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UMA QUESTO

DE PRINCPIO
Ronald Dworkin
Traduo
LUS CARLOS BORGES
Martins Fontes
So Paulo 200 I
Esta ohrufvi puhlicada origi/llllmeme em ingls (U.s.A.J com v ttulo
A MAITER OF PRINC/PLE por Harrard Ullin'rsity Press.
Copyright 1985 hy ROl/ald DJ,I"orkin.
Puhlicado por acordo com Hl1rmrd UIIi\'ersiry PreH.
Copyright 20()O, LilTClria Martins FOl/tes Editora Lula..
So Paulo. para a presente e i ~ o
I' edio
ahril de 2000
2' tiragem
aRosto de 200]
Traduo
LUs CARLOS BORGES
Reviso tcnica
Gildv S Leito Rios
Reviso da traduo
Si/mna Vieira
Reviso grfica
Maria Lui:a Fruret
Mrcia da Cru: Nhoa Lemi'
Produo grfica
Geraldo AIres
PaginaolFotoHtos
Studio J Desem'ol\'imcnto Editorial
Dados Internacionais de Cafa1ogao na Pubticao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Dworkin. Ronald
Uma questo de princpio I Ronald Dworkin ; traduo Lus
Carlos Borges. - So Paulo: Martins Fontes. 2000. - (Justia e
direito)
Ttulo original: A matter of principie.
Bibliografia.
ISBN 85-336-1220-6
I. Direito _ Filosofia 2. Direito e poltica 3. Jurisprudncia 4. Po-
ltica e poder judicirio I. Ttulo. 11. Srie.
ndice
Introduo .
PARTE UM
o FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO
1. Os juzes polticos e o Estado de Direito .
2. O frum do princpio ..
3. Princpio, poltica, processo .
4. Desobedincia civil e protesto nuclear ..
PARTE DOIS
O DIREITO COMO INTERPRETAO
5. No existe mesmo nenhuma resposta certa em ca-
sos controversos? .
6. De que maneira o Direito se assemelha literatura ..
7. Interpretao e objetividade ..
VII
3
41
105
153
175
217
251
00-0966
ndices para catlogo sistemtico:
I. Direito: Filosofia 340.12
CDU-340-12
PARTE TRs
Todos os direitos desta edio para () Brasil resenados
Livraria Martins Fonles Editora LtdJl.
Rua Conselheiro Ramalho. 3301340 01325-000 So Paulo SP Brasil
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LIBERALISMO E JUSTIA
8. O liberalismo 269
9. Por que os liberais devem prezar a igualdade............ 305
10. O que a justia no ................................................. 319
11. Um Estado liberal pode patrocinar a arte? 329
PARTE QUATRO
A VISO ECONMICA DO DIREITO
12. A riqueza um valor? 351
13. Por que a eficincia? 399
PARTE CINCO
A DISCRIMINAO INVERSA
14. O caso de Bakke: as quotas so injustas? 437
15. O que Bakke realmente decidiu? 453
16. Como ler a Lei de Direitos Civis............................... 471
PARTE SEIS
A CENSURA E A LIBERDADE DE IMPRENSA
17. Temos direito pornografia? 497
18. O caso Farber: reprteres e informantes................... 555
19. A imprensa est perdendo a Primeira Emenda? ........ 567
Introduo
Este um livro sobre questes tericas fundamentais da
filosofia poltica e da doutrina jurdica: sobre o que o libera-
lismo e por que ainda precisamos dele, se devemos ser cticos
quanto ao Direito e moralidade, como a prosperidade coleti-
va deve ser definida, o que interpretao e at que ponto o
Direito antes uma questo de interpretao que de criao.
Tambm um livro prtico a respeito de questes polticas ur-
gentes. justo dar prioridade aos negros em empregos e vagas
de universidades? Pode ser correto infringir a lei alguma vez?
incivilizado banir filmes sujos e injusto censurar livros para
proteger a segurana nacional? Que direitos tm os suspeitos
quando as taxas de criminalidade esto subindo? Justia social
significa igualdade econmica? Os juzes devem tomar deci-
ses polticas? Trata-se, acima de tudo, de um livro sobre a
inter-relao entre esses dois nveis da nossa conscincia pol-
tica: os problemas prticos e a teoria filosfica, questes de
urgncia e questes de princpio.
Os ensaios foram escritos separadamente ao longo dos l-
timos anos. As controvrsias que abordam so antigas, mas a
histria deu-lhes forma e importncia novas. O antigo debate,
se os juzes devem criar e realmente criam o Direito, tem mais
importncia prtica do que jamais teve, pelo menos nos Esta-
dos Unidos. Parece muito provvel que o homem que agora
presidente nomear para o Supremo Tribunal juzes suficien-
tes para estabelecer o carter dessa instituio dominante du-
rante uma gerao, e as pessoas somente podem rever suas es-
colhas de maneira inteligente se tiverem uma viso clara do que
VIII
UMA QUESTAODEPRINCPIO INTRODUO IX
a prestao jurisdicional e para que serve o Supremo Tribunal.
O desenvolvimento e o posicionamento de msseis atmicos ti-
veram um poderoso impacto na postura das pessoas perante a
desobedincia civil e, de maneira mais geral, perante a ligao
entre conscincia e obrigao poltica, na Europa ocidental, as-
sim como nos Estados Unidos e na Gr-Bretanha. Os programas
de ao afirmativa, que procuram melhorar as relaes raciais
por meio de prioridades e quotas, continuam a dividir as pes-
soas conscientes e a colocar uma minoria contra outra; a reces-
so e o alto ndice de desemprego mais uma vez do a esses
debates um tom amargo. Guerras antigas por causa da porno-
grafia e da censura tm novos exrcitos nas feministas radicais
e na Maioria Moral*. O perene conflito entre a liberdade de im-
prensa, por um lado, e a privacidade e a segurana, por outro,
parece mais agudo e mais desconcertante que nunca.
A doutrina jurdica figura em boa parte do debate, no
como um exerccio de histria ou doutrina jurdicas, mas antes
porque o Direito confere uma forma especial e esclarecedora
controvrsia poltica. Quando questes polticas vo ao tribu-
nal- como sempre acontece, mais cedo ou mais tarde, nos Es-
tados Unidos, pelo menos - exigem uma deciso que seja, ao
mesmo tempo, especfica e calcada em princpios. Devem ser
decididas pormenorizadamente, na sua plena complexidade
social, mas a deciso deve ser fundamentada como a emanao
de uma viso coerente e imparcial de eqidade e justia por-
que, em ltima anlise, isso que o imprio da lei realmente
significa. A anlise jurdica, nesse sentido amplo, mais concre-
ta que a filosofia poltica clssica, mais embasada em princpios
que a prtica poltica. Ela proporciona o campo apropriado para
a filosofia do governo.
A Parte Um do livro estuda o papel que as convices po-
lticas devem desempenhar nas decises que os vrios funcio-
nrios e cidados tomam sobre o que o Direito e quando ele
* Em ingls, Moral Majority, movimento norte-americano de direita em fa-
vor de rgidos padres morais. (N. do E.)
deve ser imposto e obedecido. Rejeita a opinio, popular mas
irrealista, de que tais convices no devem representar abso-
lutamente nenhum papel nessas decises, que o Direito e a
poltica pertencem a mundos inteiramente diferentes e inde-
pendentes. Mas tambm rejeita a viso oposta, de que Direito e
poltica so exatamente a mesma coisa, que os juzes que deci-
dem casos constitucionais dificeis esto simplesmente votando
suas convices polticas pessoais como se fossem legislado-
res ou delegados de uma nova assemblia constituinte. Rejeita
essa viso tosca com base em dois fundamentos, cada um de-
les fornecendo um tema de importncia para o resto do livro.
Primeiro, a viso tosca ignora um limite crucial do julga-
mento. Os juzes devem impor apenas convices polticas que
acreditam, de boa-f, poder figurar numa interpretao geral
da cultura jurdica e poltica da comunidade. Naturalmente, os
juristas podem, razoavelmente, discordar sobre quando essa con-
dio satisfeita, e convices muito diferentes, at mesmo
contraditrias, podem passar pelo teste. Mas algumas no. Um
juiz que aceita esse limite e cujas convices so marxistas ou
anarquistas, ou tiradas de alguma tradio religiosa excntrica,
no pode impor essas convices comunidade com o ttulo de
Direito, por mais nobres ou iluminadas que acredite que sejam,
pois elas no se podem prestar interpretao geral coerente de
que ele necessita.
Segundo, a viso tosca obscurece uma distino de im-
portncia capital para a teoria jurdica, uma distino que a
referncia mais imediata do ttulo do livro. Nossa prtica pol-
tica reconhece dois tipos diferentes de argumentos que buscam
justificar uma deciso poltica. Os argumentos de poltica ten-
tam demonstrar que a comunidade estaria melhor, como um
todo, se um programa particular fosse seguido. So, nesse sen-
tido especial, argumentos baseados no objetivo. Os argumen-
tos de princpio afirmam, pelo contrrio, que programas parti-
culares devem ser levados a cabo ou abandonados por causa de
seu impacto sobre pessoas especficas, mesmo que a comuni-
dade como um todo fique conseqentemente pior. Os argu-
mentos de princpio so baseados em direitos. Como a viso
x UMA QUESTO DEPRINCPIO
INTRODUO XI
simples de que Direito e poltica so a mesma coisa ignora essa
distino, ela deixa de observar uma ressalva importante na
proposio de que os juzes devem servir e realmente servem a
suas prprias convices polticas ao decidir o que o Direito.
Mesmo em casos controversos, embora os juzes imponham
suas prprias convices sobre questes de princpio, eles no
necessitam e, caracteristicamente, no impem suas prprias
opinies a respeito da poltica sensata.
Discuti essa distino alhures, e ela foi desafiada de v-
rias maneiras. Alguns crticos fazem objeo prpria distin-
o; outros afirmao que acabo de fazer, de que o julgamen-
to , caracteristicamente, uma questo antes de princpio que
de poltica. Seus argumentos e minhas respostas esto reunidos
num volume recente que tambm inclui comentrios crticos
sobre outros ensaios reimpressos neste livroI . Este livro no
retoma ao argumento. Em vez disso, tenta demonstrar o valor
prtico da distino em vrios contextos. O captulo 4, por
exemplo, argumenta que a alegao a favor da desobedincia
civil deve ser elaborada de maneira diferente, e que est sujeita
a diferentes tipos de ressalvas, quando a lei ou outra deciso
oficial que est sendo desafiada vista como um erro srio de
poltica e quando vista como um erro grave de princpio. Se
os protestos contra o desenvolvimento de armas atmicas na
Europa, por exemplo, so desafios mais poltica que ao prin-
cpio, ento a desobedincia civil uma questo muito diferen-
te daquela dirigida em dcadas anteriores a guerras injustas e
discriminao racial.
A Parte Dois sustenta a afirmao que acabo de mencio-
nar, de que a anlise jurdica fundamentalmente interpretati-
va, e oferece uma avaliao geral da interpretao para descre-
ver em que sentido ela assim . Tambm considera como essa
afirmao tem influncia numa questo terica importante na
I. Marshall Cohen (org.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence
(Totowa, NJ.: Rowrnan and Allanheld, 1984). Sobre a distino entre princpio e
poltica, ver particularmente o ensaio de Kent Greenwalt e minha resposta a esse
ensaio.
doutrina jurdica. Os advogados anglo-americanos, de maneira
geral, tm sido cticos quanto possibilidade de uma "respos-
ta correta" em um caso genuinamente controverso. Se os jurs-
tas e juzes discordam quanto a qual o direito e ningum tem
um argumento decisivo a favor de nenhum lado, ento, que sen-
tido faz insistir em que uma opinio correta e as outras so
erradas? Com certeza, assim diz a viso comum, existem ape-
nas respostas diferentes para a questo de direito e nenhuma
resposta correta ou melhor. Alguns juristas que sustentam essa
viso ctica extraem o que consideram ser concluses conser-
vadoras: os juzes devem submeter-se s decises tomadas pe-
las instituies mais representativas, como as legislativas, e, no
caso do Direito constitucional, a decises tomadas, muito tem-
po atrs, pelos constituintes. Outros encontram no ceticismo
uma espcie de licena: se no h nenhuma resposta correta em
um litgio jurdico de magnitude constitucional, ningum tem o
direito de que os tribunais decidam de alguma maneira espec-
fica e, portanto, os juzes devem tomar a deciso da maneira
que lhes parea melhor para o futuro da nao. A Parte Dois ar-
gumenta que esse desafio ctico alterado, e minimizado, as-
sim que se compreende que o argumento e a anlise jurdica
so de carter interpretativo. Pois os aspectos em que se pode
dizer que os argumentos interpretativos admitem respostas
corretas so suficientemente especiais, e complexos, para co-
locar em questo os conhecidos argumentos favorveis ao ceti-
cismo. Na verdade, assim que o Direito visto dessa maneira,
h pouco sentido em afirmar ou negar uma verdade "objetiva"
para afirmaes jurdicas.
A Parte Trs volta-se da discusso direta do Direito para
as questes de teoria poltica que se encontram no pano de fun-
do. Explora o presente estado da teoria liberal. O liberalismo,
h no muito tempo, foi quase uma teoria poltica de consenso
na Gr-Bretanha e nos Estados Unidos, pelo menos entre fil-
sofos polticos e jurdicos. Eles discordavam sobre muitas coi-
sas, mas todos pareciam aceitar, quase como um axioma, um
tipo de individualismo igualitrio. Isto , acreditavam que a
poltica devia ter duas ambies: primeiro, promover o poder
XII
UMA QUESTODE PRINCPIO INTRODUO XIII
dos cidados, um por um, de levar a vida da maneira que achas-
sem melhor para si, e, segundo, reduzir a grande desigualdade
de recursos que diferentes pessoas e grupos da comunidade
tm sua disposio para esse propsito. Mas o liberalismo,
assim concebido, no mais to popular; os polticos agora
competem para renegar vrios aspectos desse ideal. Diz-se que
ele fracassou. Provou, segundo alguns crticos, ser muito gene-
roso e caro, e, segundo outros, ser muito divisrio e mesqui-
nho. A Parte Trs sustenta que o novo consenso contra o libe-
ralismo fundamenta-se em argumentos confusos, que foram
encorajados pelo fracasso dos tericos polticos liberais em
identificar os princpios constitutivos do liberalismo e tornar
clara a forma de igualitarismo em que os ideais liberais, bem
compreendidos, se baseiam.
A Parte Quatro junta, novamente, as teorias poltica e jur-
dica. Examina uma tese atualmente influente sobre como os
juzes devem decidir casos. Ela nega que os juzes devam se-
quer se preocupar com padres morais, no sentido familiar.
Suas decises devem ser antes econmicas que morais; devem
ter como objetivo antes tornar a comunidade, como um todo,
mais rica, que, em algum sentido diferente, mais justa. Essa
postura, muitas vezes chamada de abordagem "econmica" do
Direito, colonizou uma grande parte da educao jurdica norte-
americana e fez embaixadores na Gr-Bretanha e em outras
partes. Est associada a posies polticas conservadoras e, s
vezes, parece uma capa para a poltica renascente do interesse
prprio, que ameaa ocupar o terreno abandonado pelo libera-
lismo. Mas tem atrao intelectual at mesmo para estudiosos
do Direito e juzes no comprometidos com a defesa da desi-
gualdade, e as revistas de Direito esto abarrotadas com suas
produes. A Parte Quatro argumenta que a abordagem econ-
mica, no obstante, carece de qualquer fundamento filosfico
defensvel.
As Partes Cinco e Seis so dedicadas a duas controvrsias
complexas e tpicas. Cada uma ilustra o valor prtico e a im-
portncia da distino entre os argumentos de princpio e os de
poltica. A Parte Cinco trata da controvrsia reinante a respeito
dos programas de discriminao positiva no emprego e na ad-
misso universidade e a escolas profissionais, programas des-
tinados a promover a condio geral de negros e de outros gru-
pos minoritrios. Ela sustenta que tais programas so mais bem
justificados no por meio de argumentos de princpio, pelos
direitos das pessoas particulares que beneficiam, mas antes por
argumentos de poltica, pelo beneficio geral que asseguram ao
conjunto da comunidade. Ento, a questo crucial saber se
algum argumento de princpio se ope a alguma poltica que
busque beneficiar a comunidade dessa maneira. O captulo 13
examina uma variedade de princpios que, pode-se pensar, for-
neceriam um argumento dessa natureza; conclui que nenhum
deles o faz. Se assim, as questes genuinamente importantes
no debate sobre a discriminao positiva so questes inteira-
mente de poltica. Devemos avaliar vrios programas de quo-
tas e prioridades um por um, pesando custos e beneficios prti-
cos, e no totalmente a partir de alguma escala de princpios.
A Parte Seis sobre a censura. Considera, primeiramente,
a questo controvertida dos livros, filmes e fotografias sexual-
mente explcitos. Uma alegao contra tal material poderia ser
feita de duas maneiras. A primeira vale-se de um argumento de
poltica; um excelente exemplo oferecido pelo argumento
baseado em objetivos do recente Relatrio Williams, que afir-
ma que a liberdade de expresso deve ser protegida, pelo menos
at certo ponto, para promover as condies do florescimento
humano. Descrevo esse relatrio no captulo 17: sustento que
nenhuma justificao desse tipo ir mostrar-se adequada ao
grau de liberdade que o prprio relatrio recomenda. A segun-
da defesa da liberdade de expresso vale-se, pelo contrrio, de
argumentos de princpio. Descrevo uma defesa desse tipo, que
recorre a um direito que as pessoas tm liberdade da escolha
sexual e, mais geralmente, a uma independncia moral, ainda
que suas escolhas no contribuam para melhorar a comunidade
como um todo nem mesmo a longo prazo.
Os dois ltimos ensaios giram em torno da liberdade da
imprensa. Boa parte do debate recente foi deturpado porque
aqueles que defendem privilgios especiais para a imprensa
XIV UMA QUESTODEPRINCPIO
INTRODUO
XV
oferecem, como argumentos de princpio, o que, na verdade, so
argumentos de poltica. O captulo 18 discute, por exemplo, se
um reprter deve ter permisso para reter informao a res-
peito de suas fontes, mesmo quando essa informao neces-
sria para a defesa em um julgamento criminal. Muitos repr-
teres acreditam que se forem forados a revelar fontes confi-
denciais, tais fontes iro "secar", pois os informantes relutaro
em correr o risco da exposio. Afirmam que a questo de exi-
gir a revelao representa, portanto, um conflito de princpio
entre dois direitos supostos: o direito de algum acusado de
um crime ter acesso a qualquer informao til a sua defesa e o
conflitante "direito de saber" do pblico, que a imprensa no
ser capaz de satisfazer to plenamente se as fontes no forem
reveladas. Considero essa viso errnea porque o alegado di-
reito de saber do pblico no , propriamente falando, um direi-
to. O argumento a favor da livre circulao de informao um
argumento de poltica: de que a comunidade ser beneficiada
de vrias maneiras se for bem informada. Se isso correto, ento
o conflito entre umjulgamento justo e a liberdade da imprensa
no , nesse caso, um conflito de princpio, mas antes uma dis-
puta entre um princpio e a poltica. Ambos so importantes,
mas, exceto em circunstncias extraordinrias, a disputa deve
ser resolvida a favor do princpio, isto , a favor de um julga-
mento justo para o acusado.
O ensaio final do livro amplia essa discusso e torna-se
uma advertncia. Embora alguns dos defensores da imprensa
combinem poltica e princpio para expandir a liberdade de
imprensa, a confuso que criam um desservio ao seu ob-
jetivo. Pe em risco o cerne do princpio da Primeira Emenda,
o genuno e frgil direito livre expresso. Corremos um ris-
co maior de comprometer esse direito do que de perder os be-
neficios polticos mais evidentes da fora da reportagem in-
vestigadora e, portanto, devemos tomar cuidado com o perigo
que representa para a liberdade confundir os dois. A advertn-
cia genrica. Se nos importamos to pouco com o princpio
que emprestamos suas cores poltica quando isso serve a
nosso propsito, depreciamos o princpio e diminumos sua au-
toridade.
Revi ligeiramente os ensaios originais para este livro; prin-
cipalmente, eliminei expresses temporais no mais adequa-
das. No fiz, porm, mudanas substantivas nem propus novos
argumentos pelo fato de alguns terem sido discutidos e critica-
dos por outros autores, e no seria justo modificar meus argu-
mentos ao reimprimir os ensaios nesta coletnea. Deixo essas
mudanas e argumentos adicionais, na medida em que tratam
do Direito, para um novo livro que estou escrevendo sobre teo-
ria jurdica.
PARTE UM
o fundamento poltico do Direito
Captulo I
Osjuzes polticos e o Estado de Direito*
Duas questes e dois ideais
Este ensaio a respeito de duas questes e de suas liga-
es mtuas. A primeira uma questo prtica sobre como os
juzes decidem e deveriam decidir casos controversos. Os ju-
zes nos Estados Unidos e na Gr-Bretanha tomam decises po-
lticas? Naturalmente, as decises que os juzes tomam devem
ser polticas em algum sentido. Em muitos casos, a deciso de
um juiz ser aprovada por um grupo poltico e reprovada por
outros porque esses casos tm conseqncias para controvr-
sias polticas. Nos Estados Unidos, por exemplo, o Supremo
Tribunal tem de decidir questes constitucionais importantes
que tambm so questes polticas, como a de determinar se
criminosos acusados tm direitos processuais que dificultam
mais a aplicao da lei. Na Gr-Bretanha, os tribunais tm de
decidir casos que exigem a interpretao do direito do traba-
lho, como aqueles que dizem respeito legalidade dos pique-
tes, quando os sindicatos favorecem uma interpretao e as
indstrias britnicas, outra. Quero indagar, porm, se os juzes
devem decidir casos valendo-se de fundamentos polticos, de
modo que a deciso seja no apenas a deciso que certos gru-
pos polticos desejariam, mas tambm que seja tomada sobre o
fundamento de que certos princpios de moralidade poltica so
corretos. Umjuiz que decide baseando-se em fundamentos po-
* Originalmente publicado em Proceedings Df the British Academy, 64
(1978). 1980 British Academy.
4
UMA QUESTO DE PRINCPIO O FUNDAMENTO POLTICODODIREITO 5
lticos no est decidindo com base em fundamentos de polti-
ca partidria. No decide a favor da interpretao buscada pe-
los sindicatos porque (ou foi) um membro do Partido Traba-
lhista, por exemplo. Mas os princpios polticos em que acredi-
ta, como, por exemplo, a crena de que a igualdade um obje-
tivo poltico importante, podem ser mais caractersticos de um
partido poltico que de outros.
H uma resposta convencional para minha questo, pelo
menos na Gr-Bretanha. Os juzes no devem tomar suas deci-
ses baseando-se em fundamentos polticos. Essa a viso de
quase todos os juzes, advogados, juristas e professores. Alguns
juristas acadmicos, porm, que se consideram crticos da pr-
tica judicial britnica, afirmam que os juzes efetivamente to-
mam decises polticas, apesar do entendimento estabeleci-
do de que no deveriam faz-lo. 1. A. G. Griffiths, da London
School of Economics, por exemplo, num polmico livro cha-
mado The Politics of the Judiciary, afirmou que muitas deci-
ses recentes da Cmara dos Lordes eram decises polticas,
embora esse tribunal se esforasse para dar a impresso de que
as decises eram tomadas com base em fundamentos jurdicos
tcnicos, no em fundamentos polticos
l
. Ser til descrever
brevemente algumas dessas decises.
Em Charter
2
e Dockers
1
, a Cmara dos Lordes interpretou
a Lei de Relaes Raciais de tal maneira que associaes pol-
ticas, como o Clube Conservador de West Ham, no fossem
obrigadas pela lei a no discriminar os negros. Em Tameside, a
Cmara rejeitou uma ordem do ministro trabalhista revogando
a deciso de um conselho conservador de no modificar seu
sistema escolar segundo o plano abrangente patrocinado pelo
governo do Partido Trabalhista
4
No famoso caso Shaw, a C-
mara dos Lordes confirmou a condenao do editor de um
1. J. A. G. Griffiths, The Politics ofthe Judiciary (Manchester: Manchester
University Press, 1977; edio em brochura, Nova York: Fontana Books, 1977).
2. Charterv. Race Relations Board (1973), AC. 868.
3. Docker's Labour Club v. Race Relations Board (1975), A.C. 259.
4. Secretary of State for Education and Science v. Tameside Metropolitan
Borough Council (1976), 3 W.L.R. 641.
guia de prostitutas
5
Sustentou que ele era culpado do que cha-
mou crime no Common Law de "conspirao para corromper a
moralidade pblica", mesmo reconhecendo que nenhuma lei
declarava que tal conspirao fosse crime. Em um caso mais
antigo, Liversidge contra Anderson, a Cmara defendeu a de-
ciso de um ministro que, na Segunda Guerra Mundial, orde-
nou a priso de uma pessoa semjulgament0
6
Griffiths acredita
que em cada um desses casos (e em muitos outros que discute)
a Cmara agiu a partir de uma postura poltica particular, que
defende valores ou estruturas sociais estabelecidas e se ope
reforma. Ele no diz que os juzes que tomaram essas decises
tinham conscincia de que, contrariamente viso oficial de
sua funo, estavam impondo uma posio poltica. Mas cr
que, no obstante, era isso que estavam fazendo.
Portanto, existem os que pensam que os juzes britnicos
realmente tomam decises polticas. Mas isso no significa di-
zer que devem faz-lo. Griffiths, tal como o compreendo, acha
que inevitvel o judicirio desempenhar um papel poltico
em um Estado capitalista ou semicapitalista. Mas no conside-
ra isso uma virtude do capitalismo; pelo contrrio, trata o pa-
pel poltico dos juzes como deplorvel. Pode ser que alguns
juzes e acadmicos - inclusive, talvez, o juiz Denning - real-
mente pensem que os juzes devem ser mais polticos do que
recomenda a viso convencional. Mas essa continua a ser uma
viso excntrica - alguns diriam perigosa - de minoria.
A opinio profissional sobre o papel poltico dos juzes
est mais dividida nos Estados Unidos. Um grande nmero de
professores e estudiosos do Direito, e mesmo alguns juzes de
tribunais prestigiados, sustentam que as decises judiciais so
inevitvel e corretamente polticas. Tm em mente no apenas
as grandes decises constitucionais do Supremo Tribunal, mas
tambm as decises civis mais comuns, de tribunais estaduais
que aplicam o Common Law referente a contratos. Pensam que
os juzes atuam e devem atuar como legisladores, embora ape-
5. Shaw v. D.P.P. (1961), 2 W.L.R. 897.
6. Liversidge v. Anderson (1942), A.C. 206.
6 UMA QUESTO DEPRINCPIO
oFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 7
nas no que denominam "interstcios" de decises j tomadas
pelo legislativo. Essa no uma viso unnime nem mesmo en-
tre juristas norte-americanos refinados, nem uma viso que o
pblico em geral tenha aceitado plenamente. Pelo contrrio, os
polticos s vezes fazem campanha para cargos prometendo
controlar os juzes que assumiram poder poltico erroneamente.
Mas uma parcela muito maior do pblico aceita a doutrina pol-
tica agora mais do que, digamos, h vinte e cinco anos.
Minha viso que o vocabulrio desse debate sobre a po-
ltica judicial muito primrio e que tanto a viso britnica
oficial quando a viso norte-americana "progressista" esto
erradas. O debate negligencia uma distino importante entre
dois tipos de argumentos polticos dos quais os juzes podem
valer-se ao tomar suas decises. a distino (que tentei expli-
car e defender alhures) entre argumentos de princpio poltico,
que recorrem aos direitos polticos de cidados individuais, e
argumentos de procedimento poltico, que exigem que uma de-
ciso particular promova alguma concepo do bem-estar ge-
ralou do interesse pblic0
7
A viso correta, creio, a de que
os juzes baseiam e devem basear seus julgamentos de casos
controvertidos em argumentos de princpio poltico, mas no
em argumentos de procedimento poltico. Minha viso, por-
tanto, mais restritiva que a viso norte-americana progressis-
ta, mas menos restritiva que a britnica oficial.
A segunda questo que coloco neste ensaio , pelo menos
primeira vista, menos prtica. O que o Estado de Direito?
Os juristas (e quase todas as outras pessoas) pensam que h um
ideal poltico distinto e importante chamado o Estado de Di-
reito. Mas discordam quanto ao que esse ideal. H, na verda-
de, duas concepes muito diferentes do Estado de Direito:
cada qual com seus partidrios. A primeira a que chamareI
de concepo "centrada no texto legal". Ela insiste em que,
tanto quanto possvel, o poder do Estado nunca deve ser exer-
cido contra os cidados individuais, a no ser em conformida-
7. Taking Rights Seriously (Cambridge, Mass.: Harvard University Press,
1977; Londres: Duckworth, 1978).
de com regras explicitamente especificadas num conjunto de
normas pblicas disposio de todos. O governo, assim como
os cidado comuns, devem agir segundo essas regras pblicas
at que elas sejam mudadas, em conformidade com regras adi-
cionais sobre como elas devem ser mudadas, que tambm so
especificadas no conjunto de normas. A concepo centrada
no texto jurdico , a meu ver, muito restrita porque no estipu-
la nada a respeito do contedo das regras que podem ser colo-
cadas no texto jurdico. Enfatiza que, sejam quais forem as
regras colocadas no "livro de regras", elas devem ser seguidas
at serem modificadas. Os que tm essa concepo do Estado
de Direito realmente se importam com o contedo das normas
jurdicas, mas dizem que isso uma questo de justia subs-
tantiva e que a justia substantiva um ideal diverso que no ,
emnenhum sentido, parte do ideal do Estado de Direito.
Chamarei a segunda concepo do Estado de Direito de
concepo "centrada nos direitos". De muitas maneiras, mais
ambiciosa que a concepo centrada no livro de regras. Ela
pressupe que os cidados tm direitos e deveres morais entre
si e direitos polticos perante o Estado como um todo. Insiste
em que esses direitos morais e polticos sejam reconhecidos no
Direito positivo, para que possam ser impostos quando da exi-
gncia de cidados individuais por meio de tribunais e outras
instituies judiciais do tipo conhecido, na medida em que isso
seja praticvel. O Estado de Direito dessa concepo o ideal
de governo por meio de uma concepo pblica precisa dos
direitos individuais. No distingue, como faz a concepo cen-
trada no texto legal, entre o Estado de Direito e a justia subs-
tantiva; pelo contrrio, exige, como parte do ideal do Direito,
que o texto legal retrate os direitos morais e os aplique.
Esse um ideal complexo. A concepo do Estado de Di-
reito centrada no texto legal possui apenas uma dimenso na
qual uma comunidade poltica pode ser deficiente. Ela pode
usar seu poder policial sobre cidados individuais de outras
maneiras que no a especificada no livro de regras. Mas a con-
cepo centrada nos direitos tem, pelo menos, trs dimenses
de fracasso. Um Estado pode fracassar no mbito dos direitos
8 UMA QUESTO DEPRINCipIO
OFUNDAMENTO POLiTICODODIREITO 9
individuais que alega impor. Pode declinar de impor direitos
contra si, por exemplo, embora reconhea que os cidados tm
tais direitos. Pode fracassar na exatido dos direitos que reco-
nhece: pode prover direitos perante o Estado mas, por erro ofi-
cial, deixar de reconhecer direitos importantes. Ou pode fra-
cassar na eqidade de sua imposio de direitos: pode adotar
regras que colocam os pobres ou alguma raa desfavorecida
em desvantagem para assegurar os direitos que o Estado reco-
nhece que eles possuem.
A concepo centrada nos direitos, portanto, mais com-
plexa que a concepo centrada no texto legal. H outras dife-
renas importantes entre as duas concepes; algumas delas po-
dem ser identificadas considerando-se os diferentes lugares
em que ocorrem numa teoria geral da justia. Embora as duas
concepes rivalizem entre si como ideais do processo jurdico
(porque, como veremos, recomendam diferentes teorias acerca
da prestao jurisdicional), elas so, no obstante, compat-
veis enquanto ideais mais gerais para uma sociedade justa.
Qualquer comunidade poltica ser melhor, se seus tribunais
no tomarem nenhuma atitude que no as especificadas em re-
gras publicadas previamente, e, tambm, se suas instituies
jurdicas fizerem cumprir quaisquer direitos que os cidados
individuais tenham. Mesmo como ideais polticos gerais, po-
rm, as duas concepes diferem da seguinte maneira. Um ele-
vado grau de aquiescncia concepo centrada no texto jur-
dico parece ser necessrio a uma sociedade justa. Qualquer
governo que atue contrariamente ao seu prprio repertrio le-
gal muitas vezes - pelo menos em questes importantes para
cidados particulares - pode no ser justo, no importa quo
sbias ou justas suas instituies possam ser em outros senti-
dos. Mas a aquiescncia s leis evidentemente no suficiente
para a justia; a aquiescncia plena provocar injustia muito
sria se suas regras forem injustas. O contrrio vlido para a
concepo centrada nos direitos. Uma sociedade que consiga
um bom ndice em cada uma das dimenses da concepo cen-
trada nos direitos , quase que certamente, uma sociedade
justa, embora possa ser mal administrada ou carecer de outras
qualidades de uma sociedade desejvel. Mas um pensamento
amplamente difundido, pelo menos, que a concepo centrada
nos direitos no necessria para uma sociedade justa porque,
para que os direitos dos cidados sejam protegidos, no
necessrio que os cidados sejam capazes de exigir o julga-
mento e a imposio desses direitos como indivduos. Um
governo de funcionrios sbios e justos proteger os direitos
(assim diz o argumento) por sua prpria iniciativa, sem o pro-
cesso pelo qual os cidados podem discutir, como indivduos,
o que so esses direitos. Na verdade, a concepo do Estado de
Direito centrada nos direitos, que insiste na importncia dessa
oportunidade, muitas vezes rejeitada como legalista, como
encorajadora de uma preocupao egosta com a propriedade e
os direitos individuais.
As duas concepes tambm diferem quanto a sua neutra-
lidade filosfica, por assim dizer. A concepo centrada nos
direitos parece mais vulnervel a objees filosficas. Supe
que os cidados tm direitos morais - isto , outros direitos
que no os declarados pelo direito positivo - de modo que uma
sociedade pode ser sensatamente criticada com base no funda-
mento de que sua legislao no reconhece os direitos que as
pessoas tm. Muitos filsofos, porm, duvidam que as pessoas
tenham quaisquer direitos que no os concedidos a elas por
leis ou outras decises oficiais, ou mesmo que a idia de tais
direitos faa sentido. Duvidam particularmente que seja sensa-
to dizer que as pessoas tm direitos morais quando (como a
concepo centrada nos direitos deve admitir que ocorre fre-
qentemente) controvertido numa comunidade quais direitos
morais elas tm. Isto , a concepo centrada nos direitos deve
supor que um Estado pode falhar na dimenso da exatido
mesmo quando controvertido se falhou ou no; mas isso
apenas o que os filsofos duvidam que faa sentido. A concep-
o centrada nos direitos, portanto, parece aberta objeo de
que ela pressupe um ponto de vista filosfico que , ele pr-
prio, controvertido, e que, portanto, no ser aceito por todos
os membros da comunidade.
A ltima diferena que mencionarei unir as duas ques-
tes deste ensaio. Isso porque as duas concepes de Estado de
Direito oferecem aconselhamento muito diferente quanto
10 UMA QUESTODEPRINCPIO OFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO
11
questo de determinar se os juzes devem tomar decises pol-
ticas em casos controversos - isto , casos em que nenhuma
regra explcita no livro de regras decide com firmeza a favor
de qualquer uma das partes. Embora as duas concepes, en-
quanto ideais polticos gerais, possam ambas ter lugar numa
teoria poltica completa, faz uma grande diferena qual con-
siderada como o ideal do Direito porque esse ideal que go-
verna nossas posturas quanto prestao jurisdicional. A con-
cepo centrada no repertrio legal tem conselhos negativos e
positivos a respeito de casos controversos. Argumenta, positi-
vamente, que os juzes devem decidir casos controversos ten-
tando descobrir o que est "realmente" no texto jurdico, em
um ou outro sentido dessa afirmao. Argumenta, negativa-
mente, que os juzes nunca devem decidir tais casos com base
em seu prprio julgamento poltico, pois uma deciso poltica
no uma deciso sobre o que est, em qualquer sentido, no
texto legal, mas, antes, uma deciso sobre o que deveria estar l.
A concepo centrada no livro de regras defende a viso r t ~
nica convencional a respeito de juzes polticos.
Devo agora fazer uma pausa para explicar a idia de que
se vale essa opinio positiva: a idia de que faz sentido per-
guntar, em um caso controverso, o que est "realmente" no
livro de regras. Em um sistema jurdico moderno surgem, ti-
picamente, casos controversos, no porque no h nada no
livro de regras que tenha relao com a disputa, mas porque
as regras que ali esto falam com voz incerta. Charter, por
exemplo, era um caso controverso porque no estava claro se
a lei que o Parlamento inseriu no livro - a regra de que orga-
nizaes que servem "uma parte do pblico" no devem pra-
ticar discriminao - proibia uma agremiao poltica de ne-
gar a condio de scio a negros. Nesse sentido, no "cla-
ro" o que a legislao, bem compreendida, estipula. Um ju-
rista que fala dessa maneira trata o repertrio legal como uma
tentativa de comunicao e supe que uma regra no clara
pode ser mais bem compreendida com a aplicao de tcni-
cas que usamos para melhorar nossa compreenso de outros
tipos de comunicao.
Diferentes geraes de juristas centrados no livro de re-
gras - e diferentes juristas em cada gerao - defendem dife-
rentes tcnicas para esse propsito. Alguns preferem questes
de semntica. Argumentam da seguinte maneira. "O legislati-
vo usa palavras quando estabelece uma regra, e o significado
dessas palavras fixa as normas que ele estabeleceu. Assim,
qualquer teoria sobre o significado da expresso 'uma parte do
pblico' uma teoria que toma mais preciso o significado da
Lei de Relaes Raciais. A concepo centrada no livro de
regras, portanto, orienta os juzes no sentido de tentar desen-
volver teorias semnticas. Eles deviam perguntar, por exem-
plo, qual seria considerado o significado da expresso 'uma
parte do pblico' num contexto similar do discurso comum.
Ou qual o significado mais natural de algum componente da
expresso, como a palavra 'pblico'. Ou qual se considerou ser
o significado de expresses similares em outras leis. Com-
preende-se que diferentes juzes daro diferentes respostas a
essas questes de semntica; nenhuma resposta ser to clara-
mente correta a ponto de todos concordarem com ela. No
obstante, cada juiz estar tentando, de boa-f, seguir o ideal do
Estado de Direito segundo o livro de regras porque estar ten-
tando, de boa-f, descobrir o que as palavras no texto legal real-
mente significam."
Essas questes de semntica so muito populares na Gr-
Bretanha. Um conjunto diferente de questes - questes de psi-
cologia de grupo - agora muito popular nos Estados Unidos.
Os que preferem questes de psicologia de grupo a questes de
semntica consideram que so as decises e no as palavras
que constituem o mago da questo. "Por que so as regras
particulares que uma legislao aprova (em vez de, por exem-
plo, as regras que os professores de Direito preferem) as que
formam o livro de regras do Direito? Porque os legisladores
receberam da comunidade como um todo autoridade para deci-
dir que normas governaro. As palavras que eles escolhem so
normalmente a melhor prova do que decidiram, pois se presu-
me que os legisladores, para exprimir suas decises, empre-
gam as palavras em seus sentidos padrO. Se, porm, por algu-
12
UMA QUESTODEPRINCPIO OFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO 13
ma razo, as palavras usadas no exprimem unicamente uma
deciso particular, ento necessrio que nos voltemos para
qualquer outra prova que possamos encontrar do que preten-
diam fazer. Os legisladores - ou algum grupo importante entre
eles - supunham que sua Lei de Relaes Raciais seria aplic-
vel a agremiaes polticas, para proibir-lhes a discriminao
racial? Se for esse o caso, ento a lei representa essa deciso, e
essa deciso que est encerrada no livro de regras, correta-
mente compreendido. Mas se supunham que a lei no se apli-
caria a agremiaes polticas, ento o livro de regras, correta-
mente compreendido, contm essa deciso."
Mais uma vez, no ocorre aqui nenhuma suposio de que
todos os juristas sensatos concordaro quanto ao que os legis-
ladores pretendiam. Pelo contrrio, os defensores do modelo
centrado no repertrio legislativo sabem que mesmo advoga-
dos habilidosos discordaro no que diz respeito a inferncias
da inteno legislativa extradas de uma mesma prova. Insis-
tem, no obstante, em que a questo da inteno a pergunta
certa a fazer, pois cadajuiz que a faz est, pelo menos, fazendo
o melhor que pode para seguir o modelo do repertrio legal e,
portanto (segundo sua concepo), seguir o Estado de Direito.
As questes semnticas e psicolgicas que esses diferen-
tes grupos propem so antes histricas que polticas. Um ter-
ceiro (e mais refinado) conjunto de questes histricas con-
quistou popularidade recentemente. "Suponha que um caso
controverso no pode ser decidido com fundamentos semnti-
cos. Talvez a expresso 'uma parte do pblico' possa ser usada
adequadamente tanto para incluir como para excluir associa-
es como clubes polticos. Suponha que no se possa decidir
perguntando o que os legisladores que aprovaram a lei preten-
diam conseguir. Talvez pouqussimos legisladores tenham che-
gado a pensar na questo de se as agremiaes polticas deviam
ser includas. Devemos, ento, fazer uma pergunta diferente da
u ~ s t semntica e da questo psicolgica, que esta: o que a
legIslao teria decidido se, contrariamente ao fato, houvesse
decidido se as agremiaes polticas deviam ou no ser inclu-
das?" Os juristas que quiserem responder a essa questo con-
trafactual poderiam considerar, por exemplo, outras decises
que os mesmos legisladores tomaram em outras reas do Di-
reito. Ou poderiam considerar, mais amplamente, o modelo da
legislao sobre relaes raciais ou liberdade de associao em
anos recentes. Poderiam usar tais provas para afirmar, por
exemplo, que se o Parlamento tivesse sido forado, por alguma
razo, a debater uma clusula estendendo explicitamente as
leis s agremiaes polticas, teria aprovado essa clusula.
No caso dessa questo histrica contrafactual ainda
mais evidente que no caso da questo semntica ou da questo
psicolgica que juristas sensatos discordaro quanto s con-
cluses a serem extradas de uma mesma prova. Mas, outra
vez, a concepo centrada no texto legal julga melhor que ten-
tem responder a essa questo, embora venham a discordar, a
que faam a pergunta diferente, poltica, sobre a qual eles cer-
tamente discordaro, acerca do que deveria ter feito o Parla-
mento. Pois a questo contrafactual, como as questes semn-
tica e psicolgica, mas ao contrrio da questo poltica, sus-
tentada por uma teoria que tambm sustenta e explica a con-
cepo centrada no repertrio legal. Seguimos a lei, segundo
essa teoria, porque atribumos a uma instituio poltica a res-
ponsabilidade e o poder de decidir como o poder de polcia do
Estado ser usado. Se, em alguma ocasio, essa instituio no
decidiu de fato essa questo (porque no percebeu que uma de-
ciso era necessria), mas teria decidido de um jeito e no de
outro se o tivesse feito, ento est mais em conformidade com
a base racional do sistema legal que o poder seja usado dessa
maneira, no da maneira contrria. Se nenhuma das duas deci-
ses que um tribunal poderia tomar estiver efetivamente regis-
trada no repertrio legislativo, mais justo, segundo esse argu-
mento, tomar a deciso que, no fosse por um acidente histri-
co, estaria na legislao.
Esse argumento a favor da questo contrafactual reconhe-
ce que a regra a ser aplicada no est no texto legal efetivo.
Nesse aspecto, a questo contrafactual diferente das questes
semntica e psicolgica, que, com mais plausibilidade, podem
revelar o que est no texto jurdico efetivo, "bem compreendi-
14
UMA QUESTODE PRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO 15
do". Mas os trs tipos de questo possuem uma unidade mais
fundamental. Cada uma pretende desenvolver o que se poderia
chamar de um texto jurdico "retificado", no qual a coletnea
de frases seja melhorada para registrar mais fielmente a vonta-
de das vrias instituies cujas decises colocaram no texto ju-
rdico aquelas frases. As questes em si so todas, politicamen-
te falando, neutras, pois buscam antes trazer superfcie um
fato histrico - a vontade de legisladores responsveis - que im-
por um julgamento poltico distinto e atual a essa vontade.
perfeitamente verdadeiro - e reconhecido, como disse, pelo mo-
delo centrado no texto legal - que qualquer resposta particular
de um juiz a essas questes neutras polticas pode muito bem
ser diferente da resposta de outro juiz. a qualidade das dife-
rentes questes histricas, no a certeza ou previsibilidade da
resposta, que recomenda essas questes ao modelo centrado
no texto jurdico. Essa concepo do Estado de Direito ope-se
a questes polticas, como a questo do que deveriam ter feito
os legisladores, no porque essas questes admitam diferentes
respostas, mas porque simplesmente so as perguntas erradas a
fazer.
A concepo centrada nos direitos, por outro lado, insisti-
r em que pelo menos um tipo de questo poltica consiste jus-
tamente nas questes que juzes confrontados com casos con-
troversos devem perguntar. Pois a questo final que ela apre-
senta em um caso controverso a questo de determinar se o
queixoso tem o direito moral de receber no tribunal aquilo que
exige. O texto jurdico relevante para essa questo final. Nu-
ma democracia, as pessoas tm, pelo menos, um forte direito
moral primafacie a que os tribunais imponham os direitos que
o legislativo aprovou. por isso que alguns casos so casos
fceis no modelo centrado nos direitos, assim como no modelo
centrado no texto jurdico. Se est claro o que o legislativo lhes
concedeu, ento tambm est claro o que elas tm direito mo-
ral de receber no tribunal. (Esse enunciado deve ser ressalvado
numa democracia cuja Constituio limita o poder legislativo.
Deve tambm ser ressalvado - embora seja uma questo com-
plexa quais devem ser as ressalvas - numa democracia cujas
leis so fundamentalmente injustas.)
Contudo, embora o modelo centrado nos direitos admita
que o texto jurdico , dessa maneira, uma fonte de direitos
morais no tribunal, ele nega que o texto jurdico seja a fonte
exclusiva de tais direitos. Se, portanto, surgem alguns casos
sobre os quais o texto jurdico nada diz, ou se as palavras esto
sujeitas a interpretaes conflitantes, ento correto perguntar
qual das duas decises possveis no caso melhor se ajusta aos
direitos morais de fundo das partes. Pois o ideal da prestao
jurisdicional, no modelo centrado nos direitos, de que, na
medida em que isso praticvel, os direitos morais que os
cidados efetivamente possuem devem ser acessveis a eles no
tribunal. Portanto, uma deciso que leva em conta direitos de
fundo ser superior, do ponto de vista desse ideal, a uma deci-
so que, em vez disso, especula, por exemplo, sobre o que o
legislador teria feito se houvesse feito alguma coisa.
importante notar, porm, que a legislao continua a
exercer influncia sobre a questo de quais direitos as partes
tm, no modelo centrado nos direitos, mesmo quando direitos
morais de fundo tambm exercem uma influnciaS. Um juiz
que segue a concepo do Estado de Direito centrada nos di-
reitos tentar, num caso controverso, estruturar algum princ-
pio que, para ele, capta, no nvel adequado de abstrao, os
direitos morais das partes que so pertinentes s questes le-
vantadas pelo caso. Mas ele no pode aplicar tal princpio a
menos que este, como princpio, seja compatvel com a legis-
lao, no seguinte sentido: o princpio no deve estar em con-
flito com os outros princpios que devem ser pressupostos para
justificar a regra que est aplicando ou com qualquer parte
considervel das outras regras. Suponha que um juiz aprove o
que se poderia chamar de um princpio cristo radical: de que
cada cidado possui o direito moral de ter para si o excedente
dos que possuem mais riqueza que ele. Ele pode querer aplicar
esse princpio a casos civis e contratuais dificeis, recusando o
reparo de danos exigido de um ru pobre com base no funda-
mento de que o direito ao reparo de danos do queixoso mais
8. Explico por que commais vagar no capo 4.
16 UMA QUESTODEPRINCPIO OFUNDAMENTO POLTICODODIREITO
17
rico deve ser contraposto ao direito do ru caridade. Mas ele
no pode fazer isso porque (para melhor ou pior) esse princ-
pio incompatvel com o conjunto das normas juridicas. Isto ,
no se poderia dar nenhuma justificao adequada do que est
na lei sem pressupor que o princpio cristo radical foi rejeita-
do. A concepo centrada nos direitos supe que o livro de
regras representa as tentativas da comunidade para captar direi-
tos morais e requer que qualquer princpio rejeitado nessas ten-
tativas no tenha nenhum papel na prestao jurisdicional.
Assim, umjuiz que segue a concepo centrada nos direi-
tos no deve decidir um caso controverso recorrendo a qual-
quer princpio que seja incompatvel com o repertrio legal de
sua jurisdio. Mas, ainda assim, deve decidir muitos casos
com base em fundamentos polticos, pois, nesses casos, os
princpios morais contrrios diretamente em questo so, cada
um deles, compatveis com a legislao. Dois juzes decidiro
um caso controverso de tal tipo de maneiras diferentes porque
defendem vises diferentes quanto aos direitos morais de ftm-
do dos cidados. Suponha que um caso em que se aplica uma lei
comercial exija uma escolha entre um princpio moral impon-
do caveat emptor e um princpio rival enfatizando os direitos
morais mtuos dos scios por fora de contrato, na condio
de membros de um empreendimento cooperativo. Pode muito
bem ser - em uma dada etapa de desenvolvimento do Direito
comercial - que nenhuma resposta seja, no sentido descrito,
claramente incompatvel com a legislao considerada como
um todo. Cada juiz que decide essa questo de princpio faz o
que faz, no porque todas as possibilidades sejam excludas
pelo que j est na legislao, mas porque acredita que o seu
princpio est correto ou, pelo menos, mais prximo de ser
correto do que outros princpios tambm no excludos. As-
sim, sua deciso uma deciso poltica no sentido descrito.
justamente esse tipo de deciso poltica que a concepo cen-
trada na legislao regularmente condena.
Os dois tpicos deste ensaio unem-se dessa maneira. A
questo prtica, sobre se os juzes devem tomar decises pol-
ticas em casos controversos, liga-se questo terica de qual,
entre duas concepes do Estado de Direito, superior. A liga-
o ameaadora para a concepo centrada nos direitos por-
que muitas pessoas esto convencidas de que errado os juzes
tomarem decises polticas e, assim, estaro ansiosas para re-
jeitar qualquer teoria sobre os ideais do Direito que as reco-
mende. Assim, tratarei dos tpicos, agora unidos, perguntando
se fundamentada a convico de que os juzes devem manter-se
fora da poltica.
o argumento da democracia
Por que errado juzes tomarem decises polticas do tipo
que digo que a concepo centrada nos direitos exige que
tomem? Para muitos, um argumento parecer decisivamente
contrrio a decises judiciais polticas: as decises polticas,
segundo esse argumento, devem ser tomadas por funcionrios
eleitos pela comunidade como um todo, que possam ser substi-
tudos periodicamente da mesma maneira. Esse princpio apli-
ca-se a todas as decises polticas, inclusive deciso de quais
direitos os indivduos tm e quais destes deve ser possvel im-
por judicialmente. Os juzes no so eleitos nem reeleitos, e
isso sensato porque as decises que tomam ao aplicar a
legislao tal como se encontra devem ser imunes ao controle
popular. Mas decorre da que no devem tomar decises inde-
pendentes no que diz respeito a modificar ou expandir o reper-
trio legal, pois essas decises somente devem ser tomadas
sob o controle popular.
Esse o conhecido argumento da democracia. H uma
resposta breve para esse argumento, pelo menos na Gr-Bre-
ta!ma. Se o Parlamento, que eleito pelo povo, est insatisfeito
com uma deciso poltica particular tomada pelos juzes, ele
pode revogar essa deciso por meio da legislao adequada.
Infelizmente, essa resposta breve breve demais. O tempo le-
gislativo um recurso escasso, a ser distribudo com algum
senso de prioridades polticas, e bem possvel que uma deci-
so judicial fosse revogada se o Parlamento tivesse tempo para
18
UMA QUESTODEPRINCipIO OFUNDAMENTO POLTICODODIREITO 19
estabelecer todas as leis que gostaria, mas no ser revogada
por falta de tempo. Em alguns casos h uma dificuldade adi-
cional na resposta breve. Quando uma questo tema de gran-
de controvrsia, o Parlamento pode ver-se incapacitado de mo-
dificar uma deciso judicial por razes polticas prticas, pois
qualquer modificao enfureceria alguma parcela influente da
comunidade ou afastaria algumas partes de uma coalizo go-
vernante. Pode ser que a questo quanto a se a Lei de Relaes
Raciais deveria aplicar-se a certos tipos de agremiao seja des-
se tipo. Qualquer deciso provocaria tamanha e efetiva oposi-
o poltica que o Parlamento est atrelado a qualquer deciso
tomada pelo tribunal.
Portanto, no podemos ficar satisfeitos com a resposta
breve para o argumento da democracia. Mas h defeitos mais
srios nesse argumento. Ele supe, em primeiro lugar, que a
soluo para casos controversos centrada no repertrio legal -
que insta os juzes a fazer perguntas histricas do tipo que des-
crevi em vez de perguntas polticas - realmente serve demo-
cracia de uma forma que a concepo centrada nos direitos no
faz. Supe que essas perguntas histricas de fato trazem su-
perfcie decises que uma legislatura eleita efetivamente to-
mou. Mas, se olharmos mais detidamente as questes, desco-
briremos que a suposio no tem nenhum fundamento.
Suponha que uma lei possa ser interpretada de duas ma-
neiras, cada uma das quais exigindo uma deciso diversa para
um caso controverso. A expresso "um setor do pblico", por
exemplo, pode ser interpretada de forma tal que a lei inclua
apenas lugares acessveis a todos que possam pagar por isso, e,
nesse caso, uma agremiao poltica que no est aberta a mem-
bros de outros partidos no se enquadra na lei. Ou pode ser
interpretada de maneira a excluir apenas ocasies ntimas ou
domsticas, como festas particulares, caso em que uma agre-
miao poltica enquadra-se na lei. As questes de semntica e
de psicologia de grupo supem que o Parlamento decidiu ado-
tar uma ou outra dessas duas leis diferentes; elas visam prover
tcnicas para decidir qual das duas decises ele (provavelmen-
te) adotou.
As questes de semntica argumentam que se as palavras
criticas da lei so palavras que podem ser usadas com mais
probabilidade por algum que tomou uma dessas decises do
que por algum que tomou a outra, ento, isso prova, pelo
menos, de que o legislativo tomou essa deciso. Assim, se as
palavras "o pblico ou uma parte do pblico" tm mais proba-
bilidade de ser usadas por algum que decidiu excluir agremia-
es polticas da lei do que por algum que decidiu inclu-las,
o Parlamento provavelmente tomou a primeira deciso. Mas
isso falacioso. Pois, embora seja sensato afirmar que se a
legislatura tomou uma ou outra dessas decises, mais prov-
vel que tenha tomado a que se expressa mais naturalmente pe-
las palavras que usou, no sensato argumentar na outra dire-
o, que, porque usou essas palavras, deve ter tomado uma ou
outra dessas decises. Pode no ter tomado nenhuma. Na ver-
dade, o fato de que as palavras usadas so compatveis com
cada uma das decises toma mais provvel que no tenha
tomado nenhuma delas, a menos que exista alguma prova inde-
pendente de que o fez.
As questes de psicologia de grupo no fornecem essa
prova independente, exceto em casos muito raros, porque a
estratgia que recomendam tambm pressupe, em vez de de-
monstrar, que os indivduos cujas intenes esto em jogo ti-
nham alguma inteno pertinente. As raras excees so casos
em que a histria legislativa contm alguma declarao expl-
cita de que a lei aprovada teve uma conseqncia em vez da
outra, uma declarao feita sob tais circunstncias que aqueles
que votaram a favor da lei devem ter compartilhado essa com-
preenso. Na maioria dos casos, a histria legislativa no con-
tm nada to explcito. As questes de psicologia de grupo
fixam-se, ento, em declaraes perifricas feitas em audin-
cias legislativas, ou no recinto do legislativo, ou em outros dis-
positivos de leis de reas relacionadas, tentando demonstrar
que essas declaraes ou dispositivos so incompatveis com a
inteno de criar uma lei sob uma interpretao da expresso
obscura, embora compatveis com a inteno de criar uma lei
sob a outra interpretao. Esse no um argumento a favor da
20 UMA QUESTODEPRINCipIO OFUNDAMENTO POLiTICO DODIREITO
21
afirmao de que legisladores mais influentes pretendiam ado-
tar essa segunda lei, amenos que se presuma que esses legisla-
dores devem ter pretendido uma ou outra. Mas eles podem no
ter pretendido criar nenhuma delas, e o fato de que no redigi-
ram sua lei em palavras que levem claramente a efeito alguma
das intenes um argumento muito forte no sentido de que
no o pretendiam.
Aqui, devemos tomar cuidado para no cair numa armadi-
lha. Podemos nos sentir tentados a dizer, sobre qualquer legis-
lador em particular, que ele pretendia aprovar uma determina-
da lei (isto , uma interpretao especfica das palavras que
formam o projeto de lei a favor do qual ele vota) ou que no
pretendeu aprovar uma lei que inclusse agremiaes polticas.
Se fosse assim, ento as provas que sugerem que ele no pre-
tendia aprovar uma lei que inclusse agremiaes polticas, su-
geririam que ele realmente pretendeu aprovar uma lei que no
as inclusse. Mas no assim. Um legislador pode votar com
grande entusiasmo a favor de um projeto de lei porque sabe
que ele forar hotis e restaurantes a deixar de praticar a dis-
criminao, sem, com isso, ter a inteno de que a mesma proi-
bio se aplique a instituies semipblicas, como agremiaes
polticas, ou a inteno de que no se aplique. Pode ser sim-
plesmente que ele no tenha considerado a questo. Ou pode,
positivamente, ter pretendido que a lei fosse inconclusiva quan-
to questo de incluir ou no tais instituies, pois cada uma
das decises, caso explcita, irritaria uma parcela importante
do pblico ou, ento, mostrar-se-ia pouco poltica.
Em qualquer caso, irrelevante o argumento de que seria
mais coerente ele ter tido a inteno de excluir agremiaes
polticas em vez de inclu-las - mais compatvel com aquilo
em que votara favoravelmente em outras partes da lei em ques-
to ou em outras leis, ou mais compatvel com os argumentos
apresentados em audincias ou no recinto legislativo. Pode ser
um argumento sobre o que ele deve ter pretendido na questo
das agremiaes polticas. No um argumento de que real-
mente o pretendeu porque possvel que desconhecesse, ou
tivesse boas razes para desconhecer, o que a coerncia exigia.
As questes contrafactuais que mencionei no esto ex-
postas mesma objeo. No presumem que, individualmente,
os membros do legislativo tomaram uma deciso ou tinham algu-
ma inteno em qualquer um dos sentidos. Reconhecem que,
talvez, ningum tenha nem sequer pensado na questo relevan-
te. Indagam o que os legisladores teriam decidido ou pretendi-
do se, contrariamente ao fato, tivessem sido forados a dar
ateno questo. Insistem em que essa questo admite uma
resposta em princpio, embora seja dificil, em casos particula-
res, descobrir qual a resposta, e embora a resposta de qual-
quer juiz em particular venha a ser controvertida. O argumento
de que questes histricas contrafactuais respeitam a democra-
cia , portanto, diferente do argumento de que as questes
semnticas e psicolgicas respeitam a democracia. Ele diz o
seguinte: "Suponhamos que decidimos ser provvel, pesando
as probabilidades, que o Parlamento teria includo agremia-
es polticas na lei se, por alguma razo, tivesse sido forado
a decidir se deveriam ou no ser includas. Ento, foi apenas
por acidente que o Parlamento no decidiu efetivamente in-
clu-las. (poderamos dizer) a vontade latente do Parlamento
que elas sejam includas e, embora uma vontade latente no seja
uma vontade efetiva, est, no obstante, mais prximo do esp-
rito da democracia impor a vontade latente do Parlamento do que
encorajar os juzes a impor sua vontade na questo."
Esse argumento infundado por uma srie de razes. Pri-
meiro, no mnimo discutvel que em muitos casos no exista
nenhuma resposta, mesmo que em princpio, para uma questo
histrica contrafactual. Os filsofos dividem-se quanto a ser
necessariamente verdadeiro que, se tivesse sido obrigado a vo-
tar a questo das agremiaes polticas, o Parlamento teria
votado de modo a inclu-las ou votado de modo a no inclu-
las. Mas deixemos de lado esse ponto filosfico e suponhamos
que, em pelo menos um nmero de casos suficiente para sus-
tentar o argumento da democracia, as questes histricas con-
trafactuais tm uma resposta correta, mesmo quando contro-
vertido saber qual a resposta correta. No obstante, verdade
que um grande nmero de questes contrafactuais diferentes
22 UMA QUESTO DEPRINCPIO oFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 23
podem ser levantadas sobre qualquer deciso legislativa, e as
respostas a essas diferentes questes sero diferentes porque
saber como o Parlamento teria decidido se tivesse sido obriga-
do a decidir depender da maneira como foi obrigado a decidir.
Pode ser, por exemplo, que se o redator do Parlamento
houvesse includo agremiaes polticas no primeiro esboo
do projeto, essa clusula teria sobrevivido por no haver sido
proposta nenhuma emenda bem sucedida; mas tambm ver-
dadeiro que se o redator houvesse includo uma clusula ex-
cluindo as agremiaes polticas, essa clusula teria sobrevivi-
do, mais uma vez, por no ter sido proposta nenhuma emenda
bem sucedida. Qual , ento, a vontade parlamentar latente, su-
pondo que nenhuma clusula foi realmente inserida no projeto
de lei em nenhuma etapa? A tcnica contrafactual no pode
funcionar a menos que estipule alguma forma cannica da ques-
to contrafactual. Mas por que deveria uma forma da questo -
uma hiptese sobre as condies em que o Parlamento pode ter
sido obrigado a tomar uma deciso - ser superior a outra a par-
tir do ponto de vista do argumento da democracia?
H mais uma objeo. Nenhuma forma cannica da ques-
to contrafactual que torne a questo genuinamente histrica
seria aceitvel para advogados e juzes na prtica. Pois, embora
as questes contrafactuais tenham entrado na prtica juridica,
so usadas antes como questes polticas que histricas. A res-
posta que receberiam se fossem realmente questes histricas
seria rejeitada pelos juzes como irrelevante para a deciso ju-
dicial. Considere a seguinte forma (arbitrria) da questo con-
trafactual: suponha que pouco antes da audincia final da Lei
de Relaes Raciais um membro do gabinete convencesse seus
colegas de que a lei deveria tomar posio, em um sentido ou
outro, a respeito das agremiaes polticas, e que, como conse-
qncia disso, o Parlamento tenha assumido uma posio. Que
posio teria assumido? Se a pergunta fosse feita a um histo-
riador, ele rejeitaria quaisquer restries a priori ao tipo de
provas que seria relevante. Suponha que ele descobrisse que um
ministro houvesse escrito uma carta para a amante sobre o tema
das agremiaes polticas, descrevendo a vulnerabilidade espe-
cial de um ou outro de seus colegas presso de tais agremia-
es. Suponha que ele descobriu que o partido havia encomen-
dado uma pesquisa poltica secreta sobre as opinies do pbli-
co a respeito dessa questo ou de questes relacionadas. Ele
insistiria em ver a carta ou os resultados da pesquisa, se poss-
vel, e, se tivesse sorte suficiente para v-los, insistiria em que
seriam de relevncia fundamental para a questo contrafactual
que lhe haviam colocado. Ele estaria certo, se a questo fosse
realmente uma questo histrica, porque seria menos provvel
que o gabinete propusesse incluir agremiaes polticas se
algum membro fosse vulnervel ou se o pblico se opusesse
vigorosamente a sua incluso.
Mas um juiz que perguntasse o que o Parlamento teria
feito se examinasse o problema das agremiaes polticas no
est, bvio, interessado em cartas para amantes ou em pes-
quisas polticas secretas. Seu argumento no que o Parla-
mento teria efetivamente tomado a deciso em questo se hou-
vesse tomado alguma deciso na questo, mas sim que o Par-
lamento teria tomado essa deciso se estivesse atuando de
forma compatvel com alguma suposta justificao para o que
realmente fez. Essa uma questo bem diferente, e a histria
tem pouco a ver com ela. O argumento que compus a favor da
questo contrafactual enfatizava que, se o Parlamento, caso ti-
vesse sido forado a escolher, houvesse includo agremiaes
polticas, ento, apenas por acidente, do ponto de vista da
democracia, que essas agremiaes no esto explicitamente
includas. Mas no decorrncia, a partir da afirmao dife-
rente de que o Parlamento, por coerncia, deveria ter includo
as agremiaes polticas, que apenas por acidente que no as
tenha includo explicitamente. Suponha que seja verdade que
o Parlamento deveria t-las includo por coerncia, mas que
tambm seja verdade que, por razes polticas, se houvesse
decidido alguma coisa, ele as teria excludo de fato. Ento, a
suposta teoria da democracia, de que decises de questes
polticas devem ser tomadas pelo Parlamento, no um argu-
mento no sentido de que as agremiaes polticas deveriam
ser includas.
24 UMA QUESTODEPRINCPIO O FUNDAMENTO POLTICO DODIREITO 25
Pode-se dizer, porm, que uma teoria diferente da demo-
cracia realmente toma relevante a questo do que o Parlamen-
to, por coerncia, deveria ter feito. O legislativo eleito pelo
povo faz mais (segundo essa teoria) que aprovar os dispositi-
vos particulares que constituem os repertrios legais. Ele es-
colhe as polticas gerais que o Estado deve seguir e os princ-
pios gerais que deve respeitar. Se, num caso controverso, uma
deciso decorre mais naturalmente dos princpios que o legis-
lativo aplicou ao aprovar uma lei, ento os juzes devem tomar
essa deciso, mesmo sendo verdade, como questo de fato his-
trico, que o prprio legislativo teria adotado a outra se hou-
vesse escolhido alguma. O legislativo endossa princpios apro-
vando a legislao que esses princpios justificam. O esprito
da democracia aplicado quando se respeitam esses princ-
pios. No aplicado quando se especula se o prprio legislati-
vo, em alguma ocasio particular, teria cumprido o prometido.
Esse argumento tem o propsito de defender as questes
contrafactuais quando elas so usadas na prtica. Reconhece
que essas questes so antes avaliatrias, pelo menos no senti-
do descrito, e no apenas histricas, mas sustenta que questes
avaliatrias nesse sentido realmente servem democracia. Tal-
vez fosse possvel fazer com que um argumento similar justifi-
casse as questes de psicologia de grupo. Seria possvel dizer
que essas questes realmente no supem que os legisladores
individuais tm a inteno de que a lei seja interpretada de
uma maneira e no de outra. Em vez disso, perguntam que prin-
cpios se poderiam presumir que um legislador endossou ao
votar a favor da lei, de modo que a deciso num caso contro-
verso possa ser governada por esses princpios. Se as questes
de psicologia de grupo forem compreendidas e defendidas des-
sa maneira, no sero, afinal, diferentes das questes contra-
factuais. Quando um juiz indaga o que os legisladores devem
ter pretendido realizar, ele quer perguntar que polticas ou prin-
cpios ajustam-se mais naturalmente lei que aprovaram. Quan-
do indaga o que teriam feito se lhes exigissem que respondes-
sem pergunta que tm diante de si, quer perguntar que res-
postas decorrem das polticas ou princpios que se ajustam mais
naturalmente lei que aprovaram. Nenhuma questo real-
mente psicolgica ou histrica; todas colocam a mesma per-
gunta bsica numa roupagem psicolgica ou histrica.
Mas se as questes psicolgicas e contrafactuais forem
compreendidas dessa maneira, ento no mais plausvel su-
por que um juiz, ao colocar essas questes para decidir um
caso controverso, no est tomando uma deciso poltica. Pois
as avaliaes que essas questes, assim compreendidas, exi-
gem, no tm carter diferente das avaliaes recomendadas
pela concepo de Estado de Direito centrada nos direitos. Se
apenas um conjunto de princpios compatvel com uma lei,
ento um juiz que siga a concepo centrada nos direitos deve
aplicar esses princpios. Se mais de um compatvel, a questo
de qual interpretao decorre mais "naturalmente" da lei como
um todo exige uma escolha entre maneiras de caracterizar a lei
que reflita a prpria moralidade poltica do juiz. Essa a fonte
da queixa que mencionei no incio deste ensaio, de que os ju-
zes britnicos realmente fazem julgamentos polticos segundo
suas prprias luzes, disfarados como julgamentos sobre in-
tenes ou histria legislativas. Isso verdade, embora a su-
gesto de hipocrisia seja geralmente injusta. Se questes psi-
colgicas ou contrafactuais forem colocadas como questes
histricas genunas, no fornecero nenhuma resposta til. Para
que sejam teis, devem ser compreendidas como questes que
pedem o tipo de julgamento poltico que, na prtica, obriga-
trio para os juzes que as usam. Os juzes podem no reconhe-
cer esses julgamentos, mas isso falta de reconhecimento, no
de integridade.
Direitos e democracia
O argumento da democracia, portanto, no oferece um ar-
gumento a favor da concepo da prestao jurisdicional cen-
trada no repertrio legal. At agora, no contestei o pressupos-
to bsico desse argumento, de que ofensivo para a democra-
cia que questes polticas de princpio sejam decididas por tri-
26 UMA QUESTODEPRINCipIO OFUNDAMENTO POLiTICODODIREITO 27
bunais e no por funcionrios eleitos. Devemos agora pergun-
tar se esse pressuposto tem fundamento. Decises judiciais de
questes de princpio (distintas das de poltica) ofendem algu-
ma teoria plausvel de democracia?
O argumento de que o fazem supe que a deciso de um
legislativo eleito pela maioria do pblico , em ltima anlise,
a melhor maneira de decidir questes sobre os direitos que tm
os cidados individuais, reciprocamente e perante a sociedade
como um todo. Mas isso pode ser assim por dois tipos diferen-
tes de razes ou por alguma combinao das duas. A legisla-
o pode ser um processo mais preciso que outros para se deci-
dir o que so os direitos ou pode ser um procedimento melhor
por outras razes que no a exatido. Valemo-nos, at certo pon-
to, de ambos os tipos de justificativas no caso de outras teorias
institucionais, como a teoria de que um tribunal do jri um
bom mtodo para examinar acusaes de crime. Pensamos que
o julgamento por jri um mtodo razoavelmente preciso, mas
tambm pensamos que um bom mtodo por razes que no
so razes de exatido.
Assim, devemos considerar o argumento da democracia,
como estratgia para decidir questes sobre direitos, sob dois
aspectos. Existem, primeiramente, razes institucionais para
que uma deciso legislativa sobre direitos tenha probabilidade
de ser mais exata que uma deciso judicial? dificil avaliar a
questo da exatido abstratamente, isto , separadamente de
alguma teoria particular de direitos. Mas no consigo imaginar
em que argumento se poderia pensar para demonstrar que de-
cises legislativas sobre direitos tm mais probabilidade de
serem corretas que decises judiciais. Obviamente, segundo
qualquer teoria de direitos, decises sobre direitos so melho-
res se baseadas em mais informaes que menos informaes
sobre uma variedade de fatos. Mas no conheo nenhuma ra-
zo pela qual seja mais provvel um legislador ter opinies
mais precisas sobre o tipo de fatos que, sob qualquer concepo
plausvel de direitos, seriam relevantes para determinar o que
so os direitos das pessoas. Alm disso, em qualquer teoria
plausvel de direitos, questes de coerncia especulativa - ques-
tes que testam uma teoria de direitos imaginando circunstn-
cias em que essa teoria produziria resultados inaceitveis -
tm probabilidade de ser importantes em um exame de direitos
especficos porque nenhuma reivindicao de direito funda-
mentada se no puder passar pelo teste do contra-exemplo hi-
pottico. Mas a tcnica de examinar uma reivindicao de di-
reito no que diz respeito coerncia especulativa muito mais
desenvolvida em juzes que em legisladores ou na massa dos
cidados que elegem os legisladores.
Alm disso, em alguns casos, o pblico que elege legisla-
dores ir, com efeito, participar da discusso sobre se algum
tem ou no direito a algo, pois os interesses do pblico opem-
se concesso de um direito. Isso ser tipicamente verdade
quando a discusso encontrar-se numa rea politicamente sen-
svel, como a das relaes raciais. Grupos politicamente pode-
rosos podem preferir que as agremiaes polticas pratiquem a
discriminao, e nenhuma fora compensatria, exceto a pr-
pria minoria politicamente impotente, pode ter grande impor-
tncia. Seria errado supor que em tais circunstncias os legis-
ladores carecero de julgamento independente para identificar
o direito emjogo ou a coragem de imp-lo. Mas, no obstante,
verdade que em tais casos os legisladores esto sujeitos a
presses a que no esto sujeitos os juzes, e isso deve contar
como razo para chegar a concluses fundamentadas sobre di-
reitos. Estou afirmando agora apenas que os legisladores no
esto, institucionalmente, em melhor posio que os juzes
para decidir questes sobre direitos. Alguns podem objetar que,
no estado atual da sociedade na Inglaterra, por exemplo, os ju-
zes faro trabalho pior porque sustentam teorias piores sobre
direitos. Eles provm de uma classe particular, so educados
de certa maneira especfica e so membros de uma profisso
especfica, de tal modo que muito provvel que no apreciem
os direitos de pessoas de classes muito diferentes. Nada do que
disse at agora diz respeito a esse argumento. Considerarei sua
fora posteriormente.
Segundo, h outras razes de eqidade, alm de razes de
exatido, pelas quais a legislao deva ser a estratgia exclusi-
28 UMA QUESTODEPRINCPIO OFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO 29
va para decidir que direitos as pessoas tm? Devemos conside-
rar um argumento conhecido, que recorre importncia do res-
peito pela lei e a outros aspectos da estabilidade poltica. "
improvvel que os legislativos cheguem a uma deciso sobre
direitos que ofenda tanto algum setor influente da comunidade
a ponto de ofender a ordem poltica. Se o legislativo cometer
esse erro, o governo cair, e o processo ordeiro da democracia
substituir a legislatura imprudente por outra. Os tribunais no
tm nenhuma defesa automtica contra decises muito impo-
pulares porque os juzes no tm nenhum temor direto da insa-
tisfao popular com o seu desempenho. Pelo contrrio, alguns
juzes podem sentir prazer em desconsiderar entendimentos
populares. Assim, se os juzes tomarem uma deciso poltica
ultrajante, o pblico no poder vingar-se substituindo-os. Em
vez disso, perder uma parte de seu respeito, no apenas por
eles, mas pelas instituies e processos do prprio Direito, e a
comunidade, como resultado, ser menos coesa e menos est-
vel. Com certeza, essa foi a conseqncia do experimento im-
prudente que levou os tribunais ao processo poltico acerca da
Lei de Relaes Industriais."
Esse argumento insiste em que os juzes no devem fazer
julgamentos polticos, inclusive julgamentos polticos sobre
direitos, porque o efeito de serem vistos fazendo julgamentos
polticos diminuir o respeito pela lei. Esse argumento parti-
cular, ao contrrio de outros que discuto, no supe que as ques-
tes "histricas" que um juiz pode colocar no lugar de ques-
tes polticas so apolticas. Supe apenas que elas sero vis-
tas como apolticas. Mas essa suposio , na verdade, igual-
mente dbia. Pois, exceto em alguns, em todos os casos em que
uma deciso judicial foi ampla e publicamente criticada por
ser poltica, os juzes expuseram fundamentos antes histricos
que polticos para suas opinies. A lei foi desrespeitada (seja
l o que for que isso signifique) pelo contedo da deciso, no
pelo carter dos argumentos oferecidos. A estabilidade polti-
ca pode ser um argumento contra a legislao que, deliberada
ou inadvertidamente, deixa a deciso de questes politica-
mente sensveis aos juzes. No um argumento no sentido de
que, se os juzes forem realmente obrigados a decidir tais ques-
tes, devem decidi-las sobre fundamentos antes histricos que
polticos.
Alm disso, a base factual do argumento, na melhor das
hipteses, no est provada. Grupos de cidados que reprovam
intensamente uma deciso judicial reclamaro no apenas da
deciso, mas tambm da natureza da instituio que a produ-
ziu. Podem sentir-se at impelidos a desobedecer deciso,
particularmente se tm o poder poltico para faz-lo com im-
punidade. Mas, at agora, no h nenhuma prova de que a in-
clinao para desobedecer ser geral e no local. Houve graves
previses, por exemplo, de que a hostilidade poltica guerra
norte-americana no Vietn e a desobedincia s leis que davam
seguimento guerra conduziriam a um colapso geral da lei e
da ordem. Esse perigo foi visto, por diferentes grupos, simulta-
neamente, como um argumento contra a guerra e um argumen-
to a favor da perseguio de dissidentes. Contudo, embora o
crime continue a crescer nos Estados Unidos numa proporo
tristemente regular, no h nenhuma prova de que esses even-
tos polticos tenham contribudo para tal.
De qualquer modo, se o argumento for considerado como
voltado de maneira especfica contra decises francamente po-
lticas pelos tribunais, ele falha por uma razo que at agora
no mencionei. Pois supe que o pblico faz distino entre as
decises polticas tomadas pelo legislativo e aquelas tomadas
pelos tribunais, e que o pblico acredita que as primeiras so
legtimas e as segundas, no. Mas, mesmo sendo esse o caso
agora, o senso pblico de ilegitimidade presumivelmente desa-
pareceria se os juristas e outras autoridades reconhecessem que
tais decises so compatveis com a democracia e recomenda-
das por uma concepo atraente do Estado de Direito. Assim, o
presente argumento incorre em petio de princpio quanto
questo de" deverem ou no os juristas e autoridades abraar
essa concluso. Ele constitui apenas um argumento no sentido
de que o endosso profissional de tais decises deve ser seguido
- como inevitavelmente seria seguido - tambm por uma mu-
dana nas posturas do pblico com respeito lei.
30 UMA QUESTODE PRINCipIO OFUNDAMENTO POLiTICODODIREITO 31
Reconheo que h muitas diferenas entre a Gr-Bretanha
e os Estados Unidos (mencionarei algumas mais tarde) que tor-
nam suspeita qualquer comparao ligeira entre as posturas
pblicas nos dois pases. Mas vale a pena notar que uma mu-
dana na posio do Supremo Tribunal quanto interpretao
constitucional h algumas dcadas - um deslocamento da con-
fiana nos argumentos histricos para os argumentos polticos
- no foi acompanhada por nenhuma perda sria no respeito
do pblico pelas decises do tribunal, tal como avaliada pela
disposio do pblico a aquiescer. Pelo contrrio, o Tribunal
Warren conseguiu uma aquiescncia quase milagrosa a deci-
ses extremamente impopulares numa poca em que a com-
preenso popular acerca do papel do tribunal ainda insistia na
interpretao histrica, no na interpretao poltica, da Cons-
tituio - com certeza num grau muito maior do que hoje em
dia. A opinio popular, nesse caso, acompanhou o tribunal.
A estabilidade poltica, porm, no a razo principal -
alm das razes de exatido - pela qual a maioria das pessoas
quer que decises sobre direitos sejam tomadas pelo legislati-
vo. A razo de eqidade. A democracia supe igualdade de
poder poltico, e se decises polticas genunas so tiradas do
legislativo e entregues aos tribunais, ento o poder poltico dos
cidados individuais, que elegem legisladores mas no juzes,
enfraquecido, o que injusto. Learned Hand ofereceu essa
razo, em suas famosas palestras Holmes, para resistir a deci-
ses polticas tomadas pelo Supremo Tribunal. Disse que no
desejaria ser governado por "um bando de guardies platni-
cos", mesmo que soubesse como escolh-los, o que no era o
cas0
9

Se todo o poder poltico fosse transferido para os juzes, a


democracia e a igualdade do poder poltico seriam destrudas.
Mas agora estamos considerando apenas uma classe pequena e
especial de decises polticas. No fcil perceber como deve-
mos examinar se e quanto os cidados individuais perdem, em
9. Leamed Hand, The Bill ofRights (Cambridge, Mass.: Harvard University
Press, 1962).
poder poltico, se forem atribudas aos tribunais algumas des-
sas decises. Mas parece plausvel - seja como for que se
meam perdas de poder poltico - que alguns cidados ganham
mais do que perdem.
Sem dvida, verdade, como descrio bem geral, que
numa democracia o poder est nas mos do povo. Mas por
demais evidente que nenhuma democracia proporciona a
igualdade genuna de poder poltico. Muitos cidados, por um
motivo ou outro, so inteiramente destitudos de privilgios. O
poder econmico dos grandes negcios garante poder poltico
especial a quem os gere. Grupos de interesse, como sindicatos
e organizaes profissionais, elegem funcionrios que tambm
tm poder especial. Membros de minorias organizadas tm,
como indivduos, menos poder que membros individuais de
outros grupos que so, enquanto grupos, mais poderosos. ~
sas imperfeies no carter igualitrio da democracia so bem
conhecidas e, talvez, parcialmente irremediveis. Devemos le-
v-las em conta ao julgar quanto os cidados individualmente
perdem de poder poltico sempre que uma questo sobre direi-
tos individuais tirada do legislativo e entregue aos tribunais.
Alguns perdem mais que outros apenas porque tm mais a per-
der. Devemos tambm lembrar que alguns indivduos ganham
em poder poltico com essa transferncia de atribuio institu-
cional. Pois os indivduos tm poderes na concepo de Estado
de Direito centrada nos direitos, que no tm na concepo
centrada na legislao. Eles tm o direito de exigir, como indi-
vduos, um julgamento especfico acerca de seus direitos. Se
seus direitos forem reconhecidos por um tribunal, esses direi-
tos sero exercidos, a despeito do fato de nenhum Parlamento
ter tido tempo ou vontade de imp-los.
Se algum indivduo ganha mais do que perde quando os
tribunais incumbem-se de decidir que direito ele tem, pode ser
uma boa pergunta. O acesso aos tribunais pode ser caro, de mo-
do que o direito de acesso , dessa maneira, mais valioso para
os ricos do que para os pobres. Mas como, normalmente, os
ricos tm mais poder sobre o legislativo que os pobres, pelo
menos a longo prazo, transferir algumas decises do legislati-
32 UMA QUESTO DE PRINCPIO OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 33
vo pode, por essa razo, ser mais valioso para os pobres. Mem-
bros de minorias organizadas, teoricamente, tm mais a ganhar
com a transferncia, pois o vis majoritrio do legislativo fun-
ciona mais severamente contra eles, e por isso que h mais
probabilidade de que seus direitos sejam ignorados nesse f-
rum. Se os tribunais tomam a proteo de direitos individuais
como sua responsabilidade especial, ento as minorias ganha-
ro em poder poltico, na medida em que o acesso aos tribunais
efetivamente possvel e na medida em que as decises dos
tribunais sobre seus direitos so efetivamente fundamentadas.
O ganho para as minorias, sob essas condies, seria maior
num sistema de reviso judicial de decises legislativas, tal
como se aplica nos Estados Unidos e se aplicaria na Gr-Bre-
tanha em algumas verses da Carta de Direitos constitucional
proposta. Mas, no obstante, pode ser substancial, mesmo se o
poder do tribunal para julgar direitos polticos for limitado a
casos, como Charter, em que a legislatura no solucionou cla-
ramente a questo de que direitos se considerar que eles tm.
Suponho, claro, condies favorveis, que podem no preva-
lecer. Mas no h nenhuma razo para pensar, abstratamente,
que a transferncia de decises sobre direitos, das legislaturas
para os tribunais, retardar o ideal democrtico da igualdade
de poder poltico. Pode muito bem promover esse ideal.
Juzes conservadores
Minha argumentao, at agora, foi terica e institucio-
nal. Alguns pensaro que , portanto, irrelevante, pois acredi-
tam que os principais argumentos contra encorajar juzes a to-
mar decises polticas so prticos e pessoais. "Os juzes brit-
nicos so intensamente conservadores e protetores quanto s
formas de autoridade estabelecidas. Talvez isso seja apenas
um acidente histrico, ou a conseqncia inevitvel de outros
arranjos e tradies institucionais. Mas, de qualquer modo,
um fato, e seria perverso ignorar o fato ao considerar, por exem-
plo, se as minorias e os pobres se beneficiariam se os juzes
fossem mais explicitamente polticos, ou se esses juzes tende-
riam a fazer um trabalho melhor ou pior que o Parlamento na
identificao de direitos polticos genunos."
No contesto essa caracterizao da presente gerao de
juzes na Gr-Bretanha. Com algumas distintas excees, pa-
rece-me correta. Mas da no decorre que os juzes, por mais
conservadores que sejam, chegaro a decises menos apreci-
veis sob um regime que os encoraje a tomar decises polticas
sobre direitos individuais do que sob um regime que os obri-
gue a tomar decises "neutras", levantando as questes "hist-
ricas" que descrevi. As vrias decises citadas por Griffiths e
outros para demonstrar o carter conservador dos juzes brit-
nicos foram todas ostensivamente justificadas por esses funda-
mentos "histricos". Embora os crticos suponham, por exem-
plo, que a deciso de Tameside reflete a reprovao do juiz
comprehensive education*, e que o Caso de Shaw reflete sua
convico de que a licenciosidade sexual deveria ser desenco-
rajada, cada uma dessas decises d a idia de que os juzes
foram obrigados por consideraes neutras de interpretao da
lei e de interpretao do precedente para chegar s concluses
a que chegaram. Portanto, dificil perceber como a orientao
explcita dada aos juzes, que tomem decises sobre direitos
valendo-se de fundamentos polticos, poderia produzir deci-
ses mais "conservadoras". A questo no que os juzes deli-
beradamente ignoram seu dever de chegar a decises valendo-
se de fundamentos histricos e no de fundamentos polticos.
que as decises "histricas" devem, dada a natureza de al-
guns casos, ser polticas.
Se a orientao explcita tivesse algum efeito sobre as de-
cises produzidas por juzes conservadores, poderia muito bem
ser o de tomar essas decises menos em vez de mais conserva-
doras. A obrigao de demonstrar o carter poltico da deciso
como uma deciso sobre direitos individuais e no do bem-
estar geral deve atuar como uma influncia liberal geral. No
* No sistema educacional britnico, ensino de alunos de diferentes graus de
capacidade e classe social na mesma escola. (N. do R.)
34
UMA QUESTO DEPRINCipIO OFUNDAMENTO POLiTICO DO DIREITO 35
caso de Shaw, por exemplo, o tribunal sentiu-se obrigado, por sua
viso dos precedentes, a considerar se a publicao do Ladies
Directory tendia a corromper a moralidade pblica. Essa ques-
to, considerada em si mesma, trata da natureza do bem-estar
geral (o visconde Simonds chamou-o de "bem-estar moral") da
sociedade, e pode-se esperar que juzes conservadores, natural-
mente, tenham uma viso mais conservadora do bem-estar
pblico. Suponha, porm, que a teoria jurdica vigente exigisse
que o tribunal se perguntasse primeiro se os precedentes exi-
giam, sem ambigidade, que reconhecessem tal crime, e, se no
o fizessem, se a teoria de que tal crime existia era mais compa-
tvel com os direitos de Shaw como indivduo que a teoria con-
trria. Ento, seria vigorosamente argumentado que os indiv-
duos tm um direito moral, pelo menos em princpio, de no ser
punidos, exceto ao cometer um crime claramente tornado
pblico de antemo, e que, em virtude desse direito, seria injus-
to punir Shaw. Duvido muito que mesmo juzes "conservado-
res" desejariam negar a atrao inerente de tal direito ou que
algum juiz competente argumentaria ser incompatvel com as
prticas jurdicas e polticas britnicas reconhecer isso. Mas um
juiz solicitado a decidir segundo fundamentos de princpio
poltico no podia ter mandado Shaw para a cadeia, a menos
que rejeitasse o direito como uma questo de princpio moral
ou argumentasse que a prtica britnica o negava.
O caso Charter, que tenho usado como principal exem-
plo, foi decidido de uma maneira que se pode chamar de con-
servadora, e por isso que os crticos consideram que se tratou
de uma deciso poltica. Certamente os pareceres dos Law
Lords* no descrevem sua deciso como poltica: esses pare-
ceres aplicam questes semnticas expresso "um setor do
pblico". Mas, sem dvida, justo comentar que juzes menos
conservadores poderiam ter atribudo um significado mais vi-
goroso a essa expresso, pois teriam tido uma opinio diferen-
te sobre a questo de se ou no do interesse pblico que insti-
* Membros da Cmara dos Lordes encarregados de executar o trabalho jur-
dico. (N. do E.)
tuies semipblicas percam uma parte do controle sobre o ca-
rter de seus membros. Suponha, porm, que Suas Excelncias
houvessem se perguntado, em vez da questo semntica, que
convida influncia desse julgamento do bem-estar geral, uma
questo explicitamente poltica sobre os direitos conflitantes
dos membros de minorias, de no sofrer discriminao, e dos
membros de agremiaes, de escolher seus associados por meio
de critrios que consideram razoveis. A Lei das Relaes
Raciais incorpora um meio-termo entre dois direitos: sustenta
que o direito de estar livre de discriminao suficientemente
forte para impedir que instituies inteiramente pblicas prati-
quem a discriminao, mas no to forte a ponto de aniquilar o
direito rival de escolher associados em ambientes inteiramente
privados, como o entretenimento domstico ou os clubes ex-
clusivos. Como se deve marcar o equilbrio nos casos interme-
dirios, no fixados explicitamente pela Lei, como sociedades
no exclusivas, abertas, de modo geral, a todos os que tenham
uma afiliao poltica particular?
No inconcebvel que um juiz conservador discordasse
de um julgamento inicial da Lei. Poderia pensar que a Lei
subestima a liberdade de associao ou que m poltica legis-
lar a moralidade nas relaes raciais (embora seja judicioso
faz-lo nas relaes sexuais). Mas se lhe dissessem que deve
decidir um caso como Charter segundo princpios de morali-
dade poltica, compatveis com os princpios efetivamente pre-
sentes na lei, ele seria forado a deixar de lado essas convic-
es por no serem compatveis. Ele no pode sustentar que
existe uma diferena moralmente relevante entre o grau em que
a liberdade de associao limitada por exigir que o Claridges
no pratique a discriminao e o grau em que essa liberdade
limitada por exigncias similares feitas ao Clube Conservador
de West Ram. Embora reprove a maneira como o equilbrio foi
marcado na lei, no pode supor plausivelmente que um princ-
pio poltico diferente, marcando o equilbrio de modo a equi-
parar o clube a residncias privadas, compatvel com essa lei.
Quanto mais francamente poltica a matria de um caso - quan-
to mais um caso como Charter, no como o caso comercial
36 UMA QUESTODEPRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO 37
discutido abstratamente antes - mais o carter explicitamente
poltico da lei ou do precedente em questo reduzir a influn-
cia das convices polticas do juiz, da maneira que acaba de
ser descrita.
Aqui, mais uma vez, as supostamente neutras questes de
semntica utilizadas pela Cmara dos Lordes autorizaram uma
deciso que deu mais efeito s convices pessoais do juiz do
que teria permitido uma doutrina jurdica francamente poltica.
As questes de semntica, justamente porque no tm forma
poltica, no fazem discriminao entre os tipos de julgamen-
tos polticos que, inevitavelmente, iro influenciar as respostas
que os juzes lhes do. Elas atraemjulgamentos polticos ocul-
tos, que podem ser incompatveis em princpio com a legisla-
o supostamente aplicada. As questes polticas que o mode-
lo centrado nos direitos recomenda, porm, exigem que as res-
postas polticas dadas a elas sejam explcitas e fundadas em
princpios, para que seu apelo e compatibilidade com princ-
pios mais geralmente endossados possam ser testados.
Assim, mesmo os que pensam que os princpios polticos
dos atuais juzes so infundados no tm, por essa opinio, uma
boa razo para opor-se ao modelo centrado nos direitos e ao
estilo de prestao jurisdicional que ele recomenda. provvel
que esse modelo diminua o nmero de decises que eles de-
ploram. Existe, porm, mais uma razo, talvez mais importan-
te, para que rejeitemos o argumento que recorre ao carter
conservador dos atuais juzes. Pois o carter dos juzes uma
conseqncia da teoria da prestao jurisdicional em vigor;
portanto, no se pode aleg-lo como razo para no mudar
essa teoria. Se a concepo de Estado de Direito centrada nos
direitos se tomasse mais popular do que tem sido, a educao
jurdica tomar-se-ia quase certamente mais ampla e mais inte-
ressante do que agora, e homens e mulheres que nunca pen-
sariam numa carreira jurdica, por desejarem uma carreira que
tenha influncia para a justia social, comeariam a pensar de
maneira diferente. A profisso mudaria, como mudou radical-
mente nos Estados Unidos neste sculo, e os juristas que essa
profisso valoriza e manda magistratura seriam diferentes. O
argumento de que a prestao jurisdicional poltica seria uma
desgraa na Gr-Bretanha porque os juzes esto firmemente
presos ordem estabelecida incorre em petio de princpio.
Se o Direito tivesse um lugar diferente aqui, pessoas diferentes
teriam um lugar no Direito.
Dois ideais e dois pases
Muitas pessoas resistiro comparao que fiz entre a
Gr-Bretanha e os Estados Unidos e argumentaro que o pa-
pel do Direito to diferente nos dois pases que toma as
comparaes indignas de confiana. Concordo com o esprito
da objeo, mas as diferenas no tocam o presente ponto.
No afirmo ser provvel que a Gr-Bretanha caminhe para uma
prestao jurisdicional mais abertamente poltica, mas apenas
que seus juzes e juristas seriam diferentes se isso aconteces-
se. Reconheo que as diferenas na cultura jurdica refletem
diferenas mais fundamentais, que tomam os Estados Unidos
um terreno mais frtil para a concepo centrada nos direitos.
Os norte-americanos so fascinados pela idia dos direitos in-
dividuais, que o signo zodiacal sob o qual seu pas nasceu.
Seu registro de reconhecimento e proteo desses direitos foi
menos que espetacular. Mas o debate pblico nos Estados Uni-
dos dominado, num grau que os comentaristas britnicos
acham surpreendente, pela discusso de quais direitos as pes-
soas tm.
Na Gr-Bretanha, o debate poltico est centrado na idia
diferente a que me referi vrias vezes, embora no a tenha dis-
cutido, que a idia do sculo XIX de bem-estar geral ou bem
coletivo. Quando o debate poltico fala de eqidade, trata-se
geralmente de eqidade para com classes ou grupos na socie-
dade (como a classe operria ou os pobres), que uma questo
do bem-estar coletivo desses grupos. O debate norte-america-
no insistiu em que os direitos pertencem antes a indivduos que
a grupos e resistiu a medir a eqidade por classes em vez de
pessoas.
38 UMA QUESTODEPRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICODO DIREITO 39
Essa diferena no vocabulrio do debate poltico reflete e
contribui para uma diferena na atitude geral para comjuristas
e juzes e o seu lugar no governo. Nos Estados Unidos os juris-
tas muitas vezes foram infames, e os norte-americanos no
lhes conferem nenhuma honra pblica, como fazem com m-
dicos e mesmo com alguns professores. Mas os Estados Uni-
dos conferem aos advogados, como grupo, poder e influncia
numa grande variedade de questes, incluindo, notavelmente,
o governo. Na Gr-Bretanha, os advogados so muito bem tra-
tados. Vestem-se a carter - embora, principalmente, como se-
nhoras de meia-idade - e, quando se tomam juzes, sua digni-
dade protegida por poderes muito amplos de desdm. Mas
tm muito pouco poder real.
At agora, disse pouca coisa diretamente para apoiar a
concepo centrada nos direitos como ideal poltico. Estive
muito ocupado com sua defesa. A argumentao positiva a
favor dessa concepo direta. Reconheo que uma sociedade
dedicada a essa concepo de Estado de Direito pode pagar um
preo, com certeza na eficincia e, possivelmente, no esprito
comunitrio, que, segundo se supe, deformado pela preocu-
pao excessiva com o Direito. Mas essa sociedade faz uma
promessa importante a cada indivduo, e o valor dessa promes-
sa parece valer a pena. Ela encoraja cada indivduo a supor que
suas relaes com outros cidados e com o seu governo so
questes de justia e o encoraja, assim como a seus concida-
dos, a discutir como comunidade o que a justia exige que
. sejam essas relaes. Promete-lhe um frum no qual suas rei-
vindicaes quanto quilo a que tem direito sero constante e
seriamente consideradas a seu pedido. No pode prometer-lhe
que a deciso o agradar ou mesmo que estar certa. Mas isso
no necessrio para tomar valiosos a promessa e o senso de
justia que ela cria. Posso ter dado a impresso de que a demo-
cracia e o Estado de Direito so conflitantes. No isso; pelo
contrrio, esses dois importantes valores polticos esto enrai-
zados em um ideal mais fundamental, o de que qualquer gover-
no aceitvel deve tratar as pessoas como iguais. O Estado de
Direito, na concepo que defendo, enriquece a democracia ao
acrescentar um frum independente, um frum do princpio, e
isso importante, no apenas porque a justia pode ser feita
ali, mas porque o frum confirma que a justia, no fim, uma
questo de direito individual, no, isoladamente, uma questo
do bem pblico
lO

10. Algumas das questes discutidas neste ensaio - em particular a teoria de


psicologia de grupo da interpretao das leis - so desenvolvidas abaixo, no capo 16,
"Como ler a Lei de Direitos Civis".
Captulo 2
Ofrum do princpio*
Duas idias nocivas
A Constituio a lei fundamental dos Estados Unidos, e
os juzes devem aplicar a lei. Sobre esse argumento simples e
forte, John Marshall construiu a instituio da reviso judicial
da legislao, uma instituio que , simultaneamente, o orgu-
lho e o enigma da doutrina jurdica norte-americana
l
. O enig-
ma reside nisto. Todos concordam em que a Constituio pro-
be certas formas de legislao ao Congresso e aos legislativos
estaduais. Mas nem juzes do Supremo Tribunal nem especia-
listas em Direito constitucional nem cidados comuns conse-
guem concordar quanto ao que ela probe exatamente, e a dis-
cordncia mais grave quando a legislao em questo poli-
ticamente mais controvertida e criadora de divergncia. Por-
tanto, parece que esses juzes exercem um poder de veto sobre
a poltica da nao, proibindo as pessoas de chegar a decises
que eles, um nmero nfimo de nomeados vitalcios, acham er-
radas. Como isso pode ser conciliado com a democracia? Qual
a alternativa, porm, exceto abdicar do poder que Marshall
declarou? Esse poder encontra-se agora to estabelecido em
nosso sistema constitucional que a abdicao seria mais preju-
dicial ao consenso, mais uma derrota para a expectativa culti-
vada, do que simplesmente deixar tudo como antes. Parecemos
* Originalmente publicado em New York University Law Review, 56, n. 2-3
(maio-junho de 1981). Ronald Dworkin.
l.Marburyv.Madison,5U.S.(1 Cranch) 137, 173-179(1803).
42 UMA QUESTO DE PRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 43
aprisionados em um dilema, definido pela contradio entre a
democracia e o antigo, fundamental e impreciso Direito, cada
um dos quais central para a nossa percepo de nossas tradi-
es. O que se deve fazer?
Pode haver uma sada. Escaparemos ao dilema se puder-
mos formular um programa apoltico para decidir casos consti-
tucionais. Um programa que permita aos juzes, por exemplo,
decidir se leis impondo um salrio mnimo ou proibindo o
aborto so constitucionais
2
sem decidir por si mesmos se leis
de salrio mnimo so injustas ou se leis proibindo o aborto
violam direitos morais ou polticos fundamentais. Mas como
podem os juzes decidir tais casos apoliticamente se o prprio
texto da Constituio no decisivo? Duas idias so relevan-
tes agora. Uma foi familiar durante muito tempo e, embora sua
atrao tenha crescido e depois declinado, conquistou uma nova
gerao de entusiastas. a idia de uma inteno constitucio-
nal- muitas vezes chamada de inteno "original" ou inteno
dos "fundadores" da Constituio. Suponha que os juzes pos-
sam descobrir como os constituintes pretendiam que fossem
compreendidos os dispositivos imprecisos da Constituio. Se
os juzes seguem essa inteno original, no estaro eles mes-
mos fazendo escolhas substantivas, mas apenas impondo esco-
lhas feitas h muito tempo por outros, escolhas a que o povo
conferiu autoridade ao ratificar e aceitar a Constituio.
A segunda estratgia tambm tem uma longa histria, mas
recebeu vida e direo novas numa famosa nota de rodap do
juiz Harlan Stone e, agora, num interessante livro de John Ely3.
Essa estratgia baseia-se no na idia de uma inteno original,
mas, antes, numa ntida distino entre matrias de substncia e
matrias de processo. Suponha que os juzes assumam a obri-
gao no de rever a eqidade ou justia de decises substanti-
2. Ver West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937) (sustentando a
lei de salrio mnimo para mulheres de Washngton), anulando Adkins v. Chil-
dren's Hospital, 261 U.S. 525 (1923). Ver Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) (Lei
de aborto do Texas considerada inconstitucional).
3. United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S. 144, 152 n. 4 (1938). John
Ely, Democracy and Distrust (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1981).
vas tomadas pelos que aprovaram as leis sob reviso, mas ape-
nas de verificar a eqidade do processo pelo qual essas leis fo-
ram elaboradas. Pessoas sensatas podem discordar quanto
eqidade de processos especficos. Mas os juzes que seguem
suas prprias convices a respeito da eqidade do processo
pelo menos no se imiscuiro em decises substantivas. De
qualquer modo, a reviso judicial do processo poltico apenas
policia a democracia; no procura sobrepor-se a ela como faz a
reviso judicial da substncia.
H duas maneiras de fugir da substncia em decises cons-
titucionais. Minha proposio, neste ensaio, de que ambos os
caminhos terminam em fracasso, e no mesmo tipo de fracasso.
Os juzes no podem decidir qual foi a inteno pertinente dos
constituintes, ou qual processo poltico realmente justo ou
democrtico, a menos que tomem decises polticas substanti-
vas iguais quelas que os proponentes da inteno ou do pro-
cesso consideram que os juzes no devem tomar. A inteno e
o processo so idias nocivas porque encobrem essas decises
substantivas com a piedade processual e finge que elas no fo-
ram tomadas. As velhas idias so agora abandonadas aqui.
Inteno
Interpretao e Direito constitucional
Antes, porm, de comear minha defesa dessas afirmaes,
devo levantar uma questo preliminar para evitar certa confuso.
Tornou-se comum distinguir as teorias de reviso judicial entre
"interpretativas" e "no interpretativas"4. As teorias interpretati-
4. Ver, p. ex., ibid., na p. I; Thomas Grey, "Do We Have an Unwritten
Constitution?", 27 Stanford Law Review 703 (1975); Michael J. Perry, "In-
terpretivism, Freedom of Expression, and Equal Protection", Ohio State Law Jour-
nal, 42: 261, 263-265 (1981). Embora essas expresses especficas sejam comuns,
outras so usadas. Paul Brest, por exemplo, fala de "orignalsmo" e "no origina-
lismo", pretendendo distinguir teorias orignalstas de teorias que so interpretati-
vistas em algum sentido que no envolve a interpretao do texto original. Ver
Brest, "The Msconceved Quest for the Orignal Understanding", Boston Uni-
44 UMA QUESTO DE PRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 45
vas (de acordo com essa distino) afirmam que a reviso judi-
cial de decises legislativas deve basear-se na interpretao da
prpria Constituio. Isso pode ser uma questo de interpretar o
texto ou determinar a inteno dos constituintes ou, mais plausi-
velmente, alguma combinao de ambos. As teorias no inter-
pretativas, segundo se afirma, supem, ao contrrio, ser vlido que
o tribunal, pelo menos algumas vezes, confronte decises legis-
lativas com modelos retirados de alguma outra fonte que no o
texto, como a moralidade popular, teorias de justia bem funda-
das ou alguma concepo de democracia genunas.
A suposta distino entre esses dois tipos de teoria ofere-
ce no apenas um esquema de classificao para as teorias de
reviso judicial, como tambm um esquema para a discusso
sobre tais teorias. Alguns constitucionalistas escrevem disserta-
es em que se prope, por exemplo, que nenhuma teoria no
interpretativa compatvel com a democracia
6
Ou que qual-
quer teoria no interpretativa apia-se necessariamente numa
doutrina de Direito natural e que, portanto, deve ser rejeitada
7

Ou que nenhuma teoria interpretativa pode ser correta ou ade-


quada para sustentar o que quase todos concordam ser deci-
ses prprias do Supremo Tribunal, como as decises impor-
tantes que consideram inconstitucional a segregao racial na
educa0
8
Dessa maneira, as teorias constitucionais so estu-
dadas e rejeitadas aos montes.
versity Law Review, 60: 204-205 (1980). A discusso no texto aplica-se tambm a
essa distino.
5. Ver Ely, nota 3 acima, pp. 43-72 (oferecendo um compndio critico des-
ses padres no textuais).
6. Ver, p. ex., Raoul Berger, "Ely's Theory of Judicial Review", em Ohio
State LibraryJoumal, 42: 87, 120-121 (1981); Robert J. Bork, "Neutral Principies
and Some FirstAmendment Problems", Indiana LawJournal, 47: 1,6 (1971).
7. Ver Raoul Berger, Government by Judiciary (Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1977), pp. 249-258, 387-396. (Os constituintes no pretendiam
que o Direito natural desse aos juzes poder para se colocarem acima de limitaes
positivas da Constituio); Perry, "Interpretivism", nota 4 acima, pp. 267-70. (Os
constituintes no constitucionalizaram o Direito natural.)
8. Ver, p. ex., Grey, nota 4 acima, pp. 707-10,718; Perry, "Interpretivism",
nota 4 acima, pp. 265, 296-297, 300; Terrence Sandalow, "Judicial Protection of
Minorities", Michigan Law Review, 75: 1162, 1179-1181, 1193 (1977). Brown v.
Board ofEducation, 347 U.S. 483 (1954); Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497 (1954).
natural, sem dvida, que se procurem esquemas de clas-
sificao que forneam estratgias de argumentao. Mas esse
esquema pobre, pela seguinte razo. Qualquer teoria passvel
de reviso judicial interpretativa, no sentido de que tem como
objetivo oferecer uma interpretao da Constituio enquanto
documento juridico original e fundador, e tambm pretende
integrar a Constituio nossa prtica constitucional e jurdica
como um todo. Ningum prope a reviso judicial a partir de
uma tbula rasa. Cada teoria afirma fornecer a descrio mais
esclarecedora do que realmente se trata nossa tradio consti-
tucional efetiva, tomada como um todo - a "finalidade" ou "a
melhor justificativa" do sistema constitucional que se desen-
volveu ao longo de nossa histria jurdica. Cada uma extrai de
sua interpretao desse sistema uma viso particular de como
interpretar melhor a Constituio como texto original. Portan-
to, a tese de que se pode traar uma distino til entre teorias
que insistem na interpretao e teorias que rejeitam a interpre-
tao, seja da Constituio como documento particular, seja de
nosso sistema constitucional como um todo, gera mais confu-
ses que beneficios.
As teorias geralmente classificadas como "no interpre-
tativas" - as que nos parecem mais ativistas ou liberadas do
texto efetivo da Constituio - so claramente interpretativis-
tas em qualquer sentido plausvel. Elas no desconsideram
nem o texto da Constituio nem os motivos dos que a fize-
ram; antes procuram coloc-los no contexto adequado. Os te-
ricos "no interpretativos" afirmam que o compromisso de nos-
sa comunidade jurdica com esse documento particular, com
esses dispositivos estabelecidos por pessoas com esses moti-
vos, pressupe um compromisso prvio com certos princpios
de justia poltica que, se devemos agir com responsabilidade,
devem, por conseguinte, ser refletidos pela maneira como a
Constituio lida e aplicada. Essa a anttese de um argu-
mento de "tbula rasa" e um paradigma do mtodo da interpre-
tao. No desconsidera nem o texto nem a inteno original,
propondo em vez disso uma teoria que nos ensina como desco-
brir o que significa o primeiro e o que a segunda.
46 UMA QUESTODE PRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO
47
Na verdade, pode parecer que as teorias comumente cha-
madas de "interpretativas" - as teorias que nos parecem mais
presas ao texto da Constituio considerado isoladamente - tm
mais probabilidade de revelar-se no interpretativas nesse sen-
tido amplo. Pois parecem prestar bem pouca ateno a ques-
tes a respeito da "finalidade" de se ter uma Constituio ou
de por que a Constituio a lei fundamental. Parecem come-
ar (e terminar) com a prpria Constituio e supor que a teo-
ria constitucional no precisa fazer nenhuma suposio que
no seja extrada dos limites desse documento. Mas essa apa-
rncia enganosa. Pois os tericos "presos ao texto" supem
que sua discordncia com as teorias "no interpretativas" seja
uma discordncia genuna. Supem que esto certos e que seus
oponentes esto errados quanto maneira como os juzes do
Supremo Tribunal devem levar a cabo a reviso judicial. Por-
tanto, devem ter (ou, em todo caso, reconhecer que desejvel
ter) razes que sustentem sua teoria de limitao ao prprio
texto. Mas essas razes no podem ser extradas do texto con-
siderado isoladamente; seria petio de princpio. Devem ser
extradas de princpios de moralidade poltica - ou defendi-
dos como tal- que, de alguma maneira, representem a conclu-
so ou finalidade da prtica constitucional mais amplamente
concebida.
Vale a pena examinar essa proposio, pois a alegada dis-
tino entre teorias interpretativas e no interpretativas muito
difundida. Podemos aprofundar a questo perguntando que ra-
zo teria um terico preso ao texto para opor-se a uma deciso
que claramente representa algo que ele detesta. Suponha que o
Tribunal sustentasse que o Senado, apesar dos claros dispositi-
vos do texto constitucional, tal como emendado, ilegal porque
no representativo e que, portanto, incompatvel com os
princpios de democracia que se devem admitir para dar legiti-
midade Constituio. Apoiado em qual teoria, que no incor-
re em petio de princpio, o terico preso ao texto poderia
opor-se a essa deciso? Poderia dizer que as pessoas no ac.ei-
tariam tal deciso. Mas isso no absolutamente claro e, de
qualquer modo, ele acha que a deciso seria errada mesmo que
fosse (a contragosto) aceita no final. Por qu?
Um "textualista" no pode simplesmente dizer que era a
inteno dos que escreveram, ratificaram e aceitaram a Consti-
tuio que ela fosse a lei suprema; menos ainda que a Cons-
tituio, por si s, assim prov. Pois a questo em debate a
fora da Constituio e, portanto, a relevncia das intenes
que se pode dizer que ela incorpora. Comeando pelo comeo.
Um grupo de pessoas reuniu-se em Filadlfia e l escreveu um
documento, que foi aceito pelo povo, em conformidade com os
processos estipulados no prprio documento, e continuou a ser
aceito por ele da maneira e na medida em que tem sido. Se isso
toma o documento em direito, s pode ser porque aceitamos
princpios de moralidade poltica que tm essa conseqncia.
Mas esses princpios poderiam no apenas estabelecer a Cons-
tituio como direito, mas tambm limit-la. No podemos
dizer se esses princpios realmente tm essa conseqncia,
claro, at decidirmos o que so esses princpios. Qualquer res-
posta a essa pergunta deve assumir a forma de uma teoria pol-
tica demonstrando por que a Constituio deve ser tratada
como direito, e certas teorias polticas plausveis pelo menos
levantam a questo de se o documento deve ser limitado de al-
guma maneira.
Suponha que o textualista proponha, como a teoria perti-
nente, que o governo legtimo deve contar com o consentimento
dos governados. Essa uma proposio notoriamente ambgua,
e at mesmo a deciso mtica, sustentando a ilegalidade do
Senado, poderia ser justificada por alguma verso dela. Algum
que apoiasse a deciso poderia argumentar, por exemplo, que o
consentimento requerido deve ser mais amplo que o obtido no
processo original de ratificao, que deve, de qualquer modo,
ser contemporneo, que est longe de ser claro que o Senado
no representativo conte com tal consentimento e que a disponi-
bilidade do processo de emenda, sobretudo dado o papel do Se-
nado no processo mais exeqvel, no resposta. Essa no
uma alegao tola; em todo caso, no to tola quanto seria a de-
ciso mtica, e, portanto, no podemos explicar nossa percepo
do carter absurdo dessa deciso supondo que essa interpretao
do consentimento dos governados ela prpria absurda.
48 UMA QUESTO DE PRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICODO DIREITO 49
o defensor do "texto" poderia sair-se melhor recorrendo
ao conceito de Direito, no teoria poltica? Nenhuma das
vigentes teorias filosficas do Direito oferece os argumentos
necessrios. Nem mesmo as teorias positivistas, que parecem
as mais provveis. Nem a teoria do positivismo de Bentham
nem a de Austin. Nem mesmo a de Kelsen
9
Cada uma delas
tem como conseqncia que, se a deciso do Tribunal fosse
aceita, isso demonstraria que o Tribunal soberano. A verso
de positivismo de Hart pode parecer mais promissora
lO
Mas a
teoria de Hart sugere que, como a Constituio foi imediata-
mente aceita como direito em virtude do processo de ratifica-
o, deve existir uma regra de reconhecimento - uma teoria do
processo, aceita geralmente, por meio da qual a legislao tor-
na-se direito - em virtude da qual a Constituio tomou-se di-
reito. Mas essa regra precisamente a idia de um direito por
trs do Direito, qual recorreu a deciso mtica.
Mas estou me desviando do meu objetivo. Se o terico
preso ao texto recorre a algum conjunto de princpios polti-
cos, como os princpios verdadeiramente incrustados na tradi-
o norte-americana, para justificar sua confiana na limita-
o ao texto da Constituio, sua teoria toma-se explicitamen-
te interpretativa, no sentido amplo agora usado. Mas isso tam-
bm verdade se ele recorre a uma teoria do Direito, porque
qualquer teoria do Direito uma interpretao, nesse sentido
amplo, de uma prtica social ainda mais complexa que a pr-
tica constitucional. Qualquer afirmao sobre o lugar que a
Constituio ocupa em nossa estrutura jurdica deve, portan-
to, basear-se numa interpretao da prtica jurdica em geral,
no da Constituio de alguma maneira isolada da prtica ge-
ral. Os estudiosos que dizem partir da premissa de que a Cons-
9. Ver Jeremy Bentham, Of Laws in General, org. por H. L. A. Hart
(Atlantic Highlands, N. 1.: Humanities Press, 1970); J. L. Austin, The Province of
Jurisprudence Determined (Londres, 1832), pp. 9-33; Hans Kelsen, Pure Theory
of Law (Berkeley: University of Califomia Press, 1978), pp. 193-5 [Teoria pura
do Direito, So Paulo, Martins Fontes, 1998].
10. Ver H. L. A. Hart, The Concept ofLaw (Berkeley: University ofCalifor-
nia Press, 1976).
tituio direito subestimam a complexidade de suas prprias
teorias.
No estou sugerindo que no evidente que a Consti-
tuio seja o Direito fundamental. A deciso bizarra que ima-
ginei, de sustentar que o Senado ilegal, absurda exatamente
porque os dispositivos claros da Constituio esto, para ns,
fora do alcance da contestao jurdica. Mas isso porque,
pelo menos at esta data, nenhuma interpretao minimamente
plausvel da nossa prtica jurdica como um todo pode contes-
tar a posio fundamental da Constituio. Algo como a deci-
so bizarra teria sido mais plausvel no incio. (Exatamente
como Marbury contra Madison, plausvel na poca, teria sido
implausvel se no tivesse sido decidido at um sculo depois.)
A deciso mtica absurda agora porque sua interpretao da
prtica jurdica absurda agora. A idia da Constituio como
o Direito fundamental est to cimentada nos pressupostos co-
muns que constituem nossa ordemjurdica que uma interpreta-
o que a negasse seria a interpretao de outra coisa comple-
tamente diferente, como uma interpretao de estilos arquite-
tnicos que afirmasse que a catedral de Chartres no gtica,
ou uma interpretao de Hamlet que ignorasse o prncipe.
Mas se poder dizer agora que, apesar de todas as teorias
constitucionais serem interpretativas no sentido amplo que es-
tive usando, existe, no obstante, uma distino importante en-
tre essas teorias, que interpretam a prtica constitucional de
modo a tomar decisiva a inteno dos "fundadores" da Consti-
tuio, e as teorias que no o fazem. Algumas teorias (o argu-
mento diria) sustentam que a melhor interpretao de nossa
prtica jurdica como um todo exige que as decises legislati-
vas somente sejam anuladas pelo Tribunal quando fosse a in-
teno dos constituintes que assim ocorresse, ao passo que ou-
tras teorias acreditam, pelo contrrio, que a melhor interpreta-
o autoriza a interveno do Tribunal mesmo quando no fos-
se essa a inteno dos constituintes. Mas no podemos dizer se
essa distino importante, nem mesmo o que significa, a me-
nos que obtenhamos uma idia melhor do que se trata a inten-
o dos constituintes.
50 UMA QUESTO DE PRINCPlO
.lIif
o FUNDAMENTO pOLTICO DO DIREITO
51
A inteno dos constituintes
"Muitas vezes problemtico o que um determinado con-
gressista ou representante em uma conveno constitucional
pretendeu ao votar a favor de um dispositivo constitucional es-
pecfico, especialmente um dos dispositivos mais vagos, como
a clusula da igualdade perante a lei ou do devido processo
legal. Um determinado representante pode no ter tido nenhu-
ma inteno sobre certa questo, ou sua inteno pode ter sido
indeterminada. As dificuldades obviamente aumentam quando
tentamos identificar a inteno do Congresso ou de uma con-
veno constitucional como um todo, porque se trata de uma
questo de combinar intenes individuais em alguma inten-
o de grupo geral. Mesmo quando cada congressista ou re-
presentante tem uma inteno determinada e averiguvel, a
inteno do grupo pode, ainda assim, ser indeterminada, pois
pode ou no haver representantes suficientes sustentando algu-
ma inteno particular para tom-la a inteno da instituio
como um todo."
Esse o campo comum entre as duas escolas rivais de in-
teno constitucional. Elas continuam o raciocnio de manei-
ras diferentes. Um lado afirma que, apesar das dificuldades,
deve-se fazer o mximo esforo, com os recursos da histria e
da anlise, para descobrir qual foi a inteno coletiva dos cons-
tituintes em questes de interpretao controvertidas. Acredi-
tam que o estudo histrico persistente revelar intenes origi-
nais importantes e relevantes. O esforo importante em qual-
quer caso porque, segundo essa escola, somente identificando
a inteno constitucional original que os juzes podem evitar
tomar decises substantivas que ameaam a democracia. O
outro lado argumenta que qualquer esforo para descobrir a in-
teno coletiva original dos constituintes ir se revelar infrut-
fero, ou mesmo desarrazoado. Terminar na descoberta de que
no existem, ou existem muito poucas, intenes coletivas re-
levantes, ou, talvez, apenas intenes coletivas que so mais
indeterminadas que decisivas, em um sentido ou outro, ou en-
to, talvez, intenes to contrrias nossa presente concep-
o de justia que, no fim, devem ser rejeitadas como guia para
a presente Constituio.
Ambos os lados desse debate consideram que a inteno
dos constituintes, se existe, um fato psicolgico complexo,
trancado na histria, espera de ser extrado de panfletos, car-
tas e antigos anais. Mas esse um erro comum e srio porque
no h nada semelhante a uma inteno dos constituintes espe-
rando para ser descoberto, mesmo que em princpio. Existe
apenas alguma coisa esperando para ser criada.
Iniciarei minha defesa dessa afirmao expondo meu en-
tendimento acerca de como o conceito de uma inteno "cons-
titucional" funciona efetivamente na prtica jurdica contem-
pornea. Compartilhamos as suposies de que, por exemplo,
quando irrompe a controvrsia de determinar se a clusula de
igualdade perante a lei probe as escolas segregadas, relevan-
te perguntar a respeito dos propsitos ou convices que esta-
vam "na mente" de algum grupo de pessoas que, de alguma ma-
neira, estiveram ligadas adoo da Dcima Quarta Emenda,
pois essas convices e propsitos devem ter alguma influn-
cia ao se decidir que fora tem agora a clusula da igualdade
perante a lei. Concordamos quanto a essa proposio geral, e
essa concordncia nos d o que poderamos chamar de concei-
to de uma instituio constitucional. Mas discordamos sobre
como preencher os vazios da proposio. Em que sentido deve
ter havido algum propsito na mente de determinadas pessoas,
em que sentido essas pessoas devem ter estado ligadas ado-
o do dispositivo constitucional, e assim por diante - quanto a
isso discordamos.
Concepes diferentes da inteno constitucional do res-
postas diferentes a essas perguntas. A idia de Brest, de que uma
inteno de grupo o produto dos "votos de inteno" dos
membros do grupo, (parte de) uma tal concepo. A idia de
uma "compreenso coletiva", que discuto no captulo 16, po-
deria ser usada para elaborar outra, muito similar. Cada uma
dessas concepes afirma dar a resposta "correta" pergun-
ta do que uma inteno constitucional. Mas essa uma ques-
to de preencher as lacunas criadas pelo conceito comum ao se
52 UMA QUESTODEPRINCipIO
OFUNDAMENTO POLiTICODODIREITO
53
fazerem escolhas polticas, no uma questo de entender me-
lhor o que uma inteno de grupo, considerada como um fato
psicolgico complexo, realmente .
No h nenhum fato persistente da matria - nenhuma in-
teno "real" estabelecida na histria, independente de nossas
opinies sobre a prtica jurdica ou constitucional adequada -
contra o qual se possa testar a preciso das concepes que
construmos. A idia de uma compreenso constitucional ori-
ginal, portanto, no pode ser o incio nem o fundamento de
uma teoria da reviso judicial. Na melhor das hipteses, pode
ser o meio de uma tal teoria, e o que veio antes no a anlise
psicolgica da idia de inteno e, menos ainda, a pesquisa
histrica detalhada. uma moralidade poltica substantiva - e
controvertida.
Devo precaver-me para no afirmar com demasiado vigor
essa proposio. No quero dizer que podemos afirmar sensa-
tamente qualquer concluso poltica que escolhermos na lin-
guagem da inteno, de tal modo que, se pensamos que os de-
legados da conveno constitucional original deviam ter aboli-
do a escravido, por exemplo, podemos dizer que pretenderam
faz-lo, seja o que for que tenham dito ou pensado. O conceito
de inteno constitucional limitado por esses aspectos do
conceito de inteno que no so contestados, como sugeri em
minha descrio da suposio comum que nos oferece o con-
ceito. No obstante, um conceito aberto a muitas e diferentes
concepes rivais, como veremos, e seus contornos incontesta-
dos no determinam qual delas a melhor a escolher.
Essa a minha compreenso de como o conceito de inten-
o constitucional funciona em nossa doutrina jurdica. Muitos
estudiosos constitucionais parecem supor, pelo contrrio, que
a idia de uma inteno legislativa, incluindo uma inteno
constitucional, est to bem definida na prtica jurdica que,
assim que todos os fatos psicolgicos pertinentes forem co-
nhecidos, no poder haver espao para dvida ou debate quan-
to ao que era a inteno legislativa ou constitucional. Brest,
por exemplo, num artigo recente e admirvel, pressupe que a
linguagem comum e jurdica que compartilhamos estabelece a
ligao entre os processos ou disposies mentais de uma pes-
soa e as suas intenes de maneira suficientemente satisfatria
para propsitos jurdicos11. Levanta vrias questes sobre as
intenes de um prefeito que decreta um regulamento proibin-
do a entrada de veculos em um parque, e discute-as a partir da
suposio de que conhecemos a histria completa dos proces-
sos mentais do prefeito. As respostas que oferece para a maio-
ria de suas prprias questes so confiantes e imediatas. Diz,
por exemplo, que se o prefeito nunca imaginou que um heli-
cptero poderia despejar carros no parque como campanha pro-
mocional- se a imagem de um acontecimento to bizarro nun-
ca passou por sua mente - ento com certeza ele no pretendeu
banir carros que entrassem dessa maneira, mas teria proibido
esse meio de entrada se houvesse pensado nele.
Essa uma afirmao sobre a inteno de um nico legis-
lador, e, como veremos, esse tipo de afirmao levanta menos
problemas que as afirmaes sobre as intenes dos legislado-
res como um grupo. Na verdade, porm, no h nenhum con-
ceito compartilhado, mesmo de inteno legislativa individual
que determine se o prefeito tinha ou no essa inteno, ou m e s ~
mo que seja indeterminado se a tinha ou no. Suponha que este-
jamos convencidos, por exemplo, de que se algum houvesse
h m ~ o a ateno do prefeito para a possibilidade de helicp-
teros atirarem carros do cu depois de redigido o regulamento,
mas antes de sua assinatura, ele teria confiado em que a lin-
guagem, tal como redigida, certamente proibiria essa manobra.
Mas tambm estamos convencidos de que, como o prefeito
no desejava esse resultado, teria mudado o decreto especifi-
camente para permitir as descargas dos helicpteros. Isso esta-
belece que sua inteno era proibir a descarga do helicptero?
Ou que essa no era sua inteno? Ou que sua inteno quanto
a esse aspecto era indeterminada?
Considere os trs seguintes argumentos: (1) o objetivo de
deferir s .intenes de um legislador, quando as palavras que
usou admItem interpretaes diferentes, assegurar que nada
11. Brest, nota 4 acima.
54
UMA QUESTO DEPRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 55
seja proibido a menos que ele tenha desejado que se proibisse,
e sabemos, a partir de provas contrafactuais, que o prefeito no
queria proibir a descarga do helicptero. (2) O objetivo de de-
ferir s intenes de um legislador, em tal caso, assegurar
que suas palavras sejam lidas com o significado ou sentido em
que ele as usou e esperou que fossem compreendidas, e as pro-
vas contrafactuais demonstram que o prefeito usou essas pala-
vras e pretendeu que tivessem um sentido que proibiria a entra-
da heterodoxa. (3) O objetivo de deferir s suas intenes
complexo; inclui o objetivo de que suas palavras sejam enten-
didas com o sentido que pretendeu e o de que nada deve ser
proibido que ele no tenha desejado proibir. Normalmente es-
ses dois objetivos pedem o mesmo resultado, mas as provas
contrafactuais demonstram que, no caso, sustentam resultados
contrrios e que, portanto, devemos dizer que a inteno do
legislador era indeterminada.
Esses trs argumentos propem trs teorias (parciais) da
inteno legislativa de um nico legislador. A primeira prope
que a inteno legislativa diz respeito ao resultado juridico que
o legislador desejaria que seu ato tivesse se houvesse pensado
em um caso problemtico; a segunda, que se trata do que ele
teria esperado que fosse nesse caso; e a terceira, do que ele te-
ria esperado e desejado que fosse. Nenhuma dessas trs esta-
belecida ou eliminada pela conveno lingstica jurdica, me-
nos ainda por qualquer conceito de inteno da linguagem co-
mum. So concepes antagnicas desse conceito, no seu uso
jurdico, e a escolha entre elas depende, como sugerem os ar-
gumentos a favor de cada uma, de posies mais gerais nas teo-
rias jurdica e poltica. Brest est claramente errado ao supor
que existe apenas uma resposta plausvel, exigida por algum
conceito compartilhado de inteno, sobre o que o prefeito pre-
tendia nesses exemplos. (Uso seu argumento como exemplo
apenas porque excepcionalmente perspicaz e refinado. Qua-
se todos os que escrevem sobre inteno constitucional fazem
uma suposio similar.) As vrias questes de Brest sobre o
prefeito no nos ensinam, como ele pensa, que o nosso concei-
to de inteno tem conseqncias bizarras quando se torna
pea central de uma teoria de interpretao constitucional ou
de leis, mas sim que no temos nenhum conceito firmado ca-
paz de desempenhar esse papel.
As questes de Brest descrevem escolhas a serem feitas
no desenvolvimento de um conceito de inteno legislativa ou
constitucional por meio da teoria poltica. Suponha que a me-
lhor teoria do governo representativo sustente que uma lei abran-
ge todos os casos que o legislador teria desejado que abranges-
se se houvesse pensado neles (embora no tenha pensado neles
ou mesmo, detalhadamente, em nenhum), contanto apenas que a
linguagem da lei, como linguagem, seja ampla o suficiente para
abarcar esses casos. Podemos apresentar essa concluso ado-
tando a primeira das trs concepes de inteno legislativa
que acabo de descrever. Mas seria um erro dizer que nossa teo-
ria sobre o alcance adequado de uma lei decorre de nossa teoria
independente de inteno. O argumento funciona ao contrrio.
Estivemos considerando at agora apenas a questo da in-
teno individual. Mas a teoria constitucional exige a idia de
uma inteno de grupo, distinta da inteno individual, e pare-
ce ainda mais claro que no temos nenhum conceito estabele-
cido de uma inteno de grupo que faa da inteno dos auto-
res constitucionais meramente uma questo de fato histrico
puro, um fato que descobrimos simplesmente ao descobrir tudo
que se passava em suas mentes. Em sees subseqentes tentarei
sustentar essa afirmao demonstrando que no existe nenhu-
ma resposta indisputvel ou natural para a pergunta quanto a
quais aspectos dos estados mentais individuais so relevantes
para uma inteno de grupo, ou para a questo adicional de
como esses estados mentais relevantes devem ser combinados
para constituir uma inteno de grupo.
Mas devo, primeiramente, reconhecer uma ressalva final
para o meu objetivo geral. Embora o conceito de inteno
constitucional seja um conceito controvertido, a prtica jurdi-
ca pode, no obstante, solucionar, por conveno, alguns as-
pectos desse conceito que a linguagem comum deixa em aber-
to, de modo que a inteno constitucional torne-se parcialmen-
56 UMA QUESTO DE PRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO
57
te um termo tcnico. No captulo 16 sugiro que a nossa prtica
jurdica efetivamente limitou dessa maneira um conceito de
inteno legislativa. A conveno jurdica estipula, por exem-
plo, que enunciados feitos em um relatrio de comit que acom-
panha um projeto de lei comum do Congresso, so aprovados
de fato, como uma espcie de inteno de grupo oficial, junta-
mente com o prprio projeto de lei. Mas tambm enfatizo que
essa conveno deixa em aberto muitas questes sobre a inten-
o legislativa e, portanto, sujeitas a concepes rivais desse
conceito. De qualquer modo, bvio que no existe nenhuma
conveno igualmente elaborada sobre inteno constitucio-
nal. No existe nenhuma conveno, por exemplo, ligando v-
rias passagens dos Documentos Federalistas prpria Consti-
tuio ou negando essa ligao. Pelo contrrio, a prtica cons-
titucional em si no exclui nem inclui automaticamente, como
faz a prtica legislativa, questes que um historiador poderia
considerar pertinentes para determinar a inteno dos autores
da Constituio. De qualquer modo, os que insistem na rele-
vncia da inteno original no esto em posio de recorrer a
nenhuma conveno de tal tipo. Sustentam que o Supremo Tri-
bunal ignorou a inteno dos constituintes e, portanto, no po-
dem supor que a prtica do Tribunal estabeleceu uma conven-
o que defina essa inteno.
Formulando uma inteno original
Devemos considerar, nesta seo, a variedade de esco-
lhas de que dispe um jurista para idealizar ou formular uma
concepo de inteno constitucional. Poderamos comear
por uma distino geral entre a concepo psicolgica pura e
o que chamarei de concepo mista. Uma concepo psicol-
gica pura sustenta que uma inteno constitucional consti-
tuda apenas por processos ou disposies mentais seleciona-
dos ou outros estados psicolgicos de indivduos identifica-
dos, como congressistas ou delegados de uma conveno cons-
titucional. Uma concepo mista, por outro lado, considera a
inteno constitucional constituda parcialmente por algumas
caractersticas mais "objetivas" - por exemplo, a leitura "na-
tural" do documento. Ou, de maneira diferente, o conjunto de
valores ou propsitos que o esquema do documento, tomado
como um todo, supe ou promove. Ou o significado que um
membro inteligente e reflexivo da comunidade vincularia ou
deveria vincular ao documento. (Esses so meramente exem-
plos de formas que uma concepo mista poderia assumir.) Os
estados psicolgicos iro figurar numa concepo mista, mas
no sero tudo.
Minha distino entre as concepes psicolgica e mista
de inteno constitucional muito geral; h muitas verses
. diferentes de ambos os tipos e qualquer verso particular deve
responder a muitas questes deixadas em aberto pela descrio
geral. Tentarei indicar, de modo geral, o que so essas questes
adicionais. Vou descrev-las como ocorreriam a algum que
tentasse formular uma concepo psicolgica, embora seja b-
vio que as questes que enfrentaria ao formular uma concep-
o mista no seriam menos numerosas ou dificeis.
Quem vale? As concepes psicolgicas devem, para come-
ar, identificar os indivduos cujos estados psicolgicos devem
valer. No caso constitucional, sero os delegados da conveno
original e os membros dos congressos que propuseram as v-
rias emendas? Todos os delegados ou membros, inclusive os
que votaram contra? Os estados psicolgicos de alguns - por
exemplo, os que falaram, ou que falaram com mais freqncia,
nos debates - so mais importantes que outros? E os estados
psicolgicos dos que estiveram envolvidos no processo de rati-
ficao? Ou os estados psicolgicos das pessoas como um to-
do, ou das que participaram de debates pblicos ou que leram
os documentos pertinentes, quando adotados? Valem apenas
estados psicolgicos de alguns momentos particulares da his-
tria? Ou o processo mais dinmico, de modo que estados
psicolgicos posteriores devam figurar? Se for assim, de quem?
De juzes do Supremo Tribunal? Congressistas que podiam ter
feito presso por emendas mas que, por compreenderem a
58 UMA QUESTO DE PRINCPIO O FUNDAMENTOPOLTICO DO DIREITO
59
Constituio de certa maneira, no o fizeram? Segmentos do
pblico que formaram certas concepes sobre a fora da Cons-
tituio para proteg-los de certas maneiras e, portanto, toma-
ram certas decises polticas, inclusive, talvez, a deciso de no
fazer campanha por emendas? Se algum desses grupos no
vale, ento, por que no? Gritar "democracia" no , como ve-
remos, uma resposta. Nem mesmo murmurar.
Infelizmente, os juristas usam vrios tranqilizantes inte-
lectuais para se convencerem de que responderam pelo menos a
algumas dessas questes, embora no o tenham feito. Trata-se
geralmente de personificaes, como, por exemplo, na expres-
so "a inteno do Congresso". Os juristas constitucionais tm
uma personificao ainda mais perigosa mo, na terrvel ex-
presso "Os Fundadores". Pessoas no familiarizadas com o
Direito constitucional no tm idia de quo freqentemente
os juristas constitucionais valem-se dessa expresso. Li inme-
ros artigos em que se debate vigorosamente, ao longo de pgi-
nas, qual era a inteno dos "Fundadores" sobre determinada
questo, sem nenhuma tentativa de indicar quem eram- ou so
- essas pessoas, e por qu.
Que estado psicolgico: esperanas e expectativas? Deixemos
por aqui a questo de quem vale. Em seguida vem a questo de
que processos mentais ou outros estados psicolgicos esto em
jogo. Notamos certa confuso sobre a inteno individual ao
discutirmos os pressupostos da linguagem comum de Brest a
respeito da inteno. Estamos interessados nas expectativas de
um legislador sobre o que um projeto de lei particular far ao
Direito, ou estamos interessados tambm em suas posturas a
respeito dessas expectativas? Os filsofos (particularmente Paul
Grice)l2 desenvolveram uma importante anlise da "inteno do
falante", isto , o que um falante quer dizer ao usar uma frase,
12. Ver H. P. Grice, "Utterer's Meaning and Intentions", Philosophical Re-
view, 78: 147 (1969); H. P. Grice, "Utterer's Meaning, Sentence-Meaning and
Word Meaning", Foundations ofLanguage, 4: 225 (1968); H. P. Grice, "Meaning",
Philosophical Review, 66: 377 (1957).
distintamente do que essa frase significa no mais abstrato. A in-
teno do falante determinada por aquilo que o falante espera
que o ouvinte compreenda que o falante pretende que com-
preenda. (Essa formulao da conhecida anlise de Grice igno-
ra importantes sutilezas e complicaes.)
No caso normal, as expectativas do falante tambm so
suas esperanas sobre como ser compreendido. Se digo que a
lua azul esperando que voc compreenda isso de certa manei-
ra, fao-o porque desejo que voc o compreenda dessa maneira.
Mas algum pode usar palavras esperando que sejam compreen-
didas de um modo que ter conseqncias que ele deplora. Ele
pode no ter refletido, por exemplo, sobre todas as implicaes
de que as palavras sejam compreendidas exatamente no sentido
em que esperava que o fossem. O prefeito na minha elaborao
do exemplo de Brest estava nessa posio. Disse, ao discutir
esse exemplo, que em tal caso poderamos ter de escolher entre
a inteno de um falante, no sentido de suas expectativas se-
gundo Grice, e as suas esperanas.
No caso mais comum, quando um legislador vota como
membro de um corpo legislativo, sua inteno de falante e suas
esperanas podem separar-se de maneiras que ele compreende
plenamente, no apenas mais tarde, como o prefeito, mas at
mesmo quando ele vota. Suponha que ele vota a favor da D-
cima Quarta Emenda como um todo porque lhe oferecem ape-
nas a escolha de votar a favor ou contra ela como um pacote.
Ele espera que a emenda seja compreendida como abolindo a
segregao na escola, mas lamenta muito isso e conta com que
no seja compreendida dessa maneira. Ou suponha que vote a
favor dela principalmente porque espera que seja compreendi-
da como abolindo a segregao, embora tema e, na pondera-
o, pense que no ser. Quando consideramos sua inteno
legislativa individual, ao determinar a inteno do grupo como
um todo, devemos procurar suas expectativas, no sentido de
Grice, sobre como o texto provavelmente ser interpretado? Ou
devemos examinar suas esperanas, que podem ser diferentes?
Talvez todo o legislativo esperasse que a emenda fosse com-
preendida de certa maneira, mas uma maioria (formada pelos
60 UMA QUESTO DEPRINCipIO
O FUNDAMENTO POLiT/CO DO DIREITO
61
que votaram contra ela e pelos que votaram a favor, embora
preferissem que ela no fizesse o que era esperado que fizesse)
esperava que fosse compreendida de outra. Qual , ento, a
inteno legislativa?13
No pretendo afirmar que as expectativas ou as esperan-
as de um congressista devam ter prioridade quando esto se-
paradas, mas apenas que se deve fazer uma escolha. Outras es-
colhas, de um tipo similar, tambm devem ser feitas. Devemos
dar respostas diferentes quando o congressista (ou outra pes-
soa) em questo algum que se opunha legislao, supondo
que tais pessoas devem ser consideradas? Todas as expectati-
vas (ou esperanas ou temores) de um congressista contam, ou
apenas as que foram, de alguma maneira, expressas institucio-
nalmente? Suponha que a nica prova que temos do que um
congressista pensava acerca do que realizaria um projeto de lei
uma conversa com a mulher no caf da manh. Isso conta?
Por que no? Por razes referentes ao tipo de prova? Ou por-
que estamos interessados apenas no que era seu estado psico-
lgico quando estava em certo edificio ou rodeado por seus
colegas? Ou porque no apenas no seu estado psicolgico
que estamos interessados? Nesse caso, nossa teoria tomou-se
uma teoria mista
l4

Que estado psicolgico: negao e delegao? Qualquer con-


cepo til de inteno constitucional deve tomar uma posio
sobre as questes relacionadas da negao e da delegao. Na-
13. Pode ser um erro supor que um voto, emum grande corpo legislativo, seja
um ato de fala. No posso examinar essa sugesto aqui.
14. interessante que a prtica dos textualistas constitucionais parea, aqui,
diferir da dos textualistas congressuais. No processo comum de uma interpretao
da lei, no estariamos interessados em cartas escritas por um senador a seu filho na
faculdade. Mas suponha que se encontrasse uma carta de Madison para o sobrinho.
Comparar Ely, nota 3 acima, pp. 35-6 (comparando a explicao de Madison da
Nona Emenda no recinto do Congresso - desfavoravelmente - com sua primeira
discusso em uma carta para Jefferson). Sem dvida, a diferena reflete a questo
observada anteriormente: que a conveno conseguiu fazer da idia de uma inten-
o de grupo um termo tcnico mais presente em contextos de interpretao legis-
lativa comumdo que na interpretao constitucional.
turalmente, h uma diferena entre um congressista no preten-
der que certa legislao tenha um efeito particular e pretender
que no tenha. Mas a diferena no plenamente considerada
numa teoria constitucional porque se supe, de modo geral, que
se algum legislador no tem nenhuma dessas intenes, deve
ter uma terceira inteno, que a de que a matria seja deixada
determinao futura de outros, inclusive, visivelmente, os tri-
bunais. A formulao de Perry dessa suposio parece-me re-
presentativa. Ele diz:
Se os Fundadores realmente cogitaram P ... pretenderam
que a clusula proibisse P ou no pretenderam. Se no pretende-
ram, deixaram para que fosse resolvido no futuro se a clusula
devia ser considerada como proibindo P ou pretenderam que a
clusula no proibisse P. Mas, novamente, no h nenhuma pro-
va de que os autores de importantes disposies limitadoras de
poder pretenderam que servissem como normas em aberto
l5

Essa anlise da estrutura da inteno permite trs valores:


um constituinte pode pretender proibir, ou no proibir, ou dei-
xar a questo em aberto, delegando a deciso a outras institui-
es. Perry usa essa estrutura de trs valores para concluir que
os autores da Dcima Quarta Emenda pretenderam no proibir
escolas pblicas segregadas, pois no h provas de que tives-
sem qualquer das duas intenes.
Mas essa anlise no leva em conta a possibilidade de
todas as trs afirmaes positivas serem falsas. Em muitas
concepes conhecidas de inteno, elas podem ser todas fal-
sas, mesmo quando a condio de Perry satisfeita, isto ,
mesmo quando as pessoas cujas intenes esto em questo
"cogitaram" (em algum sentido) na matria sua frente. Perry
supe que os congressistas que examinaram a Dcima Quarta
Emenda devem ter "cogitado" a questo de se a emenda abolia
ou no escolas pblicas segregadas, pois havia escolas pbli-
cas segregadas a sua volta enquanto debatiam. Mas suponha
15. Perry, "Interpretivism", nota 4 acima, p. 299.
62
UMA QUESTO DE PRINCPIO OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 63
que algum congressista nunca imaginou que a emenda teria
esse efeito; o pensamento nunca lhe veio mente. A vacuidade
_ nem ao menos reconhecer a questo - um modo de cogita-
o? De qualquer modo, como j observamos, no decorre da
que o congressista que nunca imaginou que a emenda elimina-
ria escolas segregadas pretendia que ela no o fizesse.
Suponha que o congressista cogitou da possibilidade de
maneira mais ativa. Suponha que disse a si mesmo: "Pergunto-
me o que o Supremo Tribunal far a respeito das escolas segre-
gadas quando o caso surgir, como deve acontecer algum dia.
Acho que h duas possibilidades. Os juzes podem pensar que,
j que pretendamos proibir a discriminao em questes refe-
rentes a interesses fundamentais, exige-se que decidam se a
educao , na verdade, um interesse fundamental. Ou podem
pensar que devem ser guiados por nossas intenes mais espe-
cficas a respeito das escolas segregadas, caso em que podem
tentar decidir se a maioria de ns pensou ativamente que a
clusula que estvamos aprovando proibiria a segregao. Ou
podem pensar que o efeito do que fizemos foi delegar-lhes a
questo como uma questo nova de moralidade poltica, de
modo que tm o poder de decidir por si mesmos se, todos os
aspectos considerados, seria melhor permitir ou proibir a se-
gregao. Espero que no faam essa ltima escolha porque
penso que os tribunais devem decidir o que fizemos, no o que
eles querem. Mas no sei qual a resposta certa para a questo
do que fizemos. Isso depende da concepo correta de inten-
o constitucional a ser usada, e, no sendo um jurista consti-
tucional, nem ao menos pensei muito sobre isso. Na verdade,
tampouco tenho nenhuma preferncia, num sentido ou em ou-
tro, quanto a escolas segregadas. Tambm no pensei muito
sobre isso."
Essa uma descrio realista da postura de determinados
legisladores a respeito de muitas questes. Mas o esquema de
trs valores proposto por Perry e pressuposto por muitos outros
comentaristas simplesmente inadequado diante dessa postura.
O legislador que descrevo no tem nenhuma das intenes
(usando essa palavra em qualquer sentido familiar) que Perry
considera exaustivas16. Mas Perry livre para construir uma
de inteno constitucional que realmente permita a
mferencIa que descreve. Ele pode introduzir um tipo de fecha-
mento em sua concepo, tornando um princpio regulador o
fato de que se algum participante do processo constitucional
no pretendeu limitar o poder legislativo federal ou estadual de
alguma maneira, ou pretendeu delegar essa deciso a outros
ento considerar-se- que ele no pretendeu limitar esse poder:
Esse fechamento assegura que no existam "lacunas" em ne-
nhum esquema pessoal de inteno sobre a legislao. No
uma objeo o fato de que isso se afasta do uso comum de
"inteno". afinal, construindo uma concepo para
um uso partIcular. Mas, novamente, a escolha precisa de uma
justificao.
Que combinao de intenes individuais? Todas essas dis-
tines comentrios tiveram o objetivo de identificar as pes-
soas cUJos estados psicolgicos devem ser levados em conta
numa concepo psicolgica pura de inteno constitucional
bem como definir qual estado psicolgico dessas pessoas
ser levado em conta. Mas tal concepo tambm precisa ofere-
cer a funo desses estados que deve fornecer a inteno cons-
titucional dos constituintes como grupo, pois esses estados
psicolgicos iro diferir de uma pessoa a outra, em alguns
casos radicalmente. Ser que devemos adotar o que se poderia
de uma abordagem de "inteno majoritria", que in-
em que a inteno constitucional deve ser um conjunto de
mtenes efetivamente sustentadas por cada membro de uma
subclasse particular definida (numericamente, mas de maneira
como o "grosso" ou a "maioria" da populao
pertmente? (Essa a concluso da teoria da "inteno de voto"
de Brest, sobre o modo como as intenes individuais combi-
16. Perry claramente. supe que seu esquema de trs valores esgota a ques-
to, seu eXige essa suposio e porque ele afirma "expor as vrias
P?sslvels entre a compreenso original de qualquer dispositivo constitu-
limitador de poder e qualquer prtica poltica atual que se afirma violar o
dispositivo". Perry, "Interpretivism", nota 4 acima, p. 299.
64 UMA QUESTO DEPRINCPIO OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 65
nam-se numa inteno de grupo. Mas ele est errado, mais uma
vez, ao pensar que essa escolha imposta a ns por algum con-
ceito estabelecido do que uma inteno de grupo.) Nesse ca-
so, com freqncia podemos esperar no encontrar absoluta-
mente nenhuma inteno coletiva a respeito de questes im-
portantes, pois mesmo pessoas cujos estados psicolgicos con-
templam a mesma direo em alguma questo podem divergir
o suficiente para que nenhuma opinio concreta, de nenhuma
pessoa em particular - sobre, por exemplo, o que exatamente a
clusula da igualdade perante a lei deveria proibir -, obtenha o
nmero de consentimentos necessrios. Se ligssemos a con-
cepo de inteno majoritria estipulao de fechamento na
negao que descrevi, o efeito total poderia muito bem ser o de
que a inteno constitucional original no torna praticamente
nada inconstitucional.
Ou ser que devemos adotar alguma abordagem de "in-
teno representativa", segundo a qual a inteno constitucio-
nal um tipo de inteno composta no muito diferente da in-
teno efetiva de qualquer legislador, mas idntica inteno
de absolutamente ningum? (Podemos pensar nisso como a
inteno de algum legislador mdio ou representativo hipotti-
co, da mesma maneira que um socilogo elaborando a "mora-
lidade popular" de alguma comunidade pode descrever um
conjunto de vises que no sustentado na totalidade por nin-
gum.) Obviamente, essa escolha exige mais julgamento (e,
conseqentemente, abre mais espao para a discordncia no
emprica), mas seria oferecida uma inteno positiva maior e,
portanto, se atribuiria menos poder a qualquer regra de fecha-
mento que fosse includa.
Intenes abstratas e concretas
No prosseguirei com essas vrias questes colocadas pela
tentativa de criar uma inteno constitucional: elas so eviden-
tes e de importncia evidente, embora raramente sejam res-
pondidas, ou mesmo reconhecidas, nos debates acadmicos re-
centes. Mas devo discutir com mais vagar um problema espe-
cial e, talvez, menos bvio. Imagine um congressista que vota
a favor de uma lei que declara ilegais os consrcios na restri-
o livre concorrncia, e cujo estado psicolgico tem o se-
guinte carter. Ele acredita que os consrcios que restringem a
livre concorrncia devem ser proibidos e por isso, de modo
geral, que vota a favor do projeto de lei. Mas tambm acredita
que uma fuso iminente na indstria qumica no restringe o
livre comrcio e espera que nenhum tribunal decida que ela o
faz. O que a sua inteno "legislativa" no que diz respeito a
essa fuso?
Devemos distinguir os nveis diferentes de abstrao em
que poderiamos descrever essa inteno. Podemos dizer que
ele pretende proibir quaisquer associaes que sejam realmen-
te uma restrio livre concorrncia, ou que ele pretende no
proibir a fuso da indstria qumica. O primeiro um enuncia-
do relativamente abstrato de sua inteno, que se ajusta s pa-
lavras em que votou. (Ou, para dizer o mesmo de maneira dife-
rente, enuncia sua inteno abstrata.) O segundo um enuncia-
do muito mais concreto (ou o enunciado de uma inteno
muito mais concreta) porque leva em considerao no apenas
essas palavras, mas suas opinies a respeito de sua aplicao
adequada
17
Faz diferena qual dos dois enunciados considera-
mos adequado nossa concepo de inteno legislativa. Se
escolhemos o enunciado abstrato, ento, os juzes que acredi-
tam que a fuso da indstria qumica realmente restringe o co-
mrcio acreditaro estar servindo s intenes do congressista
ao proibi-la. Se escolhemos o enunciado concreto, ento, proi-
bir a fuso frustrar suas intenes, quer a fuso restrinja o co-
mrcio, quer no. Qual deveramos escolher?
Essa questo surge tambm no contexto constitucional.
Suponha que um congressista vote a favor de uma emenda que
exija "igualdade perante a lei" porque acredita que o governo
17. A distino entre inteno concreta e inteno abstrata est relacionada
- mas diferente dela - com a distino, na filosofia da linguagem, entre posturas
propositivas "transparentes" e "opacas". Ver, p. ex., W. V. Quine, Word and Object,
"Quantifiers and Propositional Attitudes", Joumal ofPhilosophy, 53: 177 (1956).
66
UMA QUESTO DE PRINCPIO O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 67
deve tratar as pessoas como iguais, e que isso significa no tra-
t-las de maneira diferente no que diz respeito a seus interesses
fundamentais. Por exemplo, acredita que a clusula a favor da
qual ele vota seria violada por leis criminais que estabeleces-
sem penas diferentes para brancos e negros culpados do mes-
mo crime, pois acredita que a sujeio pena toca uma questo
fundamental. Mas tambm acredita que escolas pblicas sepa-
radas e desiguais no violariam a clusula, pois no considera
a educao um interesse fundamental. Mais uma vez podemos
distinguir uma formulao abstrata e uma formulao concreta
de sua inteno. Pela primeira, ele pretende que tudo o que seja
realmente um interesse fundamental seja protegido, de modo
que se um tribunal estiver convencido de que a educao (ou,
talvez, que se tenha tornado) um interesse fundamental, o tri-
bunal deve acreditar estar servindo sua inteno ao declarar a
segregao ilegal. Mas na segunda formulao, concreta, sua
inteno proteger o que ele mesmo compreende como um in-
teresse fundamental, e umtribunal que abole a segregao ope-
se em vez de servir sua inteno.
Uma maneira de mostrar a distino, que usei em outras
ocasies, ajusta-se ao exemplo constitucional, mas no ao
exemplo congressional que acabamos de usar. Quando expres-
ses como "devido processo legal" ou "igualdade perante a
lei" esto em jogo, podemos descrever a inteno de um legis-
lador ou delegado abstratamente, como pretendendo a formu-
lao legal do "conceito" de justia ou igualdade, ou concreta-
mente, como pretendendo a consagrao em lei de sua "con-
cepo" particular desses conceitos'
8
Meu uso inicial da dis-
tino, nesses termos, atraiu inmeras crticas
19
Considero que
esses crticos cometem um erro importante; mas talvez seja
um erro que encorajei ao oferecer certos exemplos sobre como
18. Ver Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Cambridge, Mass.: Har-
vard University Press, 1977; Londres, Duckworth, 1978), pp. 131-49.
19. Ver, p. ex., Henry P. Monaghan, "Qur Perfect Constitution", New York
University Law Review, 56: 379-380, e n. 155: Stephen R. Munzer e James W.
Nickel, "Does the Constitution Mean What It A1ways Meant?", Columbia Law
Review,77: 1029,1037-1041 (1977); Perry, "Interpretivism", nota 4 acima, p. 298.
funciona a distino entre conceitos e concepes na lingua-
gem comum
20
Eles acham que qualquer congressista em parti-
cular que votou a favor da Dcima Quarta Emenda tinha uma
inteno abstrata ou concreta - que ou pretendia proibir leis
que tratam as pessoas de maneira diferente quanto ao que so,
de fato, seus interesses fundamentais, ou pretendia proibir atos
que tratam as pessoas de maneira diferente no que ele considera-
va serem seus direitos fundamentais - mas no ambos, e uma
questo de fato histrico inequvoco saber qual dessas inten-
es ele tinha
21
Mas ambos os enunciados sobre sua inteno
so verdadeiros, embora em nveis diferentes de abstrao, de
modo que a questo para a teoria constitucional no saber qual
enunciado historicamente verdadeiro, mas qual enunciado usar
ao elaborar uma concepo de inteno constitucional.
A escolha de extrema importncia. Se o enunciado abs-
trato escolhido como o modo ou nvel adequado de busca da
inteno original, os juzes devem tomar decises substantivas
de moralidade poltica no no lugar dos julgamentos feitos
pelos constituintes, mas antes a servio desses julgamentos. A
rdua pesquisa histrica dos "intencionalistas" a respeito das
intenes concretas de estadistas dos sculos XVIII ou XIX ,
ento, inteiramente intil. Os intencionalistas poderiam ser
capazes de defender sua escolha de inteno concreta recor-
rendo a alguma teoria controvertida de democracia representa-
tiva, ou a alguma outra teoria poltica, que torna as intenes
20. Disse que algum que diz aos seus filhos que no tratem os outros injus-
tamente "pretende" que eles no faam o que , na verdade, injusto, no o que ele,
o pai, pensa que injusto. Dworkin, Taking Rights Seriously, p. 134. Isso no nega
que, se o pai acha que injusto "colar" nos exames, ele pretende que seus filhos no
colem nos exames. Em vez disso, toca uma questo que discuto posteriormente
neste ensaio, a questo da inteno "dominante" do pai. Quero dizer que o pai no
teria pretendido que seus filhos no "colassem" nos exames se no tivesse pensa-
do que "colar" era injusto.
21. A formulao de Perry compreende essa idia: "No h provas susten-
tando a proposio de que os constituintes dos dispositivos constitucionais, como
as clusulas da liberdade de expresso, liberdade de imprensa e igualdade perante
a lei, pretendiam constitucionalizar 'conceitos' amplos e no 'concepes' parti-
culares." Perry, "Interpretivism", nota 4 acima, p. 298.
68
UMA QUESTODEPRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO 69
concretas dos legisladores decisivas para a interpretao. Mas
essa estratgia desmentiria sua prpria afirmao, de que o
contedo da inteno original apenas uma questo de histria
e no de teoria poltica. Ser que podem defender a inteno
concreta de maneira mais neutra, puramente histrica, colhen-
do mais informaes sobre o que tinham em mente os delega-
dos ou congressistas? Penso que no, mas examinarei certas
maneiras em que a tentativa poderia ser feita.
Inteno dominante Poderamos dizer que se algum tem uma
inteno abstrata e uma concreta, uma delas deve ser dominan-
te - uma deve impelir a outra. Certamente h casos em que essa
distino faz sentido. Suponha que um delegado numa conven-
o constitucional odeia psiquiatras e acredita que permitir a
prova de psiquiatras em julgamentos criminais, prtica na qual
eles obtm grandes honorrios, ofende o devido processo legal.
Se ele vota a favor de uma clusula de devido processo legal, ser
razovel perguntar se a sua inteno dominante era proibir vio-
laes do devido processo legal ou punir psiquiatras, e pode-
mos fazer progressos na deciso utilizando uma demonstrao
contrafactual. Se sua concepo de devido processo legal fosse
diferente, e ele acreditasse que permitir a prova de psiquiatras
no o ofendia, ainda assim teria votado a favor da clusula? Se
no, sua razo para votar a favor dela foi punir psiquiatras. Sua
inteno dominante era prejudicar os psiquiatras negando-lhes
os honorrios; banir violaes do devido processo legal foi
apenas uma inteno derivada ou instrumental.
A distino entre intenes dominantes e derivadas deve
funcionar de maneira diferente, claro, quando a inteno con-
creta de um legislador a inteno negativa de no proibir algo.
A questo contrafactual adequada, ento, esta: se ele tivesse
tido uma convico diferente, e acreditasse que o dispositivo
em questo proibiria o que ele na verdade pensava que no
proibiria, teria ele, no obstante, votado a favor desse disposi-
tivo? Se nosso congressista tivesse tido uma concepo dife-
rente de igualdade, por exemplo, e pensasse que escolas segre-
gadas violariam uma clusula de igualdade perante a lei, teria
ele, ainda assim, desejado impor a igualdade ao governo?
Podemos encontrar razes para pensar que alguns con-
gressistas no teriam votado a favor de uma clusula de igual-
dade perante a lei sob essas circunstncias. Essas razes pode-
riam ser to desabonadoras como as razes do congressista
que odiava psiquiatras. Talvez ele no suportasse a idia de
escolas integradas por uma questo de reao visceral e, por-
tanto, teria votado contra elas mesmo pensando que a justia
exigia integrao. Nesse caso, poderamos dizer que sua inten-
o de que as escolas segregadas no fossem proibidas era sua
inteno dominante, no porque sua inteno abstrata fosse
um meio para esse fim, mas porque a inteno concreta preva-
leceria sobre a inteno abstrata se ele tivesse conscincia do
conflito. Por outro lado, poderamos muito bem descobrir pro-
vas positivas de que um determinado congressista, ainda
assim, teria votado a favor da clusula, mesmo pensando que
ela realmente proibia a segregao. Poderamos encontrar uma
carta relatando que ele, pessoalmente, era a favor da integra-
o, por outras razes.
Nos casos mais interessantes, porm, o resultado de nosso
teste contrafactual no seria estabelecer a inteno concreta ou
a abstrata como dominante. Pois a nossa demonstrao contra-
factual notavelmente rigorosa. Exige que imaginemos que as
crenas de nosso congressista a respeito da igualdade eram
muito diferentes do que na verdade eram - nenhuma contrafac-
tual menos forte serviria ao argumento em favor da inteno
dominante - e, portanto, devemos supor que o resto da sua teo-
ria poltica sofreu mudanas que tomariam naturais para ele as
convices que agora supomos que ele tem. Mas isso ter o
efeito de reduzir drasticamente a quantidade de provas histri-
cas efetivas que podem ser relevantes para responder de-
monstrao contrafactual.
Suponha que descobrssemos, por exemplo, que nosso con-
gressista considerava a liberdade um valor muito mais impor-
tante que a igualdade. Poderamos sentir-nos tentados pela con-
cluso de que ele no teria votado a favor da clusula de igual-
dade perante a lei se pensasse que uma exigncia constitucio-
nal de igualdade eliminaria as escolas segregadas porque isso
70
UMA QUESTO DEPRINCPIO
.o FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 71
seria uma invaso substancial da liberdade. Mas essa uma con-
cluso ilegtima, pois as convices de algum sobre o conte-
do e a importncia da igualdade apiam-se mutuamente, e no
temos nenhuma razo para pensar que se nosso congressista
tivesse achado a igualdade mais abrangente do que achou,
tambm no a teria achado mais importante do que achou. Isto
, nossas especulaes devem incluir no apenas as hipteses
de que ele pensou de maneira diferente a respeito de uma ques-
to particular de moralidade poltica, mas de que ele, portanto,
pensou de maneira diferente sobre a moralidade pblica em
geral, e assim que abrimos a questo de como suas crenas po-
lticas mais gerais podem ter sido diferentes do que efetiva-
mente foram, perdemos completamente nossas certezas. No
quero dizer que somos levados concluso de que, se tivesse
pensado que a clusula abrangeria a segregao na escola, ele,
no obstante, teria votado a favor dela. S que extremamente
improvvel descobrir provas histricas que possam sustentar a
concluso oposta. A maioria das provas que poderamos consi-
derar relevantes teria sido descartada na formulao adequada
da questo contrafactual. Assim, no podemos encontrar, no
teste contrafactual, nenhuma base geral para a tese de que as
intenes concretas dos constituintes devem ter sido suas in-
tenes dominantes.
Inteno de delegar Considere agora uma tentativa diferente
de justificar essa tese. Suponha que eu coloque a seguinte ques-
to contrafactual: se nosso congressista tivesse imaginado que
alguma outra autoridade (um legislador estadual, talvez, deci-
dindo se deve ou no estabelecer escolas segregadas, ou um
juiz decidindo se as escolas segregadas so inconstitucionais)
poderia apoiar uma concepo de igualdade diferente da sua,
segundo a qual a segregao uma violao da igualdade, teria
ele desejado que o outro funcionrio considerasse a segrega-
o inconstitucional? Essa uma questo contrafactual muito
diferente da que consideramos na ltima seo, pois agora com-
preendemos que nosso congressista continua a pensar que a
segregao no viola a igualdade. Perguntamos se, acreditando
nisso, ele teria desejado que um juiz ou autoridade impusesse
(o que ele, o congressista, considerou ser) uma viso equivoca-
da de igualdade.
Talvez sim, pela seguinte razo. Ele poderia ter pensado
que uma constituio deve refletir no os melhores padres de
justia em algum sentido objetivo, mas antes a concepo de jus-
tia que os cidados sustentam de uma poca para outra, e po-
deria tambm ter pensado que o melhor meio de concretizar
essa ambio seria encorajar legisladores e juzes a empregar
suas prprias concepes. Mas, embora nosso congressista
possa ter sustentado tal viso da prtica constitucional adequa-
da, ele provavelmente no o fez. Provavelmente teria desejado
(o que pensava ser) o padro correto de justia a ser aplicado,
fosse ento popular ou no. Nesse caso, nossa presente questo
contrafactual seria respondida: no. Nosso congressista no
teria desejado que um juiz posterior, que discordasse do que
ele acreditava ser a teoria correta de igualdade, aplicasse sua
prpria teoria. Mas seria um erro muito grave apresentar essa
concluso dizendo que a inteno concreta do congressista, de
que a segregao no fosse abolida, foi sua inteno dominan-
te e que sua inteno abstrata, de que a igualdade fosse prote-
gida, foi apenas derivada. No temos direito a essa concluso
porque nossa questo contrafactual no discriminou as duas
intenes ao supor que ele no sustentava mais sua concepo
permissiva de igualdade.
Inteno interpretativa Isso nos leva a um terceiro argumen-
to, mais interessante, de que os juzes devem ter em vista antes
as intenes concretas que as intenes abstratas dos consti-
tuintes, que justamente o que os constituintes pretendiam que
fizessem. No sei se os constituintes, como grupo, tinham al-
guma viso prpria sobre os assuntos que estivemos discutin-
do. No sei se eles mesmos pensaram que os juzes, ao inter-
pretar um texto problemtico, deviam ter em vista as intenes
dos legisladores, ou, se pensaram nisso, como teriam respondi-
do s questes que levantei sobre quais indivduos podem ser
considerados os autores da lei, ou quais estados psicolgicos
22. Acompanho Brest nessa expresso; Brest, nota 7 acima, pp. 212, 215-6,
embora com algumas reservas quanto a denominar intenes essas opinies.
23. Dworkin, Taking Rights Seriously, pp. 133-6.
24. Ver, p. ex., Munzer e Nickel, nota 19, acima, pp. 1.039-41; nota 21,
acima.
desses autores contam para se determinarem suas intenes, se
so as intenes abstratas ou as concretas que contam, e assim
por diante. Mas suponhamos que vissemos a descobrir, por
meio da pesquisa adequada, que os constituintes realmente ti-
nham opinies a respeito dessas questes e achavam que as
intenes concretas do legislador, no as abstratas, deviam ser
decisivas na interpretao da legislao problemtica. Teriam
pensado, ao aplicar essa tese prpria obra, que as autoridades
futuras, diante de dificuldades de interpretao da Constitui-
o, deviam ter em vista a sua concepo, a concepo dos
constituintes, de justia e igualdade, mesmo que estivessem con-
vencidas de que essas concepes eram pobres. Tudo isso solu-
cionaria a questo para ns? Decorreria da ento que essa a
concepo correta da inteno constitucional a ser seguida por
nossos juzes e outras autoridades?
Poderamos chamar as opinies dos constituintes sobre o
desempenho judicial adequado de sua inteno "interpretativa"
geraF
2
No meu ensaio anterior sugeri que a maioria dos delega-
dos e congressistas que votaram a favor das clusulas "amplas"
da Constituio provavelmente no tinham uma inteno inter-
pretativa que favorecesse intenes concretas. No h nenhum
motivo para supor que eles achavam que os congressistas e
legisladores estaduais deveriam guiar-se por suas concepes,
as concepes dos constituintes, de devido processo legal,
igualdade ou crueldade, certo ou errad0
23
(Pretendi que isso
fosse um argumento ad hominem contra a viso de que a inter-
pretao "estrita" da Constituio exigia deferncia mxima
para com os desejos dos constituintes.) Os crticos reclamam
que no ofereci, nem tinha absolutamente nenhuma prova a
favor dessa opini0
24
Isso um exagero. Tinha boas provas na
linguagem em que as emendas foram esboadas. extremamen-
te implausvel que as pessoas que acreditavam que suas opi-
25. Brest, nota 4 acima, p. 215.
73 OFUNDAMENTO POLTICODODIREITO
nies sobre o que vale como igualdade ou justia deviam ser
seguidas, teriam usado apenas a linguagem geral de igualdade e
justia ao idealizar suas determinaes. bvio que no teriam
conseguido descrever detalhadamente as aplicaes das clusu-
las que pretendiam, mas poderiam ter encontrado uma lingua-
gem que oferecesse mais provas de suas prprias concepes
em vez de simplesmente nomear os prprios conceitos. dificil
perceber que provas, alm das provas da linguagem, devera-
mos esperar encontrar para sustentar minha afirmao se ela
fosse verdadeira. Meus crticos, nesse aspecto, tampouco suge-
rem que provas tmpara sustentar sua afirmao.
Assim, atenho-me a minha opinio de que, se os que vota-
ram a favor das clusulas do devido processo legal, da punio
cruel e incomum e da igualdade perante a lei sustentavam al-
guma teoria a respeito de como as autoridades futuras deve-
riam decidir o que a Constituio exigia, provavelmente acre-
ditavam que suas intenes abstratas deviam ser seguidas. Mas
o erro que, segundo creio, foi cometido pelos meus crticos
diferente. Eles esto equivocados se pensam que a inteno
interpretativa dos constituintes tem alguma importncia.
Brest concorda com os crticos em que, na medida em que
a inteno dos constituintes deve ser nosso guia geral, suas
intenes interpretativas precisam ser decisivas em todas as
questes relativas a qual conceito de inteno devemos usar,
inclusive a questo sobre se devem valer as intenes abstratas
ou as concretas. Ele diz que o primeiro trabalho de algum que
est procurando descobrir e aplicar a inteno dos constituin-
tes seria descobrir sua inteno interpretativa
25
Mas por qu?
Suponha que tenhamos decidido (por razes da teoria jurdica
ou de outra teoria poltica) que a prtica constitucional bem
fundada exige que os juzes tenham em vista e apliquem as
intenes abstratas dos constituintes, embora para isso os ju-
zes devam fazer julgamentos de moralidade poltica. Desco-
brimos, ento, que os prprios constituintes, em nosso lugar, te-
riam chegado a uma deciso diferente sobre essa questo. Por
UMA QUESTODEPRINCPIO 72
74 UMA QUESTODEPRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO 75
que isso faria diferena para ns? Por que no considerar a
nossa viso a respeito de uma questo complexa, e no a deles,
de modo que no abandonssemos nossas razes, se elas so
boas, s porque pessoas de outra poca teriam discordado?
Podemos ser seduzidos pela seguinte resposta: "Devemos
aceitar as opinies deles sobre essa questo porque eles fize-
ram a Constituio, e so suas intenes sobre como ela deve-
ria ser interpretada que devem ser levadas em conta, no nos-
sas vises contrrias." Mas essa uma resposta muito ruim.
Lembre em que p est a discusso. Argumento que qualquer
concepo de inteno constitucional deve ser defendida com
bases polticas, expondo, por exemplo, alguma teoria do go-
verno representativo como superior a outras teorias. Os inten-
cionalistas retrucam que uma concepo pode ser defendida
como a melhor em bases neutras, e isso particularmente quando
se trata da escolha das intenes concretas em lugar das abstra-
tas. Mas, ento, o presente argumento - de que devemos ter em
vista as intenes concretas se os constituintes pretenderam
que assim fizssemos - circular, como veremos a seguir.
Devemos ter cuidado para distinguir entre as razes que
podemos ter para buscar a inteno dos constituintes e as in-
tenes que encontramos ao faz-lo. Obviamente poderamos
justificar nossa deciso geral inicial de pesquisar sua inteno
dizendo que eles pretendiam que assim fizssemos. Esse "ar-
gumento" naturalmente incorreria em petio de princpio.
Mas nosso propsito no momento - tentar definir uma concep-
o aceitvel de inteno constitucional- parte do projeto de
justificar a busca da inteno, no do projeto de descobrir o
que foi pretendido. Estamos tentando formular, com mais exa-
tido do que geralmente se faz, o sentido ou tipo de inteno
coletiva que temos razes para acatar. Mas ento no podemos,
sem igualmente incorrer em petio de princpio, dizer que
devemos acatar um tipo ou sentido de inteno em vez de ou-
tro porque aqueles cujas intenes so destacadas nessa descri-
o pretendiam que assim fizssemos. Se algum argumenta
que os juzes devem ter em vista a inteno abstrata e no a
concreta, porque era isso que os constituintes pretendiam, seria
pertinente, como objeo, assinalar que eles no o pretende-
ram. Mas essa no foi nossa razo. Estamos supondo, para os
presentes propsitos, que encontramos nossa razo em argu-
mentos gerais sobre a prtica constitucional justa ou sensata.
Se for assim, o fato imaginado de que os constituintes tinham
outros entendimentos sobre isso no pertinente.
H um ponto geral importante aqui
26
Alguma parte de
qualquer teoria constitucional tem de ser independente das
intenes, convices ou mesmo atos das pessoas que a teoria
designa como constituintes. Alguma parte deve ter fora pr-
pria na teoria poltica ou moral; do contrrio, a teoria seria in-
teiramente circular da maneira que acaba de ser descrita. Seria
como a teoria de que a vontade da maioria a tcnica adequa-
da para a deciso social porque o que a maioria quer. Por essa
razo, uma teoria constitucional divide-se em dois nveis. No
primeiro nvel a teoria afirma de quem so as convices,
intenes e atos, e de que carter, que fazem uma constituio.
Apenas no segundo nvel que a teoria olha para os atos, in-
tenes e convices descritos no primeiro nvel e declara o
que nossa Constituio efetivamente prov. Se o primeiro n-
vel, independente, afirma que as intenes abstratas dos cons-
tituintes prevalecem na determinao do que a nossa Consti-
tuio, no temos nenhuma razo para afastar essa opinio se
for descoberto que os constituintes teriam pensado de maneira
diferente. O primeiro nvel para a teoria, no para eles.
Detalho essa proposio porque muitos supem que a am-
pla deciso inicial de ter em vista as intenes dos constituin-
tes necessariamente inclui a deciso de ter em vista tambm
suas intenes interpretativas. Em algumas circunstncias,
essa suposio seria ainda mais obviamente ilegtima ou auto-
anuladora. Suponha que tivssemos tomado a deciso inicial
de ter em vista a inteno dos constituintes, mas descoberto,
enquanto investigvamos suas teorias de inteno constitucio-
nal, que eles achavam que suas intenes no deveriam ter ne-
26. Discuto esse ponto com mais vagar e aplico-o teoria poltica do utilita-
rismo no capo 17, "Temos direito pornografia?".
76 UMA QUESTODEPRINCipIO
O FUNDAMENTO POLITICODODIREITO 77
nhuma importncia, em qualquer concepo. Podiam todos ter
pensado, por exemplo, que a Constituio deveria ser interpre-
tada segundo o "significado claro" de suas palavras, sem ne-
nhuma referncia s intenes ou a outros estados psicolgicos
dos autores. Ou suponha (para tomar outro exemplo) que tivs-
semos decidido, por nossas prprias razes, que se deveriam
considerar no apenas as intenes dos delegados e congres-
sistas, mas tambm as das autoridades estaduais que fossem
lderes no processo de ratificao. Mas quando tivemos em
vista a inteno interpretativa destes, descobrimos que eles, no
nosso lugar, teriam considerado apenas os delegados e con-
gressistas e ignorado pessoas como eles prprios. No signifi-
ca, em nenhum dos exemplos, que deveramos ignorar as inten-
es substantivas que tnhamos resolvido consultar antes. Se o
primeiro nvel de nossa teoria constitucional nos d boas ra-
zes para ter em vista o que os constituintes pretenderam ao
aprovar o devido processo legal, a igualdade perante a lei ou
outras clusulas da Constituio, dizer que essas razes no
lhes teriam parecido boas no um argumento contrrio. Mas
no temos, para remeter a questo da inteno abstrata contra a
inteno concreta s intenes interpretativas dos constituin-
tes, motivo maior do que temos para remet-las questo de se
suas intenes deveriam ou no ser consideradas.
Resumirei o raciocnio desta seo. A escolha mais im-
portante, ao construir uma concepo de inteno constitucio-
nal, a escolha entre um enunciado abstrato e um enunciado
concreto dessa inteno. No se trata de descobrir qual das in-
tenes um determinado constituinte teve; ele teve ambas.
Tampouco podemos estabelecer, por meio da evidncia histri-
ca, que as intenes concretas dos constituintes foram domi-
nantes para eles. Temos boas provas, na linguagem da Consti-
tuio, de que os constituintes no sustentavam a opinio inter-
pretativa de que somente suas intenes concretas deveriam
ser levadas em conta. Mas isso no importante, pois a ques-
to de qual de suas intenes deveria contar no pode ser re-
metida s suas intenes.
Isso tem importncia?
Esse longo catlogo de problemas e questes teve a inten-
o de demonstrar que a idia de uma inteno legislativa ou
constitucional no tem nenhuma interpretao natural estabe-
lecida que faa do contedo da inteno dos constituintes uma
simples questo de fato histrico, psicolgico ou de outro tipo.
A idia pede uma formulao que juristas e juzes tambm iro
desenvolver de maneira diferente. Qualquer justificativa para
uma formulao e, portanto, para um entendimento do que os
constituintes pretenderam, deve ser encontrada no na histria,
na semntica ou na anlise conceitual, mas na teoria poltica.
Deve ser encontrada, por exemplo, num argumento de que uma
concepo ajusta-se melhor teoria mais convincente de go-
verno representativo. Mas, ento, a idia com que comeamos,
de que os juzes podem tomar decises constitucionais apolti-
cas ao descobrir e impor a inteno dos constituintes, uma
promessa que no pode ser cumprida. Pois os juzes no tm
como descobrir essa inteno sem construir ou adotar uma
concepo de inteno constitucional em vez de outra, isto ,
sem tomar as decises de moralidade poltica que tinham como
objetivo evitar.
H uma resposta bvia para essa concluso vigorosa: "Sua
observao tecnicamente correta, mas exagerada. Talvez seja
verdade que a idia de uma inteno constitucional original no
seja, como muitas vezes se supe, uma questo histrica neutra.
Talvez seja necessrio tomar decises polticas ao escolher uma
concepo dessa inteno original em vez de outra. Mas no
so os mesmos tipos de decises polticas que a escola da "in-
teno original" quer que os juzes evitem. Eles querem que os
juzes abstenham-se de decises polticas substantivas, como a
deciso quanto a ser injusto ou no proibir o aborto, executar
assassinos condenados ou interrogar suspeitos sem um advoga-
do. A escolha de uma concepo da inteno dos constituintes
depende, como voc vrias vezes sugeriu, no de decises pol-
ticas substantivas como essas, mas antes de decises sobre a
melhor forma de democracia representativa, e, embora essa seja
78 UMA QUESTO DEPRINCPIO OFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO 79
uma questo de teoria poltica e possa ser controvertida, no
uma questo de teoria poltica substantiva. Assim, a escola da
'inteno original' poderia aceitar todos os seus argumentos sem
renunciar s suas exigncias mais importantes."
Essa resposta inadequada por seus prprios pressupos-
tos. Mesmo que os juzes precisem apenas ter em vista ques-
tes de processo ao escolher uma concepo de inteno cons-
titucional, a concepo que escolhem pode, no obstante, exi-
gir que decidam questes de carter mais claramente substanti-
vo. Isso obviamente verdadeiro, por exemplo, a respeito do
ponto que discuti mais detalhadamente: a escolha entre um
enunciado de inteno abstrata e outro de inteno concreta.
Talvez a razo por que os juzes devam ter em vista antes as
intenes abstratas que as concretas (se que devem) encon-
tre-se em alguma teoria processual sobre o nvel adequado de
abstrao para uma constituio democrtica. Mas os juzes
que aceitam esse entendimento da inteno constitucional de-
vem decidir se proibir o aborto viola a igualdade, ou se a pena
capital cruel e incomum, a fim de aplicar o que julgam ser a
inteno original.
Mas a resposta que apresentei interessante porque mos-
tra como os dois tpicos gerais deste ensaio - as fugas da
substncia pelas rotas da inteno e do processo - esto liga-
dos. A inteno no poderia nem sequer comear a oferecer
uma rota a partir da substncia se a distino entre substncia
e processo, a distino de que depende a segunda rota, fosse
ela prpria invalidada. Se a escola da "inteno original" fos-
se obrigada a reconhecer no apenas que as conseqncias de
certas concepes de inteno constitucional exigem que os
juzes decidam questes de substncia, mas que a escolha en-
tre essas concepes , em si mesma, uma questo de substn-
cia, ento no seria capaz de estabelecer sua posio mesmo
encontrando um bom argumento poltico a favor de uma con-
cepo que tem em vista apenas intenes concretas. O jogo
j estaria perdido.
Na prxima parte deste ensaio veremos que a distino
entre substncia e processo na qual a escola da "inteno origi-
nal" deve basear-se uma iluso. Mas permita-me primeira-
mente terminar o presente resumo destacando um aspecto que
antes ficou esquecido. Perguntei se a distino entre teorias
constitucionais "interpretativas" e "no interpretativas" seria
til se entendssemos "interpretativas" no sentido de apoia-
rem-se nas intenes constituintes. Sugiro agora que seria til,
por duas razes. Primeiro, quase toda teoria constitucional
apia-se em alguma concepo da inteno ou compreenso
originais. Teorias "no interpretativas" so as que enfatizam um
enunciado especialmente abstrato de intenes originais (ou
poderiam ser facilmente revistas de modo que tomasse essa n-
fase explcita sem nenhuma mudana na substncia do argumen-
to.) Seu argumento distorcido pela insistncia em dizer que
no se apiam em nenhuma concepo de inteno original.
A segunda razo mais importante. A distino sugere,
como disse, que se podem formular argumentos esclarecedo-
res a favor ou contra teorias "interpretativas" ou "no inter-
pretativas" como classe. Mas isso agora parece ser uma supo-
sio irracional. A questo importante para a teoria constitu-
cional no se a inteno dos que fizeram a Constituio
deveria ser considerada, mas antes o que deveria contar como
essa inteno. Qualquer resposta bem-sucedida a essa questo
ser complexa, pois uma concepo de inteno constitucio-
nal composta de muitas decises distintas, das quais descre-
vi apenas algumas. Poderamos querer dizer, por exemplo,
que a melhor resposta aquela dada pela melhor concepo
de democracia. Mas isso no dividir as teorias constitucio-
nais em duas grandes classes e oferecer um argumento geral
a favor de uma classe e contrrio outra. Coloca uma questo
que, podemos esperar, destacar uma teoria dentre as outras,
dentro e fora de qualquer grande classe que poderamos ini-
cialmente construir. A teoria constitucional no um comr-
cio de atacado.
27. Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965) (derrubando a proibio
do uso de anticoncepcionais em Connecticut, 410 U.S. 113 (1973) (derrubando a
lei antiaborto do Texas). Lochnerv. New York, 198 U.S. 45 (1905) (derrubando a lei
de Nova York de carga horria mxima para os padeiros).
"Os Estados Unidos so uma democracia. A Constituio
estabelece isso, e nenhuma interpretao de nosso sistema cons-
titucional que o negasse poderia ser plausvel. Esse fato claro
oferece simultaneamente um freio e um incentivo reviso
judicial da constitucionalidade das leis. Democracia significa
(se que significa alguma coisa) que a escolha de valores pol-
ticos substantivos deve ser feita pelos representantes do povo,
no por juzes no eleitos. Assim, a reviso judicial no deve
basear-se nas opinies dos juzes sobre, por exemplo, se as leis
que probem a venda de anticoncepcionais violam o direito
intimidade. Por essa razo Griswold estava errado, assim como
estavam Roe contra Wade e Lochner
27
Os liberais aprovam a
primeira dessas duas decises e abominam a terceira; os con-
servadores, vice-versa. Mas uma teoria bem fundamentada da
reviso judicial- a nica teoria compatvel com a democracia -
condena todas, e condena qualquer outra deciso que se apie
expressa ou implicitamente na idia de devido processo legal
substantivo.
"Mas se nosso compromisso com a democracia significa
que o Tribunal no pode tomar decises de substncia, signifi-
ca igualmente que o Tribunal deve proteger a democracia. Em
particular, o Tribunal deve fazer a democracia funcionar asse-
gurando, nas palavras da famosa nota de rodap do juiz Stone,
que no se permita legislao 'que restrinja os processos pol-
ticos dos quais comumente se pode esperar que ocasionem a
anulao de legislao indesejvel', e que no se permita que
'o preconceito contra minorias definidas e isoladas' limite a
ao dos processos polticos dos quais comumente se pode es-
28. United States v. Carolene Prods. Co., 304 U.S. 144, 152 n. 4 (1938).
29.1. E\y, nota 3 acima.
" . 30. a favor disso em Taking Rights Seriously, pp. 234-9, e em
SOCial SClences and ConstttutlOnal Rights - The Consequences of Uncertainty",
Journal ofLaw and Education, 6: 3, 10-\2 (1977), e esboarei o contorno princi-
pal de meu argumento na prxima seo.
81
oFUNDAMENTO POLTICODO DIREITO
perar que protejam as minorias
28
Assim, o Tribunal deve ser
agressivo em sua proteo da liberdade de expresso e sensvel
s conseqncias do preconceito, porque esses so os valores
da prpria democracia."
Essa uma parfrase de como Ely interpreta a nota de ro-
de Products
29
Essa a sua teoria da reviso ju-
diCial, sua propna rota a partir da substncia. O argumento
contm uma srie de proposies: (1) A reviso judicial deve
ter em vista o processo da legislao, no o resultado isolado
desse processo. (2) Ela deve avaliar esse processo segundo o
padro, da democracia. (3) A reviso baseada no processo, por-
tanto, e compatvel com a democracia, ao passo que a reviso
baseada na substncia, que tem em vista os resultados anta-
gnica a ela. (4) O Tribunal, portanto, erra quando um va-
lor substantivo putativamente fundamental para justificar a
revogao de uma deciso legislativa. Griswold e Roe contra
Wade foram decididos erroneamente, e o Tribunal deveria abs-
ter-se de tais aventuras no futuro. Ely defende cada uma dessas
proposies, que, juntas, constituem seu livro.
Penso que a primeira proposio vigorosa e correta
30
Mas
as outras trs so erradas de diferentes maneiras e, em todos os
aspectos, enganosas: so erros que ofuscam e subvertem o dis-
cernimento. A reviso judicial deve atentar para o processo
no para evitar questes polticas substantivas, como a
de que direitos as pessoas tm, mas, antes, em virtude da res-
posta correta a essas questes. A idia de democracia de pou-
qussima utilidade na procura dessa resposta. Tambm no de-
corre, a partir simplesmente do compromisso com o processo
e no com os resultados isolados do processo, que as chamadas
decises de "devido processo legal substantivo", que Ely e ou-
tros deploram, sejam imediatamente excludas. Pelo contrrio,
UMA QUESTO DEPRINCPIO
Processo
Processo e democracia
80
o compromisso com o processo confere a algumas dessas deci-
ses um respaldo novo e mais poderoso.
Nesta seo sustento que o ideal abstrato de democracia,
em si mesmo, no oferece nenhuma sustentao maior para
uma doutrina jurdica da reviso judicial baseada no processo
que para uma baseada nos resultados. Na seo seguinte tento
desenvolver uma base diferente para a reviso baseada no pro-
cesso, numa teora de direitos enquanto trunfos sobre a vonta-
de da maioria, e ento afirmo que o argumento de Ely, bem
compreendido, na verdade esse argumento e no o argumen-
to da democracia que se encontra no ttulo e na superfcie de
seu livro.
Ely insiste em que o papel adequado do Supremo Tribunal
policiar o processo da democracia, no rever as decises
substantivas tomadas por meio desses processos. Isso poderia
ser persuasivo se a democracia fosse um conceito poltico pre-
ciso, de modo que no pudesse haver lugar para discordncia
quanto a ser ou no democrtico um processo. Ou se a expe-
rincia norte-americana definisse unicamente alguma concep-
o particular de democracia, ou se o povo norte-americano
concordasse agora com uma nica concepo. Mas nada disso
verdade, como Ely reconhece
3l
Deve-se ler seu argumento,
portanto, como supondo que uma concepo de democracia
a concepo certa - certa como questo de moralidade poltica
"objetiva" - e que a tarefa do Tribunal identificar e proteger
essa concepo certa. Est longe de ser claro, porm, que essa
suposio seja compatvel com o argumento de Ely contra o
que ele chama de teorias de reviso constitucional de "valor
fundamental". Ele diz, como parte desse argumento, que no
pode haver direitos polticos substantivos a serem descobertos
pelo Tribunal porque no h nenhum consenso quanto a quais
direitos polticos substantivos as pessoas tm, ou mesmo se
elas tm algum. Ele pode supor que h uma resposta correta
para a questo do que realmente a democracia, embora no
haja nenhum consenso quanto ao que essa resposta?
Mas agora quero prosseguir com uma questo diferente.
Em que sentido o conceito de democracia um conceito pro-
cessual distinto de um conceito substantivo? Preciso cuidar
para que no haja confuso aqui. No estou perguntando sobre
o contedo de uma concepo de democracia, mas sobre o tipo
de caso necessrio para demonstrar que uma concepo de
democracia superior a outra. Algumas teorias da democracia
colocam o que tendemos a considerar como questes de subs-
tncia na prpria descrio da democracia. A teoria de demo-
cracia celebrada nas "democracias populares", por exemplo,
supe que nenhuma sociedade democrtica se a sua distribui-
o de renda muito desigual. Winston Churchill, valendo-se
de uma idia muito diferente, disse certa vez que democracia
significa que uma batida na porta logo cedo do leiteiro32.
Outras teorias insistem em que a democracia um processo
para tomar decises polticas, um processo que deve ser defi-
nido independentemente de qualquer descrio das decises
efetivamente tomadas. Definem a democracia como um con-
junto de processos que governam a participao dos cidados
na poltica - processos sobre votar, falar, fazer peties e exer-
cer presso - e esses processos no incluem nenhuma restrio
quanto ao que funcionrios democraticamente eleitos podem
fazer ou as razes que tm para faz-lo. Mesmo aceitando es-
sa viso (ela s plausvel, poderia acrescentar, se tivermos uma
viso muito generosa do processo), resta a questo de como
decidir quais processos constituem a melhor concepo de
democracia.
Poderamos distinguir duas estratgias gerais para tomar
essa deciso, dois tipos de "casos" a favor da democracia. Su-
ponha que tracemos uma linha entre "insumo" e "resultado" da
seguinte maneira. Argumentos-insumos a favor da democracia
baseiam-se inteiramente em alguma teoria sobre a alocao
82 UMA QUESTO DEPRINCPIO
O FUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO
83
31. Esse o nus do argumento de Ely, de que nem a tradio nem o con-
senso oferecem uma base slida para a descoberta de valores fundamentais. Ver 1.
Ely, nota 3 acima, pp. 60-9.
32. Ver Hugh Thomas, A History ofthe World (Nova York: Harper & Row,
1979), p. 388 (citando Churchill).
84 UMA QUESTO DEPRINCipIO
OFUNDAMENTO POLiT/CO DO DIREITO
85
adequada do poder poltico, entre as pessoas e os oficiais que
elas elegem ou entre as prprias pessoas, e no fazem nenhu-
ma referncia justia ou sabedoria da legislao que possa
ser o resultado dessa alocao de poder. Argumentos-resulta-
dos, por outro lado, baseiam-se, pelo menos em parte, em pre-
vises e julgamentos desse tipo. O argumento utilitarista puro
a favor da democracia (para tomar um exemplo familiar) um
argumento-resultado. Os utilitaristas podem concordar em que
a definio de um estado democrtico consiste em um conjun-
to de processos que descrevem quem pode votar, como estabe-
lecer os distritos de votao, e assim por diante. Mas eles argu-
mentariam que os processos democrticos so justos porque
tm mais probabilidade que outros de produzir decises subs-
tantivas que maximizem a utilidade. Qualquer outra questo
sobre qual dos processos alternativos constitui a melhor con-
cepo de democracia deve, portanto, ser submetida ao teste
da utilidade a longo prazo, isto , ao teste dos resultados.
A distino entre argumentos-insumos e argumentos-re-
sultados para a democracia importante no contexto constitu-
cional. Se o Supremo Tribunal precisa desenvolver sua prpria
concepo de democracia porque no consegue encontrar ne-
nhuma concepo suficientemente precisa na histria ou no
consenso presente, ento deve considerar o que vale como bom
argumento a favor de uma concepo em vez de outra. Se o
Tribunal pode valer-se, para esse propsito, de um argumento-
insumo, ento pode evitar confrontar as questes de justia
substantiva que Ely diz que deve evitar. Mas se no pode - se
os nicos casos plausveis a favor da democracia (e, portan-
to, os nicos casos plausveis a favor de uma concepo de demo-
cracia) so argumentos-resultados - ento o Tribunal deve en-
carar quaisquer questes de substncia que o melhor caso tor-
ne pertinente. O argumento de Ely de que o Tribunal pode evi-
tar questes de substncia apoiando suas decises na melhor
concepo de democracia seria ento auto-anulador. Pelo me-
nos uma vez Ely reconhece (como deve e tem de reconhecer)
que o Tribunal precisa definir qual para si a melhor concep-
o de democracia e, assim, fazer novos julgamentos polticos
de algum ti
p0
33. Ele tem apenas dois argumentos a favor do pro-
grama que descreve: que os tribunais esto bastante habilita-
dos julgamentos sobre o processo justo, mas muito
mal habIlItados para fazer julgamentos polticos substantivos
e que julgamentos feitos em tribunal sobre processos so
com a democracia, ao passo que julgamentos feitos
em tnbunal sobre substncia no so. Se o Tribunal no pode
fazer os julgamentos sobre processo que Ely recomenda sem fa-
zer os julgamentos sobre substncia que ele condena ento sua
teoria ser distorcida por seus prprios O argu-
mento de Ely (ou qualquer outra verso de uma teoria Caro-
Iene Products) pode sobreviver a esse desafio oferecendo um
argumento-insumo a favor da democracia?
. Parece improvvel que possa haver tal caso, pelo menos
se tIvermos em mente um caso suficientemente vigoroso, no
apenas para recomendar a democracia como uma idia vaga e
geral, mas para fornecer razes que apiem a escolha de uma
concepo de democracia em detrimento de outra. Os argumen-
podem facilmente ser vigorosos a esse ponto. O
utIhtansmo puro pode no apenas recomendar a idia geral de
governo da maioria mas tambm, como sugeri, dispositivos
precisos sobre, por exemplo, a formao de dis-
tntos para representao, a limitao do voto por faixas etrias
ou de .outt:as maneiras, a liberdade de expresso e a proteo
das mmonas. Mas onde buscariamos teorias-insumos to po-
derosas? Parece, pelo menos primeira vista, que nossas idias
sobre a alocao justa de poder poltico esgotam-se com a re-
comendao geral de alguma forma de democracia e so ina-
dequadas para discriminar qual forma.
Poderamos testar essa intuio inicial estudando os argu-
mentos que o prprio E1y oferece a favor de uma verso parti-
cular de democracia. Ele supe que a melhor concepo de
33. yer Comentrio, New York University Law Review, 56: 525, 528 (1981)
(observaoes de 1. Ely) ("Em algum ponto ... [meu] juiz ficar substancialmente
sozinho" ao elaborar um modelo processual de democracia); cf. 1. Ely, nota 3 aci-
ma, 75n. (a prpria participao pode ser considerada como um valor; o Tribunal
deve buscar "valores participativos").
democracia' inclui um esquema para a proteo da livre expres-
so, que ele descreve como manter abertos os canais de mu-
dana poltica. Infelizmente, embora Ely escreva com grande
interesse e vigor sobre a liberdade de expresso, o que ele diz
com o propsito de oferecer conselhos concretos sobre como o
Tribunal deve decidir casos de livre expresso. Ely supe, em
vez de demonstrar, que seus conselhos originam-se de consi-
deraes mais de processo que de substncia
J4
assim? Ely
pode efetivamente fornecer um argumento-insumo a favor da
proposio de que a democracia deve incluir a livre expresso?
H uma variedade de teorias nessa matria, cada uma de-
las alegando explicar o valor da regra que probe o governo de
restringir o que seus cidados podem dizer. Talvez a mais co-
nhecida seja a teoria de John Stuart Mill, que chama a ateno
para o valor a longo prazo de tal regra para a comunidade
como um todo. Mill argumenta que a verdade sobre as melho-
res condies da organizao social- as condies que, de fato,
iro melhorar o bem-estar geral - tem mais probabilidade de
surgir de um mercado de idias irrestrito do que de qualquer
forma de censura. Mas esse um argumento-resultado utilita-
rista a favor da liberdade de expresso, no um argumento-insu-
mo, baseado em processo. (Tambm um caso muito duvido-
so, mas essa outra questo.) Outras teorias que defendem a
liberdade de expresso enquadram-se na escola que Ely chama
de teorias de "valor fundamental". Curiosamente, a mais co-
nhecida dessas teorias tambm pertence a Mill. Ele argumenta
que a livre expresso uma condio essencial para a evoluo
da personalidade individual; que a capacidade de falar aberta-
mente sobre questes de interesse geral de importncia fun-
damental, pois sem ela as pessoas no alcanaro o desenvol-
vimento que deveriam ter.
Um outro argumento conhecido a favor da livre expresso
poderia, aparentemente, fornecer um argumento-insumo, pelo
menos primeira vista. Poderamos dizer, juntamente com
Madison, que a democracia um embuste (ou, pior, auto-anu-
ladora) a menos que as pessoas sejam bem informadas, e que a
liberdade de expresso essencial para dar-lhes a informao
necessria para tomar a democracia uma realidade
J5
O juiz
Brennan recentemente ofereceu um argumento similar a partir
da estrutura de democracia, a pea central de seu caso a favor
da liberdade de expresso em Richmond NewspapersJ6 O ar-
gumento de Madison no a favor da igualdade de poder pol-
tico, pessoa por pessoa. , antes, um argumento a favor da ma-
ximizao do poder poltico do povo como um todo, do poder
da populao de eleger os oficiais ideais e control-los depois
de eleitos, de modo a conseguir o que o povo, distinto dos que
esto efetivamente no poder, realmente quer. um argumento
a favor do aumento do poder poltico do demos, no da igual-
dade de poder poltico entre o demos.
86 UMA QUESTO DEPRINCPIO
oFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO
87
34. Ao elogiar a "teoria" que o Tribunal adotou na rea da Primeira Emenda
como "a certa", Ely simplesmente afirma que "direitos como esses [livre associa-
ol, sejam ou no mencionados explicitamente, devem, no obstante, ser protegi-
dos, e vigorosamente, porque so fundamentais para o funcionamento de um pro-
cesso democrtico aberto e eficaz"; ibid. p. lOS.
Ver John Stuart Mill, On Liberty, org. por C. V. Shields (Indianapolis, Ind.:
Bobbs-Merrill, 1956), pp. 19-67. "Opinies e prticas erradas gradualmente ce-
dem ao fato e ao argumento; mas fatos e argumentos, para produzir qualquer efei-
to na mente, devem ser colocados diante dela", ibid., p. 25. Portanto, o "erro pecu-
liar de silenciar a expresso de uma opinio" que rouba espcie humana a
"oportunidade de trocar o erro pela verdade" e de conquistar "a percepo mais
clara e a impresso mais viva da verdade produzida pela sua coliso com o erro";
ibid., p. 21.
35. "Um governo popular sem informao popular nem os meios de obt-Ia
apenas um prlogo de uma farsa ou de uma tragdia, ou, talvez, de ambos. O co-
~ i m n t o sempre governar a ignorncia: e um povo que pretende ser seu pr-
pno governo deve armar-se do poder que o conhecimento oferece." Carta de James
Madison a W. T. Barry (4 de agosto, 1822), reimpressa em The Writings ofJames
Madlson, org. porO. Hunt (1910), 9: 103.
36. Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia, 448 U.S. 555, 587 (1980) (Juiz
Brennan, concordando com o julgamento). O juiz Brennan argumentou que "a Pri-
meira Emenda ... tem um papel estrutural no processo de assegurar e incrementar
nosso sistema republicano de autogoverno"; ibid. Esse papel envolve ligar "a Pri-
meira Emenda quele processo de comunicao necessrio para que uma demo-
cracia sobreviva, e isso implica solicitude no apenas para com a prpria comuni-
cao, mas para com as condies indispensveis da comunicao significativa";
ibid., p. 588.
88
UMA QUESTODE PRINCipIO OFUNDAMENTO POLiTICODO DIREITO 89
Alm disso, um argumento fraco, pelo menos quando
utilizado para justificar a extensa liberdade de expresso que
Ely e outros compreendem que a Primeira Emenda prov.
Tento demonstrar o porqu no ensaio publicado como captulo
19 deste livro. Qualquer restrio no poder de uma legislatura
democraticamente eleita diminui o poder poltico das pessoas
que elegeram essa legislatura. Pois o poder poltico o poder
de tomar mais provvel que as decises polticas sejam toma-
das como queremos. Suponha que a maioria deseje que no se
publique nenhuma literatura simptica ao marxismo, mas a
Constituio nega-lhe o poder de alcanar esse objetivo por
meio da poltica comum. O poder poltico da maioria com cer-
teza diminudo por essa proibio constitucional. Podemos
querer dizer que a maioria no tem nenhum direito de proteger
(o que julga ser) seu interesse por meio da censura, pois isso
impedir outros de trabalharem para formar uma nova maioria
dedicada a novos valores. Mas cada membro da presente de-
mocracia poderia preferia aceitar menos informao para si e,
assim, diminuir sua oportunidade de mudar de opinio, apenas
porque no quer que outros, que agora concordam com ele, te-
nham uma oportunidade similar. Portanto, o argumento de que
a atual maioria no tem nenhum direito de censurar opinies ,
na verdade, um argumento para reduzir o poder poltico de
qualquer maioria.
O argumento madisoniano pode ser compreendido como
indicando que, embora uma restrio constitucional censura
diminua, nesse sentido, o poder poltico das pessoas como um
todo, ela tambm aumenta esse poder de outra maneira. Ela
oferece uma base maior de informao sobre a qual as pessoas
podem agir. Na melhor das hipteses, porm, isso apenas de-
monstra que qualquer proteo constitucional da livre expres-
so tem probabilidade de envolver uma barganha, na qual uma
perda de poder poltico em um sentido compensada por um
ganho em outro sentido. No h nenhuma razo para pensar
que o poder poltico como um todo, no final, seja sempre in-
crementado. Se a populao est geralmente bem informada
ou, pelo menos, suficientemente bem informada, para ter algu-
ma idia do que poderia ganhar e perder por algum ato de cen-
sura, ento o poder poltico da maioria ser diminudo de ma-
neira geral pela proteo constitucional da expresso. Se essa
questo duvidosa, ento, o esprito geral da democracia parece
supor que a escolha, de se o ganho na informao vale a perda
de poder poltico direto, ser melhor se feita pela maioria do
povo de tempos emtempos.
Portanto, a livre expresso no pode ser justificada por um
argumento-insumo voltado para a maximizao do poder pol-
tico do povo como um todo. Contudo, parece mais sensato, de
qualquer modo, argumentar a favor da livre expresso no a
partir do objetivo de maximizar o poder poltico geral, mas
a partir do objetivo diferente de tomar mais eqitativo o poder
poltico, pessoa por pessoa, em toda a populao. Uma lei que
proba a publicao de literatura marxista realmente parece
diminuir a igualdade do poder poltico. Se for assim, ento
uma revogao constitucional de tais leis, mesmo que diminua
o poder poltico geral, distribui esse poder de maneira mais
eqitativa: a democracia consiste em oferecer ao povo como
um todo tanto poder poltico quanto seja compatvel com a
igualdade de tal poder, e a livre expresso necessria para
prover essa igualdade.
Mas agora precisamos de uma medida do poder poltico
adequado para servir a essa concepo igualitria de democra-
cia, e no est claro qual devemos usar. Poderamos considerar
primeiro a seguinte sugesto: a igualdade de poder poltico
consiste em ter as mesmas oportunidades que os outros de in-
fluenciar decises polticas; as mesmas oportunidades de vo-
tar, escrever para congressistas, reivindicar reparao, expres-
sar-se a respeito de questes polticas, e assim por diante. Se
h um mecanismo de influncia disponvel para alguns, ele
deve estar disponvel para todos. Isso levanta imediatamente a
questo de se a igualdade nessas oportunidades ameaada
quando algum rico pode comprar anncios em jornais, pro-
meter contribuies substanciais para campanhas polticas etc.,
enquanto outros no tm recursos para influenciar a poltica de
nenhuma dessas maneiras. Poderamos deixar essa questo de
90 UMA QUESTO DE PRINCPIO OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 91
lado, porm, distinguindo um direito e o valor desse direit0
37
.
Poderamos dizer, provisoriamente, que a igualdade poltica
exige pelo menos que todos tenham a mesma oportunidade de
influenciar as decises polticas, de modo que quaisquer impe-
dimentos jurdicos se apliquem a todos, deixando de lado a
questo de se a igualdade poltica tambm exige que as oportu-
nidade de todos tenham o mesmo valor para cada um deles.
Uma lei proibindo a expresso de teorias marxistas viola a
igualdade poltica assim descrita? Suponha que algum diga
que, embora a lei realmente negue certa oportunidade de in-
fluenciar decises polticas, ela nega essa oportunidade a to-
dos. Isso soa um pouco como a observao de Anatole France,
de que as leis da Frana so igualitrias porque probem tanto
ricos quanto pobres de dormir embaixo das pontes
38
. Mas o
que est errado no argumento? um argumento melhor no
caso Cohen (Foda-se o alistamento!)39? Uma lei proibindo as
pessoas de usar mensagens obscenas nas costas impede Cohen
de expressar seus argumentos polticos dessa maneira. Mas
tambm probe seus rivais polticos de usar "Foda-se Karl
Marx!" nas costas de seus palets listrados. O Supremo Tribu-
nal protegeu Cohen valendo-se do argumento, aqui expresso
em linhas gerais, de que o meio, incluindo o estilo retrico,
parte da mensagem
40
Esse tambm o argumento de Ely a
favor da deciso do Tribunal
41
Mas algumas pessoas, em qual-
37. Adoto essa distino a partir de John Rawls, A Theory ofJustice (Cam-
bridge, Mass.: Harvard University Press, 1971), pp. 204-5.
38. A. France, The Red Lily, trad. por W. Stephens (\ 908), p. 95.
39. Cohen. V. Califomia, 403 U.S. 15 (1971).
40. O tribunal raciocinou: "Muito da expresso lingstica serve a uma du-
pla funo comunicativa: comunica no apenas idias ... mas tambm emoes de
outro modo inexprimveis .. , No podemos sancionar a opinio de que a Cons-
tituio, embora solcita para com o contedo cognitivo da linguagem individual,
tem pouca ou nenhuma considerao por essa funo emotiva que, praticamente
falando, pode muitas vezes ser o elemento mais importante da mensagem geral
que se busca comunicar"; ibid., p. 26.
41. Em Cohen, onde o dano ostensivo "derivou inteiramente do contedo
comunicativo" da mensagem, o Tribunal recusou-se, acertadamente, a designar
"linguagem ofensiva" como fala descuidada, reconhecendo "que o que parece
ofensivo para mim pode no ser ofensivo para voc". J. Ely, nota 3 acima, p. 114.
quer lado de uma disputa poltica, aproveitariam a oportunidade
de usar o meio e a retrica de Cohen e, portanto, seriam igual-
mente limitadas por uma regra anti-Cohen.
Se queremos dizer que uma regra anti-Cohen violaria a
igualdade do poder poltico, portanto, devemos trazer de volta
a idia que deixamos de lado, prematuramente, um instante
atrs. Devemos dizer que a igualdade de poder poltico precisa
levar em conta no apenas as oportunidades que as pessoas
tm se quiserem us-las, mas do valor dessas oportunidades
para elas. Segundo essa descrio, os que se opem radical-
mente estrutura poltica devem ter permisso para fazer seus
protestos em linguagem adequada percepo que tm da oca-
sio, para que a livre expresso tenha para elas o mesmo valor
que tem para um membro do establishment burgus. Devemos
levar em conta o valor para defender a livre expresso sobre os
presentes fundamentos, mesmo no caso mais fcil que expus
primeiramente. Uma lei proibindo a publicao de literatura
marxista viola a igualdade de poder poltico porque, embora
deixe os marxistas livres para dizerem o que qualquer pessoa
pode dizer, toma a livre expresso menos valiosa para ele. Na
verdade, destri seu valor para ele, embora no diminua de
maneira alguma seu valor para outros, que nunca sero atra-
dos pelo marxismo e nunca iro querer ouvir o que pensam os
marxistas.
Assim que admitimos que um caso supostamente insumo
a favor da livre expresso deve introduzir a dimenso do valor,
o perigo evidente. Pois a medida mais natural para o valor de
uma oportunidade encontra-se nas conseqncias, no em pro-
cessos adicionais. Direitos de participar no processo poltico
so igualmente valiosos para duas pessoas apenas se esses di-
reitos tomam provvel que cada um receba igual respeito, e os
interesses de cada um recebero igual ateno no apenas na
escolha de funcionrios polticos, mas nas decises que esses
funcionrios tomam. Mas, ento, o caso a favor da livre ex-
presso (ou de qualquer outra caracterstica que distingue uma
concepo de democracia de outra) repentinamente parece ser
um argumento-resultado. Se o valor das oportunidades polti-
Igualdade e processo
Suponha que comecemos no outro extremo. Em vez de
perguntar o que a democracia exige, o que leva questo de
que direitos as pessoas tm, vamos fazer a segunda pergunta
diretamente. Poderamos colocar a pergunta, inicialmente, no
contexto do outro tpico principal que atrai o interesse de Ely:
a justia racial. Suponha que o preconceito racial seja to di-
cas que um sistema oferece igual, depender de ser provvel
ou no que a legislao, no fim do processo, trate todos como
iguais.
Mas controvertido qual o padro correto para decidir
se alguma legislao trata as pessoas igualmente. Se algum
acredita que a legislao trata as pessoas como iguais quando
pesa todas as suas perspectivas de utilidade sem nenhuma dis-
tino individual, ento usar o que descrevi anteriormente
como argumento utilitarista puro a favor da defesa da demo-
cracia e da escolha entre concepes rivais de democracia. Se
algum rejeita essa descrio utilitarista, de tratar as pessoas
como iguais, em favor de alguma descrio supondo que as
pessoas no so tratadas como iguais a menos que as decises
legislativas respeitem certos direitos fundamentais, ento isso
deve, inevitavelmente, afetar seu clculo de quando um pro-
cesso poltico oferece igualdade genuna de poder poltico.
Mas isso significa que os juzes encarregados de identificar e
proteger a melhor concepo de democracia no podem evitar
de tomar exatamente os tipos de decises de moralidade polti-
ca que Ely insiste em que eles evitem: decises sobre direitos
substantivos individuais. Os juzes podem acreditar que a res-
posta utilitarista questo dos direitos individuais a correta -
que as pessoas no tm nenhum direito. Mas essa uma deci-
so substantiva de moralidade poltica. E outros juzes discor-
daro. Se o fizerem, ento a sugesto de que devem defender a
melhor concepo de democracia no os livrar de ter de con-
siderar que direitos as pessoas tm.
93 OFUNDAMENTOPOLTICO DODIREITO
fundido numa comunidade que leis estabelecidas especifica-
mente com o propsito de colocar a raa desprezada em des-
vantagem satisfaam, de modo geral, as preferncias da maio-
ria das pessoas, mesmo avaliadas quanto intensidade e a lon-
go prazo. O utilitarismo puro (e o majoritarismo puro) endos-
saria ento essas leis porque so leis que uma legislatura que
avaliasse as preferncias de todos os cidados igualmente, sem
nenhuma considerao com respeito ao carter ou origem
dessas preferncias, aprovaria. Se umjuiz aceita a descrio do
utilitarismo puro de tratar as pessoas como iguais, ento ele
deve concluir que, nessas circunstncias, as leis deliberada-
mente planejadas para colocar os negros em desvantagem eco-
nmica (negando-lhes acesso a certos empregos ou profisses,
por exemplo) tratam os negros como iguais. Ele no pode va-
ler-se da igualdade ou de qualquer teoria igualitria de demo-
cracia para condenar tais leis.
Sabemos, porm, que tais leis no tratam os negros como
iguais. Em que teoria de igualdade devemos ento nos apoiar?
Temos uma escolha inicial aqui. Poderamos argumentar, pri-
meiro, que essas leis no passam pelo teste da igualdade por-
que ofendem algum interesse substantivo dos negros que, em
si, to importante que no deve ser deixado de fora do clcu-
lo utilitarista. Este recorre s conseqncias da legislao en-
quanto distintas das razes ou fundamentos dos legisladores
para aprov-la. Mas precisamos ento de uma teoria que nos
diga qual interesse ofendido aqui e por que ele fundamen-
tal. um interesse econmico? Um interesse individual em ter
as mesmas oportunidades que os outros tm? Um interesse de
grupo em ter as mesmas oportunidades que outras raas tm?
Por que qualquer um desses um interesse fundamental? Acei-
tamos que muitos interesses importantes que as pessoas tm
podem, no obstante, ser comprometidos em nome do bem-
estar geral; as pessoas prosperam em alguns negcios, ao pas-
so que outras vo falncia por causa de decises polticas
justificadas pela alegao de que a comunidade, de modo ge-
ral, estar em melhor situao. Por que os interesses compro-
metidos pela legislao racialmente discriminatria (quaisquer
que sejam) so diferentes? No pode ser porque as pessoas se
UMA QUESTODEPRINCPIO 92
42. Elaborei e defendi esse tipo de abordagem para justificar alguns direitos
em Dworkin, Taking Rights Seriously, pp. 234-6, 275-7. Ver tambm capo 17,
"Temos direito pornografia?". E ver Dworkin, "Social Sciences", nota 30 acima,
pp.10-2.
importam mais com esses interesses ou sofrem mais quando
so oprimidas pelas alegaes do bem-estar geral. Est longe
de ser claro que seja assim, e, de qualquer modo, uma anlise
utilitarista pura levar em conta esse sofrimento especial ou
preferncia especialmente forte em seus clculos. Se os inte-
resses, no obstante, so oprimidos, por que merecem a prote-
o extraordinria de direitos?
No acho que questes como essas possam ser respondi-
das satisfatoriamente. Devamos, portanto, considerar nossa
segunda opo. Poderamos argumentar que leis racialmente
discriminatrias so inegualitrias no porque violam interes-
ses especialmente importantes, mas porque inaceitvel colo-
car o preconceito entre os interesses ou preferncias que o go-
verno deve buscar satisfazer. Nesse caso, localizamos o defeito
da legislao na natureza da justificativa que se deve dar a ela,
no nas suas conseqncias, concebidas independentemente
de sua justificativa. Admitimos que leis que tm exatamente os
mesmos resultados econmicos podem ser justificadas em di-
ferentes circunstncias. Suponha que no existisse nenhum
preconceito racial, mas que as leis cujo efeito especialmente
desvantajoso para os negros beneficiassem a comunidade como
um todo. Essas leis, ento, no seriam mais injustas do que leis
que causam desvantagem especial a importadores de carros
estrangeiros ou norte-americanos vivendo no exterior, mas que
beneficiam a comunidade como um todo. A legislao racial-
mente discriminatria injusta, em nossas circunstncias, por-
que no h nenhuma justificativa livre de preconceito ou, de
qualquer modo, porque no nos podemos convencer de que
algum rgo poltico que aprova tal legislao esteja valendo-
se de uma justificativa livre de preconceito.
Penso que esse segundo argumento fundamentado e pro-
porciona uma base adequada (ainda que no necessariamente
exclusiva) para a reviso judicial
42
Alm disso, em certo senti-
43. Ver J. Ely, nota 3 acima, pp. 82-4. Ely oferece uma teoria de representa-
o que incorpora a idia de que autoridades eleitas devem demonstrar "igual con-
siderao e respeito" para com todos (ibid., p. 82) e rejeita implicitamente a con-
cepo utilitarista pura do que isso significa em favor de algo como a concepo
apresentada no texto. A concepo utilitarista pura no sustentaria o argumento de
Ely, de que os interesses das minorias, constitucionalmente, tm "representao
virtual" no processo poltico (ibid., pp. 82-4) e que as decises polticas baseadas
no preconceito (inconstitucionalmente) negam tal representao (ibid., p. 153).
95 OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO
do, uma justificativa-"processo" ou justificativa-"Carolene
Products" para essa reviso. Sustenta que os direitos criados
pelas clusulas de devido processo legal e igualdade perante a
lei da Constituio incluem direitos a que a legislao no seja
aprovada por certas razes, no direitos a que a legislao no
seja aprovada com certas conseqncias. Essa a teoria de que
o prprio Ely se vale (apesar de muitas coisas que dizt
3

Mas seria uma erro supor (como faz Ely) que os juzes
poderiam escolher ou aplicar essa teoria da reviso judicial
sem deparar com questes que so, segundo qualquer descri-
o, questes substantivas de moralidade poltica. Os juzes
devem decidir que o utilitarismo puro errado, por exemplo, e
que as pessoas realmente tm direitos que esto acima da
maximizao da utilidade irrestrita e das decises majoritrias
que servem utilidade irrestrita. Essa no uma deciso pro-
cessual do tipo que, segundo Ely, os juzes e advogados tomam
melhor. Ele afirma que a democracia exige que a maioria deci-
da questes importantes de princpio poltico, e que a demo-
cracia, portanto, comprometida quando essas questes so
deixadas aos juzes. Se isso for correto, ento os prprios argu-
mentos de Ely condenam a nica teoria de "processo" da revi-
so judicial disponvel, a prpria teoria que ele mesmo ofere-
ce, se bem interpretado. Se queremos uma teoria da reviso ju-
dicial que produza resultados aceitveis - isso permitiria que o
Tribunal eliminasse leis racialmente discriminatrias mesmo
que elas beneficiassem a comunidade como um todo, contan-
do os interesses de cada um como um -, no podemos nos va-
ler da idia de que o Supremo Tribunal deve estar preocupado
com o processo enquanto distinto da substncia. A nica ver-
UMA QUESTO DE PRINCPIO 94
...
i;,.
...... i .. ';):::.::
,
44.1. Ely, "Democracy and the Right to be Different", New York University
LawReview. 56: 397, 399-405 (1981).
so aceitvel da prpria teoria de "processo" faz o processo
correto - o processo que o Tribunal deve proteger - depender
de se decidir que direitos as pessoas tm ou no. Assim, fao
objeo caracterizao que Ely oferece de sua prpria teoria.
Na opinio dele, ela permite aos juzes evitar questes de subs-
tncia concernentes moralidade poltica. Mas faz isso apenas
porque a prpria teoria decide essas questes, e os juzes so-
mente podem aceitar a teoria se aceitam as decises de subs-
tncia encerradas nela.
Chegamos agora a uma questo mais importante que a da
caracterizao. Ely pensa que uma teoria de "processo" da
reviso judicial limitar nitidamente o alcance dessa reviso.
Diz, por exemplo, que tal teoria impede o Tribunal de impor "o
direito de ser diferente"44. Mas isso parece ser arbitrrio e ne-
cessitar de mais justificativas do que Ely oferece. Por que o
preconceito racial a nica ameaa ao tratamento igual no
processo legislativo? Se o Tribunal deve assegurar que as pes-
soas sejam tratadas como iguais nesse processo, no deve tam-
bm, por essa mesma razo, anular leis que tomam ilegais os
anticoncepcionais e as prticas homossexuais? Suponha que a
nica justificativa plausvel para essas leis encontre-se no fato
de que a maioria dos membros da comunidade acha que a con-
tracepo ou a homossexualidade so contrrios moralidade
sexual sadia. Ou que a vontade da maioria atendida pela proi-
bio de contraceptivos e de relaes homossexuais. Ou que a
utilidade a longo prazo, levando em conta a profunda oposio
da comunidade a essas prticas, ser mais bem atendida dessa
maneira. Se injusto considerar o preconceito racial como um
fundamento para a legislao porque isso impede que se tra-
tem as pessoas como iguais, por que tambm no injusto e,
portanto, uma negao da igualdade de representao, consi-
derar as convices morais da maioria quanto maneira como
as outras pessoas devem viver?
No h tampouco nada de inconstitucional em declarar
ilegal um ato devido a um sentimento bana fide de que ele
imoral: a maioria das leis criminais faz isso, pelo menos em
parte. (Tentar impedir a populao inteira de agir de maneiras
que se entendem ser imorais no como simplesmente colocar
em desvantagem comparativa um dado grupo por simples hos-
tilidade a seus membros ... Ao educar meus filhos para que no
ajam de maneiras que penso ser imorais, at mesmo punindo-os
quando eles o fazem, posso incorrer na condenao de alguns,
mas a falta o paternalismo ou algo assim, no o fato de no
97
Algumas pessoas pensam ser axiomtico que qualquer
distino jurdica baseada em raa seja ofensiva democracia,
de modo que no precisamos de nenhuma explicao mais
geral sobre o motivo pelo qual a discriminao racial incons-
titucional. Mas isso parece arbitrrio e o Supremo Tribunal apa-
rentemente o rejeitou. Assim como Ely'S, que, portanto, preci-
sa de uma explicao mais geral de por que considerar o pre-
conceito racial como uma justificao poltica que viola a
igualdade. Assim que fornecida essa explicao mais geral,
surge a questo de saber se a explicao vai alm da raa e se
ela se estende tambm legislao baseada em opinies popu-
lares a respeito da moralidade sexual.
Ely discute esse problema apenas entre parnteses, numa
nota de rodap sobre a legislao que toma crime as prticas
homossexuais:
OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO
45. Ver, p. ex., Fullilove v. Klutznick, 448 U.S. 448, 480-492 (1980) (Juiz
Burger, anunciando o julgamento do Tribunal) (sustentando a constitucionalidade
da exigncia da Lei de Trabalho no Servio Pblico, de que as organizaes sub-
vencionadas usem pelo menos 10 por cento das subvenes para contratar servios
de empresas de propriedade de minorias); Regents ofUniv. ofCa!. v. Bakke, 438
U.S. 265, 320 (1978) (Juiz Powell, anunciando o julgamento do Tribunal) (A
Constituio no proscreve o uso de programas de admisso que levem em consi-
derao a raa nas universidades estaduais); ibid., pp. 328, 336-40, 350-62 (Juiz
Brennan, em parte concordando e em parte discordando do julgamento); nem a
Constituio nem o Ttulo VII veda o tratamento preferencial de minorias raciais
como meio de remediar a discriminao social passada). Ver J. Ely, "The Cons-
titutionality of Reverse Racial Discrimination", University 01 Chicago Law Re-
view,41: 723, 727-741(1974).
UMA QUESTO DEPRINCPIO
96
46. J. Ely, nota 3 acima, p. 255, n. 92 (citao omitida).
Isso no satisfatrio. Ely est errado ao pensar que a
legislao contra os homossexuais motivada tipicamente pela
preocupao com os seus interesses. (Mesmo que estivesse
certo, isso no ofereceria a diferenciao necessria. A discri-
minao racial com freqncia justificada, s vezes sincera-
mente, pela proposio de que os negros esto melhor "no seu
lugar" ou "com os da sua raa".) Ele est certo, porm, ao su-
por que uma justificativa utilitarista das leis contra homosse-
xuais no "deixa de levar em conta" os seus interesses ou de
avali-los negativamente. Ela considera plenamente o dano
para os homossexuais, mas julga-o suplantado pelos interesses
dos que no querem associar-se a homossexuais praticantes ou
que julgam inferiores sua cultura e suas vidas. Mas uma justi-
ficativa utilitarista da discriminao racial no ignora os inte-
resses dos negros ou o dano que a discriminao lhes causa.
Considera-os com o mximo valor pleno e julga-os suplanta-
dos pelos interesses de outros que no querem associar-se a
negros ou que julgam inferiores ou repugnantes sua cultura e
seus hbitos. As duas justificativas utilitaristas so formalmen-
te similares, e nada no argumento de Ely mostra por que ofen-
de a concepo adequada de democracia permitir uma, mas
no a outra.
Tampouco sua distino geral entre processo e substncia
oferece a distino necessria. Devemos perguntar por que um
processo que considera o preconceito racial como fundamento
para uma lei nega a igualdade de representao e, depois, per-
guntar se a nossa explicao tem a conseqncia adicional de
tambm negar um papel s convices populares a respeito da
moral sexual privada. Argumentei em vrias ocasies, como nas
linhas seguintes, que a nica explicao adequada realmente
tem essa conseqncia. A legislao baseada no preconceito
racial inconstitucional no porque qualquer distino que use
47. Para a mais recente verso desse argumento e minha resposta aos seus
crticos, ver Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, nota 1 acima, e
"Temos direito pornografia?", capo 17.
48. Essas afirmaes foram criticadas. Ver, p. ex., H. L. A. Hart, "Between
Utility and Rights", Columbia Law Review, 79: 828, 838-846 (1979), e J. Ely,
"Professor Dworkin's External/Personal Preference Distinction", Duke Law
Journal, 5: 959 (1983).
99 OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO
a raa seja imoral, mas porque qualquer legislao que possa
ser justificada apenas pelo recurso s preferncias da maioria
sobre quais de seus concidados so dignos de interesse e res-
peito, ou que tipos de vida seus concidados devem levar, nega
a igualdade
4
? Se eu estiver certo, ento as restries liberda-
de que s podem ser justificadas pela alegao de que a maio-
ria julga repugnante a homossexualidade, ou desaprova a cul-
tura que ela gera, so ofensivas igualdade e, portanto, incom-
patveis com uma teoria da representatividade baseada na igual-
dade de ateno e de respeito. No decorre da que nenhuma
legislao sobre a conduta sexual seja permitida. A lei contra o
estupro, por exemplo, pode ser justificada recorrendo-se aos
interesses das pessoas em geral por meio de uma teoria da jus-
tia que no se apia nas convices populares. Mas no acho
que leis proibindo atos homossexuais consensuais possam ser
justificadas dessa maneira.
No pretendo, aqui, reproduzir minha argumentao a fa-
vor dessas vrias afirmaes
48
Mas se Ely continuar a rejeitar
meu argumento, deve oferecer uma teoria de igualdade que
seja superior.
Resta ver que teoria ele pode oferecer. Em todo caso, po-
rm, sua teoria deve basear-se em alguma afirmao ou supo-
sio sobre que direitos as pessoas tm que prevalecem sobre
um clculo utilitarista irrestrito e que direitos elas no tm. As-
sim, mesmo que ele possa apresentar uma teoria que justifique
essa distino entre preconceito racial e populismo moral, ter
abandonado sua afirmao principal, de que uma teoria ade-
quada da reviso judicial no necessita tomar posio a respei-
to de tais direitos.
levar em conta os interesses de meus filhos ou de avali-los
negativamente.)46
UMA QUESTODEPRINCPIO 98
49.410 V.S. 113 (1973).
o frum do princpio
Vimos inmeras pessoas de talento empenhando-se em
reconciliar a reviso judicial com a democracia. A estratgia
a mesma: demonstrar que a reviso judicial adequada no re-
101 OFUNDAMENTOPOLTICO DO DIREITO
quer que o Supremo Tribunal substitua julgamentos legislati-
vos substantivos por novos julgamentos de sua autoria. As tti-
cas so diferentes. Um programa afirma que o Tribunal pode
atingir o nvel certo de controle constitucional valendo-se da
"inteno" dos constituintes. Outro, que o Tribunal pode evitar
infringir a democracia policiando os processos da prpria
democracia. Ambos os programas se auto-anulam: incorporam
justamente os julgamentos substantivos que dizem que devem
ser deixados ao povo. Essa fuga da substncia deve terminar na
substncia.
Se queremos a reviso judicial - se no queremos anular
Marbury contra Madison - devemos ento aceitar que o Su-
premo Tribunal deve tomar decises polticas importantes. A
questo que motivos, nas suas mos, so bons motivos. Mi-
nha viso que o Tribunal deve tomar decises de princpio,
no de poltica - decises sobre que direitos as pessoas tm sob
nosso sistema constitucional, no decises sobre como se pro-
move melhor o bem-estar geral-, e que deve tomar essas deci-
ses elaborando e aplicando a teoria substantiva da representa-
o, extrada do princpio bsico de que o governo deve tratar
as pessoas como iguais. Se estou certo a respeito disso e do
que isso significa, so questes para a teoria jurdica e poltica,
e so essas questes que devemos tentar responder.
Devemos, no obstante, aceitar tudo isso com pesar? De-
vemos realmente ficar embaraados porque, segundo nossa
verso de democracia, um tribunal nomeado deve decidir para
todos algumas questes de moralidade poltica? Talvez - mas
essa uma questo muito mais complexa do que muitas vezes
se reconhece. Se renunciamos idia de que existe uma forma
cannica de democracia, ento devemos tambm renunciar
idia de que a reviso judicial est errada porque compromete
inevitavelmente a democracia. No decorre da que a reviso
judicial seja correta. Apenas que a questo no pode ser deci-
dida por rtulos. Os melhores princpios de moralidade polti-
ca exigem que sempre se atenda vontade da maioria? A per-
gunta responde a si mesma. Mas esse apenas o incio de um
estudo cuidadoso da moralidade da reviso judicial.
UMA QUESTO DE PRINCPIO
Minhas reservas estendem-se, devo acrescentar, ao exem-
plo paradigmtico oferecido por Ely da reviso judicial inade-
quada, que o caso de Roe contra Wade
49
Mas aqui a questo
mais complexa. Quais so as justificativas disponveis para
proibir o aborto, digamos, no primeiro trimestre? Se deixar-
mos de lado como infundada, do ponto de vista mdico, a idia
de que o aborto uma ameaa para a me, ento duas justifica-
tivas principais vm mente. A primeira recorre s opinies
morais da maioria, sem admitir que sejam fundadas. Mas se
acreditarmos que considerar tais preferncias como justificati-
va para restringir a liberdade uma negao da igualdade,
ento nossa teoria condena essa justificao como inaceitvel.
A segunda apela para os interesses do nascituro. Se crianas
no nascidas so pessoas cujos interesses podem ser conside-
rados pela legislao, ento essa segunda justificativa tem fun-
damento e passa pelo teste da igualdade. Mas o Tribunal deve
decidir sozinho essa questo profunda e indemonstrvel. No
pode encaminhar maioria a questo de determinar se crian-
as no nascidas so pessoas, pois fazer isso considerar que
suas opinies morais oferecem uma justificativa para as deci-
ses legislativas, e isso exatamente o que nossa teoria da
igualdade de representao probe. (Pela mesma razo, tam-
pouco pode delegar essa questo ao legislativo ou aceitar qual-
quer resposta que o legislativo oferea.) No estou argumen-
tando (agora) a favor de nenhuma opinio a respeito do aborto,
ou que Roe contra Wade foi corretamente decidido. Insisto
apenas em que usar "processo", "democracia" ou "representa-
o" como frmulas mgicas no traz nenhuma soluo. O tra-
balho todo ainda est por fazer.
100
Se levamos a cabo esse estudo, devemos manter sempre
em mente o que ganhamos com a idia e a prtica dessa insti-
tuio. No me refiro apenas s mudanas em nosso direito e
costumes realizadas pelo Supremo Tribunal. Todo estudioso
de nossa histria jurdica encontrar decises a serem deplora-
das, assim como decises a serem celebradas. A reviso judi-
cial assegura que as questes mais fundamentais de moralidade
poltica sero finalmente expostas e debatidas como questes
de princpio e no apenas de poder poltico, uma transforma-
o que no pode ter xito - de qualquer modo, no completa-
mente - no mbito da prpria legislatura. Isso mais impor-
tante que as efetivas decises a que se chegam nos tribunais
com essa incumbncia.
A reviso judicial uma caracterstica distintiva de nossa
vida poltica, invejada e cada vez mais copiada em outros luga-
res. uma caracterstica penetrante porque obriga o debate
poltico a incluir o argumento acerca do princpio, no apenas
quando um caso vai ao Tribunal, mas muito antes e muito de-
pois. Esse debate no necessariamente muito profundo nem
sempre muito vigoroso. , no obstante, valioso. Nas ltimas
dcadas, os norte-americanos debateram a moralidade da se-
gregao racial e chegaram a um grau de consenso, no nvel do
princpio, que antes se julgava impossvel. Esse debate no
teria tido o carter que teve, no fosse o fato e o simbolismo
das decises do Tribunal. Tampouco a conquista do consenso
essencial para o valor que tenho em mente. Os funcionrios
pblicos norte-americanos - especialmente o grande nmero
dos que foram para a faculdade de Direito - discordam quanto
ao grau em que os acusados de crimes devem ser protegidos
custa da eficincia no processo criminal e quanto pena capi-
tal. Discordam quanto a distines de gnero e outras distines
no raciais na legislao, quanto ao afirmativa*, ao aborto
e aos direitos dos escolares a uma educao pblica igual, vi-
vam eles em bairros ricos ou pobres. Mas esses funcionrios,
como grupo, so extremamente sensveis s questes de prin-
cpio poltico e moral latentes nessas controvrsias; mais ain-
da, creio, que os funcionrios articulados e de educao esme-
rada da Gr-Bretanha, por exemplo. No quero dizer que o
Tribunal foi seu professor. Muitos deles discordam profunda-
mente do que o Tribunal disse. Mas no seriam to sensveis
ao princpio sem a cultura jurdica e poltica de que a reviso
judicial constitui o mago. Tambm o pblico que eles repre-
sentam no leria, pensaria, debateria, nem, talvez, votaria como
vota sem essa cultura.
Learned Hand preveniu-nos de que no deveramos ser
governados por juzes-filsofos mesmo que nossos juzes fos-
sem melhores filsofos
so
Mas essa ameaa e continuar a ser
uma hiprbole. Chegamos a um equilbrio em que o Tribunal
desempenha um papel no governo, mas no, mesmo exageran-
do, o papel principal. Os juristas acadmicos no prestam ne-
nhum servio ao tentar disfarar as decises polticas que esse
equilbrio atribui aos juzes. O governo por sacerdotes acad-
micos guardando o mito de alguma inteno original cannica
no melhor que o governo por guardies platnicos em rou-
pagens diferentes. O melhor que fazemos trabalhar, aberta-
mente e com boa vontade, para que o argumento nacional de
princpio oferecido pela reviso judicial seja o melhor argu-
mento de nossa parte. Temos uma instituio que leva algumas
questes do campo de batalha da poltica de poder para o f-
rum do princpio. Ela oferece a promessa de que os conflitos
mais profundos, mais fundamentais entre o indivduo e a so-
ciedade iro, algum dia, em algum lugar, tomar-se finalmente
questes de justia. No chamo isso de religio nem de profe-
ciaS!. Chamo isso de Direito.
102
UMA QUESTODE PRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO 103
*Nos Estados Unidos, ao favorecendo aqueles que tendem a sofrer discri-
minao, especialmente no recrutamento para empregos. Seu uso freqente tam-
bm na seleo de candidatos para a universidade. (N. do R.)
50. Learned Hand, The Bill ofRights (Cambridge, Mass.: Harvard Universi-
ty Press, 1958), p. 73.
51. Perry, "Noninterpretive Review", nota 25 acima, pp. 288-96.
Captulo 3
Princpio, poltica, processo*
Nada tem mais importncia prtica imediata para um ad-
vogado que as regras que governam suas estratgias e mano-
bras, e nada produz mais indagaes profundas e filosficas
que a questo do que deveriam ser essas regras. Uma dessas
questes formulada rapidamente. As pessoas tm um direito
profundo de no ser condenadas por crimes de que so inocen-
tes. Se um promotor acusasse uma pessoa que ele soubesse ser
inocente, no seria justificativa nem defesa dizer que condenar
a pessoa pouparia comunidade certo gasto ou que, de alguma
outra maneira, promoveria o bem-estar geral. Mas, em alguns
casos, incerto se algum culpado ou inocente de algum cri-
me. Decorre da, do fato de que cada cidado tem o direito de
no ser condenado se for inocente, que ele tem direito aos pro-
cessos mais exatos possveis para pr prova sua culpa ou ino-
cncia, no importa quo dispendiosos esses processos possam
ser para a comunidade como um todo?
Suponha (para colocar um argumento tosco) que os tribu-
nais fossem marginalmente mais precisos se os jris fossem
compostos por 25 e no por 12 jurados, embora os julgamen-
tos se tornassem muito mais longos, as revises de processo
mais freqentes, e todo o processo mais caro. Se continuarmos
a usar apenas doze jurados para poupar a despesa extra, o re-
sultado ser que algumas pessoas sero condenadas, apesar de
* Publicado originalmente em Crime. Proof and Punishment. Essays in
Memory of Sir Rupert Cross (Londres e Boston: Butterworths, 1981). Ronald
Dworkin.
106 UMA QUESTODEPRINCipIO
OFUNDAMENTO POLiTICODO DIREITO 107
inocentes. Essa deciso um ato de injustia para todos os que
so julgados por umjri de doze?
Se for, devemos ento reconhecer que nosso sistema pe-
nal- nos Estados Unidos e na Gr-Bretanha, assim como em
toda a parte - injusto e viola sistematicamente os direitos in-
dividuais. Pois os procedimentos que proporcionamos para pr
prova a culpa ou inocncia so menos exatos do que pode-
riam ser. s vezes, fazemos isso simplesmente para economi-
zar o dinheiro pblico e, s vezes, para assegurar diretamente
algum beneficio social especfico, como proteger o poder da
polcia de colher informaes sem exigir que ela revele os no-
mes dos informantes quando a defesa solicita essa informao.
Se isso no injustia sistemtica, por que no o ?
Se as pessoas no tm direito aos julgamentos mais exatos
possveis, seja qual for o custo, ento a que nvel de exatido
elas tm direito? Devemos partir para o outro extremo, e sus-
tentar que as pessoas acusadas de crime no tm direito a ne-
nhum nvel particular de exatido? Essa seria nossa suposio
se escolhssemos os processos de julgamento e as normas so-
bre as provas baseados inteiramente nos clculos de custo e be-
neficio sobre o melhor beneficio para a sociedade como um
todo, equilibrando os interesses dos acusados com os interes-
ses dos que ganhariam com a economia de recursos pblicos
para "maior bem do maior nmero". Essa abordagem utilita-
rista seria compatvel comnossa ardorosa declarao de que os
inocentes tm direito de ser libertados? Se no, existe algum
meio-termo disponvel entre essas duas exigncias extremas,
de que um indivduo tem direito aos processos mais exatos pos-
sveis e de que ele no tem direito a absolutamente nada no que
diz respeito a processos?
So questes dificeis. No conheo nenhuma discusso sis-
temtica a esse respeito na filosofia poltica. Em vez disso,
elas foram deixadas simples frmula de que questes de pro-
va e processo devem ser decididas encontrando-se "o equil-
brio correto" entre os interesses do indivduo e os interesses da
comunidade como um todo, o que meramente reformula o pro-
blema. Na verdade, pior que uma mera reformulao, pois os
interesses de cada indivduo j esto equilibrados com os inte-
resses da comunidade como um todo, e a idia de um equil-
brio adicional, entre seus interesses isolados e os resultados do
primeiro equilbrio, , portanto, de dificil compreenso. Deve-
mos tentar encontrar respostas mais teis para nossas questes,
inclusive, se possvel, uma explicao de por que essa conver-
sa de "equilbrio correto" pareceu to adequada. Mas vale a
pena pararmos, primeiro, para observar como nossas questes
esto ligadas a uma srie de questes aparentemente diferen-
tes, tericas e prticas, do direito referente s provas.
As questes sobre substncia e processo no Direito penal
surgem tambm no Direito civil, e, embora nesse caso o confli-
to entre questes de interesse individual e pblico talvez seja
menos dramtico, mais complexo. Quando uma pessoa re-
corre justia em uma questo civil, ela pede ao tribunal que
imponha seus direitos, e o argumento de que a comunidade
estaria melhor se esse direito no fosse aplicado no conside-
rado um bom argumento contra ela. Aqui, devemos tomar cui-
dado para no cair numa conhecida armadilha. Muitas vezes,
quando o queixoso expe seu caso indicando uma lei que lhe
concede o direito que ora reivindica, a prpria lei, como fato
histrico, foi aprovada porque o legislativo pensou que o pbli-
co se beneficiaria como um todo, numa espcie de soluo uti-
litarista, se pessoas como o ru tivessem um direito jurdico ao
que a lei especifica. (Ou seja, a lei foi aprovada por razes no
de princpio, mas de poltica.) No obstante, a reivindicao do
queixoso, baseada nessa lei, uma reivindicao de direito.
Suponha, por exemplo, que o queixoso promova a ao ba-
seado numa lei que lhe confere uma indenizao tripla por da-
nos contra um ru cujas prticas comerciais reduziram a com-
petio com desvantagem para o primeiro. Suponha que o le-
gislativo aprovou essa lei apenas por razes econmicas. Ele
acreditava que a lei encorajaria investimentos, criaria empre-
gos, reduziria a inflao e, de outras maneiras, contribuiria para
o bem geral. Contudo, mesmo num caso to definido, o quei-
xoso est se valendo de um argumento de princpio quando
promove a ao no tribunal, no de um argumento de poltica.
Pois ele ainda teria o direito de vencer, em nossa prticajurdi-
ca, mesmo se admitisse (e o tribunal concordasse) que a lei era
insensata do ponto de vista poltico e no teria as supostas con-
seqncias benficas, de modo que o bem-estar pblico ganha-
ria com sua rejeio. No necessrio, para fazer de sua rei-
vindicao uma reivindicao de princpio e no de poltica,
que algum realmente pense que a lei insensata como polti-
ca. Basta que sua reivindicao seja independente de quaisquer
suposies sobre a sabedoria da lei. At que a lei seja revoga-
da, ele continua a ter o direito indenizao tripla por danos,
seja o que for que se pense dos fundamentos polticos que lhe
do esse direito.
Portanto, o mesmo problema que vimos na estrutura do
processo criminal surge tambm em aes civis. Pois ainda
mais claro nesse caso que no caso criminal que os julgamentos
oferecem menos que a garantia tima e possvel de exatido. E
mais claro ainda que a economia assim alcanada justificada
por consideraes do bem-estar pblico geral. As duas pergun-
tas que levantamos sobre o Direito penal reaparecem aqui. O
papel do bem-estar social na instaurao do processo civil
compatvel com nossa compreenso de que, se o queixoso ou o
ru tem o direito legal de ganhar a causa, ele deve ganh-la
mesmo que o pblico perca? Se compatvel, as partes de uma
ao civil tm direito a algum nvel especfico de exatido? Ou
apenas uma questo de quais processos e normas sobre as
provas funcionam no interesse pblico geral?
Essas perguntas, tal como aplicadas a casos civis, sugerem
mais uma questo sobre o direito acerca das provas, uma ques-
to que se refere mais amplamente teoria da deciso judicial.
Receio que levar um pouco mais de tempo para ser formula-
da. Acabei de dizer que o queixoso numa ao civil afirma um
direito a vencer, e no meramente um argumento de poltica no
sentido de que sua vitria seria do interesse geral. Isso teria a
concordncia geral quanto ao que podemos chamar de casos
fceis, isto , quando o direito a vencer do queixoso estabele-
cido sem controvrsias pela doutrina, como uma lei ou uma
deciso anterior de um tribunal suficientemente elevado. To- 1. [1978] AC 171, [1977] 1 All ER589.
dos concordariam que o argumento do queixoso - que se ape-
nas indicar uma lei j tem um argumento - antes um argumen-
to de princpio que de poltica.
Isso, porm, menos claro num caso controverso, isto ,
quando juristas competentes se dividem quanto a qual deciso
se exige, porque as nicas leis ou precedentes pertinentes so
ambguos ou no h nenhuma opinio firmada com pertinn-
cia direta, ou porque o direito, por alguma razo, no est as-
sente. Em tal caso, os advogados do queixoso, no obstante,
apresentaro um argumento no sentido de que, levando-se tudo
em considerao, sua demanda mais forte que a do ru, e os
advogados do ru apresentaro um argumento diferente, no
sentido oposto. No fim, o juiz (talvez toda uma srie de ju-
zes, se houver recursos) decidir dando preferncia a um dos
dois argumentos ou, talvez, fornecendo um diferente. Acre-
dito que mesmo em casos controversos como esses, os argu-
mentos que os advogados propem e os juzes aceitam so
antes argumentos de princpio que de poltica, e que assim
que deve ser. Mesmo em um caso desse tipo, quando a lei
(dependendo da metfora preferida) nebulosa, no estabeleci-
da ou inexistente, creio que o queixoso pretende afirmar que
tem direito a vencer e no meramente que a sociedade ganha-
ria se ele vencesse.
Mas no persuadi todos de que assim (para dizer o mni-
mo), e vrios crticos propuseram um grande nmero de exem-
plos contrrios minha afirmao. Muitos deles so extrados
da lei de processos em geral e da lei sobre provas em particu-
lar. Considera-se que uma srie de decises inglesas recentes
fornece um tal conjunto de contra-exemplos. Em D contra
National Societyfor the Prevention ofCruelty to Children, por
exemplo, uma mulher que fora falsamente acusada por um in-
formante annimo de crueldade para com os filhos, moveu uma
ao contra o rgo de defesa dos menores e pediu o nome do
informante'. O rgo resistiu, argumentando que receberia me-
nos informaes annimas e, portanto, estaria em pior posio
109 OFUNDAMENTO POLiTICO DO DIREITO UMA QUESTODEPRINCipIO 108
2. British Steel Corporation v. Granada Television Ltd. (no relatado).
3. [1976] AC 171, [1977] I Ali ER 589.
para proteger crianas de modo geral se fosse conhecido que
podia ser forado a divulgar os nomes dos informantes. A C-
mara dos Lordes disse que, embora normalmente os tribunais
ordenassem a revelao de tal tipo de informao em inquri-
tos anteriores ao julgamento, o argumento do rgo tinha fun-
damento nesse caso, pois seria contrrio ao interesse pblico
que o nome do informante fosse revelado.
O Tribunal de Apelao chegou ao resultado oposto num
caso semelhante, mas por meio de um argumento que aparen-
temente confirma a importncia de argumentos de poltica em
casos como esses
2
Um empregado desconhecido da British
Steel Corporation divulgou um memorando interno confiden-
cial para a Granada Television, que usou o memorando como
base para um programa que fazia crticas direo. A empresa
exigiu a devoluo do documento, e a Granada assentiu, mas
apenas depois de desfigurar o documento para remover todas
as pistas quanto identidade do empregado desleal (assim o
considerava a empresa). A companhia promoveu ento uma
ao pedindo o nome do empregado, valendo-se do precedente
proporcionado pela deciso da Cmara dos Lordes emNorwich
PharmacaP. O juiz Denning, no Tribunal de Apelao, suge-
riu que, a no ser por certas circunstncias que ele considerava
afetarem a questo, teria recusado a revelao com base no
fundamento de que a imprensa pode servir melhor ao interesse
pblico se no for obrigada a revelar o nome de seus informan-
tes. Na verdade, juntamente com seus colegas do Tribunal, ele
ordenou a revelao porque, a seu ver, a Granada havia se
comportado mal. No havia informado empresa com sufi-
ciente antecedncia que estava de posse do memorando, e a en-
trevista baseada no memorando no fora conduzida com o de-
coro adequado.
Esse fundamento da deciso ftil e perigoso. No cabe
aos tribunais criticar o critrio editorial ou a cortesia da im-
prensa, e qualquer Estado de Direito que subordine os poderes
4. Vercap. 19, "A imprensa est perdendo a Primeira Emenda?"
111
da imprensa ao que os juzes pensam a respeito de suas manei-
ras uma ameaa maior sua independncia do que uma regra
categrica exigindo que revelem o nome de seus informantes.
Mas o julgamento de fundo do tribunal - de que o efeito sobre
o acesso do pblico informao deve ser levado em conside-
rao quando se decide que material pode ser revelado na ins-
truo de processos em litgio de direito civil - de grande
importncia.
Pois, mesmo se dissermos que em D contra NSPCC o tri-
bunal atrelou a questo da demonstrao - de se exigiria ou
no a revelao do nome do informante - aos direitos antag-
nicos das crianas que estariam menos protegidas se fosse or-
denado esse tipo de revelao, no podemos ter essa viso
quanto a Granada. Nenhum membro do pblico tem direito
informao que companhias de televiso perderiam se fossem
foradas a divulgar os nomes dos que entram em contato com
elas confidencialmente. Esse fato bvio s vezes obscurecido
pela expresso, popularizada pela imprensa em anos recentes,
de que o pblico possui o que se chama "direito de saber".
Essa expresso somente faz sentido se for entendida meramen-
te no sentido de que, emgeral, do interesse do pblico ter mais
e no menos informao a respeito, por exemplo, da adminis-
trao interna de indstrias estatais. No significa que qual-
quer membro individual do pblico tenha direito a essa infor-
mao no sentido estrito de que seu direito constituiria um
argumento de princpio exigindo a revelao. Isto , no signi-
fica que seria errado neg-la, mesmo que a comunidade como
um todo sofresse com sua revelao. Assim, a suposio de fun-
do na Granada, de que, se no tivesse havido falta de decoro
por parte da companhia de televiso, o pedido da Steel Cor-
poration teria sido negado por causa do interesse do pblico na
informao, parece valer-se de um argumento de poltica e no
de princpio para justificar uma deciso judicial
4

Mas, se for assim, devem-se levantar dvidas sobre os as-


pectos descritivo e normativo de minha afirmao sobre casos
oFUNDAMENTOPOLTICODODIREITO
UMA QUESTODEPRINCPlO 110
controversos. O aspecto normativo sustenta que seria errado os
juzes decidirem aes civis com base em fundamentos de po-
ltica. Essa uma afirmao sobre a deciso final de um caso.
Ela exige (colocando subjetivamente) que um juiz s conceda
indenizao por danos a um ru se acredita que ele tem direito
a essa reparao. No suficiente acreditar que estar atenden-
do ao interesse pblico com a criao de um novo direito no
queixoso. Isso, em si, no estipula nada sobre como o juiz deve
formar sua opinio quanto ao queixoso ter ou no direito a um
dado remdio jurdico. No diz que ele no deve levar em
conta o interesse pblico ao determinar como ele (ou outros
juzes de fato e Direito) deve proceder ao examinar essa ques-
to. Portanto, o argumento normativo que proponho no con-
dena, em si, os juzes que consideram as conseqncias sociais
de uma norma relativa a prova em confronto com outra ao de-
cidir se a NSPCC ou a Granada Television devem fornecer
certa informao que ser usada na determinao de seus di-
reitos jurdicos substantivos.
Ainda assim, a fora normativa de minha afirmao seria,
com certeza, diminuda - ou mesmo desapareceria se os juzes
estivessem autorizados a decidir questes processuais com
base no que podemos chamar de argumentos de poltica puros.
Se tivessem permisso, por exemplo, de decidir exigir ou no
que a NSPCC fornea os nomes dos informantes simplesmen-
te confrontando a perda potencial para os queixosos com os
ganhos potenciais para as crianas num clculo de custo-bene-
ficio padro. Pois isso converteria a afirmao orgulhosa de
que a sociedade honra reivindicaes feitas em nome de direi-
tos, mesmo custa do bem-estar geral, em um gesto vo, facil-
mente anulado pela recusa dos processos necessrios para a
garantia do exerccio desses direitos sem nenhum motivo me-
lhor que esse mesmo interesse pblico. Assim, aqueles que se
orgulham dessa afirmao orgulhosa tm motivo para verificar
se possvel encontrar algum meio-termo entre a idia inexe-
qvel da mxima exatido e a negao resignada de todos os
direitos processuais.
Surgem ameaas paralelas contra o aspecto descritivo de
minhas afirmaes sobre a prestao jurisdicional. Mais uma
vez, minha afirmao diz respeito deciso final das aes
judiciais. Digo que os juzes julgampleitos civis antes por meio
de argumentos de princpio que de poltica, mesmo em casos
muito dificeis. Quero dizer que s concedem o beneficio que o
queixoso exige se esto convencidos de que ele tem direito a
esse beneficio, ou que negam o beneficio se esto convencidos
de que o queixoso no tem tal direito. Mais uma vez, isso no
implica, estritamente falando, nenhuma afirmao sobre como
os juzes decidem se o queixoso tem ou no o direito. No afir-
mo, certamente, que os juzes nunca levam em conta as conse-
qncias sociais ao fixar normas de convencimento ou outras
regras processuais. Assim, no constitui um exemplo contrrio
minha afirmao quando os juzes consideram o interesse do
pblico ao decidir se uma organizao de proteo a crianas
ou um ramo da imprensa deve revelar informaes que tm re-
lao com a deciso sua frente.
Mas, outra vez, minhas afirmaes descritivas seriam
ameaadas por qualquer concesso de que essas decises, com
freqncia, no passavam de questes de poltica, isto , que
muitas vezes foram tomadas apenas por um clculo utilitarista
de rotina, confrontando-se o dano para a posio financeira de
algum litigante contra os ganhos para a sociedade em geral no
caso de alguma regra excludente. Pois, como a distino ntida
entre decises substantivas e de processo arbitrria a partir de
um ponto de vista normativo, como acabamos de ver, qualquer
teoria descritiva que dependa tanto dessa distino, mesmo que
factualmente correta, no pode ser uma teoria profunda sobre a
natureza da prestao jurisdicional, mas tem de ser apenas uma
afirmao que por acaso verdadeira, talvez por razes de aci-
dente histrico, no que diz respeito a uma parte da prestao ju-
risdicional e falsa no que diz respeito a outra.
Assim, qualquer um que pense, como eu, que a prestao
jurisdicional substantiva no Direito uma questo de princ-
pio, e que essa uma importante afirmao tanto em termos
normativos quanto tericos, tem um interesse especial em sa-
ber se possvel encontrar um meio-termo entre as afirmaes
exageradas e as niilistas sobre os direitos que as pessoas tm a
112 UMA QUESTODE PRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICODODIREITO 113
5. (1979) 123 Sol Jo 605, CA; revisado [1980] 2 Ali ER608, HL.
processos no tribunal. Porm, antes que finalmente me
para essa e outras questes levantadas at agora,
outra discusso jurdica que suscita essas questes de maneIra
diferente.
O Tribunal de Apelao e a Cmara dos Lordes deram ori-
gem a uma discusso fascinante sobre as exigncias do que n.
a
Gr-Bretanha se denomina justia natural e nos Estados Um-
dos, devido processo legal. No caso Bushell contra Secretary
ofthe Statefor the Environment, por exemplo, surgiu a
de se o departamento do meio ambiente, que manteve audlen-
cias para decidir sobre a construo ou no de uma estrada
atravessando parte da cidade de Birmingham, poderia correta-
mente excluir do mbito dessas audincias o seu prprio "Li-
vro Vermelho", um documento que estabelece certas previses
gerais sobre o fluxo de trfico que o departamento desenvolve-
ra para o pas como um todos. O departamento no permitiu que
os grupos que se opunham estrada contestassem os nmeros
do Livro Vermelho, que ele propunha usar em relao com sua
deciso, limitando-se, em vez disso, a ouvir questes pura-
mente locais. Mais tarde, o departamento admitiu que os n-
meros do Livro Vermelho no eram precisos, pois no levavam
em conta a reduo prevista no uso de estradas devido aos custos
elevados do combustvel, embora, no obstante, argumentasse
que sua deciso, que foi a de construir a estrada, era, de qualquer
modo, a deciso correta.
Os grupos de oposio levaram o departamento ao tribu-
nal e o Tribunal de Apelao, numa deciso de lorde Denning,
que a recusa da oportunidade de contestar o Livro
Vermelho foi uma negao da justia natural e, portanto, tor-
nava invlidas as audincias e a deciso. A Cmara dos Lor-
des, com a opinio dividida, decidiu contrariamente. Argu-
mentou que o departamento estava dentro de seus direitos ao
limitar as audincias locais a questes que variavam de uma
localidade para outra, excluindo as previses gerais sobre
fluxo de trfico e outras questes que precisam ser decididas
Identificamos uma srie de questes que agora enunciarei
outra vez, embora de maneira ligeiramente diferente. (1) coe-
rente, com a proposio de que as pessoas tm direito de no
115 O FUNDAMENTO POLTICODO DIREITO
centralmente para orientar todas as decises locais de maneira
uniforme.
Bushell apresenta o mesmo problema que estivemos con-
siderando, sobre a ligao entre decises polticas substantivas
e processuais, mas no sentido inverso. Pois incontrovertido
(acho) que a deciso de construir ou no uma estrada numa
certa direo , na ausncia de circunstncias especiais que
suponho no terem estado presentes, uma questo de poltica.
Se era do interesse geral do pblico construir a estrada confor-
me desejava o departamento, considerando-se plenamente, nes-
sa determinao, o impacto adverso sobre os particularmente
incomodados por essa deciso, ento foi correta a deciso de
construir a estrada. Nenhum indivduo ou grupo tem qualquer
direito, no sentido estrito, contra essa deciso. (No seria erra-
do construir a estrada contra a objeo de alguma pessoa em
particular, se construir a estrada fosse, na verdade, do interesse
geral.) Naturalmente, se a estrada ameaasse seriamente a vida
ou a sade de qualquer indivduo, isso modificaria a situao.
Seria possvel pensar que essa pessoa teria um direito contra a
estrada exatamente nesse sentido estrito. Mas esse o tipo de
circunstncia especial que estou supondo que estava ausente
no caso.
Se a questo quanto a construir uma estrada numa certa di-
reo uma questo de poltica, ento no seria tambm uma
questo de poltica a questo adicional quanto forma e dimen-
so das audincias pblicas a se realizarem para se tomar a de-
ciso? O Tribunal de Apelao, na verdade, negou essa ligao.
Sustentou que as consideraes de ''justia natural" aplicam-se
mesmo a audincias a servio de decises de poltica. Portanto,
devemos perguntar se o compromisso com direitos processuais
nos processos jurdicos criminais e civis, quando tivermos iden-
tificado esses direitos, realmente tm essa conseqncia.
UMA QUESTO DE PRINCPIO
114
ser condenadas por um crime que no cometeram, negar s pes-
soas quaisquer direitos, no sentido estrito, a processos que po-
nham prova sua inocncia? (2) Se no, a coerncia exige que
as pessoas tenham direito aos processos mais precisos poss-
veis? (3) Se no, existe algum meio-termo defensvel, segundo
o qual as pessoas tm alguns direitos processuais, mas no aos
processos mais precisos possveis? Como tais direitos pode-
riam ser formulados? (4) Nossas concluses so vlidas para o
Direito civil, assim como para o Direito penal? (5) As decises
que os tribunais tomam a respeito do processo, no decorrer de
umjulgamento, so decises de poltica ou de princpio? O que
deveriam ser? (6) As pessoas tm direitos processuais no que
diz respeito a decises polticas acerca de uma poltica?
Ser conveniente comear pela primeira dessas questes.
Imagine uma sociedade que estabelea como absoluto o direito
de no ser condenado se inocente, mas que negue no apenas o
direito ao processo mais exato possvel, mas tambm qualquer di-
reito a algum processo especfico. Essa sociedade (que chama-
rei de sociedade eficiente em custos) planeja processos crimi-
nais, inclusive normas de prova, medindo o sofrimento estima-
do daqueles que seriam erroneamente condenados se uma
regra particular fosse escolhida, mas que seriam absolvidos se
um padro de exatido mais elevado fosse estabelecido, em
comparao com os beneficios para outros que decorrero de
se escolher essa regra em vez do padro mais elevado.
No verdade que o direito de no ser condenado se ino-
cente um mero embuste, sem nenhum valor na sociedade efi-
ciente em custos. Pois o direito probe os promotores de acusa-
rem pessoas que eles sabem ser inocentes. Certamente existe
valor moral, mesmo numa sociedade eficiente em custos, nes-
sa proibio. Pois h uma injustia especial em afirmar que
algum cometeu um crime quando se tem conhecimento de
que isso falso. Entre outras coisas, uma mentira. Assim, pa-
rece no haver nenhuma incoerncia lgica num esquema mo-
ral que aceita o risco de erros involuntrios sobre culpa ou ino-
cncia para economizar fundos pblicos para outros usos, mas
que no permite mentiras deliberadas para o mesmo propsito.
Mas h outro tipo de incoerncia, que levar um momento
para ser explicada. Os direitos polticos, como o de no ser
condenado se inocente, funcionam principalmente como ins-
trues ao governo, e podemos ser tentados a pensar que no
h nada errado quando o governo observa a instruo e comete
um erro sem culpa. Mas isso falso, pois a violao de um
direito constitui um tipo especial de dano, e as pessoas podem
sofrer esse dano mesmo quando a violao acidental. De-
vemos distinguir entre o que podemos chamar de dano simples
que uma pessoa sofre por meio da punio, seja essa punio
justa ou injusta - por exemplo, sofrimento, frustrao, dor ou
insatisfao de desejos que ela sofre s por perder sua liberda-
de, ser espancada ou morta -, e os danos adicionais que se
pode dizer que ela sofre sempre que sua punio injusta, pelo
simples fato dessa injustia. Chamarei estes ltimos de "fator
de injustia" em sua punio, ou seu dano "moral". O dano
que algum sofre pela punio pode incluir ressentimento,
escndalo ou alguma emoo similar, e mais provvel que
inclua alguma emoo desse tipo quando a pessoa punida acre-
dita que a punio injusta, quer seja quer no. Qualquer emo-
o desse tipo parte do dano simples, no o fator de injustia.
Esta uma noo objetiva que pressupe que algum sofre um
dano especial quando tratado injustamente, quer tenha conhe-
cimento disso ou se importe com isso quer no, mas que no
sofre esse dano quando no tratado injustamente, mesmo
acreditando que est sendo e realmente se importe com isso.
um questo emprica se algum que punido injustamente so-
fre mais danos simples quando sabe que as autoridades come-
teram um erro do que quando sabe que elas deliberadamente
armaram-lhe uma cilada. Mas um fato moral, se a suposio
do ltimo pargrafo estiver certa, que o fator de injustia em
seu dano maior no segundo caso.
Pode-se ser ctico quanto idia de um fator de injustia,
enquanto componente do dano, no seguinte sentido. Poder-se-
ia afirmar que a idia confunde a quantidade de dano que al-
gum sofre em decorrncia de decises oficiais com a questo
diferente de se esse dano justo ou injusto. Algum que sofre
116 UMA QUESTODE PRINCPIO OFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO 117
certo grau dl( dor, frustrao ou incapacitao decorrente de
certa punio - o dano "simples" - no sofre mais dano quan-
do inocente do que quando culpado. O dano que realmente
sofre injusto no primeiro caso, seja qual for sua dimenso,
mas dizer que a injustia, de alguma maneira, aumenta o dano,
apenas confunde a discusso. No obstante, realmente senti-
mos mais compaixo por algum quando sabemos que foi
tapeado, ainda que mais nada saibamos sobre sua perda, e real-
mente acreditamos que algum a quem se contou uma mentira
sofre um dano, mesmo quando ele permanece ignorante do
fato e no sofre nenhum dano simples como conseqncia.
Para meu presente objetivo, contudo, no importante se
a idia de um dano moral distinto aceita ou rejeitada, pois,
mesmo se abandonamos essa idia, ainda assim devemos acei-
tar sua substncia de forma diferente. Pois, certamente, quere-
mos ser capazes de dizer que a situao pior quando uma pes-
soa inocente condenada, apenas por causa da injustia, mes-
mo que relutemos em dizer que essa pessoa est em pior situa-
o; e at para dizer isso precisamos de uma noo de custo
moral ou prejuzo moral no valor dos resultados ou situaes.
Essa noo ter a mesma funo em meu argumento que a
idia de um dano moral para uma pessoa individual, exceto
pelo fato de que trata o dano como geral, no como especifica-
do. Suponha que descubramos que uma pessoa executada por
assassinato muitas dcadas atrs era, na verdade, inocente. De-
sejaremos dizer que o mundo ficou pior do que pensvamos,
embora possamos acrescentar, se rejeitarmos a idia de dano
moral, que ningum sofreu nenhum dano que ignorssemos
nem ficou numa situao pior, de alguma maneira, do que ima-
ginvamos. No restante deste ensaio, aplicarei a idia de dano
moral s pessoas, embora pouca coisa seria alterada nos argu-
mentos se, em vez disso, usasse a idia de um custo moral para
as situaes, no atribuvel a pessoas.
Podemos agora perceber por que parece to estranha a con-
duta de nossa imaginada comunidade eficiente em custos, que
reconhece um direito absoluto de no ser condenado se ino-
cente, mas que submete questes de prova e processo a uma
anlise utilitarista comum de custo e beneficio. Pois no faz
sentido para nossa sociedade estabelecer como absoluto o di-
reito de no ser condenado quando inocente, a menos que essa
sociedade reconhea o dano moral como um tipo distinto de
dano contra o qual as pessoas devam ser especialmente prote-
gidas. Mas o clculo utilitarista que a sociedade eficiente em
custos utiliza para determinar como sero os processos crimi-
nais um clculo que no pode incluir o dano moral. O fator
de injustia numa punio errada escapar a qualquer clculo
utilitarista, por mais refinado que seja, que mea o dano por
meio de algum estado psicolgico ao longo do eixo prazer-dor,
ou por meio da frustrao de desejos ou preferncias ou como
alguma funo ao longo das hierarquias de preferncia cardi-
nais ou ordinais de pessoas individuais, mesmo que o clculo
inclua as preferncias que as pessoas tm no sentido de que
nem elas nem outros sejam punidos injustamente. Pois o dano
moral uma noo objetiva, e se algum moralmente preju-
dicado (ou, na linguagem alternativa, se h um prejuzo moral
na situao) quando punido sendo inocente, esse dano mo-
ral ocorre mesmo que ningum saiba ou suspeite dele, e mes-
mo que - e talvez especialmente nesse caso - pouqussimas
pessoas se importem.
Portanto, a prtica da sociedade eficiente em custos s faz
sentido se aceitamos que h um grande dano moral distinto
quando algum enganado, mas nenhum quando ele conde-
nado por engano. Isso muito implausvel e explica, na minha
opinio, por que a combinao de processos nos parece bizarra.
Devemos perguntar como os processos da sociedade eficiente
em custos devem ser mudados para dar lugar ao reconheci-
mento do dano moral. necessrio - ou possvel - insistir no
direito aos processos mais precisos? Primeiramente, porm,
devemos considerar duas possveis objees ao argumento que
acabo de propor, de que os processos que a sociedade eficiente
em custos, tal como se apresentam, realmente revelam uma
espcie de incoerncia moral.
Disse que seu endosso de um direito absoluto de no ser
condenado se inocente demonstra o reconhecimento do dano
118 UMA QUESTODE PRINCPIO
OFUNDAMENTOPOLTICO DODIREITO
119
moral como um tipo independente e importante de dano, ao
passo que sua aceitao de um clculo utilitarista comum so-
bre questes processuais nega essa independncia e importn-
cia. Algum poderia contestar cada uma dessas afirmaes.
Poderia dizer, primeiro, que uma sociedade que rejeitasse a
idia de dano moral acima e alm do dano simples, e visasse
apenas maximizao da utilidade em alguma concepo co-
mum (digamos, maximizar o equilbrio do prazer diante da dor),
faria bem em adotar um direito absoluto de que ningum seja
condenado por um crime quando se sabe da sua inocncia.
Afirmaria que uma sociedade que permite que as autoridades
sequer brinquem com a idia de condenar deliberadamente uma
pessoa inocente gerar mais dano simples que uma sociedade
que no permite isso. Essa a hoje conhecida defesa utilitaris-
ta dos dois nveis de sentimentos morais comuns. Tal defesa
parece-me, neste e em outros casos, retrgrada. Os que argu-
mentam dessa maneira no tm nenhuma prova direta a favor
de suas afirmaes instrumentais. (Como poderiam saber ou
mesmo ter boas razes para crer que uma sociedade de inteli-
gentes funcionrios de conduta utilitarista, que somente em oca-
sies muito especiais considerariam condenar o inocente, seria
pior, no que diz respeito utilidade a longo prazo, que uma
sociedade que desqualificasse seus funcionrios de fazer isso
uma vez sequer?) Em vez disso, sustentam, a partir do fato de
que nossas intuies morais reprovam que se condene o ino-
cente, que tal desqualificao deve servir aos interesses utilita-
ristas de longo prazo de qualquer sociedade.
Mas no preciso apoiar-me em minhas suspeitas gerais
quanto a argumentos desse tipo. Pois a justificao em dois n-
veis das convices morais comuns, por mais persuasiva ou
no que possa ser em outros contextos, no est em questo
aqui. Os membros da sociedade eficiente em custos de meu
exemplo consideram (como acho que a maioria de ns) que se-
ria errado condenar deliberadamente o inocente, mesmo que
houvesse um beneficio utilitarista de longo prazo a ser ganho.
Consideram, em outras palavras, que o direito de no ser con-
denado quando inocente um direito genuno, superior at mes-
mo utilidade a longo prazo, no um direito instrumental a ser-
vio dela. essa opinio que, segundo penso, pressupe a idia
de dano moral.
Em segundo lugar, algum poderia dizer que o teste utili-
tarista que a sociedade eficiente em custos utiliza para deter-
minar os procedimentos no rejeita, na verdade, essa idia nem
supe que no h nenhum dano moral quando algum conde-
nado erroneamente, porque mesmo um teste utilitarista comum
ser efetivamente sensvel ao dano moral. Pois suponha que
realmente descobrimos que algum condenado e punido por
assassinato muito tempo atrs era inocente. Com isso, desco-
brimos que o dano simples causado a ele, considerado por si
s, era desnecessrio, pois as polticas utilitaristas gerais do Di-
reito penal teriam sido igualmente promovidas - talvez at de
maneira melhor - se ele no fosse punido. Descobrimos que o
dano simples, que se reflete na soma utilitarista, era injustifi-
cado pelo teste utilitarista simples, e isso nos d razo para la-
mentar os processos que o produziram ou permitiram. Pode-
ramos ainda concluir, claro, que desses processos, no obs-
tante, resultou mais ganho lquido do que teria resultado de
processos mais precisos, porque o dano simples desnecessrio
foi menor, no total, do que teria sido a despesa adicional dos
processos mais precisos. Nosso teste, porm, sensvel ao dano
moral, pois identifica o dano simples associado com o dano mo-
ral como desnecessrio e, portanto, como tendo peso, por si s,
contra os processos que o permitiram.
Mas esse argumento falho porque no verdade, em ne-
nhum sentido relevante, que o dano simples associado ao dano
moral era desnecessrio. Condenar essa pessoa em particular,
apesar de inocente, poderia, por uma enorme variedade de ra-
zes, ter contribudo de maneira especialmente eficiente para a
coibio, ou para outra conseqncia do sistema penal que a
utilidade aprove. Na verdade, se s vezes poderia ser do inte-
resse utilitarista a longo prazo da comunidade que as autorida-
des condenassem deliberadamente algum que julgassem ino-
cente (e essa possibilidade a ocasio para reconhecer um di-
reito contra isso), ento, igualmente, s vezes poderia ser do
120
UMA QUESTODEPRINCipIO OFUNDAMENTO POLiT/CODODIREITO 121
interesse utilitarista a longo prazo da comunidade que algum
inocente fosse condenado inocentemente. No decorre da, por-
tanto, que quando descobrimos uma injustia passada tambm
descobrimos uma ocasio em que a utilidade teria ganho, mes-
mo considerando apenas as conseqncias diretas dessa injus-
tia, se ela tivesse sido evitada. Assim, mesmo a descoberta de
um grande nmero de tais incidentes no nos daria, automati-
camente, um custo utilitarista para contrapor aos custos de ter-
mos adotado processos mais caros.
Parece ainda mais claro que mesmo quando o dano sim-
ples que tambm dano moral um erro do ponto de vista uti-
litarista - quando a utilidade teria sido promovida se o dano
simples tivesse sido evitado - a magnitude do dano simples
pode ser muito diferente da magnitude do dano moral. Quando
algumvelho, doente e fraco executado por uma comunidade
que erroneamente o considera culpado de traio, o dano sim-
ples, considerado emtermos utilitaristas frios, pode ser bem pe-
queno, mas o dano moral muito grande. A diferena ser im-
portante quando se levantar a questo de se a possibilidade
desse dano justifica a adoo de processos caros que reduziro
suas chances. Se, no cmputo geral, o incidente se inclui ape-
nas na dimenso do dano simples, ento no se pode absoluta-
mente propor o argumento a favor de processos mais caros.
Mas se ele includo na dimenso de seu dano moral, pode pe-
sarmuito.
Portanto, essas objees efetivamente reforam minha su-
gesto de que uma sociedade que submete questes de proces-
so criminal a um clculo utilitarista comum no reconhece a
independncia ou importncia do dano moral, ou, se o reco-
nhece, no reconhece que mesmo a condenao acidental de
uma pessoa inocente ocasio de dano moral. A sociedade efi-
ciente em custo que imagino, portanto, realmente age sem coe-
rncia. Mas isso no tudo, pois precisamos agora encarar a
segunda questo de nossa lista. Se a sociedade eficiente em
custo defeituosa, devemos substitu-la por uma prtica na
qual todas as outras necessidades e beneficios sociais sejam sa-
crificados para que se produza o mais elaborado e preciso pro-
cesso criminal que o mundo j viu?
Contudo, no poderamos escapar severa exigncia se
fssemos obrigados a admitir que condenar acidentalmente um
inocente to mau quanto incrimin-lo falsa e deliberadamen-
te. Admitiramos incriminar falsamente algum por roubo ar-
mado se, por alguma razo, cem roubos armados potenciais
pudessem ser com isso evitados? Se o produto nacional bruto
fosse assim triplicado? Se um dado montante de lucro dessa
espcie no justificaria uma nica violao deliberada do di-
reito de no ser condenado quando inocente, ento esse mon-
tante de lucro no poderia justificar a adoo de processos que
aumentariam a chance de se condenar erroneamente ainda que
uma nica pessoa ao longo do perodo pertinente.
Na seo precedente neguei a premissa desse silogismo
grosseiro. Disse que moralmente pior condenar deliberada-
mente o inocente porque o ato deliberado envolve uma mentira
Poderamos impor essa terrvel exigncia ordenando que
se evitasse o dano moral como lexicamente prioritrio a todas
as outras necessidades. No decorreria exatamente desse orde-
namento lexical que nunca teramos uma desculpa para esco-
lher menos que o mais preciso processo criminal, pois poderia
haver outras formas de dano moral alm da condenao ino-
cente do inocente. Talvez haja dano moral, por exemplo, no
detectado em nenhum clculo utilitarista comum, quando a
sociedade negligencia a educao dos jovens, de modo que a
proviso de fundos para a educao pblica competisse com os
fundos para a exatido do julgamento criminal mesmo sob a
restrio do ordenamento lxico. Mas uma sociedade governa-
da por essa restrio seria obrigada a fornecer o nvel mais ele-
vado possvel de exatido para o sistema (como poderamos
cham-lo) de evitar inteiramente o dano moral, e nunca pode-
ria devotar fundos pblicos a comodidades, como a melhoria
do sistema virio, por exemplo, na medida em que qualquer
despesa adicional do processo criminal poderia melhorar sua
exatido. Nossa sociedade claramente no observa essa impo-
sio, e a maioria das pessoas a consideraria severa demais.
123 OFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO UMA QUESTODE PRINCPIO 122
e, portanto, um insulto especial dignidade da pessoa. Agora
importante examinar se isso est certo - se h um fundamento
possvel para essa distino. Porque, se no h, devemos acei-
tar o ordenamento lxico de evitar qualquer risco de condena-
es errneas em detrimento de qualquer comodidade que pos-
samos obter com processos menos caros, por mais doloroso
que isso possa parecer.
Proponho os dois seguintes princpios de atuao justa no
governo. Primeiro, qualquer deciso poltica deve tratar todos
os cidados como iguais, isto , como tendo direitos iguais a
interesse e respeito. No parte desse princpio que o governo
nunca possa impor deliberadamente um dano simples maior a
uns que a outros, como faz, por exemplo, quando lana impos-
tos especiais de importao sobre petrleo ou gasolina. parte
do princpio que nenhuma deciso possa impor deliberada-
mente a algum cidado um risco de dano moral muito maior do
que impe a outro. O dano moral tratado como especial por
esse princpio de igualdade. Segundo, se tomada e anunciada
uma deciso poltica que diz respeito igualdade tal como exi-
gida pelo primeiro princpio, ento, uma imposio posterior
dessa deciso no uma deciso poltica nova que tambm
deva ter efeitos eqitativos. O segundo princpio refere-se
eqidade de sujeitar-se a compromissos abertos, justos quando
adotados - eqidade de, por exemplo, acatar resultado de um
lance de cara ou coroa quando ambas as partes concordaram
razoavelmente quanto ao lance.
Cada um desses dois princpios desempenha um papel na
determinao das regras de processo criminal. Sob certas cir-
cunstncias (que discutirei mais adiante), a deciso de adotar uma
norma de provas particular em julgamentos criminais trata os
cidados como iguais porque, antecipadamente, igualmente
provvel que cada cidado seja arrastado para o processo cri-
minal, apesar de inocente, e igualmente provvel que se bene-
ficie da economia conquistada pela escolha dessa norma em
vez de uma regra socialmente mais onerosa. Essa deciso, por-
tanto, respeita o primeiro princpio da igualdade. Quando qual-
quer cidado acusado de crime, a deciso de aplicar essa nor-
ma de prova em seu julgamento, em vez de coloc-la de lado
ou anul-la, uma deciso que pode muito bem gerar uma des-
vantagem especial para esse cidado, pois pode oferecer-lhe
um risco maior de dano moral do que o faria uma regra alter-
nativa, um risco maior no oferecido aos que no foram acusa-
dos de um crime. Mas o segundo princpio estipula que a apli-
cao da regra a ele no uma deciso poltica nova, mas, an-
tes, um desdobramento da deciso anterior, que foi justa para
com ele. Portanto, o segundo princpio insiste em que o julga-
mento sob a regra estabelecida no o momento de trat-lo de
outra forma, seno como igual.
Esses dois princpios de eqidade, combinados, explicam
por que a condenao deliberada de algum que se sabe ser
inocente pior que uma condenao equivocada sob procedi-
mentos gerais arriscados, fixados de antemo. Incriminar fal-
samente algum um caso de deciso poltica nova que no
trata a pessoa como igual, tal como exige o primeiro princpio.
No (nem pode ser) apenas a aplicao a seu caso de compro-
missos pblicos abertos, estabelecidos de antemo. (Incriminar
falsamente deixaria de ter sentido se fosse um compromisso
pblico incriminar falsamente pessoas que se submetessem a
certo teste pblico.) Pelo contrrio, a deciso de infligir a
uma determinada pessoa dano moral especial, e isso verda-
deiro mesmo se ela fosse selecionada por sorteio dentre um
grupo de candidatos falsa incriminao. Assim, uma viola-
o deliberada do princpio contra a condenao do inocente
envolve mais dano moral que uma condenao equivocada aci-
dental, porque a primeira viola a condio de igualdade da vti-
ma da maneira especial condenada pelos princpios da eqida-
de, alm de tomar parte no dano moral residual da segunda.
Mas estabelecemos apenas que correr o risco de injustia
acidental, da maneira como se corre esse risco pelas regras do
processo criminal, no to ruim quanto infligir um dano mo-
ral deliberado. No avanamos muito no que diz respeito a de-
cidir quo ruim o primeiro e como devemos equilibrar o ris-
co de dano moral acidental com os ganhos sociais gerais obti-
dos pela aceitao de tais riscos. Poderamos pensar em buscar
124 UMA QUESTODE PRINCPIO OFUNDAMENTO POLTICODODIREITO 125
ajuda numa direo diferente. Refiro-me a tirar proveito do fato
de que todos ns, como indivduos, nas vrias decises que to-
mamos sobre como conduzir nossas vidas, distinguimos o dano
moral do dano simples e aceitamos certo risco de dano moral,
em troca de outros ganhos.
Poucos de ns considerariam to mau ser punido por um
crime que cometemos, quanto por um crime que no comete-
mos, mas que a comunidade pensa que cometemos. A maioria
de ns teme a injustia com um medo especial. Odiamos ser
enganados mais do que ser derrotados ou desmascarados justa-
mente. Isso no porque o dano simples seja maior. Pelo contr-
rio, se o dano simples maior, isso porque acreditamos que
ser enganado pior, e, portanto, sentimos raiva e ressentimen-
to, que multiplicam o dano simples. Alguns tambm sentem
repulsa por si mesmos, que , para eles, uma conseqncia pa-
radoxal de serem tratados com desprezo pelos outros.
No inevitvel considerarmos a injustia pior que o cas-
tigo merecido. A culpa aumenta o dano simples no segundo
caso, e o orgulho recm-encontrado, pelo menos para pessoas
fortes, pode reduzi-lo no primeiro. Mas a fenomenologia nor-
mal da prpria culpa inclui a idia do dano moral como um
dano especial para outros, acima e alm do dano simples que
se causa a eles. Pois por qual outro motivo deveramos sentir-
nos culpados por causar dano deliberadamente se sentimos
menos culpa, ou mesmo nenhuma, por causar o mesmo dano
acidentalmente? E talvez a dor especial da culpa seja o reco-
nhecimento da afirmao de Plato, de que quando um homem
injusto ele inflige dano moral a si mesmo.
Assim, correto dizer que distinguimos, em nossa prpria
experincia moral, entre dano moral e dano simples, e, com fre-
qncia, consideramos pior uma ofensa que inclui dano moral.
Mas no conduzimos nossas vidas para alcanar o mnimo de
dano moral a qualquer custo; pelo contrrio, aceitamos riscos
substanciais de sofrer injustia para conquistar mesmo ganhos
bastante marginais no curso geral de nossas vidas. Fazemos
isso quando aceitamos promessas, firmamos contratos, confia-
mos nos amigos e votamos a favor de caractersticas proces-
suais do Direito penal que asseguram menos que os nveis mais
elevados de exatido. Na verdade, em certas circunstncias,
podemos considerar o esquema dos processos criminais e civis
como uma malha tecida a partir das convices da comunidade
a respeito do peso relativo de diferentes formas de danos mo-
rais, comparados entre si, em contraposio aos sacrificios e
ofensas comuns.
No quero dizer que a avaliao correta dos danos morais
em confronto com os danos simples, mesmo com o propsito
de um justo levantamento dos riscos, constituda por uma
deciso social. Isso seria compreender erroneamente a idia de
dano moral e da comparao com o dano simples. O dano sim-
ples pode ser mais bem compreendido, talvez, em termos sub-
jetivos: algum sofre dano simples na medida em que a priva-
o causa-lhe dor ou frustra planos que ele considera impor-
tantes para sua vida. Mas o dano moral, como disse, uma ques-
to objetiva; e se algum sofre ou no dano moral em algumas
circunstncias, bem como o peso ou importncia relativa desse
dano em comparao com o que os outros ganham por meio
das prticas ou eventos que o produzem, so antes fatos morais
que psicolgicos. Nossa experincia moral comum demonstra
apenas que reconhecemos o dano moral mas no o considera-
mos como lexicamente mais importante que o dano simples ou
as perdas de vrios tipos. No demonstra que estamos certos
em nenhum dos aspectos.
No obstante, nossa experincia comum realmente sugere
uma resposta til para a questo prtica de como uma socieda-
de deve decidir qual a importncia do dano moral. Em certas
circunstncias, essa questo deveria ser deixada s instituies
democrticas, no porque o legislativo ou o parlamento sero
necessariamente corretos, mas porque uma maneira justa, nes-
sas circunstncias, de decidir questes morais sobre as quais
pessoas sensatas e sensveis discordam. Ser uma maneira jus-
ta de decidir quando a deciso satisfizer o primeiro princpio
da eqidade que descrevi, se a deciso tratar todos como iguais,
porque, seja qual for a concepo escolhida da importncia dos
diferentes danos morais, essa deciso ser igualmente favor-
126 UMA QUESTODE PRINCPIO OFUNDAMENTO POLTICODODIREITO
127
velou contrria ao conjunto dos interesses antecipados por
cada pessoa, isto , pela combinao de seus interesses morais
e bsicos.
Suponha uma sociedade de pessoas, cada uma das quais
tem, antecipadamente, igual possibilidade de ser acusada de
um crime, e cada uma delas sofreria o mesmo dano simples,
causado pela mesma punio, se fosse condenada. Essa socie-
dade estabelece, por deciso de maioria, um cdigo penal que
define crimes, vincula-lhes punies e estipula processos para
julgamento dos diferentes tipos e nveis de crimes assim defi-
nidos. O interesse total de todos ameaado ou promovido por
essa deciso e no mesmo grau. As pessoas discordaro quanto
prudncia da deciso. Os membros da minoria perdedora
iro pensar que o nvel de exatido oferecido pelos processos
para julgar algum crime muito baixo e, portanto, subestima o
dano moral de uma condenao injusta por esse crime, ou que
esse nvel muito elevado e, portanto, superestima o dano em
comparao com os beneficios deixados de lado pelo uso dos
recursos da sociedade com esse fim. Mas, como o dano moral
uma questo objetiva e no depende da percepo que as pes-
soas individualmente tm do dano moral, ningum pensar
que a deciso da maioria injusta no sentido de que favorece
mais os interesses de alguns que de outros. O governo da maio-
ria parece ser uma tcnica especialmente adequada para se to-
mar essa deciso social.
Nunca verdade, em tempo algum, que todos os mem-
bros de uma sociedade tm uma probabilidade igual de ser
acusados de algum crime especfico. Se h desigualdade eco-
nmica, os ricos tm mais probabilidade de ser acusados de
conspirar pelo monoplio e os pobres de dormir embaixo de
pontes. Se as pessoas diferem no temperamento, os impulsivos
tm mais probabilidade de ser acusados de alguns crimes e os
ambiciosos de outros. E assim por diante. Assim, a constitui-
o de uma sociedade justa poderia muito bem insistir em que
as punies vinculadas a vrios crimes deveriam ser compat-
veis segundo alguma teoria razoavelmente objetiva da impor-
tncia dos crimes, e que o dano moral presumido de uma con-
denao injusta seja correlacionado com a gravidade das puni-
es numa escala uniforme.
Mesmo assim, as circunstncias que imaginamos para
uma justa deciso pela maioria sero comprometidas se algu-
ma minoria tiver mais probabilidade de ser acusada de crimes
em geral ou de crimes que acarretam punies relativamente
srias. Esse fato, porm, no justifica abandonar o processo de
deciso da maioria, a menos que o risco seja muito grande para
determinados indivduos. Tampouco jamais ser verdadeiro,
em nenhuma sociedade real, que pessoas diferentes sofrero
exatamente o mesmo dano simples decorrente de qualquer pu-
nio dada. Mas esse fato fornece menos razo ainda para uma
objeo deciso da maioria, porque diferenas desse tipo tm
muito menos probabilidade de ser correlacionadas com classe
econmica ou social e, portanto, muito menos probabilidade
de provocar injustia sistemtica. Devemos observar uma ter-
ceira complexidade no caso. No mundo real, pessoas diferen-
tes se beneficiaro de maneira diferente com qualquer uso
alternativo dos fundos pblicos economizados pela escolha de
processos criminais menos dispendiosos. Isso ser verdade
mesmo quando essa economia assumir a forma mais abstrata,
que a de economias acrescentadas aos fundos sociais para
propsitos gerais. Mas a sociedade pode economizar sacrifi-
cando a exatido no processo criminal de maneiras muito mais
concretas, como faz, por exemplo, ao reconhecer um privilgio
da polcia (ou de organizaes como a National Society for the
Prevention of Cruelty to Children ou a Granada Television,
mencionadas anteriormente) de no fornecer informaes so-
bre informantes, ou, mais convencionalmente, ao reconhecer
um privilgio mdico-paciente de modo a melhorar a assistn-
cia mdica. A justificativa para se sacrificar a exatido do jul-
gamento nesses ltimos casos uma justificativa de poltica
tanto quanto no caso em que o ganho a economia de dinheiro
que poderia ser usado em estradas, hospitais ou em um teatro
nacional. Mas a deciso sobre quem ganha - crianas, por
exemplo, ou o setor do pblico que tem interesse na poltica -
parte da deciso de reduzir a exatido, em vez de ser, como
128 UMA QUESTODEPRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICODODIREITO
129
no caso geral, uma deciso que deixa a distribuio do ganho
para a ao poltica posterior. Uma vez mais, porm, o compro-
misso com nossas condies imaginadas pequeno se, como
nesses exemplos, a classe que deixa de se beneficiar no uma
classe que esteja em campos sociais ou econmicos gerais dis-
tintos da maioria que toma a deciso.
Portanto, mesmo no mundo real, as decises majoritrias
que estabelecem um nvel particular de exatido em decises
criminais anteriormente a julgamentos especficos, pela esco-
lha de normas de prova e outras decises processuais, somente
podero ser acusadas de injustia sria se essas decises fize-
rem discriminao contra algum grupo distinto, de uma ou
outra das maneiras retratadas. No suficiente, para tomar in-
justas essas decises, que dem valores diversos a danos mo-
rais de diferentes tipos, contanto que essa valorao seja coe-
rente e imparcial.
As decises antecipadas desse tipo podem mostrar preo-
cupao especial para com o dano moral, no apenas pagando
um preo alto pela exatido, mas tambm, e especialmente,
pagando um preo em exatido para precaver-se contra um
erro que envolva dano moral maior que um erro na outra dire-
o. Isso evidenciado, por exemplo, pela regra de que a culpa
deve ser demonstrada para alm de qualquer dvida razovel,
e no pelo equilbrio de probabilidades, e tambm por regras,
como a de que o acusado no pode ser compelido a testemu-
nhar - cuja complexa justificao inclui fazer a balana pesar
em favor do acusado, s custas da exatido -, assim como de-
fender o acusado contra certos tipos de erros e impresses er-
rneas que possam comprometer a exatido. Os exemplos so
mais raros no Direito civil, porque geralmente se presume que
um erro em qualquer direo envolve dano moral igual. Mas
quando o nus de provar a verdade recai sobre o ru em um
processo de difamao, por exemplo, depois de o queixoso ter
provado a difamao, isso pode representar alguma determina-
o coletiva no sentido de que um dano moral maior sofrer
libelo falso e no ressarcido que ser condenado a indenizao
por um libelo que realmente verdadeiro.
A idia de um dano moral, juntamente com o fato de que a
lei de uma comunidade oferece um registro de sua avaliao da
importncia relativa do dano moral, permite-nos explicar os
dois tipos diferentes de direito que se pode dizer que as pes-
soas tm no tocante ao processo criminal. Primeiro, as pessoas
tm o direito de que os processos criminais atribuam a impor-
tncia correta ao risco do dano moral. Em algumas circunstn-
cias, seria claro que esse primeiro direito foi violado, como
seria se, por exemplo, alguma comunidade decidisse casos cri-
minais por meio de cara ou coroa, ou no permitisse que o acu-
sado estivesse presente em seu julgamento, que tivesse um
advogado ou que apresentasse provas se assim o desejasse, ou
se usasse apenas clculos utilitaristas comuns para escolher os
processos criminais, como o faria a sociedade eficiente em
custos. Em outros casos, seria discutvel se o risco do dano
moral foi corretamente calculado, e pessoas razoveis e sens-
veis poderiam discordar. O segundo direito, que o direito
avaliao coerente da importncia do dano moral, de grande
importncia prtica nessas circunstncias. Pois permite que al-
gum afirme, mesmo em casos em que a resposta correta para
o problema do dano moral seja profundamente controvertida,
que tem direito a processos compatveis com a avaliao da
comunidade do dano moral contemplado na lei.
Ambos os direitos so direitos no sentido estrito de um di-
reito que identificamos anteriormente, pois cada um deles pre-
valece sobre o equilbrio de ganhos e perdas simples que for-
ma um clculo utilitarista comum. Assim que o contedo do
direito determinado, a comunidade deve fornecer aos acusa-
dos de um crime, pelo menos, o nvel mnimo de proteo con-
tra o risco de injustia exigido por esse contedo, ainda que o
bem-estar geral, agora concebido sem nenhuma referncia ao
dano moral, mas apenas tal como constitudo por ganhos e per-
das simples, sofra conseqncias. Mas, em cada caso, o direito
um direito a esse mnimo de proteo, no um direito a tanta
proteo quanto a comunidade poderia oferecer se estivesse
disposta a sacrificar o bem-estar geral. O segundo direito, por
exemplo, obriga a comunidade a uma aplicao coerente de
130 UMA QUESTODE PRINCPIO o FUNDAMENTO POLTICODO DIREITO
131
6. Rona1d Dworkin, Taldng Rights Seriously (Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1977; Londres: Duckworth, 1978), capo 4.
sua teoria do dano moral, mas no exige que substitua essa teo-
ria por uma diferente, que valorize mais a importncia de evi-
tar a punio injusta. Portanto, identificar e explicar esses di-
reitos uma resposta til para a terceira questo relacionada
anteriormente. O contedo desses direitos prov um meio-ter-
mo entre a negao de todos os direitos processuais e a aceita-
o de um grande direito ao mximo de exatido.
A distino entre esses dois direitos no firme e segura.
Pois a empresa exigida pelo segundo direito - encontrar a des-
crio de dano moral que est contemplada no Direito penal
substantivo e processual como um todo - no consiste apenas
em estabelecer uma documentao textual e histrica, embora
isso seja parte do trabalho. Consiste tambm em interpretar
essa documentao, e isso significa oferecer-lhe uma justifica-
tiva - processo que, como tentei explicar alhures, vale-se, em-
bora no seja idntico a ela, da citao de princpios que se con-
sideram, de maneira independente, moralmente corretos
6

Essa ligao entre reivindicaes de coerncia e reivindi-


caes de correo independente exibida nas vrias tentati-
vas do Supremo Tribunal de interpretar a clusula do devido
processo legal na Dcima Quarta Emenda, que a sede cons-
titucional desses direitos, pelo menos para o processo crimi-
nal. J se disse que essa clusula protege, por exemplo, "aqueles
princpios fundamentais de liberdade e justia que se encon-
tram na base de todas as nossas instituies civis e polticas"
(Hurtado contra California 110 US 516, 1884), "a decncia
mxima de uma sociedade civilizada" (Adamson contra Ca/i-
fornia 332 US 45, 1947), princpios que so "bsicos em nos-
so sistema de jurisprudncia" (Re O/iver 333 US 257, 1948),
e, na mais famosa formulao da clusula, "princpios de jus-
tia to firmemente enraizados na tradio e na conscincia
de nosso povo que so considerados fundamentais" e, por essa
razo, "implcitos no conceito de liberdade organizada" (Palko
contra Connecticut 302 US 319, 1937). Todos esses excertos de
decises constitucionais so tidos pelos constitucionalistas co-
mo, grosso modo, formulaes diferentes da mesma idia.
No obstante, a histria desempenhar um papel impor-
tante na determinao do contedo do segundo direito, o direito
coerncia no processo, e, em alguns casos, no pode haver ar-
gumento mais forte para algum arr!1njo institucional que o
argumento de que sempre foi assim. E dificil supor, por exem-
plo, que o Direito penal teria sido necessariamente muito dife-
rente, se sua antiga prtica tivesse exigido dez ou catorze jura-
dos em vez de doze, embora a primeira escolha teria evitado
muitos novos julgamentos e, portanto, economizado um boca-
do de gastos ao longo dos sculos, enquanto a segunda teria
sido muito mais dispendiosa. dificil resistir suposio de
o nmero escolhido foi, em grande parte, for-
tuito. Mas o numero de jurados , sem dvida, uma considera-
o to importante na proteo de um acusado contra a injusti-
a, quando se exige um veredicto unnime para sua condena-
o, que qualquer mudana significativa desse nmero - diga-
mos, reduzindo-o para seis -, em casos de pena capital ou casos
sob a ameaa de punies severas, seria considerada uma viola-
o dos direitos do acusado, justamente porque seria uma dimi-
nuio significativa no nvel de segurana proporcionado h
tanto tempo ao centro do processo criminal. Numerosas deci-
ses do Supremo Tribunal que aplicam a clusula do devido
processo legal contra os estados testemunham a importncia do
que poderia ser considerado como acidentes da histria, trans-
formados em doutrina constitucional pelo direito coerncia
agora concebido independentemente do primeiro direito
direito de fundo a uma descrio correta do dano moral.
O segundo direito, portanto, atua como uma fora conser-
vadora distinta que protege o acusado de mudanas na avalia-
o do dano moral. Mas tambm atua como uma alavanca para
a ao reconhecer como erros mesmo processos antigos
- Ilhas de incoerncia que no podem ser inseridas em nenhu-
ma justificativa que vincule o nvel de importncia ao fator de
injustia na condenao equivocada, necessria para explicar o
133
O FUNDAMENTO POLiTICODO DIREITO UMA QUESTODEPRINCipIO 132
fundamento do direito. Essa segunda funo, reformadora, pre-
cisa ser manuseada com grande cuidado, pois deve respeitar o
fato de que os processos criminais proporcionam proteo como
um sistema, de modo que a fora de uma norma de prova, por
exemplo, pode ser compreendida erroneamente, a menos que
seu efeito seja estudado em combinao com outros aspectos
desse sistema. Se a lei no prov um fundo com o qual rus
indigentes possam conduzir a cara pesquisa relevante para a
defesa, isso pode demonstrar que se d pouco peso ao dano
moral de uma condenao injusta, a no ser que o efeito dessa
falha seja avaliado como parte de um sistema que coloca um
grande fardo de provas sobre a acusao e protege o ru tam-
bm de outras maneiras.
No obstante, no uma resposta suficiente objeo de
que algumas caractersticas do Direito penal conferem um va-
lor incoerentemente baixo importncia de evitar a injustia,
dizer que outras partes do direito do processo criminal erram
na direo oposta. Pois o que deve ser demonstrado no que
os erros de cada lado da linha estabelecida iro cancelar-se
mutuamente no decorrer do julgamento criminal, mas, antes,
que um sistema de regras, tomado em conjunto, no oferece
mais que o risco estabelecido em cada caso, dadas as exign-
cias antagnicas exibidas nesse caso. A funo reformadora
tambm deve ser sensvel ao ponto que observamos em nossa
discusso da sociedade eficiente em custos. O valor que a so-
ciedade confere ao dano moral pode ser estabelecido em outras
partes de seu direito que no o processo criminal, de modo que
esse processo poderia ser incompatvel com o restante da prti-
ca jurdica e poltica, para alm de qualquer incoerncia inter-
na no mbito das prprias regras de processo.
No que diz respeito s funes de controle e reforma do
segundo direito, porm, h espao para a afirmao ctica de
que um princpio que permite divergncia entre juristas sensa-
tos no oferece nenhuma proteo genuna. Pois (como em
quase todas as partes da anlise jurdica) a questo de quanto a
lei valoriza evitar o dano moral, e qual dos dois processos anta-
gnicos chega mais perto do respeito a essa valorao, no so
Claramente, ningum tem direito aos processos mais exa-
tos possveis para o julgamento de suas reivindicaes no Di-
reito civil. No obstante, algum acusado de delito por danos
causados por dirigir com negligncia, quando, na verdade, no
estava ao volante, ou algum que incapaz de demandar uma
questes que admitem demonstrao, e juristas sensatos iro
discordar. Embora o segundo direito no seja to inerentemen-
te controverso na aplicao quanto o primeiro, pode quase s-
lo. Mas (novamente aqui como em outros casos) seria um erro
considerar que a afirmao ctica exclui a importncia de um
princpio moral ou jurdico ou que uma desculpa para que
no se proponha e defenda como persuasiva uma aplicao des-
se princpio. Pois a importncia prtica de um princpio con-
testvel no algo que possa ser estabelecido a priori, antes de
verificar at que ponto o princpio nos afasta da injustia (do
que consideramos ser injustia). Essa forma tola de ceticismo
, muitas vezes, uma profecia que cumpre a si mesma.
Onde estamos? Vimos que as pessoas levadas a um pro-
cesso criminal no tm direito aos processos mais exatos poss-
veis para que se examinem as acusaes contra elas. Mas tm
dois outros direitos genunos: o direito a processos que avaliem
adequadamente o dano moral, nos clculos que estabelecem o
risco de injustia que os ameaa; e o direito relacionado, e mais
importante em termos prticos, de tratamento eqitativo no que
diz respeito a essa avaliao. esse segundo direito que explica
os casos de devido processo legal no Supremo Tribunal, alguns
dos quais mencionei e que, em breve, considerarei em um con-
texto ligeiramente diferente. Proponho primeiro, porm, aplicar
a descrio de processo criminal que desenvolvemos para a
quarta e quinta questes que relacionei. Estas consistem no pro-
blema do processo civil, e na questo de determinar se o direito
referente prova, nos casos civis, exibe um defeito ou lacuna
importante na teoria da prestao jurisdicional que afirma que
os casos civis devem ser e, caracteristicamente, so decididos
em bases de princpios, no de polticas.
135 oFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO UMA QUESTODEPRINCPIO
134
7. Ver, p. ex., Mathews v. Eldridge 424 V.S. 319 (1976); Goldberg v. Kelly
397 V.S. 254 (1970).
reparao por dano sua reputao porque no consegue desco-
brir o nome da pessoa que a difamou, ou algum que perde um
caso de contrato porque as normas de prova tomam confidencial
a informao que teria fundamentado a reivindicao, sofre
injustia, embora o montante do dano moral possa ser diferente
nesses diferentes casos. Portanto, os litigantes civis tm, em prin-
cpio, os mesmos dois direitos que descobrimos para os acusa-
dos de crime. Tm direito a processos justificados pela avaliao
correta da importncia do dano moral a que se arriscam no pro-
cesso, e o direito correlato a uma avaliao adequada desse dano
nos processos a eles proporcionados em comparao com os
processos proporcionados a outros em diferentes casos civis.
O primeiro desses dois direitos um direito referente
prpria norma jurdica. Todos tm o direito de que a legislao
estabelea processos civis que avaliem corretamente o risco e
importncia do dano moral, e esse um direito perante os tri-
bunais, quando essas instituies atuam de maneira explicita-
mente regulamentar, como, por exemplo, quando o Supremo
Tribunal aprova e publica regras de procedimento, indepen-
dentemente de qualquer ao judicial. O segundo um direito
perante os tribunais em sua capacidade de prestao jurisdicio-
nal. um direito aplicao coerente da teoria de dano moral
que figura na fundamentao da prtica jurdica estabelecida.
Nos Estados Unidos, o direito equivalente emjulgamentos cri-
minais tambm um direito constitucional, por meio da clu-
sula de devido processo legal da Quinta e Dcima Quarta emen-
das da Constituio. Isso significa que os tribunais tm o dever
de conhecer os processos de reviso estabelecidos por legisla-
o expressa para verificar se a teoria histrica do dano moral,
adotada nas tradies da prtica criminal, foi suficientemente
respeitada. No parece haver nenhum direito constitucional
geral similar no campo civil. As clusulas de devido processo
legal foram interpretadas de modo a exigir, pelo menos, uma
audincia e a forma de julgamento em certos tipos de proces-
sos civis que podem resultar na privao de propriedade
7
Mas
o legislador no obrigado, no campo civil, a nenhuma avalia-
o histrica do risco que vale a pena correr quando adota al-
guma nova norma de convencimento destinada a economizar
dinheiro ou a conseguir algum beneficio concreto para a socie-
dade como um todo - exceto por meio da operao da clusula
de igualdade perante a lei e de outros dispositivos destinados a
assegurar que os cidados sejam tratados como iguais em cada
uma dessas decises. De qualquer modo, o direito juridico
tout court, inteiramente separado de qualquer direito constitu-
cional, que nos interessa nesta seo.
Quando introduzi esta questo, disse que casos como D
contra NSPCC e Granada colocam um importante problema
para as teorias de prestao jurisdicional, porque, nesses casos,
argumentos sobre o que conduz ao bem-estar geral parecem
desempenhar um papel de controle no litgio civil. As partes
discordam no apenas sobre os direitos substantivos em ques-
to, mas sobre os mecanismos jurdicos que sero usados para
decidir essa questo final, e os juzes consideram o impacto,
sobre a sociedade como um todo, dos diferentes mecanismos
como, pelo menos em parte, pertinente sua deciso dessa
questo processual. Ser que essa prtica coloca em dvida -
ou mesmo constitui uma desajeitada exceo - proposio
geral de que a prestao jurisdicional antes uma questo de
princpio que de poltica?
Devemos notar, primeiro, que mesmo que as questes pro-
~ s s u i s fossem decididas como questes bvias de poltica,
ISSO no representaria nenhuma contradio clara afirmao
de que a questo substantiva subjacente uma questo de prin-
cpio. Isso decorre do fato de que as prticas da sociedade efi-
ciente em custos que discutimos, no campo criminal, no eram
logicamente contraditrias. Mas haveria uma espcie de incoe-
rncia moral, paralela incoerncia moral que encontramos
nessa sociedade. Pois a idia de que a prestao jurisdicional
uma questo de princpio - de que algum tem direito de ven-
cer uma ao se a lei estiver do seu lado, mesmo que a socieda-
de em geral perca com isso, e mesmo que o direito de que se
vale tenha por origem fundamentos de poltica - pressupe
que alguma importncia distinta, pelo menos, vinculada ao
137 OFUNDAMENTOPOLiT/CO DO DIREITO
UMA QUESTO DEPRINCipIO 136
8. [1978] AC em 245, citado em Rupert Cross, Evidence, ed. (Londres:
ButtelWorths, 1979),p. 315.
Como a revelao de todas as provas relevantes para o jul-
gamento de mna questo sempre matria de considervel inte-
resse pblico, a questo a ser determinada se est claramente
demonstrado que no caso particular o interesse pblico seria, no
obstante, mais bem atendido pela excluso de provas, apesar da
sua relevncia. Se, na ponderao, a questo permanecer duvido-
sa, deve-se ordenar a revelao
8

dano moral; e se assim, ento moralmente incoerente deixar


os processos que oferecem proteo contra esse dano moral a
um clculo utilitarista que nega esse pressuposto.
Mas essas reflexes tambm demonstram por que a anli-
se simplista, de que questes processuais em casos como D
contra NSPCC e Granada so decididas sobre fundamentos de
poltica, enganosa. Pois a questo central levantada em tais
casos a de saber se a parte que pleiteia o beneficio de deter-
minado procedimento tem direito a faz-lo, por fora de seu
direito geral a um nvel de exatido compatvel com a teoria do
dano moral expressa no Direito civil como um todo. Isto , a
questo diz respeito ao contedo do segundo direito que distin-
guimos. Isso explica por que os clculos dos juzes no so
(como seriam se a anlise simplista fosse satisfatria) como os
clculos imaginados para estabelecer processos criminais na
sociedade eficiente em custos. Os juzes que decidem casos
controversos a respeito de prova e processo no pesam mera-
mente o dano simples associado a uma deciso imprecisa com
os ganhos sociais advindos de processos ou regras que aumen-
tam o risco de decises imprecisas. Pelo contrrio, assim que
temos mo as distines que trouxemos tona, percebemos
que os clculos so, antes, aqueles adequados a um esquema
de justia que reconhece o direito processual distinto que iden-
tificamos como um direito jurdico.
Esse fato s vezes to obscurecido quanto revelado pela
retrica judicial. Rupert Cross cita, por exemplo, a seguinte
declarao de Lorde Edmund Davies em D contra NSPCC:
139
Isso parece a linguagem da ponderao comum de custo-
beneficio, arrematada por uma deciso a favor da revelao
das informaes relevantes. Mas, num segundo exame, no faz
nenhum sentido se compreendida dessa maneira.
No se pode pensar sensatamente que o pblico tem um
interesse "considervel" em conhecer a identidade da pessoa
que acusou D falsamente de crueldade para com os filhos, ou
mesmo em conhecer a identidade de todas as pessoas acusadas
de fazer tais acusaes falsas. dificil, por exemplo, imaginar
qualquer deciso poltica que o pblico pudesse tomar de
maneira mais inteligente se estivesse de posse dessa informa-
o. Talvez haja pessoas de curiosidade mrbida, para as quais
seria vantajoso ler o nome do informante nos tablides matuti-
nos. Mas no se pode considerar que esse ganho contrabalan-
aria a perda para as crianas, se o trabalho da organizao
corresse algum risco de sofrer com a revelao, e no justifica-
ria a suposio a favor da revelao em casos "duvidosos".
Com certeza, devemos compreender que a referncia ao inte-
resse pblico pela informao diz respeito ao seu interesse em
que a justia seja feita, no ao seu interesse pela informao
em si. Contudo, mesmo essa formulao seria enganosa se se
considerasse que diz respeito preocupao efetiva do pblico
em que a justia seja feita no litgio civil, como poderia ser
revelado, por exemplo, numa pesquisa do Gallup. Pois nem o
juiz nem pessoa alguma tem qualquer percepo exata do grau
em que o pblico se preocupa com isso - com certeza, alguns
importam-se mais que outros e alguns no se importam nem
um pouco - e nem ele nem qualquer outra pessoa pensaria que
se deve revelar menos material em um litgio durante aqueles
perodos inevitveis em que o pblico como um todo importa-
se menos, talvez por estar mais ocupado com matrias de inte-
resse sazonal, como o Campeonato Nacional.
Referncias ao interesse do pblico pela revelao ou pela
justia somente fazem sentido como referncias disfaradas e
enganosas aos direitos individuais, isto , referncias ao nvel
de exatido a que os litigantes tm direito em contraposio,
por exemplo, ao interesse pblico pelo fluxo de informao
OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO UMA QUESTO DE PRINCPIO
138
9. Dworkin, Taking Riths Seriously, pp. 307 ss.
para rgos pblicos ou jornais teis. Poi!i o pblico realmente
tem um interesse inequvoco, do tipo que poderia ser detectado
em alguma anlise utilitarista, pela eficincia dessas institui-
es. O que est em questo, nesses caso:>, se o litigante tem
direito a um nvel de exatido, medido eJll termos do risco de
dano moral, que deva prevalecer sobre esses interesses que so,
de outro modo, importantes e legtimos. Essa uma questo de
princpio, no de poltica, embora seja, como espero que a dis-
cusso deste ensaio esclarea, uma questo de princpio espe-
cial em vrios sentidos.
Primeiro, trata-se de uma questo qve exige, na determi-
nao do contedo de um direito, atenO para as conseqn-
cias sociais de diferentes regras e prticas. Tentei, emoutras par-
tes, distinguir entre questes de poltica e questes de princ-
pio que envolvem consideraes importllltes para prevenir a
infeliz confuso entre esses dois tipos de questes sociais
9
As
conseqncias, porm, entram nos clculoS reforando o direi-
to em discusso, o direito a uma a v a i a ~ coerente da impor-
tncia do dano moral, de um modo particularmente intrnseco.
Pois nossa linguagem no nos proporciona uma mtrica para
formular esse contedo de maneira SUficientemente detalhada
para que seja til, exceto de modo complrativo, isto , expon-
do os tipos de ganho social que justificariam ou no correr um
risco particular de uma espcie particulaf de dano moral. Essa
a conseqncia de algo que me esforcei para enfatizar, que o
direito em questo o direito de que seja atribuda uma impor-
tncia particular ao risco do dano moral, no o direito a um n-
vel global especfico de exatido no julga1Jlento, passvel de de-
finio autnoma. Se uma determinada regra de instruo pro-
move, ainda que marginalmente, a exatiJo de um julgamento
e no custa nada sociedade, seja em Jespesa geral seja em
polticas antagnicas especficas, a absteno do tribunal em
adotar essa regra demonstraria que ele estimou o risco de in-
justia em quase zero. Mas se uma regrll promovesse um alto
grau de exatido, mas custasse muito comunidade, a absten-
10. Ver capo 5, "No existe mesmo nenhuma resposta certa em casos contro-
versos?"
141
o de adotar essa regra seria compatvel com uma estimativa
muito alta do risco de injustia.
A queixosa em D contra NSPCC argumentou que se fosse
atribudo ao risco de injustia civil seu valor normal, o perigo
desse risco seria mais importante que a perda social que pode-
ria decorrer da revelao do nome do informante. No havia
como o tribunal decidir se ela estava certa sem considerar no
apenas o valor atribudo ao risco de injustia em casos civis em
geral - o valor sugerido nas observaes de Lorde Edmund
Davies a respeito de casos duvidosos -, mas tambm o valor
complexo para a sociedade do trabalho daquela organizao.
Mas seria um erro concluir que o tribunal, por ter considerado
a segunda questo com certo detalhe, estava diante de um pro-
blema de poltica e no de princpio.
Em segundo lugar, o papel do princpio na deciso de um
tribunal a respeito de questes processuais parece deixar mar-
gem ao arbtrio judicial e, portanto, para argumentos genunos
de poltica, de um tipo que normalmente no tem lugar em
questes substantivas. Quando questes de substncia esto
em jogo, os direitos do ru comeam onde terminam os do
queixoso, de modo que, uma vez que se decida, por exemplo,
que o queixoso no tem nenhum direito a indenizaes por
quebra de contrato, decorre da que o ru tem direito a que no
sejam conferidas indenizaes por danos. Essa a conseqn-
cia, como tentei explicar em outro texto, no de alguma lgica
intrnseca na gramtica de direitos e deveres (pelo contrrio, j
que essa gramtica tem trs valores), mas, antes, do fato de que
o Direito substantivo exposto naquilo que denominei concei-
tos "dispositivos", como o da responsabilidade no contrato,
cuja funo precisamente transpor a lacuna entre o fracasso
do direito do queixoso e o sucesso do direito do ru
lO
Mas essa
ligao entre as duas pretenses no vlida no caso do pro-
cesso, pois est claro que o fato de o queixoso no ter direito
admisso de algum documento, por exemplo, no implica que
o ru tenha direito sua excluso.
OFUNDAMENTO POLTICODO DIREITO
UMA QUESTO DEPRINCPIO 140
Devemos ter cuidado para no compreender erroneamen-
te esse ponto. O direito processual bsico no litgio civil o de
que se avalie coerentemente o risco do dano moral de um re-
sultado injusto, de modo que as decises processuais de um
tribunal no atribuam menos importncia a esse risco do que
lhe atribui o direito como um todo. Ambas as partes tm esse
direito processual, embora, na maioria dos casos, apenas uma se
valha desse direito para exigir algum beneficio processual. Mas
nenhuma parte tem qualquer direito contra processos mais
exatos que a exatido exigida por esse direito. Portanto, pode
parecer, quando fica claro que a parte que requer a admisso
de alguma prova no tem nenhum direito a isso, que ainda se
apresenta uma questo genuna de poltica, a de determinar se
a sociedade ganharia ou perderia por permitir provas desse
tipo. Pois se o pblico ganharia mais com a revelao, ento a
razo para revel-lo deveria ser antes o interesse do pblico
que os direitos processuais de quaisquer das partes, e isso quer
dizer que as razes para admiti-la devem ser antes de poltica
que de princpio.
Contudo, deve estar claro, a partir da discusso preceden-
te, que essa linha de argumentao fracassa. Ela pressupe que
o direito processual um direito a um nvel fixo de exatido,
no o direito atribuio de certo peso ao risco de injustia e
dano moral. Se o direito fosse um direito a um dado nvel de
exatido, ento a deciso do tribunal seria tomada, como supe
o argumento, em dois passos: o primeiro, um julgamento de
princpio perguntando se o nvel de exatido exigido seria al-
canado, como questo de probabilidade antecedente, mesmo
que a prova fosse excluda, e o segundo, umjulgamento polti-
co, se as coisas fossem assim, de exclu-lo ou no. Mas como a
deciso a de determinar se o risco de dano moral foi devida-
mente avaliado, esses dois passos transformam-se em um. Pois
se os clculos de "poltica" indicam que o pblico no se bene-
ficiaria com a excluso dessa prova, ou de uma regra excluin-
do provas como essas, ento uma deciso de, no obstante, ex-
cluir essa prova no indicaria absolutamente nenhuma preocu-
pao com o risco de dano moral e violaria claramente o direi-
to processual da parte que reivindica a admisso. Assim, em-
bora as razes sejam diferentes, os clculos instrumentais e de
conseqncias associados s decises processuais encontram-
se to plenamente fundados em argumentos de princpio quan-
to esto ao surgir em decises substantivas. As conseqncias
no figuram na deciso de admitir ou no provas s quais ne-
nhuma parte tem direito, mas em decidir se uma das partes tem
direito a obter essas provas.
A deciso do Tribunal de Apelao no caso Granada,
apesar de barroca, ilustra bastante bem o fundamento em prin-
cpios dos argumentos voltados para as conseqncias do pro-
cesso, embora o caso seja complicado pelo fato de a British
Steel ter promovido a demanda reivindicando a informao
que queria numa ao independente, sob o dispositivo encon-
trado em Norwich Pharmacal, no como parte de uma ao
substantiva maior contra a empresa de televiso. O Tribunal de
Apelao sustentou que a British Steel, "em princpio", no ti-
nha direito informao porque o perigo de que sofresse injus-
tia por falta dessa informao era superado pelo interesse
pblico pelo livre fluxo de informao, que, segundo o Tribu-
nal, seria prejudicado se informantes potenciais soubessem
que seus nomes poderiam ser revelados em um litgio. Essa
no foi uma mera anlise de custo-beneficio, pois conferia aos
interesses de futuros queixosos na posio da British Steel um
peso muito maior do que esses interesses teriam em tal anlise.
Ela equiparou esses interesses a interesses de evitar o dano
moral. No obstante, sustentou que esses interesses, adequada-
mente ponderados, eram menores que o interesse pblico pela
notcia. Mas sustentou ento que, nas circunstncias particula-
res desse caso, levando em conta a conduta menos que exem-
plar da Granada, o interesse pblico no foi bem atendido pela
proteo da confidencialidade do informante. ( dificil perce-
ber como a conduta da Granada solapou o valor da notcia que
colheu para o pblico, mas isso que o tribunal deve ter pensa-
do, se sua deciso racional.) Nesse caso, porm, a ameaa de
injustia para com a British Steel no foi superada pelo inte-
resse pblico nos fatos envolvidos no caso. Portanto, a absten-
142 UMA QUESTO DEPRINCPIO oFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO 143
o de exigir a revelao teria violado o direito dessa compa-
nhia a uma ateno adequada para com a ameaa de injustia
sobre ela.
A sexta e ltima questo que distingui refere-se a se os ci-
dados podem ter algum direito processual de participar do
que so claramente decises de poltica (alm de seu direito a
participar na eleio do governo que decide essas questes,
como todos os cidado fazem) porque essas decises, de algu-
ma maneira, afetam-nos particularmente. Essa questo levan-
tada, como disse, pela deciso Bushell, na Cmara dos Lordes,
sustentando que, embora se exigisse uma audincia relaciona-
da com a deciso do governo de construir uma estrada numa
rea particular como parte de um programa nacional, essa au-
dincia no necessitava incluir nenhuma repergunta por resi-
dentes locais sobre a questo de se eram corretas as suposies
gerais do departamento pertinente a respeito do fluxo de trfi-
co no pas. Lorde Diplock, no discurso mais ponderado entre
os juzes, disse que se a eqidade exige a oportunidade de tais
reperguntas depende "de todas as circunstncias", o que inclui,
"como mais importante, a prpria opinio do inspetor quanto a
se a discusso ir capacit-lo a fazer um relatrio mais til ao
ministro na tomada da deciso, o que seria suficiente para jus-
tificar as despesas e transtornos, para outras partes envolvidas
na investigao, que fossem ocasionados pela prolongao re-
sultante". Essa linguagem sugere que as pessoas particular-
mente afetadas pela deciso de planejar uma estrada no tm
direito a absolutamente nenhum processo particular na condu-
o de nenhuma audincia, alm do que a lei poderia explicita-
mente prever, de modo que a deciso quanto a quais processos
proporcionar inteiramente uma questo de consideraes
polticas de custo-beneficio, no estilo da sociedade baseada em
custos e beneficios que imaginamos.
O exposto nas sees precedentes deste ensaio no sugere
nenhuma falha no argumento de Lorde Diplock - a menos que
acreditemos que se o governo constri uma estrada inadequada
porque se vale de previses erradas sobre o trnsito, comete
um ato de injustia para os que sero importunados por essa
estrada. Uma estrada inadequada um ato de injustia? Consi-
dero que ningum tem direito a que no se construa a estrada,
no sentido estrito de que seria errado constru-la, mesmo que
fosse uma poltica sensata faz-lo. Suponha que digamos, po-
rm, que, como uma deciso deliberada de construir uma es-
trada que se sabe no ser justificada por fins utilitaristas um
ato injusto e impe dano moral a todos que perdem com isso,
uma deciso equivocada de construir uma estrada que no se
justifica por fins utilitaristas tambm um ato de injustia,
embora de injustia menos grave. Esse argumento poderia ten-
tar valer-se de alguma analogia com a proposio de que a
condenao equivocada de um inocente um ato de injustia,
embora no to grave quanto uma incriminao falsa e plane-
jada. Mas a comparao invlida porque no faz nenhum
sentido dizer que uma pessoa tem direito ao que um clculo
utilitarista lhe proporciona, pelo menos no sentido em que
podemos dizer que as pessoas tm direito de no ser punidas
por um crime que no cometeram.
Mas o erro no presente argumento mais profundo que
isso, pois persiste mesmo se admitimos que, quando o governo
comete um erro em seus clculos de poltica, ele viola direitos
de cada cidado. Lorde Diplock considera que mesmo que a
sociedade perca por causa de alguma deciso sobre uma estra-
da pode, no obstante, se beneficiar com processos que correm
um risco maior de permitir esse tipo de erro do que com outros
processos mais caros. Tudo depende de determinar se as custas
processuais mais elevadas de, por exemplo, permitir o exame
local de todas as caractersticas do programa nacional valem
os ganhos que teriam probabilidade de resultar previamente no
projeto efetivo do programa. Se no valem, ento o fato, dispo-
nvel apenas em retrospecto, de que o processo mais dispen-
dioso teria efetivamente produzido um programa melhor, no
indica que a absteno em seguir esse processo privasse os ci-
dados do que a utilidade recomenda. Pelo contrrio, a melhor
anlise da utilidade prvia recomendaria o processo mais bara-
to, acompanhado por um risco maior do programa pior, no o
145 O FUNDAMENTOPOLTICO DODIREITO UMA QUESTODEPRINCPIO
144
O Tribunal observou, no tocante a esse terceiro fator, que
qualquer despesa adicional em que a administrao fosse obri-
gada a incorrer, se a clusula do devido processo legal fosse
primeiro, o interesse privado que ser afetado pela ao
segundo, o risco de sacrificio equivocado de tal interesse devIdo
aos processos usados, e o valor provvel, se houvesse algum, de
salvaguardas processuais adicionais ou substitutivas; e.' final-
mente, o interesse do governo, incluindo a funo envolvida e os
encargos fiscais e administrativos que a exigncia processual
adicional ou substitutiva acarretaria.
processo mais dispendioso seguido por uma probabilidade
maior do melhor. Nesse caso, a deciso de no permitir a am-
pliao do debate deu aos cidados aquilo a que.
a ter pela presente hiptese: a deciso que mroomIzava a utIlI-
dade mdia esperada. Assim, no violou equivocadamente seu
direito alegado ao que o clculo de utilidade recomendaria,
mesmo que, de fato, tenha produzido uma estrada que o clcu-
lo de utilidade condenaria. Naturalmente, a deciso quanto a se
os processos mais dispendiosos valeriam o custo , ela prpria,
uma deciso poltica. Mas o fato de que os nmeros do Livro
Vermelho estavam efetivamente errados no demonstra, mes-
mo em retrospecto, que os processos mais dispendiosos teriam
sido melhores. O argumento de Lorde Diplock justamente o
de que a deciso poltica secundria deveria ser tomada pelo
governo, por meio do rgo administrativo em questo, no
pelos tribunais.
Seria compreender muito mal esse argumento, porm, con-
cluir que o julgamento sobre quais processos os rgos admi-
nistrativos devem seguir sempre ou necessariamente uma
deciso de poltica secundria que no deve ser tomada pelos
tribunais. No controvertido caso de Mathews contra Eldridge
(424 US 319, 1976), o Supremo Tribunal teve de decidi: se o
governo dos Estados Unidos podia suspender os beneficIOs de
seguridade social de algum semuma audincia, em
dade com a clusula do devido processo legal. O Tnbunal
disse que a deciso sobre se a audincia era necessria depen-
dia de trs fatores:
147 O FUNDAMENTO POLTICODO DIREITO
interpretada como exigindo audincias quando do cancelamen-
to de beneficios, viria dos fundos disponveis para outros be-
neficirios da seguridade social. Decidiu, com base nas avalia-
es que props, que a Constituio no exige uma prvia
audincia para decidir sobre o encerramento de beneficios de
seguridade social.
Embora seja dificil dizer, a partir da superficie da retrica
judicial, se uma determinada avaliao deve ser um clculo de
custo-beneficio no estilo utilitarista ou no (como vimos ao
estudar o discurso de Lorde Edmund Davies no caso D contra
NSPCC), a linguagem do Supremo Tribunal nesse caso real-
mente parecida com a de Lorde Diplock em Bushell. E foi
interpretada por comentaristas jurdicos como pedindo uma
anlise utilitarista inequvoca
ll
Se essa a interpretao corre-
ta, o Tribunal cometeu um erro srio ao supor que sua avalia-
o a que a Constituio exige. Pois, uma vez que o Con-
gresso especificou quem tem direito a beneficios da segurida-
de social, as pessoas que o Congresso designou tm direito a
esses beneficios. Decorre da que h um fator de injustia no
dano ocasionado a essas pessoas quando elas so privadas er-
roneamente de seus beneficios, um fator de injustia que no
pode ser detectado por nenhum clculo utilitarista, mesmo um
clculo refinado que coloque em jogo a questo do valor pre-
visto da utilizao de processos mais dispendiosos. Essa a
distino importante entre Bushell e Mathews. Ningum tem
direito de que uma estrada no seja construda num lugar onde
estragar a paisagem, mas as pessoas realmente tm direito a
beneficios que o Congresso (sensatamente ou no) lhes asse-
gurou. H, portanto, um risco, no apenas de dano simples,
mas de dano moral, em qualquer julgamento administrativo no
segundo caso, um risco ausente no primeiro, e a utilidade ina-
dequada em um deles, mas no no outro.
No quero dizer que a deciso do tribunal em Mathews
foi necessariamente incorreta. Pois no somos confrontados
lI. Ver, p. ex., Mashaw, "The Supreme Court's Due Process Calculus for
Administrative Adjudication in Mathews v. Eldridge: Three Factors in Search of a
Theory ofValue", University o/Chicago Law Review, 44: 28 (1976).
UMA QUESTO DE PRINciPIO
146
nesse caso - no mais do que no caso do processo criminal -
com uma escolha evidente entre nenhum direito processual e
um direito a algum processo especfico, independentemente
do custo. Os participantes do processo administrativo tm os
mesmos direitos processuais gerais que os litigantes tm no tri-
bunal, pois esses direitos so, primordialmente, direitos polti-
cos. As pessoas tm direito de que o fator de injustia seja le-
vado em conta e devidamente avaliado em qualquer deciso
que as prive daquilo a que tm direito em todos os processos
destinados a examinar seus direitos substantivos. Mas da no
decorre automaticamente que tm ou no direito a uma au-
dincia de qualquer mbito ou estrutura particulares. Isso de-
pende de uma variedade de fatores, que, claramente, incluem
os que foram mencionados pelo Tribunal em Mathews. O Tri-
bunal estava errado no por pensar que eram relevantes esses
fatores, mas por supor que o valor do pedido do autor se referia
apenas ao dano simples que ele sofreria se seus pagamentos
fossem cancelados - se essa for a interpretao correta do que
disse o Tribunal. O valor do pedido deve refletir a apreciao
adequada do risco de dano moral, embora possa muito bem
ocorrer que a balana se incline para o lado que nega uma au-
dincia plena.
Como a questo apresentada ao tribunal num caso como
Mathews uma questo de princpio, que exige umjulgamen-
to quanto a ter sido satisfeito ou no o direito a uma avaliao
compatvel do risco de dano moral, trata-se de uma questo
adequada para a prestao jurisdicional, e o Tribunal erraria se
simplesmente aceitasse a deciso da administrao nessa ques-
to, embora possa acatar, com base no conhecimento especia-
lizado, o parecer do rgo administrativo quanto aos compo-
nentes conseqenciais da questo. Mais uma vez, isso toma
Mathews diferente de Bushell. No segundo caso, a questo do
processo foi, ela prpria, integrada a outras questes no julga-
mento de natureza poltica, sem nenhuma questo distinta de
concesso de direitos. O esquema institucional geral que atri-
bui questes de poltica ao executivo, e no aos tribunais, atribui
a questo do processo administrao. Em Mathews h uma
Laurence Tribe, American Constitutional Law (Mineola, N.Y.: The
Foundation Press, 1978), pp. 503-4.
as do Tribunal pare-
maIS com a pnmeIra dessas duas interpreta-
oes da eXIgencIa do devido processo legal do que com a
segundo ele, o Tribunal talvez no tenha per-
cebIdo a dIstmo.
149
O FUNDAMENTO POLiTICODO DIREITO
o de ser e o direito a que se explique o porqu so
analIticamente dIstmtos do direito de obter um resultado dife-
rente; esses direitos a intercmbio expressam a idia elementar
de que ser uma pessoa, no uma coisa, , pelo menos, ser con-
sultado sobre. o que se faz com uma ... Pois quando o governo
age de maneIra que discrimina determinados indivduos - de
maneira que pode ter como premissa suposies a respeito de
pessoas - ele ativa a preocupao especial de que,
em vez de SImplesmente lidar com as pessoas, converse com
elas, pessoahnente, a respeito da deciso
l2

clara questo de princpio, e os tribunais no podem deferir nes-


sem ser infiis sua responsabilidade de dizer
sao os direItos constitucionais das pessoas.
. .l?evemos agora perguntar, no entanto, se existem outras
JUStifICa?e.s - alm do risco de injustia substantiva que foi
preocupao neste ensaio - a favor de proces-
sos dispendiosos para rgos administrativos ou outros. Em seu
tratado mais recente e importante sobre Direito constitucional
Laurence Tribe sugere uma distino entre dois
de diferentes para as exigncias constitucionais de
deVIdo legal em casos como Mathews. Ele diz que
essas eXIgencIas podem ser compreendidas instrumentalmen-
te, como pro.cessos que so justificados porque au-
a exatido dos Julgamentos substantivos subjacentes,
ou mtnnsecamente, como algo a que as pessoas tm direito
quando o governo age de maneira que as discrimina a despeito
d.e qualquer efeito que o processo possa ter sobre resultado
fmal. A segunda interpretao pressupe, como ele diz, que
UMA QUESTO DEPRINCipIO 148
Essa anlise de inegvel interesse. Mas a referncia
"preocupao especial" merece alguma ateno. No pode pre-
tender chamar a ateno simplesmente para um aspecto do
dano simples que pode ser negligenciado. Pois, embora possa
ser psicolgico o fato de que algumas pessoas geralmente se
importam mais com uma deciso adversa se ela for tomada
impessoalmente, sem sua participao, esse o tipo de dano
que figura em qualquer clculo utilitarista decente, no uma
razo para que a deciso de promover uma audincia no deva
ser baseada em tal clculo. duvidoso, de qualquer modo, se
esse tipo de dano simples teria mais peso que a perda para
outros beneficirios da seguridade social, ou dos programas de
bem-estar federais, sobre os quais, no fim, recairia o custo de
audincias dispendiosas.
Portanto, a "preocupao especial" deve ser o fato ou ris-
co de algum dano moral, no apenas um tipo especial de dano
simples. Mas no pode ser apenas o risco de injustia substan-
tiva, pois esse o dano contemplado pela interpretao instru-
mental das exigncias processuais. A interpretao intrnseca
aponta para uma forma diferente de dano moral. Mas qual? A
linguagem sobre conversar com as pessoas em vez de lidar
com elas, e sobre trat-las como pessoas e no como coisas,
de pouca importncia no caso, como geralmente acontece na
teoria poltica. Pois no mostra por que o dano indubitvel das
decises injustificadas no apenas o dano simples, e afirma-
es sobre quais formas de tratamento tratam uma pessoa
como pessoa so, na melhor das hipteses, concluses de argu-
mentos, no premissas. Tampouco de muita ajuda a refern-
cia ao fato de que a deciso sobre indivduos particulares, no
sobre grandes grupos de pessoas. Precisamos saber por que isso
faz diferena. A nica sugesto nessas passagens a de que
uma deciso sobre poucas pessoas "pode ter como premissa
suposies a respeito de pessoas especficas". Mas isso nos
traz de volta exatido, pois sugere que o dano moral encon-
tra-se no fato de considerar que algum tem ou no incapaci-
dades ou qualificaes particulares, e isso s pode se visto
como dano moral, semmais razes, se a suposio for falsa.
13. John Mackie, Ethics: Inventing Right and Wrong (Nova York: Penguin
Books, 1977), pp. 106-7.
.Assim, necessrio mais trabalho para estabelecer um
de dano moral, distinto de inexatido. Talvez
qUlse.sse apenas sugerir que as exigncias constitucio-
naIS legal so justificadas porque decises
mexatas produzem dano moral, alm de dano
SImples - caso que seu argumento no exige uma distino
entre aspectos mstrumentais e intrnsecos do devido processo
legal, mas, antes, uma distino no aspecto instrumental que
chame a ateno para a importncia da proteo contra um tipo
de dano moral que est fora do mbito de clculos utilitaristas
de custo-beneficio.
. Ainda assim, temos a intuio de que algo mais est em
Jogo nas questes processuais alm desse tipo de dano moral.
Suponha que .uma pessoa seja punida, sem nenhum julgamen-
to, por um cnme que temos certeza de que ela realmente no
que sofreu uma injustia, mas falso supor
que ISSO tenha mUlta relao com o risco de que ela seria con-
.apesar de inocente. Pois temos certeza de que o risco
Sem dvida, nosso senso de injustia aqui est
a IdeIa de que as pessoas devem ser ouvidas antes que a
chegue oficialmente a certos tipos de concluso a
respeIto delas. Mas essas concluses devem conter algo que as
desabone. Talvez no ,se}a exagerado dizer que deve ser algo
que acarrete. seu descredIto moral, usando a moralidade, nesse
no maIS dois sentidos que Jolm Mackie pro-
dIstmgulU
13
Isso explicaria a idia do instituto
JundICO da de civis, que inconstitucional por-
que resultana de determmaes legislativas, no judiciais da
culpa dos indivduos ou grupos nomeados. '
. Continua em aberto a questo sobre que dano moral dis-
tmto do risco de injustia substantiva, encontra-se de-
de culpa ex parte que no oferecem nenhum papel
ao mdIvIduo condenado. Essa uma questo muito grande
para ser esboada aqui. Mas, sem dvida, no existe nenhuma
151
oFUNDAMENTO POLiT/CODO DIREITO
UMA QUESTO DE PRINCipIO 150
questo sobre qualquer dano moral desse tipo em audincias p-
blicas sobre rodovias como as que figuravam emBushell. Pode
haver mais espao para discusso no caso de uma deciso de
cancelar beneficios da seguridade social, mas isso, com certe-
za, deve depender do tipo de fundamento invocado ou implici-
tamente sugerido para o cancelamento.
152
UMA QUESTODE PRINCipIO Captulo 4
Desobedincia civil e protesto nuclear*
Esta discusso sobre desobedincia civil foi preparada
para uma conferncia sobre o assunto organizada pelo Partido
Social-Democrata da Alemanha em Bonn. A idia nova para
a maioria das platias alems. Elas sabem que a desobedincia
civil foi muito discutida no que chamam de tradio anglo-
americana; conseqentemente, pediram-me que descrevesse a
forma que a discusso assumiu na Gr-Bretanha e nos Estados
Unidos. Na verdade, a histria da idia foi um tanto diferente
nos dois pases. Os Estados Unidos sofreram uma longa srie
de divises polticas que tomaram os dilemas da legalidade
particularmente agudos. A escravido foi a primeira questo a
produzir uma literatura filosfica, um debate nacional. Antes
da Guerra Civil, o Congresso norte-americano aprovara a Lei
do Escravo Fugitivo, que tomava crime os nortistas ajudarem
escravos foragidos a escapar dos caadores de escravos; muitas
pessoas violaram essa lei porque suas conscincias no permi-
tiam que elas a acatassem. As seitas religiosas geraram uma
segunda crise de anuncia, de carter bastante diferente. As
testemunhas de Jeov, por exemplo, so proibidas por sua cren-
a de saudar uma bandeira, e as leis de muitos estados exigiam
que as crianas comeassem o dia escolar saudando a bandeira
norte-americana. A recusa das testemunhas em obedecer a
essa lei desencadeou algumas das mais importantes decises
* Esse ensaio a adaptao de uma comunicao feita numa conferncia
sobre desobedincia civil organizada por Jrgen Habermas, sob os auspcios
do Partido Social-Democrata Alemo, em Bonn, setembro de 1983. Ronald
Dworkin
do Supremo Tribunal em nossa histria constitucional, mas
seus atos foram vistos e julgados, inicialmente, como atos de
desobedincia civil.
Os europeus, com certeza, tm conhecimento das situa-
es mais recentes de desobedincia nos Estados Unidos. Mar-
tin Luther King Jr. respeitado em todo o mundo. Ele condu-
ziu uma campanha de desobedincia contra as leis Jim Crow,
que perpetuavam contra a sua raa, um sculo depois de termi-
nada a Guerra Civil, as marcas da escravido. Esse movimento
de direitos civis fluiu e juntou-se a uma grande corrente de
protestos contra o envolvimento norte-americano no Vietn. A
guerra originou alguns dos captulos mais violentos da desobe-
dincia civil na histria norte-americana e boa parte da litera-
tura filosfica mais interessante a respeito do assunto.
A histria inglesa da desobedincia civil em pocas re-
centes mais pobre. Pensa-se em Bertrand Russel, preso por
pacifismo, e, antes disso, nas sufragistas e nos primeiros dias
do movimento operrio. Mas esses episdios no produziram
nenhum persistente debate nacional a respeito dos princpios
da desobedincia civil; de qualquer modo, debates sobre prin-
cpios so menos comuns na Gr-Bretanha, menos compatveis
com o temperamento da vida e da poltica britnicas. Agora,
porm, a Gr-Bretanha, juntamente com o resto da Europa oci-
dental e os Estados Unidos, tem nova ocasio de desobedin-
cia civil na polmica e assustadora questo de decidir se as ar-
mas nucleares norte-americanas devem ou no ser instaladas
na Europa.
Boa parte da literatura filosfica que acabei de mencionar
parece, primeira vista, excessivamente terminolgica. Os fi-
lsofos polticos devotaram muita ateno definio de deso-
bedincia civil, questo de como ela diferente de outros ti-
pos de atividade criminosa politicamente motivada. Esses exer-
ccios, porm, so terminolgicos apenas na superficie. Tm
como objetivo descobrir diferenas na qualidade moral de di-
ferentes tipos de aes, em diferentes tipos de situaes. As
distines aqui so de essncia; vamos perd-las de vista no
calor da deciso e do julgamento prticos, a menos que este-
jamgravadas na teoria atravs da qual vemos o mundo poltico.
Que tipo de teoria da desobedincia civil queremos? Se
queremos que seja slida, no oca, devemos evitar um atalho
tentador. A desobedincia civil uma caracterstica de nossa
experincia poltica, no porque algumas pessoas sejam vir-
tuosas e outras ms, ou porque algumas tm o monoplio da
sabedoria e outras da ignorncia. Mas porque discordamos, s
vezes profundamente, tal como discordam pessoas indepen-
A desobedincia civil, quaisquer que sejam as diferenas
adicionais que possamos desejar estabelecer nessa categoria
geral, muito diferente da atividade criminosa comum, moti-
vada por egosmo, raiva, crueldade ou loucura. tambm dife-
rente - isso mais facilmente negligenciado - da guerra civil
que irrompe em um territrio quando um grupo desafia a legi-
timidade do governo ou das dimenses da comunidade polti-
ca. A desobedincia civil envolve aqueles que no desafiam a
autoridade de maneira to fundamental. Eles no vem a si
mesmos - nem pedem aos outros que os vejam desta forma-
como pessoas que esto buscando alguma ruptura ou reorgani-
zao constitucional bsicas. Aceitam a legitimidade funda-
mental do governo e da comunidade; agem mais para confir-
mar que contestar seu dever como cidados.
Se pensamos na desobedincia civil dessa maneira geral,
abstradas as distines adicionais que estou prestes a fazer,
podemos agora dizer algo que no poderamos ter dito h trs
dcadas: que os norte-americanos aceitam que a desobedincia
civil tem um lugar legtimo, ainda que informal, na cultura
poltica de sua comunidade. Poucos norte-americanos, hoje em
dia, condenam ou lamentam os movimentos da dcada de 1960
pelos direitos civis e contra a guerra. As pessoas do centro,
assim como as da esquerda poltica, tm uma opinio favor-
vel sobre os episdios mais famosos de desobedincia civil,
pelo menos em retrospecto. Admitem que essas aes real-
mente engajaram o senso moral coletivo da comunidade. A
desobedincia civil no mais uma idia assustadora nos Es-
tados Unidos.
155 OFUNDAMENTO POLTICODODIREITO
UMA QUESTODE PRINCPIO
154
dentes com um vvido senso de justia, a respeito de questes
muito srias de moralidade e estratgia polticas. Assim, uma
teoria da desobedincia civil intil se declara que apenas
algumas pessoas esto certas ao desobedecer s leis e decises
que so ms ou estpidas, que a justeza da desobedincia ema-
na diretamente do carter errneo da lei. Quase todos concor-
daro em que se uma deciso particular muito m, as pessoas
devem desobedecer a ela. Mas essa concordncia ser intil em
casos particulares concretos, pois as pessoas discordaro ento
quanto a se a lei to m assim ou se realmente m.
Devemos aceitar uma tarefa mais dificil. Devemos tentar
desenvolver uma teoria da desobedincia civil que possa obter
a concordncia quanto ao que as pessoas devem efetivamente
fazer, mesmo diante da discordncia substantiva quanto pru-
dncia ou justia da lei que est sendo desobedecida. Mas isso
significa que precisamos ter cuidado para no subordinar a
justeza de qualquer deciso sobre a desobedincia civil a saber
qual lado o certo na controvrsia subjacente. Isto , devemos
ter como objetivo tomar nossos julgamentos dependentes dos
tipos de convices que cada lado tem, no da solidez dessas
convices. Podemos chamar uma teoria desse tipo de teoria
operacional da desobedincia civil.
A chave para nosso sucesso encontra-se na seguinte dis-
tino. Precisamos fazer duas perguntas diferentes e insistir na
sua independncia. A primeira esta: o que certo que as pes-
soas faam, dadas as suas convices, isto , o que a coisa
certa para pessoas que acreditam que uma deciso poltica ,
em certo sentido, errada ou imoral? A segunda : como o go-
verno deve reagir se as pessoas violam a lei quando isso, dadas
as suas convices, a coisa certa a fazer, mas a maioria que o
governo representa ainda acha que a lei bem fundada? Essas
questes tm a estrutura formal de que necessitamos para pro-
duzir uma teoria slida, pois as pessoas podem, em princpio,
responder a elas da mesma maneira em qualquer ocasio parti-
cular, mesmo que discordem quanto aos mritos da controvr-
sia poltica subjacente. Os da maioria podem perguntar-se, no
esprito da primeira questo: "O que para ns seria certo fazer
se tivssemos as crenas deles?" Os da minoria podem pergun-
1. Uso a palavra "maioria" em um sentido talvez especial: para designar os
que, por enquanto, tm o controle da mquina poltica de um sistema poltico con-
tar, no esprito da segunda: "O que para ns seria certo fazer se
tivssemos o poder poltico e as crenas da maioria?" Assim,
pelo menos, podemos ter esperana de encontrar uma concor-
dncia preliminar quanto s melhores respostas a essas ques-
tes, embora no tenhamos o consenso a respeito das convic-
es morais e estratgicas substantivas emjogo.
157
Quando consideramos a primeira pergunta - sobre o que
certo que as pessoas faam se acreditam que as leis esto erra-
das - tudo depende do tipo geral de desobedincia civil que te-
mos em mente. At agora, estive falando como se os famosos
atos de desobedincia civil que mencionei tivessem todos tido
os mesmos motivos e circunstncias. Mas no tiveram, e deve-
mos agora observar as diferenas. Algum que acredite ser
profundamente errado negar ajuda a um escravo fugitivo que
bate sua porta e, pior ainda, entreg-lo s autoridades, acha
que a Lei do Escravo Fugitivo exige que ele se comporte de
maneira imoral. Sua integridade pessoal, sua conscincia, o
probe de obedecer. Soldados convocados para lutar numa
guerra que julgam inqua esto na mesma posio. Chamarei a
desobedincia civil de pessoas nessa circunstncia de desobe-
dincia "baseada na integridade".
Compare com a posio moral dos negros que violaram a
lei durante o movimento pelos direitos civis, sentando-se em
balces que lhes eram proibidos em busca do privilgio de co-
mer hambrgueres gordurosos ao lado de pessoas que os odia-
vam. Seria errneo dizer que estavam l por obedecer cons-
cincia, que violaram a lei porque no podiam, com integrida-
de, fazer o que a lei exigia. Ningum tem o dever moral geral
de buscar e reivindicar direitos que acredita possuir. Eles agi-
ram por uma razo diferente: para opor-se a uma poltica que
consideravam injusta e alter-la, uma poltica de opresso de
uma minoria pela maioria
l
. Os que violaram a lei no movimen-
OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO UMA QUESTO DEPRINCPIO
156
venientemente democrtico. Podem no ser a maioria numrica, mas tm o poder
assegurado por meio de eleies, em processos que so, pelo menos aproximada-
mente, democrticos.
2. verdade que algumas pessoas formularam argumentos de princpio con-
tra a instalao de armas nucleares. Certos grupos religiosos afirmaram, por exem-
plo, que, como seria errado usar armas atmicas, mesmo defensivamente, tambm
era errado ameaar us-las, mesmo que essa ameaa tornasse a guerra nuclear
muito menos provvel. Esse um argumento de princpio um tanto rgido, at
mesmo contra-intuitivo, e a maioria das pessoas que faz campanha contra msseis
formula o argumento de poltica, muito diferente, de que mais msseis no detero
a guerra nuclear, mas, ao contrrio, iro torn-la mais provvel.
to dos direitos civis e muitos dos civis que a violaram ao pro-
testar contra a guerra do Vietn pensavam que a maioria estava
buscando seus prprios interesses e objetivos injustamente, pois
o faziam desconsiderando os direitos de outros, os direitos de
uma minoria interna, no caso do movimento pelos direitos ci-
vis, e de uma outra nao, no caso da guerra. Essa a desobe-
dincia civil "baseada na justia".
Esses dois primeiros tipos de desobedincia civil envol-
vem, embora de diferentes maneiras, convices de princpio.
H um terceiro tipo que envolve julgamento de poltica. As
pessoas s vezes violam a lei no porque acreditam que a pol-
tica a que se opem imoral ou injusta, tal como descrito, mas
porque acham que insensata, estpida e perigosa para a maio-
ria, assim como para qualquer minoria. Os recentes protestos
contra a colocao de msseis norte-americanos na Europa, na
medida em que violaram a lei local, foram, na maioria das
vezes, ocorrncias desse terceiro tipo de desobedincia civil,
que chamarei de desobedincia "baseada em poltica". Se ten-
tssemos reconstruir as crenas e posturas das mulheres de
Greenham Common, na Inglaterra, ou das pessoas que ocupa-
ram bases militares na Alemanha, descobriramos que a maio-
ria - no todas, mas a maioria - no acreditava que a deciso
de seu governo de aceitar os msseis era a ao de uma maioria
buscando seus prprios interesses na violao dos direitos de
uma minoria ou de outra nao. Achava, em vez disso, que a
maioria fizera uma escolha tragicamente errada do ponto de
vista comum, no s do ponto de vista dos seus prprios inte-
resses, mas do de todos os demais
2
Pretendia no forar a
maioria a manter-se fiel a princpios de justia, mas simples-
mente faz-la recobrar o juzo.
H um perigo evidente em qualquer distino analtica
que, como esta, repousa em diferenas de estados de esprito.
Qualquer movimento ou grupo poltico incluir pessoas de
crenas e convices muito diferentes. Tampouco as convic-
es de uma pessoa iro ajustar-se com preciso a categorias
preordenadas. A maioria dos que protestaram contra a guerra
norte-americana no Vietn, por exemplo, acreditava que a pol-
tica de seu governo era simultaneamente injusta e tola. No
obstante, a distino entre tipos de desobedincia civil (e as dis-
tines adicionais que traarei) so teis e importantes porque
nos permitem fazer perguntas hipotticas mais ou menos da
seguinte maneira. Podemos tentar identificar as condies em
que os atos de desobedincia civil seriam justificados se as
convices e motivos dos agentes fossem aqueles associados a
cada tipo de desobedincia, deixando a questo adicional de
determinar se seria plausvel considerar que as convices em
jogo numa determinada ocasio incluem convices desse tipo.
Considere nesse esprito o primeiro tipo de desobedincia
civil, quando a lei exige que as pessoas faam o que sua cons-
cincia absolutamente probe. Quase todos concordariam, pen-
so eu, que pessoas nessa posio agem corretamente, dadas as
suas convices, quando violam a lei. Naturalmente, a violn-
cia e o terrorismo no podem ser justificados dessa maneira.
Se a conscincia de uma pessoa no lhe permite obedecer a
uma lei, tampouco deve permitir que mate ou fira pessoas ino-
centes. Mas dificil pensar em outras ressalvas que uma teoria
operacional teria de reconhecer aqui. No poderia, por exem-
plo, acrescentar a tentadora ressalva adicional de que um cida-
do deve ter esgotado o processo poltico normal, na medida
em que este oferea alguma perspectiva de reverter a deciso
poltica a que ele se ope. A desobedincia baseada na integri-
dade , tipicamente, uma questo de urgncia. O nortista a quem
se pede que entregue um escravo ao proprietrio, ou mesmo o
escolar a quem se pede que sade a bandeira, sofre uma perda
definitiva ao obedecer e no de muita valia para ele que a lei
159 OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO UMA QUESTODE PRINCPIO
158
seja modificada logo depois. Outra ressalva mais plausvel.
Uma teoria pode insistir emque um agente leve em conta as con-
seqncias e no viole a lei se o resultado provvel, a seu ver, no
for melhorar a situao, mas pior-la. Mas essa preocupao con-
seqencialista estaria longe de ser incontrovertida. Algum deve-
ria matar civis inocentes no Vietn ou ajudar a devolver um
escravo ao cativeiro apenas porque, se violasse a lei, estaria con-
tribuindo para uma reao que levaria morte de mais civis e
manteria mais pessoas na escravido? Talvez as pessoas tenham
uma prerrogativa moral de recusar-se a fazer o mal mesmo quan-
do sabem que, como resultado, mais mal ser feito. Essa possibi-
lidade, na verdade, muito discutida na filosofia moral.
Volte-se agora, tendo em mente ainda a primeira de nos-
sas duas questes principais, para a desobedincia baseada na
justia, como o movimento pelos direitos civis e muitos dos
protestos civis contra a guerra no Vietn. Quando as pessoas
esto certas em violar a lei para protestar contra programas po-
lticos que acreditam ser injustos? Devamos comear, mais
uma vez, admitindo que a desobedincia civil , pelo menos s
vezes, justificada nessas circunstncias. Mas nossas condies
agora sero muito mais estritas. Certamente insistiramos na
condio que rejeitamos para a desobedincia baseada na inte-
gridade. As pessoas devem esgotar o processo poltico normal,
buscando reverter o programa de que no gostam por meios
constitucionais; no devem violar a lei a menos que esses meios
polticos normais no ofeream mais esperana de sucesso.
Insistiramos tambm na condio adicional conseqencialis-
ta, que eu disse que seria problemtica para a desobedincia
baseada na integridade e que, neste caso, parece essencial e
inequvoca. Algum cuja justificativa para violar a lei "Mas
estou fazendo isso para reverter uma poltica imoral", no tem
nenhuma boa resposta para a objeo "Voc est simplesmente
favorecendo essa poltica com o que faz".
Essas duas condies adicionais refletem uma importante
diferena entre os dois primeiros tipos de desobedincia. A
desobedincia baseada na integridade defensiva: tem como
objetivo apenas que o agente no faa algo que sua conscincia
probe. A desobedincia baseada na justia, ao contrrio, ins-
trumental e estratgica: procura um objetivo geral- o desman-
telamento de um programa poltico imoral. Surgem assim, na
nossa teoria a respeito do segundo tipo, ressalvas conseqen-
cialistas que no cabem na teoria sobre o primeiro tipo. E uma
nova distino torna-se imperativa. A desobedincia baseada
na justia pode usar duas estratgias principais para alcanar
seus objetivos polticos. Podemos chamar a primeira de estra-
tgia persuasiva. Ela espera obrigar a maioria a ouvir os argu-
mentos contra seu programa poltico, na expectativa de que a
maioria mude de idia e rejeite o programa. A segunda estrat-
gia no persuasiva. No procura mudar a opinio da maioria,
mas elevar o custo de dar prosseguimento ao programa que a
maioria ainda prefere, na esperana de que esta julgue o novo
custo inaceitavelmente elevado. H muitas formas diferentes
de estratgia no persuasiva - muitas maneiras diferentes de
elevar o custo - e algumas delas so mais atraentes, quando
disponveis, que outras. Uma minoria pode elevar o custo, por
exemplo, fazendo a maioria escolher entre abandonar o pro-
grama e mand-la para a cadeia. Se a maioria tem os sentimen-
tos normais de pessoas decentes, essa estratgia no persuasiva
pode ser eficaz. No outro extremo, encontram-se as estratgias
no persuasivas de intimidao, medo e angstia, e, no meio,
estratgias de inconvenincia e de despesa financeira: inter-
romper o trfego, bloquear importaes, impedir rgos ou
departamentos oficiais de funcionar com eficincia ou mesmo
de funcionar.
Obviamente, as estratgias persuasivas aperfeioam a jus-
tificativa para a desobedincia baseada na justia. Mas s o
fazem quando as condies so favorveis ao seu sucesso. As
condies eram realmente favorveis para o movimento pelos
direitos civis nos Estados Unidos na dcada de 1960. A retri-
ca da poltica norte-americana, durante algumas dcadas, este-
ve impregnada do vocabulrio da igualdade, e a Segunda Guer-
ra Mundial elevara na comunidade a conscincia da injustia
da perseguio racial. No nego que houvesse e que ainda res-
te muita hipocrisia nessa retrica e nesse alegado compromis-
160 UMA QUESTODEPRINCPIO
OFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO
161
so. Mas a prpria hipocrisia constitui uma alavanca para as es-
tratgias persuasivas. A maioria, mesmo no sul, ficava enver-
gonhada quando era obrigada a olhar para suas prprias leis.
No havia nenhuma possibilidade de uma maioria poltica di-
zer "Sim, isso que estamos fazendo. Estamos tratando uma
parte da comunidade como inferior a ns", e depois desviar os
olhos com equanimidade. A desobedincia civil forou todos a
olhar o que a maioria j no podia ignorar, por vrias razes.
Assim, as mentes mudaram, e a prova mais evidente dessa
mudana o fato de que, no meio da batalha, a lei tomou-se
uma aliada do movimento, no uma inimiga.
s vezes, porm, estratgias persuasivas no oferecem
nenhuma grande perspectiva de sucesso, pois as condies es-
to longe de ser favorveis, como o caso talvez na frica do
Sul. Quando as estratgias no persuasivas so justificadas, se
que o so, na desobedincia baseada na justia? ir muito
longe, penso eu, dizer que nunca. A afirmao seguinte, cuida-
dosamente circunspecta, parece melhor. Se algum acredita
que um determinado programa oficial profundamente injus-
to, se o processo poltico no oferece nenhuma esperana rea-
lista de reverter o programa em breve, se no existe nenhuma
possibilidade de desobedincia civil persuasiva eficaz, se esto
disponveis tcnicas no persuasivas no violentas com razo-
vel chance de sucesso, se essas tcnicas no ameaam ser con-
traproducentes, ento, essa pessoa faz a coisa certa, dada a sua
convico, quando usa esses meios no persuasivos. Isso pode
parecer extremamente frgil para alguns leitores, mas cada uma
das ressalvas que relacionei parece necessria.
Chego finalmente desobedincia civil baseada na polti-
ca: quando seus agentes buscam reverter uma poltica porque
pensam que ela perigosamente imprudente. Acreditam que a
poltica a que se opem m para todos, no apenas para algu-
ma minoria; acham que sabem, melhor do que a maioria, o que
do interesse dela, assim como do seu prprio interesse. Mais
uma vez, podemos distinguir estratgias persuasivas e no per-
suasivas nesse novo contexto. As estratgias persuasivas pre-
tendem convencer a maioria de que sua deciso, a respeito de
seus mais altos interesses, est errada, e, assim, faz-la renun-
ciar ao programa a que antes favoreceu. As estratgias no per-
suasivas pretendem aumentar o preo que a maioria deve pagar
por um programa que continua a preferir.
A distino entre estratgias persuasivas e no persuasi-
vas at mesmo mais importante no caso da desobedincia ba-
seada na poltica que na desobedincia baseada na justia, pois
parece problemtico que as estratgias no persuasivas possam
ser justificadas numa teoria operacional da primeira. Para
entender por qu, devemos observar um problema permanente
para qualquer forma de desobedincia civil. A maioria das
pessoas aceita que o princpio do governo da maioria essen-
cial para a democracia; refiro-me ao princpio de que, uma vez
estabelecida a lei pelo veredicto dos representantes da maioria,
ela deve ser obedecida tambm pela minoria. A desobedincia
civil, em todas as suas vrias formas e estratgias, tem uma
relao tempestuosa e complexa com o governo da maioria.
Ela no rejeita o princpio inteiramente, como poderia fazer
um revolucionrio radical; os desobedientes civis permanecem
democratas no corao. Mas ela exige algum tipo de ressalva
ou exceo, e poderamos diferenciar e julgar os diferentes
tipos e estratgias de desobedincia combinados, perguntando
que tipo de exceo cada um requer e se coerente exigir essa
exceo e, ainda assim, afirmar fidelidade ao princpio como
um todo.
As estratgias persuasivas, quer figurem na desobedincia
baseada na justia, quer na desobedincia baseada na poltica,
tm uma vantagem considervel aqui. Algum cujo objetivo
persuadir a maioria a mudar de idia, aceitando argumentos
que acredita serem sensatos, claramente no desafia o princ-
pio do governo da maioria de nenhum modo fundamental.
Aceita que, no fim, a vontade da maioria deva prevalecer e pede
apenas, por meio de uma ressalva ou anexo a esse princpio,
que a maioria seja forada a considerar argumentos que pode-
riam faz-la mudar de idia, mesmo quando ela, inicialmente,
parece no estar disposta a isso. As estratgias no persuasivas
no dispem dessa explicao, e por isso que, particularmen-
162 UMA QUESTODE PRINCPIO OFUNDAMENTO POLTICO DO DIREITO 163
te numa democracia, so sempre inferiores do ponto de vista
moral. Mas quando as estratgias no persuasivas so usadas
na desobedincia civil baseada na justia, sujeitas s condies
que relacionei, podem, pelo menos, recorrer a uma exceo
permanente e bem compreendida ao princpio do governo da
maioria, no apenas nos Estados Unidos, mas tambm na Ale-
manha e emmuitos outros pases. Refiro-me exceo admiti-
da pelo poder constitucional dos juzes, de julgar nulos os atos
dos representantes da maioria quando, na viso dos juzes, suas
decises infringem os princpios de justia contidos na Cons-
tituio. Esse poder supe que a maioria no tem ~
direito de agir injustamente, de abusar do poder que detm ser-
vindo a seus prprios interesses custa dos direitos de uma
minoria. No afirmo que a reviso judicial por um tribunal
constitucional seja um tipo de desobedincia civil no persua-
siva. Mas apenas que a reviso judicial apia-se numa ressalva
ao princpio do governo da maioria - a de que a maioria pode
ser obrigada a ser justa, contra a sua vontade - qual as estra-
tgias no persuasivas podem recorrer para explicar por que
sua contestao ao governo da maioria diferente da rejeio
inequvoca deste.
A desobedincia baseada na poltica no pode utilizar o
mesmo recurso porque a ressalva permanente que acabo de
mencionar no se estende a questes de poltica. Assim que se
admite que a questo se refere apenas ao interesse comum -
que no h nenhuma questo acerca dos interesses distintos da
maioria e da minoria -, a razo convencional para limitar a
maioria desaparece e surgem apenas candidatos dbios ao seu
lugar. Algum que no espera persuadir a maioria a aceitar seu
ponto de vista obrigando-a a levar em conta seus argumentos,
mas sim faz-la pagar to alto por sua poltica a ponto de faz-
la desistir sem se convencer, deve recorrer a alguma forma de
elitismo ou paternalismo para justificar o que faz. E qualquer
recurso a essa forma realmente parece atingir as razes do prin-
cpio do governo da maioria, atacar seus fundamentos em vez
de simplesmente reivindicar sua elaborao ou uma ressalva
para ele. Se esse princpio tem algum significado, o de que,
no fim, a maioria, no uma minoria, que tem o poder de deci-
dir o que do interesse comum.
Assim, os meios no persuasivos usados na desobedincia
baseada na poltica parecem ser os que tm menos chance de
encontrar justificao em qualquer teoria operacional de car-
ter geral. Disse antes que a maioria dos que invadem terras ou
lugares pblicos para protestar contra a instalao de msseis
nucleares na Europa tm motivos que tomam sua desobedin-
cia uma desobedincia baseada em poltica. Portanto, impor-
tante examinar se eles podem considerar plausivelmente que o
meio que utilizam persuasivo, e isso, por sua vez, depende de
se suas condies so suficientemente favorveis ao sucesso
de uma estratgia persuasiva. A diferena entre o movimento
dos direitos civis e o movimento antinuclear , nesse aspecto,
razoavelmente ntida. Tomou-se bvio, logo no incio do mo-
vimento pelos direitos civis, que as invases e outras tcnicas
de desobedincia tinham fora persuasiva, pois era claro que
se tratava de uma questo de justia e que o movimento tinha a
tradio retrica, assim como a justia, a seu lado. Era neces-
srio apenas forar o olhar de um nmero suficiente de pes-
soas que teriam vergonha de desviar o rosto. As questes de
poltica na base da controvrsia nuclear so, pelo contrrio, no-
tav:elmente complexas. Sem dvida, no evidente, de modo
algum, se mais provvel que a colocao de msseis na Euro-
pa ir desencorajar ou provocar a agresso, por exemplo, ou
mesmo qual seria um bom argumento a favor de alguma das
vises. dificil perceber, nessas circunstncias, como se pode-
ria iluminar a discusso ou fortalecer o debate por meio de atos
ilegais. Ao contrrio, tais atos parecem tomar mais provvel
que o pblico como um todo preste menos ateno s questes
complexas em que se deve basear qualquer viso inteligente,
porque ele pensar que possui, pelo menos, uma razo simples
e fcil de entender para colocar-se ao lado da poltica que seus
lderes adotaram: a de que qualquer mudana nessa poltica
significaria ceder chantagem civil.
Se isso est certo, os que hoje apiam a invaso e outros
atos ilegais como protesto contra a poltica nuclear devem, se
164 UMA QUESTODEPRINCPIO
oFUNDAMENTO POLTICODODIREITO 165
3. Em publicao anterior conferncia em que esse ensaio foi apresentado.
so honestos consigo mesmo, admitir que tm em mente uma
estratgia no persuasiva. Pretendem elevar o preo de uma
poltica que consideram ser um erro trgico, tomar o preo to
alto que a maioria ceda, embora isso signifique render-se
coero da minoria. Assim, devem enfrentar a questo que eu
disse ser altamente problemtica: se uma teoria operacional
slida pode justificar esse tipo de desobedincia. Pode ser
examinar se julgaramos adequado utilizar meios no persuasI-
vos como atos de desobedincia em protesto contra outras po-
lticas no nucleares, que as pessoas consideram gravemente
A desobedincia no persuasiva seria justificada
contra um poltica econmica ruim? Os governos dos Estados
Unidos e da Gr-Bretanha esto seguindo polticas econmi-
cas que julgo insensatas porque agiro contra o interesse geral
a longo e a curto prazo. Tambm penso, a propsito,.que essas
polticas econmicas so injustas; a
servio dos mais altos interesses da malOna, amda aSSIm se-
riam injustas para com uma minoria que tem direitos. peran!e
essa maioria. Mas pretendo deixar de lado essa conslderaao
adicional de injustia neste argumento e supor apenas que mui-
tas pessoas como eu acham a poltica monetarista errada para
todos. O fato de acreditarmos nisso justificaria atos ilegais
cujo objetivo fosse impor um preo to alto, em
cia e segurana, que a maioria abandonasse sua pohtlca eco.no-
mica, mesmo que continuasse convencida de que essa serIa a
melhor poltica? " .
Penso que a resposta no. E claro, porem, que os nscos
de uma estratgia nuclear ruim so muito maiores que os ris-
cos de uma poltica econmica errada. O fato de que h muito
mais emjogo invalida a analogia? Jrgen Habermas
que a legitimidade poltica ameaada quando se tomam
ses de enorme conseqncia apoiadas apenas por uma malO-
ria simples ou pequena
3
Podemos recorrer a esse princpio para
justificar a desobedincia civil no persuasiva deciso de
aceitar os msseis? A dificuldade evidente. Pois exatamente
Estive falando, at agora, apenas sobre a primeira das duas
perguntas principais que distingui no incio. Quando as pes-
soas que se opem a uma deciso poltica fazem a coisa certa,
dadas as suas convices, ao violar a lei? Serei mais breve no
167 oFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO
esse mesmo princpio seria vlido contra a deciso do governo
de no colocar os msseis. Essa uma deciso tanto quanto a
deciso de aceit-los, e, segundo pesquisas recentes, parece que
no conseguiria obter nem uma maioria simples, e muito me-
nos a extraordinria maioria exigida pelo princpio de Haber-
mas. A presente controvrsia, em resumo, a tal ponto simtri-
ca que mina o valor desse princpio. Os que se opem aos ms-
seis acreditam que a instalao causar um dano irreparvel,
pois ameaa a prpria existncia da comunidade. Mas isso
exatamente o que as pessoas do outro lado - e estamos supon-
do que so um pouco mais numerosas - pensariam sobre uma
deciso de no colocar os msseis. Elas acham que essa deci-
so tomaria mais provvel a guerra nuclear e ameaaria a exis-
tncia da comunidade. Assim, ao aceitar msseis, nenhum go-
verno viola nenhum princpio de legitimidade que no teria vio-
lado ao rejeit-los.
No podemos ser dogmticos a ponto de afirmar que ne-
nhum argumento melhor do que o que pude desenvolver ser
encontrado a favor da desobedincia civil nessas circunstn-
cias. Podemos apenas chegar frgil concluso de que os que
defendem essa forma de desobedincia civil tm agora o nus
de demonstrar como uma teoria operacional poderia aceit-la.
Podem dizer que esse desafio irrelevante; que boas perguntas
sobre quais justificativas poderiam ser aceitas por todos os
lados de uma disputa tomam-se triviais quando o mundo est
prestes a acabar. H sabedoria nessa impacincia, sem dvida,
que no pretendo negar. Mas quando abandonamos o projeto
deste ensaio, e subordinamos a correo do que fazemos intei-
ramente sensatez do que pensamos, no podemos esperar
respeito nem oportunidade por parte daqueles que pensam que
somos ingnuos e tolos.
UMA QUESTODEPRINCPIO
166
que diz respeito segunda pergunta. Suponha que estejamos
convencidos, aps examinar a primeira pergunta, de que uma
pessoa agiu corretamente, dadas as suas convices, ao agir ile-
galmente. Como o governo deveria reagir ao que ela fez? De-
vemos evitar dois erros grosseiros. No devemos dizer que se
algum teve motivos, dadas as suas convices, para violar a
lei, o governo no deve puni-lo. No existe nenhuma contradi-
o e, muitas vezes, h muito sentido em decidir que algum
deve ser punido apesar de ter feito exatamente o que ns, se
tivssemos suas convices, faramos e teramos obrigao de
fazer. Mas o erro oposto igualmente ruim. No devemos
dizer que se algum violou a lei, por qualquer razo que seja e
por mais honrosos que sejam seus motivos, sempre deve ser
punido porque a lei a lei. Os juristas, mesmo os mais conser-
vadores, j quase no repetem essa mxima porque sabem que,
na maioria dos pases, pessoas que se sabe terem cometido um
crime, s vezes, no so levadas a julgamento, e acertadamen-
te. A idia da discricionariedade da ao legal - numa ampla
srie de crimes devido a uma ampla variedade de razes para
no instaurar ao legal - um elemento consagrado da teoria
jurdica moderna.
Quando o governo deve abster-se de punir? O utilitarismo
pode ser insuficiente enquanto teoria geral de justia, mas for-
mula uma excelente condio necessria para a punio justa.
Ningum deve ser punido, a menos que a punio ocasione al-
gum bem geral, a longo prazo, considerados todos os aspectos
envolvidos. Obviamente essa condio no suficiente para a
punio. Mas uma condio necessria, e s vezes evitar a
deciso de promover ao legal por desobedincia civil. Acho
que a polcia alem tomou a deciso certa em Mitlangen, por
exemplo, ao ignorar os atos ilegais de protesto. Prender e pro-
cessar os transgressores provavelmente teria causado mais mal
do que bem.
Uma vez que rejeitamos essas duas alegaes primrias e
equivocadas - que sempre errado processar algum e que
sempre certo faz-lo - enfrentamos uma questo mais difcil.
Suponha que fizesse algum bem punir uma pessoa que violou
. 4. Ver Dworkin, Taking Rights Seriously (Cambridge, Mass.: Harvard Uni-
verslty Press, 1977; Londres: Duckworth, 1978), pp. 206 ss.
o direito por causa de sua conscincia; suponha que isso de-
atos similares e, portanto, tornaria a vida mais pa-
e para a maioria. No obstante, seria adequado
nao punI-la SImplesmente porque seus motivos eram melhores
que os de outros criminosos? A sugesto soa elitista
mUltaspessoas. Mas, assim que respondemos a nossa pri-
meIra questao, reconhecendo que algum estaria certo ao vio-
!ar a lei, dada a sua convico de que a lei injusta, parece
Incoerente no reconhecer isso tambm como uma razo que
os promotores podem e devem levar em conta ao decidir acu-
sar ou no, mesmo quando o teste utilitarista for positiv0
4
E
como uma razo para punir mais brandamente algum que foi
e :on?enado. Ou seja, uma razo que pode figu-
rar na avahaao, Juntamente com as razes utilitaristas a favor
da punio. Essas razes antagnicas podem ser muito fortes
e, nesse caso, pesaro mais que o fato de o acusado ter
em nome de sua conscincia. Por isso exagero dizer que pes-
soas que fazem o que consideram correto, dadas as suas con-
vices, nunca devem ser punidas por faz-lo.
Tenho duas posies finais. A primeira o reflexo da
de discutir. As pessoas que agem por deso-
bed;enc.Ia CIVI.l a punio ou mesmo exigem ser puni-
das. MInha VIsao e SImples. Acho que Scrates estava errado
ao.pensar que a desobedincia civil incompleta, de certa ma-
,;al.sa, .a punio, sem que o agente se apresente e
dIga: a leI da comunidade; punam-me". Entendo o ape-
lo dessa VIsao, seu apelo dramtico, mas parece-me errada e
No pode ser sensata, para comear, quando estamos
consIderando a desobedincia baseada na integridade. Algum
que se recusou a ajudar caadores de escravos ou a lutar numa
guerra )u!ga imoral cumpre melhor seu propsito quando
seu ato e dIsSImulado e nunca descoberto. A punio, claro
parte da estratgia quando a desobedincia
na Justia ou na poltica. Algum pode desejar ser punido, por
169
OFUNDAMENTO POLTICODO DIREITO UMA QUESTO DEPRINCPIO 168
5. Ibid., pp. 208-9.
exemplo, porque est seguindo a estratgia no persuasiva que
mencionei, obrigando a comunidade a perceber que ter de pren-
der pessoas como ela se prosseguir com certa poltica. Mas no
devemos confundir esse argumento instrumental para aceitar a
punio com qualquer exigncia moral ou conceitual de sub-
misso a ela. Se um ato de desobedincia civil pode alcanar
seu objetivo sem punio, isso geralmente melhor para todos
os envolvidos.
Trato, finalmente, de uma ressalva importante para o ar-
gumento como um todo. Estive supondo durante todo este en-
saio que os atos que temos em mente como atos de desobedin-
cia civil so realmente violaes do direito. Mas pode ocorrer
que, numa viso mais refinada e esclarecida do direito, no o
sejam. Habermas e outros enfatizaram a ambigidade entre le-
galidade e legitimidade, indicando em que aspectos essas idias
poderiam ser opostas. Nos Estados Unidos e na Alemanha,
cujas constituies reconhecem direitos polticos abstratos e
tambm direitos jurdicos, haver uma rea adicional inevit-
vel de ambigidade quanto ao que o direito. Muitos anos
atrs, sustentei que a Constituio dos Estados Unidos, se bem
compreendida, poderia de fato sancionar atos geralmente con-
siderados como violaes da lei
5
No me surpreenderia se
houvesse argumentos do mesmo carter a respeito do direito
alemo atual, e sei que os constitucionalistas desse pas consi-
deram a possibilidade. Pouca coisa resultar disso, porm, se
no tivermos o cuidado de observar uma distino final muitas
vezes ignorada na teoria jurdica.
Devemos decidir se esse argumento, de que atos conside-
rados como desobedincia civil so efetivamente protegidos
pela Constituio, ainda vivel quando os tribunais determi-
naram que esses atos no contam, a seu ver, com tal proteo.
Estamos bem familiarizados com o aforismo de que o direito
o que o tribunal diz que ele . Mas isso pode significar duas
coisas bem diferentes. Pode significar que os tribunais esto
sempre certos quanto ao que o direito, que suas decises criam
o direito, de tal modo que, quando interpretam a Constituio
de determinada maneira, essa no futuro ser necessariamente a
maneira certa de interpret-la. Ou pode significar simplesmen-
te que devemos obedecer s decises dos tribunais, pelo menos
de maneira geral, por razes prticas, embora nos reservemos
o direito de sustentar que o direito no o que eles disseram. O
primeiro modo de ver o do positivismo jurdico. Creio que
est errado e, no fim, corrompe profundamente a idia e o Es-
tado de Direito. O argumento que exorto os alemes a adotar,
de que o direito, bem compreendido, pode apoiar o que chama-
mos de desobedincia civil, s pode ser um argumento efetivo
quando rejeitamos esse aspecto do positivismo e insistimos em
que, embora os tribunais possam ter a ltima palavra, em qual-
quer caso especfico, sobre o que o direito, a ltima palavra
no , por essa razo apenas, a palavra certa.
171
OFUNDAMENTO POLTICO DODIREITO
UMA QUESTODE PRINCPIO 170
PARTE DOIS
o Direito como interpretao
Captulo 5
No existe mesmo nenhuma resposta
certa em casos controversos?*
Qual a questo?
Quando no existe nenhuma resposta certa para uma ques-
to de Direito? Suponha que o legislativo aprovou uma lei esti-
pulando que "contratos sacrlegos, de agora em diante, sero
invlidos". A comunidade est dividida quanto a se um contrato
assinado no domingo , apenas por essa razo, sacrlego. Sabe-
se que bem poucos legisladores tinham essa questo em mente
quando votaram, e agora esto igualmente divididos quanto a
se ela deve ser interpretada assim. Tom e Tim assinaram um
contrato no domingo, e agora Tom processa Tim para fazer
cumprir os termos do contrato, cuja validade Tom contesta.
Diremos que o juiz deve buscar a resposta certa para a questo
de se o contrato de Tom vlido, mesmo que a comunidade
esteja dividida quanto a qual a resposta certa? Ou mais rea-
lista dizer que simplesmente no h nenhuma resposta certa
para a questo?
Esse tema central para um grande nmero de controvr-
sias sobre o que o Direito. Foi debatido sob muitos ttulos,
inclusive a questo de se os juzes sempre tm poder de decidir
em casos controversos e se existe o que os filsofos chamam
de "lacunas" no Direito. Quero agora defender a viso impo-
pular - que, nas circunstncias acima descritas, a pergunta so-
bre o contrato de Tom pode muito bem ter uma resposta certa -
* Publicado originalmente em New York University Law Review, 53, I
(abril de 1978). Ronald Dworkin.
em oposio a certos argumentos sobre os quais se apiam
seus oponentes, consciente ou inconscientemente. Tentarei tam-
bm demonstrar qual o significado da tese de nenhuma respos-
ta certa e por que as ocasies em que uma questo no tem
nenhuma resposta correta em nosso sistema jurdico podem
ser muito mais raras do que geralmente se supe. Comearei,
porm, insistindo num esclarecimento da questo que remove
a ambigidade problemtica.
Certos conceitos jurdicos, como os de contrato vlido,
responsabilidade civil e crime, tm a seguinte caracterstica: se
o conceito vlido em determinada situao, os juzes tm o
dever, pelo menos prima facie, de decidir certos pleitos num
certo sentido, mas se no vlido, os juzes devem, prima fa-
cie, decidir os mesmos pleitos no sentido oposto. Chamarei
tais conceitos de "dispositivos". Da maneira como falam e ar-
gumentam, os juristas parecem admitir, a respeito dos concei-
tos dispositivos, o que poderamos chamar de "tese da bivaln-
cia": isto , que em todos os casos, ou a assero positiva, de
que o caso enquadra-se num conceito positivo, ou a assero
oposta, de que no se enquadra, deve ser verdadeira mesmo
quando controvertido qual delas verdadeira. Os juristas pa-
recem presumir, por exemplo, que uma troca de promessas cons-
titui ou no um contrato vlido. Se constitui, ento os juzes
tm pelo menos o dever prima facie de fazer cumprir essas
promessas se assim for requerido em sua jurisdio; mas, se
no constitui, os juzes tm pelo menos o dever prima facie de
no faz-lo sobre fundamentos contratuais. Os juristas pare-
cem supor que uma pessoa privada responsvel ou no, con-
forme o direito, pelo dano que seu ato causou; se for, os juzes
tm o dever de conden-la reparao dos danos, mas se no
for, eles tm o dever de no faz-lo. Eles parecem supor que
uma determinada conduta, levando em conta a inteno e as cir-
cunstncias, constitui ou no um crime; se constitui, e o autor
no tem nenhuma outra defesa, o juiz (ou o jri) tem o dever de
consider-lo culpado; mas, se no constitui, o juiz (ou jri) tem
o dever de julg-lo inocente.
Se verdade que uma troca de promessas constitui ou no
um contrato vlido, que algum processado por um delito ou
no responsvel por danos, e que algum acusado de um crime
ou no culpado, ento todos os casos em que essas questes
so dispositivas tm uma resposta certa. Pode ser incerto e con-
trovertido qual a resposta correta, assim como incerto e
controvertido se Ricardo III assassinou os prncipes. No de-
correria dessa incerteza que no h nenhuma resposta certa
para a questo jurdica, no mais do que parece decorrer da in-
certeza sobre Ricardo que no h nenhuma resposta certa para
a questo de ter ele assassinado ou no os prncipes. Mas ver-
dade que uma troca de promessas sempre constitui ou no um
contrato vlido, ou que algum sempre responsvel ou no
por dano, ou culpado ou no de um crime?
Posso agora demonstrar a ambigidade latente na tese de
que em alguns casos uma questo de Direito no tem nenhuma
resposta. Podemos distinguir duas verses dessa tese. Ambas
negam que a tese da bivalncia vlida para conceitos disposi-
tivos importantes. Negam que uma troca de promessas sempre
constitui ou no um contrato vlido (e que um ru sempre ou
no responsvel por dano etc.). Mas divergem quanto ao car-
ter do argumento que cada uma prope. A primeira verso sus-
tenta que a conduta lingstica superficial dos juristas, acima
descrita, enganosa porque sugere que no h nenhum espao
lgico entre a proposio de que um contrato vlido e a pro-
posio de que no vlido; isto , porque no admite que am-
bas as proposies possam ser falsas. Na verdade, porm, se
examinarmos mais profundamente a matria, descobriremos
que pode ser falso tanto que um contrato vlido como que no
vlido; falso tanto que uma pessoa responsvel como que
no responsvel por algum ato; e falso tanto que um determi-
nado ato constitui um crime como que no constitui. Em cada
caso ambas as proposies podem ser falsas, porque em ca-
da caso, no esgotam o espao lgico que ocupam; em cada
caso, h uma terceira possibilidade independente que ocupa o
espao entre as outras duas. Nessa primeira verso da tese, a
pergunta "O contrato de Tom vlido ou invlido?" to equi-
176
UMA QUESTO DEPRINCPIO
ODIREITO COMO INTERPRETAO 177
vocada quanto a pergunta "Tom jovem ou velho?". A segun-
da pergunta pode no ter nenhuma resposta correta porque igno-
ra uma terceira possibilidade, que a de Tom ser um homem
de meia-idade. Segundo a primeira verso, a pergunta jurdica
tambm ignora uma terceira possibilidade, que a de que uma
troca de promessas pode no constituir nem um contrato vli-
do, de modo que os juzes tenham o dever de impor a troca,
nem um contrato invlido, de modo que os juzes tenham o de-
ver de no o impor, mas alguma outra coisa, que poderia ser
chamada, por exemplo, de contrato "incoativo".
A segunda verso da tese de nenhuma resposta correta, por
outro lado, no supe que exista algum espao lgico, nesse
sentido, entre as proposies de que um contrato vlido e de
que no vlido, ou de que uma pessoa responsvel ou no o
, ou de que um ato um crime ou no o . No supe que
exista alguma terceira possibilidade e, no entanto, nega que
uma das duas possibilidades disponveis sempre seja vlida,
porque pode no ser verdade que uma delas o seja. Por essa se-
gunda verso da tese, a pergunta "O contrato de Tom vlido
ou no vlido?" como a pergunta "Tom de meia-idade ou
no?" Pode no haver nenhuma resposta certa para a segunda
questo se Tom tiver uma idade que se encontre na fronteira
entre a juventude e a meia-idade, no porque reconhecemos
categorias de idade distintas tanto da meia-idade como da no
meia-idade, mas porque, no limite, um erro dizer que algum
ou no de meia-idade.
No pretendo sugerir, ao fazer essa comparao, que a se-
gunda verso da tese deva supor que os conceitos de contrato
vlido, de responsabilidade e de crime so imprecisos como o
conceito de meia-idade. No obstante, como veremos, alguns
argumentos a favor da segunda verso baseiam-se em afirma-
es sobre a impreciso, outros so de carter diferente sugeri-
do pela seguinte comparao. Alguns filsofos acreditam que
no existe nenhuma resposta certa para a questo de se Charles
era corajoso se Charles estiver morto e se nunca deparou com
qualquer ocasio de perigo durante sua vida, no porque "cora-
joso" seja impreciso mas porque errado dizer que um homem
1. Ver Michael Dummett, "Truth", em Peter Strawson (org.), Philosophical
Logic (Oxford: Oxford University Press, 1967), pp. 64-6.
foi corajoso ou no corajoso se no podemos ter nenhuma pro-
va pertinente questo do que ele era'. A segunda verso da
tese pode ser defendida, como tambm veremos, de uma ma-
neira que parece mais prxima desse argumento que do argu-
mento da impreciso.
Podemos formular mais formalmente a diferena entre a
primeira e a segunda verso da tese de nenhuma resposta corre-
ta. Definamos como a negao lgica de (P), de modo que
se .(p) falso, verdadeiro, e se falso, (P) verda-
deIro. Representemos a proposio de que o contrato de Tom
vlido como ''p'' e a proposio de que seu contrato no vli-
do como "no-p". A tese da bivalncia supe que a questo
sobre o contrato de Tom deve ter uma resposta certa, mesmo
que no tenhamos certeza de qual , porque (no-p) idntico a
( e ou (P) verdadeiro ou verdadeiro, pois (P) ou
( necessariamente verdadeiro. Ambas as verses da tese
de nenhuma resposta correta concordam que isso um erro
mas discordam sobre que tipo de erro . A primeira
argumenta que (no-p) no idntico a ( ); (no-p) devia ser
representado como uma proposio (r) que no seja a negao
lgica de (P). (No pretendo, com a escolha de "r" nessa repre-
sentao, sugerir que a primeira verso deve sustentar que (no-
p) no est estruturado, mas apenas que no a negao de (P).)
Sem dvida, (P) ou (r)) no necessariamente verdadeiro' no
admite a possibilidade de (q), que no nem (P) nem (r),' mas
outra coisa intermediria. A segunda verso, por outro lado,
no nega que (no-p) seja idntico a em vez disso, susten-
ta que em alguns casos nem (P) nem ( so verdadeiros, isto
, que a bivalncia no vlida.
Se alguma verso da tese estiver certa, ento podem exis-
tir muitas aes judiciais em que seria errado dizer que qual-
quer uma das partes tem direito a uma deciso, e correto di-
zer que o juiz tem poder discricionrio para decidir em qual-
quer um dos sentidos. Mas essa importante diferena existe.
179
ODIREITO COMO INTERPRETAO
UMA QUESTODEPRINCPIO
178
A primeira verso
Se a primeira verso for vlida, essa discricionariedade pre-
vista afirmativamente pela lei, no porque a lei distinga cir-
cunstncias em que trocas de promessas, por exemplo, en-
quadram-se numa categoria distinta que tem a discricionarie-
dade como conseqncia. Se a segunda verso for vlida, por
outro lado, segue-se a discricionariedade, no por previso afir-
mativa, mas por ausncia: como a lei no estipula nada, nem
mesmo a discricionariedade, o juiz deve fazer o que puder,
por sua prpria conta.
Podemos facilmente imaginar um sistema jurdico tal que,
se algum afirmasse que h sempre uma resposta certa quando
se pergunta se os juzes tm o dever de impor o cumprimento
de promessas recprocas ou de recusar-se a faz-lo, estaria co-
metendo um erro do tipo suposto pela primeira verso. Afinal,
mesmo em nosso Direito, h muitas decises que um juiz no
tem o dever de tomar em nenhum sentido. assim, por exem-
plo, quando o queixoso pede o adiamento em algum dia parti-
cular e o ru pede que isso seja negado. Tambm assim quan-
do o ru foi condenado por um crime para o qual a lei prev
uma sentena de trs a cinco anos, e a promotoria pede a sen-
tena mxima, enquanto a defesa pede a sentena mnima. O
conceito de dever oferece um espao entre a proposio de que
o juiz tem o dever de decidir num certo sentido e a proposio
de que ele tem o dever de decidir no outro sentido; esse espao
ocupado pela proposio de que ele no tem nenhum dever
de decidir, quer num sentido quer no outro, mas antes uma per-
misso ou, como dizem os juristas, um "poder discricionrio"
para decidir num ou noutro sentido.
Esse espao pode ser facilmente explorado para introduzir
uma forma de contrato que no vlida nem invlida, no senti-
do em que atualmente usamos esses termos, mas incoativa. O
direito pode prever, por exemplo, que, se um contrato for fir-
mado por duas pessoas, cada uma delas com 21 anos, "vli-
181
ODIREITO COMOINTERPRETAA-O
do", e os juzes tm o dever de aplic-lo; se qualquer uma das
partes tem menos de 16 anos, o contrato "invlido", e os ju-
zes no devem aplic-lo; mas, se a parte mais jovem tiver entre
16 e 21 anos, o contrato "incoativo", e o juiz tem o poder dis-
cricionrio de aplic-lo ou no, dependendo do que ele pensa
ser a coisa certa a fazer. A lei pode estipular, de maneira simi-
lar, circunstncias em que algum que causou dano no res-
ponsvel nem no responsvel por esse dano, mas, como pode-
ramos dizer, "vulnervel responsabilidade", ou circunstn-
cias em que um ato no nem um crime nem um no crime
mas, talvez, "criminoso". Em um sistema jurdico como esse:
naturalmente, seria errado traduzir "O contrato de Tom vli-
do" como ''p'' e o "O contrato de Tom no vlido" como "-p"
e, portanto, errado recorrer tese da bivalncia para argumen-
tar que uma dessas proposies deve ser verdadeira.
A primeira verso da tese de nenhuma resposta correta
afirma que, ao contrrio do que parecem dizer os juristas, nos-
so sistema jurdico realmente assim; isto , que h, entre cada
conceito dispositivo e sua aparente negao, um espao ocupa-
do por um conceito distinto, como o de um contrato incoativo
embora, na verdade, no tenhamos um nome especfico r ~
esse conceito distinto. Mas de que argumento dispomos para
sustentar essa afirmao? uma afirmao semntica, sobre o
significado de conceitos jurdicos, e seria natural, portanto,
sustentar essa afirmao recorrendo a uma prtica lingstica
que seja decisiva. Mas, como os juristas realmente parecem
tratar "no vlido" como a negao de "vlido", "no respon-
svel" como a negao de "responsvel", e "no crime"
como a negao de " crime", o argumento no pode tomar
esse curso normal. No pode ser como o argumento de que
"velho" no a verdadeira negao de "jovem". O argumento
pode prosseguir simplesmente chamando a ateno para uma
prtica lingstica difundida, ou, o que mais provvel, sim-
plesmente lembrando ao falante que cometeu o erro como ele,
na condio de falante dessa lngua, fala normalmente. Como
o argumento jurdico no pode ser desenvolvido dessa maneira
direta, no fica claro como pode s-lo.
UMA QUESTODE PRINCipIO 180
Seria evidentemente falacioso, por exemplo, argumentar a
favor da primeira verso da seguinte maneira: "H um espao
lgico entre a proposio de que umjuiz tem o dever de aplicar
o contrato e a proposio de que um juiz tem o dever de no o
aplicar. Esse espao ocupado pela proposio de que ele tem
o poder discricionrio de aplic-lo ou no. Como o dever de
um juiz de aplicar um contrato uma conseqncia da propo-
sio de que o contrato vlido, e o dever de no aplicar um
contrato uma conseqncia da proposio de que o contrato
no vlido, deve existir, portanto, um espao paralelo entre
essas duas proposies sobre o contrato, disponvel para a pro-
posio de que o contrato incoativo."
Esse seria um argumento falacioso porque no decorre do
fato de que o conceito de dever tem, nesse sentido, trs valores,
de que os conceitos usados para definir ocasies de dever tam-
bm devam ter trs valores. No tnis, por exemplo, os juzes
tm o dever de marcar falta se um saque sai inteiramente da
quadra, e o dever de no marcar falta se ele no sai. H um
espao entre as proposies de que umjuiz tem o dever de mar-
car falta e de que ele tem o dever de no marcar falta, mas no
decorre da que exista um espao entre as proposies de que o
saque caiu inteiramente fora da quadra e de que no caiu. Os
conceitos dispositivos so usados para descrever as ocasies
do dever oficial, mas no decorre da que esses conceitos devam,
eles prprios, ter a mesma estrutura que o conceito de dever.
Algum que deseje defender a primeira verso da tese, po-
rm, far objeo a essa analogia, e com razo. Dir, correta-
mente, que o conceito de contrato vlido no descreve sim-
plesmente as circunstncias factuais sob as quais os juzes tm
certo dever. Podemos facilmente imaginar as regras de tnis
sendo mudadas, de modo que, por exemplo, o juiz tenha o de-
ver de marcar falta se a bola cair na linha da quadra. Mas no
podemos imaginar uma mudana nas regras do Direito, de mo-
do que os juzes no tenham mais nem sequer o dever prima
facie de aplicar um contrato vlido; em todo caso, se tal mu-
dana ocorresse, certamente diriamos que o prprio conceito
de contrato teria mudado radicalmente. Pois usamos esse con-
ceito (e os conceitos de responsabilidade por dano e crime)
no apenas para relatar de maneira neutra que certos eventos,
comparveis queda da bola em certa rea, ocorreram, mas
como um argumento em si de que certas conseqncias juridi-
cas, inclusive deveres pblicos, decorrem desses fatos.
Embora, porm, isso com certeza seja verdadeiro, no est
claro que concluses teis um defensor da primeira verso pode
inferir. Suponha que ele levasse o assunto adiante e dissesse
no apenas que os enunciados sobre contratos sempre ofere-
cem fundamentos para afirmaes sobre o dever pblico, mas
que tais enunciados no podem ser distinguidos de enunciados
sobre o dever. Poderia alegar, por exemplo, que dizer que um
contrato vlido significa o mesmo que dizer que umjuiz tem
o dever de impor as promessas que o compem, e dizer que ele
invlido significa o mesmo que dizer que ele tem o dever de
no impor essas promessas. Se essas equivalncias de signifi-
cado so vlidas, ento a primeira verso da tese uma decor-
rncia inequvoca. Como h espao entre as duas proposies
sobre o dever judicial, e como as duas proposies sobre con-
tratos significam a mesma coisa que as proposies sobre o
dever judicial, tambm deve haver espao entre as duas segun-
das proposies.
Esse argumento seria impecvel se a teoria semntica na
qual se baseia, de que proposies de Direito so equivalentes
em significado a proposies sobre deveres pblicos, fosse
bem fundada. Mas no . Devem existir algumas diferenas de
significado entre a proposio de que um contrato vlido e a
proposio de que os juzes tm o dever de impor as promessas
que compem o contrato, isso porque, normalmente, conside-
ra-se que o primeiro enunciado oferece um argumento a favor
do segundo, e no apenas que constitui uma reafirmao do
mesmo, que incorre em petio de princpio. Se existe uma li-
gao conceitual, no simplesmente contingente, entre concei-
tos dispositivos e direitos e deveres jurdicos, tambm existe
uma ligao conceitual, no meramente contingente, entre tais
conceitos e os tipos de eventos que relatam. Se um jurista diz
que seu cliente tem direito a ganhar a causa porque o contrato
182
UMA QUESTO DEPRINCPIO ODIREITO COMOINTERPRETAO 183
pelo qual promove a ao judicial vlido, ou porque o contra-
to pelo qual est sendo processado invlido, ele indica sua
prontido para propor certos tipos de argumentos e no outros,
para apontar fatos relacionados com oferta, aceitao, capaci-
dade, ilegalidade ou erro, em vez de outros tipos de fatos, na
sustentao do pleito de seu cliente. A teoria semntica, que
meramente traduz enunciados sobre contratos em enunciados
sobre deveres pblicos, obscurece, portanto, o papel importan-
tes e distintivo dos conceitos dispositivos na argumentao
jurdica. Esses conceitos propiciam um tipo especial de ponte
entre certos tipos de eventos e as afirmaes conclusivas sobre
direitos e deveres vlidos, quando provado que esses eventos
ocorreram. Ambos designam premissas para afirmaes con-
clusivas e insistem em que, se as premissas que designam no
ocorrerem, vlida a afirmao conclusiva oposta, no apenas
a negao da primeira. A necessidade de conceitos que tenham
essa funo na argumentao jurdica surge porque os concei-
tos de direito e dever em que se inserem as afirmaes conclu-
sivas so estruturados, isto , porque h espao entre as afir-
maes conclusivas opostas. Sua funo negar que o espao
assim oferecido possa ser explorado pela rejeio das duas
afirmaes opostas. Os conceitos dispositivos s podem preen-
cher essa funo porque a primeira verso da tese de nenhuma
resposta correta falsa; se houvesse espao entre as proposi-
es de que um contrato e no vlido, esse conceito no
poderia preencher o espao oferecido pelos conceitos de direi-
to e dever.
A analogia correta, nessa anlise da matra, no entre
conceitos jurdicos dispositivos e eventos factuais em umjogo,
como uma bola caindo dentro ou fora de uma rea fisica. A
analogia correta entre esses conceitos e conceitos dispositi-
vos que cumprem a mesma funo em umjogo. O conceito de
um saque no tnis "dentro" ou "fora" tout court, em vez de den-
tro ou fora de uma rea fisica, um conceito dispositivo do t-
nis. Os eventos que levam a considerar um saque "dentro" po-
dem mudar, dentro de limites, como quando as regras mudam
de modo que um saque em cima da linha seja considerado "fo-
mas .0 conceito dispositivo, no obstante, tem a funo de
hgar qUaisquer eventos que constituam o fato de um saque ser
a deveres oficiais, de maneira a preencher o espao
deIxado aberto pela estrutura das afirmaes de dever.
Algum que defenda a primeira verso da tese de nenhu-
ma resposta correta, claro, discordar da minha anlise da fun-
o dos conceitos dispositivos. Dir que a funo desses con-
ce.itos impor, no suprimir, a estrutura de afirmaes de di-
reitos e deveres. Mas no pode vencer antecipadamente essa
disputa comigo; se acredita que o modo como os juristas usam
o conceito justifica sua anlise da funo e no a minha, ele
deve fornecer provas afinnativas extradas da prtica deles.
Posso assinalar o fato de que os juristas tratam a afirmao de
que um contrato no vlido como a negao da afirmao
de que vlido, a afirmao de que algum no responsvel
como, a negao da afirmao de que , e assim por diante; e
tam?em posso demonstrar que os juristas no usam palavras
do tipo que essa anlise sugere que usariam, como contratos "in-
coativos" ou "vulnerabilidade responsabilidade" ou atos "cri-
minosos". Esses so argumentos poderosos a meu favor e em-
bora no sejam conclusivos, no vejo nenhum que
ele possa oferecer pelo seu lado.
Um argumento que ouvi em diversas formas na melhor
das hipteses, incorre em petio de princpio. ' o seguinte:
"Um enunciado jurdico comum, como 'o contrato de Tom
vlido', apenas uma forma abreviada de um enunciado mais
longo e preciso, a saber, 'A lei prev que o contrato de Tom
vlido'. De modo similar, o enunciado 'O contrato de Tom no
vlido' apenas uma forma abreviada do enunciado 'A lei
prev que o contrato de Tom no vlido'. Mas os dois enun-
mais longos podem evidentemente ser falsos. A lei pode
sImplesmente silenciar, isto , no prever nada em sentido ne-
nhum. Mas, nesse caso, como os dois enunciados mais breves
tm o. mesmo que os enunciados mais longos, os
enunCIados maIS breves tambm so ambos falsos, que exa-
tamente o que prev a primeira verso da tese de nenhuma res-
posta correta."
184 UMA QUESTODE PRINCPIO ODIREITO COMOINTERPRETAO
185
Devemos perguntar o que significa propor que "O contra-
to de Tom vlido" tem o mesmo significado que "A lei prev
que o contrato de Tom vlido". Pode ser que signifique que a
segunda uma maneira redundante de dizer a primeira, do
mesmo modo que "Juridicamente, o contrato de Tom vlido"
pode ser considerado uma maneira redundante de dizer "O con-
trato de Tom vlido". Nesse caso, porm, no se apresentou
nenhuma razo para se supor que "A lei prev que o contrato
de Tom vlido" e "A lei prev que o contrato de Tom no
vlido" podem ser ambos falsos. No evidente que "Juridi-
camente, o contrato de Tom vlido" e "Juridicamente, o con-
trato de Tom no vlido" podem ser ambos falsos. Isso o
que a primeira verso deve provar, no pressupor. Se parece
evidente para algum que "A lei prev que o contrato vlido"
e "A lei prev que o contrato no vlido" podem ser ambos
falsos, isso porque ele personifica "a lei", isto , porque a
considera uma pessoa que pode prever (P), (-p) ou nenhuma
delas. Mas a lei no uma pessoa.
Talvez, no entanto, a proposta se baseie no nessa redundn-
cia, mas numa semntica mais ambiciosa, que sustenta que pro-
posies comuns de Direito tm o mesmo significado que propo-
sies sobre o que alguma pessoa ou instituio disse. "A lei
prev que o contrato de Tom vlido" pode ser lido, com base
nessa compreenso, como "As autoridades competentes apro-
varam alguma regra segundo a qual contratos como os de Tom
devem ser cumpridos", ou algo do tipo. Certamente pode ser
falso que as autoridades competentes aprovaram essa regra ou
alguma regra exigindo o contrrio. Mas no evidente que "O
contrato de Tom no vlido" significa a mesma coisa que
"As autoridades aprovaram alguma regra segundo a qual o
contrato no vlido" (ou que "Tom no culpado de um cri-
me" significa a mesma coisa que "As autoridades aprovaram
alguma regra segundo a qual o que Tom fez no crime").
Pelo contrrio, isso parece errado. Um forte argumento contra
isso justamente o fato de "O contrato de Tom no vlido"
parecer a negao de "O contrato de Tom vlido" (e "Tomno
culpado de um crime" a negao de "Tom culpado de um
crime"). Portanto, o argumento em considerao (na segunda
interpretao, assim como na primeira) no um argumento a
favor da primeira verso da tese de nenhuma resposta correta;
antes pressupe essa tese.
Mencionarei um argumento mais evidente que o defensor
da primeira verso pode oferecer, o qual poderamos chamar
de argumento do realismo. Ele pode dizer que minha anlise da
funo dos conceitos dispositivos deve estar errada porque, se
estivesse certa, a prtica jurdica seria grosseiramente irrealis-
ta no seguinte sentido: se examinamos as condies efetivas
que a lei prev para afirmar a validade de contratos, percebe-
mos que, na verdade, s vezes no h nenhuma resposta certa
para a questo de se esses requisitos so satisfeitos em um caso
particular. Como no pode haver nenhuma resposta certa para
a questo de se um acordo sacrlego ou no, por exemplo,
no pode haver nenhuma resposta correta para a questo de se
o contrato de Tom vlido ou invlido, quer os juristas pensem
que h uma resposta correta, quer no. Esse tipo de impreciso
ocorre com tal freqncia que seria irrealista e, na verdade,
impertinente os juristas insistirem em que, no obstante, no
existe nenhum espao lgico entre o conceito de um contrato
vlido e o de um contrato invlido. Isto , a freqncia de tais
casos oferece um forte motivo para ajustar a semntica jurdica
de modo a abrang-los, e deveramos esperar, portanto, que os
juristas j tivessem feito esse ajuste. Eles podem no ter desen-
volvido efetivamente nomes especficos para cada uma das
terceiras categorias que foram forados a reconhecer - talvez
lamentem tais terceiras categorias e desejem ocult-las do p-
blico em geral- mas, no obstante, tm de reconhecer tais ca-
sos como distintos. Se examinamos cuidadosamente as nuanas
de seus argumentos, portanto, poderemos esperar perceber tra-
os de um conceito inominado efetivamente em uso.
Exponho esse argumento do realismo porque penso que
foi influente. Devemos notar, porm, que no um argumento
independente a favor da primeira verso da tese de nenhuma
resposta correta; pelo contrrio, supe que a segunda verso
j foi demonstrada. O senso comum que os juristas suposta-
186 UMA QUESTO DE PRINCPIO ODIREITO COMO INTERPRETAO
187
A segunda verso
oargumento da impreciso
uma idia muito popular entre os juristas que a impreci-
so da linguagem que usam garante que, inevitavelmente, no
haver nenhuma resposta correta para certas perguntas jurdi-
cas. Mas a popularidade dessa idia baseia-se na incapacidade
de distinguir entre o fato e as conseqncias da impreciso na
linguagemjurdica consagrada.
189
ODIREITO COMO INTERPRETAO
Considere o argumento de que, como a palavra "sacrle-
go" imprecisa, no pode haver nenhuma resposta certa para a
questo de ser vlido ou no o contrato de Tom. Reitero que o
argumento comete um erro que no importante no momento.
Confunde o caso em que o legislador usa um termo impreciso,
como "de meia-idade" ou "vermelho", com o caso diferente
em que estabelece um conceito que admite concepes dife-
rentes. Porm, no insistirei nessa diferena aqui, porque algum
que aceita a distino pode simplesmente acreditar que, em
cada caso, o que o legislador disse no dita uma resposta parti-
cular para a questo do contrato de Tom, seja porque usou um
termo impreciso, seja porque, se eu estiver certo, pela razo
diferente de que usou um conceito que admite concepes di-
ferentes. Portanto, neste ensaio, vou supor que "sacrlego"
impreciso, e que a lei em questo , por isso, imprecisa no sen-
tido em que seria imprecisa uma lei prevendo que contratos
assinados por pessoas de meia-idade no so vlidos.
De qualquer modo, o argumento da impreciso comete
um erro adicional. Supe que se o legislador aprova uma lei, o
efeito dessa lei sobre o Direito determinado exclusivamente
pelo significado abstrato das palavras que usou, de modo que
se as palavras so imprecisas, deve decorrer da que o impacto
da lei sobre o Direito deve, de alguma maneira, ser indetermi-
nado. Mas essa suposio est claramente errada, pois os crit-
rios de um jurista para estabelecer o impacto de uma lei sobre
o Direito podem incluir cnones de interpretao ou explica-
o legal que determinam que fora se deve considerar que
uma palavra imprecisa tem numa ocasio particular, ou, pelo
menos, fazer sua fora depender de questes adicionais, que,
em princpio, tm uma resposta certa. Esses critrios podem
referir-se a questes de inteno ou a outros fatos psicolgi-
cos. Os juristas so livres, por exemplo, para argumentar que a
extenso de "sacrlego", nessa ocasio de uso, deve ser restrita
a casos que pelo menos uma maioria dos que votaram a favor
da lei tinham em mente, ou que teriam desejado aceitar se lhes
tivessem sido propostos. Mas os critrios no podem basear-se
em fatos psicolgicos. Pode o jurista afirmar, como eu mesmo
UMA QUESTO DEPRINCipIO 188
Considerarei os trs argumentos em que poderamos pen-
sar como apoio para a segunda verso da tese de nenhuma res-
posta correta. A primeira supe que a inevitvel impreciso ou
textura aberta da linguagemjurdica s vezes toma impossvel
dizer que uma proposio de Direito particular verdadeira ou
falsa. A segunda supe que as proposies de Direito, como a
proposio de que o contrato de Tom vlido, tm uma estru-
tura oculta, explicada pelo positivismo jurdico, que explica
como pode ser verdadeiro que nem o contrato de Tom seja v-
lido nem que seu contrato no seja vlido. A terceira fixa-se no
fato de que, s vezes, como em nosso exemplo, uma proposi-
o de Direito contestada de tal maneira que nenhum lado
tem qualquer chance de provar que o outro est errado; esse ar-
gumento supe que as proposies de Direito inerentemente
controvertidas no podem ser nem verdadeiras nem falsas.
mente possuem o senso comum necessrio para aceitar a se-
gunda verso da tese e adaptar sua semntica veracidade
dela. Podemos, portanto, ignorar perfeitamente o argumento
do realismo e voltar-nos para a segunda verso da tese de ne-
nhuma resposta correta. Se a segunda verso fracassa, o argu-
mento do realismo desmorona; se a segunda verso vlida, o
argumento do realismo no tem nenhum interesse filosfico
independente.
2. Ver Rona1d Dworkin, Taking Rights Serious/y (Cambridge, Mass.: Har-
vard University Press, 1977; Londres: Duckworth, 1978), pp. 81, 107-10.
fiz
2
, que o impacto da lei sobre o Direito determinado pela
pergunta de qual interpretao, entre as diferentes possibilida-
des admitidas pelo significado abstrato do termo, promove
melhor o conjunto de princpios e polticas que oferecem a me-
lhor justificativa poltica para a lei na poca em que foi votada.
Ou pode sustentar a posio muito mais conservadora de que,
se uma lei usa linguagem imprecisa, deve-se considerar que
mudou o status quo ante apenas no mbito justificado pelo
mago indisputvel da linguagem empregada.
Essa ltima sugesto interessante, no porque a reco-
mendao de proteger o status quo seja popular ou atraente,
mas porque demonstra vigorosamente que a impreciso na lin-
guagem jurdica consagrada no garante a indeterminao das
proposies de Direito. Mas a sugesto est aberta a uma obje-
o evidente. Suponha que eu faa a sugesto desta maneira:
(A) Se a proposio de que um contrato particular sacrlego
no verdadeira, ento o Direito deve trat-la como falsa, de
modo que todas as proposies de Direito que seriam verda-
deiras se ela fosse falsa so verdadeiras. Pode-se retrucar que,
assim como pode ser indeterminado se um contrato sacrle-
go, tambm pode ser indeterminado se a proposio de que
sacrlego verdadeira. Afinal, algum que busque aplicar (A)
na prtica pode descobrir que est genuinamente confuso quan-
to a determinar se (A) exige que ele trate um contrato particu-
lar como sacrlego ou como no sacrlego. Suponha que todos
os contratos estejam ordenados num espectro que vai dos cla-
ramente sacrlegos aos claramente no sacrlegos. Haver um
grupo, numa das extremidades, para o qual a proposio "Este
contrato sacrlego" ser verdadeira, e outro grupo, perto do
meio, para o qual a proposio no ser nem verdadeira nem
falsa. Mas ainda h outros (aproximadamente a um tero do
espectro) para os quais no est claro se verdadeira ou nem
verdadeira nem falsa. Portanto, instrues como (A) no po-
dem eliminar a indeterminao, embora possam reduzi-la.
Essa ltima objeo levanta algumas questes interessan-
tes, mas no consegue refutar meu exemplo presente. Permita-
me recapitular meu argumento com a Pessoa (V), que insiste
em que a impreciso na linguagem jurdica produz necessaria-
mente indeterminao nas proposies de Direito. V, que
acompanha a segunda verso da tese de nenhuma resposta cor-
reta, argumenta que se "0" um termo impreciso, ento haver
sentenas da forma "x 0" que so verdadeiras, outras que so
falsas e, ainda, outras que no so nem verdadeiras nem falsas.
(Isso diferente da assero, que seria feita por algum que
defendesse a primeira verso da tese, de que, em alguns casos,
"x 0" e "x no 0" so ambas falsas.) Respondo (nesta parte
do argumento) que se assim, ento no haver indetermina-
o se for adotado um princpio legal que exija que se a senten-
a "x 0" no for verdadeira, seja tratada como falsa. Ora, o
presente objetor (R) refuta que, embora isso possa reduzir a
indeterminao, no pode elimin-la; R sobe um nvel de lin-
guagem para afirmar que, se "0" impreciso, ento haver
casos em que '''x 0' verdadeiro" no ser verdadeiro nem
falso. Se tento fazer frente a R modificando o princpio legal
que recomendei para determinar que se '''x 0' verdadeiro"
no verdadeiro, ento, deve ser tratado como falso, no con-
segui nada. R pode subir ainda mais um nvel de linguagem e
eu ficarei em sua perseguio para sempre.
Mas o movimento inicial de R vlido? Pode ser que '''x
0' verdadeira" no seja nem verdadeiro nem falso? No, se
sustentarmos o esquema original de V, de trs valores de ver-
dade exaustivos - verdadeiro, falso, nem verdadeiro nem falso.
Se "x 0" verdadeiro, ento '''x 0' verdadeiro" verda-
deiro; mas se "x 0" falso ou nem verdadeiro nem falso, en-
to '''x 0' verdadeiro" falso. Em nenhum dos trs casos
possveis '''x 0' verdadeiro" no nem falso nem verdadei-
ro. Assim, R parece ser vtima da prpria formulao que V faz
de seu argumento. O argumento de V supe que as proposies
de Direito so indeterminadas apenas quando alguma proposi-
o da forma "x 0" indeterminada como conseqncia da
impreciso de "0", mas tambm supe que sempre que inde-
191 O DIREITO COMO INTERPRETAO
UMA QUESTO DE PRINCPIO
190
terminado se "0" vlido, ento a proposio de que "x 0"
no verdadeira
3

Portanto, a objeo que estivemos discutindo pode ser pos-


ta de lado. No h nenhuma razo para supor que no se pode
encontrar nenhuma teoria geral da legislao que oferea uma
resposta para a questo do que acontece lei quando alguma
instituio usa linguagem imprecisa. Pode-se dizer agora, po-
rm, que no existe tal teoria da legislao com aceitao ge-
ral. Se examinarmos as decises de tribunais chamados a inter-
pretar leis contendo termos imprecisos, descobriremos que os
tribunais ou discordam quanto s tcnicas de interpretao da
3. O argwnento de Vsups a bivalncia entre " verdade" e "no verdade".
R pode negar isso e alegar que " verdade" impreciso? O argumento de Vde que
a impreciso produz a indeterminao repousa na distino entre "x no "," e
"no verdade que x ",". Essa distino necessria para sua afirmao de que
"x ",", e "x no "," no poderia ser verdadeiro sem que uma fosse falsa. S pode-
mos compreender a distino se tivermos critrios independentes para afirmar que
algo ""," e afirmar que no . (Com "independentes" quero dizer que os critrios
para afirmar um no so apenas a ausncia dos critrios para afirmar o outro.) De
outro modo, no poderamos compreender a idia de que nossos critrios no
podem ser satisfeitos pela assero de qualquer um deles. A alegada impreciso de
""," consiste nessa independncia de critrios. Mas podemos distinguir dessa ma-
neira entre (I) "p no verdade" e (2) "no verdade que p verdade"? (I) diz (na
anlise que acaba de ser descrita) que os critrios para afirmar (P) no so cumpri-
dos. No diz que os critrios para afirmar (-p) so cumpridos. Mas (2) parece no
dizer nada mais que a mesma coisa, isto , que os critrios para afirmar (P) no so
cumpridos. O que, mais ou menos, poderia se considerar que afirma? Mas se (I) e
(2) no fazem diferentes afirmaes, ento no se pode demonstrar que " verda-
de" impreciso, pelo menos na teoria de impreciso de V. O leitor pode ter a
impresso de que R foi tapeado por esse argwnento. Afinal, a circunstncia para a
qual R chamou a ateno poderia muito bem ocorrer, apesar de toda essa comple-
xa argumentao. Uma pessoa a quem se diz que, se no verdade que um contra-
to sacrlego, ela deve tratar o contrato como no sacrlego, pode, ainda assim,
achar difcil ter certeza de que no verdade que o contrato diante dela seja sacr-
lego. Concordo. Mas isso um problema para V, no para minha resposta a R.
Algum que defenda a tese da bivalncia, que descrevi anteriormente, pode dizer
que todo contrato sacrlego ou no , embora possa ser incerto qual das duas coi-
sas , e homens sensatos podem divergir a respeito. V deve demonstrar que essa
afirmao errada, pois a proposio de que um contrato sacrlego pode no ser
verdadeira nem falsa. O problema prtico de R constitui (penso) um empecilho
para toda a abordagem de V, pelo menos se for considerado um argumento a favor
da segunda verso da tese de nenhuma resposta correta.
lei ou concordam apenas quanto a um conjunto de princpios
que usam termos como "inteno" e "propsito", que so,
sua prpria maneira, to imprecisos quanto "sacrilego". Mas e
da? Mesmo que consideremos esses pronunciamentos dos tri-
bunais como enunciados cannicos de Direito, tal como as
leis, ainda deixamos em aberto a questo de como o direito
afetado pelo fato de os tribunais, nesses enunciados cannicos
terem usado termos imprecisos. '
Imagine que coloquemos a questo sobre o contrato de
Tom, para a qual supostamente no existe nenhuma resposta
certa, desta maneira. Dado que o legislador aprovou uma lei
que estabelece que contratos "sacrlegos" so nulos, dado seja
o que for que possamos supor sobre o estado de esprito dos
legisladores que fizeram isso, dado seja o que for que possa-
mos supor sobre as atitudes do pblico em geral para com o
Sab, e dados os demais aspectos que possam ser relevantes, o
contrato de Tom vlido, de modo que ele tem direito ao cum-
primento do prometido, ou o contrato invlido, de modo que
Tom tem direito a no ser obrigado a cumpri-lo? A impreciso
do termo "sacrlego" e a impreciso inerente a qualquer expli-
cao que os legisladores possam ter dado de seu prprio esta-
do de esprito ou os membros do pblico a respeito de suas ati-
tudes, so fatos que devemos levar em conta. No significam
que nossa pergunta no tem nenhuma resposta certa. Se al-
gum agora assinala que os prprios enunciados que os juzes
f:u:
em
sobre a interpretao de leis contm termos imprecisos,
SImplesmente acrescenta mais um fato. Se concordamos em
que esse fato relevante para nossa pergunta, como claramen-
te , ento poderamos acrescentar nossa lista de considera-
es que os juzes fizeram tais enunciados. Nada foi dito ain-
da, com base na impreciso do termo "sacrlego", que nos faa
duvidar que a pergunta tem uma resposta.
Enfatizo essa ressalva porque penso que a idia geral, de
que algumas questes jurdicas no tm nenhuma resposta cer-
ta porque a linguagemjurdica s vezes imprecisa, no resul-
da impreciso, mas de razo diferente, que descrevo poste-
normente, de que no pode haver nenhuma resposta certa para
193
ODIREITO COMO INTERPRETAO UMA QUESTODE PRINCPIO 192
oargumento do positivismo
uma questo jurdica quando juristas sensatos discordam quan-
to ao que a resposta certa. O conceito de contrato vlido no
impreciso como o conceito de meia-idade, e, do fato de que
s vezes a linguagem da lei relativa validade de um contrato
seja imprecisa, no decorre que tambm seja imprecisa a ques-
to de ser o contrato vlido ou no. Isso, porm, torna mais
provvel que os juristas discordem quanto ao contrato ser ou
no vlido do que se a lei no contivesse termos imprecisos -
no porque o significado de termos seja decisivo em questes
de validade, mas porque os juristas realmente discordam quan-
to s tcnicas de interpretao e explicao usadas para res-
ponder a tais questes.
O positivismo jurdico tem muitas formas diferentes, mas
todas apresentam em comum a idia de que a lei existe apenas
em virtude de algum ato ou deciso humanas. Em algumas for-
mas de positivismo, esse ato o ato de autoridade de uma pes-
soa ou grupo com poder poltico efetivo; em outras formas,
pode ser um ato to passivo quanto a aceitao geral e casual
de uma regra baseada nos costumes; mas, em todas as formas,
algum conjunto de atos definido como necessrio e suficien-
te. Podemos, portanto, enunciar a estrutura do positivismo,
como tipo de teoria jurdica, desta maneira: se ''p'' representa
uma proposio de direito, e "L(P)" expressa o fato de que al-
gum ou algum grupo atuou de maneira que torna (P) verda-
deiro, ento o positivismo sustenta que (P) no pode ser verdadei-
ro a menos que L(P) seja verdadeiro.
Pode parecer, portanto, que o positivismo, em qualquer de
suas diferentes formas, fornece um argumento a favor da se-
gunda verso da tese de nenhuma resposta correta. Suponha
que (P) no pode ser verdadeiro a menos que L(P) seja verda-
deiro, e que (-p) no pode ser verdadeiro a menos que L(-p)
seja verdadeiro. Para qualquer valor plausvel de "L", em al-
guns casos, tanto L(P) como L(-p) so falsos. Se "L" expressa
195 ODIREITO COMOINTERPRETAO
o fato de que um poder soberano emitiu uma determinada or-
dem, por exemplo, pode ser falso que ele tenha ordenado esse
ato, e tambm falso que tenha ordenado que esse ato no fosse
praticado, ou seja, falso que tenha proibido esse ato. Mas se
L(P) e L(-p) so ambos falsos, ento nem (P) nem (-p) podem
ser verdadeiros, que o que sustenta a segunda verso da tese
de nenhuma resposta correta.
Naturalmente, o fato de o positivismo jurdico sustentar a
segunda verso da tese de nenhuma resposta correta no vale-
ria como prova definitiva da segunda verso sem uma prova
independente de que o positivismo est certo. No obstante,
como o positivismo, em uma forma ou outra, uma teoria jur-
dica muito aceita, a ligao aparente entre essa teoria e a se-
gunda verso, se pudesse ser sustentada, forneceria apoio im-
portante segunda verso e tambm explicaria a grande popu-
laridade da tese de nenhuma resposta correta. Pode-se demons-
trar, porm, que nenhuma das formas conhecidas de positivismo
realmente sustenta a segunda verso, e que a nica forma que
poderia faz-lo ofereceria sustentao apenas num grau muito
limitado.
Podemos distinguir os tipos de positivismo no apenas
distinguindo os diferentes valores dados a "L" na estrutura
geral que descrevi, mas tambm distinguindo diferentes rela-
es supostamente vlidas entre (P) e L(P). O positivismo se-
mntico sustenta que (P) idntico em significado a L(P), de
modo que, por exemplo, "O contrato de Tom vlido" signifi-
ca a mesma coisa que "Um poder soberano ordenou que con-
tratos como o de Tom sejam cumpridos", ou algo do tipo.
Claramente, o positivismo semntico no pode oferecer um
argumento a favor da segunda verso da tese de nenhuma res-
posta correta. A segunda verso reconhece que "O contrato de
Tom no vlido" a negao lgica de "O contrato de Tom
vlido"; reconhece que se a segunda proposio representada
como ''p'', a primeira deve ser representada como "-p". Se
uma forma particular de positivismo semntico atribui a "L"
um valor tal que L(P) e L(-p) no possam ser ambos falsos,
ento o argumento a favor da segunda verso da tese acima
UMA QUESTO DE PRINCPIO
194
descrita, para essa forma de positivismo, se sustenta. Mas se
atribui a "L" algum valor tal que Mp) e L(-p) possam ser am-
bos falsos (como faz a forma de comando do positivismo
semntico), ento ele se contradiz, porque, como (P) e (-p) no
podem ser ambos falsos, no possvel que (P) signifique a
mesma coisa que L(P) e (-p) signifique o mesmo que L(-p). O
positivismo semntico, portanto, tem de negar que "O contrato
de Tom no vlido" seja a negao de "O contrato de Tom
vlido"; s tem o direito de negar isso, claro, se j tiver sido
demonstrado que o comportamento lingstico superficial dos
juristas enganoso no sentido que a primeira verso da tese
afirma.
Existem, porm, formas de positivismo que no afirmam
que a relao entre (P) e L(P) seja de identidade de significado.
Algumas formas de positivismo afirmam apenas a relao de
vinculao lgica mtua, de modo que logicamente necess-
rio, por exemplo, que o contrato de Tom seja vlido se um po-
der soberano determinou que contratos como o seu fossem
aplicados e vice-versa. Outras afirmam apenas a relao ainda
mais fraca da equivalncia funcional de verdade, de modo que,
sempre que o contrato de Tom for vlido, ser verdadeiro que
algum poder soberano determinou que os juzes aplicassem
contratos como o dele, e vice-versa.
fcil demonstrar, porm, que nem o positivismo de vin-
culao mtua nem o positivismo de equivalncia funcional de
verdade podem sustentar a segunda verso da tese de nenhuma
resposta correta. Apresentarei o argumento a favor da segunda
forma, a forma mais fraca de positivismo; o argumento, obvia-
mente, tambm vlido para a forma mais forte. Se (P) tem
equivalncia funcional de verdade com L(P), ento (P) falso,
e no simplesmente no verdadeiro, quando L(P) falso. Por-
tanto, quando L(P) falso, (-p), que a negao lgica de (P),
deve ser verdadeiro. Como L(P) deve ser verdadeiro ou falso,
ento (P) ou (-p) deve ser verdadeiro, que o que a segunda
verso nega.
O argumento do positivismo que descrevi anteriormente
nesta seo enganador, pois tira proveito da suposta distino
. ,. 4. Neste ensaio, estou interessado apenas em demonstrar que o positivismo
]undICO, se for verdadeiro, no oferece um bom argumento a favor da se-
gunda versao da tese .de nenhuma resposta correta. Esse pargrafo sugere um argu-
mento o positivismo (, na verdade, uma maneira de formular o que,
em vrias chamei de "argumento simples" contra o positivismo). No
proponho prosseguir com o argumento neste ensaio, mas pode ser til observar es-
entre a negao interna de L(P), que L(-p), e a negao exter-
na de L(P), que -L(P). Se (P) tem equivalncia funcional de
verdade ento parece decorrer naturalmente que (_p)
eqUlvalencla funcional de verdade com L(-p). Isso parece
deIxar sem equivalncia nenhuma, de modo que pare-
ce nem (P) nem (-p) sejam verdadeiros quando
e verdadeIro. tudo isso negligencia o fato de que se
L(p! e realmente a (P) e L(-p) equivalente a (-p),
entao decorre da pnmelra equivalncia que -L(P) equivalen-
te a (-p) e, portanto, que L(-p) e -L(P), sendo equivalentes
so,mutuamente equivalentes. O positivismo de
funCIOnal de verdade, se reconhece que a primei-
ra versao da tese de nenhuma resposta correta falsa, oferece
um argumento contra, no a favor, da segunda verso.
Isso tem uma conseqncia interessante. Sempre se sups
que os valores que as formas tradicionais de positivismo atri-
buem a "L" usam significados comuns dos termos que em-
pregam, que a teona do comando usa, por exemplo, o signifi-
cado comum de "comando". Mas, a menos que o positivismo
primeira vers.o da tese de nenhuma resposta corre-
ta, ISSO nao pode ser aSSIm. No significado comum de "coman-
do", a proposio de que algum mandou que um contrato no
fosse aplicado no equivalente proposio de que no man-
dou que o contrato fosse aplicado. Mas se sustentamos que "O
contrato de Tom vlido" tem equivalncia funcional de ver-
dade com "Os legisladores mandaram que tais contratos fos-
sem aplicados", e que "O contrato de Tom no vlido" a
negao lgica de "O contrato de Tom vlido", ento decorre
da que "Os legisladores mandaram que o contrato no seja
aplicado" equivalente a "Os legisladores no mandaram que
o contrato seja aplicado"4.
197
o DIREITO COMOINTERPRETAO UMA QUESTODEPRINC!PIO 196
198 UMA QUESTODE PRINCPIO
ODIREITO COMO INTERPRETAO
199
De qualquer modo, nenhuma forma de positivismo que
estipule a equivalncia funcional de verdade ou a vinculao
mtua entre qualquer proposio jurdica e alguma proposio
acerca da elaborao da norma pode sustentar a segunda ver-
so da tese de nenhuma resposta correta. Para que o argumento
do positivismo seja eficaz, deve-se encontrar alguma forma de
positivismo que torne especial a ligao entre essas proposi-
es, de modo que uma proposio de Direito seja verdadeira
tes pontos: (l) O argumento, tal como apresentado aqui, falha diante do que cha-
mei de positivismo semntico no texto. Falha, por exemplo, diante de uma forma
de positivismo que afirma que "O contrato de Tom vlido" significa que os juzes
tm o dever de aplicar o contrato, e a proposio de que "O contrato de Tom no
vlido" significa que os juzes tm o dever de no aplic-lo. Mas o positivismo
semntico no indefensveL (2) O argumento tambm falha diante de uma forma
de positivismo que sustenta as seguintes afirmaes. As proposies de Direito
podem ser divididas em duas categorias, que podem ser chamadas de inerentemen-
te positivas (ou inerentemente mandatrias ou alguma coisa do tipo) e inerentemente
negativas (ou inerentemente permissivas etc.), tais que, para toda proposio de
Direito e sua negao, uma inerentemente positiva e a outra inerentemente negati-
va. Se assim, ento pode-se defender uma forma de positivismo que sustenta que
uma proposio de Direito positiva equivalente em funo de verdade a algum
enunciado a respeito de atos legislativos, de modo que, por exemplo, verdadeira
se e apenas se a autoridade soberana assim ordenou, mas que no assim para pro-
posies de Direito negativas, que podem ser verdadeiras em virtude de a autorida-
de soberana no ordenar a proposio positiva relacionada. Mas observe que essa
forma de positivismo pressupe um tipo de reducionismo. Isto , supe que todas
as proposies de Direito que, na superficie, no afirmam nem negam deveres ou
permisses podem ser traduzidas, sem nenhuma modificao nem perda de signifi-
cado, em proposies que o faam. Tambm supe que, quando essa reduo le-
vada a cabo, cada proposio assim reduzida pertencer a uma categoria oposta
quela a que reduzida a sua negao, em vez de, por exemplo, cada uma ser vista
como (no fundo) afirmaes de permisso que no podem, como questo de Di-
reito, ser ambas verdadeiras. Supe, alm disso, que a proposio normativa que
expressa, de que tudo que no proibido permitido, corresponde realidade da
prtica jurdica. Essa suposio pode ser razovel em casos em que o Direito inter-
vm numa tbula rasa, como quando so estabelecidas normas jurdicas de proprie-
dade para uma comunidade que no tem nenhum esquema de propriedade (pr-jur-
dico). No razovel quando alguma rea do Direito desenvolve-se passo a passo
em vez de instaurar e depois refmar algum princpio abrangente, como no caso, por
exemplo, do desenvolvimento de grandes partes do direito sobre a negligncia. No
considero essas breves observaes como argumentos eficazes contra uma distin-
o cannica positiva/negativa (ou mandatria/permissiva), mas apenas como um
lembrete das dificuldades que tal distino deve vencer.
se, e apenas se, uma proposio sobre atos legislativos for ver-
dadeira, mas no seja falsa quando essa proposio sobre atos
legislativos for falsa. Nenhuma das formas ortodoxas de positi-
vismo parece tornar plausvel essa ligao especial e limitada.
Se uma proposio jurdica verdadeira quando, e apenas quan-
do, um poder soberano emitiu uma espcie particular de co-
mando, ento por que no deveria ser falsa quando ele no emi-
tiu esse comando? Se uma proposio de Direito verdadeira
apenas quando alguma regra da qual decorre a proposio foi
estabelecida, adotada ou aceita de acordo com alguma regra de
reconhecimento, por que no deveria ser falsa quando no foi
estabelecida, adotada nem aceita nenhuma regra de tal tipo?
Tentarei sugerir, por meio de uma analogia, como um po-
sitivista poderia conseguir responder a essas perguntas dificeis
e, com isso, tornar mais plausvel do que parece essa ligao
unilateral especial. Suponha que um grupo de estudiosos de
Dickens pretenda discutir David Copperfield como se David
fosse uma pessoa real. Eles propem, por exemplo, dizer que
David freqentou a Salem House, que foi industrioso etc. Po-
deriam muito bem desenvolver as seguintes regras bsicas go-
vernando essas vrias asseres:
(1) Qualquer proposio sobre David deve ser afirmada como
"verdadeira" se Dickens a disse, ou se disse alguma outra
coisa que teria sido incoerente caso Dickens a negasse.
(2) Qualquer proposio pode ser negada como "falsa" se Dickens
a negou, ou se disse alguma outra coisa que teria sido incoe-
rente caso Dickens a dissesse.
A primeira verso da tese de nenhuma resposta correta
no seria vlida nessa tarefa. Considere qualquer conceito que
usamos para descrever pessoas reais, de tal modo que, se for
verdade que uma pessoa tem o atributo em questo, falso que
ela no o tem, e, se falso que ela tem o atributo, verdadeiro
que ela no o tem. Esse conceito ter o mesmo comportamento
lgico na discusso literria. Se for verdadeiro que David fre-
qentou a Salem House, ento deve ser falso, pelas regras, que
ele no a freqentou, e vice-versa. Se verdadeiro que l David
teve um caso com Steerforth, ento deve ser falso, pelas regras,
que ele no teve, e vice-versa. Se verdade que David tinha san-
gue tipo A, ento falso que no tinha, e vice-versa. Podemos
at mesmo dizer, sobre David como pessoa real, que, para
qualquer atributo, verdadeiro que David ou tinha esse atribu-
to ou no o tinha, porque a lei do meio excludo uma verdade
necessria que seria incoerente Dickens negar depois de ter
dito absolutamente qualquer coisa sobre David.
Mas a segunda verso da tese de nenhuma resposta corre-
ta seria vlida na tarefa literria, pois haveria muitas proposi-
es sobre David que os participantes saberiam no ser poss-
vel afirmar como verdadeiras nem negar como falsas. Dickens
nunca disse que David teve um caso homossexual com Steer-
forth e, se o negasse, isso no seria incompatvel com nada do
que disse. Mas ele no o negou e, se o afirmasse, isso no seria
incompatvel com nada do que disse. Assim, os participantes
no podem afirmar nem negar a proposio, no porque care-
cem de informao suficiente, mas porque tm informao
suficiente para ter certeza de que, pelas suas regras, a proposi-
o no verdadeira nem falsa.
Esse relato sugere uma forma de positivismo que prov a
ligao especial que descrevi entre proposies de Direito e
proposies sobre atos legislativos. O Direito um empreendi-
mento tal que as proposies de Direito no descrevem o mun-
do real da maneira como o fazem as proposies comuns, mas
so antes proposies cuja assero garantida por regras
bsicas como as do exerccio literrio. Uma proposio de Di-
reito pode ser afirmada como verdadeira, por essas regras b-
sicas, se o poder soberano emitiu um comando de certo tipo,
ou se funcionrios adotaram certos tipos de regras de certa ma-
neira, ou algo assim. A mesma proposio somente poder ser
negada como falsa se o poder soberano ordenou o contrrio, ou
se os funcionrios adotaram um regra contrria etc. Essa for-
ma de positivismo no pressupe a primeira verso da tese de
nenhuma resposta correta porque no sugere a existncia de ne-
nhum espao conceitual, na instituio do Direito, entre qual-
quer proposio e sua negao aparente. No supe que a pro-
posio de que um contrato vlido e a proposio de que no
vlido podem ser ambas falsas. Mas realmente sustenta a
segunda verso da tese, porque demonstra como uma proposi-
o particular pode no ser nem verdadeira nem falsa, no por
causa de alguma impreciso ou textura aberta na linguagem
consagrada, mas porque as regras bsicas da tarefa jurdica,
como as regras bsicas da tarefa literria que descrevi, tm essa
conseqncia.
Devemos agora observar que essa forma de positivismo
difere de outras formas mais conhecidas num aspecto impor-
tante. O positivismo ortodoxo, em cada uma de suas formas,
afirma alguma espcie de ligao conceitual entre o direito e o
ato ou atos particulares designados pela teoria como atos cons-
tituintes de lei. Para um positivista austiniano, por exemplo, o
fato de o direito ser o comando do poder soberano no sim-
plesmente a conseqncia das prticas jurdicas particulares de
alguns pases. Pelo contrrio, constitutivo da prpria idia de
direito. Mas a nova verso do positivismo que elaborei, basea-
da na analogia do exerccio literrio, no permite ao positivis-
mo uma pretenso to global. Ele deve contentar-se em dizer
(como acontece) que os cidados e funcionrios de uma deter-
minada jurisdio seguem regras bsicas sobre a afirmao e a
negao de proposies jurdicas de tal modo que nenhuma
proposio pode ser afirmada, a menos que um poder sobera-
no tenha feito o comando adequado, ou negada, a menos que
um poder soberano tenha feito o comando contrrio, e que, por
essa razo, h proposies de Direito que no podem ser afir-
madas nem negadas. Todavia, sua afirmao no a de que
devem existir, em qualquer sistema jurdico, questes de Di-
reito que por esse motivo no tm nenhuma resposta certa, mas,
apenas, de que, por esse motivo, tais questes existem. Ele
deve pelo menos reconhecer a possibilidade de outro sistema
jurdico que siga regras bsicas muito diferentes a respeito da
afirmao e da negao de proposies de Direito, e deve tam-
bm reconhecer que questes de Direito que no tm respostas
certas no sistema que ele descreve tm respostas certas nesses
outros sistemas, ainda que nenhum comando ou atos legislati-
200 UMA QUESTO DEPRINCPIO ODIREITO COMO INTERPRETAO 201
202 UMA QUESTO DEPRINCPIO ODIREITO COMO INTERPRETAO
203
vos adicionais tenham ocorrido aliso No dificil imaginar es-
ses outros sistemas.
Os participantes do exerccio literrio (retomando a essa
analogia) escolheram regras bsicas menos rigorosas. Pode-
ramos, na verdade, distinguir muitas variedades do exerccio
literrio relaxando progressivamente essas regras bsicas. A
segunda forma do exerccio poderia permitir, por exemplo, que
proposies adicionais sobre David pudessem ser afirmadas
como verdadeiras (ou negadas como falsas) se fosse realmente
muito provvel (ou realmente muito improvvel) que uma pes-
soa real, que tivesse as qualidades verdadeiras para David se-
gundo o exerccio-padro, tambm tivesse as caractersticas
afirmadas nas proposies adicionais. A segunda verso da tese
de nenhuma resposta correta ainda seria vlida para a segunda
forma do exerccio literrio, mas nessa forma haveria bem me-
nos casos de questes que no tm nenhuma resposta correta
do que na primeira, no porque os dados primrios do que dis-
se Dickens mudaram, mas porque as regras bsicas agora ga-
rantem a afirmao ou a negao de muito mais elementos.
Podemos imaginar uma terceira forma do exerccio em que o
nmero de tais perguntas seria reduzido a perguntas muito abor-
recidas que ningum desejaria fazer. As regras dessa terceira
forma estipulam que uma proposio adicional sobre David
pode ser afirmada como verdadeira (ou negada como falsa) se
5. Espero que o "novo" positivista no faa um tipo diferente de afirmao.
Ele pode dizer que um sistema jurdico existe apenas se cidados e autoridades
seguem as mesmas regras fundamentais que ele estipulou e que, se no o fazem
(mas, ao contrrio, seguem algumas regras bsicas diferentes do tipo que descrevo
em pargrafos subseqentes), ento o sistema no pode ser considerado um siste-
ma jurdico. Ele no poderia apresentar nenhuma justificativa na linguagem comum
para esse exemplo de tirania lingistica, de modo que sua teoria se tornaria sim-
plesmente uma estipulao infrutfera, como se um estudante de literatura afirmas-
se que as diferentes formas de crtica literria descritas no pargrafo seguinte do
texto no so formas de crtica literria. Cairia na mesma banalidade se dissesse
que, apesar de um sistema poltico poder ser considerado um sistema jurdico,
mesmo seguindo diferentes regras bsicas, a resposta para a questo a respeito da
funo de um tribunal s podera ser considerada uma resposta jurdica se fosse
conformar a suas prprias regras fundamentais.
ela ajustar-se melhor (OU pior) que sua negao s proposies
j estabelecidas, porque explica de maneira mais satisfatria
por que David era o que era, disse o que disse ou fez o que fez
segundo as proposies j aceitas. Na verdade, a crtica liter-
ria muitas vezes assume a forma de um exerccio muito mais
prximo dessa terceira forma do que das outras duas.
De modo semelhante, podemos imaginar formas diferen-
tes da tarefa jurdica supondo regras bsicas progressivamente
menos estritas de afirmao e negao das proposies de Di-
reito. Podemos imaginar uma incumbncia como a primeira
forma do exerccio literrio, na qual os participantes afirmam
ou negam proposies de Direito apenas se algum legislador
legtimo afirmou ou negou essas proposies, ou outras que se
vinculam a elas. Mas tambm podemos imaginar uma tarefa
muito mais parecida com a terceira forma, na qual os partici-
pantes afirmam (OU negam) proposies que se ajustam me-
lhor (ou pior) teoria poltica que oferece a melhor justificati-
va para proposies de Direito j estabelecidas.
A questo de se existe ou no uma resposta correta para
qualquer questo especfica de Direito depender essencial-
mente de qual das formas da tarefa jurdica est em jogo. Se
for semelhante primeira forma do exerccio literrio, ento a
questo quanto ao contrato de Tom ser vlido ou no ter uma
resposta certa com base nos fatos simples que estipulei no in-
cio do ensaio. Mas, por outro lado, se for como a terceira for-
ma, essa questo, quase com certeza, ter uma resposta certa,
pois muito improvvel, por razes que considerarei mais de-
talhadamente na prxima seo, que uma resposta no se ajus-
te melhor no sentido que acabo de descrever. Se um positivista
deseja argumentar que, em casos como o de Tom, no h ne-
~ u resposta certa, de modo que a discricionariedade judi-
CIal deve ser exercida, quer queira quer no, ento ele precisa
demonstrar que nossa prtica jurdica como a primeira forma
do exerccio literrio e no como a terceira. (Deixo de lado a
questo de se a ltima valeria como descrio positivista do Di-
reito.) Contudo, se nosso sistema mais parecido com a pri-
meira forma do que com a terceira, uma questo de fato. Por-
oargumento da controvrsia
tanto, mesmo que aceitemos a anlise geral de Direito que ofe-
reci, que sustenta que proposies jurdicas no so diretamente
verdadeiras nem falsas em relao a algum parmetro externo,
mas, antes, proposies cuja afirmao ou negao permiti-
da por regras bsicas que variam com a prtica, nada podemos
inferir, a partir dessa teoria geral do Direito, quanto medida
em que a segunda verso da tese de nenhuma resposta correta
verdadeira para qualquer jurisdio jurdica especfica.
Tratarei agora o que penso ter sido o argumento mais in-
fluente a favor da segunda verso da tese de nenhuma resposta
correta, embora esse argumento nem sempre tenha sido reco-
nhecido ou claramente exposto no pensamento daqueles que
influenciou. O argumento pode ser apresentado na forma de
uma doutrina que chamarei de tese da demonstrabilidade. Essa
tese afirma que, se no se pode demonstrar que uma proposi-
o verdadeira, depois que todos os fatos concretos que pos-
sam ser relevantes para sua veracidade sejam conhecidos ou
estipulados, ento ela no pode ser verdadeira. Com "fatos
concretos" quero designar fatos fsicos e fatos relativos ao com-
portamento (incluindo os pensamentos e atitudes) das pessoas.
Com "demonstrar" quero dizer fundamentar com argumentos
de tal tipo que qualquer pessoa que compreenda a linguagem
em que foi formulada a proposio deva assentir sua veraci-
dade ou ser condenada por irracionalidade.
Se a tese da demonstrabilidade vlida, ento devem exis-
tir questes jurdicas para as quais no se pode dar nenhuma
resposta certa, porque nem a proposio de que algum concei-
to dispositivo vlido nem a proposio de que ele no vli-
do podem ser verdadeiras. Se juristas sensatos podem discor-
dar quanto a se contratos firmados no domingo so sacrlegos
no sentido legal, porque sustentam vises diferentes sobre como
devem ser interpretadas as leis que contm termos imprecisos,
ento no se pode demonstrar a veracidade da proposio de
205 ODIREITO COMO INTERPRETAO
que o contrato de Tom vlido, mesmo que todos os fatos so-
bre o que os legisladores tinham em mente sejam conhecidos
ou estipulados. Portanto, pela tese da demonstrabilidade, no
pode ser verdadeira. Mas o mesmo vlido para a proposio
de que o contrato de Tom no vlido. Como nenhuma dessas
proposies pode ser verdadeira, e como se supem que elas
esgotam o mbito de respostas possveis, ento no h nenhu-
ma resposta certa para a pergunta.
A tese da demonstrabilidade, portanto, oferece um argu-
mento conclusivo em favor da segunda verso da tese de ne-
nhuma resposta correta. Mas por que deveramos aceitar a tese
da demonstrabilidade? Naturalmente, qualquer um que abrace
uma forma estrita de empirismo na metafsica ir aceit-la. Se
acreditamos que nenhuma proposio pode ser verdadeira
exceto em virtude de algum fato que a faa verdadeira, e que
no existe nenhum fato no mundo, a no ser os fatos concretos,
a tese da demonstrabilidade decorre dessa metafsica. Somente
seria possvel acreditar racionalmente que uma proposio
verdadeira, mesmo que sua veracidade no seja demonstrada
depois de conhecidos ou estipulados todos os fatos concretos,
se houvesse alguma outra coisa no mundo em virtude da qual
ela pudesse ser verdadeira. Mas se no h mais nada, no se
pode acreditar racionalmente que ela verdadeira; a impossi-
bilidade dos fatos concretos em faz-la verdadeira teriam es-
gotado qualquer esperana de faz-la verdadeira.
Mas se, por outro lado, supomos que existe alguma outra
coisa no mundo, alm de fatos concretos, em virtude da qual
proposies de Direito possam ser verdadeiras, a tese da de-
monstrabilidade, na forma em que a expressei, deve ser falsa.
Suponha, por exemplo, que h fatos morais, que no so sim-
plesmente fatos fsicos ou fatos relativos a pensamentos ou ati-
tudes das pessoas. No quero dizer que existam o que s vezes
se denominam fatos morais "transcendentes" ou "platnicos";
na verdade, no sei o que seriam. Pretendo apenas supor que
uma determinada instituio social, como a escravido, pode
ser injusta, no porque as pessoas pensam que injusta ou tm
convenes segundo as quais ela injusta, ou qualquer coisa
UMA QUESTO DEPRINCipIO
204
206
UMA QUESTODE PRINCPIO
ODIREITO COMO INTERPRETAO 207
do tipo, mas apenas porque a escravido injusta. Se existem
tais fatos morais, ento pode-se racionalmente supor que uma
proposio de Direito verdadeira mesmo que os juristas conti-
nuem a discordar quanto proposio depois de conhecidos ou
estipulados todos os fatos concretos. Pode ser verdadeira em
virtude de um fato moral que no conhecido nem estipulado.
A tese da demonstrabilidade, portanto, parece depender de
uma resposta pergunta acerca do que existe. Meu objetivo, neste
ensaio, no tornar plausvel a idia de que os fatos morais exis-
tem, mas tentar sustentar a idia de que existem alguns fatos,
alm dos fatos concretos. Quero, para esse propsito, conside-
rar novamente a terceira forma do exerccio literrio que des-
crevi na ltima seo. Os participantes afirmam uma proposi-
o sobre David como verdadeira (ou a negam como falsa) se
essa proposio ajusta-se melhor (ou pior) que sua negao s
proposies j estabelecidas, porque ela explica de maneira
mais satisfatria por que David fez o que fez, disse o que disse
ou pensou o que pensou, segundo as proposies estabelecidas.
No pretendo levantar a questo de se pessoas fictcias
so, em algum sentido, reais, de modo que se possa dizer que
todas essas proposies so verdadeiras a respeito de algum
ou de alguma coisa. Isto , no pretendo sugerir que, alm dos
fatos concretos, existem fatos como o de David Copperfield
ter lido Harnlet pela primeira vez na Salem House. O exerccio
literrio que imagino no precisa dessa suposio para ter sen-
tido. Mas requer a suposio de que existem fatos de coerncia
narrativa, como o fato de que a hiptese de David ter tido uma
relao sexual com Steerforth oferece uma explicao mais
satisfatria para o que ele fez e pensou subseqentemente do
que a hiptese de que ele no teve.
Isso no , na minha opinio, um fato concreto. No o
tipo de fato que seja, mesmo em princpio, demonstrvel por
mtodos cientficos comuns. Como ningum nunca teve exata-
mente a histria e o carter que Dickens disse que David tinha,
no podemos fornecer argumentos de probabilidade comuns,
mesmo quando conhecidas todas as histrias de pessoas reais,
que convenceriam necessariamente qualquer homem racional
a aceitar ou rejeitar a hiptese. Em alguns casos, o argumento
a favor de uma proposio ser to forte, sem dvida, que dire-
mos que qualquer participante que no concorde com essa pro-
posio incompetente para o exerccio. Em outros casos, no
diremos isso; diremos que h tanto a dizer sobre ambos os
lados que a discordncia entre participantes competentes seria
razovel.
Suponha que o exerccio prossiga com relativo sucesso.
Os participantes muitas vezes concordam e, mesmo quando
discordam, compreendem suficientemente bem os argumentos
de ambos os lados para classificar cada conjunto, por exemplo,
numa ordem aproximada de plausibilidade. Suponha agora que
um filsofo empirista examina os procedimentos do grupo e
diz que no existem fatos de coerncia narrativa ou que, de
qualquer modo, no existem tais fatos quando homens razo-
veis podem discordar quanto ao que eles so. Acrescenta que
ningum, portanto, pode ter razo para pensar, em resposta aos
termos do exerccio, que o argumento de que David teve um
caso com Steerforth mais forte que o argumento de que ele
no teve. Por que deveriam ser persuadidos pelo que ele diz?
Esse caso no como o exemplo de Dummett a respeito da bra-
vura de Charles, que mencionei anteriormente. Os participan-
tes realmente tm razes para preferir urna proposio outra,
ou pelo menos acham que tm, e, mesmo quando discordam,
cada um deles pensa que pode distinguir casos em que seus
oponentes tm razes genunas a seu lado de casos em que eles
no tm. Se todos cometeram um erro, e nenhuma razo exis-
te, difcil entender por que pensam que podem faz-lo e
como seu exerccio chegou a ter tal xito.
O argumento do filsofo seria comprometido, alm disso,
pela seguinte considerao. muito provvel que, se fosse con-
vidado a participar do exerccio, descobriria, pelo menos de-
pois de escutar o grupo por algum tempo, que mesmo ele teria
opinies acerca da coerncia narrativa e seria capaz de forne-
cer argumentos que os outros reconheceriam como argumen-
tos, e assim por diante. Mas como pode dizer que acredita ser
mais provvel que David tenha tido um caso com Steerforth, e
oferecer razes para essa opinio, e ainda assim sustentar que
ningum pode ter razes para tal opinio ou que todas as con-
vices desse tipo so iluses?
Suponha que diga que, embora seja verdade que ele e os
outros participantes tm tais opinies, eles as tm apenas como
participantes, de modo que seria inteiramente impossvel para
um observador ou crtico independente dizer que as opinies
de um participante so superiores s de outro. O observador ou
crtico independente teria essas opinies, se viesse a ser um
participante, mesmo em casos controvertidos? Se no, ento
os participantes, com razo, tero dvidas quanto capacidade
dele de julgar seus debates. Mas, se for assim, ele realmente
pensa, aps refletir, que alguns dos participantes tm o argu-
mento melhor, a saber, aqueles com quem ele concordaria. Por
que deixaria de ter essa opinio, e que razes teria para susten-
t-la, quando se retira do debate e reassume o papel de crti-
co? Naturalmente, ele no pode demonstrar suas opinies, seja
como participante seja como crtico, mais do que os outros par-
ticipantes podem demonstrar as suas. Mas o fato de um crtico
estar nessa posio no oferece mais argumentos a favor da
tese da demonstrabilidade que o fato de um participante estar
na mesma posio.
Poderamos agora tomar a ofensiva contra o filsofo e aftr-
mar que o sucesso alcanado no exerccio constitui uma razo
para supor que existem os fatos de coerncia narrativa sobre os
quais os participantes debatem. Ele poderia opor-se a esse
argumento tentando demonstrar que o fato de um determinado
participante sustentar uma opinio particular sobre a coerncia
narrativa pode ser explicado satisfatoriamente considerando-se
apenas a personalidade, os gostos e a histria do participante,
de modo que no necessrio, para explicar suas opinies, su-
por nenhum fato objetivo ao qual esteja reagindo, da maneira
como normalmente supomos fatos objetivos ao explicar por
que as pessoas tm opinies a respeito de fatos concretos.
incerto como ele poderia demonstrar isso. Talvez possa inven-
tar uma mquina capaz de prever, com grande preciso, qual
seria a opinio de um participante acerca de qualquer possvel
pergunta sobre David, assim que fosse alimentada com infor-
altamente especficas sobre a qumica sangunea do
Naturalmente, muito especulativo dizer que, se
a maquma fosse construda, forneceria tais previses no caso
desse exerccio literrio, mas no no caso de, por exemplo, astr-
nomos debatendo sobre o nmero de luas de Jpiter. Se a tese
da demo.nstrabilidade depende da hiptese de que a mquina
fornecena resultados positivos em um caso, mas no em outro
ento ela se apia numa base muito frgil. '
Suponhamos, no obstante, que tal mquina pudesse ser
construda e que forneceria uma informao judiciosa sobre o
exerccio literrio. O que se segue? Seria lcito se o filsofo
c.onclusse o exerccio literrio especial no seguinte sen-
em exerccios, incluindo as cincias experimen-
taIS, os partICIpantes so instrudos a reagir a suas observaes
do mundo exterior de um modo que aumente nosso conheci-
ment..o c?letiv? do mundo. No exerccio literrio, os participan-
tes sao mstruldos a responder a certas questes altamente es-
pecficas que,. como a mquina supostamente provou, no po-
dem ser conSIderadas questes sobre o mundo exterior. So
instrudos a submeter suas respostas s disciplinas da reflexo
e da coerncia e, depois, a fazer certas afirmaes que a instru-
o que receberam os autoriza a fazer com base na autoridade
dessas respostas assim disciplinadas. O exerccio, conduzido
por assim instrudos, serve a um propsito - tal-
vez recreabvo ou cultural- que no aumentar nosso conheci-
mento coletivo do mundo exterior.
Suponha que realmente possa ser feita a distino, ou al-
guma verso mais refinada, entre atividades como a astronomia
e atividades como os jogos literrios. Seria uma descoberta im-
portante e, certamente, gostaramos de marcar a distino de
alguma maneira. Suponha que um filsofo argumente que, em
da distino, no deveramos dizer que as propo-
Sloes afirmadas. pelos participantes do exerccio literrio po-
dem ser verdadeuas ou falsas. Se ele explicasse que desejava
marcar a distino importante dessa maneira, poderamos ou
no concordar que a restrio que ele sugere seja uma forma
208 UMA QUESTODE PRINCPIO ODIREITO COMO INTERPRETAO
209
adequada de fazer isso. Mas devemos ter cuidado para estipu-
lar o que no se deve inferir da deciso de restringir assim o
uso de "verdadeiro" e "falso".
No se deve inferir, por exemplo, que os participantes no
tm nenhuma razo para pensar que umjulgamento de coern-
cia narrativa superior a outro quando discordam a respeito de
qual superior. Eles ainda tm a razo que a atividade os ensi-
na a reconhecer - o fato de sua resposta disciplinada e refletida
s diferentes perguntas que eles fazem por exigncia da ativi-
dade. O filsofo pode admitir isso, mas depois dizer que eles
devem reconhecer que a atividade que os encoraja a fazer jul-
gamentos desse tipo baseia-se numa iluso. Mas se o exerccio
cumpre o seu propsito, seja qual for, que reforma seria justifi-
cada como conseqncia do que ele diz? Se nenhuma reforma
seria justificada, qual a iluso?
Nosso filsofo poderia dizer que a iluso a suposio de
que os fatos sobre coerncia narrativa fazem parte do mundo
externo no mesmo sentido em que os fatos sobre o peso do fer-
ro pertencem ao mundo. Mas os participantes certamente no
pensam que a coerncia narrativa o mesmo tipo de coisa que
o peso do ferro, ou que faz parte do mundo exterior tanto
quanto o peso do ferro. O filsofo pode dizer que eles pensam
que seus julgamentos de coerncia narrativa so objetivos,
quando foi demonstrado que so meramente subjetivos. Mas
sua teoria nos faz perder a antiga distino. Seja qual for o sen-
tido que possam ter os enunciados sobre a coerncia narrativa,
esse sentido lhes atribudo pela atividade que instrui os parti-
cipantes a fazer e a responder a tais enunciados. A afirmao
de que as razes de um no so melhores que as razes de ou-
tro - no fornecem nenhuma garantia superior para sua asser-
o - s pode ser feita de dentro da atividade. De dentro da ati-
vidade (exceto em certas circunstncias que discutirei em bre-
ve) essa afirmao simplesmente falsa, ou, se quisermos evi-
tar essa palavra, simplesmente no garantida. Nosso filsofo,
claro, pode dizer que uma instituio assim construda uma
instituio tola, e talvez seja esse o caso. Se ou no, vai de-
pender de se a atividade, tomada como um todo, atende a algum
6. Dworkin, "Hard Cases", Taking Rights Seriously.
propsito valioso e se o atende melhor do que o faria uma
forma modificada da atividade.
A terceira forma do exerccio literrio, portanto, cria pro-
ble.mas para a tese ?a demonstrabilidade. Sugeri, na seo an-
tenor, que nosso SIstema jurdico pode assemelhar-se a essa
forma do exerccio literrio. Na verdade, apresentei em outra
parte uma teoria de prestao jurisdicional que oferece a se-
de nossa atividade jurdica
6
Uma proposio
de DIreIto, como a proposio de que o contrato de Tom vli-
do, se a melhor justificativa que se pode fornecer
para o conjunto de proposies de Direito tidas como estabele-
cidas fornece um argumento melhor a favor dessa proposio
que a favor da proposio contrria, de que o contrato de Tom
no vlido, mas falsa se essa justificativa fornece um argu-
mento melhor a favor dessa proposio contrria. H diferen-
as entre a idia de coerncia empregada nessa
descno do raciocnio jurdico e a idia de coerncia narrati-
va utilizada no exerccio literrio. O raciocnio jurdico faz uso
da idia de coerncia normativa, que claramente mais com-
plexa que a coerncia narrativa e, pode-se considerar, introduz
novos fundamentos para afirmaes de subjetivismo. No obs-
tante, a comparao talvez ajude a explicar por que razovel
supor que pode existir uma resposta correta para a questo de
o contrato de Tom ou no vlido, mesmo que a resposta
nao possa ser demonstrada.
A comparao tambm til por outra razo. Ela nos aju-
da a compreender por que, embora rejeitemos a tese da demons-
trabilidade e, portanto, rejeitemos a idia de que no existe ne-
nhuma re,sposta se,mpre. que a resposta certa no seja
demonstravel, sena razoavel dIzer que em certos casos muito
no existe nenhuma reposta certa para uma questo
de DIreIto. Em algumas circunstncias, inclusive na terceira
forma do exerccio literrio, pode ser justificada a recusa dos
participantes em afirmar que David tem ou no algum atribu-
to. Suponha que se levante a questo de determinar se David
211 ODIREITO COMO INTERPRETAO
UMA QUESTO DE PRINCPIO
210
tinha sangue tipo A ou no, e no h nenhuma razo para pen-
sar que um garoto com esse tipo de sangue estaria mais pro-
penso que um garoto com outro tipo de sangue a ter a
o carter que Dickens estipula. A proposio de que DavId u-
nha sangue tipo A no vaga; podemos dizer que qualquer ga-
roto que existiu tinha sangue tipo A ou no, e que existe uma
resposta certa para a questo de se ele o tinha ou no, embora
nunca nos seja possvel saber. Mas as condies assertivas do
exerccio literrio probem que se diga isso sobre David; pare-
ce mais sensato, dadas essas condies, dizer que, embora a
proposio de que ele tinha esse tipo de sangue no seja verda-
deira, a proposio de que ele no o tinha tambm no ver-
dadeira. Emtal caso, os fundamentos para afirmar que no exis-
te nenhuma resposta certa para a questo no se baseiam numa
crtica externa da atividade ou em qualquer posio filosfica
externa como a tese da demonstrabilidade. Os fundamentos
consistem simplesmente em que essa a resposta correta nos
termos da prpria atividade. Podemos imaginar uma contro-
vrsia genuna sobre se, em um caso particular, essa a respos-
ta certa. Alguns poderiam dizer que existe uma razo para pen-
sar que garotos como David seriam mais propensos a ter
gue tipo A; outros diriam que h razo para pensar que senam
mais propensos a no o ter; e outros ainda pensariam que
h razes para pensar nem uma coisa nem outra, ou que, quaIS-
quer que fossem as razes, seriam to igualmente equilibradas
que no se poderia fazer nenhuma discriminao sensata. .
As ocasies em que os participantes seriam tentados a dI-
zer que no h nenhuma resposta certa para alguma pergunta
sobre David seriam uma funo de duas consideraes. A pri-
meira a extenso do romance, ou melhor, a densidade das in-
formaes que Dickens realmente fornece. A segunda o car-
ter da pergunta. Se a questo diz respeito a uma caracterstica
distribuda aleatoriamente por uma populao, de modo que o
fato de um garoto ter as caractersticas especficas que Dickens
descreveu, no importa quo densa seja a descrio, pode ter
pouca influncia sobre a questo de se ele tem ou no tal carac-
terstica, ento mais provvel que a questo no tenha nenhu-
ma resposta certa.
7. Ibid.
8. Examino a relao entre essas duas dimenses dajustificativa em "A Reply
to Critics", Taking Rights Seriously (brochura, 1978).
Podemos imaginar questes, dentro de um sistema jurdi-
co, que no teriam nenhuma resposta certa pela mesma razo?
Isso depende no s do sistema jurdico, mas tambm de como
compreendemos e expandimos a afirmao, mencionada h
pouco, de que uma proposio de Direito bem fundada se faz
parte da melhor justificativa que se pode oferecer para o con-
junto de proposies jurdicas tidas como estabelecidas. Argu-
mento que h duas dimenses ao longo das quais se deve jul-
gar se uma teoria fornece a melhor justificao dos dados jur-
dicos disponveis: a dimenso da adequao e a dimenso da
moralidade poltica? A dimenso da adequao supe que uma
teoria poltica pro tanto uma justificativa melhor que outra
se, grosso modo, algum que a sustentasse pudesse, a servio
dela, aplicar mais daquilo que est estabelecido do que algum
que sustentasse a outra. Duas teorias diferentes podem forne-
cer justificativas igualmente boas, segundo essa dimenso, em
sistemas jurdicos imaturos, com poucas regras estabelecidas,
ou em sistemas jurdicos que tratam apenas de um mbito limi-
tado da conduta de seus participantes. Mas, em um sistema
moderno, desenvolvido e complexo, a probabilidade antece-
dente desse tipo de empate muito pequena. O empate poss-
vel em qualquer sistema, mas ser to raro nos sistemas mo-
dernos a ponto de ser extico. No quero dizer que ser raro
que os juristas discordem sobre qual teoria fornece, mesmo
nessa dimenso, uma justificativa melhor. Ser raro que mui-
tos juristas concordem que nenhuma fornece uma adequao
melhor que a outra.
A segunda dimenso - a dimenso da moralidade poltica
- supe que, se duas justificativas oferecem uma adequao
igualmente boa aos dados jurdicos, uma delas, no obstante,
oferece uma justificativa melhor que a outra se for superior en-
quanto teoria poltica ou moral; isto , se apreende melhor os
direitos que as pessoas realmente tm
8
A disponibilidade des-
213
ODIREITO COMOINTERPRETAO
UMA QUESTO DE PRINCipIO 212
sa segunda dimenso toma ainda mais improvvel que algum
caso especfico no tenha nenhuma resposta certa. Mas a fora
da segunda dimenso - e o carter da indeterminao que in-
troduz - ser objeto de disputa, porque juristas que sustentam
tipos diferentes de teoria moral iro avali-las de maneira dife-
rente. Cticos morais declarados argumentaro que a segunda
dimenso no acrescenta nada porque nenhuma teoria supe-
rior, em matria de moralidade poltica, a nenhuma outra. Se
algum caso, levando em conta apenas a primeira dimenso,
no tem resposta certa, esse caso no tem nenhuma resposta
certa tout court. Algum que sustente uma antiquada teoria
utilitarista de direitos, de prazer-dor, por outro lado, achar
inacreditvel que duas teorias distintas o suficiente para exigir
decises diferentes em qualquer caso especfico, venham a ter
o mesmo resultado na segunda dimenso. Reconhecer a pos-
sibilidade terica de que dois conjuntos distintos de regras mo-
rais tenham exatamente as mesmas conseqncias de prazer-
dor a longo prazo; mas achar que a possibilidade to peque-
na que pode ser ignorada na prtica.
No caso de algumas teorias referentes aos direitos indivi-
duais, ser problemtico saber se existe at mesmo a possibi-
lidade terica de nenhuma resposta correta. Suponha uma teo-
ria de moralidade poltica baseada nos direitos que busque
fundamentar os direitos individuais particulares em algum
presumido direito absoluto de ser tratado com eqidade, isto
, com igual interesse e respeito. Dois juristas que aceitem
essa teoria geral podem sustentar concepes diferentes acer-
ca do que considerar como igual respeito. Um terceiro jurista
pode plausivelmente acreditar que nenhum deles est certo
porque as duas concepes de respeito so igualmente boas?
Assim que compreendemos as idias do antiquado utilitarista,
podemos entender qual o sentido de supor uma equivalncia,
nesse sistema, entre dois atos ou duas regras ou princpios.
So equivalentes se cada um produz exatamente o mesmo
saldo positivo de prazer. Mas no to fcil perceber como
algum poderia aceitar a idia geral da teoria do igual respeito
e, ainda assim, sustentar no que tem dvidas quanto a qual
concepo melhor, mas que nenhuma delas o . Parece no
haver nenhum espao aqui para a idia comum de um empate.
Se no existe nenhuma resposta certa em um caso controver-
so: acontecer em virtude de algum tipo mais proble-
matico de mdeterminao ou incomensurabilidade na teoria
moral.
A questo, portanto, de se existem casos sem nenhuma
resposta certa em um determinado sistema jurdico - e se tais
casos so raros ou numerosos - no uma questo emprica
comum. Acredito que tais casos, se que existem, devem ser
extremamente raros nos Estados Unidos e na Gr-Bretanha.
Algum que conteste isso no pode, se os argumentos deste
ensaio esto certos, fundamentar seu argumento valendo-se sim-
plesmente da tese da demonstrabilidade ou dos outros argu-
mentos a priori considerados anteriormente. E nem provavel-
mente ter xito se tentar encontrar exemplos efetivos de ca-
sos sem nenhuma resposta certa numa investigao, caso a
caso, dos relatos jurdicos. Cada relato de caso contm um pa-
recer sustentando que, na comparao, um lado tem o melhor
argumento no debate jurdico. Alguns casos trazem tambm
um parecer discordante, mas isso tambm indica que um lado
tem o melhor argumento. Talvez, tanto as opinies da maioria
como as da minoria estejam erradas. Talvez alguma combina-
o de anlise jurdica e filosfica possa demonstrar que nes-
se caso particular, nenhum argumento a favor de dos
lados comparativamente mais forte. Mas extremamente
improvvel que um argumento de que isso que aconteceu
num d.eterminado caso convena todos os juristas. Qualquer
caso cItado como exemplo por um estudioso ser contestado
pelos outros.
O argumento de que estou errado, portanto, deve ser um
Deve contestar minha suposio de que
em um sIstema JundIco complexo e abrangente improvvel
que duas teses difiram a ponto de exigir respostas diferentes
em algum caso e, ainda assim, adequar-se igualmente bem ao
relevante. Deve fornecer e defender algu-
ma Idem de ceticIsmo, ou de indeterminao na teoria moral,
214 UMA QUESTO DEPRINCiPIO
ODIREITO COMO INTERPRETAO
215
que torne plausvel supor que nenhuma de tais teorias 'pode
ser preferida em detrimento da outra com base ?a morahd.ade
poltica. No acho que tal argumento tenha
apesar de certamente no ter demonstrado que ISSO seja Im-
possvel.
216
UMA QUESTO DE PRINCPIO
Captulo 6
De que maneira o Direito
se assemelha literatura*
Sustentarei que a prtica jurdica um exerccio de inter-
pretao no apenas quando os juristas interpretam documen-
tos ou leis especficas, mas de modo geral. O Direito, assim
concebido, profunda e inteiramente poltico. Juristas e juzes
no podem evitar a poltica no sentido amplo da teoria poltica.
Mas o Direito no uma questo de poltica pessoal ou parti-
dria, e uma crtica do Direito que no compreenda essa dife-
rena fornecer uma compreenso pobre e uma orientao mais
pobre ainda. Proponho que podemos melhorar nossa com-
preenso do Direito comparando a interpretao jurdica com
a interpretao em outros campos do conhecimento, especial-
mente a literatura. Tambm suponho que o Direito, sendo mais
bem compreendido, propiciar um entendimento melhor do
que a interpretao em geral.
o Direito
O problema central da doutrina jurdica analtica diz res-
peito ao sentido que se deve dar s proposies de Direito. Re-
firo-me aos vrios enunciados que os juristas fazem ao descre-
ver o que o Direito com relao a uma certa questo. As pro-
posies jurdicas podem ser muito abstratas e gerais - como a
* Publicado originalmente em Criticai Inquiry, setembro de 1982. Reim-
presso em W. J. T. Mitchell (org.), The Politics oflnterpretation (Chicago e Lon-
dres: Chicago University Press, 1983). Rona1d Dworkin.
de que os estados dos Estados Unidos no podem fazer discri-
minaes raciais na prestao de servios bsicos aos seus
cidados -, ou relativamente concretas - como a proposio de
que algum que aceita um cheque no curso normal de uma
transao, sem notar nenhum defeito no ttulo, tem o direito de
saque ante o emitente -, ou muito concretas - como a proposi-
o de que a sra. X responsvel por danos perante o sr. Y, na
quantia de $ 1.150, porque ele escorregou em sua calada es-
corregadia e quebrou a bacia. Em cada caso surge uma dificul-
dade. De que tratam as proposies jurdicas? O que pode tor-
n-las verdadeiras ou falsas?
A dificuldade surge porque as proposies de Direito pa-
recem ser descritivas - dizem respeito a como as coisas so no
Direito, no como deveriam ser - e, no entanto, revelou-se ex-
tremamente dificil dizer exatamente o que que elas descre-
vem. Os positivistas jurdicos acreditam que as proposies de
Direito so, na verdade, inteiramente descritivas: so trechos
da histria. Uma proposio jurdica, a seu ver, somente ver-
dadeira caso tenha ocorrido algum evento de natureza legisla-
tiva do tipo citado; caso contrrio, no . Isso parece funcionar
razoavelmente bem em casos muito simples. Se o legislativo
de Illinois aprova as palavras "Nenhum testamento ser vlido
sem trs testemunhas", a proposio de Direito, de que um tes-
tamento de Illinois precisa de trs testemunhas, parece ser ver-
dadeira apenas devido a esse evento histrico.
Mas, em casos mais dificeis, a anlise falha. Considere a
proposio de que um esquema de ao afirmativa (ainda no
examinado pelos tribunais) constitucionalmente vlido. Se
isso verdade, no pode ser por causa do texto da Constituio
nem de decises anteriores dos tribunais, porque juristas razo-
veis, que sabem exatamente o que diz a Constituio e o que
fizeram os tribunais, ainda assim podem discordar quanto a ser
ou no verdade. (Duvido de que a anlise dos positivistas seja
vlida mesmo no caso simples do testamento, mas essa uma
outra questo, sobre a qual no discutirei aqui.)
Quais so as outras possibilidades? Uma supor que pro-
posies de Direito controvertidas, como o enunciado da ao
afirmativa, no so, de modo algum, descritivas, mas expres-
ses do que o falante quer que o Direito seja. Outra mais am-
biciosa: enunciados controvertidos so tentativas de descrever
algum Direito objetivo puro ou natural, que existe em virtude
da verdade moral objetiva, no da deciso histrica. Mas os dois
esquemas consideram alguns enunciados jurdicos, pelo me-
nos, como puramente valorativos, distintos de enunciados des-
critivos: expressam o que o falante prefere - sua poltica pes-
soal - ou o que ele acredita ser objetivamente exigido pelos
princpios de uma moralidade poltica ideal. Nenhum desses
esquemas plausvel, pois algum que diga que um determi-
nado plano de ao afirmativa, que no foi examinado pelos
tribunais, constitucional, realmente pretende descrever o Di-
reito como , no como quer que seja ou como pensa que deve-
ria ser, de acordo com a melhor teoria moral. Poderia dizer que
lamenta que o plano seja constitucional e que, segundo a me-
lhor teoria moral, no deveria s-lo.
H uma alternativa melhor: as proposies de Direito no
so meras descries da histria jurdica, de maneira inequvoca,
nem so simplesmente valorativas, em algum sentido disso-
ciado da histria jurdica. So interpretativas da histria jurdi-
ca, que combina elementos tanto da descrio quanto da va-
lorao, sendo porm diferente de ambas. Essa sugesto pare-
cer adequada, pelo menos primeira vista, para muitos juris-
tas e filsofos jurdicos. Eles tm o costume de dizer que o
Direito uma questo de interpretao - mas, talvez, somente
por causa do que entendem por interpretao. Quando uma lei
(ou a Constituio) obscura em algum ponto, porque algum
termo crucial impreciso ou uma sentena ambgua, os juris-
tas dizem que a lei deve ser interpretada, e aplicam o que cha-
mam "tcnicas de interpretao da lei". A maior parte da lite-
ratura presume que a interpretao de um documento consiste
em descobrir o que seus autores (os legisladores ou os consti-
tuintes) queriam dizer ao usar as palavras que usaram. Mas os
juristas reconhecem que, em muitas questes, o autor no teve
nenhuma inteno e que, em outras, impossvel conhecer sua
inteno. Alguns juristas adotam uma posio mais ctica. Se-
218 UMA QUESTODE PRINCPIO ODIREITO COMO INTERPRETAO
219
gundo eles, sempre que os juzes fingem estar descobrindo a
inteno por trs de alguma legislao, isso apenas uma cor-
tina de fumaa atrs da qual eles impem sua prpria viso
acerca do que a lei deveria ter sido.
A interpretao como tcnica de anlise jurdica menos
comum no caso do Common Law, mas no desconhecida. Su-
ponha que o Supremo Tribunal de Illinois decidisse, muitos
anos atrs, que um motorista negligente que atropelou uma
criana era responsvel pelo dano emocional sofrido pela me
da criana, que estava ao lado dela na rua. Uma tia promove
uma ao contra outro motorista descuidado pelo dano emo-
cional sofrido ao ouvir pelo telefone, a muitas milhas do lugar
do acidente, que sua sobrinha fora atropelada. A tia tem direito
a reparao por esse dano? Os advogados muitas vezes dizem
que isso uma questo de interpretar corretamente a deciso
anterior. A teoria jurdica da qual o juiz anterior realmente se
valeu, ao tomar sua deciso sobre a me na rua, inclui a tia ao
telefone? Mais uma vez, os cticos assinalam ser improvvel
que o primeiro juiz tivesse em mente alguma teoria suficiente-
mente desenvolvida para decidir o caso da tia em qualquer sen-
tido, de modo que um juiz que "interpreta" a deciso anterior
est, na verdade, criando um novo Direito da maneira que jul-
gamelhor.
Contudo, a idia da interpretao no pode servir como
descrio geral da natureza ou veracidade das proposies de
Direito, a menos que seja separada dessas associaes com o
significado ou inteno do falante. Do contrrio, torna-se sim-
plesmente uma verso da tese positivista de que as proposies
de Direito descrevem decises tomadas por pessoas ou insti-
tuies no passado. Se a interpretao deve formar a base de
uma teoria diferente e mais plausvel a respeito de proposies
de Direito, devemos desenvolver uma descrio mais abran-
gente do que interpretao. Mas isso significa que os juristas
no devem tratar a interpretao jurdica como uma atividade
sui generis. Devemos estudar a interpretao como uma ativi-
dade geral, como um modo de conhecimento, atentando para
outros contextos dessa atividade.
A literatura
A hiptese esttica
221
ODIREITO COMO INTERPRETAO
Seria bom que os juristas estudassem a interpretao lite-
rria e outras formas de interpretao artstica. Isso pode pare-
cer um mau conselho (escolher entre o fogo e a frigideira), pois
os prprios crticos esto completamente divididos sobre o que
a interpretao literria, e a situao no melhor nas outras
artes. Mas exatamente por isso que os juristas deveriam estu-
dar esses debates. Nem todas as discusses na crtica literria
so edificantes ou mesmo compreensveis, mas na literatura
foram defendidas muito mais teorias da interpretao que no
Direito, inclusive teorias que contestam a distino categrica
entre descrio e valorao que debilitou a teoriajurdica.
Para que os juristas se beneficiem de uma comparao en-
tre a interpretao jurdica e a literria, porm, devem ver a
s e ~ u n sob certa luz, e nesta seo tentarei dizer qual . (Gos-
tarIa que as observaes seguintes no fossem controvertidas
entres os estudiosos de literatura, mas receio que sero.) Os
estudantes de literatura fazem muitas coisas sob os ttulos de
"interpretao" e "hermenutica", e a maioria delas tambm
chamada de "descobrir o significado de um texto". No me
ocuparei, exceto incidentalmente, de uma coisa que esses estu-
dantes fazem, que tentar descobrir qual sentido algum autor
quis dar a uma determinada palavra ou expresso. Estou inte-
ressado em teses que ofeream algum tipo de interpretao do
significado de uma obra como um todo. Estas assumem s ve-
zes a forma de afirmaes sobre personagens: que Hamlet real-
mente amava sua me, por exemplo, ou que ele realmente a
odiava, ou que realmente no havia nenhum fantasma, mas ape-
nas o prprio Hamlet numa manifestao esquizofrnica. Ou
sobre eventos na histria por trs da histria: que Hamlet e
Oflia eram (ou no eram) amantes antes do incio da pea.
Mais comumente, oferecem hipteses diretas sobre o "objeto",
UMA QUESTO DE PRINCPIO 220
o "tema", o "significado", o "sentido" ou "tom" da pea como
um todo: que Hamlet uma pea sobre a morte, por exemplo,
ou sobre geraes, ou sobre poltica. Essas afirmaes inter-
pretativas podem ter um propsito prtico. Podem orientar um
diretor que est montando uma nova encenao da pea, por
exemplo. Mas tambm podem ser de importncia mais geral,
ajudando-nos a obter uma compreenso melhor de partes im-
portantes de nosso ambiente cultural. Naturalmente, dificulda-
des quanto ao significado pretendido pelo falante com uma de-
terminada palavra do texto (um "ponto crucial" da interpreta-
o) podem influenciar essas questes maiores. Mas estas lti-
mas dizem respeito ao objetivo ou significado da obra como
um todo, no ao sentido de uma expresso particular.
Os crticos divergem muito acerca de como responder a
tais questes. Na medida do possvel, pretendo no tomar par-
tido, mas tentar absorver as discordncias numa descrio su-
ficientemente geral daquilo sobre o que esto discordando. Mi-
nha sugesto aparentemente banal (que chamarei de "hiptese
esttica") a seguinte: a interpretao de uma obra literria
tenta mostrar que maneira de ler (ou de falar, dirigir ou repre-
sentar) o texto revela-o como a melhor obra de arte. Diferentes
teorias ou escolas de interpretao discordam quanto a essa
hiptese, pois pressupemteorias normativas significativamen-
te diferentes sobre o que literatura, para que serve e o que faz
uma obra de literatura ser melhor que outra.
Imagino que muitos estudiosos rejeitaro essa sugesto,
alegando que confunde interpretao com crtica ou porque, de
qualquer modo, irremediavelmente relativista e, portanto, um
exemplo de ceticismo que nega totalmente a possibilidade de
interpretao. Na verdade, a hiptese esttica pode parecer ape-
nas outra formulao da teoria, hoje popular, de que, como a
interpretao cria uma obra de arte e representa apenas a san-
o de uma certa comunidade de crticos, existem somente in-
terpretaes e nenhuma interpretao melhor de qualquer poe-
ma, romance ou pea. Mas a hiptese esttica no to desar-
razoada, fraca ou inevitavelmente relativista como pode pare-
cer de incio.
A interpretao de um texto tenta mostr-lo como a me-
lhor obra de arte que ele pode ser, e o pronome acentua a dife-
rena entre explicar uma obra de arte e transform-la em outra.
Talvez Shakespeare pudesse ter escrito uma pea melhor com
base nas fontes que utilizou para Hamlet e, nessa pea melhor,
o heri teria sido um homem de ao mais vigoroso. No de-
corre da, porm, que Hamlet, a pea que ele escreveu, seja
realmente como essa outra pea. Naturalmente, uma teGria da
interpretao deve conter uma subteoria sobre a identidade de
uma obra de arte para ser capaz de distinguir entre interpretar e
modificar uma obra. (Qualquer teoria til da identidade ser
controvertida, de modo que esse um caso evidente no qual as
discordncias na interpretao dependero de discordncias
mais gerais quanto teoria esttica.)
Todas as teorias contemporneas de interpretao parecem
usar, como parte de sua resposta a essa exigncia, a idia de
um texto cannico (ou partitura, no caso da msica, ou um ob-
jeto fisico singular, no caso das artes em geral). O texto estipu-
la uma restrio severa em nome da identidade: todas as pala-
vras devem ser levadas em considerao e nenhuma pode ser
mudada a fim de tom-lo uma obra de arte melhor. (Essa res-
trio, por mais familiar que seja, no inevitvel. Uma piada,
por exemplo, pode ser a mesma, ainda que contada de diferen-
tes formas, nenhuma das quais cannica; a interpretao de
uma piada escolher uma maneira particular de apresent-la,
que pode ser inteiramente original, para revelar seu sentido
"real" ou por que ela "realmente" engraada.) Portanto, o es-
tilo de interpretao de qualquer crtico literrio ser sensvel
s suas convices tericas a respeito da natureza de um texto
cannico e das evidncias que o corroboram.
Um estilo interpretativo tambm ser sensvel s opinies
do intrprete a respeito da coerncia ou integridade na arte.
Uma interpretao no pode tomar uma obra de arte superior
se trata grande parte do texto como irrelevante, ou boa parte
dos incidentes como acidentais, ou boa parte do tropo ou estilo
como desarticulado e respondendo apenas a padres autno-
mos das belas-letras. Portanto, no decorre da hiptese esttica
222
UMA QUESTODE PRINCPIO ODIREITO COMO INTERPRETAO 223
que, como um romance filosfico esteticamente mais valioso
que uma histria de mistrio, um romance de Agatha Christie
seja na verdade um tratado sobre o significado da morte. Essa
interpretao falha no apenas porque um livro de Agatha
Christie, considerado como um tratado sobre a morte, seja um
tratado pobre, menos valioso que um bom texto de mistrio,
mas porque a interpretao faz do romance um desastre. Todas
as frases, exceto uma ou duas, seriam irrelevantes para o tema
suposto, e a organizao, o estilo e as figuras seriam adequa-
das no a um romance filosfico, mas a um gnero inteira-
mente diferente. Alguns livros oferecidos originalmente ao p-
blico como textos de mistrio ou de suspense (e considerados
assim por seus autores) foram "reinterpretados" como algo mais
ambicioso. O presente interesse crtico por Raymond Chandler
um exemplo. Mas o fato de que essa reinterpretao possa ter
sucesso no caso de Chandler, mas no no de Christie, ilustra a
restrio da integridade.
H, no obstante, espao para muita discordncia entre os
crticos acerca do que considerar como integrao, de que tipo
de unidade desejvel e qual irrelevante ou indesejvel. real-
mente uma vantagem que a lngua do leitor, ao ler um poema
em voz alta, "imite" os movimentos ou instrues que figuram
nos tropos ou na narrativa do poema? Isso promove a integri-
dade adicionando ainda outra dimenso de coordenao?
uma vantagem quando conjunes e fins de versos so dispos-
tos de tal modo que o leitor, ao "atravessar" um poema, desen-
volva suposies e leituras contraditrias ao longo do cami-
nho, chegando ao fim com uma compreenso bem diferente
daquela que tinha em pontos distintos do percurso? Isso acres-
centa outra dimenso de complexidade unidade ou ser que
compromete a unidade, pois uma obra de literatura deveria ser
capaz de ter o mesmo significado ou importncia quando lida
uma segunda vez? Escolas de interpretao surgiro ou desa-
parecero, em resposta a essas questes da teoria esttica, que
o que sugere a hiptese esttica.
No entanto, as principais diferenas entre as escolas de in-
terpretao so menos sutis, pois no tocam nesses aspectos
quase formais da arte, mas na funo e no propsito da arte mais
amplamente concebidos. A literatura tem (primria ou substan-
cialmente) um propsito cognitivo? A arte melhor quando ,
de alguma maneira, instrutiva, quando aprendemos com ela
alguma coisa sobre como so as pessoas ou o como o mun-
do? Se e se a psicanlise verdadeira (desculpe-me
pela maneIra crua de expressar isto), ento uma interpretao
psicanaltica de um texto literrio mostrar por que ele uma
arte bem-sucedida. A arte boa na medida em que comuni-
cao bem-sucedida no sentido comum? Se for, ento uma boa
interpretao ir concentrar-se no que o autor pretendeu, por-
que a comunicao s tem xito quando expressa o que um
falante quer expressar. Ou a arte boa quando expressiva em
um sentido diferente, na medida em que tem a capacidade de
estimular ou inspirar a vida daqueles que a desfrutam? Se for,
a interpretao colocar o leitor (ou ouvinte ou observador) no
primeiro plano. Indicar a leitura da obra que a toma mais va-
liosa - melhor como obra de arte - nesse sentido.
As teorias da arte no existem isoladamente da filosofia
da psicologia, da sociologia e da cosmologia. Algum que
ta um ponto de vista religioso provavelmente ter uma teoria
da arte diferente da de algum que no o aceita, e teorias crti-
cas recentes nos permitiram entender at que ponto o estilo
interpretativo sensvel s convices sobre significado, refe-
rncia e outras questes tcnicas na filosofia da linguagem.
Mas a esttica no presume que todos os que interpre-
tam a hteratura tenham uma teoria esttica plenamente desen-
volvida e consciente. Tampouco todos os que interpretam de-
vem subscrever inteiramente uma ou outra das escolas que des-
crevi toscamente. Na minha opinio, os melhores crticos ne-
gam que a literatura tenha uma nica funo ou propsito. Um
romance ou pea podem ser valiosos em inmeros sentidos
alguns dos quais descobrimos lendo, olhando ou escutando'
no mediante uma reflexo abstrata de como deve ser e
que deve servir a boa arte.
No obstante, qualquer um que interpreta uma obra de arte
vale-se de convices de carter terico sobre a identidade e
224 UMA QUESTODE PRINCPIO
ODIREITO COMO INTERPRETAO
225
1. Ver Gareth Evans, "Semantic Theory and Tacit Knowledge", em Steven
H. Holtzman e Christopher M. Leich (orgs.), Wittgenstein: to Follow a Rule (Lon-
dres: Routledge & Kegan Paul, 1981).
2. Pode ser uma das muitas diferenas importantes entre a interpretao na
arte e a interpretao no Direito, que no examino neste ensaio, que nada no Di-
reito corresponda experincia direta de uma obra de arte, embora alguns juris-
tas da escola romntica realmente falem do "sexto sentido" de um bomjuiz, que
lhe permite compreender quais aspectos de uma cadeia de decises juridicas re-
velam o princpio de Direito "imanente", embora ele no possa explicar plena-
mente por qu.
outras propriedades formais da arte, assim como de opinies
mais explicitamente normativas sobre o que bom na arte. Am-
bos os tipos de convices figuram no julgamento de que uma
certa maneira de ler um texto torna-o melhor do que outra.
Essas convices podem ser inarticuladas (ou "tcitas"). Ain-
da so convices genunas (e no meramente "reaes") por-
que qualquer crtico ou leitor pode perceber sua fora em ao
no apenas em um momento isolado de interpretao, mas em
todas as ocasies, e porque figuram na argumentao e so
sensveis a ela
l
. (Essas afirmaes fracas no tomam partido
no debate corrente quanto existncia ou no de "princpios
de valor" necessrios ou suficientes na arte, ou se uma teoria da
arte poderia justificar uma interpretao, na ausncia da expe-
rincia direta da obra que est sendo interpretada.)2
Nada disso toca a objeo maior que previ contra a hip-
tese esttica: que ela trivial. Obviamente (o leitor poderia di-
zer), estilos interpretativos diferentes so fundados em teorias
diferentes sobre o que arte, para que ela serve e o que faz dela
uma boa arte. A questo to banal que poderia muito bem ser
colocada de outra maneira: diferentes teorias de arte so gera-
das por diferentes teorias de interpretao. Se algum pensa
que a estilstica importante para a interpretao, achar me-
lhor uma obra de arte que integre pronncia e tropo; se algum
atrado pela desconstruo, privar a referncia, em seu sen-
tido corrente, de qualquer lugar proeminente numa descrio
da linguagem. Tampouco minha elaborao da hiptese auxi-
liar, de qualquer maneira, a escolher entre as teorias de inter-
pretao ou a refutar a acusao de niilismo ou relativismo.
Pelo contrrio, como as opinies das pessoas sobre o que cons-
titui a boa arte so inerentemente subjetivas, a hiptese esttica
abandona a esperana de resgatar a objetividade na interpreta-
o, exceto, talvez, entre os que sustentam a mesma teoria da
arte, o que no muito til.
Sem dvida, a hiptese esttica banal em aspectos im-
portantes - tem de ser abstrata para oferecer uma descrio da-
quilo sobre que discordam uma ampla variedade de teorias -
mas talvez no seja to fraca assim. A conseqncia dessa hi-
ptese que as teorias acadmicas de interpretao deixam de
ser vistas como anlises da prpria idia de interpretao -
como muitas vezes alegam ser - e passam a ser candidatas
melhor resposta para a questo substantiva colocada pela inter-
pretao. A interpretao torna-se um conceito de quais teo-
rias diferentes so concepes rivais. (Segue-se que no existe
nenhuma diferena radical, mas apenas uma diferena no nvel
de abstrao, entre oferecer uma teoria da interpretao e ofe-
recer uma interpretao de uma determinada obra de arte.) A
hiptese, alm disso, nega as profundas distines que alguns
estudiosos cultivaram. No h mais uma distino categrica
entre a interpretao, concebida como algo que revela o real
significado de uma obra de arte, e a crtica, concebida como
avaliao de seu sucesso ou importncia. Ainda resta alguma
distino, pois sempre existe uma diferena entre dizer quo
boa pode se tornar uma obra e dizer quo boa ela . Mas con-
vices valorativas sobre a arte figuram em ambos os julga-
mentos.
Objetividade outra coisa. Permanece sem resposta a ques-
to de se acertado considerar os principais juzos que faze-
mos sobre arte como verdadeiros ou falsos, vlidos ou invli-
dos. Essa questo parte do tema filosfico mais geral da ob-
jetividade, atualmente muito discutido na tica e na filosofia
da linguagem, e ningum que estude apenas o juzo esttico
tem direito a uma opinio. claro que nenhuma afirmao es-
ttica importante pode ser "demonstrada" como verdadeira ou
falsa; no se pode oferecer nenhum argumento a favor de algu-
ma interpretao que seja, com certeza, do agrado de todos, ou
227 o DIREITO COMO INTERPRETAO
UMA QUESTODE PRINCPIO
226
3. Ver E. D. Hirsch, Jr., Validity in Interpretation (New Haven, Conn.: Yale
University Press, 1967).
pelo menos de todos com experincia e formao naquela for-
ma de arte. Se isso o que significa dizer que os juzos estti-
cos so subjetivos - que no so demonstrveis -, ento eles
so subjetivos. Mas no decorre da que nenhuma teoria norma-
tiva sobre a arte seja melhor que qualquer outra, nem que uma
teoria no pode ser a melhor que se produziu at o momento.
A hiptese esttica inverte (penso que a seu favor) uma
conhecida estratgia. E. D. Hirsch, por exemplo, sustenta que
apenas uma teoria como a sua pode tomar objetiva a interpreta-
o e tomar vlidas as interpretaes particulares
3
Isso me pa-
rece um equvoco quanto a dois aspectos relacionados. A inter-
pretao um empreendimento, uma instituio pblica, e
errado supor, a priori, que as proposies centrais a qualquer
empreendimento pblico devam ser passveis de validao.
Tambm errado estabelecer muitos pressupostos a respeito
de como deve ser a validade em tais empreendimentos - se a
validade requer a possibilidade da demonstrabilidade, por exem-
plo. Parece melhor proceder de modo mais emprico nesse
caso. Devamos primeiramente estudar uma srie de atividades
em que as pessoas supem ter boas razes para o que dizem,
razes que elas consideram geralmente vlidas e no apenas a
partir de um ou outro ponto de vista individual. Podemos, en-
to, julgar os padres que as pessoas aceitam, na prtica, para
pensar que tm razes desse tipo.
Tampouco a questo da reversibilidade - que uma teoria
da arte pode depender de uma teoria da interpretao tanto
quanto o contrrio - constitui um argumento contra a hiptese
esttica. No defendo nenhuma explicao particular de como
as pessoas vm a ter teorias de interpretao ou teorias de arte;
pretendo apenas afirmar as ligaes, em termos de argumen-
tos, que existem entre essas teorias, no importa como se tenha
chegado a elas. Naturalmente, mesmo no nvel do argumento,
esses dois tipos de teorias se reforam mutuamente. O fato de
que essa teoria gera uma teoria de interpretao obviamente
A inteno do autor
229
ODIREITO COMO INTERPRETAO
tola uma razo clara para duvidar de qualquer teoria sobre o
que seja um objeto de arte, por exemplo. Meu objetivo exata-
mente demonstrar que a ligao recproca, de modo que qual-
quer um chamado a defender uma abordagem particular de
interpretao seria forado a valer-se de aspectos mais gerais de
uma teoria da arte, quer ele o percebesse quer no. E isso pode
ser verdadeiro mesmo que o oposto tambm seja, at certo
ponto, verdadeiro. Seria um erro considerar que essa dependn-
cia mtua oferece, por si s, algum motivo para o ceticismo ou
relativismo quanto interpretao. Esse parece ser o bordo de
lemas como "a interpretao cria o texto", mas no h, na idia
de que o que consideramos ser uma obra de arte deve harmoni-
zar-se com o que consideramos ser o ato de interpretar uma obra
de arte, nenhuma conseqncia ctica mais imediata do que na
idia anloga de que aquilo que consideramos que deve ser um
objeto fisico precisa adequar-se bem a nossas teorias do conhe-
cimento, contanto que acrescentemos, em ambos os casos, que
a ligao tambm vlida inversamente.
O principal teste da hiptese esttica encontra-se, porm,
no na sua resistncia a essas vrias acusaes, mas no seu po-
der explicativo e, particularmente, no seu poder crtico. Se
aceitamos que as teorias de interpretao no so anlises in-
dependentes do que significa interpretar alguma coisa, mas
antes baseiam-se em teorias normativas sobre a arte, das quais
tambm dependem, devemos ento aceitar que so vulnerveis
a crticas contra a teoria normativa em que se baseiam. Real-
mente acho, por exemplo, que as teorias mais doutrinrias da
inteno dos autores so vulnerveis nesse sentido. Essas teo-
rias devem supor, pela presente hiptese, que o que valioso
numa obra de arte, o que nos deveria levar a valorizar uma obra
de arte mais do que outra, limita-se ao que o autor, em algum
sentido estrito e restrito, pretendeu colocar nela. Essa i ~
o pressupe, como sugeri anteriormente, uma tese mais ge-
UMA QUESTO DE PRINCipIO 228
230
UMA QUESTODE PRINCPIO
ODIREITO COMO INTERPRETAO 231
ral de que a arte deve ser compreendida como uma forma de co-
municao falante-pblico; aps um exame adicional, porm,
revela-se que mesmo essa tese duvidosa no a sustenta.
Os intencionalistas fariam objeo a essas observaes.
Insistiriam em que sua teoria da interpretao no uma des-
crio do que valioso em um livro, poema ou pea, mas ape-
nas uma descrio do que qualquer livro, poema ou pea espe-
cficos significam, e que devemos compreender o significado
de algo antes de podermos decidir se valioso e em que reside
seu valor. E objetariam negando que consideram apenas as in-
tenes do autor "em algum sentido estrito e restrito" ao deter-
minar o significado de sua obra.
Na primeira dessas objees, a teoria da inteno do autor
apresenta-se no como o resultado da hiptese esttica - no
como a melhor teoria de interpretao no plano estipulado por
essa hiptese -, mas antes como rival dela, uma teoria melhor
sobre o que uma interpretao. Mas muito dificil entender a
teoria da inteno do autor como algum tipo de rival da presen-
te hiptese. Para quais questes ela prope uma resposta me-
lhor? No, certamente, alguma questo sobre a linguagem co-
mum ou mesmo sobre o significado tcnico das palavras "sig-
nificado" ou "interpretao". Um intencionalista no pode su-
por que todos os seus crticos e todos aqueles que ele critica
pretendem designar, quando dizem "interpretao", a descober-
ta da inteno do autor. Tampouco pode pensar que suas afir-
maes descrevem com exatido o que cada membro da comu-
nidade crtica realmente faz sob o ttulo de "interpretao". Se
fosse assim, suas crticas e polmicas seriam desnecessrias.
Mas se sua teoria no semntica nem emprica da maneira
descrita, que tipo de teoria ?
Suponha que um intencionalista responda: "Ela aponta
para uma questo importante sobre obras literrias, ou seja, 'o
que o autor da obra pretendia que ela fosse?' Sem dvida, essa
uma questo importante, mesmo que sua importncia seja pre-
liminar a outras questes igualmente ou mais importantes a
respeito do significado ou valor. , na verdade, o que a maioria
das pessoas, por muito tempo, chamou de 'interpretao'. Mas
o nome no importa, contanto que a atividade seja reconhecida
como importante e que se entenda que os estudiosos, em prin-
cpio, so capazes de oferecer respostas objetivamente corretas
para a questo que ela prope."
A resposta reduz-se a isto: podemos descobrir o que um
autor pretendia (ou, pelo menos, chegar a concluses probabi-
lsticas sobre isso), e importante faz-lo para outros propsi-
tos literrios. Mas por que importante? Que outros prop-
sitos? Qualquer resposta ir supor que o valor ou significado na
arte vincula-se primariamente ao que o autor pretendia, s por-
que ela aquilo que o autor pretendia. Do contrrio, por que
deveramos avaliar o que esse estilo de interpretao declara ser
a obra de arte? Mas, ento, a afirmao de que essa forma de
interpretao importante depende de uma teoria normativa da
arte muito controvertida, no de uma observao neutra preli-
minar a toda avaliao coerente. Nenhuma teoria plausvel de
interpretao sustenta que a inteno do autor sempre irrele-
vante. s vezes, claramente o mago da questo, como o
caso quando alguma questo gira em tomo do que Shakespeare
quis dizer com "falco" como algo distinto de "serrote". No
obstante, h controvrsias quanto a se precisamos ou no saber
se Shakespeare achava que Hamlet era so ou um louco fingin-
do ser louco, para decidir se a pea que ele escreveu boa. O
intencionalista pensa que sim, e exatamente por isso que sua
teoria de interpretao no antagnica hiptese esttica, mas
antes uma pretendente coroa que a hiptese oferece.
A segunda objeo minha crtica contra as teorias da in-
teno do autor pode revelar-se mais interessante. Os intencio-
nalistas tomam central interpretao o estado de esprito do
autor. Mas compreendem erroneamente, at onde sei, certas
complexidades desse estado de esprito, em particular, ignoram
como interagem as intenes para uma obra e as opinies
sobre ela. Tenho em mente uma experincia que familiar a
qualquer um que crie alguma coisa, de repentinamente perce-
ber algo "nela" que antes no sabia que estava l. s vezes,
isso se expressa (a meu ver, no muito bem) no clich do autor,
de que seus personagens parecem ter inteligncia prpria. lohn
Fowles oferece um exemplo da fico popular.
232 UMA QUESTO DEPRINCPIO
ODIREITO COMO INTERPRETAO
233
Quando Charles deixou Sarah na beira do penhasco, ordenei-lhe
que fosse diretamente para Lyme Regis. Mas ele no foi; sem
motivo algum, voltou-se e foi para a Leiteria. Ora, o que isso,
voc dir - o que realmente quero dizer que, enquanto escrevia,
passou pela minha cabea que talvez fosse mais engenhoso faz-
lo parar para tomar leite ... e encontrar Sarah outra vez. Isso cer-
tamente uma explicao do que aconteceu, mas s posso dizer-
e sou a prova mais confivel- que a idia claramente pareceu vir
de Charles, no de mim. No s que ele comeou a ganhar auto-
nomia; tenho de respeit-la e desrespeitar todos os planos quase
divinos que fiz para ele se quiser que ele seja real'.
Se formos dar crdito a essa descrio, Fowles mudou de
idia sobre como "realmente" prossegue a histria, em A mu-
lher do tenentefrancs, quando estava na metade do livro. Mas
tambm pode ter mudado de idia a respeito de algum aspecto
do "cerne" do romance anos depois, como h rumores de que o
fez aps ver o filme realizado a partir do livro. Pode ter enxer-
gado de maneira diferente os motivos de Sarah depois de ler o
roteiro de Harold Pinter ou de ver Meryl Streep no papel: Pinter
e Streep estavam interpretando o romance, e uma das interpre-
taes, ou ambas, pode ter levado Fowles a mudar sua interpreta-
o outra vez. Talvez esteja errado ao supor que esse tipo de
coisa acontea com freqncia. Mas acontece com freqncia
suficiente, e importante entender o que que acontece.
O intencionalista quer que escolhamos entre duas possibi-
lidades. Ou o autor repentinamente percebe que antes tinha
uma "inteno subconsciente", que s agora ele descobre, ou
mudou de inteno depois. Nenhuma dessas explicaes sa-
tisfatria. O subconsciente corre o perigo de tomar-se o flogis-
to* aqui, a menos que haja alguma prova independente, alm
da nova viso que o autor tem de sua obra, para sugerir que ele
4. JoOO Fowles, The French Lieutenant's Woman (Boston: Little, Brown,
1969.), pp. 105-6.
* Substncia que os qumicos do sculo XVIII supunham existir nos corpos
inflamveis e que era liberada na combusto. O autor parece aludir criao de
algo imaginrio para sustentar fatos que no se consegue explicar. (N. do E.)
tinha uma inteno subconsciente anterior. No quero dizer
que as caractersticas de uma obra de arte da qual o autor no
tenha conscincia devam ser acidentes aleatrios. Pelo contr-
rio. Se um romance mais interessante e mais coerente quan-
do supomos que o.s personagens tm motivos diferentes daque-
les. que o romanCIsta pensou ao escrev-lo (ou se os tropos e
estllo do poeta tendem a reforar seu tema de maneira que ele
no avaliou na poca), a causa disso deve encontrar-se, de al-
gum modo, no talento do artista. Existem mistrios no solu-
cionados na psicologia da criao, mas a suposio de inten-
es subconscientes, no apoiada por outras provas do tipo
daqueles em que insistiria um psicanalista, no resolve ne-
e no fo.rnece nenhuma explicao. Esse, po-
rem, nao e o ponto cruCIal, porque se Fowles teve ou no uma
subconsciente de fazer Charles ou Sarah personagens
do quase divino" que ele imaginava ter, suas
decIsoes e conVIces posteriores no consistem nem se ba-
seiam em nenhuma descoberta dessa inteno anterior. Elas
so produzidas ao se confrontar no o seu eu anterior, mas a
obra que ele criou.
Tampouco constimi uma inteno nova e distinta a nova
op.inio que .Fowles forma a respeito de seus personagens pro-
pnamente dItos (como na segunda sugesto do intencionalis-
ta). No uma inteno sobre que tipo de personagens criar,
_uma opinio sobre o tipo de personagens que ele
cnou; e nao uma inteno que diz respeito a como os outros
devem compreender o livro, embora possa ou no incluir uma
tipo. Fowles mudou de opinio medida que
escreVIa o lIvro, mas mudou-a, como ele insiste, analisando o
texto j tinha escrito, tratando seus personagens como reais
no sentldo de poderem ser desligados de seus planos iniciais
em interpretando-o, no explorando as
s.ubconscIentes de algum plano anterior ou descobrindo que
tinha um novo plano. Se verdade que mudou de idia nova-
mente, depois de ver o filme, isso no foi outra vez uma nova
inteno retrospectiva ou uma antiga i;teno redescoberta.
Foi outra interpretao.
234
UMA QUESTO DE PRINCPIO ODIREITO COMO INTERPRETAO 235
Um autor capaz de separar o que escreveu de suas inten;
es e crenas anteriores, de trat-lo como um objeto em si. E
capaz de chegar a novas concluses sobre sua obra, fundamen-
tadas em juzos estticos: de que seu livro mais coerente e
uma anlise melhor de temas mais importantes, interpretados
de maneira um tanto diferente da que pensou quando estava es-
crevendo. Este um fato importante por vrias razes, mas,
para meu atual propsito, quero enfatizar apenas uma. Qual-
quer descrio completa do que Fowles "pretendia" quando
comeou a escrever A mulher do tenente francs deve incluir a
inteno de produzir algo que possa ser considerado dessa ma-
neira, por ele e, portanto, pelos outros, e, assim, deve incluir a
inteno de criar algo independente de suas intenes. Trans-
crevo Fowles mais uma vez e, mais uma vez, como testemunho,
e no por sua metafisica: "Apenas um motivo compartilhado
por todos ns [romancistas]: desejamos criar mundos to reais
quanto o mundo que , mas diferentes. Ou era. por isso que
no podemos planejar... Tambm sabemos que um mundo ge-
nuinamente criado deve ser independente de seu criador".
Suponho que considerar algo que se produziu como um
romance, um poema ou uma pintura, em vez de um conjunto
de proposies ou sinais, depende de consider-lo como algo
que pode ser separado e interpretado no sentido que descrevi.
De qualquer modo, assim que os prprios autores conside-
ram o que fizeram. As intenes dos autores no so simples-
mente conjuntivas, como as de algum que vai ao mercado com
uma lista de compras, mas estruturadas, de modo que as mais
concretas delas, como as intenes sobre os motivos de um
personagem particular em um romance, dependem de opinies
interpretativas cujo acerto varia com o que produzido e que
podem ser alteradas de tempos em tempos.
Podemos, talvez, isolar o conjunto completo de opinies
interpretativas que um autor tem em um momento especfico
(digamos, no momento em que manda as provas finais para o
impressor) e declarar solenemente que essas opinies, em sua
concretude plena, determinam o que o romance ou o que sig-
nifica. (Essas opinies seriam inevitavelmente incompletas,
mas essa outra questo.) Contudo, mesmo que chamemos (er-
roneamente) de "intenes" esse conjunto particular de opi-
nies, estamos, ao escolh-las, ignorando outro tipo ou nvel
de inteno, que a inteno de criar uma obra cuja natureza
ou significado no seja determinado dessa maneira, porque
uma obra de arte. por isso que a escola da inteno do autor,
tal como a compreendo, baseia o valor de uma obra de arte
numa viso estrita e restrita das intenes do autor.
Direito e literatura
A corrente do Direito
As observaes preliminares sobre a interpretao liter-
ria podem ter sugerido uma distino muito ntida entre o pa-
pel do artista na criao de uma obra de arte e o do crtico que
a interpreta posteriormente. O artista no pode criar nada sem
interpretar enquanto cria; como pretende criar arte, deve pelo
menos possuir uma teoria tcita de por que aquilo que produz
arte e por que uma obra de arte melhor graas a este, e no
quele golpe do pincel, da pena ou do cinzel. O crtico, por sua
vez, cria quando interpreta; pois embora seja limitado pelo
fato da obra, definido nas partes mais formais e acadmicas de
sua teoria da arte, seu senso artstico mais prtico est compro-
metido com a responsabilidade de decidir qual maneira de ver,
ler ou compreender aquela obra a mostra como arte melhor.
Contudo, h uma diferena entre interpretar quando se cria e
criar quando se interpreta e, portanto, uma diferena reconhe-
cvel entre o artista e o crtico.
Quero usar a interpretao literria como um modelo para
o mtodo central da anlise jurdica; assim, preciso demonstrar
como mesmo essa distino entre artista e crtico pode ser der-
rubada em certas circunstncias. Suponha que um grupo de
romancistas seja contratado para um determinado projeto e
que jogue dados para definir a ordem do jogo. O de nmero
mais baixo escreve o captulo de abertura de um romance, que
236 UMA QUESTO DE PRINCPIO ODIREITO COMOINTERPRETAO
237
ele depois manda para o nmero seguinte, o qual acrescenta um
captulo, com a compreenso de que est acrescentando um ca-
ptulo a esse romance, no comeando outro, e, depois, manda
os dois captulos para o nmero seguinte, e assim por diante.
Ora, cada romancista, a no ser o primeiro, tem a dupla res-
ponsabilidade de interpretar e criar, pois precisa ler tudo o que
foi feito antes para estabelecer, no sentido interpretativista, o
que o romance criado at ent0
5
Deve decidir como os per-
5. Mesmo o primeiro romancista tem a responsabilidade de interpretar at o
ponto em que qualquer autor deve faz-lo, o que inclui no apenas interpretar
enquanto escreve, mas interpretar o gnero em que ele prope escrever. Roman-
cistas com nmeros mais elevados tero menos "liberdade criativa" que romancis-
tas com nmeros menos elevados? Em certo sentido, nenhum romancista tem
nenhuma liberdade, pois cada um obrigado a escolher a interpretao que (se-
gundo acredita) faz da obra de arte em continuao a melhor possvel. J vimos,
porm (e a discusso do Direito, mais adiante, desenvolver), duas dimenses di-
ferentes, ao longo das quais qualquer interpretao pode ser avaliada: a dimenso
"formal", que indaga at que ponto a interpretao se ajusta e se integra no texto
at ento concludo, e a dimenso "substantiva", que considera a firmeza da viso
sobre o que faz que um romance seja bom, da qual se vale a interpretao. Parece
razovel supor que os romancistas subseqentes iro acreditar de modo geral -
mas, com certeza, no inevitavelmente - que menos interpretaes podem resistir
ao primeiro desses testes do que teria sido possvel se eles houvessem recebido
menos captulos. A maioria dos intrpretes pensaria que certa interpretao de
A Christmas Caro/- de que Scrooge era inerentemente mau, por exemplo - passaria
pelo teste da integridade logo aps as pginas de abertura, mas no perto do final
do romance. Nossa idia de que os romancistas posteriores so menos livres pode
refletir justamente esse fato. Isso no significa, claro, que mais provvel haver
consenso a respeito da interpretao correta num ponto posterior que anterior da
cadeia, ou que um romancista posterior tem mais probabilidade de encontrar um
argumento que "prove", sem possvel dvida racional, que sua interpretao a
correta. A discordncia razovel possvel tanto no aspecto formal como no subs-
tantivo e, mesmo quando a maioria dos romancistas pensasse que apenas uma
interpretao especfica poderia ajustar-se ao romance at certo ponto, algum
romancista imaginativo poderia encontrar alguma mudana dramtica no enredo
que (na sua opinio) unificaria inesperadamente o que parecera desnecessrio e
redimiria o que parecera errado ou trivial. Mais uma vez, devemos ser cuidadosos
para no confundir o fato de que o consenso raramente seria obtido, em qualquer
ponto do processo, com a afirmao de que a interpretao de qualquer romancista
especfico deve ser "meramente subjetiva". Nenhum romancista, em nenhum
ponto, ser capaz de simplesmente ler a interpretao correta do texto que recebe
de maneira mecnica, mas no decorre desse fato que uma interpretao no seja
superior s outras de modo geral. De qualquer modo, no obstante, ser verdade,
sonagens so "realmente", que motivos os orientam, qual o
tema ou o propsito do romance em desenvolvimento, at que
ponto algum recurso ou figura literria, consciente ou incons-
cientemente usado, contribui para estes, e se deve ser amplia-
do, refinado, aparado ou rejeitado para impelir o romance em
uma direo e no em outra. Isso deve ser interpretao em um
estilo no subordinado inteno porque, pelo menos para
todos os romancistas aps o segundo, no h um nico autor
intenes qualquer intrprete possa, pelas regras do pro-
Jeto, considerar como decisivas.
Alguns romances, na verdade, foram escritos dessa ma-
neira (incluindo o romance pornogrfico Naked Carne the
Stranger), embora com um propsito desmistificador, e certos
jogos de salo para dias chuvosos, em casas de campo ingle-
sas, apresentam estrutura semelhante. Em meu exerccio ima-
ginrio, porm, espera-se que os romancistas assumam sua res-
ponsabilidade seriamente e reconheam o dever de criar, tanto
quanto puderem, um romance nico, integrado, em vez de, por
exemplo, uma srie de contos independentes com personagens
de mesmo nome. Talvez seja urna incumbncia impossvel;
talvez o projeto esteja fadado a produzir no apenas um ro-
mance ruim, mas absolutamente nenhum romance, porque a
melhor teoria da arte exige um criador nico, ou, se mais de
um, que cada qual tenha algum controle sobre o todo. Mas e
quanto s lendas e piadas? No preciso insistir mais nessa
questo porque estou interessado apenas no fato de que a in-
cumbncia faz sentido, que cada um dos romancistas na cadeia
pode ter alguma idia do que lhe est sendo pedido, sejam
quais forem os temores que cada um possa ter sobre o valor ou
o carter do que ser produzido.
Decidir casos controversos no Direito mais ou menos
como esse estranho exerccio literrio. A similaridade mais
para t,odos os alm do primeiro, que a atribuio de encontrar (o que
acreditam ser) a mterpretao correta do texto at ento diferente da atribuio
de comear um novo romance deles prprios. Ver, para uma discusso mais com-
pleta, de minha autoria, "Natural Law Revisited", University ofFlorida LawReview,
34: 165-188 (1982).
238 UMA QUESTODE PRINCipIO
ODIREITO COMO INTERPRETAO 239
evidente quando os juzes examiname decidem casos do Common
Law, isto , quando nenhuma lei ocupa posio central na
questo jurdica e o argumento gira em torno de quais regras
ou princpios de Direito "subjazem" a decises de outros ju-
zes, no passado, sobre matria semelhante. Cada juiz, ento,
como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que ou-
tros juzes escreveram no passado, no apenas para descobrir o
que disseram, ou seu estado de esprito quando o disseram,
mas para chegar a uma opinio sobre o que esses juzes fize-
ram coletivamente, da maneira como cada um de nossos ro-
mancistas formou uma opinio sobre o romance coletivo escri-
to at ento. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda
descobrir, se olhar nos livros adequados, registros de muitos
casos plausivelmente similares, decididos h dcadas ou mes-
mo sculos por muitos outros juzes, de estilos e filosofias
judiciais e polticas diferentes, em perodos nos quais o pro-
cesso e as convenes judiciais eram diferentes. Ao decidir o
novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um
complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras
decises, estruturas, convenes e prticas so a histria; seu
trabalho continuar essa histria no futuro por meio do que ele
faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque
tem a responsabilidade de levar adiante a incumbncia que tem
em mos e no partir em alguma nova direo. Portanto, deve
determinar, segundo seu prprio julgamento, o motivo das de-
cises anteriores, qual realmente , tomado como um todo, o
propsito ou o tema da prtica at ento.
No caso hipottico que descrevi anteriormente, sobre o
choque emocional da tia, o juiz deve decidir qual o tema, no
apenas do precedente especfico da me na rua, mas dos casos
de acidente como um todo, inclusive esse precedente. Ele pode
ser obrigado a escolher, por exemplo, entre estas duas teorias
sobre o "significado" da corrente de decises. Segundo a pri-
meira, os motoristas negligentes so responsveis perante aque-
les a quem sua conduta pode causar dano fisico, mas so res-
ponsveis perante essas pessoas por qualquer dano - fisico ou
emocional - que realmente causem. Se esse o princpio cor-
reto, ento a diferena decisiva entre esse caso e o caso da tia
consiste apenas em que a tia no corria o risco fisico e, portan-
to, no pode ser indenizada. Na segunda teoria, porm, os mo-
toristas negligentes so responsveis por qualquer dano que
razovel esperar que prevejam, se pensarem sobre sua conduta
antecipadamente. Se esse o princpio correto, ento a tia tem
direito reparao. Tudo depende de determinar se suficien-
temente previsvel que uma criana tenha parentes, alm de
seus pais, que possam sofrer choque emocional ao saber de seu
ferimento. O juiz que julga o caso da tia precisa decidir qual
desses princpios representa a melhor "leitura" da corrente de
decises a que deve dar continuidade.
Podemos dizer, de modo geral, sobre o que esto discor-
dando aqueles que discordam quanto melhor interpretao
do precedente jurdico? Disse que uma interpretao literria
tem como objetivo demonstrar como a obra em questo pode
ser vista como a obra de arte mais valiosa, e para isso deve
atentar para caractersticas formais de identidade, coerncia e
integridade, assim como para consideraes mais substantivas
de valor artstico. Uma interpretao plausvel da prtica jur-
dica tambm deve, de modo semelhante, passar por um teste
de duas dimenses: deve ajustar-se a essa prtica e demonstrar
sua finalidade ou valor. Mas finalidade ou valor, aqui, no pode
significar valor artstico, porque o Direito, ao contrrio da lite-
ratura, no um empreendimento artstico. O Direito um em-
preendimento poltico, cuja finalidade geral, se que tem al-
guma, coordenar o esforo social e individual, ou resolver
disputas sociais e individuais, ou assegurar a justia entre os
cidados e entre eles e seu governo, ou alguma combinao
dessas alternativas. (Essa caracterizao , ela prpria, uma in-
terpretao, claro, mas permissvel agora por ser relativa-
mente neutra.) Assim, uma interpretao de qualquer ramo do
Direito, como o dos acidentes, deve demonstrar seu valor, em
termos polticos, demonstrando o melhor princpio ou poltica
a que serve.
Sabemos, a partir do raciocnio equivalente na literatura,
que essa descrio geral da interpretao no Direito no uma
240 UMA QUESTODEPRINCPIO
ODIREITO COMOINTERPRETAO
241
licena para que cada juiz descubra na histria doutrinaI seja o
que for que pensa que deveria estar l. A mesma
vlida entre a interpretao e o ideal. O dever de umJUIZ e m-
terpretar a histria jurdica que encontra, no inventar uma
tria melhor. As dimenses de ajuste fornecero alguns hmI-
teso No existe, claro, nenhum algoritmo para decidir se uma
determinada interpretao ajusta-se satisfatoriamente a essa
histria para no ser excluda. Quando uma lei, Constituio ou
outro documento jurdico parte da histria doutrinaI, a inten-
o do falante desempenhar um papel. Mas a escolha de qual
dos vrios sentidos, fundamentalmente diferentes, da inteno
do falante ou do legislador o sentido adequado, no pode ser
remetida inteno de ningum, devendo ser decidida, por
quem quer que tome a deciso, como uma questo de teoria
poltica
6
Em casos de Common Law, a questo do.
mais complexa. Qualquer hiptese particular sobre a fmahdade
de uma seqncia de decises ("essas decises estabelecem o
princpio de que algum que no se encontra na rea de risco
fisico no pode obter compensao por dano emocional") ten-
de a encontrar, em algum caso anterior, se no contra-exem-
.pIos evidentes, pelo menos linguagem ou argumento que pare-
a sugerir o contrrio. Assim, qualquer concepo til de
pretao deve conter uma doutrina do erro - tal como a teona
de interpretao de qualquer romancista no caso do romance
em cadeia. s vezes, um argumento jurdico reconhecer ex-
plicitamente tais erros: "Conquanto os casos de A contra B e C
contra D possam ter sustentado o contrrio, eles foram, em
nossa opinio, decididos erroneamente e no precisam ser se-
guidos aqui." s vezes, a doutrina do precedente probe essa
abordagem rude e exige algo como: "Julgamos, emE contra F,
de tal forma, mas esse caso levantou questes especiais e deve,
pensamos, restringir-se a seus prprios fatos", o que no to
pouco engenhoso quanto parece.
Pode parecer que essa flexibilidade destri a diferena na
qual insisto, entre interpretao e uma deciso nova sobre o
6. Ver acima, capo 2, "O frum do princpio".
ODireito deve ser. No obstante, essa restrio superior
eXIste. O senso de qualquer juiz acerca da finalidade ou funo
do do qual depender cada aspecto de sua abordagem
?a incluir ou implicar alguma concepo da
mtegndade e coerncia do Direito como instituio, e essa
concepo ir tutelar e limitar sua teoria operacional de ajuste
- isto , suas convices sobre em que medida uma interpreta-
o deve ajustar-se ao Direito anterior, sobre qual delas, e de
que maneira. (O paralelo com a interpretao literria tambm
vlido aqui.)
Deve ser evidente, porm, que a teoria de ajuste de qual-
quer juiz muitas vezes no conseguir produzir uma interpreta-
o nica. (A distino entre casos controversos e fceis no
Direito talvez seja justamente a distino entre casos em que
se consegue isso e casos em que no se consegue.) Assim como
duas leituras de um poema podem encontrar apoio suficiente
n? texto para demonstrar sua unidade e coerncia, dois princ-
pIOS podem, cada um, encontrar apoio suficiente nas vrias de-
cises do passado para satisfazer qualquer teoria plausvel de
adequao. Nesse caso, a teoria poltica substantiva (como
consideraes substantivas acerca do mrito artstico) desem-
penharo um papel decisivo. Falando sem rodeios, a interpre-
tao do Direito de acidentes, segundo a qual um motorista
descuidado responsvel perante aqueles cujo dano substan-
cial e previsvel, s uma interpretao melhor, provavelmente,
porque enuncia um princpio mais slido de justia que qual-
quer princpio que faa distino entre dano fisico e emocional
ou que vincule a compensao pelo dano emocional ao risco
de dano fisico. (Devo acrescentar que essa questo, como ques-
to de moralidade poltica, muito complexa, e muitos juzes e
advogados eminentes abraaram ora um lado, ora outro.)
Poderamos resumir esses pontos desta maneira. Os juzes
uma abordagem particular da interpretao jur-
dICa formando e aperfeioando uma teoria poltica sensvel a
essas questes, de que depender a interpretao em casos es-
pecficos, e chamam isso de sua filosofia jurdica. Ela incluir
caractersticas estruturais, que elaborem a exigncia geral de
242
UMA QUESTO DE PRINCPIO oDIREITO COMO INTERPRETAO 243
que uma interpretao se ajuste histria doutrinaI, e afirma-
es substantivas sobre os objetivos sociais e os princpios de
justia. A opinio de umjuiz sobre a melhor interpretao ser,
portanto, a conseqncia de convices que outros juzes no
precisam compartilhar. Se umjuiz acredita que o propsito do-
minante de um sistema jurdico, o principal objetivo a que deve
servir, econmico, ento ver nas decises passadas sobre
acidentes alguma estratgia para reduzir os custos econmicos
dos acidentes de modo geral. Outros juzes, que acham repug-
nante qualquer imagem desse tipo da funo do Direito, no
descobriro nenhuma estratgia assim na histria, mas apenas,
talvez, uma tentativa de reforar a moral convencional referen-
te falta e responsabilidade. Se insistimos em um grau eleva-
do de neutralidade na nossa descrio da interpretao jurdi-
ca, portanto, no podemos tomar nossa descrio da natureza
da interpretao jurdica muito mais concreta do que a fiz.
A inteno do autor no Direito
Pretendo, em vez disso, considerar vrias objees que
poderiam ser feitas, no aos detalhes de meu argumento, mas
tese principal, de que a interpretao no Direito essencial-
mente poltica. No gastarei mais tempo na objeo geral j
assinalada: de que essa viso do Direito toma-o irredutvel e
irremediavelmente subjetivo, apenas uma questo do que cada
juiz, individualmente, acha melhor ou do que ele comeu no
caf da manh. Para alguns juristas e estudiosos do Direito,
isso no , em absoluto, uma objeo, mas apenas o incio
da sabedoria ctica sobre o Direito. Mas a essncia do meu ar-
gumento que a distino categrica entre descrio e avalia-
o na qual se apia esse ceticismo - a distino entre encon-
trar o Direito logo "ali" na histria e invent-lo completamente
_ est mal colocada aqui, pois a interpretao algo diferente
de ambas.
Quero, portanto, repetir as vrias observaes que fiz so-
bre a subjetividade e a objetividade na interpretao literria.
No h nenhuma razo bvia na descrio que fiz da interpre-
tao jurdica para duvidar que uma interpretao do Direito
pode ser melhor que outra e que uma pode ser a melhor de to-
das. Isso, se for o caso, depende de questes gerais de filoso-
fia, no mais peculiares ao Direito que literatura, e faramos
bem, ao considerar essas questes gerais, se no partssemos
de nenhuma idia estabelecida sobre as condies suficientes e
necessrias da objetividade (por exemplo, que nenhuma teoria
de Direito ser slida, a menos que possa demonstrar sua soli-
dez, a menos que possa arrancar assentimento at de uma pe-
dra). Enquanto isso, podemos, sensatamente, tentar desenvol-
ver os vrios nveis de uma concepo de Direito para nosso
uso, de encontrar a interpretao de uma prtica complexa e
extremamente importante, que nos parea, ao mesmo tempo, o
tipo certo de interpretao para o Direito e certa enquanto esse ti-
po de interpretao.
Considerarei uma outra objeo, um tanto diferente, com
mais detalhes: a de que minha hiptese poltica sobre a inter-
pretao jurdica, como a hiptese esttica sobre a interpreta-
o artstica, no oferece um lugar adequado inteno do au-
tor. Ignora que a interpretao no Direito simplesmente uma
questo de descobrir o que pretendiam os vrios atores do pro-
cesso jurdico - constituintes, membros do Congresso e legis-
laturas estaduais, juzes e funcionrios do executivo. Mais uma
vez, importante perceber o que est emjogo aqui. A hiptese
poltica abre espao para o argumento da inteno do autor
como uma concepo de interpretao, uma concepo que
afirma que a melhor teoria poltica confere papel decisivo na
interpretao s intenes dos legisladores e juzes do passado.
Vista dessa maneira, a teoria da inteno do autor no contra-
ria a hiptese poltica, mas contesta sua autoridade. Portanto,
se a presente objeo realmente uma objeo argumentao
desenvolvida at aqui, ela deve ser compreendida de modo di-
ferente, como propondo, por exemplo, que o prprio "signifi-
cado" da interpretao no Direito exige que apenas essas in-
tenes oficiais sejam consideradas ou que, pelo menos, haja
um firme consenso entre os juristas nesse sentido. Ambas as
244
UMA QUESTODEPRINCipIO ODIREITO COMOINTERPRETAO 245
afirmaes so simplistas, como as afirmaes equivalentes
sobre a idia ou a prtica da interpretao na arte.
Suponha, portanto, que realmente consideremos a teoria
da inteno do autor mais como uma concepo que uma
explicao do conceito de interpretao jurdica. A teoria pare-
ce ter base mais slida, como sugeri anteriormente, quando a
interpretao se volta para um texto jurdico cannico, como
uma clusula da Constituio, o artigo de uma lei ou um dispo-
sitivo de contrato ou testamento. Mas, assim como notamos
que a inteno de um romancista complexa e estruturada de
maneiras que embaraam qualquer teoria simples da inteno
do autor na literatura, devemos agora perceber que a inteno de
um legislador complexa de modo similar. Suponha que um
constituinte vote a favor de uma clusula que garante a igual-
dade de tratamento, sem distino de raa, em questes que
afetam interesses fundamentais das pessoas; mas ele pensa que
a educao no uma questo de interesse fundamental e, por-
tanto, no acredita que a clusula torna inconstitucionais esco-
las racialmente segregadas. Podemos distinguir no caso uma
inteno abstrata e uma concreta: o constituinte pretende proi-
bir a discriminao em tudo o que realmente de interesse
fundamental e tambm pretende no proibir escolas segrega-
das. Essas no so intenes isoladas, distintas; nossa anlise
descreve a mesma inteno de maneiras diferentes. Mas im-
porta muito qual descrio uma teoria da inteno legislativa
aceita como cannica. Se aceitamos a primeira descrio, en-
to umjuiz que deseja seguir as intenes do constituinte, mas
acredita que a educao uma questo de interesse fundamen-
tal, ir considerar a segregao inconstitucional. Se aceitamos
a segunda, no o far. A escolha entre as duas descries no
pode ser feita mediante nenhuma reflexo adicional sobre o
que uma inteno realmente . Deve ser feita decidindo-se que
uma descrio mais adequada que a outra, por fora da me-
lhor teoria da democracia representativa ou com base em ou-
tros fundamentos abertamente polticos. (Poderia acrescentar
que ainda no se produziu nenhum argumento convincente,
tanto quanto sei, no sentido de que devemos nos submeter s
intenes mais concretas do constituinte, o que da maior
importncia em discusses acerca de se a "inteno original"
dos constituintes exige, por exemplo, a abolio da discrimina-
o racial ou da pena capital.)
Quando consideramos os problemas de interpretao do
Common Law consuetudinrio, a teoria da inteno do autor
mostra-se sob uma luz ainda mais pobre. Os problemas no
dizem respeito meramente s provas. Talvez possamos desco-
brir o que estava "na mente" de todos os juzes que decidiram
casos a respeito de acidentes em uma ou outra poca de nossa
histria jurdica. Poderamos tambm descobrir (ou especular)
as explicaes psicodinmicas, econmicas ou sociais para
que umjuiz tenha pensado como pensou. Sem dvida, o resul-
tado de toda essa pesquisa (ou especulao) seria um conjunto
de dados psicolgicos essencialmente diferentes para cada um
dos juzes anteriores includos no estudo, e somente se poderia
introduzir ordem no conjunto, se que se poderia, por meio de
sumrios estatsticos de qual proporo de juzes, em cada pe-
rodo histrico, provavelmente sustentou qual opinio e esteve
mais ou menos sujeito a qual influncia. Mas esse conjunto,
mesmo organizado pela estatstica, no seria mais til ao juiz
que tentasse responder o que realmente significam, no todo, as
decises anteriores, do que a informao similar para um dos ro-
mancistas, na corrente que imaginamos, tentando decidir que
romance os romancistas anteriores da cadeia escreveram cole-
tivamente. Esse julgamento, em cada caso, exige um novo exer-
ccio de interpretao que no nem pesquisa histrica pura
nem uma expresso inteiramente nova de como as coisas deve-
riam ser em termos ideais.
Um juiz que acreditasse na importncia de discernir a in-
teno do autor poderia tentar escapar a esses problemas sele-
cionando um juiz em particular, ou um pequeno grupo de ju-
zes do passado (digamos, aqueles que decidiram o caso mais
recente semelhante ao dele ou que ele considera mais prximo
do dele) e perguntando que regra esse juiz ou grupo de juzes
pretendeu estabelecer para o futuro. Isso colocaria os juzes an-
teriores na condio de legisladores e, portanto, acarretaria to-
246 UMA QUESTO DE PRINCPIO ODIREITO COMOINTERPRETAO
247
dos os problemas que surgem ao se interpretar uma lei, inclusi-
ve o srio problema que acabamos de observar. Mesmo assim,
no fim das contas, no evitaria os problemas especiais da pres-
tao jurisdicional no Common Law, porque o juiz que assim
interpretasse teria de supor-se com o direito de examinar ape-
nas as intenes do juiz ou juzes anteriores que selecionou, e
no poderia supor tal coisa, a menos que acreditasse que ser isso
o que juzes na sua posio deveriam fazer era fruto da prtica
judicial como um todo (e no apenas as intenes de algum outro
juiz selecionado antes).
A poltica na interpretao
Se minhas afirmaes sobre o papel da poltica na inter-
pretao jurdica so fundadas, devemos esperar descobrir opi-
nies claramente liberais, radicais ou conservadoras no ape-
nas sobre o que a Constituio e as leis de nossa nao deve-
riam ser, mas tambm sobre o que so. E isso exatamente o
que encontramos. A interpretao da clusula da igualdade de
proteo da Constituio dos Estados Unidos oferece exem-
plos especialmente vvidos. No pode haver nenhuma inter-
pretao til do que significa essa clusula que seja indepen-
dente de alguma teoria sobre o que a igualdade poltica e at
que ponto a igualdade exigida pela justia. A histria do lti-
mo meio sculo do Direito constitucional , em grande parte,
uma investigao exatamente dessas questes de moralidade
poltica. Juristas conservadores argumentaram persistentemen-
te (embora no de maneira coerente) a favor de um estilo de
interpretar essa clusula baseado nas intenes do autor e acu-
saram outros, que usavam um estilo diferente, com resultados
mais igualitrios, de inventar em vez de interpretar o Direito.
Mas tratava-se de uma vociferao com o intuito de ocultar o
papel que suas prprias convices polticas desempenhavam
na sua escolha do estilo interpretativo, e os grandes debates ju-
rdicos quanto clusula da igualdade de direitos teriam sido
mais esclarecedores se fosse mais amplamente reconhecido
que valer-se de uma teoria poltica no uma corrupo da in-
terpretao, mas parte do que significa interpretao.
A poltica deve desempenhar algum papel comparvel na
interpretao da literatura e de outras formas artsticas? Fica-
mos acostumados com a idia da poltica da interpretao. A
teoria da interpretao de Stanley Fish, particularmente, supe
que as disputas entre escolas rivais de interpretao literria
so mais polticas que lgicas: professorados rivais em busca
de domni0
7
E, naturalmente, um trusmo da sociologia da li-
teratura, e no meramente da contribuio marxista para essa
disciplina, que a moda na interpretao sensvel a estruturas
polticas e econmicas mais gerais, que ela, alis, expressa.
Essas afirmaes importantes so externas: referem-se s cau-
sas da ascenso desta ou daquela abordagem da literatura e da
interpretao.
Muitas das dissertaes apresentadas na conferncia para
a qual este ensaio foi inicialmente preparado discutem essas
questes
8
Mas agora estamos preocupados com a questo in-
terna, mais com a poltica na interpretao do que com a polti-
ca da interpretao. At que ponto princpios de moralidade
poltica podem efetivamente ser considerados como argumen-
tos a favor de uma interpretao particular de uma obra ou a
favor de uma abordagem geral da interpretao artstica? H
muitas possibilidades, e muitas delas tiram proveito de afirma-
es desenvolvidas ou mencionadas nesses ensaios. Disseram
que nosso compromisso com o feminismo, nossa fidelidade
nao ou nossa insatisfao com a ascenso da nova direita
devem influenciar nossa avaliao e apreciao da literatura.
Na verdade, era a percepo geral (embora no unnime) da
conferncia que a crtica profissional devia ser censurada por
sua desateno a tais questes polticas. Mas se nossas convic-
es a respeito dessas questes polticas especficas contam na
7. Ver Stanley Fish, Is There a Text in This Class?: The Authority ofInter-
pretive Communities (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1980).
8. Ver W. J. T. Mitchell (org.), The Politics ofInterpretation (Chicago e Lon-
dres: Chicago University Press, 1983).
248 UMA QUESTODE PRINCPIO
ODIREITO COMO INTERPRETAO
249
deciso de at que ponto um romance, uma pea ou um poema
so bons, ento devem contar tambm na deciso de qual inter-
pretao a melhor, entre vrias interpretaes particulares
dessas obras. Ou assim deve ser se meu argumento for funda-
mentado.
Podemos tambm explorar uma ligao mais indireta
entre a teoria esttica e a poltica. Qualquer teoria abrangente
da arte tende a ter como centro alguma tese epistemolgica,
algum conjunto de opinies a respeito das relaes vlidas
entre a experincia, a autoconscincia e a percepo ou for-
mao de valores. Se a teoria atribui autodescoberta algum
papel na arte, ir precisar de uma teoria de identidade pessoal
adequada para marcar os limites entre uma pessoa e suas cir-
cunstncias, e entre ela e outras pessoas, ou, pelo menos, para
negar a realidade de tais fronteiras. Parece provvel que qual-
quer teoria abrangente de justia social tambm ter razes em
convices sobre essas e outras questes intimamente relacio-
nadas. O liberalismo, por exemplo, que atribui grande impor-
tncia autonomia, pode depender de uma imagem especfica
do papel que os juzos de valor desempenham na vida das pes-
soas; pode depender da tese de que as convices das pessoas
sobre o valor so crenas, abertas argumentao e reviso,
no simplesmente dados da personalidade, determinados por
causas genticas e sociais. E qualquer teoria poltica que con-
fira um lugar importante igualdade tambm exige suposi-
es a respeito dos limites das pessoas, pois deve distinguir
entre tratar as pessoas como iguais e transform-las em pes-
soas diferentes.
Talvez fosse um projeto sensato, pelo menos, indagar se
no existem certas bases filosficas compartilhadas por deter-
minadas teorias estticas e polticas, de modo que possamos fa-
lar acertadamente de uma esttica liberal, marxista, perfeccio-
nista ou totalitria, por exemplo. Questes e problemas comuns
no garantem isso, claro. Seria necessrio verificar, por exem-
plo, se realmente possvel remontar o liberalismo, como su-
puseram muitos filsofos, a uma base epistemolgica distinta,
diferente daquela de outras teorias polticas, e depois indagar
se essa base distinta poderia ser transportada para a teoria est-
tica e ali produzir um estilo interpretativo distinto. No fao a
menor idia de se esse projeto poderia ter sucesso; transmito
apenas meu entendimento de que poltica, arte e Direito esto
unidos, de algum modo, na filosofia.
Captulo 7
Interpretao e objetividade*
Duas objees
Desde que foi publicado o texto que constitui o captulo 6
deste livro, "De que maneira o Direito se assemelha literatu-
ra", ocupei-me da discusso a seu respeito, que ainda prosse-
gue!. Usarei este ensaio para acrescentar alguns comentrios
inspirados por essa discusso. Pelo menos um leitor do ensaio
original pensou que, apesar de minhas vrias negativas, eu esta-
va engajado numa ingnua teoria metafisica da interpretao,
segundo a qual os significados esto "simplesmente ali" no uni-
verso, os gneros literrios "prenunciam a si mesmos", os tex-
tos atuam como uma "restrio que se faz valer" sobre qualquer
interpretao, e a interpretao, portanto, a descoberta de fa-
tos concretos, no interpretativos e recalcitrantes. Naturalmen-
te, nunca fiz nenhuma dessas afirmaes e neguei-as todas, mas
pensou-se, mesmo assim, que eu estava comprometido com
elas pelo que efetivamente disse. Pois disse, entre outras coisas,
que interpretar era diferente de inventar, e que certas interpreta-
es de um livro de mistrio de Agatha Christie seriam erradas
* Esse novo ensaio baseia-se em material presente em Ronald Dworkin,
"My Reply to Stanley Fish (and Walter Benn Michaels): Please Don't Talk about
Objectivity Any More", em W. 1. T. Mitchell, (org.), The Politics oflnterpretation
(Chicago e Londres: University ofChicago Press, 1983). Ronald Dworkin.
I. Stanley Fish comentou meu ensaio original em "Working on the Chain
Gang", Texas Law Review, 60: 551-567 (1982); reimpresso em Criticai Inquiry
(setembro de 1982), p. 201. Desde ento, publicou mais uma critica: "Wrong
Again", Texas Law Review, 62: 299-316 (1983).
252 UMA QUESTODE PRINCPIO ODIREITO COMO INTERPRETAO
253
porque fariam do romance um desastre. Segundo o argumento
que estou agora reportando, essas proposies pressupem a
tola viso do "simplesmente ali", que, como disse, rejeito.
Trata-se, na minha opinio, de uma sria confuso, que
vale a pena ter o cuidado de dissipar. Baseia-se numa suposi-
o errnea sobre o sentido das afirmaes interpretativas, isto
, sobre o que as pessoas querem dizer quando endossam ou
rejeitam determinada interpretao de um personagem, pea ou
doutrina jurdica. Supe que as pessoas que fazem julgamen-
tos interpretativos pensam que os significados que relatam so
"simplesmente dados" no universo, como um fato concreto que
todo mundo pode perceber e tem de reconhecer. Mas se isso
ou no verdade - se isso o que as pessoas pensam quando
fazem afirmaes interpretativas -, uma questo de semnti-
ca, e, quando olhamos duas vezes, descobrimos que no , pela
seguinte razo decisiva. As pessoas que fazem esses juzos no
acreditam em nenhuma dessas bobagens sobre fatos concretos
(duvido que exista a algo em que acreditar) e, no entanto, con-
tinuam a fazer suas afirmaes interpretativas e a argumentar
sobre elas de modo crtico e judicioso, supondo que algumas
afirmaes so melhores que outras, que algumas so certas e
outras erradas.
Meu ensaio foi uma tentativa de melhorar a equivocada
teoria do "simplesmente ali" para o sentido dos julgamentos in-
terpretativos. Somente poderemos entender afirmaes e argu-
mentos interpretativos sobre literatura se pararmos de trat-los
como tentativas condenadas a relatar significados ontologica-
mente independentes, espalhados entre os objetos do universo.
Devemos compreend-los, pelo contrrio, como afirmaes
estticas especiais e complexas sobre o que toma melhor uma
determinada obra de arte. Isto , afirmaes interpretativas so
interpretativas e, portanto, inteiramente dependentes de uma
teoria esttica ou poltica. Mas isso significa, como me esfor-
cei para enfatizar, que a distino entre interpretar e inventar ,
ela prpria, o produto de um julgamento interpretativo, pois
temos de nos valer de um tipo de convico ou instinto inter-
pretativo - sobre quais leituras destruiriam a integridade arts-
tica de um texto - para rejeitar leituras inaceitveis que, se
fossem aceitveis, tomariam o trabalho realmente muito bom.
Precisamos dessa dimenso do julgamento interpretativo para
explicar por que, por exemplo, no pensamos (a maioria de
ns) que uma interpretao calcada no significado da morte
uma boa interpretao de um livro de mistrio de Christie
embora consideremos que o significado da morte seja
tema nobre.
Assim, a queixa de que meu ensaio contempla significa-
dos "simplesmente ali" uma grande incompreenso. Porm
minha avaliao substitutiva do sentido dos julgamentos inter-
pretativos pode provocar duas objees muito diferentes e
muito mais importantes. A primeira esta: a interpretao, na
minha descrio, no realmente diferente da criao. A dis-
tino entre essas duas atividades pressupe que, no caso da
interpretao, um texto exerce alguma restrio sobre o resul-
tado. Mas, em minha descrio, o prprio texto o produto de
julgamentos interpretativos. No pode haver mais restrio
nessa histria do que no exemplo de Wittgenstein, do homem
que duvidou do que leu no jornal e comprou outro exemplar
para confirm-lo.
A segunda objeo ainda mais fundamental. Insiste em
que uma interpretao, segundo minha descrio, no pode ser
realmente verdadeira nem falsa, boa nem m, porque fao com
que a correo de uma interpretao dependa de qual leitura de
um poema, romance ou doutrina jurdica toma-os melhores,
esttica ou politicamente, e no pode haver nenhum resultado
objetivo em um julgamento desse tipo, mas apenas reaes
"subjetivas" diferentes. Essa objeo pressupe um argumento
familiar a estudantes de filosofia moral, que, s vezes, cha-
mado de argumento da diversidade. As pessoas discordam
quanto ao valor esttico e, portanto, sobre quais obras de arte
so melhores que outras. Discordam quanto justia e outras
virtudes polticas e, portanto, sobre quais decises polticas
so melhores e quais so piores. Essas no so discordncias
em que um lado possa vencer com algum argumento irrefut-
vel que todos devem aceitar. Assim, as pessoas continuam a
254
UMA QUESTODE PRINCPIO ODIREITO COMO INTERPRETAO 255
discordar, mesmo quando a argumentao se esgotou. Nessas
circunstncias, de acordo com a segunda objeo, ningum
pode pensar sensatamente que suas prprias opinies a respei-
to da melhor interpretao so "realmente" verdadeiras. Por
isso, minhas recomendaes, sobre como os romancistas da
corrente e os juzes devem tomar suas decises, aconselham-
nos a agir baseados em convices absurdas.
Dependncia da teoria
A primeira objeo est certa? Ela declara que, se todas as
partes de uma interpretao so dependentes da teoria da ma-
neira como digo que so, no pode haver nenhuma diferena
entre interpretar e inventar, pois o texto s pode exercer uma
restrio ilusria sobre o resultado. Antecipei essa objeo ao
argumentar que as convices interpretativas podem atuar como
controles recprocos, de modo a evitar essa circularidade e tor-
nar incisivas as afirmaes interpretativas. Dividi as convic-
es interpretativas em dois grupos - convices sobre forma
e sobre substncia - e sugeri que, apesar das interaes bvias,
esses dois grupos eram, no obstante, suficientemente separa-
dos para permitir que o primeiro restringisse o segundo, da ma-
neira que sugeri com o exemplo do romance em cadeia.
A primeira objeo pode contestar meu argumento no todo
ou em parte. Pode negar a prpria possibilidade de que partes
diferentes de uma estrutura terica geral possam atuar recipro-
camente como restries ou controles. Ou pode aceitar essa
possibilidade mas negar sua aplicao ao caso da interpretao
literria ou jurdica. Se a contestao ao argumento total,
negando a possibilidade da restrio terica interna, ela con-
tradiz um tema importante da filosofia contempornea da
cincia. Pois uma tese conhecida nessa disciplina que nenhu-
ma das convices que temos, sobre o mundo e o que est nele,
nos imposta por uma recalcitrante realidade independente da
teoria; de que as opinies que temos so mera conseqncia de
termos aceitado alguma estrutura terica particular. Segundo
uma verso proeminente desse ponto de vista, todas as nossas
convices sobre lgica, matemtica, fisica etc. confrontam a
experincia em conjunto, como um sistema interdependente, e
no h nenhuma parte desse sistema que no possa, em princ-
pio, ser revista e abandonada se estivermos dispostos e formos
capazes de rever e ajustar o restante. Se sustentssemos opi-
nies muito diferentes sobre as partes tericas da fisica e de
outras cincias, dividiramos o mundo em entidades muito
diferentes, e os fatos que "encontrssemos" sobre essas dife-
rentes entidades seriam muito diferentes dos fatos que hoje
consideramos inatacveis.
Agora suponha que aceitemos essa viso geral do conhe-
cimento e derivemos dela a surpreendente concluso de que
hipteses cientficas distintas no podem ser avaliadas em
confronto com fatos porque, uma vez adotada uma teoria, no
h fatos inteiramente independentes que possam ser confron-
tados com essa teoria para test-la. Teramos compreendido
erroneamente a tese filosfica que pretendamos aplicar. Pois
a finalidade dessa tese no negar que os fatos restringem as
teorias, mas explicar como o fazem. No h nenhum paradoxo
na proposio de que os fatos dependem das teorias que os
explicam e tambm as restringem. Pelo contrrio, essa propo-
sio uma parte essencial da imagem do conhecimento que
acabamos de descrever, como um conjunto de convices com-
plexas e inter-relacionadas que confrontam a experincia como
um todo coerente.
Portanto, a primeira objeo mais notvel se entender-
mos que contesta, no a possibilidade geral do conhecimento
dependente de teoria, mas a sua possibilidade no caso da lite-
ratura e da arte. Os fatos controlam as teorias na cincia por-
que o aparelho terico geral da cincia complexo o bastante
para permitir tenses internas, controles e equilbrios. Isso se-
ria impossvel se no existissem distines funcionais, dentro
do sistema do conhecimento cientfico, entre vrios tipos e n-
veis de convices. Se no tivssemos opinies especiais e dis-
tintas sobre o que considerar como observao, por exemplo,
no poderamos refutar teorias estabelecidas com observaes
256 UMA QUESTODE PRINCipIO
ODIREITO COMO INTERPRETAO
257
novas. A primeira objeo deve ser entendida como uma quei-
xa de que nossos sistemas interpretativos so, nesse sentido,
menos complexos que nossos sistemas cientficos, que os pri-
meiros carecem da estrutura interna exigida para permitir a
restrio interna que uma caracteristica dos segundos.
Penso que se trata de uma percepo de que a distino
entre julgamento e gosto muitas vezes depende da complexi-
dade ou simplicidade do aparelho terico. Seria tolo afirmar
que nossa preferncia por chocolate em vez de baunilha, por
exemplo, umjulgamento limitado por fatos a respeito do pr-
prio sorvete. A evidente "subjetividade" desse tipo de gosto
muitas vezes considerada uma fenda inicial que abre caminho
para o ceticismo esttico geral e mesmo para o ceticismo mo-
ral. Mas bem fcil explicar o caso do sorvete de maneira que
distingue, em vez de acarretar, julgamentos mais complexos.
Opinies sobre sorvetes no se interligam nem dependem de
outras crenas e posturas a ponto de permitir que o gosto por
chocolate, uma vez formado, entre em conflito com qualquer
outra coisa. Assim, a questo levantada pela primeira objeo,
considerada do modo mais interessante, pode ser formulada
toscamente: as afirmaes interpretativas do tipo que crticos e
juristas fazem, assemelham-se mais a afirmaes cientficas,
nesse aspecto, ou mais aos gostos na escolha de sorvetes? Elas
tm ou no a estrutura necessria que permite um grau til de
restrio interna?
O captulo 6, "De que maneira o Direito se assemelha li-
teratura", tentou demonstrar que elas realmente possuem a es-
trutura necessria, e desnecessrio repetir meus argumentos.
Enfatizei a diferena entre o que chamei de convices sobre a
integridade, pertinentes s dimenses de adequao, e convic-
es sobre mrito artstico, pertinentes s dimenses de valor.
Tentei demonstrar como cada intrprete encontra, na interao
entre esses dois conjuntos de posturas e convices, no ape-
nas restries e padres para a interpretao, mas as circuns-
tncias essenciais dessa atividade, os fundamentos de sua ca-
pacidade de conferir sentido distinto aos juzos interpretativos.
verdade que esses dois mbitos das convices interpretati-
vas no esto inteiramente isolados um do outro; mas consi-
dero que, para cada pessoa, esto suficientemente isolados
para produzir frico e, portanto, sentido anlise interpreta-
tiva de qualquer um. uma outra questo at que ponto con-
vices interpretativas de cada tipo so - ou devem ser - com-
partilhadas com o conjunto das pessoas que falam e debatem
entre si sobre a interpretao. Alguma sobreposio certa-
mente necessria para uma pessoa ao menos compreender o
julgamento de outra como interpretativo, mas seria um erro
pensar que a sobreposio deve ser to completa quanto na
cincia comum. Pois sabemos que est muito longe de ser com-
pleta, e parece que conseguimos dar sentido tanto concordn-
cia quanto discordncia sobre a interpretao. No quero que
esta ltima observao soe como gracejo. No fim, no pode-
mos dar melhor resposta primeira objeo que apontar nos-
sas prprias prticas de interpretao. Pois no poderamos ter
nenhuma razo para aceitar um critrio, quanto ao que neces-
srio para dar sentido interpretao, ao qual nossas prticas
no atenderiam, salvo se tivssemos alguma outra razo para
repudi-las.
A objetividade
Meu interesse pelo problema da objetividade, levantado
pela segunda objeo que descrevi, inteiramente negativo.
No vejo por que tentar encontrar algum argumento geral no
sentido que os julgamentos interpretativos morais, polticos,
jurdicos ou estticos so objetivos. Os que pedem algum ar-
gumento dessa natureza querem algo diferente do tipo de
argumentos que eu e eles produziramos a favor de exemplos
ou casos particulares de tais julgamentos. Mas no vejo como
poderiam existir tais argumentos diferentes. No tenho nada a
favor da objetividade dos julgamentos morais, a no ser argu-
mentos morais, nada a favor da objetividade dos julgamentos
interpretativos, a no ser argumentos interpretativos, e assim
por diante.
258 UMA QUESTODEPRINCPIO
ODIREITO COMO INTERPRETAO 259
Acredito, por exemplo, que a escravido injusta nas cir-
cunstncias do mundo moderno. Penso que tenho argumentos
a favor dessa viso, embora saiba que se esses argumentos fos-
sem contestados eu teria, no fim, de me apoiar em convices
para as quais no tenho nenhum argumento direto. Digo "pen-
so" que tenho argumentos no porque estou preocupado com a
posio filosfica dos argumentos que tenho, mas porque sei
que outros adotaram uma viso contrria, que posso no ser ca-
paz de convenc-los, e que eles poderiam, na verdade, ser ca-
pazes de me convencer se eu lhes desse uma oportunidade de-
cente de faz-lo. Mas agora suponha que algum, depois de ou-
vir meus argumentos, me pergunte se tenho algum argumento
diferente a favor da opinio de que a escravido objetivamen-
te ou realmente injusta. Sei que no tenho porque, tanto quanto
posso dizer, no se trata de uma assero adicional, mas apenas
da mesma assero colocada de forma levemente mais enftica.
claro que algum poderia estipular um sentido para a
palavra "objetivamente" que tomaria a proposio "adicional"
realmente diferente. Poderia dizer que a questo adicional, so-
bre se a escravido objetivamente injusta, indaga se todos
concordam que sim, por exemplo, ou se concordariam em con-
dies favorveis reflexo. Nesse caso, diria que no acredito
que a escravido seja objetivamente injusta. Mas isso no afe-
taria nem ressalvaria, de maneira nenhuma, meu julgamento
original, de que a escravido injusta. Nunca pensei que todos
concordavam ou concordariam.
Portanto, no tenho nenhum interesse em tentar compor
uma defesa geral da objetividade de minhas opinies interpre-
tativas, jurdicas ou morais. Na verdade, penso que toda a ques-
to da objetividade, que domina tanto a teoria contempornea
nessas reas, um tipo de embuste. Deveramos ater-nos a nos-
so modo de ser. Deveramos responder por nossas prprias
convices, da melhor maneira possvel, prontos a abandonar
as que no sobreviverem inspeo reflexiva. Deveramos
apresentar nossos argumentos aos que no compartilham nos-
sas opinies e, de boa-f, parar de argumentar quando no hou-
vesse mais argumento adequado. No quero dizer que isso
f
tudo o que podemos fazer porque somos criaturas com acesso
limitado verdadeira realidade ou com pontos de vista neces-
sariamente tacanhos. Quero dizer que no podemos dar ne-
nhum sentido idia de que existe alguma outra coisa que
poderamos fazer para decidir se nossos julgamentos so "real-
mente" verdadeiros. Se algum argumento pudesse persuadir-
me de que minhas convices sobre a escravido no so real-
mente verdadeiras, ento deveria persuadir-me tambm a aban-
donar minhas opinies sobre a escravido. E se nenhum argu-
mento pode persuadir-me de que a escravido no injusta,
nenhum argumento pode persuadir-me de que no "realmen-
te" injusta.
Mas no posso voltar as costas ao problema da objetivida-
de como gostaria, e o ensaio de Fish mostra por que no. Pes-
soas como Fish dizem que existe algo radicalmente errado com
o que eu e os outros pensamos a respeito do Direito, da morali-
dade e da literatura. Nossos argumentos supem, segundo di-
zem, que os julgamentos feitos nesses mbitos podem ser ob-
jetivamente certos e errados, mas que, na verdade, no podem.
A partir da minha viso sobre o que pode significar a afirma-
o de objetividade nessas disciplinas, sou tentado a retrucar
argumentando a favor dos julgamentos que eles dizem que no
podem ser objetivos. Contesto a afirmao de que os julgamen-
tos morais no podem ser objetivos repetindo meus argumen-
tos sobre por que a escravido injusta, por exemplo. Mas eles
no querem que seus argumentos sejam considerados dessa for-
ma. Ao negar que a escravido possa ser real ou objetivamente
injusta, um filsofo moral no quer que o compreendam como
se estivesse sustentando a mesma posio de um fascista que
argumenta no haver nada errado na escravido. Ele insiste em
que seus argumentos no so morais, mas argumentos filosfi-
cos de natureza muito diferente, aos quais devo responder de
maneira muito diferente.
No posso fazer isso, porm, at compreender a diferena
entre a proposio de que a escravido injusta, que o fascista
nega, e a proposio de que a escravido real ou objetiva-
mente injusta, que o filsofo ctico nega. O filsofo diz: a se-
260 UMA QUESTODE PRINCipIO
ODIREITO COMO INTERPRETAO 261
gunda proposio diferente porque afirma que a injustia da
escravido parte dos objetos do universo, que est realmente
"l" de alguma maneira. Estamos de volta terra das metfo-
ras Acho mesmo que a escravido injusta,
que ISSO no "apenas a minha opinio", que todos deviam
pensar assim, que todos tm uma razo para opor-se escravi-
do, e assim por diante. isso que significa pensar que a injus-
tia da escravido faz parte dos dados do universo? Se , ento
penso mesmo isso, mas ento no consigo perceber a diferena
entre a proposio de que a escravido injusta e a proposio
de que a injustia da escravido parte dos dados do universo.
A proposio sobre os dados, interpretada dessa maneira, tor-
nou-se uma proposio moral sobre aquilo em que eu e outros
devemos acreditar e fazer, e no entendo como pode haver qual-
quer argumento contra essa proposio moral que no seja um
argumento moral. Que outro tipo de argumento poderia per-
suadir-me a abandonar essas afirmaes sobre aquilo em que
os outros devem acreditar e fazer?
O filsofo insistir, porm, que no entendi o cerne da ques-
to. Dir que quando se trata de opinies morais, ele tem as
mesmas opinies que eu. Tambm pensa que a escravido
injusta. Discorda de mim no na moralidade mas sobre a mo-
ralidade. Como isso possvel? Como ele pode acreditar que a
escravido injusta e tambm acreditar que nenhuma proposi-
o pode ser real ou objetivamente verdadeira? Durante algu-
mas dcadas uma explicao foi muito popular. Os filsofos
cticos diziam que aquilo que parecem ser convices morais
no so realmente convices, mas apenas reaes emocio-
nais. Assim, quando um filsofo diz, falando como leigo, que
a escravido injusta, est apenas expressando suas prprias
reaes subjetivas escravido, e no h nenhuma incoerncia
quando ele afirma, enquanto filsofo, que nenhuma proposi-
o moral pode ser verdadeira. Mas essa explicao no serve,
pois as convices que os filsofos tentamjustificar dessa for-
ma no atuam, no seu prprio palco mental, como reaes emo-
cionais. Eles consideram argumentos, assumem ou abandonam
opinies diferentes em resposta a argumentos, percebem e res-
peitam conexes lgicas e de outros tipos entre as opinies, e,
de resto, comportam-se de maneira mais adequada convico
que mera reao subjetiva. Assim, a redefinio de suas con-
vices morais como reaes emocionais falsa. O fato que
consideram a escravido injusta.
Considere agora uma explicao contempornea de como
possvel pensar assim e permanecer ctico. Suponha que fa-
amos distino entre a verdade dentro de um jogo ou mbito
especfico e a verdade real ou objetiva, fora dele. Tomando a
fico como modelo, poderamos dizer que no mbito de certa
histria, algum matou Roger Ackroyd. Mas, no mundo real,
fora desse mbito, Roger Ackroyd nunca existiu, de modo que
no pode ser verdade que algum o matou. Poderamos querer
conceber as prticas sociais da moralidade, da arte, do Direito
e da interpretao de maneira semelhante. Dentro de certo m-
bito, produzimos argumentos e temos convices de certa es-
pcie - que a escravido injusta, por exemplo, ou que os ro-
mances de Christie mostram certo tipo de mal. Mas quando
nos colocamos do lado de fora, sabemos que nenhuma propo-
sio de tal ordem pode ser real ou objetivamente verdadeira.
Essa estratgia atraente porque, como acabei de dizer, os
cticos no apenas tm opinies morais ou interpretativas mas
tambm as tratam como convices, e essa nova imagem ex-
plica como e por qu. Quando as pessoas fazem julgamentos
interpretativos, morais ou jurdicos, esto desempenhando cer-
to jogo de faz-de-conta, perguntando a si mesmas que interpre-
tao seria melhor se alguma realmente pudesse ser melhor, ou
o que seria moralmente certo se alguma coisa pudesse real-
mente ser moralmente certa, e assim por diante. No h nenhu-
ma razo para que os filsofos cticos no "joguem o jogo",
embora saibam que tudo realmente, objetivamente falando,
sem sentido.
Mas estamos agora de volta ao comeo e meu problema
inicial persiste: no vejo que diferena poderia fazer a palavra
"objetivamente". Pois essa explicao supe que podemos dis-
tinguir entre o jogo e o mundo real, que podemos distinguir
entre a afirmao de que a escravido injusta, apresentada
262 UMA QUESTODEPRINCPIO
ODIREITO COMO INTERPRETAO 263
como uma manobra em algum empreendimento coletivo em
que tais julgamentos so feitos e debatidos, e a afirmao de
que a escravido real ou objetivamente injusta no mundo efe-
tivo; ou que podemos distinguir entre a afirmao de que os
romances de Christie so sobre o mal, apresentada como uma
manobra em outro tipo de empreendimento, e a afirmao de
que realmente so sobre o mal, apresentada como uma afirma-
o sobre como as coisas realmente so. Supe que podemos
distinguir estes dois tipos diferentes de afirmaes da maneira
como distinguimos afirmaes sobre Roger Ackroyd como per-
sonagem de um romance de afirmaes sobre Roger Ackroyd
como personagem histrico. E isso exatamente o que no po-
demos fazer, porque as palavras "objetivamente" e "realmen-
te" no podem mudar o sentido de julgamentos morais ou
interpretativos. Se julgamentos morais, estticos ou interpreta-
tivos tm o sentido e a fora que tm s porque figuram em um
empreendimento humano coletivo, ento tais julgamentos no
podem ter um sentido "real" e um valor de verdade "real" que
transcenda esse empreendimento e, de alguma maneira, apo-
dere-se do mundo "real".
Ainda no encontrei nenhuma razo para pensar que qual-
quer argumento ctico sobre a moralidade no seja um argu-
mento moral, ou que um argumento ctico sobre o Direito no
seja um argumento jurdico, ou que um argumento ctico sobre
a interpretao no seja um argumento interpretativo. Penso
que o problema da objetividade, tal como geralmente coloca-
do, um embuste, pois a prpria distino que poderia dar-lhe
significado, a distino entre argumentos substantivos nas pr-
ticas sociais e argumentos cticos sobre prticas sociais,
falsa. Devo agora tomar certo cuidado, porm, para evitar mal-
entendidos acerca do que disse. Algum poderia dizer que mi-
nha posio a forma mais profunda possvel de ceticismo
sobre a moralidade, a arte e a interpretao, porque, na verda-
de, estou dizendo que julgamentos morais, estticos ou inter-
pretativos no podem descrever uma realidade objetiva inde-
pendente. Mas no foi o que eu disse. Disse que a questo do
que "independncia" e "realidade" constituem, para qualquer
prtica, uma questo dentro dessa prtica, de modo que a
questo de se os julgamentos morais podem ser objetivos ,
por si s, moral, e a questo de se existe objetividade na inter-
pretao , por si s, interpretativa. Isso ameaa tornar o ceti-
cismo no inevitvel, mas impossvel.
o ceticismo
o ceticismo corre o risco de tornar-se impossvel porque
se nega, ao que parece, que algum possa criticar a moralida-
de, por exemplo, sem assumir o ponto de vista moral. O ceti-
cismo, por essa descrio, anularia a si prprio, pois se o ctico
precisa produzir argumentos morais para contestar a moralida-
de, deve admitir o sentido e a validade de argumentos cujo sen-
tido e validade ele quer negar. Mas isso, tambm, um exage-
ro, pois ignora o que tentei enfatizar ao longo de todo o meu
ensaio original, que a complexidade das prticas morais e
interpretativas que os cticos querem contestar. Meus argu-
mentos sobre a objetividade tornam mesmo o ceticismo muito
geral possvel como posio dentro do empreendimento que
ele desafia.
J assinalei um tipo de argumento ctico sobre os julga-
mentos interpretativos. Algum poderia tentar demonstrar que
os julgamentos interpretativos so muito desestruturados e
desconexos para serem controlados por outros julgamentos da
maneira que a tarefa da interpretao supe que tais julgamen-
tos sejam controlados - muito desestruturados para serem con-
siderados convices mesmo dentro desse empreendimento.
Essa forma de ceticismo realmente exige que se assuma certa
posio mnima, que, no obstante, pode ser controvertida en-
tre os intrpretes, sobre a finalidade e o valor da interpretao.
Parece apoiar-se, na verdade, exatamente na viso que propus
em meu ensaio - de que interpretaes plausveis devem estar
ligadas a teorias estticas ou polticas normativas que sejam
plausveis. Usa essa suposio muito geral sobre a finalidade
da interpretao para argumentar no sentido da impossibili-
264 UMA QUESTODEPRINCPIO
ODIREITO COMOINTERPRETAO 265
dade de interpretaes bem-sucedidas, e isso deveria ser sufi-
cientemente ctico para qualquer um. (Supe tambm uma
falsa psicologia da interpretao, e por isso que falha.) Esse
tipo de ceticismo, porm, embora muito geral, interno no
sentido que agora estou supondo. Ningum que aceite esse ar-
gumento poderia acrescentar que, em sua opinio pessoal, um
romance de Christie realmente uma investigao da natureza
do mal.
H muitas outras possibilidades, e mais plausveis, a favor
do ceticismo na interpretao. Um intrprete poderia aceitar
alguma teoria sobre a finalidade ou o valor da arte, segundo a
qual certas questes interpretativas (ou mesmo todas elas) sim-
plesmente no tm nenhuma resposta porque nenhuma respos-
ta poderia fazer qualquer diferena para o valor de uma obra de
arte. Algum poderia pensar, por exemplo, que a velha questo
de se Hamlet e Oflia eram amantes no tem resposta porque
nenhuma das respostas teria ligao com nenhum critrio de
valor no teatro. A pea no poderia ser mais bem interpretada
de uma maneira que de outra. Quase nenhuma teoria da arte
teria essa conseqncia para algumas questes - se Hamlet dor-
mia de lado, por exemplo. Mas algumas a teriam, para a maior
parte das questes que os crticos discutem, e essas teorias for-
neceriam descries muito cticas da interpretao.
Podemos at imaginar um argumento ctico originando-
se das questes que parecem importantes para Fish e seus cole-
gas cticos. Eles se detm no fato de que dois intrpretes mui-
tas vezes discordam quanto caracterizao correta de uma
obra de fico porque as caracterizaes so muito dependen-
tes da teoria. Isso, aparentemente, o que pretendem afirmar
nas infelizes metforas sobre os significados no estarem "sim-
plesmente ali". Se algum pensa que a finalidade da interpre-
tao assegurar uma grande medida de concordncia inter-
pessoal, notar que a interpretao, como praticada hoje, no
oferece nenhuma perspectiva desse tipo, e extrair as conclu-
ses globais e cticas adequadas. Mas seus argumentos depen-
dero, ento, da plausibilidade dessa viso da finalidade do
empreendimento.
Essas diferentes formas de ceticismo sobre a interpreta-
o so todas internas a esse empreendimento. Adotam algu-
ma viso controvertida sobre a finalidade ou natureza da inter-
pretao, como fazem as teorias positivistas, mas adotam uma
viso que tem conseqncias cticas. Podemos construir facil-
mente exemplos semelhantes do ceticismo interno sobre o va-
lor da arte e sobre a moralidade poltica. No surge nenhum
problema de coerncia para esse tipo de ceticismo porque no
estamos mais lidando com o mito de dois pontos de vista, um
ponto de vista interno, a partir do qual um intrprete tem sua
resposta para questes interpretativas, e um ponto de
VIsta externo, a partir do qual ele reconhece que tais questes
podem no ter resposta. Ningum que diga no existir resposta
para a questo sobre Hamlet e Oflia, porque nenhuma respos-
ta a pea melhor ou pior, prosseguir dizendo que, na sua
opInIo pessoal, eles eram amantes.
. Se esse mito, ameaamos no a impossibi-
lIdade do cetlcIsmo, mas a impossibilidade do que poderamos
chamar, em comparao com os tipos de ceticismo que reco-
nhecemos, de ceticismo externo. O ctico externo supe que
pode controlar todos os julgamentos interpretativos confron-
tando-os com alguma realidade externa cujo contedo no
deve ser determinado por argumentos que se tornaram conhe-
cidos pela prtica, mas que deve ser apreendido de alguma ou-
tra Ele supe que pode se colocar fora do empreendi-
mento da mterpretao, dar aos julgamentos interpretativos al-
gum sentido diferente daquele que eles tm dentro do em-
preendimento, avaliar os julgamentos assim concebidos de
maneira diferente do confronto dos argumentos utilizados con-
tra e a favor deles na interpretao comum, e julg-los todos
ou desprovidos de sentido quando medidos com um pa-
dra.o .supostamente mais objetivo. Se rejeitarmos esse tipo de
cetlcIsmo externo, ento diremos, a Fish e outros pretensos c-
ticos, que a nica maneira de corroborar sua extravagante afir-
- de que qualquer texto permite absolutamente qualquer
mterpretao - produzir um argumento genuno nesse senti-
do, expondo alguma atraente teoria normativa sobre a integri-
dade artstica que tenha essa conseqncia. Se Fish quer que
cogitemos de tal argumento, deve comear assegurando-nos de
sua boa-f. Se realmente sustenta uma tal teoria, deve abando-
nar, como incoerente, suas interpretaes de textos favoritas,
inclusive, por exemplo, sua interpretao de Paraso perdido,
para no falar em Peri! at End House.
claro que se produzisse tal argumento poderia acabar
nos convencendo. No podemos dizer com certeza, antecipa-
damente, que no o faria. O nico tipo de ceticismo excludo
por minhas observaes anteriores o ceticismo trazido para
um empreendimento do exterior, o ceticismo que no emprega
argumentos do tipo que o empreendimento requer, o ceticismo
que simplesmente adicionado concluso de nossas vrias
convices interpretativas e polticas, deixando-as todas, de al-
guma maneira, intactas e no lugar. Esse tipo de ceticismo no
pode fazer nenhuma diferena para nossos esforos de com-
preender e melhorar a interpretao, a arte e o Direito. O que
perdemos renunciando a ele?
266 UMA QUESTO DEPRINCPIO
PARTE TRS
Liberalismo e justia
\ .
I'
l
I
Captulo 8
Oliberalismo*
Neste ensaio irei propor uma teoria sobre o que o libera-
lismo. Mas enfrento um problema imediato. Meu projeto su-
pe que existe liberalismo, ao passo que, de repente, populari-
zou-se a idia de que no existe. Algum tempo antes da Guerra
do Vietn, os polticos que se diziam "liberais" sustentavam
certas opinies que podiam ser identificadas como um grupo.
Os liberais eram a favor de maior igualdade econmica, do in-
ternacionalismo e da liberdade de expresso e contrrios
censura, a favor de maior igualdade entre as raas e contra a
segregao, a favor de uma ntida separao entre a Igreja e o
Estado, de maior proteo processual aos criminosos acusa-
dos, da descriminalizao dos delitos "morais", particularmen-
te de delitos ligados s drogas e delitos sexuais consensuais
envolvendo apenas adultos, e a favor do uso enrgico do poder
governamental central para a obteno de todos esses objeti-
vos. Essas eram as "causas" liberais, e os que as promoviampo-
diam ser distinguidos de outro grande segmento da opinio po-
ltica, chamado de "conservador". Os conservadores, de modo
geral, opunham-se a cada uma das causas liberais clssicas.
Mas uma srie de acontecimentos nas dcadas de 1960 e
1970 colocou em questo se o liberalismo era, afinal, uma teo-
ria poltica distinta. Um deles foi a guerra. John F. Kennedy e
seus homens denominavam-se liberais; Johnson manteve os
Publicado originalmente em Stuart Hampshire (org.), Public and Private
Morality (Cambridge: Cambridge University Press, 1978). Cambridge Univer-
sity Press.
270 UMA QUESTODEPRINCPIO
LIBERALISMOE JUSTIA 271
homens de Kennedy e introduziu liberais seus, tambm. Mas a
guerra era desumana e desacreditou a idia de que o liberalis-
mo era o partido da humanidade. Teria sido possvel alegar,
claro, que os Bundys, McNamaras e Rostows eram falsos libe-
rais, que sacrificaram princpios liberais em nome do poder
pessoal, ou liberais incompetentes, que no compreendiam que
os princpios liberais proibiam o que eles faziam. Muitos crti-
cos, porm, chegaram diferente concluso de que a guerra
revelava as ligaes ocultas entre o liberalismo e a explorao.
Assim que essas supostas ligaes vieram tona, constatou-se
que incluam explorao no apenas externa, mas tambm in-
terna, e a linha divisria entre o liberalismo e conservadorismo
foi considerada um engodo.
Segundo, a poltica comeou a produzir questes que j
no pareciam dividir posies liberais e conservadoras. No
estava claro, por exemplo, se a preocupao de proteger o meio
ambiente da poluio, mesmo ao custo do desenvolvimento
econmico que poderia reduzir o desemprego, era uma causa
liberal ou no. A proteo ao consumidor atraa igualmente os
consumidores que se chamavam liberais e os que se diziam
conservadores. Muitos grupos diferentes - no apenas os que
defendiam o meio ambiente e a proteo ao consumidor - opu-
nham-se ao que denominavam mentalidade desenvolvimentis-
ta, isto , a suposio de que deveria ser uma meta importante
do governo promover a riqueza ou produto total do pas. Tor-
nou-se moda pedir maior controle local sobre as decises pol-
ticas para grupos pequenos, no tanto porque decises toma-
das localmente tendem a ser melhores, mas porque as relaes
polticas pessoais de cooperao e respeito mtuo, geradas por
decises locais, so desejveis por si s. A oposio ao cresci-
mento pelo crescimento e concentrao de poder parece libe-
ral em esprito porque os liberais tradicionalmente se opuse-
ram ao desenvolvimento das grandes empresas e apoiaram a
igualdade poltica. Essas posies, no obstante, condenam as
estratgias de organizao econmica e poltica central que, cer-
tamente, desde o New Deal, so consideradas estratgias clara-
mente liberais.
Terceiro, e por conseqncia, os polticos j no se sentiam
to inclinados quanto antes a identificar-se como "liberais" ou
"conservadores", e tomaram-se mais propensos a combinar po-
sies polticas antigamente consideradas liberais com as anti-
gamente consideradas conservadoras. O presidente Carter, por
exemplo, professava o que pareciam ser posies "liberais"
sobre os direitos humanos com posies "conservadoras" so-
bre a importncia de equilibrar o oramento nacional mesmo
em detrimento de programas de assistncia melhores, e muitos
comentaristas atriburam sua inesperada candidatura a sua ca-
pacidade de romper dessa maneira com as categorias polticas.
Na Gr-Bretanha tambm surgiram novas combinaes de an-
tigas posies: o ltimo governo trabalhista no parecia mais
"liberal" em questes de censura, por exemplo, que os conser-
vadores, e pouco mais liberal que estes em questes de imigra-
o e polcia.
A presidncia de Reagan e a administrao de Thatcher
detiveram esse processo e reviveram em suas naes a noo
de uma linha divisria importante entre o liberalismo e o con-
servadorismo. As questes que na dcada de 1970 ultrapassa-
ram essa distino agora recuaram; as discusses sobre justia
econmica e defesa nacional so hoje mais proeminentes e
geram mais dissenso, e mais fcil classificar os polticos em
liberais e conservadores quanto a essas questes. Agora, porm,
surgiu um debate entre "antigos" e "neo" liberais. Na disputa
pela candidatura democrata, Walter Mondale foi chamado de
liberal antiga, defendendo para o governo um pronunciado
papel de superviso nos assuntos econmicos; considerava-se
que Gary Hart, pelo contrrio, falava pelos novos liberais, que
rejeitavam posturas semelhantes ao New Deal como inadequa-
das a uma nao com necessidade de uma abordagem mais fle-
xvel e perspicaz da poltica industrial. O Partido Trabalhista,
na Gr-Bretanha, deslocou-se para a esquerda; muitos dos
"liberais" mais destacados do partido desertaram e formaram o
Partido Social-Democrata, que, segundo eles, hoje carrega o es-
tandarte do autntico liberalismo.
272 UMA QUESTO DEPRINCPIO
LIBERALISMOE JUSTIA
273
Sustento que certa concepo de igualdade, que chamarei
de concepo liberal de igualdade, o nervo do liberalismo.
Mas isso supe que o liberalismo constitui uma moralidade
poltica autntica e coerente, de modo que possa fazer sentido
falar de "seu" princpio central, e pode-se pensar que a histria
que acabamos de descrever sugere que no. Parece defender,
em vez disso, a seguinte tese ctica. "A palavra 'liberalismo'
foi usada, desde o sculo XVIII, para descrever vrios aglome-
rados distintos de posies polticas, mas sem nenhuma simi-
laridade de princpio importante entre os diferentes aglomera-
dos chamados de 'liberais' em diferentes pocas. A explicao
de por que diferentes aglomerados, formados em vrias cir-
cunstncias, foram chamados de 'liberais', no pode ser encon-
trada buscando-se tal princpio. Deve ser encontrada, em vez
disso, em complicados acidentes histricos, nos quais o inte-
resse isolado de certos grupos, a prevalncia de certa retrica
poltica e muitos outros fatores distintos desempenham dife-
rentes papis. Um aglomerado desse tipo foi formado, por ra-
zes semelhantes, no perodo do New Deal: combinava uma
nfase na reduo da desigualdade e no aumento da estabilida-
de econmica com liberdade poltica e civil mais ampla para os
grupos que faziam campanha por esses objetivos. Nossa noo
contempornea de 'liberal' formada a partir desse conjunto
especfico de metas polticas."
"Mas as foras que formaram e mantiveram coeso esse
conjunto foram alteradas de vrias maneiras. Os homens de ne-
gcios, por exemplo, perceberam agora que vrios elementos
do conjunto - particularmente os que promovem a estabilidade
econmica - funcionam a seu favor. Os trabalhadores brancos
comearam a ver que certos tipos de igualdade social e econ-
mica para as minorias raciais ameaam seus prprios interes-
ses. As liberdades polticas foram usadas no apenas, nem
mesmo principalmente, pelas pessoas ansiosas em conseguir a
limitada igualdade econmica do New Deal, mas tambm por
rebeldes sociais que ameaam os ideais de ordem social e de-
cncia pblica que o antigo liberal no questionava. A questo
de Israel e as violaes soviticas dos direitos dos intelectuais
levaram o antigo liberal a renunciar sua tolerncia inicial pe-
rante a Unio Sovitica e a expanso de seu poder. Assim, o
'liberalismo' do New Deal, como conjunto de posies polti-
cas, no mais uma fora poltica importante. Talvez se forme
um novo aglomerado de posies que seja chamado de 'libe-
ral' por seus defensores e crticos. Talvez no. No importa
muito, porque o novo aglomerado, quer seja chamado de libera-
lismo quer no, no manter nenhuma importante ligao de
princpio com o velho liberalismo. A idia de liberalismo,
como teoria poltica fundamental que produziu um conjunto de
causas liberais, um mito sem absolutamente nenhum poder
explicativo."
Essa a descrio do ctico. Existe, porm, uma descri-
o alternativa da ruptura do conjunto de idias liberal. Em
qualquer programa poltico coerente h dois elementos: posi-
es polticas constitutivas que so valorizadas por si mesmas
e posies derivadas que so valorizadas como estratgias,
como meios de alcanar posies constitutivas!. O ctico acre-
1. Oferecerei, nesta nota, uma anlise mais detalhada dessa distino. Uma
teoria poltica abrangente uma estrutura na qual os elementos esto relacionados
de maneira mais ou menos sistemtica, de modo que posies polticas muito con-
cretas (como a de que as taxas do imposto de renda devem ser elevadas ou reduzi-
das agora) so a conseqncia de posies politicas mais abstratas (como a de que
grandes patamares de desigualdade econmica devem ser eliminados), que, por
sua vez, so conseqncia de posies ainda mais abstratas. Seria irrealista supor
que cidados e polticos comuns, ou mesmo comentaristas ou tericos polticos,
organizam suas convices polticas dessa maneira; ainda assim, qualquer um que
acredite tomar decises polticas a partir de princpios reconheceria que certa
organizao desse tipo de sua posio completa deve, em principio, ser possvel.
Podemos distinguir, portanto, para qualquer teoria poltica completa, posi-
es polticas constitutivas e derivadas. Uma posio constitutiva uma posio
poltica valorizada por si s: uma posio poltica tal que qualquer fracasso em
assegurar plenamente essa posio, ou qualquer declnio no grau em que assegu-
rada, pro tanto uma perda no valor do r r ~ pohtico geral. Uma posio polti-
ca derivada uma posio que no , na teoria em questo, constitutiva.
Uma posio constitutiva no necessariamente absoluta, em qualquer teo-
ria, pois uma teoria pode conter posies constitutivas diferentes e, at certo pon-
to, antagnicas. Apesar de uma teoria sustentar, por exemplo, que uma perda na
igualdade poltica , pro tanto, uma perda na justia do arranjo poltico, pode, no
obstante, justificar essa perda para promover a prosperidade, porque a prosperida-
de econmica geral tambm uma posio constitutiva na teoria. Nesse caso, a teo-
274 UMA QUESTO DEPRINCPIO LIBERALISMOE JUSTIA 275
dita que o conjunto de idias liberal no continha nenhuma mo-
ralidade poltica; formou-se por acaso e manteve-se coeso gra-
as aos interesses pessoais. A descrio alternativa afirma que
o conjunto tinha uma moralidade constitutiva e rompeu-se por-
que se tornou menos claro quais posies derivadas atendem
melhor a essa moralidade constitutiva.
Segundo essa descrio, a ruptura do liberalismo do New
Deal foi conseqncia no de algum desencanto repentino com
a moralidade poltica fundamental, mas antes de mudanas de
ria poderia recomendar um arranjo econmico especifico (digamos, uma econo-
mia mista capitalista e socialista) como a melhor conciliao entre duas posies
polticas constitutivas, nenhuma das quais pode ser ignorada. Nem a igualdade
nem o bem-estar geral seriam absolutos, mas ambos seriam constitutivos, porque a
teoria afirma que se fosse possivel encontrar algum meio de conquistar o mesmo
nivel de prosperidade sem limitar a igualdade, o resultado seria uma melhora da
justia na conciliao que, infelizmente, necessria. Se, por outro lado, a teoria
reconhecesse que a livre empresa, como um todo, o melhor meio de assegurar a
prosperidade econmica, mas estivesse pronta a abandonar a livre empresa, sem
nenhum sentido de compromisso, nas poucas ocasies em que a livre empresa no
fosse eficiente, a livre empresa seria, nessa teoria, uma posio derivada. A teoria
no sustentaria que se algum meio de alcanar a mesma prosperidade pudesse ser
encontrado, sem restringir a livre empresa, esse outro meio seria superior; se a
livre empresa apenas uma posio derivada, a teoria indiferente quanto ao
eventual sacrificio da livre empresa, ou de alguma outra posio derivada para
promover o estado de coisas geral. Devemos ter o cuidado de distinguir a questo
quanto a uma certa posio ser ou no constitutiva numa teoria da questo diferente
de se a teoria preserva a posio argumentando que errado reexaminar o valor da
posio em ocasies especficas. Uma teoria pode estipular que algumas posies
derivadas devem ser mais ou menos preservadas do sacrificio em ocasies especi-
ficadas, mesmo quando as autoridades pensam que tal sacrificio atenderia melhor
s posies constitutivas, para proteger melhor os objetivos constitutivos a longo
prazo. O primado do utilitarismo um exemplo familiar, mas os objetivos consti-
tutivos a serem protegidos no precisam ser utilitaristas. Uma teoria poltica fim-
damentalmente igualitria pode considerar a igualdade poltica (um homem, um
voto) como uma posio preservada, apesar de derivada, que no permite s auto-
ridades reordenar o poder de votar para obter o que consideram uma igualdade
mais fundamental na comunidade, pois a permisso de mexer no direito de voto
colocaria em risco, em vez de atender, essa igualdade mais fundamental. As posi-
es derivadas preservadas no precisam ser absolutas - uma teoria pode prever
que mesmo uma posio preservada pode ser sacrificada, sem nenhuma perda na
justia geral, mesmo, pro tanto, quando o ganho para posies constitutivas sufi-
cientemente visivel e pronunciado. Mas as posies preservadas podem tornar-se
absolutas sem perder seu carter de derivadas.
opinio e circunstncia que questionaram se as antigas estrat-
gias para impor essa moralidade eram acertadas. Se a descri-
o alternativa est correta, ento o ideal do liberalismo como
moralidade poltica fundamental no apenas um mito, mas
uma idia necessria a qualquer descrio pertinente da hist-
ria poltica moderna e a qualquer anlise pertinente do debate
poltico contemporneo. Essa concluso, sem dvida, atrair
os que continuam a pensar em si mesmos como liberais. Mas
deve ser tambm a tese dos crticos do liberalismo, pelo menos
dos que acham que o liberalismo, por sua prpria natureza, ex-
plora ou destri valores importantes da comunidade ou , em
algum outro sentido, maligno. Pois esses crticos abrangentes,
tanto quanto os adeptos, precisam negar que o acordo liberal
do New Deal foi uma coincidncia meramente acidental de po-
sies polticas.
Mas claro que no podemos decidir se a descrio ctica
ou essa descrio alternativa superior at oferecermos, a fa-
vor da segunda, alguma teoria sobre quais elementos do con-
junto liberal devem ser considerados constitutivos e quais de-
vem ser considerados derivados. Infelizmente, os liberais e seus
crticos discordam, tanto entre si quanto internamente, justa-
mente sobre essa questo. Os crticos muitas vezes dizem, por
exemplo, que os liberais esto comprometidos com o cresci-
mento econmico, com o aparelho burocrtico do governo e a
indstria necessrios para o crescimento econmico, e com a
forma de vida em que se busca esse crescimento como um fim
em si, uma forma de vida que enfatiza a competio, o indivi-
dualismo e as satisfaes materiais. Certamente verdade que
os polticos que consideramos liberais paradigmticos, como
Hubert Humphrey e Roy Jenkins, enfatizaram a necessidade
do crescimento econmico. Mas ser que essa nfase no cres-
cimento uma questo de princpio constitutivo porque o libe-
ralismo est atado a alguma forma de utilitarismo que torna a
prosperidade geral um beneficio em si mesmo? Se for assim,
ento o desencanto de muitos liberais com a idia de cresci-
mento favorece a viso ctica de que o liberalismo foi uma alian-
a temporria de posies polticas dspares, agora abandona-
276 UMA QUESTODE PRINCPIO LIBERALISMOE JUSTIA 277
da. Ou ser uma questo de estratgia derivada dentro da teoria
liberal - uma estratgia questionvel para reduzir a desigual-
dade econmica, por exemplo - e, portanto, uma questo sobre
a qual os liberais podem discordar sem uma ciso ou crise pro-
funda? No se pode responder a essa questo assinalando-se
simplesmente o fato reconhecido de que muitos dos que se de-
nominam liberais apoiavam o crescimento econmico mais
entusiasticamente antes do que fazem agora, assim como no
se pode demonstrar que existe uma ligao de princpio entre o
imperialismo e o liberalismo simplesmente citando-se homens
que se diziam liberais e estiveram entre os responsveis pelo
Vietn. As questes essenciais aqui so questes de ligao
terica, e de nada serve simplesmente apontar a histria, sem
pelo menos alguma hiptese sobre a natureza dessas ligaes.
A mesma questo deve ser levantada sobre o tpico mais
geral da ligao entre o liberalismo e o capitalismo. A maioria
dos que se diziam liberais, tanto nos Estados Unidos como na
Gr-Bretanha, estava ansiosa para tornar a economia de mer-
cado mais justa nos seus mecanismos e resultados, ou para
combinar a economia de mercado com a economia coletiva,
em vez de substituir inteiramente a economia de mercado por
um sistema claramente socialista. Essa a base para a conheci-
da acusao de que no existe nenhuma diferena genuna, no
contexto da poltica ocidental, entre liberais e conservadores.
Mas, novamente, opinies diferentes sobre a ligao entre ca-
pitalismo e liberalismo so possveis. Pode ser que as posies
constitutivas do liberalismo do New Deal devam incluir o prin-
cpio da prpria livre empresa ou princpios sobre a liberdade
que, por razes conceituais, s podem ser satisfeitos por uma
economia de mercado. Se for assim, ento, quaisquer restries
sobre o mercado que o liberal pudesse aceitar, por meio da re-
distribuio, regulamentao ou economia mista, seriam uma
concesso com princpios liberais bsicos, adotada talvez por
necessidade prtica, para proteger a estrutura bsica contra a
revoluo. A acusao de que as diferenas ideolgicas entre o
liberalismo e o conservadorismo so relativamente sem impor-
tncia seria sustentada por essa constatao. Se algum fosse
persuadido a abandonar totalmente o capitalismo, no seria mais
um liberal; se muitos liberais antigos fizessem isso, ento o
liberalismo estaria incapacitado como fora poltica. Talvez,
porm, o capitalismo no seja constitutivo, mas, ao contrrio,
um derivado no liberalismo do New Deal. Talvez tenha sido
popular entre os liberais porque parecia ser, acertadamente ou
no, o melhor meio de conquistar objetivos liberais diferentes
e mais fundamentais. Nesse caso, os liberais podem divergir
quanto a se vale ou no a pena preservar a livre empresa sob as
novas circunstncias, mais uma vez sem crise nem ciso teri-
ca, e a importante diferena ideolgica com os conservadores
ainda pode ser sustentada. Novamente, devemos prestar aten-
o questo terica para formular hipteses com as quais
confrontar os fatos polticos.
Essas duas questes - a ligao do liberalismo com o cres-
cimento econmico e com o capitalismo - so especialmente
controvertidas, mas podemos localizar problemas similares na
distino do que fundamental e do que estratgico em qua-
se todos os aspectos do consenso liberal do New Deal. Os libe-
rais defendem a liberdade de expresso. Mas a livre expresso
um valor fundamental ou apenas um meio para outro fim,
tal como a descoberta da verdade (como afirmou Mill) ou o
funcionamento eficiente da democracia (como sugeriu Mi-
chaeljohn)? O liberal desaprova a imposio da moralidade
por meio do Direito criminal. Isso sugere que o liberalismo se
ope formao de um senso comum de decncia? Ou o libe-
ralismo hostil apenas ao uso do Direito criminal para assegu-
rar esse senso comum? Devo dizer, talvez por precauo des-
necessria, que essas questes no podem ser resolvidas, no
final das contas, separadamente da histria e da teoria social
desenvolvida; mas no contradiz esse trusmo insistir em que a
anlise filosfica da idia de liberalismo uma parte essencial
desse processo.
Assim, minha questo inicial - o que o liberalismo? -
revela ser uma questo que deve ser respondida, pelo menos
provisoriamente, antes de enfrentarmos as questes mais cla-
ramente histricas colocadas pela tese ctica. Pois minha ques-
278 UMA QUESTODE PRINCPIO
LIBERALISMOE JUSTIA 279
to justamente a de qual moralidade constitutiva em deter-
minados acordos liberais, como o pacote do New Deal.
Meu projeto adota certa opinio acerca do papel da teoria
poltica na poltica. Ela pressupe que o liberalismo consiste
numa moral poltica constitutiva que permaneceu a mesma, em
linhas gerais, ao longo de certo tempo e que continua a ser in-
fluente na poltica. Supe que acordos liberais distintos so
formulados quando, por uma razo ou outra, os que so movi-
dos por essa moral constitutiva consideram um esquema parti-
cular de posies derivadas como adequado para compor uma
teoria poltica liberal prtica, e outros, por seus prprios moti-
vos, tomam-se aliados na promoo desse esquema. Tais acor-
dos se desfazem, e tambm o liberalismo, por conseqncia,
quando essas posies derivadas se mostram ineficazes, ou quan-
do as condies econmicas e sociais mudam, tomando-as ine-
ficazes, quando os aliados necessrios para formar uma fora
poltica efetiva no so mais atrados pelo esquema. No quero
dizer que a moralidade constitutiva do liberalismo seja a nica
fora atuante no estabelecimento de acordos liberais, ou mes-
mo que seja a mais poderosa, mas apenas que suficientemen-
te distinta e influente para dar sentido idia, compartilhada
pelos liberais e seus crticos, de que o liberalismo existe, e para
dar sentido prtica popular de discutir o que ele .
A discusso, at agora, demonstrou que a afirmao de
que uma determinada posio antes constitutiva que derivada
em uma teoria poltica controvertida e complexa. Como pro-
cederei? Qualquer definio satisfatria da moralidade consti-
tutiva do liberalismo deve cumprir o seguinte catlogo de con-
dies. (1) Deve formular posies que possam ser sensata-
mente consideradas como constitutivas de programas polticos
para as pessoas de nossa cultura. No digo apenas que algum
conjunto de princpios constitutivos poderia explicar os acor-
dos liberais se as pessoas sustentassem esses princpios, mas
que um conjunto particular realmente ajuda a explicar os acor-
dos liberais porque as pessoas efetivamente sustentaram esses
princpios. (2) Deve ser suficientemente ligada ao ltimo acor-
do liberal claro - as posies polticas que descrevi no incio
como "causas" liberais reconhecidas - a ponto de ser vista como
constitutiva para o esquema inteiro, isto , para que as posies
restantes no esquema possam ser tidas como derivadas, dada a
moralidade constitutiva. (3) Deve formular princpios constitu-
tivos com detalhes suficientes para distinguir uma moralidade
poltica liberal de outras moralidades polticas rivais. Se, por
exemplo, digo apenas que constitutivo do liberalismo que o
governo deve tratar seus cidados com respeito, no formulei
um princpio constitutivo com detalhes suficientes, pois embo-
ra os liberais possam argumentar que todos os seus esquemas
polticos seguem esse princpio, os conservadores, marxistas e
talvez at mesmo os fascistas afirmariam o mesmo sobre suas
teorias. (4) Uma vez satisfeitas essas exigncias de autentici-
dade, inteireza e distino, uma formulao mais abrangente e
moderada prefervel a um esquema menos abrangente e mo-
derado, porque a primeira ter maior poder explicativo e cons-
tituir um teste mais justo da tese de que esses princpios consti-
tutivos precedem acordos particulares e sobrevivem a eles.
A segunda dessas quatro condies oferece um ponto de
partida. Portanto, devo repetir a lista do que considero serem
as posies polticas do ltimo acordo liberal, e, por comodi-
dade, chamarei de "liberais" os que sustentam essas posies.
Na poltica econmica, os liberais exigem que as desigualda-
des de riqueza sejam reduzidas pela assistncia social e por ou-
tras formas de redistribuio financiada por tributos progressi-
vos. Acreditam que o governo deve intervir na economia para
promover a estabilidade econmica, controlar a inflao, redu-
zir o desemprego e fornecer servios que, de outra maneira,
no seriam oferecidos, mas preferem uma interveno prag-
mtica e seletiva a uma substituio da livre empresa por deci-
ses inteiramente coletivas sobre investimento, produo, pre-
os e salrios. Apiam a igualdade racial e aprovam a interven-
o governamental para assegur-la, por meio de restries
discriminao pblica e privada em educao, moradia e em-
prego. Mas opem-se a outras formas de regulamentao cole-
tiva da deciso individual: opem-se regulamentao do con-
tedo do discurso poltico, mesmo quando tal regulamentao
280 UMA QUESTO DE PRINCPIO
LIBERALISMOE JUSTIA 281
possa assegurar maior ordem social, e opem-se regulamen-
tao da literatura e da conduta sexual, mesmo quando tal re-
gulamentao possa ter considervel apoio da maioria. Sus-
peitam do Direito criminal e anseiam por reduzir a extenso de
seus dispositivos conduta cuja moralidade controvertida, e
apiam as limitaes e recursos processuais, como as regras
contra a admissibilidade de confisses, que tornam mais dificil
obter condenaes criminais.
No quero dizer que todos os que sustentam alguma des-
sas posies sustentaro ou sustentaram todas elas. Algumas
pessoas que se denominam liberais no apiam muitos ele-
mentos desse conjunto, algumas que se dizem conservadoras
apiam a maioria deles. Mas essas so as posies que usamos
como pedra de toque quando indagamos quo liberal ou con-
servador algum ; e, na verdade, das quais nos valemos quan-
do dizemos que a linha que separa liberais de conservadores
est agora mais nebulosa que antes. Omiti as posies que ape-
nas discutivelmente so elementos do pacote liberal, como o
apoio interveno militar no Vietn, ou a atual campanha
pelos direitos humanos nos pases comunistas, a preocupao
com garantir mais participao local no governo, com a prote-
o do consumidor diante dos produtores ou com o meio am-
biente. Tambm omiti a extenso discutvel das doutrinas libe-
rais, como a mistura de raas na escola e as quotas que discri-
minam em favor das minorias na educao e no emprego. Vou
supor que as posies que so indiscutivelmente liberais cons-
tituem o cerne do acordo liberal. Se minha afirmao est cer-
ta, de que possvel demonstrar que uma concepo particular
de igualdade constitutiva para esse cerne de posies, tere-
mos, nessa concepo, um dispositivo para formular e testar a
afirmao de que algumas posies discutveis so tambm
"realmente" liberais.
H um fio de princpios que percorre o cerne das posies
liberais e que as distingue das posies conservadores corres-
pondentes? H uma resposta conhecida para essa questo, que
errada, mas de um modo esclarecedor. A poltica das demo-
cracias, segundo essa resposta, reconhece vrios ideais polti-
cos constitutivos independentes, dos quais os mais importantes
so os ideais de liberdade e igualdade. Infelizmente, a liberda-
de e a igualdade muitas vezes entram em conflito: s vezes, o
nico meio eficaz de promover a igualdade exige certa limita-
o da liberdade, e, s vezes, as conseqncias de promover a
liberdade so prejudiciais igualdade. Nesses casos, o bom
governo consiste no melhor acordo entre os ideais concorren-
tes, mas diferentes polticos e cidados firmaro esse acordo
de maneira diferente. Os liberais tendem a preferir mais igual-
dade e menos liberdade que os conservadores, e o cerne das
posies liberais que descrevi resultado de se alcanar tal
equilbrio.
Essa descrio oferece uma teoria sobre o que o libera-
lismo. O liberalismo compartilha os mesmos princpios consti-
tutivos com muitas outras teorias polticas, inclusive o conser-
vadorismo, mas distingue-se delas por atribuir importncia re-
lativa diferente a diferentes princpios. A teoria, portanto, dei-
xa espao, no espectro que ela descreve, para o radical que se
importa mais com a igualdade e menos com a liberdade que o
liberal, e, portanto, distancia-se mais ainda do conservador ex-
tremo. O liberal torna-se o homem do meio, o que explica por
que o liberalismo tantas vezes considerado indeciso, um con-
senso insustentvel entre duas posies mais incisivas.
Sem dvida, esta anlise da poltica norte-americana po-
deria ser mais refinada. Poderia abranger outros ideais consti-
tutivos independentes compartilhados pelo liberalismo e seus
oponentes, como a estabilidade ou segurana, de modo que os
acordos envolvidos em decises particulares se revelassem mais
complexos. Mas se o nervo da teoria continua a ser a competi-
o entre a liberdade e a igualdade como ideais constitutivos,
ento, a teoria no pode ter sucesso. Em primeiro lugar, no
satisfaz a condio (2) do catlogo de condies que expus.
Parece aplicar-se, na melhor das hipteses, apenas a um nme-
ro limitado das controvrsias polticas que tenta explicar. Tem
como objetivo controvrsias econmicas, mas irrelevante ou
282 UMA QUESTO DEPRINCPIO LIBERALISMOE JUSTIA 283
enganosa no caso da censura e da pornografia e, na verdade,
no Direito criminal em geral.
Mas h uma falha muito mais importante nessa explica-
o. Ela supe que a liberdade mensurvel, de modo que, se
duas decises polticas tolhem a liberdade de um cidado, po-
demos dizer sensatamente que uma deciso toma-lhe mais li-
berdade que a outra. Essa suposio necessria porque, de
outro modo, no se pode sustentar o postulado de que a liber-
dade um ideal constitutivo tanto das estruturas polticas libe-
rais quanto das conservadoras. Mesmo conservadores convic-
tos concordam com o fato de que sua liberdade de dirigir como
querem (como, por exemplo, dirigir no sentido do centro na
Lexington Avenue) pode ser tolhida em nome no de algum
ideal poltico rival de importncia, mas apenas em favor de
ganhos marginais em termos de comodidade ou de padres de
trnsito ordeiros. Mas como a regulamentao do trnsito cla-
ramente envolve alguma perda de liberdade, no se pode dizer
que o conservador valoriza a liberdade como tal, a menos que
ele seja capaz de demonstrar que, por alguma razo, perde-se
menos liberdade com a regulamentao do trfico que com as
restries, por exemplo, livre expresso, liberdade de ven-
der por preos que outros esto dispostos a pagar ou a qualquer
outra liberdade que ele considera fundamental.
justamente isso que ele no pode demonstrar, porque
no temos um conceito de liberdade que seja quantificvel da
maneira que a demonstrao exigiria. Ele no pode dizer, por
exemplo, que os regulamentos de trnsito interferem menos
com o que a maioria dos homens e mulheres querem fazer do
que interferiria uma lei que os proibisse de se pronunciarem a
favor do comunismo ou que exigisse que no fixassem seus
preos como acham melhor. A maioria das pessoas importa-se
mais comdirigir do que com defender o comunismo e no tem
oportunidade de fixar preos, mesmo que queira. No quero
dizer que no podemos entender a idia de liberdades funda-
mentais, como a liberdade de expresso. Mas no podemos
argumentar a seu favor demonstrando que elas protegem mais
a liberdade, considerada como um bem mensurvel, ainda que
toscamente, do que o faz o direito de dirigir como se bem en-
tende; as liberdades fundamentais so importantes porque va-
lorizamos mais algo que elas protegem. Mas, se assim, no
podemos explicar a diferena entre as posies polticas libe-
rais e conservadoras supondo que as segundas protegem o bem
da liberdade, valorizado por si s, de maneira mais eficiente
que as primeiras
2

Pode-se dizer agora, porm, que possvel salvar a outra


metade da explicao liberdade-igualdade. Mesmo que no
possamos dizer que os conservadores valorizam a liberdade,
como tal, mais que os liberais, ainda podemos dizer que eles
valorizam menos a igualdade, e que as diferentes posies po-
lticas podem ser explicadas dessa maneira. Os conservadores
tendem a diminuir a importncia da igualdade quando coloca-
da ao lado de outros objetivos, como a prosperidade geral ou
mesmo a segurana, ao passo que os liberais valorizam relati-
vamente mais a igualdade, e os radicais mais ainda. Mais uma
vez, evidente que essa explicao ajusta-se bem a controvr-
sias econmicas e aplica-se mal a controvrsias no econmi-
cas. Mais uma vez, no entanto, suas falhas so mais gerais e
mais importantes. Devemos identificar mais claramente o
sentido em que a igualdade poderia ser um ideal constitutivo
para liberais ou conservadores. Assim que o fizermos, perce-
beremos que enganoso dizer que o conservador valoriza a
igualdade, nesse sentido, menos que o liberal. Diremos, em
vez disso, que ele tem um concepo diferente do que requer a
igualdade.
Devemos distinguir dois princpios diferentes que consi-
deram a igualdade como um ideal poltico). O primeiro exige
que o governo trate todos os que esto a seu cuidado como
iguais, isto , como tendo direito a igual ateno e respeito de
sua parte. Essa no uma exigncia vazia: a maioria de ns
no considera que devemos, como indivduos, tratar os filhos
2. Ver Ronald Dworkin, Taldng Rights Serious/y (Cambridge, Mass.: Har-
vard University Press, 1977; Londres: Duckworth, 1978), capo 12.
3. Ibid., p. 227.
284 UMA QUESTODEPRINCPIO LIBERALISMOE JUSTIA 285
de nosso vizinho com a mesma ateno que os nossos, ou tratar
todos os que encontramos com o mesmo respeito. No obstan-
te, plausvel pensar que qualquer governo deva tratar todos os
cidados como iguais nesse sentido. O segundo princpio exige
que o governo trate igualmente todos os que esto a seu cuida-
do na atribuio de oportunidades, ou, pelo menos, que traba-
lhe para assegurar o estado de coisas em que todos sejam iguais
ou mais aproximadamente iguais nesse aspecto. Quase todos
admitem que o governo no pode tomar todos iguais em todos os
aspectos, mas as pessoas discordam sobre em que medida o go-
verno deveria tentar assegurar a igualdade em algum recurso
especfico, como, por exemplo, o monetrio.
Se olharmos apenas as controvrsias poltico-econmicas,
ser plenamente justificado dizer que os liberais querem mais
igualdade no sentido do segundo princpio que os conservado-
res. Mas seria um erro concluir que valorizam mais a igualda-
de no sentido do primeiro princpio, mais fundamental. Digo
que o primeiro princpio mais fundamental porque suponho
que, tanto para liberais como para conservadores, o primeiro
constitutivo e o segundo derivado. s vezes, tratar as pessoas
igualmente a nica maneira de trat-las como iguais, mas, s
vezes, no. Suponha que uma quantidade limitada de auxlio
de emergncia esteja disponvel para duas reas igualmente
populosas prejudicadas por enchentes; tratar os cidados de
ambas as reas como iguais requer dar mais auxlio rea mais
seriamente devastada do que dividir igualmente os fundos dis-
ponveis. O conservador acredita que em muitos outros casos,
menos evidentes, tratar os cidados como iguais equivale a no
trat-los como iguais. Ele poderia reconhecer, por exemplo, que
a discriminao positiva nas admisses universidade funcio-
nar no sentido de tomar as duas raas mais aproximadamente
iguais em riqueza, mas, no obstante, sustentar que tais progra-
mas no tratam os candidatos negros e brancos como iguais. Se
for um utilitarista, ter um argumento similar, embora muito
mais geral, contra qualquer redistribuio de riqueza que redu-
za a eficincia econmica. Dir que a nica maneira de tratar
as pessoas como iguais maximizar a assistncia social mdia
aos membros da comunidade, contando ganhos e perdas para
todos nas mesmas escalas, e que o livre mercado o nico ins-
trumento, ou o melhor, para alcanar esse objetivo. Esse no
um bom argumento, na minha opinio, mas se o conservador que
o apresenta sincero, no se pode dizer que ele diminuiu a im-
portncia de tratar todos os cidados como iguais.
Assim, devemos rejeitar a idia simples de que o liberalis-
mo consiste numa ponderao diferente dos princpios consti-
tutivos de igualdade e liberdade. Mas nossa discusso da idia
de igualdade sugere uma linha mais proficua. Suponho (como
disse) que h ampla concordncia na poltica moderna de que
o governo deve tratar todos os cidados com igual ateno e res-
peito. No pretendo negar o grande poder do preconceito, por
exemplo, na poltica norte-americana. Mas poucos cidados, e
menos polticos ainda, admitiriam agora convices polticas
que contradigam o princpio abstrato de igual ateno e respei-
tO.Pessoas diferentes, porm, como deixou claro nossa discus-
so, sustentam concepes muito diferentes do que requer esse
princpio abstrato em casos particulares.
O que significa para o governo tratar os cidados como
iguais? Essa questo, penso, igual questo do que significa
para o governo tratar todos os cidados como livres, como
independentes ou com igual dignidade. De qualquer modo,
uma questo que tem sido central para a teoria poltica desde
Kant, pelo menos.
Pode-se responder de duas maneiras fundamentalmente
diferentes. A primeira considera que o governo deve ser neutro
sobre o que se poderia chamar de questo do viver bem. A
segunda supe que o governo no pode ser neutro em tal ques-
to porque no pode tratar os cidados como seres humanos
iguais sem uma teoria do que os seres humanos devem ser.
Devo explicar melhor essa distino. Cada pessoa segue uma
concepo mais ou menos articulada do que d valor vida. O
estudioso que valoriza uma vida de contemplao tem tal con-
cepo, assim tambm como o cidado que v televiso e bebe
286 UMA QUESTODE PRINCPIO LIBERALISMOE JUSTIA 287
cerveja e gosta de dizer "A vida assim", embora tenha pensa-
do menos sobre a questo e seja menos capaz de descrever ou
defender sua concepo.
A primeira teoria da igualdade supe que as decises pol-
ticas devem ser, tanto quanto possvel, independentes de qual-
quer concepo particular do que viver bem, ou do que d
valor vida. Como os cidados de uma sociedade divergem em
suas concepes, o governo no os trata como iguais se prefere
uma concepo outra, seja porque as autoridades acreditam
que uma intrinsecamente superior, seja porque uma susten-
tada pelo grupo mais numeroso ou mais poderoso. A segunda
teoria afirma, pelo contrrio, que o contedo do igual trata-
mento no pode ser independente de alguma teoria sobre o que
bom para o homem ou o bom da vida, pois tratar uma pessoa
como igual significa trat-la da maneira como a pessoa boa ou
verdadeiramente sbia desejaria ser tratada. O bom governo
consiste em tratar cada pessoa como se ela desejasse levar a
vida que de fato boa, pelo menos na medida do possvel.
Essa distino muito abstrata, mas tambm muito im-
portante. Argumenmrei agora que o liberalismo considera, como
sua moralidade poltica constitutiva, a primeira concepo de
igualdade. Tentarei sustentar essa afirmao da seguinte ma-
neira. Na prxima sesso deste ensaio demonstrarei como
plausvel, e mesmo provvel, que uma pessoa conscienciosa,
que aceitou a primeira concepo de igualdade, dadas as cir-
cunstncias econmicas e polticas dos Estados Unidos nas l-
timas dcadas, chegue s posies que identifiquei como o cer-
ne conhecido das posies liberais. Se for assim, ento a hip-
tese satisfaz a segunda das condies que descrevi para uma
teoria bem-sucedida. Posteriormente, tentarei satisfazer a ter-
ceira condio demonstrando como plausvel, e mesmo pro-
vvel, que algum que sustentou uma determinada verso da
segunda teoria da igualdade chegue ao que normalmente se
considera o cerne das posies conservadoras norte-america-
nas. Digo "uma determinada verso" porque o conservadoris-
mo norte-americano no decorre automaticamente da rejeio
da teoria liberal de igualdade. A segunda teoria da igualdade
(ou no liberal) sustenta simplesmente que o tratamento que o
governo deve aos cidados , pelo menos em parte, determina-
do por alguma concepo do que viver bem. Muitas teorias
polticas compartilham essa tese, inclusive teorias to distantes
quanto, por exemplo, o conservadorismo norte-americano e
vrias formas de socialismo ou marxismo, embora estas difi-
ram na sua concepo do que viver bem e, portanto, nas insti-
tuies e decises polticas que endossam. Nesse aspecto, o li-
beralismo no , decididamente, algum meio-termo ou ponto
intermedirio entre duas posies mais vigorosas, mas coloca-
se de um dos lados de uma importante fronteira que o distin-
gue de todos os competidores considerados como grupo.
No oferecerei, neste ensaio, argumentos para afirmar
que minha teoria do liberalismo satisfaz a primeira condio
que descrevi - de que a teoria deve oferecer uma moralidade
poltica que lcito supor que as pessoas de nossa cultura sus-
tentem -, embora considere claro que a teoria realmente cum-
pre essa condio. A quarta condio exige que uma teoria
seja to abstrata e geral quanto permitem as trs primeiras con-
dies. Duvido que haja objees a minha teoria quanto a esse
aspecto.
Defino agora um liberal como algum que sustenta a pri-
meira teoria, ou teoria liberal, do que a igualdade exige. Su-
ponha que se pea a um liberal que funde um novo Estado. Ele
deve ditar sua constituio e instituies fundamentais. Deve
propor uma teoria geral da distribuio poltica, isto , uma
teoria de como distribuir tudo o que a comunidade precisa dis-
tribuir, na forma de bens, recursos ou oportunidades. Ele che-
gar, inicialmente, a algo semelhante ao princpio da igualdade
aproximada: recursos e oportunidades devem ser distribudos,
tanto quanto possvel, igualmente, de modo que aproximada-
mente a mesma parcela de tudo o que est disponvel seja des-
tinada a satisfazer as ambies de cada um. Qualquer outro
objetivo geral de distribuio ir supor que o destino de algu-
mas pessoas deve ser objeto de maior interesse que o de outras,
288 UMA QUESTO DE PRINCPIO
LIBERALISMO E JUSTIA 289
ou que as ambies ou talentos de alguns so mais meritrios
e, por isso, devem receber um apoio mais generoso.
Algum pode objetar que esse princpio da igualdade
aproximada injusto porque ignora o fato de que as pessoas
tm gostos diferentes e que a satisfao de alguns deles mais
dispendiosa que a de outros, de modo que, por exemplo, o ho-
mem que prefere champanhe precisar de mais recursos para
no ser frustrado que o homem que se satisfaz com cerveja.
Mas o liberal pode responder que esses gostos quanto aos quais
as pessoas divergem no so, de modo geral, aflies, como
as doenas, mas gostos cultivados segundo a idia de cada
pessoa de como sua vida deveria ser". A neutralidade mais efi-
caz, portanto, exige que a mesma parcela seja destinada a
cada um, de modo que a escolha entre gostos dispendiosos e
gostos menos dispendiosos seja feita por cada pessoa, sem ne-
nhuma noo de que a parcela que lhe cabe ser aumentada se
escolher uma vida mais dispendiosa, ou que, seja o que for
que escolher, sua escolha subsidiar os que escolheram viver
mais dispendiosamente
5

Mas o que o princpio da igualdade aproximada de distri-


buio exige na prtica? Se o governo distribusse diretamen-
te todos os recursos, fornecendo alimentao, moradia etc.,
se todas as oportunidades que os cidados tm fossem ofere-
cidas pelo governo por meio de disposies dos Direitos civil
e criminal, se todo cidado possusse exatamente os mesmos
talentos, se todo cidado comeasse a vida com o mesmo que
qualquer outro cidado tivesse no incio; e se todo cidado ti-
vesse exatamente a mesma idia acerca do que viver bem e,
portanto, exatamente o mesmo esquema de preferncias que
4. Ver Thomas Scanlon, "Preference and Urgency", Journal ofPhilosophy,
72: 655 (1975).
5. Uma objeo muito diferente chama a ateno para o fato de que algumas
pessoas so afligidas por incapacidades como a cegueira ou a doena mental, de
modo que exigem mais recursos para satisfazer o mesmo esquema de preferncia.
Essa uma objeo mais atraente ao meu princpio de igualdade aproximada de tra-
tamento, mas pede no que se escolha um princpio bsico diferente de distribuio,
mas correes na aplicao do princpio, como as que considero posteriormente.

todos os outros cidados, inclusive preferncias entre a ativi-
dade produtiva de diferentes formas e o lazer, ento o princpio
da igualdade aproximada poderia ser satisfeito simplesmente
pela igual distribuio de tudo a ser distribudo e por leis civis
e criminais de aplicao universal. O governo providenciaria a
produo que maximizasse o conjunto de bens, inclusive em-
pregos e lazer, que todos preferissem, distribuindo o produto
igualmente.
Naturalmente, nenhuma dessas condies de similaridade
vlida. Mas a relevncia moral de diferentes tipos de diversi-
dade muito diferente, como pode ser demonstrado pelo se-
guinte exerccio. Suponha que todas as condies de similari-
dade que mencionei fossem realmente vlidas, exceto a ltima:
os cidados tm diferentes idias acerca do que bom e, por-
tanto, preferncias diferentes. Discordam, portanto, quanto ao
produto para o qual devem ser usados o trabalho, as matrias-
primas e a poupana da comunidade e quanto a quais ativida-
des devem ser proibidas ou regulamentadas para tornar as
outras possveis ou mais fceis. O liberal, como legislador,
precisa agora de mecanismos para satisfazer os princpios de
igual tratamento, a despeito dessas discordncias. Decidir que
no existem disposio mecanismos melhores, como institui-
es polticas gerais, que as duas principais instituies de nos-
sa prpria economia poltica: o mercado econmico, para deci-
ses sobre que bens sero produzidos e como sero distribu-
dos, e a democracia representativa, para decises coletivas so-
bre que conduta ser proibida ou regulamentada para que outra
conduta se torne possvel ou conveniente. Pode-se esperar que
cada uma dessas instituies conhecidas oferecer uma diviso
mais igualitria que qualquer outro arranjo geral. O mercado,
se for possvel faz-lo funcionar com eficincia, determinar
para cada produto um preo que reflita os custos em recursos
de material, trabalho e capital que poderiam ser aplicados para
produzir algo diferente que alguma outra pessoa queira. Esse
custo determina, para qualquer um que consome o produto,
quanto se deve debitar em sua conta no clculo da diviso igua-
litria dos recursos sociais. Oferece uma medida de quanto
290 UMA QUESTODEPRINCPIO LIBERALISMOE JUSTIA
291
mais se deve debitar de sua conta por uma casa em vez de um
livro, e por um livro em vez de outro. O mercado tambm for-
necer, para o trabalhador, uma medida de quanto se deve cre-
ditar em sua conta por ter escolhido a atividade produtiva ao
lazer, e por uma atividade em vez de outra. Sabemos, por meio
do preo que coloca no trabalho, quanto o trabalhador deve per-
der ou ganhar pela deciso de seguir uma carreira e no outra.
Essas medies tornam a prpria distribuio de um cidado
uma funo das preferncias pessoais de outros, bem como das
suas, e a soma dessas preferncias pessoais que fixa o verda-
deiro custo para a comunidade de satisfazer as preferncias por
bens e atividades. A distribuio igualitria, que exige que o
custo de satisfazer as preferncias de uma pessoa deve ser igual,
tanto quanto possvel, ao custo de satisfazer as de outra, no
pode ser imposta a menos que sejam feitas essas medies.
Conhecemos bem as conseqncias antiigualitrias da
livre empresa na prtica; portanto, pode parecer paradoxal que
o liberal como legislador escolha a economia de mercado mais
por razes de igualdade que de eficincia. Mas, sob a condio
especial de que as pessoas divergem apenas quanto s prefe-
rncias por bens e atividades, o mercado mais igualitrio que
qualquer alternativa de generalidade comparvel. A alternativa
mais plausvel seria atribuir as decises acerca da produo,
dos investimentos, preos e salrios a funcionrios eleitos nu-
ma economia socialista. Mas que princpios os funcionrios de-
veriam usar ao tomar essas decises? O liberal poderia dizer-
lhes que imitassem as decises que um mercado tomaria se es-
tivesse funcionando eficientemente, com concorrncia ade-
quada e plena informao. Essa imitao seria, na prtica, muito
menos eficiente que um mercado efetivo. De qualquer modo,
a menos que tivesse razo para pensar que seria mais eficien-
te, o liberal teria bons motivos para rejeit-la. Qualquer imita-
o minimamente eficiente de um mercado hipottico iria exi-
gir invases de privacidade para determinar que decises os
indivduos tomariam se fossem forados efetivamente a pagar
por seu investimento, consumo e decises de emprego s taxas
de mercado, e essa coleta de informaes seria, em vrios ou-
tros aspectos, muito mais dispendiosa que um mercado efetivo.
Alm disso, inevitavelmente, as suposies que os funcionrios
fazem sobre como as pessoas se comportariam em um merca-
do hipottico refletem suas prprias crenas sobre como as pes-
soas devem se comportar. Assim, para o liberal, haveria pouco
a ganhar e muito a perder numa economia socialista na qual os
funcionrios tivessem a incumbncia de imitar um mercado
hipottico.
Mas quaisquer outras orientaes seriam uma violao di-
reta da teoria liberal acerca do que a igualdade exige, pois, se
se toma a deciso de produzir e vender bens a um preo abaixo
do preo que o mercado fixaria, os que preferem esses bens
esto, pro tanto, recebendo mais que uma parcela igual dos re-
cursos da comunidade, custa daqueles que prefeririam algum
outro uso dos recursos. Suponha que a procura limitada por
livros, comparada procura da polpa de madeira para outros
usos, fixasse o preo dos livros um ponto acima do que os ge-
rentes socialistas da economia cobraro; cobra-se menos dos
que querem livros do que exigiria o princpio igualitrio. Pode-
se dizer que numa economia socialista os livros simplesmente
so mais valorizados, por constiturem inerentemente uma uti-
lizao mais valiosa dos recursos sociais, independentemente
da procura popular por livros. Mas a teoria liberal da igualdade
exclui esse recurso ao valor inerente de uma teoria do que bom
na vida.
Numa sociedade em que as pessoas divergissem apenas
quanto a preferncias, o mercado seria fornecido por suas con-
seqncias igualitrias. A desigualdade da riqueza monetria
seria conseqncia exclusiva do fato de que algumas prefern-
cias so mais dispendiosas que outras, inclusive a preferncia
por tempo de lazer em vez da atividade produtiva, mais lucrati-
va. Mas devemos agora retornar ao mundo real. Na sociedade
real, para a qual o liberal deve construir instituies polticas,
existem todas as outras diferenas. Os talentos no so distri-
budos igualmente, de modo que a deciso de uma pessoa de
trabalhar numa fbrica e no em um escritrio de advocacia,
ou de simplesmente no trabalhar, ser governada, em boa par-
292
UMA QUESTODEPRINCPIO LIBERALISMO E JUSTIA 293
te, mais por suas capacidades que por suas preferncias de tra-
balho ou entre trabalho e lazer. As instituies da riqueza, que
s pessoas dispor do que recebem como presente,
sIgmfIca que os filhos dos bem-sucedidos iro comear com
mais riqueza que os filhos dos no bem-sucedidos. Algumas
pessoas tm necessidades especiais porque so deficientes; sua
apenas as incapacita para o emprego mais pro-
dutIvo e lucratIvo, mas ir incapacit-las de usar com a mesma
eficincia os rendimentos de qualquer emprego que encon-
trem, de modo que precisaro de mais do que as no deficien-
tes para satisfazer ambies idnticas.
Essas desigualdades tero grandes efeitos, muitas vezes
catastrficos, sobre a distribuio que a economia de mercado
ir Mas, ao contrrio das diferenas em preferncias,
as dIferenas que essas desigualdades produzem so indefen-
s.veis a concepo liberal de igualdade. A concepo
rejeita, por exemplo, que algum deva pos-
SUIr maIS do que a comunidade como um todo tem para distri-
buir porque ele ou seu pai teve mais habilidade ou sorte. O
legislador liberal enfrenta uma tarefa dificil. Sua concepo de
igualdade exige um sistema econmico que produza certas
desigualdades (as que refletem os custos diferenciais verdadei-
ros de bens e oportunidades), mas no outras (as que decorrem
de de capacidade, herana etc.). O mercado produz
as desIgualdades exigidas e as proibidas, e no h nenhum sis-
alternativo no qual se possa apoiar para produzir as pri-
meIras sem as segundas.
O liberal deve, portanto, sentir-se atrado por uma refor-
ma do mercado por meio de um esquema de redistribuio
que mantenha relativamente intacto o sistema de fixao de
preos mas que limite nitidamente pelo menos as desigualda-
des de assistncia social que seu princpio inicial probe. Ne-
nhuma soluo parecer perfeita. O liberal pode encontrar a
melhor resposta em um esquema de direitos de assistncia so-
cial financiados pela redistribuio de renda e por impostos
sobre a herana do tipo convencional, que redistribui apenas
at o ponto rawlsiano, isto , at o ponto em que o grupo me-
nos favorecido seria mais prejudicado que beneficiado por
transferncias adicionais. Nesse caso, ele permanecer um ca-
pitalista relutante, acreditando que uma economia de mercado
assim reformada superior, do ponto de vista da sua concep-
o de igualdade, a qualquer alternativa socialista na prtica.
Ou ele pode acreditar que a redistribuio que possvel numa
economia capitalista ser to inadequada, ou ser obtida ao
custo de tamanha ineficincia, que melhor proceder de ma-
neira mais radical, substituindo decises de mercado por deci-
ses socialistas em boa parte da economia e, ento, valendo-se
do processo poltico para assegurar que os preos sejam esta-
belecidos de forma pelo menos aproximadamente compatvel
com sua concepo de igualdade. Nesse caso, ele ser um so-
cialista relutaIlte, que reconhece os defeitos do socialismo quan-
to igualdade, mas considera-os menos graves que os das
alternativas possveis. Em cada caso, ele escolhe um sistema
de economia mista - capitalismo redistributivo ou socialismo
limitado - no para conciliar ideais antagnicos de eficincia e
igualdade, mas para obter a melhor concretizao prtica das
exigncias da prpria igualdade.
Suponhamos que, dessa maneira, o liberal aperfeioe ou
reveja parcialmente sua escolha original da economia de mer-
cado. Ele deve agora considerar a segunda das instituies co-
nhecidas que selecionou primeiramente, que a democracia
representativa. A democracia justificada porque impe o di-
reito de cada pessoa ao respeito e considerao como indiv-
duo; na prtica, porm, as decises de uma maioria democrti-
ca podem, muitas vezes, violar esse direito, segundo a teoria
liberal do que o direito exige. Suponha que um legislativo elei-
to por uma maioria decida tomar criminoso algum ato (como
pronunciar-se a favor de uma posio poltica impopular ou
participar de prticas sexuais excntricas), no porque o ato
priva outros de oportunidades que eles desejam, mas porque a
maioria reprova essas opinies ou essa moralidade sexual. A
deciso poltica, em outras palavras, reflete no apenas certa
acomodao das preferncias pessoais de todos, de modo a ga-
rantir a todos o mximo de igualdade possvel em termos de
294 UMA QUESTA-O DEPRINCPIO LIBERALISMO E JUSTIA
295
oportunidades, mas o predomnio de um conjunto de prefern-
cias externas, isto , preferncias que as pessoas tm sobre o
que os outros devero fazer ou tet'o A deciso mais viola que
aplica o direito dos cidados de serem tratados como iguais.
Como o liberal pode proteger os cidados contra esse tipo
de violao de seu direito fundamental? Ao liberal no servir
simplesmente instruir os legisladores, em alguma exortao
constitucional, para que desconsiderem as preferncias exter-
nas de seus eleitores. Os cidados votaro nessas preferncias
ao eleger seus representantes, e um legislador que escolha igno-
r-las no sobreviver. De qualquer modo, s vezes imposs-
vel distinguir, mesmo pela introspeco, os componentes exter-
nos e pessoais de uma posio poltica: o que acontece, por
exemplo, com as preferncias de associao, que so prefern-
cias que algumas pessoas tm por oportunidades, como a opor-
tunidade de freqentar escolas pblicas - mas apenas com ou-
tros com os mesmos "antecedentes".
O liberal, portanto, precisa de um esquema de direitos ci-
vis cujo efeito seja identificar essas decises polticas que so
antecipadamente propensas a refletir fortes preferncias exter-
nas e retirar inteiramente essas decises das instituies polti-
cas majoritrias. O esquema de direitos necessrio para isso de-
pender das caractersticas gerais dos preconceitos e de outras
preferncias externas da maioria em qualquer poca dada, e
liberais diferentes discordaro quanto ao que necessrio em
qualquer poca determinada
7
Mas os direitos codificados na
Carta de Direitos da Constituio dos Estados Unidos, tal
como interpretada (no todo) pelo Supremo Tribunal, so aque-
les que um nmero substancial de liberais julgaria razoavel-
mente condizentes com o que os Estados Unidos agora exigem
(embora a maioria pensaria que a proteo do indivduo em
certas reas importantes, incluindo a publicao e a prtica
sexuais, seja insuficiente).
6. Taking Rights Seriously, pp. 234 ss., 275.
7. Ver Ronald Dworkin, "Social Sciences and Constitutional Rights", The
Educational Forum, 41: 271 (maro de 1977).
As partes principais do Direito criminal, porm, apresen-
tam um problema especial que no facilmente solucionado
por um esquema de direitos civis que desautorize o legislativo
de tomar certas decises polticas. O liberal sabe que muitas
das decises polticas mais importantes exigidas por um Direito
criminal eficaz no so, absolutamente, tomadas por legislado-
res, mas por promotores que decidem quem levar a julgamento
por qual crime, e por jris e juzes que decidem quem condenar
e que sentenas impor. Sabe tambm que essas decises so, de
antemo, muito propensas a serem corrompidas pelas prefern-
cias externas dos que as tomam, pois aqueles a quem julgam,
tipicamente, tm posturas e modos de vida muito diferentes dos
seus. O liberal no dispe, como proteo contra essas deci-
ses, de nenhuma estratgia comparvel estratgia de direitos
civis que meramente retira a deciso das mos de uma institui-
o. As decises de levar a julgamento, considerar culpado e
apenar devem ser tomadas por algum. Mas ele dispe, na no-
o de direitos processuais, de um dispositivo diferente para
proteger a igualdade de maneira diferente. Insistir em que o
processo criminal seja estruturado para a obteno de uma mar-
gem de segurana nas decises, de modo a evitar a condenao
do inocente. Seria um erro supor que o liberal pensa que esses
direitos processuais iro melhorar a exatido do processo cri-
minal, isto , a probabilidade de que alguma deciso particular
a respeito de culpa ou inocncia seja a correta. Os direitos pro-
cessuais intervm no processo, mesmo ao custo da impreciso,
para compensar de um modo aproximado o risco antecipado de
que um processo criminal, especialmente se for largamente ad-
ministrado por uma classe contra outra, seja corrompido pela
influncia de preferncias externas que no podem ser elimina-
das diretamente. Isto no mais do que um breve esboo de
como vrios direitos civis substantivos e processuais decorrem
da concepo inicial de igualdade do liberal; pretende sugerir, e
no demonstrar, o argumento mais preciso que estaria dispon-
vel para direitos mais especficos.
O liberal, portanto, atrado pela economia de mercado e
pela democracia poltica por razes claramente igualitrias,
296 UMA QUESTODEPRINCPIO LIBERALISMO E JUSTIA
297
descobre que essas instituies s produziro resultados igua-
litrios se ele acrescentar a esse esquema tipos diferentes de di-
reitos individuais. Esses direitos funcionaro como trunfos nas
mos dos indivduos; capacitaro os indivduos a resistir a de-
terminadas decises, mesmo que essas decises tenham sido
alcanadas mediante os mecanismos normais das instituies
gerais que no so questionadas. A justificativa final desses
direitos que eles so necessrios para proteger o igual inte-
resse e respeito; mas no devem ser compreendidos como re-
presentando a igualdade, em oposio a algum outro objetivo
ou princpio atendido pela democracia ou pela economia de
mercado. A conhecida idia, por exemplo, de que os direitos
redistribuio so justificados por um ideal de igualdade que
suplanta os ideais de eficincia do mercado em certos casos,
no tem lugar na teoria liberal. Para o liberal, os direitos so
justificados no por algum princpio que se ope a uma justifi-
cativa independente das instituies polticas e econmicas que
eles modificam, mas para aperfeioar a nica justificativa de
que se podem valer essas outras instituies. Se os argumentos
liberais a favor de um determinado direito so bem fundamen-
tados, ento o direito um fator de aperfeioamento da morali-
dade poltica sem alter-la, no uma transigncia necessria,
mas lamentvel, com algum outro objetivo independente, co-
mo a eficincia econmica.
Afirmei que o conservador sustenta uma entre vrias pos-
sibilidades diferentes da concepo liberal de igualdade. Cada
uma dessas possibilidades compartilha a opinio de que tratar
uma pessoa com respeito exige trat-la como o homem de bem
desejaria ser tratado. O conservador supe que o homem de
bem gostaria de ser tratado em conformidade com os princ-
pios de um tipo especial de sociedade, que chamarei de socie-
dade virtuosa. Uma sociedade virtuosa tem estas caractersti-
cas gerais. Seus membros compartilham um slido conceito de
virtude, isto , das qualidades e inclinaes que as pessoas de-
veriam esforar-se para possuir e exibir. Compartilham essa
concepo de virtude no apenas privadamente, como indiv-
duos, mas publicamente: acreditam que sua comunidade, na
atividade social e poltica, exibe virtudes, e que sua respon-
sabilidade, como cidados, promover essas virtudes. Nesse
sentido, consideram a vida dos outros membros da comunida-
de como parte de suas prprias vidas. A posio conservadora
no a nica que se apia nesse ideal da sociedade virtuosa
(algumas formas de socialismo tambm o fazem). Mas o con-
servador distingue-se por acreditar que a sociedade em que
vive, com suas atuais instituies, uma sociedade virtuosa
pela razo especial de que sua histria e experincia comum
so melhores guias para a virtude perfeita do que qualquer de-
duo no histrica, e portanto abstrata, de virtude, derivada
de princpios iniciais.
Suponha que se pea a um conservador para esboar uma
constituio para uma sociedade de modo geral semelhante
nossa, que ele acredita ser virtuosa. Como o liberal, ele ver
grande mrito nas instituies da democracia poltica e da eco-
nomia de mercado. A atrao dessas instituies, porm, ser
muito diferente para o conservador. O mercado econmico, na
prtica, atribui recompensas maiores aos que, por terem as vir-
tudes do talento e da diligncia, fornecem mais daquilo que
desejado pelos outros membros da sociedade virtuosa, e isso,
para o conservador, o paradigma da eqidade na distribuio.
A democracia poltica, por meio de dispositivos do Direito ci-
vil e criminal, distribui as oportunidades da maneira que os
cidados de uma sociedade virtuosa desejam que sejam distri-
budas, e esse processo fornecer mais espao para a atividade
virtuosa e menos para o vcio que qualquer outra tcnica me-
nos democrtica. A democracia, alm disso, tem uma vanta-
gem adicional, que nenhuma outra tcnica poderia ter. Permite
comunidade usar o processo da legislao para reafirmar,
como comunidade, sua concepo pblica de virtude.
A atrao das instituies conhecidas para o conservador,
portanto, muito diferente da atrao que elas tm para os li-
berais. Como o conservador e o liberal julgam teis as institui-
es conhecidas, embora por diferentes razes, a existncia
298
UMA QUESTODE PRINCPIO
LIBERALISMOE JUSTIA 299
dessas instituies, como instituies, no ser necessariamen-
te um ponto de controvrsia entre eles. Mas eles discordaro
nitidamente sobre quais recursos corretivos, na forma de direi-
tos individuais, so necessrios para manter a justia, e a dis-
cordncia no ser uma questo de grau. Para o liberal, como
disse, uma das principais falhas do mercado permitir que di-
ferenas moralmente irrelevantes, como diferenas de talento,
afetem a distribuio, e por isso ele considera que os menos ta-
lentosos, segundo a definio de talento do mercado, tm di-
reito a alguma forma de redistribuio em nome da justia.
Mas o conservador preza justamente a caracteristica do merca-
do que atribui prmios a talentos valorizados pela comunidade,
porque estes so virtudes, numa comunidade virtuosa. Assim,
no encontrar nenhum mrito genuno, mas apenas conve-
nincia, na idia de redistribuio. Ele conceder espao para a
virtude da caridade, pois uma virtude que faz parte do catlo-
go pblico, mas ir preferir a caridade privada pblica por ser
uma expresso mais pura dessa virtude. Pode tambm aceitar a
caridade pblica, particularmente quando ela se mostrar neces-
sria conservao da lealdade poltica dos que, de outra ma-
neira, sofreriam demais para sequer tolerar uma sociedade ca-
pitalista. Mas a caridade pblica, justificada quer pela virtude
quer pela convenincia, parecer ao conservador mais uma
transigncia com a justificativa primria do mercado que um
aperfeioamento dessa justificativa, como a redistribuio pa-
rece ser ao liberal.
Tampouco encontrar o conservador os mesmos defeitos
que o liberal v na democracia representativa. O conservador
no ter como objetivo excluir do processo democrtico as pre-
ferncias moralistas ou outras preferncias externas mediante
algum esquema de direitos civis; pelo contrrio, para ele, o
orgulho da democracia que preferncias externas sejam con-
vertidas pela legislao em moralidade pblica. Mas o conser-
vador encontrar outras falhas na democracia e ir cogitar um
esquema de direitos diferente para diminuir a injustia que elas
produzem.
O mercado econmico distribui recompensas aos talen-
tos valorizados pela sociedade virtuosa, mas, como esses ta-
lentos so distribudos desigualmente, a riqueza ficar concen-
trada, e os ricos estaro merc de maiorias polticas invejo-
sas, ansiosas para tomar pela lei o que no se pode tomar pelo
talento. A justia exige certa proteo para os bem-sucedidos.
Os conservadores ficaro ansiosos (como historicamente tem
acontecido) para limitar at certo ponto a extenso do voto aos
grupos mais propensos a sentir inveja, mas h um conflito evi-
dente entre os ideais da igualdade abstrata, mesmo na concep-
o conservadora, e a privao de grandes parcelas da populao
de seus direitos civis. De qualquer modo, para que o conserva-
dorismo seja politicamente poderoso, no deve ameaar ex-
cluir do poder poltico aqueles a quem se pediria o consenti-
mento, formal ou tcito, para sua prpria excluso. Os conserva-
dores acharo mais atraente, e politicamente mais vivel, a idia
dos direitos de propriedade.
Esses direitos tm a mesma fora, embora, claro, conte-
dos radicalmente diversos, que os direitos civis do liberal. O li-
beral, para seus prprios propsitos, aceitar certo direito pro-
priedade, pois considerar essencial dignidade certa soberania
sobre uma esfera de posses pessoais. Mas o conservador lutar
por um outro tipo de direitos propriedade; desejar direitos que
protejam no um domnio mnimo sobre uma esfera de posses
independentemente demonstrada como desejvel, mas um do-
mnio ilimitado sobre tudo aquilo que foi adquirido por meio de
uma instituio que define e recompensa o talento.
O conservador no ir compartilhar com o liberal a preo-
cupao deste com os direitos processuais no processo crimi-
nal. Aceitar como acertadas as instituies bsicas da legisla-
o criminal e do julgamento, mas ver, na possvel absolvio
do culpado, no simplesmente uma ineficincia na estratgia
da represso, mas uma afronta ao princpio bsico de que a
censura do vcio indispensvel honra da virtude. Acredita-
r, portanto, que processos criminais justos so os que promo-
vem a probabilidade antecipada de que certas decises de cul-
pa ou inocncia sejam exatas. Apoiar direitos contra o inter-
rogatrio e a confisso, por exemplo, quando tais direitos pare-
cem necessrios proteo contra a tortura ou outros meios
300
UMA QUESTODEPRINCPIO LIBERALISMOE JUSTIA 301
possam extrair uma confisso do inocente, mas perder o
mteresse por tais direitos quando o no uso da violncia puder
ser garantido de outras maneiras.
O conservador bem intencionado estar preocupado com
a discriminao racial, mas sua preocupao ser diferente da-
quela do liberal, e os remdios que ir considerar tambm se-
diferentes. A distino entre a igualdade de oportunidade e
Igualdade de resultado crucial para o conservador: as institui-
es do mercado econmico e da democracia representativa
no podem conseguir o que ele acha que podem, a menos que
cada cidado tenha a mesma oportunidade de investir em seus
talentos genunos e outras virtudes na competio que essas ins-
tituies oferecem. Mas, sabendo que essas virtudes so distri-
budas desigualmente, o conservador tambm sabe que a igual-
dade de oportunidade deve ter sido negada quando o resultado
da competio a igualdade de resultado.
. O justo, portanto, deve atentar que o precon-
ceIto nega a Igualdade de oportunidades entre membros de ra-
as diferentes e deve aceitar a justia dos remdios destinados
a reinstaurar essa igualdade, tanto quanto for possvel. Mas ir
opor-se a qualquer forma de "ao afirmativa" que oferea
oportunidades especiais, como vagas em escolas de medicina
ou empregos, por outros critrios que no alguma concepo
propriamente dita da virtude adequada recompensa.
A questo do controle de armas, que no mencionei at
agora, .um. exemplo excelente do poder da moralidade polti-
ca constItutIva do conservador. Ele defende o controle estrito
da publicao e da prtica sexuais, mas ope-se ao controle
equivalente da posse ou uso de armas de fogo, embora as ar-
mas sejam mais perigosas que o sexo. O presidente Ford, no
segundo debate Carter-Ford, exps a posio conservadora so-
bre o controle de armas de modo especialmente claro. Conser-
vadores sensatos no negam que a posse privada e sem contro-
le de armas leva violncia porque coloca em circulao ar-
mas que podem ser mal usadas por homens maus. Contudo
o presidente Ford), se enfrentarmos esse problema proi-
bmdo que homens bons tenham armas, estaremos punindo as
pessoas erradas. Naturalmente, caracterstico da posio do
conservador considerar a regulamentao como condenao e,
portanto, como punio. Mas ele tem de considerar a regula-
mentao dessa maneira, pois acredita que, numa sociedade
virtuosa, as oportunidades devem ser distribudas de modo a
promover atos virtuosos custa de atos viciosos.
Em vez de uma concluso, falarei um pouco sobre duas
das questes mais importantes levantadas pelo que disse. A
primeira a questo colocada na primeira seo deste ensaio.
A teoria do liberalismo que descrevi corresponde tese ctica?
Explica nossa atual incerteza sobre o que o liberalismo exige
agora e se ele uma teoria poltica verdadeira e defensvel?
Uma boa parte dessa incerteza pode ser localizada, como dis-
se, nas dvidas sobre as ligaes entre o liberalismo e a idia
subitamente antiquada de crescimento econmico. popular a
opinio de que alguma forma de utilitarismo, que realmente
considera o crescimento um valor em si, constitutiva do libe-
ralismo; meus argumentos, porm, se tiverem xito, demons-
traro que essa opinio errnea. O crescimento econmico,
tal como medido convencionalmente, foi um elemento deriva-
do no liberalismo do New Deal. Parece ter desempenhado um
papel til na conquista da complexa distribuio de recursos
igualitria que o liberalismo exige. Se agora parece que o cres-
cimento econmico mais prejudica que auxilia a concepo
liberal de igualdade, o liberal est livre para rejeitar ou limitar
o crescimento como estratgia. Se o efeito do crescimento for
discutvel, como acredito que seja, os liberais ficaro indecisos
e parecero ambguos quanto questo.
Mas a questo mais complicada do que essa anlise faz
parecer, pois o crescimento econmico pode ser deplorado por
muitas razes diferentes, algumas das quais, obviamente, no
esto ao alcance do liberal. H um sentimento vigoroso de que
um modo de vida mais simples melhor, em si, que a vida de
consumo que a maioria dos norte-americanos preferiu adotar
recentemente; essa vida mais simples exige viver em harmonia
302
UMA QUESTA-O DEPRINCPIO
LIBERALISMOE JUSTIA 303
com a natureza e, portanto, perturba-se quando, por exemplo,
uma bela encosta estragada pela minerao do carvo que se
encontra no interior da montanha. A encosta deveria ser salva
para proteger um modo de vida que depende dela, por meio de
regulamentao que proba a minerao ou por aquisio de
um parque nacional com dinheiro dos contribuintes? Um libe-
ral pode apoiar tais polticas, em compatibilidade com sua mo-
ralidade poltica constitutiva? Se ele acredita que a interveno
do governo necessria para alcanar uma justa distribuio de
recursos, com base no fato de que o mercado no reflete com
justia as preferncias dos que querem um parque em contra-
posio s dos que querem o que o carvo produzir, ele tem
uma razo igualitria padro para apoiar a interveno. Mas
suponha que, em vez disso, ele acredite que os que querem o
parque tm uma concepo superior do que uma vida verda-
deiramente digna. Um no liberal pode apoiar a preservao
do meio ambiente apoiado nessa tese, mas um liberal no.
Suponha, porm, que o liberal sustente uma opinio dife-
rente, mais complexa, sobre a importncia de preservar os re-
cursos naturais. Ele acredita que a conquista, pela economia de
consumo, de terrenos intocados algo irreversvel e que se auto-
alimenta, e que assim um modo de vida antes desejado e consi-
derado satisfatrio se tornar, mediante esse processo, inaces-
svel s futuras geraes e, na verdade, ao futuro dos que agora
parecem ignorar seu apelo. Ele teme que esse modo de vida
venha a tornar-se desconhecido, de modo que o processo no
neutro entre idias rivais acerca do que viver bem, podendo
na verdade destruir a prpria possibilidade de algumas delas.
Nesse caso, as razes do liberal para um programa conserva-
cionista no so apenas compatveis com sua moralidade cons-
titutiva, mas patrocinadas por ela.
Levanto essas possveis linhas de argumentao no para
oferecer ao liberal um caminho mais fcil para uma posio
poltica difundida, mas para ilustrar a complexidade das ques-
tes apresentadas pela nova poltica. O liberalismo parece pre-
ciso e poderoso quando relativamente claro quais posies
polticas prticas so derivadas de sua moralidade constitutiva
fundamental; nessas circunstncias, a poltica permite o que
denominei acordo liberal de posies polticas. Mas tal acordo
frgil e, quando se dissolve, os liberais devem reagrupar-se,
primeiro pelo estudo e pela anlise - o que ir encorajar uma
compreenso nova e mais profunda do que o liberalismo - e,
depois, pela formulao de um programa novo e contempor-
neo para os liberais. O estudo e a teoria ainda no esto em an-
damento, e o novo programa ainda no est vista.
A segunda questo que desejo mencionar, finalmente, no
foi ainda abordada por mim. O que dizer a favor do liberalis-
mo? No acho que tornei o liberalismo mais atraente ao afir-
mar que sua moralidade constitutiva uma teoria de igualdade
que exige a neutralidade oficial entre teorias sobre o que va-
lioso na vida. Esse argumento ir provocar uma srie de obje-
es. Algum poderia dizer que o liberalismo assim concebido
repousa no ceticismo a respeito de teorias do que bom, ou
que ele se baseia numa viso mesquinha da natureza humana,
que supe que os seres humanos so tomos que podem existir
e encontrar a auto-realizao longe da comunidade poltica, ou
que ele se contradiz porque o prprio liberalismo deve ser uma
teoria do que bom ou que priva a sociedade poltica de sua
funo mais elevada e, justificativa final, de que a sociedade
deve ajudar seus membros a conseguir o que , na verdade,
bom. No precisamos nos ocupar por muito tempo das trs pri-
meiras dessas objees, pois so baseadas em erros filosficos
que posso nomear rapidamente, se no refutar. O liberalismo
no pode basear-se no ceticismo. Sua moralidade constitutiva
prov que os seres humanos devem ser tratados como iguais
por seu governo, no porque no existe certo e errado na mora-
lidade poltica, mas porque isso correto. O liberalismo no se
apia em nenhuma teoria especial da personalidade nem nega
que a maioria dos seres humanos pensar que o que bom para
eles que sejam ativos na sociedade. O liberalismo no se con-
tradiz: a concepo liberal de igualdade um princpio de
organizao poltica exigido pela justia, no um modo de vida
para indivduos, e para os liberais, como tais, indiferente que
as pessoas prefiram manifestar-se em questes polticas, levar
vidas excntricas ou portar-se como supostamente os liberais
preferem.
Mas a quarta objeo no pode ser descartada to facil-
mente. No existe nenhuma maneira fcil de demonstrar o
papel adequado das instituies que tm um monoplio de po-
der sobre a vida dos outros; homens razoveis e ticos discor-
daro a respeito. A questo, no fundo, aquela que identifiquei:
em que consiste o respeito necessrio dignidade e inde-
pendncia?
Isso levanta problemas na filosofia moral da mente que
so fundamentais para a teoria poltica, apesar de no serem
discutidos aqui; mas este ensaio conduz a uma questo que, s
vezes, se considera irrelevante. Diz-se, s vezes, que o libera-
lismo deve estar errado porque supe que as opinies que as
pessoas tm sobre o tipo de vida que desejam so autogeradas,
ao passo que essas opinies so, na verdade, produtos do siste-
ma econmico ou de outros aspectos da sociedade em que
vivem. Essa seria uma objeo ao liberalismo se este se ba-
seasse em alguma forma de utilitarismo das preferncias que
sustentasse que a justia na distribuio consiste em maximi-
zar o mbito no qual as pessoas tm o que querem. til assi-
nalar, contra esse utilitarismo das preferncias, que, como as
preferncias que as pessoas tm so formadas pelo sistema de
distribuio j instalado, essas preferncias tendero a apoiar
esse sistema, que circular e injusto. Mas o liberalismo, tal
como o descrevi, no faz do contedo das preferncias o teste
de justia na distribuio. Pelo contrrio, ele anseia por prote-
ger os indivduos que tm necessidades especiais, ou cujas
ambies so excntricas, do fato de que as preferncias mais
populares so reforadas institucional e socialmente, pois esse
o efeito e a justificao do esquema de direitos econmicos e
polticos do liberal. assero de que as preferncias so ge-
radas pelos sistemas de distribuio o liberalismo d a resposta
sensata de que, nesse caso, muito mais importante que a dis-
tribuio seja justa em si, no tal como avaliada pelas prefe-
rncias que produz.
304 UMA QUESTO DEPRINCPIO
I
Captulo 9
Por que os liberais devem
prezar a igualdade*
Embora o liberalismo seja muitas vezes discutido como
uma teoria poltica nica, existem, na verdade, duas formas b-
sicas de liberalismo e a distino entre elas da maior impor-
tncia. Ambas combatem a imposio legal da moralidade pri-
vada - condenam as opinies da Maioria Moral a respeito da
homossexualidade e do aborto, por exemplo - e ambas defen-
dem maior igualdade sexual, poltica e econmica. Mas discor-
dam quanto a qual desses dois valores liberais tradicionais
fundamental e qual derivado. O liberalismo baseado na neu-
tralidade considera fundamental a idia de que o governo no
deve tomar partido em questes morais e apia apenas as medi-
das igualitrias que sejam, comprovadamente, resultado desse
princpio. O liberalismo baseado na igualdade considera funda-
mental que o governo trate seus cidados como iguais e somen-
te defende a neutralidade moral quando a igualdade a exige.
A diferena entre essas duas verses do liberalismo cru-
cial porque o contedo e o apelo da teoria liberal dependem de
qual desses dois valores compreendido como seu fundamen-
to correto. O liberalismo baseado na neutralidade encontra sua
defesa mais natural em alguma forma de ceticismo moral, e
isso o toma vulnervel acusao de que o liberalismo uma
teoria negativa para pessoas sem compromisso. Alm disso,
no oferece nenhum argumento eficaz contra justificativas uti-
litaristas e outras justificativas contemporneas para a desi-
* Publicado originalmente em The New York Review ofBooks, 3 de feverei-
ro, 1983. Ronald Dworkin.
306 UMA QUESTO DEPRINCipIO
LIBERALISMOE JUSTIA 307
gualdade econmica, e, portanto, no oferece nenhuma susten-
tao filosfica para os que ficaram horrorizados com o pro-
grama econmico da administrao Reagan. O liberalismo
baseado na igualdade no apresenta nenhum desses defeitos.
Assenta sobre um compromisso positivo com uma moralidade
igualitria e constitui, nessa moralidade, um firme contraste
com a economia do privilgio.
Irei expor, neste ensaio, o que considero ser os princpios
mais importantes do liberalismo baseado na igualdade
l
. Essa
forma de liberalismo insiste em que o governo deve tratar as
pessoas como iguais no seguinte sentido. No deve impor sa-
crificios nem restries a nenhum cidado com base em algum
argumento que o cidado no poderia aceitar sem abandonar
seu senso de igual valor. Esse princpio abstrato requer que os
liberais se oponham ao moralismo da Nova Direita, pois ne-
nhuma pessoa com auto-respeito que adota um certo modo de
vida por consider-lo mais valioso para si, pode aceitar que
esse modo de vida seja vil ou degradante. Nenhum ateu que se
preze pode concordar que uma comunidade em que a religio
compulsria melhor por essa razo, e nenhum homossexual
pode concordar que a erradicao da homossexualidade torna
a comunidade mais pura.
Portanto, o liberalismo baseado na igualdade justifica o
tradicional princpio liberal de que o governo no deve impor a
moralidade privada. Mas ele tem uma dimenso econmica
alm da social. Requer um sistema econmico no qual nenhum
cidado tenha menos que uma parcela igual dos recursos da
comunidade apenas para que outros possam ter mais daquilo
que lhe falta. No quero dizer que o liberalismo defende a mui-
tas vezes chamada "igualdade de resultado", isto , que cada
cidado deve ter a mesma riqueza, em qualquer poca de sua
vida. Um governo inclinado para esse ideal deve redistribuir
constantemente a riqueza, eliminando quaisquer desigualdades
de riqueza que sejam produzidas pelas transaes de mercado.
1. Discuto a liberdade como baseada no conceito de neutralidade em "O que
a justia no ", o prximo ensaio.
Mas isso seria dedicar recursos desiguais a vidas diferentes.
Suponha que duas pessoas tenham contas bancrias muito di-
ferentes, no meio de suas carreiras, porque uma decidiu no
trabalhar, ou no trabalhar no emprego mais lucrativo que po-
deria ter encontrado, ao passo que a outra trabalhou unicamen-
te por ganho. Ou porque uma tomou para si um trabalho cheio
de responsabilidade ou exigncias especiais, por exemplo, que
a outra recusou. Ou porque uma assumiu mais riscos, que po-
deriam ter sido desastrosos mas que, na verdade, foram bem
sucedidos, ao passo que a outra investiu de maneira conserva-
dora. O princpio de que as pessoas devem ser tratadas como
iguais no oferece nenhuma boa razo para a redistribuio
nessas circunstncias; pelo contrrio, oferece uma boa razo
contra ela.
Pois tratar as pessoas como iguais exige que cada uma te-
nha a permisso de usar, nos projetos aos quais dedica sua
vida, no mais que uma parcela igual dos recursos disponveis
para todos, e no podemos computar quanto alguma pessoa
consumiu, no final, sem levar em conta os recursos com que
contribuiu e os recursos que tirou da economia. As escolhas
que as pessoas fazem sobre trabalho, lazer e investimento tm
impacto sobre os recursos da comunidade como um e
esse impacto deve se refletir no clculo que a igualdade eXIge.
Se uma pessoa escolhe um trabalho que contribui menos para a
vida de outras pessoas em vez de um outro trabalho que pode-
ria ter escolhido, ento, embora essa possa ter sido a escolha
certa para ela, dados os seus objetivos pessoais, ela, no obs-
tante, acrescentou menos aos recursos disponveis para os ou-
tros e isso deve ser levado em conta no clculo igualitrio. Se
pessoa escolhe investir em um empreendimento
em vez de gastar seus recursos imediatamente, e se seu mvestI-
mento tem sucesso porque aumenta o estoque de bens ou ser-
vios que as outras pessoas efetivamente desejam, sem
ningum, sua escolha acrescentou mais aos recursos SOCiaIS
que a escolha de algum que no investiu, e isso tambm deve
se refletir no clculo que determina se ela, como resultado, ob-
teve mais do que sua parcela.
308 UMA QUESTODEPRINCipIO LIBERALISMOE JUSTIA 309
Isso explica por que os liberais, no passado, foram atra-
dos pela idia do mercado como mtodo de distribuir recursos.
Um mercado eficiente para investimento, trabalho e bens fun-
ciona como um tipo de leilo em que o custo para algum do
que ele consome, na forma de bens e lazer, e o valor do que ele
acrescenta, por meio de suas decises ou trabalho produtivos,
fixado pela quantia que custa aos outros o uso que ele faz de
alguns recursos, ou por quanto suas contribuies os benefi-
ciam' medidos em cada caso pela sua disposio de pagar por
isso. Na verdade, se o mundo fosse muito diferente do que ,
um liberal poderia aceitar os resultados de um mercado efi-
ciente como definindo parcelas iguais de recursos comunit-
rios. Se as pessoas comeam com quantias iguais de riqueza e
tm aproximadamente nveis iguais de habilidade inicial, uma
distribuio de mercado asseguraria que ningum poderia re-
clamar com razo que tem menos que outros, ao longo de toda
a sua vida. Essa pessoa poderia ter o mesmo que as outras se
tivesse tomado as mesmas decises que elas de consumir, eco-
nomizar ou trabalhar.
No mundo real, porm, as pessoas no comeam suas vi-
das em termos iguais; alguns partem com acentuadas vanta-
gens de riqueza de famlia ou educao formal e informal.
Outros sofrem porque sua raa desprezada. A sorte desempe-
nha um papel adicional, muitas vezes devastador, na deciso
de quem obtm ou mantm empregos que todos desejam.
Alm dessas desigualdades inequvocas, as pessoas no so
iguais em habilidade, inteligncia ou outras capacidades ina-
tas; pelo contrrio, divergem muito, no por escolha prpria,
nas vrias capacidades que o mercado tende a recompensar.
Assim, algumas pessoas que esto totalmente dispostas, mes-
mo ansiosas, a fazer exatamente as mesmas escolhas de traba-
lho, consumo e economia que outras pessoas fazem, acabam
com menos recursos, e nenhuma teoria plausvel da igualdade
pode aceitar isso como algo justo. Esse o defeito do ideal
fraudulentamente chamado de "igualdade de oportunidade":
fraudulento porque, numa economia de mercado, as pessoas
menos capazes de produzir o que as outras querem no tm
igual oportunidade.
Assim, um liberal no pode, no fim das contas, aceitar
que os resultados do mercado definam quotas iguais. Sua teo-
ria de justia econmica deve ser complexa, porque ele aceita
dois princpios dificeis de sustentar na administrao de uma
economia dinmica. O primeiro requer que as pessoas tenham,
em qualquer ponto de suas vidas, quantias diferentes de rique-
za na medida em que as escolhas genunas que fizeram tenham
sido mais ou menos dispendiosas ou benficas para a comuni-
dades, de acordo com o que as outras pessoas querem para
suas vidas. O mercado parece indispensvel a esse princpio. O
segundo requer que as pessoas no tenham diferentes quantias
de riqueza s porque tm diferentes capacidades inatas para
produzir o que os outros querem, ou porque so favorecidas de
maneira diferente pelo acaso. Isso significa que as distribui-
es do mercado devem ser corrigidas para que algumas pes-
soas se aproximem mais da parcela de recursos que teriam ti-
do, no fossem essas vrias diferenas iniciais de vantagem,
sorte e capacidade inerente.
Obviamente, qualquer programa prtico que pretenda res-
peitar esses princpios no funcionar bem e envolver, inevi-
tavelmente, especulao, acordos e diretrizes arbitrrias diante
da ignorncia. Pois impossvel descobrir, mesmo em princ-
pio, exatamente quais aspectos da situao econmica da pes-
soa decorrem de suas escolhas e quais derivam de vantagens
ou desvantagens que no foram questes de escolha; e, mesmo
que pudssemos determinar isso para algumas pessoas, indivi-
dualmente seria impossvel desenvolver um sistema tributrio,
para a nao como um todo, que deixasse intactos os primeiros
aspectos e reparasse apenas os ltimos. No existe, portanto,
um programa completamente justo de redistribuio. Devemos
nos contentar com escolher os programas que mais nos aproxi-
mem do complexo e inatingvel ideal de igualdade, e estar cons-
tantemente prontos a reexaminar a escolha quando novas pro-
vas ou novos programas forem propostos
2

2. Em outro artigo tentei desenvolver um padro terico para a redistribui-


o ao longo das seguintes linhas. Suponha que as pessoas tm um risco igual de
310 UMA QUESTO DEPRINCPIO LIBERALISMOE JUSTIA 311
No obstante, apesar da complexidade desse ideal, s ve-
zes pode ser evidente que uma sociedade est muito aqum de
qualquer interpretao plausvel de suas exigncias. eviden-
te, penso, que os Estados Unidos esto aqum no momento.
Uma minoria substancial de norte-americanos que est croni-
camente desempregada ou recebe salrios abaixo de qualquer
"linha de pobreza" realista, prejudicada de diversas maneiras
ou sobrecarregada com necessidades especiais, e a maioria
dessas pessoas faria o trabalho necessrio para ganhar um sal-
rio decente se tivesse oportunidade e capacidade. A igualdade
de recursos exigiria mais, no menos redistribuio do que ofe-
recemos agora.
Isso no significa, claro, que devemos continuar com
programas liberais passados, por mais ineficientes que se
tenham revelado, ou mesmo que deveramos insistir em pro-
gramas "direcionados" do tipo que alguns liberais defende-
ram - isto , programas que tm por objetivo oferecer uma
determinada oportunidade ou recurso, como educao ou me-
dicina, aos que precisam deles. Talvez uma forma mais geral
de transferncia, como um imposto de renda negativo, se mos-
trasse mais eficiente e justa, apesar das dificuldades de tais
esquemas. E sejam quais forem os dispositivos escolhidos para
aproximar a distribuio da igualdade de recursos, certa ajuda
ir, sem dvida, para aqueles que, em vez de procurar, evita-
ram empregos. de lamentar isso, porque ofende um dos dois
princpios que, juntos, constituem a igualdade de recursos.
Mas chegamos mais perto desse ideal tolerando essa iniqida-
de do que chegaramos negando ajuda ao nmero muito maior
perder os talentos que tenham para produzir riqueza para si mesmas e que lhes seja
oferecido seguro, em termos iguais, contra esse risco. Dado que sabemos da aver-
so das pessoas ao risco nos Estados Unidos, podemos especular razoavelmente a
respeito da quantidade de seguros que comprariam e a estrutura da taxa de prmios
que se desenvolveria. Podemos modelar, justificadamente, um sistema de taxa e
redistribuio sobre esse mercado de seguros hipottico, taxando as pessoas at o
limite dos prmios que teriam pago. Isso ofereceria mais taxas e um fundo maior
para redistribuio do que oferecemos no momento presente, mas, obviamente,
no a igualdade de resultado. Ver "What is Equality? Part 11", em Philosophy and
Public A./fairs (outono de 1981).
dos que trabalhariam se pudessem. Se a igualdade de recursos
fosse nosso nico objetivo, portanto, no poderamos justifi-
car o presente recuo de nossos programas de assistncia social
redistributivos.
Devemos, assim, considerar uma outra questo, mais difi-
ciI. Os liberais devem insistir na igualdade de recursos seja
qual for o custo para a economia nacional como um todo? Est
longe de ser evidente que tratar as pessoas como iguais probe
qualquer desvio da igualdade de recursos, por qualquer razo.
Pelo contrrio, as pessoas com um senso vvido de seu valor
igual e orgulho de suas convices podem, no obstante, acei-
tar certas razes para arcar com nus especiais, em nome da
comunidade como um todo. Numa guerra defensiva, por exem-
plo, esperamos que os que so capazes para o servio militar
assumam uma parcela muito maior de perigo que outros. Tam-
pouco a desigualdade permissvel apenas em emergncias,
quando a sobrevivncia do governo est em jogo. Poderamos
pensar que acertado, por exemplo, que o governo dedique re-
cursos especiais ao treinamento de artistas ou msicos espe-
cialmente talentosos, mais do que o mercado pagaria pelos ser-
vios que esses artistas produzem, embora isso reduza a quota
que os outros tm. Aceitamos isso no porque achamos que a
vida de um artista mais valiosa que outras, mas porque uma
comunidade com uma tradio cultural viva oferece um am-
biente em que os cidados podem viver mais criativamente e
da qual podem ter orgulho. O liberalismo no deve ser insens-
vel a essas virtudes da comunidade e a outras semelhantes. A
questo no diz respeito a se algum desvio permitido, mas
que razes para o desvio so compatveis com o igual interesse
e respeito.
A pergunta agora exige essa razo. Muitos economistas
acreditam que reduzir a desigualdade econmica por meio da
redistribuio prejudicial economia geral e, a longo prazo,
fracassar por si s. Os programas de assistncia social, dizem
eles, so inflacionrios, e o sistema tributrio necessrio para
312 UMA QUESTO DEPRINCipIO LIBERALISMOE JUSTIA 313
apoi-los reduz o estmulo e, portanto, a produo. A econo-
mia, afirma-se, s pode ser reestimu1ada pela reduo de im-
postos e pela adoo de outros programas que, a curto prazo,
iro gerar elevado desemprego e prejudicar especialmente os
que j esto na posio mais baixa da economia. Mas esse pre-
juzo ser apenas temporrio, pois uma economia mais din-
mica ir gerar prosperidade, o que, no fim, oferecer mais em-
pregos e mais dinheiro para os deficientes e outros realmente
necessitados.
Cada uma dessas proposies duvidosa e podem estar
todas erradas. Mas vamos supor que as aceitssemos. Ser que
elas justificam ignorar os que esto agora nos pores da eco-
nomia? A tese no poderia ser contraditada, claro, se todos
que perderam por causa das polticas restritivas agora estives-
sem em melhor situao. Contudo, embora isso seja muitas
vezes sugerido na descuidada retrica da discusso dos benefi-
cios sociais, absurdo. muito improvvel que pessoas desti-
tudas h muitos anos, sem receber nenhum novo treinamento
eficaz, recobrem seus prejuzos mais tarde, particularmente se
forem considerados os danos psicolgicos. Crianas que no
tiveram alimentao adequada nem chances efetivas de uma
educao superior sofrero prejuzo permanente, mesmo que a
economia siga o caminho mais otimista de recuperao. Parte
daqueles a quem so negados empregos e assistncia social
agora, particularmente os idosos, no vivero o suficiente para
compartilhar essa recuperao, por mais generalizada que ela
venha a ser.
Portanto, o argumento atualmente difundido, de que deve-
mos reduzir os beneficios agora para obter prosperidade geral
mais tarde, no passa de um exemplo de utilitarismo, que tenta
justificar perdas irreversveis para uma minoria a fim de ga-
rantir ganhos para a grande maioria. (Um dos relatrios do Con-
selho de Consultores Econmicos de Reagan foi bastante ex-
plcito ao abraar essa afirmao utilitarista: alegou que suas
polticas econmicas eram necessrias para que se evitasse tra-
tar os muito pobres, que perdero permanentemente, com um
interesse especial!) Mas isso nega o princpio fundamental do
liberalismo baseado na igualdade, o princpio de que as pes-
soas devem ser tratadas com igual interesse. Pede a algumas
pessoas que aceitem vidas de grande pobreza e desesperana,
sem nenhuma perspectiva de um futuro proveitoso, apenas
para que o grosso da comunidade possa ter uma medida maior
daquilo que lhes sempre negado. Talvez as pessoas possam
ser foradas a aceitar essa posio. Mas tal aceitao no ser
compatvel com um reconhecimento pleno de sua independn-
cia e de seu direito a serem tratadas com igual interesse por
parte do governo.
Mas suponha que a defesa das polticas da administrao
seja colocada de maneira diferente, chamando a ateno para
os diversos riscos sociais da continuao ou expanso dos pro-
gramas de redistribuio. Podemos imaginar dois argumentos
desse tipo. O primeiro chama a ateno para o dano que a in-
flao produz, no apenas para o poder aquisitivo, a poupana
e as perspectivas da maioria, como indivduos, mas tambm
para o ambiente pblico em que todos os cidados devem viver
e do qual todos podem ter orgulho ou vergonha. medida que
a sociedade empobrece, porque a produo cai e a riqueza de-
clina, perde vrias caractersticas que apreciamos. A cultura
vacila, a ordem declina, o sistema de justia criminal e civil tor-
na-se menos preciso e menos justo; dessas e de outras manei-
ras, ela se afasta constantemente de nossa concepo de uma
boa sociedade. O declnio no pode ser detido por mais impos-
tos que sustentem esses bens pblicos, pois isso ir apenas di-
minuir ainda mais a produo e acelerar o declnio. Segundo
esse argumento, os que perdem com os programas destinados a
deter a inflao e a revigorar a economia so chamados a fazer
um sacrificio, no somente para beneficiar outros na esfera
privada, mas por um senso de lealdade s instituies pblicas
de sua sociedade.
O segundo argumento diferente porque chama a ateno
para os interesses das futuras geraes. Pede-nos que conside-
remos que se formos ciosos da igualdade hoje, depreciaremos
tanto a riqueza da comunidade que os futuros norte-america-
nos estaro em situao ainda pior que a dos muito pobres
314
UMA QUESTODEPRINCPIO LIBERALISMOE JUSTIA 315
hoje. Os futuros norte-americanos no tero mais, talvez, que
os cidados de pases economicamente achatados do Terceiro
Mundo hoje. O segundo argumento resume-se ao seguinte: pe-
de-se aos pobres de hoje que se sacrifiquem pelos seus conci-
dados agora, para evitar uma injustia muito maior, para mui-
to mais cidados, posteriormente.
Nenhum dos dois argumentos viola claramente o princ-
pio axiomtico liberal de igual interesse e respeito. Cada um
deles pode ser apresentado a pessoas que se orgulham de seu
igual valor e do valor de suas convices. Mas apenas em cer-
tas circunstncias. Os dois argumentos, embora de diferentes
maneiras, apelam idia de que cada cidado membro de uma
comunidade, e de que ele pode encontrar, no destino da comu-
nidade, uma razo para fardos especiais que ele pode aceitar
com honra e no com degradao. Isso s adequado quando a
comunidade lhe oferece, no mnimo, a oportunidade de desen-
volver e levar uma vida que ele possa considerar valiosa tanto
para si quanto para ela.
Isto , devemos distinguir entre a condio de membro
passivo e membro ativo de uma comunidade. Os regimes tota-
litrios supem que qualquer um que esteja presente na comu-
nidade, e que portanto esteja sujeito sua fora poltica, um
membro da comunidade a quem se pode pedir, com justia,
que se sacrifique em nome da grandeza e do futuro da comuni-
dade. Tratar as pessoas com igualdade requer uma concepo
mais ativa do que ser um membro. Quando se pede s pes-
soas que se sacrifiquem por sua comunidade, preciso ofere-
cer-lhes alguma razo para explicar por que a comunidade que
se beneficia desse sacrificio a sua comunidade: deve haver
algum motivo, por exemplo, para que os negros desemprega-
dos de Detroit tenham mais interesse pela virtude pblica ou
pelas geraes futuras de Michigan do que tm pelas do Mli.
Devemos perguntar em que circunstncias algum com a
noo correta de sua independncia e igual valor pode orgulhar-
se de uma comunidade como sendo sua comunidade, e duas
condies, pelo menos, parecem necessrias a isso. Ele s pode
orgulhar-se dos atrativos atuais de sua comunidade - a riqueza
da cultura, ajustia das instituies, a criatividade da educao
- se sua vida de alguma maneira se valer dessas virtudes pbli-
cas e contribuir para elas. Ele s poder identificar-se com o
futuro da comunidade e aceitar a privao presente como sa-
crificio e no como tirania se tiver algum poder de ajudar a de-
terminar a forma desse futuro, e apenas se a prosperidade pro-
metida fornecer beneficio pelo menos igual s comunidades
menores e mais imediatas perante as quais ele sente uma res-
ponsabilidade especial, como,' por exemplo, sua famlia, seus des-
cendentes e, se for uma sociedade que tenha tomado isso im-
portante para ele, sua raa.
Essas parecem condies mnimas, mas so, no obstante,
exigentes. Juntas, impem srias restries a qualquer poltica
que negue a qualquer grupo de cidados, seja ele pequeno ou
politicamente insignificante, a igualdade de recursos que o igual
interesse lhe conferiria. Naturalmente, nenhum programa vi-
vel pode oferecer a cada cidado uma vida valiosa a seus pr-
prios olhos. Mas essas restries estabelecem um limite para
aquilo que o governo que respeita a igualdade pode escolher
deliberadamente quando houver outras escolhas disponveis.
A menos que seja inevitvel, as pessoas no devem ser conde-
nadas a vidas em que lhes seja efetivamente negado qualquer
papel ativo na vida poltica, econmica e cultural da comuni-
dade. Assim, se a poltica econmica cogita um aumento do
desemprego, deve tambm cogitar recursos pblicos generosos
para o retreinamento ou o emprego pblico. No se deve cer-
cear aos filhos dos pobres o acesso educao, nem se deve
mant-los aprisionados em posio inferior na sociedade. Do
contrrio, a dedicao dos pais a eles atua no como ponte,
mas como obstculo a qualquer identificao com o futuro que
esses pais devem acalentar.
Se isso est certo, ento sugere uma ordem de prioridades
que qualquer reduo em programas de assistncia social de-
veria seguir. Programas como selos de alimentao, ajuda para
famlias com filhos dependentes, e os que usam recursos fede-
rais para tomar acessvel aos pobres a educao superior, so
os ltimos programas que deveriam sofrer cortes ou (ou que d
316 UMA QUESTODEPRINCPIO
LIBERALISMOE JUSTIA
317
no mesmo) ser transferidos aos estados por meio de algum
"novo federalismo". Se programas "direcionados" como esses
so considerados muito caros, ou muito ineficientes, o gover-
no deve mostrar como planos ou programas alternativos res-
tauraro a promessa de participao no futuro que eles ofere-
ciam. De qualquer modo, cortes no nvel geral de assistncia
oferecido aos pobres deveriam ser acompanhados de esforos
no sentido de melhorar a integrao social e a participao
poltica de negros e de outras minorias que sofrem mais, para
assegurar-lhes um papel mais proeminente na comunidade pela
qual se sacrificam. As redues na assistncia social no deve-
riam estar ligadas a nenhum recuo geral na ao afirmativa e
em outros programas de direitos civis, ou a qualquer tentativa
de revogar ou resistir a melhorias na Lei de Direitos de Voto.
por isso que os programas econmicos e sociais at agora pro-
postos ou aprovados pela presente administrao parecem to
mesquinhos e cnicos. Tomados em conjunto, mais reduziram
que ampliaram a participao poltica e a mobilidade social da
classe da qual exigem o maior sacrificio.
Essas observaes oferecem apenas diretrizes aproxima-
das para as condies necessrias para que se pea s pessoas
que sacrifiquem a igualdade de recursos em nome de sua co-
munidade. Diferentes pessoas interpretaro essas diretrizes de
diferentes maneiras, e discordaro sobre quando foram viola-
das. Mas podem, no obstante, servir como o incio de um de-
senvolvimento, h muito necessrio, da teoria liberal. Durante
o longo perodo de preponderncia liberal, desde o New Deal e
passando pela dcada de 1960, os liberais estavam convictos
de que a reduo imediata da pobreza era, de todas as manei-
ras, boa para a comunidade maior. A justia social, na expres-
so de Lyndon Johnson, engrandeceria a sociedade. Os liberais
evitaram, assim, a questo do que o liberalismo exige quando a
prosperidade mais ameaada que realada pela justia. No
ofereceram nenhuma definio coerente e praticvel do que se
poderia denominar direitos econmicos para tempos dificeis: o
patamar abaixo do qual no se pode permitir que as pessoas
caiam em nome do maior beneficio geral.
Se os liberais lembrarem-se do que aconselha o igual inte-
resse, construiro tal teoria agora, indicando os fundamentos
mnimos sobre os quais se possa esperar que pessoas com auto-
respeito vejam a comunidade como a sua comunidade e consi-
derem o futuro dela como o seu futuro. Se o governo empurra
as pessoas para baixo do nvel em que elas podem ajudar a
moldar a comunidade e extrair dela valor para suas prprias
vidas, ou se fala de um futuro brilhante em que se prometem a
seus filhos apenas vidas de segunda classe, ele se priva da
nica premissa pela qual sua conduta poderia ser justificada.
No precisamos aceitar as previses lgubres dos econo-
mistas da Nova Direita, de que nosso futuro ser ameaado se
proporcionarmos a todos meios de conduzir uma vida com es-
colha e valor, ou se continuarmos a aceitar a mobilidade como
prioridade absoluta e tentar fornecer educao superior ade-
quada para todos os ressalvados. Mas, se essas previses som-
brias tivessem fundamento, deveramos simplesmente modifi-
car nossas ambies para o futuro de acordo com elas. Se
nosso governo s pode oferecer um futuro atraente por meio da
injustia do presente - obrigando alguns cidados ao sacrificio
em nome de uma comunidade da qual esto excludos em to-
dos os sentidos -, ento devemos rejeitar esse futuro, por mais
atraente que seja, porque no devemos consider-lo como o
nosso futuro.
.. ,t
. ~
Captulo la
O que ajustia no *
Em Spheres of Injluence, Michael Walzer prope uma
teoria pluralista da justia social que tem por objetivo o que ele
chama de igualdade "complexa". Ele rejeita os objetivos dos
igualitrios "simples", que querem tomar as pessoas to iguais
quanto possvel em sua situao geral. Considera que eles igno-
ram o fato de que as convenes e as opinies comuns que
constituem uma sociedade no tratam todos os bens como su-
jeitos aos mesmos princpios de distribuio. Nossas conven-
es, segundo ele, designam diferentes tipos de recursos e opor-
tunidades a diferentes "esferas" da justia, cada uma das quais
governada por seu prprio princpio de eqidade. Nossas
convenes constituem o que Walzer chama de "significado
social" de diferentes bens; para ns, faz parte do significado so-
cial, diz ele, que a medicina e outras necessidades de uma vida
decente sejam distribudas conforme a carncia; a punio e as
honras, conforme o merecimento das pessoas; a educao su-
perior, conforme o talento; o trabalho, conforme as necessida-
des do empregador; a riqueza, conforme a habilidade e a sorte
no mercado; a cidadania, conforme as necessidades e tradies
da comunidade etc.
A teoria da igualdade complexa consiste em duas idias.
Cada tipo de recurso deve ser distribudo de acordo com o
princpio adequado sua esfera, e o sucesso numa esfera no
produz um excedente que permita a preponderncia em outra.
* Originalmente publicado em The New York Review ofBooks, 14 de abril
de 1983. Ronald Dworkin.
320 UMA QUESTODEPRINCPIO LIBERALISMOE JUSTIA 321
No devemos permitir a algum que consegue grande riqueza
no mercado, por exemplo, comprar votos e, assim, controlar a
poltica. Mas se mantemos intactas as esferas, no necessita-
mos de nenhuma comparao geral de indivduos em diferen-
tes esferas; no precisamos nos preocupar com o fato de algu-
mas pessoas terem iates e outras nem mesmo um barco a remo,
ou de que algumas sejam mais persuasivas na poltica que ou-
tras, ou que algumas conquistem prmios e amor enquanto
outras carecem de ambos.
Essa uma viso moderada e agradvel da justia social:
promete uma sociedade em paz com suas tradies, sem as
constantes tenses, comparaes, cimes e arregimentao da
igualdade "simples". Os cidados vivem juntos, em harmonia,
apesar de nenhum ter exatamente a mesma riqueza, educao
ou oportunidade que qualquer outro, pois cada um compreen-
de que recebeu o que a justia exige em cada esfera e no acha
que seu auto-respeito ou posio na comunidade dependa de
alguma comparao de sua situao geral com a dos outros.
Infelizmente, Walzer no oferece nenhuma definio abrangen-
te de como seria a vida em tal sociedade, de quem teria qual
parcela dos diferentes tipos de recursos que ele discute. Em vez
disso, ele oferece exemplos anedticos e histricos de como
diferentes sociedades, inclusive a nossa, desenvolveram prin-
cpios distintos para a distribuio em diferentes esferas.
Seu objetivo ao fornecer esses exemplos no apenas pr-
tico. Ele espera romper o domnio que o estilo formal tem exer-
cido sobre a filosofia poltica anglo-americana. Tais filsofos
tentam encontrar alguma frmula abrangente que possa ser
usada para medir a justia social em qualquer sociedade e que,
portanto, possa servir mais como uma avaliao que como um
aperfeioamento de nossos arranjos sociais convencionais. John
Rawls argumenta, por exemplo, que nenhuma desigualdade no
que ele chama de "bens primrios" justificada, a menos que
melhore a posio geral da classe menos favorecida, e essa fr-
mula no leva em conta de qual das esferas de Walzer so tira-
dos tais bens. Os utilitaristas insistem, pelo contrrio, que
justo qualquer arranjo social que produza maior felicidade a
longo prazo para o maior nmero de pessoas, e isso significa
que a justia pode recomendar a violao de uma das esferas
de Walzer leiloando cargos polticos, por exemplo, mesmo que
nossas convenes condenem isso. Os igualitrios "simples"
sustentam que ajustia reside em que todos tenham os mesmos
recursos de maneira geral, o que pode significar abandonar
prmios e insgnias de honra, e os "libertrios" afirmam que
reside em permitir que as pessoas comprem qualquer coisa que
os outros possuam legitimamente e desejem vender, quer se
trate de cereais, trabalho ou sexo.
Teorias como essas ignoram os significados sociais dos
bens que tentam distribuir. Assim, sero inevitavelmente ridas,
a-histricas e, acima de tudo, abstratas. Podemos test-las ape-
nas em confronto com nossas "intuies" particulares do que
seria justo nesta ou naquela circunstncia, no perguntando
como atingiria a maioria dos membros de nossa comunidade, e
podemos discutir a respeito delas apenas por meio de exemplos
altamente artificiais, trabalhados de modo a evidenciar alguma
contradio ntida entre princpios abstratos isolados. Tais teo-
rias parecem mais adequadas matemtica que poltica.
Walzer mostra-nos o quanto pode ser diferente, e mais
concreta, a anlise poltica. Seus exemplos histricos so mui-
tas vezes fascinantes, e isso, juntamente com sua prosa clara,
faz da leitura de seu livro um prazer. Os exemplos so bem es-
colhidos para ilustrar os traos caractersticos de cada uma das
suas esferas de justia e a persistncia de certos temas nos sig-
nificados sociais que as pessoas do sua experincia. Os
gregos forneciam teatro pblico gratuito porque viam isso
como uma necessidade social, mas sua previdncia para os
pobres era rudimentar; a Idade Mdia fornecia assistncia
alma, mas no ao corpo. As comunidades antigas ofereciam a
todos feriados que asseguravam uma vida pblica; ns os
substitumos pelas frias, cujo significado social a variedade
e a escolha pessoal. Alguns dos exemplos de Walzer tm uma
funo diferente: ilustram os perigos de no se protegerem as
fronteiras entre as esferas. George Pullman, que inventou os
vages Pullman, construiu uma cidade ao redor de sua fbrica
322
UMA QUESTODEPRINCPIO
LIBERALISMOE JUSTIA 323
e tentou possuir as vidas de seus empregados como possua as
mquinas em que eles trabalhavam. Tentou usar seu sucesso
no mercado para determinar as diferentes esferas de poltica e
cidadania, e isso explica por que a sociedade e os tribunais de-
tiveram suas ambies. A amplitude de Walzer admirvel:
ele nos leva a examinar as meritocracias da China sob as di-
nastias, uma empresa cooperativa de coleta de lixo em San
Francisco, a prtica Kula de troca de presentes entre os habi-
tantes da ilha Trobriand e a educao entre os astecas.
Contudo, seu argumento central falha. O ideal de igualda-
de complexa que ele define no praticvel, nem mesmo coe-
rente, e o livro contm muito pouco que possa ser til na refle-
xo sobre questes efetivas da justia. O livro nos diz para
olhar as convenes sociais a fim de descobrir os princpios
adequados da distribuio de bens especficos, mas o prprio
fato de debatermos quanto ao que a justia requer em casos
particulares demonstra que no temos nenhuma conveno do
tipo necessrio. Nos Estados Unidos patrocinamos a pesquisa
mdica com impostos e, depois de longas lutas polticas, ofere-
cemos Medicare aos idosos e Medicaid* aos pobres, embora
este ainda seja muito controvertido. Walzer acha que esses pro-
gramas revelam que nossa comunidade consigna o cuidado
mdico a uma esfera determinada, a esfera das necessidades
que o Estado deve satisfazer. Mas o fato cruel que no ofere-
cemos aos pobres nada semelhante ao que as classes mdias
conseguem oferecer a si prprias, e, com certeza, isso tambm
conta ao ~ e i i r qual o "significado social" da medicina para
nossa socIedade. Mesmo os que acreditam que algum cuidado
mdico deve ser oferecido a todos, discordam quanto aos limi-
tes. Faz parte do significado social da medicina que a cirurgia
eletiva seja gratuita? Que as pessoas "necessitem" de transplan-
tes de corao?
* Medicare e Medicaid. Sistemas federais de seguro de sade, introduzi-
dos em 1965 pe1.o presidente Lyndon Johnson; o primeiro destina-se a pessoas
com Idade a partir de 65 anos, e o segundo s que necessitam de ajuda financei-
ra. (N. do T.)
Nossas discusses polticas quase nunca comeam pelo
entendimento comum dos princpios de distribuio pertinen-
tes. Cada questo importante uma competio entre modelos
rivais. Tampouco acreditamos que tudo o que julgamos valioso
deva sujeitar-se inteiramente a uma lgica simples de distribui-
o: se reconhecemos esferas de justia, tambm reconhece-
mos a necessidade de interao entre elas. A maneira mais im-
portante pela qual a riqueza influencia a poltica, por exemplo,
pela compra de tempo na televiso, no de votos. Os que so
favorveis restrio de gastos de campanha dizem que o di-
nheiro no deve comprar cargos. Seus oponentes, porm, res-
pondem dizendo que tais restries violariam os direitos de
propriedade, assim como a livre expresso, de modo que a ques-
to no pertence a nenhuma esfera definida de justia, sendo,
antes, matria de negociao e conciliao sobre a qual se de-
bate interminavelmente.
A resposta de Walzer a esses fatos bvios a respeito da dis-
cusso poltica demonstra como realmente insuficiente sua
teoria positiva de justia: "Uma dada sociedade justa se sua
vida substantiva for vivida de certa maneira - isto , de manei-
ra fiel s opinies compartilhadas por seus membros. (Quando
as pessoas discordam quanto ao significado dos bens sociais,
quando as opinies so controvertidas, a justia exige que a
sociedade seja fiel s discordncias, fornecendo canais institu-
cionais para a sua expresso, mecanismos de julgamento e ou-
tras possibilidades de distribuio.)"
Essa passagem confirma o profundo relativismo de Wal-
zer a respeito da justia. Ele diz, por exemplo, que um sistema
de castas justo numa sociedade cujas tradies o aceitam, e
que seria injusto em tal sociedade distribuir bens e outros re-
cursos igualmente. Mas suas observaes sobre o que a justia
requer numa sociedade cujos membros discordam sobre a jus-
tia so obscuras. "Outras possibilidades de distribuio" pode
significar cuidado mdico para os pobres em algumas cidades,
mas no em outras? Como uma sociedade que tem de decidir
se permite ou no que comits de ao poltica financiem cam-
panhas eleitorais pode realmente ser "fiel" discordncia so-
324 UMA QUESTODEPRINCPIO
LIBERALISMOE JUSTIA 325
IIII
bre O significado social das eleies e da expresso poltica? O
que significaria "ser fiel"?
Se a justia apenas uma questo de seguir as opinies
compartilhadas, como as partes podem estar debatendo sobre a
justia quando no existe nenhuma opinio compartilhada?
Nessa situao, nenhuma soluo possivelmente justa, pela
descrio relativista de Walzer, e a poltica s pode ser uma luta
egosta. Mesmo dizer que as pessoas discordam sobre signifi-
cados sociais, o que pode significar? O fato da discordncia
mostra que no existe nenhum significado social compartilha-
do sobre o qual discordar. Walzer no levou a termo o pensa-
mento sobre as conseqncias de seu relativismo para uma
sociedade como a nossa, na qual questes de justia so con-
testadas e debatidas.
Por que Walzer no reconhece que sua teoria deve ser ir-
relevante em tal sociedade? Ele realmente discute vrias ques-
tes polticas contemporneas com certo detalhe, e essas dis-
cusses sugerem uma explicao. Ele no assume nenhuma
posio prpria a respeito de algumas das questes que anali-
sa, e, quando realmente expressa sua opinio, s vezes no ofe-
rece nenhum argumento a favor dela. Mas quando defende
suas opinies, tentando demonstrar como estas decorrem do
esquema geral da igualdade complexa, revela que est, na ver-
dade, valendo-se de uma premissa oculta e mstica, que no de-
sempenha nenhum papel nos enunciados formais desse esque-
ma, mas que ajuda a explicar por que ele acha que ela pode
aconselhar praticamente pessoas em nossas circunstncias.
Qual essa premissa? Walzer supe tacitamente que exis-
te apenas um nmero limitado de esferas de justia, cujos prin-
cpios essenciais foram estabelecidos de antemo e devem, por-
tanto, permanecer os mesmos para todas as sociedades. Tam-
bm supe que, embora nenhuma comunidade seja livre para
escolher se atribui ou no algum tipo de recurso a uma ou ou-
tra dessas esferas fixas, desenvolvendo as convenes adequa-
das, deve faz-lo numa base de tudo ou nada. No pode cons-
truir novos padres de distribuio que tenham elementos reti-
rados de esferas diferentes. Assim, se uma comunidade reco-
nhece a medicina como algo de que as pessoas necessitam, se
estabelece cargos polticos, se desenvolve instituies de edu-
cao superior especializadas ou reconhece algum grupo de
pessoas como cidados est, com isso, comprometida com to-
das as caractersticas das esferas de assistncia social, mrito,
educao ou cidadania, tal como as compreende Walzer. Um
sistema de castas no injusto em si, mas, se desenvolve uma
burocracia oficial de funcionrios pblicos, no pode reservar
os cargos dessa burocracia s castas superiores, pois o conceito
de burocracia pertence, segundo Walzer, sua prpria esfera, a
do mrito. Uma sociedade capitalista, argumenta ele, pode, com
perfeita justia, atribuir a assistncia mdica inteiramente ao
mercado. Ou pode (talvez) atribuir apenas um nvel mnimo,
determinado, de assistncia esfera da necessidade. Mas, "des-
de que os recursos pblicos sejam gastos ... para financiar a pes-
quisa, construir hospitais e pagar as contas de mdicos na prti-
ca privada, os servios que essas despesas asseguram devem ser
acessveis a todos os cidados" e, ento, no h "nenhuma ra-
zo para respeitar a liberdade de mercado do mdico".
Assim que se revela a suposio oculta - de que uma co-
munidade deve aceitar uma esfera preestabelecida sobre uma
base de tudo ou nada -, a falcia desses argumentos torna-se
evidente. No podemos negar de antemo a possibilidade de
que, embora a justia exija que o Estado intervenha no merca-
do a favor da medicina, para assegurar que os pobres tenham
alguma assistncia, ela no exige que se oferea aos pobres a
mesma assistncia mdica que os ricos podem comprar. Wal-
zer adota a viso contrria, de que a justia exige um servio
de sade nacional completo. Podemos achar isso atraente, mas
precisamos de um argumento favorvel, e meramente construir
uma esfera ideal e cham-la de esfera da necessidade no
argumento. A questo crucial, pois qualquer argumento ge-
nuno a favor de um servio de sade nacional poderia contra-
dizer o relativismo de Walzer. Poderia demonstrar que uma so-
ciedade rica que deixa a assistncia mdica inteiramente a car-
go do mercado no seria uma sociedade justa, como ele pensa,
mas, na verdade, seria ainda mais injusta do que uma socieda-
326 UMA QUESTODE PRINCipIO
LIBERALISMOE JUSTIA 327
de, como a nossa, que prov um pouco de assistncia mdica
gratuita, mas no o suficiente.
Walzer vale-se mais ainda da idia de esferas fixas, preor-
denadas, na discusso dos programas de admisso universi-
dade que do preferncia a candidatos das minorias. "Em nos-
sa cultura", diz ele, "supe-se que as carreiras estejam abertas
aos talentos", e "assim como no poderamos adotar um siste-
ma de deteno preventiva sem violar os direitos de pessoas
inocentes, mesmo pesando eqitativamente os custos e benefI-
cios do sistema como um todo, no podemos adotar um siste-
ma de quotas sem violar os direitos dos candidatos." Ele sabe,
claro, que muitas pessoas "em nossa cultura" no acham que
os programas de ao afirmativa que ele tem em mente violam
os direitos dos candidatos. Elas rejeitam a analogia com a
punio dos inocentes. Negam que exista um conjunto de qua-
lidades cannicas, fixadas de antemo, de tal modo que as pes-
soas tenham direito de ser admitidas em escolas mdicas com
base apenas nessas qualidades, seja qual for a necessidade de
mdicos que uma sociedade possa ter ou quais necessidades
maiores tambm poderiam ser atendidas por meio da educao
profissional. Walzer, pelo contrrio, acredita que certa concep-
o de talento automaticamente atribuda a certas vagas na
universidade ou cargos profissionais, no importa que a comu-
nidade esteja inteiramente dividida a esse respeito. Assim, ele
diz que qualquer preferncia racial deturpa uma das esferas
que ele construiu - a esfera da "profisso" - para atender a es-
fera da assistncia social, e acha que no precisa de nenhum ar-
gumento melhor que esse. Est enfeitiado pela msica de suas
esferas platnicas.
A crtica da idia de igualdade complexa de Walzer no
deve terminar aqui, porm, porque sua teoria no apenas in-
til, mas incoerente. Ignora o "significado social" de uma tradi-
o muito mais fundamental que as tradies isoladas que nos
pede para respeitar. Isso porque faz parte de nossa vida poltica
comum que a justia seja nossa crtica, no nosso espelho; que
qualquer deciso sobre a distribuio de qualquer bem- rique-
za, assistncia social, honras, educao, reconhecimento, pro-
fisso - seja reaberta, no importa quo firmes sejam as tradi-
es ento contestadas, que possamos sempre perguntar se
justo algum esquema institucional estabelecido. O relativismo
de Walzer infiel nossa prtica social mais importante: a
prtica de nos preocupar com o que realmente ajustia.
Assim, uma teoria que vincula a justia a convenes no
seria aceitvel mesmo que disponvel. Walzer s vezes parece
sugerir que a nica possibilidade a igualdade "simples" que
ele descarta, que exige que todos tenham exatamente a mesma
parcela de tudo. Mas ningum defende isso: ningum sugere
que castigos e prmios Nobel sejam distribudos por sorteio.
Poucos igualitrios chegariam a aceitar a igualdade simples de
renda ou riqueza. Qualquer verso defensvel da igualdade
deve ser muito mais sutil; deve permitir que a origem das desi-
gualdades remonte s escolhas que as pessoas fizeram quanto
ao tipo de trabalho a exercer, que tipo de riscos correr, que tipo
de vida levar!.
Mas precisamos defender alguma teoria de justia desse
tipo, encontrando e defendendo os princpios crticos gerais ade-
quados. Assim, o livro de Walzer fornece uma defesa inteira-
mente involuntria do estilo de filosofia que ele quer banir.
Seu fracasso confirma o instinto que impele os filsofos para
suas frmulas, exemplos artificiais e intuies pessoais. Tal-
vez tenhamos ido muito longe nessa direo. Funes de pre-
ferncia matemticas, contratos sociais fictcios e o resto da
parafernlia da teoria poltica moderna s vezes realmente nos
deixam cegos para as distines sutis que Walzer pina na his-
tria. Os filsofos polticos que influenciam seus estudos his-
tricos - particularmente sua demonstrao de como diferen-
tes sociedades conceberam como necessidades recursos muito
diferentes - sero mais criativos com respeito s possibilidades
de arranjos sociais em nossa prpria sociedade.
No fim, porm, a teoria poltica no pode oferecer nenhu-
ma contribuio para o modo como nos governamos, exceto
1. No capo 9, "Por que os liberais devem prezar a igualdade", descrevo uma
verso de igualdade mais complexa que a igualdade simples nesse sentido.
lutando, contra todos os impulsos que nos arrastam de volta
nossa cultura, rumo generalidade e a alguma base reflexiva
para determinar quais de nossas distines e discriminaes
tradicionais so genunas e quais so esprias, quais contri-
buem para o florescimento dos ideais que, aps reflexo, que-
remos abraar e quais servem apenas para nos proteger dos
custos pessoais desse exigente processo. No podemos deixar
a justia conveno e ao anedtico.
328 UMA QUESTODEPRINC/PIO Captulo 11
Um Estado liberal podepatrocinar a arte?*
Meu tpico neste ensaio so a arte e as humanidades e em
que medida o poder pblico deve patrocin-las para tom-las
excelentes e fecundas. As pessoas tm discutido esse tema in-
terminavelmente, e a discusso sempre tem incio com a oposi-
o de dois mtodos de estudo: a abordagem econmica e a
sublime.
A abordagem econmica - uso uma definio um tanto
generosa - toma como premissa o fato de que uma comunida-
de deve ter o carter e a qualidade de arte que deseja comprar
ao preo necessrio para obt-la. A abordagem sublime, por
outro lado, volta as costas ao que as pessoas pensam que que-
rem; em vez disso, concentra-se no que bom que as pessoas
tenham. Insiste em que a arte e a cultura devem alcanar certo
grau de refinamento, riqueza e excelncia para que a natureza
humana floresa, e que o Estado deve prover essa excelncia se
as pessoas no o fazem ou no tm como faz-lo.
Essas duas abordagens, alm de diferentes, so geralmente
tidas como opostas, pois parece, primeira vista, que a aborda-
gem econmica no patrocinaria as artes ou patrocinaria muito
pouco. O argumento desenvolvido desta maneira. O mercado
o instrumento mais eficiente para decidir que tipo de cultura
as pessoas querem pelo preo necessrio. As pessoas contem-
plariam Aristteles contemplando Homero se tivessem de pa-
* Esse ensaio foi apresentado numa conferncia sobre o patrocnio pblico
das artes, no Metropolitan Museum of Art, Nova York, em abril de 1984, patroci-
nada pelo Metropolitan Museum e pela Columbia University. Ronald Dworkin.
330 UMA QUESTODEPRINCPIO
LIBERALISMOE JUSTIA 331
gar O custo integral dessa oportunidade, inclusive sua parcela
no custo de manter um museu, comprar esse quadro de seus
proprietrios estrangeiros, coloc-lo no seguro e guard-lo, e
pagar os impostos relativos propriedade na qual se encontra o
museu? H apenas uma forma de descobrir isso. Que o museu
cobre um preo de entrada que reflita todos esses custos; vere-
mos ento se o museu estava certo ao pensar que era isso que
um nmero suficiente de pessoas tanto queria. Se a arte for
deixada a cargo do mercado dessa maneira - e o mesmo se apli-
ca s universidades que oferecem cursos de humanidades -,
ento o pblico ter a arte que realmente quer pelo preo que
est disposto a pagar. Mas se entra a o patrocnio pblico - se
o tesouro pblico subsidia parte do custo real do espao diante
de um Rembrandt, de modo que o preo das entradas no refli-
ta seu custo real -, isso significa que o pblico como um todo
est gastando mais em arte do que deseja gastar, s custas de
qualquer outra coisa que os recursos, de outra maneira, teriam
fornecido. Assim, a abordagem econmica parece excluir, qua-
se por definio, o subsdio pblico.
A abordagem sublime parece um caminho muito mais pro-
missor se comeamos, como fazem muitos de ns, por tentar
encontrar alguma justificativa para um nvel generoso de apoio
estatal. Devemos decidir quanto gastar coletivamente em arte
perguntando quanto necessrio para tornar nossa cultura ex-
celente. A abordagem econmica, ao contrrio, parece muito
mundana, quase filistia.
Contudo, antes de adotar a abordagem sublime, devemos
fazer uma pausa para observar seus defeitos. Primeiro, a expe-
rincia ensina que os que se beneficiariam mais com os subs-
dios para universidades, museus e outras instituies culturais
so, em geral, pessoas que j esto em boa situao porque fo-
ram ensinadas a usar e usufruir a arte. Parece injusto prover,
sob o pretexto de algum ideal de florescimento humano, mais
benefcios especiais para os que j prosperaram mais do que a
maioria. No seria melhor transferir fundos de museus ricos
para clnicas pobres e subsidiar a assistncia mdica? Segun-
do, a abordagem sublime parece arrogantemente paternalista.
o liberalismo ortodoxo sustenta que nenhum governo deve
apoiar-se, para justificar o uso de fundos pblicos, na suposi-
o de que certas maneiras de conduzir a prpria vida so mais
dignas que outras, de que vale mais a pena contemplar um Ti-
ciano na parede que assistir a um jogo de futebol na televiso.
Talvez valha mais a pena contemplar Ticiano; mas no esse o
ponto essencial. H mais pessoas que discordam dessa opinio
do que pessoas que concordam com ela; portanto, deve ser
errado que o Estado, que se diz democrtico, use seu monop-
lio de tributao e poder policial para impor julgamentos acei-
tos apenas por uma minoria.
Essas dificuldades da abordagem sublime levam-nos de
volta abordagem econmica, desta vez para estud-la com
mais indulgncia e cuidado. Talvez, no fim das contas, ela pos-
sa fornecer algum apoio ao patrocnio estatal das artes. Sugeri
que a abordagem econmica deve rejeitar o subsdio porque
apenas um mercado no contaminado pelo subsdio pode des-
cobrir as verdadeiras preferncias do pblico sobre como seus
recursos devem ser gastos. Mas isso foi uma simplificao: as
ligaes entre os preos de mercado e as verdadeiras prefern-
cias das pessoas nem sempre so to firmes. O que algum
est disposto a pagar, e pode pagar, por algo depende de quan-
to tem para gastar no todo. Se a riqueza distribuda muito de-
sigualmente numa comunidade, o fato de que um homem rico
compre caviar enquanto um homem pobre fique sem po no
quer dizer que a comunidade como um todo valorize mais o
caviar que o po. Por essa razo, os preos de mercado e as
transaes no sero sempre uma medida justa do que a comu-
nidade como um todo realmente quer.
Apresento isto apenas como uma ressalva razoavelmente
clara de minha afirmao original a respeito do mercado; infe-
lizmente, no oferece nenhuma ajuda no uso da abordagem
econmica para justificar o subsdio s artes. S pode fornecer
um argumento a favor do subsdio - do po, por exemplo - se
os que carecem do que subsidiado so relativamente pobres.
Mas isso no verdadeiro (ou assim parece) para aqueles que
s poderiam pagar para ir pera se a pera fosse subsidiada,
mas que poderiam pagar e iriam se ela fosse. Eles pertencem,
332 UMA QUESTODEPRINCipIO
LIBERALISMOE JUSTIA 333
na maioria, s classes mdias; na verdade, essa foi a base das
minhas objees iniciais abordagem sublime.
Existe, porm, outra ressalva bem conhecida da afirma-
o de que o mercado permite uma avaliao justa daquilo que
a comunidade quer em contraposio com o que ela tem para
gastar. Isso muito mais promissor por que poderia apoiar o
argumento de que as artes e as humanidades, bem compreendi-
das, so o que os economistas chamam de "bens pblicos" e,
por essa razo, devem ser apoiadas com o tesouro pblico mais
do que com recursos privados.
Os bens pblicos so aqueles cuja produo no pode ser
deixada com eficincia a cargo do mercado, pois impossvel
(ou muito dificil ou caro) impedir os que no pagam de rece-
ber o beneficio e assim usufru-lo gratuitamente. As pessoas
no tm nenhum incentivo para pagar pelo que recebero de
qualquer jeito se os outros comprarem. A defesa militar um
exemplo comum e til. Se acho que meus vizinhos vo com-
prar um exrcito grande o suficiente para repelir uma invaso,
no tenho nenhum incentivo para pagar minha parte, porque
eles no podem me excluir do beneficio que compraram. No
h nenhuma maneira de o exrcito proteg-los sem me prote-
ger. Os beneficios ao meio ambiente so outro exemplo. Se
meus vizinhos gastam o suficiente para purificar o ar que res-
piram, tambm purificaro o ar que respiro; no podem me ex-
cluir desse beneficio porque no paguei minha parcela. As-
sim, embora pudesse estar ansioso para pagar minha quota
justa do custo de um exrcito ou de ar puro, se fosse necess-
rio que eu pagasse para ter esses beneficios, ainda assim, te-
nho um forte motivo para no pagar minha quota na expectati-
va de que os outros adquiram o exrcito ou purifiquem o ar.
Mas, como todos os outros tero o mesmo motivo, h um peri-
go real de que, coletivamente, no gastemos a soma que esta-
riamos dispostos a gastar se cada um de ns pensasse que isso
era necessrio; assim, acabaremos por no gastar o que quere-
mos gastar coletivamente.
Nessas circunstncias, segundo a teoria econmica orto-
doxa, o melhor remdio que o Estado calcule o que o pblico
estaria disposto a gastar, se necessrio, e despender essa mes-
ma soma, arrecadada a partir de impostos que o pblico, por
lei, obrigado a pagar. Note que a abordagem sublime no de-
sempenha nenhum papel nesse tipo de argumento a favor do
patrocnio estatal. No h nenhuma suposio de que as pes-
soas devem ter segurana militar ou ar limpo, querendo ou no,
mas apenas a suposio, muito diferente, de que elas realmen-
te os querem, pelo preo necessrio, de modo que a interven-
o estatal meramente uma soluo ttica para um problema
tcnico.
Tal anlise supe que as autoridades pblicas podem sa-
ber ou, pelo menos, ter uma opinio razovel sobre quanto as
pessoas gastariam coletivamente se isso fosse necessrio. Os
economistas quebraram a cabea um bocado no apenas inda-
gando como o Estado poderia obter essa informao, mas tam-
bm fazendo a pergunta mais fundamental, do que significa
dizer, a respeito de algum, que ele pagaria um determinado
preo por algo em circunstncias que, na verdade, nunca ocor-
rem. Apresentaram vrias teorias sobre o que isso significa e
como o Estado pode ter alguma idia do que esse preo hipo-
ttico. Todas essas teorias so complexas, e muitas so enge-
nhosas. Mas o importante no caso que a utilidade da aborda-
gem centrada nos bens pblicos depende da disponibilidade de
um dispositivo razoavelmente plausvel para decidir o que o
pblico realmente quer pagar por seja o que for que o mercado,
por razes tcnicas, no pode oferecer.
Certas experincias culturais, como a oportunidade de ou-
vir certa execuo de uma pera especfica, no so bens p-
blicos porque fcil excluir os que no vo pagar. Mas o pro-
blema dos bens pblicos pode surgir de forma parcial ou mista,
quando transaes privadas tm como efeito excedentes que
outros valorizam e dos quais no podem ser excludos. Consi-
dere a vacinao. Se algum paga o preo necessrio para ser
vacinado, assegura um tipo especial de proteo da qual so
excludos os que no pagam; mas, se um nmero suficiente de
pessoas for vacinado, mesmo as que no o foram iro benefi-
ciar-se um pouco, pois o risco de doena ser reduzido para
334
UMA QUESTODEPRINCiPIO
LIBERALISMOE JUSTIA 335
elas. Esse problema de "caroneiros" tambm pode produzir o
resultado perverso de que a sociedade, se a produo for dei-
ao mercado, no ter o que quer pelo preo que estaria
a pagar. Um nmero suficiente de pessoas pode deci-
nao a vacina, na esperana de ter, de qualquer ma-
neIra, o beneficIO, de modo que a proteo geral cai abaixo do
nvel que a comunidade como um todo realmente quer. Mais
uma vez, a proviso de vacinas pelo Estado, de uma forma ou
em vez de deixar a vacinao a cargo do mercado, seria
Justlficada com esse fundamento, inteiramente compatvel com
a abordagem econmica.
Talvez a arte deva ser considerada, pelo menos como um
bem pblico misto, como a vacinao, e com base ;isso talvez
se justifique.algum subsdio estatal. Essa sugesto supe que,
quando alguem compra arte e cultura - comprando livros, visi-
tando museus gratuitos ou estudando em universidades - ou-
pessoas, que no tomam parte nessas transaes, se bene-
ft.,clar;t .de significativa. Evidentemente, essa suposi-
ao e Justlficada at certo ponto, mas o poder da sugesto
depende do carter e da importncia do beneficio "por tabela".
Como transaes na cultura beneficiam os que no participam
delas? Um volume considervel de literatura econmica foi
dedicado a essa questo. A maior parte dela considera uma es-
pcie de beneficio "por tabela" que poderamos chamar de
"extrnseco", porque no tem o mesmo carter esttico ou inte-
lectual _que os beneficios que recebem os que participam das
transaoes. Por exemplo, nova-iorquinos que nunca usam o Mu-
seu Metropolitano podem beneficiar-se financeiramente quan-
do turistas vo cidade para visitar o museu - e permanecem
para gastar em outros lugares. Esses nova-iorquinos po-
benefiCIar-se de outra maneira: pelo orgulho que podem
sentrr porque a cultura de sua comunidade clebre e renomada.
Minha opinio, porm, que a soma desse tipo de benefi-
cios extrnsecos, ainda que generosamente definidos, no seria
elevada o suficiente para justificar nenhum nvel substancial
de apoio pblico apenas por essa razo. Penso tambm que
qualquer tentativa de justificar a arte como bem pblico recor-
rendo a esse tipo extrnseco de beneficio subestima a sugesto
de que a arte um bem pblico. A atrao inicial dessa suges-
to, creio, encontra-se em nossa noo de que a arte traz uma
contribuio para a comunidade como um todo, e no apenas
para os que participam de transaes comerciais para usufru-
la - uma contribuio que no extrnseca experincia est-
tica e intelectual, mas que, pelo contrrio, tem exatamente esse
carter.
A idia a que me refiro - de que a arte e a cultura trazem
beneficios intrnsecos para o pblico como um todo - apia-se
numa conhecida e slida suposio: de que a cultura uma tra-
ma inconstil, que a alta cultura e a cultura popular ou geral
no so distintas, mas influenciam-se reciprocamente. Quando
digo cultura geral no me refiro apenas a romances, peas e
msica populares, embora pretenda inclu-los. Refiro-me tam-
bm a todo o mbito de elocuo, tropo e estilo disponveis nu-
ma comunidade, tal como exibidos em todos os aspectos da co-
municao, da reportagem e difuso televisiva de eventos p-
blicos e atlticos a campanhas de publicidade. Refiro-me, em
resumo, ao ambiente intelectual geral em que todos vivemos.
A influncia da alta cultura sobre a cultura geral ou popu-
lar recproca, mas devemos nos concentrar na influncia que
a primeira exerce sobre a segunda e notar as vrias dimenses
dessa influncia. A alta cultura confere forma cultura popu-
lar: a comdia musical e os policiais da televiso exploram g-
neros que foram desenvolvidos primeiramente na pera e no
romance. Ela oferece referncia cultura popular: o vocabul-
rio de ,nossa comUnidade est saturado de referncias especfi-
cas a Edipo, Hamlet, Carmen. (Um produto para encaracolar o
cabelo chamado "Carmen", por exemplo, decorado com uma
rosa e exibido em reclames na televiso ao som da Cano
do Toureiro.) Como complemento, a alta cultura oferece resso-
nncia cultura geral. Referncias especficas, como essa a Car-
men, fornecem no apenas um conjunto conveniente de idias
facilmente evocadas, mas um conjunto de idias valioso exata-
mente por ser identificado como pertencente alta cultura e,
portanto, como dotado de um valor esttico distinto.
Tudo isso pode ser resumido na conhecida expresso "re-
percusso". Parece um ponto de partida encorajador para um
debate cujo fim pode ser a justificao do patrocnio estatal
para a alta cultura. Como a alta cultura, assim como a vacina-
o, oferece beneficios que repercutem no pblico em geral, a
maior parte do qual no participa das transaes comerciais
especficas que a financiam, o patrocnio estatal necessrio
para impedir que a comunidade tenha menos do que realmente
quer da alta cultura por causa do problema do "caroneiro". In-
felizmente, h graves falhas nesse argumento, que, tomadas em
conjunto, so fatais a ele nessa forma original.
A primeira o problema do descompasso no tempo. Nos
exemplos padro de bens pblicos, como o ar puro e a defesa
militar, as pessoas que pagam por esses bens por meio de
impostos, se o Estado os oferece, so, na maioria, as prprias
pessoas que se beneficiaro deles. Por outro lado, se o Estado
patrocina a alta cultura para assegurar beneficios que repercutam
na cultura intelectual geral da comunidade como um todo, no
podemos ter certeza de que os que arcaro com o custo iro
usufruir o beneficio, pois o efeito pode demorar tanto que os
principais beneficirios pertencero a uma gerao diferente
de contribuintes. Essa objeo, por si, no necessariamente
decisiva contra nosso argumento. Pode-se retrucar usando-se o
argumento do bem pblico para apoiar no uma contribuio
nica do Estado arte, paga pelos que no recebem o benefi-
cio principal, mas um programa contnuo de contribuio, de
modo que se possa dizer que cada gerao paga pelos benefi-
cios da prxima e que cada uma ir dar e receber.
a segundo problema, porm, liga-se ao primeiro. o pro-
blema da indeterminao. As autoridades pblicas podem pre-
ver, talvez com alguma certeza, como algum nvel de gasto p-
blico na defesa militar ir melhor a segurana e, assim, dar ao
pblico o que ele quer coletivamente, e como algum dispositi-
vo ou programa especfico para combater a poluio ir afetar
a qualidade do ar que as pessoas respiram. Contudo, apesar de
sabermos que a deciso de ter mais produes de pera, cole-
es maiores de pinturas renascentistas ou cursos universit-
rios avanados de literatura clssica afetar o clima intelectual
geral uma gerao depois, no temos nenhuma maneira de pre-
ver, mesmo aproximadamente, quais gneros, tropos ou refe-
rncias contribuiro para esse clima. da natureza da trans-
ferncia da alta cultura para a cultura geral que tais efeitos de-
pendam de julgamentos, reaes e desenvolvimentos que seriam
desprovidos de valor se pudessem ser previstos, j que seriam me-
cnicos. Esse fato enfraquece de maneira fundamental meu
argumento original do bem pblico a favor do patrocnio esta-
tal das artes. Se no podemos prever que impacto um programa
pblico ter sobre a vida das pessoas no futuro, como podemos
justificar esse programa dizendo que ele lhes d o que realmen-
te querem?
A terceira dificuldade ainda mais fundamental. Qual-
quer argumento baseado no bem pblico exige certo grau de
informao sobre aquilo pelo qual o pblico estaria disposto a
pagar para assegurar o beneficio em questo. Nos exemplos
convencionais - a defesa militar e o ar puro -, os economistas
tm dificuldade para elaborar tcnicas que identifiquem essa
soma, uma vez que o mercado seja descartado como impreciso.
Mas so encorajados a procurar por essas tcnicas porque su-
pem, com razo, que a comunidade como um todo realmente
quer segurana militar e ar puro por algum preo substancial.
A dificuldade de exatido e sutileza. A suposio correspon-
dente, necessria 'a um argumento baseado no bem pblico a
favor da arte - de que a comunidade quer uma cultura popular
ou geral de certo tipo -, no apenas problemtica; pode mui-
to bem ser incoerente.
A cultura intelectual de uma comunidade exerce uma in-
fluncia to profunda sobre as preferncias e valores de seus
membros que a questo de se, e at que ponto, eles prefeririam
uma cultura diferente da que tm toma-se extremamente com-
plexa. Posso explicar o porqu comeando com um exemplo
exagerado e improvvel. Imagine alguma tragdia cultural em
que tipos inteiros de experincia esttica conhecidos por ns
desaparecessem completamente: ningum sabe, por exemplo,
combinar msica e teatro no que chamamos de pera. No po-
337 LIBERALISMOE JUSTIA UMA QUESTODE PRINCipIO 336
338 UMA QUESTODE PRINCPIO
LIBERALISMOE JUSTIA 339
deramos dizer que as pessoas que vivem nesse estado cultu-
ralmente empobrecido se importariam com isso. No pode-
riam, afinal, sentir falta da pera nem lamentar por no a terem.
Parte de sua situao, um aspecto de sua cultura empobrecida,
seria o fato de que no teriam capacidade de sentir falta nem
lamentar. Que sentido faz, ento, dizer que se no preservarmos
a pera estaremos negando algo que elas querem?
Certamente desejaramos dizer que esto perdendo algo,
que sua vida, comparada com a nossa, pobre. Mas isso mui-
to diferente. Esse no o julgamento deles a respeito de suas
vidas, que o que exigem a abordagem econmica em geral e
o argumento baseado nos bens pblicos em particular, mas an-
tes o nosso julgamento a respeito de suas vidas. Poderamos
dizer: se eles soubessem o que esto perdendo, sentiriam falta
- o que verdadeiro, mas intil. Algum diria: de qualquer
modo, eles desejariam prazer, e teriam mais prazer se tivessem
pera. Mas isso no serve. Coloque de lado a questo espinho-
sa de saber se sempre (ou alguma vez) correto dizer que as
pessoas querem prazer. Coloque de lado a questo de se pode-
mos medir o prazer da maneira que supe essa sugesto. Como
podemos dizer que as pessoas cuja cultura se desenvolveu sem
pera, sendo portanto diferente da nossa em inmeros outros
aspectos, derivariam menos prazer daquilo que sua cultura
realmente oferece do que derivamos da nossa? Ns, ou alguns
de ns, que conhecemos a pera, tiramos prazer dela e ficara-
mos mortificados se, de repente, descobrssemos que no est
disponvel. Mas isso porque a estrutura de nossa cultura tem
essa conseqncia para pessoas plenamente imersas nela e no
podemos extrair nenhuma concluso acerca dos estados hed-
nicos de pessoas cuja cultura inteiramente diferente. O gosto
por pera diferente de alguma matria-prima - como o petr-
leo - de que as geraes futuras poderam ter de se abster. Se
supomos que seus desejos assemelham-se muito aos nossos -
querem aquecimento, luz e transporte -, podemos dizer que no
ter petrleo d-lhes menos do que querem, mesmo que nunca
tenham escutado falar de petrleo. Mas no podemos fazer
uma suposio sobre pessoas cuja cultura dife-
rente da nossa: no podemos dizer que seus desejos so pareci-
dos com os nossos, pois os desejos agora em questo so pro-
dutos e partes inseparveis da cultura que supomos que elas
no tm.
Tampouco ajuda abandonar a especulao sobre geraes
futuras e simplesmente perguntar se ns mesmos estaramos
dispostos coletivamente a pagar algum preo especfico para
conservar certa parcela valiosa de nossa cultura. Isso porque,
de qualquer maneira, surge praticamente o mesmo problema.
Suponha que perguntemos, por exemplo, se nossa comunidade
preferiria ter a presente riqueza e diversidade de sua cultura
geral ou mais e melhores parques pblicos. No temos nenhu-
ma maneira de abordar essa questo com inteligncia. O valor
que os parques pblicos tm para ns e as maneiras como en-
contramos valor neles dependem em grande parte de nossa
cultura. Os parques teriam valor e significado muito diferentes
para ns se no tivssemos nenhuma tradio cultural de pai-
sagem romntica, por exemplo, uma tradio que comeou na
alta cultura, embora hoje se encontre amplamente na cultura
geral, inclusive na publicidade. Portanto, a escolha que se aca-
ba de oferecer espria: estaramos assumindo nossa presente
cultura ao valorizar algo que s podemos ter, por hiptese,
renunciando a essa cultura. Como nosso ambiente cultural ofe-
rece as lentes pelas quais identificamos as experincias como
valiosas, ele no pode ser sensatamente colocado na balana
como uma das experincias que identifica, para ser pesado em
comparao com outras e ser julgado mais ou menos valioso
que elas.
Esses so exemplos extremos, mas a observao tambm
vlida quando os aspectos ou caractersticas de nossa cultura
supostamente valorizados so menos abrangentes, mais uma
questo de tom ou grau. Imagine que a pera no desaparea
inteiramente, sem deixar traos, mas perca sua penetrao,
excelncia e seriedade geral, deixando de ser encenada bem ou
com grandiosidade, no sendo mais considerada uma arte mais
elevada, digna de enormes sacrificios para ser aperfeioada,
em resumo no sendo mais levada to a srio. Isso seria, si- ,
multaneamente, uma mudana na qualidade de uma arte e tam-
bm uma mudana no grau em que as pessoas querem qualida-
de nessa arte, e no seriam mudanas separadas e distintas.
No podemos mais, s porque o que est emjogo no to va-
lioso, separar o que est sendo valorizado do aparelho social e
pessoal usado para valoriz-lo. Esse o golpe final nos esfor-
os de construir um argumento baseado no bem pblico sobre
os efeitos de repercusso da alta cultura. Esse argumento no
pode funcionar sem alguma forma de identificar, ou pelo me-
nos formular, juzos razoveis a respeito, o que as pessoas - no
presente ou no futuro - querem guisa de cultura, e a cultura
muito fundamental, muito bsica para nossos esquemas de va-
lor, para tomar inteligveis questes desse tipo. Nosso proble-
ma no de descoberta, mas de percepo.
Este ensaio comeou com a conhecida histria da oposi-
o entre a abordagem econmica e a abordagem sublime como
maneiras alternativas de indagar a respeito do patrocnio pbli-
co das artes. Disse que a abordagem econmica, primeira
vista, parecia argumentar contra o patrocnio pblico, mas pro-
curei considerar se, examinada mais detidamente, a aborda-
gem econmica poderia favorec-la. A esperana foi alimenta-
da por uma aparente analogia entre os beneficios pblicos de
transaes privadas na arte e exemplos conhecidos de bens p-
blicos, como a defesa militar e campanhas por ar puro. A ana-
logia falhou, mas no de maneira a repor a abordagem econ-
mica como oposta ao patrocnio pblico. Pelo contrrio, todas
as dificuldades na afirmao de que a economia favorece o pa-
trocnio pblico so, igualmente, dificuldades na afirmao
oposta, com a qual comeamos, de que a economia no o v
com bons olhos. As dificuldades so simtricas para a afirma-
o positiva e a negativa. Nada do que disse sobre os trs pro-
blemas, o descompasso no tempo, a indeterminao e a incoe-
rncia, indica que o pblico no quer o que receberia por meio
do patrocnio pblico. Ou que o mercado, incontaminado por
algum subsdio, possibilita a melhor avaliao do que o pbli-
co realmente quer por determinado preo. Minha argumenta-
o, se bem fundada, justifica uma concluso muito mais radi-
cal e interessante, que a de que a abordagem econmica sim-
plesmente no vivel, em nenhum sentido, como teste para
determinar se a arte deve ser patrocinada publicamente ou em
que nvel. A questo do patrocnio pblico encontra-se abaixo
ou alm dos tipos de gostos, preferncias e valores que podem
ser sensatamente exibidos numa anlise econmica.
Onde estamos, ento? Comeamos com duas abordagens,
a econmica e a sublime; a primeira agora considerada invi-
vel e, assim, presume-se que nos resta a segunda. Meu racioc-
nio, porm, particularmente no que diz respeito indetermina-
o da previso, parece negar tambm a utilidade da aborda-
gem sublime. Assim que reconhecemos que o impacto princi-
pal de qualquer programa de auxlio alta cultura ser, para a
maiori das pessoas e a longo prazo, o seu impacto na cultura
geral, e tambm que praticamente impossvel prever os deta-
lhes desse impacto, a afirmao de que devemos auxiliar a cul-
tura a melhorar a vida das pessoas um tiro no escuro, um arti-
go de f. De repente, parece que no temos absolutamente ne-
nhum argumento, em nenhum sentido, e que hora de reava-
liar. hora de notar uma distino que at agora deixei latente:
a distino entre duas conseqncias que nossa cultura tem
para ns. Ela oferece pinturas, representaes, romances, pro-
jetos, esportes e filmes policiais que valorizamos e que nos do
prazer, mas tambm oferece a moldura estrutural que torna
possveis valores estticos desse tipo, que os torna valores para
ns. Podemos usar essa distino para definir uma abordagem
do problema do patrocnio pblico das artes que no econ-
mica e, no entanto, diferente das verses menos atraentes da
abordagem sublime.
Minha sugesto esta. Deveramos identificar os aspectos
estruturais de nossa cultura geral como sendo, eles mesmos,
dignos de ateno. Deveramos tentar definir uma estrutura cul-
tural rica, que multiplique possibilidades ou oportunidades de
valor distintas e considerar-nos curadores, para proteger a ri-
queza de nossa cultura para os que vivero suas vidas nela de-
pois de ns. No podemos dizer que, ao faz-lo, iremos lhes pro-
piciar mais prazer ou um mundo que preferiro a outros poss-
341 LIBERALISMOE JUSTIA UMA QUESTODEPRINCPIO 340
342 UMA QUESTODEPRINCPIO LIBERALISMOE JUSTIA 343
veis que p o r ~ o s criar de outra maneira. Essa a lingua-
gem da abordagem econmica e no vivel no caso. Podemos,
porm, insistir - como podemos negar isso? - que melhor
para as pessoas ter complexidade e profundidade nas formas
de vida abertas a elas e, ento, fazer uma pausa para perceber
se, ao agirmos de acordo com esse princpio, estamos abertos a
qualquer objeo de elitismo ou paternalismo.
Permita-me concentrar-me na estrutura da cultura, nas pos-
sibilidades que permite, no em obras ou ocasies de arte es-
pecficas. O centro da estrutura cultural de uma comunidade
sua linguagem compartilhada. Uma linguagem no um bem
privado nem um bem pblico tal como so tecnicamente defi-
nidos; inerentemente social, como estes no so, e, no todo,
gera nossas formas de valorizar e, portanto, no , ela prpria,
um objeto de valorizao. Mas a linguagem tem similaridades
formais com o que chamo de bem pblico misto. Algum pode
excluir outros, por meios relativamente baratos, daquilo que
escreve ou diz em qualquer ocasio especfica. As pessoas no
podem, porm, ser excludas da linguagem como um todo;
seria, no mnimo, perverso faz-lo, pois, do ponto de vista dos
que usam uma lngua, melhor ter caroneiros do que nenhum
passageiro. E as transaes privadas na lngua - as ocasies de
discurso privado ou controlado - determinam coletivamente o
que a linguagem compartilhada. Os livros que escrevo e leio,
a educao que oferecemos e recebemos, os milhes de outras
transaes que conduzimos diariamente na linguagem, muitas
delas comerciais, tudo isso, a longo prazo, determina nossa lin-
guagem. Somos todos beneficirios ou vtimas do que feito da
linguagem que compartilhamos.
Uma linguagem pode se empobrecer; algumas so mais
ricas e melhores que outras. No faz sentido dizer que as pes-
soas das geraes futuras iriam preferir no ter sua linguagem
empobrecida de alguma maneira particular, por perder alguma
oportunidade estrutural especfica. Elas careceriam do voca-
bulrio no qual expressar - isto , ter - esse pesar. Tampouco faz
muito sentido dizer que prefeririam ter uma linguagem mais
rica em oportunidades do que tm no momento. Ningum pode
querer oportunidades se no tem idia do que so essas oportu-
nidades. No obstante, perfeitamente sensato dizer que esta-
riam em pior situao se sua linguagem no oferecesse as
oportunidades que a nossa oferece. Naturalmente, ao dizer isso,
afirmamos saber o que do seu interesse, o que tomaria suas
vidas melhores.
Isso paternalismo? Agora precisamos de mais distin-
es. O paternalismo primitivo quando os que esto no poder
agem contrariando as preferncias dos que governam, embora
o faam, supostamente, no interesse destes. A polcia faz as
pessoas usarem cintos de segurana ou evitar associaes se-
xuais heterodoxas, apesar de seus gostos ao volante e no sexo.
O paternalismo mais refinado quando os que esto no poder
tentam no opor-se a preferncias j estabelecidas, mas criar
preferncias que consideram desejveis e evitar as que consi-
deram nocivas. Esse o paternalismo de boa parte da educao
moral, por exemplo, e a justificativa de boa parte da censura.
Proteger a linguagem do aviltamento ou corrupo estrutural
no nenhum desses tipos de paternalismo. No se ope, como
o paternalismo primitivo, s preferncias de ningum. Tam-
pouco almeja, como o paternalismo sofisticado, criar ou impe-
dir preferncias identificadas de antemo como boas ou ms.
Pelo contrrio, permite uma escolha maior, no menor, pois
exatamente nesse aspecto que acreditamos que as pessoas es-
to em melhor situao com uma linguagem mais rica do que
com uma linguagem mais pobre. Nossa averso ao paternalis-
mo oferece uma razo favorvel, no contrria, a nos nomear-
mos curadores da estrutura das oportunidades lingsticas.
A ligao entre essas observaes sobre a linguagem e
nosso problema sobre a arte e as humanidades evidente. Isso
porque o aspecto estrutural de nossa cultura artstica nada mais
que uma linguagem, uma parte especial da linguagem que
agora compartilhamos. As possibilidades da arte, de encontrar
valor esttico em um certo tipo de representao ou de objetos,
depende de um vocabulrio comum de tradio e conveno.
Essa parte de nossa linguagem poderia ter sido muito mais po-
bre. Suponha que ningum nunca houvesse encontrado valor
344 UMA QUESTODEPRINCPIO
LIBERALISMOE JUSTIA 345
'"I
'"
I I
III
na criao narrativa, isto , numa histria. Nossa linguagem
no teria tido os recursos complexos de que dispe para distin-
guir um romance de uma mentira. Ningum poderia, repenti-
namente, apenas por inspirao criativa, escrever um romance.
No haveria recursos disponveis para que reconhecesse valor
numa narrativa falsa, para que os outros recebessem o que ele
lhes oferecia desse modo. Pode-se dizer o mesmo, evidente-
mente, sobre a pintura, a escultura, a msica e a pintura. E, a
propsito, sobre a histria, a filosofia e as humanidades.
Embora no possamos imaginar nossa cultura perdendo
inteiramente algo do vocabulrio bsico da arte - no podemos
nos imaginar perdendo o poder de distinguir entre fico e
mentira -, podemos imaginar facilmente uma mudana adver-
sa menos dramtica. Por exemplo, temos agora o equipamento
conceitual para descobrir valor na continuidade histrica e cul-
tural. Podemos considerar estimulantes, e consideramos vrias
formas de citao extradas da histria de nossa cultura; en-
contramos valor na idia de que a arte contempornea retraba-
lha temas ou estilos de outras pocas ou rica em aluses a
elas, de que o passado est conosco, retrabalhado, no presente.
Mas essa idia complexa depende tanto de uma prtica com-
partilhada quanto a idia da fico narrativa. Ela s pode ser
sustentada se essa prtica persistir de forma viva, apenas se o
passado for mantido vivo entre ns, na cultura maior que irra-
dia do museu e da universidade em crculos concntricos que
abarcam a experincia de uma comunidade muito maior. A pr-
pria possibilidade de encontrar valor esttico na continuidade
depende de continuarmos a ter sucesso e interesse pela conti-
nuidade, e isso, por sua vez, pode muito bem exigir um rico
estoque de colees ilustrativas e comparativas que s podem
ser mantidas, ou mantidas da melhor maneira, em museus e ex-
ploradas em universidades e outras academias. Se certo que a
comunidade como um todo, e no apenas os que usam essas
instituies diretamente, compartilha e emprega as possibili-
dades estruturais da continuidade e da referncia, reabilita-se o
argumento do bem pblico a favor do patrocnio estatal de tais
instituies.
A linguagem da cultura pode empobrecer-se de uma se-
gunda maneira, no pela perda de dimenses particulares de
valor, como a continuidade, mas por tomar-se menos inovado-
ra, deixando de desenvolver ou elaborar novas dimenses. Nos-
sa prpria cultura tem tido momentos de originalidade especfi-
ca, quando um uso da linguagem ou um tipo de apresentao
repentinamente reivindicado pela arte, como valioso na dimen-
so esttica, e a reivindicao bem sucedida. Nossa capacida-
de de inovar baseia-se na tradio de duas maneiras, ou em dois
nveis. Devemos ter uma tradio de inovao e formas espec-
ficas de arte, suficientemente abertas e receptivas reinterpre-
tao, para que a continuidade possa ser preservada por meio
da inovao, para que as pessoas possam perceber o que novo
como ligado ao que elas j consideram como um modo de arte,
suficientemente ligado para ser aceito como enquadrando-se no
mesmo modo geral da experincia. Essas tradies podem defi-
nhar e tomar-se um acordo acadmico ou convencionalista
quando as fronteiras do que se pode considerar como arte tor-
nam-se muitos estritas e a arte degenera no que meramente
familiar, bonitinho ou, pior ainda, til para algum fim no est-
tico. O estado da arte em algumas tiranias um lembrete depri-
mente do que possvel emtermos de degenerao.
Temos muito menos dificuldade para imaginar mudanas
que podem ser consideradas mais como corrupo que extin-
o de algum ramo principal da cultura. Nossa pergunta era:
pode haver, em princpio, alguma objeo aceitao do pos-
tulado e do programa que descrevi - que as pessoas esto em
melhor situao quando as oportunidades que sua cultura ofe-
rece so mais complexas e diversas, e que deveramos agir
como curadores para com o futuro da complexidade de nossa
cultura? Vimos, mas vale a pena repetir, que a abordagem eco-
nmica e os valores democrticos que essa abordagem repre-
senta no oferecem nenhuma objeo. Usar fundos estatais
dessa maneira no nega ao pblico futuro o que ele quer. As-
sinalei duas objees persistentes abordagem sublime do pa-
trocnio estatal s artes: paternalismo e elitismo. Se a finalida-
de do subsdio estatal mais proteger a estrutura que oferecer
346 UMA QUESTODEPRINCPIO
LIBERALISMOE JUSTIA 347
eventos estticos especficos, a acusao de paternalismo ate-
nuada. Tambm o a acusao de elitismo, pois a estrutura
afeta a vida de quase todos e de maneiras to fundamentais e
imprevisveis que carecemos do equipamento conceitual para
medir quem se beneficia mais das vrias possibilidades e idias
que elas geram.
Certa vez, bem no incio deste debate, as perspectivas pa-
reciam negras para o patrocnio estatal das artes. Agora, re-
pentinamente, parecem muito rseas. Podemos mesmo encer-
rar o debate simplesmente anunciando que a finalidade do pa-
trocnio estatal proteger a estrutura de nossa cultura intelec-
tual? No, claro que no. Devemos conquistar, no apenas
reivindicar, a descrio da estrutura e ento mostrar que tipo e
nvel de patrocnio essa descrio justifica nas circunstncias.
Mudamos os termos do debate, mas no o vencemos antecipa-
damente.
Quanto patrocnio estatal pode ser justificado dessa ma-
neira? Um ponto precisa ser assinalado imediatamente. O de-
bate, na melhor das hipteses, justifica que as autoridades p-
blicas coloquem a proteo da cultura entre seus objetivos; no
justifica que faam dele seu objetivo principal ou mais urgen-
te. Eles ainda devem fixar prioridades no que se refere a quan-
to gastar nas artes e nas humanidades em confronto com de-
mandas rivais que incluiro, para alguns, defesa militar e, para
outros, justia social. Est bem alm de meu tema considerar
como essas prioridades devem ser ordenadas. Mas a escolha
entre a arte e o restante no a escolha entre o luxo e a necessi-
dade, a grandiosidade e o dever. Herdamos uma estrutura cul-
tural e temos certo dever, por simples justia, de deixar essa
estrutura pelo menos to rica quanto a encontramos.
Minha argumentao, porm, pretende demonstrar que a
arte tem os requisitos necessrios para merecer o patrocnio es-
tatal, no oferecer sustentao e proteo a esse patrocnio.
Mas a arte tem os requisitos necessrios apenas com certa pre-
missa: que o patrocnio estatal tenha como finalidade antes
proteger a estrutura que promover qualquer contedo especfi-
co para essa estrutura em qualquer poca especfica. Assim, a
diretriz do subsdio estatal deve ser este objetivo: atentar para a
diversidade e a qualidade inovadora da cultura como um todo,
no para aquilo que as autoridades pblicas consideram ser a
excelncia em ocasies particulares dessa cultura. O resto es-
tratgia e ttica: mximas e prticas criadas para serem rompi-
das. Em geral, o auxlio deve ser oferecido na forma de subs-
dios indiscriminados, tais como isenes de impostos para
doaes a instituies culturais em vez de subsdios especfi-
cos a instituies particulares, salvo se a doao privada de-
monstrar que prejudica mais que favorece a diversidade e a
inovao. Quando houver discriminaes, elas devem favore-
cer formas de arte que so muito dispendiosas para ser susten-
tadas por transaes de mercado, inteiramente privadas. Se
estas incluem (como penso) colees de pintura abrangentes e
caras ou estudos abrangentes que o mercado no sustentaria,
como boa parte dos programas das grandes universidades, no
pode constituir objeo o fato de que apenas um nmero relati-
vamente pequeno de pessoas j privilegiadas de vrias manei-
ras ir beneficiar-se direta e imediatamente. No quero dizer
que devemos ser insensveis ao apelo de programas com outros
objetivos, sobretudo aqueles que tentam assegurar uma au-
dincia mais ampla para as artes e a erudio. Essa ambio
continua a ser importante e urgente. Pode ser defendida de v-
rias maneiras, inclusive salientando-se que isso tambm ajuda
a proteger a frgil estrutura de nossa cultura.
PARTE QUATRO
A viso econmica do Direito
Captulo 12
A riqueza um valor?*
Neste ensaio examino e rejeito uma teoria poltica sobre o
Direito muitas vezes chamada de anlise econmica do Di-
reito. (Esse nome o ttulo de um extenso livro de Richard Pos-
ner', e irei me ocupar de boa parte dos argumentos que o pr-
prio Posner apresentou.) A anlise econmica do Direito tem
um ramo descritivo e outro normativo. Afirma que pelo menos
os juzes do Common Law decidiram casos controversos, em
geral, para maximizar a riqueza social e que devem decidir
tais casos dessa maneira. Discutirei principalmente o aspecto
normativo da teoria, embora, no fim do ensaio, sustente que as
falhas normativas da teoria so to grandes que lanam dvi-
da sobre suas pretenses descritivas, a menos que essas pre-
tenses possam ser includas numa teoria normativa muito di-
ferente.
O conceito de maximizao da riqueza est no centro tanto
dos aspectos descritivos como dos normativos da teoria. Mas
um conceito facilmente mal compreendido e que foi muitas
vezes mal compreendido por seus crticos. A expresso "maxi-
mizao da riqueza", na teoria, no pretende descrever a mesma
coisa que "eficincia de Pareto". Nesta seo introdutria, tenta-
rei explicar cada um desses termos, para demonstrar por que
uma compreenso errnea da anlise econmica do Direito supor,
* Publicado originalmente em The Journal of Legal Studies, 9: 191-226
(maro de 1980). Rona1d Dworkin.
1. Richard A. Posner, Economic Analysis of Law ~ ed., Boston: Little,
Brown, 1977).
como fizeram os criticos, que a definio do primeiro pelo juris-
ta uma tentativa tosca de capturar o significado do segundo.
A maximizao da riqueza, tal como definida, alcana-
da quando bens e outros recursos esto nas mos dos que a va-
lorizam mais, e algum valoriza mais um bem se puder e esti-
ver disposto a pagar mais em dinheiro (ou no equivalente do
dinheiro) para possu-lo. Um indivduo maximiza sua riqueza
quando aumenta o valor dos recursos que possui; sempre que
ele consegue, por exemplo, adquirir algo que valoriza por al-
guma soma menor que o mximo que estaria disposto a pagar
por ela. Seu valor para ele medido pelo dinheiro que pagaria
se fosse necessrio; se pode pagar, digamos, $4 pelo que paga-
ria $5 se fosse necessrio, sua riqueza foi aumentada em $1. Uma
sociedade maximiza sua riqueza quando todos os recursos des-
sa sociedade so distribudos de tal maneira que a soma de to-
das as valorizaes individuais to elevada quanto possvel.
H muitas dificuldades conceituais nessa idia de maxi-
mizao da riqueza individual e social. Algumas delas surgiro
no decorrer de nossa discusso, mas uma se destaca o bastante
para ser eliminada agora. Para a maioria das pessoas h uma
diferena entre a soma que estariam dispostas a pagar por al-
guma coisa que no tm e a soma que receberiam em troca dela
se j a tivessem. s vezes, a primeira soma maior - o conhe-
cido fenmeno da "galinha mais gorda", que leva algum a
cobiar a propriedade do vizinho mais do que se fosse sua. Se
muitas pessoas estivessem com freqncia nessa posio, a
maximizao da riqueza seria inerentemente instvel. A rique-
za social seria promovida por uma transferncia de certa pro-
priedade de A para B, mas depois promovida por uma retrans-
ferncia de B para A, e assim por diante. Isto , nessas circuns-
tncias, a maximizao da riqueza seria um padro cclico -
uma propriedade muito desagradvel em um padro de promo-
o social. O segundo caso talvez seja mais comum (embora
nem mais nem menos racional); algum pedir mais por algo
que possui do que pagaria para adquiri-lo. Quando tenho sorte
suficiente para comprar ingressos para Wimbledon por 1:5 na
loteria anual, no vou vend-los por, digamos, 1:50, embora
* Vilfredo Pareto, 1848-1923, professor em Lausanne, que desenvolveu uma
verso da teoria econmica do equilibrio da concorrncia perfeita. O "timo de
Pareto" corresponde eficincia na utilizao dos recursos referida a seguir pelo
autor. (N. do R. T.)
certamente no v pagar no para compr-los quando perco na
loteria. Se muitas pessoas esto nessa posio no que diz res-
peito a muitos bens, ento a maximizao no ser indepen-
dente da direo; a distribuio final que alcana uma maximi-
zao da riqueza ser diferente, mesmo dada a mesma distri-
buio inicial, dependendo da ordem em que sejam feitas as
transferncias intermedirias. A dependncia da direo no
uma falha sria como a ciclicidade, mas, no obstante, intro-
duz um elemento de arbitrariedade em qualquer esquema de
transferncia com o intuito de promover a maximizao da ri-
queza social.
Nem Posner nem outros proponentes da anlise econmi-
ca do Direito parecem incomodar-se muito com alguma dessas
possibilidades. Eles supem, talvez, estipulaes de racionali-
dade que excluem diferenas em valor de pegar ou largar desse
tipo. Ou talvez estejam ocupados principalmente com o com-
portamento de empresas comerciais onde tais estipulaes no
pareceriam to arbitrrias. No far mal, porm, tomar mais
estritas suas definies. Podemos dizer que o objetivo da ma-
ximizao da riqueza s alcanado por uma transferncia ou
distribuio especfica quando essa transferncia aumentar a
riqueza social medida pelo que as pessoas em cujas mos o bem
cai pagariam para adquiri-lo se fosse necessrio, e tambm
pelo que aceitariam para separar-se dele. Nos casos em que as
duas avaliaes discordam, o padro de maximizao da rique-
za social indeterminado. A indeterminao, em alguns casos,
no constitui grande objeo a qualquer padro de promoo
social, contanto que tais casos no sejam desagradavelmente
numerosos.
O conhecido conceito econmico da eficincia de Pareto
(ou timo de Pareto*) uma questo muito diferente. Uma dis-
tribuio de recursos eficiente segundo Pareto se no se pu-
353 A VISO ECONMICA DODIREITO UMA QUESTODEPRINCPIO 352
der fazer nenhuma mudana nessa distribuio que no deixe
ningum em pior situao e, pelo menos, uma pessoa em me-
Assinalou-se muitas vezes que quase qualquer
dlstnbUlao ampla de recursos satisfaz essa exigncia. Mesmo
trocas de boa vontade, que promovem a situao de ambas as
partes, podem afetar adversamente uma terceira parte, mudan-
do preos, por exemplo. Seria absurdo dizer que os juzes no
deveriam tomar nenhuma deciso, a no ser as que movam a
sociedade de um estado de ineficincia para um estado de efi-
cincia de Pareto. Essa restrio muito forte porque h pou-
cos estados de ineficincia de Pareto; mas tambm muito
fraca porque, se realmente existe uma situao de ineficincia
de Pareto, qualquer quantidade de diferentes mudanas alcan-
aria uma situao de eficincia de Pareto, e a restrio no es-
colheria entre elas.
Suponha que nenhum tribunal decidiu, por exemplo, se um
fabricante de doces responsvel perante um mdico quando a
mquina do fabricante dificulta a prtica da medicina no edifi-
cio adjacente
2
O mdico no tem um direito jurdico reconhe-
cido a danos ou a uma injuno, mas tampouco o fabricante
um direito reconhecido de operar sua mquina sem pagar
taIS danos. O mdico aciona o fabricante de doces e o tribunal
deve decidir qual dos dois direitos reconhecer. Nenhuma deci-
so ter a superioridade de Pareto sobre a situao anterior
deciso, pois qualquer deciso promover a situao de uma
das partes custa da outra. Ambas as decises alcanaro um
resultado de eficincia de Pareto, pois nenhuma mudana na
posio jurdica beneficiaria um sem prejudicar o outro. Por-
tanto, a exigncia de que o tribunal deve decidir a favor de uma
regra superior segundo Pareto, se houver alguma, seria intil
em tal caso.
Mas a recomendao diferente, de que o tribunal deve es-
colher a regra que maximize a riqueza social, est longe de ser
intil. R. H. Coase argumentou que, se os custos da transao
fossem zero, no faria diferena qual das duas decises o tri-
bunal tomaria
3
Se a deciso em si no maximizasse a riqueza,
ento as partes negociariam uma soluo que o fizesse. Mas
como os custos da transao so sempre positivos, na prtica
haver uma diferena. Se o fabricante de doces perdesse $10
por no ligar sua mquina e o mdico apenas $9 se a mquina
funcionasse, a riqueza social no seria maximizada por uma
norma que desse ao mdico o direito de impedir o funciona-
mento da mquina se os custos da transao excedessem $1. O
juiz, portanto, deve escolher de modo que os bens (neste caso,
o direito de praticar a medicina livre de barulho ou o direito de
fazer doces livre de injuno) sejam dados diretamente, por
meio de sua deciso, parte que compraria o direito se este
no lhe fosse atribudo, e que no o venderia se lhe fosse atri-
budo, supondo, em ambos os casos, que os custos da transa-
o fossem zero. Em muitos casos, essa exigncia, ao contrrio
da exigncia de superioridade de Pareto, ditaria uma soluo
nica. Se o fabricante de doces ganha o suficiente com sua m-
quina barulhenta para compensar plenamente o mdico pela
perda de sua prtica e, ainda assim, resta-lhe lucro, como acon-
tece com base nos nmeros que acabamos de supor, deve-se
atribuir ao fabricante de doces o direito de fazer barulho sem
compensao. Naturalmente, isso no produzir a distribuio
que seria alcanada se o direito fosse atribudo ao mdico e
no houvesse nenhum custo de transao. Nesse caso, o mdi-
co teria algo acima de $9 e o fabricante de doces menos de $1.
Agora o fabricante de doces ter $10 e o mdico nada. Mas isso
produz mais riqueza social total que a nica alternativa efetiva,
dado o custo da transao, que a de que o fabricante de doces
no tenha nada e o mdico, $9.
Assim, a teoria da maximizao da riqueza no s dife-
rente da teoria da eficincia de Pareto como tambm mais pr-
tica. A anlise econmica do Direito, que torna central o con-
ceito de maximizao da riqueza, deve, portanto, ser distinguida
354
UMA QUESTO DEPRINCPIO A VISO ECONMICA DO DIREITO 355
2. Comparar Sturges v. Bridgman, 11 Ch. D. 852 (1879) e a discusso desse
caso em R. H. Coase, "The Problem of Social Cost", Journal ofLaw and Eeono-
mies, 3: I (1960).
3. Ibid.
da anlise do Direito dos economistas, isto , da aplicao a
contextos jurdicos da noo de eficincia dos economistas,
que a eficincia de Pareto. Quando o economista pergunta se
uma norma de Direito eficiente, geralmente quer saber se a
situao produzida pela norma eficiente segundo Pareto, no
se ela promove a maximizao da riqueza. Muita confuso
poderia ter sido evitada se Posner e outros no tivessem usado
as palavras "econmico" ou "eficiente" na descrio do seu
prprio trabalho. Os economistas no teriam ficado to preo-
cupados em assinalar que essas palavras obviamente no so
usadas em seu sentido tcnico normal. No teriam, ento, su-
posto que Posner e seus colegas haviam cometido alguns erros
conceituais simples.
Agora, porm, vem o cerne do problema. A anlise eco-
nmica sustenta, em seu aspecto normativo, que a maximiza-
o da riqueza social um objetivo digno, de modo que as
decises judiciais deveriam tentar maximizar a riqueza social
atribuindo, por exemplo, direitos aos que os comprariam, no
fossem os custos da transao. Mas no est claro por que a
riqueza social um objetivo digno. Quem pensaria que uma
sociedade que tem mais riqueza, tal como definida, melhor
ou est em melhor situao que uma sociedade que tem me-
nos, a no ser algum que cometeu o erro de personificar a so-
ciedade e, portanto, pensou que uma sociedade est em melhor
situao se tem mais riqueza, da mesma maneira que ocorre
co1l\ qualquer indivduo? Por que algum que no cometeu
esse erro deveria pensar que a maximizao da riqueza social
um objetivo digno?
H vrias respostas possveis para essa pergunta e come-
arei expondo algumas distines entre elas. (1) Pode-se pen-
sar que a riqueza social , ela prpria, um componente do valor
social - isto , algo que por si s vale a pena ter. H duas ver-
ses dessa afirmao. (a) A verso imodesta sustenta que a ri-
queza social o nico componente do valor social. 'Argumenta
que o nico aspecto em que uma sociedade pode ser melhor ou
estar em melhor situao que outra o da riqueza social. (b) A
verso modesta argumenta que a riqueza social um compo-
nente entre outros do valor social. Uma sociedade, pro tanto,
melhor que outra se tem mais riqueza, mas pode ser pior, de
modo geral, quando outros componentes so levados em
conta, inclusive componentes de distribuio.
(2) Pode-se pensar na riqueza social no como um compo-
nente, mas como um instrumento do valor. As melhoras na
riqueza social no so valiosas em si mesmas, mas valiosas por-
que podem ou iro produzir outras melhoras que so valiosas
em si. Mais uma vez, podemos distinguir diferentes verses da
afirmao instrumental. (a) A afirmao causal argumenta que
melhoras na riqueza social no podem, por si s, causar ou-
tras melhoras: melhoras na riqueza, por exemplo, melhoram a
posio do grupo em pior situao na sociedade, aliviando a po-
breza mediante algum processo invisvel. (b) Uma segunda
afirmao alega que melhoras na riqueza social so ingredien-
tes do valor social porque, embora no funcionem automatica-
mente para causar outras melhoras, fornecem o material para
tais melhoras. Se uma sociedade tem mais riqueza, est em
melhor situao porque pode usar essa riqueza aumentada para
reduzir a pobreza. (c) Uma terceira afirmao sustenta que a
riqueza social no causa nem ingrediente do valor social, mas
um substituto dela. Se a sociedade almeja diretamente algum
progresso no valor, tal como tentar aumentar a felicidade geral
entre seus membros, seu fracasso na obteno desse objetivo
ser tanto maior quanto seria se, em vez dele, almejasse promo-
ver a riqueza social. A riqueza social , segundo essa descrio
de "alvo falso", um segundo melhor objetivo, valorizado no
por si nem porque causar ou poder ser usado para ocasionar
outras melhoras, mas porque existe uma correlao suficiente-
mente alta entre melhoras na vida social e tais outras melhoras
para fazer do alvo falso um alvo bom.
Uma outra distino contraria estas. Cada um desses mo-
dos de afirmao da riqueza social, exceto a verso imodesta
do componente de valor, pode ser combinada com alguma afir-
mao funcional da responsabilidade institucional que afirma
357 A VISO ECONMICA DODIREITO UMA QUESTO DEPRINCPIO 356
Acho evidente que no . Talvez ningum ache que , em-
bora tenha havido muita retrica descuidada a respeit0
4
Antes,
4. Ver, por exemplo, Richard A. Posner, "Utilitarianism, Economics and
Legal Theory", Journal of Legal Studies, 8: 103 (1979). As seguintes passagens
desse ensaio (entre outras) ilustram a suposio de que a maximizao da riqueza
um valor em si, de modo que as afirmaes a favor da maximizao da riqueza de-
vem ser compreendidas como afirmaes da mesma ordem que as afirmaes dos
utilitaristas - com as quais rivalizam - de que a felicidade um valor em si: (a) "o
ser funo especial dos tribunais buscar exclusivamente a ri-
queza social, embora no seja, por exemplo, necessariamente a
funo das legislaturas faz-lo. Poder-se-ia dizer, por exemplo,
que, embora a maximizao da riqueza seja apenas um entre
vrios componentes do valor social, , no obstante, o nico
que os tribunais devem buscar, deixando os outros componen-
tes a outras instituies. Ou que, embora a riqueza social seja
apenas um ingrediente do valor social, deve-se deixar a cargo
dos tribunais maximiz-lo compreendendo que o uso adicional
do ingrediente competncia de outras instituies. Ou que a
riqueza social um valor substituto para os tribunais porque
estes, por alguma razo, no podem perseguir o verdadeiro alvo
diretamente, embora outras instituies o possam e, portanto,
no precisem de um substituto ou precisem de um substituto
diferente. Chamarei tal teoria de teoria institucional forte - "ins-
titucional" porque especifica razes para que uma instituio
busque a maximizao da riqueza social, e "forte" porque re-
quer que essas instituies o faam de maneira exclusiva.
A afirmao normativa da anlise econmica admite, as-
sim, muitas variaes. Calabresi, Posner e outros defensores
dessa anlise no foram to claros quanto poderiam ser a res-
peito de qual variao desejam promover, de modo que qual-
quer discusso detalhada de suas afirmaes deve considerar
possibilidades diferentes, com nuances razoavelmente amplas.
Comearei examinando se a afirmao de que a riqueza social
um componente do valor, nas verses imodesta ou modesta
dessa afirmao, uma idia defensvel.
359
economista, quando fala normativamente, tende a definir o bom, o certo ou o justo
como a maximizao do 'bem-estar' em um sentido indistinguvel do conceito de
utilidade ou felicidade do utilitarista ... Mas, para meus propsitos normativos,
quero definir a maximand mais estritamente, como "valor" no sentido econmico
do termo ou, mais claramente, penso, como 'riqueza'" (p. 119). (b) "Embora hoje
relativamente poucas das pessoas que, em nossa sociedade, pensam sobre essas
coisas considerem a maximizao da riqueza ou alguma outra verso da eficincia
o valor social supremo, poucas julgam que seja irrelevante. E, como foi menciona-
do, s vezes o nico valor emjogo numa questo ... Mas reluto em deixar a ques-
to nesses termos, pois me parece que a anlise econmica pode ser considerada
como uma base coerente e atraente para julgamentos ticos. No tenho tanta certe-
za de que o utilitarismo o possa" (p. 110; itlico meu).
porm, de oferecer uma ilustrao que me parea decisiva con-
tra a teoria do componente do valor, tentarei esclarecer o ponto
em questo. Se a anlise econmica afirma que as aes judi-
ciais devem ser decididas de modo a aumentar a riqueza social,
definida do modo descrito, deve demonstrar por que uma so-
ciedade com mais riqueza, por essa nica razo, melhor ou
est em melhor situao que uma sociedade com menos rique-
za. Distingui, e agora proponho examinar, uma forma de res-
posta: a riqueza social , em si, um componente do valor. Essa
resposta formula uma teoria do valor. Sustenta que se uma
sociedade muda, de modo que haja mais riqueza, essa mudan-
a , em si, pelo menos pro tanto, um aumento no valor, mes-
mo que no haja outras mudanas que constituam tambm um
aumento no valor, e mesmo que a mudana represente, em ou-
tros aspectos, uma queda no valor. A presente questo no se
uma sociedade que segue a anlise econmica do Direito pro-
duzir mudanas que constituem aumentos de riqueza sem
nada mais que as recomende. A questo se tais mudanas cons-
tituiriam um aumento no valor. Essa uma questo de filoso-
fia moral, no seu sentido mais amplo, no de como a anlise
econmica funciona na prtica. Se a resposta minha pergunta
no - um mero progresso na riqueza social no um aumen-
to no valor -, a afirmao de que a riqueza social um compo-
nente do valor no se sustenta e a afirmao normativa da an-
lise econmica precisa de outro apoio.
Considere este exemplo hipottico. Derek tem um livro
que Amartya quer. Derek venderia o livro a Arnartya por $2 e
A VISO ECONMICA DO DIREITO
UMA QUESTO DEPRINCPIO 358
5. Qualquer um que deseje um exemplo mais familiar (embora mais com-
plexo) pode substitu-lo por este. Suponha que um rgo pblico necessite de um
pedao de terra que esteja em mos privadas, mas cujo proprietrio no queira
vender. Nessas circunstncias, um tribunal pode ordenar a transferncia compul-
sria por certo preo que o rgo pblico esteja disposto a pagar e que o vendedor,
na verdade, aceitaria se acreditasse que era o melhor que poderia obter. Se supo-
mos que existe tal preo, ento (em nosso caso substituto) o tribunal obriga a
transferncia sem absolutamente nenhuma compensao para o vendedor. Os cus-
tos do litgio para fixar a compensao precisa sero economizados e supomos que
sejam maiores que quaisquer custos conseqentes. (Ver Posner, acima, nota 1, pp.
40-4.) A situao, imediatamente aps a transferncia forada e no compensada,
, em algum aspecto, superior situao imediatamente anterior? (As recomenda-
es que ofereo no texto quanto incompreenso da fora do exemplo tambm
seriam vlidas aqui.)
Amartya pagaria $3 por ele. T (o tirano encarregado) toma o
livro de Derek e o d a Amartya com menos gasto de dinheiro
ou equivalente do que seria consumido em custos de transao
se os dois fossem regatear a distribuio do valor excedente de
$1. A transferncia forada de Derek para Amartya produz um
ganho de riqueza social, embora Derek tenha perdido algo que
valoriza sem nenhuma compensao. Chamemos de "Socieda-
de 1" a situao que ocorreu antes da transferncia forada e
de "Sociedade 2" a que ocorreu depois dela. A Sociedade 2
superior Sociedade 1 em qualquer aspecto? No estou per-
guntando se o ganho em riqueza superado pelo custo em jus-
tia, ou em igualdade de tratamento, ou em qualquer outra
coisa, mas se o ganho em riqueza, considerado por si s, chega
a ser um ganho. Acho que a maioria das pessoas concordaria
comigo se eu dissesse que a Sociedade 2 no melhor em ne-
nhum aspect0
5

Pode-se objetar que, na prtica, a riqueza social deveria


ser maximizada pelas regras de Direito que probem o roubo e
defendem uma troca de mercado quando vivel, como no
meu caso imaginrio. verdade que Posner e outros recomen-
dam transaes de mercado, exceto em casos em que os custos
da transao (os custos para as partes de identificar-se e con-
cluir um acordo) so altos. Mas crucial o fato de que reco-
mendem as transaes de mercado por seu valor comprobat-
rio. Se duas partes concluem uma barganha com certo preo,
podemos ter certeza de que a riqueza foi aumentada (colocan-
do de lado problemas de exterioridades) porque cada uma
delas tem alguma coisa que prefere ter quilo a que renuncia-
ram. Se os custos da transao so "elevados" ou a transao,
pela natureza do caso, impossvel, Posner e outros recomen-
dam o que chamam de "imitar" o mercado, o que significa im-
por o resultado a que, segundo acreditam, o mercado teria che-
gado. Reconhecem, portanto, ou antes insistem em que a infor-
mao sobre o que as partes teriam feito numa transao de
mercado pode ser obtida na ausncia da transao, e que tal in-
formao pode ser suficientemente confivel para que se atue
com base nela.
Presumo, portanto, que temos a informao disponvel.
Sabemos que haver um ganho na riqueza social se transfe-
rirmos o livro de Derek para Amartya. Sabemos que haver
menos ganho (por causa do que qualquer um dos dois, ou am-
bos, poderia, de outra maneira, produzir) se permitirmos que
"desperdicem" tempo regateando. Sabemos que no pode
haver mais ganho na riqueza social se forarmos Amartya a
pagar qualquer coisa a Derek como compensao. (Cada um pa-
garia o mesmo em dinheiro por dinheiro.) Se achamos que a
Sociedade 2 no superior em nenhum aspecto Sociedade
1, no podemos pensar que a riqueza social um componente
do valor.
Agora, porm, pode-se objetar que a maximizao da ri-
queza mais bem atendida por um sistema jurdico que atribua
direitos s pessoas e depois insista em que ningum perca aqui-
lo a que tem direito exceto por meio de uma transao volunt-
ria. Ou (se sua propriedade foi danificada) em troca de com-
pensao adequada, medida idealmente pelo que teria recebido
por ela em tal transao. Isso explica por que algum que acre-
dita que a maximizao da riqueza um componente do valor
pode, no obstante, negar que a Sociedade 2 melhor que a
Sociedade 1. Se presumimos que Derek tem direito ao livro em
um sistema de direitos calculado para maximizar a riqueza, en-
to tomar o livro sem nenhuma compensao ofende, em vez
de promover, a maximizao da riqueza.
361 A VISO ECONMICA DO DIREITO
UMA QUESTO DEPRINCipIO 360
Discutirei posteriormente a teoria de direitos que suposta-
mente decorre do objetivo de maximizar a riqueza. Devemos
observar agora, porm, que o objetivo justifica apenas direitos
instrumentais, como o direito de Derek ao livro. A instituio
de direitos, e as atribuies de direitos, so justificadas apenas
na medida em que promovem a riqueza social com mais efic-
cia que outras instituies ou alocaes. O argumento a favor
desses direitos formalmente similar definio de direitos
utilitrio-normativa. s vezes, um ato que viola o que a maio-
ria das pessoas pensa que so direitos - como tomar o livro de
Derek e d-lo a Amartya - aumenta a utilidade total. Alguns
dos utilitaristas normativos argumentam que tais direitos, no
obstante, devem ser respeitados, como uma estratgia para con-
quistar utilidade a longo prazo, embora a utilidade se perca em
qualquer caso isolado considerado por si mesmo.
Essa forma de argumento no pertinente aqui. No per-
guntei se uma estratgia prudente, do ponto de vista de maxi-
mizar a riqueza social a longo prazo, permitir que tiranos to-
mem coisas que pertencem a uma pessoa e as ofeream a ou-
tros. Perguntei se na histria de Amartya e Derek, a Sociedade
2 superior Sociedade I em algum aspecto. O utilitarista,
supondo que Amartya obteria mais utilidade do que perderia
Derek, pode responder que sim. Pode dizer que, se restringir-
mos nossa ateno apenas a esse caso, a Sociedade 2 melhor
porque h mais felicidade, ou menos sofrimento, ou seja l o
que for. Ele acrescentaria, porm, que, no obstante, devera-
mos impor ao tirano uma regra que proibisse a transferncia,
porque, embora o ato melhore a situao imediata, suas conse-
qncias iro piorar muito a situao no futuro. Essa distino
importante porque um utilitarista que adota essa diretriz deve
reconhecer que, se o ato do tirano no tivesse, a longo prazo, as
conseqncias utilitaristas adversas que ele supe (porque o
ato poderia ser mantido em segredo, ou porque uma exceo
adequadamente limitada regra geral que ele endossa poderia
ser obtida e mantida), ento o tirano deveria agir assim. Mes-
mo que sustente que uma regra proibindo a transferncia em
alguns casos promover a utilidade a longo prazo, o utilitarista
6. Posner, nota 4 acima. Em Posner, nota 1 acima, o sentido das compara-
es interpessoais contestado com fundamentos conhecidos. No se faz nenhum
esforo no ltimo artigo para reconciliar as duas posies.
363
ainda admitir que se perde algo do valor por meio da regra, ou
seja, a utilidade que teria sido obtida, no fosse pela regra.
A resposta do maximizador de riqueza minha pergunta
sobre Amartya e Derek - que a anlise econmica no reco-
mendaria um conjunto de regras jurdicas permitindo que o
tirano transferisse o livro sem compensao - simplesmente
uma evaso. Como a resposta de que as trocas de mercado for-
necem a informao mais confivel sobre o valor, ela com-
preende erroneamente o sentido da minha histria. Ainda per-
gunto se a situao ser melhor em algum aspecto com a trans-
ferncia. Se a Sociedade 2 no for superior de maneira nenhu-
ma Sociedade I, a riqueza social no nem sequer um entre
os vrios componentes do valor social.
At aqui, porm, presumi que voc concordar comigo em
que a Sociedade 2 no superior. Talvez esteja errado. Voc
talvez dissesse que uma situao melhor, pro tanto, se os
bens esto nas mos dos que pagariam mais para t-los. Nesse
caso, suspeito que voc esteja fazendo a seguinte suposio
adicional: se Derek aceitaria apenas $2 pelo livro e Amartya
pagaria $3, o livro ento dar mais satisfao a Amartya do
que a Derek. Isto , voc supe que a transferncia aumentar
a utilidade geral alm da riqueza. Mas Posner, pelo menos,
agora explcito em que riqueza conceitualmente independen-
te da utilidade. Ele agora reconhece que comparaes interpes-
soais de utilidade fazem sentido e sustenta que aumentos na ri-
queza podem produzir decrscimo na utilidade e vice-versa
6

(Ele se vale de casos em que isso acontece para apoiar parte de


sua argumentao de que a anlise econmica superior ao
utilitarismo enquanto teoria moral.)
Assim, devo tomar meu exemplo mais especfico. Derek
pobre, doente e infeliz, e o livro um de seus poucos confor-
tos. Ele s est disposto a vend-lo por $2 porque precisa de
medicamento. Amartya rico e satisfeito. Est disposto a gas-
A VISO ECONMICA DODIREITO
UMA QUESTODE PRINCPIO 362
7. Ricardo III, ato I, cena IV, verso 6.
tar $3 pelo livro, o que representa uma parcela bem pequena de
sua riqueza, com base na possibilidade fortuita de algum dia
poder l-lo, embora saiba que provavelmente no o far. Se o
tirano forar a transferncia, sem compensao, a utilidade to-
tal se reduzir muito. Mas a riqueza, tal como especificamente
definida, aumentar. No pergunto se voc aprovaria o ato do
tirano. Pergunto se, com a ao do tirano, a situao ter, de al-
guma maneira, uma melhora. Creio que no. Em tais circuns-
tncias, o fato de os bens estarem nas mos dos que pagariam
mais para t-los to irrelevante, do ponto de vista moral, quan-
to o livro estar nas mos da parte alfabeticamente anterior.
Assim que separada da utilidade, a riqueza social perde
toda a plausibilidade como componente do valor. Perde at mes-
mo a atrao espria que a personificao da sociedade confe-
re ao utilitarismo. Os puritanos s vezes argumentam que, do
mesmo modo que um indivduo est necessariamente em me-
lhor situao se tem mais felicidade ao longo de toda a sua
vida, apesar de ter menos em dias especficos, assim tambm
uma sociedade deve estar em melhor situao se tem mais feli-
cidade distribuda entre seus membros, apesar de muitos deles
terem menos. Na minha opinio, esse um argumento ruim
por duas razes diferentes. Primeiro, no verdade que um in-
divduo esteja necessariamente em melhor situao se tem
mais felicidade total ao longo de sua vida a despeito da distri-
buio. Algum poderia preferir uma vida com menos prazer
total a uma vida de misria com um ms de incrivel xtase, e o
perjuro Clarence no teria aliviado a agonia de seu sonho "ain-
da que fosse para comprar um mundo de dias felizes"7. Se-
gundo, a sociedade no se relaciona com as pessoas como o in-
divduo se relaciona com os dias da sua vida. A analogia, por-
tanto, uma forma de cometer o pecado ambguo de "no le-
var a srio a diferena entre as pessoas".
O argumento paralelo em nome da maximizao da rique-
za social, porm, muito pior. falso mesmo que um indiv-
duo esteja necessariamente em melhor situao se tem mais
importante observar que a histria de Derek e Amartya
demonstra o insucesso no apenas da verso imodesta, mas
tambm da verso modesta da teoria de que a riqueza social
um componente do valor. Pois a histria demonstra no ape-
nas que um ganho de riqueza pode ser contrabalanado por
perdas de utilidade, de justia ou de alguma outra coisa. De-
monstra que um ganho de riqueza social, considerado por si
s e separadamente de seus custos ou de outras conseqn-
cias, boas ou ms, no absolutamente um ganho. Ela nega a
teoria modesta, assim como a imodesta. Portanto aproveitarei
esta oportunidade para comentar uma idia conhecida que, em
sua interpretao mais plausvel, pressupe a teoria modesta,
ou seja, de que a riqueza social um entre outros componen-
tes do valor social.
Essa a idia de que a justia e riqueza social podem ser
sabiamente intercambiadas, sacrificando-se um pouco de uma
365
riqueza, uma vez que ter mais riqueza considerado indepen-
dente da utilidade. Posner reconhece que mais riqueza no con-
duz necessariamente a mais felicidade. Deveria tambm reco-
nhecer que s vezes conduz a uma perda de felicidade, pois,
como ele diz, as pessoas querem outras coisas alm da riqueza,
e essas preferncias adicionais podem ser colocadas em risco
pelo aumento da riqueza. Esta , no final das contas, uma afir-
mao bsica da fico sentimental e de contos de fadas nem
um pouco sentimentais. Suponha, portanto, que um indivduo
tenha de escolher entre uma vida que o far mais feliz (ou mais
satisfeito, mais bem sucedido a seus olhos, ou seja o que for) e
uma vida que o tomar mais rico em dinheiro ou no equivalen-
te a dinheiro. Seria irracional de sua parte escolher a segunda.
Tampouco, e isto crucial, ele perde ou sacrifica qualquer
coisa de valor ao escolher a primeira. No que deva preferir a
primeira, reconhecendo que, na escolha, sacrifica algo de valor
na segunda. O dinheiro ou seu equivalente til na medida em
que capacita algum a levar uma vida mais valiosa, mais bem
sucedida, mais feliz ou mais moral. Qualquer um que o consi-
dere mais valioso um fetichista das verdinhas.
A VISO ECONMICA DODIREITO UMA QUESTODEPRINCPIO 364
8. Guido Calabresi, The Costs 01Accidents (New Haven: Yale University
Press, 1970). Calabresi diz que, embora a passagem que cito tenha sido freqente-
mente considerada como defendendo alguma barganha entre justia e reduo de
custos, essa no era sua inteno. Ver, porm, Guido Calabresi, "About Law and
Economics: a Letter to Ronald Dworkin", Hofstra Law Review, 8: 553 (1980), e
capo 13, "Por que a eficincia?"
para obter mais da outra. Guido Calabresi, por exemplo, come-
a The Costs ofAccidents assinalando que o Direito acident-
rio tem dois objetivos, que ele descreve como "justia" e "re-
duo de custos", e observa tambm que esses objetivos po-
dem s vezes entrar em conflito, de modo que necessria
uma escolha "poltica" sobre qual objetivo buscar. Pretende-
se ilustrar o mesmo ponto com as curvas de indiferena que vi
desenhadas em inmeros quadros-negros, um espao definido
por eixos, dos quais um rotulado como "justia" (ou, s ve-
zes, "moralidade") e outro como "riquez social" (ou, s vezes,
"eficincia").
De quem so as curvas de indiferena que devem ser dese-
nhadas nesse espao? Os relatos costumeiros falam da escolha
"poltica" ou "coletiva" em que "ns" decidimos a quantajusti-
a estamos dispostos a renunciar em troca de mais riqueza ou
vice-versa. Sugere-se que as curvas representam escolhas indi-
viduais (ou funes coletivas de escolhas individuais) em so-
ciedades possveis definidas como exibindo misturas diferentes
de justia e riqueza. Mas que tipo de escolha o indivduo, cujas
preferncias so assim exibidas, deve ter feito? uma escolha
da sociedade em que ele gostaria de viver ou a escolha da socie-
dade que ele considera melhor do ponto de vista da moralidade
ou de alguma outra perspectiva normativa? Teremos de consi-
derar as duas interpretaes separadamente.
Na primeira, pode-se pensar que entra diretamente o inte-
resse pessoal, de um modo antagnico justia, como no caso
de um indivduo decidindo entre levar uma vida perfeitamente
justa, que o deixar pobre, ou uma vida em que s vezes age
injustamente, mas na qual mais rico, ou uma vida de muitos
atos injustos na qual ainda mais rico. Como creio que as pes-
soas podem agir de maneiras que consideram injustas (e mui-
tas vezes o fazem), reconheo que os indivduos "trocam" jus-
tia por bem-estar pessoal nas suas vidas. Mas que sentido faz
supor que trocam justia no por bem-estar em suas prprias
vidas, mas por riqueza na sociedade, tal como definida pela
anlise econmica?
Talvez a questo seja que um indivduo escolhe uma so-
ciedade que tem mais riqueza como um todo porque existe a
probabilidade de que ele tenha mais riqueza pessoalmente nu-
ma sociedade mais rica. Isso toma as supostas preferncias se-
melhantes quelas exibidas na posio original de Rawls. Os
indivduos escolhem uma mistura de justia e eficincia visan-
do a maximizar sua utilidade individual sob condies de in-
certeza extrema; ou, em vez disso, negociando os ganhos que
esperam ter, assim concebidos, com perdas no carter justo da
sociedade. (Isso muito diferente da escolha feita na prpria
verso de Rawls da posio original, na qual as pessoas maxi-
mizam seu interesse pessoal no como uma troca pela justia,
mas como parte de uma demonstrao - de Rawls, no deles -
de quais princpios constituem a justia.)
Os indivduos nesse exerccio seriam imprudentes ao con-
siderar ganhos na riqueza social como um indicador de ganhos
em seu bem-estar, mesmo em condies de incerteza quanto ao
papel que ocuparo. Justamente nessas condies, usaro um
indicador muito diferente. Que indicador usaro depender de
se decidem formular suas preferncias na sociedade na lingua-
gem da utilidade ou na linguagem da riqueza. Que linguagem
usam - a da utilidade ou a da riqueza individual - depender
de clculos sobre qual delas, na prtica, ir maximizar o bem-
estar. Se escolhem a linguagem da utilidade, ento, como afir-
mam Hirsany, Mackie e outros, escolhero como substituto para
maximizar seu bem-estar a utilidade mdia. Se escolherem (co-
mo penso que deveriam) a linguagem da riqueza individual,
certamente no escolhero, como esse substituto, aquela fun-
o da riqueza individual constituda pela riqueza social tal
como definida pela anlise econmica do Direito. Isso seria in-
sensato. Tampouco escolhero, como substituto, a riqueza in-
dividual mdia, por causa dos efeitos da utilidade marginal.
367 A VISO ECONOMICA DO DIREITO
UMA QUESTO DEPRINCPIO 366
Seria mais prudente escolher algo muito mais prximo do ma-
ximin de riqueza individual, por exemplo, que o segundo
princpio de Rawls. No penso que escolheriam apenas o ma-
ximin - permitiriam que alguns ganhos dos que esto em me-
lhor situao, se suficientemente grandes, superassem o valor
de pequenas perdas para os que esto em pior situao. Mas se
sua escolha fosse apenas o maximin ou a mais alta riqueza
social, certamente escolheriam a primeira.
Isso tudo, porm, irrelevante. Calabresi e outros con-
templam escolhas polticas efetivas - supem que a anlise eco-
nmica do Direito til porque demonstra quanta riqueza se
perde quando se escolhe algum outro valor. Mas, nesse caso,
no conseguimos compreender o eixo da riqueza ou eficin-
cia, nas curvas de indiferena tal como geralmente apresenta-
das, como um substituto para julgamentos sobre o bem-estar
individual antecedente em condies de incerteza. Devemos
compreender o eixo como representando julgamentos sobre o
bem-estar individual, a ser trocado por justia, como as coisas
efetivamente se encontram. Nenhum indivduo particular, en-
to, ir preocupar-se com a riqueza social (ou, na verdade,
com a eficincia de Pareto). No faz nenhum sentido para ele
trocar qualquer coisa, muito menos a justia, por isso. Ele se
preocupar com seu destino individual, e como, por hiptese,
ele agora conhece sua real posio, pode escolher entre as
sociedades trocando justia por acrscimos no seu bem-estar
individual nessas diferentes sociedades. A riqueza social (ou
eficincia de Pareto) no desempenha nenhum papel nesses
clculos.
Voltemo-nos para a segunda interpretao do suposto in-
tercmbio e justia por riqueza. Supe-se que um indivduo
esteja escolhendo que combinao de justia e riqueza repre-
senta no a sociedade em que ele, como indivduo com moti-
vos morais e de interesse pessoal, preferiria viver, mas a socie-
dade moralmente melhor. A prpria idia de uma troca entre
justia e riqueza torna-se agora incompreensvel. Se o indiv-
duo deve escolher a sociedade moralmente melhor, por que
no considerar sua justia exclusivamente?
Podemos esperar uma dentre duas respostas a essa pergun-
ta. Pode-se dizer, primeiro, que a justia no a nica virtude
de uma boa sociedade. Com certeza, faz sentido, a partir de
uma perspectiva normativa, falar da troca entre justia e cultu-
ra e tambm da troca entre justia e riqueza social, como duas
distintas, s vezes rivais. A segunda resposta dife-
rente na forma, mas similar na essncia. Sugere que, quando as
pessoas falam de uma troca entre justia e usam
"justia" para referir-se apenas a parte do que sigmfICa essa
palavra na linguagem comum e na filosofia poltica - isto ,
usam-na para referir-se s caracteristicas distribucionais, meri-
tocrticas ou de merecimento da justia no sentido mais am-
plo. Referem-se troca entre aspectos da
tia e outros aspectos que estao compreendidos em maXimi-
zao da riqueza".
Essas duas respostas so similares em essncia porque
ambas presumem que a maximizao da riqueza um compo-
nente do valor social. Na primeira, a maximizao da riqueza
tratada como um componente que rivaliza com a justia e, na
segunda, como um componente da justia, mas que rivaliza com
outros componentes desse conceito. Ambas as respostas so
insatisfatrias por essa razo. absurdo considerar a maximi-
zao da riqueza um componente do valor, dentro ou fora do
conceito de justia. Lembre-se de Derek e Amartya.
Naturalmente, se algum nega que a riqueza seja um com-
ponente do valor, mas argumenta que s vezes ela instrumen-
tal na obteno do valor, em um dos sentidos que distinguimos
anteriormente neste ensaio, no falaria de uma troca entre jus-
tia e riqueza. Ou, antes, estaria confuso se o fizesse. No faz
nenhum sentido falar de trocar meios por fins, ou de as pes-
soas serem indiferentes a respeito de combinaes diferentes
de um meio particular e do fim a que ele supostamente serve.
Algum que fale dessa maneira deve ter em mente um objetivo
inteiramente diverso. Pode querer dizer, por exemplo, que s
vezes alcanamos mais do fim desejado se almejamos apenas
o que (nesse sentido) um meio. Essa a teoria instrumental
do "falso objetivo" que mencionei antes e discutirei mais tarde.
368 UMA QUESTO DE PRINCPIO
A VISO ECONMICA DO DIREITO 369
distorcer totalmente essa teoria descrev-la como exigindo
alguma troca entre justia e qualquer outra coisa.
Mas suponha que esteja errado ao considerar que a troca
descrita nas curvas de indiferena conhecidas, ou em textos
como o de Calabresi, uma questo de preferncias indivi-
duais, ou alguma funo coletiva de preferncias individuais.
Talvez a escolha deva ser a escolha da sociedade como um
todo, concebida como uma entidade composta. Penso que a es-
colha representada mentalmente dessa maneira, embora no
de maneira refletida, por muitos dos que falam de trocas entre
justia e riqueza. Eles tm em mente uma comunidade perso-
nificada, como a referncia ao "ns" na proposio de que
"ns" queremos uma sociedade de tal e tal tipo. Essa imagem
deve ser negada quando se toma explcita. uma personifica-
o tola e nociva.
Mesmo que a sociedade seja personificada dessa maneira
tola, permanece incompreensvel a razo pela qual a sociedade
assim concebida desejaria uma troca entre justia e riqueza.
Primeiro, a escolha da riqueza, considerada como independen-
te da utilidade, no faria mais sentido para a sociedade en-
quanto pessoa composta do que faz para os indivduos enquan-
to pessoas reais. Segundo, e mais interessante, a marca carac-
teristica da "justia" seria perdida. A justia (pelo menos quan-
do se trata da troca) uma questo de distribuio - da relao
entre os indivduos que constituem a sociedade, ou entre a
sociedade como um todo e esses indivduos. Assim que perso-
nificamos a sociedade de modo a tomar a escolha social uma
escolha individual, no h mais nada a ser considerado sob o
aspecto da justia. A sociedade personificada pode, claro,
ainda estar preocupada com questes de ordenamento ou dis-
tribuio entre seus membros. Mas o alcance de tais ordena-
mentos no inclui a justia. Um indivduo importa-se com a
distribuio de beneficios ou experincias ao longo dos dias de
sua vida. Mas no se importa sob o aspecto da justia. .
Nenhuma dessas interpretaes da troca entre justia e
riqueza faz sentido. Espero que a idia, por mais familiar que
seja, logo desaparea da teoria econmica e poltica. Meu pre-
sente objetivo mais bsico. A argumentao, at agora, nega
tanto as afirmaes normativas modestas da anlise econmi-
ca, tais como as sugeridas por Calabresi, quanto as afirmaes
imodestas, mais plenamente desenvolvidas, de Posner.
Volto-me agora para a afirmao de que uma sociedade
com mais riqueza melhor porque a riqueza tem uma ligao
instrumental importante - seja como causa, seja como ingre-
diente, ou como falso alvo - com algum componente indepen-
dente do valor. Caracterizei certas verses da afirmao instru-
mental como "fortes", e devemos ter o cuidado de distingui-las
de afirmaes mais fracas. Uma afirmao instrumental fraca
sustenta meramente que, s vezes, incrementos na riqueza so-
cial causam melhorias de outros tipos. s vezes esse clara-
mente o caso, por vrias razes. Se, por exemplo, os juzes con-
seguirem aumentar muito a riqueza por meio de alguma deci-
so que tomaram, ento, dentro de talvez um quarto de sculo,
todos os que esto vivos podero encontrar-se em melhor si-
tuao do que estariam se o ganho no tivesse sido obtido, seja
porque a riqueza aumentada ser distribuda pela ao poltica,
de modo que mesmo os pobres se beneficiaro, seja porque o
mesmo resultado ser obtido mediante algum mecanismo invi-
svel sem nenhuma ao poltica direta. Mas a afirmao ins-
trumental fraca - a de que, algumas vezes, ser esse o caso -
insuficiente para sustentar que os juzes devem aceitar a maxi-
mizao da riqueza como o nico parmetro para a mudana
no Common Law. Para tanto seria necessria a tese forte, de
que os juzes que aceitam tal parmetro produziro mais do
que valioso independentemente, como a mitigao da pobre-
za, do que se adotassem uma avaliao mais minuciosa e ten-
tassem maximizar a riqueza apenas nos casos em que tm al-
guma razo especial para pensar que, ao faz-lo, aumentariam
o valor independente.
Esse um ponto importante. A diferena entre uma afir-
mao instrumental forte e uma fraca no medida apenas em
alcance. Uma teoria forte no precisa afirmar que os juzes
371 A VISOECONMICA DODIREITO
UMA QUESTO DE PRINCPIO 370
devem buscar a maximizao da riqueza como o nico padro
de suas decises em todos os casos em litgio, ou mesmo em
todos os casos de Common Law ou em todos casos de natureza
civil - embora, quanto maior for o alcance da afirmao, mais
interessante ela ser. Mas a teoria tem de afirmar que os juzes
devem buscar unicamente a riqueza em algum tipo de casos
especificados independentemente da prpria afirmao instru-
mental - isto , especificados de outra maneira que no como
"os casos em que maximizar a riqueza ir, de fato, produzir o
verdadeiro objetivo". Se o ramo normativo da anlise econ-
mica no inclui pelo menos alguma afirmao instrumental
forte desse tipo - se repousa apenas na afirmao fraca e sem
elaborao de que, s vezes, buscar a riqueza levar a bons re-
sultados -, o ramo normativo da teoria tedioso e desorienta-
dor: tedioso porque ningum contestar a afirmao, e deso-
rientador porque a teoria deve, ento, ser nomeada no de acor-
do com a riqueza, mas de acordo com o verdadeiro objetivo,
at agora no especificado, a que s vezes se considera que a
riqueza serve.
Presumirei, portanto, que se a anlise econmica rejeita a
riqueza como componente do valor e afirma apenas que a ma-
ximizao da riqueza instrumental para outro objetivo ou
valor conceitualmente independente, ela defende essa ligao
instrumental de alguma forma forte, embora no v supor que
a afirmao forte que ela faz tenha algum alcance especfico.
A tese forte no precisa supor (naturalmente, no precisa ne-
gar) que, em todos os casos, uma deciso judicial que maximi-
ze a riqueza social promover o verdadeiro objetivo. Mas deve
demonstrar por que, se em alguns casos a maximizao da
riqueza no tiver esse efeito desejvel, trata-se, no obstante,
de uma estratgia prudente buscar a maximizao da riqueza
em todos os casos abrangidos pela afirmao.
Qualquer afirmao forte, mesmo que de alcance limita-
do, deve especificar o objetivo ou valor independente que
supe ser promovido instrumentalmente pela maximizao da
riqueza social. Os defensores da anlise econmica podem ter
qualquer nmero de valores independentes em mente, ou al-
9. Posner, nota 4 acima.
lO. Posner, nota 4 acima, define "kantiano" de modo a descrever uma teoria
poltica que rejeita "qualquer forma de conseqencialismo" (p. 104). Kant, por
essa definio, no um kantiano.
gum conjunto estruturado ou intuitivo de diversos valores in-
dependentes. No podemos avaliar a afirmao instrumental a
favor da maximizao da riqueza at que o valor ou combina-
o independente de valores seja especificado, ainda que apro-
ximadamente.
surpreendente que, apesar da suposta popularidade da
anlise econmica, houve poucas tentativas de fazer isso. Essa
omisso sustenta minha viso de que muitos juristas presumi-
ram acriticamente que a riqueza , pelo menos, um componen-
te do valor. Em um artigo recente, porm, e, muito mais clara-
mente, em observaes preparadas para uma recente confern-
cia, Posner sugere diferentes afirmaes instrumentais que ele,
pelo menos, poderia sentir-se tentado a fazer
9
Sugere que a
maximizao da riqueza um valor porque uma sociedade que
considera a maximizao da riqueza seu padro central de de-
cises polticas desenvolver outras caractersticas atraentes.
Em particular, respeitar os direitos individuais, encorajar e
recompensar uma variedade de virtudes "protestantes", e dar
objetivo e efeito ao impulso das pessoas para criar beneficios
mtuos. Posner acredita que ela se sair melhor promovendo
essas caractersticas e conseqncias atraentes do que uma so-
ciedade que considera, como seu padro central de decises
polticas, o utilitarismo ou alguma posio "kantiana"lO.
O argumento tem a forma de uma afirmao instrumenta-
lista forte de natureza causal. Tem um mbito muito amplo.
Especifica um conjunto de caractersticas da sociedade - direi-
tos individuais, virtudes agradveis e instintos humanos - que
podem ser plausivelmente consideradas como componentes do
valor. Sugere, ento, que a combinao "certa" destes compo-
nentes ser obtida da melhor forma por uma ateno exclusiva
maximizao da riqueza como padro de decises polticas,
inclusive decises judiciais. O problema comea, porm, quan-
373 A VISO ECONOMICA DODIREITO UMA QUESTODE PRINCipIO 372
do perguntamos que argumentos ele poderia oferecer para sus-
tentar essa afirmao instrumentalista forte e ampla.
Podemos comear com a afirmao de que a maximiza-
o da riqueza encorajar o respeito pelos direitos individuais.
Uma sociedade que se prope maximizar a riqueza social exi-
gir certa atribuio de direitos propriedade, ao trabalho etc.
Essa uma exigncia conceitual porque a riqueza medida
pelo que as pessoas esto dispostas a pagar, em dinheiro ou
equivalente, mas ningum pode pagar o que no tem ou tomar
emprestado se no tem nada como garantia ou se os outros no
tm o que emprestar. A sociedade inclinada a maximizar a ri-
queza deve especificar que direitos as pessoas tm ao dinheiro,
trabalho e a outras propriedades, para que se possa determinar
o que podem gastar e, dessa maneira, onde se promove a rique-
za. Uma sociedade, porm, no uma sociedade melhor ape-
nas porque especifica que certas pessoas tm direito a certas
coisas. Veja a frica do Sul. Tudo depende de quais direitos a
sociedade reconhece e se esses direitos devem ser reconheci-
dos segundo alguma avaliao independente. Isto , ela no
pode oferecer uma afirmao instrumental a favor da maximi-
zao da riqueza que leve ao reconhecimento de certos direitos
individuais, se tudo o que se pode dizer a favor do valor moral
desses direitos que so direitos que um sistema de maximiza-
o da riqueza reconheceria.
H, porm, um risco de que o argumento de Posner se tome
circular. Segundo a anlise econmica do Direito, os direitos
devem ser atribudos instrumentalmente, de tal maneira que a
atribuio de direitos promova a maximizao da riqueza. Esse
o principal uso do padro de maximizao da riqueza no con-
,texto judicial. Lembre o caso do mdico e do fabricante de do-
ces. A questo colocada perante o tribunal era se deveria ou no
ser reconhecido ao mdico o direito de parar a mquina baru-
lhenta. A anlise econmica no considera que exista algum
argumento moral independente a favor de conceder ou negar
esse direito. Portanto, no se pode afirmar, a favor da anlise
econmica, que ela indica qual , independentemente, a respos-
ta certa, segundo fundamentos morais. Pelo contrrio, afirma
que a resposta certa certa apenas porque a resposta promove
a riqueza social.
Posner tampouco limita o alcance desse argumento - de
que as atribuies de direitos devem ser feitas instrumental-
mente - ao que poderiam ser chamados de direitos menos im-
portantes, como o direito proibio de um ato nocivo ou
reparao de danos por negligncia. Pelo contrrio, ele expl-
cito ao dizer que a mesma avaliao deve ser usada para deter-
minar os direitos humanos mais fundamentais dos cidados,
inclusive seu direito vida e ao controle de seu prprio traba-
lho em vez de ser escravos de outros. Ele considera uma im-
portante virtude da maximizao da riqueza o fato de que ela
explica por que as pessoas tm esses direitos. Mas se a maxi-
mizao da riqueza deve ser apenas um valor instrumental - e
essa a hiptese que est sendo considerada agora -, ento
deve haver alguma afirmao moral independente a favor dos
direitos que a maximizao da riqueza recomenda. Esses direi-
tos no podem ser uma exigncia moral sobre ns simples-
mente porque reconhec-los promove a riqueza.
Suponhamos, portanto, que Posner acredite que as pes-
soas tm direito a seus prprios corpos e a conduzir seu traba-
lho como desejam por causa de alguma razo moral indepen-
dente. Suponha que tambm afirme que a maximizao da ri-
queza o valor instrumental porque uma sociedade que maxi-
miza a riqueza reconhecer justamente esses direitos. Resta
uma sria dificuldade conceitual. O argumento supe que uma
ordem social inclinada apenas maximizao da riqueza, que
no faz nenhum julgamento independente sobre a eqidade
das distribuies de recursos, reconhecer os direitos do pro-
prietrio "natural" ao seu corpo e ao seu trabalho. Isso verda-
de apenas se a suposio desses direitos puder ser justificada
pelo teste da maximizao da riqueza, o que requer que, se os
direitos ao corpo ou ao trabalho do "proprietrio natural" fo-
rem atribudos a outra pessoa, ele, no obstante, estar dispos-
to e ser capaz de adquirir esses direitos, se presumirmos que
no haver custo de transao.
No podemos, porm, especular inteligivelmente se al-
gum compraria o direito ao seu prprio trabalho, a menos que
374 UMA QUESTODEPRINCPIO
A VISO ECONMICA DODIREITO 375
11. Ibid., p. 108.
faamos algumas suposies sobre a distribuio da riqueza.
Posner reconhece isso. Na verdade, ele usa esse exemplo - a
capacidade de algum de comprar o direito a seu prprio traba-
lho se for escravizado - para afirmar que isso, algum poder
comprar esse direito, vai depender da sua riqueza e da riqueza
dos outros, e, em particular, do tamanho da parcela dessa ri-
queza que tal direito representa. Ele diz que, nesse caso, "a an-
lise econmica no prev uma alocao nica de recursos a
menos que a atribuio inicial de direitos seja especificada"ll.
Se A escravo de B, ele pode no ter condies de comprar de
volta o direito a seu trabalho; embora, se no fosse, B no po-
deria comprar esse direito dele. Se a anlise econmica faz o
direito inicial de algum ao seu prprio trabalho depender de
se ele compraria o direito se este fosse atribudo a outro, esse
direito no pode ser "derivado" da anlise econmica, a menos
que j saibamos quem tem inicialmente o direito. Isso parece
ser um crculo vicioso. No podemos especificar uma atribui-
o inicial de direitos a menos que respondamos a perguntas
que no podem ser respondidas sem que se especifique uma
atribuio inicial de direitos.
Podemos romper esse crculo? Poderamos, por exemplo,
estipular que devemos fazer nossa pergunta sobre quem com-
praria o que em estado natural quando ningum tem nenhum
direito a coisa alguma. Isso significa, a meu ver, no apenas
que ningum j possui seu prprio trabalho, mas tambm que
ningum tem nenhum dinheiro, equivalente a dinheiro, ou qual-
quer outra coisa. Nesse caso, a questo no tem significado,
ou, se tem, a resposta que ningum compraria nada.
Poderamos, mais plausivelmente, estipular que devemos
fazer a pergunta agora, isto , em um momento em que outros
direitos, inclusive a riqueza, esto no lugar (o que no exclui
perguntar a mesma coisa mais tarde, quando suspeitarmos que
pode haver uma resposta diferente). H, talvez, uma resposta
determinada questo de quem valoriza mais o direito nessas
circunstncias. Para testar a afirmao - de que a maximizao
12. Ibid., pp. 125-6.
377
da riqueza atribuiria (determinadamente) o direito ao trabalho
ao ''proprietrio natural" -, supomos que o direito ao trabalho de
certo grupo facilmente distinguvel de pessoas (digamos, aque-
las com QI acima de 120) lhes tirado (talvez por alguma pro-
clamao antiemancipao) e atribudo a outros. A presente ri-
queza dos que perderam esses direitos (assim como a presente
riqueza dos que os ganharam) no , de outra maneira, pertur-
bada. Podemos dizer que pelo menos a maioria dos que perde-
ram seus direitos iria agora recompr-los ou o faria, no fos-
sem os custos da transao?
Devemos nos lembrar de que a disposio para comprar
esses direitos supe a capacidade de compr-los - a capacidade
de pagar o que aqueles que tm os direitos pediriam no merca-
do. Pode ser - seria, para a maior parte das pessoas hoje - im-
possvel recomprar o direito ao seu trabalho, porque o valor
desse trabalho representa mais da metade da sua presente ri-
queza. Poderiam pedir emprestado, no mercado financeiro, os
recursos necessrios? Posner fala dessa possibilidade. Ele diz:
"Sem dvida, as dificuldades inerentes a pedir emprestado por
conta de capital humano derrotariam alguns esforos do pro-
prietrio natural de comprar de volta o direito de seu trabalho
... mesmo de algum que realmente no o valorizasse mais do
que ele -, mas essa simplesmente uma razo a mais para, ini-
cialmente, investir do direito o proprietrio natural."12 Essas
"dificuldades inerentes" devem ser os custos de transao ou
outras imperfeies do mercado, porque Posner mui