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EL FRAUDE DE LAS SUBVENCIONES

GERMN MOLINA
MELISSA PEA












UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
ESPECIALIZACION
MATERIA _________
BOGOT
2014


2

EL FRAUDE DE LAS SUBVENCIONES








GERMN MOLINA
MELISSA PEA






TRABAJO DE INVESTIGACION





DOCENTE

_______________________






UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
ESPECIALIZACION
MATERIA _________
BOGOT
2014


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TABLA DE CONTENIDO


Pg.


RESUMEN 4
INTRODUCCIN 5
EL FRAUDE DE LAS SUBVENCIONES 7
QUE SE ENTIENDE POR SUBVENCIONES 7
EN COLOMBIA 8
ANTECEDENTES 9
A NIVEL INTERNACIONAL 11
ESTATUTO ANTICORRUPCION 13
ESTADO DEL ARTE 15
DOCTRINA INTERNA E INTERNACIONAL 18
SUJETOS 18
CONDUCTA 18
OBJETO JURIDICO 19
OBJETO MATERIAL 19
JURISPRUDENCIA NACIONAL E INTERNACIONAL 20
CRITICAS 20
BIBLIOGRAFIA 23















4


RESUMEN




En la presente investigacin, se busco mostrar los aspectos ms relevantes que
se presentan con el surgimiento de un nuevo tipo de delito llamado Fraude de las
Subvenciones. Delito que fue adherido a nuestro cdigo penal por la Ley 1474 de
2011 en su artculo 26, en el cual crea el articulado 403 A, dando origen a nuevas
reprimendas por la comisin del mismo.


Palabras clave: Estado, fraude, delito, subsidio, subvencin, ayuda, economa.

























5


INTRODUCCION



Gracias al intervencionismo del Estado durante el siglo XVIII en el cual, comenz a
generarse la posibilidad de que los dineros oficiales pudieran ser entregados a
particulares para un proceso de actividades en el que se tena especial inters.

Todo ello era posible a cambio de que se recibiera una ayuda econmica no
remunerable, los beneficiados se comprometan a destinar los recursos a las
actividades para las cuales se les haban sido asignados. De esta manera
nacieron las denominadas subvenciones, que con el paso del tiempo han ido
adquiriendo diversas modalidades y particularidades.

Por esta razn, se comenzaron a ver ms frecuentes y con mayor evidencia
varios comportamientos de diversidad de personas que a travs de engaos
obtenan estos recursos estatales que por su condicin econmica no los
requeran, para lo cual simulaban un cumplimiento de todas aquellas condiciones
que se exigan para poder recibir estas ayudas oficiales; de muchos que fingieron
cumplir con las obligaciones que adquiran al recibir esos dineros y hubo otros que
se ponan de acuerdo con funcionarios pblicos para que con una adecuada
redaccin de las normas les facilitara cumplir los requisitos para ser beneficiarios
de dichos auxilios.

Hoy en da que Colombia va tras formar parte de mercados econmicos bilaterales
y multilaterales, no le conviene permitir el otorgamiento de ayudas econmicas del
Estado a los particulares, sin tener en cuenta diversos controles desde el punto de
vista del derecho penal, para que con ello se pueda tener la certeza de que ese
dinero ser entregado slo a quienes realmente lo necesitan y satisfacen las
condiciones para recibirlo y cumplen con los compromisos adquiridos.

Es por ello que con la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, se hace la inclusin al
cdigo penal, un artculo que seala como delito el Fraude de las Subvenciones,
poniendo as un alto a todos aquello que quieren aduearse porque s del dineros
y los recursos del Estado.

Es por ello que se debe tener en cuenta que los delitos econmicos, financieros y
tributarios, son aquellos hechos antijurdicos e ilegtimos a travs de los cuales, un
6

grupo de funcionarios pblicos y de individuos u organizaciones privadas
usufructan y se apropian de los recursos, bienes y el patrimonio pblico para
provecho propio.

Los actos ilcitos en materia econmica, financiera y tributaria, se producen a partir
de las conexiones entre las decisiones econmicas pblicas y los intereses
privados. Atentan contra la libertad de competencia y se sustentan en el abuso del
poder.

En ellos, se involucran, tanto los funcionarios de los diversos niveles del Estado,
como determinados individuos y empresas del sector privado, que se confabulan y
actan en perjuicio del pas y de todos los ciudadanos al ocasionar la prdida de
grandes cantidades de dinero que debieran permanecer como recursos del
Estado.

























7


EL FRAUDE DE LAS SUBVENCIONES


Conseguir de manera fraudulenta y lo que es an peor disfrutar lo que se
consigui, se puede decir que llega a tener conexin directa con un delito llamado
estafa. Pero a causa de ello en cada ordenamiento jurdico de diferentes pases
entre los cuales se encuentra Colombia, tomaron la decisin de incorporar al
cdigo penal, un tipo comn de estafa y como en algunos casos, tal como en
Alemania Federal, Portugal y Espaa, se llego al punto de incorporarlo
efectivamente, ya fuera al propio Cdigo, o a una Ley especial de delitos
econmicos, tal y como aconteci en Portugal. (Doc., de Internet)
1


A pesar de todas estas medidas, se vio que no era suficiente, ya que, surgi un
interrogante de si el tipo comn de estafa es o no un instrumento para abordar o
no la represin del fraude en materia de subvenciones. De inmediato surge la
respuesta que en principio se torna negativa, pues las conductas de fraude de las
subvenciones en la figura de estafa mostro algunas dificultades importantes en
relacin a sus elementos tpicos. Ya que si bien es cierto se encuentra que quien
ha decidido aplicar fraudulentamente los fondos recibidos una vez que logro
obtenerlos de manera (objetiva y subjetiva) lo que lleva a cabo es un disfrute
fraudulento de subvenciones y conforme a esto no llevara a cabo una conducta
tpica de estafa (adquisicin de un beneficio patrimonial mediante un acto de
disposicin del otorgante determinado por una conducta engaosa previa del
receptor de la subvencin.
2



Con todo y esto entremos a preguntarnos que son las subvenciones:


Qu se entiende por subvencin?

Cuando haya una contribucin financiera de un gobierno o de cualquier organismo
pblico en el territorio de un pas Miembro y con ello otorgar un beneficio.




1
El Fraude de las Subvenciones y el Delito de Estafa, pg.51. Documento de Internet, sin autor aparente
2
Martnez Prez, acerca de la conveniencia de criminalizar el fraude de subvenciones, en el derecho penal espaol.
8

Subvencin

La prctica de realizar exportaciones beneficiadas por subvenciones es
considerada desleal en el comercio internacional y puede dar motivo a la
aplicacin de derechos compensatorios.

Se considera que existen subvenciones cuando el productor-exportador se
beneficia con una contribucin financiera de un gobierno o de cualquier
organismo pblico" o cuando haya "alguna forma de sostenimiento de los ingresos
o de los precios" que implique beneficios. Estas acciones permitiran la colocacin
de sus productos en el mercado argentino a un menor precio. Estas subvenciones
deben estar especficamente orientadas hacia una empresa o conjunto de
empresas o a la rama o ramas de produccin del cual provienen dichos productos.

No ser considerada como tal la exencin de los derechos o impuestos que
graven el producto similar en favor de un producto exportado, cuando ste se
destine al consumo interno, ni la remisin (reintegro) de estos derechos o
impuestos en un importe que no exceda de los totales adeudados o abonados.

Para que una subvencin tenga el carcter de compensable, es decir que pueda
ser aplicado un derecho compensatorio, debe ser especfica para algunas
empresas o ramas de produccin, o sea que el acceso al beneficio debe estar
limitado, por reglamentacin o como resultado de su puesta en funcionamiento, a
determinadas empresas en una regin geogrfica. Tambin son consideradas
especficas las subvenciones que tienen como requisito previo que el producto sea
destinado a la exportacin.
3



EN COLOMBIA

Por lo tanto en el caso colombiano, se encuentra que en nuestro pas, el desarrollo
de la poltica de intervencin del Estado en la economa, se halla consagrada en el
artculo 334 de nuestra carta magna, en el cual se asignan subvenciones a
particulares con el fin de incentivar la actividad productiva en los casos en los
cuales el pas tiene un especial inters.
4


3
Informe sobre el comercio mundial 2006, Definicin de Subvenciones.
4
El 17 de octubre de 2012 y el 27 de noviembre del mismo ao, el Gobierno entreg subsidios a los cafeteros por $3.883 millones. (El Tiempo,
martes 27 de noviembre de 2012, p. 8). Con destino a los ganaderos el Gobierno entreg entre el ao 2010 y el 2012, $3,3 billones. (El Nuevo Da,
Ibagu, 4 de diciembre de 2012, p. 3-A).
9

Antecedentes


En los aos 60`s, existi en el pas un grupo de personas inescrupulosas que
obtuvieron de manera indebida las subvenciones que el Estado otorgaba por
medio del certificado de abono tributario (CAT)
5
. Documento que hoy en da
cambio por el certificado de reembolso tributario (CERT), toda vez que mediante la
Ley 48 de 1983, se elimina el CAT y se da paso al CERT.
6


El profesor ALBERTO HERNANDEZ ESQUIVEL, realiza un primer intento para
poder sancionar el aprovechamiento ilcito de subsidios del Estado a travs de
exportaciones simuladas llevando a cabo un Proyecto de Ley 37 de 1975, que
pretenda modificar el Ttulo IX del Cdigo Penal que en ese entonces se
encontraba en vigencia, en este se consagraban los delitos contra la economa
nacional, la industria y el comercio. All se propona castigar a quienes mediante
pruebas falsas de exportaciones no realizadas, o acreditando mayor valor que el
real, se aprovecharan de los subsidios que conceda el Estado por exportaciones
reales.
7


En 1979 la comisin redactadora, decide suprimir el captulo de los Delitos contra
el rgimen fiscal, pero a su vez decide mantener la exportacin ficticia como un
delito contra el orden econmico social. El doctor Federico Estrada Vlez propone
modificar la escrito final, cambiando la expresin o utilidad de origen oficial, por
ilcito, con la que se modifica notoriamente la intencin inicial.
8



Finalmente, en el artculo 240 del Estatuto, queda redactado de la siguiente
manera:

El que con el fin de obtener un provecho ilcito simule exportacin, total o parcialmente, incurrir en
prisin de uno a ocho aos y multa de cincuenta mil a cuatro millones de pesos.

5
El certificado de abono tributario, se cre por el art. 165 del Dec. 444 de 1967, Citado por: Hernando A. Hernndez Quintero. El
nuevo delito de fraude a subvenciones, Revista Derecho Penal y Criminologa, vol. 34, No. 96, enero-junio 2013, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 31-55.
6
Norma fue reglamentada por el Decreto 636 de 1984. Citado por: Hernando A. Hernndez Quintero. El nuevo delito de fraude
a subvenciones, Revista Derecho Penal y Criminologa, vol. 34, No. 96, enero-junio 2013, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2013, pp. 31-55.
7
Hernndez Esquivel, Alberto. El delito de exportacin ficticia, en Revista Derecho Penal y Criminologa, vol. XIII, n. 43,
enero/abril de 1991, Bogot, Universidad Externado de Colombia, p. 106.
8
Giraldo Marn, Luis Carlos y Gmez Velsquez, Gustavo, en Actas del Nuevo Cdigo Penal Colombiano, Parte Especial, vol. III,
Bogot, Coleccin Pequeo Foro, 1986, p. 509.
10


En el Cdigo Penal del ao 2000 (Ley 599), sta fue modificada para dar paso a
la importacin ficticia y regresar a la precisin de que el provecho ilcito que se
obtenga con la simulacin de la operacin ha de ser de origen oficial.
9


Por otra parte el delito de utilizacin indebida de crdito oficialmente regulado, es
otro punible que antecede la nueva figura de fraude a subvenciones, por lo cual
encontramos que en 1976 en el Proyecto del Cdigo Penal se incluye el art. 327,
en el cual se encuentra como delictivo el comportamiento de valerse de
informacin falsa o de cualquier otra clase de artificio o engao para obtener, en
establecimiento pblico o privado, crdito oficialmente regulado para fines
industriales o agropecuarios. A su vez en el inciso tercero se amenazaba con pena
de prisin hasta de tres aos a quien, sin emplear las maniobras ilcitas, obtuviera
el crdito pblico o privado y le diere la aplicacin a que estaba obligado.

Posterior a ello en 1978, se da pie a otro Proyecto en el cual el Ttulo se denomina
Delitos contra el rgimen fiscal y otras infracciones, en el artculo 353 se copi la
figura en trminos similares a los del proyecto anteriores.

Tiempo despus la Comision Revisora modifica la norma de manera parcial,
limitando a las actividades agropecuarias e industriales los crditos en los cuales
se realizara alguna deviacin. Con esto el Cdigo Penal de 1980 es te acpite
tiene la siguiente redaccin:

Aplicacin fraudulenta de crdito oficialmente regulado. El que con destino a actividad industrial o
agropecuaria obtenga crdito oficialmente regulado y no le d la aplicacin a que est destinado,
incurrir en arresto de seis (6) meses a tres (3) aos y multa de cinco mil a un milln de pesos.
10


Aos ms tarde el legislador del ao 2000 modifica estos aspectos. Con las
variaciones propuestas, este comportamiento est sancionado en el artculo 311
de la Ley 599 de la siguiente manera:

Aplicacin fraudulenta de crdito oficialmente regulado. El que con destino a actividades fomentadas
por el Estado obtenga crdito oficialmente regulado y no le d la aplicacin a que est destinado,
incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos.


9
Hernando A. Hernndez Quintero. Delitos econmicos en la actividad financiera, 6 ed., Bogot, Grupo Editorial Ibez, 2011, pp.
287-289.
10
Cdigo Penal, Artculo 241. Pg. 70. Ed. Temis 1987.
11


A NIVEL INTERNACIONAL

Como pionero en este delito, tenemos a Alemania, el cual realiza un castigo
expreso por este fraude ubicndolo en la modalidad de la estafa.
11
En 1976, la
primera Ley de lucha contra la criminalidad econmica, el Cdigo Penal alemn
incorpor el artculo 264 la estafa de subvencin,
12
en el cual sanciona a quien
suministre datos inexactos sobre hechos principales de la subvencin realice
omisiones de hechos relevantes del mismo. La norma permite el manejo de la
modalidad culposa, toda vez que la pena puede presentarse para quien desarrolle
estos comportamientos por negligencia.

Por otra parte, encontramos que el Cdigo Penal italiano ubica el fraude de
subvenciones como una manera de estafa agravada. En su artculo 640 bis,
titulado Estafa agravada por la obtencin de erogaciones pblicas, sanciona con
pena de reclusin de uno a seis aos la obtencin ilcita de cualquier ayuda
concedida por el Estado y la extiende a los apoyos otorgados por la Comunidad
Europea.
13



11
Asa, Adela. Incriminacin penal del fraude a subvenciones. Opciones legislativas: modelo alemn, modelo espaol y la
propuesta del corpus iuris, Citado por: Hernando A. Hernndez Quintero. El nuevo delito de fraude a subvenciones, Revista
Derecho Penal y Criminologa, vol. 34, No. 96, enero-junio 2013, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 31-55.
12
Art. 264. Estafa de subvencin. Con pena privativa de la libertad hasta cinco aos o con multa ser castigado quien: 1.
Suministre para s o para un tercero datos incorrectos o incompletos sobre hechos relevantes de la subvencin, que sean
ventajosos para s o para otro, a una autoridad competente para la aprobacin de una subvencin o a otra dependencia o persona
(otorgante de la subvencin) competente para la concesin de la subvencin. 2. Deje al otorgante, en desconocimiento de hechos
relevantes sobre las subvenciones, en contra de las disposiciones legales sobre la adjudicacin de subvenciones. 3. Utilice en un
proceso de subvenciones un certificado sobre un derecho a la subvencin o sobre hechos relevantes de la subvencin conseguida
por medio de datos incorrectos o incompletos. (2) En casos especialmente graves el castigo ser pena privativa de libertad de seis
meses hasta diez aos. Por regla general se presenta un caso especialmente grave cuando el autor 1. Por beneficio propio o bajo
la utilizacin de recibos imitados o falsificados obtiene para s o para otro una subvencin antijurdica de grandes proporciones.
2. Abuse de sus funciones o de su posicin como titular de cargo, o 3. Aproveche la colaboracin de un titular de cargo, quien
abusa de sus funciones o de su posicin. (3) el Art. 263, prrafo 5 rige en lo correspondiente. (4) Quien acte con negligencia en
los casos del prrafo 1, numerales 1 y 2, sern castigados con pena privativa de la libertad hasta por tres aos o con multa. (5) De
acuerdo con los prrafos 1 y 4 no ser castigado quien, voluntariamente, impida que con base en el hecho se otorgue la
subvencin. Si la subvencin no se otorga sin la intervencin del autor, entonces no ser castigado si se esfuerza voluntariamente
y seriamente por impedir el otorgamiento de la subvencin. (6) Junto con una pena privativa de la libertad de por lo menos un
ao, a causa de un hecho antijurdico segn los prrafos 1 a 3, el tribunal puede denegar la capacidad de ocupar cargos pblicos y
la capacidad de obtener derechos por elecciones pblicas (Art 45, prrafo 2). Los objetos que se refieran al hecho pueden ser
confiscados; se debe aplicar el Art. 74. (7) Subvencin, en el sentido de esta disposicin, es una prestacin de medios pblicos,
segn el derecho federal o de los Estados, o del derecho de las comunidades europeas, a empresas o industrias que por lo menos
parcialmente 1. se le otorgue sin contraprestacin comercial, y 2. deba servir para el fomento de la economa. Establecimiento o
empresa en sentido de la frase 1 es tambin la empresa pblica. (8) Relevantes para la subvencin, en el sentido del prrafo 1,
son los hechos 1. que por medio de ley, o con base en una ley, se hayan sealado como relevantes para la subvencin, por el
otorgante de la subvencin o 2. de los cuales depende legalmente la autorizacin, el otorgamiento, la reclamacin, el
otorgamiento posterior o la prrroga de una subvencin, o de una ventaja de subvencin.
13
Asa, Adela. Op. cit., p. 305., Citado por: Hernando A. Hernndez Quintero. El nuevo delito de fraude a subvenciones, Revista
Derecho Penal y Criminologa, vol. 34, No. 96, enero-junio 2013, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 31-55.

12

En Francia, se sanciona como fraude de subvenciones el hecho de prestar una
declaracin falsa con el fin de obtener un subsidio en el art. 441 6 del Cdigo
penal.
14


En el ao de 1980, en Espaa se realiza la presentacin de un proyecto, en el cual
se realiza la inclusin del fraude a subvenciones en el artculo 371 como un delito
socioeconmico. Posteriormente, en la Ley Orgnica de febrero de 1985, teniendo
como precedente la redaccin del proyecto anterior se introduce al Cdigo Penal
esta conducta en el artculo 350 como un delito contra la Hacienda Pblica. En
definitiva, en el artculo 308 de la Ley Orgnica 10 de 1995 (Cdigo Penal
espaol)
15
, se encuentra en estudio esta figura, como un posible punible contra la
Hacienda Pblica, la cual sanciona a quien obtenga apoyo del Estado falsificando
las condiciones requeridas para su otorgamiento y favorecimiento. As mismo
sanciona a quien, luego de obtener el beneficio, genere alteraciones a los fines
para los cuales se les concedi la subvencin. Por otra lado, el artculo 309,
plasma la figura en la cual se extiende a los fondos de las comunidades u otros
administrados por estas razones.
16





14
Art. 441-6 del Cdigo penal de Francia: El hecho de hacerse expedir indebidamente por una administracin pblica o por un
organismo encargado de una misin de servicio pblico, por el medio fraudulento que sea, un documento destinado a hacer
constar un derecho, una identidad o una cualidad, o a conceder una autorizacin ser castigado con dos aos de prisin y multa
de 200.000 francos. Ser castigado con las mismas penas el hecho de prestar una declaracin falsa con el fin de obtener de una
administracin pblica o de un organismo encargado de una misin de servicio pblico un subsidio, un pago o una ventaja
indebidos.
15
Art. 308. 1. El que obtenga una subvencin, desgravacin o ayuda de las Administraciones pblicas de ms de diez millones de
pesetas falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la hubiesen impedido, ser castigado con la
pena de prisin de uno a cuatro aos y multa del tanto al sxtuplo de su importe. 2. Las mismas penas se impondrn al que en
desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones Pblicas cuyo importe supere los diez millones de
pesetas incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvencin fue concedida. 3.
Adems de las penas sealadas, se impondrn al responsable la prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
pblicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres a seis aos.
4. Quedar exento de responsabilidad penal, en relacin con las subvenciones, desgravaciones o ayudas a que se refieren los
apartados primero y segundo de este artculo, el que reintegre las cantidades recibidas, incrementadas en un inters anual
equivalente al inters legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibi, antes de
que le haya notificado la iniciacin de actuaciones de inspeccin o control en relacin con dichas subvenciones, desgravaciones o
ayudas o, en el caso de que tales actuaciones no hubieren producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el
representante de la Administracin autonmica o local de que se que se trate interponga querella o denuncia contra aqul
dirigida. La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior alcanzar igualmente a dicho sujeto por las
posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin a la deuda objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber
cometido con carcter previo a la regularizacin de su situacin. Citado por: Hernando A. Hernndez Quintero. El nuevo delito
de fraude a subvenciones, Revista Derecho Penal y Criminologa, vol. 34, No. 96, enero-junio 2013, Bogot, Universidad Externado
de Colombia, 2013, pp. 31-55.
16
Art. 309. El que obtenga indebidamente fondos de los presupuestos generales de las Comunidades u otros administrados por
estas, en cuanta superior a cincuenta mil ecus, falseando las condiciones requeridas para su concesin u ocultando las que la
hubieren impedido, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada cuanta.
Citado por: Hernando A. Hernndez Quintero. El nuevo delito de fraude a subvenciones, Revista Derecho Penal y Criminologa,
vol. 34, No. 96, enero-junio 2013, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 31-55.
13


ESTATUTO ANTICORRUPCION


El Congreso de la Repblica promueve el nuevo Estatuto Anticorrupcin, el cual
se genera por el aumento de los ndices de corrupcin en el pas y el deterioro de
la tica en la sociedad, dicho Estatuto se realiza para poder de una u otra manera
enfrentar este inconveniente que ataca al pas, con el se crearon y a su vez se
modificaron algunas normas de contenido penal, en las cuales se incluyen figuras
para castigar los fenmenos de corrupcin. A su vez se tipifican algunos
comportamientos que estaban fuera de las normas existentes, se realizaron alzas
en las penas para todos los delitos que puedan afectar a la Administracin
Pblica, se eliminaron beneficios como castigo para los corruptos.
En el estudio que se realiz para la creacin de este Estatuto, se detecta la
obtencin indebida de subvenciones del Estado, comportamiento que apareci de
nuevo en el panorama nacional con la aprobacin de los subsidios conocidos
como de Agro Ingreso Seguro (AIS)
17
, con el cual se vieron beneficiadas varias
familias prestantes del pas, acarando que estos no reunan cabalmente los
requisitos para tal beneficio. Con esta situacin se produjo un gran escndalo el
cual condujo a que los responsables fueran condenados por delitos de peculado y
falsedad en documento, cuando en verdad se trata de un tpico fraude de
subvenciones.

El ministro del Interior y de Justicia, FABIO VALENCIA COSSIO, radica un
proyecto en el cual busca realizar la modificacin al Cdigo Penal, en mencionado
proyecto se estipula que es necesario crear nuevas conductas punibles, las cuales
se radican en la existencia de diversas convenciones internacionales, todo con la
finalidad de evitar la impunidad en los eventos con caractersticas especiales que
se diferencian de otros delitos, como por ejemplo el cohecho propio respecto de
acto cumplido, el fraude de subvenciones y los acuerdos restrictivos de la
competencia.

A su vez dice que:


17
Agro Ingreso Seguro (AIS), Ley 1133 de 2007, cuyo objeto era proteger los ingresos de productores agropecuarios que lo
requeran y se vean afectados ante las distorsiones de los mercados externos; contribuir en el ordenamiento productivo del
territorio y mejorar la competitividad y los niveles de productividad y empresarizacin de todo el sector agropecuario nacional,
preparando su aparato productivo ante los nuevos retos que implica la insercin a los mercados internacionales y disminuyendo
los niveles de desigualdad y pobreza en el campo. Esta ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-373
de 2009, con ponencia del doctor Humberto Antonio Sierra Porto.
14

Se crea un nuevo tipo penal que se denomina fraude de subvenciones, con lo cual se adiciona la Ley 599 de
2000, y en l incurrirn quienes obtengan subvencin o ayuda pblica falseando las condiciones exigidas para
su concesin u ocultando las que la hubiesen impedido o no invirtiendo los recursos obtenidos en la finalidad a
la que estn destinados.
18


El tipo propuesto fue del siguiente tenor:

Art. 32. Fraude a subvenciones. La Ley 599 de 2000 tendr un artculo 424 A, el cual quedar as:
El que obtenga una subvencin o ayuda de una entidad pblica consignando una falsedad sobre las
condiciones requeridas para su concesin o callando total o parcialmente la verdad, incurrir en prisin de
cinco (5) a nueve (9) aos, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de derecho y funciones pblicas de cinco (5) a ocho (8) aos.
Las mismas penas se impondrn al que no invierta los recursos obtenidos a travs de una subvencin o ayuda
de una entidad pblica a la finalidad a la cual estn destinados.
19


En el artculo 36 del proyecto se dice que la Ley 599 de 2000 tendr un nuevo
artculo, el 403 A (antes 424 A), en el cual se conserva la redaccin utilizada por el
Senado de la Repblica, con la reflexin de que se cambia el criterio consignando
una falsedad, como medio fraudulento para obtener la subvencin, subsidio o
ayuda, por el de consignando un engao sobre las condiciones requeridas para
su concesin. Se mantiene el concepto de que se pueda obtener el beneficio
callando total o parcialmente la verdad. De la misma forma, se elimin la ltima
precisin del inciso 2 de la norma, significa esto, la sancin que se impona a
quienes, en forma contraria a la ley, comercialicen, usen o enajenen lo recibido
como subvencin, subsidio o ayuda.

Luego de diversas plenarias, y con ms adiciones, se aprueba la Ley 1474 del 12
de julio de 2011, en la cual, en su artculo 26 consagr en los siguientes trminos
el delito de fraude a subvenciones:

El que obtenga una subvencin, ayuda o subsidio proveniente de recursos pblicos mediante engao sobre las
condiciones requeridas para su concesin o callando total o parcialmente la verdad, incurrir en prisin de
cinco (5) a nueve (9) aos, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de seis (6) a doce (12) aos.

Las mismas penas se impondrn al que no invierta los recursos obtenidos a travs de una subvencin,
subsidio o ayuda de una entidad pblica a la finalidad a la cual estn destinados.



18
Gaceta del Congreso, ao XIX, n 607, de 7 de septiembre de 2010, p. 18.
19
Citado por: Hernando A. Hernndez Quintero. El nuevo delito de fraude a subvenciones, Revista Derecho Penal y Criminologa,
vol. 34, No. 96, enero-junio 2013, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 31-55.
15


ESTADO DEL ARTE


El Fenmeno de la Corrupcin

En Colombia, con el documento de Propuesta de una poltica de Estado para el
control de la corrupcin, que fue presentado en el ao 2004 por el Programa
Presidencial de Modernizacin, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la
Corrupcin, al momento de elaborar un concepto de corrupcin para efectos del
documento, dijo que no hara una revisin de las mltiples definiciones y parti de
la idea, segn la cual, la corrupcin es el aprovechamiento de los recursos
pblicos o de la condicin de servidor pblico en beneficio particular
20
. Esta
definicin tiene una debilidad y es que asume el problema de la corrupcin como
exclusivo del sector pblico, dejando por fuera un elemento fundamental como lo
es el sector privado. Adicional a esto, el documento a rengln seguido menciona
otros autores y definiciones creando confusin y diluyendo el peso y la validez de
la primera.

Por otra parte, para Transparencia por Colombia, organizacin que ha contribuido
en la produccin de innumerables documentos, la corrupcin se define como el
abuso de posiciones de poder o de confianza, para beneficio particular en
detrimento del inters colectivo, realizado a travs de ofrecer o solicitar, entregar o
recibir, bienes en dinero o en especie, en servicios o beneficios, a cambio de
acciones, decisiones u omisiones
21
. Esta definicin es de resaltar, ya que, no se
centra de forma exclusiva en el sector pblico.

Con el tema de la corrupcin en Colombia se pueden abordar tres frentes, el
penal, el disciplinario y el de control fiscal. En lo penal, la corrupcin se materializa
en la comisin de los delitos contra la administracin pblica, consagrados en el
ttulo XV del Cdigo Penal
22
entre los que se pueden encontrar el peculado por
apropiacin, peculado por uso, peculado culposo frente a recursos de la seguridad
social, fraude de subvenciones, concusin, cohecho propio e impropio, cohecho
por dar u ofrecer, celebracin indebida de contratos, trfico de influencias,
enriquecimiento ilcito, etc.


20
Restrepo, Planteamiento terico. Corrupcin poltica pg. 2
21
http://www.transparenciacolombia.org.co/LACORRUPCION/tabid/62/language/esES/Default.aspx. Julio de 2012
22
Ley 599 de 2000.
16

En el tema disciplinario, la Ley 734 de 2002 expidi el Cdigo nico Disciplinario
que consagra los derechos, deberes, prohibiciones, faltas disciplinarias, sanciones
y procedimientos que cobijan al funcionario pblico. A manera de ejemplo, segn
el artculo 48 de la mencionada ley son consideradas faltas gravsimas, entre
otras:
1. Realizar objetivamente una descripcin tpica consagrada en la ley como delito
sancionable a ttulo de dolo, cuando se cometa en razn, con ocasin o como
consecuencia de la funcin o cargo, o abusando del mismo.
2. Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las
autoridades administrativas, jurisdiccionales o de control, o no suministrar
oportunamente a los miembros del Congreso de la Repblica las informaciones y
documentos necesarios para el ejercicio del control poltico.
3. Dar lugar a que por culpa gravsima se extraven, pierdan o daen bienes del
Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga
parte o bienes de particulares cuya administracin o custodia se le haya confiado
por razn de sus funciones, en cuanta igual o superior a quinientos (500) salarios
mnimos legales mensuales.
Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor
propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.
4. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitacin de la actuacin disciplinaria
originada en faltas gravsimas cometidas por los servidores pblicos u omitir o
retardar la denuncia de faltas gravsimas o delitos dolosos, preterintencionales o
culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razn del cargo o
funcin.

En el control fiscal esta definido como una funcin pblica encargada de vigilar la
gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejan
fondos o bienes del Estado en todos sus rdenes y niveles. La Ley 42 de 1993
define los principios, sistemas, modalidades, organismos que lo ejercen,
procedimientos y sanciones del control fiscal.

Es por ello que medir la corrupcin no es tarea fcil, ya que se debera elaborar
una encuesta como la realizada en el ao 2011 por Gallup, para la Revista
Semana en la cual se muestra que 63 de cada 100 colombianos creen que en
materia de corrupcin las cosas van por el mal camino. Y por ello la mayor parte
de los indicadores nacionales e internacionales se soportan en la percepcin
personal a travs de encuestas, lo que dificulta la valoracin real del estado del
arte en materia de corrupcin. Sin embargo, la inclusin de la victimizacin de la
corrupcin en la elaboracin de las preguntas a los encuestados, ha permitido la
17

obtencin de mejores resultados. Nuestro pas ha llevado a cabo mediciones
importantes que han contribuido al entendimiento de buena parte de los
fenmenos de corrupcin en el pas y han permitido la elaboracin de algunas
conclusiones para la discusin y la adopcin de medidas.

Por lo tanto se puede concluir que existe la necesidad por parte del Gobierno, de
coordinar el diseo y puesta en marcha de un sistema de indicadores de
corrupcin, que genere un muestreo en la cuenta del estado del arte en materia de
corrupcin en el nivel nacional y territorial. Para ello se requiere del concurso y la
colaboracin de la rama judicial y los rganos de control, que debern aportar a
las cifras y al diseo de estrategias conjuntas.

Un primer paso para la elaboracin de esta poltica, adicional a la definicin
concertada de corrupcin, es la puesta en marcha de un sistema de indicadores
de corrupcin, que de cuenta del estado del arte en la materia, en el nivel nacional
y territorial, de lo contrario se afecta el tema de la evaluacin.























18


DOCTRINA INTERNA E INTERNACIONAL


El mayor desarrollo doctrinario se ha llevado a cabo en pases como Alemania,
Francia, Italia y Espaa quienes han elevado a categora de delito esta clase de
comportamientos.

Antecedentes: Legislacin Espaola y Alemana
Cdigos de 1980 y 2000
Ley 1474 de 2011 = Introduce art. 403 A C.P.

Consideraciones de la Doctrina: Sujetos
Conducta
Objeto jurdico y Material
Reproche Punitivo

Sujetos:

1. Sujeto activo

Se trata de un tipo penal de sujeto activo monosubjetivo. Ya que la conducta se
puede desarrollar por un solo individuo, por ello es preciso mostrar que
habitualmente las subvenciones son requeridas por empresas dedicadas a la
actividad que el Estado quiere impulsar, como por ejemplo las exportaciones, la
produccin agropecuaria o industrial, o la produccin de conocimiento cientfico.

2. Sujeto Pasivo

Como se ha visto a lo largo del trabajo, con este delito se afecta la administracin
pblica, por ello se puede determinar que el sujeto pasivo sera el Estado.

Conducta

La conducta se relaciona con la obtencin de la subvencin, ayuda o subsidio,
provenientes de recursos pblicos, mediante engao o callando total o
parcialmente la verdad.

19

De tal manera, que el tipo penal seala un modo para obtener la subvencin,
auxilio o ayuda: el engao o la omisin de informacin. Lo primero, se ha definido
por la doctrina ms autorizada como una invencin mentirosa eficaz, sin un
acompaamiento externo tendiente a crear el error, es decir es un engao basado
en una inveracidad determinante en una situacin concreta []
23
En cuanto a la
segunda, se resume en callar total o parcialmente la verdad sobre las
condiciones para ser beneficiario del apoyo oficial.

Por lo tanto se puede determinar que el verbo rector para la primera parte de la
norma ser el obtener la subvencin, ayuda o auxilio, lo que implicara que
estamos frente a un tipo penal de resultado el cual exige que el sujeto haya
obtenido o logrado efectivamente su cometido. A su vez en la segunda parte de la
norma el verbo rector estara representado en el trmino invertir en fines
diferentes para los que se otorg la subvencin, ayuda o subsidio.


Objeto jurdico

El bien jurdico tutelado en el Ttulo XV del Cdigo Penal colombiano (Delitos
contra la administracin pblica) es el ejercicio de la funcin pblica dentro de los
parmetros de legalidad, eficiencia y honestidad,
24
se puede concluir que la
localizacin del punible de fraude a subvenciones dentro de este ttulo indica que
el legislador quiere proteger la transparencia en la asignacin y utilizacin de los
recursos que el Estado le entrega a fondo perdido en razn a la realizacin de
algunas actividades econmicas de su inters.


Objeto Material

El objeto material es aquello en lo que se concreta la vulneracin del inters
jurdico que el legislador pretende tutelar en cada tipo penal y al cual se refiere la
accin u omisin del agente,
25
en el fraude a subvenciones este objeto material
est constituido por la subvencin, ayuda o subsidio que proviene de recursos

23
Corredor Pardo, Manuel. El delito de estafa, en vv. aa. Lecciones de derecho penal. Parte especial, 2 ed., Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2011.
24
Gmez Mndez, Alfonso y Gmez Pavajeau, Carlos Arturo. Delitos contra la administracin pblica, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2 ed., 2004, p. 29. Citado por: Hernando A. Hernndez Quintero. El nuevo delito de fraude a
subvenciones, Revista Derecho Penal y Criminologa, vol. 34, No. 96, enero-junio 2013, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2013, pp. 31-55.
25
Reyes Echanda, Alfonso. La tipicidad, 5a ed., Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1981, p. 108.
20

pblicos y que se obtiene indebidamente o se utiliza para fines diferentes de los
que fueron concedidos.



JURISPRUDECIA NACIONAL E INTERNACIONAL


Nacional: Sentencia C-324 de 2009
Sentencia C-712 de 2002

Internacional: Sentencia T.C. 13/2003, 28-I (Principio de legalidad penal:
Vulneracin derivada de la atipicidad de la conducta que no era subsumible en el
delito de estafa sino en el fraude de subvenciones. Delito de estafa: Distincin
entre el delito de estafa y fraude de subvenciones. (Valencia, Espaa)



CRITICAS


Como crticas encontramos a nivel nacional e internacional comentarios realizados
por periodistas del rea jurdica, entre los que se encuentra:

Nacional:


El fraude de las subvenciones
Yesid Reyes Alvarado

Con el fortalecimiento del intervencionismo de Estado durante el siglo XVIII
comenz a abrirse paso la posibilidad de que dineros oficiales fueran entregados a
particulares para el desarrollo de actividades en cuyo fomento se tena especial
inters.
A cambio de recibir esa ayuda econmica no remunerable, los beneficiados se
comprometan a destinar los recursos a las actividades para las que les haban
sido entregados. As nacieron las denominadas subvenciones, que con el tiempo
han ido adquiriendo diversas modalidades y particularidades.
21

Cuando surgi la necesidad de crear grupos regionales que facilitaran el
intercambio de bienes y servicios entre diversas naciones, las subvenciones
adquirieron una gran importancia como mecanismo para nivelar los transitorios
desequilibrios que podan existir entre los pases que conformaban bloques como
el de la Unin Europea.
Ahora que Colombia aspira a formar parte de mercados econmicos bilaterales y
multilaterales, convendra que prestara especial atencin no slo a las normas que
permiten el otorgamiento de ayudas econmicas del Estado a los particulares, sino
a los controles que desde el punto de vista del derecho penal deben ejercerse
para tener la certeza de que ese dinero ser entregado slo a quienes realmente
lo necesitan, satisfacen las condiciones para recibirlo y cumplen con los
compromisos adquiridos. Probablemente la creacin de un delito de fraude a
subvenciones no d tantos votos como la implantacin de la cadena perpetua, ni
suene tan mesinico como la penalizacin del consumo de drogas; pero con
seguridad resultar de trascendental importancia para el desarrollo futuro de la
economa nacional tanto a nivel interno como externo.
26



Internacional:

Ms prisin contra el fraude

Ha entrado en vigor (17/01/2013) la Ley Orgnica 7/2012, de 27 de diciembre, de
modificacin de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal
(BOE nm. 312, 28/12/2008).

Con esta nueva reforma del Cdigo Penal de 1995 contina la tradicin de los
distintos gobiernos espaoles de realizar modificaciones puntuales de tan
fundamental norma para, segn se dice, adaptar su contenido a los cambios y
nuevas necesidades de la sociedad. Bajo esta premisa, desde su entrada en vigor
el Cdigo Penal de 1995, entre grandes reformas y cambios parciales, ha sido
modificado en ms de veinticinco ocasiones. Muchas de estas reformas han sido
adoptadas por el legislador con criterios oportunistas, para dar respuesta
inmediata a una opinin pblica mediatizada por el tratamiento que los medios de
comunicacin han dado a la informacin sobre determinados delitos.


26
El Espectador.com., YESID REYES ALVARADO 1 OCT 2009 - 10:06 PM
22

Con esta reforma el legislador se hace eco de las crticas generalizadas respecto
de la inicial exclusin de estas instituciones del sistema general de
responsabilidad penal de la personas jurdicas, introducido en el Cdigo Penal por
la L.O. 5/2010, de 22 de junio. No obstante, a no ser que se produzca un cambio
radical en la investigacin y enjuiciamiento de las tramas delictivas donde resulten
implicados miembros de partidos polticos o sindicaticos, como supuestos autores
de los delitos para los que est prevista la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, ser muy difcil llegar a ver condenas contra estas instituciones, pues no
hay que olvidar que, como se ha dicho, en todo caso ser necesario que la
sentencia condenatoria declare probado que el delito se ha cometido por cuenta y
en provecho del partido poltico o sindicato.
27




























27
Informativo Jurdico, Jordi Tirvi Portus. Abogado.AGM ABOGADOS, Espaa 22/01/13
23


BIBLIOGRAFIA



CDIGO PENAL COLOMBIANO, Editorial Leyer, 2013

EL FRAUDE DE SUBVENCIONES Y EL DELITO DE ESTAFA, extractado de
internet

GRANADOS PREZ CARLOS, Delitos Contra la Hacienda Pblica y Contra la
Seguridad Social

HERNANDO A. HERNNDEZ QUINTERO, El nuevo delito de fraude a
subvenciones

INFORME SOBRE EL COMERCIO MUNDIAL 2006, Definicin de las
Subvenciones

SISTEMAS PENALES COMPARADOS, Tratamiento de los delitos
socioeconmicos, Revista Penal

LEY 1474 de 2011

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE LA JUSTICIA, Estatuto Anticorrupcin, 2011

REYES CUARTAS JOS FERNANDO, El Delito Socioeconmico en el Derecho
Penal Colombiano, oct. 30 / 06

RUIZ GMEZ JOSE ALBERTO, Fraude de Subvenciones y Estafa, Aspectos
Concursales, Anuario Facultad de Derecho, vol. XXIII, 2005, 133-163

XVII CONGRESO INTERNACIONAL DEL CLAD SOBRE LA REFORMA DEL
ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, 30 oct. - 2 nov. 2012

http://informativojuridico.com/m%C3%A1s-prisi%C3%B3n-contra-el-fraude

http://www.elespectador.com/columna164467-el-fraude-de-subvenciones