Talarico L PDF

Universit Jean Moulin Lyon 3
Ecole doctorale : Droit

La personne du majeur protg
par Laure TALARICO
Thse de doctorat en droit priv
sous la direction de Hugues FULCHIRON
prsente et soutenue publiquement le 27 novembre 2008
Composition du jury : Hugues FULCHIRON, professeur luniversit Jean Moulin Lyon 3 Adeline
GOUTTENOIRE, professeure luniversit Montesquieu Bordeaux IV Jean HAUSER, professeur
luniversit Montesquieu Bordeaux IV Jean-Jacques LEMOULAND, professeur luniversit de Pau et
des Pays de lAdour Blandine MALLET-BRICOUT, professeure luniversit Jean Moulin Lyon 3
Table des matires
Ddicace . . 5
Abrviations . . 6
Introduction . . 8
Partie I. La prise en compte de la volont du majeur protg dans les dcisions concernant
sa personne . . 26
Titre I. La collaboration du majeur protg aux dcisions personnelles le concernant . . 27
Chapitre prliminaire : Les conditions de la collaboration du majeur protg
. . 28
Chapitre I : La volont consultative . . 53
Chapitre II : La volont dcisive . . 94
Conclusion du titre I : . . 122
Titre II. Laction exclusive du majeur protg . . 123
Chapitre I : Les dcisions relevant titre exclusif de la volont du majeur
protg : les actes strictement personnels . . 123
Chapitre II : La volont exclusive titre principal ou lautonomie relative du
majeur protg . . 170
Conclusion du Titre II : . . 218
Conclusion de la premire partie . . 219
Partie II. Le pouvoir des tiers de prendre des dcisions personnelles au nom du majeur
protg . . 220
Titre I. Le pouvoir des tiers fond sur la loi . . 220
Chapitre I : La place de la reprsentation lgale, comme technique de
protection de la personne protge . . 221
Chapitre II : Les modalits de lintervention de la reprsentation en matire
personnelle . . 241
Conclusion du titre I : . . 282
Titre II. Le pouvoir des tiers fond sur la convention . . 283
Chapitre I : La technique du mandat de protection future, comme mode
autonome de protection de la personne . . 286
Chapitre II : La technique du mandat de protection future : une protection
limite et complexe . . 302
Conclusion du titre II : . . 322
Conclusion de la seconde partie . . 323
Conclusion gnrale . . 324
Index . . 326
A . . 326
C . . 327
D . . 328
F . . 329
I . . 329
J. . . 329
L. . . 330
M. . . 330
N. . . 330
P. . . 331
R. . . 331
S. . . 332
T. . . 333
V. . . 333
Bibliographie . . 334
I/ Ouvrages . . 334
II/ Thses . . 337
III/ Articles et chroniques . . 338
IV/ Notes, observations, rapports et conclusions de jurisprudence . . 349
Ddicace
5
Ddicace
A mon fils, Gabriel
6
Abrviations
Abrviations
7
AJDA Actualit juridique de droit administratif
AJpn Actualit juridique de droit pnal
AJfam Actualits juridiques famille
al. Alina
AN Assemble nationale
ass. Pln. Assemble plnire
art. Article
Bull. civ. Bulletin des arrts de la Cour de cassation (Chambres civiles)
Bull.crim. Bulletin des arrts de la Cour de cassation (Chambre criminelle)
CA Cour dappel
Cass.civ Chambre civile de la Cour de cassation
C. civ. Code civil
CSP Code de la sant publique
CPC Code de procdure civile
C. proc. pn. Code de procdure pnale
CCNE Comit consultatif national dthique
CE Conseil dEtat
Cf. Confer
chron. Chronique
circ. Circulaire
Coll. Collection
comm. Commentaire
concl. Conclusions
Cons. Const. Conseil constitutionnel
CEDH Convention europenne des droits de lhomme
Cour EDH Cour europenne des droits de lhomme
D. Recueil Dalloz
Defrnois Rpertoire notarial Defrnois
Dr.fam Droit de la famille (Revue du Juris-Classeur Priodique)
Dr.soc. Droit social
d. Edition
Fasc. Fascicule
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Infra Voir ci-dessous
IR Informations rapides
J.-Cl.civ. Juris-Classeur de droit civil
JCP G Juris-Classeur priodique (Semaine juridique), dition gnrale
JCP N Juris-Classeur priodique (Semaine juridique), dition notariale
JE Juge des enfants
JO Journal Officiel
jurisp. Jurisprudence
obs. Observations
op.cit. Opere citato
p. Page
prc. Prcit
Resp.civ.et
assurances
Responsabilit civile et assurances (Revue de juris-Classeur priodique)
RD sanit.soc. Revue de droit sanitaire et social
Rec.CE Recueil Lebon
Rp.civ.Dalloz Rpertoire Dalloz de droit civil
Rp.pn.Dalloz Rpertoire Dalloz de droit pnal
Rp.min. Rpertoire ministrielle
req. Requte
Rev.crit.DIP Revue critique de droit international priv
Rev.sc.crim Revue de science criminelle et de droit pnal compar
RFD adm. Revue franaise de droit administratif
RJPF Revue juridique personnes et famille
RRJ Revue de la recherche juridique. Droit prospectif
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTDH Revue trimestrielle des droits de lhomme
S. Sirey (Recueil)
s. Suivants
somm Sommaire
spc. Spcialement
supra Voir ci-dessus
T. Tome
TGI Tribunal de grande instance
TI Tribunal dinstance
v Voir
vol. Volume
8
Introduction
Quelque prcaution quon ait eue demployer des mots courtois et apaisants, nest-
ce pas un statut du malade mental qui est voqu, donc une mise part des autres,
une sgrgation par le droit ? Nous ne savons si une lgislation civile vitera jamais
laccusation de paternalisme
1
.
1.Face limportance quantitative des mesures de protection judiciaire des majeurs , et
sous limpulsion des droits de lhomme, du droit compar et du droit international, le statut
de la personne majeure protge suscite un vif intrt tant du point de vue du droit que du
point de vue de lhumain.
Aujourdhui, plus de 700 000 personnes, soit 1 % de la population franaise, sont
places sous un rgime de protection juridique. Selon les projections de l'Institut national
d'tudes dmographiques, le nombre des personnes protges devrait atteindre prs d'un
million en 2010 sous le seul effet de l'volution dmographique et de l'allongement de
l'esprance de vie
2
. La protection juridique des majeurs, actuellement fonde sur la loi du
3 janvier 1968, est apparue inadapte, au regard du contexte social et dmographique.
De nombreuses mesures de protection ont t prononces pour des raisons plus sociales
que juridiques alors que ces mesures ont pour unique finalit d'aider les personnes qui
n'ayant plus toutes leurs facults personnelles (personnes ges dpendantes, personnes
handicapes, malades psychiatriques), sont dans l'impossibilit d'agir dans la vie civile selon
ce que commande la dfense de leurs intrts
3
. La loi n 2007-308 du 5 mars 2007 portant
rforme du dispositif de protection des majeurs rpond au souci de recentrer le dispositif de
protection juridique sur les personnes rellement atteintes d'une altration de leurs facults
personnelles tout en amliorant leur prise en charge, notamment en tendant la protection
leur personne
4
.
2.Avec la rforme du 5 mars 2007, la question de la protection des majeurs, est une
question dactualit, mais elle sinscrit aussi dans une dimension internationale. La rcente
ratification par la France
5
de la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection
internationale des adultes en tmoigne. Cette convention vise rpondre un double
dfi auquel sont confronts les pays dvelopps : le nombre de plus en plus important de
majeurs en tat dincapacit mentale en raison de lallongement de la dure de la vie, et
la mobilit croissante des personnes, qui les conduit relever parfois de plusieurs rgimes
1
J. CARBONNIER, Droit civil, tome 1, Les personnes, personnalit, incapacit, personnes morales, 21
me
d., Paris, P.U.F,
Thmis, 2000, p. 302, n 146.
2
Loi n 2007-308 du 5 mars 2007 portant rforme de la protection juridique des majeurs, JO 7 mars 2007, p. 4325 ; en vigueur
au 1er janvier 2009 ; Expos des motifs.
3
L. n 2007-308 du 5 mars 2007, Expos des motifs.
4
Ibid.
5
Loi n 2008-737 du 28 juillet 2008 autorisant la ratification de la convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection
internationale des adultes, JO n 0176 du 30 juillet 2008, p. 12202.
Introduction
9
juridiques nationaux, tant pour eux-mmes que pour leurs biens
6
. A compter du 1
er
janvier
2009, la loi de la rsidence supple la loi nationale du majeur, qui constituait jusque l,
la loi de rattachement
7
. Simultanment, la loi du 5 mars 2007 entrera en vigueur. Ainsi,
compter du 1
er
janvier 2009, le majeur protg voit sa protection interne et internationale
entirement remanie.
Surtout, sa personne est place au cur des rgimes de protection. Laffirmation lgale
de la protection de la personne du majeur est linnovation majeure de la rforme du 5 mars
2007, en ce quelle comble les lacunes de la loi du 3 janvier 1968 en la matire. A cet gard,
les exemples trangers ont aussi largement contribu nous faire repenser notre droit de
la protection des majeurs, comme en tmoigne une tude diligente par le Snat en 2005
8
.
3.Il rsulte de ltude snatoriale que tous les pays europens ont modifi ou sont en
voie de faire les dispositifs traditionnels de protection pour les remplacer peu peu par
des mesures personnalises. Paralllement, chacun acquiert la possibilit dorganiser par
anticipation sa propre protection.
4.A cet gard, le Qubec apparat nanmoins comme prcurseur. Il a, en effet, consacr
la ncessit de prendre en compte la volont anticipe du malade, et de reconnatre
lindividu, un pouvoir de prvisibilit. Une loi du 15 avril 1990 a ainsi introduit dans le
Code civil du Qubec, le mandat en prvision de linaptitude. Il sagit dune institution
prioritairement tourne vers la personne et destine pallier les insuffisances du curateur
public, souvent cantonn ladministration des biens.
5.En Allemagne, depuis la loi du 1
er
janvier 1992
9
, il nexiste quune seule mesure de
protection, lassistance, dont ltendue dpend de ltat de lintress et des oprations pour
lesquelles il a besoin dun tiers
10
. Lassistance na pas deffet automatique sur la capacit
de la personne assiste. Lassistant, malgr son appellation, est le reprsentant lgal de
lassist, mais il nintervient que lorsque ce dernier ne peut lui-mme agir. Lassistance est
donc une mesure subsidiaire. Le principe du maintien de la capacit de lassist connat
nanmoins un exception : lorsque lassist risque de mettre en danger sa propre personne
(ou son patrimoine), le tribunal peut prendre une dcision de rserve de consentement .
La validit des dclarations de volont de lassist est alors subordonne au consentement
de lassistant
11
. La rserve de consentement peut tre prononce lgard de tout acte,
sauf du mariage et du testament. On retrouve ici lide quil est des actes dont la nature est
incompatible avec lassistance ou la reprsentation dautrui.
6
J. REMILLIER, rapport au nom de la Commission des affaires trangres, doc. A.N. n 1053, 15 juillet 2008.
7
La Convention de La Haye du 13 janvier 2000 prvoit, en effet, en son article 5, le principe de la comptence des autorits de
lEtat de la rsidence habituelle de ladulte, et attribue une comptence concurrente aux autorits de lEtat dont ladulte a la nationalit.
J. REMILLIER (in rapport prc.) explique que ce principe rsulte de lide, unanimement retenue lors des travaux sur la convention,
que lautorit la mieux mme dassurer une protection adapte et efficace une personne vulnrable, est celle du pays dans laquelle
se trouve cette personne .
8
Snat, La protection juridique des majeurs , Les documents de travail du Snat, Srie Lgislation compare, n LC 148,
juin 2005
9
L. du 12 sept. 1990, en vigueur au 1
er
janv. 1992, modifie par la loi du 21 avril 2005.
10
Lassistance allemande peut tre qualifie de curatelle la carte , selon T. VERHEYDE ( in La nouvelle loi allemande
en matire de tutelle des majeurs : un modle pour une ventuelle rforme du droit franais ? , JCP N 1993, I, p. 396.
11
Snat, tude prc.
10
Par ailleurs, le droit allemand constitue un modle au plan de la mission quil assigne
lassistant. Celui-ci doit agir conformment aux souhaits de lintress, moins que les
intrts de ce dernier ne sy opposent.
Ainsi, le droit allemand de la protection des majeurs repose sur trois grands principes : la
subsidiarit de la protection, le maintien de principe de la capacit du protg et la promotion
du respect de la volont du protg.
Enfin, le droit allemand connat lanticipation de la protection, incarne par le mandat
dinaptitude. Une loi du 1
er
septembre 1999 tend privilgier linstitution du mandat par
rapport lassistance en permettant notamment au mandat de porter sur le consentement
des traitements mdicaux. La primaut du mandat sur lassistance se manifeste dans
lobligation faite aux tribunaux, saisis aux fins douverture de lassistance, dinformer la
personne concerne de la possibilit de recourir un tel mandat. Ainsi, la protection lgale
est subsidiaire la protection conventionnelle.
6.En Angleterre, la protection des majeurs repose actuellement sur deux lois : une
loi de 1985 sur les mandats permanents et une loi de 1983 sur la sant mentale. La
protection des majeurs, peut, comme en Allemagne, tre anticipe ou non. Un projet de loi,
dfinitivement adopt par le gouvernement en avril 2005, tout en maintenant la distinction
entre la protection anticipe et la protection non anticipe, vise dfinir la capacit juridique
et rformer les dispositifs de protection. A cette fin, la loi nouvelle prvoit, notamment,
dlargir les pouvoirs du mandataire aux questions mdicales et dinterdire au reprsentant
de se substituer la personne protge dans les domaines o cette dernire est encore
en mesure dexercer sa capacit. Lorsque la personne protge ne peut pas tre associe
aux dcisions la concernant, ses souhaits, ses sentiments, actuels ou passs, doivent
tre pris en compte .
Ainsi, le droit anglais, comme le droit allemand, consacrent la possibilit danticiper sa
protection, la subsidiarit de la protection et la promotion maximale de lautonomie de la
personne. La rforme franaise s'inscrit donc dans un contexte juridique qui a pleinement
intgr la ncessit d'une prise en compte effective de la protection de la personne
12
.
7.Une conception moderne du droit des majeurs protgs a ainsi vu le jour, une
conception humaniste, prenant en compte le respect des liberts individuelles et de la
dignit humaine
13
. De ce point de vue, les dispositions nouvelles relatives la protection
de la personne prennent acte de la recommandation du Conseil de lEurope
14
qui pose les
principes de la prminence des intrts et du bien-tre de la personne , ainsi que du
respect de [ses] souhaits et de [ses] sentiments . Parce que la personne fait irruption
dans le droit
15
, la loi du 5 mars 2007 a eu le souci de raffirmer les droits de la personne
protge. Sa longue maturation reflte la difficult traditionnelle quil y a rgir lhumain et
ce pour deux raisons : dune part, on ne peut pas assimiler le majeur protg un mineur,
lequel est soumis pour sa personne et pour ses biens lautorit de ses pre et mre. Le
12
Loi du 5 mars 2007, Expos des motifs
13
C. Civ. art. 415 al. 2 nouveau : [la] protection est instaure et assure dans le respect des liberts individuelles, des droits
fondamentaux et de la dignit humaine .
14
Recommandation n R(99) 4 du 23 fvrier 1999 relative aux principes concernant la protection juridique des majeurs
incapables, Comit des ministres du Conseil de lEurope.
15
C. ATIAS, Les personnes, Les incapacits, Paris, P.U.F, coll. Droit fondamental, 1985, n 33.
Introduction
11
majeur protg est dabord et avant tout un adulte que lon ne saurait infantiliser
16
; dautre
part, on ne peut pas ignorer la faiblesse et les difficults que connat ce majeur en raison
de laltration de ses facults mentales, qui lempchent de pourvoir seul ses intrts.
La question des effets de laltration des capacits volitives sur la personne dun majeur
nest pas nouvelle et a toujours t source de difficults. Un retour sur lHistoire permet de
sen convaincre.
8.Le premier document mentionnant la condition juridique des majeurs atteints dans
leur facults mentales est la loi des XII Tables, labore, Rome, entre 451 et 449 avant
notre re. Lune de ses dispositions nonait que si quelquun [tait] fou furieux et quil
n[et] pas de gardien, que la puissance de ses agnats et de ses gentiles [ft] sur lui et son
patrimoine . Par ailleurs, la loi des XII tables [interdisait] un prodigue de ladministration
de ses biens . La premire des dispositions nvoquait ni tutelle ni curatelle, mais la notion
de potestas (puissance). En outre, nulle mention ntait faite dune intervention judiciaire. Le
fou tait sous la puissance dun agnat ou dun membre de la gens, mais le texte ne prcisait
pas si une personne en particulier disposait de cette puissance ou si celle-ci tait exerce
collectivement. Nanmoins, la disposition prcdant celle relative au fou nonait que si un
tuteur navait pas t dsign par testament, cette fonction incombait aux agnats en vertu
de la loi. Le Professeur Bruschi en dduisit que c[taient] alors les agnats ou les membres
de la gens qui [sorganisaient] en consquence pour confier lun dentre eux lexercice
particulier de cette puissance
17
.
Si la loi des XII Tables nvoquait expressment ni tutelle ni curatelle, les effets de
laltration des facults mentales taient distincts selon quil sagissait du fou ou du prodigue.
Le premier voyait sa personne ainsi que ses biens placs sous la puissance dautrui, alors
que le second ntait dessaisi que des pouvoirs sur ses biens. Lincapacit du prodigue
tait moins absolue que celle du fou. Le fou furieux de la loi des XII Tables tait, en effet,
vritablement gouvern dans sa personne.
Le prteur et la jurisprudence compltrent ces dispositions
18
. Ctait alors au magistrat
quil appartenait, la demande de tout intress, de rendre le dcret dinterdiction. Lalin
ne recevait pas un tuteur, mais un curateur, charg de prendre soin de sa personne et de
ses biens. La curatelle lgitime des agnats disparut avec Justinien. La curatelle fut dative
ds la fin de la Rpublique.
9.Au Bas-Empire, le prodigue pouvait agir avec lauctoritas de son curateur. Lincapacit
prenait fin quand le prodigue apportait la preuve de sa prudence et de son bon sens.
Au Moyen Age, ctait la famille quincombait la charge du fol naturel comme du
forcen (hors de sens). On avait alors tendance traiter les fous comme des dmoniaques
ou des criminels quil fallait exorciser ou enfermer. En mme temps qutait affirm ce
principe de la garde familiale, se dveloppait celui de lincapacit du fou. Tout acte pass
par une personne en tat de dmence tait nul ipso iure.
Ds la fin du XIIIme sicle, sous linfluence du droit romain, lide de curatelle ressurgit.
Au XIVme, cette ide se dveloppa de sorte quon tendit au fou la procdure dinterdiction
rserve jusqualors au prodigue.
16
M. FOUCAULT ( in Histoire de la folie lge classique , Gallimard, 1972) a dnonc linfantilisation dont faisaient lobjet
les fous et a mis laccent sur le mcanisme par lequel la folie mettait la personne qui en tait atteinte hors du monde, hors de la socit.
17
C. BRUSCHI, Laltration des facults mentales en droit romain , in La dtrioration mentale, droit, histoire, mdecine et
pharmacie, Actes du colloque interdisciplinaire dAix-en-Provence (7-8 juin 2000), P.U.A.M 2002, p. 51.
18
J.-P. LVY, A. CASTALDO, Histoire du droit civil, Prcis Dalloz, 2002, p. 236, n 197.
12
Durant les trois derniers sicles de lAncien Rgime, lvolution fut caractrise par
linternement des fous. Lenfermement pour des raisons de police et de scurit
19
allait
devenir progressivement la rgle au cours du XVIIme sicle. Lincapacit du fou demeurait
plus profonde que celle du prodigue, qui ntait frapp que dans ses biens. Pour autant, la
doctrine saccordait pour reconnatre au fou la validit dun acte pass dans un intervalle
lucide, et notamment la validit du mariage.
10.Selon le Professeur Lefebvre-Teillard, La philosophie qui [animait] la dclaration
des droits de lhomme et lutilisation parfois abusive qui avait t faite sous lAncien Rgime
de linterdiction au profit du "bon ordre des familles" [avaient] conduit les rdacteurs du Code
civil se montrer trs circonspects
20
.
Sous lempire du Code Napolon, le prodigue tait assimil au faible desprit et plac
sous le rgime du conseil judiciaire. Lassimilation du prodigue lalin apparut excessive
et par suite le rgime de la reprsentation disproportionn, car la prodigalit [tait] une
passion ou le symptme dune passion, rien de plus ; celui qui en [tait] atteint [pouvait] tre
fort intelligent et agir en connaissance de cause [] . Mais les dilapidations quil commettait
constituaient un grave pril pour sa famille. La dation dun conseil judiciaire au prodigue
devait permettre sa famille de conjurer la ruine et la misre qui la [guettaient]
21
.
Linterdiction tait rejete pour le prodigue et rserve aux majeurs qui taient dans
un tat habituel dimbcillit, de dmence ou de fureur
22
. Ainsi, linterdit tait frapp
dune incapacit dexercice gnrale et continue, le majeur dot dun conseil judiciaire
tant quant lui, un semi-incapable. Lincapacit dexercice gnrale dont tait frapp
linterdit conduisait supprimer lgalement les intervalles lucides, de sorte quaux termes de
larticle 502 du Code civil, tous les actes passs par linterdit postrieurement linterdiction
judiciaire taient nuls de droit.
Quant la personne, elle ntait pas absente des prvisions lgales. Ainsi, linterdit
judiciaire tait assimil au mineur pour sa personne et pour ses biens
23
. En outre, selon
les caractres de la maladie dont linterdit [tait] atteint, et suivant ltat de sa fortune, le
conseil de famille [pouvait] arrter quil [serait] trait dans son domicile ou quil [serait] plac
dans une maison de sant, et mme dans un hospice
24
. Ces deux dispositions montrent
que linterdiction instaurait une vritable tutelle la personne. A cet gard, la doctrine et la
jurisprudence, malgr le caractre gnral de lincapacit dont tait frapp linterdit, avaient
soulev des limites la prsomption irrfragable dabsence dintervalle lucide quentranait
linterdiction judiciaire.
11.Malgr le caractre impratif de larticle 502 du Code civil de 1804, les auteurs
staient tous interrogs sur la possibilit de limiter lincapacit dexercice de linterdit, eu
gard la nature particulire de certains actes, et plus particulirement leur nature
personnelle.
19
A. LEFEBVRE-TEILLARD, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, PUF 1996, p. 437, n 352
20
Ibid., p. 439, n 355
21
L. JOSSERAND, op. cit. , p. 321, n 585.
22
P.-A FENET, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, Tome I, Paris,de Marchand du Breuil, 1827.
23
Ibid.
24
Ibid.
Introduction
13
Selon Aubry et Rau, quelque gnral que [ft], dans ses termes, la rgle pose
par larticle 502, elle ne [stendait] ni aux mariages, ni aux reconnaissances denfants
naturels
25
.
Plus tard, Beudant
26
fit une analyse de lincapacit de linterdit au regard du jeu de la
reprsentation lgale pour dterminer les limites de cette incapacit. Il rappela que linterdit
tait assimil pour sa personne au mineur. Or, ce dernier, bien que frapp dune incapacit
dexercice gnrale, se voyait reconnatre la capacit de faire des actes qui, en raison
de leur nature, ne [comportaient] pas la reprsentation par autrui
27
. Il en tait ainsi
du mariage, des conventions matrimoniales (article 1398), du testament (article 908), de
la donation quand elle tait permise et de la reconnaissance denfants naturels. Afin de
fonder, pour ces mmes actes, la capacit dagir de linterdit dans un intervalle lucide, et
donc linapplication de larticle 502 du Code civil, Beudant expliquait que linterdiction ntant
quune incapacit dexercice des droits, tendre ses effets aux actes qui ne [comportaient]
pas la reprsentation par le tuteur, ce serait la transformer quant ces actes, en une
privation de jouissance
28
. Dj, lincapacit [tait] corrlative aux pouvoirs du tuteur et
[nexistait] que quant aux actes que le tuteur [pouvait] faire
29
. Donc, elle ne sappliquait
pas aux actes strictement personnels.
Josserand affirmait quil tait certains actes qui, raison de leur caractre strictement
personnel, ne [pouvaient] maner que de lintress lui-mme, tels le mariage, le testament,
la reconnaissance dun enfant naturel
30
. Nanmoins, lauteur considrait que cette
solution bienveillante [allait] lencontre de la lettre de larticle 502 qui [ntablissait] aucune
distinction
31
. En effet, aux termes de cet article, tous les actes passs par linterdit taient
nuls de droit.
Colin et Capitant staient aussi demand sil ny avait pas lieu de faire exception
larticle 502 pour certaines catgories dactes : 1 ceux pour lesquels la reprsentation
[tait] impossible, comme le mariage, le testament ; 2 ceux qui [exigeaient] une apprciation
personnelle de lintress peu compatible avec lide de reprsentation lgale, tels que
ladoption, la reconnaissance dun enfant naturel, laction en divorce, en dsaveu de
paternit [] ?
32
. Mais linverse de Josserand, Colin et Capitant estimaient, malgr la
formulation imprative de larticle 502 du Code civil, qu on irait, [semblait-il], contre lesprit
de la loi, qui [sinspirait] dune pense de protection et, ds lors, de bienveillance envers
lalin interdit, si on ne le considrait pas capable daccomplir les actes en question, pourvu
quil [ft] dans un intervalle lucide
33
.
25
C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil franais daprs la mthode de Zacharie, t. 1, Paris, Marchal, Billard et Cie,
1869, p. 523
26
C. BEUDANT, Cours de droit civil franais, par R. BEUDANT, P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, Paris, Rousseau et Cie,
1936, p. 385 s.
27
Ibid.
28
Ibid.
29
Ibid.
30
L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif franais, Recueil Sirey, 1932, p. 301, n 544.
31
Ibid.
32
A. COLIN et H. CAPITANT, Prcis de droit civil, t. 1, par L. JULLIOT DE LA MORANDIRE, Dalloz, 1957, p. 1019, n 1751
33
Ibid.
14
12.La loi du 3 janvier 1968
34
a pos le principe de lindpendance du rgime civil
dincapacit et du traitement mdical de la personne
35
, rejetant ainsi le systme de la
loi de 1838, o le seul fait de linternement emportait de plein droit une incapacit
36
.
Ds alors, le placement sous un rgime de protection nimplique pas linternement de la
personne, et inversement, lhospitalisation du malade mental natteint pas automatiquement
sa capacit juridique. Linterdiction et le conseil judiciaire disparaissent et trois nouveaux
rgimes sont cres : la tutelle, rgime de reprsentation ; la curatelle, rgime dassistance ;
et la sauvegarde de justice, rgime de protection temporaire qui conserve lintress la
capacit dagir, tout en facilitant lannulation de ses actes par le biais de la rescision pour
lsion et de la rduction pour excs.
La loi du 3 janvier 1968 a, par ailleurs, donn raison la doctrine et la jurisprudence
contemporaine au Code civil de 1804, en permettant au majeur en tutelle de se marier. Mais
cette capacit de faveur
37
na pas t tendue dautres actes personnels. Il rsulte des
travaux prparatoires de la loi du 3 janvier 1968 que lobjet de la loi tait de dterminer quel
[devait] tre le rgime spcial de protection juridique qu[exigeait] la sauvegarde juridique
des intrts matriels des personnes qui se [trouvaient] prives, par la fatalit de la maladie,
de lintgrit de leur facults mentales
38
. Il sagissait alors de rformer le rgime [] de la
gestion des biens des malades mentaux
39
. Dans lesprit du lgislateur de 1968, le rgime
dincapacit ne tend donc sappliquer qu la gestion du patrimoine de lincapable. Les
intrts personnels de ce dernier ne sont nullement apprhends. M. Plven, rapporteur
lAssemble nationale, le prcisa expressment : tout ce qui concerne, non pas le statut
juridique des biens, mais celui des personnes na pas trouv sa place dans le prsent
projet
40
.
Labsence de statut de la personne dans la loi de 1968 est apparue, au cours des
annes dapplication du texte, comme une vritable lacune.
13.Pourtant, larticle 490 alina 1
er
issu de la loi du 3 janvier 1968 prcise que lorsque
les facults mentales sont altres, il est pourvu aux intrts de la personne par un des
rgimes de protection prvus aux chapitres suivants . On a nanmoins eu de cesse de
reprocher la loi 1968 davoir essentiellement pour objet le patrimoine de lincapable et de
se dsintresser de sa personne, du moins dtre lacunaire cet gard. Sil est vrai que la loi
de 1968 na prvu que quelques dispositions relatives des actes personnels particuliers,
tels que le mariage du majeur protg, il est excessif daffirmer que la personne est absente
de ses prvisions. La mention aux intrts de la personne contenue larticle 490 prcit
34
L. n 68-5 du 3 janvier 1968 portant rforme du droit des incapables majeurs, JO du 4 janv. 1968
35
Auparavant, linternement et linterdiction allaient de pair. La loi du 3 janvier 1968 a mis un terme, dans larticle 490-1 du
Code civil, cette indissociabilit du traitement civil et mdical de la personne atteinte dans ses facults mentales
36
P. CATALA, Regard prospectif sur les incapacits tablies par la Code civil , JCP N 2008, n 36, 1267 : Conscient
des imperfections combines du Code civil et de la loi de 1838 [le lgislateur] et voulu, dun mme lan , traiter le patrimoine et la
personne []. Mais le second thme ntait pas mr et fut jug politiquement dangereux .
37
J. CARBONNIER, op. cit. , n 162
38
R. PLVEN, Rapport A. N., annexe n 1891, JO 7 sept. 1967, p.1301.
39
L. JOZEAU-MARIGN, Rapport Snat n 28, 1967, p. 1.
40
R. PLVEN, op. cit., p. 1302
Introduction
15
en tmoigne, et le renvoi aux rgles de la tutelles des mineurs confiait au tuteur la mission
de prendre soin de son protg
41
.
14.La Cour de cassation a dailleurs pu en dduire que les rgimes civils dincapacit
[avaient] pour objet dune manire gnrale de pourvoir la protection de la personne et
des biens de lincapable
42
, et a par la suite dvelopp les modalits de la protection de
la personne. Pour autant, la doctrine comme les associations de parents et de proches des
majeurs protgs ont continu dnoncer les insuffisances de la loi du 3 janvier 1968 et ont
appel de leurs vux une intervention lgislative, peut-tre par besoin de la lettre de la loi
pour avoir lillusion de faire disparatre par son mystrieux pouvoir normatif les souffrances
humaines, les difficults sociales et les incertitudes de la vie
43
. Il semble surtout que ce sont
les incertitudes concernant la limite des pouvoirs des protecteurs en matire personnelle
qui ont rendu ncessaire lintervention du lgislateur.
Sous lempire de la loi du 3 janvier 1968, la jurisprudence a pos les fondations de
ldifice de la protection de la personne. Ainsi, elle a affirm que lorsque le majeur protg
tait en tat dexprimer sa volont, celle-ci devait tre respecte
44
. Elle a, par ailleurs, rpartit
les comptences entre les organes de protection, en cas dinaptitude du majeur protg
dcider par lui-mme, en reconnaissant au tuteur le pouvoir de prendre les dcisions
courantes relatives la personne de son protg, et en rservant au juge des tutelles et
au conseil de famille, le pouvoir dautoriser les dcisions importantes affectant la personne
du majeur
45
.
15.Mais lapplication de ce rgime jurisprudentiel a trouv sa limite dans la nature
strictement personnelle des actes. Il est, en effet apparu, que tout acte personnel ne pouvait
pas donner lieu reprsentation. Les rgles de rpartition des comptences issues de la loi
du 3 janvier 1968, reposant sur la classification des actes patrimoniaux, tant difficilement
transposables aux actes personnels et la difficult de classifier ces mmes actes, entre ceux
susceptibles de reprsentation et ceux incompatibles avec cette technique, ont conduit
des pratiques diverses, certains juges des tutelles se dclarant incomptents pour trancher,
nombreux tuteurs refusant dintervenir en matire personnelle, ou au contraire, exerant un
certain autoritarisme.
Parce quun quilibre satisfaisant na pas t trouv entre, dune part, la notion de
reprsentation de la personne qui prive lintress de toute participation aux dcisions
personnelles le concernant et, dautre part, labsence totale de protection de la personne,
en raison du silence du Code civil qui norganise pas la prise de dcisions autres que celles
relevant de la gestion des biens
46
, lintervention lgislative sest fait pressante
47
.
41
C. civ. ancien art. 450, applicable par renvoi de larticle 495 : Le tuteur prendra soin de la personne du [majeur protg].
42
Civ. 1
re
, 18 avril 1989, JCP G 1990, II, 21467, note T. FOSSIER ; D. 1989, p. 493, note JM ; Defrnois 1989, art. 34574,
p. 1007, obs. J. MASSIP
43
P. MALAURIE, Examen critique du projet de loi portant rforme de la protection juridique des majeurs , Defrnois2007,
art. 38510, p. 13
44
Civ. 1
re
, 25 mars 1997, JCP G 1997, II, 22882, note T. FOSSIER ; D. 1998, p. 333, note J. MASSIP ; RTDciv. 1997, p.
634, obs. J. HAUSER.
45
CA Paris, 15 mars 1996, JCP G 1996, II, 22733, note T. FOSSIER ; RD sanit. soc. 1997, n 8, p. 638, obs. F. MONGER.
46
E. BLESSIG, rapport A.N, n 3557, 10 janvier 2007.
47
Loi n 2007-308 du 5 mars 2007, expos des motifs : La loi du 3 janvier 1968 prcite n'a pas expressment tendu la
sphre juridique de la protection celle de la personne, se contentant de prvoir la protection du cadre de vie et du patrimoine
16
16.Selon M. Fossier, lobjectif de la rforme de la protection juridique des majeurs est
de protger sans jamais diminuer
48
. La protection de la personne du majeur protg, par
la philosophie autonomiste qui lanime, reflte certainement le mieux cette ide. En effet, il
sagit de protger la personne en lui permettant dexprimer sa volont. On peut se demander
alors en quoi est-ce une protection ? Est-il besoin de placer une personne sous un rgime
de protection pour lui permettre dexprimer et de faire respecter sa volont ?
Parce que toute protection se traduit par une atteinte aux liberts individuelles, la
diminution des droits est une consquence invitable dun placement sous un rgime de
protection. Consquence invitable, la diminution des droits est aussi un bienfait pour la
personne. Si protger sans diminuer fonde la prise en compte de la volont du majeur
protg, la finalit des rgimes juridiques de protection qui est lintrt des majeurs
protgs
49
, invite reformuler la proposition de M. Fossier de la faon suivante : protger
sans trop diminuer mais protger quand mme. Ainsi, lexpression majeurs protgs
efface ce qua dhumiliant lincapacit , mais ce ne sont que mots : toute protection
suppose une incapacit, rciproquement, tout incapacit appelle une protection
50
. La loi
du 3 janvier 1968 avait substitu aux diverses appellations stigmatisantes, lexpression de
majeur protg . La rforme du 5 mars 2007
51
est alle plus loin en supprimant dans
toutes ses dispositions le terme incapacit pour ne viser que la personne protge .
Faut-il en conclure avec le professeur Malaurie quil ne sagit que de mots ? Pour rpondre
cette question, il est ncessaire de dfinir les notions de personne et de majeur protg et
de les confronter avec la notion dincapacit, dont on a pu se demander sil sagissait dune
notion morte
52
.
17.Le droit repose sur la distinction des personnes et des choses, mais la personne
est premire. La loi civile proclame sa primaut et sa dignit
53
. Il nest ds lors pas
surprenant de retrouver cette distinction dans le droit des majeurs protgs. La personne,
au sens juridique du terme, cest ltre capable de jouir de droits. Toute personne humaine
acquiert ds sa naissance la personnalit juridique, cest--dire laptitude tre sujet de
droits. Le majeur protg a, comme toute autre personne humaine, la personnalit juridique.
La loi du 5 mars 2007 a supprim toutes les incapacits de jouissance spciales dont tait
auparavant frapp le majeur protg
54
, sauf lincapacit dtre commerant. Sous cette
rserve, on ne peut donc plus affirmer, avec le doyen Carbonnier, que la personnalit du
majeur protg est diminue
55
. Au contraire, elle demeure pleine et entire.
caractre personnel des majeurs. La notion de protection de la personne du majeur n'tant pas dfinie par le Code civil, s'est alors
dveloppe une dfinition jurisprudentielle de cette protection.
48
T. FOSSIER, Lobjectif de la rforme du droit des incapacits : protger sans jamais diminuer , Defrnois 2005, art.
38076, p. 3.
49
C. civ. art. 415 nouveau.
50
P. MALAURIE, Les personnes, Les incapacits, Defrnois 2003, p. 265, note 2.
51
L. n 2007-308 du 5 mars 2007 prc.
52
J. HAUSER, La notion dincapacit , L.P.A. 2000, n 164, p. 3 ; L.-A. FEMENIA, La volont des incapables, thse Toulouse
I, 2000.
53
G. CORNU, Droit civil, Les personnes, Monschrestien 2008.
54
Par exemple, lgard du majeur en tutelle, sont supprimes lincapacit de jouissance de tester (art. 504 ancien du Code
civil) et lincapacit de jouissance de conclure un pacte civil de solidarit (art. 506-1 ancien du Code civil).
55
J. CARBONNIER, Les personnes, Personnalit, incapacits, personnes morales, PUF, 2000, p. 180, n 98.
Introduction
17
18. La dfinition de la personne en qualit de sujets de droits ne permet pas de cerner
tous les enjeux de la protection de la personne, car la personne, cest aussi un tre de
dsirs, de volont, un tre qui vit et qui veut. Si sintresser la personne du majeur protg,
cest occulter son patrimoine et les actes y affrent pour ne se proccuper que des actes et
droits caractre personnel, autrement dit considrer ltre avant lavoir
56
, cest aussi
et surtout sintresser la volont du majeur protg ; car lautonomie de la volont est
la vritable ligne de dmarcation entre les personnes et les choses. Le droit la parole
[apparat comme une] contribution lautonomie de la personne
57
. Or, lautonomie de la
volont na de sens que si la volont engageant lhomme est la sienne
58
. Cette remarque
du professeur Savatier prend valeur lgislative avec la rforme de 2007 qui met la personne
au cur de sa protection. La personne ainsi dfinie dans son existence juridique, la notion
de majeur protg se doit dtre claire.
19.Aux termes de larticle 425 nouveau du Code civil, toute personne dans
limpossibilit de pourvoir seule ses intrts, en raison dune altration, mdicalement
constate, soit de ses facults mentales, soit de ses facults corporelles de nature
empcher lexpression de sa volont peut bnficier dune mesure de protection juridique
[] . Le majeur protg est donc une personne atteinte dans ses facults personnelles,
empche de ce fait de pourvoir seul ses intrts, et protge juridiquement dans les
actes de la vie civile.
Le majeur protg ne doit pas tre confondu avec la personne atteinte de troubles
mentaux mais non protge juridiquement, laquelle fait lobjet dune protection a posteriori
par le jeu de la nullit pour trouble mental fonde sur larticle 414-1 nouveau du Code civil.
Les majeurs protgs bnficient, quant eux, dune protection organise en amont.
Le majeur protg juridiquement ne doit pas non plus tre confondu avec les
personnes en tat d incapacit sociale qui nauraient jamais d dpendre du droit des
incapacits
59
. Dans cette optique, le lgislateur du 5 mars 2007 a supprim la possibilit
lgale douvrir une curatelle pour intemprance, prodigalit ou oisivet
60
. Dsormais, seule
laltration des facults volitives de la personne, mdicalement constate, peut justifier sa
soumission un rgime juridique de protection
61
. Les personnes places en tat de para-
incapacit
62
bnficient, quant elles, deux mesures cres par la rforme : la mesure
daccompagnement social personnalis qui se substitue lancienne tutelle aux prestations
socialeset la renouvelle largement
63
; et la mesure daccompagnement judiciaire, en cas
dinsuffisance de la prcdente. Ces deux mesures ne sont pas fondes sur ltat des
facults volitives de lintress et nont, en consquence, aucun effet sur la capacit de la
56
G. CORNU, op. cit.
57
G. RAYMOND, Ombres et lumires sur la famille, Bayard ditions, 1999, p. 70
58
R. SAVATIER, Lcran de la reprsentation devant lautonomie de la volont de la personne , D. 1959, chr. IX, p. 9.
59
J. HAUSER, Des incapables aux personnes vulnrables , Dr. fam. 2007, n 5, p. 5.
60
C. civ. art. 488 al. 3 ancien.
61
H. DE RICHEMONT, rapport parlementaire, doc. Snat, n 212, 7 fvrier 2007 : Les mesures de protection juridique,
qu'elles soient judiciaires ou conventionnelles, ne peuvent tre ouvertes que pour une cause mdicale -l'altration des facults
personnelles de l'intress .
62
Ibid.
63
T. FOSSIER, L. PCAULT-RIVOLIER et T. VERHEYDE, La rforme des tutelles, La mesure daccompagnement judiciaire
(MAJ) et les mesures administratives daccompagnement social personnalis (MASP) , AJfam. 2007, p. 175
18
personne qui en bnficie. Dsormais, la sant mentale ou plutt son dfaut est la seule
cause douverture dun rgime de protection.
20.Les majeurs protgs juridiquement recouvrent deux catgories : les majeurs
protgs judiciairement et les majeurs protgs par un mandat de protection future, lequel
constitue l'une des principales innovations de la rforme []. Le mandat de protection
future cre un rgime de reprsentation mais sans entraner l'incapacit de celui qui est
reprsent. Il [fonctionne] comme une procuration gnrale donne par une personne un
tiers sans que cette personne soit prive de l'ensemble de ses droits
64
.
La protection judiciaire des majeurs repose, comme ctait dj le cas sous lempire de
la loi du 3 janvier 1968, sur la distinction entre les trois rgimes de protection que sont la
sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle.
La protection conventionnelle, incarne par le mandat de protection future, innovation
voyante selon le doyen Cornu
65
, participe, quant elle, du grand mouvement de
"contractualisation" de droit des personnes et de la famille
66
, en ce quelle permet la
volont de lindividu danticiper sa protection et de lorganiser en dehors du recours au juge.
Ces diffrents rgimes, quil soit judiciaires ou conventionnels, permettent dassurer tant
la protection de la personne que des intrts patrimoniaux de celle-ci
67
.
21.Si la notion de protection voile lincapacit, [elle est] impuissante radiquer
lirrductible atteinte la capacit [de la personne]
68
, car La maladie mentale, quelle
quait t son appellation au fil du temps (folie, dmence, alination mentale, altration
mentale) a toujours t une des causes les plus ncessaires dincapacit qui soient :
ltre priv de raison, totalement ou partiellement, nest pas mme de faire uvre de
volont consciente, donc uvre juridique ; les actes juridiques ne sauraient maner que
dun cerveau lucide, apte en saisir la signification et en calculer la porte
69
.
Lincapacit est une notion juridique ancienne gnralement dfinie comme ltat
dune personne prive par la loi de la jouissance ou de lexercice de certains droits.
On retrouve ici la distinction traditionnelle entre incapacit de jouissance et incapacit
dexercice. Lincapacit de jouissance est linaptitude tre titulaire de droits et a en jouir.
Elle est ncessairement spciale ; gnrale, elle ferait disparatre la personnalit juridique.
Lincapacit dexercice est, quant elle, linaptitude faire valoir par soi-mme ses droits
dans la vie juridique. Inversement, la jouissance, cest linvestiture, cest lattribution des
droits eux-mmes ; lexercice, cest la mise en uvre, cest la pratique
70
.
22.Si lon confronte ces notions avec celle de majeurs protgs, il savre quelles
ne correspondent pas pleinement. En effet, le majeur sous sauvegarde de justice est un
majeur protg. Pour autant, il nen demeure pas moins capable, en droit, dagir. Larticle 425
nouveau du Code civil en dispose expressment : la personne place sous sauvegarde de
64
E. BLESSIG, rapport parlementaire, doc. A.N. n 3557, 10 janvier 2007.
65
G. CORNU, Droit civil, Les personnes, Montchrestien 2008, annexe, p. 230.
66
67
C. civ. art. 425 al. 2
68
G. CORNU, op. cit., p. 229.
69
L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif franais, Recueil Sirey, 1932, p. 289, n 519
70
C. DEMOLOMBE, Trait de la publication des effets et de lapplication de la loi en gnral, Paris, A. Lehure Ed., 1880,
p. 134, n 139.
Introduction
19
justice conserve lexercice de ses droits . Nanmoins, si les actes quelle accomplit peuvent
tre rduits pour excs ou rescinds pour lsion, ce nest pas pour vices du consentement,
lesquels sont sanctionns par la nullit. Cest donc bien sa capacit agir qui est remise
en cause. Il est du moins certain que ce majeur est incapable de se faire du tort en
contractant
71
. La mme remarque peut tre faite lgard du mandant de protection future.
En revanche, le majeur sous tutelle est frapp dune incapacit dexercice gnrale
en matire patrimoniale. Larticle 473 nouveau du Code civil dispose, en effet, que sous
rserve o la loi ou lusage autorise la personne en tutelle agir elle-mme, le tuteur la
reprsente dans tous les actes de la vie civile . Le majeur en curatelle est, quant lui,
frapp dune incapacit dexercice spciale, limite aux actes les plus graves. Ainsi, aux
termes de larticle 467 nouveau du Code civil, la personne en curatelle ne peut, sans
lassistance de son curateur, faire aucun acte, qui dans la tutelle, requerrait une autorisation
du juge ou du conseil de famille , cest--dire aucun acte de disposition, conformment
larticle 505 nouveau du Code civil, applicable par renvoi de larticle 467 prcit.
23.En revanche, en matire personnelle, la loi du 5 mars 2007 affirme que la
personne protge, sous tutelle ou sous curatelle, prend seule les dcisions personnelles
la concernant dans la mesure o son tat le permet
72
. Par ailleurs, larticle 458 nouveau du
Code civil maintient au majeur protg une capacit dexercice irrductible : celle de raliser
des actes strictement personnels. Or, reconnatre la personne protge lefficience de sa
volont, cest prsupposer chez elle une capacit consentir. Il est donc reconnu que la
capacit mentale ne concide pas avec la capacit lgale
73
. Apparat ici la distinction entre
incapacit juridique et incapacit naturelle.
24.Alors que lincapacit juridique est une prsomption dabsence ou dinsuffisance
de volont
74
, la capacit naturelle peut tre dfinie comme laptitude concrte exprimer
sa volont, indpendamment du statut juridique de lintress
75
. Il sagit dun attribut
propre ltre humain. La capacit naturelle est constitue des facults intellectuelles du
sujet
76
. Ainsi, le malade mental non protg est capable en droit dagir, alors quen fait il
peut ne pas tre mme dexprimer sa volont. A linverse, une personne place sous un
rgime de protection peut avoir des moments de lucidit de nature lui permettre dexprimer
une volont saine. Lenjeu de la protection de la personne est de reconnatre la possible
capacit naturelle du majeur protg et de la prendre en compte afin de limiter au maximum
lincapacit juridique et le pouvoir corrlatif des tiers en matire personnelle.
25.A ce stade, il semble que seuls les majeurs frapps dune interdiction dagir, seul ou
sans lassistance dun tiers, sont frapps dincapacit dexercice. Cest en ce sens que le
majeur sous sauvegarde de justice, conservant le droit dagir, nen serait pas. A son gard,
lincapacit se rvle a posteriori. Le critre du droit ou de linterdiction dagir ne satisfait
pas pleinement cerner la notion dincapacit.
71
J. Carbonnier, Les personnes, Personnalit, incapacits, personnes morales, PUF, 2000, n 160
72
C. Civ. art. 459 nouveau.
73
A. Fagot-Largeault, Ethique du consentement en psychiatrie , in Justice et Psychiatrie, Normes, responsabilit, thique,
ss dir. C. Louzon et D. Salas, Ers, 1998, p.79
74
R. HOUIN, Les incapacits , RTDciv. 1947, p. 27.
75
F. BTAILLOLE-GONTHIER, La capacit naturelle, thse Bordeaux IV, 1999.
76
Ibid.
20
Il apparat finalement quaucune de ces expressions, majeurs protgs et
incapables ne soit pleinement adquate selon lexpression du doyen Carbonnier
77
.
Ce dernier remarque que lincapacit des majeurs protgs leur laisse bien souvent des
espaces de capacit. A linverse, dans le statut des majeurs protgs, tout ne tourne pas
leur protection. Ainsi, sans quil lait voulu, le mariage du pupille pourra tre dissout la
demande de lautre conjoint ; sur le terrain de la responsabilit civile, son intrt est sacrifi
lintrt des victimes.
En ralit, pour sortir de limpasse laquelle conduit la confrontation de la notion
dincapacit celle de majeur protg, il convient dadmettre que lincapacit nest pas un
statut mais une technique de protection parmi dautres. La rforme du 5 mars 2007 montre
que lincapacit nest pas la seule rponse offrir aux majeurs souffrant dune altration de
leurs facults personnelles.
26.A cette fin, la loi du 5 mars 2007 a dailleurs renforc les principes de ncessit et
de subsidiarit, linstar des exemples trangers cits prcdemment. En la matire, le
droit franais ne souffre pas la critique. Parce le principe en droit franais est la capacit,
lincapacit tant lexception
78
, et parce que la maladie mentale est multiforme et volutive,
les mesures de protection doivent tre individualises et adaptes ltat du majeur protg.
La protection qui est due sa personne ne doit pas devenir un carcan, mais sadapter
ses besoins rels. Il apparat cependant que lapprciation des principes directeurs de la
protection des majeurs est particulire lorsquil sagit de dterminer le besoin de protection
de la personne.
Les mesures de protection judiciaire sont soumises trois principes directeurs : le
principes de ncessit, le principe de subsidiarit et le principe de proportionnalit ; principes
qui commandaient dj louverture des rgimes de protection sous lempire de la loi du 3
janvier 1968
79
, mais propos desquels les juges ont pris certaines largesses. Pour mettre
fin aux drives qui en ont rsult, le lgislateur de 2007 a voulu raffirmer avec force ces
principes.
27.Afin de freiner laugmentation considrable et parfois infonde du nombre de
mesures de protection, le lgislateur insiste sur le caractre ncessaire que doivent revtir
les mesures de protection. Comme lnonce le doyen Cornu, le systme tutlaire est sous
la loi du minimum []. Cest la rgle dor, et cest dj respecter la personne
80
. Plusieurs
dispositions assurent le respect de ce principe, parmi lesquelles lexigence dun certificat
mdical circonstanci pour louverture de tout rgime de protection, le caractre limit dans
le temps des mesures de protection ou encore la suppression du pouvoir de saisine doffice
du juge des tutelles
81
. Le principe de ncessit impose au juge des tutelles de motiver le
besoin de reprsentation en cas de tutelle
82
et le besoin dassistance et de contrle en cas
77
J. Carbonnier, op. cit., n 143
78
C. civ. art 8 : Tout franais jouira des droits civils ; art. 414 nouveau : La majorit est fixe dix-huit ans accomplis ;
cet ge, chacun est capable dexercer les droits dont il a la jouissance , et art. 1123 : toute personne peut contracter, si elle nen
a pas t dclare incapable par la loi .
79
Lire D. DELBANO, Les difficults dapplication des principes de ncessit et de subsidiarit des rgimes de protection
des majeurs , D. 1999, p. 408.
80
G. CORNU, Droit civil, Les personnes, Montchrestien 2008, annexe, p. 229.
81
Pour une tude exhaustive des illustrations du principe de ncessit, lire M. REBOURG, Les principes directeurs de la loi
du 5 mars 2007 rformant la protection juridique des majeurs , Dr. fam. 2007, n 5, p. 11.
82
Civ. 1
re
, 12 mai 1981, Defr. 1982, art. 32846, obs. J. MASSIP.
Introduction
21
de curatelle
83
. Ce principe de ncessit fonde aussi le caractre facultatif de la protection
de la personne.
28.Il est, en effet, important de prciser que la protection de la personne nest pas
systmatique. Larticle 425 nouveau du Code civil dispose que sil nen ai dispos
autrement, la mesure est destine la protection tant de la personne que des intrts
patrimoniaux de celle-ci. Elle peut toutefois tre limite expressment lune de ces deux
missions . Ainsi, dfaut de prcision dans le jugement douverture de la mesure de
protection, celle-ci sapplique de faon suppltive au patrimoine et la personne du majeur.
En revanche, le juge peut expressment dcider, en ouvrant la tutelle ou la curatelle, que la
mesure de protection ne sappliquera quau patrimoine du majeur protg. Dans ce cas, il
faut en dduire que la sous-section 4 du Titre XI du Code civil na pas vocation sappliquer,
de sorte que les majeurs en tutelle et curatelle sont pleinement capables de prendre toute
dcision personnelle, ds lors quils sont en tat de dcider.
Si une telle consquence est vidente concernant les dispositions gnrales de la sous-
section prcite, telles que larticle 459 du Code civil, il faut sinterroger sur lapplicabilit des
dispositions spciales relatives des actes particuliers, tels que le mariage et le pacte civil
de solidarit. Faut-il dduire de leur inclusion dans la sous-section 4 leur inapplicabilit, de
sorte, par exemple, que le majeur en tutelle pourrait se marier dans les mmes conditions
quun majeur non protg, cest--dire la seule condition dmettre un consentement sain ?
Ds lors que la loi tend favoriser autant que faire ce peut lautonomie de la personne
en raffirmant notamment avec force le principe de ncessit, si le juge estime que la
personne est apte grer ses intrts personnels en exceptant du champ dapplication de
la mesure les effets relatifs la personne, on doit admettre que tout acte personnel relve
de la capacit dexercice du majeur protg, y compris le mariage ou la conclusion dun
pacte civil de solidarit.
En revanche, il nest pas certain que cette solution puisse tre tendue aux actes
personnels relevant du Code de la sant publique ou du Code de laction sociale et des
familles. Lorsque la protection de la personne joue, larticle 457-1 du Code civil dispose
que lapplication de la sous-section 4 ne peut avoir pour effet de droger aux dispositions
particulires de ces deux codes. Il sagit dune application du principe selon lequel le spcial
droge au gnral. Larticle 457-1 manifeste aussi lautonomie du droit sanitaire et social par
rapport aux rgles civiles de protection. Il est en consquence possible de considrer que la
non-application de la protection de la personne telle que permise par larticle 425 du Code
civil permet seulement la non-application des rgles civiles de protection de la personne, le
respect des dispositions sanitaires et sociales simposant dans tous les cas.
29.Le principe de ncessit a pour alli
84
celui de la subsidiarit, aux termes duquel
une mesure de protection lgale ne peut tre ouverte que sil ne peut tre suffisamment
pourvu aux intrts de la personne par le droit commun de la reprsentation, les rgles
du rgime matrimonial, une mesure de protection judiciaire moins contraignante ou par un
mandat de protection future
85
. Lapplication de ce principe la protection de la personne
semble cependant limite. La protection lgale de la personne ne semble subsidiaire quaux
mesures de protection judiciaire moins contraignantes
86
et au mandat de protection future,
83
Civ. 1
re
, 24 fv. 1993, Defr. 1993, art. 35611, obs. J. MASSIP.
84
Ibid.
85
C. civ., art. 428 nouveau
86
Il sagit de la mesure daccompagnement judiciaire prvue larticle 495 nouveau du Code civil.
22
de sorte que lorsquune personne ne peut pas pourvoir seul ses intrts personnels, et
dfaut davoir conclu un tel mandat ou dinadaptation des mesures daccompagnement
social, la solution rsulte exclusivement dans les rgimes de protection. En effet, le droit
commun de la reprsentation ne saurait permettre la personne de dlguer par une simple
procuration lexercice de ses droits sur sa personne. Le principe dindisponibilit de ltat
sy oppose.
30.Quant aux rgles issues des rgimes matrimoniaux, en particulier les articles 217,
219, 1426 et 1429 du Code civil, elles ne permettent de pallier que linaptitude du majeur
exercer ses droits patrimoniaux. M. Plazy considre pourtant que puisque les articles 217
et 219 du Code civil font partie du rgime primaire, lequel prvoit des droits pcuniaires
mais aussi personnels, le conjoint habilit reprsenter son poux sur ces fondements
ne serait pas cantonn la gestion des biens
87
. Cette analyse ne convainc pas car les
droits personnels dont il sagit sont les mmes pour tous les poux quelque soit leur rgime
matrimonial. En revanche, les pouvoirs du conjoint valide, fonds sur lapplication des
articles 217 et 219 varieront en fonction du rgime des poux. Or, le rgime matrimonial, quil
soit lgal ou conventionnel ne rgle que la question de la nature des biens et des pouvoirs
corrlatifs des poux.
Larticle 217 du Code civil permet dautoriser un poux faire seul un acte qui relve de
la cogestion, cest--dire du consentement conjoint des poux. Il en est ainsi de la disposition
du logement des poux que cite dailleurs M. Plazy, pour conclure que la protection des
intrts de lpoux reprsent est tout autant assure par larticle 217 que par l article 490-2
du Code civil alors applicable relatif la protection du logement du majeur protg
88
. Si
lon peut saccorder sur lquivalence de protection du logement, cette analyse ne suffit pas
pour autant dmontrer lapplicabilit de larticle 217 la matire personnelle. Rappelons
que larticle 217 ne vise que les actes soumis cogestion. Or, ces actes sont exclusivement
patrimoniaux et, en outre, essentiellement de disposition.
Larticle 219 du Code civil permet, quant lui, la reprsentation gnrale ou spciale
de lpoux hors de manifester sa volont, dans lexercice des pouvoirs rsultant du rgime
matrimonial. Le rgime lgal qualifie de propres par nature les actions en rparation de
dommage corporel ou moral et les droits exclusivement attachs la personne
89
. Par suite,
M. Plazy considre que la reprsentation peut concerner des actes lis la personne
et propose lapplication de larticle 219 toutes les fois o sont viols des droits de la
personnalit comme le droit sur limage ou le droit la vie prive
90
. Cette analyse ne parat
pas pertinente. Larticle 1404 du Code civil dtermine les propres par nature et larticle 1428
du mme code pose le principe de la gestion exclusive des propres. Certes, la combinaison
des articles 219, 1428 et 1404 permet au conjoint valide dexercer les pouvoirs de son poux
sur ses biens propres. Larticle 1404 ne traite que de la nature des biens. Ds lors, lorsquil
vise les actions en rparation dun dommage, il fixe en ralit la nature des indemnits
alloues en rparation dudit dommage. Par consquent, le pouvoir corrlatif sexerce sur
les indemnits. Ainsi, sur le fondement de 219, le conjoint reprsentant peut disposer des
indemnits de rparation, mais na pas pour autant le droit dagir en rparation au nom
et pour le compte de son conjoint. Pareillement, la combinaison des articles 219, 1404 et
1428 ne semble pas pouvoir fonder lpoux dfendre les droits de la personnalit de son
87
J.-M. PLAZY, La personne de lincapable, thse Bordeaux IV, 1998, Ed. La Mouette, 2001, n 94.
88
Ibid., n 92.
89
C. civ. art. 1404
90
J.-M. PLAZY, thse prc., p. 77, n 95.
Introduction
23
conjoint. Un arrt de la Cour de cassation
91
a pourtant admis quune pouse pouvait tre
habilite reprsenter son mari dans lexercice dune action en diffamation, pouvoir qui ne
rsultait certainement pas du rgime matrimonial
92
. Le Professeur Cabrillac
93
condamne
cette solution rsultant dune interprtation extensive de larticle 219 du Code civil.
Par leur objet, cest--dire la gestion des rapports pcuniaires entre poux, les rgles
du rgime matrimonial ne peuvent servir dassise la protection de la personne souffrant
dune altration de ses facults mentales. En consquence, le principe de subsidiarit de
la protection lgale de la personne ne peut pas sappliquer leur gard.
31.Enfin, les mesures de protection doivent rpondre un principe de proportionnalit,
principe qui rsultait sous lempire de la loi de 1968 de linterprtation du terme besoin ,
et qui est dsormais expressment affirm dans larticle 428 du Code civil. Ce texte dispose,
en effet, dans son alina 2 que la mesure est proportionne et individualise en fonction du
degr daltration des facults personnelles de lintress . En application de ce principe,
la curatelle ne peut tre prononce que sil est tabli que la sauvegarde de justice ne
peut assurer une protection suffisante
94
. La tutelle nest, quant elle prononce que sil
est tabli que ni la sauvegarde de justice, ni la curatelle ne peuvent assurer une protection
suffisante
95
.
Le respect des principes de ncessit, de subsidiarit et de proportionnalit devrait
conduire nouvrir une tutelle, rgime de reprsentation continue, que lorsque la personne
est atteinte dune altration de ses facults mentales dune particulire gravit. Pour autant,
cette mme personne se voit reconnatre une grande autonomie en matire personnelle
quelle ne sera peut-tre pas toujours mme dexercer. Mais cest lhonneur du droit
96
que de lui reconnatre la possibilit dexprimer une volont efficiente.
32.La question du statut de la personne du majeur protg se heurte en effet deux
mouvements contradictoires et extrmes : le tout autonomiste, qui consiste faire dpendre
de la seule volont du majeur protg tout acte relatif sa personne, au risque que , nul ne
puisse agir sa place, en cas dinaptitude de ce dernier, et quil en subisse un prjudice ; et
le tout paternaliste, qui consiste reconnatre au protecteur du majeur protg, le pouvoir
de dcider de tout acte personnel en ses lieu et place, au risque que celui-ci agisse alors
mme que le majeur protg serait apte dcider lui-mme. Ces deux extrmes ne vont
dans le sens ni du respect de la personne, ni de la sauvegarde de son intrt. On comprend
ds lors que la protection de la personne, atteinte dans ses facults mentales, impose un
compromis entre ces deux extrmes et pour ce faire, ladoption dun rgime de protection
bas sur la flexibilit.
La rforme du 5 mars 2007, dans ses dispositions relatives la protection de la
personne du majeur, a pris conscience des risques contraires qui la menaaient, et du
moyen dy chapper. Tout en donnant la protection de la personne son assise lgale, la
91
Civ. 1
re
, 17 janv. 1955, JCP G 1955, II, 8529, note BLIN.
92
R. CABRILLAC, Droit civil, Les rgimes matrimoniaux, Montchrestien, 6
me
d. 2007, p. 76, n 88.
93
Ibid.
94
C. civ. art. 440 al. 2 nouveau
95
96
P. MALAURIE, Les personnes, Les incapacits, Defrnois 2005, n 497.
24
loi du 5 mars 2007 a, en effet, tent de donner de la souplesse aux nouveaux canons crs
par elle, chappant ainsi aux craintes formules par le doyen Carbonnier
97
.
33.En dehors des actes strictement personnels qui relvent de la seule volont du
majeur protg
98
, le droit commun de la protection de la personne, tel quil rsulte de la loi
du 5 mars 2007, repose sur la logique suivante : si le majeur protg est apte dcider lui-
mme, sa volont simpose. En revanche, ds lors que son tat ne lui permet pas dagir et
quun acte personnel savre ncessaire, autrui est habilit dcider sa place. Autrui, ce
nest pas seulement le tuteur, reprsentant lgal du majeur en tutelle ; cest aussi et surtout,
dirions-nous, le juge des tutelles, qui voit son rle tendu, et par suite accru, la protection
de la personne. De ce point de vue, le lgislateur de 2007 a fait preuve de ralisme. Tout
majeur ne sera pas mme dexercer les droits et liberts qui lui sont maintenus. La grande
qualit de la loi de 2007 est sa lucidit : permettre au majeur protg dexprimer sa volont,
imposer aux tiers le respect de cette volont ds lors quelle est lucide, et continuer rendre
prsent le majeur protg sur la scne juridique lorsque celui-ci ne peut le faire par lui-
mme.
34.La lucidit dont a fait preuve le lgislateur de 2007 ne saccompagne
malheureusement pas dune grande clart. Les travaux prparatoires concdent que [les]
dispositions lgales extrieures au Code civil, fixent de manire ponctuelle et sans vritable
cohrence, le statut personnel du majeur protg
99
. Pourtant, ces mmes dispositions
particulires ont t maintenues par la rforme, et mieux prvalent le rgime primaire
100
de la protection de la personne. Le statut de la personne protge sen trouve clat, ce qui
nuit laccessibilit de la loi. Un effort de systmatisation simpose en consquence, car la
vie civile de la personne nest pas seulement en cause ; le respect de son intgrit corporelle
lest aussi. A cet gard, la rforme na pas combl toutes les lacunes dont souffrait le droit
de la personne protge. Il nest que de citer linterruption de grossesse qui ne fait toujours
pas lobjet de disposition spciale. Il sagira pour cet acte et pour dautres, de dterminer si
lamorce de thorie gnrale que constitue la sous-section 4 du titre XI du Code civil relative
aux effets de la tutelle et de la curatelle sur la personne, offre une rponse satisfaisante au
flou juridique qui les entoure.
Parce que l'une des innovations majeures de la rforme du 5 mars 2007 est de
consacrer le principe de la protection de la personne, en plus de celle de ses biens, nous
avons pris le parti danalyser la question du statut de la personne du majeur protg laune
de cette dernire.
35.Si lgifrer sur la personne est une tche complexe, la mise en uvre de la
protection de la personne lest tout autant, car il sagit de concilier des impratifs parfois
contradictoires : promouvoir lautonomie personnelle du majeur protg, dun ct, et
assurer la prservation de ses intrts personnels, de lautre. Parce que le respect de la
personne ne doit pas faire oublier le devoir de protection, la personne du majeur protg
peut tre contemple sous sa double face, ct protg, ct protecteur
101
.
Ct protg, le lgislateur affirme le principe de lautonomie personnelle et favorise
autant que faire se peut la prise en compte de sa volont. Ct protecteur, la reprsentation
97
J. CARBONNIER, op. cit., p. 302, n 146.
98
C. civ. art. 458 nouveau
99
E. BLESSIG, rapport parlementaire, doc. A.N n 3557, 10 janvier 2007.
100
Ibid.
101
G. CORNU, op. cit., Montchrestien 2008, annexe, p. 228.
Introduction
25
dont on a pu dplorer linadaptation en matire personnelle apparat parfois comme le seul
remde de nature permettre lexistence juridique de la personne protge et le respect
de ses droits. Respect de la personne et respect de son intrt sont les deux piliers de la
protection. Il sagira donc de dterminer comment se manifeste le principe de la prise en
compte de la volont du majeur protg dans les dcisions concernant sa personne (Partie
I), mais aussi de justifier le pouvoir dautrui de dcider en ses lieu et place relativement
des actes touchant sa personne (Partie II).
26
Partie I. La prise en compte de la volont
du majeur protg dans les dcisions
concernant sa personne
36. Toute protection des alins, en un sens les aline, par cela seul quelle les suppose
trangers lunivers raisonnable
102
. Ainsi, selon le Doyen Carbonnier, lgifrer sur
les fous emporte ncessairement une sgrgation par le droit
103
. Depuis la loi du
3 janvier 1968, le lgislateur na eu de cesse dattnuer cette sgrgation juridique mais
aussi humaine, en permettant au majeur protg dexprimer sa volont, malgr sa condition
juridique. Sous limpulsion des droits fondamentaux
104
et face lexacerbation des droits
de la personne, le lgislateur a, par petites touches successives, reconnu quun majeur
protg avait, comme tout un chacun, le droit dexprimer sa volont et de participer sa
propre protection. La rforme du 5 mars 2007 a voulu mettre le majeur protg au cur
de sa protection, et a ainsi consacr le principe de lautonomie personnelle des majeurs
protgs, en favorisant autant que faire ce peut, lexpression de la volont de ces derniers
dans lexercice des droits relatifs leur personne, car, comme le faisait dj remarquer
le professeur Hauser, sous lempire de la loi du 3 janvier 1968, en matire personnelle,
personne ne peut avoir de meilleurs critres que lintress lui-mme sil est en tat de
juger
105
.
Les textes rcents confirment cette opinion et font merger le principe gnral suivant :
la volont du majeur protg apte lexprimer doit tre entendue. Mais ce principe gnral
connat des applications diverses. La prise en compte de la volont du majeur protg dans
les dcisions personnelles le concernant nest pas homogne. Il existe des degrs dans
cette prise en compte, lesquels sont ou fonction du rgime juridique auquel est soumis
le majeur protg, et en consquence de son tat mental prsum, et/ou fonction de la
nature des actes personnels raliser. Sur le premier point, il apparat que le maintien par
le lgislateur du 5 mars 2007 des trois rgimes de protection judiciaire que sont la tutelle,
la curatelle et la sauvegarde de justice, nest pas sans incidence sur la place reconnue la
volont du majeur protg. Sur le second point, il apparat que les actes personnels eux-
mmes nimpliquent pas le mme investissement personnel du majeur protg. Il est, en
effet, des actes strictement personnels, des actes simplement personnels , et des actes
patrimoniaux caractre personnel qui rpondent des ncessits distinctes, impliquant
un rgime dcisionnel propre. Logiquement plus lacte revt un caractre personnel aigu,
plus la volont du majeur protg est essentielle.
102
J. CARBONNIER, Prface de louvrage La rforme du droit des incapables majeurs par J. MASSIP (1968), in J. MASSIP,
Les incapacits, tude thorique et pratique, Defrnois 2002, p. 21.
103
Ibid.
104
Recommandation n R(99) 4 du 23 fvrier 1999 relative aux principes concernant la protection juridique des majeurs incapables,
Comit des ministres du Conseil de lEurope ; art. 3-2 : une mesure de protection ne devrait pas automatiquement priver la personne
concerne du droit [] de prendre toute dcision de caractre personnel, ce tout moment, dans la mesure o sa capacit lui permet .
105
J. HAUSER, Rflexions sur la protection de la personne de lincapable , Mlanges Pierre RAYNAUD, Dalloz Sirey, 1985, p. 227.
Partie I. La prise en compte de la volont du majeur protg dans les dcisions concernant sa
personne
27
37.La prise en compte de la volont du majeur protg dans les dcisions concernant
sa personne ntant pas uniforme, il est ncessaire de distinguer entre les hypothses dans
lesquelles sa volont est ncessaire mais pas suffisante la ralisation de lacte et celles
o sa volont est ncessaire et suffisante. Les premires appellent le majeur protg
collaborer la dcision personnelle le concernant (Titre I). Il nest alors pas seul sur la
scne juridique et la validit de lacte ne dpend pas de sa seule volont. Les secondes
manifestent de faon clatante lautonomie du majeur protg, en ce que sa volont peut
seule permettre la ralisation dun acte personnel. Le majeur protg est alors seul sur la
scne juridique. Son action est exclusive de lintervention des tiers (Titre II).
Titre I. La collaboration du majeur protg aux
dcisions personnelles le concernant
38.La collaboration du majeur protg aux dcisions personnelles le concernant recouvre
des hypothses bien distinctes, entre le cas o le majeur reprsent est appel donner son
avis et celui du majeur assist juridiquement, il y a une diffrence de degr dans la valeur de
la volont accorde au majeur protg, et par suite dans les conditions de validit de lacte.
Le point commun entre toutes les hypothses de collaboration du majeur protg, est que le
lgislateur reconnat quun majeur atteint dans ses facults mentales peut nanmoins avoir
une volont efficiente. Cette reconnaissance nest pas nouvelle puisquen prvoyant trois
rgimes de protection ( tutelle, curatelle et sauvegarde de justice), le lgislateur na eu de
cesse depuis 1968 dadapter la protection en fonction de ltat et des capacits relles de
la personne participer la vie juridique.
39.Pour autant, en matire personnelle, la ncessit de donner une place la
volont de lintress est devenue essentielle au fil du temps, et ce dans un mouvement
contradictoire. Dun ct, en dnonant lunicit de la notion dincapacit, il a sagit daffirmer
que le majeur protg nest pas, linstar du mineur, soumis une quelconque autorit.
Dun autre ct, lautonomisation grandissante du mineur a inspir le droit de la protection
juridique des majeurs. Parce que le droit actuel connat une exacerbation des droits de la
personne, y compris de la personne mineure, il est paru anachronique que le majeur protg
nen bnficie pas. Le droit sanitaire a montr le chemin
106
, et le lgislateur civil a suivi. Ainsi,
au fil de rformes particulires jusqu la rforme du 5 mars 2007, la volont du majeur,
atteint dans ses facults mentales, a fait lobjet dune attention particulire.
40.Prendre en compte la volont du majeur protg ne signifie pas ncessairement
donner suite celle-ci. Ltat de lintress conditionne sa collaboration effective aux
dcisions personnelles le concernant. De mme, la nature de lacte raliser dtermine la
valeur accorder la volont du majeur protg. Ainsi, il apparat que capacit naturelle et
nature de lacte dterminent le degr de collaboration du majeur protg.
41.Par postulat, cependant, le majeur qui lon reconnat la possibilit dexprimer sa
volont est une personne vulnrable. Il nest donc pas possible de lassocier de faon
brute aux dcisions personnelles le concernant. Il est alors ncessaire de linformer et
de sassurer de la nature saine de sa volont. Ainsi, la collaboration du majeur protg
impose la runion de conditions pralables (Chapitre prliminaire). Ces conditions runies,
106
Notamment, la loi n 2002- 303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant, JO
5 mars 2002, p. 4118.
28
la volont du majeur protg revt dans certains cas, une valeur consultative dans le sens
o il est simplement appel donner son avis sur lacte personnel projet (Chapitre I), alors
que dans dautres, elle a une valeur dcisive, dans le sens o lacte ne peut se faire sans
le concours de sa volont (Chapitre II).
Chapitre prliminaire : Les conditions de la collaboration du majeur
protg
42.Si un majeur a t plac sous un rgime de protection, cest en raison dune altration
de ses facults mentales lempchant de pourvoir seul ses intrts
107
. Pour autant, ltat
de la personne peut voluer et lui permettre dexprimer une volont. La reconnaissance
par le lgislateur de lefficience de la volont du majeur protg impose nanmoins de
prendre certaines prcautions afin de permettre ce dernier de collaborer bon escient aux
dcisions personnelles le concernant. Rechercher la volont du majeur protg implique
pralablement de le mettre en mesure dexprimer une volont claire. Pour ce faire,
linformation du majeur protg apparat comme le pralable ncessaire au recueil de sa
volont (section 1). Une fois le majeur inform de la nature et de la porte des dcisions
le concernant, sa collaboration est conditionne par son aptitude exprimer sa volont, ce
qui suppose un contrle de cette aptitude (section 2).
Section 1 : Linformation du majeur protg
43.La loi nouvelle prsente linformation du majeur protg comme une obligation
gnrale incombant aux protecteurs lgaux
108
. De lege lata, lobligation dinformation nest
expressment prvue que dans des dispositions spciales, principalement en matire
mdicale. Pour autant, sa gnralisation toutes les hypothses impliquant la personne du
majeur protg simpose. Ltude des fondements de linformation du majeur protg met
en exergue cette ncessit (sous-section 1).
Par ailleurs, eu gard la fragilit ou la maladie du majeur protg, linformation doit
tre dispense selon des modalits qui tiennent compte de son statut ou plus exactement
de son tat. La dlivrance dune information brute peut nuire ltat du majeur protg. Il
est en consquence ncessaire dadapter linformation (sous-section 2).
Sous-section 1 : Les fondements du droit linformation
44.De faon ponctuelle, le lgislateur a expressment reconnu au majeur protg le droit
dtre inform de la dcision envisage son gard. Les dispositions spciales en la
matire mettent en vidence la justification premire de linformation du majeur protg : lui
permettre dexprimer sa volont. Ainsi, linformation conditionne la participation claire du
majeur protg aux dcisions le concernant ( 1).
Ds lors que la loi nouvelle et le droit spcial que constitue le droit sanitaire, tendent
systmatiser lexpression de la volont en matire personnelle, la gnralisation de
linformation tout acte relatif la personne du majeur protg simpose ( 2).
1. Linformation spcialement prvue : garantie dune participation claire
du majeur protg
107
C. civ., art. 425 nouveau.
108
Loi n 2007-308 du 5 mars 2007, J.O. 7 mars 2007, p. 4325 ; spc. art. 457-1 nouveau du Code civil.
personne
29
45.La loi du 5 mars 2007
109
a mis la charge des protecteurs lgaux un devoir gnral
dinformation du majeur protg relativement sa situation personnelle et aux dcisions
le concernant. On le verra
110
, linformation dont il sagit vise mettre le majeur protg en
mesure dexercer lautonomie qui lui est laisse en matire personnelle.
Bien avant la rforme, des dispositions spciales ont prvu dinformer le majeur
protg, tmoignant de la ncessit dclairer ce dernier afin de lassocier aux dcisions
personnelles le concernant.
Deux domaines particuliers permettent dillustrer limportance de linformation du
majeur protg. Le premier concerne laccs au dossier du majeur dans le cadre de la
procdure douverture dun rgime de protection. Les rgimes de protection portent, en
effet, atteinte aux liberts individuelles. Il est alors impratif que leur procdure douverture
garantisse lintress le moyen de se prsenter devant son juge en connaissance des
lments qui guident ce dernier
111
. De ce point de vue, linformation conditionne le respect
des droits de la dfense. Laccs du majeur protger son dossier est la mesure premire
qui assure ce dernier la possibilit dexprimer une volont claire, et au-del, le respect
des droits de la dfense (A).
Le second domaine est familier de lobligation dinformation puisquil sagit du droit
mdical. Si le principe est acquis dinformer le patient capable, la reconnaissance du droit
du majeur protg dtre inform est le fruit de dispositions rcentes (B).
A. Laccs au dossier dans le cadre de la procdure douverture des rgimes
de protection : la garantie du respect des droits de la dfense
46.De mme que linformation mdicale est le pralable ncessaire lexpression dun
consentement clair
112
, laccs au dossier par lintress, dans le cadre de la procdure
douverture des rgimes de protection, apparat comme le pralable laudition de ce
dernier. Laudition est un droit fondamental du majeur qui ne peut tre carte que sur
dcision spcialement motive du juge des tutelles
113
. Cette mesure est importante car elle
permet au majeur de recevoir une information directe sur la procdure dont il fait lobjet et de
se dfendre. Linformation prodigue par le juge des tutelles conditionne lutilit de laudition.
Il apparat cependant que linformation en cours dinstance ne suffit pas permettre au
majeur de saisir lenjeu du dbat et de se dfendre. A cet gard, laccs au dossier, pralable
laudience, est indispensable.
47.Le droit pour le majeur protger daccder son dossier est expressment reconnu
larticle 1250 du Code de procdure civile. Ainsi, ce nest pas lexistence de ce droit qui
est en cause mais ses conditions dapplication. En effet, larticle 1250 prcit nimpose pas
de dlai au juge pour informer le majeur de son droit, le risque tant que linformation soit
trop tardive pour permettre au droit daccs dtre exerc utilement.
En outre, linformation relative au droit daccs au dossier nest pas systmatique. Le
juge a un pouvoir dapprciation en la matire. Il peut ne pas y procder si la personne
109
C. civ. art. 457-1 nouveau
110
Cf. infra, 391 s.
111
L. PCAULT-RIVOLIER, Le juge doit rappeler au majeur pour lequel une mesure de protection est demande quil peut
accder son dossier , AJ fam. 2007, n 1, p. 40.
112
C. civ. art. 16-3, CSP, art. L. 1111-2 et suivants
113
C. civ. art. 423, CPC, art. 1247
30
protger ne lui parat pas en tat de recevoir utilement cette notification. En effet, Le texte
de larticle 1250 du nouveau code de procdure civile ne laisse pas augurer dune nullit
de fond, et ouvre en tout tat de cause au juge des tutelles la possibilit de droger cette
obligation en fonction de ltat du majeur
114
. Ainsi, linformation relative au droit daccs
au dossier et par voie de consquence le droit daccs lui-mme ne sont pas des conditions
substantielles
115
linstar de laudition. En effet, seule cette dernire ncessite une dcision
spcialement motive du juge pour tre carte.
48.Le dfaut de dlai lgal
116
pour informer lintress de son droit daccder au dossier
et le caractre facultatif de cette mme information conduisent des pratiques judiciaires
alatoires que nous rvlent particulirement deux arrts de cassation du 28 novembre
2006
117
. Dans ces affaires, la Premire chambre civile de la Cour de cassation effectue un
rappel lordre au visa des articles 16 et 1250 du nouveau code de procdure civile et 61
de la Convention europenne des droits de lhomme.
Dans la premire affaire, une majeure place sous curatelle invoque la nullit de la
procdure en raison de labsence de notification de la possibilit de consulter son dossier au
greffe du tribunal. Le tribunal de grande instance, saisi du recours, estime que lintresse
a pu faire valoir ses droits puisque le juge la entendue et quelle a t informe de la date
de laudience par lettre simple. La Cour de cassation rappelle le principe suivant : toute
personne a droit ce que sa cause soit entendue contradictoirement ; que cette exigence
implique que chaque partie ait la facult de prendre connaissance et de discuter de toute
pice prsente au juge . Or, en lespce, la Haute juridiction relve que lintresse navait
pas pu connatre et discuter les conclusions de lexpertise mdicale, laquelle avait dtermin
le jugement douverture.
Dans la seconde affaire, lintress, plac sous curatelle, a demand plusieurs
reprises daccder son dossier et na reu rponse que la veille de laudience. La Cour de
cassation estime que le majeur na pas t mis en mesure de rassembler les lments
quil aurait souhaits et quil ne rsultait daucune pice du dossier de la procdure quil
avait t avis de la possibilit de consulter le dossier [...] .
Ces deux arrts rappellent quici peut-tre plus quailleurs les principes fondamentaux
de la procdure doivent tre respects, ce qui nest pas toujours le cas comme le relve le
professeur Hauser
118
. La loi du 5 mars 2007 raffirme le caractre substantiel de laudition en
linsrant dans le Code civil, larticle 432 nouveau. Dans lattente des dcrets dapplication,
la position de la Cour de cassation fait de linformation sur la possibilit daccder au dossier
un droit pour le majeur et une obligation pour le juge qui nest pas purement formelle
puisquelle doit tre effectue en temps utile.
49.Linformation du majeur protger apparat comme le garant de leffectivit de ses
droits de la dfense et permet lintress dtre entendu en connaissance de cause. Il
parat ncessaire quaccs au dossier et audition rpondent au mme rgime, autrement
114
L. PCAULT-RIVOLIER, AJ fam. 2007, n 1, p. 40.
115
Dailleurs, la nullit peut tre couverte si cette exception de procdure n'a pas t invoque avant toute dfense au fond
(Civ. 1re, 25 juin 1991, Bull. civ. I, n 209 ; D. 1991, IR, p. 204).
116
Mme PCAULT-RIVOLIER (in AJ fam. 2007, n 1, p. 40) fait tat dun dlai de 5 jours. Or, ce dlai napparat ni dans larticle
1250 du Code de procdure civile ni dans les deux arrts tudis. En consquence, ce dlai de 5 jours ne parat pas fond.
117
Civ. 1
re
, 28 novembre 2006, n 04-18266, Bull. civ. I, n 526, p 465 ; Civ. 1
re
, 28 novembre 2006, n 05-13004, Bull.
civ. I, n 527, p. 466 ; obs. J. HAUSER, RTDciv.. 2007, p. 92.
118
J. HAUSER, RTDciv.. 2007, p. 92 ; Dans le mme sens, L. PCAULT-RIVOLIER, AJfam. 2007, n 1, p. 40.
personne
31
dit quil sagisse dune formalit substantielle que le juge ne puisse carter que sur dcision
spcialement motive, eu gard au risque que ferait courir laccs au dossier lintress.
Il est incohrent que le majeur puisse tre entendu sans accder son dossier. La Cour
de cassation met en exergue la ncessit de modifier les dispositions procdurales en la
matire. Elle tend ainsi amorcer une volution similaire celle qua connue le droit de
lassistance ducative
119
. On ne peut que dplorer avec Mme Pcault-Rivolier que la rforme
des tutelles dans sa partie lgislative nait pas t accompagne dune rflexion sur la partie
rglementaire. Laccs au dossier, la communication des informations et le respect du
contradictoire sont pourtant des lments aussi fondamentaux pour le respect des droits
des majeurs que lnonc de leurs liberts pendant le droulement de la mesure
120
.
B. Linformation mdicale : la garantie dune volont claire
50.Parce que linformation mdicale permet la formation de la volont du malade

121

,
ds lors que le majeur protg est appel exprimer sa volont sur un acte mdical, que
ce soit sous la forme dun consentement ou dun simple avis, il doit recevoir une information
claire et loyale de la part du mdecin afin dexprimer sa volont en connaissance de cause.
Linformation mdicale est le pralable ncessaire lexpression de la volont de lintress,
et ce indpendamment de la nature de lacte. Ainsi, quil sagisse de soins ncessaires (1)
ou dactes dnus dintrt thrapeutique (2), le majeur protg a le droit dtre inform.
1.Linformation relative aux soins
51.La finalit traditionnelle du droit linformation est de permettre au patient, clair sur
sa maladie et sur le traitement propos, de comparer les avantages et les inconvnients de
tout traitement, afin de donner un consentement pralable parfaitement libre ou de refuser
les soins
122
.
La loi du 4 mars 2002 associe le majeur sous tutelle la dcision mdicale. Plus
prcisment, lacte mdical thrapeutique relve dune collaboration hirarchise du majeur
sous tutelle et de son tuteur
123
. Ds lors que tuteur et majeur sous tutelle sont appels,
des degrs diffrents, consentir lacte, linformation, pralable toute expression de la
volont en la matire, est ncessairement destine ces deux protagonistes.
La hirarchie observe dans la place de la volont du tuteur et de son pupille se retrouve
au niveau de linformation. En effet, le lgislateur prsente le tuteur comme destinataire
premier de linformation mdicale, puis nonce le droit complmentaire du pupille
recevoir lui-mme linformation.
Alors que le consentement lacte mdical relve de la comptence du tuteur,
linformation du majeur sous tutelle lui assure une participation claire.
119
Cf. M. HUYETTE, La nouvelle procdure dassistance ducative , D. 2002, p. 1433 ; A. GOUTTENOIRE, Lenfant
dans les procdures judiciaires : un statut en devenir , AJfam 2003, p. 368 ; A. KIMMEL-ALCOVER, Communication du dossier
dassistance ducative et audition des mineurs , RD sanit. soc. 2007, p. 348.
120
L. PECAULT-RIVOLIER, obs. prc., AJfam 2007, n 1, p. 40.
121
D. ROMAN, Le respect de la volont du malade : une obligation limite ?, RD sanit. soc. 2005, p. 423.
122
M. HARICHAUX, Les droits linformation de lusager du systme de sant aprs la loi du 4 mars 2002 , RD sanit. soc.
2002, p. 673.
123
Cf. infra, 154 s.
32
Il semble que linformation doive tre dlivre mme si le majeur nest pas apte
exprimer sa volont, ds lors quil est apte comprendre. Informer le majeur sous tutelle,
cest le traiter comme toute personne, par del son statut, et non comme simple objet de
soins relevant de la dcision dautrui.
Il ne faut, en effet, pas ngliger le poids symbolique de cette disposition. Le majeur sous
tutelle est de ce point de vue peru comme une personne en mesure de comprendre. Le
respect de sa dignit mme implique quon lui reconnaisse cette probabilit. Cette solution
est conforme la position de la Cour de cassation dont il ressort que lobligation dinformer
se justifie aussi par le respect de la dignit humaine
124
.
52.Concernant les majeurs sous curatelle et sous sauvegarde de justice, la loi du 4
mars 2002 nen fait pas tat. Pour ce qui est du majeur sous sauvegarde, il est implicitement
considr comme capable en la matire et donc crancier de linformation comme toute
personne capable. La rforme du 5 mars 2007 confirme cette solution puisque la sous-
section 4 relative aux effets de la curatelle et de la tutelle quant la protection de la personne
ne concerne pas, comme son nom lindique, les majeurs sous sauvegarde de justice. En
consquence, sauf dispositions spciales, la sauvegarde de justice na aucun effet sur la
personne qui en fait lobjet.
53.Concernant le majeur sous curatelle, il est en revanche permis de sinterroger. Est-il
destinataire de linformation mdicale comme une personne capable ou doit-il recevoir une
information adapte, et son curateur doit-il tre inform ? La rponse apporter dpend de
la place de la volont du curatlaire dans la dcision mdicale.
De lege lata, deux interprtations peuvent tre soutenues : soit on dduit du silence
du lgislateur la pleine capacit du curatlaire en la matire, soit on sen remet au droit
commun de la protection de la personne, do il rsulte une rpartition des pouvoirs en
fonction de la gravit de lacte
125
. Cette dernire solution est la plus pertinente
126
. Dans tous
les cas, ce qui diffre, cest le rle du curateur, le curatlaire devant toujours consentir, et
par consquent, tre inform.
54.Il faut nanmoins sarrter sur lincidence de la rforme sur ce point. Larticle 459-1
nouveau du Code civil dispose que Lapplication de la prsente sous-section ne peut
avoir pour effet de droger aux dispositions particulires du code de la sant publique
() prvoyant lintervention du reprsentant lgal . Cette disposition, assortie du silence
de la loi du 4 mars 2002, soumet le consentement du curatlaire lacte mdical la
thorie gnrale des articles 458 et 459 nouveaux du Code civil. Il faut alors qualifier le
consentement lacte mdical dacte strictement personnel ou de simple dcision
personnelle. La seconde qualification parat la plus adquate. Il en rsulte que le majeur
sous curatelle consent seul en principe, assist de son curateur sil nest pas apte dcider
seul.
En ce qui concerne linformation, il faut faire une distinction entre linformation due par
le mdecin et celle due par le protecteur.
Pour la premire, le mdecin ne serait tenu de dlivrer linformation quau curatlaire,
et sil relve linaptitude de celui-ci, dinformer son curateur afin quil assiste son protg,
ou alors dinformer les deux dans tous les cas.
124
Civ.1
re
, 9 oct. 2001, D. 2001, p. 3470, obs. D. THOUVENIN.
125
C. civ. art. 508 et suivants.
126
Cf. infra, 207 s.
personne
33
Sagissant de linformation que doit dlivrer le curateur, comment serait-il en mesure de
remplir cette obligation lorsque le majeur est apte dcider seul, et partant seul inform par
le mdecin ? Labsurdit de cette situation permet de rpondre linterrogation prcdente :
le mdecin doit informer le curatlaire et son curateur dans tous les cas.
2.Linformation relatives aux actes non thrapeutiques
55.Linformation relative des actes non-thrapeutiques fait lobjet dune attention
particulire du lgislateur. On constate en effet que ce dernier, afin dassurer au mieux
linformation du majeur protg, recourt deux mthodes : soit il distingue laptitude
comprendre de laptitude vouloir, conditionnant linformation la premire de ces
aptitudes, et de ce fait la facilitant, soit il prvoit une ritration de linformation par diffrentes
autorits. Lanalyse du rgime de linformation dans le cadre des recherches biomdicales
(a), de la strilisation contraceptive (b) et du prlvement de moelle osseuse (c) permet
dclairer ces constatations.
a)Les recherches biomdicales
56.Le principe mme de la consultation et de ladhsion des majeurs protgs sollicits
pour participer une recherche biomdicale est nonc larticle L. 1122-2 du Code de
la sant publique, disposition commune aux mineurs et aux personnes inaptes exprimer
leur volont mais non protges juridiquement. Puis, cet article distingue le rgime du
consentement en fonction de ces catgories de personnes. Les dfauts rdactionnels de
ce texte sont svrement points du doigt par certains auteurs
127
: chacun convient que
ces phrases ne veulent rien dire juridiquement ni concrtement .
57.Concernant lobjet de la prsente tude, cest--dire linformation, il en rsulte
une difficult dinterprtation. En effet, le lgislateur prvoit la dlivrance de linformation
de droit commun au majeur protg quil soit apte ou inapte exprimer sa volont.
Deux consquences peuvent en dcouler. Soit on considre quil sagit dune maladresse
rdactionnelle. A premire vue, il peut paratre surprenant dinformer une personne inapte
sexprimer. Soit on considre quest ainsi reconnue la dichotomie entre laptitude
comprendre et laptitude exprimer sa volont. La seconde solution simpose. Il suffit
de songer la personne hors dtat de manifester sa volont en raison dincapacits
physiques, tel le paralys. Refuser dinformer une personne sous couvert quelle ne peut
sexprimer tendrait la rifier. La disposition tudie montre bien le rle thrapeutique
de linformation, en traitant le majeur protg comme toute personne majeure non soumise
un rgime de protection. Finalement, linformation lorsquelle ne tend pas obtenir un
consentement de son destinataire, assure le respect des principes dgalit et de dignit de
la personne, au-del de son incapacit juridique.
b)Linformation relative la strilisation vise contraceptive
58.La strilisation vise contraceptive des majeurs protgs, rgie par larticle L. 2123-2 du
Code de la sant publique, relve dune dcision du juge des tutelles, lintress collaborant
au processus dcisionnel des degrs divers, en fonction de son aptitude exprimer sa
volont
128
. Il convient de voir si linformation de lintress est un droit absolu ou relatif. Pour
ce faire, la procdure mise en uvre par cette disposition doit tre observe.
127
M. BAUER, T. FOSSIER, L. PCAULT-RIVOLIER, La rforme des tutelles, ombres et lumires, Dalloz, 2006, p. 161.
128
Cf. infra , 162 s; 201, 540
34
La loi nonce que le juge se prononce aprs avoir entendu la personne concerne, ce
qui signifie que dans tous les cas, le majeur protg est entendu. Pour lentendre utilement, il
parait ncessaire de linformer de lenjeu de la procdure. Or, la lecture de larticle L. 2123-2
du Code de la sant publique semble rserver linformation au majeur apte exprimer
sa volont : Le juge se prononce aprs avoir entendu la personne concerne. Si elle
est apte exprimer sa volont, son consentement doit tre systmatiquement recherch
et pris en compte aprs que lui a t donne une information adapte son degr de
comprhension . Il rsulte de cette disposition que le juge procde en deux temps.
Dans un premier temps, il entend le majeur dans le but de sassurer de son aptitude
exprimer sa volont.
Dans un second temps, sil est convaincu de ladite aptitude, il linforme afin de lui
permettre dexprimer effectivement sa volont. Si tout majeur est entendu, quil soit apte
ou inapte, tout majeur nest pas inform. Laptitude exprimer sa volont conditionne
linformation mme. Or, on a vu
129
propos des recherches biomdicales quil existe
une distinction entre aptitude comprendre et aptitude exprimer sa volont. Le droit
linformation participe du respect de la personne protge et transcende son tat.
59.Dans ce domaine particulirement dlicat, linformation est essentielle. Le majeur
doit connatre la cause dun tel projet, son but et ses effets. On peut alors se demander
si le juge est la personne approprie pour dlivrer une telle information. Ceci dit, le juge
dispose de mesures dinstructions pour se forger un avis sur lopportunit mdicale de
la strilisation. Plus spcialement, il reoit un avis pralable dun comit dexperts, lequel
apprcie la justification mdicale de lintervention, ses risques ainsi que ses consquences
normalement prvisibles sur les plans physique et psychique
130
. Linformation que le juge
des tutelles doit prodiguer au majeur porte logiquement sur ces lments.
Surtout, le majeur est auditionn par le comit dexperts lequel sassure quil a bien t
inform par un mdecin pralablement
131
.
Le majeur est donc inform par un mdecin, entendu par un comit dexperts et de
nouveau inform par le juge de lavis du comit et des motifs et effets de lacte envisag. On
ne peut que louer cette procdure qui tend assurer au majeur une information complte
et ritre afin de lui permettre dexprimer sa volont en connaissance de cause.
c)Linformation relative au prlvement de moelle osseuse
60.La loi permet, titre drogatoire, des majeurs protgs dtre donneurs
132
. La prise en
compte de la volont des donneurs rpond des rgles distinctes selon que sont intresss
les majeurs sous tutelle ou les majeurs sous curatelle et sous sauvegarde de justice
133
. La
dualit de rgime sur le plan du consentement se retrouve sur le plan de linformation.
Ainsi, le majeur sous tutelle et son tuteur sont informs le mdecin. La dcision relve
du juge des tutelles. Nanmoins, ce dernier ne peut sauto-saisir. Le tuteur est comptent
129
Cf. supra, 58
130
CSP, art. L 2123-1 al. 5
131
CSP, art. R. 2123-6
132
CSP, art. L. 1241-4 : Par drogation aux dispositions de l'article L. 1241-2, en l'absence d'autre solution thrapeutique, un
prlvement de cellules hmatopotiques issues de la moelle osseuse peut tre fait sur une personne vivante majeure faisant l'objet
d'une mesure de protection lgale[].
133
Cf. infra. 145s. (tutelle) ; 199, 225 (curatelle) , 226 ( sauvegarde de justice)
personne
35
pour ce faire. On peut alors se demander ce qui justifie linformation du tuteur en la matire.
On peut considrer que le tuteur tant seul comptent pour saisir le juge des tutelles,
linformation lui permet dapprcier lopportunit de cette saisine. Le tuteur jouerait alors un
rle de filtre : sil lui apparat que le prlvement comporte des risques pour son protg,
il peut refuser de saisir le juge des tutelles.
Nanmoins, cest faire fi de larticle R. 1241-13 du Code de la sant publique selon
lequel Le tuteur saisit le juge des tutelles [] . Autrement dit, le tuteur na pas de facult
dapprciation. Il est tenu de saisir le juge des tutelles, une fois que linformation lui a t
dlivre et que le majeur sous tutelle a lui-mme reu linformation. Linformation du tuteur
na donc pas ici pour objet de lui permettre dexercer ses pouvoirs de reprsentation. Elle se
justifie nanmoins par le fait que le tuteur doit donner un avis au juge des tutelles
134
. Lavis
doit bien videmment tre clair.
Linformation du tuteur se justifie eu gard lesprit gnral de la tutelle en permettant
au tuteur daccompagner le majeur au cours de la procdure et de le mettre en mesure de
rpondre aux ventuelles questions de ce dernier.
61.Quant aux majeurs sous curatelle et sous sauvegarde de justice, les dispositions
lgales qui rgissent les conditions subjectives dun prlvement sur leur personne ont
perdu de leur accessibilit avec ladoption du dcret du 10 mai 2005
135
. En effet, les
dispositions de ce dernier prcisant les conditions dinformation et de prise en compte
de la volont de ces majeurs sont pour le moins lourdes et confuses, faisant craindre la
survenance de divergences dapplication.
62.Concernant la dcision, il faut se demander si le majeur est apte ou inapte exprimer
sa volont. Dans le second cas, il est trait comme le majeur sous tutelle, le curateur ou
administrateur judiciaire jouant le rle du tuteur. Dans le premier cas, il ne relve pas de la
procdure applicable aux majeurs capables mais dune procdure plus protectrice encore
de leur volont. Quoi quil en soit
136
, dans tous les cas, les majeurs sous curatelle et sous
sauvegarde de justice sont informs dans les mmes conditions que le donneur capable,
si ce nest que linformation est due au curateur
137
. Ce nest qu Ensuite, [que] le juge des
tutelles qui suit habituellement la mesure judiciaire, saisi par le donneur potentiel, exerce
par ordonnance un dispatching entre les majeurs capables de consentir au prlvement
et ceux qui ne sont pas capables de consentir aprs avoir procd leur audition
138
.
Ainsi, linformation par les professionnels de sant tant pralable la saisine du juge, elle
est trangre laptitude du majeur consentir au don. Linformation est due au donneur
potentiel quel que soit ltat de ses facults volitives. Il sagit l dune nouvelle illustration de
la dichotomie releve plus haut entre aptitude comprendre et aptitude vouloir.
2. La gnralisation du droit linformation
134
CSP, art. R. 1241-13
135
Dcret n 2005-443 du 10 mai 2005 relatif aux prlvements d'organes et de cellules hmatopotiques issues de la moelle
osseuse et modifiant le code de la sant publique (partie rglementaire), JO 11 mai 2005.
136
Ltude de la volont du majeur en la matire relve du chapitre II du prsent titre. Cf. infra.
137
CSP, art. R. 1241-5
138
F. DREIFFUS-NETTER, Les donneurs vivants, ou la protection des personnes en situation de vulnrabilit , D. 2005,
p. 808.
36
63.Les dispositions particulires tudies prcdemment
139
ont mis en vidence le
fondement premier de linformation : lexpression dune volont claire du majeur protg.
Ds lors que lon associe le majeur protg au processus dcisionnel, quelque degr que
ce soit (avis, adhsion, consentement), ce dernier doit tre mis en mesure dexprimer une
volont claire. La loi nouvelle a reconnu cette ncessit.
Larticle 457-1 qui ouvre la sous-section relative aux effets de la curatelle et de la
tutelle quant la protection de la personne, dispose que La personne protge reoit
de la personne charge de sa protection, selon des modalits adaptes son tat et sans
prjudice des informations que les tiers sont tenus de lui dispenser en vertu de la loi,
toutes informations sur sa situation personnelle, les actes concerns, leur utilit, leur degr
durgence, leurs effets et les consquences dun refus de sa part . Ainsi, il consacre un
droit gnral linformation en matire personnelle. Ce droit linformation va de soi ds
lors que le majeur est appel prendre une dcision ou participer la prise de dcision.
Comme le remarquent trs justement certains auteurs
140
, La libert nest rien si elle
nest claire . On peut nanmoins se demander si linformation constitue une obligation
substantielle pesant sur le protecteur du majeur. Pour rpondre cette interrogation, il faut
sattacher dceler lobjectif que le lgislateur a attach linformation (A). Par ailleurs,
pour mesurer sa porte, il convient dobserver son domaine dapplication (B).
A.Lobjet de linformation
64.Le principe mme dinformer le majeur protg ne soulve aucune objection : il sagit
dinformer la personne pour lui permettre de participer la vie juridique.
Sur la forme de linformation dispenser, la lettre de larticle 457-1 nouveau du Code
civil dnote linfluence du droit mdical sur le droit de la personne majeure protge.
Linspiration est flagrante. Sans parler du terme information, lurgence, lutilit et lhypothse
dun refus font cho aux ressorts du droit mdical. Cette disposition soulve nanmoins
des doutes, dont le principal porte sur lincidence de linformation sur le droit au refus du
majeur protg.
65.Le protecteur doit informer le majeur des consquences dun refus de sa part.
La disposition porte sur lobjet de linformation, mais en visant le refus, elle veille le
doute sur les pouvoirs respectifs du majeur et de son protecteur en matire personnelle.
En effet, en visant les consquences de son refus , on a limpression quest ainsi
incidemment reconnu le caractre absolu de la volont ngative du majeur protg. Or, dans
les dispositions subsquentes
141
tendant dessiner une thorie gnrale de la protection
personnelle, le lgislateur ny fait plus rfrence.
Si lon considre que le droit linformation est quant lui absolu et ne dpend pas de
lautonomie effective du majeur, une question survient. On peut, en effet, se demander si,
lorsquen vertu de larticle 459 alina 2 du Code civil, le tuteur est autoris reprsenter le
majeur, linformation simpose. Une rponse positive parat rsulter de la place de larticle
457-1 au sein de la sous-section 4 du Titre XI du Code civil. Ladmettre ouvre alors le droit
du majeur de refuser un acte pour lequel le tuteur a reu du juge des tutelles le pouvoir
dagir. Ne risque-t-on pas alors de crer des situations de blocages ? Si lon va plus loin, le
139
Cf. supra, 52, 56, 59, 61
140
T. FOSSIER et T. VERHEYDE, La protection de la personne ,AJfam. 2007, n 4, p. 160.
141
C. civ. art. 458 et 459 nouveaux.
personne
37
schma classique des incapacits est invers : cest au protecteur dobtenir laval de son
protg. Cela parat un non-sens.
66.Une autre solution est de considrer que linformation est certes due, mais que le
majeur, jug inapte dcider positivement, est inapte sopposer la dcision. Linformation
a alors pour simple rle de donner connaissance au majeur des mesures qui sont prises par
son protecteur. Or, on verra
142
que le poids reconnu la volont positive ne prjuge pas de
celui reconnu la volont ngative. Pour un mme acte, positivement, le majeur peut ntre
sollicit que pour donner un avis, alors que ngativement, lui est reconnu un droit de veto.
67.Il y a l un problme dinterprtation que deux solutions peu satisfaisantes peuvent
rsoudre : dun ct, un risque de paralysie de la reprsentation et dun autre, une ngation
du principe dautonomie personnelle du majeur protg. Selon M. Fossier, le majeur est
accessible une information approprie, avant les chances, pendant et aprs
143
. Le
aprs vise certainement linformation quant aux effets de la dcision. La lettre de larticle
457-1 du Code civil va dans ce sens. Ainsi, le majeur doit tre inform des effets prvisibles
mais aussi des effets effectivement raliss. Sans vouloir dnaturer la pense de lauteur,
on peut se demander, si cette information postrieure la dcision nest pas la seule
information donne lorsque la reprsentation est dcide. Autrement dit, dans ce cadre, le
tuteur rend compte. Cest une information constat, et non une information pralable une
ventuelle dcision. Cette solution est une alternative aux deux prcdentes dont on a vu
les dfauts. Elle est nanmoins difficilement admissible eu gard la place de la disposition
litigieuse.
68.Un autre difficult rsulte de lexpression maladroite degr durgence . Plutt
quune difficult, cette expression soulve la critique. En matire mdicale, un acte est
urgent ou non
144
. Lurgence justifie lintervention du mdecin sans le recueil pralable
du consentement du patient
145
. Lexpression degr durgence nous invite nous
demander sil est possible de hirarchiser lurgence. Quelles seraient alors les sous-
catgories durgence : peu urgent, urgent, trs urgent, urgentissime ?
Les avant-projets successifs avaient opt pour lexpression urgence ventuelle ,
reprenant lexpression employe par larticle L.1111-2 du Code de la sant publique
rgissant linformation aux soins. Le lgislateur du 5 mars 2007 en optant pour la formule
degr durgence a peut-tre voulu attnuer lempreinte du droit mdical sur le droit
des incapacits. Quoi quil en soit, limportance de cette maladresse rdactionnelle est
relativiser. Contrairement lurgence mdicale qui est revtue dune fonction drogatoire
146
:
ici, lapprciation du degr durgence nentrane pas de consquences de fond, lurgence
ntant pas une condition de linformation, mais un lment dinformation.
69.Finalement, il rsulte de lnumration de larticle 457-1 du Code civil que le majeur
doit tre inform de toutes les dcisions qui intressent sa personne, autrement dit du quoi,
mais aussi du pourquoi et du comment. Il semble dailleurs que le lgislateur ait fait le choix
dune numration afin de mettre la charge du protecteur une information exhaustive et
partant utile.
142
Cf. infra , 248 s.
143
T. FOSSIER, La rforme de la protection des majeurs, Guide de lecture de la loi du 5 mars 2007 , JCP G 2007, I, 118.
144
V. J. MOREAU, Lurgence mdicale, thse Aix-en-Provence, PUAM, 2005
145
CSP, art. L. 1111-4 al. 4.
146
R. NERSON, Le respect par le mdecin de la volont du malade , Mlanges ddis Gabriel MARTY, Mlanges Marty,
1978, p. 853.
38
En 2005, le projet de loi confiait au protecteur la mission de donner toute information
ncessaire la prise de dcision par le majeur protg. Or, cette formulation laissait le
protecteur juge de la ncessit, et par suite du contenu de linformation, risquant ainsi de
crer une ingalit entre les majeurs protgs accompagns dun protecteur remplissant
consciencieusement cette mission et les majeurs protgs dont le protecteur aurait procd
linformation comme une simple formalit remplir, ce qui aurait pu conduire ne pas
informer.
B.La mise en uvre de linformation
70.Larticle 457-1 du Code civil ouvre la sous-section 4 du Titre XI, section relative aux effets
de la curatelle et de la tutelle quant la protection de la personne. La place de la disposition
est importante car elle dlimite le champ de linformation. Il en rsulte que linformation porte
non seulement sur les dcisions personnelles, qui relvent par principe de lautonomie du
majeur et par exception, impliquent lintervention des protecteurs, mais aussi sur les actes
strictement personnels
147
, qui eux relvent exclusivement de la volont du majeur protg.
La situation formelle de larticle 457-1 au sein de la sous-section nest pas anodine
lorsque lon sait que les avant-projets rservaient linformation aux dcisions personnelles.
En effet, la disposition concerne dbutait par un alina nonant lautonomie du majeur
sagissant des dcisions personnelles. Suivait un second alina portant sur linformation,
lequel a connu successivement trois rdactions
148
.
Les diffrents projets de loi nenvisageaient donc pas dinformer le majeur sur les
actes strictement personnels. Ce choix peut sexpliquer. En effet, les protecteurs nayant
aucun pouvoir dcisionnel en la matire, leur intervention mme dans un but informatif,
risquerait dtre perue comme une ingrence dans lautonomie du majeur voire un moyen
de pression. A cet gard, on peut noter que la loi nouvelle a prfr lexpression les
actes qui lui sont proposs , celle d actes concerns . On voit bien que linformation
prodigue par les protecteurs tend tre prserve de toute tentative paternaliste.
Comment alors justifier la position finalement adopte par le lgislateur ? Pour tenter de
comprendre ce qui justifie lutilit de cette information ou son fondement, prenons comme
exemple un acte dont la nature implique un consentement strictement personnel : la
reconnaissance dun enfant. Concrtement, le tuteur peut tre amen informer le pre de
lenfant, majeur protg, de lexistence de ce dernier et de la possibilit de le reconnatre.
Linformation doit mettre laccent sur la facult de reconnatre, les effets personnels et
patrimoniaux de la reconnaissance. Le risque dans un tel cas, est que le tuteur ne se fasse
lavocat de lenfant, de la mre ou de la famille, car probablement, il aura t sollicit pour
ce faire. Or, on peut craindre que linformation quil prodigue ne soit pas neutre. Alors quil
doit agir dans lintrt du majeur, lintrt de lenfant sert ncessairement de contrepoids,
mme sil nen a pas la charge
149
.
147
Cf. infra, 391 s.
148
Avant-projet 2004, article 38 al. 2 le majeur protg doit tre inform sur sa situation personnelle, sur les actes qui lui
sont proposs, sur leur utilit, leur urgence ventuelle, sur leurs consquences et sur les consquences dun refus . Autrement dit,
le protecteur propose, le majeur dispose ! Projet de loi 2005, article 454 al. 2 : elle reoit de la personne charge de sa protection
toute information ncessaire cette fin . Projet de loi 2006, article 451 al. 2 : selon les modalits adaptes son tat, elle reoit
de la personne charge de sa protection toute information sur sa situation personnelle, les actes qui lui sont proposs, leur utilit, leur
degr durgence, leurs consquences et les consquences dun refus .
149
Si le tuteur est membre de la famille, ny a-t-il pas dans ce cas opposition dintrts ?
personne
39
71.Se pose aussi la question de savoir si la dcision du majeur dans ces matires est
subordonne linformation de son tuteur. Dans notre exemple, si le majeur, sollicit par
la mre ou lenfant reconnat ce dernier sans avoir obtenu linformation de son tuteur, la
reconnaissance est-elle susceptible dtre remise en cause ? Une rponse ngative devrait
simposer car linformation du tuteur nte pas lautonomie dcisionnelle du majeur en la
matire. On en dduit alors que linformation nest pas une obligation substantielle.
Pour sen assurer, il faut sintresser au moment de linformation. Le protecteur doit-il
informer le majeur quand lacte se prsente ou en amont lui exposer, au regard du mode de
vie du majeur, les diffrentes dcisions susceptibles de se prsenter, sachant quune liste
exhaustive est impossible tablir ? Logiquement, la premire solution simpose. Lorsque
quune dcision prendre se prsente au majeur protg, son protecteur len informe. On
peut craindre nanmoins que dans certaines circonstances, le protecteur nintervienne trop
tard et que le majeur protg nait agi sans information pralable de son protecteur
150
.
Lensemble de ces questions portent toutes sur la nature de linformation. Linformation
napparat pas comme une condition du droit dagir du majeur protg. On peut, en revanche
soutenir, que linformation est une condition de leffectivit de son droit.
Soussection 2 : La ncessaire adaptation de linformation
72.Informer le majeur est une ncessit de sa participation la vie juridique, et au-del
la vie tout court. Il faut nanmoins ne pas oublier que le majeur en question a besoin de
protection. La dlivrance de linformation doit tenir compte de ce besoin et par consquent
tre adapte en fonction de laptitude du majeur comprendre (1) et peut-tre aussi de
son aptitude la recevoir, autrement dit de son intrt (2).
1. Ladaptation de linformation en fonction de laptitude comprendre du
majeur protg
73.Larticle 457-1 nouveau du Code civil instaurant une obligation gnrale dinformation,
dispose que la personne protge reoit de la personne charge de sa protection, selon
les modalits adaptes son tat [] toutes informations sur sa situation personnelle [].
Ainsi, ltat de la personne justifie une personnalisation de linformation.
74.En matire de soins, larticle 1111-2 du Code de la sant publique prvoit que le
majeur sous tutelle est inform dune manire adapte ses facults de discernement.
Le discernement est un critre qui fait cho au droit de lenfance
151
. Or, en loccurrence,
sagissant du mineur, le mme article prvoit que linformation est adapte selon son degr
de maturit. Il est vrai que le critre du degr de maturit ne pouvait tre employ concernant
les majeurs protgs, sous peine de les infantiliser. On peut nanmoins sinterroger sur
lopportunit de critres distincts, lide commune tant dadapter linformation aux facults
de comprhension de son destinataire. Concrtement, la distinction nest pas dterminante.
Du point de vue symbolique en revanche, on peut y voir une volont du lgislateur de
dissocier au sein des incapables, les mineurs et les majeurs sous tutelle, les seconds ayant
parfois t assimils aux premiers
152
.
150
Lorsque les tiers co-contractants sont tenus lgalement dune obligation dinformation, la non-information par le protecteur
est moins gnante. En revanche, lorsque les tiers ne sont pas lis par une obligation dinformation, la volont du majeur, non inform,
nest alors pas claire.
151
F. ALT-MAES, Le discernement et la parole du mineur en justice , JCP G 1993, I, 3913.
152
De par la notion commune dincapacit et le renvoi de larticle 495 la tutelle des mineur, notamment.
40
Sur la forme, la loi du 4 mars 2002 prvoit que linformation est dlivre au cours dun
entretien individuel. Le caractre oral de linformation participe de son adaptation.
75.Linformation concernant les actes non thrapeutiques rpond au mme souci
dadaptation. Ainsi, larticle L. 2123-2 relatif la strilisation contraceptive des majeurs sous
tutelle et curatelle dispose que lintress reoit une information adapte ses facults de
comprhension . Le lgislateur de 2001 a opt pour un critre clair : laptitude comprendre
du majeur protg.
76.En matire de recherche biomdicale, le lgislateur a adopt une formule similaire :
les majeurs protgs reoivent linformation prvue larticle L. 1122-1 adapte leur
capacit de comprhension. Dun ct le lgislateur affirme que le majeur protg
reoit linformation de droit commun, et dun autre que cette information est adapte.
Cette ambivalence est remarquable. Faut-il en effet en dduire que majeurs capables et
incapables sont destinataires du mme contenu et que seule la faon de leur transmettre
linformation diffre ? A cette question, une rponse positive simpose ; linformation
mdicale ayant pour objet de permettre son destinataire dexprimer un consentement
clair, dulcorer le contenu de linformation, par exemple, en ne mentionnant pas tous les
risques de lacte, revient ne pas informer, et par suite, faire de linformation du majeur
protg un vritable leurre.
77.En matire de prlvement de moelle osseuse sur un majeur protg, aucune
adaptation de linformation nest expressment prvue. En effet, sagissant des majeurs
sous curatelle et sous sauvegarde, larticle R. 1241-5 du Code de la sant publique
dispose quils sont informs des risques quils courent et des consquences ventuelles du
prlvement selon les modalits de larticle R. 1241-3 lequel rgit linformation dun donneur
capable. Linformation du majeur sous tutelle est galement rgie par renvoi de larticle
R. 1241-12 larticle R. 1241-3. Sur la forme, on peut regretter le doublon opr par ces
renvois. En effet, les dispositions spciales relatives aux majeurs protgs prcisent que
linformation porte sur les risques courus par lintress et les consquences ventuelles du
prlvement. Or, larticle R. 1241-3 auquel ces dispositions renvoient nonce lui-mme dans
son premier alina que le donneur est inform des risques quil court et des consquences
ventuelles du prlvement .
La disposition de renvoi dans son alina 2 prcise que linformation porte en particulier
sur les consquences prvisibles dordre physique ou psychologique du prlvement,
les rpercussions ventuelles de ce prlvement sur la vie personnelle, familiale et
professionnelle du donneur. Linformation porte galement sur les rsultats qui peuvent tre
attendus de la greffe pour le receveur . Quant aux modalits au sens strict, larticle indique
seulement quel est lauteur de linformation, mais ne prcise pas si celle-ci doit tre dlivre
verbalement, au cours dun entretien individuel, ou par crit.
78.Lensemble de ces dispositions soulve une question voque plus haut
153
. Il sagit,
en effet, de dterminer lobjet de ladaptation. Sagit-il du contenu ou de la forme ? Adapter
le contenu, a priori pour le diminuer, cest altrer linformation. En revanche, sagissant
de la forme, on peut imaginer que l o pour un majeur capable, le mdecin remet un
formulaire dinformation, pour un majeur protg, le professionnel prendra le temps de
linformer oralement, en des termes comprhensibles.
2. Ladaptation de linformation en fonction de lintrt du majeur protg
153
Cf. supra, 73 s.
personne
41
79.Ici, il ne sagit pas de savoir quelle influence peut avoir ltat du majeur protg sur la
forme de linformation, mais quelle influence cet tat peut avoir sur le fond de linformation.
Autrement dit, lintrt du majeur protg peut-il justifier que le contenu de linformation soit
modifi ou que linformation ne soit pas prodigue ?
On a vu prcdemment
154
, concernant laccs au dossier dans le cadre de la procdure
douverture la possibilit pour le juge de ne pas informer le majeur de son droit daccs eu
gard aux effets que la consultation pourrait avoir sur ce dernier.
Il sagit dune part de sinterroger sur la possibilit pour le mdecin de prodiguer une
information partielle ou de se dispenser dinformer (A). Il sagit dautre part de sinterroger
sur lexistence dun ventuel pouvoir dapprciation des protecteurs lgaux dans lexercice
du devoir dinformation que la loi nouvelle met leur charge (B).
A.Linformation mdicale
80.Larticle 35 alina 2 et 3 du Code de dontologie mdicale permet au mdecin de
dissimuler son patient un pronostic ou un diagnostic grave. Une telle limite linformation
sexplique par un souci dhumanisme, et la volont de prserver le moral du patient, qui
pourrait tre affect par la rvlation dinformations mdicales dfavorables
155
. La loi du
4 mars 2002 ne reconnat que deux exceptions lobligation dinformation : lurgence et
limpossibilit dinformer. Limpossibilit dinformer concerne videmment la situation du
malade inconscient. Avant 2002, cette exception recouvrait la facult offerte au mdecin
de ne pas informer le patient dans son intrt. La loi de 2002 remet en cause premire
vue cette possibilit. En effet, selon larticle L.1111-2 alina 4 du Code de la sant publique,
La volont du patient dtre tenue dans lignorance dun diagnostic ou dun pronostic doit
tre respecte, sauf lorsque des tiers sont exposs un risque de transmission . Cette
formulation laisse penser que seul le malade peut exprimer un refus dtre inform, le
mdecin perdant la facult de dissimulation.
Certains auteurs
156
considrent nanmoins que la facult offerte au mdecin est
implicitement maintenue par la loi du 4 mars 2002, arguant que larticle 1111-2 prcise
que lobligation dinformation simpose tout professionnel dans le respect des rgles
professionnelles qui lui sont applicables , oprant ainsi un renvoi la dontologie et
notamment larticle 35 prcit.
Si lon considre avec les auteurs que la limitation thrapeutique de linformation est
maintenue, la question est de savoir si elle sapplique strictement au majeur sous tutelle ou
si le statut juridique de celui-ci tolre certaines largesses dapprciation. Ce qui est certain,
cest que cette limitation ne peut en aucun cas justifier la dissimulation lendroit du tuteur.
En revanche, on peut se demander, si seule la gravit du pronostic ou du diagnostic
justifie de passer outre lobligation dinformation, auquel cas le critre est objectif. Ainsi,
un risque de dcs, de paralysie, de perte dun membre, constitue objectivement une
situation grave. Un critre purement objectif en la matire nest cependant pas satisfaisant
et risquerait de rendre systmatique la dissimulation lorsque la gravit est caractrise.
154
Cf. supra, 47
155
S. PORCHY-SIMON, Responsabilit mdicale. Responsabilit pour faute dthique mdicale. Consentement libre et clair du
patient , J-Cl. Resp. civ. et assurances, 2002, fasc. 440-30, spc. n 26.
156
S. PORCHY-SIMON, J.-Cl. prc. ; M. HARICHAUX, Les droits information et au consentement de lusager du systme
de sant aprs la loi n 2002-303 du 4 mars 2002 , RD sanit. soc. 2002, p. 673 ; B. MATHIEU, Les droits de personnes malades ,
L.P.A 2002, n 122, p. 10.
42
Telle nest dailleurs pas la position du droit positif puisque la limitation thrapeutique
lobligation dinformation suppose que la rvlation soit contraire lintrt du patient, intrt
apprci en fonction de la nature de la pathologie, de son volution prvisible et de la
personnalit de malade
157
. Concernant le majeur sous tutelle, sa personnalit, et non son
statut juridique, doit prsider lapprciation de lopportunit de ne pas linformer. Lesprit
de la loi qui vise autonomiser le majeur sous tutelle tout en le protgeant va dans ce
sens. A linverse, il ne faut pas considrer que le majeur sous tutelle est par nature fragile
et quil est forcment de son intrt de ne pas linformer. Cela conduirait rduire le droit
linformation aux pronostics et diagnostics courants, bnins.
Ltude de la limitation lobligation dinformation que constitue la dissimulation dans
lintrt du patient a permis de relever labsence de distinction entre les majeurs capables
et les majeurs protgs en la matire. Lintrt de la personne, par del son statut, mais au
regard de sa personnalit, guide le mdecin dans son choix de ne pas informer. Lincapacit
juridique ne fonde pas la drogation. On ne peut que sen louer et noter l encore le recul des
effets de lincapacit juridique et la prvalence corrlative de la capacit naturelle. Le droit
des personnes vulnrables a nettement fait le choix de la personnalisation de la protection.
B.Linformation de droit commun
81.La loi du 5 mars 2007 met la charge des protecteurs une obligation dinformation
dont les conditions dapplication sont encore floues. Sajoute aux problmes prcdemment
abords, celui dun ventuel pouvoir dapprciation du protecteur pour ne pas informer ou
cantonner linformation certains lments, et ce dans lintrt du majeur protg.
Selon larticle 457-1, linformation est dlivre selon des modalits adaptes ltat du
majeur. A priori, ladaptation des modalits vise garantir la meilleure perception possible
de linformation par le majeur protg. Afin que linformation ne soit pas une obligation de
pure forme, le protecteur doit la personnaliser. Il est vident que si la personne protge est
inapte comprendre, toute information est inutile. En revanche, limpossibilit pratique ,
fonde sur des lments objectifs dtat de sant, ne semble pas devoir tre accompagne
dune impossibilit subjective fonde sur lintrt du majeur protg.
82.Lexemple du divorce permet dillustrer la problmatique. De lege lata, et la rforme
ny change rien dailleurs, le divorce du majeur sous tutelle relve des pouvoirs de
reprsentation du tuteur, tant en demande quen dfense. Larticle 249 du Code civil qui en
dispose ne prvoit pas expressment linformation du majeur sous tutelle de la procdure
diligente contre lui par son conjoint ou en son nom par son tuteur.
Lorsque le tuteur envisage dagir en divorce, il doit pralablement tre autoris par
le juge des tutelles qui doit recueillir lavis de lintress. Dans ce cadre, il va de soi que
le juge des tutelles informe le majeur protg de la procdure envisage. En revanche,
lorsque le majeur sous tutelle est dfendeur, tous les actes de procdure tant notifis
son tuteur
158
, il se peut quen pratique, le majeur soit tenu dans lignorance complte
de la situation. Larticle 457-1 du Code civil semble remdier cela puisquil consacre
une obligation gnrale dinformation, quel que soit lacte concern. Mais si on donne un
pouvoir dapprciation au protecteur fond sur lintrt du pupille, on peut craindre que
linformation ne soit carte dans ce genre daffaire : le divorce en lui-mme nest-il pas
psychologiquement dstabilisant ?
157
Civ. 1
re
, 23 mai 2000, JCP G 2000, II, 10342, rapp. P. SARGOS.
158
personne
43
Dun autre point de vue, selon larticle 415 alina 2 nouveau du Code civil, la protection a
pour finalit lintrt de la personne. Certes, lintrt de la personne doit guider le protecteur
dans lexercice de sa charge, mais de l dire que lintrt de la personne justifie le non-
respect par le protecteur de ses obligations, il ny a quun pas quil ne faut pas franchir.
Lintrt nest pas une circonstance drogatoire mais doit guider le protecteur dans sa faon
dexercer sa mission.
Seule linaptitude intellectuelle du majeur protg peut donc justifier le dfaut
dinformation, lintrt tant un critre beaucoup trop subjectif en la matire pour tre
retenu. En outre, puisque lobjectif du lgislateur est dautonomiser au maximum les majeurs
protgs, il ne faudrait pas tomber dans lexcs inverse : vouloir les surprotger et finalement
les aliner encore plus quils ne ltaient sous lempire de la loi du 3 janvier 1968.
Section 2 : Le contrle de laptitude du majeur protg exprimer sa volont
83.La substitution du terme protection celui dincapacit vise effacer ce qua dhumiliant
lincapacit
159
. La pudeur de la langue
160
est ici comprhensible, mais elle risque de
brouiller les pistes. Les deux expressions de majeur protg et dincapable ne sont pas
synonymes
161
. Dire que le majeur est protg est une chose, mais encore faut-il savoir
par quoi il lest. A cet gard, on ne peut que constater que lincapacit juridique, incapacit
dexercice, au sens technique, demeure le mode de protection des majeurs dont les facults
mentales sont altres
162
.
Certes, lincapacit est restreinte et flexible. Elle a perdu la permanence qui la
caractrisait, mais elle subsiste. On en vient se demander en dfinitive si la loi na
pas manqu l une occasion de dfinir la notion dincapacit
163
. Le silence du lgislateur
cet gard invite rappeler la dfinition classique de lincapacit dexercice : il sagit de
l inaptitude juridique par leffet de laquelle une personne ne peut, peine de nullit, soit
exercer elle-mme ses droits [] soit les exercer seule
164
.
159
P. MALAURIE, La rforme de la protection juridique des majeurs , Defrnois 2007, p. 557.
160
Ibid.
161
A.-M. LEROYER, Majeurs protgs - protection juridique, Loi n 2007-308 du 5 mars 2007 portant rforme de la protection
juridique des majeurs , RTDciv.. 2007, p. 394
162
J. CARBONNIER (in Droit civil, Les personnes, op. cit. p. 342, n 164) : Quoique les textes vitent le mot [], la condition du
majeur en tutelle se traduit, au fond, par une incapacit . Lauteur souligne certaines allusions (art. 501 et art. 1124 du Code civil) mais
remarque nanmoins que ce nest pas une incapacit absolument gnrale . Si elle englobe tous les actes purement patrimoniaux
[], elle comporte des distinctions pour les actes de caractre personnel [] . Lanalyse de la condition du majeur en tutelle par le
doyen CARBONNIER, laune de la loi de 1968, conserve sa pertinence sous lempire de la loi nouvelle. Les allusions demeurent.
En effet, larticle 473 alina 2 nouveau du Code civil, successeur de larticle 501, permet au juge dnumrer certains actes que la
personne en tutelle aura la capacit de faire seule ou avec lassistance du tuteur . Larticle 1124 du Code civil na, quant lui, pas
t modifi par la rforme. La capacit, et non labsence de protection lgale, est toujours lune des conditions de la validit des actes
juridiques. En matire patrimoniale, la reprsentation est gnrale et continue. En matire personnelle, les distinctions auxquelles
faisaient rfrence le doyen CARBONNIER se sont dplaces et multiplies, mais elles existent.
163
A.-M. LEROYER, Majeurs protgs - protection juridique, Loi n 2007-308 du 5 mars 2007 portant rforme de la protection
juridique des majeurs , RTDciv.. 2007, p. 394.
164
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, P.U.F 2007, p. 475.
44
Il a dj t rappel quen matire patrimoniale, lincapacit dexercice demeure la
technique de protection
165
. En est-il diffremment en matire personnelle ? Ici, peut tre plus
quailleurs, la terminologie est importante, tant la matire est dlicate. Lemploi du terme
protection rend la situation obscure. Un effort de clarification simpose.
84.Larticle 458 nouveau
166
du Code civil soustrait de faon premptoire les actes
strictement personnels la reprsentation et lassistance. Partant, pour ces actes, le
lgislateur consacre une capacit dexercice inaltrable juridiquement. Seule lincapacit
naturelle du majeur protg peut empcher en pratique son exercice ou conduire la remise
en cause desdits actes, a posteriori. M. Fossier voit dans larticle 458, la conscration de la
thorie de la capacit naturelle, selon laquelle certains actes sont rebelles toute immixtion
dun tiers, en sorte quil vaut mieux soit les laisser faire par le sujet concern (au risque dune
annulation pour cause de trouble mental), soit y renoncer, plutt que de les faire faire ou
mme seulement les contrler par un autre sujet, serait-il lgalement mandat
167
. Certes,
larticle 458 du Code civil est une manifestation clatante de lentre de la capacit naturelle
au sein de la protection juridique des majeurs. Mais elle nest pas la seule.
85.On peut considrer que l o mme lassistance et la reprsentation sont admises,
ab initio ou titre subsidiaire, ds lors que le majeur est appel collaborer la dcision,
cest bien sa capacit naturelle qui est prise en compte et qui conditionne sa participation
effective. Lorsque le lgislateur fait rfrence laptitude du majeur exprimer sa volont,
que vise-t-il si ce nest sa capacit naturelle ?
Ainsi, il rsulte de larticle 459
168
relatif aux dcisions personnelles qu il existe une
sphre dassistance, voire de reprsentation, en matire personnelle . En effet, si le
principe est lautonomie dcisionnelle de la personne apte dcider, linaptitude appelle
lassistance ou la reprsentation. On ne peut donc pas dire que le majeur est capable
juridiquement, au sens civil, de prendre les dcisions dont il sagit. Il est incapable sauf si
sa capacit naturelle lui permet dagir ou plutt il est capable condition que sa capacit
naturelle soit constate. La personne protge prend seule les dcisions relatives sa
personne dans la mesure o son tat le permet nonce larticle 459 alina 1er. Cest donc
une capacit juridique conditionne par le constat de la capacit naturelle. Si celle-ci fait
dfaut, les techniques de protection sexercent pleinement.
86.Surtout, les actes pour lesquels le majeur est appel collaborer, relvent
assurment du rgime de lincapacit, puisquils requirent lassistance ou la reprsentation.
Pourtant, la capacit naturelle du majeur justifie son association aux dcisions concernes.
87.Pour ne pas rejeter en bloc la notion dincapacit, il faut admettre que lincapacit
juridique nest pas fige. Lincapacit juridique, on la dit, cest linaptitude exercer seul
ses droits. Lide dautodtermination qui ressurgit de cette dfinition est importante. Elle
signifie que l o le majeur ne peut pas dcider seul, sans contrle pralable, on ne peut
pas parler de capacit juridique. Le terme protection ne permet pas den rendre compte. On
confond la finalit des rgimes qui est de protger, et le moyen datteindre cette finalit que
constitue lincapacit juridique, certes flexible.
La flexibilit de lincapacit juridique telle quelle ressort de la loi du 5 mars 2007 se
manifeste par la prise en compte de la capacit naturelle de lintress. La capacit naturelle
165
Cf. supra., 22.
166
Cf. infra, 275 s.
167
T. FOSSIER, La protection de la personne, un droit flexible , Dr. fam. 2007, n 5, Etude 17, p. 15, n 21.
168
Cf. infra, 462 s. ; 576 s.
personne
45
ou lincapacit naturelle dtermine le champ de lincapacit juridique en matire personnelle.
Ainsi, pour les dcisions personnelles de larticle 459 prcit, si la capacit naturelle existe,
lincapacit juridique cde. En revanche, si elle fait dfaut, lincapacit juridique joue et les
techniques classiques de protection (assistance, reprsentation) prennent le relais. Peut-
tre faut-il alors entendre par protection juridique, ladaptation de lincapacit juridique par
la prise en compte de la capacit naturelle.
88.Dun point de vue technique, la collaboration du majeur protg aux dcisions
concernant sa personne est conditionne, en sus dune information pralable, au constat de
son aptitude exprimer sa volont. Cette condition daptitude intervient diffremment selon
que le majeur est appel simplement donner son avis sur une dcision qui relve de la
reprsentation ou selon quil est appel dcider avec lassistance de son protecteur ou
lautorisation pralable des organes suprieurs des rgimes de protection.
Dans la premire hypothse, laptitude exprimer sa volont est une condition mme
de son droit la parole (1). Dans la seconde, elle conditionne son droit de dcider (2).
1 : Laptitude exprimer sa volont, condition de la consultation de majeur
protg
89.Laptitude du majeur protg exprimer sa volont semble dans certains cas
conditionner son droit la parole
169
. Cette condition est apparue de faon parse dans les
dispositions du Code de la sant publique traitant du majeur protg et est contenue de
faon plus ou moins explicite dans la sous-section 4 relative aux effets de la tutelle et de la
curatelle quant la protection de la personne.
Il serait par consquent faux de croire que tout majeur protg est appel sexprimer
sur les dcisions personnelles le concernant. Seuls les majeurs aptes le sont. Cette
distinction entre majeurs aptes exprimer leur volont et majeurs inaptes est trs
importante, parce quelle dtermine le processus dcisionnel applicable. Laptitude
exprimer sa volont conditionne la consultation du majeur aux dcisions le concernant. Du
moins, cest ce quil appert dun certain nombre de dispositions, car dautres nemploient
pas expressment lexpression daptitude exprimer sa volont, de sorte que lon peut
sinterroger sur la teneur de la condition pralable. Il convient donc didentifier la condition
pralable, cest--dire dterminer si derrire la diversit des expressions, se cache une
mme condition (A), puis de rechercher les modalits de son tablissement (B).
A. Identification de la condition daptitude
90.Lapparition du critre daptitude exprimer sa volont dans le but dautonomiser le
majeur protg relve a priori dun paradoxe lorsque lon sait quest place sous un rgime
de protection la personne dont les facults mentales ou physiques (si elles empchent
lexpression de la volont) sont altres. Pourtant, elle nest quune manifestation du
renouveau du droit des incapacits civiles. Elle incarne, en effet, la flexibilit des incapacits
juridiques par la prise en compte de la capacit naturelle. Cette prise en compte implique
la disparition de la prsomption dabsence dintervalle lucide (1). Ceci tant dmontr, le
champ dapplication de la condition daptitude doit tre dlimit (2).
169
On peut cet gard faire un parallle avec la parole du mineur en justice. Mme ALT-MAES (in Le discernement et la parole
du mineur en justice , JCP G 1993, I, 3913) relve que pour ce faire reconnatre ce droit la parole, le mineur doit justifier avoir le
discernement requis, le discernement est donc ncessaire pour toute audition du mineur en justice .
46
1.La recherche de la capacit naturelle du majeur protg : la disparition de
la prsomption dabsence dintervalle lucide
91.La recherche de laptitude exprimer sa volont manifeste la reconnaissance de la
thorie de la capacit naturelle
170
. Bien que frapp dune incapacit dexercice, plus ou
moins tendue, tout majeur dispose dune capacit naturelle, laquelle peut faire varier
ltendue relle de sa participation la vie juridique. En reconnaissant la survivance de
la capacit naturelle par del la protection juridique, le lgislateur est logiquement conduit
supprimer la prsomption irrfragable dabsence dintervalle lucide qui caractrisait le
rgime de la tutelle
171
. La suppression de cette prsomption irrfragable fait-elle pour autant
place une prsomption dintervalle lucide ? La rponse est assurment ngative, puisque
l o le majeur se voit reconnatre un droit dexpression, lexercice de celui-ci est conditionn
par son aptitude lexercer en fait. Qui dit absence de prsomption, dit contrle a priori
172
.
Le lgislateur a fait le choix du pragmatisme en promouvant lautonomie personnelle, tout
en la soumettant aux facults relles de lintress. Ce choix trouve deux justifications.
Dune part, il sexplique par linadaptation des sanctions de droit commun des actes
juridiques en matire personnelle. En effet, on aurait trs bien pu admettre que le majeur
protg tait autonome ab initio en matire personnelle
173
, sauf dmontrer quil a agi sous
lempire dun trouble mental, voire crer une sorte de sauvegarde de justice en matire
personnelle. Or, en matire personnelle, il ne peut y avoir de vritable remise en ltat
comme dans le domaine patrimonial.
Dautre part, opter pour une autonomie inconditionnelle aurait t compltement
incohrent au regard de la condition juridique du majeur. Il serait aberrant de placer un
majeur sous protection juridique en raison de laltration de ses facults personnelles, tout
en reconnaissant une prsomption daptitude en matire personnelle.
Ainsi, en matire personnelle, il nest question ni de prsomption daptitude
174
, ni de
prsomption dinaptitude. Tout est question de fait.
2.La dlimitation de la condition daptitude
92. Les dispositions prvoyant la consultation du majeur protg dans les dcisions
concernant sa personne prsentent laptitude comme la cl de la participation effective de
lintress. Il est en revanche un cas particulier dans lequel, cest linaptitude qui fonde le
refus dauditionner le majeur. Dans le premier cas, ltat du majeur conditionne son droit
dtre entendu (a). Dans le second cas, il constitue un drogation un droit substantiel, en
loccurrence, le droit dtre entendu dans la procdure douverture du rgime de protection
(b).
170
V. F. BTAILLOLE-GONTHIER, La capacit naturelle, thse Bordeaux IV, 1999
171
Article 502 ancien du Code civil. Le doyen CARBONNIER nonait que cette disposition supprimait lgalement les intervalles
lucides ( J. CARBONNIER, Droit civil, t.1, Les personnes. Personnalit, incapacits, personnes morales, P.U.F 2000, n 164, p.
343). Dsormais, le Code civil distingue les sanctions au sein dun seul article, larticle 464 , en fonction des pouvoirs respectifs des
personnes protges et de leurs protecteurs.
172
Cf. infra, 405 s.
173
Larticle 458 nouveau du Code civil en est une illustration particulire, eu gard au domaine restreint des actes strictement
personnels.
174
Sauf l encore dans le cadre de larticle 458 nouveau.
personne
47
a) Laptitude exprimer sa volont, condition expresse de la consultation du
majeur protg
93.Le droit des majeurs protgs nchappe pas la dictature des concepts flous
175
fustige par le professeur Hauser. En tmoignent les dispositions prvoyant la collaboration
du majeur protg aux dcisions concernant sa personne. Il apparat en effet que sa
collaboration est subordonne une condition pralable subjective : laptitude exprimer
sa volont. Si la notion est plus parlante que la notion de discernement, familire au droit
des mineurs, son apprhension parat moins aise
176
. La raison est simple et inhrente la
matire personnelle : celle-ci saccommode mal de la systmatisation. A dj t releve
177
la difficult de classifier les actes personnels, linstar des actes patrimoniaux. On observe
que la matire personnelle est le champ privilgi des notions floues et ce sur tous les
plans, quil sagisse de la typologie des actes, des critres de rpartition des comptences
(urgence, danger) mais aussi de la condition subjective autorisant le majeur collaborer
aux dcisions le concernant.
94.La difficult vient en particulier du fait que le lgislateur emploie diverses expressions
pour dsigner, semble-t-il, une mme ide. Il convient dnoncer les expressions en cause
afin de dterminer ce quelles recouvrent prcisment.
Ainsi, larticle 2123-2 du Code de la sant publique relatif la strilisation contraceptive
dispose que si la personne est apte exprimer sa volont, son consentement doit tre
systmatiquement recherch .
La loi du 4 mars 2002 relative au droit des malades recourt la mme formule : le
consentement du majeur sous tutelle doit tre systmatiquement recherch sil est apte
exprimer sa volont et participer la dcision .
La ralisation de recherches biomdicales sur la personne dun majeur en tutelle
suppose que celui-ci soit consult dans la mesure o son tat le permet .
En matire de prlvement de moelle osseuse, le juge se prononce aprs avoir
recueilli lavis du majeur sous tutelle lorsque cela est possible .
En matire civile, larticle 249 relatif au divorce du majeur en tutelle dispose que la
demande en divorce est forme, dans la mesure du possible aprs audition de lintress.
Lensemble de ces dispositions nonce une rgle implicite : le majeur protg nest
pas consult dans tous les cas. Il faut quune condition pralable soit remplie. Laptitude est
envisage positivement, comme la cl de la consultation.
b) Linaptitude du majeur protg, circonstance drogatoire du droit dtre
entendu
95.Larticle 432 nouveau du Code civil dispose que le juge statue, la personne entendue ou
appele. Le juge peut toutefois, par dcision spcialement motive, dcider quil ny a pas
lieu de procder laudition de lintress () sil est hors dtat dexprimer sa volont. Ainsi,
lorsque le majeur est inapte, le juge a la facult de ne pas lauditionner. Il peut donc dcider
175
J. HAUSER, Faut-il brler le droit des incapacits ? Commentaire de futures dcisions , RTDciv.1998, p. 6.
176
Il rsulte de la jurisprudence que le discernement sapprcie par rapport lge, le dveloppement physique, lintelligence et la
raction du mineur face aux consquences de son acte (Civ. 2
me
, 6 juil. 1978, RTDciv... 1979, p. 387, obs. G. DURRY) mais aussi par
rapport la nature du litige. En ce sens, F. ALT-MAES, art. prc., JCP G 1993, I, 3913 ; A. GOUTTENOIRE, Rep. Dalloz, V Mineurs .
177
Cf. supra, 15.
48
de le faire. Il rsulte de linterprtation a contrario de larticle 432 alina 2 que lorsque le
majeur est apte exprimer sa volont, le juge est tenu de procder laudition.
Lapprciation de laptitude est donc importante. Delle dpend la facult ouverte ou
non au juge de refuser laudition. Nanmoins, le juge peut toujours recourir la seconde
circonstance drogatoire prvue par larticle 432 alina : laudition de nature porter
atteinte la sant de lintress. Cest dire que le majeur apte sexprimer ne sera pas
ncessairement entendu, ds lors que son audition risque de nuire sa sant. L encore,
ce nest quune facult ouverte au juge. Si cette circonstance nest pas tablie, le juge
doit entendre le majeur apte exprimer sa volont, sous peine de nullit de la procdure.
Autrement dit, lorsque le majeur est apte exprimer sa volont et que laudition napparat
pas nuisible, laudition est de droit. Le juge ne peut pas y droger.
96.La circonstance drogatoire dinaptitude est une nouveaut instaure par la rforme.
On avait pourtant prtendu que le juge devait entendre tout majeur, mme inapte
178
. La
nouveaut nest pas anodine puisque un majeur jug hors dtat dexprimer sa volont peut
tre absent des dbats, laudition tant la seule occasion de rencontre entre lintress
et le juge des tutelles. Un auteur relve que linsertion de laudition dans le Code civil
ne saccompagne pas dun renforcement de la protection, puisque (..) les dispenses sont
tendues au cas o la personne est hors dtat dexprimer sa volont
179
.
B. Ltablissement de laptitude exprimer sa volont
97.Laptitude exprimer sa volont est une notion floue, factuelle, fonction de chaque
personne et de lacte sur lequel lexpression de la volont doit porter. Ltablissement de la
condition daptitude exprimer sa volont, pralable la consultation effective du majeur
protg soulve deux questions : comment est-il effectu (1) et par qui (2) ?
1.Laptitude exprimer sa volont, une condition subjective difficile
apprcier
98.Lorsque le lgislateur vise laptitude exprimer sa volont ou emploie lexpression dans
le mesure o son tat le permet , cest videmment en la personne protge que la
condition pralable sapprcie. De ce point de vue, le critre est identifi dans sa source. En
revanche, quand le lgislateur prvoit la consultation du majeur protg lorsque cela est
possible ou encore dans la mesure du possible , il est permis de douter de la source
du possible. Sont-ce seulement les capacits intellectuelles, psychologiques de lintress
qui sont vises ou des facteurs exognes peuvent-ils entrer en ligne de compte, comme par
exemple lloignement gographique de lintress?
On peut regretter que le lgislateur de 2007, tout en maintenant les dispositions
spciales antrieures la rforme, nait pas jug utile de procder une harmonisation
terminologique. A dfaut, linterprtation reste ouverte et linscurit juridique est craindre.
Le docteur Jonas prconise de bonnes facults de communication entre les juges des
tutelles, les mdecins traitants et les mdecins pour obtenir un avis concret (sur laptitude
de lintress)
180
.
99.Laptitude exprimer sa volont est une condition subjective qui suppose une
apprciation au cas par cas et sans a priori. Le seul diagnostic mdical parat insuffisant, tant
178
J. MASSIP, op. cit., p. 448, n 544.
179
A.-M. LEROYER, art. prc., RTDciv. 2007, p. 395.
180
C. JONAS, Les aspects mdicaux de la protection des majeurs , Dr. fam. 2007, p. 8.
personne
49
les maladies mentales sont multiformes et volutives. Ainsi, le docteur Jonas relve que les
troubles anxieux (troubles obsessionnels compulsifs, conversion hystrique) ncessitent
rarement le placement sous un rgime de protection car le sujet conserve des capacits
dexpression correcte, des facults de jugement peu perturbes et une expression de la
volont globalement cohrente
181
. En revanche, la dpression, ct des aspects lis
la tristesse [ peut provoquer] des troubles de la concentration ayant une incidence majeure
sur lexpression de la volont et la capacit analyser une situation
182
. la mise en place
dune protection durable peut alors tre justifie. Or, la dpression est une maladie volutive,
qui connat des priodes de rmission et de rechute. Elle diffre dun sujet lautre. Cest
pourquoi, on ne peut dduire de son seul diagnostic, non seulement la ncessit douvrir
une mesure de protection, mais une fois celle-ci ouverte, laptitude de lintress exprimer
sa volont.
Lanalyse de laptitude exprimer sa volont doit donc tre personnelle, individualise
et effectue dans un temps le plus proche de la dcision prendre.
Par ailleurs, lanalyse casuistique de laptitude exprimer sa volont doit aussi tenir
compte de lobjet, cest--dire de la nature de la dcision prendre
183
. Une personne peut
tre apte donner son avis concernant son divorce et inapte le donner concernant une
recherche biomdicale.
2.Les conditions du contrle de laptitude du majeur protg
100.Les dispositions soumettant la consultation du majeur protg son aptitude exprimer
sa volont sont muettes sur les conditions de son contrle, de sorte quil faut raisonner par
dduction.
Lauteur du contrle est celui qui est appel entendre le majeur la condition de son
aptitude. Il nexiste pas dacteur indpendant pour contrler et tablir la condition daptitude.
Ainsi, le juge des tutelles, lors de la procdure douverture dun rgime de protection est
seul comptent pour estimer linaptitude. Lobligation de motivation prserve nanmoins la
dcision de toute tentative darbitraire. Mais hormis ce cas, les auteurs du contrle ne sont
pas lis par une obligation de motivation. Ainsi, le juge des tutelles ou le conseil de famille
appels autoriser le divorce du majeur entendent ce dernier dans la mesure du possible. Il
ne rsulte pas de larticle 249 du Code civil quils doivent justifier limpossibilit de recueillir
lavis du majeur protg.
De mme, lorsque cest au mdecin quappartient de recueillir lavis de lintress, en
matire de recherches biomdicales par exemple, rien nindique les critres dapprciation
ni lobligation de motiver une absence de consultation.
Ltablissement de laptitude exprimer sa volont est laisse lapprciation des
destinataires de la parole du protg. Il nest pas encadr clairement et de ce point de vue
nest pas satisfaisant. La solution la plus juste serait dentendre tout majeur, sans avoir
tablir pralablement son aptitude sexprimer, sauf videmment en cas dimpossibilit
incontestable, comme par exemple le coma.
181
Ibid.
182
Ibid.
183
Dans le mme esprit, le juge qui apprcie in concreto si le mineur a le discernement requis [] tient galement compte de
la nature du litige ; en effet un enfant peut avoir un discernement lui permettant dmettre un avis sur un droit de visite et dhbergement,
sans avoir le discernement suffisant pour se prononcer sur une question dordre patrimonial , F. ALT-MAES, art. prc,. JCP G 1996,
I, 3913.
50
2 : Laptitude exprimer sa volont, condition du droit de dcider
101.La distinction entre majeurs aptes et inaptes nest pas la seule distinction en vigueur.
Le lgislateur de 2007 a en effet maintenu les trois rgimes de protection que sont la tutelle,
la curatelle et la sauvegarde de justice. Il convient alors de voir si la condition juridique des
intresss ne prsume pas de leur aptitude ou de leur inaptitude exprimer leur volont.
Dans la premire hypothse, aucune recherche daptitude nest ncessaire. Le champ des
personnes contrles en amont sen trouve rduit. En labsence de prsomption, en
revanche, un contrle des capacits volitives de la personne protge simpose.
Lorsque la volont du majeur est dcisive, c'est--dire ncessaire mais insuffisante,
la ncessit de rechercher laptitude du majeur protg est implicite, mais simpose
dvidence.
Afin de mettre en vidence le rle de laptitude exprimer sa volont dans les
hypothses o le majeur se voit reconnatre une volont dcisive, il est ncessaire de
distinguer les hypothses o leffectivit de sa volont est subordonne lobtention
dautorisations pralables (A) de celles o elle requiert lassistance (B).
A.Laptitude, condition de lautorisation pralable agir
102.Les dispositions fondant la condition daptitude en tant que pralable loctroi dune
capacit dagir au majeur protg doivent tre numres avant de mettre en exergue les
termes de cette condition.
103.Le mariage du tutlaire relve de cette catgorie en ce que lui seul peut consentir
son mariage, mais doit pour ce faire tre autoris par le juge ou le conseil de famille. Il
sagit aussi et pour les mmes raisons de la conclusion du PACS par un majeur sous tutelle
et de la rdaction dun testament par ce dernier.
Concernant les majeurs en curatelle, les actes relevant de cette catgorie sont
au nombre de deux et ont trait la matire mdicale. En effet, lorsquune recherche
biomdicale, envisage sur la personne dun majeur en curatelle, comporte un risque
srieux datteinte sa vie prive ou son intgrit physique, le juge est saisi pour sassurer
de laptitude du curatlaire consentir. Le juge sassure encore de laptitude consentir du
curatlaire en matire de prlvement de moelle osseuse.
Dans toutes ces hypothses, il est vident que le tiers appel autoriser lacte, va devoir
sassurer de laptitude du majeur protg en saisir les enjeux dune part, et exprimer
une volont saine, dautre part.
104.Dans le cadre des actes exigeant une autorisation pralable, lauteur du contrle
est soit le juge des tutelles soit le conseil de famille, autrement dit les organes suprieurs
des rgimes de protection. Il ne sagit donc pas dactes entrant ab initio dans la capacit
dexercice du majeur protg, mais faisant lobjet dune capacit conditionnelle. La condition
ne ressortit pas expressment aux dispositions en cause, mais elle y transparat nanmoins.
Ainsi, en matire de PACS et de mariage du majeur en tutelle, le majeur intress
est obligatoirement entendu par le juge ou le conseil de famille. Laudition vise ici tablir
laptitude du majeur protg exprimer sa volont et vouloir lacte en cause. Ici, laptitude
nest pas une condition pralable laudition
184
, mais une condition pralable lautorisation
dagir, de sorte que tout majeur est entendu. Laudition a pour but dtablir lexistence et la
qualit de la volont du majeur protg. A dfaut, lautorisation est irrgulire.
184
A la diffrence de la condition daptitude dans les hypothses de consultation du majeur protg. Cf. supra, 90 s.
personne
51
Il ressort dun arrt de la Cour de cassation du 24 mars 1998
185
que lopportunit
dautoriser le mariage du tutlaire ne peut pas tre fonde sur des lments extrinsques
la volont de lindividu. En lespce, le conseil de famille avait autoris le mariage dun
majeur en tutelle, sans lavoir entendu, celui-ci tant inapte exprimer sa volont. Cette
dcision illustre le caractre dterminant de laptitude exprimer sa volont, marqu par
laudition obligatoire.
Laudition obligatoire permet un contact direct entre le juge ou le conseil de famille et
lintress. Elle nest cependant pas la seule mesure dont dispose le juge ou le conseil de
famille pour dterminer laptitude vouloir du majeur protg.
Lavis du mdecin joue aussi un rle prgnant. A cet gard, il est surprenant que le
lgislateur de 2007 ait supprim lobligation de recueillir lavis du mdecin traitant dans le
cadre de la procdure en vue dautorisation du mariage du majeur en tutelle, comme le
prvoyait jusque l larticle 506 du Code civil.
Enfin, le testament du majeur en tutelle est aussi soumis une autorisation du juge
ou du conseil de famille. Le lgislateur na pas prvu daudition cet effet ni lintervention
du mdecin traitant, mais il est vident que le juge des tutelles saisi aux fins dautoriser le
majeur tester, doit tablir son aptitude raliser lacte, et donc son aptitude vouloir.
B.Laptitude, condition implicite de lassistance
105.Lorsquun acte relve du rgime de lassistance, on peut sinterroger sur le sort de
laptitude du curatlaire fournir un consentement valable. Avant de mettre en vidence
lattention porte laptitude du curatlaire, il est ncessaire de cerner le domaine dans
lequel le problme se pose.
106.En matire civile et familiale, trois actes sont expressment soumis lassistance
du curateur. Il sagit du mariage
186
, de la conclusion du PACS
187
et du divorce
188
.
Les actes patrimoniaux caractre personnel soumis lassistance sont les
donations
189
, le contrat de mariage
190
et le changement de rgime matrimonial
191
.
Enfin, en matire dactes relatifs lintgrit physique du curatlaire, lassistance est
requise pour les recherches biomdicales ne comportant pas de risque srieux datteinte
la vie prive ou lintgrit physique de lintress
192
.
La question qui se pose pour tous ces actes est la suivante : quelles conditions,
le curateur doit-il apporter son assistance, et plus particulirement la qualit de la volont
du curatlaire constitue-t-elle un critre dapprciation ? Le lgislateur est silencieux sur
ce point, mais une analyse de lesprit des textes conduit rpondre positivement ce
problme.
185
Civ. 1
re
, 24 mars 1998, GAJC, 11 d., n 59 ; D. 1999, 19, note J.-J. LEMOULAND ; Defrnois 1998, p. 1398, obs. J.
MASSIP ; RTDciv... 1998, p. 658, obs. J. HAUSER.
186
C. civ., art. 460
187
C. civ., art. 461
188
C. civ., art. 249-4
189
C. civ., art. 470
190
C. civ., art. 1399
191
C. civ., art. 1397
192
CSP, art. L. 1122-2-II al. 7
52
107.Dans les hypothses o la validit de lacte est soumise au rgime de lassistance,
laptitude du majeur protg est a priori prsume. Il peut consentir tel acte relevant du
rgime de lassistance. Lacte est valable si lassistance sest exerce.
Le curateur appel donner son assistance va agir selon lintrt de la personne. En
matire patrimoniale, le modle du bon pre de famille guidera son action. La rforme de
2007 a abandonn symboliquement la rfrence au bon pre de famille. Larticle 496 alina
2 dispose que le tuteur est tenu dapporter, [dans la gestion du patrimoine] des soins
prudents, diligents et aviss, dans le seul intrt de la personne protge . Ainsi, il pourra
refuser telle vente juge inopportune ou encore tel achat immobilier dispendieux.
En matire personnelle, les choses sont moins videntes. Il ny a pas de raison
objective de refuser dapporter son concours au mariage du curatlaire ou encore aux
recherches biomdicales auxquelles souhaite se soumettre ce dernier. Pour ces actes
qui requirent une implication personnelle, voire physique, la protection laquelle tend la
curatelle doit conduire le curateur observer avec attention la qualit de la volont du majeur
protg. Lassistance ne se rsume pas un contreseing de pure forme. De ce point de
vue, il incombe au curateur de sassurer de laptitude du majeur protg exprimer un
consentement valable.
Aux termes de larticle 440 nouveau, la curatelle est ouverte, lorsque le majeur sans
tre hors dtat dagir lui-mme, a besoin dtre assist ou contrl. La mission de contrle
attribue au curateur semble ici trouver un objet. Le contrle ne saurait se limiter aux actes
que le majeur peut faire seul, autrement dit la gestion courante que fait le curatlaire de son
patrimoine. La mission de protection de la personne a pour finalit lintrt de la personne
protge, affirme larticle 415 alina 3. De ce point de vue, le curateur ne saurait apporter
son assistance sans sassurer au pralable de la qualit de la volont de son protg. A
dfaut, lassistance est rduite une pure formalit.
Le contrle par le curateur de laptitude vouloir de son protg ne ressort pas
expressment des textes mais se dduit implicitement de la mission qui lui incombe et de la
finalit des rgimes de protection. On peut nanmoins regretter le flou juridique qui entoure
ce contrle, de sorte quil est abandonn la pratique des curateurs.
Conclusion du chapitre prliminaire :
108.Linformation du majeur protg relativement aux dcisions le concernant est le
pralable ncessaire sa collaboration aux dcisions le concernant. La collaboration est
encore conditionne son aptitude exprimer sa volont. Ltablissement de cette dernire
repose sur une apprciation in concreto, dont on peut regretter le manque de prcisions
lgales quant ses modalits et moyens dtablissement.
109.Inform et apte exprimer sa volont, le majeur protg nest pas pour
autant autonome dans tous les actes relatifs se personne. En effet, laptitude
exprimer sa volont nest pas le ssame de lautonomie. Autrement dit, laptitude dune
personne protge exprimer sa volont concernant telle ou telle dcision nimplique pas
ncessairement pour cette personne la reconnaissance de sa capacit agir seule. Ainsi,
lorsque le majeur a vocation collaborer la prise de dcisions concernant sa personne,
sa participation suppose quil a t pralablement reconnu apte exprimer sa volont.
Nanmoins, puisquil nest sollicit que pour participer, il en dcoule quil nest pas seul
sur scne. En consquence, leffectivit de la dcision implique lintervention de tiers et la
volont du majeur nest pas suffisante.
personne
53
110.On ne saurait se contenter de dire que la volont du majeur protg est insuffisante
et que lintervention dun tiers est ncessaire pour parachever la dcision ; encore faut-il
prciser le degr de cette insuffisance, cest--dire le poids de la volont du majeur protg.
En effet, de mme que laptitude exprimer sa volont ne signifie pas pleine capacit, la
collaboration du majeur la prise de dcision ne revt pas une seule modalit dexpression.
Il existe diffrents degrs de collaboration la dcision, desquels rsulte la valeur de la
volont du majeur protg. Ainsi, de lavis au consentement, en passant par ladhsion, la
volont du majeur protg a une importance variable dans le processus dcisionnel.
Ltude de ces diffrentes modalits montre que la volont du majeur protg appel
collaborer la prise de dcision, volont insuffisante valider lacte, peut tre indicative
ou dterminante. Dans le premier cas, la volont du majeur protg a une valeur
consultative (chapitre I) ; dans le second, sa volont est dcisive (chapitre II).
Chapitre I : La volont consultative
111.La volont du majeur protg est consultative lorsque sa parole, lment du processus
dcisionnel, a simplement valeur davis. Outre quelle ne suffit pas valider lacte, son
obtention ne parat pas toujours imprieuse. Par ailleurs, une fois obtenue, la volont
consultative a un poids diffrent selon leffectivit que lon entend reconnatre son
contenu.
Il convient alors didentifier le fondement de la consultation du majeur protg (Section
1) et les modalits de cette consultation (Section 2) avant de sinterroger sur les effets de
la volont ainsi exprime (Section 3).
Section 1 : Le fondement de la consultation du majeur protg
112.Il rsulte de la lecture combine des articles 425 et 440 alina 3 nouveaux que la
personne sous tutelle est celle qui dans limpossibilit de pourvoir seule ses intrts
en raison dune altration mdicalement constate, soit de ses facults mentales, soit de
ses facults corporelles de nature empcher lexpression de sa volont doit tre
reprsente dune manire continue dans tous les actes de la vie civile .
Les principes de ncessit et de proportionnalit
193
, dsormais clairement noncs
larticle 428 nouveau du Code civil, encadrent le choix de louverture dune tutelle, rgime le
plus privatif de libert. Ltat de la personne est tel que le droit commun, le droit des rgimes
matrimoniaux, la sauvegarde de justice et la curatelle ne suffisent pas la protger. La
reprsentation apparat alors comme le seul remde permettant de rendre le pupille prsent
sur la scne juridique.
Pour autant, linsuffisance de volont voire labsence ponctuelle ou sectorielle de
volont
194
ne justifie pas labsence de toute recherche de volont, car lautonomie de tout
majeur doit tre non seulement recherche comme but final de la protection, mais aussi
193
Cf. M. REBOURG, Les principes directeurs de la loi du 5 mars 2007 rformant la protection juridique des majeur , Dr
fam. 2007, n 5, tude 16, p. 11.
194
La maladie mentale est multiforme. Les psychiatres insistent sur le fait quune personne peut trs bien tre inapte grer
ses biens tout en tant matre de sa vie personnelle, et inversement. V. notamment C. JONAS, Les aspects mdicaux de la protection
des majeurs , Dr. fam. 2007, n 5, p. 8.
54
dcouverte, inlassablement dcouverte et si lon peut dire exalte, tout au long de cette
protection
195
.
Pour fonder la recherche de la volont du majeur protg, il est essentiel dadmettre
que la prise en compte de la volont de celui-ci nest pas incompatible avec la technique
de la reprsentation.
A premire vue, la rforme te tout intrt la problmatique en matire personnelle.
En effet, les articles 458 et 459 du Code civil octroient au majeur protg, mme sous tutelle,
une autonomie de dcision en matire personnelle, en fonction de ltat de ce dernier et
de lacte en cause. Dans ce cadre, la reprsentation nest envisage que subsidiairement,
lorsque le majeur nest pas apte dcider. Larticle 459 du Code civil met ainsi en uvre
une alternative : soit le majeur dcide, soit, dfaut la dcision appartient au tuteur. Or,
il est des hypothses dans lesquelles la reprsentation est applicable ab initio et non
titre subsidiaire. Il rsulte de ces hypothses que la reprsentation nest pas incompatible
avec la prise en compte de lavis du majeur. Afin de sen convaincre, il convient denvisager
les dispositions spciales qui associent le reprsent la prise de dcision (1). Une fois
lassise lgale de la compatibilit entre reprsentation et participation du majeur protg
mise en lumire, il sera intressant de revenir sur les arguments doctrinaux qui tendaient
dnier une telle association, arguments battus en brche par la rforme (2).
1. Une consultation limitativement prvue
113.Sous lempire de la loi du 3 janvier 1968, il tait vain de rechercher dans le titre XI de
Code civil relatif aux majeurs protgs par la loi, une disposition prvoyant sa consultation
pour tous les actes caractre personnel. Une telle disposition nexistait pas, et la rforme
de 2007 ny change rien. En effet, lbauche de thorie gnrale que constituent les articles
458 et 459 nouveaux du Code civil consacre, dune part, un noyau dur de droits, inaltrables
civilement
196
, et cre, dautre part, une catgorie dite de dcisions personnelles qui, au
besoin, peuvent souffrir des techniques civiles de protection. Or, la rforme laisse subsister
certaines dispositions spciales (divorce), parfois en les dpoussirant (mariage), et surtout
exclut de la thorie gnrale quelle adopte, les dispositions spciales du Code de la sant
publique prvoyant lintervention dun reprsentant lgal. En consquence, ces dispositions
demeureront de droit positif au 1
er
janvier 2009.
114.La consultation du majeur protg qui caractrise les dcisions dont il sagit,
demeure donc envisage de faon parse et limite. Eparse, car, ct dune disposition
procdurale
197
, la matire est rgie tant par le Code civil que le Code de la sant publique.
Limite, car la liste des dispositions prvoyant la consultation de lincapable est loin dtre
longue. Il convient de les noncer chronologiquement avant dtudier les modalits de
consultation quelles comprennent
198
.
Larticle 1246 actuel du Code de procdure civile relatif la procdure de mise
sous tutelle dispose que le juge des tutelles entend la personne protger et lui
donne connaissance de la procdure engage . Cet article est applicable la procdure
195
T. FOSSIER, Vingt-cinq ans de protection des majeurs, JCP N, 1993, p. 396.
196
Il sagit dactes requrant un consentement strictement personnel de lintress et ne pouvant, par consquent, faire lobjet
dassistance ou de reprsentation.
197
CPC, art. 1246
198
Sur les modalits de la consultation du majeur, cf. infra 124 s.
personne
55
douverture de la curatelle par renvoi de larticle 1262 du mme code. La rforme renforce
symboliquement limportance de cette audition en la rappelant larticle 432 nouveau du
Code civil : Le juge statue, la personne entendue ou appele [].
Larticle L. 2123-2
199
relatif la strilisation vise contraceptive des handicaps
mentaux, dispose en son alina 3 que le juge se prononce aprs avoir entendu la
personne concerne. Si elle est apte exprimer sa volont, son consentement doit tre
systmatiquement recherch et pris en compte .
La loi du 4 mars 2002
200
relative aux droits des malades et la qualit du systme
de sant sest aussi enquise de la volont du majeur sous tutelle dans le cadre des actes
mdicaux thrapeutiques. Larticle L.1111-4 du Code de la sant publique prvoit que le
consentement [] du majeur sous tutelle doit tre systmatiquement recherch s'il est apte
exprimer sa volont et participer la dcision .
Larticle 249
201
du Code civil dispose que si une demande en divorce doit tre forme
au nom d'un majeur en tutelle, elle est prsente par le tuteur, avec l'autorisation du conseil
de famille s'il a t institu ou du juge des tutelles. Elle est forme aprs avis du mdecin
traitant et, dans la mesure du possible, aprs audition de l'intress [] .
La loi du 6 aot 2004
202
rvisant les lois biothiques de 1994 a admis, titre drogatoire,
le prlvement de moelle osseuse sur la personne du majeur protg
203
. Cest l encore
loccasion pour le lgislateur de faire une place la volont du majeur, mme plac sous
tutelle. Larticle 1241-4 alina 2 nonce en effet que si la personne protge fait l'objet
d'une mesure de tutelle, ce prlvement est subordonn une dcision du juge des tutelles
comptent qui se prononce aprs avoir recueilli l'avis de la personne concerne lorsque
cela est possible [] .
204
rvisant la loi Huriet relative aux recherches biomdicales,
prvoit que, dans lhypothse o un majeur sous tutelle est sollicit pour une recherche,
celui-ci est [consult] dans la mesure o [son] tat le permet. [Son] adhsion personnelle
en vue de [sa] participation la recherche biomdicale est recherche
205
.
Enfin, selon larticle 460 alina 2 nouveau Le mariage dune personne en tutelle nest
permis quavec lautorisation du juge ou du conseil de famille [] et aprs audition des futurs
conjoints [] .
Dautres dispositions rgissent des actes caractre personnel, sans pour autant
associer le majeur au processus dcisionnel. Il sagit de larticle 426 nouveau
206
relatif la
199
Issu de la loi n 2001-588 du 4 juillet 2001 relative linterruption volontaire de grossesse et la contraception, JO 7
juil. 2001.
200
L. n2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant , J0 5 mars 2002.
201
Issu de la loi du 26 juin 2004 portant rforme du divorce, JO 27 mai 2004.
202
L. n 2004-800 du 6 aot 2004 relative la biothique, JO 7 aot 2004
203
CSP art. L. 1241-4 al. 1
er
: Par drogation aux dispositions de l'article L. 1241-2, en l'absence d'autre solution
thrapeutique, un prlvement de cellules hmatopotiques issues de la moelle osseuse peut tre fait sur une personne vivante
majeure faisant l'objet d'une mesure de protection lgale au bnfice de son frre ou de sa sur .
204
L. n 2004-806 du 9 aot 2004 relative la politique de sant publique et modifiant les dispositions de la loi du 20 dcembre
1988 relative la protection des personnes qui se prtent lexprimentation en matire biomdicale.
205
CSP, art. L. 1122-2
206
Actuellement, C. civ. art. 490-2
56
protection du logement de lincapable et qui prvoit dans son alina 3 la possibilit pour
le juge des tutelles dautoriser la disposition des droits relatifs au logement de lincapable.
Il sagit par ailleurs de larticle 475 nouveau qui fonde le reprsentant lgal exercer les
actions extrapatrimoniales au nom de son pupille.
Ce panorama des dispositions fondant la prise en compte de la volont du majeur
protg relativement des actes personnels, met en lumire un vritable clatement
du statut personnel des majeurs protgs
207
. Jusquen 2007, la situation personnelle du
majeur ntait envisage par le lgislateur quau dtour de rformes trangres son statut
(rforme du divorce, rvision des lois biothiques). La rforme densemble du droit des
incapacits, longuement attendue
208
, maintient cet clatement, tout en laissant quelques
actes dans lincertitude. La gnralisation de la consultation du majeur protg apparat
pourtant comme une garantie a minima du respect de sa personne. Il convient alors de
rechercher si le nouveau droit des incapacits peut permettre cette gnralisation.
2. La consultation du reprsent : une catgorie dexception ?
115.La loi du 5 mars 2007 encourage largement lautonomie du majeur protg en matire
personnelle. En consacrant une capacit rsiduelle pour certains actes
209
et une autonomie
de principe pour dautres
210
, la simple consultation du majeur protg napparat plus
comme une revendication primordiale. Pourtant, en maintenant de manire ponctuelle cette
forme dassociation du majeur la prise de dcisions, la rforme valide implicitement ce
compromis entre la pleine autonomie et la reprsentation pure et simple. Un certain nombre
de positions doctrinales sen trouvent dmenties.
116.Ainsi, on soutenait que les actes caractre personnel nentraient pas dans le
champ de lincapacit, de sorte que si lon ne [permettait] pas lincapable de les accomplir
lui-mme, personne ne [pourrait] les accomplir sa place
211
. Lincapacit dexercice qui est
de lessence des rgimes de protection dgnrerait alors en incapacit de jouissance
212
.
Or, lincapacit de jouissance ne peut tre que spciale ; gnrale, elle ferait disparatre la
personnalit de lintress
213
. Le professeur Goubeaux
214
sest interrog au contraire sur la
possibilit de dcider que partout o la reprsentation est carte, la capacit reparat,
au risque de rendre vaine la protection du majeur en tutelle [] ? .
Le caractre personnel des actes aboutit ainsi rejeter la reprsentation, au profit
soit de lincapacit de jouissance, soit de la pleine capacit. Or, entre ces deux voies, une
207
Dans ce sens, F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil, Les personnes, La famille, Les incapacits, Prcis Dalloz, 7
me
d., 2005, p. 1241, n 1226.
208
Avant-projet de loi prsent en dc. 1996 ; rapport dinspection gnrale du dispositif tutlaire publi en nov. 1998 (JCP G
1998, Actualits, 2093) ; rapport J. FAVARD, avril 2000 ; projet de rforme prsent en Conseil des ministres le 30 janv. 2002 (AJfam.
2002, p. 83) ; Avant-projet prsent par le Garde des Sceaux lors du Congrs de lUNAPEI, le 15 mai 2004, AJfam. 2004, p. 255.
209
210
211
J. CARBONNIER, Droit civil, t. 1, Les personnes. Personnalit, incapacits, personnes morales, P.U.F, 2000, p. 344, n 165.
212
Ibid. ; dans le mme sens, P. MALAURIE et L. AYNS, Les personnes, Les incapacits, Defrnois, 2005, 2
me
d. , p.
291-292, n 746.
213
J. CARBONNIER, op. cit. p. 181, n 99 ; G. CORNU, Droit civil, Introduction au droit, Les personnes, Les biens,
Montchrestien, 12
me
d., 2005, p. 214, n 475. ; P. MALAURIE et L. AYNS, op.cit., p. 209, n 506.
214
G. GOUBEAUX, Trait de droit civil, Les personnes, L.G.D.J, 1989, p.534, n 657.
personne
57
solution intermdiaire est prfrable. Elle implique de ne pas rejeter dun bloc la technique
de la reprsentation. Entre la reprsentation pure et simple qui laisse le majeur protg
en coulisse et la pleine capacit, il existe des degrs, au premier chef desquels figure son
association aux dcisions personnelles.
117.Dsormais, les critiques tenant linadaptation de la technique de la reprsentation
avec la matire personnelle ne tiennent plus : dune part, parce quun certain nombre de
dispositions spciales la retiennent (divorce
215
, par exemple), et dautre part, parce quelle
est de rigueur pour les dcisions personnelles que le majeur en tutelle n'est pas apte
prendre seul lorsque lassistance savre insuffisante
216
. Certes, la reprsentation est exclue
pour la catgorie des actes strictement personnels, ce qui montre ses limites.
Pour autant, qui dit reprsentation dit effacement du reprsent. Le reprsent reste en
coulisse ; il est prsent juridiquement travers son reprsentant. Ds lors, la consultation
du reprsent peut paratre hors de propos.
Comme on la vu prcdemment, le lgislateur na pas t heurt par
cette incompatibilit conceptuelle puisquil a prvu, pour des actes relevant de la
reprsentation
217
, la prise en compte de la volont du majeur protg par le biais de la
consultation.
118.Il convient prsent de sinterroger sur lincidence de la rforme cet gard.
A rebours du projet de loi qui affirmait que mme lorsquelle est [] reprsente pour
prendre une dcision concernant sa personne, la personne en tutelle y est associe
dans la mesure du possible
218
, la loi du 5 mars 2007 nadmet pas expressment
la collaboration du reprsentant et de son pupille. Larticle 459 relatif aux dcisions
personnelles prvoit lintervention de lun dfaut de lautre. Faut-il en conclure que
la rforme dnie implicitement la valeur de cette modalit de collaboration quest la
consultation du reprsent? Une rponse ngative simpose pour deux raisons.
Dune part, comme il a dj t dit, la rforme maintient les dispositions spciales,
notamment du Code de la sant publique, lesquelles font une part belle la consultation
219
.
Dautre part, le silence de larticle 459 quant la consultation sexplique puisque la
reprsentation y est prsente comme un remde linaptitude du majeur en tutelle de
dcider seul. Il serait alors illogique de considrer le majeur inapte exprimer sa volont
pour dcider mais apte donner son avis. A cet gard, la disposition prcite du projet de
rforme tait louable sur le plan des principes (favoriser lautonomie) mais critiquable sur le
plan du ralisme, de sorte quon aurait pu la qualifier de dmagogique.
Pour autant, dire que la rforme ne rejette pas la consultation, ne permet pas de
dire quelle la gnralise. Or, il peut paratre incohrent daffirmer dun ct la capacit,
lautonomie personnelle du majeur protg, et de laisser dun autre des actes caractre
personnel entirement soumis la reprsentation. Pour illustrer ce propos, il convient
dtudier les deux dispositions en cause que sont larticle 426 permettant titre exceptionnel
la disposition des droits relatifs au logement de la personne protge et larticle 475
permettant lexercice par le reprsentant lgal des actions extrapatrimoniales.
215
C. civ. art. 249
216
217
En matire de divorce par exemple, cf. supra : 83 et infra 138 s., 607 s.
218
Projet de loi, mars 2005, article 454
219
Cf. infra, 146 s.
58
119.Concernant la disposition des droits relatifs au logement du majeur protg, larticle
426 reprend pour lessentiel les dispositions de larticle 490-2 qui rgissait jusqualors la
protection du logement du majeur protg. Le principe est la conservation du logement de
lincapable, le protecteur ne pouvant conclure que des conventions de jouissance prcaire.
Exceptionnellement, sil devient ncessaire ou sil est de lintrt de la personne protge
quil soit dispos des droits relatifs son logement [], lacte est autoris par le juge ou
le conseil de famille [] .
La nouveaut rside dans la qualit du mdecin consult et dans ltendue de sa
comptence. Dsormais, ce nest plus lavis du mdecin traitant qui est requis mais celui
dun mdecin agr. En outre, la consultation de ce dernier nest requise que lorsque lacte
a pour finalit laccueil de lintress dans un tablissement.
En revanche, la comptence dcisionnelle du juge des tutelles ou du conseil de famille,
sil est constitu, est maintenue. Lautorisation des organes suprieurs de la protection, juge
ou conseil de famille, conditionne la rgularit de lacte. Il est regrettable que le lgislateur
de 2007 nait pas jug utile de prvoir laudition de la personne intresse par le juge
ou le conseil de famille, spcialement lorsque la dcision est dicte par lintrt de cette
dernire. Lorsque la dcision est dicte par la ncessit, il va de soi quil sagit de ncessit
conomique (les revenus de lintress ne permettent plus de faire face son loyer par
exemple). Les organes de protection sont alors suffisamment comptents pour juger de
lopportunit de faire jouer lexception de lalina 3. Lorsque le jeu de lexception est justifi
par lintrt de la personne protge, lopportunit est personnelle, psychologique, sociale
(entourage dltre, mauvais souvenirs lis au logement). Or, il peut paratre difficile de
juger de lintrt de la personne, sans mme lentendre. Sous lempire de la loi du 3 janvier
1968, laudition du majeur ntait pas prvue, mais lavis du mdecin traitant tait toujours
requis. Ce dernier, peut tre plus proche du patient quun mdecin agr, clairait au mieux
le juge sur lopportunit de la dcision eu gard lintrt de la personne protge. La
suppression de la consultation systmatique du mdecin traitant par la loi du 5 mars 2007
aurait mrit dtre compense par laudition du majeur.
On peut alors se demander si le droit commun de la protection de la personne contenu
aux articles 457-1 et suivants du Code civil offre une alternative.
Selon larticle 457-1 du Code civil, la personne protge reoit de son protecteur,
toute information sur sa situation personnelle. La disposition de son logement remet
ncessairement en cause sa situation personnelle. Ds lors, il parat lgitime que
lintress soit inform du jeu de lalina 3 de larticle 426 du Code civil. Larticle 457-1
prcde cependant les dispositions consacrant lautonomie du majeur. En cela, lobligation
dinformation quelle comprend est une condition de leffectivit des droits qui sont reconnus
au majeur protg par les articles 458 et suivants. Il nest donc pas certain que la disposition
des droits relatifs au logement, relevant du pouvoir dcisionnel des organes suprieurs de
la tutelle, entre dans le champ dapplication de larticle 457-1.
120.La solution rside peut tre dans larticle 459-2 du Code civil selon lequel La
personne protge choisit le lieu de sa rsidence . Le choix du lieu de vie est donc peru
par le lgislateur comme une dcision personnelle relevant au premier chef de la volont la
personne protge. La voie ouverte par la jurisprudence est ainsi entrine
220
. Nanmoins,
comme la plupart des dcisions personnelles, le choix du lieu de vie a des consquences
dordre pcuniaire. Ds lors, lintervention des protecteurs simpose. La mise en uvre de
larticle 459-2 peut dans certaines hypothses devoir tre combine avec larticle 426. Pour
220
Civ. 1
re
, 25 mars 1997, JCP G 1997, II, 22882, note T. FOSSIER.
personne
59
illustrer cette possibilit, il convient dimaginer un exemple : un majeur protg, locataire,
souhaite dmnager aux fins de se rapprocher de lun de ses parents. Le dmnagement
suppose la rsiliation du bail. Dans cette hypothse, le respect de la volont du pupille
impose que le protecteur saisisse le juge ou le conseil de famille afin quil autorise la
rsiliation.
En revanche, si cest le tuteur qui considre quil est de lintrt du majeur de changer
de rsidence (parce que son entourage est dltre, par exemple), aux termes de larticle
426, le juge apprcie lintrt et autorise lacte sans que le majeur protg ait pris une
quelconque part la dcision.
Ces deux exemples mettent en vidence une incohrence, qui pourrait tre anantie
par la consultation pralable du majeur protg. Pour autant, dfaut de disposition
spciale, une telle audition nest quune facult laisse au bon vouloir du juge, tributaire
de son emploi du temps, pour le moins surcharg. Concrtement, laudition parat trs
hypothtique.
121.Concernant lexercice des actions extrapatrimoniales, larticle 475 du Code civil
issu de la loi du 5 mars 2007 est certes plus rigoureux que larticle 464 issu de la loi du 3
janvier 1968. Dsormais, en effet, le tuteur ne peut agir, en demande ou en dfense, pour
faire valoir des droits extra patrimoniaux de la personne protge quaprs autorisation ou
sur injonction du juge ou du conseil de famille []. Nanmoins, nulle mention du recueil
de lavis du majeur protg nest faite. Si lon applique strictement larticle 475, le majeur
sous tutelle peut ne pas tre associ une action relative lexercice des droits relatifs
lautorit parentale
221
, alors mme que les actes de lautorit parentale sont qualifis de
strictement personnels par larticle 458 nouveau. De mme, quen est-il des actions tendant
ltablissement ou la contestation de la filiation ?
222
Deux solutions peuvent tre proposes : soit lon considre que la comptence du
reprsentant lgal est entire en la matire, condition quil obtienne lautorisation du juge
pour agir ; soit lon considre que la comptence du tuteur ne comprend pas les droits
strictement personnels tels que viss larticle 458 du Code civil.
La premire solution nest pas, en ltat, compltement satisfaisante. En effet, larticle
475 du Code civil ne conditionne pas lautorisation du juge laudition pralable du majeur
sous tutelle. Or, on aurait trs bien pu gnraliser toutes les actions extrapatrimoniales la
procdure adopte par la loi du 26 juin 2004 concernant le divorce du majeur sous tutelle.
En la matire, en effet, le tuteur est autoris agir par le juge, aprs audition du majeur
protg
223
.
La seconde solution doit tre prfre, dautant que la liste dactes strictement
personnels comprise larticle 458 alina 2 ntant quindicative, linterprtation est
ouverte
224
.
122.Ainsi, si la gnralisation de la consultation na pas t envisage par la rforme,
la compatibilit de la technique de la reprsentation avec la consultation du majeur est
reconnue par les dispositions instaurant laudition pralable du majeur la prise de dcision
221
Sous rserve que lon ne fasse pas jouer larticle 458 pour ce type daction. Cf. infra , 334s. ; spc. 347.
222
Sur cette problmatique, Cf . infra 349
223
C. civ. art. 249
224
Cf. infra , 322s.
60
du tuteur. Le professeur Hauser
225
relevait propos de la participation du mineur aux
procdures le concernant, au premier chef desquelles, la procdure relative lautorit
parentale, que cette participation ne correspondait aucune des catgories procdurales
prvues dans le nouveau Code de procdure civile. En effet, ou lon est partie la procdure,
capable ou reprsent, ou lon est tiers. Le mineur nest ni partie, ni vritablement tiers
au sens procdural du terme. Il est la priphrie de linstance. Cette observation faite
lgard du mineur participant la procdure peut ltre aussi lgard du majeur sous
tutelle participant la prise de dcision. Le majeur sous tutelle nest pas capable. Partie
lacte, il est reprsent. Pourtant, il est associ la prise de dcision. De mme que les
catgories procdurales sont peut-tre redfinir comme le supposait le professeur Hauser,
les techniques de protection auraient mrites de ltre. La consultation survit la rforme,
de faon satellite, sans quaucune attention ni rflexion de fond ne lui aient t accordes.
Section 2: Les modalits dexpression de la volont consultative
123.On pourrait penser quil existe une seule modalit de volont consultative : lavis (1). En
effet, consulter une personne, cest lui demander son opinion. Pour autant, si lon sattache
prcisment tudier les termes employs par le lgislateur, une autre forme dexpression
de la volont consultative apparat : ladhsion (2). Certes, dans le langage courant, seul
lavis constitue une volont consultative, en ce sens quil prcde la dcision dautrui.
Ladhsion apparat comme une formalit ultime, ncessaire pour parfaire la dcision dj
labore ou prise par autrui. En cela, ladhsion peut apparatre dcisive et non consultative.
Or, nous verrons que dans le droit des majeurs protgs, la distinction nest pas si vidente.
Sous la diversit des expressions employes par la lgislateur, se cache une seule ide :
associer le majeur la dcision sans pour autant faire dpendre celle-ci de sa volont.
1. Lavis
124. Mieux respecter la personne vulnrable, cest dabord lui donner la parole
226
. La
loi du 5 mars 2007 procde de cette ide lorsquelle reconnat au majeur protg une
autonomie de principe en matire personnelle. Pour autant, donner la parole au majeur
protg ne signifie pas ncessairement donner suite celle-ci. Cette question relve des
effets de la volont exprime
227
. Cest dabord mettre le majeur en mesure de participer la
prise de dcision et faire de sa volont un lment pris en compte par lorgane dcisionnel.
Lincapable
228
ne doit pas tre rduit son incapacit. Lui donner la parole, cest dabord
lentendre. La loi du 5 mars 2007 va au-del dans les articles 458 et suivants du Code civil,
mais, comme il a dj t dit, en maintenant et l les pouvoirs de reprsentation du
tuteur en matire personnelle, elle accrot de faon aigu cette exigence de consultation
du reprsent. Une telle exigence, sans commune mesure, apparat concernant le mineur.
Frapp dune incapacit dexercice gnrale, reprsent par ses pre et mre, le mineur
voit sa parole prise en compte.
Si daucuns saccordent pour dire quil ne faut pas traiter lincapable majeur comme un
enfant au risque de linfantiliser, on observe, paralllement lautonomie grandissante du
225
J. HAUSER, Enfance et justice Propos conclusifs , Dr. fam. 2006, tude n 38.
226
Discours de M. Dominique PERBEN, Universit de Lyon 2, JCP G 2004, Actualit 682, p. 2352.
227
Cf. infra 165s.
228
Peut-on encore employer ce terme aujourdhui, alors que le lgislateur la banni de son vocabulaire ? Pourtant, la protection
juridique se traduit bien toujours par une incapacit, rduite peut tre, flexible srement, mais effective.
personne
61
mineur
229
, une tendance du lgislateur traiter de faon commune le majeur sous tutelle et le
mineur en matire personnelle. Il en est ainsi essentiellement en matire mdicale. Larticle
1111-4 relatif au consentement lacte thrapeutique vise le mineur et le majeur sous tutelle.
Cest encore le cas de larticle L. 1241-4 du Code de la sant publique qui a tendu au majeur
sous tutelle la drogation la prohibition dun prlvement sur la personne dun mineur. Le
mineur et le majeur sous tutelle peuvent tous deux faire lobjet dun prlvement de moelle
osseuse. Au del des exemples prcis de traitement commun des mineurs et majeurs sous
tutelle, une ide commune apparat : la reprsentation, laquelle sont soumis tant le mineur
que le majeur sous tutelle, nempche pas de donner au pupille la facult dexprimer sa
volont. A cet gard, laudition apparat comme une modalit minimale dexpression de la
volont du majeur protg.
Le droit des majeurs protgs recourt la procdure daudition, essentiellement lors
de la mise en uvre du rgime de protection. En cours de rgime, le lgislateur na pas
expressment reconnu au majeur sous tutelle, linstar du mineur
230
, la facult dtre
entendu dans toute procdure le concernant. Laudition nest pas systmatique, hormis les
dispositions spciales qui la prvoient. Quant lobjet de laudition, on peut observer que
tantt celle-ci vise associer le majeur aux dcisions concernant sa condition (A) ; tantt,
elle vise lassocier aux dcisions concernant sa personne (B).
A.Laudition du majeur protg dans le cadre des procdures relatives sa
condition
125.Laudition du majeur protg dans le cadre des procdures relatives sa condition
intresse au premier chef la procdure douverture dun rgime judiciaire de protection (1).
Dans ce cadre, laudition apparat comme le gage du respect du principe du contradictoire,
ce qui justifie quelle ne peut tre carte qu de strictes conditions. Par ailleurs, ltat
du majeur protg peut voluer en cours de rgime et justifier une aggravation ou une
diminution de lincapacit dont il fait lobjet au sein du rgime auquel il est soumis, ou une
substitution dun rgime un autre. Alors quauparavant, laudition du majeur protg dans
le cadre de ces procdures ntait pas rgl de faon cohrente, la rforme du 5 mars 2007
a adopt un rgime unique, gnralisant laudition toutes les procdures ayant un effet
sur la condition du majeur protg (2).
1.Laudition du majeur lors de la procdure douverture du rgime de
protection
126.La condition du majeur protg sentend de ltendue de son incapacit, laquelle rpond
au principe de ncessit
231
. La loi du 5 mars 2007 a expressment affirm ce principe,
qui, sous lempire de la loi du 3 janvier 1968, tait dduit de lemploi du terme besoin .
Dsormais, larticle 428 dispose que La mesure de protection ne peut tre ordonne par
le juge qu'en cas de ncessit . Ainsi, la tutelle est ouverte lorsque la personne doit
tre reprsente dune manire continue dans les actes de la vie civile. Lemploi du verbe
devoir est fort et montre que la tutelle, rgime le plus lourd, est une solution ultime. Quant
la curatelle, le principe de ncessit conduit ce quelle soit ouverte lorsque la personne
229
V. notamment F. GISSER, Rflexion en vue dune rforme de la capacit des incapables mineurs. Une institution en
cours de formation : la prmajorit , JCP G 1984, I, 3142 ; J.-J. LEMOULAND, Lassistance du mineur : une voie possible entre
lautonomie et la reprsentation , RTDciv. 1997, p. 1.
230
C. civ. art. 388-1
231
Cf. supra, 27
62
a besoin, pour l'une des causes prvues l'article 425, d'tre assiste ou contrle d'une
manire continue dans les actes importants de la vie civile .
Un second principe guide la protection des majeurs. Il sagit du principe de
proportionnalit
232
, corollaire du principe de ncessit, en ce quil sentend de la stricte
adquation entre ltat et les besoins de la personne. De ces deux principes, il ressort
que la protection est dtermine et limite par le besoin quen a la personne. Le certificat
circonstanci dun mdecin agr est dsormais exig par la loi nouvelle. Ce certificat
a videmment un poids primordial dans la constatation et la caractrisation du besoin
de protection. Nanmoins, la parole du majeur intress et les sentiments de celui-ci
constituent un rvlateur direct, indispensable ladministration dune bonne justice.
127.Larticle 13 de la Recommandation nR(99)4 sur les principes concernant la
protection juridique des incapables majeurs adopte par le comit des ministres du Conseil
de lEurope du 23 fvrier 1999 affirme que la personne concerne devrait avoir le
droit dtre entendue personnellement dans le cadre de toute procdure pouvant avoir
une incidence sur sa capacit juridique. En droit interne, ce droit dtre entendu est
expressment prvu par larticle 1246 du Code de procdure civile relatif la procdure de
placement sous tutelle : le juge des tutelles entend la personne et lui donne connaissance
de la procdure engage . La loi du 5 mars 2007 marque limportance de ce droit en
linsrant dans le Code civil
233
. Sur le fond, cela ne modifie pas ltat du droit en la matire.
En revanche, symboliquement le droit dtre entendu se trouve renforc. Pour faire leur
entre dans le Code civil, les rgles de procdure se colorent de droits fondamentaux
234
.
128.Sous lempire de la loi de 1968, le terme audition avait t substitu au terme
interrogatoire, rvlant ainsi lesprit de la procdure, laquelle tend instaurer un dialogue
entre le juge des tutelles et la personne protger. Le conseiller Massip relve cet gard
que laudition doit tre un entretien avec le malade
235
et non un ensemble de questions
strotypes pour savoir si la personne vise par la requte connat la valeur des choses,
si elle sait le sens de ce quelle crit, si elle se souvient de ce quelle fait [] . Laudition
doit en effet permettre au juge de mieux saisir le cas dune personne, tre vivant et non
pice dun dossier
236
. Au cours de lentretien, il sera essentiel pour le juge dcouter plutt
que dinterroger.
129.La loi du 5 mars 2007, on la dit, renforce symboliquement la valeur de laudition.
Les solutions jurisprudentielles adoptes antrieurement conservent leur pertinence. Ainsi,
laudition, mesure dinstruction principale, est une formalit dordre public
237
. Le juge
des tutelles a lobligation de procder cette audition et il ne peut y tre suppl
par une audition lors de linstance dappel
238
. Laudition apparat comme une formalit
substantielle, car, en mme temps quelle est une mesure dinstruction destine clairer
232
C. civ. art. 428 al. 2 nouveau : La mesure est proportionne et individualise en fonction du degr d'altration des facults
personnelles de l'intress .
233
C. civ. art. 432 nouveau
234
A.-M. LEROYER, Majeurs-protection juridique, L. n 2007-308 du 5 mars 2007 , RTDciv.. 2007, p. 394.
235
J. MASSIP, Les incapacits, tude thorique et pratique, Defrnois 2002, p. 446, n 553.
236
G. GOUBEAUX, Les personnes, L.G.D.J, 1989, p. 520, n 635.
237
Civ. 1
re
, 20 nov. 1979, Bull. civ. I, n 288, p. 233 ; Gaz. Pal. 1980, 2, 722.
238
Ibid.
personne
63
le juge sur la ralit des troubles allgus, elle est une garantie de la libert individuelle en
ce quelle donne la parole au dfendeur
239
. A dfaut, la procdure est nulle.
Laudition vise tant informer le majeur de la procdure introduite et la lui
expliquer qu obtenir son sentiment sur son utilit, permettre au malade de dcrire son
environnement et recueillir ses vux ventuels sur le choix dun protecteur
240
.
130.Afin dinstaurer un climat de confiance et de rassurer la personne protger, celle-
ci peut tre accompagne, sous rserve de laccord du juge, par toute personne de son
choix. Le mdecin traitant nest pas expressment vis par larticle 432 nouveau du Code
civil, alors quil lest par lactuel article 1246 du Code de procdure civile. On en dduit que
le mdecin traitant peut toujours tre un accompagnateur, entrant dans lexpression toute
personne .
Permettre laccompagnement de lintress par un tiers est une simple facult ouverte
au juge des tutelles. Pour lexercer, il importe quil procde un contrle de la qualit du
tiers. Il sagit en effet de veiller ce que la prsence de laccompagnateur naltre pas la
parole de lintress, linfluence des proches pouvant tre dltre.
La personne protger peut encore tre accompagne dun avocat, sans accord
pralable du juge videmment
241
. Lapparition de lavocat dans le droit des majeurs protgs
est une nouveaut notable puisque celui-ci tait jusqualors absent des procdures de
protection. Cette entre de lavocat dans le droit des majeurs protgs nest pourtant pas
la hauteur des attentes. Le lgislateur na en effet pas opt pour lassistance obligatoire de
lavocat, comme le prconisait notamment le rapport Favard
242
. Il na pas non plus opt pour
une solution intermdiaire qui aurait consist rendre obligatoire lassistance dun avocat
lorsque le juge des tutelles dcidait, sur le fondement de larticle 432 alina 2, de ne pas
procder laudition du majeur. Loption finalement choisie est assez surprenante. Lavocat
nintervient pas en tant que reprsentant ad agendum mais comme accompagnateur,
linstar de la personne de confiance de la loi Kouchner du 4 mars 2002 qui accompagne le
malade sans pouvoir le reprsenter
243
.
131.Limportance de laudition explique encore que ses conditions de ralisation
soient facilites. Larticle 432 ne dispose pas sur ce point qui relve de la comptence
rglementaire. Rien ne soppose, dans les termes de larticle 432, ce que les dispositions
de larticle 1246 soient maintenues en la matire. Ainsi, lentretien peut avoir lieu, non
seulement au tribunal, mais encore au domicile de la personne intresse, dans son
tablissement de soins, ou dans tout autre lieu appropri. Cest, en effet, une audition
dans son cadre habituel qui sera de nature causer au malade le moins de trouble et
permettre au magistrat de se rendre le mieux compte de lexacte situation
244
.
132.Exceptionnellement, le juge des tutelles peut dcider, en motivant spcialement, de
ne pas procder laudition. Labsence de rforme de la partie rglementaire paralllement
la rforme lgislative est, en la matire, problmatique. Il faut esprer que les dcrets
239
J. CARBONNIER, t. 1, op. cit., P.U.F, 2000, p. 338, n 162.
240
J.-M. PLAZY, La personne de lincapable, thse Bordeaux IV, 1998, Ed. La Mouette, 2001, p. 367, n 606.
241
C. civ., art. 432 al. 1
er
.
242
J. FAVARD (dir.), La protection des incapables majeurs, rapport du groupe de travail interministriel, avril 2000.
243
Cf. infra Partie II, Titre II
244
J. MASSIP, Les incapacits, Etude thorique et pratique, Defrnois 2002, p. 446, n 553.
64
dapplication interviendront au plus tard au 1
er
janvier 2009. En ltat, il convient de combiner
larticle 432 nouveau du Code civil avec les articles 1246 et 1247 du Code de procdure
civile. Le premier point de dissension porte sur la qualit du mdecin comptent pour donner
avis au juge de lopportunit dentendre lintress. Larticle 1247 donne comptence au
mdecin traitant, alors que le lgislateur de 2007 requiert lavis dun mdecin agr.
Le second point porte sur les causes de la drogation. Larticle 1247 du Code de
procdure civile offre en effet au juge des tutelles la facult de ne pas auditionner ds lors
que laudition serait de nature porter prjudice la sant du malade. La sauvegarde de
la sant du pupille prside lvincement de laudition. Le juge doit prciser in concreto,
par dcision spcialement motive, en quoi laudition serait prjudiciable pour lintress.
Larticle 432 du Code civil va dans le mme sens : il ny a pas lieu de procder laudition
si celle-ci est de nature porter atteinte [la] sant [de la personne] . Mais, est ajoute
une nouvelle circonstance drogatoire : linaptitude du majeur exprimer sa volont. On
considrait jusque l, lexception tant dinterprtation stricte, que le juge devait mme
auditionner un malade hors dtat de manifester sa volont
245
. Cette position se trouve
dmentie par la rforme.
On est alors conduit se demander ce qui fonde le juge considrer, sans lavoir
vue, que la personne est hors dtat de manifester sa volont. Il est vident que lorsque la
personne est dans le coma, les faits parlent deux-mmes. En revanche, lorsque le majeur
est atteint dune maladie mentale, cette circonstance drogatoire nest pas bienvenue. Lavis
du mdecin est alors un lment important pris en compte par le juge. Seul ce dernier est
en mesure dans ces circonstances dapprcier laptitude du majeur exprimer sa volont.
Nest-ce pas donner trop dimportance au pouvoir mdical, dans un domaine o les droits
de la dfense sont en jeu ? Certes, lavis du mdecin ne lie pas le juge des tutelles, mais
concrtement linfluence dun avis dfavorable laudition risque dtre grande.
En cas de dcision de non-audition, le juge doit aviser le procureur de la Rpublique et
donner connaissance de la procdure engage la personne protger dans une forme
approprie son tat
246
.
2.Laudition en cours de rgime
133.Le caractre substantiel de laudition dans toute procdure relative la condition de la
personne protge, est un gage du respect du principe du contradictoire. Le lgislateur de
2007 prend acte de limportance de laudition en la matire. Selon larticle 442 du Code civil,
lorsque le juge modifie la mesure ou lui en substitue une autre, il statue dans les conditions
prvues larticle 432 du mme code, autrement dit, il entend la personne concerne. La
gnralisation de laudition pralablement toute dcision touchant la condition du majeur
est dsormais clairement de rigueur. Tel ne fut pas expressment le cas sous lempire
de la loi du 3 janvier 1968. Par ailleurs, larticle 1246 actuel du Code de procdure civile
ne concerne expressment que la procdure initiale douverture dun rgime. Sa mise en
conformit avec larticle 442 simpose cet gard. Cette lacune conduisait sinterroger sur
la place de la parole de lintress lors de changement de rgime. Laudition tait alors une
formalit substantielle de la procdure douverture et de la procdure de mainleve, selon
larticle ancien 507 du Code civil. Or, un changement de rgime est une dcision tout aussi
grave concernant la condition de la personne protge. Dailleurs, au terme de larticle 493-2
245
A. RAISON, Le statut des mineurs et des majeurs protgs, Librairie du journal des notaires, 4
me
d., 1989, n 926,
note 47.
246
CPC, art. 1247 al. 2
personne
65
ancien du Code civil, jugement douverture et jugement portant modification dun rgime de
protection taient soumis aux mmes rgles de publicit. Lunicit de traitement du point de
vue de la publicit rendait la dualit implicite de rgime, sagissant du respect des droits de
la dfense, encore plus anachronique.
134.Lorsque la dcision modificative concerne le majeur sous curatelle, elle est dautant
plus grave quelle peut aboutir laggravation du rgime ou la substitution de la tutelle
la curatelle. La Cour de cassation avait dailleurs t saisie de cette question
247
. En
lespce, le juge des tutelles avait remplac la curatelle dun majeur par une mesure de
tutelle, sans avoir notamment procd laudition du majeur protg. Celui-ci avait interjet
appel, arguant notamment de son dfaut daudition. Le tribunal de grande instance avait
rejet le recours estimant que laudition du malade ntait pas ncessaire pour une simple
modification de la mesure et quau surplus, (cette formalit avait t faite) ds avant la
premire dcision . La Cour de cassation avait annul le jugement attaqu considrant
que la formalit de larticle 1246 du Code de procdure civile exige peine de nullit
pour louverture dune tutelle navait pas t observe. Le conseiller Massip faisait alors
remarquer que la position du tribunal de grande instance naurait pu se justifier que sil
ny avait pas eu aggravation de lincapacit de la personne protge
248
. En effet, rien
nimposait au juge dentendre le majeur pour un simple jugement modifiant les modalits
de fonctionnement du rgime ou minorant lincapacit.
La loi du 5 mars 2007 corrige les imperfections du droit antrieur en la matire.
Par le jeu du renvoi de larticle 442 larticle 432, elle gnralise laudition toutes
procdures touchant la condition du majeur protg, quelle soit modificative (aggravation
ou diminution de lincapacit) ou substitutive (dun rgime un autre). On ne peut que louer
lesprit de cohrence dont fait preuve ici le lgislateur.
B.Laudition du majeur protg, pralable aux dcisions spciales
concernant sa personne
135.Le mariage
249
du majeur en tutelle fait appel laudition du majeur par les organes
suprieurs de la tutelle. Nanmoins, il est tranger au prsent dveloppement, car laudition
dont il sagit permet de contrler laptitude du majeur exprimer sa volont, et nest pas un
pralable la dcision dun tiers, objet de ltude.
La reconnaissance de la possibilit offerte au majeur dexprimer une volont
consultative concerne exclusivement le majeur en tutelle. Il ne saurait en tre autrement
puisque le majeur sous sauvegarde de justice est capable
250
, mme si sa capacit est
diminue. Quant au majeur sous curatelle, il sagit dun demi-incapable
251
ou plutt dun
demi-capable, tant lesprit nouveau de la protection des majeurs veut que lautonomie soit
promue. La volont de ces derniers ne peut donc jamais consister en un simple avis. On
a pu regretter
252
que le curateur et le mandataire, dans la sauvegarde de justice, ne soient
pas tenus de recueillir lavis de lincapable lorsquun acte relatif sa personne devait tre
247
Civ. 1
re
, 19 janv. 1999, Defrnois 1999, art. 37031, n 70, p. 946, obs. J. MASSIP.
248
J. MASSIP, Les incapacits, tude thorique et pratique, Defrnois 2002, p. 459, n 564, spc. note 66.
249
Cf. supra, 104
250
C. civ., art. 491-3
251
C. civ., art. 510
252
J.-M. PLAZY, op. cit., Ed. La Mouette 2001, p. 368, n 609.
66
pris. Ctait oublier que le curateur navait aucun pouvoir de reprsentation en dehors des
cas spcialement prvus larticle 512 ancien du Code civil et que le mandataire spcial ne
reprsentait le sauvegard que pour des actes patrimoniaux. Comment alors exiger deux
quils consultent le pupille pour des dcisions qui ne relvent pas de leur comptence ? La
loi du 5 mars 2007 ne modifie pas la donne, les trois rgimes de protection tant maintenus
et reposant sur les mmes techniques que prcdemment, cest--dire la reprsentation,
lassistance et la sanction a posteriori.
136.Ainsi rserve au majeur en tutelle, la possibilit dexprimer un avis relativement
aux dcisions concernant sa personne nest expressment prvue que par deux dispositions
rcentes. Il sagit dune part de larticle 249 du Code civil issu de la loi du 26 mai 2004
rformant le droit du divorce (1) et dautre part de larticle 1241-4 du Code de la sant
publique issu de la loi du 6 aot 2004 rvisant les lois biothiques, maintenues en ltat par
la rforme (2).
1.Laudition relative au divorce du majeur sous tutelle
137.Lvolution du droit en matire de divorce des incapables doit tre releve, tant dun
extrme un autre, on a finalement aboutit un compromis, encore timide, cependant.
De 1804 la loi du 11 juillet 1975, la loi du 3 janvier 1968 tant reste silencieuse ce
sujet, il tait admis que laction en divorce ne pouvait tre intente au nom du majeur
en raison de son caractre strictement personnel
253
. Le maintien ou la dissolution dune
union conjugale apparaissant comme laffaire des poux, seuls mme de prendre une
dcision ce sujet. Pour autant, linterdiction judiciaire
254
comme la tutelle
255
instaurant une
incapacit dexercice gnrale empchaient dadmettre que le pupille agisse en divorce.
En consquence, le divorce dun incapable tait impossible. On admettait seulement que
le tuteur puisse continuer laction lorsque celle-ci avait t engage avant le dbut du
placement sous le rgime dincapacit, et condition que la tentative de conciliation ait
eu lieu
256
. La continuit de laction se justifiait alors par le fait que la volont du pupille de
divorcer tait acquise. Il ne sagissait finalement que dassurer le respect de cette volont
en la rendant effective.
La loi du 11 juillet 1975 a quant elle autoris le tuteur agir en divorce au nom de
son pupille, et ce, que celui-ci soit apte ou non manifester sa volont de divorcer. Ainsi,
on a admis que laction pourrait tre exerce par le tuteur dun malade compltement
inconscient
257
. La lecture de larticle 249 ancien du Code civil nous incline admettre cette
possibilit. Celui-ci disposait que si une demande en divorce [devait] tre forme au nom
de lincapable, elle [tait] prsente par le tuteur avec lautorisation du conseil de famille,
aprs avis du mdecin traitant . Aucune place expresse ntait faite la volont du majeur.
Ds lors que le reprsentation tait admise, sans rfrence aucune la volont du majeur
protg, on ne voyait pas pourquoi elle serait empche par ltat dinconscience de ce
dernier. Sauf considrer que si le tuteur avait qualit pour reprsenter le majeur dans la
procdure de divorce, linitiative ne lui appartenait pas.
253
J. MASSIP, op. cit., Defrnois 2003, p. 507, n 613.
254
Dans le silence du code Napolon puis de la loi du 3 janvier 1968 sur ce point, telle tait la solution enseigne. En ce sens, J.
MASSIP, op. cit., Defrnois 2002, p. 507, n 613.
255
256
Ibid.
257
Ibid.
personne
67
138.Certains auteurs
258
ont, en effet, soutenu que linitiative du divorce appartenait au
seul majeur et non son reprsentant sous peine de porter atteinte la libert individuelle
de la personne protge. Et de citer lappui de cette affirmation, un arrt de la cour dappel
de Rennes du 25 janvier 1978
259
. Dans cette affaire, le divorce tait demand contre la
femme majeure sous tutelle. Laction tait donc exerce contre le tuteur sur le fondement de
larticle 249-1 du Code civil. Le tuteur, dfendeur laction principale, a form une demande
reconventionnelle en divorce pour faute. La cour dappel a considr que cette demande
ntait pas recevable au motif que certaines actions particulirement personnelles sont
soustraites linitiative de ce reprsentant, notamment la demande en divorce . La cour
invitait en consquence le juge des tutelles faire usage de larticle 501 du Code civil pour
permettre la majeure sous tutelle de former elle-mme la demande reconventionnelle
en divorce. Fonder le pouvoir exclusif dinitiative du majeur protg sur cet arrt parat
critiquable deux gards.
Dune part, la solution de la cour dappel violait la lettre de larticle 249 du Code civil
qui reconnaissait expressment au tuteur le pouvoir dexercer laction en divorce au nom
de son pupille
260
.
Dautre part, dnier le pouvoir dinitiative au tuteur navait pas pour consquence de le
reconnatre ipso facto au pupille, puisquil fallait recourir larticle 501 du Code civil, qui avait
pour consquence de restituer la capacit dagir au majeur protg. Sur le fondement de
larticle 501 du Code civil
261
, il ne sagissait non pas de la facult dinitier laction en divorce,
mais de la capacit de lexercer.
Par ailleurs, si lon admettait une telle solution, cela signifie que si le majeur nest pas
apte exprimer sa volont, toute demande en divorce est impossible.
139.La loi du 26 mai 2004 entre en vigueur le 1
er
janvier 2005 met fin une partie
des doutes en la matire, en prvoyant, dans la mesure du possible, laudition pralable du
majeur en tutelle, par les organes chargs dautoriser le tuteur former la demande. Ainsi,
le majeur apte exprimer sa volont
262
est appel donner son avis sur son divorce. Cette
disposition est bienvenue en ce quelle permet de prendre en considration les souhaits et
sentiments du majeur protg. Elle ne rpond nanmoins pas aux vux de Mme Sire
263
qui proposait de soumettre la demande en divorce au consentement du majeur sous tutelle.
Cette solution semble excessive car elle aboutirait empcher le divorce du majeur protg
lorsquil nest pas mme dexprimer sa volont. Or, il ne faut pas oublier que les majeurs
sous tutelle ont leurs facults mentales gravement altres et sont dans la plupart des cas,
pas plus mme de grer leur personne que leurs biens
264
.
258
L. LORVELLEC, Majeurs protgs , J-cl. civil, articles 488 514, fasc. 24, n 47 ; S. SIRE, Laprotection delincapable
majeur face au divorce , L.P.A, 2003, n 37, p. 7 ; J.-M. PLAZY, op. cit., Ed. La Mouette, 2001, p. 272, n 425.
259
Rennes, 25 janv. 1978, D. 1979, I. R., p. 209, obs. A. BRETON.
260
En ce sens, A. BRETON, note sous CA Rennes, 25 janvier 1978, D. 1979, I.R, p. 209.
261
Larticle 473 alina 2 nouveau issu de la loi du 5 mars 2007 reprend en substance larticle 501.
262
Cest ainsi quil semble quil faille entendre dans la mesure du possible dans le texte de larticle 249 du Code civil.
Cf. supra, 95 et 99
263
S. SIRE, La protection de lincapable majeur face au divorce , L.P.A 2003, n 37, p. 7.
264
T. FOSSIER, Vingt-cinq ans de protection des majeurs , JCP G 1993, I, 164.
68
La loi ne corrobore pas non plus la position tendant soumettre linitiative du divorce au
seul majeur. Dune part, elle raffirme le pouvoir de reprsentation du tuteur en la matire.
Dautre part, si elle fait une place la parole du pupille, elle ne soumet pas laction sa
volont, puisquelle ne lui reconnat que la simple facult dtre entendu par le juge des
tutelles. Si initiative il y a, ce nest quune forme davis a priori.
140.Enfin, la rforme du 5 mars 2007 reconnat au tuteur le pouvoir de reprsenter
le majeur dans les actions relatives des droits extrapatrimoniaux et ne soumet pas la
comptence de ce dernier laccord de principe du reprsent.
Nanmoins, on rejoint le conseiller Massip
265
qui invite, dans le silence de la loi, le
juge aux affaires familiales procder laudition de la personne protge si elle jouit
dune lucidit suffisante et si son audition nest pas de nature nuire sa sant. Il serait
mme souhaitable, selon lauteur, de le faire participer la tentative de conciliation. On
peut, en effet, faire valoir larticle 252-2 du Code civil selon lequel le juge doit sentretenir
personnellement avec chacun des poux, sans rfrence aucune la capacit civile de
ces derniers. En effet, selon cette disposition, seule une inaptitude exprimer sa volont
peut permettre de droger lexigence de comparution personnelle
266
. Le conseiller Massip
observe que lavis du mdecin traitant exig par la loi a pour but dclairer le juge aux affaires
familiales sur tous ces points
267
.
141.Il faut encore sinterroger sur le champ dapplication de lavis. Sil est videmment
recherch pralablement la demande initiale en divorce au terme de larticle 249 du Code
civil, on peut se demander sil doit ltre pralablement une demande reconventionnelle
en divorce. Dans lhypothse o la demande initiale est forme contre lincapable, le tuteur y
dfend seul conformment larticle 249-1 du Code civil. Il dcide donc seul des moyens de
dfense soulever pour prserver au mieux les intrts du majeur protg
268
. Le problme
est que la nature de la demande reconventionnelle peut tre discute. On peut y voir un
simple moyen de dfense au fond ou une vritable demande au sens procdural du terme.
Sous lempire de la loi de 1975, de cette qualification, dpendait la ncessit pour le tuteur
dobtenir lautorisation du conseil de famille pour former la demande reconventionnelle au
nom de lincapable. Aujourdhui, la ncessit dobtenir une autorisation nest plus le seul
enjeu, car si lon retient la qualification de demande, il faut donc appliquer larticle 249 du
Code civil et recueillir dans la mesure du possible lavis du majeur protg.
Larrt de la cour dappel de Rennes prcit qualifie implicitement la demande
reconventionnelle de demande puisquil refuse que le tuteur en ait linitiative. Or, sil lavait
considre comme une dfense au fond, il laurait certainement accueillie sur le fondement
de larticle 249-1 du Code civil. La doctrine se rallie aussi la qualification de demande
puisquelle soumet majoritairement lexercice de la demande reconventionnelle par le tuteur
265
J. MASSIP, op. cit. Defrnois 2002, p. 508, n 613.
266
Certains auteurs ont dmontr que la reprsentation tait exclue dans les hypothses o lexercice dun droit exigeait la
prsence personnelle de lintress. Il en est ainsi de la comparution des poux la tentative de conciliation. En ce sens, R. SAVATIER,
Lcran de la reprsentation devant lautonomie de la volont , D. 1959, chr. IX, spc. p. 51 ; M. STORCK, Le mcanisme de la
reprsentation dans les actes juridiques, L.G.D.J, 1982, p. 111, n 145.
267
268
On peut nanmoins se demander si le nouvel article 475 alina 2 du Code civil noblige pas le tuteur obtenir lautorisation
du juge ou du conseil de famille pour agir en dfense. En effet, la rforme ne modifie pas larticle 249-1 mais tablit un rgime gnral
concernant les pouvoirs de reprsentation du tuteur en matire daction extrapatrimoniale. On ne voit pas pour quelle raison laction
en divorce y chapperait.
personne
69
lautorisation du conseil de famille
269
. Nous pouvons alors affirmer que dans la mesure du
possible, le majeur sous tutelle doit tre entendu pralablement la dcision autorisant le
tuteur former une demande reconventionnelle en son nom.
142.Enfin, en ltat actuel du droit positif, il importe de se demander sur quoi peut
ou doit porter lavis du majeur sous tutelle. En effet, lavis est-il limit au principe mme
du divorce ? Peut-il porter sur le cas de divorce, voire sur les conclusions ? Larticle 249
du Code civil ne comporte aucune prcision cet gard. A minima, il semble que si la
demande en divorce nest pas laisse la seule initiative du pupille, le recueil de son
avis sur le principe mme du divorce est imprieux. Il est important dtablir si le divorce
envisag est conforme au ressenti de lintress. Quant aux cas de divorce, le majeur
doit tre inform de ce que les voies du divorce par consentement mutuel ou du divorce
pour acceptation du principe de la rupture du mariage lui sont fermes
270
. A cet gard, une
observation simpose. Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage
remplace le divorce sur demande accepte, couramment appel divorce sur double aveu,
lequel, sous lempire de la loi de 1975, tait considr comme un divorce consensuel.
Larticle 249-4 ancien du Code civil disposait quaucune demande par consentement mutuel
ne pouvait tre forme au nom du majeur en tutelle. La section premire relative au
divorce par consentement mutuel incluant le divorce sur demande conjointe et le divorce
sur double aveu, on a pu considrer que lincapacit de jouissance stendait ces deux
cas. Cest dire que lincapacit de jouissance tait justifie par le caractre consensuel
de ces deux cas de divorce. Ces divorces exigent donc un consentement strictement
personnel, insusceptible de reprsentation. La reprsentation exclue, la seule faon dviter
lincapacit de jouissance est de reconnatre la capacit spciale du majeur en tutelle en la
matire. Cette solution est videmment excessive et ne parat pas conforme lobjectif de
protection de la tutelle. En outre, il serait illogique de soumettre les divorces contentieux
la reprsentation du tuteur et de laisser exercer les divorces daccord par le majeur seul.
143.Aujourdhui, il nexiste plus quun divorce consensuel : le divorce sur requte
conjointe. Le divorce accept, successeur du divorce sur double aveu, entre dans la
catgorie des divorces contentieux. Si avant 2004, lincapacit de jouissance du majeur
sous tutelle relative au divorce sur double aveu tait justifie par la nature consensuelle de
ce dernier, on peut se demander ce qui justifie le maintien de lincapacit spciale lgard
du divorce accept, celui-ci tant de nature contentieuse.
Larticle 233 alina 2 du Code civil prcise que lacception du principe de la rupture
du mariage est insusceptible de rtractation, mme en appel. Cette disposition renforce
[] limportance de [la] manifestation de volont
271
. Lexplication est l. En effet, le
divorce accept suppose une manifestation de volont consquente, puisque insusceptible
de rtractation. Ds lors, la reprsentation est exclue. Paralllement, la protection due au
majeur en tutelle justifie labsence de capacit spciale en la matire.
Le majeur sous tutelle doit nanmoins pouvoir donner son avis sur lopportunit
dengager un divorce pour faute ou un divorce pour altration dfinitive du lien conjugal, en
fonction videmment des circonstances.
269
J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, Trait de droit civil, La famille, Dissolution de la famille, L.G.D.J 1991, p. 270, n 318 ;
J.-M. PLAZY, La personne de lincapable, thse Bordeaux IV 1998, Ed. La Mouette 2001, p. 273, n 425.
270
C. civ., art. 249-4
271
V. LARRIBEAU-TEYREYRE, La rforme du divorce atteindra-t-elle ses objectifs ?, 2
me
partie, Les moyens du
changement , Dr. fam. 2004, n 7-8, p. 6.
70
144.Laudition du majeur pralable lautorisation du tuteur agir au nom de son
pupille, napparat nanmoins pas suffisante pour assurer lassociation du majeur aux
dcisions concernant sa personne. En effet, pour que la volont du pupille soit au mieux
prise en compte, il apparat ncessaire que le juge aux affaires familiales, saisi par le tuteur,
entende lintress. La consultation du majeur ne doit pas tre limite la requte initiale,
mais doit avoir lieu en cours de procdure de divorce. La loi du 26 mai 2004 na pas
prvu une telle association du majeur sous tutelle la procdure de divorce. Le juge aux
affaires familiales nest pas invit entendre le pupille. Nanmoins, au stade de la phase
de conciliation, laquelle est obligatoire, il nous semble que le majeur sous tutelle devrait
tre convoqu personnellement, accompagn de son tuteur. La conciliation est en effet une
tape, qui comprend certes un aspect patrimonial rsidant dans lorganisation des mesures
provisoires ncessaires pour assurer lexistence des poux et ventuellement des enfants,
mais aussi un aspect humain insusceptible de reprsentation, dautant plus que cest suite
cette phase procdurale que se fait le choix du cas de divorce. Il faut, tout au moins esprer
que le tuteur, dans sa mission de protection de la personne, consulte le majeur chaque
fois quune dcision importante concernant les consquences du divorce est ncessaire.
Lobligation dinformation qui lui incombe dsormais, aux termes de larticle 457-1 du Code
civil, peut trouver ici une occasion dassocier le majeur au droulement de la procdure,
sauf considrer que cette obligation est limite aux actes et dcisions relevant des articles
458 et suivants du Code civil
272
.
2.Laudition relative au prlvement de moelle osseuse dun majeur en
tutelle
145.Avant dtudier prcisment les termes de la participation du majeur sous tutelle en la
matire (b), il convient de fonder lapplicabilit des dispositions spciales contenues dans
le Code de la sant publique, par del la rforme du 5 mars 2007 (a).
a)Le fondement
146.Selon larticle 459-1 du Code civil, la sous-section relative aux effets de la tutelle
et de la curatelle sur la personne ne permet pas de droger aux dispositions spciales
contenues dans le Code de la sant publique, prvoyant lintervention dun reprsentant
lgal. Le prlvement de moelle osseuse sur la personne dun majeur sous tutelle fait lobjet
de dispositions spciales et ne peut par consquent relever du droit commun rgi par la
sous-section prcite. Cependant, larticle 459-1 semble exiger une seconde condition
linapplicabilit du droit commun : lintervention dun reprsentant lgal. Cela parat logique
lorsquon sait que le droit commun envisage la reprsentation en matire personnelle
comme une solution ultime et partant subsidiaire. Seule une disposition spciale peut
permettre de fonder la reprsentation ab initio.
147.Le doyen Carbonnier
273
relve que lexpression reprsentant lgal nest entre
que tardivement dans le Code civil, par la loi du 8 janvier 1993
274
. Jusque l elle sinduisait
des textes de base confrant aux pre et mre et au tuteur la fonction de reprsenter le
mineur dans tous les actes de la vie civile. Dans le droit des majeurs protgs, le terme
reprsentant lgal dsigne classiquement le tuteur. Or, concernant le prlvement de
272
Sur ce point, cf. supra , 64 s.
273
J. CARBONNIER, Droit civil, t. 1, Les personnes. Personnalit, incapacits, personnes morales, P.U.F 2000, p. 217.
274
Loi n 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le code civil relative l'tat civil, la famille et aux droits de l'enfant et instituant
le juge aux affaires familiales, JO 9 janv. 1993, p. 495.
personne
71
moelle osseuse, le tuteur nintervient que pour saisir le juge des tutelles, lequel dcide
dautoriser le prlvement. Le prlvement fait donc lobjet dune dcision juridictionnelle et
nentre pas dans les pouvoirs du reprsentant lgal. Que faut-il alors en conclure eu gard
aux termes de larticle 459-1 du Code civil?
148.On peut dabord considrer que la disposition de larticle 459-1 du Code civil doit
tre interprte strictement. Ds lors, le droit commun de la sous-section 4 permet de
droger aux dispositions spciales en matire de prlvement de moelle osseuse sur la
personne dun majeur sous tutelle. Une telle solution ne peut pas tre retenue car elle aboutit
dessaisir le juge des tutelles dune comptence qui lui est lgalement confre.
On peut encore considrer quil faut entendre lexpression intervention du
reprsentant lgal de faon large. Ainsi, partir du moment o ce dernier intervient, ici
pour saisir le juge, mme sil ne dcide pas in fine, la condition de larticle 459-1 est remplie.
Mais cette solution suppose que le tuteur joue un rle, et du coup est aussi restrictive.
Enfin, et cest la solution qui parat la plus satisfaisante, on peut estimer que lemploi
du terme reprsentant lgal est une maladresse rdactionnelle et que le lgislateur a voulu
viser toutes les hypothses dans lesquelles un texte spcial donnait un tiers, tuteur
ou juge, le pouvoir de dcider au nom et pour le compte dautrui. Cette solution permet
dexcepter le prlvement de moelle osseuse du droit commun, mais aussi le rgime de
la strilisation contraceptive dun majeur protg qui relve du pouvoir dcisionnel du juge
des tutelles.
Lapplicabilit des dispositions du Code de la sant en matire de prlvement de
moelle osseuse sur la personne dun majeur sous tutelle ainsi dmontre, il convient
dtudier leur contenu.
b)Les termes de la participation du majeur sous tutelle
149.Le prlvement de sang et le prlvement dorganes sur la personne dun majeur
protg, quel que soit son rgime de protection, fait lobjet dune prohibition absolue. La
prohibition nonce respectivement aux articles L. 1221-5 et L. 1231-2 du Code de la sant
publique, consacre par les lois biothiques de 1994 a t maintenue par la loi du 6 aot
2004 relative la biothique. En revanche, le lgislateur de 2004, tout en requalifiant la
moelle osseuse au titre des tissus et cellules du corps humain, alors que sous lempire des
lois biothiques de 1994, elle relevait des organes, a ouvert la possibilit de pratiquer un
prlvement de celle-ci sur une personne majeure protge. Comme pour les prlvements
de sang et dorganes, le principe est nanmoins la prohibition. Larticle L. 1241-2 du Code
prcit dispose qu aucun prlvement de tissus ou de cellules [] en vue du don ne
peut avoir lieu sur une personne vivante majeure faisant lobjet dune mesure de protection
lgale . Toutefois, contrairement aux prlvements de sang et dorganes, le principe nest
pas absolu. Larticle L. 1241-4 alina 1
er
dispose que par drogation aux dispositions
de L. 1241-2, en labsence dautres solutions thrapeutiques, un prlvement de cellules
hmatopotiques issues de la moelle osseuse peut tre fait sur une personne vivante
majeure faisant lobjet dune mesure de protection lgale au bnfice de son frre ou de
sa sur . Dans ce cadre, un majeur sous tutelle
275
peut tre sollicit. Le prlvement de
moelle osseuse est alors dcid par le juge, aprs quil a recueilli lavis du majeur sous tutelle
lorsque cela est possible, selon larticle L. 1241-4 alina 2 du Code de la sant publique. Il
sagit dune vritable dcision juridictionnelle. Comme le remarque le Professeur Dreiffus-
275
Les majeurs sous curatelle et sous sauvegarde de justice peuvent aussi tre sollicits, mais les conditions dexpression de leur
volont ne relvent pas de la seule consultation et par consquent seront traites infra, 225, 226.
72
Netter, La dcision remplace le consentement. On approuvera le fait que celui-ci nait pas
t dlgu au tuteur
276
.
150.Pour autant, il est pour le moins surprenant que pour un acte aussi invasif que le
prlvement dun lment du corps humain, le lgislateur ait opt pour la simple consultation
du majeur, non systmatique qui plus est, et non pas pour lexigence de son consentement.
Certes, le prlvement sur un majeur sous tutelle est, on la vu, en principe prohib. Ce nest
qu titre drogatoire, dfaut dautre solution thrapeutique, que lon peut le solliciter. La
condition lie labsence dautre solution thrapeutique limite le champ de la drogation
aux prlvements dans lintrt thrapeutique du receveur. Dailleurs, le prlvement sur
un majeur sous tutelle ne peut avoir lieu quau bnfice de son frre ou de sa sur
277
.
Concernant le prlvement sur une personne vivante capable, larticle L. 1241-1 indique
que celui-ci peut tre ralis dans un but thrapeutique ou scientifique. Le caractre restrictif
de la drogation parat protecteur de lintrt de lincapable, dautant que le prlvement
est ralisable mme sil nest pas apte exprimer sa volont, puisque lavis de lintress
est recueilli lorsque cela est possible
278
. A contrario, lorsque le recueil est impossible,
la dcision appartient au seul juge des tutelles, conformment aux dispositions de larticle
L. 1241-4 alina 2 du Code de la sant publique. Ds lors que lacte est dnu de
finalit thrapeutique pour le donneur, soumettre ce dernier sans son consentement un
prlvement but scientifique parat contraire aux droits fondamentaux de la personne
et plus prcisment au respect de son intgrit physique. A cet gard, la limitation de la
drogation dans lintrt thrapeutique du receveur doit tre approuve.
En revanche, recueillir le simple avis du pupille apparat comme une protection quelque
peu lgre face la rigueur de la prohibition de principe, dautant plus que lacte na pas
dintrt thrapeutique pour lintress. Larticle R. 1241-14 du Code de la sant publique
prvoit que le majeur sous tutelle est entendu par le comit dexperts comptent pour donner
un avis au juge des tutelles. Le majeur protg est donc entendu deux reprises, devant le
comit, puis devant le juge. La double audition parat garantir une meilleure perception de
la volont du pupille, mme si celle-ci demeure consultative.
En outre, il est ncessaire de prciser ici que le majeur en tutelle dispose dun droit de
veto en la matire. Il peut refuser lacte et le mdecin ne peut pas passer outre son refus
279
.
De ce point de vue, la volont ngative du majeur en tutelle est dcisive. Nul ne peut lui
imposer le prlvement ds lors quil sy oppose. Pour autant, la valeur consultative de sa
volont positive demeure critiquable deux gards : si le majeur est inapte donner son
avis, lacte est nanmoins possible. Il en aurait t autrement si on avait exig un vritable
consentement. Dautre part, le majeur protg ne peut pas imposer sa dcision. Ainsi, sil
souhaite donner sa moelle osseuse, mais que le juge refuse dautoriser lacte, celui-ci est
impossible. Or, lacte de don est un acte daltruisme.
151.En effet, autoriser un prlvement sur la personne du majeur sous tutelle est un
pas vers lintgration des malades mentaux dans la vie sociale. Sous lempire des lois
biothiques de 1994, le professeur Hauser
280
regrettait que lon traite de faon monolithique
276
F. DREIFFUS-NETTER, Les donneurs vivants ou la protection des personnes en situation de vulnrabilit , D. 2005, p. 1808.
277
CSP, art. L. 1241-4 alina 1
er
et alina 4 a contrario
278
Larticle R. 1241-12 du Code de la sant publique, issu du dcret dapplication n 2005-443 du 10 mai 2005, prcise que
le juge entend la personne protge dans la mesure o son tat le permet .
279
CSP, art. L. 1241-4 al. 6 : Le refus de la personne protge fait obstacle au prlvement .
280
J. HAUSER, Le consentement aux soins des majeurs protgs , L.P.A, 19 mars 2002, n 56, p. 4.
personne
73
les majeurs protgs en leur interdisant de faire preuve daltruisme. Cette critique na
plus lieu dtre aujourdhui. La drogation est donc bienvenue en ce quelle permet au
pupille de faire un acte au bnfice dun membre de sa famille, et de ce point de vue,
peut avoir un effet bnfique sur la psychologie du pupille. Nanmoins, laltruisme ne
relve-t-il pas de lapprciation personnelle de lintress ? Les dbats parlementaires,
portant sur llargissement du cercle des donneurs, ont mis en vidence les conceptions
antinomiques concernant le don, geste individuel pour certains, geste social pour dautres
281
.
La conception sociale apprhende plus le don du point de vue des receveurs en tendant
rpondre au problme de la pnurie des greffons. La conception individuelle tend encadrer
les prlvements dans un but bien compris de protection de lintgrit du donneur, afin
notamment dviter toute pression sur ce dernier.
Les personnes majeures capables doivent donner leur consentement devant le
prsident du tribunal de grande instance
282
. La solennit de ce formalisme montre bien,
au vu de la gravit de lacte, la ncessit de sassurer du caractre libre et clair du
consentement.
La place donne par le lgislateur la volont positive du majeur sous tutelle conduit
se demander si sagissant des personnes faibles, la conception sociale ne la pas emport.
En effet, exiger le consentement du majeur sous tutelle aurait certainement rduit les
possibilits de prlvement sur ce dernier, et en consquence, rduit comme peau de
chagrin la mise en uvre de la drogation.
2. La recherche de ladhsion du majeur
152.La recherche de ladhsion du majeur protg une dcision relevant du pouvoir
dautrui concerne exclusivement des actes relatifs son intgrit corporelle. Nous allons
montrer quen la matire, le consentement personnel de lintress nest pas une condition
ncessaire de validit de lacte mdical, mais apparat bien plus comme une directive pour
lquipe mdicale
283
. La condition est alors bien plus la recherche de ladhsion du majeur
que lobtention de son consentement.
Pour les personnes majeures capables, la licit dune atteinte leur intgrit physique
est subordonne lexpression dun consentement libre et clair. Si la personne nest pas
apte exprimer sa volont, aucune intervention nest possible, sauf si elle rpond une
ncessit thrapeutique. Larticle 16-3 alina 2 du Code civil dispose, en effet, que le
consentement de lintress doit tre recueilli pralablement hors le cas o son tat rend
ncessaire une intervention thrapeutique laquelle, il nest pas mme de consentir .
Il rsulte de cette disposition que latteinte lintgrit physique dautrui est licite deux
conditions, lune subjective (le consentement) et lautre objective (la ncessit mdicale
284
).
Quand la premire condition ne peut tre remplie, la condition objective est en quelque
sorte renforce, puisque la licit de latteinte est alors subordonne une ncessit
thrapeutique.
281
S. HENNETTE-VAUCHEZ, La loi n 2004-800 du 6 aot 2004 : vers la fin de l"exception biothique" ? , RD sanit.
soc. 2005, p. 185.
282
CSP, art. L. 1241-1 al. 3.
283
D. DUVAL-ARNOULD, Le corps de lenfant, thse Paris I, L.G.D.J, 1994, p. 112.
284
Ladjectif mdicale a t substitu ladjectif thrapeutique par la loi n 99-641 du 27 juil. 1999 portant cration
dune couverture maladie universelle. V. sur ce point, D. THOUVENIN, Les avatars de larticle 16-3 alina 1
er
du code civil , D.
2000, chr. p. 485.
74
Ladhsion nest pas un vritable consentement dans le sens o elle ne suffit pas
remplir la condition subjective de licit de lacte. On peut alors sattendre, laune de
lconomie gnrale de larticle 16-3 alina 2 du Code civil, ce que la place rduite faite
la volont du majeur sous tutelle soit compense par la condition objective de licit de
lacte quest le caractre thrapeutique de ce dernier. Il sagit de voir, si cette hypothse se
vrifie. Pour ce faire, nous envisagerons successivement ladhsion en matire de soins
(A), de recherches biomdicales (B) et de strilisation vise contraceptive (C).
A.Ladhsion aux soins
153.En principe, la ncessit de recueillir le consentement aux soins simpose lgard
de toute personne, quelle que soit sa capacit. La seule limite est pose larticle 16-3
alina 2 du Code civil : il sagit de lhypothse dans laquelle le majeur nest pas mme de
consentir en raison de son tat. Cest donc limpossibilit de fait de manifester sa volont qui
autorise passer outre le dfaut de consentement de lintress. Certes, larticle 16-3 ne
vise pas expressment les incapables majeurs. Le placement sous un rgime de protection
ne peut, cependant, lui seul justifier une exception au principe fondamental de droit
mdical quest le consentement pralable du malade lacte, lui-mme garant du principe
dinviolabilit du corps humain
285
. La recommandation du conseil de lEurope du 23 fvrier
1999
286
lentend ainsi dans son principe 22, selon lequel lorsquun majeur, mme sil fait
lobjet dune mesure de protection, est en fait capable de donner un consentement libre
et clair une intervention, celle-ci ne peut tre pratique quavec son consentement .
Ce principe tire sa force du droit au respect de la dignit humaine et de lintgrit
corporelle
287
.
154.Le Code de dontologie mdicale du 6 septembre 1995, en son article 41, ne
tend pourtant pas encourager le respect du principe fondamental quest lexigence du
consentement lgard des incapables majeurs, puisquil invite le mdecin recueillir le
consentement du reprsentant lgal, puis si lavis de lintress peut tre recueilli, []
en tenir compte dans la mesure du possible . Il apparat regrettable qu aucun texte
denvergure civile
288
ne prvoie le consentement de lincapable lacte mdical.
155.La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de
sant
289
, dans son volet dit Dmocratie sanitaire , reconnat au patient une autonomie
de dcision en matire de soins mdicaux. Elle consacre la prminence du consentement
du patient et tend en faire bnficier le majeur sous tutelle. Or, en 2002, lautonomie
saccommode difficilement de lincapacit gnrale dont est frapp le majeur sous tutelle. Le
recours la reprsentation lgale en tmoigne. Le lgislateur du 4 mars 2002 sest heurt
au droit des incapacits tel quissu de la loi de 1968 et la mise en uvre de son ambition,
louable, de traiter le majeur sous tutelle comme tout patient, en tmoigne. En rsultent, en
285
C. civ. art. 16-1 al. 2 : le corps humain est inviolable .
286
Recommandation nR (99)4 sur les principesconcernant la protection juridique des incapables majeurs, adopte par le comit
des ministres du Conseil de lEurope du 23 fvrier 1999.
287
V. DOUMENG, La vie prive du majeur malade mental ou dficient intellectuel, P.U.A.M, 2002, p. 646, n 1350.
288
M. BAUER et T. FOSSIER, Les tutelles. Protection juridique et sociale des enfants et des adultes, ESF, 3
me
d., 1999,
p. 304.
289
V. not. P. MISTRETTA, La loi n 2002-303 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant. Rflexions
critiques sur un droit en pleine mutation , JCP G 2002, I, 141 ; B. MATHIEU, Les personnes malades , L.P.A. 2002, n spcial
122, p 10.
personne
75
effet, des maladresses rdactionnelles, desquelles dcoulent des incertitudes qui appellent
tre leves.
De prime abord, le lgislateur semble exiger un double consentement du majeur
sous tutelle et de son tuteur, sur le modle de la curatelle. Il savre pourtant que
le seul consentement indispensable la validit de lacte mdical est celui du tuteur.
Larticle 1111- 2 dispose que Les droits [] des majeurs sous tutelle mentionns au
prsent article sont exercs [] par le tuteur . Cette disposition rglemente le droit
linformation
290
. Linformation a pour but de permettre lexpression dun consentement
clair. Par consquent, la reprsentation du majeur sous tutelle en la matire implique
la reprsentation au niveau du consentement. On ne voit pas pourquoi le tuteur serait
inform si son consentement ntait pas requis. Certes, larticle 1111-2 prcit prvoit que
les intresss, cest--dire les majeurs sous tutelle, ont le droit de recevoir eux-mmes
une information [] dune manire adapte [] leurs facults de discernement . Cette
information a pour but de leur permettre de participer la prise de dcision . Or, nous
allons le voir, participer ne signifie pas dcider.
156.Par ailleurs, larticle L. 1111-4 alina fait indirectement rfrence lexigence du
consentement du tuteur en autorisant le mdecin passer outre le refus de ce dernier sil
est de nature entraner des consquences graves pour la sant du majeur sous tutelle.
Enfin, les mmes dispositions concernent les mineurs ; la majorit des auteurs
291
saccordent pour considrer que lassociation du mineur la dcision mdicale ne remet
pas en cause lexigence du consentement parental.
Le consentement tant le fait du tuteur, il faut en dduire que la volont du pupille na
quun caractre consultatif. Lapprhension par le lgislateur de celle-ci semble corroborer
cette analyse. Larticle L. 1111-4 alina 5 du Code prcit prcise que le consentement
[] du majeur sous tutelle doit tre systmatiquement recherch sil est apte exprimer sa
volont et participer la prise de dcision . Cette formulation appelle deux remarques.
Dune part, il convient de sattarder sur lexpression participer la dcision . Alors que le
majeur capable prend [] les dcisions concernant sa sant
292
, le majeur sous tutelle
participe la dcision. On aurait trs bien pu imaginer que le majeur sous tutelle consente
lacte mdical, avec lautorisation ou lassistance de son tuteur. Sa volont aurait alors eu un
caractre dcisif, en ce sens que son absence empchait lacte. La notion de participation
apporte un bmol la valeur du consentement du majeur sous tutelle. En effet, participation
et dcision ne sont pas synonymes.
Dautre part, le lgislateur impose la recherche du consentement du majeur et non
son obtention. Labsence dexigence du consentement abandonne lapprciation de la
possibilit de recherche de ce consentement au mdecin. M. Fossier considre que cette
disposition est une barrire, peut-tre fragile, [dresse] contre les vellits de tutelle
la personne
293
. Elle ne parat pas, pour autant, tre une barrire suffisante contre le
pouvoir mdical. En effet, laptitude exprimer sa volont, condition de la recherche du
290
Cf. supra., 52.
291
En ce sens notamment, A. KIMMEL-ALCOVER, Lautorit parentale lpreuve de la sant des mineurs , RD sanit. soc.
2005, n 2, p. 265 ; D. et M. DUVAL-ARNOULD, Droit et sant de lenfant, Ed. Masson 2005, p. 14 ; P. BONFILS et A. GOUTTENOIRE,
Droit des mineurs, Prcis Dalloz 2008, p. 595, n 1125 ; contra D. VIGNEAU, Lautonomie du mineur en matire de sant , in J.-J.
LEMOULAND (dir.), La condition juridique du mineur. Aspects internes et internationaux, coll. Carr droit , Litec, 2004, p. 41.
292
CSP, art. 1111-4 al. 1
er
.
293
T. FOSSIER, Dmocratie sanitaire et personnes vulnrables , JCP G 2003, I, 135.
76
consentement, relve de lapprciation du mdecin. Est-ce dire que celui-ci doit justifier
labsence de recherche par une constatation mdicale de linaptitude ? Selon nous, lesprit
des lois rcentes, qui tend promouvoir lautonomie personnelle de lincapable majeur,
imposerait que la recherche de sa volont soit systmatique, quil soit apte ou inapte
lexprimer. Seuls sa prise en compte et son respect seraient fonction de laptitude exprimer
une volont saine. Pour autant, il faut bien admettre que telle nest pas la solution laquelle
nous conduit lapplication littrale de la loi du 4 mars 2002. On ne peut ds lors affirmer,
comme le fait un auteur
294
, que la loi du 4 mars 2002 renforce lautonomie de dcision des
majeurs protgs, mais plutt quelle invite le mdecin associer le majeur la prise de
dcision.
Labsence dexigence dun vritable consentement du pupille est nanmoins
contrebalance par la condition objective de licit de latteinte au corps humain, quest le
caractre thrapeutique de lacte. En effet, on la vu
295
, la ncessit thrapeutique lgitime
un acte mdical, sans le consentement de lintress, inapte lexprimer.
157.Dsormais, il convient de sinterroger sur la possible incidence de la rforme
du 5 mars 2007 sur le schma dcisionnel que lon vient dtudier. Larticle 459-1 du
Code civil dispense a priori dune telle interrogation. En effet, on la vu relativement au
prlvement de moelle osseuse, larticle 459-1 prserve les dispositions prexistantes du
Code de la sant publique, prvoyant lintervention dun reprsentant lgal. Les articles
1111-2 et suivants du Code de la sant publique relatifs linformation et au consentement
lacte mdical, rgissant le cas du majeur sous tutelle, en font donc partie. On peut
alors conclure que la rforme na aucune incidence sur la place de la volont du majeur
sous tutelle en matire dacte mdical thrapeutique. Mais cest aller trop vite et oublier les
maladresses rdactionnelles et incertitudes releves plus haut. Celles-ci pourraient en effet
tre interprtes laune de la rforme. Une telle possibilit a un dfaut majeur : elle risque
de remettre en cause le pouvoir de reprsentation du tuteur.
158.Afin de dterminer limpact dune application interprtative de la loi du 5 mars
2007, il est un pralable observer : la qualification du consentement un acte mdical
thrapeutique. Relve-t-il des actes strictement personnels tels que rgis par larticle 458 ou
constitue-t-il une simple dcision personnelle ? Dans la premire hypothse, le pouvoir du
tuteur est ncessairement cart. Dans la seconde, cela implique de faire une distinction en
fonction de laptitude du majeur exprimer sa volont. Sil est apte, aux termes de larticle
459, il consent seul. L encore, le tuteur est vinc. Sil est inapte, il est reprsent. Une
telle configuration aboutit appliquer purement et simplement larticle 459 et faire fi des
dispositions de la loi du 4 mars 2002. Afin de ne pas invalider compltement ces dernires,
une solution de compromis parat prfrable. Ainsi, si le majeur est apte, il consent avec
lassistance de son tuteur, de sorte que sa volont sexprime sous la forme dun vritable
consentement, ncessaire, donc dcisif, sans pour autant exclure le tuteur de la dcision.
La reprsentation serait limite au cas o le majeur est inapte. Dans ce cas, la loi du 5 mars
2007 permet en outre de combler une autre lacune. En effet, on a reproch la loi du 4
mars 2002 de ne pas rpartir la comptence du tuteur en fonction de la gravit de lacte. Si
lon combine les dispositions des articles 1111-2 et suivants du Code de la sant publique
avec larticle 459 du Code civil, lalina 4 de ce dernier doit tre respect. Il dispose que
sauf urgence, la personne charge de la protection ne peut, sans lautorisation du juge
et du conseil de famille sil a t constitu, prendre une dcision ayant pour effet de porter
294
M. HARICHAUX, Les droits linformation de l " usager du systme de sant" aprs la loi n 2002-303 du 4 mars 2002 ,
RD. sanit. soc.2002, p. 673, spc. p. 683.
295
Cf. supra
personne
77
gravement atteinte lintgrit corporelle de la personne protge . Dans lavant-projet,
il avait t envisag de viser expressment les articles 16 et suivants du Code civil, mais
lon peut saccorder pour considrer que ce corpus de rgles prside la caractrisation
de la gravit. En consquence, lorsque le tuteur reprsente le pupille, celui-ci tant inapte
consentir, il doit se munir de lautorisation des organes suprieurs de la tutelle ds lors
que lacte envisag est grave.
On peut aussi se demander, dans lhypothse o lon considre que par application
de larticle 459-1, la reprsentation doit tre maintenue, que le majeur soit apte ou non
consentir, si lalina 4 de larticle 459 na quand mme pas vocation sappliquer. Cest dire
que la dcision mdicale relve, comme on la dmontr plus haut, de la reprsentation
du tuteur, et de ladhsion ventuelle du majeur sous tutelle, le tuteur devant nanmoins
obtenir lautorisation du juge ou du conseil de famille si lacte envisag a pour effet de porter
gravement atteinte lintgrit corporelle de son protg.
Il ressort de lanalyse ainsi mene, un sentiment dincertitude ; incertitude due aux
termes mmes de la loi du 4 mars 2002, mais aussi au champ dapplication de la sous-
section 4 du Titre XI du Code civil. Lincertitude est source dinscurit juridique. Or, dans un
domaine o le droit lintgrit physique est en cause, elle est particulirement regrettable.
Il appartiendra la doctrine et la jurisprudence, certainement, de dterminer la conduite
tenir, mais surtout au lgislateur de mettre en cohrence les dispositions spciales quil
a maintenues avec le nouveau droit quil consacre.
B.Ladhsion aux recherches biomdicales
159.Ladhsion du majeur sous tutelle nest pas lapanage des actes thrapeutiques puisque
le lgislateur ladopte alors mme que lacte ne prsente aucun bnfice individuel direct
pour lintress. Cette expression fait videmment rfrence au domaine des recherches
biomdicales.
Sous lempire de la loi Huriet du 20 dcembre 1988, le rgime des recherches
biomdicales diffrait selon que celles-ci prsentaient un bnfice individuel direct pour
lintress ou en taient dpourvues. Le majeur sous tutelle ne pouvait tre sollicit pour ces
dernires qu titre exceptionnel et des conditions objectives trs restrictives. La possibilit
de soumettre des personnes, protges ou non dailleurs, des recherches biomdicales
sans bnfice individuel, contredisait larticle 16-3 du Code civil qui ne visait que la ncessit
mdicale pour lintress. La loi du 6 aot 2004 relative la biothique a mis un terme cette
contradiction en lgitimant les interventions dans lintrt thrapeutique dautrui. Larticle
16-3 alina 1
er
dispose dsormais qu Il ne peut tre port atteinte l'intgrit du corps
humain qu'en cas de ncessit mdicale pour la personne ou titre exceptionnel dans
l'intrt thrapeutique d'autrui . La rdaction de lalina 2 du mme article qui rserve la
possibilit dintervenir sans le consentement de la personne inapte lexprimer lexistence
dune ncessit thrapeutique est, quant elle maintenue.
296
rvisant le loi Huriet a supprim la distinction entre les
recherches avec ou sans bnfice individuel pour lintress et raisonne dsormais sur
la dialectique du bilan risques avantages. Il nen demeure pas moins que lorsque la
recherche se justifie au regard du bnfice escompt pour autrui plac dans la mme
situation, elle na pas de bnfice individuel pour la personne, et par suite na pas de but
thrapeutique pour celle-ci. Si lon considre que labsence dexigence du consentement
est compense par la ncessit thrapeutique pour le sujet, on doit admettre linverse que
296
Loi n 2004-806 du 9 aot 2004 relative la politique de sant rvisant la loi Huriet, J.O 11 aot 2004, p 14277.
78
lorsque cette ncessit fait dfaut, la licit de lacte suppose lexigence du consentement.
Or, il faut bien reconnatre que ni la loi Huriet ni la loi du 9 aot 2004 ne posent pas
lobtention du consentement du pupille comme une condition imprieuse. La loi Huriet
prvoyait, en effet, lobligation de rechercher le consentement de lintress, modalit,
on la vu, qui diffre de lexigence de lobtention du consentement, et qui est qualifiable
dadhsion. Cest dailleurs le terme dadhsion qua expressment retenu le lgislateur
de 2004. En effet, le terme mme de consentement napparat pas dans la nouvelle
rglementation des recherches biomdicales sur la personne dun majeur sous tutelle.
Celui-ci est simplement consult et son adhsion personnelle recherche. Lautorisation est
donne par le reprsentant lgal
297
. Par consquent, la volont du majeur sous tutelle a plus
pour but de renforcer la validit de lacte que de le valider. Elle apparat alors comme une
sorte daval optionnel. On peut ds lors dduire de la rdaction de larticle 1122-2
298
du Code
de la sant publique que la recherche biomdicale dans lintrt thrapeutique dautrui est
lgitime avec ou sans le consentement de lintress. En revanche, elle ne peut avoir lieu
contre la volont de lintress, puisque celui-ci dispose en la matire dun droit de veto
299
.
160.Pour autant, la solution retenue lgard de la valeur de la volont positive du
majeur protg apparat encore lgre au regard de lobjectif de protection de lincapable
majeur ds lors quon observe les effets des recherches praticables. En effet, la loi Huriet
permettait aussi, titre exceptionnel, les recherches sans bnfice individuel direct,
condition quelles ne prsentent aucun risque srieux pour la sant du pupille. La loi du 9
aot 2004 qui repose sur la dialectique risques avantages participe de cette mme ide.
Pour autant la proportionnalit quelle instaure est bien moins protectrice que labsence de
risque auquel faisait rfrence le droit antrieur.
Dailleurs, dans les termes mmes de la loi de 2004, on observe une contradiction. En
effet, larticle L. 1121-8 du Code de la sant publique dispose que lorsque la recherche vise
lintrt thrapeutique dautrui, les risques encourus doivent prsenter un caractre minimal.
Or, larticle L. 1122-2 du mme Code rgissant le consentement aux recherches, prvoit
que lorsque la recherche comporte [] un risque srieux datteinte la vie prive ou
lintgrit du corps humain
300
, lautorisation est donne par le conseil de famille ou dfaut
par le juge des tutelles. Cest donc admettre la possibilit dune recherche prsentant un
risque srieux datteinte lintgrit physique du pupille. On peut nanmoins se demander
si le risque srieux doit revtir un caractre minimal, ou si la qualification de srieux fait que
le risque est ncessairement consquent. Les termes minimal et srieux paraissent
sopposer. A cet gard, la loi de 2004 marque un recul par rapport la loi Huriet qui excluait
la recherche sur un majeur protg si elle prsentait un risque srieux. Dsormais, le risque
srieux nempche pas lacte, mais modifie seulement ses conditions de licit, au niveau
des autorisations ncessaires. On aurait nanmoins souhait que le juge des tutelles, garant
des liberts individuelles, soit le seul comptent pour autoriser lacte dans ce cas et vince
297
Le tuteur se voit ici reconnatre expressment un pouvoir de reprsentation. Partant, larticle 459-1 du Code civil prserve
sans rserve les dispositions relatives aux recherches biomdicales sur la personne dun majeur sous tutelle.
298
Dans lhypothse o un majeur sous tutelle est sollicit pour une recherche, larticle 1122-2 du Code de la sant publique
dispose quil est [consult] dans la mesure o [son] tat le permet. [Son] adhsion personnelle en vue de [sa] participation la
recherche biomdicale est recherche .
299
Cf. infra, 248 s.
300
On peut noter que le lgislateur du 5 mars 2007 sest largement inspir de cette disposition larticle 459 alina 4, lorsquil
encadre la comptence du tuteur en fonction de la gravit de la dcision. Dailleurs, de faon gnrale, la sous-section 4 tend
lensemble des actes et dcisions personnels des critres et des notions issus du droit mdical.
personne
79
le conseil de famille, comme il la fait pour un acte des plus graves : la strilisation a vise
contraceptive, quil convient prsent dtudier, travers la place faite la volont du majeur
protg.
C.Ladhsion la strilisation contraceptive
161.La Cour de cassation saisie pour avis par un juge des tutelles, avait dclar la
strilisation contraceptive comme illgale, en labsence de ncessit thrapeutique, le
consentement de lintress tant insuffisant pour la lgitimer
301
.
La loi du 4 juillet 2001
302
, non seulement admet la strilisation contraceptive des
handicaps mentaux en labsence de ncessit thrapeutique, se contentant dune
ncessit mdicale
303
, mais en outre, va plus loin, puisquelle nexige pas lobtention du
consentement de lintress
304
. En effet, l encore, les nuances de formulation ne doivent
pas tre ignores. En effet, larticle 2123-2 alina 3 du Code de la sant publique dispose
que si la personne concerne est apte exprimer sa volont, son consentement doit tre
systmatiquement recherch et pris en compte .
Lobligation de rechercher la volont est limite au cas du majeur apte lexprimer, ce
qui signifie que cette aptitude a t tablie a priori, semble t-il
305
. Nanmoins, lobtention
mme du consentement nest pas exige, seule sa recherche lest. Autrement dit, si le
majeur apte ne dit mot alors quil serait en mesure de le faire, son silence ne fait pas obstacle
la dcision.
La question du consentement de lincapable un acte aussi engageant pour lavenir,
aussi invasif physiquement que psychologiquement
306
ne nous parat pas rgle de
faon satisfaisante. Alors que pour le majeur capable, la loi
307
exige une volont libre,
motive et rflchie , atteste par lexigence dun dlai de rflexion de quatre mois,
ainsi quune confirmation crite, on ne peut que regretter une disposition aussi absurde,
en contradiction avec la fonction mme du droit des incapacits qui est de protger les
faibles
308
. Au-del des critiques thiques quappelle ncessairement la lgalisation dun
acte pouvant ouvrir [] la voie de leugnisme
309
, la volont du majeur protg semble
301
Cass. avis, 6 juil. 1998, Bull. civ. n 10, obs. J. HAUSER, RTDciv. 1998, p. 881.
302
Loi n 2001-588 du 4 juil. 2001 relative linterruption volontaire de grossesse et la contraception, JO 7 juil. 2001, p.
10823. Cette loi est applicable par del la rforme de la loi du 5 mars 2007, mme si la lettre de larticle 459-1 peut permettre den
douter. On a dmontr plus haut (cf. supra, 147) la porte quil fallait donner cette disposition lgard du prlvement de moelle
osseuse. Les mmes arguments sappliquent ici.
303
Notons que la loi n 99-641 du 27 juillet 1999 portant cration dune couverture maladie universelle a modifi larticle 16-3
alina 1
er
du Code civil en substituant ladjectif mdicale ladjectif thrapeutique .
304
Contra T. FOSSIER, notamment in La protection de la personne, un droit flexible , Dr. fam. 2007, n 5, p. 15. Lauteur
considre que le juge des tutelles doit en la matire garder trace de lindispensable consentement de lintress .
305
cf. supra, 101s.
306
F. BELLIVIER, com. Loi n 2001-588 du 4 juil. 2001 relative linterruption volontaire de grossesse et la contraception ,
RTDciv. 2001, p. 972, n 14.
307
CSP, art. 2123-3
308
F. BELLIVIER, art. prc., p. 976
309
T. FOSSIER et T. VERHEYDE, La strilisation fins contraceptives des incapables majeurs , JCP G 2001, Actualit,
Aperu rapide, p. 1477.
80
mriter une attention particulire. Le consentement du majeur protg nest pas dcisif et
ne saurait lier lorgane dcisionnel. Si le majeur consent la strilisation, le juge des tutelles
nest pas tenu dautoriser celle-ci. De ce point de vue, la loi nous parat assurer le caractre
libre de la volont. On peut en effet estimer que si le consentement du majeur tait la seule
condition subjective requise, linfluence de lentourage, mais aussi la facilit juger le majeur
apte exprimer sa volont dans cette hypothse, seraient craindre.
Pour autant, la gravit de lacte, la strilisation constituant un renoncement quasi-
irrversible la fcondit, aurait d fonder lexigence de lobtention du consentement de
lintress. Prcisons que ngativement, la volont du majeur protg est dcisive
310
. Sil
refuse lacte de strilisation, celui-ci est impossible. Son refus simpose de faon absolue. Le
droit de veto reconnu au majeur protg nempche pas de regretter labsence dexigence
dun vritable consentement, car il est ainsi admis quune personne inapte exprimer sa
volont peut subir, malgr elle, une strilisation contraceptive.
162.Quil sagisse de lacte mdical thrapeutique ou des recherches biomdicales,
la recherche de ladhsion apparat rserve au majeur sous tutelle. Ceci sexplique par
la spcificit du rgime de la tutelle qui instaure une reprsentation. La reprsentation,
par la substitution quelle opre, rend impossible une concurrence de volonts entre le
reprsentant et le reprsent. Certes, sil a t dmontr
311
que la reprsentation nexclut
pas la participation du pupille, elle tablit nanmoins une hirarchie de volonts.
Larticle 2123-2 relatif la strilisation vise contraceptive des handicaps mentaux
tend pourtant le caractre consultatif de la volont au majeur sous curatelle. Le majeur
sous tutelle et le majeur sous curatelle voient leur volont traite de la mme manire
relativement un acte minemment personnel. Le mme poids est donc reconnu la
volont de personnes, pourtant places sous un rgime de protection diffrent, et dont on
a par consquent reconnu une hirarchie dans le degr daltration des facults mentales.
En effet, dans la curatelle, la volont du majeur est ncessairement dcisive. Lapplication
classique du rgime de la curatelle, qui, par renvoi aux rgles de la tutelle
312
, opre
une rpartition des pouvoirs en fonction de la gravit de lacte, conduirait soumettre la
strilisation lassistance du curateur. Comment alors expliquer cette entorse la condition
juridique du curatlaire ? La seule assistance du curateur apparat insuffisante assurer la
protection du majeur en la matire et ce, pour deux raisons.
Dune part, la strilisation contraceptive est subordonne des critres mdicaux, dont
le curateur na pas comptence pour apprcier la caractrisation. Dautre part, si le majeur
est mari, son poux est en principe curateur
313
. A dfaut, un membre de la famille est
par priorit dsign
314
. Dans les deux cas, on peut douter de limpartialit du curateur pour
accorder ou au contraire refuser son assistance. Lensemble de ces considrations justifie
le rejet de lassistance en la matire, au profit de la procdure judiciaire. En revanche, cela
ne justifie pas que lobtention du consentement du curatlaire ne soit pas exige.
310
Cf. infra, 248
311
Cf. supra, 116 s.
312
C. civ., art. 510 actuel.
313
C. civ., art. 509-1 al. 2
314
Civ. 1
re
, 6 oct.1998, Bull. civ. I, n 270 ; D. 1999, 402, note J. MASSIP ; RTDciv.. 1999, p. 65, obs. J. HAUSER.
personne
81
La disposition de larticle 2123-2, tant applicable au majeur sous curatelle, dont la
volont est par principe dcisive, dfaut dtre toujours exclusive
315
, instaure finalement
une espce dincapacit spciale de lintress en la matire. En effet, la curatelle, rgime
dassistance, fait place ici un rgime dans lequel la dcision nappartient pas, en partie du
moins, au majeur. Si la gravit de lacte justifie que la procdure se droule sous lgide du
gardien des liberts individuelles quest le juge des tutelles, elle ne semble pas justifier que
lon se contente de la seule volont consultative de lintress.
163.Il faut par ailleurs noter que le juge a lobligation dentendre les pre et mre se
voient reconnatre un rle jouer dans la vie intime de leur enfant majeur. Il ne parat pas
exagr de dire que leur avis, consultatif ncessairement, aura un poids certain auprs
du juge. Car la strilisation contraceptive, nayant pas par dfinition un but thrapeutique,
ne vise pas tant protger la sant du majeur, qu prvenir une grossesse, et par l
mme dcharger les pre et mre du majeur protg dune ventuelle prise en charge
de lenfant natre. Le professeur Mmeteau
316
sinterroge sur le vritable destinataire de
la protection, si protection il y a
317
: Qui veut-on protger ? Le handicap ou bien son
entourage ? ; et regrette que La satisfaction dune thique purement processuelle [fasse]
carter la rflexion sur les droits malmens par la loi en contrarit vidente avec le principe
de dignit .
318
Le Conseil dEtat
319
saisi dune requte en annulation du dcret dapplication de larticle
2123-2 du Code de la sant publique a rendu un arrt de rejet. Le requrant soutenait
que larticle prcit, dont le dcret permettait lapplication, favorisait les strilisations non
volontaires et tait, en consquence, incompatible avec le droit de se marier et de fonder une
famille reconnu notamment par larticle 12 de la CEDH, et avec la prohibition des traitements
inhumains et dgradants prvue larticle 3 de cette mme convention. Le Conseil
dEtat constate que larticle 2123-2 du Code de la sant publique encadre strictement les
conditions objectives dans lesquelles le juge est amen se prononcer. Surtout, il considre
que Si la personne est apte exprimer sa volont, la strilisation ne peut lui tre impose .
On dduit de cette formulation que le droit de veto, garde-fou en la matire, est une garantie
qui rend compatible la strilisation avec les droits fondamentaux invoqus.
Ltude des modalits dexpression de la volont consultative soulve, tout en y
rpondant partiellement, la question de la valeur de la volont ainsi exprime. En effet,
puisque le majeur est simplement consult, la dcision appartient ncessairement autrui.
Section 3 : Le caractre insuffisant de la volont du majeur protg
164.Ds lors que le majeur protg est simplement appel collaborer la dcision
personnelle le concernant, en donnant son avis, la validit de la dcision exige la
manifestation de volont dun tiers. Il sagit ainsi de montrer que la dcision finale
nappartient pas au majeur protg (1) et de se demander, par ailleurs, si cette
consquence lie la valeur consultative de la volont du majeur protg ne doit pas tre
nuance en fonction du contenu de la volont exprime, et prcisment lorsque le majeur
protg exprime un refus (2).
315
Cf infra, 272, sur la notion de volont exclusive.
316
G. MMETEAU, Cours de droit mdical, Les tudes hospitalires, 2
me
d., 2003, p. 362.
317
Cf. supra, 162 : lescritiques de F. BELLIVIER, art. prc.
318
G. MMETEAU, op. cit., 2
me
d., 2003, p. 362.
319
CE, 26 sept. 2005, D. 2005, I.R, p. 2550.
82
1. Lexclusion du majeur de la dcision finale
165.Les dcisions soumises la recherche de la volont consultative du majeur protg
sont en fait prises suivant une hirarchie de volonts. En effet, dans les seules hypothses
o le majeur protg sexprime, les deux volonts prsentes dans la balance dcisionnelle,
cest--dire celle du pupille et celle de son protecteur
320
, ne psent pas le mme poids. Leffet
de la premire est subordonn la volont concordante du second, alors quinversement,
leffet de la seconde napparat pas tributaire de la premire. On peut alors considrer que
la volont consultative du majeur protg a une valeur indicative. Ainsi, si le majeur sous
tutelle, entendu sur le fondement de larticle 249 du Code civil, affirme son souhait de
divorcer, le juge nest pas li par cette volont, et inversement.
La valeur consultative de la volont du majeur protg emporte trois effets : la gravit
de lacte est sans incidence sur le poids de la volont (A), le majeur protg se voit dnier
tout pouvoir dinitier une dcision (B) et le conflit de volonts entre le protg et le tiers
dcideur est impossible (C).
A.La nature consultative de la volont, indiffrente la gravit de lacte
166.Le caractre indicatif de la volont consultative apparat commun toutes les situations
dans lesquelles ce mode de participation du pupille est prvu. La valeur de la volont positive
du majeur protg semble en effet identique, quelle que soit la gravit de lacte en cause.
Cette indiffrence la gravit de lacte est particulirement prgnante sagissant des
actes mdicaux. Pour ces derniers, en effet, limportance accorde au consentement du
pupille ne varie pas, que la dcision prendre porte sur un acte bnin ou sur un acte grave,.
On aurait pourtant pu envisager une plus grande autonomie du pupille pour les actes bnins.
La distinction entre acte grave et acte bnin avait dailleurs t propose par la doctrine
321
,
conforte par la jurisprudence
322
, comme critre de rpartition des pouvoirs entre le tuteur et
les organes suprieurs de la tutelle. La difficult est de dterminer ce quest un acte bnin ou
grave. Le mme problme se pose concernant les mineurs lorsquils sont soumis lexercice
conjoint de lautorit parentale. Dans ce cas, en effet, larticle 372-2 du Code civil tablit
une prsomption daccord entre les parents pour les actes usuels de lautorit parentale,
lgard des tiers de bonne foi. Mais la notion dacte usuel ne signifie pas ncessairement que
lacte est peu grave
323
. Pour certains, il serait mme hasardeux de distinguer entre lacte
bnin et lacte grave car lacte, apparemment bnin, peut tre lourd de consquences
324
.
Ds lors, il parat difficile de sinspirer des solutions jurisprudentielles en la matire pour
fixer lgard de lincapable majeur le critre de gravit.
167.La solution prfre par le lgislateur dispense le mdecin de lapplication dun
rgime dual, le conduisant qualifier pralablement lacte de bnin, afin de justifier le seul
320
Le terme protecteur est ici employ au sens large et vise bien videmment le tuteur, mais encore le juge des tutelles et le conseil
de famille.
321
J.-M. PLAZY, Un juge des tutelles autorise un administrateur lgal procder une reconnaissance denfant , RJPF
2000, n 4, p. 9 : lauteur parle dune typologie des actes caractre personnel linstar de la classification des actes patrimoniaux.
322
T.I Brest, 25 avril 1978, D. 1978, p. 697, note C. GEFFROY ; CA Paris, 15 mars 1996, JCP G 1996, II, 22733, note T.
FOSSIER.
323
Cf. sur ce point A. GOUTTENOIRE et H. FULCHIRON, Autorit parentale , Rp. civ. 2004, p. 13, n 73.
324
T. FOSSIER et M. HARICHAUX, La tutelle la personne des incapables majeurs : lexemple du consentement lacte
mdical , RD sanit. soc. 1991, p. 1.
personne
83
recueil du consentement du pupille. Pour autant, on aurait pu envisager une voie mdiane,
consistant rechercher le consentement concordant du protecteur, et en cas de refus de
ce dernier, se contenter du consentement du pupille.
Lindiffrence quant la gravit de lacte sur le poids de la volont du majeur protg est
conforte par une disposition spciale la prenant implicitement en compte pour djouer la
volont du protecteur. Larticle L. 1111-4 alina 5 du Code civil dispose en effet que Dans le
cas o le refus dun traitement [...] par le tuteur risque dentraner des consquences graves
pour la sant [...] du majeur sous tutelle, le mdecin dlivre les soins indispensables . Des
consquences de la non-ralisation de lacte, il semble que lon puisse dduire le caractre
de lacte. Ainsi, du risque de consquences graves, on peut dduire le caractre grave de
lacte en lui-mme. Tout du moins, la ncessit imprieuse attache lintervention parat
exclusive de la notion de bnignit. Ainsi, la gravit de lacte commande un rgime spcial,
et mme drogatoire, puisquelle fonde le mdecin passer outre la volont du protecteur,
sans se fonder pour autant sur la volont du pupille. Lintervention du professionnel de
sant est donc lgitime par la seule ncessit mdicale. Rappelons que le droit commun
subordonne la licit de lacte mdical deux conditions cumulatives : la ncessit mdicale
et le consentement de lintress ou de son reprsentant. Or, ici, le dfaut de consentement
du reprsentant lgal est ignor. Par ailleurs, le consentement du pupille lui-mme parat
secondaire. Le lgislateur aurait pu affirmer que dans lhypothse du refus du tuteur, le
consentement du seul majeur sous tutelle suffisait. Nanmoins, cette solution nest pas
satisfaisante deux gards.
Dune part, de lege lata, le refus du tuteur simpose au mdecin ds lors quil nemporte
pas de risque de consquences graves pour la sant du majeur protg. Ds lors, accorder
une valeur dcisive au consentement du pupille si un tel risque existe, et par ailleurs bloquer
la dcision dfaut dun tel risque, ne parat pas logique.
Dautre part, reconnatre le caractre suffisant de la volont du pupille en cas de refus
du protecteur aboutirait dnaturer la nature de sa volont, qui de consultative deviendrait
dcisive. En effet, le protecteur naurait dautre choix que dautoriser lacte quand le majeur,
apte exprimer sa volont, y a dj consenti.
Il faut donc admettre que le majeur sous tutelle, et exceptionnellement sous curatelle
325
,
na pas un pouvoir autonome de dcision relativement certains actes personnels.
Par ailleurs, en dehors de lhypothse prvue larticle 1111-4 alina 5, cest--dire le
risque de consquences graves autorisant le mdecin passer outre le refus du pupille,
le majeur sous tutelle ne peut se soumettre un acte thrapeutique, faute de lautorisation
requise. Partant, sauf situation extrme, sa sant est tributaire de la volont de son tuteur. Et
ce dautant plus que le pupille ne dispose daucun recours. En effet, de lege lata, le majeur
sous tutelle ne peut, linstar du curatlaire, demander une autorisation suppltive au juge
des tutelles
326
. Larticle 469 alina 3 nouveau du Code civil dispose, en effet, quen cas de
refus dassistance du curateur, le juge des tutelles peut autoriser le majeur agir seul.
B.La nature consultative de la volont, exclusive dun pouvoir dinitiative du
majeur
325
Dans lhypothse de la strilisation contraceptive.
326
Larticle 469 alina 3 nouveau du Code civil dispose quen cas de refus dassistance du curateur, le juge des tutelles peut
autoriser le majeur agir seul.
84
168.Dans les dispositions tudies jusquici, lexpression de la volont du majeur est
sollicite, recherche par le tiers dcideur (juge, tuteur) ou par le cocontractant (mdecin).
La recherche de ladhsion fait apparatre un aspect important de la collaboration du majeur
aux dcisions concernant sa personne : le fait que ces dcisions lui sont proposes, voire
imposes par dautres personnes, et que linitiative nmane pratiquement jamais de lui-
mme. Ainsi, la volont consultative semble exclure tout droit dinitiative, de proposition, de
la part du pupille
327
. Ce nest que parce que la dcision est envisage, lacte projet, que le
majeur est appel sexprimer. Le processus dcisionnel concernant les actes apprhends
par ce mode de participation du pupille ne peut alors, juridiquement, tre amorc par ce
dernier. Concrtement, il est vident quun majeur sous tutelle peut trs bien sadresser un
mdecin et solliciter son intervention. Il appartient nanmoins ce dernier de sen remettre
lautorisation du tuteur.
169.Pour un acte tel que le divorce, la solution parait premptoire cependant puisque
le majeur sous tutelle na pas accs au conseil de famille ni au juge. Madame Sire
328
considre que linitiative devrait appartenir lintress. M. Plazy
329
va encore plus loin
puisquil considre comme un fait acquis que le majeur sous tutelle est seul pouvoir
prendre cette initiative
330
. Dans la tutelle complte avec conseil de famille, cest ce
dernier que revient le pouvoir dautoriser le tuteur agir en divorce au nom du pupille. Le
majeur sous tutelle ne peut pas requrir la convocation du conseil de famille. Larticle 410
ancien du Code civil qui permettait au mineur de 16 ans rvolus et au mineur de moins
de 16 ans dou de discernement de requrir prs le juge des tutelles la convocation du
conseil de famille, ne trouvait pas dquivalent dans la tutelle des majeurs. La jurisprudence
ne sest pas prononce sur ce point. La loi du 5 mars 2007, ne donne pas de rponse
cet gard. En outre, elle ne reprend pas larticle 410 du Code civil, de sorte que lanalogie
avec le mineur de 16 ans devient impossible. Jusqualors, leffectivit de linitiative du majeur
sous tutelle tait subordonne au bon vouloir du tuteur, lequel avait qualit pour demander
la convocation du conseil de famille. Le majeur sous tutelle pouvait cependant sadresser
au juge des tutelles et lui manifester officieusement sa volont de divorcer, afin que celui-
ci fasse usage de sa facult de convoquer doffice le conseil de famille. Dsormais, les
modalits de convocation du conseil de famille ne sont plus envisages par le Code civil.
Dans lattente des dcrets dapplication, on ne peut donc prjuger dune solution.
Nanmoins, dans les tutelles sans conseil de famille, lautorisation est donne par le
juge des tutelles. Ici, le majeur na pas la capacit de saisir le juge des tutelles. Il ne peut
que lui faire part de faon informelle de sa volont. Or, sauf admettre une ingalit au
sein des majeurs sous tutelle, on ne voit pas ce qui justifierait que les majeurs placs sous
le rgime de la tutelle complte, aient une autonomie accrue par le biais dun accs direct
au conseil de famille.
327
Sauf l encore sagissant de la strilisation contraceptive, qui peut tre demande par le pupille, mme si cette initiative personnelle
ne lie pas le juge.
328
S. SIRE, art. prc., p. 7
329
J.-M. PLAZY, op. cit., Ed. La mouette, 2001, p. 272, n 425.
330
Lauteur se fonde sur un arrt de la Cour dappel de Rennes du 25 janvier 1978 ( D. 1979, I.R., p. 209) qui dnie au tuteur
le pouvoir de former une action reconventionnelle en divorce au motif que les actions particulirement personnelles sont soustraites
linitiative du reprsentant. Cette dcision est critiquable en ce quelle voit dans larticle 501 alors applicable le seul moyen de former
laction litigieuse, violant ainsi la loi, et plus prcisment larticle 249 du Code civil.
personne
85
La volont consultative apparat finalement comme la participation passive une
dcision prise par un autre, alors que le consentement tait appel devenir lexpression
dune participation active du malade aux dcisions qui le concernent
331
.
C.La nature consultative de la volont, exclusive dun conflit de volonts
entre le majeur et le tiers dcideur
170.Outre quelle ferme au majeur la possibilit, en droit, damorcer une dcision, la nature
consultative de la volont empche tout conflit de volonts. La diffrence de nature entre
la volont du pupille, laquelle est consultative, et celle de son protecteur, laquelle est
dcisive, implique ncessairement que la premire cde devant la seconde. Dailleurs, dans
lexemple prcit du refus du tuteur de consentir un acte thrapeutique sur la personne
de son pupille, si le mdecin est fond agir, ce nest pas parce que la volont du pupille
lemporte, mais eu gard la ncessit de lacte. Ceci montre bien que le refus du tuteur
ne cre pas de conflit de volonts ; sa volont est carte, non pas par la primaut de la
volont du pupille, mais par la ncessit de sauvegarder la sant de celui-ci.
Par ailleurs, la loi du 5 mars 2007 na pas prvu de disposition permettant au majeur en
tutelle de saisir le juge pour trancher les conflits qui interviendraient entre lui et son tuteur.
La loi de 1968 ne comprenait pas non plus une telle disposition et il aurait t souhaitable
que la rforme sen saisisse. Certes, le majeur en tutelle peut toujours informer le juge de
faon officieuse du conflit qui loppose son reprsentant. Que peut alors faire le juge :
enjoindre au tuteur de consentir lacte voulu par son pupille sur le fondement de larticle
417 nouveau du Code civil? Les termes de ce texte ne sy opposent pas, mais cette solution
parat nanmoins excessive et de nature vider de son sens la reprsentation lgale.
171.Lindiffrence quant la gravit de lacte, la ngation de tout pouvoir dinitiative et
limpossible conflit de volonts sont des effets lis la nature de la volont. Dans nombres
droits trangers, le rle principal du protecteur est de rendre le quotidien de lintress
conforme son mode de vie et ses souhaits. Cest ainsi que le droit allemand
332
prvoit que
lassistant doit agir conformment aux souhaits de lintress, moins que les intrts de ce
dernier ne sy opposent. Une telle disposition prsente la personne protge comme lacteur
de sa protection. Lassistant apparat comme le porte-parole de sa volont. En Angleterre, la
loi de 2005
333
sur la capacit mentale interdit au reprsentant de se substituer la personne
protge dans les domaines o cette dernire est en mesure dexercer sa capacit. Le
droit anglais prsente en effet la reprsentation comme une mesure subsidiaire, lautonomie
de la personne devant tre prserve au maximum. Il tend par ailleurs respecter de
faon indirecte la volont de lintress lorsque celui nest pas mme dtre associ aux
dcisions le concernant, en prvoyant la ncessit pour le protecteur de prendre en compte
les souhaits du protg, ses sentiments et ses convictions, actuels ou passs. La loi ajoute
que des crits ou les dires des proches peuvent constituer des indices rvlateurs de sa
volont. Ainsi, il apparat que la volont du majeur protg exprim par lui ou indirectement
par ses proches doit prsider la prise de dcision.
Le lgislateur franais de 2007 sest inspir de ces exemples en autonomisant les
majeurs protgs en matire personnelle, de sorte que les hypothses o la volont du
majeur nest que consultative paraissent constituer une catgorie rsiduelle. Rsiduelle par
331
B. KOUCHNER, J.O., 3 oct. 2001, p. 5319.
332
L. du 12 septembre 1990 entre en vigueur le 1
er
janvier 1992, modifie par la loi du 21 avril 2005 portant adaptation
du rgime de lassistance.
333
Snat, Etude de lgislation compare, n 148, juin 2005, La protection juridique des majeurs, p. 17
86
le nombre dactes concerns, cette catgorie nen est pas mois importante par la nature
des actes concerns, lesquels ne sont pas anodins, quil sagisse du divorce ou de la
strilisation contraceptive. Dans ces situations, loin des exemples trangers prcits, mais
aussi de lesprit gnral qui ressort de la rforme, la volont du pupille nest quun lment
pralable de la dcision relevant dautrui. Au regard des sources trangres et du nouveau
droit de la protection juridique des majeurs, on peut se demander ce qui peut lgitimer
le tiers dcideur sopposer la volont de lintress. Peut-on admettre de lui un refus
discrtionnaire ou lintrt du majeur protg est-il ou doit-il tre le critre ? Mais lequel ?
Financier, personnel ?
Par ailleurs, si lon peut admettre la simple valeur indicative de la volont du pupille
quand elle est positive, cette solution parat beaucoup moins dfendable lorsque le majeur
protg soppose lacte projet. Il sagit ds lors de se demander, en dehors des cas
o un droit de veto
334
est expressment reconnu, si des actes personnels peuvent tre
susceptibles dexcution force.
2. Limpossible excution force ?
172.Certaines dispositions du Code de la sant publique reconnaissent expressment au
majeur sous tutelle la valeur dcisive du veto exprim par ce dernier
335
, alors mme que
positivement, sa volont nest que consultative. Il sagit de larticle L. 1241-2 relatif au
prlvement de moelle osseuse, de larticle L. 1122-2 relatif aux recherches biomdicales et
enfin de larticle L. 2123-2 relatif la strilisation contraceptive. Il demeure deux domaines,
qui nont rien de commun si ce nest de relever de la volont consultative du majeur,
pour lesquels le lgislateur na pas reconnu au majeur sous tutelle le caractre dcisif de
son refus. Il en est ainsi dune part de lacte mdical thrapeutique (A) et dautre part du
divorce (B). Il convient en consquence de voir successivement si lun et lautre peuvent tre
imposs au pupille contre sa volont, ds lors que le tiers dcideur a exprim une volont
contraire.
A.Le refus de soins manant dune personne apte exprimer sa volont
173.Avant denvisager la porte du refus exprime par un majeur sous tutelle (2), il parat
ncessaire de rappeler le droit commun du refus de soins (1).
1.Le droit commun du refus de soins
174.La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de
sant affirme clairement que le refus du majeur capable simpose au professionnel de sant,
celui-ci tant simplement tenu de tout mettre en uvre pour le convaincre daccepter les
soins indispensables
336
. Les termes de la loi mais aussi son esprit semblent consacrer un
droit absolu au refus. Pourtant, la jurisprudence administrative
337
a ouvert une brche dans
la prminence de la volont du malade, ds lors que le refus de ce dernier porte sur des
soins vitaux. Le devoir du mdecin de sauvegarder la vie lemporterait sur le respect de la
334
Lequel est un mode dexpression de la volont dcisive : cf. infra., 247 s.
335
Cf. infra, 247 s.
336
CSP, art. 1111-4 al. 2
337
CE , ord. 16 aot 2002, aff. Feuillatey c/ Centre hospitalier de St-Etienne, Juris-data n 2002-064221, Gaz.Pal. 15-17 sept. 2002,
p. 9, obs. F.-J. PANSIER.
personne
87
volont du malade
338
. La loi du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et la fin de
vie
339
semble apporter une limite, si ce nest remettre en cause une telle solution. En effet,
elle prvoit, larticle L. 1111-10 du Code de la sant publique, que le refus dune personne
en phase avance ou terminale dune affection grave et incurable simpose au mdecin.
Dans le cadre strictement dfini par la loi, le refus de soins vitaux simpose. Cette disposition
ne saurait en revanche rgir le refus de soins vitaux dun malade qui nest pas en situation de
fin de vie. La solution propose par la jurisprudence administrative est nanmoins dmentie
par la loi du 22 avril 2005. En effet, selon larticle 1111-4 issu de la loi du 4 mars 2002, la
volont du malade de refuser un traitement simpose au mdecin. Larticle 1111-4, dans sa
nouvelle rdaction, dispose dsormais que la volont de refuser tout traitement simpose.
La substitution du vocable tout au vocable un consacre le caractre absolu du droit
au refus. En consquence, le malade peut refuser tout traitement, y compris vital.
175.Par ailleurs, il apparat que lurgence fonde le mdecin passer outre au refus
du patient, voire empcherait mme lexercice du droit au refus. En effet, la validit du
refus, implique quil revte les mmes qualits que le consentement, cest--dire quil
soit libre et clair. Or, linformation pralable, condition ncessaire de lexpression dune
volont claire, semble incompatible avec lurgence. La loi du 22 avril 2005 corrobore
cette analyse en ce quelle instaure un dlai de rflexion et une obligation de ritrer le
refus. Larticle 1111-4 du Code de la sant publique dispose, en effet, depuis lors, que le
malade doit ritrer son refus aprs un dlai raisonnable . Or, en pratique, le respect
dune telle procdure semble incompatible avec lurgence. Celle-ci suppose une intervention
rapide, laisse la seule apprciation du mdecin. Lurgence, exception lexigence du
consentement, apparat aussi comme une exception lexpression dun refus effectif. En
consquence, le caractre absolu du droit au refus connat une limite circonstancielle dans
lurgence.
Lurgence autorise le mdecin dcider seul alors mme que le majeur est capable.
Elle a a fortiori la mme consquence lorsque le majeur est incapable. Le mdecin peut
se passer de rechercher la volont du pupille, comme il peut se passer dailleurs de
lautorisation du reprsentant lgal.
En dehors de lurgence, exception lexigence du consentement et leffectivit du
refus, indpendante de la condition juridique du patient, il convient de sinterroger sur la
possibilit pour un majeur protg de faire primer son refus sur le consentement de son
protecteur.
2.Le refus du majeur protg face au consentement de son reprsentant
lgal
176.Lapplication des rgles lgales en la matire conduit admettre lexcution force dun
acte mdical consenti par le reprsentant lgal et refus par le pupille (a). Nanmoins, le
recours aux droits fondamentaux peut permettre de fonder le respect du refus exprim par
le pupille (b).
a)Un refus inoprant par application des rgles lgales
338
Il apparat nanmoins quaucun fondement lgal ou supra-lgal justifie une telle solution. Notre propos ntant pas de dterminer
ltendue du droit au refus mais lexistence dun tel droit pour le majeur sous tutelle, nous renvoyons sur cette question larticle de
S. PORCHY-SIMON, Le refus de soins vitaux laune de la loi du 4mars 2002 , Resp. civ. et assur., 2002, p. 4.
339
L. n 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et la fin de vie, JO 23 avril 2005, p. 7089.
88
177.Dans la mesure o la volont du majeur protg a simplement valeur consultative, elle
ne constitue quun lment parmi dautres dans le processus dcisionnel. Par consquent,
elle ne lie pas le tiers dcideur, qui est fond exprimer une volont contraire et lui faire
prendre effet. A la diffrence de la technique de lassistance, qui maintient le caractre
dcisif de la volont du pupille, mme si celle-ci est parfois insuffisante, la technique de la
reprsentation, caractrise par la substitution quelle opre, semble exclure un effacement
du reprsentant face la volont du reprsent. Dans la tutelle, on la vu, le tiers dcideur
est un initiateur, alors que dans la curatelle, il est plus un aval, un contrleur, dont la marge
de manuvre se limite, pour schmatiser, contresigner ou refuser de le faire
340
.
178.De cette valeur consultative, il faut encore dduire que le contenu de la volont
exprime est galement trait. Ainsi, a priori, que la volont soit positive ou ngative, son
poids est le mme. Il est toutefois ncessaire de rappeler que le majeur protg a t
pralablement jug apte exprimer sa volont
341
. Ds lors, on peut remarquer une certaine
incohrence , dun ct reconnatre son aptitude, et dun autre, lui imposer une dcision
laquelle il soppose. Un auteur considre que la distinction que fait le lgislateur entre
la capacit et laptitude exprimer sa volont nest quun subtil distinguo de forme
342
.
La distinction serait donc purement terminologique, et non de fond. Il faut pourtant bien
reconnatre que laptitude exprimer sa volont ne lve pas lincapacit juridique du pupille.
Laptitude exprimer sa volont apparat plus comme une condition de prise en compte
de sa volont que comme une condition de sa capacit spciale de faire tel ou tel acte.
Si juridiquement, toute confusion entre les notions daptitude exprimer sa volont et
de capacit doit tre rejete, concrtement, il faut bien admettre que la personne apte
exprimer sa volont, donc saisir le sens de ses actes, leurs implications, est capable,
cest--dire doue de l aptitude faire, comprendre quelque chose
343
. Il sagit alors
de capacit naturelle et non juridique.
Partant donc de lide que lexistence dune volont saine chez le majeur protg est
reconnue, il faut dterminer le sort de celle-ci lorsquelle soppose celle de son protecteur.
179.Le droit au refus est le corollaire de lexigence du consentement lacte mdical.
Le tuteur tant investi, par la loi du 4 mars 2002, du pouvoir de consentir lacte mdical
sur la personne du pupille, cest encore lui quappartient le pouvoir de refuser lacte.
Du point de vue du pupille, on a vu que sa volont ne sapparentait pas un vritable
consentement
344
. Labsence deffectivit de sa volont positive semble ds lors exclure la
possibilit dimposer sa volont ngative. Une telle analyse est pourtant contredite par un
certain nombre de dispositions spciales qui reconnaissent au majeur protg un droit de
veto, sans pour autant positivement exiger de lui son consentement. Tel est notamment le
cas de larticle L. 1241-4 du Code de la sant publique relatif au prlvement de moelle
osseuse sur la personne dun majeur sous tutelle. Ainsi, on ne peut pas dire que la valeur
donne la volont positive dtermine celle de la volont ngative. Sagissant dun mme
acte, la valeur de la volont du pupille peut donc varier en fonction de son contenu. Le
droit du majeur sous tutelle de refuser un acte mdical nest donc pas exclu ab initio du
340
En matire patrimoniale, larticle 467 nouveau du Code civil dispose en son alina 2 que Lors de la conclusion dun acte crit,
lassistance du curateur se manifeste par lapposition de sa signature ct de celle de la personne protge .
341
Cf. supra, 90 s.
342
F. ARCHER, Le consentement en droit pnal de la vie humaine, LHarmattan, 2003, p. 336, note 176.
343
Dictionnaire Larousse, v capacit.
344
Cf. supra, 154 s.
personne
89
seul fait que, positivement, sa volont est simplement consultative. Cependant, il faut une
disposition spciale pour consacrer un droit de veto. Est-ce dire qu dfaut dune telle
disposition, le refus du pupille ne peut simposer ? La rponse est forcment positive si lon
sen tient aux rgles spciales en la matire. Une autre rponse pourrait cependant tre
dduite du recours aux droits fondamentaux.
b)Une inefficacit discutable au regard des droits fondamentaux
180.En dehors de lurgence, la question est de savoir si le majeur en tutelle peut refuser
un acte mdical. Pour tenter dy rpondre, il faut observer les fondements qui sous-tendent
la reconnaissance dun droit au refus. Ce dernier est le corollaire de lexigence dun
consentement lacte mdical. Il sagit de son pendant ngatif, lun comme lautre tant une
exigence du respect de lintgrit physique de la personne. Plus prcisment, le refus est
une manifestation du principe dinviolabilit du corps humain qui interdit toute atteinte sur le
corps dautrui. Cest le noli me tangere fondamental
345
, consacr larticle 16-1 alina
2 du Code civil. Il exige en consquence que toute intervention sur le corps soit consentie
par lintress ou son reprsentant.
181.On peut considrer que la reconnaissance du droit du majeur sous tutelle de
refuser un acte mdical est une question qui ne relve pas tant du droit des incapacits que
des droits de lhomme. Refuser cette position conduirait oprer une hirarchie entre les
hommes, contraire au principe de dignit de la personne humaine, nonc larticle 16 du
Code civil, mais aussi au frontispice des principes des droits des malades.
182.Le principe de dignit de la personne humaine exprime l'ide selon laquelle
l'homme ne peut tre trait comme un objet et d'une manire qui mconnatrait son
appartenance l'humanit. Il vise protger ltre humain dans son essence et sa
subsistance
346
. Le majeur sous tutelle, en sa qualit de personne humaine, a droit, comme
toute autre personne, au respect de sa dignit.
Larticle 415 alina 2 nouveau nonce expressment que La protection est instaure
et assure dans le respect des liberts individuelles, des droits fondamentaux et de la dignit
de la personne . Si lon ne veut pas que cette disposition soit, comme le regrette dj
le professeur Malaurie, plus expos des motifs que rgle normative , il convient de la
sanctionner. Le professeur Malaurie estime que le lgislateur a voulu donner au majeur
protg une dignit . Il semble que le lgislateur a voulu rappeler que le majeur protg,
par del sa condition juridique, est un personne humaine, crancire des mmes droits
fondamentaux. Il ny a pas de degrs dans la dignit, mais une dignit de la personne,
commune tout tre humain.
Le principe de dignit de la personne humaine, lequel dailleurs sous-tend le principe
du respect du corps humain, fonde leffectivit du refus du majeur sous tutelle et par suite
le rejet de tout pouvoir de contrainte des organes de protection lencontre du pupille.
183.Sinterrogeant sur la possibilit de pratiquer un acte mdical sur un mineur qui le
refuse, des auteurs observent qu un tel comportement pourrait tre qualifi de traitement
dgradant de la part de la Cour de Strasbourg, et plus vraisemblablement datteinte au droit
la vie prive qui englobe le droit lintgrit physique
347
.
345
J. CARBONNIER, Droit civil, t. 1, Les personnes. Personnalit, incapacits, personnes morales, P.U.F 2000, p. 20, n 5.
346
N. MOLFESSIS, La dignit de la personne humaine en droit civil , Mlanges C. BOLZE, Ethique, droit et dignit de la
personne, Economica, 1999, p. 107.
347
P. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Prcis Dalloz 2008, p 596, n 1125.
90
Sur le principe, le mme raisonnement peut tre tenu lgard du majeur en tutelle.
Latteinte la vie prive de ce dernier serait constitue ds quil est pass outre son
refus lucide et clair de se soumettre un acte mdical. Au vu de la jurisprudence de la
Cour europenne des droits de lhomme, cette solution, en son principe, ne soulve pas
dobjection. En revanche, son champ dapplication ouvre la discussion. A lgard du mineur,
il est nanmoins ncessaire de limiter leffectivit du refus exprim par ce dernier aux actes
non thrapeutiques, tels que la chirurgie esthtique ou la circoncision
348
. Sagissant des
actes thrapeutiques, on aboutit une confrontation entre le droit des titulaires de lautorit
parentale de prendre les dcisions ncessaires la protection de la sant de lenfant et le
droit de lenfant ne pas subir datteinte non consentie son intgrit physique
349
. Or,
eu gard au raisonnement tenu par la Cour europenne des droits de lhomme, ce qui
sanalyse comme une atteinte au droit du mineur son intgrit physique [] est justifie
par lintrt de lenfant [] et proportionne du fait de son caractre thrapeutique
350
.
Ainsi, par le prisme de lintrt de lenfant, le droit des titulaires de lautorit parentale prime
sur le droit de lenfant.
184.Il nest pas certain de pouvoir tenir le mme raisonnement propos du majeur en
tutelle. Il sagit de savoir si le consentement du tuteur un acte thrapeutique prime le refus
de lintress, tel le droit des titulaires de lautorit parentale prime le droit de lenfant, et
ce dans lintrt de ce dernier.
Dun ct, il ny a pas de confrontation analogue entre les droits des titulaires de
lautorit parentale et ceux du tuteur avec le droit lintgrit physique du pupille. En effet,
le tuteur nest pas investi dune autorit sur la personne du majeur en tutelle, lequel bien
que frapp dune incapacit gnrale dexercice, demeure un majeur part entire et ne
saurait tre infantilis.
Dun autre ct, le tuteur, comme les titulaires de lautorit parentale, voit dsormais sa
fonction guide par le critre de lintrt du pupille. En effet, selon larticle 415 alina 3, la
protection a pour finalit lintrt de la personne protge. On peut alors considrer quen
consentant un acte thrapeutique, le tuteur assure le respect de cet intrt. Le refus du
majeur en tutelle cde devant le consentement du tuteur, car le devoir de protection dont
est investi celui-ci prime le droit au respect lintgrit physique de lintress.
Cette conception peut tre corrobore par une analyse a contrario dun arrt du Conseil
dEtat
351
relatif la strilisation contraceptive, lequel justifie notamment la compatibilit
de celle-ci avec larticle 8 de la CEDH, par le fait quon ne puisse limposer au majeur
apte exprimer sa volont. Autrement dit, limpossible excution force dun acte non
thrapeutique, ce quest la strilisation, rend lacte compatible avec les droits fondamentaux.
A contrario, lintrt thrapeutique de lintress rend lexcution force compatible avec les
droits fondamentaux.
Une telle solution parat nanmoins difficilement admissible dun point de vue thique
et va rebours de lesprit nouveau de la protection juridique des majeurs, qui favorise, dans
la mesure du possible, le respect de la volont de ces derniers.
348
Ibid.
349
Ibid.
350
Ibid.
351
C.E, 26 sept. 2005, D. 2005, I.R, p. 2550.
personne
91
Dans un arrt du 28 janvier 2003 relatif au droit des tiers de visiter le majeur protg,
la Cour de cassation
352
avait expressment invit les juges du fond fonder leur dcision sur
lintrt de lincapable. En lespce, ceux-ci avaient interdit la famille de visiter le majeur
sous tutelle hospitalis. Saisie du pourvoi dun parent, lequel fut pralablement destitu de
sa fonction de tuteur, la Cour de cassation affirma que la mesure tait inspire par lintrt
du majeur. En lespce, il faut noter que le majeur protg ntait pas apte exprimer ses
souhaits de recevoir la visite de telle ou telle personne. Ds lors quil est apte, recourir au
critre de lintrt pour faire fi de sa volont et plus particulirement de son refus parat moins
vident. On peut lgitimement croire que si, dans cette affaire, le majeur intress avait t
apte exprimer sa volont, lui seul aurait pu mettre une opposition recevoir des visites.
Aujourdhui, la rponse est assurment positive puisque larticle 459-2 alina 2 dispose
que la personne protge entretient librement des relations personnelles avec tout tiers,
parent ou non. Elle a le droit dtre visite [] par ceux-ci . En cas de difficult, le juge
ou le conseil famille [] statue , prcise lalina 3 du mme article. Cest dire que le tuteur
ne peut simmiscer directement dans la vie prive de son pupille, sauf saisir
353
le juge
des tutelles qui statuera en fonction de lintrt de lintress. M. Fossier
354
remarque trs
justement que ce contentieux nouveau ressemble davantage ce que font les juges aux
affaires familiales . Une telle confusion des genres nest pas surprenante dans la mesure
o le lgislateur transpose dans le droit des majeurs protgs des critres familiers au droit
de lenfance
355
.
Cette digression dans le droit dtre visit du majeur, bien quloigne du problme
du refus lacte mdical thrapeutique, rvle cependant lesprit du lgislateur en matire
personnelle. Il sagit de reconnatre une autonomie maximale au majeur, sans perdre
de vue lobjectif de protection dont le juge est garant. Il apparat aussi et par voie de
consquence que le tuteur ne peut pas sopposer directement la volont de son pupille.
Le tuteur, ne peut, sous couvert de lintrt de majeur protg, faire chec la volont de
ce dernier, au risque de faire de lautonomie une simple ptition de principe. A cet gard,
on peut considrer que le droit lintgrit physique du pupille, garanti par larticle 8 de la
CEDH, fonde le respect du refus lucide de ce dernier de se prter un acte mdical, ft-
il thrapeutique.
185.Quant au danger, autre notion importe du droit de lenfance
356
, il doit sentendre,
en matire mdicale, comme danger physique ou psychologique. Concernant le mineur,
certains auteurs observent que le danger peut remettre en cause la proportionnalit entre
latteinte au droit du mineur son intgrit physique et lintrt de lenfant
357
. Le mineur
pourrait dans une telle hypothse saisir le juge des enfants sur le fondement de larticle 375
du Code civil
358
.
352
Civ. 1
re
, 28 janv. 2003, juris-data n 2003-017690, Dr. fam. 2003, p. 33, note T. FOSSIER.
353
Les modalits de saisine et de recours seront prcises par le Code de procdure civile. On peut, en lattente, supposer
que le tuteur, protecteur du quotidien, sera comptent pour saisir le juge.
354
T. FOSSIER, La protection de la personne, un droit flexible , Dr. fam. 2007, n 5,tude 17, p. 15.
355
Cf. infra, 453 s.
356
C. civ. art. 375
357
P. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Prcis Dalloz 2008, p 596, n 1125.
358
Ibid.
92
En matire de protection des majeurs, la notion de danger a surgi avec la rforme de
2007, larticle 459 alina 3 qui autorise le protecteur prendre les mesures de protection
strictement ncessaires pour mettre fin au danger que, du fait de son comportement,
lintress ferait courir lui-mme [] . Le danger fonde ici un pouvoir exceptionnel du
tuteur. En revanche, il nexiste pas de disposition ouvrant un recours au majeur protg
contre une dcision de son tuteur qui le mettrait en danger. En lespce, le danger rsulte
dun refus dun acte thrapeutique risquant davoir des consquences graves pour la sant
du pupille. On a vu que, dans de telles circonstances, le mdecin pouvait passer outre le
refus du reprsentant lgal. Si lon reconnat le droit du pupille de refuser, faut-il lui appliquer
la mme limite ? Si lon considre que le reprsentant lgal ne peut avoir plus de droit que
le reprsent, on en dduit que sil ne peut refuser un acte qui mettrait la sant du majeur
en pril, cest que le majeur ne le pourrait pas non plus. Mais dire quil ne peut avoir plus de
droit ne signifie pas quil en a autant. On ne peut donc pas dduire de la relativit du refus
du tuteur, la relativit dun refus manant du majeur protg. La limite leffectivit du refus
du tuteur sexplique aisment par lessence de sa mission qui est de protger son pupille.
De mme que lautorit parentale est un droit fonction encadr par lintrt de lenfant,
la tutelle est un rgime de protection. Or, refuser un acte mettant en danger la sant du
pupille va lencontre de lobjectif de protection. Cette explication ne permet pas de justifier
la limite au refus exprim par le pupille lui-mme. Si lon reconnat au majeur sous tutelle
le droit de refuser un acte thrapeutique, son droit ne peut tre quabsolu. Il simpose au
mdecin, sous rserve pour celui-ci de tout mettre en uvre pour le convaincre daccepter
comme ly invite larticle L. 1111-4 du Code de la sant publique. En labsence de disposition
expresse en la matire, on ne saurait nanmoins apporter de rponse catgorique. Les
droits fondamentaux tendent fonder le respect du refus exprim par le pupille. Le danger
auquel il sexpose nest pas une limite, sauf faire jouer larticle 459 alina 3 prcit. Cela
permettrait au tuteur dautoriser le mdecin passer outre au refus clair du pupille, car
son refus lexpose au danger. Ainsi, le mdecin ne peut de son propre chef passer outre au
refus du majeur, seule lintervention du tuteur peut ly permettre.
Une telle solution suppose que larticle 459 soit applicable ici. Or, ne concerne t-il pas
que les actes et dcisions relevant de la thorie gnrale de la sous-section 4 ?
La question du refus du majeur sous tutelle de se soumettre un acte mdical
thrapeutique met en exergue la difficile conciliation entre des textes spciaux flous et
lacunaires et le nouveau droit des majeurs protgs. Pour remdier ces approximations
juridiques, on est en effet tent de sen remettre aux canons de la thorie gnrale, alors
que larticle 459-1 en extrait expressment les dispositions spciales du Code de la sant
publique.
B.Le refus de divorcer
186.Laction en divorce entre dans les pouvoirs de reprsentation du tuteur, autoris par le
juge ou le conseil de famille, le majeur sous tutelle tant seulement appel donner son
avis
359
. Comme prcdemment, eu gard la nature consultative de sa volont, son refus
ne semble pas plus pouvoir simposer que sa volont de divorcer
360
.
Le conseiller Massip considrait pourtant, sous lempire de la loi de 1975, que le
majeur en tutelle pourrait sopposer, sil dispose dune lucidit suffisante, laction quaurait
359
C. civ., art. 249
360
Cf. supra, 138 s.
personne
93
pu intenter son tuteur
361
et ritre cette opinion sous lempire du nouveau droit du
divorce
362
. En effet, puisquon donne au majeur sous tutelle la possibilit de sexprimer, cette
solution simpose a fortiori. Si lon reconnat leffectivit du refus du pupille, cest alors en
amont quelle intervient. Elle aurait ainsi pour effet dempcher le juge dautoriser lacte.
Nanmoins, lavis du majeur ntant requis que dans la mesure du possible, si elle na
pas lieu et que le tuteur est autoris agir, il nous parat que la solution soutenue par le
conseiller Massip conserve sa pertinence en ce quelle assure le respect de la personne du
majeur protg. Ainsi, si postrieurement lautorisation, le majeur sous tutelle recouvre
une lucidit suffisante, il devrait pouvoir sopposer laction intente par son tuteur.
187.On peut dailleurs soutenir que passer outre au refus du majeur de divorcer
constituerait une atteinte son droit la vie prive et familiale garanti larticle 8 de la
Convention europenne des droits de lhomme.
Conclusion du chapitre I :
188.La volont du majeur protg est consultative lorsquil est appel donner son avis sur
une dcision qui relve in fine de la volont dun tiers. Lorsque le tiers est le tuteur du majeur
protg, la valeur consultative de la volont de ce dernier est consubstantielle la notion de
reprsentation lgale qui empche la concurrence de volont. Elle marque nanmoins une
volution de la notion de reprsentation en voilant limage traditionnelle de la transparence
du reprsentant
363
.
Lorsque le tiers dcideur est le juge des tutelles, la nature consultative de la volont du
majeur protg se justifie eu gard la gravit de la dcision prendre. La gravit justifie
que lintress, ft-il sous tutelle, soit associ la dcision par le biais de sa consultation,
mais aussi que la dcision soit confie au gardien des liberts individuelles.
Dans tous les cas, solliciter lavis du majeur protg participe du respect de sa dignit,
lequel, rig en principe fondamental par la recommandation europenne du 23 fvrier
1999
364
, est consacr par la rforme du 5 mars 2007, dans larticle 415 alina 2 du Code civil.
189.Par ailleurs, au plan des actes sur lesquels le majeur protg est appel donner
son avis, on constate quil sagit tous dactes rgis par des dispositions antrieures
la rforme du 5 mars 2007. Ces dernires marquent en effet les premiers pas vers la
reconnaissance du principe de lautonomie personnelle du majeur protg. Nanmoins,
au vu de ce nouveau principe consacr par la rforme, on peut se demander si, dans un
esprit de cohrence et dharmonisation, il ne serait pas souhaitable de leur appliquer le droit
commun de la protection de la personne incarn par larticle 459 nouveau du Code civil, aux
termes duquel, la personne dcide seule lorsquelle est apte, et assist ou reprsente,
dfaut daptitude dcider seule.
190.Si la consultation du majeur protg est le premier degr de la prise en compte
de sa volont, il est un second degr qui repose sur la technique du double consentement.
Dans cette optique, le majeur protg nest plus seulement appel donner son avis, mais
361
J. MASSIP, Les incapacits , tude thorique et pratique, Defrnois 2002, p. 507, n 613.
362
J. MASSIP, Le nouveau droit du divorce, Defrnois 2005, p. 52, n 51.
363
Cf. infra, 521 s.
364
Recommandation n R(99) 4 du 23 fvrier 1999 relative aux principes concernant la protection juridique des majeurs
incapables, Comit des ministres du Conseil de lEurope.
94
dcider. Nanmoins, pour parachever la dcision, la volont concordante dun tiers est
ncessaire.
Chapitre II : La volont dcisive
191.La volont dcisive, comme la volont consultative, recouvre les hypothses dans
lesquelles le majeur est appel participer la dcision. Elle nest donc pas effective
elle seule et la dcision sur laquelle elle porte suppose lintervention dun tiers. Mais
alors que la volont consultative est indicative cest--dire que la dcision revient in fine
au tiers protecteur, lorsque la volont du majeur est dcisive, elle doit tre imprativement
recueillie et ce titre, est dterminante. Ainsi, sagissant des actes pour lesquels un double
consentement est requis, le dfaut de volont du majeur protg bloque lacte. Lorsque la
volont est consultative, seul le dfaut de volont du protecteur bloque lacte, alors que la
volont est dite dcisive lorsque cest le dfaut de volont du majeur qui empche lacte.
Par ailleurs, la volont dcisive ne doit pas tre confondue avec la volont exclusive
qui suffit valider lacte, et correspond aux hypothses dautonomie du majeur protg
365
.
Il convient denvisager le fondement de la volont dcisive dans le cadre des actes
personnels (Section 1), avant de dterminer ses modalits dexpression (Section 2) et les
effets qui en dcoulent, cest--dire la concurrence de volonts (Section 3).
Section 1: Le fondement de la volont dcisive
192.A la lecture des articles 415 et suivants du Code civil, un premier constat simpose : la
volont dcisive, en matire dactes personnels, est lapanage de la curatelle. Ce constat
serait exact si le Code civil ne nous offrait pas un contre-exemple avec le mariage et
le testament du majeur sous tutelle, et si quelques dispositions relatives des actes
particuliers, au sein du Code de la sant publique, ne le battaient pas en brche.
Il apparat en effet que si la volont dcisive est la consquence du rgime de protection
de la curatelle (1), elle est aussi parfois, fonction de la nature de lacte sur lequel elle porte
(2). Enfin, il convient de traiter distinctement lacte mdical thrapeutique, le silence du
lgislateur concernant le consentement aux soins du curatlaire ouvrant la voie plusieurs
interprtations (3).
1. La volont dcisive, consquence du rgime de la curatelle
193.La curatelle est un rgime dassistance qui laisse le majeur sur le devant de la scne.
Il convient de rappeler comment fonctionne ce rgime (A), avant de considrer les actes
personnels qui sont rgis sur ce mode (B).
A.La curatelle, rgime dincapacit partielle
194.Dans ce cadre, nous proposons denvisager la volont du majeur lorsquelle est
positive, c'est--dire que le majeur a la volont de faire tel acte ou de prendre telle dcision.
Il apparat en effet que le droit de refuser certains actes nest pas rserv au majeur en
curatelle
366
.
365
Cf. infra , 272 s.
366
Cf. infra, 200
personne
95
En veillant ne pas empiter sur les modalits de la volont dcisive
367
, il convient de
rappeler que la curatelle met en uvre la technique de lassistance et constitue un rgime de
semi-capacit ou semi-incapacit. Larticle 440 du Code civil prsente ainsi le majeur sous
curatelle comme celui qui, sans tre hors dtat dagir lui-mme, a besoin dtre assist
368
ou contrl dans les actes de la vie civile. La personne place sous curatelle demeure donc
actrice de sa vie juridique. Nanmoins, pour certains actes
369
, sa seule volont ne suffit pas
valider lacte. Elle doit tre corrobore par celle du curateur.
Il est essentiel de rappeler que le droit commun de la curatelle prsente la volont du
majeur protg comme indispensable, quelle soit suffisante ou non. Ne le serait-elle pas
que lon basculerait vers un rgime de reprsentation. Sous lempire de la loi du 3 janvier
1968, la Cour de cassation avait eu loccasion de rappeler quen dehors des dispositions
de larticle 512 du Code civil alors applicable, le curateur ne saurait agir au nom et pour le
compte du curatlaire
370
. Larticle 469 nouveau laffirme dsormais littralement : le curateur
ne peut se substituer la personne en curatelle pour agir en son nom
371
.
Si en matire de tutelle, plusieurs modalits de participation peuvent tre envisages
et le sont (de lautonomie la reprsentation, en passant par le double consentement ou la
consultation), en matire de curatelle, la latitude est moindre. Seules deux modalits sont
envisageables : lautonomie ou lassistance. Les dispositions spciales contenues dans le
Code civil et relatives des actes caractre personnel privilgient lassistance.
B.Les actes personnels en question
195.La rforme a consacr, au sein de la sous-section 4, un droit commun des effets de
la curatelle et de la tutelle sur la personne protge. A rebours des rgles patrimoniales
qui reposent sur la reprsentation et lassistance, ici les principes sont la capacit (article
458) et lautonomie (article 459). En outre, alors quen matire patrimoniale, le rgime est
distinct selon quil sagit de la tutelle ou de la curatelle, le droit commun des effets de la
tutelle et de la curatelle nonce des rgles communes ces deux rgimes, marquant ainsi
une certaine originalit.
Pourtant, la rforme a maintenu des dispositions spciales relatives au majeur en
tutelle, dispositions recourant la reprsentation, et donc en dcalage avec le droit commun
dsormais de rigueur. On aurait pu sattendre une solution diffrente sagissant du majeur
367
Cf. infra, 214 s.
368
La dfinition du curatlaire par la rforme reprend largement la formulation de larticle 508 ancien, ceci prs que ce dernier
visait le besoin de conseil et de contrle. La substitution de la notion dassistance la notion de conseil clarifie la mission du curateur
qui ne se rsume pas donner un avis, en aval de la dcision, mais qui doit agir de concert avec le majeur. La volont du lgislateur
de recadrer le mode dexercice de la curatelle apparat aussi larticle 467 alina 2 qui nonce expressment que lassistance du
curateur, en matire dactes crits, se manifeste par la signature de ce dernier, appose ct de celle du majeur protg. Jusquici,
on a pu dplorer un certain flou lgard de la manifestation concrte de lassistance.
369
C. civ. art. 510 actuel.
370
Civ. 1
re
, 24 mai 1989, Defrnois 1990, p. 1015, obs. J. MASSIP ; Civ. 1
re
, 11 juil. 1990, Defrnois 1990, p. 1305, obs.
J. MASSIP.
371
Sauf lexception prvue lalina 2 du mme article : Toutefois, le curateur peut, sil constate que la personne en curatelle
compromet gravement ces intrts, saisir le juge pour tre autoris accomplir seul un acte dtermin ou provoquer louverture de la
tutelle . Ainsi, sur dcision judiciaire, le curateur peut exceptionnellement reprsenter le majeur en curatelle. Comme toute exception,
elle doit faire lobjet dune interprtation stricte. Il appartiendra aux juges des tutelles de caractriser la grave compromission des
intrts de la personne protge.
96
en curatelle. En effet, ce dernier tant frapp dune incapacit moindre par rapport au
tutlaire, il aurait pu voir son autonomie accrue. Il aurait suffi de comprendre tous les
actes personnels soumis avant la rforme lassistance du curateur dans le schma des
articles 458 et 459. Tel ne fut pas le choix du lgislateur et on retrouve, comme pour les
majeurs en tutelle, un droit spcial des actes personnels. Il convient prsent dnumrer
les dispositions en cause.
196.Larticle 249 alina 2, non modifi par la rforme de 2007 ni dailleurs par la loi du
26 mai 2004 rformant le divorce dispose que le majeur sous curatelle exerce laction lui-
mme assist de son curateur . Selon larticle 249-1 in fine, [si lpoux] est en curatelle, il
se dfend lui-mme avec lassistance du curateur .
Larticle 461 tranche les diffrentes interprtations
372
quavait tires la doctrine du
silence du lgislateur du 15 novembre 1999, en soumettant le PACS lassistance : La
personne en curatelle ne peut, sans lassistance de son curateur, signer la convention par
laquelle elle conclut un pacte civil de solidarit .
Larticle 468 alina 3 maintient implicitement lassistance du curateur pour exercer les
actions extrapatrimoniales : [L] assistance est galement requise pour introduire une
action en justice ou y dfendre .
Enfin, il faut ajouter les actes patrimoniaux caractre personnel soumis
lassistance :que sont la donation, la contrat de mariage et le changement de rgime
matrimonial, respectivement en vertu des articles 470 alina 2, 1399 et 1397 alina 7
nouveaux du Code civil.
Les dispositions personnelles qualifies dparses sous lempire de la loi de 1968, sont
devenues spciales en tant maintenues malgr le droit commun nouvellement cr. En
372
Concernant le majeur sous tutelle, la prohibition de conclure un PACS tait clairement nonce larticle 506-1, le lgislateur
navait en revanche pas insr darticle 514-1 pour en disposer en matire de curatelle. De ce silence, M. FOSSIER ( in JCP G
2001, I, 293) avait pu dduire que le curatlaire tait libre de conclure seul un PACS, tout en notant par ailleurs, que la solution
adopte dans le cadre de la tutelle tendait qualifier le PACS dacte de disposition. Or, on pouvait considrer que cette qualification
conduisait, en partie, soumettre la conclusion dun PACS lassistance du curateur. En effet, sous lempire de la loi du 3 janvier
1968, le fonctionnement de la curatelle en matire patrimoniale reposait sur un renvoi aux rgles de la tutelle. Larticle 510 ancien
soumettait lassistance du curateur, les actes qui sous le rgime de la tutelle requerraient lautorisation du conseil de famille. Ces
actes, taient, selon larticle 457 alina 2 ancien applicable par renvoi de larticle 495, essentiellement les actes de disposition et plus
gnralement les actes graves. Le PACS eu gard ses consquences patrimoniales, notamment la solidarit envers les tiers entrait
dans la catgorie dacte grave si ce ntait celle dacte de disposition. Ds lors, son apprhension par la technique de lassistance
devait tre affirme ab initio. M. FOSSIER(art. prc.) considrait quant lui que, de cette approche purement patrimonialiste, il
[fallait] dduire que [] le renforcement de la curatelle (art. 511 ancien)... [trouverait] sappliquer . Il estimait ainsi que le majeur
sous curatelle tait a priori capable de conclure seul un PACS mais que la gravit de lacte devait conduire le juge faire jouer la
curatelle aggrave. Le conseiller MASSIP (in op. cit., p. 626, n 730) voyait dans cette proposition une prcaution, difficile nanmoins
mettre en uvre en raison de considrations psychologiques. Il estimait alors que mme si le jugement douverture de curatelle
ne [disait] rien [], le pacte civil de solidarit conclu sans lassistance du curateur serait entach de nullit . Cette solution paraissait,
avant la rforme, la mieux mme de protger le majeur, et pouvait dailleurs tre corrobore par lincidence de la seconde facette
du PACS qui est son caractre personnel. En effet, le PACS a aussi un caractre personnel qui tendait justifier lassistance. Le
caractre personnel du pacte rsulte notamment du fait que ce contrat organise la vie commune entre deux personnes. En tmoignent,
la limitation du nombre de partenaires deux, ce qui indique la crainte de la polygamie et les empchements de larticle 512-2 du
Code civil, cest--dire linterdit de linceste. Sous cet angle, le pacte civil de solidarit est une imitation du mariage (P. MURAT,
Chronique dune dfaite de la raison juridique , in Le droit priv franais la fin du XXme sicle, tudes offertes P. CATALA,
Litec 2001, p. 109). Ds lors, par analogie avec la rgle applicable au mariage du curatlaire, la conclusion du PACS aurait requis
lassistance du curateur. La rforme de 2007 consacre cette analyse.
personne
97
optant pour la statu quo concernant certains actes personnels, le lgislateur a peut tre
voulu montrer la gravit de ces derniers. Le parallle avec le rgime patrimonial demeure :
lassistance est requise pour les actes graves et de disposition. Tout en consacrant
lautonomie personnelle du curatlaire, le lgislateur rappelle ainsi la ncessit dadapter
le rgime la matire personnelle, en ayant toujours gard limpratif de protection.
Dailleurs, il se fonde parfois directement sur la nature particulire des actes pour donner
la volont du majeur en curatelle un caractre dcisif.
2. La volont dcisive, fonction de la nature de lacte
197.Dans la curatelle, le seul organe est le curateur
373
et cest lui que revient la tche
dassister le majeur, le juge des tutelles ne jouant quun rle suppltif. Or, concernant
certains actes
374
, si la volont du majeur sous curatelle a un caractre dcisif, celui-ci
semble plutt dcouler de la nature de lacte que du rgime auquel il est soumis. Ceci
se manifeste par un amnagement des rgles de la curatelle. En effet, le lgislateur, en
vinant le curateur au profit du juge des tutelles tient plus compte de la gravit de lacte
que du rgime dincapacit (A). Par ailleurs, la volont du majeur est parfois dcisive, quil
soit sous curatelle ou sous tutelle. L encore, ce nest plus le rgime qui fonde le caractre
dcisif de la volont, mais la gravit de lacte ou son caractre minemment personnel (B).
A.Lamnagement des rgles de la curatelle
198.Comme il a t relev propos de la volont consultative du majeur sous tutelle, le
droit des incapacits en matire personnelle connat un clatement de ses sources, que
la rforme na pas su ou voulu rsorber. Les dispositions au sein du Code de la sant
publique relatives aux majeurs protgs en sont lillustration premire. Deux domaines sont
concerns : les recherches biomdicales et le prlvement de moelle osseuse.
Pour le premier, larticle L. 1122-2 alina 6 du Code prcit dispose que lorsquune
recherche biomdicale est effectue sur une personne en curatelle, le consentement est
donn par lintress assist de son curateur . Ce mme article prcise que lorsque la
recherche comporte un risque srieux datteinte la vie prive ou lintgrit du corps
humain, le juge des tutelles est saisi pour sassurer de laptitude du curatlaire consentir.
Pour le second, larticle L. 1241-4 soumet le prlvement au consentement du majeur
sous curatelle aprs que le juge des tutelles sest assur de son aptitude consentir et que
le majeur a exprim un premier consentement devant un comit dexperts.
Ces deux actes tiennent compte du statut du majeur puisque son consentement est
ncessaire. Pourtant, le processus dcisionnel les concernant ne correspond pas au rgime
de la curatelle.
B.Lindiffrence quant au rgime de protection
199. Dans le domaine du gouvernement de la personne, cest lacte qui est considr plus
que le statut dans lequel la personne se trouve
375
. La pertinence de cette remarque du
professeur Hauser trouve trois illustrations, travers le traitement commun des majeurs
protgs pour certains actes mdicaux (1), lautonomie reconnue tant au majeur sous
373
C. civ. art. 509-1
374
Sont concerns les recherches biomdicales et le prlvement de moelle osseuse.
375
J. HAUSER, Le consentement aux soins des majeurs protgs , L.P. A. 2002, n 56, p. 4.
98
curatelle que sous tutelle en matire de mariage (2), mais aussi la capacit de faveur

376
accorde au majeur en tutelle sagissant du droit de tester (3).
1.Les actes mdicaux communment soumis la volont dcisive des
majeurs sous tutelle et sous curatelle
200.Le lgislateur reconnat un caractre dcisif la volont du majeur protg, quil soit
sous tutelle ou sous curatelle, en matire mdicale. La volont ainsi traite est la volont
ngative prenant la forme dun veto. Les actes concerns touchent tous lintgrit physique
du majeur protg, et plus encore sont dnus de finalit thrapeutique.
Ainsi, larticle 2123-2 alina 3 du Code de la sant publique relatif la strilisation
contraceptive des majeurs sous tutelle et sous curatelle dispose que si la personne est apte
exprimer sa volont il ne peut tre pass outre son refus ou la rvocation de son
consentement .
Larticle L. 1241-4 relatif au prlvement de moelle osseuse nonce dans ses divers
alinas des rgles distinctes concernant la volont positive du majeur sous tutelle et du
majeur sous curatelle. En revanche, son alina 6 dispose que le refus de la personne
protge fait obstacle au prlvement .
De mme, et enfin, larticle L. 1122-2 relatif aux recherches biomdicales tablit des
rgles distinctes concernant la place de la volont du majeur sous tutelle et du majeur sous
curatelle dans le processus dcisionnel, mais nonce une rgle commune concernant leur
volont ngative. Il nonce ainsi dans son second alina qu en toute hypothse, il ne peut
tre pass outre leur refus ou la rvocation de leur acceptation .
2.La volont dcisive du majeur protg en matire de mariage
201.Le nouvel article 460 du Code civil, successeur de larticle 506-1, maintient lassistance
en matire de mariage : Le mariage dune personne en curatelle nest permis quavec
lautorisation du curateur [] . Le rgime du mariage est a priori une application classique
de la curatelle. En effet, la technique de lassistance est de rigueur. Il apparat, cependant,
que la place faite la volont du curatlaire est fonction de la nature du mariage,
acte minemment personnel. En tmoigne, sous des modalits diffrentes certes, la
reconnaissance dune volont dcisive du majeur sous tutelle en la matire.
202.Le majeur sous tutelle est en effet le seul pouvoir consentir son mariage. Son
consentement personnel est ncessaire. Et cest en cela quil est dcisif. On serait tent
de sinspirer de la rgle de droit commun de larticle 146 du Code civil selon laquelle il ny
a point de mariage sans consentement pour noncer la formule suivante : il ny a pas de
mariage dun majeur sous tutelle sans le consentement personnel de ce dernier.
Si le consentement du majeur sous tutelle est requis et doit tre ncessairement
personnel, on pourrait soutenir que le mariage relve des actes entrant dans le domaine
de lautonomie du majeur sous tutelle. Dans cette perspective, la volont du majeur nest
plus un lment du processus dcisionnel mais lunique lment. Elle est non seulement
ncessaire, mais encore suffisante. Autrement dit, dcisive, la volont du majeur sous tutelle
est en outre exclusive. Or, la volont du majeur sous tutelle de se marier ne suffit pas.
Larticle 460 alina 2 du Code civil exige en effet lautorisation pralable du juge des tutelles
376
Lexpression est emprunte au doyen CARBONNIER qui qualifiait ainsi le rgime du mariage du tutlaire sous lempire de la
loi du 3 janvier 1968 (J. CARBONNIER, Droit civil, t.1, Les personnes. Personnalit, incapacits, personnes morales, P.U.F, 2000,
p. 345, n 165).
personne
99
ou du conseil de famille
377
. En consquence, la volont du majeur nest pas seule dans le
processus dcisionnel. Elle nen demeure pas moins dcisive car seul son consentement
vaut mariage.
203.On constate avec le mariage du majeur protg, que si le rgime de protection
na pas dincidence sur la nature de la volont du majeur protg, dans le sens o elle est
dcisive quil soit sous tutelle ou curatelle, ce rgime implique des distinctions quant aux
formes de la volont concurrente. Ainsi, dans la tutelle, il sagit dautorisation, alors que dans
la curatelle, il sagit dassistance. Lautorisation implique que la volont du tiers est pralable
celle du majeur protg. Delle ou de son absence, dpend la possibilit pour le majeur
protg dexprimer sa volont. En revanche, lassistance est concomitante lexpression de
la volont de lassist, et mme suppose que la volont du majeur protg se soit exprim
pralablement celle de son protecteur.
204.Par ailleurs, le contrat de mariage tant laccessoire du mariage, aux termes de
larticle 1399 nouveau du Code civil, le majeur en curatelle et le majeur en tutelle peuvent
passer des conventions matrimoniales en tant assists
378
, dans le contrat, par leur curateur
ou leur tuteur.
Quant au changement de rgime matrimonial
379
, larticle 1397 alina 7 du Code civil
380
affirme la ncessit dune autorisation pralable la signature de lacte notari du juge des
tutelles ou du conseil de famille sil a t constitu.
3.La volont dcisive du majeur en tutelle en matire de testament
205.Le majeur en tutelle peut tester seul, aux termes de larticle 476 alina 2 issu de
la rforme de 2007. La reprsentation et lassistance sont exclues
381
. Lexclusion des
techniques de protection manifeste le caractre dcisif de la volont du tutlaire en la
matire. Lui seul peut vouloir et rdiger son testament. Nanmoins, comme en matire de
mariage, sa volont nest pas pour autant exclusive. Pour pouvoir tester valablement, le
majeur en tutelle doit, en effet, se munir dune autorisation pralable du juge des tutelles ou
du conseil de famille. Il en est en revanche diffremment du droit de rvoquer son testament
qui relve de la volont exclusive du majeur protg, y compris en tutelle
382
.
3. Le consentement du majeur sous curatelle lacte mdical
thrapeutique
206.Avant de rechercher le fondement du consentement lacte mdical thrapeutique du
majeur en curatelle, une premire question se pose. Est-ce le lieu de sinterroger sur ce
point ? Rien nest moins sr tant la rponse la problmatique pose est incertaine. En effet,
377
Larticle 506 ancien du Code civil visait aussi lautorisation des pre et mre. Cette possibilit est dsormais supprime.
Cest dire que le mariage du majeur en tutelle ne peut avoir lieu sans lintervention des organes suprieurs de la tutelle.
378
A dfaut de cette assistance, lannulation des conventions peut tre poursuivie dans lanne du mariage, soit par la personne
protge elle-mme, soit par ceux dont le consentement tait requis, soit par le tuteur ou le curateur (art. 1399 al. 2).
379
Sur la rforme du rgime du changement de rgime matrimonial par la loi du 23 juin 2006, v. not. E. JEAMMIN-PETIT,
La libralisation du rgime matrimonial , JCP G 2007, I, 108 ; B. BEIGNIER, Le changement de rgime matrimonial depuis le 1
er
janvier 2007. Questions diverses, lments de rponse , Dr. fam. 2007, Etude 11, p. 8.
380
Cette disposition est dapplication immdiate, aux termes de larticle 45-I de la loi du 5 mars 2007.
381
Sur la qualification possible du testament comme un acte strictement personnel, cf. infra, 312s.
382
Cf. infra, 314
100
la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades ignore le majeur en curatelle. Cette
ignorance appelle une interprtation : ou lon en dduit la pleine capacit du curatlaire en
la matire, ou lon sen remet au droit commun de la curatelle (dont linterprtation mme
prte discussion). Selon que lune ou lautre de ces solutions sapplique, il en rsulte une
qualification diffrente de la volont du majeur sous curatelle. Ainsi, si la pleine capacit
se justifie, le consentement du curatlaire lacte mdical thrapeutique relve du second
titre de la prsente partie. Lincertitude justifie cependant quon sy arrte dans cette phase
de la dmonstration.
207.Une rflexion de M. Fossier propos de lincidence de la rforme sur les
dispositions de la loi du 4 mars 2002 servira de point de dpart lanalyse. La thorie
gnrale devrait clairer thoriciens et praticiens[] : le majeur en curatelle sen trouvera
mieux protg
383
, affirme lauteur. Cest dire que jusqualors, le majeur en curatelle ntait
pas bien ou pas assez protg. Il parat utile de rappeler ltat du droit avant la rforme (A)
afin de corroborer ou dinfirmer la suggestion de M. Fossier, mais aussi de mesurer lapport
rel de la rforme en la matire (B).
A.Les solutions avant la rforme de 2007
208.Jusqualors, on pouvait interprter le silence du lgislateur de 2002 comme un renvoi
au droit commun de la curatelle tel quil rsultait des article 508 et suivants du Code civil
384
,
rejetant par la mme occasion la solution de la pleine capacit en la matire. Le renvoi au
droit commun conduisait rpartir les comptences en fonction de la bnignit ou de la
gravit de lacte, en application de larticle 510 du Code civil. On a pu alors en dduire que le
majeur consentait seul aux actes thrapeutiques bnins, et assist de son curateur pour les
actes graves. Ainsi, la volont du majeur en curatelle tait exclusive pour les actes bnins
et dcisive pour les actes graves, lassistance tant requise.
Une telle solution ne trouvant pas dassise lgale expresse ni jurisprudentielle rendait
la situation du curatlaire face au mdecin assez incertaine, et tributaire du bon vouloir de
ce dernier recueillir le consentement du curateur si besoin. On pouvait en effet soutenir
que loubli, a priori dlibr du lgislateur
385
, manifestait implicitement la reconnaissance de
la pleine capacit du majeur en curatelle consentir un acte thrapeutique.
Devant ce flou juridique, on rejoint M. Fossier pour affirmer quavant la rforme, le
majeur en curatelle tait mal protg. Lest-il mieux sous lempire de la loi de 2007 ? Cela
reste vrifier.
B.La volont du majeur en curatelle en matire dactes thrapeutiques au
regard de la rforme
209.Il convient tout dabord de sinterroger sur lapplicabilit mme de la rforme et plus
prcisment de la sous-section 4 du Chapitre II du Titre XI du Code civil. Larticle 459-1
du Code civil dispose que ladite sous-section ne peut remettre en cause les dispositions
spciales du Code de la sant publique prvoyant lintervention dun reprsentant lgal.
Etant donn que la loi du 4 mars 2002 ne prvoit rien lgard du majeur en curatelle, la
disposition de larticle 459-1 ne joue pas. Partant, la sous-section 4 est applicable.
383
T. FOSSIER, La protection de la personne, un droit flexible , Dr. fam.2007, tude 17, p. 15, n 33.
384
En ce sens, S. PORCHY-SIMON, Responsabilit mdicale. Responsabilit pour faute dthique mdicale. Consentement libre
et clair du patient , J-Cl. Resp. civ. et assurances, 2002, fasc. 440-30.
385
T. FOSSIER, Dmocratie sanitaire et personnes vulnrables , JCP G 2003, I, 135.
personne
101
Deux dispositions sont susceptibles de sappliquer : larticle 458 du Code civil et larticle
459 du mme code. Le premier reconnat un lot de capacit irrductible tout majeur.
Cet lot correspond aux actes qui requirent un consentement strictement personnel, actes
insusceptibles par consquent dassistance et de reprsentation. Le second nonce une
autonomie de principe pour les dcisions personnelles, lesquelles peuvent souffrir si besoin
est de lassistance ou de la reprsentation.
210.Il est alors ncessaire de dterminer si le consentement lacte mdical
thrapeutique relve des actes strictement personnels ou des simples dcisions
personnelles. On peut sans trop dhsitations rejeter la qualification dacte strictement
personnel, la reprsentation tant admise pour le mineur et pour le majeur sous tutelle ;
par ailleurs, linstauration de la personne de confiance instillant un semblant de mandat en
la matire
386
tend admettre la reprsentation du consentement. Le consentement lacte
mdical tant susceptible de reprsentation, il ne saurait relever des actes pour lesquels un
consentement strictement personnel est requis.
211.Ds lors, le consentement lacte mdical relve du rgime des dcisions
personnelles tel qunonc larticle 459 du Code civil. Appliqu au majeur en curatelle,
le rgime est le suivant. Le majeur consent seul lacte mdical thrapeutique si son tat
le permet (alina 1
er
). Si son tat ne lui permet pas de prendre une dcision claire, le
juge peut prvoir quil bnficiera de lassistance. Si lassistance ne suffit pas, le juge peut
aprs ouverture dune tutelle, autoriser le tuteur le reprsenter (al. 2). De ce schma,
il rsulte que la volont du majeur en curatelle est par principe exclusive en la matire.
Cette solution nappelle pas de critique. De ce point de vue, le majeur en curatelle est
mieux protg : lassistance est expressment fonde en cas dinaptitude de celui-ci
consentir seul. Nanmoins, lorsque lassistance est dcide par le juge en raison de ltat de
lintress, il apparat que la rpartition des comptences organise par lalina 4 instaure
une ingalit de traitement entre le majeur en curatelle et le majeur en tutelle.
Larticle 459 alina 4 dispose que lorsque le curateur sest vu reconnatre un pouvoir
dassistance, celui-ci est encadr ds que la dcision risque de porter gravement atteinte
lintgrit corporelle de la personne concerne. Autrement dit, lorsque lacte mdical est
grave, le curateur ne peut assister le majeur concern sans avoir t au pralable autoris
par le juge des tutelles.
Ainsi, lorsque le majeur est en tat, il consent seul, que lacte soit grave ou bnin.
Lorsquil nest pas en tat, il est assist pour les actes bnins, et assist sur autorisation
du juge des tutelles pour les actes graves. Le tuteur quant lui ne voit pas son pouvoir de
reprsentation encadr en raison de la gravit de lacte. Ainsi, lorsque lacte est grave, le
majeur en curatelle est mieux protg que le majeur en tutelle, lintervention du juge tant
rserve au premier. On ne peut pas se satisfaire dune telle solution.
212.Pour y remdier, il faudrait admettre que les dispositions de la loi de 2002 relative
aux majeurs sous tutelle, dont on a soulign les lacunes, soient interprtes laune de la
loi du 5 mars 2007, ce qui obligerait le tuteur obtenir lautorisation du juge ou du conseil
de famille, lorsque le majeur nest pas apte consentir un acte grave. Mais cest faire fi de
larticle 459-1 ou du moins dnaturer son esprit. Cela revient en outre faire une application
slective de la rforme, pour viter le tout reprsentation sans aller au tout autonomie, ce
qui contredirait les termes de la loi Kouchner. Or, on a vu les obstacles juridiques auxquels
se heurte ce montage.
386
Cf. infra, 729 s.
102
Faut-il pour autant rejeter lanalyse faite lgard du curatlaire, en raison dun
problme de cohrence entre textes qui lui est tranger ?
Section 2: Les modalits dexpression de la volont dcisive
213.Il convient de rappeler la dfinition de la volont dcisive. La volont dcisive est celle
qui est ncessaire mais insuffisante. Son contenu va dterminer le processus dcisionnel,
contrairement au simple avis. Alors que lavis est un lment pralablement recueilli par
celui qui appartiendra finalement la dcision, la volont dcisive apparat comme un
lment constitutif de la dcision. Elle peut prendre deux formes selon quelle est positive
ou ngative : le consentement (1) ou le veto (2).
1. Lexpression positive de la volont dcisive : le consentement
214.Le consentement peut tre autonome. Cest le cas pour tout majeur capable, cest
encore le cas pour les majeurs sous curatelle en matire patrimoniale, sagissant des actes
conservatoires et dadministration. Dans ce cas, le consentement suffit valider lacte
et relve de la volont exclusive de son auteur
387
. Le consentement peut, en revanche,
tre ncessaire tout en tant insuffisant et relve alors de la volont dcisive du majeur
protg, objet du prsent dveloppement. Le caractre dcisif signifie que le contenu de
la volont exprime va dterminer la prise de dcision. En matire personnelle, ltude des
fondements a montr que la volont dcisive tait tantt lie au statut du majeur, tantt
lacte lui-mme. Logiquement, le consentement qui en est lexpression recouvre ces deux
hypothses ; apanage de la curatelle (A), il est indiffrent au statut ds lors quil concerne
des droits minemment personnels, tels que le droit de se marier ou de tester (B).
A.Le consentement dcisif, apanage de la curatelle
215.La curatelle, dans ses effets patrimoniaux, est un rgime dassistance partielle dans
le sens o seul les actes les plus graves exigent le concours du curateur, les actes
dadministration relevant de la capacit du majeur protg, et donc de sa seule volont.
Le processus dcisionnel concernant un certain nombre dactes personnels montre que le
consentement du majeur sous curatelle est dcisif, ce qui rvle par comparaison au rgime
des actes patrimoniaux la gravit des actes en cause. Pour sen convaincre, on distinguera
le consentement du curatlaire en matire civile (1) et en matire sanitaire (2).
1.Le consentement dcisif en matire civile
216.En matire civile, le consentement du majeur en curatelle est dcisif mais non exclusif
dans le cadre du divorce (a) et des donations (b).
a)Le divorce du curatlaire
217.Le caractre dcisif de la volont du majeur signifie que la dcision de divorcer lui
appartient dans son principe, en ce sens quil en a linitiative et quil est le seul pouvoir la
prendre. Il signifie surtout que sa volont de divorcer est imprative. Son dfaut bloque la
possibilit dagir. Matre de la demande, du moins en son principe, le majeur sous curatelle,
dfendeur au divorce, est aussi matre des moyens de dfense. Dans les deux cas, son
curateur doit lassister.
387
Cf. infra, 273 s.
personne
103
Lassistance du curateur se justifie, car au-del de son caractre personnel, le divorce
emporte des consquences patrimoniales immdiates
388
. Sil doit assister le majeur,
le curateur ne saurait ni se substituer lui, ni mme le contraindre prendre telle ou
telle dcision. Il sortirait de son rle sil voulait pousser le majeur protg prendre des
initiatives que celui-ci ne souhaite pas
389
. Autrement dit, le rle du curateur est de rendre
la volont du majeur effective en donnant son aval. A dfaut, nat un conflit de volonts
tranch par le juge des tutelles
390
. Que le curateur donne son accord ou pas, cest la volont
du majeur qui est lorigine de la dcision.
218.La libert du curatlaire est par ailleurs limite par la loi elle-mme qui prive le
majeur sous curatelle de la possibilit de divorcer par la voie du divorce par consentement
mutuel et par celle du divorce accept
391
. A cet gard, le majeur sous curatelle est trait
la mme enseigne que le majeur sous tutelle. La rforme de 2007 nest pas revenue sur ce
point. Sous lempire de la loi de 1975, linterdiction du divorce par consentement mutuel et du
divorce sur double aveu, dont le divorce accept prend le nouveau visage, tait justifie par
limpossibilit dans laquelle se trouvaient les majeurs protgs dmettre un consentement
valable. Deux objections peuvent slever.
Dune part, le divorce accept ne relve plus des divorces daccord et par voie de
consquence est rgi au titre des divorces contentieux.
Dautre part, si lexplication tenant limpossible consentement des majeurs protgs
peut convaincre, sagissant du majeur sous tutelle, elle est plus discutable concernant le
curatlaire, la volont de celui-ci tant toujours ncessaire, mme si dans certains cas elle
est insuffisante. Cest donc quil est en mesure dexprimer un consentement valable, mais
que son tat impose quil soit contrl et conseill dans son action par son protecteur, le
curateur. Ds lors, au regard de la nature dcisive de la volont du curatlaire, il convient
de voir si ces limites se justifient.
219.Du point de vue des voies de divorce, le majeur sous curatelle ne peut agir que
pour faute ou pour altration dfinitive du lien conjugal. Il est vrai que ce nouveau cas de
divorce par rapport au divorce pour rupture de la vie commune nest plus pnalisant pour
le demandeur. Sous lempire de la loi de 1975, le majeur protg, demandeur au divorce,
avait finalement le choix dtre victime, dans le divorce pour faute, ou coupable dans
le divorce pour rupture de la vie commune. La suppression de la clause dexceptionnelle
duret et de la pension alimentaire, dernire survivance du devoir de secours
392
, ouvre
une voie moins lourde et peut tre plus neutre, pour le majeur protg.
Il nen demeure pas moins que lexclusion absolue des divorces prcits parat
excessive. On ne voit pas pourquoi, en effet, on lui reconnat le pouvoir dinitier le divorce
dune part et dautre part, lincapacit de consentir dans le cadre des divorces o un
consentement est requis. On peut alors se demander sil nexiste pas une incompatibilit
388
J. HAUSER, Le succs de la curatelle, commentaire de jurisprudences , RTDciv.. 1994, p. 834.
389
G. GOUBEAUX, op. cit., p. 573, n 704, note 379.
390
Cf. infra, 266
391
C. civ., art. 249-4
392
J. HAUSER, Le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal et la socit de la ralit , Dr. fam. 2005, n 2, p. 7
104
entre certains divorces et la technique de lassistance, linstar du testament qui ne saurait,
de par sa nature, supporter lassistance
393
.
Alors mme quil est rtrograd dans la catgorie des divorces contentieux
394
, le
divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage fait une place importante la
volont concordante des poux puisque il peut tre demand par les deux poux ensemble.
En outre, il renforce limportance de la manifestation de volonts des poux puisque lalina
2 de larticle 233 prcise que le consentement nest pas susceptible de rtractation, mme
en appel. La justification de lincapacit spciale de jouissance rside dans cet aspect
consensuel, mme si par ailleurs les effets du divorce sont rgls par le juge. Il faut en
effet considrer que le caractre extrmement personnel de lacceptation, en ce quelle
apparat comme la reconnaissance dun chec (on ne parle plus daveu !) rend lassistance
inadquate, au mme titre que la reprsentation le serait. Linadaptation de lassistance
ouvre au lgislateur une option entre la prohibition ou la capacit. Lesprit de cohrence
opte pour la prohibition. En effet, il nest pas logique de soumettre les divorces strictement
contentieux lassistance du curateur, alors que le juge y joue un rle central, et laisser
le majeur agir et se dfendre seul dans un divorce contentieux dun point de vue formel et
procdural, mais mixte, eu gard la place faite laccord des poux.
Cette explication de la prohibition du divorce accept sapplique a fortiori la prohibition
du divorce par consentement mutuel.
L encore, linadquation de la technique de lassistance plus que ltat du majeur lui-
mme semble justifier linterdiction. En effet, lassistance exige un double accord, celui du
majeur protg et celui de son curateur. Ds lors, le divorce par consentement mutuel qui
requiert un accord sur le principe mais aussi sur tous les effets du divorce, exigera outre
laccord entre les deux poux eux-mmes, pralablement, laccord entre le protg et son
curateur. Si lassistance pour les effets patrimoniaux ne pose pas de problme, il en est
autrement pour le consentement au divorce, cest--dire sur le principe mme du divorce
et pour les effets extrapatrimoniaux.
220.La volont dcisive du majeur sous curatelle en matire de divorce sexerce donc
dans le cadre du divorce pour faute et du divorce pour altration dfinitive du lien conjugal.
Ces deux divorces connaissent un tronc commun procdural
395
qui dbute par la requte
initiale. Celle-ci doit mentionner la volont de divorcer du majeur protg sans indiquer le
fondement de la demande. Elle doit tre prsente par ministre davocat. Le majeur sous
curatelle choisit un dfenseur, assist de son curateur. Celui-ci doit par ailleurs contresigner
la requte, peine dirrecevabilit.
Ensuite, que ce soit au cours de la phase de conciliation ou au cours de la phase
de jugement, la volont du majeur protg apparat primordiale. Le rle du curateur est
dassister le majeur dans tous les actes de procdure et de veiller aussi ce que les intrts
de son protg soient sauvegards. La disposition de larticle 467 alina 3. nouveau selon
laquelle peine de nullit, toute signification faite (au majeur en curatelle) lest galement
au curateur, a en la matire toute vocation sappliquer. La Premire chambre civile a ainsi
393
En ce sens, Congrs des notaires, 4
me
commission, La transmission titre gratuit du patrimoine dune personne
vulnrable , L.P.A. 2006, n 94, p 53.
394
V. LARRIBAU-TERNEYRE, La rforme du divorce atteindra-t-elle ses objectifs ? Deuxime partie : Lesmoyens du
changement , Dr. fam. 2004, n 7-8, p. 6.
395
Le tronc commun procdural sapplique au divorce accept, lequel est malgr tout ferm au curatlaire. Cela tend
corroborer lide selon laquelle ce divorce est ferm au majeur en curatelle en raison de son seul aspect consensuel.
personne
105
cass un arrt dappel duquel il ne rsultait pas que lacte dappel du jugement de divorce
avait t port la connaissance du curateur
396
.
b)La volont librale du curatlaire
221.Larticle 470 alina 2 nouveau dispose que la personne en curatelle ne peut faire de
donation quavec lassistance de son curateur. Il sagit l dune solution traditionnelle qui
rsultait expressment de larticle 513 issu de la loi de 1968, mais aussi de lancien article
513 qui interdisait aux prodigues et aux faibles desprit daliner. La rforme ne modifie
donc pas le rgime dcisionnel des donations en matire de curatelle. Quant lobjet des
donations, en labsence de prcision par la lgislateur, il faut admettre le maintien de la
solution antrieure
397
. Le majeur en curatelle peut faire tout type de donation, sans limitation
des bnficiaires ou des modalits de lacte, a fortiori en raison de la suppression des limites
apportes au droit du tutlaire de disposer entre vifs titre gratuit par la loi du 5 mars 2007.
2.La volont dcisive du curatlaire en matire de sant
222.En matire sanitaire, le consentement du curatlaire est dcisif et donc non exclusif en
matire de recherches biomdicales (a) et de prlvement de moelle osseuse (b), actes qui
par leur dfaut dintrt thrapeutique pour lintress constituent des actes graves.
a)Le consentement aux recherches biomdicales
223.Larticle L. 1122-2 alina 5 du Code de la sant publique dispose que lorsquune
recherche est effectue sur une personne majeure sous curatelle, le consentement est
donn par lintress assist de son curateur . Cette formulation met le consentement
du majeur protg au premier plan. Lui seul peut et doit consentir. Sil ne donne pas son
consentement la recherche, lassistance na pas dobjet et la recherche est impossible.
Limportance du caractre personnel du consentement en la matire, et partant de son
caractre dcisif, est confirme par le processus dcisionnel prvu par la lgislateur quand
la recherche comporte un risque srieux datteinte la vie prive ou lintgrit du corps
humain. Dans ce cas, en effet, laptitude consentir du majeur sous curatelle est soumise
un contrle du juge des tutelles
398
. Cest dire que cest le consentement de celui-ci qui
permet lacte, lassistance du curateur la rendant effective. Ainsi, si la recherche envisage
est risque, le consentement du majeur sous curatelle est entour de prcautions.
La question quon peut se poser est de savoir si, une fois que le juge des tutelles
constate laptitude consentir du majeur en curatelle, celui-ci peut consentir seul, muni
finalement de lautorisation du juge des tutelles, ou bien si lassistance du curateur est
toujours de mise. Le texte nest pas clair sur ce point et peut fonder lune ou lautre solution.
b)Le consentement au prlvement de moelle osseuse
396
Civ. 1
re
,17 dc. 1991, Bull. civ. I, n 356 ; D. 1992, 373, note J. MASSIP.
397
398
CSP, art. L.1222-2-II al. 7. : si la personne majeure sous curatelle est sollicite en vue de sa participation une recherche
dont le comit mentionn l'article L. 1123-1 considre qu'elle comporte, par l'importance des contraintes ou par la spcificit des
interventions auxquelles elle conduit, un risque srieux d'atteinte la vie prive ou l'intgrit du corps humain, le juge des tutelles
est saisi aux fins de s'assurer de l'aptitude consentir du majeur. En cas d'inaptitude, le juge prend la dcision d'autoriser ou non
la recherche biomdicale .
106
224.Le prlvement de moelle osseuse fait partie des actes pour lesquels le statut du majeur
a des incidences sur la place faite sa volont, mais pas uniquement. La gravit de lacte
justifie aussi limportance donne la volont de lintress et un processus dcisionnel
particulier.
Larticle L. 1241-2 du code de la sant publique pose le principe de la prohibition
des prlvements de tissus, cellules et autres produits du corps humain en vue dun don
sur une personne vivante majeure faisant lobjet dune mesure de protection. Le principe
concerne indistinctement tous les majeurs protgs, quel que soit leur rgime de protection.
Ce principe nest pas absolu et la drogation est justifie en labsence dautre solution
thrapeutique , selon larticle L. 1241-4 alina 1
er
du mme code. Si la drogation permet
de raliser un prlvement sur la personne de tout majeur protg vivant, en vue dun don,
les modalits de recueil de sa volont et le poids reconnu celle-ci sont distincts selon le
rgime de protection auquel le majeur est soumis.
Le traitement du majeur sous tutelle relve de la volont consultative dj
dveloppe
399
. Lobjet de la prsente tude tant la volont dcisive, il faut noter que ne
sont concerns que le majeur sous curatelle et le majeur sous sauvegarde de justice.
Ces deux catgories de majeurs protgs connaissent en la matire un rgime commun.
Conformment leur statut, la loi exige que ces derniers consentent au prlvement. Elle
sloigne, en revanche de leur statut, en soumettant leur volont une procdure particulire
de contrle et de recueil.
225.La sauvegarde de justice est un rgime de protection qui laisse subsister la
capacit de lintress. Larticle 435 nouveau dispose en effet que La personne place
sous sauvegarde de justice conserve lexercice de ses droits. Certains
400
diront que cest
un rgime dincapacit a posteriori, un rgime de protection inorganise, dautres
401
que le
sauvegard est seulement incapable de se nuire par des actes lsionnaires. Quoi quil en
soit, la protection qui en rsulte tend cantonner lincapacit latente, rsiduelle, aux actes
patrimoniaux. La rforme confirme cet aspect, en excluant de la sous-section 4 relative
aux effets de la tutelle et de la curatelle sur la protection de la personne, le majeur sous
sauvegarde de justice. Les sanctions de rescision pour lsion et de rduction pour excs
ont par ailleurs une connotation conomique indniable. On peut alors saccorder pour
reconnatre au majeur sous sauvegarde une pleine autonomie en matire personnelle.
Jusqu rcemment, la seule exception expresse cette autonomie concernait le divorce.
En effet, sous lempire de la loi du 11 juillet 1975 comme sous celui de la loi du 26 mai
2004, la demande en divorce forme par ou contre le majeur sous sauvegarde de justice
est irrecevable, tant quune tutelle ou une curatelle nest pas organise
402
.
La loi du 9 aot 2004 est venue ajouter une autre incapacit spciale : les recherches
biomdicales. Larticle L. 1122-2 dispose qu une personne faisant lobjet dun mesure
de sauvegarde de justice ne peut tre sollicite aux fins de participer une recherche
biomdicale .
En dehors de ces deux hypothses, on peut donc sattendre ce que le sauvegard
soit trait comme une personne majeure capable en matire personnelle. Concernant le
prlvement de moelle osseuse en vue dun don des fins thrapeutiques pratiqu sur une
399
Cf. supra, 146 s.
400
P. MALAURIE et L. AYNS, Les personnes, Les incapacits, Defrnois 2005, 2me d., p. 279.
401
J. CARBONNIER, op. cit., p. 331, n 160
402
C. civ. art. 249-3
personne
107
personne majeure capable, larticle L. 1241-1 alina 3 exige le consentement de lintress
exprim devant le Prsident du tribunal de grande instance, lequel sassure au pralable
que le consentement est libre et clair. Or, le majeur sous sauvegarde de justice nest pas
soumis cette procdure. Lui-mme, comme le majeur sous curatelle, dont le curateur a
t vinc, connaissent une procdure commune, qui se dcompose en trois tapes.
Tout dabord, le juge des tutelles contrle laptitude consentir du majeur protg. Cette
aptitude va dterminer le processus dcisionnel. Si le majeur est inapte consentir, le juge
des tutelles dcide. Il sagit l dun cas exceptionnel de dcision pour le compte dautrui
dans le cadre de la curatelle et de la sauvegarde de justice
403
.
Lorsque le juge des tutelles estime que le majeur protg est apte consentir, on passe
ltape suivante : le majeur exprime son consentement devant un comit dexperts.
Enfin, une fois le consentement recueilli, le comit dexperts autorise le prlvement.
Ainsi, on voit que le statut du majeur protg justifie dune part la comptence du
juge des tutelles, et non celle du prsident du tribunal de grande instance, dautre part, la
ncessit de soumettre le prlvement au consentement pralable de ce dernier lorsquil
est apte lexprimer. Par ailleurs, la gravit de lacte justifie la solennit du contrle et du
recueil du consentement, que lapplication du droit commun des rgimes de curatelle et de
sauvegarde de justice ne fonde pas.
Il sagit l encore dune illustration de lmergence dun droit spcial, que lon peut
qualifier de droit sanitaire des incapacits. La rforme qui tend consacrer un statut de la
personne protge et partant unifier les rgles en la matire ne remet pas en cause les
dispositions spciales existantes au sein du Code de la sant publique.
B.La volont dcisive, indpendante du rgime de protection
226.Il est des actes pour lesquels la volont du majeur protg, quil soit sous curatelle
ou sous tutelle, se voit reconnatre une valeur dcisive. Si le rgime de protection emporte
ncessairement des diffrences au plan des conditions de validit de lacte (assistance dans
la curatelle, autorisation dans la tutelle), il sagit de diffrences inhrentes au fonctionnement
de ces rgimes. Pour autant, au plan de la dcision, majeur en tutelle et majeur en curatelle
voient leur volont prise en compte avec la mme acuit, ce qui sexplique par la nature
de lacte raliser, qui implique un investissement personnel de lintress. Les actes
fondateurs du couple en tmoignent (1). Par ailleurs, alors que par nature, la volont dcisive
est lapanage de la curatelle, il est un acte qui en raison de son caractre intimement
personnel, relve de la volont dcisive du majeur en tutelle : le testament (2).
1.La faveur pour le couple du majeur protg
227.La faveur pour le couple du majeur protg se manifeste par ladmission traditionnelle
du mariage du majeur protg (a) mais aussi par les dispositions nouvelles adoptes par
la rforme du 5 mars 2007 en matire de pacte civil de solidarit. Ce dernier est dsormais
expressment ouvert au majeur en curatelle et lincapacit de jouissance dont faisait lobjet
le majeur en tutelle cet gard est supprime (b).
a)Le mariage du majeur protg
228.Le droit au mariage est un droit fondamental consacr par la Convention europenne
des droits de lhomme dans son article 12 : partir de lge nubile lhomme et la femme
403
Cf. infra, 554 et 555
108
ont le droit de se marier et de fonder une famille . Concernant les majeurs protgs, le droit
franais est conforme la Convention. Il y a dj plus dun sicle, la Cour de cassation
404
,
alors que la question tait discute, avait refus de tenir compte des rgimes de protection
et, affirmant lexistence dune libert fondamentale de se marier, avait impos dapprcier,
au seul moment du consentement lexistence dun intervalle lucide. On peut noter que la
solution retenue alors par la Cour de cassation nest pas sen rappeler larticle 458 nouveau
du Code civil relatif aux actes strictement personnels qui relvent de la seule capacit
naturelle du majeur protg
405
.
La loi du 3 janvier 1968 a reconnu aux majeurs sous tutelle comme sous curatelle le
droit de se marier, respectivement aux articles 506 et 514 du Code civil. Il apparat ainsi
que le malade soumis un statut particulier nest pas forcment incapable de contracter
mariage, son incapacit relle pouvant tre slective et surtout variable, [mme si] on ne
peut tout de mme nier que lexistence dun rgime dincapacit ou de semi-incapacit a un
effet sur le consentement au mariage
406
.
229.La rforme de 2007 reprend en grande partie les dispositions des articles 506
et 514 anciens. Le droit mme de se marier nest pas remis en cause. Seuls quelques
modalits et termes sont modifis. Ainsi, selon larticle 460 nouveau du Code civil, le mariage
dune personne en curatelle est permis avec lautorisation du curateur. Le mariage du majeur
en tutelle est permis avec lautorisation du juge ou du conseil de famille [] et aprs audition
des futurs conjoints [].
Si la protection juridique na pas deffet sur le droit de se marier, elle a nanmoins des
consquences sur le processus dcisionnel. Pour autant, il convient de montrer que malgr
les formalits substantielles supplmentaires que requiert le mariage du majeur protg, en
sus de son propre consentement, cest bien le seul consentement de ce dernier qui vaut
mariage.
Dans tous les cas, en effet, le mariage de la personne protge demeure soumis la
condition gnrale dun intervalle de lucidit au moment de la clbration, conformment
la conception de linstantanit du consentement, bien que la Cour de cassation
407
, dans
un arrt du 24 mars 1998 relatif au mariage du majeur sous tutelle, ait sembl retenir une
apprciation globale du consentement.
Larticle 156 du Code civil dispose qu il ny a pas de mariage lorsquil ny a point de
consentement . En consquence, le mariage du majeur en tutelle ou en curatelle exige un
consentement libre et clair donn par le majeur lui-mme lors dun intervalle lucide. Ce
consentement ne saurait nanmoins suffire. Le lgislateur a entour le mariage du majeur
en tutelle et en curatelle de prcautions consistant obtenir laval pralable dautrui (conseil
de famille ou curateur). Il ne sagit pas ici danalyser la teneur de ces prcautions, qui
relvent du dveloppement sur la volont concurrente celle du protg
408
. Une formalit
retient cependant lattention, car cest son sujet que la Cour de cassation sest prononce
404
Cass. ch. runies, 21 juin 1892, D. 1892, I, p. 369.
405
Cf. infra , 273 s.
406
J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, Trait de droit civil, La famille, fondation et vie de la famille, 2
me
d., L.G.D.J, 1993,
n 236 et suivants.
407
Civ. 1
re
, 24 mars 1998, D. 1999, p. 21, note J.-J. LEMOULAND ; Defrnois 1998, art. 36895, p. 1398, com. J. MASSIP ;
RTDciv.. 1998, p. 658, obs. J. HAUSER .
408
Cf. infra , 256 s.
personne
109
dans des termes quelque peu ambigus. Il convient de rappeler cet arrt avant de dterminer
si la rforme claire le sujet.
Dans le cadre de la tutelle, larticle 506 du Code civil prvoyait, comme larticle 460
nouveau, laudition des futurs conjoints par le conseil de famille appel consentir au
mariage. Le consentement du conseil de famille est ncessaire mais il nest pas suffisant. Il
ne saurait dispenser le majeur sous tutelle de consentir au moment de la clbration. Il ne
sagit l que de lapplication de larticle 146 du code civil.
230.La Cour de cassation dans un arrt du 24 mars 1998
409
a mis laccent sur lexigence
du consentement personnel du majeur sous tutelle, et a par ailleurs prcis les conditions de
ce consentement. En lespce, le majeur sous tutelle tait atteint dune maladie incurable qui
lempchait totalement dexprimer sa volont que ce soit oralement ou par geste. Le conseil
de famille procda laudition de la future pouse mais nentendit pas le futur conjoint.
Malgr tout, il autorisa le mariage du majeur en tutelle. Statuant sur recours du juge des
tutelles, le tribunal de grande instance rforma la dlibration du conseil de famille. La Cour
de cassation a confirm la dcision des juges dappel car aucun lment ne permettait de
penser que le majeur avait ou avait eu la volont de contracter mariage . En consquence,
elle affirma que le mariage [ncessitait], pralablement, le consentement du majeur .
La ncessit du consentement personnel de lintress ne peut tre quapprouve.
Cest lapplication du droit commun. En revanche, quil faille un consentement pralable du
majeur sous tutelle celui du consentement du conseil de famille est pour la premire fois
affirm en jurisprudence.
Ainsi, si lon sen tient strictement aux termes de la Haute juridiction, laudition nest
pas une simple participation mais doit tre un consentement. La Cour de cassation donne
alors une importance prpondrante la volont du pupille. Le consentement du majeur
en tutelle est plus important que celui du conseil de famille puisquil doit tre donn deux
fois : devant ce dernier et lors de la clbration en mairie. Il semble que retenir une telle
interprtation de larrt prcit soit excessif.
Laudition requise par larticle 506, comme par larticle 460, a pour but de sassurer
de la volont du pupille de se marier, mais aussi en amont de son aptitude exprimer
sa volont. Il sagit dune audition en vue dautoriser le majeur consentir. A ce titre, elle
relve des conditions pralables lexpression de la volont
410
. A cet gard, le professeur
Lemouland considre que cest peut-tre beaucoup exiger du majeur, faire dire au terme
audition plus quil ne signifie
411
. La solution de la Cour de cassation tmoigne de son
apprciation globale du consentement du majeur en tutelle et non au seul moment de
la clbration. Cest alors plus quun intervalle lucide quon demande. Cette conception
restrictive conduit abandonner lide que le consentement au mariage est instantan. Le
professeur Lemouland
412
considre quil y a l un risque pour le droit des incapacits de
supplanter le droit au mariage. Le doyen Carbonnier est quant lui critique lgard de
cet arrt : si lon juge utile de permettre un incapable de se marier, mieux vaudrait ne
pas empcher le mariage par un biais formaliste qui ne rsultait pas de larticle 506
413
.
409
Civ. 1
re
, 24 mars 1998, D. 1999, p. 21, note J.-J. LEMOULAND ; Defrnois 1998, art. 36895, p. 1398 ; RTDciv.. 1998,
p. 658 , obs. J. HAUSER.
410
Cf. supra, 104
411
J.-J. LEMOULAND, note prc., D. 1999, p. 21.
412
Ibid.
413
J. CARBONNIER, op. cit. P.U.F 2000 , n 165, p. 345.
110
Le double consentement est inutile selon lui car le premier change de oui ne ferait pas
mariage .
Il est vrai que linterprtation littrale de larticle 506, comme de larticle 460 nouveau,
ne permet pas de conclure lexigence dun consentement du majeur sous tutelle lors de
son audition. Nanmoins, si celle-ci navait pas pour but de faire connatre au conseil de
famille la volont du majeur en tutelle, on ne voit pas bien quel serait son intrt. Pour autant,
il ne faut pas confondre la volont et le consentement. On peut alors reprocher la Cour
de cassation son approximation dans lemploi des termes audition et consentement.
Nanmoins, elle a le mrite de rappeler le poids de la volont du majeur en tutelle dans un
acte aussi personnel que le mariage. Il semble quil faille plus entendre sa dcision comme
exigeant lexpression dune volont positive de se marier du majeur sous tutelle lors de
laudition, son refus exprs mais aussi son silence fermant toute discussion. En effet, on
ne voit pas vraiment comment le conseil de famille pourrait consentir au mariage du pupille
sans sassurer quil sagit l dun souhait rel de celui-ci. Le consentement personnel de
lintress, comme condition de formation du mariage, ne peut avoir deffet juridique que sil
est exprim lors de la clbration.
La loi du 5 mars 2007 reprend le terme audition et ne lui substitue pas le terme
consentement. Elle remet ainsi implicitement les choses leur place et rappelle que la
volont exprime par le majeur en tutelle devant le conseil de famille nest quun avis
permettant au dit conseil de donner son autorisation ou de la refuser en connaissance de
cause.
Par ailleurs, si le mariage du majeur en tutelle ne saurait avoir lieu sans laval du conseil
de famille ou du juge, il ne saurait non plus exister de son seul fait. La volont personnelle
du majeur en tutelle est fondamentale ici. Lautorisation mariage ne vaut pas mariage.
Le majeur peut consentir son mariage ou finalement refuser de se marier. Sa volont
dcidera de son devenir matrimonial.
231.Il en est a fortiori de mme pour le majeur sous curatelle. Le caractre intimement
personnel du mariage soumet sa conclusion au consentement du curatlaire. La loi de
1968 avait nanmoins rduit la capacit du majeur en curatelle puisquil tait admis
antrieurement que le prodigue ou le faible desprit pouvait se marier librement la
seule condition que le consentement donn soit libre et conscient. La gravit du mariage,
engageant pour lavenir, explique que la volont du curatlaire ne soit pas suffisante, et
que laccord du curateur soit requis, ceci dans un but bien compris de protection. Larticle
460 du Code civil soumet toujours le mariage du majeur en curatelle lassistance, mais
substitue au terme consentement vis par lancien article 514, terme jug impropre, celui
dautorisation. Il est encore ici rappel que le seul consentement qui vaut mariage est celui
du majeur protg.
b)La conclusion dun pacte civil de solidarit par un majeur protg
La possibilit pour un majeur protg de conclure un pacte civil de solidarit (PACS) a fait
lobjet dune relle volution depuis la loi n 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte
civil de solidarit. Le majeur en curatelle tait absent de ses prvisions, alors que le majeur
en tutelle faisait lobjet dune incapacit de jouissance en la matire. La rforme du 5 mars
2007 a modifi ltat du droit en la matire tant du point de vue du majeur en curatelle que
du majeur en tutelle.
-PACS et curatelle :
personne
111
232.La loi du 5 mars 2007 met fin aux incertitudes concernant les modalits pour un majeur
en curatelle de conclure un pacte civil de solidarit. Si on considrait jusque l, dans la
silence des dispositions, que lassistance tait requise en raison de la gravit de lacte,
larticle 461 du Code civil lexige dsormais expressment.
Il convient de prciser clairement le champ dintervention de lassistance. La personne
en curatelle ne peut, sans lassistance du curateur, signer la convention par laquelle elle
conclut un PACS. Cette convention, par application de larticle 515-3 du Code civil peut
prendre la forme dun acte sous seing priv mais aussi authentique. Il rsulte de larticle
467 du code civil que lassistance se manifeste par lapposition de la signature du curateur
ct de celle de la personne protge.
Requise pour la conclusion de la convention tablissant un PACS, lassistance ne
lest pas pour la dclaration faite au greffe, pralable ncessaire son enregistrement
et par suite son effectivit. Ainsi, il appartient aux seuls partenaires de procder la
dclaration. Lassistance est ds lors cantonne la phase prparatoire du PACS. La
phase excutive est entre les mains des intresss. Ici, la volont du majeur en curatelle
est exclusive. Il peut dclarer ou finalement refuser de dclarer, quand bien mme son
curateur a co-sign la convention. De ce point de vue, le rle du curateur est rsiduel. On
peut, au contraire, prtendre que son rle est dterminant, car sans sa signature le PACS,
dclar par les partenaires, est susceptible de nullit par application de larticle 465-2 du
Code civil : lacte accompli sans lassistance requise peut tre annul sil est tabli que
la personne protge a subi un prjudice. Mais cest oublier que la convention en elle-
mme na pas force obligatoire ds sa conclusion. Avant la dclaration, le PACS nest pas
form. Pour autant, cela ne fait que conditionner la nullit la dclaration. En effet, une
fois la dclaration faite, le curateur apparat comptent pour agir en nullit du PACS sur le
fondement de larticle 465-2 prcit.
Le greffier, quant lui, na pas contrler lexistence de la signature du curateur et ne
saurait sopposer enregistrer le PACS en raison de son dfaut. Du contenu du PACS,
le greffier ne voit rien, nentend rien, ne conserve rien
414
.
233.On peut se demander pourquoi le curateur nassiste pas le majeur en curatelle
lors de la dclaration. La dclaration en ce quelle manifeste la volont de donner force
excutoire la convention apparat comme un engagement personnel et ne peut alors
rsulter que de la volont de lintress. En outre, pour que la dclaration soit efficace, il faut
que les deux partenaires agissent de concert en se prsentant en personne au greffe du
tribunal dinstance. Pour les parties le PACS nest form que sil y a dclaration au greffe.
Le reste nest que projets, promesses, esprances
415
. La dclaration solennise le contrat
tout en lui donnant force obligatoire. Cette solennit ne peut saccommoder de la technique
de lassistance. Seule la volont de lintress peut donner aux projets et promesses, valeur
juridique.
234.Contrairement au divorce pour lequel lassistance est requise en demande comme
en dfense, la rupture du PACS ne lexige pas. Lintress peut rompre le PACS par
dclaration conjointe, et dans ce cas, le curateur na aucune place, ou par dcision
unilatrale. Dans ce cas, le curateur doit lassister pour procder la signification lautre
partenaire, dans les conditions de larticle 515-7 alina 3 du Code civil, mais la dcision
mme de rompre appartient au seul majeur.
414
P. MALAURIE et H. FULCHIRON, Droit civil, La famille, Defrnois, 1
re
d. 2004, p. 164, n 372
415
Ibid.
112
Enfin, le curateur voit son rle traditionnel dassistant patrimonial confirm, puisquil
assiste le majeur dans les oprations prvues aux alinas 10 et 11 de larticle 515-3, cest-
-dire les oprations de liquidation du PACS.
Il ressort de ltude du PACS une influence certaine du rgime du mariage, et dans
une moindre mesure de celui du divorce. La gravit de lacte justifie lassistance, et son
caractre personnel justifie la place prpondrante faite la volont du majeur en curatelle.
-PACS et tutelle :
235.Jusquau 1
er
janvier 2009, le majeur en tutelle ne peut pas conclure de PACS,
conformment larticle 506-1 du Code civil. Il subit en la matire une incapacit de
jouissance, justifie lors des travaux prparatoires de la loi du 15 novembre 1999
416
de
la faon suivante : [ le PACS] na que des consquences patrimoniales et il ne sagit
pas dun acte aussi fondamental que le mariage
417
. La rforme de 2007 bat en brche
cette conception et ouvre le PACS au majeur en tutelle. Lors des travaux prparatoires,
linterdiction de larticle 506-1 est dnonce : cette interdiction porte atteinte aux droits
fondamentaux des majeurs en tutelle [et] nest pas cohrente avec le fait quun majeur sous
tutelle puisse se marier ; le mariage [ayant] en effet des consquences patrimoniales plus
importantes que le PACS
418
.
236.La rfrence aux droits fondamentaux mrite attention. Si le droit de se marier est
sans nul doute un droit fondamental, garanti larticle 12 de la CEDH, le droit de se pacser
ou de constituer un partenariat nentre pas dans le champ dapplication dudit article. Cette
rfrence nous laisse dubitatif, dautant que le rapporteur vise les droits fondamentaux au
pluriel. Il ne sagirait donc pas du droit de se pacser qui constituerait un droit fondamental.
Quels sont les droits en cause alors ? Sauf faire des suppositions alatoires, on ne
peut apporter de rponse certaine cette question mais seulement dplorer une nouvelle
illustration du recours intempestif et parfois infond aux droits fondamentaux pour justifier
ou au contraire remettre en cause telle ou telle disposition.
237.Sur le fondement de larticle 462 nouveau du Code civil, le majeur en tutelle pourra
conclure un PACS avec lautorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille, aprs
quil ait t entendu. En revanche, contrairement au mariage pour lequel, une fois autoris,
le majeur consent seul, la conclusion du PACS requiert lassistance du tuteur. On peut
considrer que le recours lassistance est justifi par les consquences patrimoniales du
PACS qui si elles sont moindres que le mariage selon le rapporteur de la loi
419
, ne sont pas
pour autant ngligeables.
Ainsi, le lgislateur a substitu lincapacit de jouissance, une incapacit dexercice.
A linstar du curatlaire, la volont du majeur en tutelle est dcisive en la matire
420
.
Ncessaire pour conclure le PACS, elle nest pas suffisante. Autorisation pralable et
assistance la rendent effective.
416
L. n 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pace civil de solidarit, JO 16 nov. 1999, p. 16959.
417
J. HAUSER, in Rapport du dput Michel, Doc. A. N. n 1482, 29 mars 1999.
418
E. BLESSIG, rapport A. N. n 3557.
419
Ibid.
420
La dclaration du PACS au greffe du tribunal dinstance revt, en revanche, un caractre strictement personnel et ne peut
tre le fait que du majeur en tutelle lui-mme (article 462 alina 2 nouveau du Code civil). Lassistance et la reprsentation sont
exclues. Cf. infra, 317
personne
113
2.Le droit de tester du majeur en tutelle
238.Le testament est lexpression la plus personnelle et la plus authentique de la volont
de ltre humain, par lequel il entend se survivre au travers dhritiers quil dsigne : cest
en fait une sorte dadoubement . Cette remarque faite lors du Congrs des notaires
421
tmoigne avec force du caractre particulier du testament. Cest un acte minemment
personnel qui fait appel des considrations intimes de son auteur. Cest lacte dune
personne face elle-mme
422
. On ne peut ds lors pas rduire le testament son seul
aspect patrimonial. Lapprciation personnelle quil implique, les considrations familiales
et daffection quil rvle, en font un acte patrimonial caractre personnel, ce qui justifie
sa place dans la prsente tude.
239.La caractre personnel du testament confront lincapacit patrimoniale
423
du
majeur en tutelle invite sinterroger sur sa faisabilit en cours de rgime. Dans cet ultime
face face, le testateur [ne peut] pas tre assist et encore moins reprsent. Aucune
nuance nest possible
424
. La rforme du 5 mars 2007 affirme expressment cet axiome
larticle 476 alina 2 in fine du Code civil : le tuteur ne peut ni assister ni reprsenter la
personne protge loccasion de la ralisation de son testament.
Le rejet de la reprsentation nest pas une nouveaut. Il est acquis depuis fort
longtemps, dj en vigueur du temps des interdits. Si les pouvoirs du tuteur nont donc
connu aucune volution en la matire, il en est autrement de la place donne la volont
du majeur en tutelle.
Avant la loi du 3 janvier 1968, il tait admis que linterdit pouvait librement tester au
cours dun intervalle lucide. La loi du 3 janvier 1968 a ferm cette possibilit en frappant
le majeur en tutelle dune incapacit de jouissance en la matire. Le testament fait aprs
louverture de la tutelle est nul de droit. Le lgislateur instaure une prsomption irrfragable
dabsence dintervalle lucide. La prohibition est absolue. La position du lgislateur de 1968
sexplique par la dfiance contemporaine de lpoque pour les actes titre gratuit. Le souci
de protger le disposant, spcialement celui sous tutelle, a justifi des rgles de capacit
dont la svrit tait renforce.
240.Mais le mouvement dautonomisation de la personne protge, associ
linadaptation de la rigueur que cre une incapacit de jouissance a invit les juges se
prononcer sur la possibilit de lever la prohibition faite larticle 504 par le jeu de larticle 501
du Code civil, alors applicable. La Cour de cassation a ainsi, dans un arrt du 29 mai 2001
425
,
valid lautorisation donne, sur le fondement de larticle 501, par un juge des tutelles un
majeur sous tutelle de tester sous la forme authentique. Pour certains auteurs
426
, le position
jurisprudentielle permet de contourner purement et simplement les dispositions de larticle
504 et participe dune interprtation librale de larticle 501.
421
102 Congrs des notaires, La transmission titre gratuit du patrimoine dune personne vulnrable , L.P.A. 2006, n 94, p. 53.
422
Ibid.
423
424
102 Congrs des notaires, art. prc.
425
Civ. 1
re
, 29 mai 2001, D. 2002, 2167, note J.-J. LEMOULAND.
426
J.-J. LEMOULAND, note ss Civ. 1
re
, 29 mai 2001 prc. ; J.-P. GRIDEL, Lacte minemment personnel et la volont
propredu majeur en tutelle , rapport annuel Cour de cassation 2000, La protection de la personne, Documentation franaise, tude,
p. 79.
114
241.La solution retenue par le lgislateur de 2007 participe dun double courant : dune
part, le mouvement dautonomisation du majeur protg ; dautre part, lvolution de la
conception des libralits. La rforme des libralits opre par la loi du 23 juin 2006 a
en effet marqu une rupture avec la dfiance traditionnelle dont faisait lobjet lesdits actes.
Les libralits ne sont plus perues comme des instruments nuisibles au disposant ou
ses hritiers []. Elles incarnent, tout au contraire des instruments de solidarit familiale,
et mieux encore, de protection de lhritier vulnrable
427
. La conception nouvelle des
libralits a profit aux majeurs protgs. La loi du 23 juin 2006 a largi la capacit du
majeur protg de disposer titre gratuit de son patrimoine. Le majeur en tutelle sest ainsi
vu reconnatre la capacit de tester avec lassistance de son tuteur. Ainsi, le lgislateur
substitue une incapacit dexercice lincapacit de jouissance jusqualors applicable.
242.Larticle 504 actuellement applicable prvoit que Le testament fait par le majeur
aprs l'ouverture de la tutelle est nul de droit, moins que le conseil de famille n'ait autoris
pralablement le majeur tester avec l'assistance du tuteur . La nouvelle rdaction de
larticle 504 confirme le rejet de la reprsentation en la matire, mais ouvre une brche dans
le caractre personnel du testament en soumettant sa validit, outre lautorisation du conseil
de famille, lassistance du curateur.
243.La loi du 5 mars 2007 gomme linjure
428
faite au caractre personnel du
testament puisque compter du 1
er
janvier 2009, le majeur en tutelle pourra tester la seule
condition dy tre autoris par le conseil de famille ou le juge des tutelles. La reprsentation
ainsi que lassistance sont expressment exclues. La prohibition expresse de lassistance
interdira au juge saisi sur le fondement de larticle 473 alina 2 (successeur de larticle 501)
de prescrire une telle mesure.
244.La formulation de larticle 476 alina 2 fait cho larticle 458 issu de la rforme. Et,
on l vu, la nature strictement personnelle du testament a toujours command son rgime.
Pour autant, le testament ne relve pas de la capacit exclusive du majeur en tutelle,
puisquil nest pas capable ab initio de tester mais doit obtenir une autorisation des organes
suprieurs de la tutelle. Cest en cela que sa volont est dcisive. Lui seul peut tester.
Nanmoins, parce quil nest pas capable ab initio, sa volont nest pas exclusive et ne suffit
pas
429
. Il doit tre autoris pour ce faire par le juge des tutelles ou par le conseil de famille.
Ainsi, larticle 476 alina 2 marque laboutissement dune longue mutation. Lincapacit
de jouissance dont le majeur en tutelle a longtemps fait lobjet tait justifie par la gravit
de lacte et visait protger le majeur contre toute forme dinfluence externe. Dun autre
ct, le caractre minemment personnel excluait la reprsentation. Aujourdhui, ces deux
facteurs justifient lexigence dautorisation pralable et le rejet des techniques classiques
de protection que sont lassistance et la reprsentation.
427
N. PETERKA, Les libralits du majeur protg dans la loi du 5 mars 2002 , Dr. fam. 2007, n 5, tude 20, p. 30.
428
Ibid.
429
Il en est diffremment du droit de rvoquer le testament. Larticle 476 alina 3 du Code civil dispose, en effet, que la
personne protge peut seule rvoquer le testament fait avant ou aprs louverture de la tutelle. La rvocation du testament est donc
un acte strictement personnel ( Sur ce type dactes, cf. infra Titre II, Chap. I). Lactuel article 504 alina 2 permet au juge dannuler le
testament fait avant la tutelle ds lors quil est tabli que la cause qui lanimait a disparu. Pour les notaires, cette disposition emporte
des consquences fcheuses dont on peut dire quelles dnaturent presque le testament ( F. de SAINT POL, Lincapable, la
transmissionde son patrimoine et lacte personnel ,102
me
congrs des notaires 2006, La personne vulnrable, L.P.A, 2006, n 94,
p. 59). Le lgislateur de 2007, tout en reconnaissant la capacit du tutlaire de rvoquer son testament, maintient cependant la nullit
pour disparition de la cause (article 473 alina 4). Cf. infra, 315
personne
115
245.Il faut aussi sintresser la sanction du testament du tutlaire. Lautorisation
donne par le juge des tutelles ou par le conseil de famille ne ferme pas la voie dune action
en nullit pour insanit desprit au moment de la rdaction de lacte, sur le fondement de
larticle 901 du Code civil.
Quant au testament fait par le majeur en tutelle sans lautorisation requise, larticle 473
alina 2 du Code civil dispose quil est nul. Lancien article 504 du Code civil disposait que
le testament fait par le majeur sous tutelle aprs louverture du rgime tait nul de droit.
Larticle 504 dans sa rdaction issue de la loi du 23 juin 2006
430
frappait aussi de nullit de
droit le testament du tutlaire ralis sans lautorisation du conseil de famille ou du juge.
Larticle 473 alina 2 ne prcise pas le type de nullit dont il sagit, mais lon peut considrer
que la nullit de droit demeure la rgle. La nullit facultative ne parat pas compatible avec la
nature du testament. La nullit de droit te toute facult au juge saisi dapprcier le prjudice
subi. Il lui suffit de constater lirrespect des conditions de validit pour prononcer la nullit
de lacte. Le testament du majeur en tutelle est donc nul de droit sil na pas t autoris par
le juge des tutelles ou le conseil de famille.
Le rgime du testament du tutlaire adopt par la loi du 5 mars 2007 est
une manifestation clatante de la conception nouvelle du droit des majeurs protgs.
Lincapacit dexercice nonce a priori est leve si les organes suprieurs de la tutelle
constatent la capacit naturelle de lintress de tester. Ainsi, lincapacit juridique
dexercice justifie lexigence dune autorisation pralable, et la reconnaissance de la
capacit naturelle justifie la suppression de lincapacit de jouissance.
2. Lexpression ngative de la volont dcisive : le refus
246.Le refus du majeur protg est parfois expressment reconnu comme tant dcisif. A
cet gard, il sagit dun droit de veto impratif (A). En revanche, ds lors que le lgislateur
est rest silencieux, il est permis de douter de leffectivit donner au refus exprim par un
majeur protg. Le problme se pose sagissant du refus de soins manant dun curatlaire
(B).
A.Le droit de veto impratif
247.Le droit des majeurs protgs de manifester un refus premptoire en matire
personnelle est expressment reconnu par le lgislateur dans le cadre de certaines
atteintes lintgrit du corps humain, et plus prcisment la strilisation contraceptive,
les recherches biomdicales et le prlvement de moelle osseuse. La facult dopposition
qui leur est reconnu en ces matires est discrtionnaire parce quelle manifeste le droit
fondamental de la personne sur son corps : noli me tangere
431
.
Larticle L. 2123-2 relatif la strilisation vise contraceptive dispose, en son alina
3, que si la personne protge est apte exprimer sa volont, il ne peut tre pass outre
son refus ou la rvocation de son consentement . Une formulation similaire est employe
concernant les recherches biomdicales : en toute hypothse, il ne peut tre pass outre
leur refus ou la rvocation de leur acceptation
432
. Lexpression en toute hypothse
renforce le caractre impratif du refus. Aucune circonstance ne peut conduire lignorer.
430
L. n 2006-728 du 23 juin 2006 portant rforme des successions et des libralits, JO 24 juin 2006, p. 9513.
431
F. DREIFFUS-NETTER, Le droit dopposition en droit des personnes , L.P.A 2007, n 68, p. 35.
432
CSP, art. L. 1122-2
116
Enfin, en matire de prlvement de moelle osseuse, larticle L. 1241-4 alina 6 dispose
que le refus de la personne protge fait obstacle au prlvement .
Les dispositions ainsi nonces nous renseignent sans ambigut sur le poids du refus
exprim par un majeur protg dans les domaines concerns. Le lgislateur consacre la
possibilit pour le majeur dimposer son refus tant au mdecin qu son protecteur, faisant
parfois ainsi chec la reprsentation. En ce sens, il sagit dun veto dcisif qui bloque
lacte, simpose tous, et ainsi rduit nant lhypothse mme de conflits de volonts. En
effet, le lgislateur affirme que la volont ngative du majeur protg prime.
Leffet du refus du majeur protg lui donne son caractre dcisif. Afin de mieux cerner
sa force, il convient de faire deux remarques, lune concernant la nature des actes contre
lesquels le refus peut sopposer, lautre concernant les personnes pouvant lmettre.
248.Concernant les actes empchs par le droit de veto, il faut observer quil sagit
datteintes au corps humain dont la ncessit thrapeutique pour la personne qui sy prte
est absente ou limite, mais aussi concerne des cas particuliers o latteinte au corps
humain, par exception peut se passer du consentement de lintress. Le droit de veto est
alors le dernier bastion de lautonomie de la personne
433
.
249.La strilisation vise contraceptive, comme son nom lindique, est dpourvue de
finalit thrapeutique directe pour lintress. La loi du 4 juillet 2001 autorise la strilisation
vise contraceptive des handicaps mentaux placs sous tutelle ou curatelle ds lors
quil existe une contre-indication absolue aux mthodes contraceptives traditionnelles
ou une impossibilit avre de les mettre en uvre. Un auteur
434
relve que ces deux
situations sont extrmement rares en pratique, observant qu on sait aujourdhui faire des
piqres anticonceptionnelles sur un mois et qu il nest pas trs difficile dajouter une
pilule aux mdicaments que les personnes concerne peuvent tre amenes prendre.
Il ne nous appartient pas ici de discuter du principe mme de la strilisation contraceptive
des handicaps mentaux. Il faut nanmoins relever que la dnomination strilisation
vise contraceptive peut prter confusion car si la strilisation est certes, par
sa finalit un moyen de contraception (un anti-conceptionnel), dans lesprit commun, elle
diffre des autres modes de contraception par son caractre irrversible et, partant, par ses
consquences sociales
435
.
Les critres mdicaux justifiant la strilisation et leffet de celle-ci sur les facults
reproductives de lintress font que la strilisation, en sus dtre dnue dune finalit
thrapeutique, est un acte particulirement grave, dun point de vue mdical, mais aussi
humain. Ds lors, le droit de veto reconnu au majeur protg est non seulement lgitime
mais encore indispensable, sous peine dadmettre la strilisation force des handicaps
mentaux
436
.
250.Quant au prlvement de moelle osseuse, sil nest permis que dans un but
thrapeutique lorsque le donneur est un majeur protg, ce but sapprcie dans la personne
du receveur. L encore, la finalit de lacte et son caractre particulirement invasif justifient
la reconnaissance dun droit de veto.
433
F. DREIFFUS-NETTER, art. prc., L.P.A 2007, n 68, p. 35.
434
F. BELLIVIER, art. prc., RTDciv.. 2001, p. 972.
435
Ibid.
436
Quoique lon puisse soutenir que la strilisation dun majeur inapte exprimer sa volont est une strilisation force.
personne
117
251.Enfin, pour les recherches biomdicales, la loi du 9 aot 2004 a supprim la
distinction expresse entre recherche avec bnfice individuel direct et recherche sans
bnfice individuel direct. Nanmoins, elle la implicitement maintenue puisque larticle L.
1121-8 du code de la sant publique autorise les recherches biomdicales sur les majeurs
protgs deux conditions : soit l'importance du bnfice escompt pour ces personnes
est de nature justifier le risque prvisible encouru. Soit ces recherches se justifient au
regard du bnfice escompt pour d'autres personnes places dans la mme situation.
Dans ce cas, les risques prvisibles et les contraintes que comporte la recherche doivent
prsenter un caractre minimal. . On a donc bien dun ct des recherches pouvant profiter
la personne qui sy prte et dun autre ct, des recherches dont autrui peut tirer avantage.
Or, le bnfice escompt pour la personne ne peut se confondre avec le but thrapeutique.
Si tout acte mdical connat un ala dans son rsultat, il y a une grande diffrence entre
ce qui reste ltat de probabilit, dexpectative comme lest le bnfice escompt dans
le cadre dune recherche biomdicale, et un rsultat thrapeutique scientifiquement tabli
et reconnu comme ayant une finalit curative directe et exclusive. Ds lors, lavantage que
peut retirer une personne se prtant une recherche biomdicale tant tellement alatoire,
on ne peut ranger cette catgorie dactes parmi les actes finalit thrapeutique. Il en est
a fortiori de mme quand la recherche se justifie au regard du bnfice escompt pour
dautres personnes places dans la mme situation. Les recherches biomdicales nayant
pas de finalit thrapeutique, le droit de veto des majeurs protgs simpose, sous peine
de les traiter comme des cobayes.
252.Concernant les personnes protges pouvant mettre un refus premptoire, il
est essentiel dobserver que quel que soit leur rgime de protection, la mme valeur est
reconnue au refus exprim par elles. Ainsi, le refus exprim par un majeur sous tutelle
simpose autant que celui exprim par un majeur sous curatelle. Le droit fondamental de
ne pas subir une atteinte son intgrit physique contre sa volont est indiffrent au statut
juridique de la personne, prime le droit des incapacits. Ainsi, travers le droit de veto,
il existe une volont dcisive commune tous les majeurs protgs, une sorte de droit
irrductible. Le droit de veto est extrmement fort puisquil fait chec la reprsentation
lgale. En effet, les recherches biomdicales sur la personne dun majeur sous tutelle
relvent de lautorisation du tuteur, le majeur tant simplement appel donner son avis. Si
sa volont positive est seulement consultative, la dcision appartenant au tuteur, sa volont
ngative prime celle de son reprsentant. On voit aussi travers cette situation que la
diffrence dans le poids reconnu la volont positive des majeurs protgs placs sous des
rgimes distincts, nimplique pas ipso facto, que leur volont ngative ait la mme nature.
Ainsi, mme lorsque la personne nest pas assez capable pour consentir, elle lest assez
pour sopposer une atteinte son intgrit physique. Lopposition est lexpression dun
refus, ultime expression de lautonomie conserve en dpit de lincapacit
437
.
B.Le refus de soins manant dun majeur en curatelle
253.Dans le silence de la loi du 4 mars 2002 relative au droit des malades, on a pu conclure,
malgr quelques rserves, que le consentement aux soins du majeur en curatelle tait rgi
par le droit commun de la curatelle et plus particulirement par larticle 459 du Code civil.
La question de leffectivit du refus de soins na pas le mme enjeu. Il ne sagit pas de
trancher entre autonomie et assistance, mais entre autonomie et reprsentation. En effet,
si lon considre que le majeur sous curatelle ne peut imposer son refus, la dcision sera
forcment prise par un tiers.
437
F. DREIFFUS-NETTER, Le droit dopposition en droit des personnes , L.P.A. 2007, n 68, p. 35.
118
Puisque le curateur na pas de pouvoir de reprsentation, ni mme dassistance lorsque
le majeur est en tat de dcider seul
438
, si ce dernier ne donne pas son consentement ou le
refuse, lacte est impossible. Le curateur ne peut substituer sa volont celle de lintress.
De ce point de vue, leffectivit du refus du curatlaire simpose.
254.On peut se demander en revanche, si le mdecin, cocontractant lacte mdical, ne
peut pas de son propre chef passer outre le refus du majeur en curatelle et dcider seul des
soins. Le droit mdical reconnat au mdecin la possibilit dagir sans le consentement de
lintress, voire contre son gr
439
, en cas durgence. En dehors de lurgence, il semble quil
ne puisse passer outre la volont du majeur en curatelle de ne pas se soumettre aux soins
440
.
Le refus de celui-ci doit tre trait comme celui dun majeur capable, et donc tre ritr
aprs un dlai raisonnable
441
. Si le mdecin estime que le refus du majeur en curatelle ne
rsulte pas dune volont lucide, il peut donner avis Procureur de la Rpublique afin quil
demande louverture dune tutelle
442
.
Section 3 : Le concours de volonts
255.La volont dcisive du majeur protg correspondant aux dcisions qui requirent en
sus de sa volont celle dun tiers, il convient dobserver cette dernire (1). Par ailleurs, la
volont dcisive est incompatible avec une hirarchie de volonts. Ds lors que les deux
volonts exprimes sont par hypothse dgale valeur, un conflit risque de souvrir (2).
1. La volont concurrente
256.Lexpression volont concurrente dsigne la volont galement ncessaire pour
que la dcision soit effective. Elle correspond aux hypothses de double consentement.
De ce point de vue, la technique de lassistance apparat comme son cadre exclusif. Le
majeur sous curatelle consent, assist de son curateur. Ainsi, la volont concurrente est
celle du curateur, seul organe de protection (A). Pourtant, lmergence dun droit sanitaire
des incapacits tend brouiller les pistes. Ainsi, le rle classiquement dvolu au curateur
est supplant par le juge des tutelles par le jeu du critre de la gravit. La concurrence nest
alors plus la mme ! (B). Enfin, dans certains cas, ce rle est dvolu concurremment au
juge des tutelles ou au conseil de famille, en fonction du mode de rgime auquel est soumis
le majeur protg (C).
A.Un rle classiquement dvolu au curateur
257.Le curateur est un assistant. Son rle consiste normalement participer la confection
de lacte juridique ct de lincapable. Il tait admis sous lempire de la loi de 1968 que le
curateur pouvait aussi autoriser pralablement lacte, condition toutefois que lautorisation
nquivaut pas un blanc-seing
443
. Aujourdhui, larticle 467 alina 2 prcise que Lors de
la conclusion dun acte crit, lassistance du curateur se manifeste par lapposition de sa
438
En application de larticle 459 alina 1
er
du Code civil.
439
Linstauration par la loi du 22 avril 2005 relative aux malades en fin de vie (JO 23 avril 2005, p. 7089) de la ncessit de
ritrer son refus aprs un dlai raisonnable est incompatible avec lurgence.
440
En ce sens, V. DOUMENG, La vie prive du majeur malade mental ou dficient intellectuel, P.U.A.M 2002, p. 660, n 1385.
441
CSP, art. 1111-4
442
C. civ., art. 430 al. 2
443
F. TERR et D. FENOUILLET, Les personnes, la famille, les incapacits, Prcis Dalloz, 2005, 7
me
d., p. 1322, n 1291.
personne
119
signature ct de celle de la personne protge . Ainsi, le curateur intervient lacte
concomitamment lintress. Une intervention en aval, ou une autorisation dans un acte
spar ne saurait valoir assistance. Nanmoins, la dfinition restrictive de lassistance ne
sapplique expressment quaux actes crits. On ne peut ds lors en conclure une remise en
cause complte de la conception de lassistance. Lessentiel est que le curateur ne dlgue
pas son pouvoir au curatlaire.
258.En matire patrimoniale, lassistance sexerce pour les actes de disposition et les
actes graves
444
. Le lgislateur a tendu ce rle certains actes personnels. Il sagit, pour
les actes dits civils, du mariage, du divorce et de la conclusion du pacte civil de solidarit.
Pour les actes rgis par le Code de la sant publique, il sagit des recherches
biomdicales ds lors quelles ne comportent pas un risque srieux, et des actes
thrapeutiques peu graves, lorsque le majeur en curatelle nest pas mme de consentir
seul, condition dadmettre lapplication de larticle 459 du Code civil en la matire.
Sans lautorisation du curateur, ces actes ne sont pas possibles du seul fait que le
majeur y a consenti. Nanmoins, le curateur ne peut amorcer les dcisions
445
. Il peut
seulement conseiller le majeur protg de lopportunit de faire tel ou tel acte. A dfaut, il
sortirait de son rle. La volont premire qui prside la ralisation de lacte est celle du
curatlaire. A cet gard, la terminologie nest pas anodine.
Ainsi, selon larticle 514 ancien du Code civil, pour le mariage du majeur sous
curatelle, le consentement du curateur est requis . Le terme consentement tait impropre
pour qualifier le rle du curateur en la matire. La loi du 5 mars 2007 a corrig cette
imperfection en substituant au terme consentement celui dautorisation.
Sagissant du divorce, le curateur assiste le majeur en demande comme en dfense.
Tous les actes de procdure devront tre notifis au curateur, peine de nullit,
conformment larticle 467 alina 3 du Code civil.
La conclusion du pacte civil de solidarit requiert dsormais expressment lassistance
du curateur. A dfaut de celle-ci, la convention par laquelle est conclue le PACS est
susceptible de nullit. En matire mdicale, lintervention du curateur est expressment
cantonne un acte : les recherches biomdicales, sous rserve quelles ne comprennent
pas un risque srieux datteinte la vie prive ou lintgrit physique du majeur sous
curatelle. Elle stend implicitement aux soins, par application de larticle 459 nouveau, et
ce de faon subsidiaire
446
.
B.Un rle spcialement dvolu au juge des tutelles
259.En matire patrimoniale, la rpartition des pouvoirs est fonction de la gravit de lacte.
Les actes dadministration et les actes conservatoires sont de la comptence exclusive du
curatlaire
447
. Les actes de disposition et actes graves requirent lassistance du curateur.
En matire personnelle, la rpartition des comptences diffre, en raison de la
comptence particulire du juge des tutelles. Ainsi, les actes personnels courants sont
444
C. civ. art. 467
445
Le curateur peut jouer le rle de frein, non celui de moteur , pour reprendre la formule employe par PLANIOL et RIPERT
( in Trait de droit civil daprs le trait de Planiol, par RIPERT et BOULANGER, L.G.D.J, 1956, p. 317, n 578 ) propos du conseil
judiciaire, anctre de la curatelle.
446
Cf. supra, 207 s.
447
C. civ. art. 467 a contrario
120
soumis lassistance du curateur. Les actes personnels graves requirent lautorisation du
juge des tutelles. A la diffrence du schma patrimonial, une disparition, la comptence
exclusive du majeur, fait place une nouveaut, la comptence du juge des tutelles.
Ce schma particulier se retrouve en matire de recherche biomdicale, de
prlvement de moelle osseuse, et sous les rserves vues plus haut, en matire de soins
comportant un risque datteinte grave lintgrit physique de lintress
448
.
260.En matire de recherches biomdicales, la comptence du juge des tutelles est
dtermine par lavis du comit dexperts. Larticle L. 1122-2 alina 6 du code de la sant
publique prvoit que lorsque le comit dexperts considre [que la recherche] comporte,
par limportance des contraintes ou par la spcificit des interventions auxquelles elle
conduit, un risque srieux datteinte la vie prive ou lintgrit du corps humain, le juge
des tutelles est saisi aux fins de sassurer de laptitude consentir du majeur . Ainsi, cest la
gravit potentielle de latteinte la vie prive ou lintgrit physique qui justifie un contrle
pralable de laptitude du majeur consentir par le garant des liberts individuelles.
261.En matire de prlvement de moelle osseuse, le juge des tutelles est comptent
pour sassurer de laptitude consentir du majeur sous curatelle, mais aussi du majeur
sous sauvegarde de justice. Si la facult du majeur protg est acquise, le prlvement
est subordonn lautorisation du comit dexperts aprs recueil du consentement de
lintress. Ici, la volont concurrente nest pas vraiment celle du juge. Ce nest pas lui qui
autorise le prlvement, mais le comit
449
. Nanmoins, en sassurant de laptitude du majeur
consentir, sa position sur ce point dtermine la faisabilit de la recherche. Le majeur ne
peut consentir que si le juge des tutelles et lui seul, ly autorise.
Le juge des tutelles voit ainsi sa comptence tendue. Il devient le juge des personnes
vulnrables et lacteur central de la protection de leur personne.
Nanmoins, mme exclu du processus dcisionnel, le curateur est associ aux
diffrents stades de la procdure et les dcisions lui sont notifies
450
. Dans les hypothses
o il se voit ter son pouvoir dautorisation, il ne saurait perdre son devoir de conseil. La
notification des dcisions lui permet dassurer cette tche en connaissance de cause.
262.Quant aux soins, la comptence du juge des tutelles rsulte de lapplication de
lalina 4 de larticle 459. Nanmoins, son champ dexercice suppose une double condition :
premirement, linaptitude du majeur en curatelle dcider seul, secondement, le risque
datteinte grave lintgrit physique de ce dernier.
Ces trois domaines ont un point commun : ils mettent en cause des dcisions risquant
de porter gravement atteinte aux droits fondamentaux du majeur en curatelle. Cest donc la
gravit de latteinte qui justifie que le juge, gardien des liberts individuelles, intervienne.
C.Un rle concurremment reconnu au juge des tutelles et au conseil de
famille
448
Le juge des tutelles est comptent en matire de strilisation contraceptive sur la personne dun curatlaire. Cependant,
dans ce cas, son rle nest pas dautoriser mais de dcider. Cf. infra, 540 s.
449
A linverse, si le juge estime que le majeur nest pas apte consentir, cest lui qui dcide du prlvement. Cf. infra, 540 s.
450
F. DREIFFUS-NETTER, Les donneurs vivants, ou la protection des personnes en situation de vulnrabilit , D. 2005,
p. 1808.
personne
121
263.Le mariage et le testament du majeur en tutelle requirent lautorisation du juge des
tutelles ou du conseil de famille sil a t constitu. Cest dire que le juge des tutelles nest
comptent qu dfaut de conseil de famille.
Sous lempire de la loi du 3 janvier 1968, la solution diffrait en matire de mariage,
larticle 506 exigeant la convocation spciale dun conseil de famille pour dlibrer. Dans les
tutelles simplifies sans conseil de famille, il convenait de constituer un conseil de famille,
ce qui posait des difficults. Dsormais, le rgime nouveau cantonne le conseil de famille
aux hypothses o il aura t prconstitu
451
.
264.Par ailleurs, en optant pour le systme de lautorisation pralable, le lgislateur
de 2007 gomme linjure faite au caractre minemment personnel du testament en
supprimant la rgle de lassistance du tuteur
452
. En outre, il supprime les soupons de
pression ou dinfluence que cette rgle faisait peser sur le celui-ci. A ces deux gards, la
suppression de lassistance doit tre salue et le systme retenu de lautorisation pralable
approuv. En revanche, on peut se demander si le conseil de famille, en raison de sa
composition, ne risque pas de souffrir des mmes soupons. Si on ne peut pas parler
dopposition dintrts au sens juridique du terme, le conseil de famille ntant pas partie
lacte, concrtement, lintrt dun ou plusieurs de ses membres peut prsider leur dcision
dautoriser ou non lacte. De ce point de vue, la comptence du seul juge des tutelles,
garant des liberts individuelles, aurait t prfrable. Lobjection ne tient pas cependant
car elle reviendrait remettre en cause linstitution mme du conseil de famille, et par voie
de consquence sa comptence en en matire de divorce ou de mariage du tutlaire.
Dun autre point de vue, lexclusion du conseil de famille nest pas inconnue du
lgislateur. Il la en effet dcide en matire de strilisation contraceptive, rservant la
comptence au seul juge des tutelles. Quoi quil en soit, le choix de lautorisation pralable
par la lgislateur de 2007 doit tre salu car contrairement lassistance qui portait sur la
rdaction mme de lacte, lautorisation ne porte que sur le droit de tester et non sur son
contenu.
2. Le conflit de volonts
265.Le conflit de volonts suppose que la volont du majeur protg ne soit pas corrobore
par celle de son protecteur, a priori quel que soit le contenu de la volont du majeur et
celle contraire de la volont concurrente. En ralit, le contenu de la volont du majeur
dtermine la possibilit de conflit. En effet, si le majeur se voit reconnatre un droit de
veto, tout conflit est impossible, puisque la volont du majeur simpose tous. En dehors
de la reconnaissance mme dun droit de veto, le refus du majeur bloque la base le
processus dcisionnel. En effet, on la dj dit, linitiateur de lacte ne peut tre que le majeur.
Ds lors, si le majeur refuse un acte que le curateur autorise, il ny a pas de conflit. Cela
reviendrait inverser les rles. Si le curatlaire refuse un acte, le curateur na aucun moyen
de ly contraindre. Le seul recours dont il dispose est de saisir le juge des tutelles aux fins
douverture dune tutelle. Cette solution ultime dont on mesure les incidences en matire
patrimoniale, est dintrt moins vident en matire personnelle. Nanmoins, la loi du 5 mars
2007 reconnat un pouvoir exceptionnel de reprsentation au curateur. Ainsi larticle 469
alina 2 dispose que le curateur peut, sil constate que la personne en curatelle compromet
gravement ses intrts, saisir le juge pour tre autoris accomplir seul un acte dtermin
ou provoquer louverture dune tutelle . Sil nest pas certain que louverture dune tutelle
451
T. FOSSIER, La protection de la personne, un droit flexible , Dr. fam. 2007, n 5, p. 15.
452
N. PETERKA, art. prc., Dr. Fam. 2007, n 5, p. 30.
122
permette de passer outre la volont de lintress pour les actes personnels concerns, il
est en revanche certain que lautorisation permettant au curateur daccomplir un acte seul
ne sapplique quen matire patrimoniale. Linverse reviendrait admettre une tutelle la
personne, rebours mme du principe dautonomie instaur par la rforme.
Ainsi, le conflit ne peut natre que si le majeur sous curatelle veut faire un acte que son
curateur refuse. Dans cette hypothse, le refus du curateur ne bloque pas irrmdiablement
lacte, puisque le majeur sous curatelle peut obtenir une autorisation suppltive du juge des
tutelles (article 469 alina 3 du Code civil).
266.Par ailleurs, lorsque la volont concurrente est celle du juge des tutelles ou du
conseil de famille, une certaine hirarchie dans les volonts exprimes parat incompatible
avec un quelconque conflit. Le consentement du majeur est inoprant pour dfaut
dautorisation. Nanmoins, la dcision du juge des tutelles qui refuse dautoriser lacte
est susceptible dappel devant le tribunal de grande instance dans les quinze jours de la
notification de lacte
453
. La dlibration du conseil de famille peut pareillement tre frappe
dun recours
454
.
Conclusion du chapitre II :
267.La volont du majeur protg est dcisive lorsquelle est ncessaire mais insuffisante
valider lacte. On constate que le curatlaire, soumis un rgime dassistance, est
logiquement destin ce que sa volont soit dcisive en matire personnelle. Pour autant,
en comparaison au rgime applicable aux actes patrimoniaux, lequel rserve lassistance
aux actes les plus graves, la simple valeur dcisive et non exclusive de la volont du
curatlaire dans les actes personnels tudis, rvle que le lgislateur considre ces
derniers comme des actes graves. Cest encore le caractre personnel du mariage, du
PACS et du testament qui justifie que le majeur en tutelle se voit reconnatre, linstar du
curatlaire, le droit dexprimer une volont dcisive.
Ainsi, rgime de protection et nature de lacte simbriquent pour dterminer la valeur
accorder la volont du majeur protg, en loccurrence lui permettre dexprimer une
volont efficiente, tout en le protgeant par lexigence du concours dun tiers. A cet gard,
on observe que le tiers ne peut quempcher la volont du majeur protg dtre effective
mais en aucun cas lui imposer un acte auquel il soppose.
Conclusion du titre I :
268.La collaboration du majeur protg aux dcisions personnelles le concernant a permis
de mettre en vidence une gradation dans la prise en compte de sa volont, fonction du
rgime auquel il est soumis et/ ou de la nature particulire des actes pour lesquels sa volont
est sollicite. Ainsi, on observe que la volont du majeur en tutelle a gnralement valeur
consultative, en raison du jeu de la reprsentation lgale dans le cadre dactes personnels.
La volont du majeur en curatelle est gnralement dcisive en raison du rgime de semi-
incapacit auquel il est soumis. Mais au-del, il est des actes graves comme la strilisation
contraceptive des majeurs protgs qui impose un rgime commun de recueil de la volont
de ces derniers, et dautres, comme le mariage ou le pacte civil de solidarit, qui, en raison
de leur caractre particulirement intime, impose de reconnatre au majeur protg, quel
que soit son rgime de protection, une volont dcisive.
453
C.P.C, art. 1215
454
C. P.C, art. 1222
personne
123
269.Par ailleurs, linformation du majeur protg relativement aux dcisions
personnelles le concernant, quelle soit une obligation du co-contractant, comme en matire
mdicale, ou une mission gnrale des protecteurs, apparat comme le gage de la
participation claire du majeur protg, mais aussi comme une mesure essentielle du
respect de sa dignit dans le sens o mme si le majeur protg savre inapte participer
la dcision, ds lors quil est apte recevoir linformation celle-ci lui est due. Il est ainsi
associ a minima aux dcisions le concernant.
Enfin, il rsulte de ltude de la collaboration du majeur protg un clatement des
rgles relatives la matire personnelle, en raison du maintien, par la rforme du 5 mars
2007, de certaines dispositions spciales du Code civil, en dcalage avec les principes
de protection de la personne quelles nonce, et en raison du maintien des dispositions
spciales du Code de la sant publique, sans quaucune harmonisation nait t faite. En
effet, ltude des effets de la tutelle et de la curatelle sur la personne, tels que prvus par la loi
du 5 mars 2007, permettent de qualifier la volont du majeur protg en matire personnelle
dexclusive, dans le sens o il est en principe seul dcider. Ds lors, les actes pour lesquels
la volont du majeur protg nest que consultative ou dcisive apparaissent en marge du
droit commun de la matire personnelle nouvellement cre. Afin dillustrer ce constat, il sagit
prsent de mettre en exergue la volont exclusive du majeur protg dans les dcisions
personnelles le concernant.
Titre II. Laction exclusive du majeur protg
270. Laction exclusive du majeur protg en matire personnelle vise les hypothses dans
lesquelles il est autonome, cest--dire seul sur la scne juridique. Dans cette perspective, la
volont du majeur protg est non seulement ncessaire mais encore suffisante. La rforme
du 5 mars 2007 a consacr lautonomie personnelle du majeur protg au sein de la sous-
section 4 relative aux effets de la tutelle et de la curatelle sur la personne. Son tude fait
apparatre une gradation dans lautonomie octroye au majeur protge. En effet, certaines
dcisions relvent titre exclusif de la volont du majeur protg, de sorte quon peut
parler dautonomie absolue, autrement dit de capacit pleine et entire (Chapitre I). Dautres
relvent titre principal de la volont du majeur protg, puisquen cas dinaptitude de celui-
ci dcider seul, les techniques de protection, que sont lassistance et la reprsentation,
prennent le relais. Lautonomie est alors relative (Chapitre II).
Chapitre I : Les dcisions relevant titre exclusif de la volont du
majeur protg : les actes strictement personnels
271.La problmatique de la protection de la personne du majeur a soulev une difficult
technique : celle de classer les actes personnels linstar des actes patrimoniaux. Il nest en
effet pas ais dtablir une typologie des actes personnels
455
. Cette difficult est dailleurs
lune des raisons qui a ralenti laboutissement de la rforme attendue. Si on saccordait sur
les lacunes de la loi de 1968 en la matire, on sinterrogeait sur la possibilit et mme lutilit
de lgifrer sur cet aspect, considrant quil tait impossible voire dangereux de crer un
455
En ce sens, J. HAUSER, Des incapables aux personnes vulnrables , Dr. fam. 2007, n 5, p. 5.
124
statut de la personne protge
456
. Le lgislateur du 5 mars 2007 sy est pourtant attach
et a propos une bauche de thorie gnrale au sein de la sous section 4 du Titre XI du
Code civil.
Sagissant des actes relatifs la personne du majeur protg, le lgislateur a opt
pour une classification bipartite entre les actes strictement personnels et les dcisions
personnelles. La frontire rside dans le strictement. Le lgislateur a consacr une
disposition spciale, larticle 458 du Code civil, aux actes strictement personnels. La liste
dexemples quil comprend ne permet pourtant davoir quune vision partielle de la matire.
Cest pourquoi, aprs avoir tudi le champ exprs de larticle 458 (section 1), il conviendra
de sinterroger sur le champ du possible (section 2).
Section 1 : Des actes strictement personnels par dclaration de la loi
272.Le lgislateur a opt pour la formule d actes dont la nature implique un consentement
strictement personnel , que lon peut rsumer par actes strictement personnels, comme
ly invite lalina 2 de larticle 458. La doctrine avait, quant elle, oscill entre cette
formule et dautres, telles que actes minemment personnels
457
ou encore actes
personnalissimes
458
. Derrire toutes ces expressions, on retrouve la mme ide : il est
des actes qui par leur nature ne peuvent tre raliss que par lintress lui-mme
459
. La
notion dactes strictement personnels ne se conoit en effet que si elle est prsente avec
son corollaire : lexclusion de la reprsentation et de lassistance. Ainsi, les actes strictement
personnels sont ceux qui ne supportent ni la reprsentation ni lassistance, autrement dit
aucune immixtion de tiers. Seule la volont de lintress, mme plac sous un rgime de
protection, peut dcider de leur ralisation.
273.Lexclusion de la reprsentation nest pas surprenante. La technique de la
reprsentation a toujours t au cur de la problmatique de la protection de la personne
460
.
En lexcluant, le lgislateur met le droit franais en conformit avec la recommandation
456
Ainsi, le conseiller MASSIP (in Les incapacits, tude thorique et pratique, Defrnois 2002) considrait que la matire relevait
plus des murs que de la loi ; T. VERHEYDE (in note ss Civ. 1re, 24 fvrier 1993, D. 1993, p. 614) faisait quant lui une
remarque qui conserve sa pertinence par del la rforme : [] il est sans doute vain, et dangereux, de penser que la loi pourra
rsoudre tous les problmes et [] le recours au juge judiciaire, constitutionnellement gardien de la libert individuelle, et aux dcisions
jurisprudentielles est peut tre la moins mauvaise solution .
457
J.-P. GRIDEL, Lacte minemment personnel et la volont propre du majeur en tutelle , rapport annuel Cour de cassation
2000, La protection de la personne, Documentation franaise, tude, p. 79.
458
G. CORNU, Lge civil , Mlanges en lhonneur de Paul Roubier, Mlanges ROUBIER, Dalloz 1961, t. 2, p. 9.
459
La notion dactes strictement personnels et la ncessit dexcepter ces derniers du rgime gnral de protection ne sont pas
nouvelles. Dj, en son temps, JOSSERAND, reconnaissait quil est certains actes qui, raison de leur caractre strictement
personnel, ne peuvent maner que de lintress lui-mme, tels le mariage, le testament, la reconnaissance dun enfant naturel (L.
JOSSERAND, Cours de droit civil positif franais, Recueil Sirey, 1932, p. 301, n 544). De mme, COLIN et CAPITANT (in Prcis de
droit civil, t. 1, par L. JULLIOT DE LA MORANDIRE, Dalloz, 1957, p. 1019, n 1751) analysant la gnralit de lincapacit dexercice
de linterdit, sinterrogeaient ainsi : ny a-t-il pas lieu de faire exception pour certaines catgories dactes : 1 ceux pour lesquels
la reprsentation est impossible, comme le mariage, le testament ; 2 ceux qui exigent une apprciation personnelle de lintress
peu compatible avec lide de reprsentation lgale, tels que ladoption, la reconnaissance dun enfant naturel, laction en divorce,
en dsaveu de paternit [] ? .
460
Ibid.
personne
125
du Conseil de lEurope du 23 fvrier 1999
461
. En effet, au terme de son principe 191, il
appartient au droit interne de dfinir quels actes juridiques sont de nature si personnelle
quils ne peuvent tre accompli par un reprsentant .
274.Lexclusion de lassistance est, en revanche, plus inattendue. Dune part, il est
des actes strictement personnels, tels le mariage du curatlaire, qui la supportent. Dautre
part, on sloigne dun mouvement doctrinal qui tendait prsenter lassistance comme la
technique privilgier en la matire
462
. Et de citer le droit allemand comme modle
463
.
Ceci tant, si le cur du strictement personnel rside dans larticle 458, il apparat que
dautres actes faisant lobjet de dispositions spciales mritent, en raison de leur rgime, la
mme qualification. Aprs avoir tudi les actes de larticle 458 (sous-section 1), il sagira
de mettre en lumire les dispositions parses venant ajouter au domaine rserv du majeur
protg (sous-section 2).
Sous-section 1 : Les actes de larticle 458 du code civil
275. Larticle 458 nouveau du Code civil dispose : Sous rserve des dispositions
particulires prvues par la loi, laccomplissement des actes dont la nature implique
un consentement strictement personnel ne peut jamais donner lieu assistance ou
reprsentation de la personne protge.
Sont rputs strictement personnels la dclaration de naissance dun enfant, sa
reconnaissance, les actes de lautorit parentale relatifs la personne dun enfant, la
dclaration du choix ou du changement de nom dun enfant et le consentement donn sa
propre adoption ou celle de son enfant .
Lalina premier du texte contient le rgime des actes strictement personnels. Le
second fait apparatre une partie du domaine des actes strictement personnels. A travers le
domaine, cest la notion dactes strictement personnels qui se rvle. Cest pourquoi, son
tude doit tre effectue prioritairement (1). Une fois la notion clarifie, le particularisme
de son rgime peut tre mis en vidence (2).
1. Le domaine des actes strictement personnels
276.Le lgislateur a jug utile de donner des exemples par le jeu dune prsomption
irrfragable : sont rputs strictement personnels [] . Ce parti pris a t reu de faon
nuance par la doctrine, qui dans son ensemble le juge critiquable, voire dangereux
464
.
Pour autant, leur tude particulire permettra de faire jaillir un critre de qualification,
ou plus exactement des lments dapprciation des actes strictement personnels. On peut
tout dabord constater que tous les actes compris dans la liste ont trait la vie familiale du
461
Recommandation R(99) du 23 fvrier 1999 du Comit des ministres du Conseil de lEurope sur les principes concernant
la protection juridique des majeurs incapables.
462
C. GEFFROY, La protection tutlaire des majeurs en matire personnelle , JCP G 1993, I, 3724 ; J.-M. PLAZY, thse
prc., p. 501, 858.
463
J. PICARD, A lest du nouveauDie betreuung. La protection des incapables majeurs. Incidences notariales , JCP N
1994, I, p. 77 ; T. VERHEYDE, La nouvelle loi allemande en matire de tutelle des majeurs : un modle pour une ventuelle rforme
du droit franais , JCP N. 1993, I, p. 396 ; A. RIEG, Lassistance des personnes handicapes : le modle allemand , Droit des
personnes et de la famille. Mlanges en lhonneur de Danile HUET-WEILLER, Mlanges HUET-WEILLER, L.G.D.J 1994, p. 379.
464
Pour T. FOSSIER (in La rforme de la protection des majeurs, Guide de lecture de la loi du 5 mars 2007, JCP G 2007, I, 118),
cette tentative dnumration constitue un exercice propice de dangereuses interprtations a contrario .
126
majeur protg. Au sein de ce domaine, deux catgories se distinguent : celle des actes
relatifs la filiation (A) et celle des actes relatifs lautorit parentale (B).
A.Les actes relatifs la filiation
277.Les actes relatifs la filiation sont au nombre de quatre et seront envisags de
faon chronologique eu gard leur ordre logique dapparition dans la vie des intresss.
Cest ainsi que seront successivement observs la dclaration de naissance (1), la
reconnaissance dun enfant (2), le choix du nom de son enfant (3) et le consentement sa
propre adoption et celle de son enfant (4).
1.La dclaration de naissance
278.Au terme de larticle 55 du code civil, les dclarations de naissance sont faites dans
les trois jours de laccouchement, lofficier dtat civil du lieu . La dclaration de naissance
peut tre faite par le pre ou la mre de lenfant. La dclaration faite par le pre na pas
dincidence sur sa filiation, puisque la filiation paternelle est tablie par la prsomption de
paternit, la reconnaissance ou la possession dtat. En revanche, pour la mre, dclaration
de naissance et tablissement de la filiation sont intimement lis. Larticle 311-25 dispose
en effet que la filiation est tablie lgard de la mre, par la dsignation de celle-ci dans
lacte de naissance . Ainsi, si la mre, en dclarant la naissance de son enfant, indique
son nom dans lacte de naissance, la filiation est tablie son gard. La mention du nom
de la mre ntant pas obligatoire, ce nom nest pas mentionn si le dclarant ne lindique
pas. Bien plus, la mre a la facult de demander le secret de son identit, procdant ainsi
un accouchement dit sous X, tel que permis par larticle 326 du Code civil.
La qualification dacte strictement personnel de la dclaration de naissance nest donc
pas anodine, car au-del de la dclaration du fait de la naissance, cest la reconnaissance de
lautonomie de la mre, mme majeure protge, pour se rattacher juridiquement lenfant,
qui est en cause.
279.Cette qualification tranche aussi la question des conditions pour une majeure
protge daccoucher sous X. Ds lors que la dclaration de naissance est strictement
personnelle, le choix de mentionner son nom dans lacte de naissance lest aussi.
Un arrt de la 1
re
Chambre civile de la Cour de cassation
465
avait suscit la
controverse sur les conditions pour une mineure daccoucher sous X. En lespce, la Cour
de cassation a estim que faute de reconnaissance, la filiation ntait pas tablie, de
sorte que le consentement de la parturiente, mineure, navait pas tre constat lors de
la remise de lenfant laide sociale. Le professeur Hauser
466
considre que la dcision
daccoucher sous X est un acte abdicatif et que par consquent, elle doit tre soumise
un formalisme rigoureux. Pour les majeurs sous tutelle et curatelle, la nature abdicative
de la dcision imposerait pour lun, lautorisation du conseil de famille, et pour lautre
lassistance du curateur. Le professeur Neyrinck
467
, dnie, en revanche, la ncessit dun
tel formalisme en se fondant sur lanonymat de lacte : la loi ne distingue pas selon lge
465
Civ. 1
re
, 5 nov. 1996, RTDciv.. 1997, p. 98, obs. J. HAUSER ; dans le mme sens, Civ. 1
re
, 6 avril 2004, AJfam. 2004,
p. 241, obs. F. BICHERON ; RTDciv.. 2004, p. 242, obs. J. HAUSER ; Dr. fam. 2004, comm. n 120, obs. P. MURAT ; RD sanit. soc.
2004 p. 691, note F. MONGER ; D. 2005, pan. p. 1748 obs. F. GRANET.
466
J. HAUSER, La libert qui opprime et la loi qui libre , RTDciv.. 1997, p. 98.
467
C. NEYRINCK, Laccouchement sous X : le fait et le droit , JCP G 1996, I, 3922.
personne
127
de la parturiente, ce qui est normal puisque lintervention suppose prcisment lanonymat,
cest--dire lignorance de son tat civil . Lignorance de ltat civil implique lignorance de
la condition de majeure protge, de sorte que cette dernire peut accoucher seule sous
X. Le professeur Gridel considre quant lui que lon ne peut pas voir dans la dcision
daccoucher anonymement un acte abdicatif, car celui-ci consiste en un renoncement une
situation ou prrogative juridiquement tablie : or, au moment de la dcision, il ny a rien, il
nexiste pas de rapport de droit entre la mre et lenfant
468
.
280.La nature abdicative de la dcision nest pas dterminante aujourdhui. Sous
lempire de la loi de 1968, lexigence de formalisme qui en dcoulait rsultait dune analogie
avec les renonciations de type patrimonial. Ds lors que le lgislateur a consacr une sous-
section aux actes personnels, lanalogie nest plus fonde. La problmatique porte sur la
nature strictement personnelle ou non de lacte litigieux. A cet gard, Mme Neyrinck
469
affirme que la dcision daccoucher sous X est une question tellement personnelle quelle
est insusceptible de reprsentation. Et dtablir un parallle entre la reconnaissance,
dmarche personnelle volontaire qui permet ltablissement du lien de filiation naturelle et
laccouchement sous X, dmarche volontaire qui entrane linterdiction de ltablissement
de la maternit . Pour le professeur Neyrinck, il ny a pas lieu dtablir une distinction
entre les mres qui font lobjet dune mesure de protection () et celles qui ont conserv
leur capacit .
281.On peut dsormais dire mieux : la majeure protge conservant la capacit de
faire les actes strictement personnels, peut seule accoucher sous X. Larticle 326 dispose
que lors de son accouchement, la mre peut demander que le secret de son admission
et de son identit soit prserv . Seule la mre est vise. Pour une dcision aussi intime
et lourde de consquences que la dcision daccoucher sous X, la reprsentation est
rejeter catgoriquement. Lapplication de larticle 458 en la matire impose de rejeter aussi
lassistance.
La nature abdicative de lacte ne permet plus de dterminer son rgime en matire de
tutelle et de curatelle. La ncessit mme dun vritable consentement peut, en revanche,
faire lobjet de discussions, dautant quun arrt rcent de la Cour europenne des droits de
lhomme ravive la polmique. Il sagit de larrt Kearns c/ France rendu le 10 janvier 2008
par la Cour europenne des droits de lhomme concernant la possibilit pour la parturiente
de revenir sur sa dcision dabandonner son enfant aprs avoir accouch sous X. La Cour
estime, en lespce, que le dlai [de rtractation] prvu par la lgislation franaise vise
atteindre un quilibre et une proportionnalit suffisants entre les intrts en cause et
que la requrante a t suffisamment informe des conditions dans lesquelles elle pouvait
reprendre son enfant. Ainsi, la lgislation franaise en matire daccouchement sous X est
nouveau valide par la Cour
470
. Il semble en tre diffremment de la jurisprudence de la Cour
de cassation. En effet, en procdant un examen minutieux de linformation reue par la
requrante dans les jours qui ont suivi son accouchement, [a Cour] tablit [] la ncessit
de sassurer du caractre clair du consentement de la femme. Pour la Cour europenne,
le droit la vie familiale [] peut tre atteint alors mme quaucun lien de filiation na
468
J.-P. GRIDEL, Lge et la capacit civile , D. 1998, p. 90.
469
C. NEYRINCK, art. prc., JCP G 1996, I, 3922.
470
Dj en ce sens, CEDH, Odivre c/ France, JCP G 2003, I, 120, tude P. MALAURIE ; JCP G 2003, II, 10049, obs. A.
GOUTTENOIRE et F. SUDRE ; RTDciv.. 2003, p. 276, obs. J. HAUSER et p. 375 obs. J.-P. MARGUNAUD.
128
t tabli entre lenfant et son parent biologique
471
. Comme le relve le professeur
Gouttenoire
472
, le raisonnement de la Cour de cassation parat ainsi condamn par larrt
Kearns mme si en lespce la Cour europenne considre que la requrante a reu une
information suffisante et dtaille, aussi complte que possible, sur les consquences de
son choix daccoucher sous X, ainsi que sur les dlais et les modalits pour rtracter son
consentement .
Que laccouchement sous X exige un vritable consentement ou constitue un simple
fait, il nen demeure pas moins que seul lintresse, protge ou non, peut en dcider. En
revanche, lexigence dun consentement conduit traiter laccouchement sous X comme
un acte juridique, ce qui est dterminant au plan des sanctions. Il serait alors possible
dannuler lacte dabandon pour vices du consentement, dfaut de consentement clair ou
encore pour trouble mental au moment de lacte. Cest dire que face une majeure protge
manifestant la volont dabandonner son enfant, les mdecins doivent porter une attention
particulire aux capacits volitives de celle-ci et lui prodiguer une information dtaille et
adapte son tat.
2.La reconnaissance dun enfant
282.En qualifiant expressment la reconnaissance dacte strictement personnel, le
lgislateur confirme une analyse doctrinale constante et ancienne. Il tait dj admis
que les interdits pouvaient reconnatre leur enfant au cours dun intervalle lucide et
que les personnes pourvues dun conseil judiciaire pouvaient seules effectuer lacte de
reconnaissance. Le lgislateur du 3 janvier 1968 ne sest pas prononc expressment en
la matire, mme si les travaux prparatoires allaient dans ce sens. Malgr ce silence,
ou en raison de celui ci
473
, la doctrine a majoritairement
474
pos le principe de la capacit
de tout majeur, mme protg, reconnatre seul son enfant. Lintimit de lacte le rend
strictement personnel []. Aucune condition de capacit nest exige ; il suffit donc que
son auteur ait conscience de la porte de ses actes
475
. La nature de la reconnaissance a
justifi une telle solution et a conduit le lgislateur de 2007 a lentriner.
283.La reconnaissance est en effet caractrise par sa double nature, mise en lumire
par nombre dauteurs. A la fois aveu et engagement, la reconnaissance est lacte volontaire
par lequel, spontanment, librement, un homme ou une femme se reconnat pre ou
mre dun enfant
476
. La nature juridique de cet acte explique la reconnaissance de la
capacit. Laspect aveu imprime la reconnaissance un caractre personnel et
471
A. GOUTTENOIRE, Le droit de la famille dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, 2006-2008 ,
Dr. fam. 2008, n 5, tude 14, p. 13.
472
Ibid.
473
En ce sens, G. GOUBEAUX, Droit civil, Les personnes, L.G.D.J, 1989, p. 537, n 657 ; J. MASSIP, Les incapacits, tude
thorique et pratique, Defrnois 2002, p. 506, n 611.
474
Contra P. MALAURIE, Droit civil, Les personnes, Les incapacits, Defrnois, 2
me
d., p. 292, n 746. Selon lauteur, le majeur
en tutelle ne peut, mme pendant un intervalle lucide [] reconnatre un enfant naturel, sauf si le juge ly autorise (art. 501), cest-
-dire le relve partiellement de son incapacit .
475
P. MALAURIE, H. FULCHIRON, Droit civil, La famille, Defrnois 2006, 2
me
d., p. 469, n 1191.
476
G. CORNU, Droit civil, La famille, Montchrestien, 9
me
d., 2006, p. 393, n 246
personne
129
discrtionnaire
477
. Seuls les pre et mre sont qualifis pour reconnatre leur enfant et ils
sont seuls juges de lopportunit de le faire
478
.
284.Le lgislateur vient ici dmentir expressment la position du tribunal dinstance
de Quimperl
479
qui avait admis la reprsentation dun majeur en tutelle dans le coma.
Cette jurisprudence isole, unanimement critique par la doctrine
480
, est dsormais contra
legem. A son propos, le doyen Cornu nonait joliment qu Au muse des singuliers de
lart du droit, on accueillera lanomalie dune reconnaissance par acclamation, directement
fonde sur lindiscutable volont dun mort-vivant que fait entendre lunion sacre de la
famille
481
. Dsormais, il est fermement interdit aux protecteurs lgaux, mais aussi aux
juges, de prsumer de la volont du majeur protg en la matire. Lui seul, auteur et
connaisseur du fait, peut lui donner une ralit juridique.
3.Le nom de lenfant du majeur protg
285.Parmi son numration dactes strictement personnels, larticle 458 alina 2 du Code
civil cite la dclaration du choix ou du changement du nom de lenfant du majeur protg,
faisant par l mme rfrence aux articles 311-21 et 311-23 du Code civil, autrement dit
des prrogatives lies ltablissement de la filiation
482
. En effet, parce que le nom
de lenfant rvle le rattachement une famille, son attribution est, par principe, lie
ltablissement de la filiation
483
.
Larticle 311-21 rgit la dvolution du nom de famille lorsque la filiation est
simultanment tablie lgard des deux parents. Dans ce cas, le lgislateur ouvre une
triple option aux pre et mre. Ceux-ci peuvent dcider dattribuer lenfant le nom du pre,
le nom de la mre ou les deux noms dans lordre souhait. A dfaut de choix ou en cas de
dsaccord, lenfant porte le nom de son pre.
Quant larticle 311-23, il vise lhypothse o lenfant a le nom du parent lgard
duquel sa filiation est tablie. Lorsque le second lien est tabli, les parents peuvent par
dclaration conjointe changer le nom initialement dvolu.
Lapplication de larticle 458 ces deux manifestations de volont a pour consquence
que seul le majeur, parent, peut opter ou dclarer le changement. Dans les deux hypothses,
nul ne saurait se substituer aux parents, fussent-ils majeurs protgs, pour exprimer la
volont de transmettre tel ou tel nom lenfant. On peut alors sinterroger sur lattribution
de nom de famille lenfant en cas dinaptitude de lun ou des deux de ses pre et mre
exprimer sa volont.
477
J. HAUSER, D. HUET-WEILLER, Droit civil, La famille, Fondation et vie de la famille, L.G.D.J, 2
me
d., p. 492, n 731.
478
Ibid.
479
T.I Quimperl, 16 oct. 1999, JCP G 2000 , II, 10252, note T. GAR ; RTDciv.. 2000, p. 85, obs. J. HAUSER
480
Pour J. MASSIP ( in op. cit., note 52) cette dcision critiquable et critique, est manifestement errone en droit ; Pour
J.-M. PLAZY ( in Un juge des tutelles autorise un administrateur lgal procder une reconnaissance denfant , RJPF 2004, n
4, p. 9), le juge sest fourvoy au risque de mconnatre les droits les plus essentiels de la personne incapable. ; Le professeur
HAUSER (obs. prc., RTDciv. 2000, p. 85 ) considre, quant lui, que cette solution est trs critiquable et dangereuse en droit .
481
G. CORNU, op. cit., Montchrestien, 9
me
d., 2006, p. 394, n 247.
482
J. MASSIP, Incidences de lordonnance relative la filiation, sur le nom de famille , Dr. fam. 2006, Etude n 8, p. 25.
483
Dans son rapport au Snat (rapport n 212), H. de RICHEMONT classe expressment le choix du nom et le changement de
nom parmi les actes relatifs la filiation ; Contra, F. GRANET-LAMBRECHETS, Droit de la filiation , panorama 2006, D. 2007, p.
1460 : Le choix du nom de lenfant est une prrogative attribue aux pre et mre es-qualit au titre de leur autorit parentale .
130
Dans la premire hypothse (tablissement simultan de la filiation), limpossibilit pour
un parents dexprimer sa volont entrane le jeu de la solution suppltive prvue par le
lgislateur en cas de non choix ou de dsaccord des parents : lenfant prendra la nom de
son pre.
Dans le second cas, linaptitude dun parent effectuer la dclaration de changement
qui lui est ouverte aboutit ncessairement au maintien du nom initialement attribu (en
gnral, celui de la mre). Linaptitude dun des parents effectuer la dclaration conjointe
a pour consquence dempcher le changement de nom de lenfant.
4.Le consentement ladoption
286.Le consentement ladoption de son enfant (a) ou sa propre adoption (b) est
strictement personnel. Il sagit dans le premier cas de donner son enfant ladoption dun
tiers et dans le second, de se donner en adoption, autrement dit dactes graves modifiant
le lien de filiation.
La qualification opre en la matire par le lgislateur ne surprend pas. L encore, la
doctrine avait dj mis en lumire une telle solution en se fondant sur lanalyse des textes
propres ladoption
484
.
a)Le consentement du majeur protg ladoption de son propre enfant
287.Il rsulte de larticle 458 combin aux articles 343-1, 348, 360 et 361 du Code civil que
lorsque le majeur parent est apte donner son consentement ladoption de son propre
enfant, lui seul peut le faire. Lexpression de sa volont est alors imprieuse. En revanche,
lorsque le majeur nest pas apte, la reprsentation tant exclue, personne ne peut consentir
sa place. Ladoption de lenfant nest, pour autant, pas impossible puisque les dispositions
propres ladoption permettent de passer outre labsence de consentement dun parent et
de procder quand mme lacte juridique considr, quil sagisse de ladoption plnire ou
de ladoption simple de lenfant. Selon larticle 348, si lun des parents est dans limpossibilit
de manifester sa volont, le consentement de lautre suffit. Selon larticle 348-1, si les deux
parents sont dans limpossibilit de manifester leur volont, le consentement est donn
par le conseil de famille. La circonstance drogatoire est donc limpossibilit du parent
exprimer sa volont . A cet gard, deux remarques doivent tre faites.
Dune part, la circonstance dimpossibilit exprimer sa volont manifeste la prise en
compte de la capacit naturelle, ce qui avait conduit la doctrine
485
, ds avant la rforme,
dnier toute prise en compte de lincapacit juridique de lauteur en la matire. Seule
linaptitude naturelle consentir peut conduire raliser lacte sans que le majeur y ait
consenti.
Dautre part, le critre utilis par le lgislateur doit tre apprci restrictivement. Il sagit
de limpossibilit exprimer sa volont, ce qui vise les cas extrmes, de coma ou de
maladies mentales profondes.
Ainsi, le majeur protg peut seul consentir ladoption de son enfant, au terme de
larticle 458. Le tuteur et le curateur nont aucune part prendre dans la dcision. En
revanche, linaptitude du majeur protger exprimer sa volont nempche pas ladoption.
Ici, la circonstance est commune tous les parents, protgs ou non.
484
T. FOSSIER, J-cl. civil, fasc. 24, 37-40.
485
Notamment T. FOSSIER, Ladoption par un majeur sous tutelle , note sous TI Bourganeuf, Dr. fam. 2004, n 7-8, p. 35.
personne
131
b)Le consentement du majeur protg sa propre adoption
288.Concernant ladoption du majeur protg lui-mme, il ne peut sagir que dune adoption
simple, puisque au terme de larticle 345 du Code civil, ladoption plnire est rserve
aux mineurs. Les articles 360 et 361du Code civil relatifs ladoption simple sont muets
sur la place du consentement du majeur protg. Nanmoins, on a pu dduire de larticle
360 alina 2 qui exige le consentement du mineur de plus de treize ans sa propre
adoption, le caractre indispensable du consentement du majeur protg. Dsormais, le
doute est lev par larticle 458 du Code civil : le consentement sa propre adoption est
strictement personnel. Le consentement du majeur protg lui-mme est donc une condition
substantielle de son adoption. Sil nest pas apte consentir, lacte est impossible. Labsence
de consentement, comme le refus de consentir, empche lacte. Le majeur protg ne peut
pas tre adopt par del sa volont. Cette solution est rigoureuse et en ltat du droit ne
trouve pas dalternative. Or, il est des cas o il peut tre de lintrt du majeur protg lui-
mme dtre adopt. Plus gnralement, cela pose la question de ladoption des majeurs
handicaps mentaux
486
. Les dispositions relatives ladoption corrobores par larticle 458
du Code civil aboutissent ce quaujourdhui, en droit franais, nul ne peut adopter un
handicap mental inapte consentir son adoption. Ici, lincapacit de jouissance ne
semble pas protectrice de lintrt du majeur protg. En outre, alors que pour les autres
actes strictement personnels, linaptitude du majeur protg naboutit pas un statu quo,
soit parce que dautres techniques permettent lacte
487
, soit parce que le lgislateur prvoit
une solution suppltive de volont
488
, ladoption du majeur protg est la seule hypothse
absolument tributaire de la volont de lintress.
289.La Cour de cassation
489
appele se prononcer sur ladoption dun majeur protg,
confirme cette analyse dans larrt du 8 octobre 2008. Elle anticipe la rforme tout en
se fondant sur les textes encore en vigueur jusquau 31 dcembre 2008. En lespce,
le pre dune jeune femme autiste souhaitait que celle-ci soit adopte par son pouse.
Considrant quil ne pouvait lui-mme consentir cette adoption, il a sollicit la dsignation
dun administrateur ad hoc pour donner ce consentement sans doute inspir par certaines
dcisions, discutables, qui avaient admis une telle dsignation pour pallier linaptitude dun
mineur consentir sa propre adoption
490
La Cour dappel avait refus cette dsignation au
motif quaucun texte ne permettait au juge des tutelles de dsigner un tiers pour suppler
limpossibilit de la personne protge de consentir son adoption. La Cour de cassation
rejette le pourvoi contre cette dcision, considrant que le consentement ladoption dun
majeur protg sa propre adoption constitue un acte strictement personnel, qui ne peut
tre donn en ses lieu et place par son tuteur et que le juge des tutelles peut seulement
autoriser le majeur, sur le fondement de larticle 501 du Code civil, consentir lui-mme
son adoption, ventuellement avec lassistance de son tuteur ou la personne qui en tient lieu.
486
CEDH, Emonet c. Suisse, 13 dc. 2007, JCP G 2008, I, 110, obs. F. SUDRE ; AJfam.2008 p. 76, obs. F. CHENEDE. En lespce,
il sagissait de ladoption de lenfant majeur, handicap mental, du concubin.
487
Ainsi, limpossibilit pour le majeur protg de reconnatre son enfant nempche pas ltablissement contentieux de sa filiation ;
de mme, la perte de lautorit parentale par un parent inapte exprimer sa volont est pallie par ladministration lgale sous contrle
judiciaire ou par la tutelle de lenfant
488
Il en est ainsi en matire de choix du nom de lenfant ou dadoption de lenfant dun parent inapte exprimer sa volont.
489
Civ. 1
re
; 8 oct. 2008, pourvoi n 07-16.094.
490
TI Chlons sur Marne, 1er juin 1977, Gaz. Pal. 1978, 1, p. 175, note DECHAIX.
132
Toutefois, la Cour de cassation constate quen lespce, le majeur tait incapable dexprimer
sa volont. Elle en dduit que larticle 501 nest pas applicable.
La Cour de cassation rappelle ainsi que de lege lata, la matire personnelle nchappe
pas lincapacit conformment sa jurisprudence du 18 janvier 1989
491
selon laquelle
les rgimes civils dincapacit ont pour objet tant la protection des biens de lintress que
celle de sa personne. Seul larticle 501 du Code civil permet au juge des tutelles daccorder
au majeur une capacit ponctuelle. Dans larrt du 8 octobre 2008, la Cour de cassation
admet que le juge des tutelles pourrait ainsi autoriser le majeur consentir, seul ou avec
lassistance de son tuteur son adoption comme elle a admis, selon un raisonnement
similaire dans larrt du 4 juin 2007
492
, que le majeur sous tutelle puisse tre autoris
adopter un enfant.
Il en rsulte quen ltat du droit positif nul ne peut adopter un handicap mental inapte
consentir son adoption sans que la rforme du 5 mars 2007 ne remdie cette lacune. Or,
il est en effet des cas o il peut tre de lintrt du majeur protg dtre adopt et les faits
de lespce en sont certainement une illustration. Ladoption de la majeure sous tutelle par
lpouse du pre aurait permis, en effet, notamment, de la faire bnficier de dispositions
successorales plus favorables.
B.Les actes de lautorit parentale relatifs la personne de lenfant du
majeur protg
290.En disposant que les actes de lautorit parentale relatifs la personne de lenfant
sont strictement personnels, le lgislateur entrine une solution fonde jusqualors sur un
jugement du Tribunal de Saint-Omer et sur une analyse doctrinale de larticle 373 du Code
civil.
L article 373 du Code civil dispose qu est priv de lexercice de lautorit parentale
le pre ou la mre qui est hors dtat de manifester sa volont, en raison de son incapacit,
de son absence ou de toute autre cause . On a pu sinterroger sur la question de savoir
si la privation de lexercice de lautorit parentale pouvait rsulter automatiquement de
lincapacit juridique du parent La question nintresse vritablement que le majeur sous
tutelle, le majeur en curatelle du fait de sa semi-incapacit doit toujours exprimer sa volont,
seul ou assist, pour la ralisation de tout acte juridique.
291.Lincapacit dun parent est une cause de privation de lexercice de lautorit
parentale, aux termes de larticle 473 prcit, ds lors quelle le rend hors dtat de
manifester sa volont. Dans un arrt du 14 juin 1982
493
, la Cour de cassation avait cass
le jugement du tribunal de grande instance qui avait ouvert la tutelle aux biens dun enfant
dont la mre tait dcde et le pre dtenu. La Cour reprocha aux juges du fond de ne
pas avoir prcis, si le pre, malgr sa dtention, tait en tat dexercer lautorit parentale.
On sest alors demand si, du fait de larticle 502 du code civil qui supprimait lgalement
les intervalles lucides, le majeur en tutelle ntait pas prsum irrfragablement dans
limpossibilit dexprimer sa volont.
491
Civ. 1
re
, 18 avril 1989, JCP G 1990, II, 21467, note T. FOSSIER.
492
Cf. supra.
493
Civ. 1
re
, 14 juin 1982, Bull. civ. I, n 323.
personne
133
Dans une affaire o les deux parents taient placs sous tutelle, le tribunal dinstance
494
dcida que la tutelle aux biens de lenfant doit tre organise sans que les parents perdent
automatiquement les prrogatives lies lautorit parentale quant la personne de lenfant
du seul fait quils font lobjet lun et lautre dune mesure de tutelle . En lespce, les
juges du fond distinguaient la tutelle aux biens et la tutelle la personne du mineur. La
dcision dorganiser la tutelle aux biens tait fonde puisque par lapplication combine
des articles 389-7 et 442 du code civil, les majeurs protgs ne peuvent pas exercer
les charges de ladministration lgale. En revanche, il nen tait pas de mme pour les
droits et devoirs lis lautorit parentale. Les juges du fond affirmrent en effet quil ny
avait pas dautomatisme entre le placement sous un rgime de protection et la perte de
lexercice de lautorit parentale : Larticle 373-1
495
du code civil ne vise que le cas de
lincapacit de fait dexercer les droits et devoirs relatifs la garde, lducation et lentretien
de lenfant, et non pas la simple constatation de lincapacit juridique rsultant de la tutelle .
Limpossibilit de manifester sa volont doit tre rellement tablie. Elle ne peut se dduire
de la seule incapacit civile du majeur, laquelle nobre pas ses capacits affectives et
ducatives
496
. Cest pourquoi, le tribunal prescrivit, en lespce, la ralisation de mesures
dinformation permettant de constater que les pre et mre taient incapables dexercer
les prrogatives lies lautorit parentale.
Il rsulte dailleurs de larticle 373 que lincapacit nest quune hypothse pouvant
empcher dexercer lautorit parentale qui peut rsulter de toute autre cause .
292.La loi du 5 mars 2007 consacre labsence deffet de lincapacit juridique des pre
et mre en matire dexercice de lautorit parentale. Le parent, majeur protg, peut donc
consentir un acte mdical sur la personne de son enfant, une atteinte sa vie prive,
dcider de son orientation religieuse, linscrire dans lcole de son choix, etc. Il est noter
que pour certains de ces actes, le majeur nest pas capable de consentir seul lorsquil en
est lobjet. Ainsi, le prlvement de moelle osseuse sur la personne dun majeur protg
est soumis une dcision du juge des tutelles, aprs recueil de lavis de lintress
497
. Si
un prlvement doit avoir lieu sur la personne de lenfant du majeur protg, celui-ci doit
consentir devant le Prsident du tribunal de grande instance
498
. Et au terme de larticle 458,
son consentement est imprieux. Ainsi, pour un mme acte, le consentement du majeur
protg suffit ds lors quil est exprim au titre de son autorit parentale, alors quil ne suffit
pas lorsque le majeur protg en est lobjet.
293.En cas dincapacit naturelle du parent exercer lautorit parentale sur la
personne de son enfant, larticle 373 du Code civil prvoit la perte automatique des droits
en cause. Il ny a donc pas besoin quun jugement se prononce en ce sens. Mais dans
lhypothse o les pre et mre de lenfant se trouvent tous deux privs de lexercice de
lautorit parentale, il faudra ouvrir, au terme de larticle 390 du Code civil, une tutelle la
personne et aux biens de lenfant. Or, il rsulte de larticle 458 du Code civil que les actes
strictement personnels sont insusceptibles de reprsentation, parmi lesquels les actes de
494
T.I. Saint-Omer, 3 mai 1989, JCP G 1990, II, 21514, note T. FOSSIER.
495
Larticle 373-1 est le prdcesseur de larticle 373, applicable avant la rforme de lautorit parentale du 4 mars 2002,
laquelle na pas modifi la substance de cette rgle.
496
T. FOSSIER, note sous T.I. Saint-Omer, 3 mai 1989, JCP G 1990, II, 21514.
497
CSP, art. L. 1241-4 al. 2
498
CSP, art. L. 1241-3 al. 3
134
lautorit parentale relatifs la personne de lenfant. Ainsi, soit le majeur peut les faire seul,
soit nul ne peut les faire sa place.
294.De prime abord, la combinaison des articles 458 et 390 du Code civil soulve
un conflit. Dun ct, le lgislateur prohibe la reprsentation, que le majeur soit apte ou
inapte, dun autre, il lorganise quand le majeur est inapte. Le conflit nest heureusement
quapparent, larticle 458 prohibant la reprsentation en matire strictement personnelle
sous rserve des dispositions particulires prvues par la loi . Ces dispositions, comme
le souligne le rapporteur
499
, peuvent tre antrieures ou postrieures la rforme. Ainsi, la
rforme na pas pour effet dabroger implicitement les situations lgales de reprsentation
en matire strictement personnelle. En loccurrence, larticle 390 prvoit louverture de la
tutelle la personne de lenfant. Cest alors les rgles propres la tutelle des mineurs qui
sappliquent. En revanche, on ne saurait admettre que le tuteur du majeur, constatant que
ce dernier a perdu lexercice de lautorit parentale conformment larticle 373, se supple
lui pour assurer ledit exercice. Larticle 458 sy oppose. La tutelle de lenfant nest pas un
mcanisme de reprsentation du parent mais de lenfant.
Le lgislateur a entendu dvidence maintenir les droits parentaux du majeur sous
tutelle. Larticle 373 du Code civil, en ne visant pas expressment lincapacit civile mais
linaptitude de fait exprimer sa volont vite de faire du majeur sous tutelle un parent
part. La vie familiale du majeur sous tutelle, comme de toute personne, est un domaine
extrmement personnel. Cest pourquoi le lgislateur sest longtemps abstenu de prendre
des dispositions spciales. Le lgislateur de 2007 sen est pourtant saisi, supprimant par
l mme toute hsitation en la matire, en cantonnant clairement le rle des protecteurs
lgaux en matire personnelle.
Ltude des actes strictement personnels nommment viss par le lgislateur de 2007
conduit faire un premier constat, celui de la prminence, voire de lexclusivisme du droit
de la famille. En effet, tant les actes relatifs la filiation que ceux relatifs lautorit parentale
relvent du droit de la famille.
2. Le rgime des actes strictement personnels
295. Il sagit denvisager les conditions de validit des actes strictement personnels, ou
plus exactement la condition de validit, puisquil ny en a quune (A), puis de dterminer
la sanction qui leur est applicable (B).
A.La condition de validit des actes strictement personnels : la capacit
naturelle
296.En tudiant les actes strictement personnels compris lalina 2 de larticle 458 du
Code civil, il na pas t possible de faire limpasse sur lexclusion de la reprsentation et de
lassistance. Lexclusion de ces modes de protection participe en effet tant de la dfinition
des actes strictement personnels que de leur rgime. Du point de vue de la notion, elle
manifeste le caractre strictement personnel ; du point de vue du rgime, elle rvle les
conditions de validit desdits actes. Il est ncessaire de dterminer les consquences de
cette exclusion sur la capacit du majeur protg. Lexclusion de la reprsentation offrait, en
effet, au lgislateur deux solutions : dcider de lincapacit de jouissance du majeur protg
ou au contraire lui accorder une capacit dexercice pleine et entire. La seconde solution
499
H. DE RICHEMONT, rapport Snat, n 212 : Cette rserve vise permettre l'application de rgles - actuelles ou futures
- spcifiques certaines situations .
personne
135
simpose
500
, bien quelle ne ressortit pas clairement de larticle 458, celui-ci naffirmant pas
que seul le majeur peut agir. Cette dduction repose pourtant sur ltude des exemples
donns par le lgislateur. Il nest que de citer la reconnaissance pour sen convaincre.
Admettre le contraire aboutirait un retour en arrire qui ne rsulte pas de lesprit de la
rforme. Un auteur
501
estime pourtant que larticle 458 du Code civil fait inexorablement
voluer lincapacit dexercice vers une incapacit de jouissance . Il semble nanmoins
rserver ce constat au cas dinaptitude du majeur protg exprimer sa volont.
297.La conscration de la capacit dexercice en matire strictement personnelle
instaure une prsomption dintervalle lucide, et a pour corollaire labsence de contrle
pralable de laptitude du majeur protg consentir lacte intress.
En effet, rebours de lancien article 502 du code civil qui entranait une prsomption
irrfragable dabsence dintervalle lucide, larticle 458 nouveau instaure une prsomption
dintervalle lucide en matire strictement personnelle. Cette prsomption rsulte de
labsence de contrle pralable de laptitude consentir du majeur protg aux actes en
cause. Pour consentir un acte strictement personnel, le majeur protg na pas se munir
de lautorisation pralable du juge ou du conseil de famille, autorisation qui aurait pour objet
dapprcier les facults de discernement de lintress par rapport lacte projet. Il est en
la matire trait comme tout majeur capable. La capacit civile repose sur une prsomption
de capacit naturelle et seule lincapacit naturelle peut empcher le majeur protg dagir
ou permettre la remise en cause a posteriori de son acte.
Labsence de contrle pralable de laptitude consentir du majeur protg marque
lexclusivisme de la volont du majeur protg en la matire. Contrairement aux actes
relevant de sa volont dcisive
502
, lesquels requiert lexpression de la volont de tiers, sous
la forme dautorisation ou dassistance, ici, la volont du majeur protg est matresse, non
seulement ncessaire, mais aussi suffisante.
Lacte strictement personnel nen est pas pour autant inattaquable. La prsomption
dintervalle lucide est une prsomption simple qui supporte donc la preuve contraire.
B.La sanction des actes strictement personnels : la nullit pour trouble
mental
298.Les actes strictement personnels sont excepts du droit commun de la tutelle et de la
curatelle. Le majeur protg dispose leur gard dune capacit dexercice pleine et entire,
qui le place finalement dans la situation de tout majeur capable non protg. Les sanctions
de droit commun de la tutelle et de la curatelle nont donc pas lieu de sappliquer. Pour
autant, la capacit qui est laisse au majeur protg en la matire nimmunise pas lacte
de toute remise en cause. Si elle a pour effet de prsumer laptitude du majeur protg
raliser lacte, la prsomption dont il bnficie nest quune prsomption simple. Comme le
fait trs justement remarquer le doyen Carbonnier, la sant psychique se prsume, comme
la capacit dont il semble quelle soit un aspect
503
. Larticle 414-1 du Code civil pose, en
effet, comme condition de validit des actes juridiques la sant mentale : Pour faire un
acte valable, il faut tre sain desprit . Et dassortir cette condition dune sanction en cas
500
En ce sens notamment, A.-M. LEROYER, Majeurs-protection juridique , L. n 2007-308 du 5 mars 2007, RTDciv.. 2007, p.
395 ; T. FOSSIER et T. VERHEYDE, La protection de la personne, La rforme des tutelles , 1re partie, , AJfam. 2007, p. 160.
501
Contra J.-J. LEMOULAND et J.-M. PLAZY, Majeurs protgs , Panorama 2007, D. 2008, p. 313.
502
Cf. supra , 192 s.
503
J. CARBONNIER, Droit civil, t. 1, Les personnes. Personnalit, incapacits, personnes morales, P.U.F, 2000, p. 304, n 147.
136
de dfaut : Cest ceux qui agissent en nullit pour cette cause de prouver lexistence
dun trouble mental au moment de lacte (article 414-1 in fine). En consquence, lacte
strictement personnel du majeur protg peut tre remis en cause sur le fondement de la
nullit pour trouble mental.
299.Les article 414-1 et 414-2 du Code civil qui rgissent dsormais la nullit pour
trouble mental, succdent aux articles 489 et 489-1 issus de la loi du 3 janvier 1968. Larticle
489 nonait dans son alina 1
er
le principe de la nullit et envisageait dans un second
alina la mise en uvre de laction du vivant de lintress. Quant larticle 489-1, il portait
sur la mise en uvre de laction post mortem. Larchitecture des nouvelles dispositions est
plus cohrente. Larticle 414-1 pose le principe de la nullit. Larticle 414-2 envisage dans
deux alinas, la mise en uvre de laction du vivant et aprs le dcs de lauteur de lacte.
Le principe demeure le mme que sous lempire de la loi de 1968 : Pour faire un acte
valable, il faut tre sain desprit [...]. Il convient ds lors denvisager dans un premier temps
lapplicabilit de ce principe aux actes strictement personnels (1), puis sa mise en uvre (2).
1.Lapplicabilit de la nullit pour trouble mental aux actes strictement
personnels
300.Sagissant de lapplicabilit de la nullit pour trouble mental aux actes strictement
personnels, il faut noter que larticle 414-1 du Code civil, comme son prdcesseur,
ne fait aucune distinction selon lobjet de lacte. Les solutions antrieures subsistent en
consquence. La nullit peut donc porter sur un acte unilatral ou multilatral, titre
onreux ou titre gratuit, un acte consensuel ou un acte solennel, un acte patrimonial ou
extrapatrimonial
504
. Il suffit quil sagisse dun acte juridique, cest--dire une manifestation
de volont destine [] produire des effets de droit
505
. Les actes strictement personnels
sont donc susceptibles de nullit pour trouble mental. Ainsi, par exemple, la reconnaissance
est un acte juridique, extra patrimonial, qui a pour effet dtablir la filiation de lenfant qui
en est lobjet.
301.Sagissant des conditions de fond de la nullit, elles sont au nombre de deux . Dune
part, un trouble mental doit avoir affect lauteur de lacte. La jurisprudence a consacr une
conception large du trouble mental qui ne saurait tre rduit aux hypothses de maladies
mentales. Sont viss tous les troubles, quelle que soit leur origine
506
. Il faut que le trouble
soit suffisamment grave pour exclure un consentement sain.
Dautre part, le trouble doit stre produit au moment mme de lacte. Le trouble doit
avoir lieu concomitamment la formation de lacte attaqu. Cela pose un problme de
preuve.
2.La mise en uvre de la nullit
302.Larticle 414-2 distingue lexercice de laction du vivant de lauteur de lacte (a) et
postrieurement son dcs (b).
a)Lexercice de laction du vivant de lauteur de lacte
504
Pour une application en matire dadoption, cf. Civ. 1
re
, 10 juin 1981, Bull. civ., n 202 ; Defrnois1982, p. 993, obs. J. MASSIP ;
RTDciv.. 1984, p. 303, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI
505
G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, P.U.F, 2007 ; p. 20.
506
Civ. 1
re
, 12 nov. 1975, D. 1976, I. R. n 25; Bull. civ. I, n 319.
personne
137
303.Le remaniement formel des dispositions consacres la nullit pour trouble mental
507
saccompagne par ailleurs dune modification de fond concernant lexercice de laction du
vivant de lauteur de lacte. Dsormais, seul ce dernier peut agir en nullit. Larticle 489
alina 2 ancien du Code civil ouvrait laction aux tuteur et curateur. Il tait alors admis que
les qualits pour agir de lauteur de lacte et de son protecteur sexcluaient mutuellement
508
.
Ainsi, si le majeur navait pas agi avant dtre plac sous tutelle par exemple, une fois le
rgime ouvert, laction nappartenait qu son tuteur.
La suppression de cette disposition est conforme lesprit gnral de la rforme. Ds
lors que le majeur protg est capable dagir seul, il est, pour lacte considr, dans la
mme situation que tout majeur capable. Or, le majeur non protg est seul pouvoir agir
en nullit pour trouble mental. En outre, ds lors quon exclut lintervention des protecteurs
lgaux pour la conclusion des actes en cause, il peut paratre incohrent de leur permettre
dattaquer ces derniers.
Concernant la titularit pour agir, larticle 489 alina 2 reposait sur une distinction
comprhensible : le majeur non protg agit seul ; plac sous un rgime de protection, les
rgles dincapacit sappliquent, cest--dire la reprsentation et lassistance. Est-on alors
certain que dsormais, le majeur en tutelle puisse seul agir en nullit pour trouble mental.
Dire quil est capable de faire les actes strictement personnels est une chose, en dduire
une capacit dagir en nullit leur encontre en est une autre. Si on ladmet, cela signifie
que de son vivant, le majeur protg peut seul agir en nullit pour trouble mental dun acte
strictement personnel et que sil nest pas apte exercer laction, nul ne pourra le faire sa
place. Si on dnie la capacit dagir au majeur protg, lacte commis sous lempire dun
trouble mental est inattaquable du vivant de lauteur. Fermer la voie de laction en nullit
pour trouble mental reviendrait crer une incapacit de jouissance qui ne ressortit pas de
la loi. Larticle 414-2 dispose que de son vivant, laction nappartient qu lintress ,
sans autre distinction. La condition de majeur protg parat sans effet sur la capacit pour
agir sur ce fondement. En outre, il ne parat pas logique de supprimer la comptence pour
agir des tuteurs et curateurs tout en refusant dadmettre la capacit pour agir de lintress.
Cette suppression semble au contraire consolider lautonomie du majeur pour les actes
entrant dans sa capacit dexercice, tant du point de vue dcisionnel que du point de vue
procdural.
304.Par ailleurs, la perte du droit dagir des tuteurs et curateurs en la matire a des
incidences sur les conditions de confirmation de lacte. La nullit pour trouble mental est en
effet une nullit relative
509
. Ds lors, elle est susceptible de confirmation. Sur le fondement
de larticle 489 alina 2, on enseignait que lauteur de lacte pouvait le confirmer sil ntait
pas plac sous un rgime de protection. Si une tutelle tait ouverte, son tuteur pouvait
confirmer lacte, muni dune autorisation du conseil de famille. Si la personne tait place
sous curatelle, la confirmation imposait lassistance du curateur. La capacit pour confirmer
tait donc fonction de la capacit pour agir en nullit. Dsormais, la capacit pour agir
507
Cf. supra, 301
508
P. DUBOIS, E. PAILLET, Rep. Dalloz 1994, Incapables majeurs , p. 5, n 25.
509
A cet gard, il faut noter la particularit de la nullit pour trouble mental. En effet, si le trouble est tabli, cest dire quil y a
non pas vice du consentement, mais absence de consentement. Or, labsence de consentement est classiquement sanctionne par
la nullit absolue. Il en est notamment ainsi en matire de mariage, sur le fondement de larticle 146 du Code civil. Mais on a fait valoir,
pour justifier le caractre relatif de la nullit en cause, le fait quelle avait pour but de protger lauteur de lacte. Cest dailleurs pour
cette mme raison que le cocontractant na pas qualit pour agir.
138
tant rserve lauteur de lacte, il faut en dduire que lui seul peut le confirmer, dans les
conditions poses par larticle 1338 du Code civil.
305.Ainsi, le majeur protg peut agir en nullit pour trouble mental contre un acte
strictement personnel quil a ralis. Larticle 414-2 en son dernier alina dispose que
laction en nullit steint par le dlai de cinq ans prvu larticle 1304 . Larticle
1304 alina 3 prcise que la prescription ne court lgard des actes faits par un majeur
protg que du jour o il en en eu connaissance, alors quil tait en situation de les refaire
valablement. Le point de dpart de la prescription nest pas vident dterminer. Il posait
dj problme sous lempire de la loi de 1968. On distinguait alors quatre hypothses, dont
deux seulement peuvent permettre de rsoudre notre problmatique
510
.
Lorsque lacte est pass par une personne qui na jamais t place sous un rgime
de protection, la plupart des auteurs
511
font courir le dlai du jour o lacte a t pass,
solution valide par la Cour de cassation dans un arrt rendu par sa premire chambre
civile le 19 novembre 1991
512
, tout en rservant cependant la possibilit de suspension de
la prescription en cas dimpossibilit dagir.
Lorsque lacte est pass par un majeur protg, alors que les dispositions spcifiques
du rgime de protection ne sont pas applicables, le conseiller Massip a dmontr que le dlai
ne devait partir que du jour o la personne a eu connaissance de lacte, ce jour se situant
ncessairement postrieurement la cessation du rgime de protection
513
. Cette solution
parat applicable ici. Mais ds lors que le majeur protg peut tout moment faire lesdits
actes, le report du point de dpart de la prescription la date de la cessation du rgime peut
sembler incohrent. Puisque que le majeur est trait pour les actes en cause comme un
majeur capable, il parat logique dappliquer le rgime que connait ce dernier, cest--dire
que la nullit court compter de la passation de lacte, sous rserve dune suspension de la
prescription en raison dune impossibilit dagir
514
. A dfaut, la condition de lintress, sans
influence dans la passation de lacte, ressurgit pour remettre en cause ce dernier. Certes,
la protection du majeur est ainsi accrue : libre dagir comme tout un chacun, la remise en
cause de son engagement est suspendue la restitution de ltat de tout un chacun. Il nest
pas certain que lgalit civile y trouve son compte !
b)Lexercice de laction postrieurement au dcs de lauteur de lacte : une
recevabilit discutable au regard de la nature strictement personnelle de
lacte
306.La question est de savoir si les hritiers de lauteur dun acte strictement personnel
peuvent le remettre en cause postrieurement au dcs de celui-ci. Lapplication de la nullit
510
Les deux autres hypothses tant celle dun acte fait par un majeur capable, plac moins de cinq ans aprs sous un rgime
de protection et celle fait par un majeur capable, plac plus de cinq ans aprs sous un rgime de protection. Cf. sur ces points, P.
DUBOIS, E. PAILLET, op. cit., n 41 et 42.
511
MAZEAUD (H.), MAZEAUD (L.), MAZEAUD (J.) et CHABAS (F.), Leons de droit civil, t. 1, 2
me
vol., Personnes I. La
personnalit, Les incapacits,. 8
me
d., par F. LAROCHE-GISSEROT, Paris, Montchrestien, 1997, n 728 ; J. MASSIP, op. cit., p.
333, n 420.
512
Civ. 1
re
, 19 nov. 1991, D. 1993, p. 277, note J. MASSIP.
513
J. MASSIP, op. cit, p. 333, n 420.
514
En application de la maxime traditionnelle contra non valentem agere non currit praescriptio.
personne
139
pour trouble mental postule une rponse positive. En effet, larticle 414-2 ouvre laction en
nullit aux hritiers de lauteur de lacte ayant agi sous lempire dun trouble mental.
Si on admet cette action, un seul fondement est alors applicable : larticle 414-2-1. En
effet, pour les actes autres que le testament et la donation, le lgislateur nouvre laction en
nullit pour trouble mental que dans trois hypothses : lacte porte en lui-mme la preuve
intrinsque du trouble mental ; lacte a t ralis alors que lauteur tait plac sous la
sauvegarde de justice ; lacte a t ralis alors quune action tait introduite aux fins
douverture dune tutelle ou dune curatelle. Ces deux derniers cas douverture de laction
sont exclure ici puisque larticle 458 est applicable aux majeurs sous tutelle et curatelle.
En consquence, lacte strictement personnel ralis par un majeur en tutelle ou curatelle
ne peut tre attaqu post mortem par la voie de la nullit pour trouble mental que sil
porte en lui-mme la preuve du trouble mental. Laboutissement de laction parait alors trs
hypothtique.
307.Si le rgime de laction ne pose pas de problme majeur, son admissibilit est
douteuse. En effet, on a coutume de distinguer laction des hritiers selon que lacte est
titre gratuit ou titre onreux. La remise en cause des actes titre gratuit est plus facilement
admise que celle des actes titre onreux. Il suffit de prouver le trouble mental au moment
de lacte. Il ny a pas besoin dentrer dans lun des trois cas douverture de laction prvues
pour les actes titre onreux. On peut se demander si cette distinction entre actes titre
gratuit et acte titre onreux nest pas hermtique la qualification dacte strictement
personnel et si par voie de consquence elle ne ferme pas laction en nullit pour trouble
mental aux hritiers en la matire. Ainsi, la reconnaissance dun enfant nentre dans aucune
des deux catgories prcites. Il ne sagit pas dun acte titre gratuit, pas plus que dun
acte titre onreux. Ds lors, lui appliquer les rgles de recevabilit de laction propres aux
actes titre onreux ne parat pas fond.
308.A cet obstacle juridique, sajoute un obstacle thorique. Les actes strictement
personnels sont intimement lis la personne. Cest pourquoi leur exercice est rserv. On
a pu en dduire que du vivant de lintress, laction en nullit tait strictement personnelle.
Le dcs fait-il disparatre cette nature ? Rien est moins sr. A cet gard, on est tent
de faire une analogie avec le rgime des droits de la personnalit, et plus prcisment
lintransmissibilit des actions relatives aux droits concerns. En matire de droits de la
personnalit, lintransmissibilit est justifie par le fait que laction, destine protger la
personnalit, disparat ncessairement avec celle-ci
515
. En matire de droits strictement
personnels, la justification ne peut tre identique, mais lide est la mme. Ce qui est
fortement attach la personne exclut toute immixtion de tiers. Tel est le cas des droits de
la personnalit qui disparaissent avec la personne laquelle ils sont attachs ; tel est le cas
aussi des droits strictement personnels dont lexercice ou la remise en cause appartient
la seule personne de leur titulaire.
Lexclusion de laction des hritiers aboutit ce que les actes strictement personnels
sont consolids par le dcs de leur auteur. Du moins, ils ne peuvent pas tre remis en
cause sur le fondement dune qualit inhrente la personne de leur auteur, cest--dire
le dfaut de sant mentale.
Au-del des conditions dapplication de la nullit, on est contraint dadmettre que, mis
part la reconnaissance dun enfant, les actes strictement personnels sont peu adapts
la nullit. En particulier, les actes relatifs lautorit parentale ne sont pas tous susceptibles
de nullit. Laisser le majeur protg agir seul en la matire peut aboutir des effets
515
G. CORNU, Droit civil, Introduction, Les personnes, Les biens, Montchrestien, 12
me
d., 2005, p. 253, n 527.
140
nfastes auxquels la loi ne peut rien a posteriori, si ce nest mettre en jeu, en fonction des
circonstances, la responsabilit des intresss
516
.
Sous-section 2: Les dispositions satellites relatives des actes strictement
personnels
309.Larticle 458 du Code civil est lpicentre de la matire. La dfinition ngative quil donne
des actes en cause, cest--dire actes qui ne supportent ni lassistance ni la reprsentation,
ne lui est pas exclusive. Il existe en effet quelques dispositions qui appliquent la mme
solution, venant ainsi ajouter la liste des actes strictement personnels. Il sagit de larticle
476 alina 2 du Code civil relatif la rvocation du testament du majeur en tutelle, de larticle
470 du Code civil relatif la capacit de tester du curatlaire, des articles 461 et 462 du Code
civil relatifs la dclaration du PACS au greffe du tribunal dinstance, et enfin de larticle L.
5 du Code lectoral relatif au droit de vote.
Ces dispositions sont dimportance puisquelles reconnaissent lautonomie absolue du
majeur protg en la matire. Leur tude peut permettre de trouver un point commun, le
critre de la notion dactes strictement personnels. Il sagit donc de mettre en lumire ce
qui en matire de testament (1) de pacte civil de solidarit (2) et de droit de vote (3)
manifeste leur nature strictement personnelle.
1. La volont librale du majeur protg
310.Deux aspects permettent de qualifier la volont librale du majeur protg de
strictement personnelle. Il sagit dune part de la capacit de tester du curatlaire (A) et
dautre part, de la capacit de rvoquer son testament reconnue tout majeur protg (B).
A.La capacit de tester du majeur en curatelle
311.Le testament est un acte strictement personnel qui ne supporte ni la reprsentation ni
lassistance. Le lgislateur de 2007 laffirme expressment en matire de tutelle et en tire les
consquences en matire de curatelle, en reprenant la solution adopte par le lgislateur
du 3 janvier 1968. Le majeur en curatelle est capable de tester. On peut objecter la
nature strictement personnelle du testament que le majeur en tutelle nest pas capable de
tester seul ab initio, puisquil doit tre autoris pour ce faire. Lexigence dautorisation se
justifie nanmoins par la condition du majeur en tutelle, lequel a un besoin dune protection
accrue. De plus, les consquences patrimoniales du testament expliquent certainement
cette entorse la libert dagir du tutlaire en matire strictement personnelle. Il ne faut
pas oublier que le testament est un acte de disposition, autrement dit un acte grave. Enfin,
lautorisation pralable des organes suprieurs de la tutelle na que pour but de sassurer a
priori de laptitude tester de majeur protg. Elle na pas pour objet de contrler le contenu
du testament. De ce point de vue, elle ne mconnat pas le caractre strictement personnel
de celui-ci.
Lexclusion de la reprsentation et de lassistance caractrise la nature strictement
personnelle de lacte, mme sil est vrai que les actes relevant de larticle 458 nexigent pas
que le majeur protg obtienne une autorisation pralable pour les raliser.
B.La rvocation du testament
516
Cf. infra
personne
141
312.Les conditions de rvocation du testament dun majeur en tutelle ont fait lobjet dun vif
dbat au sein du Snat
517
. Etait en cause lamendement 120 tendant soumettre le droit
du majeur sous tutelle de rvoquer son testament lautorisation du juge des tutelles. Deux
arguments vont en ce sens. Dune part, le paralllisme des formes : puisque le majeur doit
tre autoris tester, il doit pareillement ltre pour rvoquer son testament. Dautre part,
le laisser rvoquer seul son testament risque de le soumettre la pression de la famille. Le
juge sassurerait que le majeur sous tutelle a une volont libre.
Selon Pascal Clment, Garde des Sceaux, Tester est un droit absolu, et nul ne peut en
tre priv. De mme, nul ne peut empcher une personne de rvoquer son testament
518
.
Le snateur Henri de Richemont
519
observe qu il y a une diffrence essentielle entre tablir
et rvoquer un testament. Quand vous faites un testament, vous portez atteinte vos droits ;
quand vous rvoquez un testament, vous n'y portez pas atteinte. C'est la raison pour laquelle
le rgime de protection est diffrent . Et dajouter que la possibilit pour le majeur, mme
s'il est protg, de rvoquer son testament est un droit sacr, consacr par la jurisprudence,
qui ne saurait tre encadr .
Lamendement discut na finalement pas t retenu et le lgislateur a dcid que le
majeur en curatelle comme en tutelle a seul le droit de rvoquer son testament fait avant
ou aprs louverture du rgime de protection.
313.Curieusement, le lgislateur a maintenu la facult dannuler le testament fait par
le tutlaire antrieurement louverture de la tutelle lorsquil est tabli que la cause qui
lavait dtermin a disparu. Le professeur Peterka
520
note que la capacit de rvoquer son
testament reconnue au majeur sous tutelle prive de son utilit la nullit du testament pour
disparition de la cause, ds lors que le tutlaire est dou de discernement ou du moins
dintervalles de lucidit . Si lon approuve cette remarque, on peut sinterroger sur les
conditions juridiques dapplication de cette sanction. Il sagit, en effet, de savoir si la nullit
pour disparition de la cause ne peut tre prononce qu la condition que le tutlaire soit hors
dtat de manifester sa volont, ou sil suffit que la disparition de la cause du testament ait
disparu, sans avoir gard au discernement du tutlaire. La premire solution est prfrable
car, dfaut, le droit personnel de rvocation devient illusoire.
Sous lempire de la loi de 1968, le doyen Carbonnier affirmait que si la cause de la
libralit a disparu aprs louverture de la tutelle (ex. : le testateur avait fait un legs son
gendre, lequel a par la suite divorc), les hritiers pourront demander lannulation de ce
testament que son auteur na plus t mme de refaire : cest une conscration de la
thorie de la cause impulsive et dterminante
521
. A lpoque, on relevait la difficult de
prouver la disparition de la cause. Ainsi, le professeur Goubeaux a pu noter que mme
dans lexemple () du legs un gendre qui a ensuite divorc, il se pourrait que lestime
porte au lgataire ne soit pas sous la dpendance du lien dalliance et que le legs conserve
sa cause malgr le divorce
522
.
517
Snat, Sance du 15 fvrier 2007, Compte rendu intgral des dbats.
518
P. CLEMENT, Snat, Sance du 15 fvrier 2007, Compte rendu intgral des dbats
519
H. DE RICHEMONT, Snat, Sance du 15 fvrier 2007, Compte rendu intgral des dbats
520
N. PETERKA, Les libralits du majeur protg dans la loi du 5 mars 2007 , Dr. fam. 2007, n 5, p. 30.
521
J. CARBONNIER, Droit civil, Les personnes, t. 1, Personnalit, incapacits, personnes morales, P.U.F 2000, p. 344, n 165.
522
G. GOUBEAUX, Droit civil, Les personnes, L.G.D.J 1989, p. 535, note 196.
142
314.On peut se demander aujourdhui si le droit de rvocation ouvert au majeur en
tutelle ne rend pas plus dlicate lapprciation de la disparition de la cause, le tutlaire tant
dsormais mme de refaire son testament. Si durant la tutelle, celui-ci a eu des intervalles
lucides, mais que, pour autant, il na pas exerc son droit de rvocation, laction en nullit
pour disparition de la cause est-elle admissible ? Cette action reposait, sous lempire de la
loi de 1968, sur la volont prsume du testateur. On supposait en effet que le testateur,
sil en avait eu la possibilit, serait revenu sur ses dispositions antrieures. Ds lors quil a
dsormais la facult de revenir sur son testament, admettre laction en nullit revient dnier
sa volont. Cest pourquoi, laction en nullit pour disparition de la cause ne devrait tre
admise que dans les cas o le majeur se trouverait dans limpossibilit absolue de rvoquer
son testament (coma ou maladie mentale obrant profondment les facults intellectuelles).
Par ailleurs, le testament du majeur en tutelle et en curatelle tabli conformment aux
rgles de protection est susceptible de nullit pour insanit desprit sur le fondement de
2. La dclaration du pacte civil de solidarit
315.Une fois la convention de PACS rdige par les parties, le PACS doit faire lobjet dune
dclaration conjointe au greffe du tribunal dinstance et tre enregistr. La nature de la
dclaration a soulev quelques divergences dinterprtation auxquelles la loi du 2006 met
un terme en disposant larticle 515-3 alina 6 du Code civil que le pacte civil de solidarit
ne prend effet entre les parties qu compter de son enregistrement qui lui confre date
certaine .
Sous lempire de la loi de 1999, certains
523
considraient que la dclaration ntait pas
une condition de validit du PACS, mais seulement une formalit ncessaire lacquisition
de la date certaine et lopposabilit aux tiers.
Pour dautres
524
, la dclaration du PACS tait une condition de validit. En ce sens,
on relevait que larticle 515-3 mettait sur le mme plan la conclusion de la convention et la
dclaration au greffe. En outre, les deux personnes concluant un PACS ne devenaient des
partenaires quaprs la dclaration. Enfin, la rupture dun commun accord exigeait la remise
au greffe dune dclaration conjointe des partenaires. Le paralllisme des formes conduisait
alors penser que la dclaration tait substantielle la formation du PACS. La loi du 2006
donne raison cette interprtation et lve toute ambigut en la matire. Si le couple ne fait
pas la dclaration conjointe, le PACS ne peut pas tre enregistr.
La dclaration confre une certaine solennit au PACS et en cela rappelle la place du
oui dans le mariage. Cest en elle que se manifeste la volont intime de lintress de se
pacser. Elle conditionne lenregistrement du PACS, et partant son effet entre les parties et
son opposabilit lgard des tiers. Une fois faite, le PACS est effectif. Mais avant, il est
toujours possible de reculer. Tout nest alors que projets, promesses et esprances
525
.
523
J. HAUSER, Aujourdhui et demain, le PACS , RJPF 1999, n 11. 1999, p. 8 ; H. LECUYER, Le PACS(dsormais)
sous toutes ses coutures , Dr. fam. 2000, chr. p. 4.
524
T. REVET, Mariage(s) , Lgislation franaise en matire de droit priv, RTDciv.. 2000, p. 173 ; P. COURBE, Droit de
la famille, Armand Colin, 4
me
d., 2005, p. 258, n 610 ; P. MALAURIE, H. FULCHIRON, Droit civil, La famille, Defrnois 2006,
2
me
d., p. 190, n 379.
525
Expression emprunte P. MALAURIE et H. FULCHIRON dans la premire dition de leur ouvrage, Droit civil, La famille,
Defrnois 2004, p. 164, n 372.
personne
143
On comprend alors que le lgislateur de 2007 ait rserv au seul majeur protg, futur
partenaire, le droit de procder la dclaration.
Laspect dclaratif parait au cur de la nature strictement personnelle. On la vu
avec la dclaration du nom ou du changement de nom de lenfant, mais aussi avec la
reconnaissance. Le rgime de la dclaration du PACS en est une nouvelle illustration.
3. Le droit de vote
316.Le majeur en curatelle conserve sa capacit dexercer le droit de vote, comme ctait
dj le cas sous lempire de la loi de 1968. En revanche, le majeur en tutelle tait frapp
dune incapacit de jouissance en la matire. Au terme de larticle L. 5 du Code lectoral, le
majeur plac sous tutelle tait radi des listes lectorales. Lintangibilit de cette rgle a t
dplore par la doctrine. En effet, la Cour de cassation
526
avait refus de faire jouer larticle
501, alors applicable, pour restituer ponctuellement le droit de vote au tutlaire, arguant
dun principe dindpendance du droit priv et du droit public. Le conseiller Massip
527
,
rappelant que le juge des tutelles pouvait autoriser le majeur chasser, se demandait alors
ironiquement si le maniement dun bulletin de vote serait plus dangereux que celui dun fusil.
317.La loi n 2005-102 du 11 fvrier 2005
528
est revenue sur la prohibition en modifiant
larticle L. 5 du Code lectoral : les majeurs placs sous tutelle ne peuvent tre inscrits
sur les listes lectorales moins quils naient t autoriss par le juge des tutelles . On a
fait valoir lors des travaux prparatoires de la rforme que cette formulation faisait du droit
de vote du majeur sous tutelle une exception, le principe demeurant la privation du droit,
sauf autorisation du juge. On a alors propos dinverser la logique en disposant que tout
majeur plac sous tutelle dispose du droit de vote, sauf dcision contraire du juge . Cet
amendement na pas t retenu en ltat. La mesure a t juge trop brutale et de nature
encombrer les tribunaux. Lamendement a t rectifi et finalement adopt en ces termes :
lorsquil ouvre ou renouvelle une mesure de tutelle, le juge statue sur le maintien ou la
privation du droit de vote de la personne protge . La privation de principe qui rsultait
de la rdaction de larticle L. 5 issue de la loi du 11 fvrier 2005, disparat ainsi. La nouvelle
rdaction a le mrite de ne systmatiser personne sans rendre automatique le droit de vote
ou labsence de ce droit
529
.
318.A compter du 1
er
janvier 2009, le juge des tutelles devra donc systmatiquement
se prononcer sur le maintien ou la suppression du droit de vote. Pour ce faire, il devra
logiquement rencontrer le majeur en tutelle pour sassurer de son aptitude exprimer sa
volont. Le juge dcidera au cas par cas, en tenant compte des facults de lintress. La
capacit naturelle dterminera la dcision du juge des tutelles. Le juge pourra constater,
compte tenu de ltat de la personne, limpossibilit de linscrire sur les listes lectorales.
Le nouvel article L. 5 du Code lectoral dispose que la dcision est prise lors du
jugement douverture ou lors du renouvellement de la mesure, renouvellement qui, au terme
des articles 441 et 442, intervient au bout de cinq ans maximum. Est-ce dire que la situation
est fige entre ces deux dates ? Si dans le jugement douverture, le juge supprime le
526
Civ. 1
re
527
J. MASSIP, note sous Civ. 1
re
, 9 nov. 1982, D. 1983, p. 333.
528
Loi n 2005-102 du 11 fvrier 2005 pour l'galit des droits et des chances, la participation et la citoyennet des personnes
handicapes, JO du 12 fvrier 2005, p. 2353.
529
P. CLEMENT, Snat, Compte rendu intgral des dbats, Sance du 15 fvrier 2007.
144
droit de vote du majeur en tutelle, il ne parat pas conforme lesprit dindividualisation et
dautonomisation du majeur protg dattendre cinq ans pour rexaminer ladquation de
la dcision ltat du majeur protg. A cet gard, le recours larticle 473 du Code civil,
successeur de larticle 501, parat fond. Il permet au juge doctroyer au majeur la facult
de faire seul ou assist tel ou tel acte. Sous lempire de la loi de 1968, linapplicabilit de
larticle 501, en matire de droit de vote, tait justifie par lindpendance du droit priv et
du droit public. Ds lors que dsormais, larticle L. 5 du Code lectoral lve lincapacit de
jouissance en la matire, rien ne soppose mettre en uvre la capacit partielle du majeur
en tutelle.
319.En revanche, la nature du droit de vote soppose ce que, par application de
larticle 473 du Code civil, le juge autorise la majeur voter avec lassistance de son
tuteur. Le majeur en curatelle lui-mme nest pas assist pour ce faire. Lassistance comme
la reprsentation sont exclure rigoureusement. Dailleurs, les travaux prparatoires ont
relev la nature strictement personnelle du droit de vote. Alors quun snateur
530
proposait
que le tuteur puisse voter la plac de son pupille en cas dinaptitude de ce denier (sic !),
on lui objecta que le droit de vote tant un droit personnel, il nest pas possible de le
dlguer
531
.
Le nouveau rgime du droit de vote du tutlaire tmoigne encore du fait que pour les
actes strictement personnels, loption rside entre lincapacit de jouissance et la capacit
dexercice pleine et entire, que vient trancher la capacit naturelle.
Section 2 : Des actes strictement personnels par interprtation de la loi
320.La rdaction de larticle 458 pose un problme dinterprtation et par consquent
dapplication du texte. Labsence de critre permettant de qualifier un acte de strictement
personnel ouvre la voie linterprtation. Ce problme se pose au premier chef au niveau
du domaine de la disposition (sous-section 1) et a des incidences regrettables au niveau du
rgime, et plus prcisment de la sanction ( sous-section 2).
Sous-section 1: Le domaine possible
321.Le caractre non limitatif
532
de la liste dactes strictement personnels propose par
larticle 458 invite sinterroger sur son extension dautres actes. Avant denvisager les
actes susceptibles dtre qualifis de strictement personnels (2), il faut sarrter sur les
critres de qualification (1).
1. Une liste non limitative : louverture linterprtation
322.Larticle 458 du Code civil dfinit les actes strictement personnels comme les actes
dont la nature implique un consentement strictement personnel et dont laccomplissement
ne peut jamais donner lieu reprsentation et dassistance. Labsence de critre positif de
qualification (A) exige un effort dinterprtation de la loi la lumire de la jurisprudence (B).
A.Labsence de critre positif de qualification
530
A. VASSELLE, Snat, Compte rendu intgral des dbats, sance du 15 janvier 2007
531
J. MATHON-POINAT, Snat, Compte rendu intgral des dbats, sance du 15 janvier 2007
532
E. BLESSIG, rapport A.N, n 3557, p. 171 : Le projet de loi (et la loi par voie de consquence) nnumre pas les actes
strictement personnels, et laisse ainsi la jurisprudence le soin dtablir la liste des dcisions qui, parce quelles sont intimement
attaches la vie personnelle du majeur, relvent de cette catgorie .
personne
145
323.Labsence de critres objectifs de dfinition conduit sattacher aux termes mme de
la notion. Trois termes de la disposition peuvent permettre de mieux cerner le domaine
potentiel de larticle 458 : lacte (1), insusceptible de reprsentation et dassistance (2), et
strictement personnel (3).
1.La notion dacte
324.Larticle 458 emploie la notion dacte. Il faut se demander ce que recouvre cette notion.
Lacte juridique est dfini comme une manifestation de volont destine produire des
effets de droit. Il peut tre multilatral ou unilatral. Les exemples donns par le lgislateur
sont majoritairement des actes unilatraux. Il en est ainsi de la dclaration de naissance,
de la reconnaissance ou encore du consentement ladoption. En revanche, les actes de
lautorit parentale sur la personne de lenfant peuvent comporter des actes bilatraux ou
multilatraux. Il est en ainsi chaque fois que lacte sur la personne de lenfant requiert le
consentement de ses deux reprsentants. De mme, la dclaration de nom est bilatrale
puisque larticle 311-21 du Code civil exige une dclaration conjointe des pre et mre. En
consquence, lacte strictement personnel peut revtir toutes formes dactes juridiques.
Faut-il pour autant quil sagisse dun acte juridique au sens strict. Le problme se pose
particulirement pour les actes relatifs lautorit parentale. Les dcisions que prennent les
parents lgard de leur enfant ne constituent pas ncessairement des actes juridiques.
Ainsi, autoriser lenfant partir en colonies de vacances, sortir au cinma, frquenter
telle ou telle personne, par exemple, ne sont pas des actes juridiques susceptibles de nullit.
La mme question se pose lgard des actions en justice. Laction en justice est dfinie
comme le pouvoir reconnu aux sujets de droit de sadresser la justice pour obtenir le
respect de leurs droits ou de leurs intrts lgitimes
533
. La lettre de larticle 458 du Code civil
ne semble pas sopposer une acception large du terme acte ce qui permettrait dinclure
lexercice des actions extrapatrimoniales. En outre, lesprit de la loi invite reconnatre une
autonomie procdurale aux majeurs protgs dans les domaines o lui a t reconnue une
capacit dagir
534
. Par comparaison, on peut citer le cas du mineur. L o celui-ci se voit
reconnatre la capacit dagir, la capacit procdurale lui accorde accessoirement
535
.
Un arrt rcent
536
dune cour dappel milite en faveur dune interprtation large de la
notion dacte. En lespce, il tait question de la recevabilit de lappel exerc par le tuteur
dune majeure protge lencontre dun jugement prononant des mesures dassistance
ducative en faveur des enfants de cette dernire. La Cour dappel a dclar lappel
irrecevable en la forme, au motif que les actions en justice dun majeur sous tutelle
relatives lautorit parentale sur ses enfants ne relvent pas du domaine patrimonial,
mais du domaine extrapatrimonial [] ; lappel du jugement rendu en assistance ducative
sagissant du placement des enfants du majeur protg et des relations que ceux-ci
conservent avec lui impliquent son consentement strictement personnel et ne peut donner
lieu reprsentation du majeur protg par lorganisme tutlaire, sauf justifier dune
autorisation du juge des tutelles .
533
R. GUILLIEN, J. VINCENT, S. GUINCHARD et G. MONTAGNIER, Lexique des termes juridiques, 16
me
d. Dalloz-Sirey
2007, V action en justice .
534
Larticle 415 alina 3 in fine du Code civil dispose que la protection favorise, dans la mesure du possible, lautonomie
de [la personne protge] .
535
P. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Prcis Dalloz 2008, n 731 et suivants.
536
CA Amiens, 8 nov. 2007, Dr. fam. 2008, n 4, p. 30, obs. T. FOSSIER.
146
Fort de cette jurisprudence et en lattente dune dcision de la Cour de cassation en
la matire, nous prenons le parti pris de considrer que la notion dacte doit tre entendue
largement, comme toute manifestation de volont, destine produire des effets de droit.
Lacte au sens de larticle 458 nest donc pas ncessairement un acte juridique et peut donc
inclure des dcisions de fait et les actions en justice.
2.Actes insusceptibles dassistance et de reprsentation
325.Les actes strictement personnels sont ngativement dfinis par leur rgime comme
des actes qui ne peuvent souffrir lassistance ou la reprsentation, autrement dit toute
immixtion de tiers. On en dduit une dfinition positive inverse : il sagit des actes que seul
lintress peut faire, qui exigent son consentement personnel. Leur subjectivit postule
comme condition absolue la capacit de discernement du sujet, la perte de cette facult
entranant celle de la jouissance mme de ces droits
537
. A leur gard, on peut soutenir
quexercice et jouissance se confondent : si le sujet perd la capacit naturelle, son droit
steint. La qualification est donc dterminante et invite sinterroger sur lopportunit, eu
gard lintrt du majeur, dempcher certains actes en raison du rejet des techniques de
protection lorsque le majeur est inapte exprimer sa volont.
3.La notion dactes strictement personnels
326.Un certain nombre dactes strictement personnels sont des actes dclaratifs. Seul celui
qui connat le fait peut lavouer ou lui faire donner des effets de droit. On a aussi pu
constater la prminence du domaine familial en la matire, le domaine des sentiments et
de laffect. Lexercice des diffrents droits constituant le droit de la famille ressort avant
tout du domaine des sentiments, des affinits familiales, consanguines et mme purement
lectives, cet exercice devant tre par consquent lexpression de la volont individuelle et
directe de la personnalit quils concernent
538
.
Le professeur Gridel
539
dfinit les actes minemment personnels comme ceux qui
affectent directement et principalement ltre dans son intimit psychique ou corporelle,
indpendamment des ventuels retentissements patrimoniaux lis leur cots .
Selon un auteur
540
, pour tre qualifi de strictement personnel, un droit doit raliser
la manifestation ou la protection dun intrt dordre idal, affectif et ne pas poursuivre
seulement une fin conomique. Et de prciser que le caractre non pcuniaire du droit
sapprcie dans la personne qui en est titulaire. Le caractre non pcuniaire ne signifie
pas que lexercice du droit na aucune consquence pcuniaire, mais que la raison dtre
de cet exercice est, non pas une augmentation ou une diminution du patrimoine, mais la
satisfaction dun besoin dordre moral. La reconnaissance dun enfant, peut par exemple
entraner une charge conomique considrable, mais cette charge dordre secondaire, cde
le pas lintrt moral inclus la reconnaissance. Lauteur conclut que pour dterminer si
un droit est pcuniaire ou non, il faut rechercher le but quil poursuit : fin conomique ou
satisfaction dordre affectif, et ce dans la seule personne du titulaire du droit.
537
J. LADOR, Des droits strictement personnels, thse Lausanne, 1933, p. 44.
538
J. LADOR, thse prc., p. 43
539
J.-P. GRIDEL, Lacte minemment personnel et la volont propre du majeur en tutelle , rapport annuel Cour de cassation
2000, La protection de la personne, Documentation franaise, tude p. 79.
540
J. LADOR, thse prc., p. 40.
personne
147
327.Pour justifier le rejet de la reprsentation, lauteur explique que la conscience
du droit moral
541
est une indtermination quun tiers ne peut apprcier objectivement , ce
quil peut faire quant lintelligence dun acte conomique . Autrement dit, lexercice des
droits patrimoniaux repose sur des critres objectifs de gestion et dconomie, susceptibles
dapprciation par un tiers, alors que lexercice des droits extrapatrimoniaux relve de
la conscience de leur titulaire. Cest pourquoi, le juge na pas vrifier en amont si le
majeur protg a le discernement du droit quil veut exercer. Le droit na pas connatre
les raisons intimes qui dterminent une personne exercer les droits moraux strictement
personnels
542
.
328.Acte relevant de la conscience individuelle de son auteur, dont lobjet est
exclusivement personnel, indpendamment de ses consquences pcuniaires, lacte
strictement personnel se dfinit par un troisime lment : linitiative. Il rsulte, en effet,
des exemples dactes strictement personnels cits par larticle 458 alina 2 du Code civil
que les actes dont il sagit impliquent une initiative, une dmarche, et donc le choix dagir
ou de ne pas agir de leur auteur. Ainsi, la ralisation dune reconnaissance denfant ou de
la dclaration de nom est laisse lapprciation de son auteur ; lui seul peut juger de
lopportunit dagir et amorcer la dcision en consquence. Inversement, la qualification
dacte strictement personnel ne parat pas adquate pour un acte dans lequel lintress
est passif, subit ou se dfend. Il en est notamment ainsi des actions en dfense relatives
lautorit parentale ou la filiation
543
. Pour ce type dacte, que le majeur protg soit
apte ou inapte exprimer sa volont, lacte va se produire. Or, si on retient la qualification
dacte strictement personnel, nul ne pourra reprsenter le majeur protg inapte exprimer
sa volont. Limpratif de protection auquel tendent la tutelle et la curatelle ne permet pas
dadmettre une telle consquence.
Au terme de cette tude, lacte strictement personnel peut tre dfini comme toute
manifestation de volont qui relve de la conscience individuelle de son auteur, dont lobjet
principal est intimement li la personne, et dont la ralisation suppose une initiative de
lintress.
B.Llaboration dun critre abandonn la jurisprudence
329.Ds lors quun acte est strictement personnel, le tuteur na aucun pouvoir pour le raliser
au nom du majeur. Le ferait-il quil commettrait un dpassement de pouvoir sanctionn
par la nullit, nullit dont on sait linadaptation en matire personnelle. La remise en ltat
dans des situations qui ont trait la filiation, par exemple, nest jamais vraiment possible et
peut avoir des effets dramatiques. Pour autant, les juges, saisis dune action en nullit pour
dpassement de pouvoir, devront donc pralablement vrifier que lacte en cause relve
de larticle 458 du Code civil. La Cour de cassation, pourrait poser une dfinition gnrale
du type est strictement personnel, tout acte qui... . Ce qui conduira les juges du fond
devoir motiver leur qualification au vu de cette dfinition. La Cour de cassation pourrait
au contraire affirmer, comme une ptition de principe, la nature strictement personnelle de
tel ou tel acte, linstar finalement du lgislateur du 5 mars 2007. Cest dailleurs ce que
la Cour de cassation a elle mme fait dans larrt du 4 juin 2007
544
relatif la capacit
pour ester en justice concernant la requte en adoption. La Cour a dcrt la nature
541
Ibid. p. 23. Lauteur emploie lexpression droit moral pour dsigner le droit strictement personnel.
542
Ibid. p. 24
543
Cf. infra, 353 ; spc. 622 s.
544
Civ. 1
re
, 4 juin 2007, Act. Jur., D. 2007, p. 1791.
148
strictement personnelle de la requte en adoption dans les termes suivants: Attendu
que la prsentation d'une requte en adoption est une action dont la nature implique un
consentement strictement personnel et qui ne peut donner lieu reprsentation [] .
On ne saurait spculer sur ce que fera la jurisprudence de larticle 458 du Code civil,
mais on devine que sa tche ne sera pas aise.
2. Les actes susceptibles dtre qualifis de strictement personnels
330.Il sagit de rechercher les actes caractre personnel remplissant les critres
dcouverts prcdemment, cest--dire le caractre moral et non patrimonial, sauf titre
secondaire. Mais avant de sattacher aux critres, il convient de dterminer la marge de
manuvre laisse par larticle 458 du Code civil.
331.Les actes susceptibles dallonger la liste de larticle 458 sont, en effet,
ncessairement des actes dont le rgime juridique est flou, des sortes dlectrons libres qui
mritent tre qualifis. Ds lors quun acte personnel ne fait lobjet daucune disposition
spciale concernant le majeur protg, il est potentiellement susceptible de relever de
larticle 458 du Code civil. Il faut alors trancher entre le jeu de larticle 458 et celui de larticle
459.
Labsence de disposition spciale napparat pas lunique justification dun recours
larticle 458. En effet, in limine, larticle 458 dispose sous rserve des dispositions
particulires prvues par la loi . Cela signifie que lapplication de larticle 458 est exclue
uniquement lorsquil existe une disposition particulire relative un acte. On peut en
dduire, a contrario, quen labsence de disposition particulire, larticle 458 est applicable
en son principe. Cette analyse permet dtendre son application aux cas o il existe, non pas
une disposition spciale, mais une disposition gnrale. Dans ce cas, il faut alors trancher
entre lapplication de la disposition gnrale lacte en cause et lapplication de lexception
que constitue larticle 458.
Ainsi, larticle 458 permet soit de combler le silence du lgislateur soit de jouer le rle
dexception une disposition gnrale. Afin de vrifier la pertinence de cette analyse, il
convient de sinterroger sur le sort des actions extrapatrimoniales laune de la rforme
(A). Il sagira ensuite de dterminer lapplicabilit de larticle 458 des actes ne faisant
lobjet daucune disposition spciale. Limpossibilit de faire une tude exhaustive conduit
concentrer ltude sur deux aspects : les droits de la personnalit (B) et les actes portant
atteinte lintgrit physique du majeur protg (C). Le critre de choix repose sur la lettre de
larticle 459 alina 2 du Code civil qui limite les pouvoirs des protecteurs en cas de dcision
portant atteinte lintgrit corporelle ou lintimit de la vie prive du majeur protg. Il
parat alors ncessaire de sinterroger sur les droits du majeur protg en ces matires.
A.Des actions extrapatrimoniales strictement personnelles?
332.Ds lors quon retient une dfinition large de la notion dactes
545
, on peut lgitimement
sinterroger sur la vocation des actions extrapatrimoniales relever des actes strictement
personnels.
Le snateur Henri de Richemont donne une opinion dterminante et rvlatrice de
lesprit du lgislateur en la matire. Ainsi, nonce t-il que Tout ce qui relve de l'exercice
des droits extrapatrimoniaux est soumis autorisation, que l'on agisse en dfense ou
en demande. Les droits extrapatrimoniaux sont attachs la personne et ils concernent
545
Cf. supra, 326
personne
149
souvent les questions de filiation. Il s'agit donc de questions importantes. C'est la raison
pour laquelle nous pensons que le droit commun, qui prvoit l'autorisation, ne doit pas tre
modifi .
Faut-il en dduire que toutes les actions extrapatrimoniales relvent de la
reprsentation autorise et chappent lautonomie du majeur en tutelle consacre par
larticle 458 en matire strictement personnelle
546
? Certes, les actions en matire de filiation
constituent larchtype des actions extrapatrimoniales, mais la rfrence qui leur est faite
dans le cadre dun dbat sur la ncessit dune autorisation na-t-elle pas pour effet de les
exclure implicitement du champ dapplication de larticle 458 ?
333.Les actions extrapatrimoniales sont rgies par une disposition gnrale (larticle
473 alina 2 du Code civil) au terme de laquelle le tuteur doit tre autoris en demande
comme en dfense pour les exercer. Or, comme on la vu, les termes de larticle 458 in
limine justifient son application comme exception des dispositions gnrales.
La problmatique est donc la suivante : larticle 473 alina 2 exclut-il lapplication de
larticle 458 ? La gnralit de larticle 473 invite une rponse ngative, mais les travaux
prparatoires vont en sens inverse.
Devant lincertitude, il convient de partir dun exemple concret, ayant dj fait lobjet
dune discussion devant les juges de cassation, avant mme lentre en vigueur de la
rforme : celui de la requte en adoption exerce par un majeur sous tutelle (1). Il sagira
ensuite de sinterroger sur les actions relevant des domaines viss par larticle 458, cest-
-dire les actions relatives la filiation et les actions relatives lautorit parentale (2).
1.Lexemple de la requte en adoption
334.Larticle 458 alina 2 nouveau du Code civil vise le consentement sa propre adoption
et le consentement ladoption de son propre enfant, mais ne prsume pas le caractre
strictement personnel de la requte en adoption dun tiers par un majeur en tutelle. La liste
dactes strictement personnels ntant pas limitative
547
, on peut sinterroger sur linclusion
de la requte en adoption au sein des actes strictement personnels.
Le professeur Hauser qualifie le consentement dans la cadre de la requte en adoption
dun vritable consentement initiative , distinct du consentement-autorisation et dun
consentement quon peut qualifier de passif
548
. Cette amphibologie qui frappe le mot
consentement
549
est particulirement aigue en matire de protection de la personne et se
manifeste largement dans les hypothses de collaboration de la personne protge
550
.
546
Afin dviter toute rptition inutile, la problmatique des actions extrapatrimoniales sera tudie travers le majeur sous
tutelle. La question se pose videmment de la mme manire pour le majeur en curatelle, puisque larticle 458 alina 3 soumet
lassistance du curateur lexercice des actions extrapatrimoniales. Ds lors que les majeurs sous tutelle et curatelle sont soumis un
rgime commun en matire dactes strictement personnels, les solutions que nous retiendrons lgard des actions extrapatrimoniales
sappliqueront ces deux personnes. Ainsi, si le jeu de larticle 458 apparat fond pour une de ces actions, la reprsentation et
lassistance seront exclues.
547
E. BLESSIG, Rapport A.N, n 3557, p. 171 : Le projet de loi [et la loi par voie de consquence] nnumre pas les actes
strictement personnels, et laisse ainsi la jurisprudence le soin dtablir la liste des dcisions qui, parce quelles sont intimement
attaches la vie personnelle du majeur, relvent de cette catgorie .
548
J. HAUSER, Ladoption dun tiers par un adoptant sous tutelle :de Bourganeuf la place Dauphine ! , RTDciv.. 2007,
p. 547.
549
Ibid.
150
Laspect initiative personnelle a certainement motiv la solution de la Cour de
cassation
551
du 4 juin 2007 dans laquelle elle se prononce sur la capacit pour un majeur en
tutelle de former une requte en adoption et corrlativement sur les pouvoirs des organes
de protection en la matire. Cet arrt, bien videmment rendu sous lempire de la loi du 3
janvier 1968 apporte de prcieux clairages sur la protection de la personne jusquau 31
dcembre 2008. A compter du 1
er
janvier 2009, une thorie gnrale entre en vigueur. Cest
pourquoi, il est intressant de mettre larrt de la Cour de cassation en perspective avec la
rforme. A cet effet, il est ncessaire de rechercher le fondement de larrt du 4 juin 2007
(a), den tirer une porte gnrale (b), et de sinterroger sur la devenir de la solution rendue
sous lempire de la rforme (c).
a)Le fondement de la solution de larrt du 4 juin 2007
Dans cette affaire, il sagissait dun majeur en tutelle souhaitant adopter lenfant de son
conjoint, adoption simple, telle que permise par larticle 360 du code civil. En lespce, le
majeur en tutelle avait prsent la requte avec lassistance de son tuteur. La cour dappel
pronona ladoption dans ces circonstances.
Le pourvoi form par un enfant de ladoptant reprochait notamment la cour dappel
davoir prononc ladoption sans avoir recherch si, lors du dpt de la requte, les facults
mentales du requrant ntaient pas altres. Plus gnralement, il sagissait de savoir si un
majeur sous tutelle peut prsenter une requte en adoption, et ventuellement sous quelles
conditions.
Au moment o la Cour de cassation statue, les textes sont muets sur la prsentation
dune requte en adoption par un majeur en tutelle. La combinaison des articles 464 et 495
du code civil donne comptence au tuteur autoris par le conseil de famille ou le juge des
tutelles pour introduire les actions relatives des droits qui ne sont points patrimoniaux. Or,
la volont dadopter est intimement lie la personne de son auteur et partant, ne saurait
tre exprime par reprsentation. La Cour de cassation casse larrt de la cour dappel au
visa des article 489, 360, 361 et 501 du code civil. Elle nonce que si la prsentation dune
requte en adoption est une action dont la nature implique un consentement strictement
personnel et qui ne peut donner lieu reprsentation de ladoptant plac sous tutelle, le
juge des tutelles, sur lavis du mdecin traitant peut autoriser le majeur protg prsenter,
seul ou avec lassistance du tuteur [], une requte en adoption . La Cour de cassation
reproche la cour dappel de ne pas avoir constat que ladoptant avait t autoris dans
les conditions de larticle 501 du code civil . Larticle 501 du Code civil, repris en substance
par larticle 473 issu de la rforme, permet au juge des tutelles dautoriser le majeur faire
seul ou assist de son tuteur un ou plusieurs actes quil numre.
335. A priori, les juges de cassation auraient pu casser larrt pour violation des articles
464 et 495 combins, arguant de la comptence du reprsentant lgal en la matire, sauf
recourir larticle 501. Au contraire, ils dnient la comptence du tuteur en raison de la
nature strictement personnelle de laction en cause, sans quaucun texte ne contienne une
telle exception lincapacit gnrale dexercice du tutlaire. Cette mme nature implique,
selon les juges, que seul le majeur, avec ou sans assistance, puisse lexercer. Mais en ltat
de la lgislation, loctroi dune capacit ponctuelle exige le respect de larticle 501 du Code
civil. La cassation ne condamne pas le principe dune adoption par un majeur sous tutelle,
550
Cf. supra, 122 s.
551
Civ. 1
re
, 4 juin 2007, Act. Jur., D. 2007, p. 1791 ; P. CHAUVIN, C. CRETON, Chronique de la Cour de cassation , D.
2007, p. 2327 ; J. HAUSER, obs. prc., RTDciv.. 2007, p. 547.
personne
151
mais le fondement de son exercice et rappelle que de lege lata, la matire personnelle
nchappe pas lincapacit. La Cour de cassation est conforme sa jurisprudence du 18
janvier 1989
552
selon laquelle les rgimes civils dincapacit ont pour objet tant la protection
des biens de lintress que celle de sa personne. Par ailleurs, en rejetant la reprsentation,
elle indique que la protection de la personne ne peut sentendre dune tutelle la personne.
b)Porte gnrale de la solution de larrt du 4 juin 2007
336. En sus de la rponse quapporte la Cour la question particulire de ladoption par
un majeur en tutelle, on peut tirer de son arrt une solution gnrale applicable aux actes
strictement personnels, dans lattente de lentre en vigueur de la loi du 5 mars 2007. Le
raisonnement de la Cour de cassation est le suivant : ds lors quun acte est strictement
personnel, il chappe au pouvoir de reprsentation du tuteur et relve de la capacit partielle
sur dcision judiciaire. On pourrait imaginer une solution analogue pour un certain nombre
dactes personnels dont le rgime est flou. On pense notamment linterruption volontaire
de grossesse qui est sans nul doute une dcision strictement personnelle
553
. Lexclusion de
la reprsentation trouve son fondement dans la nature de lacte, la capacit de lintresse
tant subordonne une dcision du juge, aprs avis du mdecin traitant.
Cette solution a pour consquence dexclure ab initio la reprsentation, mais aussi la
capacit. Lesdits actes sont dans lexpectative, tant que le juge na pas autoris le majeur
agir. Ni soumis reprsentation, ni objets dune capacit dexercice rsiduelle, les actes
strictement personnels sont frapps dune sorte dincapacit de jouissance temporaire. Si
le juge, aprs avis du mdecin traitant, constate que le majeur est apte, il lve lincapacit
de jouissance au profit dune capacit dexercice. A dfaut, lincapacit de jouissance est
confirme puisque nul ne peut faire lacte en cause.
337.La qualification dacte strictement personnel opre par la Cour de cassation est
un hommage rendu la loi du 5 mars 2007. Des auteurs observent que la Haute juridiction
a retenu une solution prtorienne, en oprant un subtil mlange entre nos diffrents
textes
554
. Dire que la solution est prtorienne parat en partie erron, dans le sens o
le majeur en tutelle est frapp dune incapacit dexercice gnrale et partant, reprsent
dans tous les actes de la vie civile. La sanction de lassistance ab initio, fut-ce pour un
acte personnel, est donc conforme aux textes. En revanche, le raisonnement de la Cour
prend des largesses avec lesprit des textes. En effet, celle-ci ne fait nulle rfrence la
combinaison des articles 464 et 495. Pourtant, la prsentation dune requte en adoption est
une action extrapatrimoniale. Surtout, la Cour semble justifier lapplication de larticle 501
par la nature strictement personnelle de lacte. Or, larticle 501 ne fixe aucune condition
de fond lintervention du juge
555
. Il ne ncessite donc pas pour son application la
qualification pralable de lacte. Il suffit quil sagisse dun acte entrant dans lincapacit
dexercice du pupille pour que le juge dcide de lever lincapacit son gard. Le juge
dispose dune totale libert quant aux actes quil peut ainsi rserver par faveur pour
lincapable
556
. En revanche, mme si le texte ne lnonce pas expressment, il est vident
que le juge ne saurait faire bnficier lintress dune capacit partielle si celui-ci navait
552
Civ. 1
re
553
Cf. infra, 361 s.
554
P. CHAUVIN, C. CRETON, Chronique de la Cour de cassation , D. 2007, p. 2327.
555
556
P. DUBOIS, E. PAILLET, Rp. civ. 1994, v Incapables majeurs, n 463.
152
pas une conscience suffisante
557
. En lespce, les juges ont prfr justifier linapplication
du droit commun de la tutelle, cest--dire la reprsentation, par la nature de lacte. Puis,
pour permettre au majeur dagir, recourir aux possibilits de larticle 501. Les juges ont
certainement voulu ainsi marquer la spcificit des actes strictement personnels et leur
incompatibilit avec la reprsentation.
338.Il est cependant curieux quils naient pas, par la mme occasion, rejet lassistance
tel que larticle 458 futur les y invitait. Certes, le recours larticle 501 autorise le juge
dcider pour lacte en cause dune pleine capacit ou dune semi capacit par le biais
de lassistance. Mais partir du moment o les juges ont dcid de qualifier lacte de
strictement personnel, pourquoi ne pas en tirer toutes les consquences ? Cela aurait cre
une distinction au sein de larticle 501 quil ne comprend pas. Les juges ne pouvaient pas
dun ct appliquer larticle 501 et dun autre le rcrire.
339.La solution rendue par la Cour de cassation invite sarrter sur la spcificit des
actions extrapatrimoniales. Celles-ci ont toujours un caractre personnel marqu
558
.
Elles relvent cependant des pouvoirs de reprsentation autorise du tuteur. En
raison de leur caractre personnel, il parat alors ncessaire de recourir aux mesures
dindividualisation de la tutelle et donc aux possibilits de larticle 501 du code civil
559
. Le
conseiller Massip admettait, par lapplication combine des articles 464 et 495, que le tuteur
pourrait intenter une action en nullit du mariage, une action en dsaveu, une action en
nullit de reconnaissance
560
. Il semble alors quen dehors des vertus de larticle 501, le
majeur sous tutelle ne peut exercer lesdites actions !
La Cour de cassation dans larrt du 4 juin 2007 limite implicitement le champ
dapplication des articles 464 et 495 combins aux actions extrapatrimoniales ne prsentant
pas un caractre strictement personnel. Laction en rparation pour atteinte la vie prive
ou au droit limage fonde sur larticle 9 du Code civil en est un exemple
561
.
La Cour de cassation cre une distinction qui ne ressort pas de la loi. Ainsi, les actions
extra patrimoniales simples relvent des pouvoirs de reprsentation du tuteur, et peuvent
tre exerces par le majeur en tutelle, sur le fondement de larticle 501. Les actions extra
patrimoniales strictement personnelles sont incompatibles avec la reprsentation. Pour
autant, lexclusion de la reprsentation na pas pour corollaire la reconnaissance de la
capacit du majeur en tutelle pour agir. En consquence, lincapacit dont il sagit est
de jouissance. Seul le recours larticle 501 peut permettre de la lever et de restituer
lintress une semi-capacit dinsertion-rinsertion
562
.
c)Solution laune de la rforme du 5 mars 2007
340.Il convient prsent de sinterroger sur la solution que retiendront les juges sur le
fondement de la loi du 5 mars 2007, le raisonnement tenu par larrt prcit ntant pas
compltement identique celui qua adopt le lgislateur de 2007 dans larticle 458 du Code
civil. Selon ce texte, en effet, les actes strictement personnels sont certes insusceptibles
557
Ibid.
558
G. GOUBEAUX, Droit civil, Les personnes, L.G.D.J, 1989, p. 551, n 679.
559
Ibid.
560
J. MASSIP, op. cit., p. 549, n 659.
561
I. TRICOT-CHAMARD, Contribution ltude des droits de la personnalit, P.U.A.M, 2004, spc. p. 141-148.
562
J. HAUSER, Incapacit et emploi , Dr. soc. 1991, p. 553.
personne
153
de reprsentation, mais aussi dassistance. Surtout, leur ralisation par le majeur en tutelle
ne suppose aucune autorisation judiciaire pralable. Les actes strictement personnels
constituent un lot de capacit ab initio. La question nest alors pas de savoir si la nature
strictement personnelle peut fonder lexclusion de la reprsentation puisque cette exclusion
est dsormais expressment nonce par le lgislateur, mais quels sont les actes et actions
qui relvent de cette catgorie.
Dans larrt de 2007, la nature de lacte commande son rgime. Larticle 458 participe de
la mme ide. Le problme est quil ne dfinit pas positivement ce quest un acte strictement
personnel. On peut alors tre tent dappliquer la dfinition ngative que larticle 458
contient. Il sagit alors de savoir si un acte peut supporter la reprsentation ou lassistance
et den dduire son caractre strictement personnel. La Cour de cassation a expressment
affirm lexclusion de la reprsentation en la matire. Quant celle de lassistance, elle ne
pouvait lgitimement le faire et appliquer dans le mme temps larticle 501 du code civil,
celui-ci prvoyant expressment lassistance dans le cadre de la restitution dune capacit
partielle.
Le professeur Hauser
563
relve que larticle 501 nest pas modifi par la rforme et que
larticle 458 ne fait pas tat de la requte en adoption : La solution demeure donc bien,
pour le prsent et pour lavenir, la technique de larticle 501 avec les prcautions habituelles
( ). La solution pour lavenir ne semble pourtant pas si vidente. Les nouvelles dispositions
peuvent en effet conduire trois solutions distinctes.
341.On peut tout dabord considrer quaux termes de larticle 475 alina 2, laction
extrapatrimoniale relve de la reprsentation autorise. Lalina 1
er
de larticle 475 nonce
que la personne en tutelle est reprsente en justice par le tuteur . Ainsi, la rforme
maintient lincapacit du majeur en tutelle dester en justice. Lalina 2 encadre les pouvoirs
du tuteur en matire extrapatrimoniale en nonant que ce dernier ne peut agir () pour
faire valoir des droits extra patrimoniaux quaprs autorisation ou sur injonction du juge ou
du conseil de famille . La requte en adoption est une action extrapatrimoniale. Dailleurs,
le professeur Hauser insiste sur le fait que dans larrt de 2007, cest lexception de nullit
pour dfaut dester en justice qui est en cause en la matire, et non la nullit de lacte
authentique de consentement. Lauteur propose de distinguer le consentement procdural
du consentement au fond
564
. Puisque cest lincapacit dester en justice qui est en cause,
pour permettre au majeur en tutelle dagir lui-mme, il faudra recourir au successeur de
larticle 501, cest--dire larticle 473 alina 2. Cette solution parat peu probable en son
fondement. En effet, si les juges de 2007 nont pas voulu faire application des articles 464
et 495 alors mme quaucune disposition ne rgissait les actes strictement personnels, on
ne voit pas pourquoi ils agiraient diffremment en prsence dune telle disposition.
342.On peut aussi considrer que le dbat porte sur le jeu de larticle 458 ou de larticle
459, cest--dire entre la qualification dacte strictement personnel et celle de dcision
personnelle. Mais alors, larticle 475 alina 2 naurait plus dobjet. Si toute action personnelle
relve ou de la capacit ou de lautonomie de principe du majeur, on ne voit pas dans
quelles hypothses le tuteur serait conduit reprsenter celui-ci dans lexercice desdites
actions. Cest pourtant la solution que propose vigoureusement le professeur Lemouland qui
reproche la Cour de cassation, dans larrt tudi, de cder une fois de plus la tentation
dtestable d'application anticipe de dispositions lgales qui ne sont pas encore entres
en vigueur . Aussi, lauteur affirme t-il que De deux choses l'une : ou bien la demande
563
Ibid.
564
Ibid.
154
d'adoption sera considre comme un acte strictement personnel venant s'ajouter aux
prsomptions de l'article 458, alina 2, et la solution pose par l'arrt de la Cour de cassation
du 4 juin 2007 sera caduque puisque l'assistance mme autant que la reprsentation parat
alors exclue ; ou bien la demande d'adoption sera considre comme un acte personnel au
sens de l'article 459 et elle sera susceptible de donner lieu non seulement assistance mais
galement reprsentation. Dans les deux cas, l'arrt ne prfigure donc pas parfaitement
ce qu'il croyait tre le droit de demain. N'est pas lgislateur qui veut . Mais cest encore
faire fi de larticle 475 alina 2.
343.La solution la plus convaincante pour les actions extrapatrimoniales et la plus
respectueuse des textes conduit distinguer entre celles strictement personnelles et celles
relevant des pouvoirs de reprsentation du tuteur autoris agir par les organes suprieurs
de la tutelle. Sagissant de la requte en adoption, elle manifeste la volont intime dune
personne dtre rattache un enfant. On serait tent cet gard de faire un parallle
avec la reconnaissance, malgr la nature dclarative de cette dernire. Partant, la nature
strictement personnelle retenue par les juges de 2007 devrait conduire appliquer larticle
458 nouveau ladoption dun tiers par un majeur protg.
Le problme est que larticle 475 nest pas compris dans la sous-section 4 relative aux
effets de la tutelle et de la curatelle quant la protection de la personne. M. Fossier
565
fait
remarquer que les mcanismes de reprsentation et dassistance et le rgime de laction
en justice constituent la partie la plus dcevante de la loi nouvelle, en tout cas sur le plan
thorique . Les concepts de reprsentation et dassistance ne sont pas dfinis () et
sont cantonns dans le nouveau texte la gestion patrimoniale, quils excdent en ralit
de beaucoup . La justesse de cette remarque est tablie la lecture de larticle 459 alina
2
566
mais aussi lorsquon sarrte sur le rgime des actions extra patrimoniales, objet de la
prsente tude. Il est regrettable que le dcoupage de la loi rende incertains les contours
de protection de la personne.
Il sagit prsent de confronter la solution propose cest--dire faire jouer larticle 458
comme exception larticle 475 alina 2, des actions extrapatrimoniales portant sur les
domaines viss par larticle 458 lui-mme, cest--dire la filiation et lautorit parentale.
2.Les actions relatives des domaines viss par larticle 458 du Code civil
344.Si lon admet que larticle 475 alina 2 du Code civil trouve sa limite dans larticle
458 du mme code, le problme de la qualification va se poser pour toutes les actions
relatives des droits qui ne sont points patrimoniaux, telles que les actions dtat et les
actions relatives lexercice de lautorit parentale. Larticle 458 alina 2 ne contient pas
daction dans sa liste dexemple, mais nous avons opt pour une acception large de la notion
dacte
567
, conformment au mouvement dautonomisation du majeur protg qui anime la
rforme. En revanche, si on retient une acception stricte, exclusive des actions, lavis du
professeur Hauser cit plus haut simpose alors : la solution reste la technique de larticle
501 devenu larticle 473 alina 2 du Code civil. On la dit, larticle 501 ancien a pour objet de
restituer au majeur une capacit quil na pas ; ici lincapacit dester en justice. Il demeure
cependant quon ne trouve pas de fondement, en labsence de texte spcial, lexclusion
de la reprsentation. Et cest sur point que cette conception est critiquable.
565
T. FOSSIER, La rforme de la protection des majeurs. Guide de lecture de la loi du 5 mars 2007 , JCP G 2007, I, 118.
566
Larticle 459 alina 2 admet de faon exceptionnelle le jeu de lassistance et de la reprsentation en matire personnelle.
567
Cf . supra, 326.
personne
155
Les auteurs se sont accords pour dire que larticle 501 ancien du Code civil permettait
de restituer au majeur en tutelle lexercice de droits qui relevaient des pouvoirs de
reprsentation de son tuteur, mais aussi, malgr la rserve de certains
568
, lexercice de
droits excepts de la reprsentation par un texte spcial, tels que le droit de tester. La
jurisprudence
569
a dailleurs confirm cette analyse en permettant au majeur en tutelle de
tester sur le fondement de larticle 501 alors que larticle 504 le frappait dune incapacit de
jouissance en la matire. Il faut donc admettre que larticle 501 vise restituer au majeur
protg une capacit quil na pas, quil sagisse de la capacit dexercice dont labsence est
pallie par la reprsentation, ou de lincapacit de jouissance. De ce point de vue, les actions
relatives des droits extrapatrimoniaux entrant dans lincapacit dexercice du majeur en
tutelle et du majeur en curatelle, larticle 473 alina 2 nouveau du Code civil
570
, successeur
de larticle 501, vocation sappliquer afin de restituer lintress la capacit dagir.
Mais on peut se demander si au regard de la nature particulire de certaines actions, il
ne faut pas admettre la capacit dagir du majeur protg ab initio, sans avoir recourir
la capacit partielle sur dcision judiciaire de larticle 473 alina 2 du Code civil. Plus
prcisment, larticle 458 dispose que la reconnaissance denfant, ladoption de lenfant
du majeur protg ou du majeur lui-mme et lexercice de lautorit parentale sont des
actes strictement personnels. Il sagit alors de dterminer si les actions relatives lautorit
parentale (a) et les actions relatives la filiation (b) ne doivent pas recevoir la mme
qualification.
a)Les actions relatives lexercice de lautorit parentale
345.La Cour dappel dAix-en-Provence, dans un arrt en date du 4 fvrier 2003
571
apporte
une pierre ldifice de la tentative de catgorisation des actions extrapatrimoniales. Il
sagissait en lespce de savoir si ladministrateur lgal dun majeur en tutelle pouvait
intervenir linstance et formuler en son nom des demandes relatives aux modalits
dexercice de lautorit parentale du tutlaire sur son enfant, en loccurrence la fixation dun
droit de visite et dhbergement, sans avoir obtenu pralablement lautorisation du conseil
de famille. La Cour dappel a jug lintervention recevable au motif que sil rsulte de larticle
464 du Code civil que lautorisation du conseil de famille est requise pour les actions relatives
des droits extrapatrimoniaux, cette intervention est prvue spcifiquement lorsque laction
en justice est susceptible daffecter ltat des personne et ne lest pas en matire dexercice
de lautorit parentale. Le professeur Gouttenoire
572
affirme trs justement que laction
relative aux modalits dexercice de lautorit parentale [relve] incontestablement de la
catgorie des actions relatives des droits qui ne sont point patrimoniaux et le fait que cette
intervention ne soit pas prvue par un texte spcifique en matire dexercice de lautorit
parentale ne parat pas oprant . Larticle 464 ne sapplique pas seulement aux actions
dtat mais aussi toutes les actions relatives la personne du majeur en tutelle. En 2003,
568
Ainsi, J.-P. GRIDEL (in Lacte minemment personnel et la volont propre du majeur en tutelle ,rapport annuel Cour
de cassation 2000, La protection de la personne, Documentation franaise, tude p. 79) estime que larticle 501 ne permet pas de
droger aux dispositions spciales tablissant une incapacit de jouissance, telles que larticle 504 ancien relatif au testament.
569
Civ. 1
re
, 29 mai 2001, D. 2002, p. 2167, obs. J.-J. LEMOULAND.
570
A condition dadmettre que larticle 473 al. 2 nouveau sapplique aux actes personnels, ce qui est moins sr eu gard
sa place au sein des dispositions du titre XI du Code civil. Sur ce point, cf. infra, 643, pour une analyse du jeu de larticle 473 al.
2 dans le cadre de la demande daccs aux origines personnelles.
571
CA Aix-en Provence, 4 fvrier 2003, Juris-Data n 2003-205384 ; obs. A. GOUTTENOIRE, Dr. fam. 2003, p. 31.
572
A. GOUTTENOIRE, obs. ss CA Aix-en Provence, 4 fvrier 2003, Dr. fam. 2003, p. 31.
156
lenjeu tait la ncessit dune autorisation des organes suprieures de la tutelle. En 2009,
lenjeu sera la nature des actions en cause. Lanalyse faite lgard de larticle 464 peut tre
transpose lgard de larticle 473 qui, en substance, le reprend. Ds lors, si lon admet
que le tuteur autoris par le conseil de famille ou le juge des tutelles est comptent pour
exercer les actions dtat et les actions relatives la personne au sens large, seul le recours
larticle 458 permet de limiter ltendue de lincapacit en la matire.
346.Ou alors, on considre que, comme pour le mariage ou le divorce, les dispositions
ayant t maintenues, les solutions antrieures subsistent, et le seul recours est larticle
475, successeur de larticle 501 ancien. Cest aller rebours de la jurisprudence de juin
2007 qui ne fait pas tat de larticle 464. En outre, une telle solution ne participe pas du
mouvement dautonomisation du majeur protg. Elle doit pour ces raisons tre rejete.
Larticle 458 reconnat au majeur protg la capacit dexercer les actes de lautorit
parentale relatifs la personne de son enfant. Il parat alors logique que le majeur puisse
exercer seul les actions relatives lexercice de lautorit parentale. A dfaut, on ne voit pas
comment il pourrait pleinement faire valoir ses droits parentaux. Lautonomie procdurale
apparat comme le gage de leffectivit des droits en cause. Larrt de la Cour dappel
dAmiens
573
vient corroborer cette analyse. En lespce, les juges du fond ont estim
que lappel du jugement rendu en assistance ducative sagissant du placement des
enfants du majeur protg et des relations que ceux-ci conservent avec lui impliquent son
consentement strictement personnel et ne peut donner lieu reprsentation du majeur
protg par lorganisme tutlaire .
Il faut donc admettre que la qualification dactes strictement personnels des actes
de lautorit parentale relatifs la personne de lenfant sapplique corrlative aux actions
portant sur lexercice de droits en rsultant.
b)Les actions relatives la filiation
347.Les actions relatives la filiation constituent larchtype de laction extrapatrimoniale,
telle que vise par larticle 464 alina 3 (ancien)
574
. M. Fossier a pu considrer que ces
actions taient strictement contrles par les organes de la tutelle et chapp[aient] toutes
la sphre dautonomie du majeur protg et aux pouvoirs du tuteur agissant seul
575
. Sous
lempire de la loi du 3 janvier 1968, un auteur
576
a nanmoins dmontr quil fallait distinguer,
en matire dtablissement judiciaire de la filiation, entre les actions rserves (action en
recherche de maternit et en recherche de paternit) et celles qui ne le sont pas (cest--
dire laction en rtablissement de la prsomption de paternit et laction en constatation de
la possession dtat).
Les premires tant rserves durant la minorit de lenfant, au seul parent, mme
mineur, elles seraient indpendantes du droit commun des incapacits. En outre, le parent
mineur agissant, aux termes dun arrt de la Cour de cassation
577
, en vertu dun pouvoir
personnel et non en qualit dadministrateur lgal, na pas a se munir dune autorisation pour
agir, conformment ce que prvoit larticle 464 alina 3 pour les actions extrapatrimoniales.
573
CA Amiens, 8 nov. 2007, Dr. fam. 2008, n 4, p. 30, note T. FOSSIER.
574
T. FOSSIER, J-Cl. Civil, art. 488 414, fasc. 24, n 41.
575
Ibid.
576
M. PORTEFAIX, Le parent incapable, thse Lyon 3, 2006, p. 188, n 453.
577
Civ. 1
re
, 12 oct. 1983, D. 1984, p. 238, obs. J. MASSIP.
personne
157
Lauteur en dduit par analogie que le majeur en tutelle et le majeur en curatelle sont
capables dexercer seuls lesdites actions. Si larticle 328 nouveau du Code civil nenvisage
que le parent mineur, la ratio legis de ce texte se retrouve en effet chez le parent majeur sous
tutelle ou curatelle
578
. Seule lincapacit naturelle du parent conduit appliquer larticle
464 alina 3. Cest effectivement ce qui rsulte de lanalyse a contrario de larticle 328 alina
2 selon lequel Si [] ce parent est [] dans l'impossibilit de manifester sa volont,
l'action est intente conformment aux dispositions de l'article 464, alina 3 . Cest donc
bien lincapacit naturelle qui justifie le recours la reprsentation et non pas lincapacit
juridique.
348.Avant la rforme de 2007, lapplication analogique de larticle 328 aux majeurs en
tutelle et curatelle pouvait nanmoins se heurter quelques objections. Tout dabord, la
capacit dexercice accorde par la lgislateur ne lest expressment quau bnfice du
parent mineur. Certains auteurs
579
considrent que la reprsentation nest pas exclue. La
Cour dappel dAix-en-Provence, dans son arrt du 4 fvrier 2003, o il sagissait de savoir si
le tuteur devait ou non tre autoris par le juge des tutelles pour exercer une action relative
lexercice de lautorit parentale, reconnat incidemment mais expressment, lapplication
de larticle 464 aux actions dtat. Or, on ne saurait rduire cet article au seul fonctionnement
de la tutelle. Derrire toute rpartition de comptences entre les organes de la tutelle, se
cache une incapacit dexercice.
Ltat du droit avant la rforme nous montre que le rgime des actions en recherche de
maternit et de paternit nest pas tranch. La loi du 5 mars 2007 napporte pas de prcision
expresse en la matire, mais les possibilits offertes par larticle 458 nouveau permettent
de proposer une assise lgale la capacit dagir des majeurs en tutelle et en curatelle.
Les actions en cause ont pour objet dtablir la filiation lgard de lautre parent. Le parent
demandeur qui dcide dagir durant la minorit de lenfant a des raisons extrmement
personnelles, intimes, de le faire. En outre, si laction nest pas exerce durant la minorit,
lenfant peut agir pendant les dix ans suivant sa majorit. Ltablissement de sa filiation nest
donc pas ferm par linaction de son parent. Ces deux considrations conduisent rejeter
la reprsentation en la matire, mais aussi lassistance, en vertu de larticle 458.
349.Quant aux actions en rtablissement de la prsomption de paternit et en
constatation de la possession dtat, la premire est ouverte aux poux durant la minorit de
lenfant, puis lenfant pendant les dix ans qui suivent sa majorit ; la seconde est ouverte
tout intress.
Dans les deux cas, il nexiste pas de capacit expresse reconnue au mineur parent
pour agir. A priori, le droit commun des incapacits sapplique et conformment larticle
464 alina 3 ancien, le mineur est reprsent, et par renvoi de larticle 495, le majeur en
tutelle lest aussi, son tuteur devant tre autoris par le conseil de famille pour ce faire. Le
curatlaire doit quant lui tre assist de son curateur.
Labsence de capacit expresse reconnue au mineur, si elle empche tout
raisonnement analogique (dont on a vu par ailleurs les limites), nenlve pas aux actions en
cause leur caractre intimement personnel. Ici, loption est simple. Soit on fait jouer le droit
commun des actions extrapatrimoniales, soit on invoque le caractre strictement personnel
pour fonder la capacit exclusive du majeur protg pour agir, conformment larticle 458.
578
M. PORTEFAIX, thse prc., p. 190, n 455.
579
J. MASSIP, op. cit., n 659 ; T. FOSSIER, Condition du majeur en tutelle , J-Cl. civ., fasc. 24, n 41 ;
158
En faveur de la premire solution, on peut noter que les dispositions relatives aux
deux actions litigieuses ne prvoient pas de solution pour pallier linaptitude dun parent
exprimer sa volont, linstar de ce qui est prvu dans le cadre des actes en recherche
de paternit et de maternit. Ce silence du lgislateur peut justifier lapplication du droit
commun des actions extrapatrimoniales.
En faveur de la seconde, on peut sinterroger sur lopportunit mme de distinguer
entre les actions en tablissement de la filiation. Ds lors que lon reconnat la capacit
naturelle du majeur protg agir en recherche de maternit et de paternit, pourquoi
lui fermer les autres modes dtablissement judiciaire de la filiation ? Aprs tout, sil est
inapte exercer laction, le mineur devenu majeur peut toujours agir. Ltablissement nest
donc pas empch en raison du rejet des techniques lgales de protection. Les actions
en tablissement de la filiation sont toutes des actions dclaratives personnelles. De ce
point de vue, leur exercice relve de lapprciation personnelle de lintress. La nature
dclarative des actions en cause milite en faveur de leur qualification dactions strictement
personnelles.
Surtout, les actions tendant tablir la filiation de son enfant lgard de lautre parent
dcoulent de lautorit parentale. Parce que le droit dagir est li lautorit parentale, dont
lexercice est strictement personnel, aux termes de larticle 458 du Code civil, il doit recevoir
la mme qualification.
350.Par ailleurs, les actions tendant contester la filiation dautrui
580
pour tablir la
filiation de son enfant son gard, constituent sans conteste, par lobjet auquel elles tendent,
cest--dire se rattacher juridiquement un enfant, des actions strictement personnelles.
Ainsi, les actes strictement personnels concernent la personne elle-mme ou son
enfant, autrement dit sa personne et ses droits personnels, que constituent les droits
parentaux.
351.Si la nature strictement personnelle des actions relatives lautorit parentale et
la filiation ne se heurte aucune objection lorsque le majeur protg est demandeur,
il en est, en revanche, diffremment lorsque ce dernier est dfendeur. Dans ce cas, il
apparat que lobjectif de protection des intrts de la personne milite pour ladmission de
la reprsentation
581
, dautant que la nature strictement personnelle apparat rserve aux
actes dont le majeur protg prend linitiative
582
.
B.Les droits de la personnalit : lexemple du droit au respect de la vie
prive et du droit limage
352.La protection de la vie prive et de limage des majeurs protgs entre-t-elle dans le
champ dapplication de larticle 458 du Code civil ? Deux problmes distincts se posent :
celui de la capacit consentir une atteinte au respect de sa vie prive ou son droit
limage (1) et celui de se dfendre sur le fondement de larticle 9 contre une atteinte illicite
ces droits (2).
1.Le consentement une atteinte sa vie prive ou son droit limage
580
C. civ. art. 332, 333 et 334 ; C. civ. art. 335.
581
Cf. infra, 662 s.
582
Cf. supra, 330
personne
159
353.La capacit de consentir une atteinte sa vie prive, autrement dit de conclure une
convention dabstention, soulve la question de savoir sil sagit dune dcision personnelle
ou dun acte strictement personnel, et par voie de consquence si les techniques de
protection (assistance et reprsentation) peuvent ou non jouer dans ce cadre.
Sous lempire de loi du 3 janvier 1968, le professeur Goubeaux estimait que le
caractre minemment personnel dune autorisation de divulgation de certains aspects de
la vie prive ne soustrait pas la convention aux rgles protectrices des incapables
583
. La
nature conventionnelle de lautorisation de divulgation imposait alors le consentement du
reprsentant lgal, dans la tutelle. La gravit de lacte, du fait de la renonciation un droit
de la personnalit quil emporte, fondait lautorisation pralable du conseil de famille. La
Cour de cassation a appliqu avec vigueur cette solution dans lhypothse dune tutelle en
grance.
Dans un arrt du 24 fvrier 1993
584
, la Premire Chambre civile retient que le grant
de tutelle ne peut accomplir, seul, les actes relatifs la personne du majeur protg, tel
celui de consentir la reproduction de son image ; il lui appartient de saisir le juge des
tutelles sur le fondement de larticle 500 alina 2 pour obtenir une autorisation cet effet.
On regretta alors que les juges ne trouvent pas utile dimposer la consultation de lintress
apte exprimer sa volont
585
. Aujourdhui, le problme nest plus l puisque le majeur apte
exprimer sa volont intervient ncessairement que ce soit sur le fondement de larticle 458
ou sur celui de larticle 459. Il sagit prsent de qualifier lacte en cause afin de dterminer
son rgime.
Le droit au respect de sa vie prive et le droit limage sont des droits de la personnalit,
intimement lis la personne de leur titulaire. Le majeur protg ne perd pas sa personnalit
du fait de son placement sous un rgime juridique de protection et jouit comme tout un
chacun des droits de la personnalit. La capacit de les exercer soulve en revanche la
discussion.
354.A premire vue, on serait tent de dire que le consentement une atteinte
sa vie prive constitue un acte strictement personnel en ce quil a trait la personnalit
de lintress. Larticle 458 serait alors applicable et le majeur protg bnficierait en la
matire dune capacit dexercice absolue. Cette solution est aux antipodes de la position
de la Haute juridiction qui nenvisageait pas mme le recueil de lavis du majeur protg.
Elle nest pas convaincante pour deux raisons.
Dune part, on ne peut pas arguer de la simple nature de droit de la personnalit, le
caractre strictement personnel de lacte en cause. La Cour de cassation, a en effet dj eu
loccasion doprer une distinction au sein des droits de la personnalit. Dans un arrt de sa
premire chambre
586
prononc en matire de minorit, elle nonce que ladministrateur
lgal des biens dun mineur a qualit pour le reprsenter, mme dans les actions relatives
des droits qui ne sont point patrimoniaux moins quelles naient un caractre strictement
personnel, ce qui nest pas le cas des actions relatives au nom .
Dautre part, larticle 459 alina 4 dispose que sauf urgence, le protecteur ne peut
prendre une dcision portant gravement atteinte lintimit de la vie prive de la personne
583
G. GOUBEAUX, op. cit. p. 257, n 286.
584
Civ. 1
re
, 24 fv. 1993 ; D. 1993, p. 614, note T. VERHEYDE ; JCP G 1994, II, 22319, note T. FOSSIER.
585
T. VERHEYDE, note prc. ; J.-M. PLAZY, thse prc. p. 172, n 264 et p. 395, n 665.
586
Civ. 1
re
, 6 nov. 1985, Bull. civ. I, p. 259, n 291 ; D. 1986, I. R, p. 114.
160
protge. Cest dire a contrario que lorsque lalina 1
er
nest pas applicable, le majeur
ntant pas en mesure de dcider seul, le protecteur peut lassister ou le reprsenter en la
matire. Ainsi, la disposition du droit au respect de sa vie prive constituerait une dcision
personnelle appartenant au premier chef lintress, et relevant titre subsidiaire des
techniques de protection
587
.
355.Concernant les mineurs, il est constant depuis un arrt de la Cour de cassation
du 18 mai 1972
588
que les titulaires de lautorit parentale sont les seuls pouvoir donner
lautorisation une quelconque divulgation. Nanmoins, avec la rforme de 2007, la
comparaison systmatique entre les mineurs et les majeurs protgs, dj critique en son
temps
589
, perd de son utilit. En effet, la loi du 5 mars 2007 ne comporte pas de rgles
nouvelles pour ce qui est du gouvernement de la personne du mineur. Elle se contente de
clarifier les rgles de la tutelle la personne mais ne remet pas en cause les attributs de
lautorit parentale tels que dfinis par la loi du 4 mars 2007 ni les solutions jurisprudentielles
et doctrinales qui en sont dcoules.
Lexemple du droit au respect de sa vie prive montre quil faut se garder de la tentation
de faire entrer tout ce qui est personnel dans larticle 458. Le caractre non limitatif de
la liste donne par le lgislateur cet article peut conduire un tel cueil, au risque de
vider larticle 459 de sa substance. On peut regretter que le lgislateur nait pas donn de
critre de qualification du strictement personnel . Il appartiendra la jurisprudence de
se prononcer sur ce point.
2.Lexercice de laction pour atteinte la vie prive ou au droit limage
356.Laction en rparation fonde sur larticle 9 du Code civil nchappe pas au mouvement
actuel de patrimonialisation des droits de la personnalit
590
. Elle nen demeure pas moins
attache la personne par lobjet auquel elle tend : la protection dun droit de la personnalit.
De ce point de vue, et eu gard au critres de qualification dcels plus haut, il est lgitime
de sinterroger sur son ventuelle inclusion au sein des actes strictement personnels.
Larticle 475 alina 2 du Code civil donne comptence au tuteur, spcialement autoris
par le juge ou le conseil de famille, pour exercer les actions relatives des droits
extrapatrimoniaux. Laction pour atteinte un droit de la personnalit entre dans cette
catgorie, et relve donc des attributions des organes de protection.
Pour excepter laction en question de larticle 475, il est ncessaire de dmontrer
quil sagit dune action strictement personnelle. Les incidences patrimoniales de laction
en rparation fonde sur larticle 9 ne sauraient dterminer la qualification. On rejoint
cet gard le professeur Gridel
591
lorsquil dfinit les actes minemment personnels comme
ceux qui affectent directement et principalement ltre dans son intimit psychique ou
corporelle, indpendamment des ventuels retentissements patrimoniaux lis leur cots ,
ou lis leurs effets, peut on rajouter. Laspect patrimonial cart, il faut sattacher au
587
Cf. infra, 386 s.
588
Civ. 1
re
, 18 mai 1972, JCP G 1972, II, 17209, concl. LINDON.
589
Cf. J. HAUSER, La notion dincapacit , L.P.A 2000, n 164, p. 3.
590
Ce mouvement a t relev par de nombreux auteurs. Pour quelques illustrations, cf. C. CARON, Droit limage du mannequin
et mandat , D. 2002, p. 2374 ; G. LOISEAU, La proprit dun nom notoire , D. 2003, p. 2228.
591
J.-P. GRIDEL, art. prc., rapport annuel Cour de cassation 2000, La protection de la personne, Documentation franaise,
tude p. 79.
personne
161
critre pertinent de la qualification, cest--dire lincidence directe ou principale de lacte
sur lintimit psychique de lintress. Il semble quon ne puisse dceler dans laction en
rparation une telle incidence, celle-ci ayant pour effet de reconnatre une atteinte dj
ralise et ventuellement dindemniser le prjudice subi. Elle est donc exclusivement
exerce dans lintrt de la victime de latteinte.
357.Par ailleurs, on peut dduire de la nature du droit en cause, la nature de laction
y affrent. Cest alors faire de laction en justice laccessoire du droit subjectif. Ds lors
quon a estim que la disposition du droit au respect de la vie prive relevait des dcisions
personnelles rgies par larticle 459, laction en rparation pour atteinte ce droit emprunte
la mme nature. Plus exactement, du rejet de la qualification dacte strictement personnel
pour lexercice du droit au respect de la vie prive, on en dduit le rejet corrlatif de cette
qualification pour laction fonde sur ce droit. Elle nen relve pas pour autant de larticle
459 puisquon a dmontr prcdemment quen matire dactions extrapatrimoniales,
lalternative se joue entre larticle 458 et larticle 475 alina 2
592
. Ds lors, laction fonde
sur larticle 9 du Code civil doit tre exerce par le tuteur autoris par le juge ou le conseil
de famille, conformment larticle 475 alina 2. En matire de curatelle, le majeur protg
doit tre assist de son curateur pour agir, au terme de larticle 468 alina 3.
C.La vocation de larticle 458 assurer le respect de lintgrit physique des
majeurs protgs
358.Larticle 458 du Code civil a-t-il vocation rgir des actes relevant du Code de la sant
publique ? Larticle 459 dispose quil ne peut pas tre drog aux dispositions spciales du
Code de la sant publique. A contrario, quand le Code de la sant publique est muet, le
Code civil a vocation combler la lacune.
A ce titre, deux actes vont principalement soulever la discussion: linterruption de
grossesse (1) et la procration mdicalement assiste (2). Ces deux domaines ne
connaissent effectivement pas de dispositions spciales du Code de la sant publique
concernant les majeurs protgs. En outre, ils sont mi-chemin entre le droit mdical et le
droit de la famille, en ce sens quils portent sur la procration, cest--dire sur la fondation
de la famille. Or, on a dj soulev la prdisposition des situations familiales relever de
la qualification dactes strictement personnels.
1.Linterruption de grossesse
359.Linterruption de grossesse est dite volontaire lorsquelle est fonde sur la dtresse
de la mre et mdicale, lorsquelle est fonde sur un pril pour la sant de la mre ou de
lenfant natre. La diffrence de fondement conduit distinguer les deux hypothses. Il
sagit donc de dterminer dans un premier temps les conditions dans lesquelles une majeure
protge peut interrompre volontairement sa grossesse (a), puis, dans un second temps,
les conditions dans lesquelles une interruption mdicale de grossesse sur la personne dune
majeure protge est licite (b).
a)Linterruption volontaire de grossesse
360.Les conditions de ralisation dune interruption volontaire de grossesse (IVG) sur la
personne dune majeure protge ne font lobjet daucune disposition spciale. Alors que la
loi du 4 juillet 2001 envisage lIVG sur une mineure et admet la strilisation contraceptive
des majeurs protgs, elle est reste muette sur la question. Les travaux prparatoires ne
592
Cf. supra, 334 s.
162
renseignent pas sur les ventuelles intentions du lgislateur. Il faut donc sattacher la
nature de lIVG pour combler les lacunes du droit sanitaire en la matire.
Tout dabord, lIVG est un acte mdical
593
non thrapeutique. Par consquent, elle ne
peut relever du droit commun relatif aux soins issu de la loi du 4 mars 2002. Par ailleurs, lIVG
constitue une libert fondamentale de la femme. Elle seule parat en mesure dapprcier
ltat de dtresse qui justifie le recours lIVG. Le conseiller Sargos parle cet gard de
libert inalinable et strictement personnelle de la femme de dcider ou non dinterrompre
sa grossesse
594
.
361.Sous lempire de la loi de 1968, lapplication du droit commun de la tutelle et de la
curatelle lIVG ne paraissait pas admissible. La reprsentation et mme lassistance sont
inadaptes un acte aussi intime que lIVG.
Lorsque la majeure protge est apte exprimer sa volont, elle seule peut consentir
lIVG. Cest ainsi que le tribunal de grande instance de Poitiers, saisi dun appel
dune ordonnance du juge des tutelles, a reconnu une majeure en tutelle le droit le
plus sacr de mettre au monde un enfant quelle dsire et dont elle a parfaitement et
clairement nonc le dsir
595
. En lespce, la majeure refusait de se soumettre une
interruption de grossesse, sopposant son reprsentant lgal qui voulait ly contraindre.
Le tribunal confirme lordonnance du juge des tutelles qui constatait que, sagissant dun
droit strictement personnel, il ne peut tre supple au consentement de la femme majeure,
mme incapable.
Lapplication de larticle 16-3 alina 2 vient tendre cette solution au cas de la majeure
inapte consentir. Celui-ci dispose que le consentement de lintress doit tre recueilli
pralablement hors le cas o son tat rend ncessaire une intervention thrapeutique
laquelle il nest pas mme de consentir . A contrario, si le majeur nest pas mme de
consentir un acte non thrapeutique, comme cest le cas de lIVG, lacte est impossible.
Un auteur
596
proposait pourtant, en cas dinaptitude de la majeure protge consentir,
de confier aux tuteurs et curateurs un pouvoir de reprsentation en la matire, en qualit
de protecteurs naturels , notion consacre selon lui larticle L. 1111-6 du Code de la
sant publique instaurant la personne de confiance. Mais tant les protecteurs naturels que
la personne de confiance nont qualit que pour consentir aux soins ncessaires. Or, lIVG
nentre pas dans cette catgorie.
362.La loi du 5 mars 2007 permet de confirmer sans aucun doute la capacit de
consentir seule de la majeure protge lorsque celle-ci est apte exprimer sa volont. En
effet, que lIVG relve de larticle 458 relatif aux actes strictement personnels ou de larticle
459 relatif aux dcisions personnelles, dans les deux cas, lautonomie dcisionnelle de la
majeure apte dcider est reconnue.
En revanche, la qualification est dterminante lorsque la majeure protge est inapte.
De lapplication de lune ou de lautre disposition dpendra ladmission de la reprsentation
en la matire. En effet, larticle 458 exclut la reprsentation de sorte que lorsque le majeur
593
Le caractre mdical de lIVG est fond sur larticle 2212-2 du Code de la sant publique qui dispose quil ne peut tre
pratiqu que par un mdecin.
594
P. SARGOS, rapport ss Ass. Pln., 17 nov. 2000, JCP G 2000, II, 10438, n 25.
595
TGI Poitiers, 11 juin 1982, indit, cit par G. MMETEAU, in Avortement et mre incapable ou vers lavortement forc ,
RD sanit. soc. 1983, p. 525.
596
M. PORTEFAIX, thseprc., p. 138, n 334.
personne
163
nest pas en tat de faire lacte lui-mme, nul ne peut le faire sa place. En revanche, larticle
459 alina 2 prvoit la possibilit de recourir la reprsentation lorsque le majeur nest pas
en tat de dcider seul. La question est donc celle de savoir si la dcision de recourir lIVG
est susceptible de reprsentation, ou si linverse, elle est strictement personnelle.
363. Si on retient lapplication de larticle 459, il est certain que lIVG relvera de
lalina 4 de cette disposition, lequel dispose que sauf urgence, la personne charge de la
protection du majeur, ne peut, sans lautorisation du juge ou du conseil de famille sil a t
constitu, prendre une dcision ayant pour effet de porter gravement atteinte lintgrit
corporelle de la personne protge ou lintimit de sa vie prive . Linterruption de
grossesse est un acte invasif et ce titre porte gravement atteinte lintgrit corporelle de
lintresse. Par ailleurs, puisquelle a pour consquence de mettre un terme la maternit
de celle-ci, lintimit de sa vie prive est aussi atteinte. De ce point de vue, lintervention des
organes suprieurs de la tutelle est une prcaution indispensable.
364.On la vu, larticle 458 concerne des actes intimement lis la vie familiale de
lintress. La reconnaissance, les actes de lautorit parentale relatifs la personne
de lenfant exigent une apprciation personnelle de leur auteur et font appel des
considrations daffection et de sentiments de lintress. LIVG met en cause la volont ou
non de devenir parent. De ce point de vue, la dcision dy recourir ou non dtermine une
vie de famille en expectative. Lesprit de larticle 458 et la nature particulirement intime de
lIVG militent pour sa qualification dacte strictement personnel. On peut donc soutenir, que
sauf disposition lgale contraire que prendrait le lgislateur, lIVG est un acte strictement
personnel. La reprsentation est donc exclue, que le majeur soit apte ou non consentir
lacte.
b)Linterruption mdicale de grossesse
365.Linterruption mdicale
597
de grossesse (IMC) peut, aux termes de larticle 2213-1 du
Code de la sant publique, tre pratique si deux mdecins membres d'une quipe
pluridisciplinaire attestent, aprs que cette quipe a rendu son avis consultatif, soit que la
poursuite de la grossesse met en pril grave la sant de la femme, soit qu'il existe une
forte probabilit que l'enfant natre soit atteint d'une affection d'une particulire gravit
reconnue comme incurable au moment du diagnostic . Ni la loi de 1975 ni celle du 4 juillet
2001 nont prvu de disposition spcifique au cas de la femme majeure protge. La loi du
5 mars 2007 et particulirement la sous section 4 a donc vocation a rgir lacte en cause.
Comme pour linterruption volontaire de grossesse, il faut sattacher la nature de lacte
afin de dterminer le rgime adquat.
366.Linterruption mdicale de grossesse comprend deux hypothses bien distinctes.
La premire hypothse est celle de la mise en pril grave de la sant de la mre du fait de la
poursuite de la grossesse. Deux notions doivent ici tre prcises : la sant et le pril grave.
Il ressort de la formulation de larticle 2213-1 que le pril grave doit tre tabli. Il ne
doit pas sagir dun simple risque, dune probabilit. Ainsi, si la grossesse est poursuivie, la
sant de mre, voire sa vie, en ptira de faon certaine.
597
La loi du 4 juillet 2001 a substitu lexpression interruption thrapeutique de grossesse , celle dinterruption mdicale. Le
changement terminologique participe dune harmonisation avec larticle 16-3 du Code civil qui depuis la loi n 99-641 du 27 juillet
1999 portant cration dune couverture maladie universelle (JO 28 juil. 1999, p. 11229) vise la ncessit mdicale. Il nest pas anodin
car le terme mdical est moins restrictif que le terme thrapeutique. Sur ce point, cf. D. THOUVENIN, Les avatars de larticle 16-3
alina 1
er
du Code civil , D. 2000, p. 485.
164
Quant la sant, il sagit de savoir si cette notion ne recouvre que la sant physique
ou si elle englobe la sant psychique, psychologique de la mre. Il est un principe de notre
droit que l o la loi ne distingue pas, il ny a pas lieu de distinguer. Larticle 2213-1 vise
la sant, sans autre prcision. Ds lors tous les aspects de la sant doivent tre pris en
compte, aspects physiques et psychologiques. La sant doit tre entendue largement.
De cette possibilit, il faut en dduire que la sant, voire la vie de la mre prime sur
la vie de lenfant natre.
Du point de vue des majeurs protgs, on ne peut pas prsumer de leur placement
sous un rgime de protection la mise en pril de leur sant. Concernant la mise en pril
de la sant physique, cest une donne objective, indpendante de la condition civile de
lintress. Concernant la sant psychique, laltration des facults mentales, qui a conduit
au placement sous un rgime de protection, ne suffit pas elle seule caractriser la mise
en pril. Pour ce faire, il faut prouver que la poursuite de la grossesse risque daggraver
la sant de lintress.
367.La seconde hypothse concerne la seule sant de lenfant natre. Celui-ci risque
fortement dtre atteint dune affection dune particulire gravit reconnue comme incurable
au moment du diagnostic. Cest donc la qualit de vie de lenfant natre, voire sa survie
qui est en cause. Le choix de recourir lIMC fait ici appel des considrations intimes,
spirituelles, voire religieuses. Est en cause la volont des parents de vouloir garder un enfant
handicap. Imposer une IMC dans ce cadre constituerait une pratique eugnique, pratique
prohibe par larticle 16-4 alina 2 du Code civil et constitutive dun crime, aux termes
de larticle 214-1 du Code pnal. Cest pourquoi, une grande attention doit tre porte au
consentement des intresss. En tout tat de cause, lincapacit civile na aucune incidence
dans lapprciation de la cause. Seule la sant de lenfant est dterminante. Linaptitude
potentielle des parents, protgs ou non dailleurs, soccuper de lenfant handicap ne
doit aucunement entrer en ligne de compte.
368.Il sagit alors de savoir si lIMC relve des actes strictement personnels ou des
simples dcisions personnelles, mais aussi si lon doit appliquer un rgime commun aux
deux hypothses que recouvrent lIMC ou si lon peut appliquer un rgime distinct, au vu
des intrts distincts en jeu.
La nature strictement personnelle de lIMG parat simposer. Dune part, parce que cette
nature est reconnue lIVG, et dans les deux cas, il est toujours question de mettre fin
la vie dun enfant natre. Dautre part, parce que la gravit de lacte est telle quelle
exacerbe le caractre strictement personnel. Lorsque la majeure est apte exprimer sa
volont, son consentement simpose. Il faut alors sinterroger sur le traitement du refus dun
majeur protg, alors mme que lune ou lautre des causes de lIMG est atteste par les
mdecins. Lapplication rigoureuse de larticle 458 du Code civil impose de respecter le refus
de la majeure protge de ne pas mettre un terme sa grossesse. Limpossibilit de passer
outre le refus de la majeure lorsque cest la sant de son enfant qui est en cause ne peut
connatre aucune drogation, sous peine de pratique eugnique. En revanche, lorsque cest
la sant de la majeure protge qui est en pril, on peut se demander si son refus contre
son intrt doit tre respect. Aux termes de larticle 1111-4 du Code de la sant publique
si la volont de la personne de refuser un traitement [] met sa vie en danger, le mdecin
doit tout mettre en uvre pour la convaincre daccepter les soins indispensables .
369.Si la majeure nest pas apte, lapplication de larticle 458 peut avoir des
consquences dramatiques. Lacte est impossible, de sorte que la vie de la majeure
protge est en danger. Mais cest oublier les pouvoirs du mdecin en cas durgence.
personne
165
Larticle 458 a seulement pour effet dvincer les protecteurs lgaux du majeur protg. Il
ne saurait remettre en cause les pouvoirs que le mdecin tient de la loi.
En cas durgence vitale, le mdecin peut agir sans le consentement de lintress, voire
malgr son refus. En effet, larticle L. 1111-4 dans sa rdaction issu de la loi de 2003 exige
une ritration du refus. Or, la ritration est incompatible avec lurgence. Nanmoins, le
pril grave pour la sant nest pas ncessairement synonyme durgence vitale, dautant plus
lorsque cest la sant mentale qui est en pril. Dans cette hypothse, il semble que lacte
est impossible.
Dans un but de protection de la personne protge, il serait souhaitable dappliquer un
rgime distinct aux deux hypothses de lIMG. LIMG justifie par le risque pour la sant de
lenfant relverait des actes strictement personnels et lIMG justifie par la sant de la mre
relverait des dcisions personnelles, de sorte que si la majeure nest pas apte dcider
seule, par application de larticle 459 alina 4 du Code civil, lautorisation du juge des tutelles
ou du conseil de famille serait requise.
2.La procration mdicalement assiste
370. Conue autrefois comme une obligation ( croissez et multipliez ) indissociablement
lie au mariage, ( la procration) devient une libert la fois ngative - ne pas avoir
d'enfants, grce la contraception et l'avortement - et positive - le droit et la science
se conjuguant travers l'adoption et la procration mdicalement assiste pour pallier les
rigueurs et les obstacles de la nature
598
.
Nul ne peut dcider la place de lintress davoir un enfant et de le concevoir. En
la matire, la dcision est strictement personnelle, par nature. La libert de procration du
majeur protg nest pourtant pas entire. En tmoigne le possibilit lgale de le soumettre
une strilisation contraceptive
599
. On peut se demander si lincapacit juridique du majeur
ne lui ferme pas la voie de la procration mdicalement assiste, dfinie comme [les]
pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d'embryons
et l'insmination artificielle, ainsi que toute technique d'effet quivalent permettant la
procration en dehors du processus naturel [] .
Les conditions de recours la procration mdicalement assiste (PMA) sont trs
strictes
600
. Pour autant, la capacit juridique du demandeur nen est pas une. Les majeurs
protgs ne sont pas, en raison de leur condition civile, exclus de la PMA. La capacit
de jouissance ntant pas en cause, la capacit dexercice interroge. La nature strictement
personnelle du consentement la PMA est indiscutable et justifie de reconnatre au majeur
protg une capacit pleine et entire dy recourir. Ds lors, lapplication de larticle 458
simpose et ses consquences : lexclusion de la reprsentation et de lassistance.
371.Si le tuteur est exclu du consentement aux actes de procration mdicalement
assiste, une ordonnance du 22 mai 2008
601
lui confre nanmoins le droit de consentir
dans un cas bien particulier : le recueil et la conservation de gamtes ou tissus germinaux
598
D. ROMAN, Le corps a-t-il des droits que le droit ne connat pas ? La libert sexuelle et ses juges : tude de droit franais
et compar ,D. 2005, p. 1508.
599
Cf.. infra, 540 s.
600
Cf. CSP, art. 1152-2 et s.
601
Ordonnance n 2008-480 du 22 mai 2008 transposant en matire de don de gamtes et d'assistance mdicale la
procration la directive 2004/23/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004, JO 28 mai 2008, p. 8385.
166
[du majeur en tutelle], en vue de la ralisation ultrieure [] dune assistance mdicale
la procration, ou en vue de la prservation et de la restauration de sa fertilit
602
.
Il faut dabord prciser que ce droit au recueil et la conservation des gamtes est
ouvert toute personne dont la prise en charge mdicale est susceptible daltrer la
fertilit, ou dont la fertilit risque dtre prmaturment altre
603
. Ensuite, ce recueil est
subordonn au consentement de lintress et, le cas chant, de celui [] du tuteur,
lorsque lintress, [] majeur, fait lobjet dune mesure de tutelle
604
. Ce texte nexige
pas un double consentement du majeur en tutelle et de son tuteur, ni ne fonde un pouvoir
alternatif de consentir. Il apparat, en effet, que le consentement du majeur en tutelle est
toujours ncessaire (lemploi de la conjonction et en atteste) ; le consentement du tuteur
est, quant lui, facultatif, comme en tmoigne lexpression le cas chant .
Surtout, en creux, ce texte reconnat la capacit dexercice du majeur en tutelle de
consentir une PMA. La capacit dexercice acquise, cest donc la capacit naturelle du
majeur protg qui est en jeu. Il convient cet gard de voir si ltat des majeurs protgs
leur permet concrtement dentrer dans le processus lourd et long quest la PMA.
372.La premire condition pour tre ligible la PMA est lexistence dun couple. Ainsi,
la PMA nest pas ouverte aux clibataires. Le couple doit tre en ge de procrer et tre
mari ou en mesure dapporter la preuve dune vie commune dau moins deux ans.
La seconde condition est celle de la ncessit mdicale, telle quencadre par larticle
L. 2141-2 du Code de la sant publique. Au terme de ce texte, la PMA a pour objet de
remdier l'infertilit dont le caractre pathologique a t mdicalement diagnostiqu ou
d'viter la transmission l'enfant ou un membre du couple d'une maladie d'une particulire
gravit . Il ne saurait tre question de recourir la PMA pour des considrations de confort.
La dernire condition est celle qui risque de poser difficult pour les majeurs protgs.
Il sagit de lexigence du consentement la PMA, fonde sur les articles L. 2141-2 alina 3
du Code de la sant publique et 311-20 du Code civil.
373.Le principe gnral est que les deux membres du couple doivent donner leur
consentement libre et clair la PMA. Dans tous les cas, le mise en uvre de la PMA
doit tre prcde dune information du couple dlivre au cours dun entretien avec les
membres de lquipe mdicale Les mdecins doivent vrifier la motivation du couple et leur
rappeler lexistence de la voie de ladoption. Enfin, ils doivent remettre au couple un dossier
guide. Court alors un dlai de rflexion dun mois au terme duquel le couple doit ritrer sa
demande par crit. Lquipe mdicale recueille le consentement du couple.
Sil y a recours un tiers donneur, les garanties sont accrues. Le consentement
du couple est donn par dclaration conjointe devant un juge (prsident du tribunal de
grande instance ou un juge dlgu) ou devant un notaire, lesquels doivent linformer des
consquences de la PMA au regard de la filiation
605
.
Concrtement, il est assez difficile darticuler la procdure devant lquipe mdicale et
celle devant le juge ou le notaire. Du point de vue du consentement, lambigut de la loi
aboutit ce que le couple doive donner un double consentement : devant lquipe mdicale,
puis devant le juge.
602
CSP, art. L. 2141-11
603
Ibid.
604
Ibid.
605
CPC, art. 1157-2 et 1157-3
personne
167
Enfin, dans lhypothse dun don dembryon, le couple receveur doit consentir devant
le TGI, lequel contrle son aptitude recevoir lenfant
606
.
Le consentement, eu gard aux informations pralables donnes en vue de son recueil,
a pour objet de crer le lien de droit que constitue la filiation. De ce point de vue, il sagit
l de la ralisation dun acte juridique personnel. Cest ici que se manifeste la nature
strictement personnelle du consentement la PMA. Comme en matire de reconnaissance,
le consentement la PMA manifeste la volont de se rattacher juridiquement un
enfant. Il sagit dune volont intime, rflchie qui ne saurait supporter la reprsentation et
lassistance. Ainsi, par application de larticle 458, si le majeur protg nest pas apte
consentir, lacte est impossible.
Concrtement, si le rgime de protection est sans effet sur la capacit du majeur
de recourir la PMA, son tat risque fort dy faire obstacle. Dune part, lexigence de
confirmation de la demande par crit peut savrer impossible si entre le dernier entretien
et le terme du dlai dun mois, lintress a vu son tat se dgrader. Dans le cadre de la
PMA avec tiers donneur, lexigence du double consentement qui rsulte de larticulation
des procdures mdicale et judiciaire, est dautant plus contraignante lorsque le majeur est
protg. Contrairement la reconnaissance, il ny a pas dinstantanit dans la PMA. Et
lon peut craindre que le majeur ne soit pas en mesure de consentir devant le juge. Or, le
seul consentement devant lquipe mdical ne suffit pas. Dautre part, dans le cadre dun
transfert dembryon, lobligation faite au juge de contrler les conditions daccueil de lenfant
natre tant sur le plan familial, ducatif que psychologique, pourrait constituer une pierre
dachoppement lorsquun membre du couple demandeur est sous tutelle ou curatelle.
Ainsi, la rigueur de la procdure de PMA parat difficilement conciliable avec ltat de
majeur protg, mme si sa condition juridique ne sy oppose pas.
Si malgr les embches parsemant le chemin de la PMA, le majeur protg parvient
aller au bout de la procdure, la filiation est inattaquable aux termes de larticle 311-20
du Code civil. Il parat en outre impossible de lattaquer sur le fondement de la nullit pour
trouble mental. Le recueil du consentement par lautorit judiciaire purge le consentement
de tout dfaut.
Sous-section 2 : La remise en cause des actes strictement personnels non
prvus par larticle 458 du Code civil
374.Les actes strictement personnels relvent de la capacit dexercice du majeur protg.
Celle-ci repose sur une prsomption dintervalle lucide au moment de lacte. Pour remettre
en cause la validit desdits actes, il faut donc agir en nullit pour trouble mental au moment
de lacte, sur le fondement de larticle 414-1 du Code civil (1). Nanmoins, on a vu que
les actes strictement personnels ne constituaient pas ncessairement des actes juridiques
(actes de lautorit parentale) ou que leur nature rendait impossible la remise en ltat auquel
tend la nullit. Dans ces hypothses, la poursuite de la responsabilit civile du tiers apparat
comme la seule sanction applicable (2).
1. La nullit pour trouble mental dun acte strictement personnel non prvu
par larticle 458
375.Si loffice du juge ne pose pas de problme lorsquest en cause un acte vis par larticle
458 du Code civil, il en est diffremment, en revanche, lorsquest en cause un acte non
606
CSP, art. R. 2141-11
168
qualifi expressment. Il semble alors que la recevabilit de laction en nullit fonde sur
larticle 414-1 du Code civil exigera la caractrisation pralable de la nature de lacte litigieux.
A cet gard, il apparat que la recevabilit de laction engage contre un acte relevant
de larticle 458 sera plus ou moins vidente en fonction de ltendue de lautonomie dont
dispose le majeur protg sur le fondement de larticle 459 du Code civil. Pour mesurer
ltendue du problme, plusieurs hypothses doivent tre distingues.
376.Sur le fondement de larticle 459 alina 2, le juge peut dcider que la personne
bnficiera pour lensemble des actes relatifs sa personne ou ceux dentre eux quil
numre, de lassistance ou de la reprsentation. Si le juge ne fait pas usage de cette
facult, sur le fondement de lalina 1
er
, le majeur prend seul les dcisions relatives
sa personne dans la mesure o son tat le permet . Ainsi, lorsque ni lassistance ni la
reprsentation nont t dcides, le majeur protg est libre dagir seul. La validit de
son acte est seulement subordonne son aptitude. Larticle 465 du Code civil nonce
nanmoins dans son premirement, que lacte ainsi ralis reste sujet aux actions en
rescision et rduction prvues larticle 435. Lapplication des sanctions de la sauvegarde
de justice aux dcisions personnelles prises par des majeurs sous tutelle et curatelle nexclut
pas, pour autant, la voie de la nullit pour trouble mental. Le lgislateur prcise en effet
expressment larticle 466 du Code civil que larticle 465 ne fait pas obstacle lapplication
des articles 414-1 et 414-2. Cela est heureux, car en matire personnelle, la rescision et la
rduction paraissent peu appropries.
Pour autant, les dcisions personnelles entrant dans les pouvoirs dagir seul du majeur
protg sont thoriquement susceptibles de deux sanctions : la rescision ou rduction et la
nullit pour trouble mental au moment de lacte.
Si, en revanche, le juge a dcid de lassistance, les actes faits par le majeur seul seront
soumis une nullit facultative, sur le fondement de larticle 465, deuximement. Enfin, si
la reprsentation a t dcide, les actes faits par le majeur seul sont nuls de plein droit,
aux termes du troisimement de larticle 465.
377.De prime abord, les choses ont lair simples. A chaque pouvoir correspond une
sanction dtermine. Les actes strictement personnels sont susceptibles de nullit pour
trouble mental. Il suffit de remplir les conditions des articles 414-1 et 414-2 pour les remettre
en cause. La simplicit nest pourtant quapparente, car pour dterminer le dpassement
de pouvoir et la sanction corrlative, il est imprieux de connatre prcisment la nature
de lacte litigieux, laquelle commande son rgime. Cette exigence vient complexifier le
problme. Il semble, en effet, que le juge saisi dune action en nullit pour trouble mental
dun acte strictement personnel non vis par la liste de larticle 458 devra ncessairement
senqurir de ltendue de lautonomie personnelle du majeur pour dterminer la sanction
applicable.
378.Ainsi, dans lhypothse o la reprsentation a t dcide pour tous les actes
relatifs la personne du majeur protg, le juge saisi dune action en nullit va se heurter
un problme pralable de qualification. De la qualification dpend la sanction applicable.
En effet, sil est tabli que lacte est une dcision personnelle, la sanction est la nullit
de plein droit. En revanche, si lacte constitue un acte strictement personnel, la sanction est
la nullit pour trouble mental. Dans le premier cas, il nest nulle preuve rapporter. Il suffit de
constater lirrespect des conditions de validit requises, en loccurrence, la reprsentation.
Dans le second cas, il faut prouver le trouble mental au moment de lacte, preuve parfois
difficile rapporter. Le caractre non limitatif de larticle 458 invite un effort de qualification
personne
169
systmatique ds lors quest en cause un acte non compris dans sa liste dexemples. Ce
pralable ncessaire de qualification va alourdir la tche des juges.
La question va se poser toutes les fois que le juge des tutelles a dcid dun mode de
protection pour tous les actes relatifs la personne du majeur protg. On vient de le voir
avec la reprsentation, et le problme est le mme sil a t dcid de lassistance mme si
lenjeu est diffrent. Ici, de la qualification dpendra le jeu de la nullit pour trouble mental
ou de la nullit facultative de larticle 465-2.
Dans ces deux hypothses, la qualification est majeure. Il en est aussi de mme
lorsquaucun aucun mode de protection nest dcid a priori. Que lacte soit strictement
personnel ou simplement personnel, la nullit pour trouble mental est recevable. En
revanche, seules les dcisions personnelles sont susceptibles de rescision pour lsion ou
de rduction pour excs
607
. Le juge saisi dune telle action devra sassurer quil nest pas
confront un acte strictement personnel avant de dclarer laction recevable.
379.La seule hypothse qui nimpose pas de qualification pralable est celle o le juge
a numr certains actes pour lesquels le majeur protg bnficiera de lassistance ou de
la reprsentation. Il suffit de constater que lacte compris dans la liste na pas t ralis
conformment la dcision du juge pour dterminer la sanction encourue.
2. La mise en jeu de la responsabilit civile du tiers, co-acteur dune
dcision strictement personnelle
380.Linadaptation de la nullit pour certains actes strictement personnels conduit se
tourner vers la responsabilit civile
608
. Il suffit de prendre pour exemple linterruption de
grossesse pour sen convaincre. Linterruption volontaire ou mdicale de grossesse ne
peuvent pas, en effet, tre annules. Si le mdecin pratique une interruption de grossesse
sur une majeure protge inapte consentir lacte, la seule voie possible est dengager
la responsabilit du mdecin, sur le fondement de larticle 1382 du Code civil. Le risque
intervient alors en amont. Les mdecins vont tre rticents pratiquer ce type dactes sur
des majeurs protgs.
Lexemple de linterruption de grossesse milite en faveur dune intervention expresse
du lgislateur en la matire et ladoption dune procdure similaire celle existant en
matire de strilisation contraceptive. Seul le juge, gardien des liberts individuelles, parat
comptent pour recueillir le consentement du majeur protg et dcider de son intrt
lorsque celui-ci est inapte exprimer sa volont. Dans un domaine aussi grave et intime que
linterruption de grossesse, on ne peut pas se satisfaire de solutions incertaines, fondes
sur des raisonnements analogiques ou a contrario.
381.La nature strictement personnelle dun acte court-circuite les rgimes de protection et
les techniques sur lesquelles ils reposent, cest--dire lassistance et la reprsentation. Il
est ainsi reconnu des droits humains irrductibles, communs toute personne majeure,
indpendamment de leur condition juridique. Il en rsulte un principe de capacit absolue.
Pour autant, le lgislateur reconnat la possibilit dexceptions lgales ce principe de
607
Cf. infra, 411 s.
608
Cf. infra, 418 s.
170
capacit absolue du majeur protg en matire dactes strictement personnels. Ltude de
la place de la reprsentation en matire personnelle en donnera des illustrations
609
.
382.Sous cette rserve, larticle 458 du Code civil, terreau des actes strictement
personnels, nonce lexclusion de principe de la reprsentation et de lassistance, faisant de
la volont saine du majeur protg lunique condition de validit de ces actes, et consacrant
ainsi la thorie de la capacit naturelle. Les exemples dactes strictement personnels quil
contient a permis de retenir une dfinition de ces actes. Ainsi, on peut dfinir les actes
strictement personnels comme des actes impliquant une apprciation personnelle de leur
auteur, dont lobjet exclusif est personnel, indpendamment des ventuelles consquences
patrimoniales quils impliquent, et enfin qui supposent une initiative de leur auteur. La
liste dexemples dactes strictement personnels contenue larticle 458 du Code civil
ntant pas limitative, cette dfinition a permis de qualifier des actes personnels ne faisant
lobjet daucune disposition lgale particulire de strictement personnels. Il en est ainsi de
linterruption de grossesse et de lassistance mdicale la procration.
383.La qualification dactes strictement personnels a pour consquence de faire
dpendre la ralisation des actes en cause de la seule volont du majeur protg. A
dfaut de capacit naturelle pour agir, la capacit dexercice conserve par ce dernier en la
matire se meut en incapacit de jouissance. Il en est, en revanche, diffremment des actes
personnels pour lesquels le lgislateur a consacr lautonomie relative du majeur protg.
Chapitre II : La volont exclusive titre principal ou lautonomie
relative du majeur protg
384.En disposant que la personne protge prend seule les dcisions relatives sa
personne dans la mesure o son tat le permet
610
, le lgislateur confirme quil nexiste
pas de tutelle la personne, contrairement aux aspirations de certains tuteurs sous lempire
de la loi de 1968
611
. Il entrine la jurisprudence
612
selon laquelle il convient de respecter le
choix de la personne non dpourvue de volont propre. Larticle 459 du Code civil parachve
lvolution amorce par la jurisprudence et la doctrine. Le professeur Malaurie
613
lui reproche
de ne pas tre un modle de clart : la rgle comporte des exceptions, cartes par
dautres exceptions, limite elle-mme par une exception qui peut elle aussi avoir son
exception : tout ceci nest pas trs clair et mme constitue un modle dembrouille . La
critique est un peu svre, mais elle nen est pas moins vraie tant le lgislateur, en voulant
apporter une rponse la question de la protection de la personne du majeur protg, a
soulev par la mme occasion de nombreuses interrogations.
385.Au-del des difficults dinterprtation qui manent de larticle 459 du Code civil,
le modle de protection de la personne quil consacre est novateur. Sur ce fondement,
lautonomie du majeur protg en matire de dcisions personnelles est conditionn son
aptitude dcider seul. Celle-ci faisant dfaut, les techniques classiques de protection
prennent le relais. La relativit rside donc dans la capacit naturelle du majeur protg.
609
Cf. infra partie II, Titre I
610
C. civ. art 459
611
T. FOSSIER, La rforme des tutelles, La protection de la personne , AJfam. 2007, n 4, p. 160.
612
Civ. 1
re
, 25 mars 1997, D. 1998, p. 33, note J. MASSIP ; RTDciv.. 1997, p. 634, note J. HAUSER ; JCP G 1997, II, 22882,
note T. FOSSIER.
613
P. MALAURIE, La rforme de la protection juridique des majeurs , Defrnois 2007, art. 38569, p. 557.
personne
171
Lorsquil en est pourvu, sa volont est ncessaire et suffisante. A dfaut, le lgislateur
prvoit lassistance ou la reprsentation. Ainsi, la volont du majeur protg est exclusive
titre principal. A titre subsidiaire, elle est seulement ncessaire (assistance) voire absente
(reprsentation). Le rle de la volont du majeur protg est donc ici distinct de celui quil
joue en matire dactes strictement personnels puisque pour ceux-ci la volont du majeur
protg est exclusive de faon absolue. Seule sa volont peut permettre aux actes en cause
dtre raliss. Si elle fait dfaut, les actes ne peuvent se faire par la biais des techniques
de protection.
386.Le modle alternatif consacr par larticle 459 du Code civil na pourtant pas t
retenu dans le cadre de la procdure pnale applicable aux majeurs protgs
614
. En la
matire, si lautonomie du majeur demeure la rgle, il apparat que son inaptitude exercer
ses droits ne remet pas en cause sa capacit pnale. Le jeu de lassistance et de la
reprsentation est en effet rejet, au profit dun simple accompagnement par le protecteur
du majeur.
387.Par ailleurs, larticle 459 du Code civil ne constitue pas lunique disposition
consacrant lautonomie personnelle du majeur protg. Il faut lui adjoindre larticle 459-2 du
mme code, au terme duquel le majeur protg choisit le lieu de sa rsidence et entretient
librement des relations personnelles avec tout tiers. Cette disposition est bienvenue, mme
si lclatement du rgime des dcisions personnelles en une disposition gnrale (larticle
459), une disposition spciale (larticle 459-2) et les dispositions autonomes du Code de
procdure pnale ajoute la complexit mise lindex par le professeur Malaurie.
Aprs avoir vu les conditions dexercice de lautonomie du majeur protg (section 1) et
la mise en uvre de celle-ci (section 2), il sagira dtudier la conjugaison de lassistance et
de lautonomie, en raison de la relativit cette dernire en matire de dcisions personnelles
(Section 3).
Section 1 : Les conditions de lautonomie
388.Parce que la libert nest rien si elle nest claire
615
, il faut sarrter pralablement
sur le devoir dinformation qui incombe aux protecteurs en matire de dcisions
personnelles (1). Puis, il sagira dtudier le fondement de lautonomie, cest--dire la
capacit naturelle (2). Enfin, lirrespect des conditions de lautonomie appellent des
sanctions quil conviendra de dterminer eu gard la nature particulire des dcisions
personnelles (3).
1. Linformation relative aux dcisions personnelles
389.Larticle 457-1 du Code civil qui ouvre la sous-section 4 relative aux effets de la curatelle
et de la tutelle sur la personne, dispose que la personne protge reoit de la personne
charge de sa protection [] , toutes les informations sur sa situation personnelle, les actes
concerns, leur utilit, leur degr durgence, leurs effets et les consquences dun refus de
sa part .
614
Cf. infra, section 3, 2.
615
T. FOSSIER et T. VERHEYDE, Dossier La rforme des tutelles , 1
re
partie, La protection de la personne, AJfam. 2007, n
4, p. 160.
172
Au-del de ce qui a dj t vu dans le cadre de ltude de la collaboration du majeur
protg aux dcisions personnelles le concernant
616
, il convient dtudier en particulier
lincidence du droit linformation sur lautonomie du majeur protg.
390.Lorsque lalina 1
er
de larticle 459 joue, cest--dire lorsque le majeur est
en mesure de dcider, lobligation dinformation qui pse sur le protecteur a pour but
de permettre au majeur protg dexercer en connaissance de cause son autonomie.
Logiquement, linformation doit alors prcder laction du majeur
617
. Il sagit de mettre le
majeur protg en mesure dagir, en lui prsentant sa situation et la ncessit de faire tel ou
tel acte. Le protecteur, vinc de la dcision en raison de la capacit naturelle du majeur,
nest donc pas dispens de sintresser la situation personnelle de ce dernier. Au contraire,
il doit tenir un rle de veille afin dinformer le majeur des dcisions personnelles que celui-
ci peut ou doit prendre et de leur effets. Le tuteur ou le curateur est ainsi trs actif dans
la protection de la personne
618
.
391.Parmi les lments sur lesquels doit porter linformation, larticle 457-1 vise les
consquences dun refus . Linformation relative aux consquences dun refus dagir du
majeur protg consiste, pour le protecteur, informer lintress que sil ne prend pas
la dcision lui-mme, lacte ne se fera pas. En effet, en labsence de dcision judiciaire
ordonnant lassistance ou la reprsentation fonde sur lincapacit naturelle du majeur
protg, tout acte personnel est impossible si le majeur ne veut pas le raliser
619
. Le rle du
protecteur nest alors pas ais. En linformant des consquences dun refus, le protecteur
ne doit pas faire pression sur le majeur, au risque daltrer sa volont. Si la volont doit tre
claire, elle doit aussi tre libre. Une fois inform, le majeur doit rester libre dapprcier
lopportunit de prendre telle ou telle dcision.
Linformation nest pas un avis (en serait-elle un, elle ne lierait pas le majeur protg).
A cet gard, elle doit tre objective et neutre. Le protecteur ne doit pas tenter dinfluencer le
majeur. Pourtant, eu gard ce sur quoi elle porte (utilit, effets), linformation participe
du conseil.
392.Par ailleurs, la qualit de linformation peut varier dun protecteur lautre, en
fonction de ses propres connaissances. Lorsque le protecteur est un mandataire judiciaire
la protection, on peut supposer que la formation quil aura suivi portera sur lexercice du
devoir dinformation. En revanche, lorsque le protecteur est un membre de la famille, la
qualit de linformation prodigue parat tributaire de sa matrise des actes en cause.
Le lgislateur en a pris conscience puisque larticle 457-1 du Code civil dispose que
le protecteur informe le majeur, sans prjudice des informations que les tiers sont tenus
de lui dispenser en vertu de la loi . Ainsi, lobligation dinformation du protecteur sajoute
616
Nous avons dj eu loccasion dtudier linformation en tant que condition pralable de la collaboration du majeur protg.
Dans ce cadre, larticle 457-1 du Code civil a t analys. Les conclusions que nous avons tires cette occasion sont les mmes
ici. Cf. supra , 64 s.
617
En ce sens, E. BLESSIG, Rapport A. N n 3757 : Avant toute dcision relative la personne du majeur protg, le
curateur ou le tuteur doit linformer [] .
618
619
Larticle 459 alina 1
er
du Code civil dispose que la personne protge prend seule les dcisions relatives sa personne
dans la mesure o son tat le permet . Lalina 2 dispose que lorsque ltat de la personne protge ne lui permet pas de prendre
seule une dcision claire, le juge ou le conseil de famille sil a t constitu peut prvoir quelle bnficiera, pour lensemble des
actes relatifs sa personne ou ceux dentre eux quil numre, de lassistance de la personne charge de sa protection. Pour le cas
o cette assistance ne suffirait pas, il peut, le cas chant aprs louverture dune tutelle, autoriser le tuteur reprsenter lintress .
personne
173
celle que la loi impose des tiers. Cette prcision vise notamment maintenir le droit
du majeur protg de recevoir lui-mme une information sur son tat de sant, prvu par
larticle L. 1111-2 du Code de la sant publique .
Les professionnels tenus dune obligation dinformation lgard de leur cocontractant
nen sont donc pas dispenss par le devoir dinformation du protecteur. Et pour cause, le
professionnel est le mieux mme de donner une information pertinente. Lexemple du
mdecin est ici particulirement parlant. On verra subsquemment que le consentement
aux soins du majeur en curatelle relve de larticle 459 du Code civil. En vertu de larticle
457-1, applicable en matire dactes strictement personnels et de dcisions personnelles,
le majeur protg doit tre inform par son protecteur. Sagissant dun acte mdical, celui-
ci ne peut que linformer de la nature de lacte envisageable (traitement mdicamenteux,
opration chirurgicale), de la ncessit prsume de lacte et des effets supposs dun refus.
Il na pas les comptences requises pour procder une information mdicale au sens strict,
laquelle relve du professionnel de sant.
393.Le conseiller Sargos craint que larticle 457-1 du Code civil ne donne lieu
des difficults de coordination avec les spcificits de l'information destine recueillir un
consentement ou un refus clair un acte mdical par un majeur protg
620
. Lauteur
ne prcise pas sur quoi peuvent porter les difficults. La prcision, par la lgislateur, du
maintien de lobligation dinformation des professionnels, par del le devoir dinformation
du protecteur, rpartit clairement les comptences. En revanche, on peut craindre que la
double information ne cre une confusion dans lesprit du majeur protg. Linformation du
protecteur peut aller dans un sens diffrent de celle donne par le mdecin par exemple.
Les lments fournis au majeur par son protecteur peuvent le conduire vouloir subir tel
traitement, alors que le mdecin linforme sur lutilit dun autre. La double information,
dans des domaines o le cocontractant une obligation lgale dinformer, peut nuire
lexpression de la volont du majeur protg. Dans ces hypothses, elle nest pas opportune
et il aurait t plus judicieux de prvoir une information du protecteur limite lobjet, cest-
-dire lacte, afin que le majeur protg y prte attention ; linformation spcifique, cest-
-dire sur lutilit de lacte, ses effets et les consquences dun refus, tant rserve au
professionnel cocontractant.
394.Lorsque le majeur protg nest pas en mesure de dcider seul et que lassistance
ou la reprsentation est dcide, en application de larticle 459 alina 2 du Code civil,
lobligation dinformation du protecteur ne semble pas steindre. Si lobjectif premier de
linformation est de permettre son destinataire de donner un consentement clair, elle
semble avoir un objectif plus large. Elle vise non seulement mettre le majeur protg en
mesure de dcider, mais aussi limpliquer dans les actes relatifs sa personne. Larticle
457-1 ne dispose dailleurs pas que le majeur est inform dans la mesure o son tat le
permet. Ainsi, il ne fait pas de laptitude du majeur protg une condition de son information.
Il prcise seulement que linformation doit tre prodigue selon des modalits adaptes
son tat . Ladaptation ne remet pas en cause le principe de linformation, mais seulement
la forme de sa dlivrance
621
. Ainsi, un majeur peut mieux comprendre une information orale,
alors quun autre a besoin dun crit pour comprendre. Les termes choisis doivent aussi tenir
compte de ltat du majeur. Ils doivent tre intelligibles. Linformation doit tre accessible.
Ainsi, le majeur inapte dcider seul doit nanmoins tre inform des actes relatifs
sa personne.
620
P. SARGOS, Linformation du patient et de ses proches et lexclusion contestable du prjudice moral , D. 2008, p. 192.
621
Cf. supra , 73 s.
174
395.Il faut alors distinguer le cas du majeur assist de celui du majeur reprsent.
Lorsque le majeur est assist, linformation que va lui prodiguer son curateur, est
ncessairement incitative. On peut craindre que le curateur se dispense dinformer le majeur
protg relativement un acte pour lequel il ne veut pas prter son assistance.
Lorsque le majeur est reprsent, le tuteur peut linformer en amont de lacte quil
va prendre en son nom, de son utilit et de ses effets. Le tuteur peut aussi linformer
postrieurement lacte, des consquences effectivement ralises. Cette information
du majeur reprsent a le mrite de lassocier passivement aux dcisions relatives sa
personne.
Linformation sur les consquences dun refus na, en revanche, pas lieu dtre puisque
le majeur est priv du droit de dcider, et quil ne saurait sur ce fondement se voir reconnatre
un droit dopposition au pouvoir de reprsentation de son tuteur.
396.Enfin, il faut prciser que linformation ne conditionne pas le droit de dcider du
majeur protg. Il ne semble pas quon puisse remettre en cause la validit dune dcision
du majeur protg en raison du dfaut dinformation. Seule leffectivit de son droit est en
cause et non la validit de son exercice. Cest alors vers la responsabilit du protecteur
quil faut se tourner
622
. Si le majeur protg prend une dcision, sans avoir pralablement
t inform par son protecteur, et quil en rsulte un prjudice pour lui, la responsabilit
civile du protecteur doit pourvoir tre engage. Le manquement son obligation dinformer
constitue une faute.
Larticle 421 du Code civil dispose que tous les organes de protection judiciaire
sont responsables du dommage rsultant dune faute quelconque quils commettent dans
lexercice de leur fonction . Cette disposition tant comprise au sein de la section relatives
aux dispositions communes aux majeurs protgs, elle sapplique tant la protection
patrimoniale qu la protection de la personne du majeur protg. Le tuteur ou le curateur
qui ne respecte pas lobligation lgale dinformer qui lui incombe est ainsi responsable
du dommage en rsultant. Comme le souligne M. Fossier, la charge est lourde, la
responsabilit est immense
623
. La mise en uvre de la responsabilit, fonde en son
principe, napparat pas pourtant pas aise. On peut se demander, si linstar de la
jurisprudence en matire de responsabilit mdicale pour dfaut dinformation, les juges
ne vont pas tre amens apprcier restrictivement le prjudice rparable
624
. Par ailleurs,
le fait que le cocontractant soit tenu dune obligation lgale dinformation jouera t-il dans
lapprciation du lien de causalit et du prjudice ? Quant la charge de la preuve, la solution
retenue en matire mdicale
625
parat pouvoir tre transpose ici. Ainsi, le protecteur tenu
lgalement dune obligation dinformation doit rapporter la preuve de lexcution de cette
obligation.
2 : La capacit naturelle, condition de lautonomie du majeur protg
622
En ce sens, T. FOSSIER, La protection de la personne, un droit flexible , Dr. fam. 2007, n 5, p. 15.
623
Ibid.
624
Pour une analyse dtaille, cf. S. PORCHY-SIMON, Resp. civ. et ass. , 2002 , art. prc., fasc. 440-30, spc. n 64 et s.
625
Civ. 1
re
, 25 fv. 1997, Gaz. Pal. 1997, 2, jurisp. p. 274, rapp. P. SARGOS ; D. 1997, somm. p. 319, note J. PENNNEAU.
En lespce, la Cour de cassation renverse la charge de la preuve et affirme que celui qui est lgalement ou contractuellement tenu
dune obligation particulire dinformation doit rapporter la preuve de lexcution de cette obligation .
personne
175
397.Larticle 459 alina 1
er
du Code civil lie lobligation de recueillir le consentement
de la personne au degr daltration de ses facults
626
. Le majeur protg ne peut
prendre seul les dcisions personnelles que sil en a laptitude. Il sagit donc l encore
627
dune prise en compte de la capacit naturelle dans la protection juridique de la personne.
La capacit naturelle tant la condition de lautonomie du majeur protg en matire de
dcisions personnelles, il convient de la cerner prcisment (A). Par ailleurs, puisque la
capacit naturelle conditionne lautonomie du majeur protg, on peut se demander si elle
est prsume ou si elle doit faire lobjet dun contrle a priori (B).
A.La capacit naturelle de prendre des dcisions personnelles
398.La prise en compte de la capacit naturelle est symptomatique du nouveau droit
des incapacits. Il sagit dadapter la protection ltat du majeur protg. On a vu en
quoi la capacit naturelle sous tendait le rgime des actes strictement personnels
628
. Par
comparaison, il convient de cerner quelle est sa place en matire de dcisions personnelles
(1), mais aussi ce quelle recouvre (2).
1.La capacit naturelle : le fondement de lautonomie
399.Lautonomie du majeur protg en matire de dcisions personnelles est expressment
conditionne son aptitude dcider. Cest ici la manifestation la plus clatante de la prise
en compte de la capacit naturelle. On a relev plus haut que certains considraient que
larticle 458 tait la conscration de la capacit naturelle. Or, si celle-ci sous-tend lesprit
de ce texte, elle nen est pas le fondement. En effet, larticle 458 consacre une capacit
juridique dexercice rserve, autrement dit une capacit qui ne saurait tre remise en cause
a priori par le constat de lincapacit naturelle. La capacit reconnue aux majeurs protgs
de faire seul les actes strictement personnels est fonde sur la nature de lacte, de sorte
que linaptitude du majeur protg ne remet pas en cause sa capacit dagir a priori, et
exclut dans tous les cas les techniques de protection. En revanche, larticle 459 conditionne
lautonomie du majeur sa capacit naturelle de dcider. Celle-ci faisant dfaut, lincapacit
dexercice prend le relais. Lautonomie accorde au majeur protg en matire de dcisions
personnelles est fonde sur laptitude concrte du majeur prendre lesdites dcisions. Ds
lors que cette aptitude fait dfaut, les techniques de protection ont vocation sappliquer.
Selon le doyen Cornu, la capacit civile nest que le reflet dune capacit naturelle
moyenne
629
. Ainsi, en matire dactes strictement personnels, puisque le majeur protg
conserve la capacit civile dagir, sa capacit naturelle est ncessairement prsume. Pour
tout acte strictement personnel, on na donc pas se demander a priori si la capacit
juridique du majeur protg correspond sa capacit naturelle. Quant lincapacit lgale,
(elle) donne seulement un statut juridique lincapacit naturelle
630
. Lautonomie ntant
pas synonyme de capacit juridique, elle suppose que la capacit naturelle existe a priori.
Lautonomie nest donc pas fonction de lacte, mais de ltat de la personne protg. En
cela, elle nest pas fige.
626
J. MATHON-POINAT, Snat, sance du 15 fvrier 2007, compte rendu intgral des dbats.
627
Cf supra, 85
628
Cf. supra, 298 s.
629
G. CORNU, Lge civil , in mlanges en l'honneur de ROUBIER (P.), Droit priv, Proprit industrielle, littraire et
artistique, Paris, Dalloz, Sirey, 1961, tome II, p. 9
630
PLANIOL et RIPERT, Les personnes, par R. et J. SAVATIER, L.G.D.J 1952, p. 328, n 249.
176
2.Laptitude dcider, une notion distincte de laptitude exprimer sa
volont
400.Le majeur protg prend seul les dcisions concernant sa personne dans la mesure
o son tat le permet. Autrement dit, sil est apte dcider, il dcide. Il sagit de la
reconnaissance de la capacit naturelle. On peut se demander si la capacit naturelle
ne connat pas des degrs. Prcisment, il sagit de savoir si laptitude dcider exige
implicitement par larticle 459 du Code civil est distincte de laptitude exprimer sa volont,
qui constitue une condition de la collaboration du majeur protg
631
. Y a-t-il un degr dans
laptitude, dont le plus lev serait laptitude dcider, et par l mme un degr dans la
capacit naturelle ?
La logique veut quil y ait une diffrence. Dans un cas, laptitude du majeur lui permet
dagir seul. Dans lautre, laptitude lui permet seulement de collaborer lacte. Cette question
dtermine loffice du juge saisi dune demande dassistance en matire de dcisions
personnelles. Il doit motiver sa dcision par linaptitude du majeur dcider seul. Le majeur
inapte exprimer sa volont ne peut pas dcider seul, cest vident. Mais tout majeur apte
exprimer sa volont le peut-il ? Le choix de lassistance signifie que le majeur est apte
exprimer sa volont. En effet, lassistance suppose la double manifestation de volont du
majeur protg et de son curateur ou tuteur. En consquence, un majeur apte exprimer sa
volont peut ne pas tre apte dcider seul. Cest dire que laptitude dcider est apprcie
restrictivement et que lexigence est plus forte.
401.La distinction entre aptitude dcider et aptitude exprimer sa volont nest pas
une simple querelle de mots. Au fond, elle est dterminante de loffice du juge. La dcision
du juge des tutelles qui retire de lautonomie du majeur protg certains ou lensemble des
actes personnels pour les faire entrer dans le champ de lassistance, doit tre motive par
labsence daptitude dcider seul, tout en caractrisant laptitude exprimer sa volont.
Dans ce cadre, lavis dun mdecin parat fort utile.
Surtout, elle interroge sur lopportunit de lassistance en la matire. A trop vouloir viter
la reprsentation, on complexifie normment la tche du juge. En matire personnelle,
le triple degr des capacits volitives qui ressort implicitement des textes, de laptitude
dcider seul linaptitude exprimer sa volont, en passant par laptitude exprimer
sa volont sans pouvoir dcider seul, laisse perplexe. Peut tre aurait il t plus simple
daffirmer lautonomie du majeur apte exprimer sa volont et de prvoir la reprsentation
en cas dinaptitude, tout en sollicitant lavis de lintress dans ce cas, dans la mesure du
possible.
Il ressort de cette tude que lapprciation de laptitude dcider seul ne semble pas
moins difficilement apprhendable que celle de laptitude exprimer sa volont, observe
plus haut
632
.
B.La capacit naturelle du majeur protg : une condition prsume ?
402.La question est de savoir si lautonomie du majeur protge est conditionne au
contrle pralable de son aptitude ou sil est prsum apte dcider seul. Labsence de
procdure expresse de contrle prvue par le lgislateur conduit rechercher les arguments
fondant la ncessit dun tel contrle (1) et ceux militant pour lexistence dune prsomption
daptitude (2).
631
Cf. supra , 84 s.
632
Ibid.
personne
177
1.Les arguments en faveur dun contrle pralable de laptitude
403.Puisque la volont du majeur protg na vocation suffire qu titre principal,
lassistance et la reprsentation palliant titre subsidiaire linaptitude
633
, il faut se demander
si un contrle a priori de ltat de la personne est ncessaire. En effet, les dcisions
personnelles tant susceptibles, en fonction du seul critre daptitude, de relever de
lautonomie du majeur ou de lincapacit dexercice, comment opter entre ces deux voies
sans procder un contrle pralable de lexistence du critre de rpartition ?
La ncessit dun contrle peut rsulter dune comparaison entre le rgime de larticle
458 du Code civil et celui de larticle 459 du mme code. La capacit laisse au majeur
protg sur le fondement de larticle 458 est fonction de la nature de lacte. Il suffit
de constater que lacte est strictement personnel pour que la libert daction du majeur
soit fonde. La capacit naturelle ou plus exactement lincapacit naturelle ne joue qua
posteriori pour permettre une remise en cause ventuelle de lacte
634
. En revanche, sur le
fondement de larticle 459, lautonomie octroye au majeur est conditionne par son tat. La
capacit naturelle est donc une condition de lautonomie. Il sagit de savoir si cette condition
doit tre contrle ou si elle est prsume. La diffrence de fondement entre les articles
458 et 459 milite pour la premire solution. A dfaut, cest dire quen matire personnelle,
le majeur est dans tous les cas prsum apte. Sauf que dans un cas, la prsomption peut
tre combattue antrieurement lacte (article 459 alina 2), alors que dans lautre, elle ne
peut ltre que postrieurement (article 458).
404.Par ailleurs, dans les hypothses o la volont du majeur a valeur consultative, on
a vu que sa consultation tait conditionne son aptitude exprimer sa volont, laquelle est
contrle pralablement
635
. En ces domaines, on a pu dmontrer que le majeur ntait pas
entendu dans tous les cas
636
. Il semble alors incohrent de contrler laptitude du majeur
simplement en vue de recueillir son avis, et de ne pas le faire lorsquil est appel dcider
seul. Larticle 459 du Code civil ne dit pas que le majeur protg dcide seul dans tous les
cas, mais quil dcide seul que dans la mesure o son tat le permet.
405.Enfin, dans le cas o la personne protge nest pas en tat de dcider seule, le
juge peut dcider quelle sera assiste pour certains actes ou lensemble des actes relatifs
sa personne. Peut-on dduire de cette disposition que le juge doit tre saisi pour sassurer
de laptitude du majeur dcider ? Si ce dernier est apte, le juge ne fait pas usage de
la facult que lui offre lalina 2, et lalina 1
er
sapplique. Le problme est que la facult
ouverte au juge est multiple. Il peut dcider de lassistance pour un ou plusieurs actes, ou
pour tous, et ce dans le jugement douverture ou postrieurement
637
. Si dans le jugement
douverture, le juge estime que la personne nest pas apte dcider seule de certains actes
seulement, et que par la suite, elle se rvle inapte dcider dautres actes non compris
dans lnumration du juge, faut-il dduire de leur non inclusion dans lnumration du juge
que le majeur est prsum apte les faire ? Si le juge ne fait pas usage de lalina 2 dans le
jugement douverture, faut-il en dduire une libert entire du majeur protg, sauf dcision
contraire postrieure ?
633
C. civ. al. 1 et 2 de larticle 459
634
Cf. supra, 298 s.
635
Cf. supra , 90 s.
636
Cf. supra, 124 s.
637
C.civ. art. 459 alina 2.
178
406.Linconvnient dun contrle ici est la saisine systmatique du juge des tutelles. En
outre, lautonomie est affaiblie si chaque fois que le majeur veut prendre une dcision, son
aptitude doit faire lobjet dun contrle. Concrtement, le contrle ne parat pas ralisable.
La tche des juges sen trouverait accrue.
Par ailleurs, exiger un contrle pralable revient pratiquement appliquer larticle 473
alina 2 du Code civil relatif la capacit partielle selon la loi. Selon larticle 473 alina 2,
successeur de larticle 501 issu de la loi de 1968, le juge peut, dans le jugement douverture
ou postrieurement, numrer certains actes que la personne en tutelle aura a capacit de
faire seule ou avec lassistance du tuteur . Sur ce fondement, le juge, aprs stre assur
de laptitude exprimer sa volont du majeur protg, lui restitue la capacit de faire un
ou plusieurs actes seul ou assist. Si lon considre que pour jouir de lautonomie que lui
reconnat larticle 459 alina 1
er
, le majeur protg doit tre autoris par le juge, larticle
459 alina 1
er
fait doublon avec larticle 473 alina 2. Cela ne parat pas satisfaisant.
Une autre solution serait de demander au juge des tutelles quil dcide au moment
du jugement douverture. Le juge vrifie alors laptitude dcider du majeur protg et
dtermine corrlativement la ncessit ou non de recourir lassistance. Sil ny recourt
pas, on en dduit que le majeur protg est prsum apte dcider. Cette solution parat
la plus satisfaisante, mais elle ne ressort pas expressment des textes. Il nest pas certain
quen ouvrant un rgime de tutelle ou de curatelle, les juges des tutelles, aprs avoir motiv
louverture de tel ou tel rgime en fonction de ltat et des besoins de la personne, aient
matriellement le temps et les moyens de se prononcer spcialement sur lapplication de
2.Les arguments en faveur de la prsomption daptitude
407. Si lon instaure un contrle systmatique de laptitude dcider du majeur protg, on
aboutit exiger une autorisation pour agir. Larticle 459 ne prvoit pas expressment une
telle autorisation. Labsence de disposition expresse en ce sens parat constituer un obstacle
oprant, les rgles en matire dincapacit sapprciant restrictivement. La ncessit dun
contrle et donc dune autorisation limite ncessairement lautonomie affirme du majeur
protg. Par comparaison, en matire de testament, le majeur en tutelle peut seul agir
condition quil soit autoris pour ce faire
638
. Il a t dmontr
639
que lautorisation navait pas
pour objet de contrler lopportunit ou le contenu du testament, mais seulement laptitude
du majeur tester. Mais contrairement larticle 459 du Code civil, larticle 476 alina 2 du
mme code dispose expressment que le majeur doit tre autoris tester.
408.Par ailleurs, le jeu de la prsomption daptitude peut tre fond laune des
pouvoirs du protecteur en matire de dcisions personnelles. Larticle 459 alina 2 du
Code civil soumet le jeu de lassistance ou de la reprsentation une dcision judiciaire.
La ncessit dune dcision judiciaire milite en faveur de la prsomption daptitude. A
dfaut, cela aurait signifi que le majeur hors dtat de manifester sa volont perdait
automatiquement son autonomie, le protecteur tant lgitimement amen se substituer
lui
640
. Pour sanctionner le protecteur dun dpassement de pouvoir, il aurait donc fallu
638
Cf. supra, 206 ; 239 s.
639
Ibid.
640
Par comparaison, on pense larticle 373 du Code civil qui prvoit la perte de lexercice de lautorit parentale dun parent
se trouvant dans limpossibilit de manifester sa volont. La jurisprudence et la doctrine majoritaire considrent que larticle 373 prvoit
une perte automatique de lexercice de lautorit parentale. Ainsi, le conseiller MASSIP affirme t-il que rdig au prsent, donc en
personne
179
dmontrer a posteriori que la majeur tait apte et donc que laction du protecteur tait
infonde. La solution retenue par le lgislateur fait que le protecteur ne peut se voir
reprocher un excs de pouvoir que sil fait un acte qui nentre pas dans lnumration
du juge. Si le juge nnumre aucun acte en particulier, cest lensemble des dcisions
personnelles qui chappe au protecteur et par voie de consquence relve de lautonomie
dcisionnelle du majeur protg. En consquence, sauf dcision judiciaire, le majeur
protg est prsum en mesure de prendre seul les dcisions personnelles le concernant.
Lautonomie est automatique alors que la perte dautonomie, par le recours lassistance
ou la reprsentation, est judiciaire.
La dcision judiciaire a pour effet de frapper le majeur protg dune incapacit
dexercice relativement lacte concern
641
. La dcision dassistance ou de reprsentation
a pour effet de renverser la prsomption daptitude. Ainsi, si le majeur recouvre laptitude de
raliser un acte soumis par dcision judiciaire lassistance, lacte est nul sil le ralise seul.
Enfin, lesprit de la rforme va dans le sens de la prsomption daptitude. Larticle
415 alina 3 in fine dispose que (la protection) favorise, dans la mesure du possible,
lautonomie (de la personne protge ) . Ajouter un formalisme qui ne ressortit pas
expressment des textes ne participe pas de cet objectif.
En conclusion, si la comparaison avec larticle 458 milite pour la ncessit dun contrle
pralable de laptitude dcider, les conditions du jeu de lassistance et de la reprsentation
en cas dinaptitude, ainsi que lesprit de la rforme, vont en sens inverse. Cette seconde
conception retient nos suffrages. Nanmoins, il appartient la jurisprudence de trancher le
dbat, dautant que la question du contrle commande la validit des dcisions personnelles
et leur sanction corrlative.
3 : La sanction des conditions de lautonomie
409.Ds lors que le majeur protg prend seul une dcision personnelle, alors quil a t
mal ou non inform, ou quil ntait pas apte en fait prendre une dcision, il faut se
demander quelle sanction est susceptible de sappliquer. La notion de dcision personnelle
est large et peut concerner tant un acte juridique au sens strict quune situation de pur fait.
Ceci a ncessairement des consquences au niveau des sanctions. Ainsi, la nullit nest
envisageable que pour les actes juridiques au sens strict. En outre, en matire personnelle,
la remise en ltat auquel tend la sanction de la nullit nest pas toujours possible. Pour ces
deux raisons, il convient denvisager la sanction contractuelle des dcisions personnelles
(A), puis la sanction dlictuelle (B).
A.La sanction contractuelle de lautonomie
termes impratifs, [larticle 373] implique que la perte de lexercice de lautorit parentale dcoule de lexistence dune des situations
vises par le texte par le seul effet de la loi. Une dcision du juge civil nest donc pas ncessaire pour concrtiser cette perte (J.
MASSIP, obs. ss Crim. 4 dc. 1984, Defrnois 1985, art. 33535, n 41, p. 705) ; Contra M. PORTEFAIX (Le parent incapable, thse
Lyon 3, 2006, p. 405, n 1018) pour qui lautomaticit de cette perte doit seulement signifier leffet automatique de limpossibilit
de manifester sa volont, et non une absence de contrle judiciaire sur lexistence de cette impossibilit pour le parent concern .
On pourrait transposer lanalyse du conseiller MASSIP notre problmatique et considrer que larticle 459 alina 1
er
, formul au
prsent, et donc en termes impratifs, implique que le majeur apte dcider est autonome automatiquement par le seul effet de la
loi, sans quil soit besoin de recourir au juge. De ce point de vue, le juge na pas contrler laptitude ni mme la constater. Larticle
459 du Code civil le fonde seulement dcider de lassistance ou de la reprsentation en cas dinaptitude.
641
180
410.Du point de vue de la validit des dcisions personnelles prises par la majeur protg,
la prsomption daptitude agir emporte nos suffrages
642
. Nanmoins, on a vu quon
pouvait soutenir le contraire. Ces deux conceptions ont ncessairement une incidence sur la
sanction applicable. Cest pourquoi nous tudierons la sanction des dcisions personnelles
prises par le majeur protg, selon quun contrle pralable simpose (1) ou, au contraire,
que la prsomption daptitude lemporte (2).
1.La sanction applicable en cas dautonomie sous contrle
411.Au terme de larticle 465-1 du Code civil, si la personne protge a accompli seule
un acte quelle pouvait faire sans lassistance ou la reprsentation de la personne charge
de sa protection, lacte reste sujet aux actions en rescision ou en rduction prvues
larticle 435 [], moins quil nest t expressment autoris par le juge ou le conseil de
famille . Cette disposition sapplique thoriquement aux dcisions personnelles prises par
le majeur protg, mme si la rduction et la rescision sont compltement inadaptes voire
impraticable en matire personnelle. Au-del de cette rserve, il apparat que lexigence
dun contrle pralable de laptitude ferme la voie ces actions. En effet, qui dit contrle,
dit autorisation subsquente. Or, larticle 465-1 du Code civil ferme la voie des actions en
rduction et en rescision ds lors que lacte a t autoris par le juge ou le conseil de famille.
412.Les actions en rescision et rduction tant inapplicables, reste sinterroger sur
le jeu de la nullit pour trouble mental telle que prvue larticle 414-1 du Code civil.
A cet gard, il sagit de dterminer si ltablissement pralable de laptitude nempche
pas de combattre lacte sur le fondement de linsanit desprit. Pour y rpondre, on peut
se rfrer la solution retenue sous lempire de la loi de 1968 lorsque le juge dcidait
dappliquer larticle 501 du Code civil. Sur ce fondement, le juge pouvait dcider de restituer
une capacit partielle au majeur protg. Cette capacit partielle pouvait porter sur un acte
dtermin ou une srie dactes de mme nature. Par ailleurs, le juge pouvait dcider que
le majeur agirait seul ou assist. Cette mesure permettait dadapter lincapacit du majeur
la ralit de son tat. Elle prenait donc en compte la capacit naturelle de ce dernier.
Lorsque le juge des tutelles appliquait larticle 501, il considrait donc que le majeur en tutelle
tait apte exprimer sa volont relativement lacte concern. Pour autant, la doctrine
643
considrait que lautorisation judiciaire donne sur le fondement de larticle 501, ne purgeait
pas lacte de la nullit. La nullit pour trouble mental alors fonde sur larticle 489 du Code
civil sappliquait.
Par analogie, si lon retient la ncessit dun contrle pralable de laptitude en matire
de dcision personnelle, la nullit pour trouble mental peut quand mme tre poursuivie.
Ceci est logique, car entre le moment o le majeur est autoris agir et le moment o il
agit, il peut scouler un temps plus ou moins long au cours duquel ltat du majeur protg
peut voluer. Dailleurs, il nest que de citer la solution en matire de testament du tutlaire.
Lautorisation du juge nempche pas dattaquer le testament sur le fondement de larticle
901 du Code civil.
413.Enfin, si le majeur a agit sans contrle pralable et donc sen autorisation, il faut
conclure quil a agit alors quil ntait pas capable juridiquement de le faire. Dans ce cas, la
sanction applicable dpend du rgime auquel est soumis le majeur protg. La nullit de
642
Cf. supra, 409 s.
643
T. FOSSIER, La condition du majeur en tutelle , J.-cl.civ., art. 488 514, fasc. 24, n 102; P. DUBOIS et E. PAILLET,
Rep. Dalloz 1994, V Incapables majeurs, n 16.
personne
181
droit est rserve aux actes du majeur en tutelle
644
, alors que le majeur en curatelle connat
la nullit facultative
645
. Cette dissociation dans les sanctions ne parat pas satisfaisante pour
des actes entrant dans un rgime commun aux majeurs en tutelle et curatelle. A travers la
question des sanctions, cest la ncessit mme dun contrle qui perd de sa pertinence.
Pour sen convaincre, il faut dterminer la sanction applicable si lon retient le jeu de la
prsomption daptitude.
2.La sanction applicable en cas de prsomption daptitude
414.Ds lors que laptitude du majeur protg est prsume, il peut agir librement sans autre
condition que sa volont personnelle. Larticle 465 relatif la rgularit des actes passs
par le majeur ou le protecteur prvoit diffrentes sanctions, de la rescision pour lsion
la nullit de plein droit, en passant par la nullit facultative subordonne la preuve dun
prjudice subi. Les actes que le majeur peut faire seul sont sanctionns par la rescision
pour lsion ou la rduction pour excs en application du premirement de larticle prcit.
Ds lors que lon admet que le majeur protg na pas tre autoris pour prendre des
dcision personnelles lorsquil est apte dcider, larticle 465-1 du Code civil sapplique.
Les dcisions personnelles sont donc soumises aux actions en rduction et en rescision. En
pratique, on ne voit pas vraiment dans quelle mesure ces sanctions pourraient sappliquer.
Ces sanctions supposent un rapport pcuniaire et un dsquilibre dans les prestations. Or,
la plupart des dcisions personnelles ne correspondent pas ce schma. De plus, mme
si elles ncessitent des mesures patrimoniales, on a vu que ces dernires relevaient du
rgime applicable aux actes patrimoniaux, lesquels ont leur propre sanction en fonction des
pouvoirs des intresss
415.Par ailleurs, la nullit pour trouble mental de larticle 414-1 du Code civil trouve ici
sappliquer. Il semble dailleurs que cest la sanction la plus adapte en lespce, mme si
dans certaines hypothses la remise en ltat est impossible. Le rgime de laction est alors
le mme que celui tudi propos de la sanction des actes strictement personnels
646
.
De faon gnrale, la nullit est inadapte aux dcisions personnelles. Les actions
en rescision pour lsion et en rduction pour excs exigent un rapport patrimonial
et en consquence doivent tre rejetes. Quant la nullit pour trouble mental, elle
nest applicable quen prsence dun acte juridique. Or, les dcisions personnelles nen
constituent pas un ncessairement. La responsabilit civile parat en revanche trouver ici
un champ dapplication privilgi.
B.La sanction dlictuelle de lautonomie du majeur protg
416.Lhypothse est la suivante : le majeur protg prend une dcision personnelle alors
quen ralit il ntait pas apte. De plus, sa dcision ne constitue pas un acte juridique ou
ne peut pas tre annule. Il en est ainsi du consentement lacte mdical du curatlaire
ou encore de la publication de photographies du majeur protg prises dans lintimit de
sa vie prive, sous rserve de mesures prventives telles que linterdiction de publication.
Si ces deux exemples ont en commun de mettre en jeu la responsabilit civile du tiers
cocontractant, elles sont distinctes au niveau de ladmission par la jurisprudence du
prjudice rparable.
644
C. civ. art. 465-3
645
C. civ. art. 465-2
646
Cf. supra , 300 s.
182
Ainsi, sur le fondement de larticle 9 du Code civil, les juges admettent quil suffit que
lintress nait pas consenti latteinte pour que celle-ci soit constitue
647
. En revanche,
la responsabilit mdicale repose sur la notion de perte de chance. Il ne suffit pas dtablir
labsence de consentement clair de lintress pour obtenir rparation
648
.
417.Si le majeur protg a consenti une atteinte sa vie prive, par exemple la
publication dun ouvrage relatant son quotidien, alors quil ntait pas apte exprimer
sa volont, la publication est illicite, faute dun consentement valable. Sur le fondement
de larticle 475 du Code civil, le tuteur reprsente en justice le majeur en tutelle avec
lautorisation du juge ou du conseil de famille pour engager une action relative des droits
non patrimoniaux du majeur protg. En effet, laction en rparation fonde sur larticle
9 du Code civil est une action relative des droits non patrimoniaux, eu gard au droit
quelle a pour objet de dfendre, cest--dire le droit au respect de sa vie prive, droit
de la personnalit, indpendamment des consquences patrimoniales de laction. Sur le
fondement de larticle 9 du Code civil, la responsabilit du tiers est engage ds lors quil
est tabli que le majeur protg na pas exprim un consentement sain.
Quant au majeur en curatelle, victime dune atteinte sa vie prive, il lui appartient
dagir assist de son curateur, au terme de larticle 468 alina 3 du Code civil.
418.Le droit commun de la responsabilit mdicale repose sur le critre de perte de
chance. Autrement dit, il ne suffit pas de dmontrer la violation des droits du malade (droit de
consentir, droit linformation) pour que lacte mdical ainsi ralis engage la responsabilit
de son auteur. Les exigences relatives au dommage et au lien de causalit limitent fortement
le droit rparation du patient
649
. Nanmoins, la jurisprudence sest prononce lgard du
dfaut dinformation. Il sagit de rparer la perte de chance quaurait eu le patient de ne pas
subir de dommages en refusant lintervention ou les soins sil avait t correctement inform
des risques. Mais peut-on tendre la jurisprudence relative au dfaut de consentement
clair la situation de labsence de consentement sain ? Il faut distinguer deux hypothses.
Soit le majeur protg est inapte consentir, dans ce cas, le mdecin est habilit procder
aux actes thrapeutiques ncessaires, en labsence du consentement de lintress, en
application de larticle 16-3 du Code civil. Soit le majeur protg est apte consentir, mais
le mdecin procde aux soins sans recueillir pralablement son consentement. Dans ce
cas, il sagit dune atteinte illicite lintgrit corporelle de lintress, susceptible dengager
la responsabilit civile de son auteur, mais aussi sa responsabilit pnale pour violences
volontaires.
Section 2 : La mise en uvre de lautonomie du majeur protg
647
Civ. 1
re
, 5 nov. 1996, Bull. civ. n 378 ; GAJC, 11
me
d., n 17 ; D. 1997, p. 403, note LAULOM.
648
Civ. 1
re
, 7 fv. 1990, Bul. Civ. I, n 39 ; D. 1991, somm. p. 183, obs. J. PENNEAU ; confirm not. par Civ. 1
re
, 20 juin 2000,
Bull. civ. I, n 93 ; D. 2000. Somm. 471, obs. P. JOURDAIN; Defrnois 2000. 1121, obs. D. MAZEAUD ; Gaz. Pal. 2000. 1. Somm.
1442, obs. J. GUIGUE. Au terme de cette jurisprudence, le mdecin est condamn rparer, non pas lentier dommage corporel subi,
mais la perte de chance de refuser lacte mdical. Par ailleurs, la Cour de cassation a opr un revirement de jurisprudence dans un
arrt du 6 dcembre 2007 au terme duquel elle refuse de reconnatre le prjudice moral ( Civ. 1
re
, 6 dc. 2007, D. 2008, p. 192 ; P.
SARGOS, Linformation du patient et de ses proches et lexclusion contestable du prjudice moral , D. 2008, p. 192).
649
Cf. M. BACACHE, Le dfaut dinformation sur les risques de lintervention : quelles sanctions ? , D. 2008, p. 1908 ; P.
SARGOS, L'information du patient et de ses proches et l'exclusion contestable du prjudice moral , D. 2008, p. 192 ; S. PORCHY-
SIMON, Lien causal, prjudices rparables et non-respect de la volont du patient , D. 1998, p. 379.
personne
183
419.Aprs avoir montr que lautonomie du majeur protg tait fonction de sa capacit
naturelle, il sagit de dterminer le domaine de lautonomie, cest--dire ce quon entend par
dcisions personnelles (1). Par ailleurs, il faut se demander si le majeur protg, apte
dcider, peut prendre tout type de dcision, indpendamment de conditions deffectivit et
de leurs effets (2).
1. Le domaine des dcisions personnelles
420.A ct de larticle 459 du Code civil qui constitue la disposition gnrale relatives aux
dcisions personnelles, le lgislateur a consacr une disposition spciale, larticle 459-2 du
Code civil, relative aux relations personnelles du majeur protg et au choix de son lieu de
vie. Le rgime applicable aux droits en cause permet de qualifier les dcisions relatives aux
relations personnelles et au lieu de vie du majeur protg de dcisions personnelles. De
ce point de vue, larticle 459-2 constitue le domaine spcial des dcisions personnelles. Il
convient ds lors denvisager successivement le domaine gnral de larticle 459 (A) puis
le domaine spcial de larticle 459-2 du Code civil (B).
A.Le domaine gnral de larticle 459 du Code civil
421.Contrairement larticle 458 alina 2 du Code civil relatif aux actes strictement
personnels, larticle 459 du mme code ne donne pas dexemples de dcisions
personnelles. Il apparat quelles constituent le domaine rsiduel des actes relatifs la
personne. En effet, il sagit des actes qui ne sont pas strictement personnels. Ainsi, larticle
459 dbute par la formule Hors les cas prvus larticle 458 . Il sagit aussi des actes
autres que ceux rgis par une disposition spciale. Au terme de larticle 459-1, larticle 459
ne peut avoir pour effet de droger aux dispositions particulires prvues par le code de
la sant publique et par le code de laction sociale et des familles prvoyant lintervention
dun reprsentant lgal .
Par ailleurs, lemploi du terme dcision est moins restrictif que celui dacte. Il peut donc
concerner des situations de pur fait.
422.Il parat impossible dnumrer exhaustivement les dcisions personnelles. La
difficult rsulte du caractre non limitatif de la liste des actes strictement personnels
contenue larticle 458 alina 2 du Code civil. Il existe donc un champ dactes et dcisions
qui peuvent relever de lune ou lautre qualification. Comme on la vu
650
, lorsquon sest
interrog sur le domaine possible des actes strictement personnels, la frontire rside dans
le strictement. Les dcisions personnelles sont celles dont le caractre personnel est moins
aigu puisquelles saccommodent de la reprsentation
651
.
On peut nanmoins dduire de lalina 4 les domaines susceptibles de relever de
larticle 459. Larticle 459 alina 4 est applicable lorsque le juge ou le conseil de famille
a dcid dordonner lassistance ou la reprsentation en matire personnelle. Il limite les
pouvoirs du protecteur en soumettant son action lautorisation du juge ou du conseil de
famille lorsque lacte envisag est de nature porter gravement atteinte la vie prive ou
lintgrit physique de lintress. Au-del de la rpartition de comptence quopre la
disposition, elle rvle ce sur quoi peuvent porter les dcisions personnelles : la vie prive
et lintgrit physique.
650
Cf. supra, 328 s.
651
C. civ. art. 459 alina 2 in fine.
184
Concernant les actes relatifs lintgrit physique du majeur protg, conformment
larticle 457-1 du Code civil, il doit sagir dun acte non rgi par une disposition spciale du
Code de la sant publique pour que larticle 459 lui soit applicable. A ce titre, nous tudierons
le consentement lacte mdical du majeur en curatelle (1).
Concernant les dcisions mettant en cause la vie prive du majeur protg, nous
concentrerons ltude sur la disposition du droit au respect de la vie prive et du droit
limage tels que garantis par larticle 9 du Code civil. Un avant projet faisant expressment
rfrence ce cette disposition et lon peut supposer que le lgislateur de 2007, bien que
nayant pas maintenu cette rfrence, ait voulu particulirement protger les droits garantis
par cette disposition (2).
1.Le consentement aux soins du curatlaire
423.Le consentement aux soins du majeur en curatelle ntant pas envisag par la loi du 4
mars 2002 relative aux droits des malades, il est permis de sinterroger sur la vocation de
larticle 459 le rgir. La question tant ouverte, il a paru ncessaire de laborder lors de
ltude de la volont dcisive du majeur protg
652
. On a pu alors justifier lapplicabilit de
larticle 459 en la matire. Il convient prsent dapprofondir lanalyse amorce plus haut.
Au terme de larticle 459-1, larticle 459 nest pas applicable lorsquune disposition
spciale du code de la sant publique prvoit lintervention du reprsentant lgal. A
contrario, dfaut dune telle disposition, larticle 459 a vocation combler les lacunes
des textes spciaux. Le consentement aux soins du curatlaire ne faisant lobjet daucune
disposition spciale, il est donc rgi par larticle 459. Le schma est alors le suivant.
En application de larticle 459 alina 1
er
, le majeur en curatelle consent seul aux soins
sil est en tat de le faire. Peu importe que lacte soit bnin ou grave, lautonomie octroye est
entire cet gard. Sil nest pas en tat de dcider seul, le juge peut dcider de lassistance
en la matire, sur le fondement de larticle 459 alina 2 du Code civil. Dans ce cas, la gravit
de lacte est prise en compte. En effet, si lautonomie du majeur protg nest pas limite par
la gravit de lacte, lassistance lest. Au terme de lalina 4 de larticle prcit, la personne
charge de la protection ne peut accorder son assistance sans tre autorise par le juge
des tutelles pour un acte portant gravement atteinte lintgrit corporelle de lintress.
Ainsi, sagissant du consentement lacte mdical, le curateur assiste seul le majeur pour
les actes bnins et avec lautorisation du juge pour les actes graves.
424.Le majeur en curatelle est donc mieux protg
653
quavant
654
, mais aussi mieux
protg que le majeur en tutelle. En effet, le majeur en tutelle participe la prise de dcision,
mais nen demeure pas moins reprsent en la matire
655
. Par ailleurs, le tuteur ne voit
pas sa mission encadre par la gravit de lacte. Il consent aux actes bnins comme aux
actes graves, que le majeur soit apte ou inapte. En revanche, lorsque le majeur en curatelle
est inapte, lapplication des alina 2 et 4 de larticle 459 conduit une protection accrue.
Non seulement, il est assist, ce qui maintient une place sa volont, mais en outre, son
curateur doit tre autoris pour lassister lorsque lacte est grave.
652
Cf. supra, 207 s.
653
654
Cf. supra , 209
655
Cf. supra, 154 s. et infra, 647 s.
personne
185
Ainsi, pour un mme acte, le consentement du majeur en tutelle est rgi par la loi du 4
mars 2002. Celui du majeur en curatelle est quant lui rgi par la loi nouvelle. La critique
du professeur Malaurie
656
trouve ici une illustration flagrante. Pour un mme acte, on fait
une application distributive de la rforme. Larticle 459 qui constitue le droit commun de la
protection de la personne des majeurs en tutelle et curatelle devrait conduire une galit
de traitement de ces derniers. Lexemple du consentement aux soins du majeur en curatelle
montre quil peut en tre autrement. Il permet une application spciale de larticle 459. Une
telle solution nest pas satisfaisante.
425.Pour y remdier, il est envisageable dinterprter la loi du 4 mars 2002 laune
de la rforme, ce qui permettrait de soumettre le pouvoir de reprsentation du tuteur
lautorisation du juge ou du conseil de famille en cas dactes portant gravement atteinte
lintgrit corporelle du majeur en tutelle. Or, une telle solution est contraire la lettre
de larticle 459-1 du Code civil, selon laquelle lapplication de larticle 459 du Code civil ne
peut avoir pour effet de droger aux dispositions spciales du Code de la sant publique
prvoyant lintervention du reprsentant lgal. Si linterprtation de la loi du 4 mars 2002
laune de larticle 459 ne remet pas en cause le pouvoir de reprsentation du tuteur, elle en
modifie les modalits. En outre, il ne parait pas possible dinterprter la loi laune du seul
alina 3 de larticle 459 qui organise la rpartition des pouvoirs en fonction de la gravit de
lacte, et doublier lalina 1
er
qui affirme lautonomie du majeur apte dcider. Il reste au
lgislateur modifier larticle L. 1111-2 du Code de la sant publique afin dunifier le rgime
du consentement aux soins des majeurs en tutelle et curatelle.
2.Le droit au respect de la vie prive des majeurs protgs
426.En sinterrogeant sur le domaine possible des actes strictement personnels, on a eu
loccasion de dmontrer que le droit au respect de la vie prive des majeurs protgs nen
faisait pas partie
657
. Si ce droit ne relve pas de la capacit dexercice du majeur protg,
en labsence de disposition spciale, il est alors rgi par larticle 459 du Code civil.
Jusqualors, on se rfrait un arrt de la Cour de cassation du 24 fvrier 1993
658
. En
lespce, il sagissait de savoir si le fait de filmer un majeur en tutelle dans le cadre de sa vie
quotidienne au sein dun tablissement avec lautorisation du grant de tutelle, tait licite.
Le film intitul Dcompte de la folie ordinaire avait t ralis pour prsenter au public
les modes de traitement et de radaptation des malades mentaux. Deux questions taient
ainsi pose aux juges. La notion de vie prive tait-elle en cause en lespce ? Si oui,
quelles conditions une atteinte la vie prive dun majeur sous tutelle tait-elle licite ?
427. La vie prive ne fait pas lobjet dune dfinition lgale. La jurisprudence a t
amene en dessiner les contours et a notamment considr que la vie prive tait atteinte
par la publication dinformations sur une maladie, une intervention chirurgicale ou encore
une maladie mentale
659
. Plus gnralement, la sant fait partie de la vie prive. On peut se
demander si le comportement et lapparence quun malade mental livre au monde extrieur
entrent dans la vie publique ou relvent de sa vie prive ? Dans laffaire prcite, la cour
656
Cf. supra, 386
657
Cf. supra, 354 s.
658
Civ. 1re, 24 fvrier 1993, D. 1993, p. 614, note T. VERHEYDE ; JCP G 1994, II, 22319, note T. FOSSIER ; Defrnois
1993, p. 1000, obs. J. MASSIP..
659
Civ. 1
re
, 6 juin 1987, Bull. civ. I, n 191 ; CEDH, 29 juin 2006, req. n 11901/02.
186
dappel de Toulouse
660
, dont larrt est dfr devant la Cour de cassation, avait considr
que larticle 9 du code civil tait valablement invoqu, sagissant de personnes handicapes,
ds lors quil sagit de veiller au respect du droit limage de leur personne saisie dans
lintimit de leur vie prive ou, plus gnralement, de la notion de respect de lintimit de
leur vie prive. Le professeur Ravanas, dans son commentaire de larrt dappel, remarque
que toutes ces rgressions que le malade mental exhibe, malgr lui, par un retour des
modes infantiles de relations au monde ne font en rien partie de la vie publique
661
.
La Cour de cassation, saisie du pourvoi, a confirm lapplication de larticle 9 du Code
civil en nonant que la reproduction dimages reprsentant des handicaps mentaux
dans lintimit de leur existence quotidienne et ce, sans lautorisation de leurs reprsentants
lgaux constitue, elle seule, une atteinte illicite lintimit de leur vie prive .
Quant aux conditions de licit de latteinte, la Cour de cassation approuve la cour
dappel davoir nonc quun grant de tutelle ne peut seul accomplir des actes relatifs
la personne du majeur protg, tel celui de consentir la reproduction de son image, mais
doit, pour ce faire, tre autoris par le juge des tutelles, conformment larticle 500 alina
2 du Code civil alors applicable.
Cette dcision a t approuve par la majorit de la doctrine
662
en ce quelle a estim
que le grant de tutelle avait excd ses pouvoirs. On a nanmoins regrett que la Cour
de cassation, mme si la question ne lui tait pas directement pose, nait pas jug utile de
faire mention de la volont du majeur protg. Demander laccord de la personne protge
apte exprimer sa volont serait conforme la finalit protectrice de la loi.
Le conseiller Massip
663
ft plus rserv lgard de larrt de la Haute Cour : la
question peut se poser de savoir si le juge lui-mme pouvait autoriser un acte portant atteinte
la vie prive . Selon lauteur, on touche ici des problmes trop personnels, qui ne
relvent que de lindividu lui-mme .
428.Si le film Dcompte de la folie ordinaire devait tre tourn le 1
er
janvier
2009, quelles conditions serait-il licite ? La remarque du Conseiller Massip milite pour la
qualification dactes strictement personnels. Seul le majeur peut consentir une atteinte
sa vie prive. Sil nest pas apte, toute atteinte est illicite. Or, lapplication de larticle 458 a t
rejete en la matire au profit de celle de larticle 459
664
. La qualification retenue de dcisions
personnelles soumet donc au seul consentement du majeur protg apte dcider toute
atteinte sa vie prive. Latteinte consentie par les protecteurs lgaux constituerait un excs
de pouvoir.
Si la personne protge nest pas apte dcider, le juge peut dcider de lassistance.
Ce nest quune simple facult dont la finalit est de protger le majeur. Le juge peut donc,
au contraire, estimer que le majeur tant inapte, lacte ne se fera pas et que lassistance na
pas lieu dtre. Si le majeur inapte consent quand mme une atteinte, sa dcision nest
660
Toulouse, 15 janvier 1991, D. 1991, p. 600, note J. RAVANAS.
661
J. RAVANAS, note ss Toulouse, 15 janv. 1991, prc.
662
T. VEYRHEYDE, in note prc., T. FOSSIER, in note prc.; J. RAVANAS, in note prc.; contra C. GEFFROY, Lextension
des pouvoirs du grant de tutelle (Propos critiques relatifs larrt rendu par la Premire chambre civile de la Cour de cassation le 24
fvrier 1993) , Mlanges en lhonneur de Henri BLAISE, Mlanges Blaise, Paris, Economica, 1995, p. 245.
663
J. MASSIP, obs. prc., Defrnois 1993, p. 1000.
664
Cf. supra , 354 s.
personne
187
pas valable, faute dune volont saine. Il semble alors possible de demander rparation sur
le fondement de larticle 9 du Code civil.
Si le juge des tutelles autorise le curateur assister le majeur protg en la matire,
les pouvoirs de ce dernier sont encadrs par lalina 4. En cas datteinte grave lintimit
de la vie prive de la personne protge, il doit tre spcialement autoris par le juge ou
le conseil de famille pour apporter son assistance. Le recours aux organes suprieurs de
protection protge le majeur contre toute atteinte illgitime sa vie prive, alors quil nest
pas mme dy consentir. Il appartiendra aux organes de protection de refuser de donner
leur autorisation si lacte savre contraire lobjectif de protection auquel tend la loi.
Ainsi, le majeur protg est lacteur principal de la protection de sa vie prive. Sil est
en mesure de dcider, lui seul peut consentir une atteinte sa vie prive. Sil ne lest
pas, le juge (ou le conseil de famille) dispose dun pouvoir dapprciation, dune part pour
autoriser lassistance de faon gnrale, et dautre part, pour autoriser spcialement une
atteinte grave lintimit de la vie prive de la personne protge.
429.En revanche, les actions relatives aux droits de la personnalit, pour atteinte au
droit la vie prive, limage mais aussi lhonneur ou encore au nom du majeur protg
constituent des actions extrapatrimoniales et ce titre, relvent des articles 468 alina 3
et 475 alina 2 du Code civil. Larticle 468 alina 3 dispose que lassistance est []
requise pour introduire une action ou y dfendre . Le majeur en tutelle est, quant lui,
reprsent par son tuteur avec lautorisation du juge ou du conseil de famille, conformment
larticle 475 alina 2 du Code civil. Les actions extrapatrimoniales ne peuvent en effet pas
relever de larticle 459 du Code civil puisque celui-ci a vocation sappliquer des situations
ne faisant lobjet daucune disposition. Or, les actions extrapatrimoniales font lobjet dune
disposition gnrale dans le cadre de la tutelle comme de la curatelle. En revanche, la
nature strictement personnelle de certaines actions peut justifier le jeu de larticle 458,
titre dexception des dispositions gnrales. Ainsi, pour les actions extrapatrimoniales, soit
on applique la disposition gnrale, soit on applique larticle 458 en raison de la nature
strictement personnelle qui peut caractriser certaines, auquel cas la reprsentation et
lassistance sont exclues, et seul lintress peut agir. Dans tous les cas, larticle 459 est
inapplicable.
B.Le domaine spcial de larticle 459-2 du Code civil
430.Si larticle 459 du Code civil ne donne pas dexemples de dcisions personnelles,
larticle 459-2 du mme code en donne, en revanche, deux illustrations. Ce dernier dispose
que le majeur protg choisit seul son lieu de rsidence et entretient librement des
relations personnelles avec tout tiers. M. Fossier semble assimiler ces dcisions des
actes strictement personnels
665
. En effet, premire vue, nul ne peut se substituer au
majeur protg pour imposer tel lieu de rsidence ou lui refuser telle visite. Pour autant,
lalina 2 dispose quen cas de difficult, le juge ou le conseil de famille, sil a t constitu,
statue. Cela signifie donc que dans certaines circonstances
666
, le juge ou le conseil de
famille est appel trancher, autrement dit imposer sa dcision dans les domaines
intresss. Or, les actes strictement personnels ne supportent limmixtion daucun tiers, fut-
ce le juge des tutelles. Leur nature est incompatible avec la dcision pour autrui. Cest l
leur particularisme.
665
T. FOSSIER, La rforme de la protection des majeurs, Guide de lecture de la loi du 5 mars 2007 , JCP G 2007, I, 118
666
Cf. infra, 556 s.
188
431.Le choix du lieu de vie et lentretien de relations personnelles avec des tiers, sils
relvent au premier chef de la volont du majeur protg peuvent ncessiter limmixtion
du juge ou du conseil de famille. Par consquent, on ne peut pas les assimiler des
actes strictement personnels, lesquels exclus la reprsentation et lassistance, mais aussi
lintervention du juge des tutelles, puisquils relvent de la capacit dexercice du majeur
protg. Pour autant, sils constituent des dcisions personnelles, ils se distinguent de celles
de larticle 459, en ce sens que curateur et tuteur sont vincs. (Peut tre, cet aspect a-
t-il conduit lassimilation aux actes strictement personnels). Seuls le juge ou le conseil
de famille sont comptents pour trancher les difficults en la matire. Ds lors quun tiers,
tuteur, curateur, ou juge, peut se substituer au majeur protg pour dcider sa place, il
sagit dune dcision personnelle et non dun acte strictement personnel.
La nature des droits reconnus par larticle 459-1 du Code civil ainsi justifie, il convient
dtudier ceux-ci en distinguant le choix du lieu de rsidence (1) de lentretien de relations
personnelles (2).
1.Le droit du majeur protg de choisir son lieu de rsidence
432.Dans un arrt du 25 mars 1997, la Premire chambre civile de la Cour de cassation
667
a dcid quil convenait de respecter le choix dune majeure en tutelle de vivre prs de son
pre ds lors que celle-ci ntait pas dpourvue de volont propre et avait mis plusieurs
reprises ce souhait. Pour autant, M. Fossier
668
relve que juges, mdecins et familles
estimaient que le majeur tait le dernier pouvoir exprimer sa prfrence. Dsormais,
la prminence de la volont du majeur protg en la matire ne laisse aucune place
lquivoque. Larticle 459-2 du Code civil dispose que la personne protge choisit le
lieu de sa rsidence . Par rsidence, il faut entendre, le lieu de vie habituel, effectif de la
personne protge. La formulation de larticle 459-2 est imprative. Le choix du lieu de vie
nest pas une simple facult mais un droit reconnu au majeur protg.
La solution est simple en apparence : le majeur peut dcider de rester dans son
domicile, de vivre chez un parent ou un tiers, ou proximit deux, choisir le lieu
gographique de sa rsidence. Nanmoins, leffectivit de sa dcision ne va pas de soi.
Deux paramtres intimement lis doivent tre pris en compte pour mesurer la ralit
concrte de ce droit de choisir.
433.Dune part, on ne peut pas faire abstraction des implications patrimoniales que peut
comporter le choix exprim par le majeur protg quant son lieu de vie. Sil dcide de
quitter son logement pour un autre, diffrents actes patrimoniaux peuvent tre ncessaires :
conclusion dun bail et rsiliation du prcdant, vente et acquisition immobilire, etc. Or, en
matire de tutelle, ces actes relvent des pouvoirs de reprsentation du tuteur, autoris par
le juge ou le conseil de famille. En matire de curatelle, les actes de disposition exigent
lassistance du curateur. Ds lors, le choix exprim par le majeur protg ne sera effectif
que si son protecteur ralise les actes ncessaires.
434.Dautre part, lautonomie dcisionnelle laisse au majeur protg concernant son
lieu de vie doit tre mesure laune des rgles relatives la protection de son logement
contenues larticle 426 du Code civil
669
. On a eu loccasion de noter
670
linteraction entre
667
Civ. 1
re
, 25 mars 1997, juris-data n 1997-001364, JCP G 1998, II, 22882, note T. FOSSIER.
668
669
Larticle 426 nouveau reprend pour lessentiel larticle 490-2 ancien issu de la loi du 3 janvier 1968.
670
Cf. supra, 120 s.
personne
189
larticle 426 et larticle 459-2 lors de ltude de la volont consultative du majeur protg,
et de dplorer labsence de consultation du majeur pralable la disposition de ses droits
relatifs son logement, telle que permise par lalina 3 de larticle 426. Celui-ci permet ,
en effet, au juge ou au conseil de famille dautoriser la disposition des droits relatifs au
logement de la personne protge en cas de ncessit ou sil en est de lintrt de cette
dernire. Dans le cadre de la tutelle, cela signifie que le tuteur doit tre autoris pour agir.
Le majeur en curatelle, quant lui, doit, en sus de lassistance de son curateur, obtenir
aussi une autorisation du juge des tutelles. L encore, le problme de la coordination entre
les deux dispositions litigieuses va se poser de faon accrue dans le cadre de la tutelle,
puisque seul le majeur en tutelle na, au terme de larticle 426, aucune part prendre dans
la disposition de ses droits relatifs son logement, alors que par ailleurs, il dcide de son
lieu de rsidence.
435.La question est donc la suivante : larticle 426 alina 3 constitue t-il une limite
larticle 459-2 ou linverse, est-il limit par larticle 459-2 ? Avant dy rpondre, quelques
prcisions doivent tre apportes.
Par ailleurs, la question de la coordination entre larticle 426 alina 3 et larticle 459-2
ne se pose que si le jeu du premier entrane un dmnagement de la personne protge.
Si le juge autorise le tuteur vendre le bien avec rserve dusufruit, les droits du majeur
protg sont certes modifis, mais son quotidien ne lest pas. Il reste dans les lieux.
Ds lors, pour enrayer la suppose contradiction entre les dispositions litigieuses, on
peut considrer que larticle 459-2 du Code civil ne vise que le choix dun nouveau lieu de
vie, diffrent de la rsidence actuelle du majeur protg. Il ninclurait donc pas le choix de
rester chez soi. De ce point de vue, la rpartition dcisionnelle opre par les articles 426
et 459-2 en matire de logement, sajoute une rpartition chronologique : les protecteurs
sont comptents pour disposer des droits relatifs au logement du majeur protg, celui-ci est
ensuite seul matre pour dcider de son nouveau lieu de vie. Cette solution parat logique.
Ainsi, larticle 426 vient limiter larticle 459-2 ou plus exactement cantonne son application
au choix dun nouveau lieu de vie.
436. Une mention de larticle 426 interroge pourtant sur la justesse de cette solution. Il
est ainsi prvu que si la disposition des droits relatifs au logement a pour finalit laccueil de
lintress dans un tablissement, lavis pralable dun mdecin agre est requis. Larticle
426 ne faisant aucun cas de la volont de la personne protge, on peut se demander
qui dcide de cet accueil en tablissement. Conformment larticle 459-2, cette dcision
devrait relever de la volont du majeur protg. Or, il rsulte de larticle 426 que lintrt
du majeur protg peut justifier son placement dans un tablissement (maison de retraite,
tablissement de soins) et la disposition corrlative des droits relatifs son logement. Dans
ce cadre, on a alors limpression que le juge dcide de tout. Le majeur protg ne peut pas
sopposer la disposition des droits relatifs son logement. En revanche, larticle 459-2
lui reconnaissant le droit de choisir sa rsidence, on doit admettre que le placement en
tablissement doit tre accept par lui, et quil peut sy opposer. Nanmoins, larticle 459-2
alina 3 dispose quen cas de difficult, le juge ou le conseil de famille statue. Cest dire
quin fine la dcision appartient aux organes de protection. Sil est tabli que ltat de la
personne justifie son accueil en tablissement, le juge semble pouvoir limposer.
En conclusion, lautonomie reconnue au majeur protg par larticle 459-2 du Code
civil ne semble concerner que le choix dune nouveau lieu de vie. Son souhait de rester
chez lui ne simpose que dans la limite de lalina 3 de larticle 426. Lorsque le juge met
en uvre cette disposition, le majeur protg doit pouvoir dcider de son nouveau lieu de
vie. Sa volont en la matire doit prvaloir. Sil apparat ncessaire de laccueillir dans un
190
tablissement, le majeur doit y consentir et pouvoir sy opposer. Nanmoins, si sa dcision
est contraire son intrt, le juge semble pouvoir passer outre, au terme de larticle 459
alina 3 du Code civil.
Ainsi, lautonomie du majeur protg apte dcider semble encadre par son intrt.
Si sa dcision est conforme son intrt, elle simpose. Ds lors quelle est contraire
son intrt, lautonomie na plus lieu dtre. Lemploi du terme difficult est en
effet suffisamment large pour recouvrir plusieurs hypothses. Le lgislateur aurait pu viser
linaptitude du majeur protg dcider seul, linstar de larticle 459 alina 2. En visant une
difficult, il permet dinclure dautres critres. Certes, linaptitude en fait partie. Si le majeur
nest pas apte choisir son lieu de vie et quune dcision doit tre prise cet gard, le jeu de
lalina 3 est fond. Mais ce nest pas lunique hypothse. Si le majeur souhaite dmnager
mais que son protecteur refuse de prendre les mesures patrimoniales ncessaires, le juge
doit encore pouvoir rsoudre le conflit. Enfin, si la volont exprime par le majeur protg
est contraire son intrt, limpratif de protection auquel tendent les rgimes de tutelle et
de curatelle justifie que le juge tranche
671
.
2.Lentretien de relations personnelles : un droit subjectif du majeur protg
437.Le second aspect de lautonomie reconnue au majeur protg par larticle 459-2 du
Code civil porte sur le choix de ses relations. Ainsi, la personne protge entretient
librement des relations personnelles avec tout tiers, parent ou non. Elle a le droit
dtre visite et, le cas chant, hberge par ceux-ci . Les relations personnelles
sentendent comme tout ce qui peut permettre des contacts avec autrui, cest--dire visites,
hbergement, correspondances crites, tlphoniques ou par le biais dinternet.
Larticle 459-2 est une disposition fondamentale et riche denseignements sur la
condition du majeur protg. Elle permet tout dabord de rappeler que le majeur protg
nest pas un enfant. Si ce dernier peut faire lobjet dun droit de visite, il nen nest pas de
mme du majeur protg. De ce point de vue, elle sadresse aux tiers qui prtendraient
avoir des droits sur la personne protge. Le lgislateur affirme ici rigoureusement quil
ny a pas de droit subjectif sur la personne dun majeur protg. Le professeur Hauser a
dj eu loccasion de laffirmer : il ny a pas de visiteurs naturels dun incapable majeur.
Il y a dabord les visiteurs quil veut recevoir et ensuite, seulement en cas de litige ou
dimpossibilit de recueillir un avis, ceux dont la visite peut tre bnfique ou du moins
non nuisible ()
672
. Lentretien de relations personnelles avec autrui est un droit de la
personne protge et non un droit reconnu aux tiers de visiter celle-ci. Larticle 459-2 vise
expressment le droit dtre visit . A cet gard, la remarque du professeur Hauser est
visionnaire.
Une ordonnance du tribunal dinstance de Melun
673
avait dj donn quelques pistes
de rflexion en la matire. Dans cette affaire, le pre dune majeur en tutelle place sous
ladministration lgale da sa mre dont il tait spar, avait demand un droit de visite et
dhbergement de sa fille. Le juge des tutelles sest dclar incomptent, mais a prcis que
les rgles dictes par le Code civil quant lexercice de lautorit parentale ne sauraient
tre tendues aux incapables majeurs. Le professeur Hauser observe que le fondement
671
Cf. infra, 556 s.
672
J. HAUSER, Rflexions sur la protection de la personne de lincapable , Mlanges Pierre RAYNAUD, Dalloz Sirey,
1985, p. 227
673
T.I Melun, 18 dc. 1979, D. 1980, P. 623, note J. HAUSER.
personne
191
dun tel droit de visite, droit reposant sur une minorit qui nexiste plus, sur une autorit
qui nexiste pas
674
, fait dfaut.
438.La disposition sadresse aussi aux protecteurs qui seraient tents de singrer
dans la vie prive de lintress, en lui interdisant telle ou telle frquentation. Le lgislateur
rappelle ici que le pouvoir que les protecteurs tiennent de la loi ne leur permet pas de recrer
une quelconque autorit parentale sur la personne protge. En consquence, ils nont
pas de droit de surveillance sur la personne dun majeur protg, linstar des titulaires
de lautorit parentale
675
. La Cour de cassation
676
a eu dj loccasion de prciser, dans
le cadre de la sauvegarde de justice, que les pouvoirs confrs au mandataire spcial
impliquent quil nexerce aucun contrle sur le courrier personnel de lintress.
439.Dun autre point de vue, larticle 459-2 opre un rapprochement entre majeurs
protgs et mineurs. En effet, sa formulation fait cho larticle 371-4 du Code civil selon
lequel lenfant a le droit dentretenir des relations personnelles avec ses ascendants . Et
lalina 2 du mme article prcise que sil est de lintrt de lenfant, le juge aux affaires
familiales fixe les modalits des relations de lenfant avec un tiers, parent ou non . Au-
del de ltendue du droit (dun ct, tout tiers, de lautre, les ascendants, et tout tiers mais
seulement avec lencadrement du juge), la ncessit pour le lgislateur daffirmer ce droit
aux relations avec autrui nest pas anodine. Le majeur protg, comme le mineur, avant
dtre incapable, est avant tout une personne humaine, qui a droit une vie sociale.
440.Le droit du majeur protg dentretenir des relations personnelles peut sexercer
lgard de toute personne, parente ou non. Selon le professeur Hauser, cette disposition
marque un retrait de la famille
677
dans la protection juridique des majeurs.
Cette disposition marque aussi la reconnaissance de la libert pour un majeur protg
de sinstaller en concubinage. Avant la rforme, le concubinage du majeur protg tait
compltement ignore du droit. Nanmoins, on considrait qu en faisant du mariage
de lincapable un principe, le lgislateur [admettait] la possibilit dune vie commune du
handicap avec autrui
678
. Le droit de sunir librement tait qualifi de droit naturel
679
dont
lincapable ne saurait tre priv.
Le droit lunion libre du majeur protg est confirm par larticle 459-2 du Code civil.
En ne faisant aucune distinction entre les tiers, le lgislateur laisse le majeur protg libre de
frquenter qui bon lui semble et dentretenir des rapports amicaux mais aussi sentimentaux
avec autrui. Le lgislateur va dailleurs plus loin en faisant du concubin une personne ayant
qualit pour demander louverture dun rgime de protection
680
. Le concubin, au mme titre
674
J. HAUSER, note ss TI Melun prc.
675
La suppression par la loi du 4 mars 2002 relative lautorit parentale de la rfrence aux droits de garde et de surveillance
dans la dfinition de lautorit parentale contenue larticle 471-1 du Code civil ne signifie pas que ces attributs nexistent plus.
Le professeur FULCHIRON a ainsi dmontr quils constituent dsormais seulement un moyen parmi dautres pour parvenir au but
poursuivi, cest--dire protger la scurit, la sant et la moralit de lenfant, assurer son ducation et permettre son dveloppement
dans le respect de sa personne (H. FULCHIRON, Lautorit parentale rnove, Defrnois 2002, art. 37580, p. 959).
676
Civ. 1
re
, 11 juin 1991, JCP G 1992, II, 21879, note T. FOSSIER ; Defrnois 1991, p. 1256, art. 35142, n 97, obs. J. MASSIP.
677
J. HAUSER, La famille et lincapable majeur , Dr. fam. 2007, n 5, p. 198.
678
679
J. HAUSER, D. HUET-WEILLER, Trait de droit civil, La famille, fondation et vie de la famille, 2
me
d., Paris, LGDJ,
1993, p. 18, n 23.
680
C. civ. art. 430
192
que le conjoint et que le partenaire de pacs, est dsormais curateur ou tuteur lgal, sur
le fondement de larticle 449 du Code civil. Antrieurement rserve au conjoint, la tutelle
lgale souvre tous les modes de conjugalit.
Le majeur est donc libre de rendre visite des tiers, dtre visit et hberg par eux.
Toutefois, comme pour le choix du lieu de vie, lalina 3 dispose quen cas de difficult, le
juge statue
681
. La libert nest alors que relative.
Hormis larticle 459-2 du Code civil, le domaine des dcisions personnelles apparat
incertain. Tout ce qui nest pas strictement personnel ou linverse strictement patrimonial
semble pouvoir relever de la qualification de dcisions personnelles. Par ailleurs, si lon
saccorde pour reconnatre que telle dcision est une dcision personnelle, il faut encore
se demander si le majeur apte dcider peut la prendre librement, indpendamment de
ses consquences. Autrement dit, il sagit de savoir si lautonomie est pleine et entire ds
lors que le majeur est pourvu de la capacit naturelle ou si elle est limite par la nature ou
les effets de lacte ?
2 : Les limites lautonomie du majeur protg
441.Si le principe pose larticle 459 alina 1
er
du Code civil est que le majeur protg,
apte dcider, prend seul les dcision personnelles le concernant, on peut se demander
si lapplication concrte de ce principe ne risque pas dtre parasite par les pouvoirs
que dtiennent les protections du majeur protg en matire patrimoniale (A). En effet,
la diffrence des actes strictement personnels dont lobjet exclusif est personnel, les
dcisions personnelles peuvent impliquer en amont la ralisation dactes patrimoniaux dont
le majeur protg na pas le monopole. Par ailleurs, eu gard lobjectif de protection auquel
tendent les rgimes de tutelle et de curatelle, il sagit de dterminer si tout acte personnel,
indpendamment de ses effets sur la personne, relvent de la volont exclusive du majeur
protg (B).
A.La coopration des protecteurs, limite structurelle de lautonomie des
majeurs protgs
442.Au-del de la condition expresse daptitude dcider, leffectivit de lautonomie
reconnue au majeur protg par larticle 459 alina 1
er
du Code civil semble dpendre
dune situation inhrente aux rgimes de protection : lincapacit patrimoniale des majeurs
protgs et les pouvoirs corrlatifs des tuteurs et curateurs en la matire. Si les dcisions
personnelles relvent de la volont du majeur seul, leur mise en uvre peut dpendre de
la volont de leur protecteur. A la diffrence des actes strictement personnels dont lobjet
principal est extrapatrimonial, les dcisions personnelles peuvent avoir une implication
patrimoniale plus ou moins importante, dans leurs effets mais aussi dans leurs conditions
de ralisation.
Lexemple dun majeur en tutelle qui souhaite partir en vacances et rsider dans un
htel permet dillustrer le propos. Les vacances, et les loisirs plus gnralement, tendent
la satisfaction dintrts personnels. Le choix du lieu et du mode dhbergement relvent
des gots et des aspirations de chacun. De ce point de vue, on peut considrer que partir en
vacances constitue une dcision personnelle. Nanmoins, ces mmes choix sont tributaires
des capacits financires de lintress et impliquent la ralisation dactes patrimoniaux
dont le tuteur a le monopole. En effet, au terme de larticle 473 alina 1
er
du Code civil, le
681
Cf. infra, 556 s.
personne
193
tuteur reprsente la personne protge dans tous les actes de la vie civile. La location dune
chambre dhtel est un acte patrimonial, et plus prcisment un acte dadministration, qui,
au terme de larticle 504 du Code civil relve des pouvoirs de reprsentation du tuteur.
443.Concernant, le majeur en curatelle, il est capable dexercer seul les actes
dadministration, sur le fondement de larticle 467 a contrario du Code civil. Ds lors, dans
notre exemple, le problme ne se pose que pour le majeur en tutelle
682
mais on peut trs bien
trouver un exemple commun par le biais dun acte de disposition qui requiert lassistance du
curateur en application de larticle 467 du Code civil. Si le tuteur refuse de louer la chambre,
et pour ce faire, de dbloquer les fonds disponibles, lautonomie personnelle du majeur en
tutelle proclame par le lgislateur semble vaine.
En matire de curatelle, larticle 469 alina 3 dispose que si le curateur refuse
son assistance un acte pour lequel son concours est requis, la personne en curatelle
peut demander au juge lautorisation de laccomplir seule . Il nexiste pas de disposition
quivalente en matire de tutelle, permettant au majeur concern daviser le juge du refus
de reprsentation de son tuteur.
444.Larticle 499 permet aux tiers daviser le juge des actes ou omissions du tuteur qui
leur paraissent de nature porter prjudice aux intrts de la personne protge. Cette
disposition, comprise au sein du chapitre I du titre XII relatif la gestion du patrimoine des
mineurs et majeurs en tutelle, vise les intrts conomiques du majeur protg, autrement
dit la gestion prjudiciable au patrimoine du majeur protg. Dans notre hypothse, la
gestion est prjudiciable la personne du majeur protg puisquelle lempche de mettre
en uvre son autonomie personnelle. Les tiers ne sont donc pas fonds faire usage
de larticle 499, ni a fortiori le majeur protg lui-mme, par analogie. En consquence, il
semble que le majeur en tutelle ne puisse quaviser le juge de manire officieuse du refus
du tuteur de permettre sa dcision personnelle dtre effective.
445.Le juge des tutelles, sur le fondement de larticle 417 du Code civil peut prononcer
des injonctions contre les personnes charges de la protection et condamner lamende
civile prvue par le code de procdure civile celles qui ny ont pas dfr . Ainsi, le juge,
avis du refus de tuteur, si ce refus savre injustifi, peut lui enjoindre de procder aux
actes patrimoniaux ncessaires.
446.Le juge peut encore faire application de larticle 473 alina 2 du Code civil relatif
la capacit partielle. Cette disposition vise restituer au majeur la capacit de faire
seul (capacit entire) ou assist de son tuteur (semi-capacit) certains actes que le juge
numre. La dcision du juge sur ce fondement modifie la mesure de protection, et il faut
donc appliquer les dispositions relatives aux jugements modificatifs. A cet gard, larticle
442 alina 4 prvoit que le juge statue doffice ou la requte des personnes mentionnes
larticle 430. Sagissant donc de la saisine, larticle 432 relatif la procdure douverture
vise la personne protger. Faut-il en dduire quune fois protge, celle-ci perd le pouvoir
de saisir le juge que ce soit pour demander la modification de la mesure ou sa mainleve ?
Sous lempire de la loi de 1968, il tait admis que le juge pouvait tre saisi sur requte sur le
fondement de larticle 1212 du nouveau code de procdure civile par lune des personnes
vises larticle 493 alina 1
er
, y compris donc par le majeur protg
683
. Cette solution parat
682
Cet exemple confirme lanalyse du professeur MALAURIE (in La rforme de la protection juridique des majeurs ,
Defrnois 2007, p. 557) selon laquelle dans les rgles communes, il y a des rgles spciales . Ici, le rgime commun devient
en effet spcial. Pour une mme situation, la volont du majeur en curatelle est souveraine, alors que le majeur en tutelle risque de
devoir composer avec son tuteur.
683
T. FOSSIER, J-cl. Civ., art. 488 514, fasc. 23
194
devoir tre maintenue. A dfaut, il appartient au majeur protg daviser officieusement le
juge, lequel peut se saisir doffice sur le fondement de larticle 442 alina 4, la saisine doffice
ayant seulement t supprime pour la procdure douverture de la tutelle.
Par ailleurs, larticle 442 alina 4 prcise que le juge statue au vu dun certificat mdical
et dans les conditions prvues larticle 432, cest--dire aprs avoir entendu ou appel la
personne protge, sauf dcision spcialement motive contraire (on peut supposer que
si le juge ne peut pas entendre le majeur protg, la capacit ne lui sera pas restitu, du
moins quand le refus daudition est fond sur linaptitude exprimer sa volont. Il peut peut-
tre en tre diffremment lorsque laudition est refuse car de nature porter atteinte la
sant de lintress).
Un majeur en tutelle, peut donc lucidement dcider de partir en vacances, et avoir les
moyens financiers pour le faire, mais se heurter au refus de son protecteur. Il lui faut passer
par le formalisme de larticle 473 combin larticle 442 pour esprer obtenir gain de cause.
Ceci nest pas satisfaisant et est mme de freiner les prises de dcision des majeurs en
tutelle. En outre, cela donne indirectement le pouvoir aux tuteurs de simmiscer dans la vie
personnelle de lintress.
447.Ces considrations tendent privilgier, en cas de refus du tuteur de procder aux
actes patrimoniaux ncessaires leffectivit de la dcision personnelle prise par le majeur
protg, lapplication de larticle 417 prcit qui permet au juge des tutelles de prononcer
des injonctions lencontre du tuteur. Dautant quen loccurrence, la revendication premire
du majeur protg est de mettre en uvre sa dcision personnelle. Le problme porte
donc sur le refus du tuteur dagir et non sur la volont du majeur protg de faire lesdits
actes patrimoniaux. Recourir larticle 473 alina 2 relatif la capacit partielle nest alors
pas la solution adquate. En outre, on a vu que la procdure de cette disposition tait
assez contraignante (certificat mdical, audition de la personne protge) et son application
tributaire de ltat du majeur protg. Or, le majeur protg peut tre apte prendre seul une
dcision personnelle et inapte raliser un acte patrimonial seul ou assist. Dans ce cas, la
situation est bloque et lautonomie dcisionnelle proclame en matire personnelle nest
quune ptition de principe.
448.On peut aussi considrer que le tuteur est li par la dcision du majeur protg et
doit, sauf impossibilit matrielle, tout mettre en uvre pour satisfaire ce dernier. Cest ainsi
que lassistant allemand doit respecter les souhaits de son protg. Il nest que de rappeler
les principes gnraux de la loi du 5 mars 2007. Ainsi, larticle 415 alina 3 dispose que la
mesure de protection favorise, dans la mesure du possible, lautonomie de (la personne
protge) . Et puis, la protection est instaure dans le respect des liberts individuelles,
des droits fondamentaux . Or, on peut voir dans la dcision de partir en vacances une
manifestation de la libert daller et venir, mais aussi une manifestation du droit au respect
de la vie prive qui au terme dune jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme
684
comprend la vie prive sociale
685
? Bien que la Cour europenne des droits
de lhomme ait refus dans larrt Botta contra Italie du 24 fvrier 1998
686
de considrer
quil y avait atteinte la vie prive sociale dune personne handicape moteur du fait de
684
CEDH, Niemetz, 16 dc. 1992.
685
F. SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme, P.U.F, collec. Droits fondamentaux, 9
me
d. 2008, n
228 et suivants.
686
CEDH, Botta c. Italie, 24 fvrier 1998; en lespce, M. Botta invoquait un droit protg par la Charte sociale europenne
qui garantit, son article 15, le droit des personnes handicapes lautonomie, lintgration sociale et la participation la vie
de la communaut .
personne
195
labsence de mesures prises par lEtat pour lui permettre daccder la plage, on ne peut
pas prjuger dune volution de la jurisprudence europenne en la matire. Les juges de
Strasbourg font une interprtation volutive et constructive de la Convention europenne
des droits de l'homme. Selon la Cour, la Convention est un instrument vivant qui doit
sinterprter la lumire des conditions daujourdhui
687
. La notion de vie prive sociale
est appele voluer et la Cour europenne des droits de lhomme pourrait considrer que
limpossibilit concrte de partir en vacances constitue une atteinte la vie prive du majeur
protg.
B.Les limites tenant aux effets de la dcision
449.Les termes de larticle 459 du Code civil permettent daffirmer que lautonomie
dcisionnelle du majeur protg nest pas limite par la gravit de la dcision prendre (1),
mais lest par le danger auquel celui-ci sexpose (2).
1.Labsence de limite fonde sur la gravit de lacte
450.Il faut ici noter que lautonomie reconnue au majeur protg ne connat pas de limites eu
gard la gravit de lacte. Le majeur apte dcider seul peut prendre une dcision ayant
pour effet de porter gravement atteinte son intgrit corporelle ou lintimit de sa vie
prive. Lalina 4 qui limite les pouvoirs des protecteurs en cas dactes graves, en exigeant
quils requirent lautorisation des organes suprieurs de protection, nest pas applicable au
majeur protg apte dcider. Ainsi, par exemple, le majeur en curatelle peut consentir seul
aux soins bnins comme aux soins graves. Le majeur en tutelle ou en curatelle peut encore
autoriser une atteinte grave lintimit de sa vie prive. Lautonomie qui lui est reconnue
est fonde sur son aptitude consentir et nest pas lie la nature de lacte. Ds lors que
la condition daptitude est satisfaite, le majeur protg est tout fait libre de prendre toute
dcision personnelle, mme si elle emporte de graves consquences pour sa sant ou sa
vie prive.
La libert nest pourtant quapparente puisquil apparat que les majeurs protgs ne
sauraient se mettre en danger du fait de leur comportement. Or, la gravit dune dcision
peut parfois constituer une situation de danger.
2.Le danger : limite lautonomie du majeur protg
451.La Cour europenne des droits de lhomme reconnat sur le fondement du droit au
respect de la vie prive la facult pour chacun de mener sa vie comme il lentend , y
compris en se mettant physiquement ou moralement en danger, condition quautrui soit
pargn
688
. Le professeur Favre-Magnan
689
montre que dans le rapport de soi soi ,
cest--dire lorsque la personne est seule concerne au sens du droit, la libert individuelle
est entire et la personne a toute latitude pour porter atteinte sa sant ou son intgrit
corporelle. Ainsi, la personne peut aller jusqu se suicider. Elle peut sans limite, cest--
687
CEDH, Marckx, 13 juin 1979, A. 31, G.A, n 16, 58.
688
Affaire Pretty c/ Royaume-Uni, 29 avr. 2002, 66 ; AJDA 2003, 1383, note B. Le BAUT-FERRARESE ; RTDciv. 2002. 482, obs.
J. HAUSER, et 858, obs. J.-P. MARGUENAUD ; D. 2002. IR. 1596 ; la formule ayant t textuellement reprise dans l'affaire K. A. et
A. D. c/ Belgique, 83, CEDH 17 fvr. 2005, JCP G 2005. I. 159, n 12, obs. F. SUDRE ; D. 2006. Panorama, p. 1206.
689
M. FABRE-MAGNAN, Le domaine de lautonomie personnelle : Indisponibilit du corps humain et justice sociale , D. 2008,
p. 31.
196
dire jusqu ce que mort sensuive, boire, manger ou encore fumer .
690
Elle peut encore faire
la grve de la faim. Lauteur
691
prcise quil ne sagit l que dun pouvoir de fait et non dun
droit dagir de la sorte, qui supposerait quon puisse aller devant les tribunaux demander
lexcution. En ralit, le droit na pas de prise sur ces comportements personnels.
452.Ce principe nest pas applicable aux majeurs protgs. Il apparait, la lecture de
larticle 459 alina 3 du Code civil, que le majeur protg nest pas libre de se mettre en
danger. Son protecteur, tuteur ou curateur, dispose dun pouvoir de reprsentation doffice
pour prendre lgard de celui-ci des mesures de protection strictement ncessaires pour
mettre fin au danger que, du fait de son comportement, lintress ferait courir lui-mme .
Le protecteur na pas tre autoris par le juge pour agir mais doit linformer sans dlai de
son intervention (article 459 alina 3 in fine).
En visant le danger que le majeur fait courir lui-mme, on est bien dans un rapport
de soi soi . Le but est donc de protger la personne mme et non autrui. Ainsi, alors quil
est dispos lalina 1
er
que le majeur prend seul les dcisions personnelles le concernant
dans la mesure o son tat le permet, lautonomie est bride par la limite du danger. Le
majeur ne saurait se nuire dans lexercice de son autonomie. Autrement dit, le majeur apte
dcider ne peut se mettre en danger. Sil le fait, son protecteur, vinc de la dcision sur
le fondement de lalina 1
er
, recouvre un pouvoir de reprsentation pour mettre un terme
au danger et par l mme contrecarrer la dcision de lintress.
La disposition de larticle 459 alina 3 est une disposition grave, dans le sens o elle
autorise la reprsentation doffice en matire personnelle. Les conditions de son application
doivent alors tre rigoureusement dtermines. Le comportement, dabord, constitue la
source de lintervention du protecteur (a). Le danger, ensuite, constitue le critre justificatif
de lintervention (b). Enfin, les mesures strictement ncessaires que peut prendre le
protecteur, dlimitent le champ dintervention de ce dernier (c). Ces conditions dapplication
sont toutes des notions floues. Un effort dinterprtation simpose alors.
a)Le comportement du majeur protg, source du danger
453.Le danger trouve sa source dans le comportement du majeur protg. Il ne sagit donc
pas de le protger contre autrui mais contre lui-mme. Tout dabord, on peut noter avec M.
Fossier
692
que les rfrences au comportement sont rares dans nos textes et que ce terme
contient certainement une dimension de reproche. Lauteur cite en exemple larticle 478-1
qui stigmatise les dlits commis par les pre et mre. De ce point de vue, cest le mauvais
comportement qui est montr du doigt par le lgislateur.
454.Par ailleurs, on a vu que la notion de dcision personnelle est plus large que la
notion dactes et peut donc comprendre des situations de fait, sans vritable rapport de
droit. Se comporter de telle ou telle faon constitue un choix personnel, et par l mme une
dcision. En labsence de prcision lgale, il faut aussi admettre que le comportement peut
consister en un acte positif ou en une abstention du majeur protg. Il en est ainsi dun
majeur protg qui sabstiendrait de prendre un traitement, aggravant par l mme son tat
de sant.
690
Ibid.
691
Ibid.
692
T. FOSSIER, art. prc., Dr. fam. 2007, n 5, p. 15.
personne
197
Le comportement doit donc tre apprci largement comme tout agissement du majeur
protg susceptible de lui nuire. On pense notamment un comportement suicidaire, au
fait de ne pas prendre le traitement mdical qui lui a t prescrit, de pratiquer un sport
risque, ou encore davoir des rapports sexuels avec diffrentes personnes, sans protection.
Mais l ne risque-t-on pas dentrer en conflit avec larticle 459-2 du Code civil?
455.On la vu, larticle 459-2 du Code civil reconnat au majeur protg le droit
dentretenir des relations personnelles avec tout tiers, parent ou non. Certaines relations
peuvent tre nfastes pour lui. Dans cette hypothse, le protecteur ne parat pas comptent
pour intervenir. Dune part, parce que larticle 459-2 alina 3 donne expressment
comptence au juge des tutelles pour trancher les difficults en la matire. Dautre part,
lentretien de relations personnelles met en cause autrui. On nest donc plus dans un rapport
de soi soi. En consquence, lalina 3 de larticle 459 ne semble pas applicable dans ce
cas.
De faon gnrale, pour faire jouer larticle 459 alina 3, le comportement du majeur
protg ne doit pas constituer une situation sanctionne par une disposition spciale. En
effet, il ne faut pas oublier quau terme de larticle 459-1 du Code civil, lapplication de larticle
459 ne peut avoir pour effet de droger aux dispositions particulires du Code de la sant
publique qui prvoient lintervention du reprsentant lgal
693
.
456.Enfin, la notion de comportement nest pas sans rappeler la curatelle dite
comportementale ou sociale de lancien article 488 alina 3 du Code civil. Ce dernier
permettait de placer sous curatelle un majeur qui par sa prodigalit, son intemprance, son
oisivet, sexposait tomber dans le besoin ou compromettait lexcution de ses obligations
familiales. Certes, il ntait pas ici vritablement question de danger, mais il sagissait bien
de pallier le comportement nuisible du majeur protg. Le lgislateur de 2007 a supprim
cette disposition qui a fait couler lencre doctrinale en proportion inverse du nombre de
jugements concerns
694
. Dsormais, la cause de louverture dun rgime de protection ne
peut tre que mdicale. Les difficults sociales relvent de la mesure daccompagnement
judiciaire, nouvellement cre
695
. Si intemprance, oisivet et prodigalit ne constituent plus
des causes douverture de la curatelle, on peut se demander si par le jeu de larticle 459
alina 3, et sous couvert du danger, la protection juridique ne conserve pas un rle leur
gard. Si ces comportements mettent en danger le majeur protg, le protecteur, tuteur
ou curateur, peut y mettre fin. De ce point de vue, la disposition de larticle 459 alina 3
est bienvenue ; dautant que la mesure daccompagnement judiciaire ordonne par la juge
des tutelles lorsque la sant et la scurit dune personne majeure est compromise par
une mauvaise gestion de ses prestations sociales, ne peut tre prononce lgard dune
personne place sous un rgime de protection juridique
696
.
b)Le danger, critre dintervention du protecteur
457.Le protecteur nest fond agir que si le majeur court un danger du fait de son
comportement. Selon M. Fossier
697
, cest dans une conception trs variable dun individu
693
Cf. infra, 647 s.
694
T. FOSSIER, Lobjectif de la rforme du droit des incapacits: protger sans jamais diminuer , Defrnois 2005, art.
38076, p. 3.
695
C. civ. art. 495 et s.
696
C. civ. art. 495 et 495-1
697
T. FOSSIER, article prc., Dr. fam. 2007, n 5, p. 15.
198
lautre, dun moment lautre de la vie, dune culture une autre quil faudra analyser le
nouveau concept de danger que le majeur se fait courir lui-mme .
La notion de danger est familire au droit de lenfance. Ainsi, le danger est le cas
principal de saisine du juge des enfants. Au terme de larticle 475 du Code civil, si la sant,
la scurit ou la moralit dun mineur sont en danger, des mesures dassistance ducative
peuvent tre ordonnes par justice. Le danger constitue encore le critre de retrait de
lautorit parentale, au terme de larticle 478-1 du Code civil. Dans ces hypothses, le danger
est apprci in concreto par lautorit judiciaire, en fonction de la trilogie classique de la
sant, de la moralit et de la scurit.
Larticle 459 alina 3 du Code civil ne prcise pas, quant lui, les lments
dapprciation du danger. En outre, lapprciation relve du protecteur et non de lautorit
judiciaire. Nanmoins, le juge devant tre inform sans dlai de lintervention du protecteur,
on doit considrer quil va exercer un contrle sur les conditions dintervention de ce dernier,
et notamment sur lexistence du danger. Il convient ds lors de rechercher les lments
susceptibles de caractriser le danger.
458.On peut dabord affirmer que le danger doit faire lobjet dune apprciation au cas
par cas. Lapprciation in abstracto na pas de sens ici. M. Fossier observe que lemploi
de notions floues par le lgislateur montre le got de ce dernier pour la relativit, voire la
subjectivit. La loi est une potentialit, qui sexamine exclusivement au cas par cas, selon
les circonstances dtailles et selon les donnes de la culture, lconomie, la socit, et qui
rend presque impossible le contrle des juridictions suprieures
698
.
459.Le danger est une notion distincte du simple risque mais aussi de lurgence. A la
diffrence du simple risque, le danger est ralis. Ce nest pas une potentialit mais un
situation avre. Quant lurgence, elle ne recouvre pas ncessairement le danger. Il peut
y avoir urgence sans danger et inversement, danger sans urgence. Ainsi, une personne qui
senivre est en danger, mais il ny a pas ncessairement urgence intervenir.
Le danger sapprcie certainement eu gard la sant du majeur protg. La sant
est dfinie par lOrganisation mondiale de la sant, comme un tat de bien-tre complet,
physique, mental, social qui ne consiste pas seulement en labsence de maladie ou
dinfirmit
699
. Mais l encore, il faut tenir compte des dispositions spciales du Code de la
sant publique. Du coup, on ne voit pas trs bien comment peut se manifester le danger.
c)Les mesures strictement ncessaires
460.Le protecteur qui constate que le majeur est en danger du fait de son comportement
peut prendre les mesures strictement ncessaires pour y mettre fin. On peut se demander
si le protecteur est tenu dintervenir. Lexpression peut prendre semble faire de
lintervention du protecteur une simple facult. Le lgislateur ne dit pas quen cas de danger,
le protecteur prend les mesures strictement ncessaires. Nanmoins, lesprit du texte milite
en faveur dune intervention systmatique du protecteur.
La reprsentation doffice en cas de danger fonde sur larticle 459 du Code civil est
indpendante des dispositions psychiatriques. En effet, il ne faut pas oublier que larticle
459 nest pas applicable lorsquil existe une disposition particulire au sein du Code de la
698
T. FOSSIER, art. prc., Dr. fam. 2007, n 5, p. 15.
699
Prambule la constitution de lOrganisation mondiale de la sant, adopte par la Confrence internationale de la Sant,
tenue New York du 19 juin au 22 juillet 1946, signe par les reprsentants de 61 tats le 22 juillet 1946 et est entre en vigueur
le 7 avril 1948.
personne
199
sant publique prvoyant lintervention du reprsentant lgal
700
. Ainsi, au terme des articles
L. 3212-1 et L. 3212-2, le tuteur ou le curateur peut demander lhospitalisation pour troubles
mentaux du majeur protg hors dtat de consentir lui-mme, lorsque son tat impose des
soins immdiats assortis dune surveillance constante en milieu hospitalier. De mme, il ne
sagira pas de dispositions mdicales.
461.Que faut-il entendre par mesures de protection strictement ncessaires ? Par
cette formule, le lgislateur cantonne la reprsentation doffice ce quexige strictement la
sauvegarde la personne. Si le protecteur prend des mesures excessives, sa responsabilit
est certainement encourue.
Par ailleurs, on peut se demander si le pouvoir de reprsentation doffice est encadr
par la gravit des mesures ncessaires. Autrement dit, le tuteur peut-il prendre des mesures
strictement ncessaires risquant de porter gravement atteinte lintgrit physique ou
la vie prive du majeur protg ou doit-il dans ce cas solliciter lautorisation du juge ou
du conseil de famille pour agir ? Dans la mesure o lalina 3 prcde lalina 4, lequel
commence par un toutefois, on serait tent dexiger lautorisation des organes suprieurs de
protection. M. Fossier
701
a montr la mauvaise articulation des alinas 3 et 4. Il propose de
procder une lecture inverse des alinas 3 et 4 et de comprendre le toutefois comme
signifiant en tout cas , y compris en application de lalina 3. Autrement dit, chaque
fois que le protecteur intervient, soit sur le fondement de lalina 2 soit sur celui de lalina
3, son pouvoir dagir seul est limit par la gravit de lacte, puisquil doit tre spcialement
autoris par le juge des tutelles ou le conseil de famille pour agir.
462.La lecture inverse propose par M. Fossier peut cependant conduire une autre
analyse. On peut en effet considrer que lalina 3 est une disposition spciale, et que
lalina 4 est une disposition gnrale. Le spcial drogeant au gnral, lautorisation des
organes suprieurs de protection ne serait pas requise lorsque le majeur est en danger.
Le problme est que lalina 4 ne prvoit labsence dautorisation quen cas durgence.
Or, on la vu, le danger nest pas lurgence. Si lon considre pourtant que lautorisation
nest pas requise, on cre une drogation qui ne ressortit pas de la loi. Outre lurgence, le
danger serait une circonstance drogatoire. Cette solution ne parat conforme ni la lettre
ni lesprit du texte. En outre, il peut paratre contradictoire de limiter laction du protecteur
aux mesures strictement ncessaires tout en lui permettant de porter gravement atteinte
lintgrit corporelle ou la vie prive du majeur protg. La notion de strictement
ncessaire peut-elle inclure des effets graves ou, au contraire, en est-elle exclusive?
Ainsi, le majeur protg, apte dcider, peut prendre tout type de dcision, grave ou
bnigne, condition quil ne se mette pas en danger. La libert de faire des actes graves
risque ainsi annihile sous couvert du danger.
Section 3 : La remise en cause de lautonomie ou la conjugaison de
lautonomie et de lassistance
463.Lautonomie tant relative, puisque conditionne la capacit naturelle du majeur
protg, il convient dtudier les palliatifs de labsence dautonomie, cest--dire de
linaptitude dcider seul. Sil apparat que le droit commun des dcisions personnelles,
que constitue larticle 459 du Code civil, fait de lassistance, le palliatif privilgi de labsence
dautonomie (1), la procdure pnale a prfr recourir une technique para-juridique :
700
C. Civ. art. 459-1
701
T. FOSSIER, La protection de la personne, un droit flexible , Dr. fam. 2007, n 5, p. 15, spc. n 25.
200
laccompagnement (2). Dans les deux cas, lide est que, ce nest pas parce quon
reconnat la personne le droit de sautogouverner quil faut labandonner dans lexercice
de ses liberts.
1: Lassistance, palliatif de linaptitude du majeur protg dcider seul
464.Lorsque le majeur protg nest pas apte dcider seul, le juge peut dcider quil
sera assist pour lensemble des actes relatifs sa personne o lensemble des actes quil
numre. Si lassistance ne suffit pas, il peut autoriser le tuteur reprsenter lintress.
Nous ntudierons pas la reprsentation ici car elle relve de la seconde partie de
ltude. En revanche, la subsidiarit du recours la reprsentation telle quelle ressort de
lalina 2 in fine de larticle 459 du Code civil permet de prsenter lassistance comme
le palliatif privilgi de labsence dautonomie (A). Par ailleurs, on a vu que la notion de
dcisions personnelles tait beaucoup plus large que celle dactes et permettait dinclure
des situations de pur fait. Ces dernires paraissent incompatibles avec toute technique
de soutien ou de substitution de la volont. Il convient donc de sinterroger sur le champ
dapplication de lassistance (B).
A.Lassistance, palliatif privilgi
465.En prsentant lassistance comme le palliatif privilgi de labsence dautonomie du
majeur protg, le lgislateur rend hommage la loi allemande
702
et une grande partie
de la doctrine
703
qui a prsent lassistance comme le mode de protection promouvoir.
La loi prsente lassistance comme le palliatif premier lincapacit naturelle du majeur
protg. La rdaction de lalina 2 semble prsenter lassistance comme un passage
oblig. Au cas o cette assistance ne suffirait pas, le juge peut autoris le tuteur le
reprsenter. La formulation de larticle 459 alina 2 donne limpression que le juge doit
exprimenter lassistance et que ce nest que si elle savre insuffisante, quil peut dcider
de la reprsentation. Mais une telle conception ne parat pas raliste. Il est des cas o
la reprsentation simpose. Lassistance suppose que le majeur soit apte participer la
dcision. Ds lors que ce dernier est hors dtat de manifester sa volont (coma, maladie
mentale obrant toute capacit volitive), lassistance est inadapte. Seule la reprsentation
permet de maintenir le majeur protg prsent sur la scne juridique. Pourtant, dans son
rapport lassemble nationale, M. Blessig affirme que si malgr lassistance que lui
apporte la personne qui le protge, le majeur nest pas en tat de prendre la dcision,
le conseil de famille ou le juge peut autoriser un tuteur reprsenter le majeur, cest-
-dire prendre la dcision en son nom
704
. Lassistance doit donc tre exprimente.
Ce nest quen cas dchec que la reprsentation peut tre dcide. La primaut donne
lassistance en cas dinaptitude du majeur est thoriquement louable. En pratique,
cela conduit distinguer trois tats chez le majeur protg. Laptitude, la semi aptitude
et linaptitude. En matire patrimoniale, lincapacit dexercice du curatlaire est certes
fonction de ltat de celui-ci. Son tat justifie louverture dune curatelle, et non dune
tutelle
705
. Mais une fois le rgime ouvert, cest la nature de lacte qui justifie le rgime. Les
702
Cf. supra, 5.
703
J.-J. LEMOULAND, Lassistance du mineur : une voie possible entre lautonomie et la reprsentation , RTDciv.. 1997, p.
1 ; T. VERHEYDE, La nouvelle loi allemande en matire de tutelle des majeurs : un modle pour une ventuelle rforme du droit
franais , JCP N 1993, I, p. 396.
704
E. BLESSIG, Rapport A.N n 3757, 10 janvier 2007.
705
C. civ. art. 440
personne
201
actes de disposition ncessitent lassistance, les actes dadministration sont faits par le
curatlaire seul
706
. Cest donc la gravit de lacte qui cantonne le jeu de lassistance. Ici, il
en est autrement. Lassistance est justifie au regard de ltat de lintress.
466.Il peut paratre trs difficile de distinguer quand celui-ci nest plus suffisamment apte
pour dcider seul, mais lest suffisamment pour tre seulement assist et non reprsent. En
outre, il peut tre risqu dattendre pour mettre en uvre la reprsentation. Des dcisions
personnelles peuvent savrer ncessaires prendre rapidement. Le double consentement
quimpose lassistance peut retarder la ralisation dun acte ncessaire. Par ailleurs, si ltat
du majeur protg se dgrade alors que lassistance a t dcide, et ne lui peut permet
pas de donner un vritable consentement, certaines dcisions risquent dtre paralyses
tant que le juge na pas recours la reprsentation. On peut craindre aussi la multiplication
des remises en cause des actes ainsi raliss, au motif dune absence de volont saine, sur
le fondement de larticle 414-1 du Code civil, cest--dire de la nullit pour trouble mental.
467.Le curateur ne peut pas reprsenter le majeur en curatelle, alors que le tuteur
peut assister le majeur en tutelle. En effet, larticle 459 tant une disposition commune aux
majeurs en tutelle et curatelle, le juge peut dcider de lassistance du curatlaire mais aussi
du tutlaire. Mais si la reprsentation devient ncessaire, il faudra organiser une tutelle. Le
lgislateur aurait pu tendre la comptence du curateur, linstar de ce quil a prvu en
matire patrimoniale. Ainsi, larticle 469 alina 2 dispose que le curateur peut, sil constate
que la personne en curatelle compromet gravement ses intrts, saisir le juge pour tre
autoris accomplir seul un acte dtermin (). On aurait pu imaginer une disposition
similaire en matire personnelle : le curateur, peut, sil constate que le majeur nest pas
mme de dcider seul, tre autoris prendre une dcision personnelle que lintrt
de ce dernier justifie. Dautant que le pouvoir de reprsentation doffice en cas de danger
est reconnu tant au tuteur quau curateur. Si louverture dune tutelle savre ncessaire
lorsque le majeur est frapp dune inaptitude permanente, lorsque linaptitude est temporaire
ou sectorielle, imposer louverture dune tutelle, au lieu daccorder un pouvoir spcial de
reprsentation au curateur, nest pas de nature favoriser lautonomie du majeur protg.
On peut nanmoins faire confiance aux juges des tutelles pour user avec parcimonie
de larticle 459 alina 2 in fine. Pour autant, le lgislateur en privilgiant lassistance a t
contraint de tenir compte de ses limites. Que peuvent faire les juges fassent un majeur
en curatelle inapte dcider seul ou assist ? Ils ne peuvent quouvrir une tutelle, laquelle
peut savrer rapidement disproportionne. Surtout, on en vient crer un tutelle la
personne. Le majeur, une fois plac sous tutelle, ne pourra pas plus dcider seul quassist.
La diffrence, cest quil aura un tuteur dont le rle de reprsentation est assis. Il y a l un
problme de cohrence avec lesprit de la rforme. Il aurait t prfrable de reconnatre
au curateur un pouvoir de reprsentation exceptionnel. Il y a l encore du spcial dans le
gnral
707
. Tuteur et curateur ont tous deux un pouvoir de reprsentation doffice en cas de
danger. Tuteur et curateur doivent tous deux obtenir une autorisation pour agir lorsque lacte
envisag compromet gravement lintgrit physique ou lintimit de la vie prive du majeur
protg. Mais le curateur ne peut pas se substituer son protg lorsque celui-ci ne peut
pas dcider seul. On voit bien que la protection de la personne ne peut tre compltement
dtache du rgime dincapacit auquel est soumis lintress.
706
C. civ. art. 467
707
Pour une autre illustration, cf. supra, 425 s.
202
Le droit commun voulu par la lgislateur, fond sur la capacit naturelle du majeur
protg, indpendamment de sa condition juridique, nempche pas la rsurgence des
particularits de chaque rgime de protection.
B.Le cantonnement de lassistance
468.Lassistance exige la double manifestation de volont du majeur protg et de son
curateur. De ce point de vue, elle semble devoir tre limite aux actes juridiques (1). Par
ailleurs, on la dj voqu, lassistance est encadre lorsque la dcision prendre porte
gravement atteinte aux droits fondamentaux de lintress (2).
1.Lassistance limite aux actes juridiques
469.Lassistance, comme la reprsentation dailleurs, na de sens que si un acte juridique
personnel est ncessaire. Lassistance en matire de dcision de pur fait est impraticable.
On ne voit pas comment un curateur peut assister le majeur dans la dcision de partir
en vacances, pour reprendre notre exemple, ou dans la dcision de prendre tel traitement
mdical. Lassistance, comme la reprsentation, sont des techniques de soutien ou de
substitution de la volont dans la conclusion des seuls actes juridiques. Dailleurs, si larticle
459 alina 1er du Code civil relatif lautonomie du majeur protg vise les dcisions
personnelles, lalina 2 du mme article emploie le terme dactes relatifs la personne
lorsquil aborde lassistance et la reprsentation. Cette mutation terminologique nest pas
anodine.
Par ailleurs, parmi les principes gnraux des rgimes de protection, il est un principe
de ncessit
708
. Celui-ci commande videmment louverture du rgime
709
, mais doit, selon
nous, commander aussi sa mise en uvre et son fonctionnement. Lassistance ne se justifie
que si, dune part, le majeur nest pas apte dcider seul et que dautre part, un acte
juridique relatif sa personne doit tre ralis. Les techniques de protection ne saurait
permettre lasservissement des majeurs protgs.
470.On peut nanmoins se demander sil nest pas possible denvisager lassistance
de manire plus concrte, cest--dire exiger du curateur quil soit physiquement prsent
aux cts du majeur protg, linstar de laccompagnateur de la mineure dans le
cadre de linterruption volontaire de grossesse
710
mais aussi linstar du rle reconnu aux
tuteurs et curateurs dans le cadre dune procdure pnale diligente contre le majeur
protg
711
. Corrlativement, cela conduirait imposer aux tiers de ne pas donner suite
aux dcisions personnelles de lintress sil nest pas accompagn de son protecteur.
Comme le faisait dj remarquer le doyen Carbonnier sous lempire de la loi du 3 janvier
1968, lassistance nest pas une autorisation . [Elle] parat exiger un concours continu
lacte, devrait saccomplir [] par conseils et contrle . Transpose au domaine des
dcisions personnelles, la remarque du doyen Carbonnier milite pour un accompagnement
physique du majeur protg. Nanmoins, cette mission daccompagnement ne ressortit pas
expressment de la rforme de 2007 et ne parat pas praticable lorsque le protecteur de
la personne protge est une personne morale. De plus, vu le nombre de dossiers quont
708
C. civ. art. 428
709
Ibid
710
CSP, art. L. 2212-7 al. 3.
711
Cf. infra, 488 s.
personne
203
en charge les institutions de protection juridique type UDAF, il est peu probable que les
dlgus la protection aient matriellement le temps de jouer ce rle.
471.Par ailleurs, une fois lassistance dcide, la validit des actes personnels tant
soumise au double consentement du protg et de son protecteur, la publicit de la dcision
du juge des tutelles parat ncessaire la scurit des transactions. Or, larticle 459 du Code
civil ne contient pas de disposition en ce sens. Il faut donc sen remettre au droit commun.
En vertu de larticle 444 du Code civil, les jugements portant ouverture, modification ou
mainleve de la curatelle ou de la tutelle ne sont opposables aux tiers que deux mois aprs
que la mention en a t porte en marge de lacte de naissance de la personne protge
selon les modalits prvues par le code de procdure civile . Si la dcision dassistance
intervient dans le jugement douverture, sa publicit ne pose pas de difficults. En revanche,
si elle intervient en cours de rgime, on peut considrer quil sagit dun jugement portant
modification de la mesure et qu ce titre, il doit faire lobjet dune publicit, conformment
2.Lassistance encadre par la gravit des dcisions prendre
472.Au terme de larticle 459 alina 4, le curateur et le tuteur ne peuvent, sans tre autoris
par le juge ou le conseil de famille, assister le majeur protg lorsque la dcision a pour effet
de porter gravement atteinte lintgrit corporelle de la personne protge ou lintimit
de sa vie prive. La ncessit dobtenir lautorisation des organes suprieurs de protection
sapplique, sauf en cas durgence. Cest dire quen cas durgence, les protecteurs peuvent
apporter leur concours directement.
La rserve de lurgence se conoit facilement en matire datteinte lintgrit
corporelle. Un majeur victime dun accident de la route qui doit tre transfus doit pouvoir
consentir avec la seule assistance de son curateur. Lurgence est incompatible avec la
saisine du juge. Nanmoins, la prcision est surabondante en la matire, puisquil est acquis
en droit mdical que le mdecin peut se passer du consentement mme de lintress en
cas durgence
712
. Y a-t-il dautres actes que mdicaux pouvant porter atteinte lintgrit
corporelle de lintress et pour lesquels la rserve expresse de lurgence se justifie ?
On ne voit gure. Mme lhospitalisation sur demande dun tiers connat des dispositions
spcifiques auxquelles larticle 459 napporte rien. En loccurrence, larticle L. 3212-2
du Code de la sant publique donne pouvoir au tuteur pour demander lhospitalisation
psychiatrique du majeur protg.
Si la rserve de lurgence parat surabondante en matire datteinte lintgrit
corporelle, elle laisse perplexe sagissant de latteinte lintimit de la vie prive. On ne
voit pas quand un acte relatif la vie prive du majeur protg pourrait tre urgent. Un
acte urgent est un acte plus que ncessaire, indispensable. La disposition des droits au
respect de la vie prive et limage du majeur protg, comme de tout majeur dailleurs,
peut-elle remplir cette condition dimpriosit ? Il pourrait tre urgent dagir en rfr pour
faire interdire une publication portant sur le majeur protg. Mais dans ce cas, laction a
un but dfensif. Elle vise empcher une atteinte la vie prive du majeur protg. Sur le
fondement de larticle 468 alina 3 du Code civil, le majeur en curatelle est assist de son
curateur pour introduire une action en justice. Cet article trouve sappliquer pour lexercice
dune action en rfr fonde sur larticle 9 du Code civil. Or, lhypothse vise par larticle
459 alina 4 est radicalement diffrente dans le sens o cune dcision du protecteur, ayant
712
CSP, art. L. 1111-4 al. 4
204
pour effet de porter gravement atteinte lintimit de la vie prive du majeur protg, qui
est en cause. Autrement dit, la source de latteinte se trouve dans laction du protecteur.
473.Hors le cas durgence, le lgislateur limite lassistance directe lorsque les
dcisions prendre ont pour effet de porter gravement atteinte lintgrit corporelle ou
lintimit de la vie prive du majeur protg. Il faut dabord noter que le lgislateur ne parle
pas de risque datteinte mais datteinte effective. Lautorisation nest donc requise que sil
est tabli que la dcision portera effectivement atteinte aux droits en cause.
Certaine, latteinte doit aussi tre grave. L encore, la gravit en matire mdicale ne
pose pas trop de difficult. Il sagit dune atteinte irrmdiable lintgrit corporelle voire
un risque pour la vie de lintress
713
.
En matire dintimit de la vie prive, la gravit dune atteinte en la matire se conoit
aisment. Mais on peut se demander sil est justifi de ladmettre. Si la ncessit mdicale
peut justifier une atteinte grave, quest-ce qui peut fonder une atteinte grave lintimit de
la vie prive ? Si lon prend lexemple du divorce du majeur protg, la dcision de divorcer
porte gravement atteinte lintimit de sa vie prive mais peut tre ncessite par le bien
tre de lintress. Or, le divorce fait dj lobjet de dispositions spciales. Il en est de mme
de la rupture du pacs, expressment rgie par les articles 461 et 462 du Code civil. Reste
lhypothse dun majeur protg qui souhaite participer une mission tlvise ou poser
dans des magazines. Parce que le majeur sera dvoil dans lintimit de sa vie prive, la
dcision est bien trop grave pour que le curateur ou le tuteur y consente seul. Dautant quil
ne faut pas oublier que le majeur protg a t jug inapte dcider seul, autrement dit
que sa capacit naturelle est affaiblie.
En matire datteinte la vie prive, le seuil de gravit risque dtre difficile tablir.
Par ailleurs, dans toutes ces hypothses, il appartient au protecteur dapprcier la
gravit de la dcision et de demander en consquence lautorisation. Quid dun protecteur
qui commet une erreur dapprciation et apporte son assistance sans autorisation un acte
qui laurait requis ? Dans ce cas, il commet un dpassement de pouvoir. Au terme de larticle
465-4 du Code civil, si le tuteur ou le curateur accomplit seul un acte qui ne pouvait tre
accompli quavec lautorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille, lacte est nul
de plein droit sans quil soit ncessaire de justifier dun prjudice.
La mise en uvre de lalina 4 de larticle 459 ne parat pas aise et lon peut craindre
que les protecteurs ne soient tents de saisir systmatiquement le juge des tutelles pour se
prmunir contre la mise en cause de leur responsabilit.
2 : La procdure pnale : modle ou exception ?
474.Comme le relve un auteur, Contrairement une ide reue, les majeurs en tutelle
et curatelle sont suffisamment intgrs dans la vie courante pour avoir affaire [] aux
juridictions rpressives
714
. Jusqu la rforme du 5 mars 2007, ces majeurs protgs
relevaient de la procdure pnale ordinaire. Alors que le principe en matire civile tait
lincapacit, du moins pour les majeurs en tutelle, en matire pnale, la rgle inverse tait
de mise, cest--dire la capacit. Or, le droit pnal et le droit des incapacits sont, lun
comme lautre, le droit de la dtresse et de la souffrance ; aussi, ils seront un jour o lautre
713
G. MMETEAU, Cours de droit mdical, 2
me
d., Les tudes hospitalires, p. 293 et suivantes.
714
D. GUIHAL et T. FOSSIER, Le rgime des poursuites pnales engages contre un majeur protg , JCP G 2007, I, 146.
personne
205
amens se rencontrer
715
. Et ce jour est venu avec la loi du 5 mars 2007 qui a pris acte
dans notre procdure pnale de ltat de majeurs protgs. Cette intervention lgislative
est bienvenue et fait suite une condamnation de la France par la Cour europenne
des droits de lhomme, dans un arrt du 30 janvier 2001
716
, pour violation de larticle 61
de la Convention europenne des droits de lhomme. Le lgislateur franais a attendu
six ans pour tirer les consquences de cette condamnation. La loi du 5 mars 2007 est
ainsi venue modifier la procdure pnale applicable lorsque lauteur dune infraction est un
majeur protg afin de renforcer les droits de la dfense de ce dernier. Alors que le droit
commun des dcisions personnelles
717
opte pour lassistance juridique ou la reprsentation
du majeur protg inapte dcider seul, le majeur protg demeure juridiquement capable
de rpondre personnellement de ses actes devant une juridiction pnale
718
.
La prise en compte de sa qualit de majeur protg se manifeste par des mesures
tendant assurer sa comprhension de la procdure diligente contre lui et par la
reconnaissance dune mission daccompagnement de son protecteur.
Lanalyse des droits du majeur protg, auteur dune infraction, et des prrogatives de
son protecteur dans le cadre de la procdure pnale, permettra de dterminer si les apports
de la rforme sont de nature prmunir lEtat franais dune nouvelle condamnation sur
le fondement de larticle 61 de la Convention. A cet gard, la doctrine est divise. Pour
certains, les nouvelles dispositions, par leur caractre systmatique, vont certainement
au-del des exigences de la Cour de Strasbourg
719
. Pour un auteur, en revanche, la
nouvelle loi ne met pas la France labri dune nouvelle condamnation europenne
720
.
Il convient dexaminer le champ dapplication de lamnagement de la procdure pnale
applicable aux majeurs protgs dlinquants (A),avant de montrer que cet amnagement
consacre une autonomie accompagne (B), dont la mise en uvre apparat circonstancielle
(C).
A.Le champ dapplication de lamnagement de la procdure pnale
475.Les dispositions de la loi du 5 mars 2007 relatives aux modalits de poursuite et aux
formes de procdure lgard des majeurs protgs, sont applicables immdiatement la
rpression des infractions commises avant leur entre en vigueur, conformment larticle
112-2 du Code pnal. Il sagit, en effet, de mesures in favorem qui justifient lapplication du
715
L. BOR, Capacit pour agir et se dfendre devant le juge pnal , JCP G 2003, I, 179.
716
CEDH, Vaudelle c. France, 30 janv. 2001, Dr. Fam. 2001, com. 66, obs. T. FOSSIER ; RTDciv.. 2001, p. 330, obs. J. HAUSER,
et p. 439, obs. J.-P. MARGUENAUD ; D. 2002, p. 354, note A. GOUTTENOIRE et E. RUBI-CAVAGNA ; JCP G 2001, II, 10526, note
L. DI RAIMONDO ; JCP G 2001, I, 342, n 14, obs. F. SUDRE.
717
Cf. supra ; 467 s.
718
En revanche, le majeur protg, victime dune infraction pnale, est reprsent, sil est sous tutelle, ou assist, sil est sous
curatelle, dans lexercice de la constitution de partie civile. En effet, la constitution de partie civile est dabord une action en justice.
[] Elle doit prsenter les conditions de toute action en justice qui vise lindemnisation dun prjudice (M.-L. RASSAT, Trait de
procdure pnale, P.U.F 2001, p. 257, n 171) ; Dans ce sens, Crim. 29 nov. 1966, JCP G 1967, II, 14975, note BLIN.
719
D. GUIHAL et T. FOSSIER, art. prc., JCP G 2007, I, 146.
720
N. DESCOT, La participation effective du majeur protg au procs pnal aprs la loi du 5 mars 2007 , AJPn. 2008,
Actualit juridique, p. 21.
206
principe de la rtroactivit in mitius, lequel a valeur constitutionnelle
721
et est consacr par
la Convention europenne des droits de lhomme
722
.
476.Au terme de larticle 706-112 du Code de procdure pnale, le prsent titre
est applicable toute personne majeur dont il est tabli en cours de procdure quelle
fait lobjet dune mesure de protection juridique dans les conditions prvues au Titre XI
du livre Ier du Code civil . Sont donc concerns les majeurs en tutelle et en curatelle,
mais aussi les majeurs sous la sauvegarde de justice et les mandants de protection future.
Ces deux dernires catgories appellent quelques remarques. Tout dabord, le majeur sous
sauvegarde de justice nest pas incapable au sens juridique du terme. Il nest ni assist ni
reprsent et peut faire tous les actes de la vie civile
723
. Son inclusion dans le nouveau
dispositif de procdure pnale se recommande nanmoins de la logique de larrt de la Cour
europenne des droits de lhomme . Ce nest pas tant, en effet, un tat juridique (lincapacit)
qui a guid la solution de cet arrt, que ltat mdical qui justifie la mesure de protection
724
.
Quant au mandat de protection future, on peut tre surpris de son inclusion dans le
champ dapplication matrielle de la rforme. Le mandataire de protection future tient ses
pouvoirs de la convention, alors quici cest la loi qui lui octroie des prrogatives
725
. On
peut se demander si les nouvelles dispositions trouvent sappliquer lorsque le mandant a
expressment exclu la protection de sa personne du mandat. Des auteurs font justement
remarquer que le lgislateur aurait pu ajouter, pour viter toute ambigut, que les
prrogatives du mandataire de protection future dans la procdure pnale trouvent une
limite dans les termes mmes du mandat , et de considrer que cette rserve relve
de lvidence et est implicite !
726
. Cette conclusion ne parat pas si vidente tirer, le
mandataire semblant tenir ici son pouvoir de la loi, indpendamment du contenu du mandat.
477.Par ailleurs, il faut se demander si la protection procdurale renforce offerte
par la loi du 5 mars 2007 sapplique ceux qui sont protgs au moment de louverture
des poursuites, indpendamment de leur condition civile au moment des faits ou ceux
qui, protgs au moment de louverture des poursuites, ltaient aussi au moment des
faits. Aux termes de larticle 706-112 du Code de procdure pnale, Le prsent titre est
applicable toute personne dont il est tabli en cours de procdure quelle fait lobjet dune
mesure de protection juridique dans les conditions prvues au Titre XI du Livre Ier du Code
civil . Larticle D. 47-14 alina 3 du Code de procdure pnale prcise que si la mesure
de protection juridique est ordonne en cours de procdure, les dispositions des articles
706-113 706-117 ne sont applicables qu compter de cette date. Cest donc bien la
qualit de majeur protg au cours de la procdure qui fonde lapplication des mesures
protectrices, de sorte quun majeur protg au moment des faits mais ayant recouvr sa
capacit au moment de louverture des poursuites ne peut pas bnficier de lamnagement
721
Cons. const., 19-20 janv. 1981, D. 1982, Jur. p. 441, note A. DEKEUWER; JCP G 1981, II, 19701, note C. FRANCK.
722
CEDH, Vaudelle c. France, art. 71.
723
C.civ. art. 435 ; Comme le majeur sous sauvegarde de justice est exceptionnellement reprsent par un mandataire spcial
( C.civ., art. 437), la procdure pnale opre son gard de la mme manire que le lgislateur civil. Un mandataire peut lui tre
dsign, lequel aura les mmes prrogatives que les autres protecteurs. Larticle 706-117 du Code de procdure pnale dispose en
effet que Le juge des tutelles peut alors dsigner un mandataire spcial qui dispose, au cours de la procdure, des prrogatives
confies au curateur ou au tuteur par l'article 706-113 .
724
725
Cf. infra, 669 s.
726
Ibid.
personne
207
de la procdure. En revanche, un majeur non protg au moment des faits, mais plac sous
un rgime de protection lors de lengagement des poursuites doit pouvoir bnficier des
nouvelles mesures.
478.Enfin, puisque lamnagement de la procdure pnale repose sur ltablissement
de la condition de majeur protg, il ne sapplique pas aux personnes vulnrables, souffrant
dune altration de leur facults mentales nayant pas donn lieu une procdure de
placement sous un rgime de protection juridique. A cet gard, il est regretter que le
lgislateur ne se soit pas fond, comme la fait la Cour europenne des droits de lhomme,
sur ltat mdical de la personne mais sur son tat juridique. Il aurait t, en effet, souhaitable
de se fonder sur un critre plus factuel soumis lapprciation du magistrat et reposant
sur laltration des facults mentales du justiciable, laquelle conditionne son aptitude
comprendre et agir seul dans une procdure pnale
727
.
479.Les nouvelles mesures sappliquent toutes les infractions, y compris aux
contraventions, lgard desquelles elles sont manifestement disproportionnes
728
. Le
fondement de cette application gnrale peut tre dduite de la place du Titre XXVII au sein
du livre IV du Code de procdure pnale consacr quelques dispositions particulires ,
mais aussi de lintitul de ce titre, en loccurrence De la poursuite, de linstruction et du
jugement des infractions commises par des majeurs protgs . Le terme infraction est
large et permet dinclure, outre les crimes et les dlits, les contraventions. Larticle D. 47-20
du Code de procdurale pnale
729
issu du dcret du 23 novembre 2007
730
confirme cette
analyse.
Ainsi, toutes les infractions, commises par un majeur protg, sont concernes. Il en
est de mme des modes de poursuite, le lgislateur nen ayant pas except, comme il la
fait pour le mineur lgard duquel il a interdit la comparution sur reconnaissance pralable
de culpabilit
731
et a amnag la mesure de rparation
732
pour tenir compte de lincapacit
patrimoniale du mineur.
En revanche, la phase policire de la procdure pnale ne fait lobjet daucun
amnagement particulier. Alors que les reprsentants lgaux du mineur ont le droit dtre
informs de la garde vue de leur enfant
733
, le protecteur du majeur protg ne bnficie
pas dun tel droit. Lamnagement de la procdure pnale est applicable ds le dbut des
poursuites, cest--dire ds le dclenchement de laction publique. Il aurait pourtant t
judicieux de prvoir une information du protecteur, au moins dans le cadre de lenqute
prliminaire, dans laquelle les actes accomplis par les organes de police requirent dans
la majorit des cas le consentement de la personne qui en fait l'objet. Linformation du
protecteur aurait ainsi permis la dsignation au plus tt dun avocat pour assurer la dfense
des intrts du majeur protg.
727
N. DESCOT, art. prc., AJPn. 2008, p. 21.
728
Ibid.
729
Cet article dispose qu en matire correctionnelle et criminelle, ainsi que pour les contraventions de cinquime classe, le
ministre public avise le curateur ou le tuteur de la date et de lobjet de laudience [], dix jours au moins avant la date de laudience .
730
Dcret n 2007-1658 du 23 novembre 2007 modifiant le code de procdure pnale (troisime partie : Dcrets) et relatif
la poursuite, linstruction et au jugement des infractions commises par des majeurs protgs, JO 25 nov. 2007, p. 19251.
731
C. proc. pn., art. 495-16
732
P. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Prcis Dalloz 2008, n 1392.
733
Ord. 2 fvrier 1945, art. 4-II.
208
B.Lamnagement des poursuites contre les majeurs protgs : une capacit
accompagne
480.Dans laffaire qui donna lieu condamnation europenne de la France
734
, le requrant,
majeur en curatelle tait poursuivi pour atteintes sexuelles sur mineurs de quinze ans. Le
tribunal de grande instance ordonna de le soumettre une expertise psychiatrique. Le
majeur en curatelle ne sest pas prsent aux deux convocations de lexpert psychiatrique.
Quant au curateur, il na pas t inform de la procdure pnale diligente contre
son protg. Dans son arrt du 30 janvier 2001, la Cour europenne des droits de
lhomme estime que puisque lintress tait considr comme incapable dagir seul
pour son propre compte dans les actes de la vie civile, il devait ltre galement dans
le cadre dune procdure pnale conduite contre lui
735
. La Cour estime qu une
bonne administration de la justice eut exig que les autorits nationales accomplissent
des diligences supplmentaires
736
. La Cour met des propositions en ce sens. Ainsi, elle
propose que lintress soit somm de se rendre la convocation en vue de lexamen
psychiatrique et de comparatre, et dfaut, quil soit reprsent par son curateur ou son
avocat
737
. Selon la Cour, il sagit de mettre le majeur protg en mesure de comprendre
la procdure et dtre inform dune manire dtaille de la nature et de la cause de
laccusation
738
. Le lgislateur de 2007 rpond t-il a ces attentes ? Pour y rpondre, il convient
de dterminer les mesures de nature renforcer les droits de la dfense du majeur protg,
en tudiant dun ct les droits du majeur protg (1), et dun autre, les prrogatives de
son protecteur (2).
1.Les droits du majeur protg, auteur dune infraction
481.Deux mesures ont t prsentes comme visant renforcer les droits de la dfense du
majeur protg et sassurer de son aptitude exercer ses droits dans la procdure pnale
diligente contre lui : lexpertise mdicale et lassistance obligatoire dun avocat. Seule cette
dernire mesure est de nature renforcer les droits procduraux du majeur protg, car
il apparat que lexpertise mdicale na pas pour objet dadapter la procdure en fonction
de ltat mental de lauteur de linfraction, mais de dterminer sa responsabilit pnale au
moment des faits. De ce point de vue, on peut considrer que lexpertise mdicale assure
en amont la prise en compte de la qualit de majeur protg (a), alors que lassistance de
lavocat assure sa protection tout au long de la procdure, ds lors que la responsabilit
pnale du majeur protg a t retenue (b).
a)Lexpertise mdicale
482.Lexpertise mdicale du majeur protg a pour objet de dterminer sa responsabilit
pnale au moment des faits. Pourtant, elle nest pas obligatoire dans toutes les procdures.
Larticle 706-115 du Code de procdure pnale impose que la personne protge
poursuivie soit soumise une expertise mdicale, avant tout jugement au fond, afin de
dterminer sa responsabilit pnale au moment des faits. Lemploi du terme mdicale fait
734
CEDH, arrt Vaudelle prc.
735
CEDH, arrt Vaudelle prc., 61
736
Ibid, 65
737
Ibid.
738
Ibid.
personne
209
rfrence une expertise de nature psychiatrique et non psychologique. Larticle D.47-24
du Code de procdure pnale
739
prvoit, en effet, que lexpertise est confie un expert
psychiatre ou un mdecin spcialiste figurant sur la liste prvue par larticle 493-1 du Code
civil.
Lide trs nette du lgislateur est de favoriser largumentation du majeur fonde
sur larticle 122-1 du Code pnal
740
qui vise lattnuation ou lanantissement de la
responsabilit pnale pour trouble mental. Larticle R. 47-21 en dispose expressment :
Lexpertise () a pour objet de dterminer si lintress tait ou non atteint de trouble
psychique ou neuropsychique ayant aboli ou altr son discernement ou ayant aboli ou
altr le contrle de ses actes, afin de permettre la juridiction saisie dappliquer les
dispositions de larticle 122-1 du code pnal . Ainsi, cest ltat mental du majeur protg
au moment des faits reprochs qui doit tre pris en compte et sur lequel lexpertise doit
porter. A noter que lexpertise psychiatrique du majeur protg est obligatoire mme si ce
dernier ne revtait pas cette qualit au moment des faits qui lui sont reprochs.
483.Lexpertise mdicale nest pas obligatoire dans toutes les procdures. Ainsi, larticle
R. 47-22 du Code de procdure pnale
741
nonce le caractre facultatif de lexpertise
dans cinq cas : en cas de procdure dalternative aux poursuites consistant en la
rparation du dommage ou en une mdiation ; en cas de composition pnale ; lorsque
la personne est entendue comme tmoin assist ; lorsquil est fait application de la
procdure dordonnance pnale ; en cas de comparution sur reconnaissance pralable
de culpabilit . Il appartiendra, dans ces hypothses, lautorit judiciaire comptente
dapprcier lopportunit dordonner une expertise mdicale. Le caractre facultatif de
lexpertise se conoit lorsque le majeur protg est un tmoin assist. Ntant pas mis en
examen, sa responsabilit pnale nest pas en cause, du moins pas tant que son inculpation
nest pas prononce
742
. En outre, le tmoin assist nest pas partie la procdure
743
. Dans
les autres cas, en revanche, qui constituent des procdures rapides ou des alternatives au
jugement, et qui aboutissent renoncer la prsomption dinnocence, il est curieux que
les autorits comptentes puissent saffranchir de dterminer la responsabilit pnale du
majeur protg au moment des faits, outre que lapplication de ces procdures ce dernier
est en elle-mme critiquable, en ltat.
484.De mme, labsence dexpertise de nature dterminer laptitude consentir du
majeur protg est critiquable lorsque la procdure en cause fait une place privilgie
la volont de lauteur des faits reprochs. Il en est ainsi, notamment, de la procdure
de comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit. Cette procdure permet
au Parquet, dans l'hypothse o l'auteur d'un dlit, vis par l'article 495-7 du code de
procdure pnale
744
, reconnat sa culpabilit, de formuler une proposition de peine, laquelle
739
Article issu du dcret n 2007-1658 du 23 novembre 2007 modifiant le Code de procdure pnale (troisime partie: Dcrets)
et relative la poursuite, linstruction et au jugement des infractions commises par des majeurs protgs, JO 25 nov. 2007, p. 19251,
NOR : JUSD0768407D.
740
741
Article issu du dcret n 2007-1658 du 23 nov. 2007 prc.
742
V A. GUIDICELLI, Le tmoin assist et la personne mise en examen : vers un nouvel quilibre ? , R. sc.crim, 2001, p. 43.
743
Crim. 28 mars 2006, D. 2006, p. 1189.
744
La comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit est applicable aux dlits punis titre principal d'une peine
d'amende ou d'emprisonnement d'une dure infrieure ou gale cinq ans (art. 495-7 c. pr. pn.). Toutefois, sont expressment exclus
l'homicide involontaire, les dlits de presse, politiques, ou ceux dont la poursuite est prvue par une loi spciale (art. 495-16 c. pr. pn.).
210
proposition, si elle est accepte, est transmise au juge pour homologation. Dans cette
perspective, lauteur de linfraction doit exprimer deux consentements : reconnatre sa
culpabilit et accepter la peine propose. La russite de la procdure dpend donc
principalement de la volont de lintress, qui doit tre, ici plus quailleurs, libre et claire.
On ne comprend ds lors pas pourquoi une expertise psychiatrique du majeur protg
na pas t prvue. Si lobjectif bien compris de cette procdure est de dsengorger
les juridictions rpressives et de permettre un traitement rapide des affaires concernes,
labsence dexpertise mdicale parat incompatible avec limpratif de renforcement des
droits de la dfense du majeur protg auquel tend la rforme.
b) Lassistance obligatoire dun avocat
485.Larticle 706-116 du Code de procdure pnale dispose que la personne poursuivie
doit tre assiste par un avocat . Ainsi, lassistance de lavocat est obligatoire, et ce
dans toute procdure pnale diligente contre un majeur protg. Si la personne protge
ou son protecteur ne procde pas sa dsignation, le procureur de la Rpublique ou le
juge dinstruction fait dsigner un avocat par le btonnier
745
. Il sagit donc dune mesure
substantielle, de nature vicier la procdure si elle nest pas respecte. En permettant au
protecteur de dsigner un avocat, le lgislateur a pris conscience que le majeur protg peut
ne pas tre en mesure de le faire lui-mme. La reconnaissance dun vritable pouvoir de
reprsentation en la matire est bienvenue. En cela, le protecteur du majeur protg rejoint
les titulaires de lautorit parentale qui disposent aussi du pouvoir de dsigner un avocat
leur enfant mineur confront aux juridictions rpressives
746
, alors mme que le mineur est
capable juridiquement de se dfendre devant ces juridictions.
Jusqualors, lassistance dun avocat ntait obligatoire quen matire criminelle, de
sorte quen matire correctionnelle, le majeur protg pouvait se retrouver seul face au juge,
ni assist de son protecteur, ni assist dun avocat, sauf faire jouer larticle 417 in fine
du Code de procdure pnale. Celui-ci dispose quen matire correctionnelle et de police,
lassistance dun dfenseur est obligatoire quand le prvenu est atteint dune infirmit
de nature compromettre sa dfense . Mais encore fallait-il que le prvenu se prsente
laudience et invoque lexistence de cette infirmit, outre que cette notion dinfirmit ne
recouvre pas ncessairement celle de la tutelle ou de la curatelle. De ce point de vue,
lassistance obligatoire de lavocat constitue une des mesures les plus efficaces pour
combler linaptitude du majeur saisir les enjeux du procs
747
.
2.Les prrogatives du protecteur du majeur protg suspect
486.Dans son arrt Vaudelle prcit
748
, la Cour europenne des droits de lhomme a jug
que le majeur sous curatelle aurait d pouvoir se faire reprsenter laudience par son
curateur, alors mme quil na, en principe, quune mission dassistance. Un auteur en
dduit que si ltat de sant de lincapable le justifie, le tuteur devrait tre autoris
comparatre en ses lieu et place
749
. La loi du 5 mars 2007 ne la pas entendu ainsi.
745
C. proc. pn., art. 706-116
746
Ord. 2 fvrier 1945, art. 4-1.
747
N. DESCOT, La participation effective du majeur protg au procs pnal aprs la loi du 5 mars 2007 , AJPn. 2008,
Actualit juridique, p. 21.
748
CEDH, Vaudelle c. France, 30 janv. 2001, prc.
749
L. BOR, art. prc., JCP G 2003, I, 179.
personne
211
Quel que soit ltat des facults mentales du majeur protg, auteur dune infraction, il
nest ni reprsent ni assist par son protecteur, au sens juridique de ces termes. Comme
le faisait dj remarqu le professeur Lemouland, avant la rforme, le rgime civil de
reprsentation [] heurte directement le principe de responsabilit personnelle et nest
donc pas transposable dans le cadre dune procdure pnale
750
. Certes, pour autant, ce
mme principe de responsabilit personnelle na pas empch le lgislateur daccorder
aux reprsentants lgaux du mineur dlinquants un certain nombre de pouvoirs dans le
cadre de la procdure pnale diligente contre ce dernier
751
. Le principe de la responsabilit
personnelle ne suffit donc pas expliquer la frilosit du lgislateur pour reconnatre de rels
pouvoirs juridiques au protecteur du majeur protg.
En dehors du pouvoir de dsigner un avocat, le protecteur, quil soit tuteur, curateur
ou mandataire de protection future, a seulement une mission daccompagnement (a). Or,
le droit commun des dcisions personnelles aurait ici trouver sappliquer utilement dans
le sens o il repose sur une alternative de pouvoirs, en fonction de ltat rel du majeur
protg (b).
a)L accompagnement du majeur protg : une protection insuffisante
487.Aux termes de larticle 706-113 du Code de procdure civile, le protecteur est avis
des poursuites, a le droit daccder au dossier
752
, a un droit de visite du majeur protg
plac en dtention provisoire et est avis de la date de laudience et des dcisions. Enfin,
le protecteur est entendu en qualit de tmoin, lorsquil est prsent laudience.
Le droit dtre avis des tapes de la procdure, daccder au dossier et de visiter
le majeur protg en dtention provisoire sont des mesures visant toutes informer le
protecteur afin quil accompagne, en connaissance de cause, le majeur protg et lassiste,
au sens courant du terme, dans la procdure pnale diligente contre lui. Le protecteur
a donc une mission dinformation du majeur protg et au-del de conseil. Son rle est
la priphrie du juridique, dans le sens o il na pas une mission dassistance ni de
reprsentation lgale. Aux cts de lintress, laccompagnateur est une prsence, un
soutien, une aide, dont la qualit et ltendue sera fonction de sa propre volont. Cette
inclusion dans notre droit des incapacits dune institution sui generis qui ressemble de
lassistance, mais nen est pas, est rvlatrice de la difficult qua le lgislateur vouloir dun
ct, reconnatre une autonomie des personnes vulnrables et dun autre, leur maintenir
un minimum de protection. De ce point de vue, laccompagnateur du majeur protg
dlinquant fait cho laccompagnateur de la mineure, dans le cadre de linterruption
volontaire de grossesse, dont le rle ne consiste pas consentir [lacte], mais seulement
apporter un soutien la mineure
753
.
488.Simple accompagnateur, le protecteur na aucun pouvoir de se substituer au
majeur protg pour prendre des dcisions. Ainsi, il na pas le pouvoir de former une
750
J.-J. LEMOULAND, Le majeur sous curatelle a droit un procs quitable , D. 2002, p. 2164.
751
Cf. infra, 490.
752
Concernant laccs au dossier, MM. GUIHAL et FOSSIER ( in Le rgime des poursuites pnales engages contre un majeur
protg , JCP G 2007, I, 146) font observer que sur le plan humain et dontologique, le mcanisme nouveau [permet] au tuteur
ou au curateur dentrer dans lintimit de son protg, bien plus que ne lautorise habituellement la fiction que sont la reprsentation
lgale et lassistance . On peut dailleurs se demander si ce mcanisme ne constitue pas une exception au principe du secret de
lenqute et de linstruction nonc par larticle 11 du Code de procdure civile.
753
P. BONFILS, A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Prcis Dalloz, 2008, p. 604, n 1136.
212
demande de mise en libert du majeur protg plac en dtention provisoire, ni le pouvoir
dexercer les voies de recours au nom du majeur protg. Celui-ci conserve, malgr la
rforme, sa capacit procdurale en matire pnale. Ds lors, lui seul peut exercer les voies
de recours qui lui sont ouvertes. Les reprsentants lgaux du mineur, lequel est capable de
se dfendre personnellement devant les juridictions rpressives, disposent pourtant d un
certain nombre de pouvoirs, destins faciliter lexercice des droits du mineur
754
. Ainsi,
outre leur pouvoir de dsigner un avocat au nom et pour le compte du mineur, ils peuvent
exercer une voie de recours contre la dcision rendue son encontre. Si le majeur protg
ne dispose pas de la lucidit suffisante pour exercer une voie de recours, sa capacit
dexercice en la matire risque de se muer en incapacit de jouissance de fait, puisque nul
ne pourra agir sa place.
489.Par ailleurs, laudition du protecteur en qualit de tmoin ne parat pas tre une
mesure adquate, et ce pour une raison pertinemment releve par un auteur
755
. Le Code
de procdure civile prvoit que les tmoins quittent la salle lors de laudition du prvenu,
ce qui peut empcher le protecteur de lincapable de rellement lassister
756
. Loctroi du
statut de tmoin au protecteur du majeur protg aboutit ce que ce dernier se voit priv
de la prsence de son curateur ou tuteur un moment crucial de la procdure
757
.
En outre, le tuteur ou le curateur nest pas cit, au sens de larticle 435 du Code de
procdure pnale, et nest pas tenu de comparatre. En effet, larticle 706-113 du Code de
procdure civile dispose quil est entendu en qualit de tmoin, lorsquil est prsent
laudience . Son audition est donc facultative et tributaire de son bon vouloir, puisquelle
dpend de sa prsence laudience. Il suffit donc au protecteur qui ne souhaite pas tre
entendu de ne pas se prsenter laudience, ce qui fait de lui un tmoin bien particulier.
Les prrogatives accordes au protecteur du majeur protg se rvlent insuffisantes
assurer la prservation des intrts de ce dernier dans le cadre de la procdure pnale,
particulirement lorsque le majeur protg nest pas mme de comprendre tous les enjeux
de la procdure et dexprimer sa volont consciemment.
b)Un accompagnement sans objet en prsence dun majeur inapte
exprimer sa volont
490.La procdure pnale porte atteinte aux liberts individuelles de lintress mais aussi
sa vie prive, de sorte quelle entre dans le domaine des dcisions personnelles. La
prise en compte par le lgislateur de la condition de majeur protg, et donc de ltat
daltration des facults mentales, aurait alors justifi dappliquer larticle 459 du Code civil et
de reconnatre ainsi un pouvoir dassistance juridique voire de reprsentation au protecteur,
pouvoir subsidiaire lexercice par lintress de ses propres droits lorsquil est en tat de
dcider seul, conformment la logique de larticle 459 du Code civil. Ce qui signifierait que
le majeur protg se dfendrait seul lorsquil serait apte exprimer sa volont, et assist
voire reprsent par son protecteur en cas dinaptitude
758
. Dans cette optique, il aurait t
souhaitable de prvoir une expertise mdicale aux fins de dterminer laptitude du majeur
protg comprendre la procdure et se dfendre.
754
A. GOUTTENOIRE, Les principes du droit processuel relatif au mineur dlinquant , AJpn. 2005, p. 49.
755
N. DESCOT, art. prc., AJPn. 2008, p. 21.
756
Ibid.
757
Ibid.
758
Cf. infra, 570 s.
personne
213
Labsence dexpertise mdicale de laptitude du majeur comprendre les enjeux de
la procdure et se dfendre sexplique par le fait que le lgislateur na pas reconnu de
pouvoir dassistance juridique ou de reprsentation juridique au protecteur. Ds lors que le
protecteur nest pas fond intervenir au soutien de la volont du protg ni a fortiori se
substituer lui, lexpertise mdicale na pas dobjet, puisque linaptitude du majeur protg
ne fonde aucune technique de protection de nature suppler sa volont dfaillante.
En ltat, par son objet, lexpertise mdicale prvue larticle 706-115 du Code de
procdure pnale repose sur la politique du tout ou rien. Cest alors lirresponsabilit
pnale qui, en tant que telle, constitue un obstacle aux poursuites, indpendamment du
point de savoir si lauteur des faits est ou non apte se dfendre et comprendre le procs
qui lui est fait
759
. Si le majeur protg est dclar irresponsable au moment des faits, les
poursuites cessent ; sil est dclar responsable, il est pleinement capable dexercer seul
ses droits, peu importe quil ne soit pas en mesure de saisir les enjeux de la procdure.
Dans ce cas, nanmoins, le Cour de cassation veille ce quune personne dans lincapacit
de se dfendre, quelle soit protge ou non, ne puisse tre juge et condamne. La
Chambre criminelle dcide ainsi, depuis fort longtemps, que le juge pnal ne peut pas
juger un prvenu qui nest pas en tat de se dfendre en raison dune abolition de ses
facults mentales
760
. La Cour de cassation a aussi jug que lorsquun prvenu est priv de
lexercice de ses facults intellectuelles et quil ne peut communiquer avec son avocat, elle
doit surseoir statuer lexamen du pourvoi pour prserver ses droits
761
. Cette solution
sapplique aussi aux juges du fond
762
. Ainsi, laltration des facults mentales nest pas
sans effet sur le droulement de la procdure. Cependant, la jurisprudence de la Cour de
cassation est restrictive puisquelle vise labolition des facults mentales ou la privation de
lexercice de ces facults. Il faut donc que lauteur prsum de linfraction soit hors dtat de
comprendre et de manifester sa volont. Lorsque ses facults sont simplement altres et
non abolies, la jurisprudence de la Cour de cassation est inapplicable. De ce point de vue,
le rle confi au protecteur du majeur protg apparat insuffisant garantie le respect des
droits de la dfense du majeur protg.
491.De mme, il est regrettable que dans les procdures exigeant un consentement
de lintress, le protecteur ne soit pas appel assister juridiquement ce dernier. Il en est
ainsi notamment de la composition pnale qui constitue une alternative la poursuite. Cette
procdure permet au ministre public de proposer une personne physique qui reconnat
avoir commis un ou plusieurs dlits punis titre de peine principale d'une amende ou
d'un emprisonnement n'excdant pas cinq ans, ainsi qu'une ou plusieurs contraventions
connexes
763
. Alors que pour le mineur, la composition pnale exige le consentement du
mineur ainsi que celui de ses reprsentants lgaux, obligatoirement recueillis en prsence
d'un avocat
764
, le majeur protg se retrouve priv de son protecteur pour consentir
une mesure qui aboutit renoncer la prsomption dinnocence, ce qui constitue un acte
particulirement grave.
759
J.-P. MARGUNAUD, J.-P. PLAZY et al., Les majeurs protgs, parties au procs pnal, O.M.I.J, 2003, p. 32.
760
Crim., 11 avril 1907, Bull. crim. n 165.
761
Crim. 23 dc. 1859
762
En ce sens, L. BOR, Capacit pour agir et se dfendre devant le juge pnal , JCP G 2003, I, 273.
763
C. proc. pn., art. 41-2
764
Ord. 2 fvrier 1945, art. 7-2.
214
492.Enfin, bien que tuteur, curateur et mandataire de protection future ne reprsentent
pas juridiquement le majeur protg dans lexercice de ses droits, dans le cadre de la
procdure pnale diligente contre lui, la mission daccompagnement qui leur incombe na
pas de sens sils sont coauteurs, complices ou victimes de leur protg. Ds lors quils
revtent lune de ses qualits, ils ne sont plus mme dexercer leur mission, ce qui justifie
la dsignation dun protecteur ad hoc

765

. Celle-ci est expressment prvue par larticle
706-114 du Code de procdure pnale : S'il existe des raisons plausibles de prsumer que
le curateur ou le tuteur est coauteur ou complice de l'infraction, et faute de subrog curateur
ou de subrog tuteur, le procureur de la Rpublique ou le juge d'instruction demande au
juge des tutelles la dsignation d'un tuteur ou curateur ad hoc. Il en est de mme si le tuteur
ou le curateur est victime de l'infraction. A dfaut, le prsident du tribunal de grande instance
dsigne un reprsentant ad hoc pour assister la personne au cours de la procdure pnale .
493.Ce qui surprend demble, la lecture de ce texte, cest que le mandataire de
protection future nest pas vis alors mme que celui-ci exerce, aux termes de larticle
706-117 alina 2 du Code de procdure pnale, les prrogatives reconnues au tuteur et
au curateur par larticle 706-113 du mme code. On peut se demander si labsence de
mention expresse relative au mandataire de protection future interdit de lui appliquer par
analogie larticle 706-114 afin de permettre la dsignation dun mandataire ad hoc lorsque le
mandataire de protection future est co-auteur, complice ou victime de linfraction commise
par le majeur protg. La ratio legis milite en faveur dune telle interprtation. Pourtant, alors
que le lgislateur prcise expressment, larticle 706-117 prcit, que le mandataire de
protection future dispose des mmes prrogatives que le tuteur et le curateur, labsence dun
tel renvoi affirmant la limite de lexercice de ces prrogatives, limite que constitue lopposition
dintrts, semble constituer un obstacle. En outre, aux termes de larticle 111-4 du Code
pnal, la loi pnale est dinterprtation stricte , ce qui interdit au juge pnal dajouter
la loi en faisant une interprtation analogique des prvisions lgales. Pour autant, ce
principe ne sapplique rigoureusement quaux lois pnales dfavorables. Les lois pnales
favorables au prvenu supportent, quant elles, une interprtation large et extensive. Parmi
ces lois, on compte les lois pnales de forme, dictes en vue dassurer une meilleure
justice rpressive et qui instituent des garanties de la libert individuelle et des droits de la
dfense
766
. La dsignation dun protecteur ad hoc sur le fondement de larticle 706-114
constitue sans nul doute une mesure visant garantir les droits de la dfense, et de ce point
de vue justifie une interprtation extensive de son fondement et son application au mandat
de protection future.
494.Aux termes de larticle 706-114 du Code de procdure pnale, un protecteur ad
hoc est dsign lorsqu il existe des raisons plausibles de prsumer que le protecteur
juridique du majeur protg est co-auteur, complice ou victime de linfraction pour laquelle
ce dernier est poursuivi. Ainsi, le critre de dsignation repose sur la qualification pnale
du protecteur juridique
767
. Ds lors quil a un lien avec la procdure pnale diligente contre
765
Comp. ladministrateur ad hoc du mineur. V P. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Prcis Dalloz, n 1040
et n 1819 et suivants.
766
G. STEFANI, G. LEVASSEUR, B. BOULOC, Droit pnal gnral, Prcis Dalloz, 2007, p. 120, n 127.
767
A titre comparatif, selon larticle 706-50 du Code de procdure pnale, lorsquun mineur est victime dune infraction
volontaire, la dsignation dun administrateur ad hoc est fonde lorsque la protection des intrts (du mineur) ne sont pas
compltement assurs par ses reprsentants lgaux ou lun dentre eux . Par ailleurs, sur le fondement de larticle 388-2 du Code
civil, la dsignation dun administrateur ad hoc suppose que les intrts du mineur apparaissent en opposition avec ceux de ses
reprsentants lgaux . Le critre pnal dintervention est donc plus large que le critre civil puisque ce dernier exige une opposition
personne
215
le majeur protg, soit quil est co-auteur ou complice, soit quil est victime, il ne peut
pas assurer son rle daccompagnateur lgard de son protg. A priori, les raisons
plausibles de prsumer du statut pnal du protecteur peuvent rsulter des lments de
lenqute policire et de linstruction.
495.Enfin, on peut se demander quelle personne lautorit pnale peut-elle dsigner
comme protecteur ad hoc ? Aux termes de larticle 706-114, sont dsigns protecteur ad
hoc, le subrog curateur ou le subrog tuteur. A dfaut de telles personnes, le procureur
de la Rpublique ou le juge d'instruction demandent au juge des tutelles la dsignation
d'un tuteur ou curateur ad hoc. Il en est de mme si le tuteur ou le curateur est victime de
l'infraction. A dfaut, le prsident du tribunal de grande instance dsigne un reprsentant ad
hoc pour assister la personne au cours de la procdure pnale. Lorsquil appartient au juge
des tutelles de dsigner un protecteur ad hoc, il pourra semble-t-il nommer toute personne
pouvant remplir la mission de tuteur ou de curateur, soit un membre de la famille du majeur
protg, soit un mandataire judiciaire la protection. Lorsque cest le prsident du tribunal de
grande instance qui doit nommer un protecteur ad hoc, il nest pas certain quil ait le pouvoir
de dsigner un mandataire judiciaire la protection. Lorsque lauteur prsum de linfraction
est un majeur sous sauvegarde de justice, larticle 706-117 du Code de procdure pnale
dispose que le juge des tutelles, avis des poursuites par le procureur de la Rpublique ou
le juge dinstruction, dsigne un mandataire spcial. Ainsi, le juge des tutelles semble seul
comptent pour dsigner un mandataire parmi les membres de la famille ou les proches du
majeur protg, ou un mandataire judiciaire la protection. Mais si on ferme cette possibilit
au prsident du tribunal de grande instance, on ne voit pas trs bien qui il pourrait dsigner.
C.La mise en uvre de la procdure amnage : une question de
circonstances ?
496.Lapplication des mesures que lon vient dtudier napparat pas systmatique. Larticle
D. 47-14 du Code de procdure pnale
768
prcise, en effet, que les nouvelles dispositions
ne sappliquent que lorsque les lments recueillis au cours (des procdures pnales)
font apparatre que la personne fait lobjet dune mesure de protection juridique . Ainsi,
de la connaissance par les autorits comptentes de la qualit de lauteur de linfraction
dpend lapplication des mesures visant renforcer les droits de la dfense des majeurs
protgs, ce qui conduit sinterroger sur les moyens de cette connaissance (1). Par
ailleurs, ds lors que la condition civile de lauteur de linfraction est connue, on peut
considrer que lapplication des dispositions nouvelles simpose aux autorits comptentes.
Or, le lgislateur na prvu aucune sanction en cas de violation des dispositions nouvelles,
de sorte quon peut sinterroger sur la nature des droits qui en rsultent (2).
1.La connaissance par les autorits comptentes de la qualit de majeur
protg de lauteur de linfraction
497.Larticle D. 47-14 du Code de procdure pnale soumet lapplication des dispositions
nouvelles la connaissance par les autorits comptentes de la qualit de majeur protg
de lauteur de linfraction. Lorsquon observe les moyens dont disposent ces autorits pour
connatre la qualit de lauteur, on est tent de qualifier la protection procdurale du majeur
protg en matire pnale, de protection hasardeuse.
dintrts alors que le premier exige une simple divergence dintrts, ou plus exactement une dfaillance parentale dans la protection
de lenfant victime dune infraction (P. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, op. cit, p. 547, n 1040).
768
Article issu du dcret n 2007-1658 du 23 nov. 2007 prc.
216
Les diligences ncessaires la mise en uvre des nouvelles rgles procdurales
incombent au Procureur de la Rpublique ou au juge dinstruction. MM Fossier et Guihal
proposent, pour se faire, que dans tout interrogatoire dtat civil dune personne poursuivie,
il soit introduit une question relative un ventuel rgime de protection
769
. Nanmoins, il
ne saurait tre donn la rponse dautre valeur quune simple valeur indicative, puisque,
par postulat, les facults de comprhension dun majeur protg sont altres
770
.
En droit, la preuve des rgimes de protection rsulte, pour la tutelle et la curatelle,
de lextrait dacte de naissance portant la mention RC (rpertoire civil)
771
, ce qui invite
consulter le greffe du lieu de naissance de lintress pour savoir sous quel rgime il est
plac. La preuve de la sauvegarde de justice est acquise par la consultation du registre
ad hoc tenu au parquet du lieu de naissance ou de rsidence de lintress
772
. Enfin, la
preuve du mandat de protection future rsulte, en labsence de publicit
773
, de lacte de
greffe. Concrtement, la solution la plus efficace, pour le procureur de la Rpublique ou le
juge dinstruction, consistera sadresser directement au juge des tutelles de la rsidence
de lintress pour obtenir copie du jugement ouvrant la mesure de protection ou pour
un mandat, de lacte de greffe
774
. Le lgislateur du 5 mars 2007 na pas pos lobligation
systmatique pour le juge pnal de consulter le rpertoire civil. Les autorits rpressives
sont donc libres de procder comme elles lentendent et de rechercher lexistence dun
rgime de protection juridique du majeur mis en cause
775
.
Par ailleurs, lamnagement de la procdure ntant applicable qu compter de la
connaissance par les autorits rpressives de la qualit de majeur protg de lauteur de
linfraction, on doit admettre quil ne peut intervenir quen appel, voire en cassation, sans
que cela vicie la procdure.
2.Labsence de sanction expresse
498.Aucune des rgles contenues aux articles 706-113 706-117 du Code de procdure
pnale nest expressment prvue peine de nullit. On est alors conduit se demander si
ces rgles revtent un caractre substantiel au sens de larticle 802 du Code de procdure
pnale. On peut, sans trop dhsitations, affirmer que lassistance obligatoire dun avocat
constitue une mesure substantielle, comme cest le cas en matire de dlinquance des
mineurs
776
. Certains
777
considrent quil en est vraisemblablement de mme de lexpertise
mdicale obligatoire, et doutent, en revanche, de lapplication des rgles gouvernant la
dposition des tmoins laudition du protecteur du majeur protg.
769
770
Ibid.
771
CPC, art. 1260 et 1262
772
CPC, art. 1242.
773
Cf. infra, 691 s.
774
775
Ds avant la rforme du 5 mars 2007, des auteurs relevaient que la connaissance par les autorits rpressives de la qualit
dincapable majeur est tributaire de la pratique des parquets . Et de regretter que rien ne (soit) expressment prvu, ni organis,
pour que ces informations essentielles soient collectes au moment opportun par les autorits rpressives comptentes ( J.-P.
MARGUNAUD, J.-P. PLAZY et al., Les majeurs protgs, parties au procs pnal, O.M.I.J, 2003, p. 14).
776
Crim, 28 juin 2000, Bull. crim 2000, n 254.
777
personne
217
La nature substantielle de laudition du protecteur ne se pose que sil est prsent
laudience. En effet, son audition nest prvue que sil est prsent laudience. Il sagit donc
dune facult laisse lapprciation du protecteur du majeur protg. Nanmoins, en se
rendant laudience, le protecteur accepte implicitement dtre entendu comme tmoin. Il
sagit alors de savoir si le juge est tenu de lentendre, comme il en a lobligation lgard des
reprsentants lgaux du mineur dlinquant
778
, ou sil peut apprcier lopportunit de le faire.
Etant donn que le protecteur nest pas cit comparatre, et que de ce point de vue, cest
un tmoin particulier, il semble que le juge a la facult dapprcier lopportunit de lentendre.
Lamnagement de la procdure pnale applicable aux majeurs protgs, tel quil
rsulte de la loi du 5 mars 2007, apparat insuffisant garantir le respect des droits
de la dfense de lintress, et ce pour deux raisons principalement : labsence de
prise en compte de laptitude du majeur protg se dfendre et corrlativement,
labsence de technique juridique permettant de pallier linaptitude de ce dernier. La mission
daccompagnement dvolue au protecteur constitue une premire pierre ldifice de la
protection des incapables majeurs en matire pnale
779
. Le caractre limit de la mission
du protecteur ne saurait nanmoins masquer les qualits de la rforme de la procdure
pnale. Le lgislateur prend acte du danger que constitue la pleine autonomie dans un
domaine o sont en jeu les liberts individuelles mais aussi du fait que protection ne rime
pas avec dirigisme.
Ainsi, lautonomie accompagne du majeur protg apparat comme un bon compromis
entre le choix de laisser le majeur seul confront aux juridictions rpressives, et celui de
le reprsenter compltement. Nanmoins, il rsulte dun premier bilan que les nouvelles
dispositions se sont rapidement rvles inapplicables : le nombre dexperts est trs
insuffisant, la rapidit de certains types de poursuite empche dy offrir les garanties
nouvelles et les droits du tuteur ou curateur laudience sont manifestement et sans
polmique insenss
780
. Il serait alors souhaitable que le lgislateur aille plus loin dans le
renforcement des droits processuels du majeur protg dlinquant et sinspire cette fin des
dispositions relatives aux droits du mineur dlinquant dans le cadre de la procdure pnale.
499.Ltude de lautonomie du majeur protg en matire de dcisions personnelles a
permis de rvler un certain nombre de difficults dinterprtation. Les article 459 et
459-2 sont des dispositions complexes. Le manque de clart reproch par le professeur
Malaurie
781
est regrettable tant lenjeu est important. Ainsi, de la question du contrle,
du pouvoir de reprsentation doffice en cas de danger notamment, dpend la ralit
de lautonomie affirme. Lemploi de notions floues telles que le danger, les mesures
strictement ncessaires ou encore latteinte grave, nuisent la prvisibilit de la loi. Il est
manifeste que linterprtation que donneront simultanment la doctrine et la jurisprudence
778
Ord. 2 fvrier 1945, art . 10 et 13 . Aux termes de ces articles, les reprsentant lgaux du mineur dlinquant doivent tre
obligatoirement entendus par la juridiction dinstruction et de jugement, peine de nullit de la procdure. Le fait pour ces derniers de
ne pas dfrer aux convocations du juge pnal constitue une infraction punie dune amende civile (Ord. prc., art. 10-1).
779
N. DESCOT, art. prc.
780
M. BAUER et T. FOSSIER, Les tutelles, accompagnement et protection juridique des majeurs , ESF d. 2008, p. 332,
fiche 40.
781
P. MALAURIE, art. prc. Defrnois 2007, p. 557.
218
du nouveau texte, le fera vivre. Il en est dailleurs ainsi dans tous les cas o le lgislateur
recourt des standards qui laissent libre-cours une pratique judiciaire entreprenante
782
.
500.La complexit des dispositions de larticle 459 du Code civil ne doit nanmoins pas
masquer ses qualits. La premire est de reconnatre lautonomie de principe du majeur
protg lorsque son tat le permet et ainsi de prendre en compte ses capacits relles. La
seconde dcoule de la premire : le lgislateur fait ici preuve de pragmatisme et de ralisme
en prvoyant lapplication subsidiaire des techniques de protection. En effet, tout majeur
protg ne sera pas en tat duser de lautonomie qui lui est reconnue par la rforme. Ce
majeur ne peut tre laiss seul face lui-mme dans la gouvernance de sa vie personnelle.
La protection simpose alors. Dans ce cadre, la faveur donne lassistance montre la
volont du lgislateur de conserver au majeur protg, malgr son inaptitude dcider
seul, une place dans la prise de dcision. Lassistance lui permet de participer la dcision
tout en profitant de la protection que lui apporte cette technique. Ce nest quen dernier
recours que la reprsentation peut tre dcide. A cet gard, le lgislateur met fin aux
controverses doctrinales sur lapplicabilit de la reprsentation en matire personnelle. Si
elle est subsidiaire, elle nen est pas moins admise
783
.
501.Par ailleurs, on peut stonner que le lgislateur du 5 mars 2007 ait prfr un
rgime autonome en matire de procdure pnale. Larticle 459 du Code civil aurait pourtant
trouver sappliquer utilement, eu gard aux insuffisances du rle daccompagnateur jou
par le protecteur du majeur protg confront la procdure pnale, rle indpendant de
laptitude relle du majeur protg se dfendre devant les juridictions rpressives.
Conclusion du Titre II :
502.Laction exclusive du majeur protg en matire personnelle repose sur deux
fondements : la capacit absolue (article 458 du Code civil) et lautonomie relative (article
459 du Code civil). La capacit absolue est celle qui permet au seul majeur protg de
raliser des actes strictement personnels, et lautonomie relative lui permet de faire prvaloir
sa volont lorsquil est en tat de dcider seul, tout en le protgeant, dfaut, par la mise
en uvre de lassistance.
503.Cette ligne de partage entre capacit et autonomie est apparemment simple. Il nen
est pourtant pas ainsi. Dune part, parce que le domaine de la capacit absolue nest pas
fig par la loi. Il est susceptible dvoluer. Il est alors un certain nombre dactes personnels
pour lesquels nous avons d trancher entre lapplication de larticle 458 et celle de larticle
459 du Code civil leur gard. Il appartiendra la jurisprudence de confirmer ou dinfirmer
notre position sur ce point.
Dautre part, parce que le domaine de larticle 459 du Code civil tant suppltif toute
autre disposition spciale, tend tre vid de sa substance, de sorte quil est difficile de
dterminer avec prcision lobjet de lautonomie du majeur protg en matire de dcisions
personnelles.
Ceci tant, il ressort clairement de cette tude que la volont du majeur protg apte
lexprimer doit tre majeur protg est la conscration lgale de la thorie de la capacit
naturelle.
782
783
Cf. infra, 569 s.
personne
219
Conclusion de la premire partie
504.La prise en compte de la volont du majeur protg dans les dcisions personnelles le
concernant met rellement ce dernier au cur de sa protection et participe ainsi du respect
de sa dignit, consacr par larticle 415 du Code civil comme un principe directeur de la
protection des majeurs.
505.On a pu mettre en vidence une prise en compte gradue de la volont du majeur :
du simple avis la capacit absolue, en passant par lautonomie relative. Les diffrents
degrs de prise en compte de la volont du majeur protg se justifient par la nature des
actes en cause, par ltat rel du majeur protg ou par le rgime auquel il est soumis.
Ces fondements ne sont pas toujours vidents et pertinents. Il en rsulte une grande
complexit tant du point de vue de la personne protge, qui l ne peut que donner son
avis, alors quailleurs, elle peut seule dcider, mais aussi corrlativement du point de vue
des protecteurs qui doivent veiller ne pas outrepasser leurs pouvoirs.
La loi du 5 mars 2007 a beaucoup fait pour que la volont de la personne protge soit
prise en compte, mais on aurait souhait un effort dharmonisation entre les dispositions
maintenues au sein du Code civil et du Code de la sant publique et les nouveaux principes
quelles noncent.
506.Enfin, puisque la volont du majeur protg nest exclusive que dans certains cas,
autrui est ncessairement appel intervenir en matire personnelle. Il convient ds lors
de mettre en lumire le pouvoir dautrui de prendre des dcisions personnelles en lieu et
place du majeur protg.
220
Partie II. Le pouvoir des tiers de prendre
des dcisions personnelles au nom du
majeur protg
507.La prise en compte de la volont du majeur protg dans les dcisions personnelles le
concernant est conditionne son aptitude exprimer sa volont. Parce qu une personne
ne peut vivre une vie de droit quen sexprimant par une volont
784
, lintervention des tiers
se justifie toutes les fois que sa volont propre ne suffit pas exprimer sa vie
785
.
508.Par ailleurs, le principe de lautonomie personnelle du majeur protg ne doit pas
faire oublier la finalit des mesures juridiques de protection : assurer lintrt de la personne
protge. Eu gard cette finalit, la protection par les tiers ne nie pas lautonomie, mais
lenveloppe, la tempre et la purge de ses effets pervers
786
; car la protection, comme
lautonomie, doit tre adapte aux capacits relles de la personne, et ne doit en aucun
cas lui nuire.
509.Jusqu la loi du 5 mars 2007, la reprsentation lgale constituait la technique
gnrale de protection. Dsormais, cette technique nest plus exclusive. En crant le mandat
de protection future, la loi du 5 mars 2007 a, en effet, ouvert une voie autonome de protection
de la personne atteinte dans ses facults volitives. Ce qui distingue la protection lgale de
la protection conventionnelle, cest videmment la source de la protection. Dans le premier
cas, le pouvoir accord au reprsentant est fond sur la loi. Dans le second cas, le pouvoir
accord au mandataire est fond sur la volont du mandant. Mais au-del de la source, il
convient de dterminer ce qui distingue les deux mcanismes de protection relativement
aux effets sur la personne protge. Il apparat, la lecture de larticle 479 nouveau du
Code civil, que le mandat doit respecter les dispositions lgales relatives aux effets de la
tutelle et de la curatelle sur la protection de la personne. Ce corps de rgles constitue donc
lordre public de la protection de la personne. En consquence, il est ncessaire dtudier
pralablement le pouvoir des tiers de prendre des dcisions personnelles au nom du majeur
protg, fond sur la loi (Titre I) avant danalyser le pouvoir des tiers fond sur la convention
(Titre II).
Titre I. Le pouvoir des tiers fond sur la loi
510.Il sagit de savoir dans quelle mesure la loi accorde un tiers
787
le pouvoir de dcider
au nom et pour le compte dun majeur relativement des actes touchant sa personne.
784
R. SAVATIER, Lcran de la reprsentation devant lautonomie de la volont , D. 1959, chr. IX, spc. p. 51
785
Ibid.
786
G. CORNU, Droit civil, Les personnes, 13me d., Paris, Montchrestien, Domat Droit priv, 2007, p. 234.
787
Le terme tiers est employ ici dans son sens courant. Juridiquement, le reprsentant nest pas un tiers par rapport au reprsent.
Partie II. Le pouvoir des tiers de prendre des dcisions personnelles au nom du majeur protg
221
La place de la reprsentation en matire personnelle est videmment en cause, mais pas
seulement. Comme le remarque le doyen Cornu, le systme de reprsentation nest
[] ni verrouill ni exclusif dautres modalits daction ou de protection
788
. Il apparat,
en effet, que le juge des tutelles et/ou le conseil de famille, au-del de leur pouvoir
dautorisation, ont un pouvoir de dcision autonome concernant certains actes personnels
dune particulire gravit. Le tuteur nest donc pas le seul a pouvoir prendre une dcision
en matire personnelle. Il faut compter avec les organes suprieurs de protection. Ainsi,
aprs avoir cern la place de la reprsentation lgale, comme technique de protection de
la personne (Chapitre I), il sagira danalyser son champ et ses modalits dintervention
(Chapitre II).
Chapitre I : La place de la reprsentation lgale, comme technique de
protection de la personne protge
511.Le titre peut paratre provocateur tant la technique de la reprsentation a t critique
en matire personnelle pour son inadaptation. Il suffit de rappeler la remarque du doyen
Carbonnier selon laquelle les actes caractre personnel expriment la personnalit en ce
quelle a de plus intime, laquelle ne saurait tre touffe par lexistence dune tutelle ; [ils] ne
peuvent tre accomplis par reprsentant, de sorte que, si lon ne permet pas lincapable
de les accomplir lui-mme, personne ne pourra les faire sa place, lincapacit dexercice
saggravant ainsi en incapacit de jouissance
789
. Sous lempire de la loi de 1968, le doyen
Carbonnier constate que la loi na admis cette consquence que pour le testament . En
effet, larticle 504 ancien du Code civil excluait la reprsentation pour le testament, tout en
interdisant au majeur en tutelle de tester, crant ainsi une incapacit de jouissance spciale.
La rforme du 5 mars 2007 a supprim toutes les incapacits de jouissance dont tait frapp
jusqualors le majeur en tutelle, sauf lincapacit dtre commerant. Il convient nanmoins
de dterminer sil est des actes personnels qui relvent de la reprsentation afin de vrifier
la pertinence actuelle de lopinion de doyen Carbonnier. Il apparat ncessaire de rappeler
que la reprsentation constitue le palliatif de lincapacit dexercice (section 1).
512.Par ailleurs, la reprsentation lgale nest pas la seule technique de protection de
la personne atteinte dans ses facults volitives. Le juge des tutelles, gardien des liberts
individuelles, et le conseil de famille, ont un pouvoir exclusif pour dcider de certains actes
personnels pour le compte du majeur protg, cantonnant ainsi la jeu de la reprsentation
en matire personnelle (section 2).
Section 1 : La reprsentation, palliatif de lincapacit dexercice
513. Dans les incapacits dont le remde est la reprsentation, lincapacit rpond un
pouvoir corrlatif. Ce que lincapable ne peut faire lui-mme, son reprsentant doit pouvoir
le faire en son nom
790
. Le jeu de la reprsentation lgale rvle donc la condition du
reprsent (1). Par ailleurs, la reprsentation a un but : rendre le reprsent prsent sur
la scne juridique. A cet gard, il sagit de dterminer la nature de la mission confie au
tuteur en matire personnelle (2).
1. La condition du majeur en tutelle, laune de la reprsentation
788
G. CORNU, Droit civil, Les personnes, Montchrestien 2008, p. 234.
789
J. CARBONNIER, Droit civil, t. 1, Les personnes, Personnalit, incapacits, personnes morales, P.U.F 2000, p. 186, n 101.
790
Ibid.
222
514.Selon larticle 414 du Code civil, compter de dix-huit ans accomplis, chacun est
capable dexercer les droits dont il a la jouissance. Combin larticle 8 du Code civil,
cette disposition fonde le principe de la capacit. En droit franais, la capacit est la
rgle, lincapacit lexception. Si linterprtation a contrario de larticle 414 permet de
fonder lincapacit dexercice du mineur, lincapacit du majeur protg doit tre recherche
ailleurs.
Le doyen Carbonnier relevait, sous lempire de la loi de 1968, que la tutelle, rgime
de reprsentation, avait pour rsultat une condition du majeur qui se rapproche dune
incapacit ("jusqu sy mprendre")
791
. Quoique que les textes vitent le mot [], la
condition du majeur en tutelle se traduit, au fond, par une incapacit. Mais ce nest pas une
incapacit absolument gnrale []. Elle comporte [notamment] des distinctions pour les
actes de caractre personnel
792
.
515.La rforme du 5 mars 2007, comme la loi du 3 janvier 1968, a banni le terme
incapacit de son vocabulaire, lui prfrant celui de protection. Lincapable majeur est
devenu une personne protge. Derrire la pudeur de la langue
793
, la condition du
majeur protg se traduit pourtant toujours par une incapacit. Pour sen convaincre, il est
ncessaire de rappeler la dfinition de lincapacit juridique.
Lincapacit peut tre de jouissance ou dexercice. La premire est linaptitude
tre titulaire de droits et dobligations, la seconde est linaptitude les exercer par soi-
mme. Lincapacit de jouissance ne peut tre que spciale ; gnrale, elle supprimerait la
personnalit juridique de lintress. En revanche, lincapacit dexercice peut tre gnrale.
Cest le cas de celle dont est frapp le mineur. Ctait le cas sans ambigut, du majeur
en tutelle de la loi de 1968. Dans les deux cas, la reprsentation constitue le palliatif de
lincapacit dexercice. Le reprsentant exerce les droits et obligations au nom et pour le
compte du reprsent, lequel est prsent sur la scne juridique travers son double .
Afin de dterminer la condition du majeur en tutelle laune de la loi du 5 mars 2007,
le champ dintervention de la reprsentation doit tre cern. Au pouvoir de reprsentation
lgale correspond une incapacit dexercice.
516.En matire patrimoniale, lincapacit est gnrale puisque la personne en tutelle
est reprsente dans tous les actes de la vie civile . En la matire, louverture dune tutelle
supprime lgalement les intervalles lucides
794
. Ainsi, larticle 465-3 dispose que si
la personne protge a accompli seule un acte pour lequel elle aurait d tre reprsente,
lacte est nul de plein droit sans quil soit ncessaire de justifier dun prjudice . Si le majeur
en tutelle ralise un acte patrimonial, il ny a pas rechercher quel tait son tat mental au
moment de lacte litigieux. Ainsi, la combinaison des article 473 et 465-3 permet daffirmer
quen matire patrimoniale, le majeur en tutelle est frapp dune incapacit dexercice
gnrale et permanente. Sur ce point, la rforme ne modifie pas la condition du majeur en
tutelle. Alors que larticle 502 ancien disposait de faon premptoire que tous les actes
passs, postrieurement louverture de la tutelle, par la personne protge, seront nuls
de droit , dsormais, larticle 465 relatif aux sanctions, compos de sept alinas, nonce
diverses sanctions en fonction des pouvoirs du majeur protg. La nullit de plein droit
sanctionne les actes entrant dans lincapacit dexercice du majeur. En matire patrimoniale,
791
J. CARBONNIER, op. cit, P.U.F 2000, p. 342, n 164.
792
Ibid.
793
P. MALAURIE, La rforme de la protection juridique des majeurs , Defrnois 2007, p. 557
794
J. CARBONNIER, op. cit., p. 343, n 164.
223
cette incapacit demeure gnrale, par application de la combinaison des articles prcits.
Larticle 465 illustre ainsi le cantonnement, la spcialisation et la gradation de lincapacit.
La reprsentation lgale des majeurs vient pallier leur incapacit juridique et au fond, la
pudeur de la langue
795
ny change rien.
Sous lempire de la loi de 1968, lincapacit du majeur en tutelle tait la rgle tant
en matire patrimoniale quextrapatrimoniale
796
. Nanmoins, cette rgle connaissait des
exceptions au nombre desquels la capacit partielle sur dcision judiciaire fonde sur
larticle 501 du Code civil, la capacit selon lusage de faire des actes de la vie courante et
la capacit de faire certains actes caractre personnel, comme par exemple reconnatre
son enfant
797
. En matire patrimoniale, le caractre exceptionnel de la capacit du majeur
en tutelle est confirm par la loi du 5 mars 2007 dans larticle 473 du Code civil.
517.En matire extrapatrimoniale, en revanche, la logique est dsormais inverse.
Dune part, larticle 458 du Code civil exclut de faon premptoire la reprsentation pour
les actes strictement personnels. Ces derniers relvent de la capacit du majeur protg.
Ici, la remarque du doyen Carbonnier est confirme. Dautre part, larticle 459 du Code
civil dispose que hors les cas prvus larticle 458, la personne protge prend seule
les dcisions relatives sa personne dans la mesure o son tat le permet . Lalina 2
du mme article nonce que si la personne nest pas en tat de dcider seule, le juge
des tutelles peut autoriser le tuteur la reprsenter. Ainsi, le principe est la capacit
du majeur protg en matire personnelle, lincapacit et donc la reprsentation tant
lexception. Nanmoins, au terme de larticle 459-1 du Code civil, il ne saurait tre drog
aux dispositions spciales du Code de la sant publique et du Code de laction sociale et
des familles prvoyant lintervention du reprsentant lgal. Par ailleurs, un certain nombre
de dispositions spciales du Code civil prvoient la reprsentation du majeur en tutelle en
matire personnelle. Ainsi, contrairement lopinion du doyen Carbonnier, la reprsentation
a cours en matire personnelle.
2. La mission du tuteur
518. Le tuteur est le reprsentant lgal de la personne protge. Il apparat que de multiples
paramtres ont modifi le rle classique de reprsentation du tuteur, invitant sinterroger
sur la nature de la reprsentation lgale (A). Par ailleurs, la tutelle na pas pour effet de
recrer une autorit parentale sur la personne du majeur protg. Alors que les titulaires
de lautorit parentale exercent un devoir autant quun droit envers leur enfant, le tuteur na
pas de droit sur la personne de son protg. Nanmoins, sa mission rejoint celle des pre
et mre dun enfant dans le sens o le mme objectif lui est assign : assurer lintrt du
reprsent (B).
A.La nature de la reprsentation lgale du majeur en tutelle
519.La reprsentation est le mcanisme par lequel une personne agit au nom et pour
le compte dune autre, le reprsent. Les effets de lacte pass par le reprsentant
se produisent directement sur le tte du reprsent. Ainsi, il y a substitution totale
795
P. MALAURIE, art. prc., Defrnois 2007, p. 557
796
Sous rserve des exceptions poses par la jurisprudence. Cf. supra, 14. s
797
La loi du 3 janvier 1968 ne prvoyait pas expressment la capacit du majeur en tutelle deffectuer une reconnaissance.
Cette capacit exceptionnelle reposait sur une jurisprudence relative linterdit et sur la position majoritaire de la doctrine.
224
dun personne une autre
798
. A cet gard, on emploie parfois une image, celle de la
transparence du reprsentant
799
.
520.Le pouvoir de reprsenter autrui peut avoir trois sources : la convention, le juge
et la loi. La protection, dont fait lobjet le majeur sous tutelle, repose sur la technique de la
reprsentation. Le reprsentant tient ses pouvoirs de la loi et non du reprsent, puisque par
dfinition, ce denier nest pas mme dexprimer une volont saine. Le doyen Carbonnier
en a dduit, sous lempire de loi de 1968, que la reprsentation lgale ne renvoyait plus
au droit commun de la reprsentation, cest--dire la reprsentation parfaite, lincapable
ntant pas mme de donner des ordres et des instructions. Par la force des choses,
lintervention du reprsentant est indpendante du reprsent. []. Il vaudrait mieux alors
se rfrer au mcanisme de la reprsentation imparfaite
800

801
. Ce qui expliquerait, selon
le doyen Carbonnier, que le tuteur encourt une responsabilit personnelle envers les tiers,
pour les actes passs au nom de lincapable.
521.A linverse, M. Fossier affirme avec vigueur que la reprsentation est parfaite. La
gestion ne seffectue pas pour soi-mme (). Le protg figure en nom dans les actes
802
.
Dailleurs, les comptences du reprsentant lgal sont exclusives de celles de lincapable.
La Cour de cassation, dans un arrt du 9 novembre 1982, a expressment rejet une
concurrence entre reprsentant et reprsent
803
. En lespce, la Cour de cassation tait
saisie dun pourvoi contre une dcision des juges du fond prononant la nullit dun acte
pass par un majeur sous sauvegarde de justice, alors quun mandataire spcial avait t
expressment nomm pour ce faire sur le fondement de lancien article 491-5 du Code
civil. Le pourvoi reproche aux juges du fond davoir annul lacte alors que selon lui, la
sauvegarde de justice ne fait pas obstacle lexercice de tous ses droits par le majeur
protg dont les actes peuvent tre seulement rescinds ou rduits dans les conditions de
larticle 491-2 du Code civil ou annuls en vertu de larticle 489 du mme code. La Cour de
cassation rejette le pourvoi en affirmant que la dsignation dun mandataire spcial a pour
effet de priver le majeur sous sauvegarde de justice du droit daccomplir les actes entrant
dans les pouvoirs du mandataire
804
.
798
P. MALAURIE, L. AYNES, P. STOFFEL-MUNCK, Droit civil, Les obligations, Defrnois, 2
me
d. 2005, p. 408, n 802.
799
F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 1996, 6
me
d., p. 137, n 167.
800
La reprsentation parfaite est dfinie comme le procd qui a pour fonction de rendre prsent le reprsent, qui est
la vritable partie au contrat et qui en supporte les effets , l'effet essentiel de cette reprsentation tant que le contrat produit
immdiatement tous ses effets sur la tte du reprsent (F. TERR, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz,
1996, 6
me
d., n 167 et 172). Ainsi, dans la reprsentation parfaite, le reprsentant agit pour le nom et pour le compte du reprsent,
alors que dans le cas de la reprsentation imparfaite, dite aussi mdiate (P. LE TOURNEAU, Rp. civ. Dalloz, v Mandat., n 71),
le reprsent n'a pas de lien direct avec le tiers partenaire du reprsentant , de sorte que le reprsentant nagit que pour le
compte du reprsent mais pas en son nom. Les effets de lacte pass par le reprsentant se produisent dabord sur sa tte, puis
le reprsentant transmet au reprsent le profit et la charge du contrat (P. MALAURIE, L. AYNES, P. STOFFEL-MUNCK, Droit civil,
Les obligations, Defrnois, 2
me
d. 2005, p. 410, n 806). Ainsi, la reprsentation imparfaite ne connat pas la transparence de la
reprsentation parfaite.
801
J. CARBONNIER, Droit civil, t. 1, Les personnes, P.U.F, 2000, p. 191-192, n 104
802
T. FOSSIER, Lobjectif de la rforme du droit des incapacits : protger sans jamais diminuer , Defrnois 2005, art.
38076, p. 3.
803
Civ. 1
re
804
Ibid.
225
522.La thorie de la reprsentation imparfaite ne peut pas tre retenue car les droits et
obligations ne naissent pas dabord dans la personne du reprsentant mais bien dans celle
du reprsent. La thorie de la reprsentation parfaite nest pas non plus compltement
respecte, comme le fait justement remarquer le doyen Carbonnier
805
. Au milieu du gu,
entre reprsentation parfaite que lon croyait typique de la protection des incapables et
autonomie grandissante du tuteur comme du protg [], le droit franais pourrait mriter
un parti-pris plus ferme
806
. Telle nest pourtant pas la direction prise par la rforme. La
thorie de la reprsentation lgale des incapables nen sort pas clarifie. La reprsentation
est clate entre plusieurs dispositions, cantonne la gestion patrimoniale quelle excde
en ralit de beaucoup
807
.
523. A la vrit, cest la figure mme du reprsentant lgal qui a considrablement
chang
808
. La rforme de 2007 confirme ce constat. Au terme de larticle 473 du Code civil,
le tuteur reprsente la personne protge dans tous les actes de la vie civile. La mission
premire du tuteur est donc de reprsenter le majeur protg dans lexercice de ses droits.
La loi du 5 mars 2007 a largement tendu la mission du tuteur dautres rles que celui de
reprsenter le protg. Ainsi, le tuteur peut avoir un rle dassistant, linstar du curateur
809
.
Dailleurs, dans ce cas, le lgislateur emploie le terme neutre de personne charge de
la protection, le terme tuteur tant juridiquement assimil celui de reprsentant lgal.
Le tuteur est aussi accompagnateur du majeur dlinquant, dans le cadre de la procdure
pnale
810
.
Par ailleurs, le tuteur a une obligation dinformation
811
envers son protg, devoir qui
fait voler en clat limage de transparence releve plus haut. Dans le mme esprit, le recueil
de lavis du majeur protg pralablement au jeu de la reprsentation cre une situation sui
generis

812

. De mme, plus lincapable est admis prendre des initiatives en marge de
celles de son tuteur, moins celui-ci parat se confondre avec son reprsent
813
. Tout ceci
conduit se demander, avec M. Fossier, si la reprsentation lgale des incapables nest pas
une thorie construire
814
. Pour autant, lautonomisation grandissante du reprsent
interroge sur la mission du reprsentant, quil convient prsent de cerner.
B.La reprsentation : une mission particulire, entre respect de lintrt et
promotion de lautonomie du protg
524.Au terme de larticle 415 alina 2 du Code civil, la protection est instaure et assure
dans le respect des liberts individuelles, des droits fondamentaux et de la dignit de la
805
J. CARBONNIER, op. cit., p. 191-192, n 104
806
T. FOSSIER, La reprsentation lgale des incapables, une thorie construire , Dr. fam. 2004, n 5, p. 6.
807
808
J. CARBONNIER, Droit civil, t. 1, Les personnes, P.U.F, 2000, p. 192, n 104
809
C. civ. art. 459 ; art. 476
810
Cf. supra 489 s.
811
C. civ. art. 457-1
812
Cf. supra , 116 s.
813
T. FOSSIER, La reprsentation lgale des incapables, une thorie construire , Dr. fam. 2004, n 5, p. 6
814
Ibid.
226
personne . Lalina 3 prcise quelle a pour finalit lintrt de la personne protge .
Cette disposition est commune tous les rgimes de protection, mais en matire de tutelle,
o la personne est reprsente, les principes directeurs quelle comprend prennent un sens
particulirement aigu. Ces principes doivent guider le tuteur dans lexercice de sa mission.
Il a la charge dassurer le respect des liberts et droits fondamentaux de la personne et
doit agir dans son intrt. De ce point de vue, le tuteur reprsente les intrts et non pas
la volont du majeur protg
815
. Dun autre point de vue, la protection favorise, dans la
mesure du possible, lautonomie [de la personne protge] . Le tuteur est alors pris entre
deux feux lorsque la volont clairement exprime par son protg est contraire son intrt.
525.Lorsque le tuteur a un pouvoir de reprsentation ab initio, cest--dire
indpendamment de laptitude du majeur protg exprimer sa volont concernant lacte
en cause, la volont de ce dernier ne peut pas faire flchir celle de son tuteur. Nanmoins,
dans certaines de ces hypothses, le majeur en tutelle est appel donner son avis. Le
tuteur doit prendre en compte cet avis dans lexercice de sa mission, mais il nest pas li
par lui. Si la volont exprime sous forme davis ne parat pas conforme lintrt de son
protg, la volont du tuteur doit primer car il doit assurer lintrt de ce dernier. A cet gard,
la mission du tuteur rejoint celle des titulaires de lautorit parentale.
526. Dans lexercice de leur fonction, les pre et mre ne reprsentent pas la volont de
leur enfant mineur. En effet, les parents sont investis par dcision de la loi dune mission
qui va au-del de la reprsentation et du pouvoir que leur transmettait un simple reprsent
conventionnel
816
. Ainsi, lorsque les parents agissent au nom du mineur, ils nexercent pas
seulement les droits de celui-ci mais pour partie leurs droits propres quils tirent de lautorit
parentale en matire personnelle comme en matire patrimoniale
817
.
527.Si le tuteur a une mission qui va au-del du pouvoir que lui transmettrait un simple
reprsent conventionnel, on ne peut pas affirmer quen agissant au nom du majeur en
tutelle, il exerce pour partie ses propres droits. La comparaison avec le pouvoir des titulaires
de lautorit parentale trouve ici une pierre dachoppement. Le tuteur reprsente les droits
du majeur protg. Il na pas de droit sur le personne de ce dernier et nexerce pas dautorit
son gard. Dailleurs, contrairement aux titulaires de lautorit parentale, il nest pas
responsable du fait de son pupille
818
. En revanche, linstar de lautorit parentale, sa
mission est finalise dans lintrt du majeur protg. La finalit de la protection justifie que
le reprsentant lgal puisse agir contre la volont du reprsent, lorsque celle-ci nest pas
conforme son intrt
819
. Ainsi, lorsque le majeur protg est libre de prendre les dcisions
815
PLANIOL et RIPERT relevaient propos des cas o la volont du reprsent faisait dfaut, parce quil ntait pas capable davoir
une volont consciente, que le reprsentant n[avait] pas se proccuper de la volont du reprsent, puisque par hypothse, cette
volont n[existait] pas au moment o il [contractait]. Il lui [fallait] simplement prendre en considration les intrts dont on lui [avait]
confi ou dont il [avait] volontairement assum la charge. Il y a ici une reprsentation des intrts dautrui . PLANIOL et RIPERT,
Trait de droit civil daprs le trait de PLANIOL, t. 2, par RIPERT et BOULANGER, L.G.D.J, 1956, p. 90, n 214.
816
J. HAUSER, De la nature juridique de la reprsentation des mineurs , RJPF 6/2001 p. 6.
817
P. BONFILS, A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs , Prcis Dalloz, 2008, p. 528, n 1005.
818
C. civ. art. 414-3
819
PLANIOL ET RIPERT, op. cit., L.G.D.J, 1956, p. 95, n 231: analysant la reprsentation des interdits, dont lincapacit tait
la plus tendue, PLANIOL ET RIPERT soulevaient dj cette ide de fonction finalise attache la mission du reprsentant. Ainsi,
ils noncent que la notion de reprsentation des intrts apparat, dans le cadre de ltude de la reprsentation lgale, avec
une particulire nettet : le reprsentant est habilit a passer tous les actes, mais ceux-l seulement qui assureront la sauvegarde
des intrts dont il a la charge .
227
personnelles le concernant, sur le fondement de larticle 459, sa volont cde le pas
son intrt lorsquil se met en danger
820
. Le pouvoir de reprsentation doffice reconnu au
tuteur
821
, mais aussi au curateur, en cas de danger tmoigne du critre premier qui doit
guider la mission du protecteur : lintrt du protg.
Au terme de cette tude, il apparat que la mission du reprsentant lgal est multiple
et complexe. La difficult est accrue en matire personnelle o le jeu de la reprsentation
est admis avec rticence. En tmoigne le cantonnement de la reprsentation en matire
personnelle.
Section 2 : Le cantonnement de la reprsentation en matire personnelle
528.La reprsentation, technique classique de protection du majeur en tutelle trouve une
limite dans la nature strictement personnelle des actes raliser. La nature strictement
personnelle de certains actes a, en effet, conduit le lgislateur consacrer une capacit
rserve et intangible au majeur en tutelle
822
et par voie de consquence exclure la
reprsentation (sous-section 1). Par ailleurs, il est des cas o la comptence du juge des
tutelles ou du conseil de famille a t prfre la reprsentation lgale (sous-section 2).
Dans le premier cas, la reprsentation est donc exclue au profit de la dcision pour soi-
mme, alors que dans le second, elle est exclue au profit de la dcision judiciaire pour autrui.
Sous-section 1: La reprsentation exclue au profit de la capacit du majeur
protg en matire dactes strictement personnels
529.La capacit du majeur en tutelle de faire seul et sans autorisation les actes strictement
personnels a fait lobjet dune analyse particulire dans le cadre de ltude de lautonomie
du majeur protg en matire personnelle
823
. Il est nanmoins ncessaire de rappeler o
sarrte la comptence du tuteur. Le principe pos lalina 1
er
de larticle 458 est le
suivant : laccomplissement des actes dont la nature implique un consentement strictement
personnel ne peut jamais donner lieu assistance ou reprsentation . Aprs avoir montr
le caractre absolu de lexclusion de la reprsentation en matire dactes strictement
personnels (1), il conviendra de rappeler son domaine (2) et de dterminer les sanctions
applicables en cas de dpassement de pouvoir du tuteur (3).
1. Le caractre absolu du principe dexclusion de la reprsentation
530.Lemploi du terme jamais signifie que lexclusion de la reprsentation est imprative.
Aucune circonstance ne peut y droger. Lexclusion est fonde sur la nature des actes
et non sur ltat du majeur protg. Ds lors, linaptitude du majeur protg ne saurait
fonder le tuteur se substituer lui. Le droit tranger connat cette mme exclusion de la
reprsentation.
531.Le droit suisse, par exemple, distingue les personnes capables de discernement
des personnes incapables de discernement. Pour les premires, la reprsentation est
exclue en matire dactes strictement personnels (art. 19 al. 2 du Code civil suisse). En
820
C. civ. art. 459 alina 3
821
Cf. infra, 591 s.
822
Le majeur en curatelle est aussi concern puisqu son gard lassistance est exclue (C. civ. art. 458). Sur lexercice des droits
strictement personnels par les majeurs protgs, cf. supra 297 s.
823
Cf. supra, 274 s.
228
revanche, les secondes sont frappes dune incapacit dexercice, mme lgard des
droits strictement personnels (art. 18). Lintress ne pouvant agir, cest le reprsentant
lgal qui agit pour lui (art. 304 al. 1
er
et 407). Nanmoins, au sein des actes
strictement personnels, il existe des droits que lon qualifie de droits strictement personnels
improprement dits, tant donn que lincapable de discernement est priv de la jouissance
de ces droits
824
. Ceux-ci tant troitement lis la personnalit du sujet, le reprsentant
lgal na pas le pouvoir de le reprsenter. Il en est ainsi du droit de contracter mariage, de
conclure un contrat de mariage, du droit de tester, du droit de reconnatre un enfant et du
droit de requrir une adoption.
Le rgime de ces droits strictement personnels improprement dits rejoint celui
de nos droits strictement personnels, en ce quil est fond sur la nature particulire des
droits en cause. Alors que le droit suisse connat un domaine restreint de droits strictement
personnels, le lgislateur franais laisse la porte ouverte lapparition de nouveaux droits
strictement personnels, en nonant une liste dexemples non-limitative
825
.
2. Le domaine de lexclusion
532.Lalina 2 de larticle 458 du Code civil dispose que sont rputs strictement personnels
la dclaration de naissance dun enfant, sa reconnaissance, les actes de lautorit parentale
relatifs la personne dun enfant, la dclaration du choix ou du changement de nom dun
enfant et le consentement donn sa propre adoption ou celle de son enfant . Il sagit
dactes relevant du droit de la famille, mais il a t dmontr que si tous les actes numrs
par larticle 458 convergeaient vers le droit de la famille, rien ne permettait daffirmer que
le lien avec la famille constitue le critre de qualification
826
. Ce lien constitue du moins un
indice.
La difficult vient du fait que la liste dexemples dactes strictement personnels nest
pas limitative. On peut alors craindre que le tuteur ne reprsente le majeur dans lexercice
dun droit qui est strictement personnel. Nanmoins, le risque est faible car en dehors
des dispositions spciales prvoyant la reprsentation du tuteur, ce dernier na pas de
pouvoir gnral de reprsentation de la personne. Larticle 459 du Code civil relatif aux
dcisions personnelles autres que strictement personnelles prvoit la reprsentation sur
dcision du juge des tutelles lorsque le majeur protg nest pas apte prendre seul les
dcisions relatives sa personne. Ds lors, il appartiendra au juge saisi sur le fondement
de larticle 459 alina 2 de dterminer si lacte litigieux est une dcision personnelle ou un
acte strictement personnel et sil peut en consquence autoriser le tuteur reprsenter le
majeur protg en la matire.
533.Le problme, nanmoins, subsiste puisquen cas dinaptitude du majeur protg, le
juge peut dcider de la reprsentation pour un acte particulier ou pour lensemble des actes
relatifs la personne. Dans ce dernier cas, le tuteur dispose dun pouvoir de reprsentation
gnrale en matire de dcisions personnelles. Dans lexercice de son pouvoir, il risque
alors dtre amen prendre des dcisions strictement personnelles, tant donn que la
liste de larticle 458 nest pas limitative. L encore, le risque est faible car il existe un garde
fou la reprsentation fonde sur larticle 459 du Code civil. En effet, larticle 459 alina 4
prvoit que le tuteur doit tre spcialement autoris par le juge des tutelles pour prendre
824
A. BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalit, Helbing & Lichtenhahn, Genve, 4
me
d., 1999.
825
Cf. supra , 323 s.
826
Ibid.
229
des dcisions ayant pour effet de porter gravement atteinte lintgrit corporelle ou
lintimit de la vie prive du majeur protg. Or, on a montr quil tait difficile de savoir o
tait la frontire entre le strictement personnel et le simplement personnel
827
, mais aussi de
dterminer la gravit dun acte. En outre, on peut se demander si un acte grave nest pas un
acte strictement personnel. Mais cet amalgame aboutirait vider de son sens larticle 459
alina 4 du Code civil. Dans le doute, le protecteur doit saisir le juge des tutelles afin dtre
autoris raliser un acte portant gravement atteinte lintgrit physique ou lintimit de
la vie prive du majeur protg. Le juge saisi en vue de lautorisation va ncessairement
vrifier la nature de lacte en cause afin de dterminer sil relve de larticle 459 ou de larticle
458 du Code civil, et dans ce cas refusera dautoriser le tuteur agir.
3. La sanction du dpassement de pouvoir
534.Si le tuteur accomplit un acte strictement personnel au nom du majeur protg, il
commet un dpassement de pouvoir qui appelle une sanction. Larticle 465-4 du Code civil
dispose que si le tuteur [] a accompli seul un acte qui aurait d tre fait par la personne
protge [] seule [] , lacte est nul de plein droit sans quil soit ncessaire de prouver
un prjudice . Concrtement, les actes compris dans lalina 2 de larticle 458 du Code
civil, par le formalisme auquel ils rpondent, devraient prmunir le tuteur dun dpassement
de pouvoir. Ainsi, sil veut reconnatre lenfant du majeur protg au nom de ce dernier,
le notaire ou lautorit municipale chargs de recueillir lacte authentique doivent refuser
lacte. De mme, le tribunal de grande instance charg de prononcer ladoption de lenfant
du majeur protg nest pas en droit de recueillir le consentement du tuteur.
535.Par ailleurs, la nullit nest pas toujours adapte la matire personnelle, soit parce
que lacte en cause ne constitue pas un acte juridique au sens strict, soit parce que la remise
en ltat laquelle tend laction en nullit nest pas possible. Dans ces hypothses, seule
la responsabilit civile du tuteur peut tre poursuivie, sur le fondement des article 421 et
422 du Code civil.
Sous-section 2 : La reprsentation supplante par la dcision judiciaire
autonome
536.Il sagit ici denvisager les hypothses dans lesquelles le juge des tutelles ou le conseil
de famille, sil a t constitu, est comptent non pas pour autoriser tuteur, curateur ou le
majeur agir, mais pour dcider lui-mme dun acte concernant la personne du majeur
protg.
Il apparat, en effet, quau-del de son rle traditionnel dautorisation, le juge des tutelles
dispose dune comptence autonome pour dcider directement de certains actes relatifs
la personne du majeur protg. Par ailleurs, le juge des tutelles ou le conseil de famille, sil
a t constitu, est seul comptent pour suppler la volont dfaillante du majeur protg
en matire de relations personnelles et de choix du lieu de vie, ou pour trancher les conflits
qui pourraient intervenir en la matire. Dans le premier cas, la dcision judiciaire est fonde
sur la gravit de lacte ( 1) alors que dans le second cas, elle est fonde sur les difficults
rencontres par le majeur protg pour exercer les droits qui lui sont reconnus ( 2).
1. La dcision judiciaire, fonde sur la gravit de lacte
537.Il est des actes dune particulire gravit qui justifient la comptence exclusive du
juge des tutelles pour en dcider. Le lgislateur reconnat expressment la comptence
827
Cf. supra, spc. 328
230
du juge des tutelles pour dcider de deux actes relatifs au corps de la personne : la
strilisation vise contraceptive (A) et le prlvement de moelle osseuse sur la personne
dun majeur protg (B). Ces deux actes ont en commun dtre invasifs et dnus dintrt
thrapeutique. Alors que les intresss sont pourvus dun tuteur ou dun curateur pour les
protger, ces derniers sont vincs au profit de la comptence exclusive du juge des tutelles.
A.La strilisation vise contraceptive
538.Aprs avoir mis en lumire le fondement de la comptence du juge des tutelles pour
dcider dune strilisation sur la personne dun majeur protge (1), il conviendra de
dterminer les modalits de la saisine du juge (2) et les conditions de sa dcision (3).
1.Le fondement de la comptence du juge des tutelles
539.En 1989, une ordonnance du juge des tutelles de Rennes avait affirm que si le
tuteur et le juge des tutelles ont pour mission de gouverner la personne du majeur protg,
ils ne tiennent pas de la loi le pouvoir prcis dordonner une strilisation gyncologique
828
.
La Cour de cassation
829
saisie pour avis par un juge des tutelles de la lgalit de la
strilisation contraceptive avait, quant elle, affirm, sur le fondement de larticle 16-3
du Code civil, que la strilisation sans but thrapeutique tait illicite, mme si lintress
donnait un consentement libre et clair, de sorte que la question des pouvoirs des organes
de la tutelle pour autoriser un tel acte tait sans objet. La strilisation tant alors un acte
pnalement sanctionn au titre des violences volontaires, le consentement de la victime ny
pouvant rien changer
830
. La loi du 4 juillet 2001
831
a autoris la strilisation contraceptive
des majeurs capables
832
et des majeurs protgs
833
. Elle a donn comptence au juge des
tutelles pour dcider dun tel acte sur un majeur en tutelle et en curatelle, contrairement
ce que prconisait la jurisprudence.
540.La strilisation contraceptive est un acte gravissime qui porte atteinte lintgrit
du corps humain et lintimit de la personne en supprimant de faon quasi irrversible ses
facults procratrices. La comptence du pouvoir judicaire pour dcider de la ralisation
dun tel acte sur une personne majeure protge apparat alors comme la solution la
plus mme de garantir la protection de lintress. Un auteur, tout en faisant remarquer
que le juge des tutelles a prcisment pour fonction de protger le majeur incapable, se
demande si la strilisation entre dans ce cadre. Sil est vrai quautoriser un telle atteinte
lintgrit corporelle du majeur protg semble aller lencontre de lobjectif de protection
auquel tendent les rgimes dincapacit, ds lors que lacte est rendu possible par la loi, la
comptence du juge apparat comme un moindre mal.
541.M. Fossier stonne que le conseil de famille nait aucun rle jouer en la matire.
De mme, M. Plazy est du par la disparition du conseil de famille, lud par un
828
Ord. juge des tutelles Rennes, 15 sept. 1989, cit par T. FOSSIER et M. HARICHAUX, in La tutelle la personne des incapables
majeurs : lexemple du consentement lacte mdical , RD sanit. soc. 1991, p. 1.
829
C. cass, avis 6 juil. 1998, Bull. civ. n 10; L.P.A 1999, n 110, p. 20, note J. MASSIP et n 134 , p. 22, note SEFTON-GREEN.
830
F. BELLIVIER, IVG-Strilisation, L. n 2001-588 du 4 juillet 2001 relative linterruption volontaire de grossesse et la
contraception, RTDciv.. 2001, p. 972.
831
L. n 2001-588 du 4 juillet 2001 relative linterruption volontaire de grossesse et la contraception, JO 7 juil. 2001, p. 10823.
832
CSP, art. 2123-1
833
CSP, art. 2123-2
231
comit dexperts pour le moins plthorique et impersonnel
834
. Il semble quau contraire,
lincomptence du conseil de famille soit bienvenue tant la strilisation contraceptive met en
jeu des intrts familiaux, qui peuvent dpasser lintrt bien compris du majeur protg. En
effet, derrire la protection de la sant physique mais aussi mentale de lintress auquel
tend la strilisation, lintrt de la famille ne pas avoir la charge de lenfant de leur enfant
inapte sen occuper, est prsent. En outre, la famille nest pas compltement vince en la
matire. Ainsi, les pre et mre ont qualit pour saisir le juge des tutelles dune demande de
strilisation, ce qui marque une certaine ingrence des parents dans la vie prive et intime
de leur enfant majeur. Laisser le conseil de famille juger de lopportunit de dcider de lacte
parat dangereux, mme si la suspicion dont cet organe peut faire lobjet doit tre nuance
par le fait que ses dcisions ne prennent effet qu dfaut dopposition forme par le juge
des tutelles
835
, ce qui rduit toutefois le risque de dcision intresse.
Il faut, par ailleurs noter que si le lgislateur avait fait le choix de confier au conseil
de famille la comptence de dcider dune strilisation, il aurait fallu ouvrir une tutelle
chaque fois qutait concern un majeur en curatelle, puisque dans la curatelle, le seul
organe est le curateur. En outre, les tutelles compltes avec conseil de famille sont rares.
Ainsi, dans la majorit des cas, le juge des tutelles aurait t appel dcider. Ces
inconvnients techniques, sont certes secondaires, mais ils ne paraissent pas acceptables
dans un domaine aussi grave que la strilisation contraceptive des majeurs protgs. En
donnant comptence exclusive au juge des tutelles, le lgislateur a voulu concentrer entre
les mains dune seule et mme personne la charge et la responsabilit de prendre une
dcision gravissime.
2.La saisine du juge des tutelles
542.Le juge des tutelles ne peut pas se saisir doffice pour dcider de soumettre le majeur
protg une strilisation contraceptive. Pour ce faire, il doit tre saisi par la personne
concerne, ses pre et mre ou son reprsentant lgal. Un auteur considre que si la saisine
provient des parents du majeur protg, il faut qu'il soit l tous les deux (et, s'il en manque
un, rien ne doit pouvoir se faire)
836
. On ne peut quadhrer cette analyse lorsque les deux
parents sont vivants. En revanche, lorsque lun deux est dcd, il est permis den douter.
Le juge des tutelles est-il tenu dans ce cas de dclarer la demande du parent survivant
irrecevable ? La jurisprudence na pas eu loccasion de se prononcer sur ce point. Pour
y rpondre, on peut faire une comparaison utile avec la solution retenue en matire de
mariage du majeur en tutelle sous lempire de la loi du 3 janvier 1968. Lancien article 506
permettait le mariage du majeur en tutelle avec lautorisation du conseil de famille ou le
consentement des pre et mre. Contrairement au mariage du mineur, il tait acquis que le
dissentiment ne valait pas consentement. De mme, en cas de dcs de lun des pre et
mre, le droit de consentir au mariage ne passait pas au survivant
837
. Mais largument de
texte tait sans appel, lancien article 506 du Code civil disposant expressment que les
pre et mre donnent lun et lautre leur consentement au mariage . L. 2123-2 du Code de
la sant publique nonce que le juge des tutelles peut tre saisi par les pre et mre
de la personne concerne, sans exiger une demande conjointe des pre et mre, de sorte
quon ne peut sappuyer sur la lettre du texte pour fonder limpossibilit pour un seul parent
834
J.-M. PLAZY, La personne de lincapable, thse Bordeaux 1998, Ed. La Mouette, 2001, p. 401, n 671.
835
C. civ. art. 457 al. 3.
836
F. FRESNEL, La strilisation volontaire contraceptive , D. 2001, p. 2045.
837
232
de saisir le juge des tutelles. Nanmoins, la gravit de lacte milite pour une apprciation
restrictive des conditions poses par larticle L. 2123-2 du Code de la sant publique et
donc pour refuser un parent seul le droit de saisir le juge des tutelles pour demander la
strilisation de son enfant majeur, soit quil y ait dissentiment entre les pre et mre, soit
que lun des pre et mre soit dcd.
Le juge peut encore tre saisi par le reprsentant lgal, cest--dire le tuteur. Le
curateur, ntant quun assistant, na pas qualit pour saisir le juge. Donc cela signifie
que si la personne concerne, ou les pre et mre ne demandent pas au juge des tutelles
de statuer, le curateur ne peut rien, de lui-mme, demander
838
. Lincomptence du
curateur, comme celle du conseil de famille, marque une sorte dviction des structures
de lincapacit
839
.
3.Les conditions de la dcision du juge des tutelles
543.La strilisation contraceptive doit rpondre une ncessit mdicale. Elle est justifie
en cas de contre-indication mdicale absolue aux mthodes de contraception ou [d]
impossibilit avre de les mettre en uvre efficacement , au terme de l article L. 2123-
2 du Code de la sant publique. Selon ce texte, lintervention est subordonne une
dcision du juge des tutelles . Certains se sont tonns de voir le juge dcider et non
pas seulement autoriser
840
. Mais le pouvoir dautorisation du juge des tutelles sexerce
lgard des organes de protection. Ds lors que ces derniers sont vincs, lautorisation
au sens du droit des incapacits, na pas lieu dtre. Ce qui est plus surprenant, cest que le
juge dcide lgard du majeur en tutelle mais aussi lgard du majeur en curatelle. Au
rebours du systme curatlaire, [le juge] se prononce alors quil nexiste aucun litige a priori
entre le protg et son conseil
841
. Mais puisque le curateur est vinc, tout litige entre lui
et son protg est impossible. Lintervention suppltive du juge na alors pas de sens.
Ainsi, le juge des tutelles a un pouvoir autonome et direct pour dcider dune strilisation
contraceptive sur la personne dun majeur protg. Il ne sagit pas de reprsentation, car
le juge nest pas cens, mme par le jeu dune fiction, exprimer la volont de lintress. Il
sagit dun vritable pouvoir sur la personne dautrui, linstar du pouvoir des titulaires de
lautorit parentale sur le personne de leur enfant mineur.
544.Le juge doit nanmoins entendre lintress et si celui-ci est apte exprimer sa
volont, son consentement doit tre systmatiquement recherch et pris en en compte
aprs que lui a t dlivre une information adapte ses facults de comprhension. Le
juge ne peut pas passer outre le refus de lintress ou la rvocation de son consentement.
En revanche, le majeur ntant appel consentir que sil est apte exprimer sa volont,
faut-il en dduire a contrario que le juge peut se passer de son consentement lorsquil
est inapte exprimer sa volont ? Nous avons dj eu loccasion dapporter une rponse
positive cette question, malgr les obstacles thiques auxquels elle se heurte
842
. Du point
838
Ibid.
839
J. HAUSER, Le consentement aux soins des majeurs protgs , L.P.A. 2002, n 56, p. 4.
840
T. FOSSIER et T. VERHEYDE, La strilisation fins contraceptives des incapables majeurs - L. n2001-588 du 4 juillet 2001,
JCP G 2001, Actualit, p. 1477; M. PORTEFAIX, thse prc., p. 94, n 216.
841
T. FOSSIER et T. VERHEYDE, art. prc., JCP G 2001, Actualit, p. 1477.
842
Cf. supra, 162 s; contra F. BELLIVIER, art. prc. Pour qui le mcanisme doit tre rejet en bloc . A dfaut, cela
reviendrait admettre une possibilit lgale datteinte maximale lintgrit physique et psychique des personnes les moins capables
de se protger, et ce dans le but dviter une naissance considre comme une fardeau pour les personnes en charge de lincapable .
233
de vue du juge, la loi du 4 juillet 2001
843
tend sa comptence aux majeurs inaptes
exprimer leur volont. Le juge est alors le seul dcider et sa responsabilit en est dautant
accrue.
Par ailleurs, le juge des tutelles entend obligatoirement les pre et mre ou son
reprsentant lgal, et toute personne dont laudition lui parat utile. Enfin, il recueille lavis
dun comit dexperts, lequel apprcie la justification mdicale de l'intervention, ses
risques ainsi que ses consquences normalement prvisibles sur les plans physique et
psychologique
844
.
La loi du 4 juillet 2001 apparat comme la premire tendre la comptence matrielle
du juge des tutelles au gouvernement de la personne du majeur protg, constituant ainsi
un premier pas vers la reconnaissance, au profit du juge, dune plnitude de juridiction. Le
juge des tutelles devient au fil des rformes le protecteur privilgi de la personne du majeur
protg. Sa comptence en matire de prlvement de moelle osseuse sur la personne
dun majeur protg vient corroborer ce constat.
B.Le prlvement de moelle osseuse en vue dun don
545.Il convient dabord de rappeler que le prlvement dorganes sur une personne majeure
protge vivante est prohib de faon premptoire
845
. Les prlvements de tissus, cellules
et autres produits du corps humain rpondent aussi un principe dinterdiction
846
. Mais le
principe nest pas absolu et connat une exception. Larticle L. 1241-4 du Code de la sant
publique dispose dans son premier alina qu en labsence dautre solution thrapeutique,
un prlvement de cellules hmatopotiques issues de la moelle osseuse peut tre fait
sur une personne vivante majeure faisant lobjet dune mesure de protection au bnfice
de son frre ou de sa sur . Lalina 4 du mme article ajoute qu en labsence dautre
solution thrapeutique, le prlvement de cellules hmatopotiques issues de la moelle
osseuse peut, titre exceptionnel, tre effectu sur une personne protge au bnfice
de son cousin germain ou de sa cousine germaine, de son oncle ou de sa tante, de son
neveu ou de sa nice . Cette seconde exception nest applicable quaux majeurs faisant
lobjet dune mesure de curatelle et de sauvegarde de justice reconnus comme ayant la
facult de consentir par le juge des tutelles aprs avoir t entendus par celui-ci. Le juge
des tutelles a alors un rle de contrle de laptitude consentir des intresss et non un
pouvoir dcisionnel. En consquence, la disposition prvue lalina 4 sort du cadre de la
prsente tude, laquelle doit tre concentre sur la comptence du juge pour dcider dun
prlvement sur un majeur protg. Il apparat alors que si le juge dcide du prlvement
sur un majeur en tutelle, indpendamment de ltat des facults volitives de ce dernier (1),
sa comptence pour dcider dun tel acte sur un majeur sous curatelle ou sous sauvegarde
de justice est conditionne par linaptitude de ces derniers consentir eux-mmes au
prlvement (2).
1.La dcision de prlvement sur un majeur en tutelle, indpendante de ses
facults volitives
843
L. n 2001-588 du 4 juillet 2001, JO 7 juillet 2001, p. 10823.
844
CSP, art. L. 2123-2 al. 5
845
CSP, art. 1231-2
846
CSP, art. L 1241-2
234
546.Le pouvoir du juge des tutelles en matire de prlvement de moelle osseuse sur la
personne dun majeur en tutelle est indpendante des facults volitives de lintress (a).
Nanmoins, son pouvoir est strictement encadr par une procdure lourde (b).
a)Une dcision indpendante de ltat du majeur protg.
547.Larticle L. 1241-1 du Code de la sant publique dispose que si la personne protge
fait lobjet dune mesure de tutelle, (le) prlvement est subordonn une dcision du juge
des tutelles comptent qui se prononce aprs avoir recueilli lavis de la personne protge
lorsque cela est possible, du tuteur et du comit dexperts prvu larticle L. 1231-3 . Le
majeur sous tutelle est simplement appel donner son avis et de ce point de vue, sa
volont a valeur consultative
847
. Le juge nest donc pas li par cet avis. Il peut refuser de
dcider du prlvement alors que le majeur protg manifeste sa volont de sy soumettre.
En revanche, si le majeur protg refuse lacte, le juge ne peut passer outre. Larticle L.
1241-1 alina 6 en dispose expressment : le refus de la personne protge fait obstacle
au prlvement . On peut se demander si le refus exprim devant les mdecins aprs
que le juge a prononc son jugement autorisant le prlvement est oprant. Lalina 6
ne distinguant pas selon le moment o le refus est exprim, il faut admettre que celui-ci
peut faire chec la dcision du juge des tutelles prononce antrieurement. Le juge des
tutelles ne peut donc pas contraindre la personne protge subir un prlvement contre
sa volont.
548.Par ailleurs, lavis du majeur en tutelle nest recueilli que dans la mesure du
possible, autrement dit sil est apte le donner. Linaptitude exprimer sa volont du
majeur sous tutelle ne fait donc pas obstacle au prlvement. Le juge des tutelles peut
dcider dun prlvement sur une personne en tutelle inapte exprimer sa volont. Cest
vritablement dans ce cadre que se manifeste le pouvoir du juge sur la personne du majeur
protg, pouvoir de porter atteinte son intgrit corporelle en labsence de toute volont
de lintress. De ce point de vue, larticle L. 1241-4 du Code de la sant publique droge
aux prvisions de larticle 16-3 du Code civil. Selon larticle 16-3 du Code civil, il ne peut
tre port atteinte lintgrit du corps humain quen cas de ncessit mdicale
848
pour
la personne ou titre exceptionnel dans lintrt thrapeutique dautrui
849
. En lespce,
on est dans le second cas de figure, le prlvement de moelle osseuse nayant aucun
intrt mdical pour le donneur mais vise satisfaire lintrt thrapeutique dautrui. A cet
gard, larticle L. 1241-4 du Code de la sant publique est conforme larticle 16-3 alina
1er du Code civil. Cependant, lalina 2 de larticle 16-3 du Code civil prcise que le
consentement de lintress doit tre recueilli pralablement, hors le cas o son tat rend
ncessaire une intervention thrapeutique laquelle il nest pas mme de consentir . Il
rsulte de la combinaison des alinas 1 et 2 du Code civil que latteinte lintgrit corporelle
dune personne dans lintrt thrapeutique dautrui doit ncessairement tre consentie par
lintress. Tel nest pas le cas pour le majeur en tutelle puisque le juge peut dcider de le
soumettre un prlvement alors mme que le majeur nest pas mme de consentir. Cette
drogation au principe fondamental que constitue larticle 16-3 du Code civil justifie que
847
Cf. supra, 146 s.
848
La loi n 99-641 du 27 juil. 1999 portant cration dune couverture maladie universelle a substitu lexpression ncessit
thrapeutique celle de ncessit mdicale afin de rendre conforme les dispositions du Code de la sant publique autorisant la
pratique dactes ne poursuivant pas de but thrapeutique.
849
Disposition ajoute par la loi n 2004-800 du 6 aot 2004 rformant les lois biothiques de 1994.
235
la comptence pour en dcider appartienne au seul juge des tutelles, gardien des liberts
individuelles. Labsence de pouvoir du tuteur en la matire est ici bienvenue.
549.Au-del de la nature gravissime de lacte, la comptence du juge des tutelles se
justifie aussi par la probabilit dopposition dintrts qui surviendrait entre le majeur protg
et son tuteur en la matire. En effet, lorsque le tuteur est un membre de la famille, il peut
avoir un intrt particulier voir le prlvement ralis, par exemple si le receveur est son
propre enfant, voire un intrt personnel lorsque lui-mme, frre ou sur du majeur protg,
est dans lattente dun don.
Par ailleurs, le donneur capable juridiquement doit exprimer son consentement au
prlvement devant le Prsident du TGI ou le magistrat dsign par lui
850
. De ce point de
vue, il aurait t anormal que le prlvement sur des majeurs protgs chappe au contrle
judiciaire.
b)Les conditions de la dcision du juge des tutelles
550.Le juge des tutelles ne peut pas se saisir doffice pour dcider de soumettre le majeur
en tutelle un prlvement de moelle osseuse. Larticle R. 1241-13 du Code de la sant
publique dispose que le tuteur saisit par simple requte le juge des tutelles comptent
851
.
Il rsulte de cette disposition que le majeur en tutelle qui souhaite faire un don de moelle
osseuse ne peut pas imposer le prlvement au tuteur, ni a fortiori au juge. Si le tuteur refuse
de saisir le juge des tutelles aux fins quil autorise le prlvement, le majeur en tutelle na
aucun moyen de ly contraindre. Le juge ne disposant pas dun pouvoir de se saisir doffice,
le majeur en tutelle ne peut pas utilement laviser du conflit qui loppose son tuteur, aux fins
quil sautosaisisse. Ce filtre ncessaire que constitue le tuteur va lencontre de lobjectif
poursuivi par la loi du 6 aot 2004. En effet, le prlvement sur une personne protge a t
autoris par la loi pour permettre au majeur protg de faire preuve de solidarit, daltruisme,
selon son souhait. Or, son souhait risque de rester lettre morte si son tuteur nen tient pas
compte. Il aurait t souhaitable que le majeur protg puisse lui-mme saisir le juge des
tutelles, comme il peut le faire en matire de strilisation contraceptive
852
.
Le juge saisi entend la personne protge dans la mesure o son tat le permet. Il
recueille galement lavis du tuteur. Par la suite, le juge saisit le comit dexperts mentionn
larticle R. 1241-6 du Code de la sant publique. Ce comit entend la personne protge,
sassure quil nexiste aucun refus de sa part
853
et queu gard son discernement, elle a
mesur les risques et les consquences du prlvement. Il adresse un avis motiv au juge
des tutelles. Ce dernier se prononce aprs avoir entendu ou convoqu la personne protge
et son tuteur. Le jugement est notifi la personne protge et son tuteur.
551.Au terme de cette procdure, on remarque bien que si le juge des tutelles dcide
in fine du prlvement, tout est fait pour permettre au majeur protg dexprimer sa volont
et de sopposer lacte. Il est en effet entendu deux fois par le juge et une fois par le comit
850
CSP, art . L. 1241-1 al. 3
851
Au terme de larticle R. 1241-6 du Code de la sant publique, le juge des tutelles territorialement comptent est le juge qui a
ordonn ou qui suit la mesure de protection. Larticle R. 1241-6 prvoit une drogation cette comptence : lorsque le donneur a d
sloigner de son lieu de rsidence habituel pour tre auprs du receveur hospitalis dans un tablissement de sant, peut tre saisi
le juge des tutelles dans le ressort duquel est situ cet tablissement. Il appartient alors au juge saisi de recueillir, par tout moyen,
lavis du juge des tutelles qui a ordonn ou suit la mesure de protection.
852
Cf. supra, 544
853
Sur le droit de veto du majeur protg en matire de prlvement, cf. supra, 248 s.
236
dexperts. Laudition devant le juge est facultative dans le sens o elle est subordonne
laptitude du majeur protg exprimer sa volont
854
. En revanche, laudition devant le
comit dexperts parat obligatoire. Si le majeur nest pas en tat dtre entendu, il est fort
probable que le comit dexperts donne un avis ngatif au juge des tutelles. Cet avis ne
liant pas le juge, la conclusion tire plus haut
855
, cest--dire que le prlvement, sur une
personne inapte exprimer sa volont, peut tre dcid, parat fonde
856
. Reste faire
confiance au juge des tutelles pour mesurer lopportunit dautoriser le prlvement dans
ce cas et veiller garantir lintrt du majeur protg, lequel constitue, au terme de larticle
415 alina 3 du Code civil, la finalit des rgimes de protection.
2.La dcision de prlvement sur un majeur en curatelle ou sous la
sauvegarde de justice, subordonne linaptitude consentir de lintress
552.Le prlvement de moelle osseuse sur la personne dun majeur en curatelle ou sous la
sauvegarde de justice ne dpend dune dcision du juge des tutelles que lorsque le protg
na pas la facult de consentir. Dans tous les cas, le juge des tutelles est saisi pour contrler
cette facult. Il doit tre saisi par simple requte du majeur en curatelle assist de son
curateur.
Le juge des tutelles entend le majeur protg en vue de sassurer de sa facult
consentir au prlvement . Sil estime que ce dernier a la facult de consentir au
prlvement, celui-ci est subordonn une autorisation du comit dexperts aprs recueil
du consentement de lintress
857
. Ainsi, lorsque le majeur protg est apte consentir, son
consentement doit tre imprieusement recueilli. Mais il ne suffit pas liciter le prlvement
qui doit tre autoris par le comit dexperts. Alors que dans le cadre de la tutelle, le comit
dexperts ne donne quun avis au juge des tutelles charg de dcider, ici, il autorise lacte.
553.En revanche, lorsque le juge des tutelles estime que le majeur protg na pas la
facult de consentir au prlvement, celui-ci ne peut tre pratiqu que dans les conditions
prvues au deuxime alina (de larticle L.1241-4 du Code de la sant publique) . Ainsi,
lorsque le majeur protg, sous curatelle ou sous la sauvegarde de justice, est inapte
consentir, il est trait comme un majeur en tutelle et la dcision appartient au juge des
tutelles dans les mmes conditions que pour un majeur en tutelle. La mission dvolue au
tuteur est alors accomplie par le curateur ou le mandataire spcial
858
.
2 : La dcision judiciaire, remde aux difficults rencontres par le majeur
protg dans lexercice de son autonomie
854
CSP, art. L. 1241-4
855
Cf. supra, 150 s.
856
La possibilit dautoriser un prlvement sur une personne hors dtat dexprimer sa volont souffre de la mme critique
que celle faite lgard de limpossibilit pour le majeur protg de saisir le juge des tutelles en la matire. Puisque le prlvement
sur une personne protge a t autoris par la loi pour permettre celle-ci de faire preuve daltruisme, le prlvement ne devrait
pas pouvoir tre autoris sans la volont de lintress.
857
Cf. art. R. 1241-7 2. 1241-10 du CSP pour les dtails de la procdure lorsque le majeur en curatelle a t dclar apte
consentir par ordonnance du juge des tutelles.
858
Au terme de larticle 438 du Code civil, le mandataire spcial peut galement se voir confier une mission de protection
de la personne dans le respect des article 457-1 463 .
237
554.Larticle 459-2 du Code civil reconnat au majeur protg, en tutelle comme un curatelle,
le droit de choisir son lieu de vie et dentretenir des relations personnelles avec tout tiers.
La volont du majeur protg prime donc en ces domaines. Tuteur et curateur nont pas
simmiscer dans le choix du majeur protg
859
. La loi ne leur reconnat aucun pourvoir en
la matire. En revanche, en cas de difficults, larticle 459-2 alina 3 dispose que le juge
des tutelles ou le conseil de famille, sil a t constitu, statue. Il convient denvisager ces
difficults fondant la comptence du juge des tutelles et du conseil de famille dans le cadre
de chacun des droits en cause, cest--dire le droit de choisir son lieu de vie (A) et le droit
dentretenir des relations personnelles avec autrui (B).
A.La comptence du juge des tutelles ou du conseil de famille dans le choix
du lieu de vie du majeur protg.
555.Deux difficults peuvent fonder la comptence des organes suprieurs de protection
en matire de choix du lieu de vie du majeur protg. La premire est linaptitude du majeur
exprimer sa volont et donc exercer le droit qui lui est reconnu (1). La seconde est
lexistence dun conflit entre le majeur protg et son protecteur, car mme si celui-ci est
vinc de la dcision, il dispose de pouvoirs en matire patrimoniale desquels peuvent
dpendre leffectivit de la dcision prise par le majeur concernant son lieu de rsidence (2).
Il faut par ailleurs sinterroger sur lventuelle comptence du juge des tutelles ou du conseil
de famille pour contrecarrer la dcision du majeur protg si celle-ci lui apparat contraire
lintrt de ce dernier (3).
1.La dcision judiciaire, palliatif de linaptitude du majeur protg dcider
556.Si le majeur protg nest pas mme de prendre une dcision relativement son
lieu de vie, et quune dcision savre ncessaire, on ne peut pas admettre le statu quo.
Il en est ainsi lorsque le logement de la personne protge a t saisi par des cranciers
ou que ltat de sant du majeur protg impose son hbergement en institution mdicale
ou en maison de retraite. Limpossibilit pour le majeur protg dexprimer sa volont en la
matire ne fonde pas le tuteur le reprsenter. Quant au majeur en curatelle, lassistance
na pas de sens si le majeur ne peut pas exprimer sa volont. Dans les deux cas, le juge
des tutelles ou le conseil de famille statue. Larticle 459-2 du Code civil ne prcise pas au vu
de quels lments le juge statue. Il ne lui impose pas de recueillir lavis des protecteurs, de
la famille ou des proches, ce qui peut paratre regrettable, ces derniers pouvant connatre
les gots ou la volont exprime par le majeur lorsquil tait apte. Il serait bienvenu que le
Code de procdure civile prcise la procdure suivre en la matire, les voies de recours et
les dlais de recours. Pour autant, par application de larticle 415 alina 2 du Code civil, les
mesures de protection ayant pour finalit lintrt de la personne protge, on peut affirmer
que seul lintrt du majeur protg doit guider le juge dans sa dcision.
2.La dcision judicaire, solution aux conflits entre le protg et son
protecteur
557.Tuteur et curateur nont aucun pouvoir en matire de choix du lieu de rsidence du
majeur protg. Ce choix appartient au majeur protg en vertu de larticle 459-2 du Code
civil. Pour autant, le tuteur reprsente le majeur en tutelle dans tous les actes de la vie
civile
860
, et le curateur lassiste pour les actes les plus graves
861
. Or, le choix du lieu de vie
859
Cf. supra , 432 s.
860
C. civ. art. 473.
238
peut ncessiter la ralisation dactes patrimoniaux et donc la reprsentation ou lassistance
du protecteur. Ds lors que le majeur protg a le droit de choisir son lieu de rsidence, on
peut considrer que le protecteur est li par ce choix et doit procder aux actes patrimoniaux
ncessaires (rupture ou conclusion dun bail, acquisition dun bien immobilier). Il est
vident que si le patrimoine de la personne protge ne permet pas la ralisation desdits
actes, le protecteur charg dapporter une gestion diligente, avise et dans lintrt de
son protg, est fond ne pas agir. Il en est autrement si le patrimoine de la personne
protge permet daccder son souhait. Il se peut que malgr tout le protecteur refuse que
son protg aille vivre auprs de telle ou telle personne ou telle distance de son propre
domicile, et par suite refuse de raliser les actes patrimoniaux ncessaires.
558.Lalina 3 de larticle 459-2 du Code civil ne prcisant pas ce quil faut entendre
par difficult, un conception large de la notion peut tre admise. Ds lors, lexistence dun
ct de la volont exprime sainement par le majeur protg, et dun autre, du refus du
protecteur dapporter son concours, constitue un conflit, source de difficult, justifiant la
comptence du juge des tutelles pour trancher. Selon larticle 415 alina 2 du Code civil,
la protection favorise dans la mesure du possible lautonomie de la personne protge.
Combine larticle 459-2 alina 1
er
du mme code qui dispose que la personne protge
choisit son lieu de rsidence , cette disposition invite le juge statuer dans le sens de la
volont du majeur protg. Ds lors, si lattitude du protecteur nest pas justifie par des
raisons objectives, notamment conomiques, le juge des tutelles doit prendre les mesures
ncessaires pour donner effet la volont du majeur protg. Il peut ainsi, sur le fondement
de larticle 417 du Code civil, prononcer des injonctions contre la personne charge de la
protection, comme par exemple enjoindre au tuteur de conclure un bail au nom du majeur
protg. Linjonction est prononce, peine dune amende civile, ce qui est particulirement
incitatif.
Lintrt du majeur protg va guider le juge pour dcider de son lieu de rsidence
lorsque celui-ci nest pas apte exprimer sa volont et pour trancher les conflits entre le
majeur protg et son protecteur. On peut se demander si lintrt du majeur protg apte
exprimer sa volont, et en dehors de tout conflit, peut fonder la comptence du juge des
tutelles pour statuer en la matire et sopposer la dcision du majeur protg.
3.La dcision judiciaire dans lintrt du majeur protg apte exprimer sa
volont ?
559.La formulation de lalina 1
er
de larticle 459-2 est imprative : la personne protge
choisit son lieu de rsidence. Ds lors que lon reconnat lautonomie de la volont du majeur
protg en la matire, il ne parat pas possible de la remettre en cause au motif que sa
volont nest pas conforme son intrt. A dfaut, cela aboutit contrler le caractre
raisonnable du choix exprim par le majeur protg. Ainsi, des tiers, parent ou proches,
peuvent tre tents daviser le juge des tutelles dun choix quils estiment contraire lintrt
du majeur protg. Cependant, rien nindique que le juge puisse se saisir doffice. A priori,
sur le fondement de larticle 442 alina 3 du Code civil, le juge est autoris sauto-saisir
pour mettre fin la mesure de protection, la modifier ou lui en substituer une autre. Trancher
les difficults en matire de choix du lieu de vie ne correspond aucune de ces situations.
En lattente des dcrets dapplication de la loi du 5 mars 2007, le pouvoir du juge est ici
incertain. Au-del ce problme procdural, la question est surtout de savoir si la situation
prcite est constitutive dune difficult, laquelle justifie la comptence du juge. Il semble
861
C. civ. art. 467.
239
que lesprit de la rforme milite pour dnier une telle comptence au juge dans ce cas. Ds
lors que la volont du majeur protg est saine, elle doit tre respecte comme la volont
de tout un chacun. A dfaut, lautonomie proclame nest quune ptition de principe.
B.La comptence judicaire pour arbitrer les relations personnelles du majeur
avec autrui
560.Larticle 459-2 alina 2 du Code civil dispose que [la personne protge] entretient
librement des relations personnelles avec tout tiers, parent ou non. Elle a le droit dtre
visite et, le cas chant, hberge par ceux-ci . Le droit aux relations personnelles est
un droit subjectif de la personne. Les tiers, y compris les plus proches, nont pas de droit
de visite sur la personne dun majeur protg.
Par ailleurs, tuteur et curateur nont pas simmiscer dans les relations de leur protg
avec les tiers. La libert reconnue au majeur protge en la matire peut nanmoins tre
source de difficults. Cest pourquoi le lgislateur a donn comptence au juge des tutelles
pour statuer dans ce cas. La comptence du juge des tutelles est dsormais tablie. La
dclaration dincomptence du juge des tutelles de Melun, dj critique en son temps
862
,
devient contra legem. Sur le fondement de lalina 3, la saisine du juge des tutelles parat
justifie en cas dinaptitude du majeur exprimer sa volont (1) ou de litige (2).
1.Le pouvoir du juge en cas dinaptitude du majeur protg exprimer sa
volont
561.En cas dinaptitude du majeur protg exprimer sa volont relativement ses relations
avec autrui, le professeur Hauser prconisait de nadmettre que ceux dont la visite peut
tre bnfique ou du moins non nuisible la personne protge
863
. Les tiers ne disposant
pas de droit de visite sur la personne, le juge peut leur interdire de visiter le protg dans
lintrt thrapeutique de ce dernier. Dans un arrt de sa Premire chambre civile du 23
janvier 2003
864
, la Cour de cassation avait dj reconnu la comptence du juge des tutelles
pour interdire des visites dans lintrt du majeur protg. En lespce, le demandeur au
pourvoi, parent de la majeure protge hospitalise, avait t destitu de sa fonction de
tuteur, et priv comme le reste de la famille du droit de lui rendre visite. Il reprochait aux juges
du fond de ne pas avoir recherch lintrt de la majeure protge. La Cour de cassation
a rejet le pourvoi au motif que les juges du fond avaient estim que la violence verbale et
ltat dexcitation du demandeur et les risques de soustraction de la personne protge la
mesure dhospitalisation, excluaient, dans limmdiat, toute visite familiale.
Ainsi, le juge ne saurait interdire arbitrairement toute visite au motif que le majeur est
inapte exprimer sa volont. Sa dcision doit tre fonde sur lintrt bien compris de
lintress.
Dans le mme esprit, le droit du mineur dentretenir des relations personnelles avec ses
ascendants est apprci au regard de lintrt de lenfant. Larticle 371-4 alina 2 dispose en
effet que seul lintrt de lenfant peut faire obstacle lexercice de ce droit . Dans cette
optique, lintrt de la personne protge doit constituer le seul critre dapprciation auquel
doivent se rfrer les juges pour trancher les difficults qui peuvent surgir en cas dinaptitude
de lintress exprimer sa volont, ce qui pose la question des lments dapprciation
862
TI Melun, 18 dc. 1979, D. 1980, p. 623, note J. HAUSER
863
J. HAUSER, Rflexions sur la personne de lincapable , Mlanges Pierre RAYNAUD, Dalloz, Sirey, 1985, p. 227.
864
Civ. 1
re
, 28 janv. 2003, juris-data n 2003-017690, Dr. fam. n 5, p. 33, note T. FOSSIER.
240
de cet intrt. Il sagit de se demander sur quoi le juge des tutelles peut fonder sa dcision
pour trancher les difficults en la matire.
562.Le lgislateur du 5 mars 2007 na donn aucun indice pouvant guider le travail du
juge. Le juge des tutelles doit pouvoir, tout dabord, avoir gard la pratique et aux habitudes
antrieures du majeur protg. Le mode de vie pass du majeur constitue une sorte de
coutume personnelle
865
. Ainsi, les relations que le majeur avait avec sa famille ou des
tiers doivent tre maintenues, sauf si elles lui sont devenues nuisibles. Le juge peut encore
solliciter lavis dun mdecin. Cest une simple facult qui repose, en lattente des dcrets
dapplication de la loi du 5 mars 2007, sur larticle 1248 du Code de procdure civile.
2.Le pouvoir du juge en cas de conflit entre le majeur protg et autrui
563.En cas de conflit entre le majeur protg et un tiers, loffice du juge semble plus dlicat
que lorsque la source de la difficult rside dans linaptitude du majeur protg exprimer
sa volont. Si le majeur protg ne veut pas voir un parent ou un proche alors que celui-
ci le souhaite, le juge ne peut pas lui imposer cette visite, les tiers nayant pas de droit de
visite sur la personne protge. Il peut simplement donner force judiciaire la volont
du majeur protg en interdisant expressment toute visite la personne intresse. A
linverse, si le majeur protg manifeste la volont de voir telle ou telle personne, laquelle
refuse de le visiter, le juge des tutelles na aucun pouvoir de contrainte lgard des tiers,
de sorte quil ne pourrait pas ordonner une visite.
564.Il en est autrement si un conflit surgit entre le majeur protg et son protecteur,
lequel na aucun pouvoir en matire de relations personnelles du majeur avec autrui.
Imaginons lhypothse dun tuteur qui intercepte le courrier personnel du majeur protg,
au motif que ce courrier lui serait nuisible, le tiers, auteur du courrier, ou le majeur protg
lui-mme, doit pouvoir saisir le juge des tutelles aux fins quil intervienne. Linterception
du courrier ou de messages tlphoniques est une ingrence dans le droit aux relations
personnelles du majeur protg avec autrui, ingrence constitutive dune atteinte sa vie
prive au sens de larticle 9 du Code civil et de larticle 8 de la Convention europenne des
droits de lhomme. Sur le fondement de larticle 417 du Code civil, le juge des tutelles peut
prononcer des injonctions contre les personnes charges de la protection. Dans lexemple
de linterception de courriers ou de messages tlphoniques, le juge des tutelles peut
enjoindre au tuteur de remettre le courrier au majeur protg, de lui transmettre le contenu
des messages tlphoniques, et de cesser toute immixtion dans les correspondances du
majeur protg, sous peine damende civile voir de destitution, comme le prvoit larticle
417 du Code civil.
Dans un arrt du 11 juin 1991, la Cour de cassation
866
avait affirm que si le mandataire
de justice, dans le cadre de la sauvegarde de justice, pouvait recevoir tout courrier de
sa protge pour apporter des rponses rapides aux correspondances administratives ou
daffaire, il ne pouvait pas contrler le courrier personnel de lintresse. Cette solution
pouvait, ds avant la rforme, tre tendue tous les rgimes de protection puisque la Cour
de cassation
867
avait dans son arrt du 18 avril 1989 affirm que le protection de la personne
tait une mission de tous les rgimes de protection.
865
J. HAUSER, note sous TI Melun prc.
866
Civ. 1
re
, 11 juin 1991, JCP G 1992, II, 21879, note T. FOSSIER.
867
Civ. 1
re
241
Un contentieux nouveau relve dsormais de la comptence du juge des tutelles : celui
de trancher les difficults en matire de relations avec les tiers. M. Fossier fait observer
que ce contentieux nouveau ressemble davantage ce que font les juges aux affaires
familiales qu ce que faisaient les juges des tutelles jusqu prsent !
868
. Sauf que les
lments dapprciation dont dispose le juge aux affaires familiales pour statuer en matire
dexercice de lautorit parentale sont expressment prvus par le lgislateur
869
. Dans un
domaine qui met en jeu la vie prive du majeur protg, une prcision rglementaire en ce
sens serait donc bienvenue.
Pour conclure, on peut considrer que le pouvoir du juge en matire de lieu de vie et
darbitrage des relations du majeur protg avec autrui montre la dfiance du lgislateur
vers les protecteurs. Une obligation de non ingrence dans la vie prive de leur protg
leur est ainsi impose.
565.Au terme de cette tude, il apparat que la reprsentation lgale en matire personnelle
est envisage avec circonspection, quelle soit exclue au profit de la capacit dexercice du
majeur en tutelle, ou quelle soit carte au profit de la comptence du juge des tutelles.
Pour autant, elle est admise en son principe.
566.Lorsque la reprsentation joue, il apparat que le rle du tuteur nest pas ais. Ainsi,
alors quil est cart des dcisions personnelles lorsque le majeur est apte dcider seul,
il doit nanmoins veiller ce que celui-ci ne se nuise pas lui-mme dans lexercice de
son autonomie. Par ailleurs, sa mission de reprsentant des intrts confronte au principe
dautonomie personnelle du majeur protg impose au tuteur une grande attention dans
lexercice de sa mission afin de ne pas outrepasser ses pouvoirs. Lanalyse des modalits
de lintervention de la reprsentation lgale en matire personnelle permet de mettre en
vidence la complexit de la tche dvolue au reprsentant lgal de la personne protge.
Chapitre II : Les modalits de lintervention de la reprsentation en
matire personnelle
567.Lorsquelle est admise en matire personnelle, la reprsentation nintervient pas dune
seule et mme manire. La comparaison de larticle 459 du Code civil et de certaines
dispositions spciales montre, en effet, que sur le fondement du premier, la reprsentation
joue titre subsidiaire alors que sur le fondement des secondes, elle joue ab initio. Ainsi,
il rsulte de larticle 459, disposition dordre public
870
, que le modle est la reprsentation
facultative (section 1). Pourtant, le lgislateur a maintenu des hypothses de reprsentation
imprative (section 2).
Section 1 : La reprsentation subsidiaire
568.La prise en compte de la capacit naturelle par le nouveau droit de la protection des
majeurs modifie largement la conception de la reprsentation lgale et son fonctionnement.
Jusqu prsent, le tuteur tait dot dun mandat lgal, gnral et permanent. Il se substituait
au majeur en tutelle dont la volont tait prsume, de faon irrfragable, absente ou
868
869
C. civ. art. 373-2-11
870
C. civ. art. 479
242
vicie. Dsormais, en matire extrapatrimoniale du moins, la reprsentation est soumise
un principe dultra subsidiarit. La tutelle est subsidiaire tout autre mode de protection.
Une fois la tutelle ouverte, la reprsentation est encore subsidiaire lassistance et
lautonomie du majeur protg. Cette ultra subsidiarit de la reprsentation sillustre au sein
de la disposition gnrale relative aux dcisions personnelles (1) mais aussi dans le cas
particulier des donations (2).
1 : La subsidiarit de la reprsentation fonde sur larticle 459 du Code civil
569.Larticle 459 du Code civil dispose en son alina premier que la personne protge
prend seule les dcisions relatives sa personne dans la mesure o son tat le permet .
Cette disposition constitue le droit commun de la protection de la personne protge, dans
le sens o il sapplique dfaut de disposition spciale relative un acte personnel. Ainsi,
il ne concerne pas les actes strictement personnels, lesquels sont rgis par larticle 458 du
Code civil. De mme, au terme de larticle 459-1 du Code civil, lapplication de larticle 459
ne saurait permettre de droger aux dispositions spciales du Code de la sant publique
et du Code de laction sociale et des familles prvoyant lintervention du reprsentant lgal.
Enfin, mme si larticle 459-1 ne le dit pas car cest une vidence, lapplication de larticle
459 ne saurait permettre de droger aux dispositions spciales du Code civil prvoyant la
reprsentation.
570.Aux termes de larticle 459 alina 1
er
prcit, lautonomie du majeur protg,
en curatelle comme en tutelle, est fonction de sa capacit naturelle
871
. Celle-ci fonde
lviction des techniques dassistance et de reprsentation. Si la capacit naturelle fait
dfaut, larticle 459 alina 2 prvoit le recours lassistance, par le curateur ou le tuteur.
Ici, le tuteur, reprsentant par nature, se voit reconnatre une mission dassistance. Lide
tant de favoriser lexpression de la volont du majeur protg, lassistance est prsente
comme le mode privilgi de soutien de la volont
872
. Dans ce contexte, la reprsentation
apparat comme le dernier recours (A). Nanmoins, parce que la libert accorde au majeur
protg ne doit pas aller lencontre de lobjectif de protection, curateur et tuteur se voient
reconnatre un pouvoir de reprsentation doffice en cas de danger (B).
A.Le principe : la reprsentation, comme solution ultime
571.Larticle 459 alina 2 dispose que lorsque ltat de la personne protge ne lui permet
pas de prendre seule une dcision personnelle claire, le juge ou le conseil de famille,
sil a t constitu, peut prvoir quelle bnficiera, pour lensemble des actes relatifs sa
personne, ou pour ceux dentre eux quil numre, de lassistance de la personne charge
de sa protection. Au cas o cette assistance ne suffirait pas, il peut, le cas chant aprs
louverture dune mesure de tutelle, autoriser le tuteur reprsenter lintress . Lalina 4
prcise que sauf urgence, la personne charge de la protection ne peut, sans lautorisation
du juge ou du conseil de famille sil a t constitu, prendre une dcision ayant pour effet
de porter gravement atteinte lintgrit corporelle de la personne protge ou lintimit de
sa vie prive .
Ces deux dispositions appellent trois remarques. La reprsentation nest fonde quen
cas dimpossibilit pour le majeur protg dexprimer sa volont (1). Elle doit tre autorise,
de sorte que le reprsentant en titre a un pouvoir latent en matire de dcisions personnelle
871
Cf. supra 399 s.
872
Ibid.
243
(2) . Enfin, la reprsentation pure et simple nest possible que pour les dcisions non graves.
La gravit impose lencadrement du pouvoir du tuteur (3).
1.La reprsentation fonde sur limpossibilit pour le majeur protg
dexprimer sa volont
572.La rforme du 5 mars 2007 na pas modifi le fondement de la tutelle. Au terme des
articles 425 et 440 alina 2 combins, la tutelle est ouverte lorsquune personne est dans
limpossibilit de pourvoir seule ses intrts en raison dune altration de ses facults
mentales ou de ses facults corporelles de nature empcher lexpression de sa volont,
et doit tre reprsente dune manire continue dans les actes de la vie civile. La personne
place sous tutelle sur le fondement de ces dispositions nouvelles, et au vu des principes de
ncessit et de subsidiarit
873
, est donc une personne gravement atteinte dans ses facults
volitives. Pourtant, alors que le jugement douverture fonde la reprsentation sur ltat de la
personne, il nen rsulte pas une prsomption dinaptitude dcider en matire personnelle.
Cette solution peut paratre paradoxale. Elle marque la flexibilit du droit des incapacits. La
perception fige de ltat du majeur protg fait place une perception volutive, adapte
et qui exige une mise jour. Ltat de la personne qui a justifi son placement sous
tutelle peut voluer. Le lgislateur nadmet pourtant cette ralit qu lgard de la matire
personnelle. Comme on la vu, en matire patrimoniale, la prsomption dinaptitude demeure
irrfragable
874
.
573.Ainsi, sur le fondement de larticle 459 du Code civil, le tuteur na pas de pouvoir
de reprsentation directe en matire de dcision personnelle. Ltat du majeur protg
doit fonder spcialement son intervention en la matire. Il faut que le majeur soit dans
limpossibilit dexprimer sa volont. Ce critre de limpossibilit dexprimer sa volont se
dduit des alinas 1 et 2 de larticle 459 du Code civil. Lalina 1
er
reconnat au majeur
une entire libert dcisionnelle sil est en tat de dcider seul. Lalina 2 prvoit le
recours lassistance lorsque le majeur nest pas en tat de dcider seul mais conserve
la capacit dexprimer sa volont. En effet, lassistance suppose lexpression de la volont
du majeur protg et de son protecteur. Elle na de sens que si le majeur protg peut
exprimer sa volont. A contrario, si le majeur est inapte exprimer sa volont, seule la
reprsentation peut lui permettre de demeurer prsent sur la scne juridique. La question
est de savoir ce quil faut entendre par impossibilit dexprimer sa volont. Faut-il avoir
une conception restrictive de cette notion ? Elle ne concernerait alors que les personnes
inconscientes, dans le coma. Cette solution ne parat pas satisfaisante car il est des
maladies ou handicaps mentaux qui empchent toute expression dune volont saine.
Ainsi, M. Jonas
875
observe que les pathologies dgnratives de type maladie dAlzheimer
ont pour consquence datteindre les fonctions intellectuelles suprieures et notamment
les capacits comprendre, vouloir et discerner . Ce type de maladie, particulirement
volutive, exige un rexamen priodique afin de mesurer lintrt prsent de la personne
protge. Au stade avanc de la maladie, la reprsentation devient ncessaire. Quant aux
pathologies qui relvent de la psychiatrie, dpression, troubles de la personnalit, psychose,
lauteur prcit observe que le seul diagnostic est insuffisant pour dterminer si une tutelle
est mieux adapte quune curatelle, et par extension si la reprsentation simpose. Ainsi,
873
C. civ. art. 428 ; Lire M. REBOURG, Les principes directeurs de la loi du 5 mars 2007 rformant la protection juridique des
majeurs , Dr. fam. 2007, n 5, p. 11
874
Cf. supra, 518
875
C. JONAS, Les aspects mdicaux de la protection des majeurs , Dr. fam. n 5, p. 8
244
hors les cas dinconscience, limpossibilit dexprimer sa volont ne peut pas tre dduite
du seul constat de la maladie dont souffre la personne protge. La capacit dexprimer sa
volont doit faire lobjet dune apprciation personnalise du juge des tutelles, comptent
pour autoriser le jeu de la reprsentation.
2.Un pouvoir latent de reprsentation
574.Le pouvoir de reprsentation du tuteur en matire de dcisions personnelles est latent
dans le sens o il est subordonn une dcision du juge des tutelles ou du conseil de
famille. Limpossibilit pour le majeur protg dexprimer sa volont, sil justifie le recours
la reprsentation, ne fonde pas pour autant une reprsentation automatique. Le juge doit
tre saisi aux fins de constater cette impossibilit et den tirer les consquences au niveau
de la protection juridique de lintress.
575.Le juge ou le conseil de famille peut dcider de la reprsentation personnelle ds le
jugement douverture de la tutelle ou postrieurement au cas par cas
876
. Lautorisation peut
porter sur lensemble des actes relatifs la personne ou sur ceux dentre eux numrs par
le juge ou le conseil de famille
877
. La reprsentation gnrale parat simposer lorsque le
majeur protg est dans un tat tel quaucun intervalle lucide nest esprer, par exemple,
en cas de coma ou de maladie mentale profonde, tant toute raison la personne qui en est
atteinte. Mme si la lettre de larticle 459 alina 2 ne permet pas de fonder une hirarchie
entre la reprsentation gnrale et la reprsentation ponctuelle, il semble que lesprit de la
loi milite pour privilgier la reprsentation ponctuelle dans les cas autres que la complte
inconsciente ou aberration mentale, de faon rendre la protection plus souple et plus
adapte ltat rel du majeur protg.
Peut-on encore parler de reprsentation lgale ? Ne sagit-il pas ici dun cas de
reprsentation judiciaire, linstar de la reprsentation fonde sur les articles 217 et 219 du
Code civil en matire de rgimes matrimoniaux ?
3.Un pouvoir encadr en cas de dcisions graves
576.La reprsentation pure et simple trouve sa limite dans la gravit des actes. En effet,
larticle 459 alina 4 du Code civil impose au protecteur, autoris sur le fondement de lalina
2 reprsenter le majeur protg dans le cadre des dcisions personnelles, requrir une
autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille lorsque la dcision prendre a pour
effet de porter gravement atteinte lintgrit corporelle du majeur protg ou lintimit de
sa vie prive (a). La ncessit dobtenir laval des organes suprieurs de protection en cas
dactes graves est nanmoins assortie dune exception : lurgence (b).
a)Le principe : la ncessit dune autorisation
577.Le tuteur fond reprsenter le majeur protg par application de lalina 2 de larticle
459 du Code civil ne peut pas prendre seul toutes les dcisions relatives la personne
de son protg. Son pouvoir de reprsentation directe sarrte au seuil de la gravit des
876
Larticle 459 du Code civil dispose que le juge des tutelles ou le conseil de famille sil a t constitu, peut prvoir
que la personne protge bnficiera de lassistance ou de la reprsentation de la personne charge de sa protection. Il napparat
pas, aux termes de cette disposition, que le juge soit tenu de dcider du jeu de lassistance ou de la reprsentation lors du jugement
douverture du rgime de protection. En outre, les principes de ncessit et de subsidiarit (C. civ. art. 428) fondent la possibilit pour
le juge de ne dcider de lassistance ou de la reprsentation quen cours de rgime, si ces techniques savrent ncessaires.
877
C. civ. art. 459 alina 2.
245
dcisions prendre. Au terme de lalina 4 de larticle prcit, le tuteur doit, en effet,
tre autoris par le juge ou le conseil de famille, ds lors que la dcision prendre a
pour effet de porter gravement atteinte lintgrit corporelle ou lintimit de la vie
prive de la personne protge. Cette disposition fait cho aux anciens articles 449 et 450
du Code civil applicables par renvoi de lancien article 495 du mme code, desquels il
rsultait que les dcisions importantes relevaient du conseil de famille et que les dcisions
courantes relevaient du tuteur. Sur ces mmes fondements, la jurisprudence avait rparti
les comptences entre les diffrents organes de la tutelle relativement la protection de
la personne. Cest ainsi que dans un arrt du 15 mars 1996
878
, la Cour dappel de Paris,
saisie dune affaire dans laquelle ladministrateur lgal dune majeure en tutelle demandait
la sortie de lhpital de celle-ci, nona que sil incombe ladministrateur lgal (...) de
prendre soin de la personne de son protg, il ne peut intervenir que sous la direction du
juge des tutelles qui revient les dcisions importantes affectant la personne du majeur,
qui sont de la comptence du conseil de famille dans la tutelle complte . Le lgislateur
de 2007 valide cette jurisprudence tout en lui prfrant la notion de dcisions graves
celles de dcisions importantes. Lide est la mme : il sagit dencadrer mais aussi de
contrler le pouvoir du tuteur pour les dcisions les plus graves. Lautorisation tend pallier
limpossibilit dassocier le majeur aux dcisions concernes. De ce point de vue, juge et
conseil de famille apparaissent comme les garants de lintrt du majeur protg.
En outre, lexigence dune autorisation permet aussi dassurer la protection effective de
la personne, dans le sens o de nombreux tuteurs sont rticents intervenir en matire
personnelle. Les laisser seuls prendre toute dcision, mme grave, peut les dcourager
dagir. Lobtention de laval du juge conforte le tuteur dans le bien-fond de sa mission.
578.Par ailleurs, la rpartition des comptences opre par larticle 459 du Code civil
implique ncessairement une sanction en cas de dpassement de pouvoir. Il est ds lors
important de dterminer o sarrte le pouvoir de reprsentation pure et simple du tuteur.
La notion dactes graves est une notion floue. Elle doit donc tre apprcie in concreto.
Le lgislateur ne donne pas dexemples de dcisions graves mais il prcise les droits
protgs. Il sagit de lintgrit corporelle et de lintimit de la vie prive du majeur protg.
Pour cerner ces valeurs sur-protges
879
, un avant-projet avait suggr de faire
expressment rfrence aux articles 9 et 16 16-9 du Code civil. Mais le Gouvernement na
pas suivi cette ide. Toutefois, malgr labsence de mention expresse de ces dispositions,
on peut supposer quelles constituent le corps de rgles protger.
579.Concernant latteinte grave lintgrit corporelle, le problme ne porte pas tant
sur la caractrisation de la gravit que sur le champ dapplication de la disposition. En effet,
si une opration mutilante savre ncessaire, il sagit sans aucun doute dune atteinte grave
lintgrit corporelle de lintress. Pour autant, larticle 459 alina 2 est-il applicable ?
Au terme de larticle 459-1 du Code civil, lapplication de larticle 459 ne saurait droger
aux dispositions du Code de la sant publique qui prvoient lintervention dun reprsentant
lgal. Or, les articles L. 1111-2 et suivants du Code de la sant publique prvoient la
reprsentation du majeur en tutelle dans le cadre du consentement aux soins. Il sagit
dun cas de reprsentation ab initio, dans le sens o elle ne joue pas seulement dfaut
daptitude du majeur protg, mais dans tous les cas. Il sagit aussi au terme des articles
L. 1111-2 et suivants prcits dun cas de reprsentation pure et simple, dans le sens o le
tuteur na pas se munir de lautorisation du juge ou du conseil de famille. On a dj eu
878
CA Paris, 15 mars 1996, JCP G 1996, II, 22733, note T. FOSSIER.
879
T. FOSSIER, La protection de la personne, un droit flexible , Dr. fam. 2007, n 5, p. 15
246
loccasion de dmontrer quil ntait pas possible dinterprter ces dispositions laune de
la rforme pour imposer au tuteur dobtenir une autorisation pralable du juge ou du conseil
de famille en cas dactes graves
880
. En consquence, latteinte grave lintgrit corporelle
vise par larticle 459 alina 4 du Code civil ne peut pas concerner des hypothses dj
sanctionnes par une disposition spciale, ce qui exclut tous les actes de soins, quelle que
soit leur gravit, et les actes graves faisant lobjet dune disposition particulire, tels que
la strilisation contraceptive et le prlvement de moelle osseuse. De mme, lapplication
de larticle 459 du Code civil ne saurait permettre de droger aux dispositions prohibitives.
Ainsi, si le prlvement dorganes sur une personne majeure vivante constitue sans nul
doute une atteinte grave lintgrit corporelle de lintress, larticle L. 1231-2 du Code de
la sant publique prohibe expressment la ralisation dune telle atteinte sur la personne
dun majeur protg. En application du principe selon lequel le spcial droge au gnral,
larticle 459 du Code civil, disposition de droit commun, ne peut pas remettre en cause la
prohibition spciale de larticle L. 1321-2 du Code de la sant publique prcit. On est alors
contraint de constater que larticulation de larticle 459 du Code civil avec les dispositions
du Code de la sant publique vide la disposition de son sens. Ds lors que les actes portant
gravement atteinte lintgrit corporelle de lintress font lobjet de dispositions spciales,
le domaine vis larticle 459 alina 4 est quasi inexistant.
580.Il rsulte de cette articulation impose par le lgislateur que larticle 459 alina 4
du Code civil na vocation sappliquer quen matire dactes portant atteinte lintgrit
corporelle de lintress sans but thrapeutique et ne faisant lobjet daucune disposition
particulire. Au titre de ces actes, on compte la chirurgie esthtique. Celle-ci est dfinie
comme la pratique des actes chirurgicaux tendant modifier l'apparence corporelle d'une
personne, sa demande, sans vise thrapeutique ou reconstructrice
881
. La chirurgie
esthtique ne fait lobjet daucune disposition particulire relative au majeur protg. Seul
larticle L. 6322-2 du Code de la sant publique dispose que pour toute prestation
de chirurgie esthtique, la personne concerne, et, sil y a lieu, son reprsentant lgal,
doivent tre informs par le praticien () des risques et des ventuelles consquences et
complications . Aux termes de cette disposition, linformation est un droit de lintress et
une prrogative de son reprsentant lgal. Linformation du reprsentant lgal ne dispense
pas le chirurgien plastique dinformer lintress, de sorte quon ne peut pas parler de
reprsentation en la matire. Outre que cette disposition ne traite pas du consentement
lacte, on ne peut pas dduire du fait que le reprsentant lgal est destinataire de
linformation, la reconnaissance dun pouvoir de reprsentation du consentement en la
matire.
Labsence de disposition spciale rgissant le consentement du majeur protg lacte
de chirurgie esthtique fait donc potentiellement relever ce dernier de larticle 459 alina
4, labsence de but thrapeutique et latteinte au corps de la personne dans ce quil a
de plus intime, son apparence, permettant sans nul doute de le qualifier dacte grave.
Pour autant, les arguments justifiant de la gravit de lacte de chirurgie esthtique peuvent
tout autant fonder la nature strictement personnelle du consentement un tel acte. En
effet, la chirurgie esthtique met en jeu des considrations personnelles, psychologiques,
parfois familiales, que nul autre que lintress peut connatre et apprcier. Il ne parat
pas acceptable quun tiers, ft-t-il reprsentant lgal de lintress, puisse consentir une
opration de chirurgie esthtique sur la personne de son pupille, inapte exprimer sa
volont. Larticle 16-3 du Code civil sy oppose fermement. Lacte de chirurgie esthtique
880
Cf. supra, 559
881
CSP, art. R. 6322-1
247
ntant pas ncessaire et exigeant une apprciation personnelle, la qualification dacte
strictement personnel simpose son gard. Larticle 459 alina 4 du Code civil ne trouve
donc pas ici sappliquer.
581.Il en est, en revanche, diffremment des actes et traitements visant la
contraception de lintress, en dehors de la strilisation contraceptive qui fait lobjet dun
texte spcial. La contraception des majeurs protgs ne fait, en effet, lobjet daucune
disposition, si ce nest celle relative la strilisation contraceptive
882
. Pour reconnatre
des pouvoirs au tuteur en la matire, encore faut-il considrer que les dcisions et les
actes relatifs la contraception ne sont pas des dcisions strictement personnelles, auquel
cas la reprsentation est exclue sur le fondement de larticle 458 du Code civil
883
. A cet
gard, on peut dduire du fait que le lgislateur ait autoris le juge des tutelles dcider
dune strilisation contraceptive sur la personne des majeurs protgs inaptes exprimer
leur volont, sans se prononcer sur les modes de contraception moins invasifs et surtout
rversibles, la possibilit pour les organes de protection de dcider de la ralisation, lorsque
lintresse nest pas mme dy consentir elle-mme. Si lon retient la qualification de
dcisions personnelles pour les actes de contraception, il est vident que ceux-ci constituent
des actes graves, et ce double titre. Sils portent atteinte lintgrit corporelle de lindividu,
ils portent aussi atteinte lintimit de sa vie prive. Limportance de cette dcision
qui porte atteinte la libert de procrer conduit la soumettre lautorisation du juge
des tutelles ou du conseil de famille
884
. Ainsi, lapplication de larticle 459 du Code civil
aux modes de contraception, autres que la strilisation, aboutit soumettre le pouvoir de
reprsentation du tuteur en la matire lautorisation pralable du juge des tutelles ou du
conseil de famille, conformment lalina 4 de la disposition prcite.
582.Il rsulte, par ailleurs, de larticle 459 alina 4 que le tuteur doit tre spcialement
autoris prendre des dcisions ayant pour effet de porter gravement atteinte lintimit de
la vie prive du majeur protg La frontire entre dcisions graves et non-graves nest pas
aise tablir en ce domaine. Dans un arrt du 24 fvrier 1993, la Cour de cassation
885
avait
dcid que le grant de tutelle devait tre autoris par le juge des tutelles pour consentir la
ralisation et la divulgation dun film sur la vie des handicaps mentaux en institution. Une
telle affaire parat aujourdhui relever de lalina 4 de larticle 459. Si le tuteur veut autoriser
la publication dun film, de photographies ou dlments de la vie prive du majeur protg,
la gravit de latteinte justifie la ncessit dtre autoris par le juge ou le conseil de famille.
Il faut alors sinterroger sur la sanction encourue par le tuteur en cas de dpassement de
pouvoir.
583.Au terme de larticle 464-4 du Code civil, si le tuteur accomplit seul un acte qui ne
pouvait ltre quavec lautorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille, lacte est nul
de plein droit sans quil soit ncessaire de justifier dun prjudice. La nullit nest pas adapte
dans tous les cas. Dans lexemple pris plus haut de la contraception, si le tuteur autorise
seul un mdecin implanter un strilet sur la personne protge, la nullit na pas de sens.
Mme si on procde au retrait du contraceptif, lacte invasif initial nest pas effaable.
882
CSP, art.2123-2
883
Cf. supra, 531s.
884
M. PORTEFAIX, Lincapable parent, Thse Lyon 3, 2006, p. 79, n 183
885
Civ. 1re, 24 fvrier 1993, D. 1993, p. 614, note T. VERHEYDE ; JCP G 1994, II, 22319, note T. FOSSIER.
248
584.Dans ce cas, toutefois, la responsabilit du mdecin prescripteur
886
ou du
gyncologue, auteur de lacte invasif, peut tre engage sur le fondement de larticle 1382
du Code civil. Le dfaut dautorisation des organes suprieurs de la tutelle rend lautorisation
donne par le tuteur illicite, de sorte que latteinte lintgrit corporelle du majeur protg
nest pas fonde. Le mdecin est tenu de sassurer que lautorisation donne par le tuteur
est conforme la loi. Il doit vrifier que ce dernier a t autoris pour ce faire. A dfaut, le
mdecin commet une faute en procdant lacte litigieux. Eu gard la responsabilit qui
pse sur le mdecin, il parat ncessaire dorganiser une information, lattention du monde
mdical, des nouvelles dispositions. Il serait ainsi judicieux que le gouvernement adopte,
sous forme de circulaire, une notice explicative de la loi du 5 mars 2007 destination des
mdecins, en distinguant les actes relevant du Code civil de ceux relevant du Code de la
sant publique.
585.Par ailleurs, la responsabilit du tuteur doit pouvoir tre recherche. Larticle 417
alina 2 du Code civil dispose que le juge des tutelles peut dessaisir de leur mission les
personnes charges de la protection en cas de manquement caractris dans lexercice
de celle-ci. La jurisprudence devra dterminer ce quil faut entendre par manquement
caractris, mais a priori rien ne soppose ce que le fait pour un tuteur de ne pas solliciter
lautorisation du juge ou du conseil de famille en cas dactes graves en constitue un. La
disposition prcise que le juge statue aprs avoir entendu ou appel lintress. Ainsi, la
sanction nest pas automatique et le juge peut apprcier les circonstances du manquement.
Dans notre hypothse, il faudra tablir la connaissance par le tuteur de la gravit de lacte.
A dfaut de prcdent, il parat difficile de lui reprocher davoir agi en connaissance de
cause. Il en serait autrement dun tuteur qui agirait seul aprs que le juge saisi aurait refus
dautoriser lacte. La violation dune ordonnance de non-autorisation semble constitutive
dun manquement caractris.
Enfin, larticle 421 dispose que tous les organes de protection judiciaire sont
responsables du dommage rsultant dune faute quelconque quils commettent dans
lexercice de leur fonction . Larticle 422 alina 2 prcise que lorsque la faute lorigine
du dommage a t commise par le mandataire judiciaire la protection des majeurs, laction
en responsabilit peut tre dirige contre celui-ci ou contre lEtat qui dispose dune action
rcursoire . Sur ces fondements, la responsabilit du tuteur familial ne peut tre mise en
cause. Seul le mandataire judiciaire la protection peut tre poursuivi. Les tuteurs familiaux
doivent, quant eux, pouvoir tre poursuivis personnellement sur le fondement de larticle
1382 du Code civil. Ceci tant, larticle 421 vise la faute quelconque. De ce point de vue, la
responsabilit parat plus aise mettre en cause que sil stait sagi dune faute anormale
ou dune faute qualifie. Le dpassement de pouvoir, sil est volontaire, et quil en rsulte
un dommage pour le majeur protg, semble constituer une faute au sens de larticle 421.
Ainsi, outre la nullit pour dpassement de pouvoir fonde sur larticle 464-4 du Code
civil, la responsabilit du tuteur pour manquement caractris ou pour faute quelconque
doit pouvoir tre mise en cause lorsque ce dernier a outrepass ses pouvoirs en prenant
seul une dcision portant gravement atteinte lintgrit corporelle ou lintimit de la vie
prive du majeur protg.
b)Lexception la ncessit dune autorisation : lurgence
586.En cas durgence, le tuteur, comme le curateur, est habilit prendre une dcision
ayant pour effet de porter gravement atteinte lintgrit corporelle de la personne protge
886
Tous les contraceptifs non urgents, donc sauf le Norvelo, doivent obligatoirement faire lobjet dune prescription mdicale.
249
ou lintimit de sa vie prive . Lurgence est une circonstance drogatoire classique en
droit mdical mais on peut se demander ici quelles hypothses peuvent en relever sachant
la primaut des dispositions spciales sur le droit commun de larticle 459 du Code civil. En
effet, le mdecin est fond procder aux soins ncessaires en cas durgence sans tre
autoris par lintress ou son tuteur
887
.
587.Au titre des dcisions urgentes portant gravement atteinte lintgrit corporelle
du majeur protg, on pense notamment la contraception durgence. Cette dernire peut
se dfinir comme lutilisation dun mdicament permettant dviter une grossesse peu aprs
un rapport sexuel non ou mal protg. Le NorLevo contraceptif durgence peut tre dlivr
sans prescription mdicale car il ne comporte pas de risque pour la sant
888
. Labsence
de risque nannihile pourtant pas la gravit de lacte. La gravit rside ici dans le fait que
ladministration dun tel mdicament met un terme une possible grossesse de lintresse
et touche ainsi ce quil y a de plus intime chez la personne.
Ainsi, sur le fondement de larticle 459 alina 4 in limine, le tuteur, avis dun rapport
sexuel non protg vcu par son protg, semble habilit acheter au nom et pour le
compte de ce dernier, un contraceptif durgence et le lui administrer.
588.Larticle 9 alina 2 du Code civil prvoit que les juges peuvent prescrire toutes
mesures, telles que squestre, saisie et autres propres empcher ou faire cesser une
atteinte lintimit de la vie prive ; ces mesures peuvent, sil y a urgence, tre ordonnes
en rfr . La question est de avoir si lurgence autorise le tuteur agir en rfr pour faire
cesser latteinte la vie prive du majeur protg, en demandant, par exemple, linterdiction
de publication dun recueil de photographies mettant en scne le majeur protg de faon
dvalorisante . En cas durgence, larticle 459 alina 4 du Code civil autorise le tuteur
prendre, sans autorisation du juge ou du conseil de famille, une dcision ayant pour effet de
porter gravement atteinte lintimit de la vie prive du majeur protg. Cela signifie donc
que latteinte trouve sa source dans lagissement du tuteur mais est justifie par lintrt
suprieur du majeur protg. On nest donc pas dans le cadre de larticle 9 alina 2 du Code
civil qui vise mettre un terme une atteinte subie ou en imminente. La rdaction de lalina
4 de larticle 459 ne permet pas dinclure les dcisions qui auraient pour effet de mettre un
terme une atteinte grave lintimit de la vie prive. Pour ces dernires, il semble que
lautorisation du juge ou du conseil de famille simpose, mme en cas durgence. Dailleurs,
larticle 475 alina 2 du Code civil prvoit expressment lobligation pour le tuteur dtre
autoris pour exercer les actions extrapatrimoniales au nom du tuteur. Laction fonde sur
larticle 9 alina 2 entre dans ces prvisions.
Afin dillustrer la problmatique de la combinaison des article 459 alina 2 et 9 alina 2,
il est ncessaire de distinguer selon que le majeur en tutelle a consenti ou non latteinte.
Si le majeur, apte dcider, a consenti latteinte, comme ly autorise lalina 1
er
de
larticle 459 du Code civil, le tuteur ne semble pas pouvoir remettre en cause lautonomie du
majeur sous couvert de lurgence. Ds lors que le consentement du majeur protg a t
donn de faon libre et claire, latteinte est licite, de sorte que nul ne peut en demander
la sanction.
Si le majeur na pas consenti la divulgation, il est en revanche vident que le tuteur
peut agir. Le dfaut de consentement la divulgation rend latteinte illicite. Mais dans ce cas,
larticle 459 alina 4 ne parat pas applicable car laction du tuteur a pour effet de dfendre
887
CSP, art. L . 1111-4
888
Arrt du secrtaire dEtat la Sant et lAction sociale du 27 mai 1999, JO, 30 mai 1999.
250
lintimit de la vie prive du majeur protg et ne lui porte pas une atteinte grave. Dans ce
cas, le tuteur doit recueillir lautorisation du juge ou du conseil de famille, au vu de lanalyse
des termes de lalina 4 de larticle 459 du Code civil prcit, combin larticle 475 alina
2 du Code civil, et ce mme pour agir en rfr.
Lapplication pratique de lalina 4 laisse alors perplexe. Quelles sont les hypothses
durgence susceptibles de justifier la reprsentation pure et simple pour des actes ayant
pour effet de porter gravement atteinte lintimit de la vie prive du majeur protg ? On
ne voit gure. La difficult de trouver un exemple dacte grave et urgent portant atteinte la
vie prive de lintress donne vritablement limpression que le lgislateur a imagin les
pouvoirs du protecteur de faon purement thorique et sans avoir gard la combinaison
des dispositions quil dicte. Reconnatre au protecteur un plein pouvoir dagir en cas
durgence est louable en soi, mais la combinaison de larticle 459 alina 4 avec les articles
9 et 475 du Code civil prive ce pouvoir de tout objet. Ainsi, pour agir sur le fondement de
larticle 9 alina 2, le tuteur est tenu dobtenir une autorisation du juge des tutelles ou du
conseil de famille, conformment larticle 475 alina 2 du Code civil. Or, ici, le tuteur agit
pour dfendre la vie prive du majeur protg, et de ce point de vue remplit pleinement
sa mission de protection. Il aurait alors fallu lui permettre dagir rapidement et donc sans
autorisation.
Concrtement, la rserve de lurgence en matire dactes portant gravement atteinte
lintimit de la vie prive du majeur protg apparat sans objet.
B.Lexception la subsidiarit de la reprsentation: la reprsentation doffice
589.Larticle 459 alina 3du Code civil dispose que la personne charge de la protection du
majeur peut prendre lgard de celui-ci les mesures de protection strictement ncessaires
pour mettre fin au danger, que du fait de son comportement, lintress ferait courir lui-
mme . Un pouvoir de reprsentation doffice en cas de danger est ainsi reconnu au
protecteur du majeur protg. Les conditions dapplication de lalina 3 de larticle 459 ont
dj t analyses du point de vue du majeur protg
889
. On a alors pu dmontrer que
ce pouvoir de reprsentation doffice constituait une limite lautonomie du majeur apte
dcider
890
. Il sagit ici danalyser la disposition prcite du point de vue du protecteur et de
montrer ce quelle rvle sur sa mission.
590.Il faut dabord noter que le pouvoir de reprsentation doffice est reconnu tant
au tuteur quau curateur. En effet, larticle 459 est une disposition commune aux majeurs
en tutelle et en curatelle. Lalina 3 vise la personne charge de la protection. Elle
ne distingue donc pas en fonction du rgime auquel est soumis la personne protge.
Ainsi, en cas de danger, le curateur se voit reconnatre un pouvoir exceptionnel de
reprsentation. En revanche, en dehors du danger, si la reprsentation savre ncessaire
pour pallier linaptitude du majeur en curatelle dcider seul, le juge doit ouvrir une tutelle,
conformment larticle 459 alina 4 in fine du Code civil.
591.Larticle 415 du Code civil nonce en son alina 3 que la protection a pour finalit
lintrt de la personne protge [] . Le pouvoir de reprsentation doffice reconnu au
protecteur pour mettre fin au danger auquel sexpose la personne protge, dans lexercice
de son autonomie, est une application de ce principe. Il sagit de permettre au protecteur,
889
Cf. supra , 453 s.
890
Ibid.
251
vinc de la dcision en raison de la capacit naturelle de son protg dcider
891
, de
veiller ce que celui-ci exerce son autonomie dans son intrt. Le protecteur, dessaisi de
tout pouvoir de reprsentation en matire de dcisions personnelles, nest pas pour autant
dessaisi du devoir de veiller sur le majeur protg voire de le surveiller afin de pouvoir
intervenir dans son intrt. A cet gard, la disposition de larticle 459 alina 3 fait cho la
mission des titulaires de lautorit parentale pour qui lintrt de lenfant constitue la finalit
de leur mission mais aussi la limite
892
. Le professeur Hauser remarquait dj, propos des
majeurs protgs, que le respect de leur volont ntait poursuivre que si celle-ci ntait
pas contraire leur intrt
893
.
592.Larticle 459 alina 3 in fine met la charge du protecteur, usant de son pouvoir
de reprsentation doffice, une obligation de rendre compte. Il nonce, en effet, que le
protecteur informe sans dlai le juge des tutelles ou le conseil de famille sil a t
constitu . Cette obligation de rendre compte vise permettre au juge ou au conseil
de famille deffectuer un contrle a posteriori des mesures prises par le protecteur sur le
fondement de larticle 459 alina 3. On peut supposer que le juge ou le conseil de famille
vrifiera lexistence du danger et la nature strictement ncessaire des mesures de protection
prises par le tuteur pour mettre fin au dit danger. La question est de savoir si le juge peut
sanctionner le tuteur sil constate que les conditions dapplication de lalina 3 nont pas
t respectes. Ainsi, le fait de prendre des mesures disproportionnes semble constitutif
dun dpassement de pouvoir, gnrateur de responsabilit. De mme, le fait dintervenir
alors que le majeur ntait pas en danger peut constituer une ingrence dans lautonomie
du majeur protg et peut-tre une atteinte au respect de sa vie prive.
Par ailleurs, on peut se demander ce que risque un tuteur qui ne rendrait pas compte
au juge des mesures strictement ncessaires prises par lui. Sans conteste, il commet
une faute dans lexercice de sa mission en violant une obligation lgale. On pourrait alors
envisager lapplication de larticle 417 alina 2 du Code civil qui dispose que le juge des
tutelles peut dessaisir de leur mission les personnes charges de la protection en cas de
manquement caractris dans lexercice de celle-ci. La responsabilit civile du tuteur doit
aussi pouvoir tre mise en cause. Larticle 421 du Code civil dispose que tous les organes
de protection judiciaire sont responsables du dommage rsultant dune faute quelconque
quils commettent dans lexercice de leur fonction . Concernant les comptes de gestion, la
Cour dappel de Paris
894
a affirm la responsabilit du tuteur pour dfaut de reddition des
comptes. Par analogie et mme a fortiori, on peut considrer que le fait de ne pas rendre
compte des mesures de protection prises pour mettre fin au danger constitue une faute
quelconque, au sens de larticle 421, engageant la responsabilit du reprsentant lgal de
la personne protge.
2 : La subsidiarit de la reprsentation en matire de donations
593.Avant denvisager le pouvoir du tuteur en matire de donations (B), il est ncessaire de
dmontrer le caractre personnel de celles-ci afin de justifier de leur tude dans le cadre
de la protection de la personne du majeur protg (A).
891
Ibid.
892
P. MURAT, dir., Droit de la famille, Dalloz action 2008-2009, p. 737, n 232.15 : lintrt de lenfant conditionne lintervention
de lEtat dans lhypothse o les pre et mre se rvleraient incapables ou indignes de remplir leur mission .
893
J. HAUSER, Rflexions sur la personne de lincapable , Mlanges Pierre RAYNAUD, Dalloz, Sirey, 1985, p. 227
894
CA Paris, 21 janv. 1994, D. 1994, p. 530.
252
A.Le caractre personnel des donations
594.La donation est dfinie comme le contrat par lequel une personne (le donateur)
transfre la proprit dun bien une autre (le donataire), qui laccepte, sans contrepartie
et avec intention librale
895
. Par son objet, un bien, la donation est un acte patrimonial.
Par leffet quelle opre, le transfert de proprit, elle constitue un acte de disposition. Pour
autant, on ne peut limiter la donation son seul aspect patrimonial, comme le serait une
vente. Lintention librale qui anime le donateur confre la donation un caractre personnel
particulirement aigu. La donation est un acte titre gratuit. Le donateur se dpouille de
son bien sans contrepartie, de son vivant, et de ce point de vue la donation reprsente un
pril plus grand que le testament
896
. Lintention librale, que lon adopte une conception
abstraite de son contenu ou une conception affective, ncessite toujours lintervention de
celui qui transmet
897
. La donation na lieu quen considration de la personne du gratifi,
de lestime quen a le disposant
898
.
La nature mixte de la donation, acte de disposition dun ct, acte minemment
personnel de lautre, justifie une intervention directe du majeur protg mais aussi un
surcrot de protection. Le lgislateur a retenu cette solution pour le majeur en curatelle,
lui permettant de donner avec lassistance de son curateur
899
. Il sen est fait lcho, dans
le cadre de la tutelle, en prvoyant la subsidiarit de la reprsentation par rapport
lassistance.
B.Le pouvoir de reprsentation du tuteur en matire de donations
595.Le rgime des donations du majeur protg a fait lobjet dune vritable volution depuis
la loi du 3 janvier 1968, volution remarquable au niveau du fondement de la reprsentation
(1), les modalits de la reprsentation nayant fait lobjet daucune modification (2).
1.Fondement de la reprsentation en matire de donations
596.Larticle 505 issu de la loi du 3 janvier 1968 permettait au tuteur de faire des donations
au nom du majeur en tutelle dans des cas strictement dfinis. Ainsi, le tuteur ne pouvait
donner quaux descendants du majeur en tutelle et ce en avancement dhoirie, et au conjoint
de lintress. La rforme des successions et des libralits
900
a largi, en 2006, ce cercle
familial aux collatraux privilgis de la personne protge. La loi du 5 mars 2007 est all
plus loin en permettant au tuteur de faire des donations toute personne
901
. Par ailleurs,
alors quelle reconnat au majeur sous tutelle le droit strictement personnel de tester avec
lautorisation du juge ou du conseil de famille, elle ntend pas cette capacit de faveur
aux donations du tutlaire. Le majeur en tutelle demeure frapp dune incapacit dexercice
de faire des donations. Aux termes de larticle 476 du Code civil, il ne peut valablement
faire une donation quen tant assist ou reprsent par son tuteur, avec lautorisation du
895
G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit, v donation
896
N. PETERKA, Les libralits du majeur protg dans la loi du 5 mars 2002 , Dr. fam., n 5, p. 30.
897
898
Ibid.
899
C. civ. art. 470 alina 2
900
L. n 2006-728, 23 juin 2006, JO 24 juin 2006, p. 9513.
901
C. civ., art. 476.
253
juge ou du conseil de famille, sil a t constitu. Nanmoins, cette incapacit dexercice est
flexible puisque le majeur en tutelle peut dsormais faire des donations avec lassistance
de son tuteur, alors quauparavant, seule la reprsentation tait possible. Ici, la rforme
innove en ce quelle permet dajuster le rle du tuteur en fonction de la capacit de
discernement de la personne protge
902
. Ds lors que le majeur est apte exprimer
sa volont, lassistance simpose. Sa volont est alors dcisive
903
. Larticle 476 du Code
civil dispose que la personne peut tre assiste pour faire des donations ou au besoin
reprsente. Lexpression au besoin tmoigne de la subsidiarit de la reprsentation par
rapport lassistance et donc par rapport lintervention directe du majeur en tutelle. Cette
disposition est bienvenue car il peut paratre incohrent de permettre au majeur en tutelle
de tester seul et de lempcher dintervenir directement pour faire une donation. Dautant
que, sil tait permis auparavant de prsumer la volont librale du majeur en tutelle lorsque
le cercle des donataires tait troit, lligibilit de toute personne au rang de donataire rend
la prsomption de volont artificielle. En effet, si lon peut aisment penser que le majeur en
tutelle aurait donn ses enfants ou son conjoint, lesquels sont, par ailleurs, successibles
au premier rang
904
, prsumer sa volont de donner un tiers, parent loign ou tranger,
relve de la fiction. La subsidiarit de la reprsentation par rapport lassistance permet de
compenser cet aspect, lorsque le majeur est apte exprimer sa volont.
2.Les modalits de la reprsentation en matire de donations
597. La donation est un acte grave et doit ce titre tre autorise par le juge des tutelles
ou le conseil de famille. Ces derniers consolident ainsi, au fil des rformes, leur rle
de ssame de la transmission anticipe du patrimoine de la personne protge
905
. Le
dfaut dautorisation est sanctionn par la nullit de plein droit, sans quil soit ncessaire de
justifier dun prjudice
906
. Le professeur Leroyer remarque que la gravit de lacte aurait
ncessit, au minimum, la production dun certificat mdical circonstanci et lexigence que
le juge tienne compte, pour autoriser [cet acte], de la consistance et de limportance du
patrimoine du majeur protg
907
. Cette remarque appelle des prcisions sur les conditions
de lautorisation, lesquelles nont pas t explicites par le lgislateur de 2007.
598.La premire critique mise par le professeur Leroyer porte sur labsence dexigence
dun certificat mdical circonstanci pour fonder la lgitimit de lassistance, ou au contraire,
son rejet au profit de la reprsentation. Malgr labsence de disposition expresse en ce
sens, il est bien vident que le choix de lune ou lautre technique dpend des capacits
de discernement du majeur en tutelle. Si le juge dcide dautoriser le tuteur reprsenter
le pupille, il doit ncessairement motiver sa dcision par linaptitude du majeur protg
participer lacte. Selon certains, le rle actif du juge des tutelles (en matire de libralits)
constitue une curiosit, qui ne mettra pas ncessairement les magistrats trs laise
908
.
De ce point de vue, on ne peut que leur conseiller de solliciter systmatiquement un avis
902
N. PETERKA, art. prc., Dr. fam., n 5, p. 30.
903
Cf. supra , 107, 222
904
C. civ., art. 756 et 757.
905
N. PETERKA, art. prc., Dr. fam., n 5, p. 30.
906
C. civ. art. 465- 4.
907
A.-M. LEROYER, Majeurs protgs-protection juridique , L. n 2007-308 du 5 mars 2007, RTDciv.. 2007, p. 395.
908
T. FOSSIER et T. VERHEYDE, La rforme des tutelles, 1
re
partie, La protection de la personne , AJfam. 2007, n
4, p. 160.
254
mdical tablissant linaptitude du majeur sous tutelle exprimer sa volont, et lgitimant
par voie de consquence le recours la reprsentation.
599.Il est par ailleurs reproch larticle 476 du Code civil issu de la rforme du 5
mars 2007 de ne pas imposer au juge de tenir compte de la consistance et de limportance
du patrimoine du majeur en tutelle
909
. Lauteur semble dduire de labsence de disposition
expresse une totale libert pour le juge des tutelles.
Il parat inconcevable que le juge autorise une donation qui aurait pour effet de mettre
le majeur en tutelle dans le besoin. La gestion en bon pre de famille
910
qui simpose au
tuteur doit certainement guider les dcisions des organes suprieurs de protection. En outre,
un juge qui donnerait une telle autorisation mettrait assurment en jeu la responsabilit de
lEtat
911
.
Lobjet de la donation doit tre dsign par le juge ou le conseil de famille
912
. Le tuteur
ne peut pas tre laiss seul juge de lopportunit de donner tel ou tel bien.
600.Un troisime point mrite rflexion. Le juge doit-il apprcier lopportunit de donner
telle ou telle personne en fonction de lintrt quelle porte au majeur en tutelle ? Autrement
dit, le juge doit-il apprcier le choix du donataire voire viser nommment le donataire dans
son autorisation ou ce choix relve-t-il du tuteur ? Ds lors que la loi ouvre le cercle des
donataires toute personne, la question revt une importance particulire. La jurisprudence
antrieure la loi de 2007 ne permet pas de rpondre cette question, et pour cause, les
potentiels donataires tant expressment dsigns par la loi. Dans les arrts prcits, les
donataires taient identifis, quil sagisse du conjoint ou des enfants. Ceci sexplique en
effet par la faible marge de manuvre laisse par la loi ancienne. Dsormais, toute forme
de donation est admise et toute personne. La dsignation du donataire par le juge parat
plus protectrice, mais en ltat du droit et en attendant une position jurisprudentielle, on ne
peut pas prsumer de lavenir de cette solution.
601.Les rflexions relatives la prise en compte de la consistance du patrimoine et
la dtermination du donataire conduisent se pencher sur la nature de lautorisation,
spciale ou gnrale. Il rsulte de cette tude que lautorisation doit tre spciale, dsigner
le bien, objet de la donation, mais aussi la personne, bnficiaire de la donation. M. Fossier
considre que le reprsentant agissant au nom et pour le compte du protg, le juge des
tutelles et le conseil de famille ne se substituent jamais lui, pas plus quils ne lui donnent
dordre ; ces organes donnent des autorisations, qui permettent de complter la volont
agissante du tuteur
913
. Cette analyse est confirme par le fait que les autorisations du juge
ou du conseil de famille ne purgent pas les actes du tuteur de leur nullit. Mme autoris, le
tuteur nest pas tenu de procder lacte de donation. De ce point de vue, lautorisation nest
909
A.-M. LEROYER, art. prc., RTDciv.. 2007, p. 395.
910
La notion a t modernise et supplante par celle de soins prudents, diligents et aviss (C. civ. art. 496 al. 2). Sur ce
point, cf. J.-J. LEMOULAND, Les actes du tuteur : typologie et classification , Dr. fam. 2007, n 5, p. 27, spc. 15.
911
L. PCAULT-RIVOLIER et T. VERHEYDE, La juridiction des tutelles dans le nouveau dispositif de protection des majeurs ,
AJ fam. 2007, n 5, p. 208.
912
Civ. 1
re
, 11 dc. 1984, Bull. civ. I, n 331 : autorisation dune donation portant sur les droits indivis dune majeure en tutelle
dans une proprit rurale ; Civ. 1
re
, 14 janvier 2003, n de pourvoi00-15573, indit : autorisation donne par le conseil de famille de
procder un acte de donation portant sur un immeuble sis Strasbourg.
913
T. FOSSIER, Lobjectif de la rforme du droit des incapacits : protger sans jamais diminuer , Defrnois, 2005, article
38075, p. 3.
255
pas un ordre. Nanmoins, si le tuteur dcide de procder lacte, son pouvoir est limit. Sa
marge de manuvre est encadre par lautorisation qui porte sur le principe mme de la
donation mais aussi sur son objet et son bnficiaire.
Ltude des cas de reprsentation subsidiaire rvle deux choses : dune part, le
lgislateur favorise, dans ces hypothses, lautonomie du majeur protg et subordonne
la reprsentation linaptitude de ce dernier ; dautre part, lorsque la reprsentation
est dcide, elle est particulirement encadre par lexigence dautorisation des organes
suprieurs de la tutelle. La reprsentation ab initio, est quant elle indpendante des
capacits volitives de lintress. Il convient alors de voir si le lgislateur a prvu des garde-
fous pour compenser cette absence de prise en compte de laptitude de lintress.
Section 2 : La reprsentation imprative
602.La reprsentation lgale imprative correspond aux hypothses dans lesquelles la
reprsentation joue ab initio, quel que soit ltat des facults volitives du majeur en tutelle.
En matire patrimoniale, la reprsentation imprative est la rgle
914
. En matire personnelle,
des textes spciaux fondent le tuteur reprsenter ab initio le majeur protg. Cinq
domaines sont ainsi concerns : le divorce, les actions extrapatrimoniales, les recherches
biomdicales, le consentement aux soins et laccs aux origines personnelles. Ces cinq
domaines appartiennent deux grands ensembles du droit priv : la matire civile et la
matire sanitaire et sociale. Sil apparat quen matire civile, le pouvoir de reprsentation
du tuteur est toujours encadr par la ncessit dobtenir une autorisation pralable des
organes suprieurs de protection (1), le rgime de la reprsentation en matire sanitaire et
sociale nest pas unitaire (2). Enfin, en labsence de disposition spciale au sein du Code
du travail, il sagira de dterminer si le tuteur est fond agir en matire demploi du majeur
en tutelle (3).
1. La reprsentation en matire civile : un pouvoir encadr
603.Lencadrement du pouvoir de reprsentation du tuteur se vrifie en matire de divorce
(A), dexercice des actions portant sur les droits extrapatrimoniaux de son protg (B) et en
matire dassurance-vie (C).
A.Le divorce du majeur en tutelle
604.Le fondement de la reprsentation en matire de divorce doit tre recherch (1) avant
de sintresser aux modalits de sa mise en uvre (2).
1.Fondement de la reprsentation
605.Larticle 458 du Code civil exclut la reprsentation pour les actes dont la nature
implique un consentement strictement personnel, sous rserve des dispositions lgales
contraires. Cette rserve permet au lgislateur futur de prvoir la reprsentation pour un
acte strictement personnel et lgitime les dispositions actuelles recourant la reprsentation
pour ce type dactes. Les articles 249
915
et 249-1 du Code civil, organisant la reprsentation
du majeur en tutelle dans la procdure de divorce, relvent de cette dernire catgorie.
En effet, laction en divorce revt un caractre minemment personnel
916
. Ainsi, seul un
914
Cf. supra, 518
915
Contra CA Rennes, 25 janv. 1978, D. 1979, I.R., p. 209, obs. BRETON.
916
J. MASSIP, Le nouveau droit du divorce, Defrnois 2005, p. 51, n 49.
256
poux peut agir en divorce. Laction ne peut tre intente ni continue par ses hritiers ou
ses cranciers. De mme, laction en divorce ne peut tre intente ou poursuivie contre les
hritiers dun poux dcd. Laction est teinte si le dcs survient entre le prononc du
jugement et le moment o celui-ci passe en force de chose juge.
Malgr le caractre minemment personnel de laction en divorce, le lgislateur
impose que lpoux, majeur protg, soit reprsent en demande comme en dfense dans
lexercice de cette action. Ainsi, selon larticle 249 du Code civil, le tuteur, autoris par le
juge des tutelles ou le conseil de famille, prsente la demande en divorce au nom du majeur
en tutelle. Si la demande en divorce est forme contre un majeur en tutelle, laction est
exerce contre le tuteur, au terme de larticle 249-1 du Code civil
917
. Un juge aux affaires
familiales saisi dune requte en divorce par un majeur en tutelle doit donc dclarer la
requte irrecevable pour dfaut de capacit pour agir. De mme, le conjoint dun majeur en
tutelle qui exerce laction contre ce dernier voit sa requte rejete comme irrgulire.
606.La nature du divorce a pourtant longtemps justifi le rejet de la reprsentation
son gard. Jusquen 1968, le tuteur dun interdit ne pouvait pas agir en divorce au nom de
son pupille. La nature personnelle de laction sy opposait. La loi du 3 janvier 1968 nayant
rien prvu concernant le divorce de lincapable, les solutions antrieures subsistaient.
Lintress ne pouvait pas agir lui-mme, tant frapp dune incapacit dexercice gnrale,
de sorte quil tait frapp dune vritable incapacit de jouissance en la matire. On admettait
nanmoins que le tuteur puisse continuer laction intente par le majeur sous tutelle avant
son placement sous le rgime de protection
918
.
Le pouvoir de reprsentation du tuteur en matire de divorce a t reconnu par la loi
du 11 juillet 1975
919
, mais de manire limite puisquont t exclus les divorces daccord,
que constituaient le divorce par consentement mutuel et le divorce sur double aveu
920
.
La loi du 26 mai 2004 rformant le divorce
921
a confirm le pouvoir de reprsentation du
tuteur dans lexercice de laction en divorce, tout en maintenant la prohibition des divorces
daccord, constitus dsormais par le divorce par consentement mutuel et le divorce pour
acceptation de la rupture du mariage
922
. Lors des travaux prparatoires de la loi du 5 mars
2007 relative la protection juridique des majeurs, les tentatives parlementaires visant
remettre en cause les solutions de 2004, notamment relativement lexclusion des divorces
daccord, ont chou. La reprsentation demeure la rgle ab initio. Lintress est seulement
appel donner son avis
923
au juge ou au conseil de famille, pralablement lautorisation
dagir donne par ce dernier au tuteur. Le divorce dune personne inapte, inconsciente,
comateuse, est donc possible.
607.Le maintien par la loi du 5 mars 2007 de lincapacit de jouissance frappant le
majeur en tutelle, mais aussi en curatelle, concernant les divorces daccord, parat justifi
pour deux raisons principalement.
917
TGI Marseille, 25 juin 1980, D. 1981, p. 266, note J. MASSIP.
918
919
L. n 75-617 du 11 juillet 1975 portant rforme du divorce.
920
C. civ. art. 249-4 ancien.
921
L. n 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, JO du 27 mai 2004, p. 9319.
922
C. civ. art. 249-4.
923
Cf. supra, 138
257
Dune part, le divorce daccord suppose lapprciation personnelle de lintress. Il
sagit de cas de divorce qui exigent un consentement strictement personnel. Pour ladmettre,
il faut donc permettre au majeur protg de lexercer seul. Or, si on permet au majeur dagir
pour ces cas de divorces, la reprsentation perd, par voie de consquence, son sens pour
les divorces contentieux pour lesquels les pouvoirs du juge permettent de garantir lintrt
des parties. Ainsi, louverture des divorces daccord, incompatibles avec la reprsentation,
conduirait remettre en cause la reprsentation dans les autres cas de divorces. Le
lgislateur a refus daboutir cette extrmit.
Dautre part, avant 2004, lattraction produite par les divorces daccord rsultait pour
une large part des difficults pour agir sur le fondement des divorces pour faute et pour
rupture de la vie commune. Comme le montre le conseiller Massip
924
, agir en divorce en
demande sur ce dernier fondement tait trs dsavantageux pour le majeur en tutelle. Il ne
lui restait finalement plus que la voie du divorce pour faute. Or, la condition dimputabilit
de la violation grave ou renouvele des devoirs et obligations du mariage est souvent de
nature empcher son allgation
925
.
Le nouveau divorce pour altration dfinitive du lien conjugal attnue lintrt douvrir
les divorces daccord aux majeurs protgs. La suppression de la clause dexceptionnelle
duret et de la pension alimentaire, continuum du devoir de secours par del la dsunion,
permet au tuteur dagir sur ce fondement, sans dsavantager patrimonialement son protg.
Pour toutes ces raisons, le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal apparat comme
la forme la plus adapte la situation du majeur en tutelle
926
.
2.Les modalits de la reprsentation en matire de divorce du tutlaire
608. Le tuteur
927
na pas le pouvoir direct dintenter une action en divorce au nom du
majeur en tutelle. Les actes personnels sont considrs comme des actes graves, lesquels
requirent lautorisation des organes suprieurs de la tutelle. Ainsi, le tuteur doit tre autoris
agir au nom du majeur par le conseil de famille ou le juge. La question qui peut se poser est
la suivante : le juge doit-il autoriser le divorce in abstracto, le tuteur apprciant lopportunit
dagir sur tel ou tel fondement, ou lautorisation doit-elle tre spciale et viser nommment
un cas de divorce, le tuteur tant alors li ? Lautorisation spciale parat devoir recueillir
nos suffrages. Le juge tant appel entendre le majeur protg, lorsquil en en mesure
dexprimer sa volont, aux fins de mesurer sa volont de divorcer mais aussi le contexte
du divorce, il est ainsi mis en mesure de dterminer la voie de divorce la plus adapte et
la plus protectrice des intrts du majeur.
609. Un auteur
928
a dmontr que la reprsentation supposait la dissociation entre
lattribution du droit et lexercice de ce droit. Laction au nom dautrui nest pas concevable
lorsque lors de la passation de lacte, la prsence et lintervention du titulaire des droits
exercs sont des conditions requises pour la validit de lopration. Il en est ainsi selon
lauteur de la prsence des poux la tentative de conciliation. Il ne peut y avoir scission
924
J. MASSIP, note sous TI St-Girons, 25 fvrier 1995, D. 1996, p. 229.
925
N. FRICERO, J.-Cl. civ., art. 248-1 259-3, fasc. 30, spc. n 13
926
En ce sens, N. FRICERO, op. cit.
927
Il faut prciser que quelle que soit la situation procdurale du majeur en tutelle, demandeur ou dfendeur, dans le cas o la tutelle
aurait t confie son conjoint, un tuteur ad hoc doit tre nomm (C. civ. art. 249-2).
928
M. STORCK, Le mcanisme de la reprsentation dans les actes juridiques, thse Paris, L.G.D.J 1982, p. 111, n 145.
258
entre lattribution de [ce droit] et [son] exercice, seul le titulaire peut agir et doit tre prsent
lors de la ralisation de lacte
929
.
Toute procdure contentieuse de divorce passe par le pralable ncessaire de la
conciliation. Larticle 252 du Code civil dispose en effet qu une tentative de conciliation
est obligatoire avant linstance judiciaire . Au terme de larticle 252-1 du Code civil, les
poux se prsentent en personne la tentative de conciliation. Il ne parat pas possible
de dduire de larticle 249 prcit, la reprsentation du majeur en tutelle en la matire.
Le juge aux affaires familiales doit demander ce que le majeur en tutelle se prsente
personnellement
930
. Comme toute signification est faite au tuteur, il appartient celui-ci, sur
le fondement de larticle 457-1 du Code civil
931
issu de la rforme du 5 mars 2007, dinformer
le majeur de la procdure engage en son nom ou contre lui, de lexistence dune tentative
de conciliation, de son objet et de ses effets et des effets du refus de ce dernier de sy rendre.
Larticle 252-1 alina 3 du Code civil prvoit que lorsque lpoux dfendeur laction est
hors dtat de manifester sa volont, le juge sentretient avec lautre conjoint et linvite la
rflexion. Limpossibilit dexprimer sa volont constitue une exception laudition conjointe
des poux. Concernant le majeur en tutelle, cette disposition doit tre tendue au cas du
majeur demandeur. Le droit commun ne concerne que le dfendeur car il repose sur lide
que le demandeur est apte. A dfaut, sa demande en divorce nest pas fonde. Ainsi, le
juge aux affaires familiales devrait, bien que les textes ne ly obligent pas expressment,
inciter le majeur en tutelle se prsenter et exiger, en cas dimpossibilit de ce dernier, un
certificat mdical dinaptitude. Dans tous les cas, le tuteur ne saurait se substituer au majeur
en tutelle au cours de la procdure de conciliation.
610.Le majeur protg est frapp dune incapacit de jouissance concernant les
divorces daccord, cest--dire le divorce par consentement mutuel et le divorce pour
acceptation de la rupture du mariage, en application de larticle 249-4 du Code civil. Il nest
admis divorcer que sur le fondement du divorce pour faute ou du divorce pour altration
dfinitive du lien conjugal. Larticle 247-1 du Code civil prvoit que lorsque le divorce a t
introduit sur lun de ces fondements, les poux peuvent demander au juge de constater
leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du
mariage. Il est ainsi permis en cours de procdure de passer dun divorce contentieux
un divorce daccord. En application de larticle 249-4 du Code civil, le majeur en tutelle ne
peut bnficier de ce droit. Par voie de consquence, le tuteur nest pas comptent pour
reprsenter le majeur protg en la matire.
611.Par application de larticle 247-2 du Code civil, si la demande initiale est
fonde sur laltration dfinitive du lien conjugal, le dfendeur peut former une demande
reconventionnelle en divorce pour faute. Inversement, si la demande initiale est une
demande en divorce pour faute, le dfendeur peut former une demande reconventionnelle
en divorce pour altration dfinitive du lien conjugal
932
. La question est de savoir quelle
929
Ibid.
930
Le conseiller MASSIP considre que le juge aux affaires familiales devrait procder laudition de la personne protge
si elle jouit dune certaine lucidit et si cette audition ne parat pas nuire sa sant. Il serait mme souhaitable, si possible, de la faire
participer la tentative de conciliation , in J. MASSIP, Le nouveau droit du divorce, Defrnois 2005, p. 52, n 50 ;
931
Larticle 457-1 du Code civil dispose que La personne protge reoit de la personne charge de sa protection, selon
des modalits adaptes son tat [] toutes informations sur sa situation personnelle, les actes concerns, leur utilit, leur degr
durgence, leurs effets et les consquences dun refus de sa part .
932
C. civ. art. 236 al. 2 et art. 242
259
condition le tuteur, reprsentant le majeur en dfense, peut former en son nom une
demande reconventionnelle. Une fois autoris reprsenter le majeur protg en dfense,
le tuteur est libre de prsenter tout moyen de dfense
933
. En est-il de mme dune demande
reconventionnelle ou doit-il solliciter nouveau une autorisation du juge ou du conseil de
famille ? La rponse cette question dpend de la nature de la demande reconventionnelle,
simple dfense au fond ou vritable demande au sens procdural. Au terme de larticle
64 du Code de procdurecivile, Constitue une demande reconventionnelle la demande
par laquelle le dfendeur originaire prtend obtenir un avantage autre que le simple rejet
de la prtention de son adversaire . Cette dfinition emploie expressment le terme de
demande. Par ailleurs, un arrt de la cour dappel de Rennes
934
a implicitement qualifi la
demande reconventionnelle de vritable demande en refusant que le tuteur en ait linitiative.
Or, sil stait agi dune dfense au fond, le tuteur navait pas tre autoris par le juge
ou le conseil de famille. La doctrine se rallie cette analyse et qualifie majoritairement la
demande reconventionnelle de vritable demande au sens procdural du terme. Ds lors,
il faut en conclure que si le tuteur veut former une demande reconventionnelle au nom du
majeur protg sur le fondement de larticle 249-1 ou des articles 236 alina 2 et 242, il doit
demander lautorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille sur le fondement de
B.Les actions extrapatrimoniales
612.Le majeur sous tutelle est frapp dune incapacit dexercice dester en justice. La
reprsentation en justice est donc le principe quel que soit lobjet de laction (1). Il apparat
pourtant que son champ dapplication doit tre limit par la nature strictement personnelle
des droits en cause (2).
1.Le principe de la reprsentation en justice
613.Pour pallier lincapacit dester du majeur en tutelle, larticle 475 du Code civil dispose
quil est reprsent en justice par le tuteur. Le pouvoir de reprsentation du tuteur sapplique
aux actions patrimoniales et extrapatrimoniales. Nanmoins, pour ces dernires, son
pouvoir est encadr. Larticle 475 alina 2 dispose en effet que le tuteur ne peut agir,
en demande ou en dfense, pour faire valoir les droits extrapatrimoniaux de la personne
protge quaprs autorisation du juge ou du conseil de famille sil a t constitu . On
retrouve encore ici lide que tout ce qui touche la personne est grave et ne peut pas tre
abandonn la reprsentation pure et simple du tuteur.
614.Larticle 475 alina 2 du Code civil ne distingue pas selon les droits en cause. De
prime abord, on peut donc supposer que le tuteur peut exercer tout type dactions, actions
dtat, action relatives lexercice de lautorit parentale ou encore actions fondes sur
larticle 9 du Code civil. Mais la solution nest pas aussi simple. Il parait en effet ncessaire
de combiner larticle 475 avec larticle 458 du Code civil, aux termes duquel la reprsentation
est exclue pour lexercice des droits de nature strictement personnelle. Ds lors quon a
dmontr que larticle 458 ne sappliquait pas quaux actes juridiques au sens strict
935
, il est
lgitime de sinterroger sur son application aux actions extrapatrimoniales afin de dterminer
au sein de ces actions lesquelles revtent une nature strictement personnelle, excluant
quelles soient exerces par reprsentation.
933
C. civ. art. 249-1.
934
Rennes, 25 janv. 1978, D. 1979,I.R.. p. 209, obs. A. BRETON.
935
Cf. supra , 326
260
2.Le cantonnement de la reprsentation aux actions extrapatrimoniales non
strictement personnelles
615.Larticle 475 du Code civil reconnat au tuteur un pouvoir gnral de reprsentation pour
exercer les actions relatives des droits non-patrimoniaux. Le caractre gnral de cette
disposition permet de faire jouer larticle 458 du Code civil, titre dexception. Aprs avoir
dmontr que larticle 475 alina 2 du Code civil trouve sa limite dans larticle 458 (a), il
sagira de dterminer prcisment quelles actions entrent dans le champ de lexception, et
chappent corrlativement au pouvoir de reprsentation du tuteur (b). Enfin, eu gard la
dfinition des actes strictement personnels que nous avons retenue
936
, il semble ncessaire
de rserver un rgime particulier aux actions dans lesquelles le majeur protg est en
position de dfendeur (c).
a)Le fondement de la limitation du champ dapplication de la reprsentation
en matire dactions extrapatrimoniales
616.Larticle 475 du Code civil ne comporte aucune distinction en fonction des droits en
cause. Toute action extrapatrimoniale est a priori de la comptence du tuteur autoris.
Labsence de distinction permet de qualifier larticle 475 de disposition gnrale. Or, larticle
458 du Code civil qui exclut la reprsentation pour les actes strictement personnels dispose
que cette exclusion joue, sous rserve des dispositions particulires prvues par la
loi . Par disposition particulire, il faut entendre disposition spciale. Cela signifie quune
disposition spciale peut prvoir la reprsentation pour un acte strictement personnel et quil
nest pas permis dy droger par application de larticle 458.
A dfaut de disposition spciale, rien ne soppose interprter une disposition gnrale
laune de larticle 458. Cest ainsi quil apparat possible de limiter le champ dapplication
de larticle 475 alina 2, disposition gnrale, par le jeu de larticle 458. Le principe est alors
la reprsentation en justice par le tuteur, sauf pour les actions extrapatrimoniales strictement
personnelles, pour lesquelles la reprsentation est exclue. Si lon retient cette solution, le
juge ou le conseil de famille saisi par le tuteur dune demande dautorisation pour agir doit
contrler la nature de laction en fonction des droits sur lesquels elle porte et refuser de
donner lautorisation si les droits en cause sont strictement personnels.
617.Cette position avait dj chemin dans lesprit des juges, bien avant lentre en
vigueur de la rforme. Deux arrts rcents en tmoignent. Ainsi, dans un arrt du 4 juin
2007, la Cour de cassation
937
a dcid que la reprsentation tait exclue pour lexercice
de la requte en adoption dun tiers par un majeur en tutelle. La cour dappel dAmiens
938
a, quant elle, exclu la reprsentation pour lexercice dun recours en appel contre une
dcision dassistance ducative concernant les enfants dune majeur en tutelle. Ces deux
arrts militent en faveur de la distinction, au sein des actions extrapatrimoniales, entre celles
qui sont strictement personnelles, et donc exclusives de la reprsentation, et les autres qui
relvent de la comptence du tuteur par application de la disposition gnrale de larticle
475 alina 2 du Code civil.
Il faut donc de rechercher quelles actions sont susceptibles dtre qualifies de
strictement personnelles.
936
Cf. supra, spc. 330
937
Civ. 1
re
, 4 juin 2007, Act. Jur., D. 2007, p. 1791 ; P. CHAUVIN, C. CRETON, Chronique de la Cour de cassation , D.
2007, p. 2327 ; J. HAUSER, obs. prc., RTDciv.. 2007, p. 547.
938
CA Amiens, 8 nov. 2007, Dr fam. 2008, n 4, p. 30, obs. T. FOSSIER.
261
b)Le critre de la limitation du pouvoir de reprsentation
618.La question de lexclusion de la reprsentation pour certaines actions
extrapatrimoniales a largement t tudie dans le cadre de lanalyse du domaine possible
de larticle 458
939
. Il sagissait alors de sinterroger sur ltendue de la capacit du majeur
protg en la matire. Il ne sagit pas ici de reprendre lanalyse mais seulement de dceler un
critre gnral de qualification afin de dlimiter prcisment le champ de la reprsentation.
Pour ce faire, il parat ncessaire de reprendre les deux arrts relatifs cette question.
Dans son arrt du 4 juin 2007
940
, la Cour de cassation a affirm que la prsentation
dune requte en adoption est une action dont la nature implique un consentement
strictement personnel et qui ne peut donner lieu reprsentation de ladoptant plac sous
tutelle . Larticle 458 du Code civil ne vise pas la requte en adoption faite par un majeur
mais seulement le consentement ladoption de lenfant du majeur et le consentement
du majeur sa propre adoption, lesquels sont strictement personnels. Or, on a vu que le
caractre non limitatif de la liste dexemples donne par larticle 458 permet dtendre son
domaine dapplication
941
. Au moment o la Cour de cassation statue, la rforme nest pas en
vigueur, mais lancien article 464 du Code civil alors applicable par renvoi de larticle 495 du
mme code reconnaissait au tuteur le mme pouvoir de reprsentation en matire dactions
extrapatrimoniales que le nouvel article 475 alina 2. Pourtant, la Cour de cassation nen
fait pas application ni mme ne le vise.
Dans larrt du 8 novembre 2007
942
, la Cour dappel dAmiens tait saisie dun appel
exerc par le tuteur dune majeure protge lencontre dun jugement prononant des
mesures dassistance ducative en faveur des enfants de cette dernire. Les juges du fond
ont dclar lappel irrecevable en la forme, au motif que les actions en justice dun majeur
sous tutelle relatives lautorit parentale sur ses enfants ne relvent pas du domaine
patrimonial, mais du domaine extrapatrimonial [] ; lappel du jugement rendu en assistance
ducative sagissant du placement des enfants du majeur protg et des relations que
ceux-ci conservent avec lui impliquent son consentement strictement personnel et ne peut
donner lieu reprsentation du majeur protg par lorganisme tutlaire, sauf justifier
dune autorisation du juge des tutelles . Les consquences de cette solution peuvent
paratre contraires aux intrts du majeur protg. En effet, si lui seul peut exercer les
actions relatives lautorit parentale, le risque est que ses droits parentaux ne soient pas
exercs, ce qui est particulirement choquant. Mais la solution est logique, car si le majeur
est apte, il exerce lui-mme ses droits. Sil est inapte, il perd lexercice de lautorit parentale,
conformment larticle 373 du Code civil, de sorte que sur ce fondement il ne peut pas agir.
619.La qualification de laction litigieuse daction strictement personnelle peut alors tre
approuve. Nanmoins, on est l encore surpris que les juges nappliquent pas la disposition
gnrale relative aux actions extrapatrimoniales du majeur en tutelle et qui fonde le pouvoir
de reprsentation du tuteur.
Dans ces deux arrts, le raisonnement des juges est tronqu. Ils auraient d rappeler
le principe de la reprsentation en la matire, principe cart par la nature strictement
personnelle de laction. La motivation de larrt de la Cour dappel dAmiens semble faire
allusion ce principe. Les juges du fond noncent en effet que lappel du jugement rendu
939
Cf. supra, 334 s.
940
Civ. 1
re
, 4 juin 2007 prc.
941
Cf. supra, 336 et 348
942
CA Amiens, 8 nov. 2007, Dr fam. 2008, n 4, p. 30, obs. T. FOSSIER.
262
en assistance ducative [] ne peut donner lieu reprsentation du majeur protg par
lorganisme tutlaire, sauf justifier dune autorisation du juge des tutelles . Autrement dit,
ce qui est reproch, en lespce, au tuteur, cest davoir exerc une action extrapatrimoniale
sans lautorisation du juge des tutelles, laquelle est exige par larticle 464 du Code civil,
alors applicable. Or, si laction est strictement personnelle, la reprsentation est exclue
quelle soit pure et simple ou autorise. La motivation des juges du fond sen trouve confuse,
et cette confusion rsulte de leur volont dappliquer une rforme non encore en vigueur.
Sous cette rserve, ces deux arrts sont rvlateurs du raisonnement oprer pour
excepter une action extrapatrimoniale du pouvoir de reprsentation du tuteur. Lexercice
de lautorit parentale sur la personne de lenfant du majeur est qualifi expressment par
larticle 458 du Code civil de droit strictement personnel. Les juges en dduisent que les
actions portant sur un droit strictement personnel empruntent la mme qualification et den
conclure, en loccurrence, que les actions relatives lexercice de lautorit parentale sont
strictement personnelles et chappent au pouvoir de reprsentation du tuteur.
Sagissant des actions relatives la filiation, ds lors que le lgislateur a qualifi de
strictement personnels la reconnaissance et le consentement ladoption, autrement dit
des droits qui portent sur ltablissement du lien de filiation, on doit pourvoir admettre que
lexercice des actions relatives la filiation est strictement personnel
943
.
De faon gnrale, lide est que lorsquun droit ou un acte est strictement personnel,
laction qui permet de le faire valoir lest aussi. Le critre de dlimitation du jeu de la
reprsentation en matire dactions extrapatrimoniales est donc la nature du droit protg
par laction. Le reprsentant lgal ne peut pas agir pour exercer des actions mettant en
cause les droits strictement personnels du majeur en tutelle.
Il apparat nanmoins ncessaire dans un but de protection des droits du majeur
protg, de distinguer entre les actions en demande et en dfense.
c)La ncessaire distinction des actions en demande et en dfense
620.La qualification des actions relatives lexercice de lautorit parentale et des actions
relatives la filiation dactions strictement personnelles ne se heurte aucune objection
lorsque le majeur protg est demandeur et ce pour deux raisons. Dune part, agir en
demande ne dpend que de la volont de lauteur. Dautre part, si le majeur protg ne
peut pas agir en raison dune altration de ses facults mentales, le droit commun donne
des rponses. Ainsi, sagissant des actions relatives la filiation, en tablissement ou en
contestation, lenfant pourra exercer lui-mme ces actions une fois devenu majeur, de sorte
que linaptitude de son parent ne ferme que temporairement lexercice de ces actions.
Sagissant des actions relatives lexercice de lautorit parentale, linaptitude du parent
exprimer sa volont lui fait perdre lexercice de lautorit parentale, conformment larticle
373, de sorte que mme le parent non protg ne pourrait pas agir.
En revanche, si lon rejette la reprsentation pour ces mmes actions, mais en dfense,
on aboutit ce que les droits du majeur protg ne sont pas exercs dans la procdure, ce
qui est choquant et peut tre constitutif dun prjudice. Imaginons que la mre dun enfant
conteste la filiation paternelle, alors que le pre est sous tutelle et est inapte exprimer sa
volont. Si on applique larticle 458 du Code civil laction en dfense du pre, personne
ne pourra dfendre ce dernier sa place.
943
Cf. supra , 349 s.
263
En dfense, laction ne dpend pas que de la volont du majeur protg. Il nen a
pas linitiative, comme cest le cas en demande. Or, le strictement personnel doit tre
rserv aux actes qui ne dpendent que de la volont de lintress
944
. Linadquation de la
qualification dactions strictement personnelles aux actions en dfense relatives lautorit
parentale et la filiation implique donc dadopter un rgime distributif auxdites actions.
621.Seules les actions en demande portant sur ces droits doivent recevoir la
qualification dactions strictement personnelles et tre soumises larticle 458 du Code
civil. Il faut alors dterminer quel fondement appliquer aux actions en dfense relatives
lautorit parentale et la filiation. En ltat des dispositions nouvelles, deux risques doivent
tre vits : le risque que personne ne puisse agir face un majeur inerte, et le risque que
le tuteur agisse systmatiquement, alors que le majeur pourrait agir lui-mme. Afin dviter
ces deux extrmes, il serait a priori logique dappliquer aux actions en dfense, en matire
dautorit parentale et de filiation, larticle 459 du Code civil. Ainsi, conformment cette
disposition, le majeur apte exprimer sa volont peut seul se dfendre ces actions, le
majeur inapte tant assist ou reprsent, sur autorisation spciale du juge des tutelles ou
du conseil de famille
945
, les actions dtat tant sans nul doute qualifiables dactes portant
gravement atteinte lintimit de la vie prive du majeur protg. Mais larticle 459 na
vocation sappliquer quen labsence de texte. Or, les actions extrapatrimoniales font lobjet
dune disposition gnrale
946
, dont on a dmontr quelle trouvait sa seule limite dans larticle
458 du Code civil. Les articles 458 et 459 du Code civil tant inapplicables aux actions
en dfense en matire dexercice de lautorit parentale et de filiation, on est contraint
dappliquer la disposition gnrale. Linconvnient est quen vertu de cette disposition, le
tuteur est comptent pour reprsenter le majeur, que ce dernier soit apte ou inapte agir
lui-mme. On tombe alors dans lexcs inverse : le majeur apte exprimer sa volont ne
peut pas agir en dfense.
On constate finalement que les dispositions nouvelles ont t faites en pensant aux
actes et actions dont le majeur peut prendre linitiative. Le systme nest pas adquat
lorsquune rponse est ncessaire et que le majeur est inerte. Lide sous-tendue est quil
vaut mieux ne rien faire que dagir la place du majeur. Or, dans les procdures relatives
la filiation, mais aussi dans le cadre de la procdure pnale
947
, le risque est plus grand
de ne rien faire que de faire la place dautrui. Tout ceci milite pour une gnralisation du
rgime prvu larticle 459 du Code civil, cest--dire la subsidiarit de la reprsentation,
sous rserve des actes strictement personnels.
C.Lassurance-vie
622.La question de la capacit pour souscrire une assurance-vie, dsigner le bnficiaire
ou modifier cette dsignation a fait lobjet de nombreuses volutions, tant du point de
vue jurisprudentiel que du point de vue lgal. La loi du 17 dcembre 2007
948
est venue
parachever lvolution en donnant expressment comptence au tuteur, autoris par le juge
ou le conseil de famille sil est constitu, pour exercer les droits du majeur en tutelle en la
944
Cf. supra, spc. 330
945
946
C. civ. art. 475 al. 2.
947
Cf. supra, 489 s.
948
L. 2007-1175 du 17 dc. 2007, JO 18 dc. 2007.
264
matire
949
. Aprs avoir analys le fondement de la reprsentation au regard de la nature
de lassurance-vie (1), il sagira de mesurer lapport de la rforme laune des solutions
antrieures (2).
1.Le fondement de la reprsentation au regard de la nature de lassurance-
vie
623.Afin de comprendre les enjeux de la reprsentation en matire dassurance-vie (b), il
est ncessaire de mettre en exergue le caractre personnel de cet acte (a).
a)Le caractre personnel de lassurance-vie
624.Lassurance-vie est le seul contrat de placement de fonds et de rentabilisation qui
peut se transformer en libralit linsu du souscripteur
950
. En effet, lassurance-vie a
de multiples fonctions ; du simple placement rmunrateur, elle peut devenir un moyen
de transmission du patrimoine titre gratuit
951
. Lancien article L. 132-9 du Code des
assurances affirmait le caractre personnel du droit de rvoquer la stipulation du contrat
dassurance-vie, de sorte que la reprsentation tait exclue en la matire. Ds lors que
le tuteur peut dsormais exercer ce droit, en vertu de larticle L. 132-4-1 du Code des
assurances, on peut se demander si lassurance-vie conserve un caractre personnel, qui
justifie quelle soit traite dans le cadre de cette tude. Mais comme le fait trs justement
remarquer un auteur, la transmission du patrimoine dune personne, quelle quelle soit,
suppose la prise en compte de toute une srie de considrations extrajuridiques
952
.
Ce sont ces considrations qui confrent lassurance-vie un caractre personnel, au
mme titre que la donation dont, est-il besoin de le souligner, lassurance-vie nest pas
si loigne .
625.Par ailleurs, on ne peut pas dduire du jeu de la reprsentation la nature
patrimoniale dun droit. Un tel raisonnement est compltement erron et linverse de
ce qui a t dmontr plus haut
953
. La reprsentation nest pas incompatible avec le
caractre personnel des actes. Il suffit de rappeler quelle est de mise en matire de
divorce
954
et de consentement aux soins sur la personne en tutelle
955
, lesquels revtent
une nature personnelle vidente. En consquence, lassurance-vie, parce quelle permet de
stipuler pour autrui, revt un caractre personnel. Le choix du bnficiaire et sa substitution
appellent des considrations intimes, qui lgitimeraient que le majeur protg ait son mot
dire. Le fait que le lgislateur de 2007 y soit dsormais indiffrent ne permet pas de nier
cette ralit, mme sil nest pas ais de modifier radicalement le rgime dun droit sans
949
C. ass., art. L. 132-4-1.
950
L. PECAULT-RIVOLIER, obs. sous TGI Nanterre, 5 oct. 2007, AJfam. 2008, n 1, p. 37.
951
H. GROUTEL, F. LEDUC, P. PIERRE, Trait du contrat dassurance terrestre, Litec 2008, p. 1406-1407, n 2123 ; M. GRIMALDI,
Rflexions sur lassurance-vie et le droit de la famille , Defrnois 1994, art. 35841, p. 737 ; B. BEIGNIER, La poule deau est-elle
de la viande ou lassurance-vie de placement est-elle une libralit ? , D. 2005, p. 1905.
952
F. DE SAINT-POL, Lincapable, la transmission de son patrimoine et lacte personnel , in 102e Congrs des notaires de France,
Les personnes vulnrables, Strasbourg, 2006, L.P.A. 2006, n 94, p. 59
953
Cf. supra, 596 s. ; 607 s.
954
C. civ. art. 249 et 249-1.
955
CSP, art. L. 1111-4
265
en effleurer la nature
956
. Pour autant, lide sous-tendue par les dispositions nouvelles est
que mme personnels, certains actes doivent tre soumis reprsentation, car dfaut,
on cre une incapacit de jouissance.
b)Le pouvoir du tuteur en matire dassurance-vie
626.La loi du 17 dcembre 2007 a rform en profondeur le droit de lassurance-vie
957
et a
adopt des dispositions particulires aux majeurs protgs. A lgard du majeur sous tutelle,
le lgislateur donne comptence au tuteur de le reprsenter dans tous les actes relatifs
lassurance-vie cest--dire la souscription, la dsignation et substitution du bnficiaire, le
rachat du contrat. La loi du 5 mars 2007 avait dj modifi en ce sens les dispositions du
Code des assurances
958
. Mme Pcault-Rivolier
959
considre que la loi du 17 dcembre 2007
ne modifie en rien le fond de la rgle prvue par le lgislateur de mars 2007, mais apporte
seulement une correction de style
960
.
627.Cette considration peut tre dmentie deux gards. Dune part, concernant
le majeur en curatelle, la loi de mars 2007 prvoyait lassistance avec lautorisation du
juge des tutelles, alors que la loi de dcembre 2007 nexige que lassistance du curateur,
et supprime lexigence dune autorisation pralable du juge. Dautre part, concernant le
pouvoir de reprsentation du tuteur, les termes de la loi du 5 mars 2007 ne permettaient
pas de le fonder avec certitude. En effet, larticle L. 132-3-1 issu de la loi du 5 mars 2007
permettait, aprs louverture dune tutelle, la souscription, le rachat du contrat dassurance-
vie, la dsignation et la substitution du bnficiaire ds lors que ces actes taient autoriss
par le juge des tutelles ou le conseil de famille. Mais il ne prcisait pas qui, du majeur protg
ou du tuteur, devait tre autoris. Laspect personnel de lassurance-vie aurait pu sopposer
ce que la reprsentation soit admise
961
. De ce point de vue, la loi du 17 dcembre 2007
lve lambigut en prvoyant la reprsentation en la matire, bien que larticle L. 132-4-1 du
Code des assurances ne dispose pas expressment que lautorisation du juge des tutelles
ou du conseil de famille est donne au tuteur. Nanmoins, le fondement de la reprsentation
se dduit clairement de deux dispositions : le lgislateur prvoit lassistance du curatlaire.
Or, il serait incohrent que le curatlaire soit assist, et que le majeur en tutelle puisse agir
seul, mme autoris par le juge ; par ailleurs, lalina 2 de larticle L. 132-4-1 dispose que
si le bnficiaire est le tuteur, il y a opposition dintrts. Cest donc bien que le tuteur est
comptent pour agir.
2.Les actes soumis la reprsentation du tuteur
956
H. GROUTEL, F. LEDUC, P. PIERRE, op. cit., p. 1414, n 2128
957
L. 2007-1175 du 17 dc. 2007, JO 18 dc. 2007 ; Ph. DELMAS SAINT-HILAIRE, Le contrat dassurance-vie nouveau est
arriv ! , RJPF, n 3, p. 8.
958
C. ass., art. L. 132-3-1 issu de la loi du 5 mars 2007 : Lorsqu'une curatelle ou une tutelle a t ouverte l'gard du stipulant, la
souscription ou le rachat d'un contrat d'assurance sur la vie ainsi que la dsignation ou la substitution du bnficiaire ne peuvent tre
accomplis qu'avec l'autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille s'il a t constitu .
959
L. PECAULT-RIVOLIER, obs. prc., AJfam. 2008, n 1, p. 37.
960
Pour des raisons de cohrence de numrotation, la loi du 17 dcembre 2007 abroge les articles qui devaient devenir applicables
le 1
er
janvier 2009 pour les rintroduire dans la loi du 17 dcembre 2007 applicable immdiatement aux contrats en cours.
961
En ce sens, N. PETERKA, Les libralits du majeur protg dans la loi du 5 mars 2007 , Dr. fam. 2007, n 5, tude
20, p. 30.
266
628. On vient de le voir, la reprsentation autorise est la rgle pour tous les actes drivant
du contrat dassurance-vie. Le tuteur peut souscrire
962
une assurance-vie au nom de son
protg, autoris par les organes suprieurs de la tutelle
963
. Il peut dsigner lui-mme le
bnficiaire. En outre, dsormais, lacceptation du bnficiaire est subordonne laccord
du disposant
964
. Le majeur en tutelle tant frapp dune incapacit dexercice en la matire,
il faut admettre que cest au tuteur, autoris par le juge ou le conseil de famille, quil
appartient de refuser ou non lacceptation du bnficiaire. Le tuteur peut encore modifier
la dsignation du bnficiaire, faite par le majeur protg, antrieurement son placement
sous le rgime de la tutelle. La loi nouvelle adopte ici une solution qui va rebours de la
conception classique du droit de rvocation. Il convient de rappeler les solutions antrieures
afin de mettre en exergue les apports de la rforme (a). Dans le mme objectif, seront
traites les questions du rachat du contrat dassurance-vie (b) et de la remise en cause du
contrat souscrit par le majeur en tutelle antrieurement son placement sous le rgime de
protection (c).
a)La substitution du bnficiaire
629.Au terme de larticle L. 132-4-1 nouveau du Code des assurances, dans sa rdaction
issue de la loi du 17 dcembre 2007
965
, lorsquune tutelle a t ouverte lgard du
stipulant, () la dsignation ou la substitution du bnficiaire ne peuvent tre accomplies
quavec lautorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille sil a t constitu .
Dsormais, le pouvoir de reprsentation du tuteur trouve une assise lgale, rebours des
solutions antrieures.
630.Sous lempire de la loi du 3 janvier 1968, un arrt de la Cour de cassation du
31 mars 1992 avait pos les termes de la problmatique. En lespce, un octognaire
avait souscrit une assurance-vie au bnfice dun courtier de la compagnie dassurance.
Un an plus tard, il est plac sous tutelle et donne lordre la compagnie dassurance de
modifier le bnfice de lassurance-vie au profit de ses hritiers. Son grant de tutelle signe
les avenants au contrat cette fin, conformment la volont du tutlaire. La Cour de
cassation nonce quau terme de larticle L. 132-9 du Code des assurances
966
, le droit
962
Avant la rforme, il nexistait aucune disposition spciale au sein du Code des assurances concernant le pouvoir de contracter
une assurance-vie au nom du majeur en tutelle. Le droit commun de la tutelle tait alors applicable et il tait traditionnellement admis
en doctrine (cf. F. de SAINT-POL, Lincapable, la transmission de son patrimoine et lacte personnel , in Congrs des notaires,
Les personnes vulnrables, 2006, L.P.A 2006, n 94, p. 59) quil fallait qualifier lacte en fonction des revenus de lincapable et de
limportance des primes verses. La distinction entre acte dadministration et acte de disposition ntant pas toujours aise faire, un
auteur (J. CHARLIN, Assurance et incapacit , JCP N 1995, n 14, p. 561) conseillait de qualifier lacte de disposition, afin de le
soumettre lautorisation des organes suprieurs de la tutelle.
963
Ainsi, la conclusion dun contrat dassurance-vie doit se plier au rgime spcial dautorisation requis par la loi, l o seul simposait
jusqu prsent le lot commun des actes de disposition et parfois dadministration. Pour certains, ce nouvel tat des textes nest pas
dnu de paradoxe, si lon songe que le lgislateur a t anim, de faon gnrale, par le dsir dassouplir les rgles applicables
cet instrument de gestion des intrts de la personne vulnrable (H. GROUTEL, F. LEDUC, P. PIERRE, Trait du contrat dassurance
terrestre, Litec 2008, p. 1411, n 2126). La ncessaire autorisation des organes suprieurs de la tutelle se justifie pourtant par le
caractre personnel de lassurance-vie, caractre qui a pour effet dentourer tout acte personnel soumis la dcision dautrui de
prcautions supplmentaires.
964
C. des assurances, art. L. 132-9-II al. 1
er
.
965
L. n 2007-1775 du 17 dc. 2007, JO 18 dc. 2007.
966
C. des assurances, art. 132-9 ancien : Tant que l'acceptation n'a point lieu, le droit de rvoquer cette stipulation n'appartient
qu'au stipulant et ne peut, en consquence, tre exerc de son vivant par ses cranciers ni par ses reprsentants lgaux .
267
de rvoquer la stipulation dun contrat dassurance-vie est un droit personnel du stipulant.
Elle ajoute quen vertu de larticle 502 du Code civil, tous les actes passs par la majeur
en tutelle postrieurement louverture du rgime sont nuls de droit. On se trouvait alors
dans une impasse. Lincapacit gnrale dexercice empchait le majeur en tutelle dagir.
Le caractre personnel du droit de rvocation interdisait au tuteur de reprsenter le protg
en la matire
967
. Un tel acte est trop li la personne du majeur pour permettre autrui
d'agir en reprsentation. Il faut la participation effective de l'intress l'acte, c'est--dire
son intervention personnelle. L'acte personnel ne peut tre ralis que par l'intress lui-
mme, et personne d'autre
968
.Le conseiller Massip relevait alors que la seule possibilit
pour sortir de limpasse tait de permettre au majeur en tutelle dagir sur la fondement de
larticle 501 du Code civil, au terme duquel, le juge peut autoriser le majeur faire un ou
plusieurs actes seul, ou assist de son tuteur
969
. Mais encore fallait-il que le majeur soit apte
agir, seul ou assist.
La Cour de cassation a rcemment procd un revirement de jurisprudence sur cette
question, anticipant ainsi sur lentre en vigueur de la rforme. Dans un arrt du 15 mars
2007, la Cour de cassation
970
a valid lautorisation de modifier la clause bnficiaire donne
par le juge des tutelles au grant de tutelle, sur le fondement de larticle 500 alina 2 du Code
civil. En lespce, le grant de tutelle avait t autoris par ordonnance du juge des tutelles
modifier la dsignation des bnficiaires du contrat faite antrieurement au placement
sous tutelle du disposant, et ce au profit de lpouse du disposant en premier rang, et
dfaut au profit des bnficiaires initiaux. Ces derniers contestent lordonnance, qui est
confirme en appel. La Cour de cassation, saisie du pourvoi, nonce que la cour d'appel
ayant souverainement retenu que le souscripteur tant dans l'incapacit absolue d'agir, le
grant ne pouvait que requrir l'autorisation du juge des tutelles seul habilit autoriser
la modification du nom des bnficiaires des contrats d'assurance-vie . Un auteur
971
en
a dduit qua contrario le majeur en tutelle pouvait lui-mme agir en cas daptitude
exprimer sa volont, la Cour de cassation semblant conditionner le pouvoir dagir du tuteur
limpossibilit absolue, vrifie et constate de limpossibilit dagir du protg lui-mme.
Dans cette optique, lintervention du protecteur nest que subsidiaire.
631.La rforme de la protection juridique des majeurs du 5 mars 2007 a expressment
donn au tuteur autoris, le pouvoir de procder aux actes en cause. En revanche, la loi
na pas retenu la subsidiarit de la reprsentation. Non seulement la reprsentation est
de mise ab initio, mais en outre, le juge ou le conseil de famille appel autoriser le
tuteur agir nont pas lobligation dentendre le majeur ce propos et de solliciter son avis.
Alors quauparavant, le caractre minemment personnel du droit de rvocation fondait
lexclusion de la reprsentation, aujourdhui, il disparat des termes de la loi et ne fonde
mme pas la consultation du majeur protg. Or, il a t dmontr que la reprsentation
ntait pas incompatible avec la prise en compte de la volont du majeur protg. On ne
peut que regretter labsence de place faite la volont du majeur protg en la matire.
Cette lacune est dautant plus surprenante que le majeur en tutelle est seul pouvoir
967
J. BIGOT, dir., Trait de droit des assurances, Les assurances de personne, t. 4, L.G.D.J, 2007, spc. 2125s.
968
D. NOGUERO, La substitution dune assurance-vie par le grant de tutelle du majeur protg , D. 2007, p. 1932.
969
970
Civ. 1re, 15 mars 2007, D. 2007, p. 1932, note D. NOGUERO.
971
N. PETERKA, art. prc., Dr. fam. 2007, n 5, tude 20, p. 30.
268
tester
972
, et peut faire des donations avec lassistance de son tuteur
973
. Dailleurs, en
matire de donations, le lgislateur a prvu la subsidiarit de la reprsentation par rapport
lassistance, privilgiant ainsi la collaboration du majeur protg. On aurait souhait quil
adopte le mme rgime de la dsignation et de la substitution du bnficiaire, qui conserve,
malgr la disparition de cet aspect dans la loi, un caractre personnel indniable. La loi du
17 dcembre 2007 ne sest pas non plus proccupe de cet aspect. Il faudra sen satisfaire
en attendant une retouche de lempilement des rformes
974
.
632.Toutefois, si la subsidiarit de la reprsentation nest pas fonde au regard de
larticle L. 132-4-1 du Code des assurances
975
, rien ninterdit au juge des tutelles dautoriser
le majeur en tutelle modifier la clause bnficiaire, sur le fondement de larticle 473 alina
2 nouveau du Code civil relatif la capacit partielle. Cette solution sapplique a fortiori la
souscription du contrat dassurance-vie lui-mme et tout acte qui en drive.
b)Le rachat du contrat dassurance-vie
633.Le rachat est le versement par lassureur dune somme dargent, dite valeur de rachat,
lassur. Le personnalisme du rachat, en ce quil emporte rvocation de lattributaire
dsign, empchait jusqualors quil fut exerc par reprsentation, voire sous un rgime
dassistance
976
. Il nen est dsormais plus ainsi, quil sagisse du rachat avant ou aprs
acceptation.
634.Le rachat du contrat dassurance-vie non encore accept par le bnficiaire ne
pose aucune difficult dans le cadre de la tutelle. Le tuteur, autoris par le juge ou le conseil
de famille, peut tout moment exercer cette facult, en application du nouveau droit de
lassurance-vie. Il nen a pas toujours t ainsi. Lexercice du rachat revient rvoquer
lavantage consenti. Il implique une apprciation personnelle de lopportunit de lacte. On
considrait auparavant que le droit de rachat tait un droit personnel au stipulant, au mme
titre que la dsignation du bnficiaire, sur le fondement de larticle L. 132-9 du Code des
assurances, alors applicable. La Cour de cassation dans un arrt du 28 avril 1998
977
avait
dailleurs statu en ce sens.
Dsormais, le droit de rachat peut tre exerc par reprsentation, au terme de larticle
L. 132-4-1 du Code des assurances.
635.Avant la rforme, le tuteur ne pouvait exercer le droit de rachat ni avant acceptation
ni, a fortiori, aprs. Un jugement rcent du Tribunal de grande instance de Nanterre illustre
la rigueur de la jurisprudence en la matire
978
. En lespce, le juge des tutelles avait autoris
lassociation tutlaire soccupant de la tutelle du disposant se faire rembourser le contrat
dassurance-vie souscrit et accept avant le placement sous tutelle de lintress. Le tribunal
972
C. civ. art. 476 al. 2.
973
er
.
974
N. PETERKA, Les libralits du majeur protg dans la loi du 5 mars 2007 , Dr. fam. 2007, n 5, p. 30
975
Contra K. BUHLER, Les majeurs protgs et lassurance-vie , JCP N 2008, n 36, 1271 : au regard des termes
employs par [larticle L. 132-4-1], on peut penser que ce nest pas le cas dautant que lesprit de la loi doit conduire privilgier la
volont de la personne protge ds lors que cette dernire est en mesure de lexprimer .
976
H. GROUTEL, F. LEDUC, P. PIERRE, Trait du contrat dassurance terrestre, Litec 2008, p. 1414, n 2128.
977
Cit par F. DE SAINT-POL, in Lincapable, la transmission de son patrimoine et lacte personnel , in 102e Congrs des
notaires de France, Les personnes vulnrables, Strasbourg, 2006, L.P.A. 2006, n 94, p. 59
978
TGI Nanterre, 5 oct. 2007, AJfam. 2008, n 1, p. 37, obs. L. PCAULT-RIVOLIER.
269
de grande instance saisi de lappel des bnficiaires a infirm lordonnance du juge des
tutelles au motif que lacceptation rend irrvocable la stipulation, et ce de faon rtroactive.
Cest alors la date de lacceptation que le droit de crance du bnficiaire sest trouv
dfinitivement consolid . Ainsi, selon les juges du fond, lacceptation ferme la facult de
rachat du disposant.
Ce pouvoir est dsormais ouvert au reprsentant lgal du disposant par larticle
L. 132-4-1 du Code des assurances. Il sagit de sintresser aux conditions du rachat
postrieurement lacceptation. A cet gard, la jurisprudence avait tent dendiguer ()
les effets redouts dus lacceptation du bnficiaire
979
, en dcidant que le principe de
lirrvocabilit de la stipulation par lacceptation du bnficiaire ne faisait pas obstacle aux
dispositions de larticle L. 132-22 du mme code consacrant le droit tout aussi fondamental
de lassur au rachat du contrat
980
. Le lgislateur de dcembre 2007 na pas suivi cette
voie. Tout en maintenant leffet de blocage de lacceptation du bnficiaire, il subordonne
le rachat, postrieur lacceptation, au consentement du bnficiaire
981
. Ds lors, le tuteur
qui veut exercer la facult de rachat postrieurement lacceptation du bnficiaire devra
obtenir, outre lautorisation du juge ou du conseil de famille pour lancer lopration, le
consentement du bnficiaire.
c)Le sort de lassurance-vie souscrite avant le placement sous tutelle
636.La loi du 5 mars 2007 prvoit que lacceptation du bnfice de lassurance-vie peut tre
annule lorsque le contrat dassurance sur la vie a t souscrit moins de deux ans avant
louverture de la mesure de protection sur la seule preuve que lincapacit tait notoire ou
connue du cocontractant lpoque o les actes ont t passs
982
. Larticle L. 132-4-1 du
Code des assurances issu de la rforme du 17 dcembre 2007 maintient cette disposition
en son alina 3 : lacceptation dun contrat dassurance sur la vie conclu moins de deux
ans avant le jugement douverture de [] la tutelle du stipulant peut tre annule sur la
seule preuve que lincapacit tait notoire ou connue du cocontractant lpoque o les
actes ont t passs .
Sous lempire de la loi du 3 janvier 1968, et en labsence de disposition spciale au sein
du Code des assurances, le conseiller Massip
983
proposait dappliquer lassurance-vie
larticle 504 alina 3 du Code civil qui permettait de poursuivre la nullit dun testament fait
par le majeur en tutelle antrieurement louverture de celle-ci, ds lors quil tait dmontr
que, depuis louverture de la tutelle, la cause qui lavait dtermin avait disparu
984
. Selon
lauteur, il existe un paralllisme troit entre lassurance-vie souscrite avant louverture de
la tutelle et le testament fait dans les mmes conditions, justifiant le recours la nullit pour
disparition de la cause. La Cour de cassation
985
a pourtant fermement refus dappliquer
979
Ph. DELMAS SAINT-HILAIRE, Le contrat dassurance-vie nouveau est arriv! , RJPF 2008, n 3, p. 8.
980
CA Bordeaux, 4 oct. 2005, Defrnois 2007, art. 35538, obs. J. CHARLIN
981
C. des assurances, art. L. 132-9, I, al. 1
er
.
982
C. des assurances, art. L. 132-3-1 issu de la loi du 5 mars 2007, abrog par la loi du 17 dcembre 2007.
983
984
Cette disposition a t maintenue par la rforme du 5 mars 2007 et est dsormais contenue larticle 476 alina 3 du
Code civil.
985
Civ. 1
re
, 11 juin 1996, Bull.civ. 1996, I, n249 ; D. 1998, p. 20, obs. Ph. DELMAS SAINT-HILAIRE ; RTDciv.. 1996, p. 877,
obs. J. HAUSER ; Defrnois 1996 ; p. 1355, obs. J. MASSIP.
270
par analogie larticle 504 alina 2 lassurance-vie, au motif que ce dernier applicable au
testament du majeur protg, ne concerne pas le contrat dassurance-vie . La loi du 5 mars
2007 a, linverse, rendu possible cette remise en cause, mais elle ne sest pas pour autant
inspire de la disposition relative au testament. La nullit nest, en effet, pas subordonne
la preuve de la disparition de la cause mais la preuve de lincapacit du disposant,
incapacit notoire ou connue du cocontractant. La preuve porte donc sur ltat des capacits
volitives du majeur protg. A cet gard, le lgislateur ne sest pas non plus inspir de la
nullit pour trouble mental de larticle 414-1 du Code civil, la preuve de lincapacit notoire
tant plus aise administrer que la preuve du trouble mental au moment de lacte, prvue
par ce denier article.
637.Quant au rgime de laction, il semble que le tuteur soit habilit lexercer sur
le fondement de larticle 475 du Code civil, au terme duquel la personne en tutelle est
reprsente en justice par son tuteur . Lautorisation du juge ou du conseil de famille,
exige pour lexercice des actions relatives des droits extrapatrimoniaux
986
, ne semble
pas ncessaire ici, sauf considrer que larticle L. 132-4-2 du Code des assurances
prvoyant une telle autorisation pour lexercice des droits de souscription, dsignation et
autres, fonde la ncessit dune autorisation pour remettre en cause le contrat lui-mme.
Le caractre personnel
987
des droits en cause milite aussi en faveur de lapplication de
lalina 2 de larticle 475 du Code civil imposant lautorisation pour lexercice des actions
extrapatrimoniales.
Au terme de cette tude, il apparat que le nouvel article L. 132-4-2 du Code des
assurances ajoute la comptence du tuteur pour reprsenter le majeur protg en matire
dactes caractre personnel. Si lobjectif de la rforme est louable, cest--dire viter les
situations de blocage, courantes et prjudiciables sous lempire du droit ancien, et protger
au mieux les intrts du majeur en tutelle, on regrette pourtant que celui-ci ne soit pas
associ la dsignation et la substitution du bnficiaire, lesquelles font appel des
considrations dordre intime. Le lgislateur aurait t bien inspir de prvoir laudition du
majeur en tutelle par le juge ou le conseil de famille ou dadopter le rgime applicable aux
donations, cest--dire la subsidiarit de la reprsentation par rapport lassistance.
2. La reprsentation en matire sanitaire et sociale : un manque de
cohrence
638.Le lgislateur a rgl au coup par coup, au fil de rformes du droit sanitaire et social,
les droits du majeur en tutelle en matire dactes relatifs sa personne. Trois lois sont en
cause : la loi n 2002-93 du 22 janvier 2002 relative laccs aux origines personnelles
988
,
modifie par la loi n 2007-293 du 5 mars 2007 rformant la protection de lenfance
989
; la
loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme
de sant
990
; et enfin, la loi n 2004-806 du 9 aot 2004 relative la politique de sant
991
986
987
Cf. supra., 626, 627
988
L. n 2002-93 du 22 janvier 2002 relative l'accs aux origines des personnes adoptes et pupilles de l'Etat, JO du 23 janv.
2002, p. 1519.
989
L. n2007-293 du 5 mars 2007 rformant la protection de l'enfance, JO du 6 mars 2007, p.4215.
990
L. n 2002-303relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant, JO du 5 mars 2002, p. 4118.
991
L. n2004-806 du 9 aot 2004 relative la politique de sant publique
271
modifiant les dispositions relatives aux recherches biomdicales, issues de la loi Huriet
992
.
Ltude de la place de la reprsentation et de ses conditions dintervention au sein de ces
diffrents textes tmoigne dun manque de cohrence. La loi du 5 mars 2007 rformant la
protection juridique des majeurs a voulu maintenir les dispositions spciales du Code de
la sant publique et du Code de laction sociale et des familles
993
, ce qui cre un dcalage
avec les principes directeurs de la rforme de la protection des majeurs. Pour mettre en
lumire le manque de cohrence entre les solutions parses retenues en matire sanitaire
et sociale, il convient dtudier prcisment le jeu de la reprsentation dans le cadre de
laccs aux origines personnelles (A), des recherches biomdicales (B) et du consentement
aux soins (C), en ayant lesprit les principes directeurs de la rforme du 5 mars 2007.
A.Laccs aux origines personnelles
639.Au terme de larticle L. 147-2 du Code de laction sociale et des familles, le Conseil
national pour l'accs aux origines personnelles reoit la demande d'accs la connaissance
des origines de l'enfant formule, s'il est majeur plac sous tutelle, par son tuteur. Il sagit
donc dun cas de reprsentation ab initio. Le majeur en tutelle est ici frapp dune incapacit
dexercice. Il ne peut pas exercer le droit de demander laccs ses origines, et ce, quil soit
apte ou inapte exprimer sa volont. Seul son tuteur est habilit formuler la demande.
Pour ce faire, il na pas se munir dune autorisation du juge des tutelles ou du conseil
de famille.
Larticle L. 147-2 du Code de laction sociale et des familles a t modifi par la loi
du 5 mars 2007 relative la protection de lenfance dans ses dispositions relatives au
mineur demandeur. Au terme de ce texte, la demande daccs aux origines personnelles
est formule par le mineur ayant atteint l'ge de discernement, avec l'accord de ses
reprsentants lgaux. Selon le professeur Gouttenoire
994
, cest le souci dviter que
certaines dcisions parentales ne simposent aux enfants sans que ceux-ci ne puissent
ensuite revenir en arrire, qui fonde la modification, par la loi du 5 mars 2007 relative
la protection de lenfance, de larticle L. 147-2 du Code de laction sociale et des familles
qui permettait auparavant aux reprsentants lgaux de lenfant de formuler la demande
daccs aux origines personnelles au nom de ce dernier. Lauteur ajoute que la possibilit
qui existait auparavant, pour ses parents adoptifs ou son autorit de tutelle, de rechercher
les origines de l'enfant tait en effet, de ce point de vue, contestable puisqu'ils pouvaient,
sans l'accord de l'enfant, demander ce que la mre biologique de celui-ci soit contacte
et, ainsi, initier une dmarche qui ne saurait tre envisage sans l'accord de l'enfant
995
.
Le mme raisonnement peut tre tenu lgard des majeurs en tutelle. Alors que
le lgislateur lui rserve un lot de capacit en matire dactes strictement personnels
996
,
on peut stonner quil nait pas jug utile de mettre la disposition de larticle L. 147-2
prcite en conformit avec ce nouveau principe, dautant que certains actes relatifs la
filiation (reconnaissance, adoption) ont reu la qualification dactes strictement personnels.
La demande daccs aux origines personnelles, constitutive du droit la vie prive a,
lvidence, un caractre minemment personnel qui, par nature, devrait exclure la
992
L. n 88-1138 du 20 dc. 1988 relative la protection des personnes se prtant des recherches biomdicales, JO du 22 dc. 1988
993
C. civ. art. 459-1.
994
A. GOUTTENOIRE, Touche pas ma filiation ! , D. 2007, p. 3052.
995
Ibid.
996
C. civ. art. 458
272
reprsentation, ou tout du moins fonder sa subsidiarit par rapport lautonomie du majeur
apte dcider, sur le modle de larticle 459 du Code civil. Or, il rsulte de la rdaction
de larticle L. 147-2 quun tuteur peut parfaitement formuler la demande alors que son
pupille nest pas en tat dexprimer sa volont de connatre ses origines ou au contraire quil
est parfaitement en tat de dcider lui-mme. Larticle L. 147-2 ne pose, en effet, aucune
condition au pouvoir du tuteur de formuler la demande daccs. Il na pas solliciter lavis
du majeur protg. On peut alors craindre que lorsque le tuteur est un membre de la famille
du majeur protg, il agisse plus dans son propre intrt que dans celui de son protg.
Par exemple, un parent adoptif peut vouloir se librer de la charge de son enfant malade en
tentant de renouer le lien avec la mre biologique. A linverse, un majeur protg peut vouloir
connatre ses origines personnelles alors que son tuteur, parent adoptif, sy oppose. On peut
se demander si cette dernire situation nest pas constitutive dune opposition dintrts
justifiant la nomination dun tuteur ad hoc.
640.Larticle 454 du Code civil dispose que le juge de tutelles peut, sil lestime
ncessaire [], dsigner [] un subrog tuteur . Au terme de lalina 5 de larticle 454,
le subrog tuteur reprsente la personne protge lorsque les intrts de celle-ci sont en
opposition avec ceux du tuteur.
Si le juge a nomm un subrog tuteur et que lopposition dintrts est caractrise
entre le majeur protg et son tuteur, la demande daccs aux origines personnelles doit
tre formule par le subrog tuteur.
Si le juge na pas nomm de subrog tuteur, larticle 455 prvoit que le tuteur dont les
intrts sont en opposition avec ceux de la personne protge, fait nommer par le juge ou
le conseil de famille un tuteur ad hoc. Lalina 2 prcise que la nomination peut galement
tre faite la demande du Procureur de la Rpublique, de tout intress ou doffice. Ainsi,
le majeur en tutelle doit pouvoir saisir le juge des tutelles dune telle demande ou len aviser
officieusement aux fins quil se saisisse doffice, sil estime que son tuteur est en opposition
dintrts avec lui de par son lien de parent, soit parce quil veut formuler la demande
contre la volont de son protg, soit au contraire quil refuse de le faire alors que le protg
manifeste sa volont de connatre ses origines.
Nanmoins, lopposition dintrts ne parat pouvoir tre souleve que lorsque le
reprsentant lgal de la personne protge est un membre de sa famille, et peut tre mme
seulement dans lhypothse o il sagit de son parent adoptif. Le professeur Hauser
997
relve
que La notion d'opposition d'intrts est une notion classique du droit des incapacits et,
pourrait-on dire, du droit de la reprsentation en gnral. Pourtant la dfinition exacte des
cas n'est point chose aise . On ne peut pas dduire du seul rapport familial lopposition
dintrts. Elle doit tre apprcie in concreto. Le poids des faits est, dans ce genre
d'affaire, essentiel
998
. Pour autant, lorsque le tuteur est un mandataire judiciaire la
protection, la caractrisation de lopposition dintrts, si elle nest pas ferme, parat peu
probable. Dans ce cas, la demande daccs aux origines personnelles dpend du bon
vouloir du tuteur.
641.Par ailleurs, le majeur en tutelle tant frapp dune incapacit dexercice
relativement la demande daccs ses origines, on peut se demander si le juge des
tutelles pourrait lever cette incapacit, sur le fondement de larticle 473 alina 2 du Code
civil, aux termes duquel Le juge peut, dans le jugement douverture ou postrieurement,
numrer certains actes que la personne en tutelle aura la capacit de faire seule ou avec
997
J. HAUSER, Lopposition dintrts dans ladministration lgale , RTDciv.. 2007, p. 3052
998
Ibid.
273
lassistance de son tuteur . Ce texte permet de restituer partiellement et ponctuellement
la capacit dexercice au majeur en tutelle, comme le prvoyait dj lancien article 501 du
Code civil. Sous lempire de la loi du 3 janvier 1968, la doctrine, relaye par la jurisprudence,
avait montr lutilit de recourir larticle 501 prcit afin doctroyer au majeur en tutelle
une certaine autonomie en matire personnelle. Alors quauparavant le recours larticle
501 du Code civil pour restituer au tutlaire la capacit de faire certains actes personnelles
tait acquis, dsormais la vocation de larticle 473 alina 2 du Code civil restituer une telle
capacit est discutable, eu gard la place de ce texte au sein du Chapitre II du Titre XI
relatif aux mesures de protection juridique des majeurs En effet, larticle 473 alina 2 est
contenu dans la sous-section 7 intitule Des actes faits dans la tutelle . Les effets de la
tutelle et de la curatelle sur la personne protge sont, quant eux, contenus dans la sous-
section 4 du Chapitre II. Il rsulte de cette organisation formelle que larticle 473 alina 2
na vocation sappliquer quaux actes patrimoniaux. Une telle solution nest pourtant pas
conforme lesprit de la rforme du 5 mars 2007 et ses principes directeurs, notamment
aux principes de ncessit et de proportionnalit
999
. En outre, la formulation gnrale de
ce texte doit permettre de passer outre lobstacle formel auquel se heurte lapplication de
larticle 473 alina 2 en matire personnelle, et en loccurrence, dautoriser le majeur en
tutelle formuler seul ou assist de son tuteur la demande daccs ses origines.
Pour conclure, on ne peut que regretter que la loi du 5 mars 2007 relative la protection
juridique des majeurs nait pas modifi les dispositions de larticle L. 247-2 du Code de
laction sociale et des familles. Sa propre philosophie aurait pu ly conduire, dautant que
le mme jour tait adopte la rforme de la protection de lenfance au sein de laquelle le
lgislateur a opr une modification bienvenue concernant le droit du mineur en la matire.
B.Les recherches biomdicales
642.Le droit des recherches biomdicales a t modifi par la loi n 2004-806 du 9 aot
2006 relative la politique de sant qui a rform les dispositions issues de la loi Huriet
1000
.
Larticle L. 1122-2-II alina 5 dispose que Lorsqu'une recherche biomdicale est effectue
sur une personne [] majeure sous tutelle, l'autorisation est donne par son reprsentant
lgal et, si le comit mentionn l'article L. 1123-1 considre que la recherche comporte, par
l'importance des contraintes ou par la spcificit des interventions auxquelles elle conduit,
un risque srieux d'atteinte la vie prive ou l'intgrit du corps humain, par le conseil de
famille s'il a t institu, ou par le juge des tutelles . Il rsulte de cette disposition que le
tuteur reprsente le majeur en tutelle dans lexpression du consentement latteinte son
intgrit corporelle (1). En revanche, la gravit de lacte le dessaisit de ce pouvoir au profit
de la comptence des organes suprieurs de protection (2).
1.Le fondement de la reprsentation
643.Au terme de larticle L. 1122-2 prcit, le tuteur est donc habilit autoriser une
recherche sur la personne de son protg. La loi ne lui assigne pas pour ce faire lobligation
dtre autoris par le juge ou le conseil de famille. Il sagit dun cas de reprsentation pure et
simple. Il sagit dune reprsentation ab initio dans le sens o le pouvoir du tuteur nest pas
tributaire de laptitude du pupille exprimer sa volont. Ainsi, le tuteur peut autoriser une
recherche sur une personne protge dans limpossibilit dexprimer sa volont. Cependant,
999
Cf. supra, 27, 28
1000
L. du 20 dc. 1988 prc.
274
la volont de lintress nest pas ignore puisque comme on la vu
1001
, celui-ci est consult
dans la mesure o son tat le permet et son adhsion est recherche. Par ailleurs, le
lgislateur reconnat au majeur protg un droit de veto en la matire, droit de veto qui
met en chec lventuelle autorisation donne par le tuteur
1002
. Ceci suppose videmment
que le majeur en tutelle est en mesure dexprimer une volont saine. Le veto, comme le
consentement, doit tre libre et clair.
2.La limite de la reprsentation
644.Le lgislateur carte la reprsentation lorsque la recherche biomdicale comporte
un risque srieux d'atteinte la vie prive ou l'intgrit du corps humain . On retrouve
cette formulation dans lalina 4 de larticle 459 alina 2 du Code civil qui prvoit lexigence
dautorisation lorsquune dcision personnelle a pour effet de porter gravement atteinte
lintgrit corporelle ou lintimit de la vie prive du majeur protg. Le risque srieux et
la gravit sont des notions proches. Lide est que lorsquun acte est grave, le tuteur ne
saurait tre laiss seul pouvoir en dcider. En loccurrence, la gravit ne fonde pas la
reprsentation autorise mais son exclusion au profit de la comptence du juge des tutelles.
C.La reprsentation dans le cadre du consentement aux soins
645.Avec la demande daccs aux origines personnelles, le consentement aux soins sur la
personne dun majeur en tutelle est le seul domaine pour lequel le pouvoir du tuteur nest
limit ni par laptitude de lintress exprimer sa volont ni par la gravit de lacte. De ce
point de vue, le rgime auquel il rpond est en dcalage avec les dispositions spciales
prcdemment tudies mais aussi avec lesprit gnral de la rforme et les propositions
de la doctrine.
En effet, ltude rigoureuse des termes de la loi montre que la reprsentation est de
mise en la matire (1). Par ailleurs, lautonomie de la loi du 4 mars 2002 par rapport
la rforme du 5 mars 2007 ne permet pas de rpartir les comptences entre le tuteur et
les organes de protection en fonction de la nature de lacte raliser , de sorte quil faut
admettre que la reprsentation est pure et simple (2).
1.Le fondement de la reprsentation
Avant la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de
sant, la question du consentement aux soins du majeur en tutelle faisait lobjet dun vide
juridique, du moins lgalement parlant. Seul larticle 42 du Code de dontologie prvoyait
qu un mdecin appel donner des soins un majeur protg doit s'efforcer de prvenir
son reprsentant lgal et d'obtenir son consentement. En cas d'urgence, mme si celui-
ci ne peut tre joint, le mdecin doit donner les soins ncessaires. Si l'avis de l'intress
peut tre recueilli, le mdecin doit en tenir compte dans toute la mesure du possible . Sur
ce fondement, la volont du majeur en tutelle nest que consultative, le consentement tant
donn par le reprsentant lgal. Il est noter que larticle 42 du Code de dontologie na
pas t modifi suite la loi du 4 mars 2002.
Par ailleurs, larticle de base tait larticle 16-3 du Code civil au terme duquel il ne peut
tre port atteinte lintgrit du corps humain quen cas de ncessit mdicale pour la
personne. Le consentement de lintress doit tre recueilli pralablement hors le cas o
1001
Cf. supra , 160 s.
1002
Cf. supra, 248 s.
275
son tat rend ncessaire une intervention thrapeutique laquelle il nest pas mme de
consentir . Le professeur Hauser se prenait rver dun troisime alina qui rpondrait
nos questions et qui concernerait les personnes incapables . En ltat du droit dalors,
la doctrine
1003
considrait quil fallait distinguer entre le majeur apte exprimer sa volont
et le majeur inapte. Concernant le majeur apte exprimer sa volont, la doctrine proposait
de sinspirer de la curatelle, le majeur devant ncessairement donner son consentement en
sus de celui du tuteur. Dans le cas dun majeur inapte exprimer sa volont, la dcision
devait tre prise par son reprsentant lgal
1004
.
La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de
sant a spcialement organis la question du consentement aux soins du majeur en tutelle.
Elle consacre le pouvoir de reprsentation du tuteur que le majeur soit inapte consentir
ou apte exprimer un consentement sain
1005
. Lorsque le majeur est apte, on a, en effet,
pu dmontrer que son consentement ntait pas exig mais seule la recherche de son
consentement ltait, de sorte quon a pu en dduire que la volont du tutlaire en la matire
tait consultative et non pas dcisive
1006
.
Larticle L. 1111-2 alina 5 dispose que Les droits [] des majeurs sous tutelle
mentionns au prsent article sont exercs [] par le tuteur . Larticle L. 1111-2 est relatif
au droit linformation du patient, son objet et ses modalits de dlivrance. Linformation
tant la condition dun consentement clair, son destinataire est ncessairement le titulaire
du droit au consentement. La loi du 4 mars 2002 naffirme pas expressment le pouvoir
du tuteur de consentir aux soins sur la personne du majeur protg. Nanmoins, on peut
dduire de son pouvoir dexercer le droit linformation, son pouvoir de consentir auxdits
soins. Certes, le majeur en tutelle a le droit de recevoir [lui-mme] une information et
de participer la prise de dcision (le) concernant, dune manire adapte [] [ses]
facults de discernement s'agissant des majeurs sous tutelle . Mais on a pu dmontrer la
caractre secondaire de cette information par rapport linformation du tuteur
1007
. En outre,
la disposition parle de participation la dcision et non pas de prise de dcision, alors que
larticle L. 1111-4 dispose que Toute personne prend, avec le professionnel de sant et
compte tenu des informations et des prconisations qu'il lui fournit, les dcisions concernant
sa sant . Participer la dcision et dcider ne sont pas synonymes. Le majeur en tutelle
participe la dcision, le tuteur, dument inform, dcide.
646.Lorsque le majeur en tutelle nest pas apte exprimer sa volont et participer
la dcision, les articles L. 1111-2 et L. 1111-4 fondent la reprsentation par le tuteur. Larticle
L. 1111-4 dispose que le consentement du majeur en tutelle doit tre systmatiquement
recherch s'il est apte exprimer sa volont et participer la dcision . Cest dire
que sil nest pas apte, lacte mdical demeure possible, avec le seul consentement du
tuteur. En revanche, sil est apte, la ncessit de rechercher son consentement, distincte
1003
R. NERSON, Le respect par le mdecin de la volont du malade , Mlanges G. MARTY, P.U Toulouse 1976, p. 853 ;
T. FOSSIER et M. HARICHAUX, La tutelle la personne des incapables majeurs : lexemple du consentement lacte mdical ,
RD sanit. soc. 1991, p. 1; S. PORCHY, Volont du malade et responsabilit du mdecin, thse Lyon 3, 1994; J. HAUSER, Le
consentement aux soins des majeurs protgs , L.P.A. 2002, n 56, p. 4.
1004
Ibid.
1005
Dans ce sens, propos du mineur, P. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, Droit des mineurs, Prcis Dalloz 2008, p. 595,
n 1125.
1006
Cf. supra, 154 s.
1007
Ibid.
276
de la ncessit de lobtenir, ne dcharge pas le mdecin de son obligation de recueillir
le consentement du tuteur. Cest en ce sens que la volont du majeur en tutelle a valeur
consultative. Il ne sagit pas dun vritable consentement, suffisant liciter lacte mdical,
mais plutt dune adhsion lacte propos par la mdecin et consenti par le tuteur. De
ce point de vue, le seul consentement du majeur protg ne parat pas fonder le mdecin
agir. En tmoigne larticle L. 1111-4 alina 6 in fine, au terme duquel Dans le cas o
le refus d'un traitement par [] le tuteur risque d'entraner des consquences graves pour
la sant [] du majeur sous tutelle, le mdecin dlivre les soins indispensables . Cette
disposition est rvlatrice du pouvoir du tuteur deux gards. Dune part, cela signifie que
si le majeur apte consent un acte que son tuteur refuse, et que ce refus nentrane pas
de risques graves pour la sant de lintress, le refus du tuteur prime. Dautre part, en
cas de risques graves, le mdecin est autoris agir en vertu la loi et non pas en vertu
du seul consentement du majeur en tutelle apte exprimer sa volont. Ce nest donc pas
le consentement de ce dernier qui fonde le mdecin passer outre le refus du tuteur. Ces
deux remarques permettent de corroborer laffirmation selon laquelle le tuteur reprsente le
majeur en tutelle dans lexpression du consentement lacte mdical. En revanche, en cas
de refus du majeur en tutelle un acte consenti par son tuteur, la volont du protg devait
prvaloir dans certaines circonstances
1008
.
Fond reprsenter le majeur en tutelle dans lexpression du consentement aux soins,
le tuteur dispose encore dun pouvoir dagir pur et simple en la matire.
2.Le fondement de la reprsentation pure et simple
647.La reprsentation en matire mdicale est pure et simple lorsque le tuteur na pas
se munir dune autorisation pralable des organes suprieurs de la tutelle pour exercer son
pouvoir de reprsentation.
Avant lintervention de la loi du 4 mars 2002, le professeur Hauser estimait que
sagissant du consentement aux soins, il tait raisonnable de distinguer entre les soins
courants, sautorisant des actes usuels, pour lesquels le reprsentant peut dcider seul, et
les autres qui ncessiteront une autorisation selon les cas du conseil de famille ou du juge
des tutelles
1009
.
La loi du 4 mars 2002 na pas adopt une telle distinction de sorte quil faut admettre
que le tuteur peut autoriser un acte bnin comme un acte grave, sans avoir recueillir
lautorisation pralable du juge des tutelles ou du conseil de famille. On peut noter que
le consentement aux soins est le seul acte relatif la personne du majeur protg pour
lequel le tuteur est totalement libre dagir, sous rserve des pouvoirs reconnus par la loi au
mdecin, de passer outre son refus ou dagir seul en cas durgence. Hormis ces exceptions,
il ny a pas de rpartition de pouvoirs en la matire en fonction de la gravit de lacte. Or,
une telle rpartition est traditionnelle en droit des incapacits. En matire patrimoniale, elle
dpartit les actes dadministration des actes de dispositions. En matire personnelle, elle est
de rgle tant dans les dispositions spciales (actions extrapatrimoniales, divorce, donations)
que gnrales. Ainsi, larticle 459 du Code civil qui constitue le droit commun de la protection
de la personne, dispose, en son alina 4, que la personne charge de la protection du
majeur ne peut, sans lautorisation du juge ou du conseil de famille sil a t constitu,
prendre une dcision ayant pour effet de porter gravement atteinte lintgrit corporelle
de la personne protge . On sest alors demand sil tait possible dinterprter la loi du
1008
Cf. supra , 181 s.
1009
J. HAUSER, Le consentement aux soins des majeurs protgs , L.P.A. 2002, n 56, p. 4.
277
4 mars 2002 au regard de cette disposition, et une rponse ngative sest impose. Il est
ncessaire de rappeler notre argumentation.
648.Larticle 459-1 du Code civil dispose que lapplication de larticle 459 du mme code
ne saurait permettre de droger aux dispositions spciales du Code de la sant publique
prvoyant lintervention du reprsentant lgal. Certes, lapplication de lalina 4 de larticle
459 ne remet pas en cause le pouvoir de reprsentation du tuteur mais modifie ses modalits
dexercice. En adoptant une interprtation large de larticle 459-1, il aurait donc t possible
dadmettre lapplication de lalina 4 au consentement aux soins. Mais on ne peut pas faire
une application distributive de larticle 459. Or, lalina 1
er
nonce lautonomie du majeur
apte dcider. Si lon interprte la loi du 4 mars 2002 laune de larticle 459, celui-ci doit
tre appliqu dans toutes ses dispositions, ce qui reviendrait dessaisir le tuteur de son
pouvoir de reprsentation, en cas daptitude dcider du majeur protg. Ceci nest pas
admissible. Il faut donc admettre que le tuteur reprsente le majeur dans tous les cas, que
lacte mdical soit bnin ou grave.
Par ailleurs, lapplication de larticle 459 du Code civil au curatlaire aboutit en ce quen
matire de soins, le majeur en tutelle est moins bien protg que le majeur en curatelle. En
outre, le droit commun voulu par le lgislateur trouve ici une limite regrettable.
3. Le pouvoir du tuteur en matire demploi du majeur protg
649.Parce qu il ny a pas antinomie entre incapacit et emploi
1010
, on ne peut
saffranchir dune rflexion sur lemploi des majeurs en tutelle. La question de lemploi des
majeurs protgs est une question pineuse, dune part, parce que le Code du travail
ne contient pas de disposition spciale relative lemploi des salaris placs sous un
rgime de protection
1011
; dautre part, parce que la relation de travail est mi-chemin
entre lextrapatrimonial et le patrimonial. Lemploi concerne la fois la personne et les
biens
1012
. La question des consquences de la tutelle en matire demploi doit tre
envisage de deux points de vue : lorsque le majeur en tutelle est employeur (A) et lorsquil
est salari (B).
A.La reprsentation de lemployeur en tutelle, une solution acquise
650.Lorsque le majeur en tutelle est employeur, la jurisprudence et la doctrine admettent la
reprsentation par le tuteur tant pour conclure un contrat dembauche au nom de lincapable
que pour rompre un tel contrat en son nom, comme si ces actes revtaient un caractre
exclusivement patrimonial, dnu de toute considration personnelle. En analysant les
enjeux de lembauche par un majeur en tutelle (1), et le licenciement par ce dernier (2), il
apparat pourtant quil nest pas possible de faire fi de limplication personnelle de ces actes.
1.La conclusion dun contrat de travail par un employeur en tutelle
651.Dans un arrt en date du 3 octobre 2006, la Premire chambre civile de la Cour de
cassation
1013
a retenu que lacte dembauche engage le patrimoine du commettant et interdit
un majeur en curatelle de conclure seul le contrat, exigeant par voie de consquence,
1010
J. HAUSER, Incapacit juridique et emploi , Dr. soc. 1991, p. 553.
1011
Le Code du travail ne prend en compte que la qualit de travailleur handicap. Cf. par ex. art. L. 5213-6 du Code du travail.
1012
J. HAUSER, art. prc., Dr.soc 1991, p. 553
1013
Civ. 1
re
, 3 oct. 2006, JCP G 2007, II, note C. GEFFROY et M. NISSABOURI.
278
lassistance du curateur. Lassistance ntant requise dans le cadre de la curatelle que
pour les actes de disposition, la Cour de cassation a donc fait entrer dans cette mme
catgorie, lacte dembauche. Conformment larticle 505 nouveau du Code civil, le tuteur
est donc comptent pour reprsenter le majeur en tutelle en la matire. Au moment
de lembauche, linterlocuteur du salari est le tuteur, seul comptent pour engager une
personne pour le compte de lincapable
1014
. En revanche, lacte tant de disposition, il
doit requrir lautorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille pour ce faire, en
application de larticle 505 prcit. Lautorisation du juge ou du conseil de famille ne peut
pas tre conteste, lacte dembauche tant un acte grave. En revanche, il ne parat pas
admissible que le majeur en tutelle ne participe pas la dcision, ce qui conduit remettre
en cause le traitement purement patrimonial de lacte dembauche par la jurisprudence et
la doctrine.
652.Lembauche par un majeur en tutelle, ne faisant lobjet daucune disposition
spciale au sein du Code du travail, il est lgitime de sinterroger sur la vocation de
larticle 459 du Code civil le rgir. Larticle 459 sappliquant aux dcisions personnelles, la
question est de savoir si lacte dembauche peut tre analys de la sorte. Concrtement, quil
sagisse dun particulier sous tutelle qui souhaite embaucher une aide domicile ou dun
chef dentreprise qui souhaite embaucher un grant, lengagement dune personne son
service implique un fort intuitu personae. La souplesse offerte par larticle 459 du Code civil
peut permettre au juge de soumettre un acte particulier lassistance du tuteur lorsque la
personne nest pas en tat de dcider seule
1015
. Lapplication de cette disposition permettrait
de concilier lautonomie et la protection du majeur en tutelle lorsquil est employeur.
2.La rupture du contrat de travail linitiative de lemployeur en tutelle
653. Le licenciement dun salari contient une forte potentialit de contentieux. A dfaut
de respect de la procdure requise ou en labsence de cause relle et srieuse de
licenciement [], lemployeur sexpose devoir rparer le prjudice subi par le salari ;
une telle condamnation psera sur son patrimoine
1016
. Lacte de licenciement est un acte
dadministration. En consquence, le tuteur peut licencier le salari du majeur en tutelle
sans avoir requrir lautorisation du juge ou du conseil de famille, conformment larticle
504 du Code civil. Lacte de licenciement fait par le majeur en tutelle seul est nul de plein
droit sans avoir prouver de prjudice, en application de larticle 464-3 du mme code.
B.La reprsentation du salari en tutelle, une solution discutable
654.Aprs stre interrog sur le pouvoir du tuteur pour engager la personne protge par
un contrat de travail (1), il faudra dterminer les conditions de la dmission dun majeur en
tutelle (2).
1.La conclusion dun contrat de travail par un salari en tutelle
655.Lacte juridique demploi consistant sengager travailler au service dune autre
personne appelle la qualification dacte dadministration. Le professeur Champenois
1017
1014
E. JEANSEN, Droit des incapacits et droit du travail, Regard sur une rencontre , JCP G 2008, I, 124. Ibid.
1015
1016
E. JEANSEN, art. prc., JCP G 2008, I, 124.
1017
G. CHAMPENOIS, Capacit, incapacit et contrat de travail , in La personne en droit du travail, dir. B. TEYSSI, d. Panthon-
Assas, 1999, p. 9.
279
retient cette solution, tout en admettant que le discussion reste ouverte. Le professeur
Hauser considre quant lui que la qualification dacte dadministration est vidente
1018
.
En consquence, le tuteur peut conclure le contrat au nom du majeur en tutelle sans requrir
lautorisation du juge ou du conseil de famille. Pour autant, on ne peut pas oublier que cet
acte dadministration touche la personne de lincapable
1019
. Sous lempire de la loi de
1968, le professeur Hauser proposait, afin de tenir compte de la dimension personnelle du
contrat de travail, dexiger lautorisation du conseil de famille, lequel avait alors en charge
de prendre les dcisions de principe relatives au gouvernement de la personne.
La rforme de 2007 ne modifie pas la problmatique. Ds lors que lon retient la
qualification dacte dadministration, les rgles patrimoniales sappliquent. La comptence
du juge des tutelles et du conseil de famille, pour autoriser lacte, en tenant compte
de la dimension personnelle, semble aujourdhui difficile tablir puisque, en matire
personnelle, le principe est lautonomie du majeur protg. Il ne parat pas possible de faire
une application distributive des dispositions personnelles et des dispositions patrimoniales.
Pour autant, engager une personne par reprsentation ne parat pas admissible. Il nest
que de citer le rgime de la conclusion dun contrat de travail par un mineur, dfini par la
jurisprudence
1020
en l'absence de dispositions lgales particulires qui exclut le systme de
reprsentation, en raison de lengagement personnel quil implique de la part du mineur
1021
.
Toutefois, en raison des obligations que le contrat de travail met la charge du mineur,
il est ncessaire quil soit conseill et accompagn par ses parents dans le cadre de son
contrat de travail
1022
. Pour ce faire, on substitue l'assistance la reprsentation habituelle
du mineur, compte tenu de la nature particulire du contrat
1023
. La Cour de cassation dcide,
depuis un arrt du 10 fvrier 1926
1024
, que le mineur sengage lui-mme avec lautorisation
de ses reprsentants lgaux.
656.La condition de majeur protg ne justifie pas que lon fasse abstraction son
gard de lengagement personnel quimplique un contrat de travail. En ltat des textes, la
seule solution pour sortir de limpasse est de considrer que lengagement dun majeur en
tutelle, comme lacte dembauche conclu par un majeur en tutelle
1025
, constitue une dcision
personnelle rendant applicable larticle 459 du Code civil. Sur ce fondement, le majeur en
tutelle peut seul conclure un contrat de travail ds lors quil est apte exprimer sa volont. Sil
nest pas apte, le juge peut dcider quil sera assist lacte. En revanche, la reprsentation
tant prsente par larticle 459 alina 2 in fine comme la solution ultime, applicable en cas
dinaptitude complte du majeur protg exprimer sa volont, elle ne parat pas applicable
au contrat de travail, car par postulat, un majeur dans le coma ne peut pas travailler !
1018
J. HAUSER, Incapacit juridique et emploi , Dr. soc 1991, p. 553 ; Dans le mme sens, E. JEANSEN, art. prc., JCP G
2008, I, 124.
1019
J. HAUSER, art. prc., Dr. soc 1991, p. 553
1020
Civ. 10 fvrier 1926, D. 1927.1.20.
1021
A. SERIAUX, Tes pre et mre honoreras. Rflexions sur l'autorit parentale en droit franais contemporain , RTDciv..
1986. 265 ; M. SCMIDT, La protection de lenfant au travail en droit franais , AJfam.2006 p. 132.
1022
P. BONFILS et A. GOUTTENOIRE, op. cit., p. 610, n 1145.
1023
J. HAUSER, Incapacit juridique et emploi , Dr. soc. 1991. 553 ; J.-J. LEMOULAND, L'assistance du mineur, une
voie possible entre l'autonomie et la reprsentation , RTD civ. 1997. 1
1024
Civ. 10 fvrier 1926, D. 1927.1.20
1025
Cf. supra, 657
280
657.Il est encore possible daller plus loin et de se demander si la dcision de travailler
ne constitue pas une dcision strictement personnelle, excluant purement et simplement
toute assistance ou reprsentation, sur le fondement de larticle 458 du Code civil. Ainsi, le
majeur en tutelle ne pourrait sengager par un contrat de travail que sil a la capacit naturelle
de contracter. Le risque, cependant, est que bien quapte exprimer sa volont, le majeur
protg ne ngocie pas suffisamment ou bon escient ses intrts. La reconnaissance
par le lgislateur de la volont efficiente
1026
du majeur protg ne doit pas masquer la
vulnrabilit de celui-ci. Lapplication de larticle 459 du Code civil parat cet gard plus
protectrice des intrts du majeur protg, appel sengager par un contrat de travail.
Il faut enfin noter que si la jurisprudence perdure dans sa conception purement
patrimoniale du contrat de travail, le contrat pass par un majeur sous tutelle, seul, est nul
de droit sans avoir besoin de prouver un prjudice, conformment larticle 465-3 du Code
civil.
Gageons que la jurisprudence fasse usage des nouvelles possibilits offertes par la loi
du 5 mars 2007 en matire de protection de la personne, pour requalifier le contrat de travail
conclu par un majeur protg aux fins de permettre ce dernier dexprimer sa volont en
la matire.
2.La dmission du majeur en tutelle
658.Un arrt rcent de la cour dappel dAgen
1027
rendu sous lempire de la loi du 3 janvier
1968 a dcid que la dmission dun emploi salari ne pouvait maner dun majeur en
tutelle. Les juges du fond ont estim quen tant quacte juridique, la dmission obissait
aux rgles de droit commun en matire de capacit. En lespce, la dmission manant du
majeur sous tutelle seul tait nulle de plein droit sur le fondement de larticle 502 du Code
civil, alors applicable. Les juges requalifient alors la rupture de licenciement sans cause
relle et srieuse. La solution des juges repose sur une analyse de la nature de la dmission,
considre comme un acte purement patrimonial entrant dans lincapacit dexercice du
majeur en tutelle. Si lon retient cette qualification, la solution retenue par les juges dappel
demeure pertinente sous lempire de la loi du 5 mars 2007. Le majeur en tutelle ne pouvant
pas agir, cest au tuteur quil appartient de le reprsenter en la matire.
659.Quant aux conditions de la reprsentation, elle est fonction de la qualification dacte
dadministration ou dacte de disposition de lacte litigieux. La dmission est un acte grave
qui peut avoir des consquences importantes sur la patrimoine de lintress. Elle emporte
renonciation toute indemnit de dpart et aux droits au chmage. De ce point de vue, il
parat justifi de la qualifier dacte de disposition et dimposer, en consquence, au tuteur
lautorisation pralable du juge des tutelles ou du conseil de famille pour agir. On espre
que le dcret venir pris en application de larticle 496 ,nouveau du Code civil tranchera la
question. Ce dcret est cens rpartir les principaux actes de la vie civile entre la catgorie
des actes de disposition et celle dadministration.
Dun autre point de vue, la dmission procde de considrations intimes, voire
inexplicables ou irrationnelles
1028
. On peut alors se demander si elle ne constitue pas un
1026
Expression emprunte au professeur J.-P. GRIDEL, in Lacte minemment personnel et la volont propredu majeur en
tutelle , rapport Cour de cassation, 2000 .
1027
CA Agen, 4 sept. 2007, Dr. fam. 2008, n 5, p. 30, note T. FOSSIER.
1028
T. FOSSIER, note sous CA Agen prc.
281
acte strictement personnel au sens de larticle 458 du Code civil. M. Fossier
1029
considre
que la cour dappel dans larrt prcit na, bon escient, pas retenu la qualification dacte
minemment personnel, eu gard, selon lui aux consquences matrielles importantes
que peut avoir la dmission. Or, on a dmontr
1030
que la nature strictement personnelle
dun acte tait indpendante des ventuelles consquences patrimoniales de celui-ci. Cest
dans lobjet du droit que doit tre recherch sa nature. La dmission vise rompre le lien
de subordination entre le salari et lemployeur, linitiative du salari. Elle le libre de
lobligation de mettre sa force de travail au service de lemployeur. Corrlativement, ce
dernier est libr de lobligation de payer le dmissionnaire. La dmission est une perte
volontaire de son emploi. Cest une dcision qui mrite rflexion, surtout lorsque le march
du travail est relativement ferm. Un auteur affirme sans ambages que dmissionner est
un acte personnel
1031
. Et dajouter que les consquences sur le patrimoine de lincapable
nont pas pour effet de modifier cette qualification
1032
.
Si lon qualifie la dmission dacte strictement personnel, la reprsentation est exclue
conformment larticle 458 du Code civil. Seul le majeur protg peut y procder.
Evidemment comme tout acte juridique, la volont de lintress doit tre claire et non
quivoque mais aussi libre de toute pression
1033
. Si un dfaut de volont est tabli, la
rupture intervenue doit tre requalifie de licenciement sans cause relle et srieuse.
La qualification de droit strictement personnel aboutit exclure de faon absolue la
reprsentation, que le majeur soit apte ou inapte exprimer sa volont. Dans ce dernier
cas, la rupture linitiative du salari devient impossible, ce qui ne parat pas aller dans
lintrt du majeur protg. De ce point de vue, appliquer larticle 458 du Code civil
la dmission ne parat pas raisonnable. On observe encore ici que la conception des
dispositions nouvelles repose sur la politique du tout ou rien. Il serait bienvenu que le
lgislateur prvoit expressment que le juge des tutelles ou le conseil de famille appel
autoriser le tuteur procder lacte de dmission, soit tenu dentendre le majeur protg
apte exprimer sa volont. Concrtement, on peut supposer que le tuteur dmissionnera
son protg lorsque celui-ci lui fait part de sa volont de quitter son emploi et des difficults
rencontres dans ce cadre. Mais le jeu de la reprsentation pure et simple aboutit ce que
la volont du majeur protg ne soit quindicative. Si le tuteur dcide la dmission du majeur
en tutelle, ce dernier ne semble pas pouvoir sy opposer.
660.Une autre solution, certainement la meilleure, est dappliquer larticle 459 du Code
civil permettant ainsi dadapter le rgime applicable la dmission en fonction des capacits
volitives de lintress. Ainsi, sur ce fondement, si le majeur protg est apte dcider, lui
seul peut donner sa dmission. En revanche, sil est hors de manifester sa volont, le jeu
de le reprsentation permet de prserver ces intrts.
661.Sur le fondement de larticle 459 du Code civil, qui constitue le droit commun de la
protection de la personne, la reprsentation lgale est subsidiaire lautonomie du majeur
protg et encadre par la ncessaire autorisation des organes suprieurs de la tutelle en
1029
Ibid.
1030
Cf. supra 328 s.
1031
E. JEANSEN, art. prc., JCP G 2008, I, 124.
1032
Ibid.
1033
Ibid.
282
cas dactes graves. La subsidiarit de la reprsentation est une innovation de la loi du 5
mars 2007 qui illustre au mieux la ncessaire compromis entre respect de la volont de
lintress et garantie de sa protection. Dailleurs, la subsidiarit ne joue que dans la limite
du danger que se fait courir elle-mme la personne protge, et lencadrement de la
reprsentation ne joue que dans la limite de lurgence. Dans les deux, le reprsentant lgal
recouvre un pouvoir dagir doffice, lequel est justifi par la ncessit de sauvegarder la
personne protge.
662.La reprsentation lgale ab initio, cest--dire indpendante de la capacit naturelle
du majeur protg agir lui-mme, est, en revanche, lapplication traditionnelle de
la technique de la reprsentation, selon laquelle le reprsent sefface derrire son
reprsentant. Nanmoins, ce constat doit tre nuanc puisque le lgislateur tend associer
le majeur reprsent la prise de dcision, par le recueil de son avis. Il demeure nanmoins
certains actes qui relvent de la reprsentation pure et simple du tuteur, sans gard pour
la volont du pupille.
663.Enfin, entre reprsentation subsidiaire, reprsentation ab initio, avec ou sans avis
de la personne protge, et reprsentation incertaine, comme cest le cas en matire de
contrat de travail du majeur protg, on peut affirmer que la charge du tuteur, compter du
1
er
janvier 2009, sera lourde et difficile, dautant plus que lenjeu est important : la protection
de la personne majeure.
Conclusion du titre I :
664.Laffirmation du doyen Carbonnier selon laquelle les actes caractre personnels
ne peuvent tre accomplis par reprsentant, de sorte que, si lon ne permet pas
lincapable de les accomplir lui-mme, personne ne pourra les faire sa place, lincapacit
dexercice saggravant ainsi en incapacit de jouissance
1034
, se trouve en partie dmentie.
En effet, hormis le domaine rserv des actes strictement personnels pour lequel la
reprsentation est exclue de faon premptoire, la reprsentation a encore de lavenir.
Nanmoins, la subsidiarit de la reprsentation dans certains cas tend mettre la volont
du majeur protg sur le devant de la scne. Quant aux cas de reprsentation ab initio, la
reprsentation est souvent encadre par la ncessaire autorisation des organes suprieurs
de la tutelle pour les actes les plus graves, de sorte que lintrt du majeur protg
est garanti. Ainsi, la reprsentation en matire personnelle est encadre soit par sa
subordination linaptitude exprimer sa volont du majeur protg, soit par la gravit de
lacte qui lui impose une autorisation pralable. Il demeure nanmoins deux actes qui sont
exempts de toute condition et donc relvent de la reprsentation ab initio et pure et simple
du tuteur : la demande daccs aux origines personnelles et le consentement aux soins
sur la personne du majeur protg. Le rgime isol qui est le leur rvle un manque de
cohrence entre les dispositions traitant des majeurs protgs. On ne peut que regretter
que le lgislateur de 2007 nait pas procd une harmonisation des dispositions spciales
avec les nouvelles rgles cres par lui.
665.Surtout, on peut se demander si la subsidiarit de la reprsentation ne devrait pas
tre gnralise tous les actes ou dcisions personnelles, sur le modle de larticle 459 du
Code civil, ou au moins sur le modle de la disposition relative aux donation ; il sagit ainsi de
prvoir lautonomie ou lassistance du majeur apte exprimer sa volont et subsidiairement,
la reprsentation du majeur inapte. Aprs tout, ds lors quon prend en compte la capacit
1034
J. CARBONNIER, Droit civil, t. 1, Les personnes, Personnalit, incapacits, personnes morales, P.U.F 2000, p. 186, n 101
283
naturelle du majeur protg dans certains cas, on ne voit pas ce qui justifie de lignorer
dans dautres.
Par ailleurs, pour les actes gravissimes ou intimement personnels, le lgislateur exclut
la reprsentation au profit de la dcision judiciaire. Le juge des tutelles voit son rle accru
en matire personnelle, soit quil supplante le reprsentant lgal, soit quil intervienne au
soutien des intrts personnels du majeur protg lorsque celui-ci nest pas mme de
les exercer.
Titre II. Le pouvoir des tiers fond sur la convention
666.Les mcanismes dorganisation conventionnelle de protection de sa personne
permettent une personne saine desprit de prvoir, par anticipation, les consquences de
la survenance dune altration de ses facults mentales lempchant dexprimer sa volont.
Le conventionnel, comme mode de protection des incapables , a fait son entre en droit
franais avec linstitution de la personne de confiance par la loi n 202-303 du 4 mars 2002
relative au droit des malades et la qualit du systme de sant
1035
. Est ainsi offert toute
personne, sauf au majeur en tutelle
1036
, le droit de dsigner un tiers qui sera consult sur
les soins lui prodiguer pour le cas o celui-ci serait hors dtat dexprimer sa volont.
Outre ce rle consultatif, la personne de confiance peut accompagner lintress dans ses
dmarches alors mme quil est en mesure dexprimer sa volont et autoriser les recherches
biomdicales lorsque lintress est hors dtat dexprimer sa volont
1037
. Il apparat dans ce
dernier cas que, si le rle de la personne de confiance est tributaire de sa dsignation, une
fois dsigne, sa mission nest conventionnelle quen matire de soins. En effet, en matire
de recherches biomdicales, cest la loi qui lui reconnat un pouvoir dcisionnel, sans quil
soit exig que la personne layant dsigne lui ait assign ce rle, de sorte que ltendue
du pouvoir de la personne de confiance est indpendante de la volont de son auteur
1038
.
En tout tat de cause, linstitution de la personne de confiance appelle deux remarques :
dune part, son rle est cantonn la matire mdicale. Dautre part, en matire de soins,
elle ne reprsente pas la personne mais donne seulement son avis, de sorte quin fine, la
dcision appartient au mdecin. En matire de recherches biomdicales, en revanche, la
personne de confiance a un pouvoir dcisionnel, mais ce dernier repose sur la loi et non
sur la volont de la personne, ou tout au moins la volont prsume de celle-ci, linstar
de la volont du majeur en tutelle.
667.Conscient des insuffisances de la personne de confiance, et inspir par de
nombreux exemples trangers
1039
, le lgislateur du 5 mars 2007 a ouvert la voie de
1035
L. n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant, JO 5 mars 2002.
1036
CSP, art. L. 1111-6 al. 3 : Les dispositions du prsent article ne sappliquent pas lorsquune mesure de tutelle est ordonne.
Toutefois, le juge des tutelles peut, dans cette hypothse, soit confirmer la mission de la personne de confiance antrieurement
dsigne, soit rvoquer la dsignation de celle-ci .
1037
Cf. infra, 729 s.
1038
Ibid.
1039
Parmi ces exemples, on peut citer notamment, le mandat en prvision dinaptitude, au Qubec (C. civ. qubcois, art.
2131) ; le mandat pour soins de vieillesse, en Allemagne (BGB, art. 1896-2) ; lautotutelle et le mandat de protection future, en Espagne
(C. civ. espagnol, art. 223 et art. 1732).
284
lautoprvoyance
1040
en instituant le mandat de protection future, permettant ainsi toute
personne, sauf les mineurs non mancips et les majeurs en tutelles, de prvoir, pour
le temps o elle ne sera plus apte pourvoir seule ses intrts, lorganisation de sa
protection. La cration du mandat de protection future a pour objectif de donner la
volont de la personne la premire place pour organiser les effets de son incapacit future.
Confront au vieillissement de la population et laccroissement corrlatif du nombre de
mesures judiciaires ouvertes, le lgislateur a eu le double vu doffrir un outil souple aux
personnes susceptibles dtre atteintes dans leurs facults mentales, tout en dsengorgeant
les juridictions dinstance, dont la tche est par ailleurs accrue eu gard aux nouvelles
missions que le lgislateur confie au juge des tutelles en matire de protection de la
personne.
La promotion de la protection conventionnelle se manifeste par le principe de
subsidiarit auquel sont soumises les mesures de protection judiciaire. Larticle 428 du Code
civil dispose, en effet, que la mesure de protection [judiciaire] ne peut tre ordonne par
le juge des tutelles quen cas de ncessit et lorsquil ne peut tre suffisamment pourvu aux
intrts de la personne [] par le mandat de protection future conclu par lintress .
Le mandat tant un contrat, la source de la protection qui en est issue rside
videmment dans la volont du mandant, laquelle sexprime par anticipation, de sorte que
le mandataire est cens transmettre la volont du protg et rien de plus. En cela, la
reprsentation conventionnelle diffre de la reprsentation lgale o la volont de lintress
est prsume et sefface derrire celle de son reprsentant.
La loi du 5 mars 2007, dans ses dispositions rformant la protection lgale, a voulu
mettre la personne au cur de sa protection et promouvoir, autant que faire ce peut,
lautonomie de celle-ci. Le mandat de protection future participe de cette ide en ce quil
accorde la volont de la personne une assez grande libert pour organiser sa protection
future.
Selon un minent auteur
1041
, le mandat de protection future constitue la seule
innovation importante de la rforme des incapacits. Pourtant, ce mme auteur affirme
sans ambages que le mandat de protection future est une protection ne pas
conseiller
1042
. Innovant en son principe, le mandat de protection future serait-il dcevant en
ce quil offre la personne affaiblie mentalement ? Avant de rpondre cette interrogation, il
est ncessaire de dresser un bref tableau de cette institution nouvelle, dont on verra quelle
soulve de nombreux problmes, car le mandat de protection future est largement une
page blanche
1043
.
668.Le mandat de protection future est un mode de protection conventionnelle des
personnes majeures atteintes dune altration de leurs facults mentales ou physiques de
nature empcher lexpression de leur volont.
La nature conventionnelle de la protection distingue le mandat de protection future des
modes de protection judiciaire que sont la tutelle, le curatelle et la sauvegarde de justice. A
cet gard, le mandat de protection future constitue un mode de protection autonome. Pour
autant, si la source du mandat nest pas judiciaire mais volontaire, le mandant de protection
future nen est pas moins considr par la loi comme un majeur protg, au mme titre que
1040
G. CORNU, Droit civil, Les personnes, Montchrestien, 13
me
d., 2007, p. 227, n 104.
1041
P. MALAURIE, art. prc., Defrnois 2007, p.557.
1042
Ibid.
1043
285
le majeur en tutelle, en curatelle ou sous sauvegarde de justice. La condition de majeur
protg du mandant de protection future rsulte de la place de la section 5 qui le rgit au
sein du Chapitre II du Titre XI, chapitre intitul Des mesures de protection juridique des
majeurs . Ainsi, les majeurs soumis une mesure judiciaire et les majeurs soumis une
mesure de protection conventionnelle, sont tous des majeurs protgs juridiquement.
Comme toute protection juridique
1044
, le mandat de protection future est soumis un
principe de subsidiarit. Ainsi, la prise deffet du mandat nest pas fonde lorsque les rgles
de droit commun de la reprsentation ou celles relatives aux droits et devoirs respectifs
des poux et aux rgimes matrimoniaux apparaissent suffisantes pour quil soit pourvu aux
intrts de la personne
1045
. Dans ce cas, le juge des tutelles doit rvoquer le mandat
1046
.
Par ailleurs, comme son nom lindique, le mandat de protection future est une protection
diffre, terme. Il faut donc distinguer deux temps : sa conclusion et sa prise deffet, lune
et lautre ntant pas simultanes.
Sagissant de la conclusion du mandat de protection future, toute personne majeure ou
mineure mancipe peut conclure un tel mandat afin dorganiser sa protection pour le temps
o elle ne sera plus apte exercer ses droits, lexception du majeur en tutelle qui est
frapp dune incapacit de jouissance cet gard
1047
. Le majeur en curatelle, en revanche,
peut conclure un mandat de protection future, condition dtre assist de son curateur
1048
.
Le mandat peut tre conclu par acte notari ou sous seing priv. Seul le mandat notari
peut porter sur des actes de disposition. De ce point de vue, la forme dtermine le fond.
Le mandat semble pouvoir ne porter que sur la protection des biens ou de la personne,
ou encore sur la protection des biens et de la personne du mandant, linstar de la
tutelle et de la curatelle dont le juge des tutelles peut dcider de limiter la protection
lune de ces missions
1049
, sauf quici cest la volont individuelle qui dtermine lobjet de
la protection. A cet gard, le mandat portant sur la personne du mandant
1050
, objet de la
prsente tude, ouvre une brche dans le sacro-saint principe dindisponibilit de ltat
des personnes
1051
.
Les conditions de la prise deffet du mandat sont prvues larticle 481 du Code civil.
Aux termes de lalina 1
er
de ce texte, le mandat prend effet lorsquil est tabli que le
mandant ne peut plus pourvoir seul ses intrts . Il rsulte de larticle 481 alina 2 que
le mandataire est le seul pouvoir enclencher la procdure de prise deffet. Pour ce faire, il
doit requrir un certificat dun mdecin inscrit sur la liste prvue par larticle 431 tablissant
que le mandant se trouve dans lune des situation prvues larticle 425 du Code civil. Le
mandataire doit ensuite produire ce certificat ainsi que le mandat de protection future au
greffe du tribunal dinstance. Le greffe vise le mandat, date sa prise deffet et le restitue au
1044
C. civ. art. 428
1045
C. civ. art. 483-4.
1046
Ibid.
1047
C. civ. art. 477
1048
Ibid.
1049
C. civ. Art. 425 al. 2.
1050
C. civ. art. 479
1051
S. HBERT, Le mandat de prvention : une nouvelle forme juridique ? , D. 2008, p. 307.
286
mandataire. Celui-ci est alors habilit reprsenter le mandant conformment aux termes
du mandat.
Il rsulte des travaux prparatoires que la prise deffet du mandat na pas dincidence
sur la capacit juridique du mandant. Ainsi, le mandant de protection future est un majeur
protg capable juridiquement.
Enfin, aux termes de larticle 483 du Code civil, le mandat mis excution prend fin
soit par le rtablissement des facults personnelles du mandant constat la demande du
mandant ou du mandataire, dans les formes prvues larticle 481, soit par le dcs du
mandant ou du mandataire, soit par le placement sous un rgime de protection judiciaire
du mandant (sauf dcision contraire du juge des tutelles) ou du mandataire, soit enfin, par
la rvocation judiciaire.
669.Lconomie gnrale du mandant de protection future ainsi prsente, il sagit
prsent de montrer prcisment en quoi le mandat de protection future est un mode
autonome de protection de la personne affaiblie mentalement (Chapitre I), puis de mettre en
lumire lapport limit du mandat de protection future en matire personnelle (Chapitre II).
Chapitre I : La technique du mandat de protection future, comme
mode autonome de protection de la personne
670.Le mandat de protection future peut tre dfini comme lacte par lequel une personne
organise sa reprsentation pour le temps o elle ne sera plus en tat dexercer elle-
mme ses propres droits et obligations. Il rpond au mme objectif que la protection
lgale, cest--dire assurer la protection des intrts de la personne affaiblie dans ses
facults personnelles. Nanmoins, en recourant au mandat de protection future, le mandant
choisit dlibrment dcarter les mcanismes lgaux de protection des incapables, et
corrlativement le pouvoir judiciaire comptent pour les prononcer. De ce point de vue, le
mandat est un mode de protection autonome, au sens dextra judiciaire. Lautonomie qui
rsulte de sa source, la volont individuelle, se manifeste aussi au niveau de ses effets,
puisquil apparat que le mandat de protection future natteint pas la capacit juridique du
mandant.
Ces observations conduisent distinguer les conditions defficacit du mandat (section
1), de la condition juridique du mandant (section 2).
Section 1 : Les conditions defficacit du mandat de protection future
671.Le mandat de protection future tant un mandat terme
1052
, il ne prend pas effet ds
sa conclusion, mais la survenance dun vnement. Dans la vie du mandat de protection
future, il y a donc deux temps qui conduisent envisager successivement les conditions de
validit du mandat (1) et ses conditions deffectivit (2).
1. Les conditions de validit du mandat de protection future
672.Le mandat de protection future est de source volontaire, ce qui justifie que ses
conditions de forme rpondent un principe de libert (A). Quant lobjet du mandat,
bien que seule la protection de la personne intresse la prsente tude, il convient de dire
quelques mots de la protection patrimoniale quoffre le mandat, afin de montrer la logique
inverse qui anime ces deux objets de protection (B).
1052
En ce sens, S. HBERT, Le mandat de prvention : une nouvelle forme juridique ? , D. 2008, p. 307.
287
A.La libert quant la forme
673. Larticle 477 alina 4 dispose que Le mandat est conclu par acte notari ou par acte
sous seing priv . Ainsi, la forme du mandat est laisse lapprciation du mandant.
La libert de choix du mandant nest pourtant pas entire. Lalina 4 in fine de larticle
prcit prvoit, en effet, que le mandat est ncessairement notari lorsquil est conclu par
les pre et mre pour le compte de leur enfant mineur ou majeur, pour le cas o cet enfant
ne pourrait plus pourvoir seul ses intrts pour lune des causes prvues larticle 425
du Code civil. Il sagit ici dun mandat pour autrui. Les effets de ce mandat pour autrui tant
identiques ceux du mandat pour soi-mme, seule cette condition formelle mrite dtre
releve son gard.
Le professeur Malaurie
1053
considre que la forme notarie simpose aussi au mandat
portant sur la protection de sa propre personne, de sorte que le mandat sous seing priv
ne serait possible que pour lorganisation par le mandant de la protection de son propre
patrimoine. Une telle rserve napparat pourtant ni au sein de larticle 477 ni au sein de
larticle 479 du Code civil qui prvoit que le mandat peut avoir pour objet la protection de
la personne du mandant. Ladmettre serait ajouter une condition qui ne ressort pas des
dispositions lgales et ne parat ainsi pas fonde. Le conseiller Massip affirme quant lui
que le mandat de protection future, quil soit dailleurs notari ou sous seing priv, peut
stendre la protection de la personne
1054
. La forme sous seing priv doit donc pouvoir
tre choisie par le mandant pour organiser la protection future de sa personne.
Le mandat notari est tabli par acte authentique et reu par un notaire choisi par le
mandant. Lacceptation du mandataire est faite dans les mmes formes. Quant au mandat
sous seing priv, il doit tre dat et sign de la main du mandant, sign du mandataire,
et soit contresign par un avocat
1055
, soit tabli selon un modle
1056
dfini par le dcret
30 novembre 2007
1057
. L encore, le mandant dispose dune alternative qui relve de sa
seule apprciation. Nanmoins, le choix du mandat contresign par un avocat a lavantage
doffrir au mandant les conseils dune personne qualifie, alors que le mandat tabli selon
le modle dfini par dcret ne lui offre aucun interlocuteur de nature linformer des enjeux
des dispositions quil adopte.
B.La libert relative quant au fond
674.Le mandat de protection future semble avoir pour objet la protection des biens, de la
personne du mandant ou la protection des biens et de la personne. Concernant la possibilit
de limiter le mandat la seule protection de la personne du mandant, la formulation de
larticle 479 du Code civil est ambigu et permet den douter. En effet, larticle 479 dispose
in limine que lorsque le mandat stend la personne []. Ainsi, la protection de la
personne rsulte dune extension du mandat, conu en premier lieu pour la protection des
1053
P. MALAURIE, La rforme de la protection juridique des majeurs , Defrnois 2007, p. 557.
1054
J. MASSIP, Le mandat de protection future , L.P.A. 2008, n 129, p. 11.
1055
Lire C. JAMIN, Mandat de protection future et contreseing de lavocat : une prfiguration de lacte sous signature
juridique , D. 2007, Actualit lgislative, p. 1004.
1056
1057
Dcret n 2007-1702 du 30 novembre 2007 relatif au modle de mandat de protection future sous seing priv, JO du 2
dc. 2007, p. 19537 ; spc. art. 1er.
288
intrts patrimoniaux
1058
. On est alors conduit se demander si le mandat peut porter
exclusivement sur la protection de la personne. La lettre de la loi ne semble pas ladmettre.
Lemploi du verbe stendre semble faire de la protection de la personne un supplment
facultatif la protection de ses biens, laquelle apparat lobjet principal du mandat. Si la
lettre de la loi permet de douter, il en est autrement de son esprit. Le lgislateur a voulu
offrir toute personne un outil souple de protection et promouvoir, autant que faire ce peut
le respect de sa volont. Imposer lorganisation de la protection de son patrimoine pour
pouvoir organiser celle de sa personne va au rebours du vent autonomiste souffl par la
rforme. Les travaux prparatoires en attestent. Ainsi, M. Blessig, rapporteur lAssemble
nationale, affirme que
1059
Comme dans toute mesure de protection juridique (quelle soit
judiciaire ou conventionnelle), la protection confie au mandataire pourra porter la fois
sur les biens du mandant et sur sa personne, ou sur lun de ces deux objets . Enfin, le
modle de mandat
1060
prsent par le dcret du 30 novembre 2007
1061
permet de confirmer
que le mandant est libre de ne prvoir que la protection de sa personne, sans toucher
la matire patrimoniale.
675.Si le mandant peut limiter lobjet du mandat la seule protection de sa personne,
on peut en revanche, se demander si, en labsence de disposition expresse en ce sens, le
mandat peut quand mme porter sur la personne du mandant. Autrement dit, si le mandat
nexclut pas expressment la protection de la personne du mandant, celle-ci sapplique-t-elle
par leffet de la loi ? La nature conventionnelle de la protection conduit rejeter fermement
une telle possibilit. Nanmoins, le mandat de protection future est une protection juridique
qui relve du Chapitre II du Titre XI. Or, la section 1 de ce chapitre, intitule Des
dispositions gnrales , comprend un article 425 qui dispose en son alina 2 que Sil
nen est dispos autrement, la mesure est destine la protection tant de la personne que
des intrts patrimoniaux de celle-ci. Elle peut toutefois tre limite expressment lune de
ces deux missions . Ainsi, il faut admettre que les effets du mandat sur le protection de la
personne sappliquent dfaut de stipulation expresse contraire. Le mandant qui souhaite
limiter le jeu du mandat la protection de ses intrts patrimoniaux doit donc expressment
stipuler que le mandat na aucun effet sur sa personne. Il faut alors compter sur la diligence
du notaire ou de lavocat pour informer le mandant de cet effet suppltif de volont qui rsulte
de larticle 425 alina 2 du Code civil. La forme sous seing priv tablie selon le modle
dfini par dcret permet dviter que larticle 425 alina 2 sapplique contre la volont de
lintress. Ce modle exige en effet du mandant quil coche des cases. Sil ne coche pas
la case je fais le choix dune protection de ma personne , on doit considrer quil sagit
l dune manifestation expresse de volont visant excepter la protection de sa personne
de lobjet du mandat.
Par ailleurs, on observe quen matire patrimoniale, le fond est tributaire la forme dans
le sens o la forme du mandat dtermine son possible objet (1). En matire personnelle,
en revanche, la forme ne dtermine pas lobjet du mandat, mais celui-ci est encadr par les
rgles de protection lgale (2).
1.Lobjet de le protection patrimoniale, tributaire de la forme du mandat
1058
M.-C. FORGEARD et N. LEVILLAIN, Mandat de protection future et pratique notariale , Defrnois 2008, art. 38730, p. 529.
1059
E. BLESSIG, rapport A. N., n 3557
1060
1061
Dcret n 2007-1702 du 30 novembre 2007 relatif au modle de mandat de protection future sous seing priv, JO du 2 dc.
2007, p. 19537 ; spc. art. 1er ; RLDC 2008/45, n 2827, p. 61
289
676.Lorsque le mandat de protection future a pour objet la protection du patrimoine du
mandant, les pouvoirs du mandataire diffrent selon la forme de mandat choisi. Il existe
donc un lien troit entre forme et fond. En effet, seul le mandat notari peut permettre
au mandataire de faire des actes de disposition. Ainsi, au terme de larticle 490 du Code
civil, le mandat, mme conu en termes gnraux, inclut tous les actes patrimoniaux
quun tuteur peut faire seul ou avec une autorisation . Seul laccomplissement dun acte
de disposition titre gratuit exige lautorisation du juge des tutelles
1062
.
Lorsque le mandat est sous seing priv, larticle 493 du Code civil prvoit que le
mandat est limit, quant la gestion du patrimoine, aux actes quun tuteur peut faire sans
autorisation
1063
, autrement dit aux actes de conservation et dadministration. Larticle 493
alina 2 prvoit toutefois que si laccomplissement dun acte qui est soumis autorisation
ou qui nest pas prvu par le mandat savre ncessaire dans lintrt du mandant, le
mandataire saisit le juge des tutelles pour le voir ordonner .
677. Cette disposition est particulirement grave en ce quelle permet au juge des
tutelles de donner pouvoir au mandataire de faire un acte de disposition non-compris dans
le mandat, autrement dit non-voulu par le mandant, mme si en concluant un mandant de
protection future, ce dernier mesure les effets lgaux attachs ce contrat. Pour autant,
on ne peut que constater que la frontire entre mandat conventionnel et mandat lgal est
mallable. En outre, lextension des pouvoirs du mandataire sur dcision judicaire interroge
sur la condition du mandant, dont les travaux prparatoires ont soulign quil demeurait
capable dexercer ses droits, mme aprs la prise deffet du mandat. Or, donner au juge le
pouvoir dautoriser un acte de disposition au nom du mandant revient nier sa capacit.
2.Lobjet de la protection personnelle, encadre par le droit commun des
rgimes de protection lgale
678.Le mandat portant sur la protection de la personne est quant lui particulirement
encadr par la loi. Ainsi, larticle 479 du Code civil , applicable ce mandat, dispose que
les droits et les obligations du mandataire sont dfinis par les articles 457-1 459-2 du
Code civil. Toute stipulation contraire est rpute non crite . Il sagit, comme l'a soulign
M. Blessig, rapporteur de la commission des lois de l'Assemble nationale, de confirmer
le caractre d'ordre public de la protection de la personne : on peut choisir que le mandat
ne s'appliquera pas la personne du mandant, mais on ne peut prvoir une protection qui
diffrerait de celle dfinie par la loi
1064
. Cette affirmation rsume parfaitement ce que le
mandat peut apporter la protection de la personne : un rgime autonome, mais identique
celui de la protection lgale, si ce nest que le mandant est la source de sa propre protection
et quil conserve sa capacit dexercice postrieurement la prise deffet du mandat.
La libert du mandataire est ici rduite comme peau de chagrin, ce qui interroge sur
lutilit mme de recourir au mandat pour protger sa personne.
679.Seule la libert de choisir son protecteur lui donne un intrt suprieur la
protection lgale. Certes, aux termes des articles 446 et 448 du Code civil, la personne
protger choisit aussi son tuteur ou son curateur. Mais si ce choix simpose en principe au
juge des tutelles, il peut carter le protecteur dsign si lintrt de la personne protge
le commande. Larticle 448 du Code civil dispose, en effet, que la dsignation par une
1062
1063
C. civ. art. 493.
1064
E. BLESSIG, rapport A. N. prc.
290
personne dune ou plusieurs personnes charges dexercer les fonctions de curateur ou
de tuteur simpose au juge, sauf [] si lintrt de la personne protge commande de
lcarter . Dans ce cas, larticle 449 du Code civil autorise le juge des tutelles nommer
lui-mme un curateur ou tuteur la personne protge. Une telle facult pour le juge des
tutelles ne rsulte pas des dispositions relatives au mandat. Larticle 484 dispose que tout
intress peut saisir le juge des tutelles aux fins de contester la mise en uvre du mandat
ou de voir statuer sur les conditions et modalits de son excution .
La contestation relative la mise en uvre doit permettre de remettre en cause le
fondement de la prise deffet du mandat, cest--dire, soit laltration des facults mentales
empchant le mandant de pourvoir seul ses intrts, soit la violation du principe de
subsidiarit du mandat par rapport au droit commun de la reprsentation et aux rgles des
rgimes matrimoniaux. Dans ces deux hypothses, le juge des tutelles ne peut que rvoquer
le mandat, conformment larticle 483-4 du Code civil.
Quant la contestation des conditions et des modalits dexcution du mandat, il
semble que sont en cause lobjet de la protection et lexercice par le mandataire des pouvoirs
qui lui sont confrs, et non le choix du mandataire. Le juge des tutelles ne semble pas
habilit sur ce fondement destituer le mandataire et lui en substituer un de son choix.
La nature conventionnelle du mandant sy oppose. En revanche, si le juge estime que
le mandataire nexerce pas sa mission conformment aux intrts du mandant, il peut
rvoquer le mandat. Larticle 483-4 dispose, en effet, que lorsque lexcution du mandat
est de nature porter atteinte aux intrts du mandant , sa rvocation est prononce par
le juge des tutelles. Dans tous les cas, ce dernier na pas le pouvoir de dsigner un autre
mandataire que celui prvu par le mandat, alors quil peut le faire dans le cadre de la tutelle
et de la curatelle.
2 : Les conditions deffectivit du mandat
680.La particularit du mandat de protection future est dtre une protection pour lavenir,
un acte juridique par lequel une personne prend des dispositions pour une priode o elle
ne pourra plus contracter
1065
. Le mandat de protection future est un mode de protection
conventionnelle reposant sur la technique de la reprsentation. Celle-ci nest fonde que
si le mandant est hors dtat de pourvoir seul ses intrts. Laltration de ltat de sant
du mandant, condition de fond de la prise deffet du mandat, parat relever de lapprciation
exclusive du mdecin (A). Quant aux conditions de forme de la prise deffet du mandat, elles
sont pour le moins minimalistes, le lgislateur ayant prfr confier au greffe le soin de viser
le mandat que de le soumettre lhomologation judiciaire (B).
A.Laltration des facults personnelles du mandant : une condition
fondamentale laisse lapprciation exclusive du mdecin
681.A linverse du mandat de droit commun qui prend fin en cas dincapacit du mandant
1066
,
le mandat de protection future ne peut prendre effet que lorsque le mandant ne peut plus
pourvoir ses intrts. Larticle 481 du Code civil dispose expressment que Le mandat
prend effet lorsquil est tabli que le mandant ne peut plus pourvoir seul ses intrts . Pour
ce faire, le mandataire doit produire un certificat mdical manant dun mdecin inscrit sur le
liste mentionne larticle 431 du Code civil tablissant que le mandant se trouve dans lune
des situations prvues larticle 425 du mme code, cest--dire est dans limpossibilit
1065
J. MASSIP, Le mandat de protection future , L.P.A. 2008, n 129, p. 11.
1066
C. civ. art. 2003.
291
de pourvoir seul ses intrts en raison dune altration [] soit des ses facults mentales,
soit de ses facults corporelles de nature empcher lexpression de sa volont . Mme
si cette exigence ne ressort pas des termes de la loi, il parat ncessaire que le certificat
mdical soit circonstanci.
Certains considrent que le contrle du mdecin ne doit pas se faire dans labsolu
mais par rfrence aux termes du mandat
1067
. Ainsi, selon ces auteurs, si le mandant
a vis des actes de diffrentes natures, le mdecin doit prciser dans son certificat quels
types dactes le mandant se trouve dans lincapacit de faire, afin que le champ dapplication
du mandat soit limit ces actes
1068
. Ce qui semble signifier que le mdecin dtermine
les actes que la mandant a la capacit de faire. Or, ce dernier conserve sa capacit de
faire tout acte juridique, quil soit compris ou non dans le mandat. Corrlativement, du
point de mandataire, cette proposition est dterminante de ses pouvoirs. Si lon applique
la proposition de Mesdames Forgeard et Levillain au mandat notari tabli en termes
gnraux, par exemple, mandat portant sur lensemble des actes patrimoniaux, quils soient
dadministration ou de disposition, conformment aux prvisions de larticle 490 du Code
civil, faut-il en dduire que si le mdecin tablit linaptitude du mandant faire des actes
de disposition, le mandataire est priv du pouvoir de faire les actes dadministration ? En
effet, si lon poursuit jusquau bout la pense de ces auteurs, les pouvoirs du mandataire
sont dtermins de faon gnrale par le mandat, mais de faon spciale par le certificat du
mdecin. Une telle proposition ne parat conforme ni lesprit de la loi qui vise promouvoir
la volont de lintress et, ni la nature conventionnelle du mandat qui exclut limmixtion
des tiers dans la dtermination des droits et obligations des parties. Que lon se place du
point de vue du mandant ou de celui du mandataire, on ne peut que rejeter lide selon
laquelle le mdecin dtermine le champ dapplication du mandat.
En revanche, si le mandat est limit aux actes dadministration alors que la mandant
est dans un tat tel quil est inapte raliser tout acte juridique, le mdecin parat fond
faire part de son point de vue sur les limites de la protection fournie par le mandat, et sur
lopportunit douvrir un rgime de protection
1069
.
682.Au-del de la caractrisation de ltat de sant du mandant, on peut se demander
si le mdecin doit se prononcer sur la technique de protection qui lui parat la mieux adapte.
Puisque le mandat est un mcanisme de reprsentation, le mdecin doit-il dterminer si le
mandant est dans un tat tel quil a besoin dtre reprsent ? Ce qui signifie que le mandat
ne peut prendre effet que si le mandant est atteint dune grave altration de ses facults
mentales. Si le mdecin constate que ltat du mandant ncessite une assistance, il ne peut
que refuser de dlivrer le certificat et aviser le procureur de la Rpublique de lopportunit
douvrir une mesure de curatelle, comme ly autorise larticle 430 alina 2 du Code civil.
Par ailleurs, le fait que le mandant conserve sa capacit dagir milite en faveur dune
interprtation plus souple de la condition de prise deffet du mandat, en comparaison
des conditions douverture de la tutelle. Parce que le mandat est un mcanisme de
reprsentation, on est tent de raisonner par rapport au rgime de la tutelle, rgime lgal de
reprsentation. Par combinaison des articles 425 et 440 alina 3 du Code civil, louverture
dune tutelle est justifie lorsque la personne a besoin dtre reprsente en raison dune
altration de ses facults personnelles. Or, larticle 481 du Code civil ne renvoie qu
1067
M.-C. FORGEARD et N. LEVILLAIN, Mandat de protection future et pratique notariale , Defrnois 2008, art. 38730,
p. 529.
1068
Ibid.
1069
Mme si, en ltat, le greffier ne pourrait donner suite un tel avertissement.
292
larticle 425 du mme code disposant de la cause douverture dun rgime de protection,
et non larticle 440 alina 3 qui exige la caractrisation du besoin de reprsentation. En
consquence, le mdecin doit seulement constater que le mandant nest plus apte grer
seul ses intrts, mais ne semble pas tenu de dmontrer que ltat du mandant justifie quil
soit reprsent, et par suite le bien fond du mandat.
Pour sen convaincre, il ne faut pas perdre de vue la source de la protection : la volont
du mandant. En dcidant de recourir ce mode de protection conventionnelle, le mandant a
adhr la technique de la reprsentation. Ds lors, le mdecin na pas mettre dopinion
cet gard.
683.Par ailleurs, le mdecin est le seul connatre de ltat mental du mandant. Hormis
le mdecin, personne nest appel entendre ce dernier aux fins de vrifier son inaptitude.
Certains
1070
ont propos que le greffier charg de viser le mandat, entende le mandant. Cette
proposition, dont lobjectif est louable, na, juste titre, pas t retenue par le lgislateur.
Le greffier na en effet ni le temps, ni les moyens, ni mme les comptences pour exercer
une mission qui relve classiquement du juge.
En revanche, il parat vident que le mdecin doit entendre le mandant pour tablir le
certificat. Si le mandant refuse de se soumettre un examen mdical, le mdecin ne saurait
mettre un certificat sur de simples allgations de tiers.
Il rsulte de larrt du 30 novembre 2007
1071
que cest au seul mandataire quil
appartient de sen remettre au mdecin pour tablir le certificat, mme si le certificat suppose
la participation du mandant. De mme, lengagement de la procdure visant la prise deffet
du mandat est rserv au mandataire. Nanmoins, il semble que rien ne soppose ce que
le mandant sollicite lui-mme un mdecin aux fins dtablir le certificat, condition que le
mdecin remette celui-ci au mandataire.
Le mdecin joue un rle central dans la prise deffet du mandat puisque la production
dun certificat mdical est une condition fondamentale de la procdure
1072
. Nanmoins, les
conditions de dlivrance du certificat ne sont pas prcises par la loi. Ce flou juridique est
regrettable, dautant que personne nest appel contrler ce certificat
1073
, et au-del
contrler la condition mme dinaptitude. A cet gard, un auteur observe lincomparable
discrtion du juge face, au contraire, lomnipotent pouvoir du mdecin
1074
. De ce point de
vue, gageons que le Code de procdure civile apporte des clairages de nature prciser
les conditions dexercice de la mission du mdecin.
B.Une prise deffet soumise un formalisme minimal
1070
J. COMBREY et J. CASEY, Le mandat de protection future , (2
me
partie), RJPF 2007, n 9, p. 8
1071
Arrt du 30 novembre 2007 relatif la notice dinformation jointe au modle de mandat de protection future sous seing
priv, NOR: JUSC0770955A.
1072
Aux termes de larticle 483 du Code civil, la fin du mandat pour rtablissement des facults personnelles du mandant est
soumise mme formalisme : le mdecin expert dlivre un certificat circonstanci la demande du mandant ou du mandataire et dans
les formes de larticle 481 du Code civil. Le mdecin servira donc de porte dentre, et de sortie (J. COMBREY et J. CASEY, art.
prc., (2
me
partie), RJPF 2007, n 9, p. 8.
1073
Seule une contestation a posteriori est alors envisageable sur le fondement de larticle 484 du Code civil.
1074
P. POTENTIER, Forces et faiblesses du mandat du protection future , in Dossier Le patrimoine de lincapable, Droit
et Patrimoine 2008, n 169, p. 74.
293
684.La loi ne prvoit que deux conditions la prise deffet du mandat. La premire condition
est la production par le mandataire dun certificat mdical au greffe du tribunal dinstance.
Le greffier vise le mandat, date sa prise deffet et le remet au mandataire. La seconde est
la notification au mandant de la prise deffet du mandat. Cette dernire est donc soumise
un formalisme minimal. Pour sen convaincre, trois aspects doivent tre mis en vidence :
le mandataire est seul comptent pour dclencher la prise deffet du mandat (1) ; le juge
est vinc au profit du greffier dont le rle est rsiduel (2) ; enfin, la prise deffet du mandat
ne fait lobjet daucune publicit (3).
1.Le mandataire, seul juge de lopportunit de dclencher la prise deffet du
mandat
685.Larticle 481 du Code civil dispose que le mandataire produit le certificat mdical
tablissant laltration des facults personnelles du mandant au greffe du tribunal dinstance.
Il rsulte de larrt du 30 novembre 2007
1075
que le mandataire doit produire le certificat
dans le mois qui suit son tablissement. Ainsi, un certificat datant de plus dun mois fonderait
le greffier refuser de viser le mandat. Il est ainsi implicitement enjoint au mandataire de
faire preuve de diligence.
En amont, puisque cest au seul mandataire quil appartient de dclencher la procdure
de prise deffet du mandat, encore faut-il quil soit inform de ltat du mandant. Comme le
fait remarquer M. Fossier, ni la loi, ni plus tard le Code de procdure civile nclaireront la
question
1076
. Ainsi, si le mandataire est loign gographiquement du mandant, na pas
ou peu de contacts avec lui ou ses proches, il se peut que le mandat reste dans lexpectative
alors que ltat du mandant justifierait quil soit effectif. Pour cette raison, la saisine du
greffe par tout intress et t plus judicieuse. Sans doute, la nature conventionnelle du
mandat a-t-elle fait craindre au lgislateur dinstaurer un paradoxe en permettant tout
tiers dintervenir dans laffaire des parties
1077
. De ce point de vue, on comprend la solution
retenue par le lgislateur.
686.Nanmoins, sans aller jusqu permettre tout intress de dclencher la prise
deffet du mandant, on aurait pu sinspirer de la disposition relative aux personnes ayant
qualit pour demander louverture dun rgime de protection lgale
1078
, et ainsi permettre
un cercle familial restreint dagir, tel que les parents du mandant, son conjoint, partenaire
ou concubin et ses enfants sils ne sont pas mandataires. Plus surprenant encore est
lvincement du mandant. Il est, en effet, curieux de permettre ce denier dorganiser sa
protection future et de lui refuser la possibilit denclencher la procdure de prise deffet,
dautant quil est capable juridiquement et partie au mandat, et alors mme quil pourrait,
par ailleurs, saisir le juge des tutelles dune demande de placement sous un rgime de
protection lgale, conformment larticle 430 du Code civil. Certes, par hypothse, le
mandant est inapte puisquun certificat mdical a tabli quil tait hors dtat de pourvoir seul
ses intrts conformment larticle 425 du Code civil. Pour autant, on peut supposer que
1075
Arrt larrt du 30 novembre 2007 relatif la notice dinformation jointe au modle de mandat de protection future sous seing
priv, prc. : le mandat est accompagn des pices requises (certificat mdical datant de moins dun mois constatant laltration
des facults du mandant .
1076
T. FOSSIER, Quand le juge (des tutelles) se fait discret , in Dossier Le patrimoine de lincapable, Droit et patrimoine
2008, n 169, p. 46.
1077
En ce sens, T. FOSSIER, art. prc., Droit et patrimoine 2008, n 169, p. 46.
1078
Cf. C. civ. art. 430.
294
le majeur qui saisit le juge des tutelles aux fins douverture dune tutelle son gard, est
aussi inapte lorsquil agit. Ds lors que lon admet que linaptitude nest pas fige et rend
possible les intervalles lucides, rien ne soppose ce que le mandant de protection future
puisse dclencher la procdure de prise deffet, dautant que jusquau visa du greffe, il nest
pas un majeur protg.
2.Le rle rsiduel du greffier dans la prise deffet du mandat
687.Le lgislateur du 5 mars 2007 a prfr, contrairement dautres lgislations
trangres
1079
, confier au greffier du tribunal dinstance le rle d enregistrer le mandat que
de soumettre sa prise deffet lhomologation du juge des tutelles, marquant ainsi lesprit de
souplesse qui est attach la convention. Aux termes de larticle 481 alina 2 du Code civil,
le mandataire produit au greffe du tribunal dinstance, le mandat et le certificat mdical. Le
greffier vise le mandat, date sa prise deffet et le restitue au mandataire
1080
. La prise deffet
du mandat est notifie par le mandataire au mandant dans les conditions prvues par le
Code de procdure civile
1081
. Le greffier doit refuser de viser le mandat si celui-ci ne remplit
pas les conditions lgales de forme. Ainsi, sil sagit dun acte est sous seing priv, il doit
vrifier quil a bien t contresign par un avocat ou tabli selon la formule fixe par dcret.
Il doit de mme contrler la qualit du mdecin ayant tabli le certificat mdical et refuser
de viser le mandat si le certificat mane du mdecin traitant du mandant, et non pas du
mdecin inscrit sur la liste prvue cet effet. En revanche, le greffier na pas le pouvoir de
vrifier le contenu du certificat et de sassurer que le mandant est bien dans un tat justifiant
la prise deffet du mandat
1082
.
Ainsi, le greffier na quune mission de vrification formelle
1083
. Si lon attend du
dcret dapplication quil fixe le rle rel du greffier, on ne peut imaginer, sous peine de
droger la loi, quun contrle formel
1084
, dautant que larrt du 30 novembre 2007 relatif
la notice dinformation jointe au modle de mandat de protection future sous seing priv
1085
confirme le rle de vrification formelle du greffier
1086
.
1079
Au Qubec, par exemple, lexcution du mandat en prvision dinaptitude est subordonne une homologation du tribunal (C.
civ. qubcois, art. 2166, al. 2).
1080
C. civ. art. 481 al. 2 in fine. Le mandat ne fait pas lobjet dun enregistrement au greffe du tribunal dinstance. Aprs avoir t
vis et sign par le greffier, il est simplement remis au mandataire. On peut stonner que le lgislateur nait pas prvu quune copie
soit conserve au greffe du tribunal.
1081
C. civ. art 481 al. 1
er
.
1082
Comp. le rle du greffier dans lenregistrement du pacte civil de solidarit. Voir J. GOUDEAU et J.-J. LEMOULAND, Contentieux
loccasion de la dclaration dun PACS : les juridictions administratives ne sont pas comptentes , D. 2004, p. 295 ; G. AUVOLAT
et E. RUSSO, Enregistrement et publicit du PACS : les nouvelles rgles applicables , AJfam 2007, p. 10.
1083
J. MASSIP, Le mandat de protection future, P.A 2008, n 129, p. 11.
1084
En ce sens, P. POTENTIER, Forces et faiblesse du mandat de protection future, in Dossier Le patrimoine de lincapable ,
Droit et patrimoine 2008, n 169, p. 74.
1085
priv, NOR: JUSC0770955A.
1086
Arrt prc. : Le greffier vrifiera que : les conditions prvues par la loi sont remplies (ge des parties au jour de
ltablissement du mandat, dsignation dune personne en charge du contrle de lactivit du mandataire, cosignature du curateur
du mandant sil se trouve sous curatelle lors de ltablissement du mandat) ; le mandat est accompagn des pices requises
295
Labsence de contrle du contenu du certificat mdical et par suite de la cause de
prise deffet du mandat de protection future est regrettable
1087
, mais tend sexpliquer par
labsence de consquence du mandat sur la capacit du mandant. Puisque le mandant
conserve sa capacit dagir, la prise deffet du mandat a peu dincidence son gard. Mais
cest oublier les pouvoirs que le mandataire est fond exercer une fois le mandat devenu
effectif.
688.La seule possibilit de remettre en cause le fondement de la prise deffet du mandat
est dagir a posteriori en saisissant le juge des tutelles sur le fondement de larticle 484 du
Code civil. Celui-ci permet, en effet, tout intress [de] saisir le juge des tutelles aux fins
de contester la mise en uvre du mandat [] . Aux termes de larticle 483-4 du Code civil,
le mandat mis excution prend fin par sa rvocation prononce par le juge des tutelles
[] lorsquil savre que les conditions prvues par larticle 425 ne sont pas runies [] ,
cest--dire lorsquil savre que le mandant ntait pas dans limpossibilit de pourvoir seul
ses intrts en raison dune altration de ses facults.
Si le juge des tutelles considre que la prise deffet du mandat ntait pas fonde au
regard de ltat du mandant et prononce la rvocation du mandat, il faut dterminer le sort
des actes raliss par le mandataire en vertu dun mandat valable mais dont leffectivit
tait infonde. Hormis le secours des rgles de la gestion daffaires, dont on mesure
linadaptation en matire personnelle, faut-il considrer que les actes du mandataire sont
nuls pour dfaut de pouvoir ? La sanction de la nullit doit tre rejete puisque le mandat
est valable, seule son effectivit est en cause. En ltat, il semble quon doive conclure
la validit des actes accomplis par le mandataire entre le visa du greffe et sa rvocation
judiciaire, de sorte que la rvocation ne joue que pour lavenir et nest pas rtroactive.
Lincertitude de cette solution accrot le caractre regrettable de labsence de tout contrle
judiciaire de ltat des facults volitives du mandant, mme si lon comprend bien que la
nature conventionnelle du mandat de protection future implique la djudiciarisation de la
procdure de prise deffet.
3.Le caractre occulte de la prise deffet du mandat
689.En ltat, aucune disposition ne prvoit la publicit du mandat de protection future. Cest
donc une forme de protection conventionnelle occulte. Pourtant, puisque le mandat est une
figure autonome de protection [], une mesure de publicit simpose
1088
. Le notariat
1089
avait propos que, jusqu la mise en uvre du mandat, la publicit soit facultative, mais
quelle devienne obligatoire ds sa prise deffet. Pour se faire, il prconisait que le mandat
fasse lobjet dune mention au rpertoire civil. On a aussi voqu lide que le mandat de
protection future soit mentionn au fichier central des dispositions de dernires volonts, ce
qui naurait eu dintrt que pour les mandats notaris. De ce point de vue, la mention au
rpertoire civil parat le meilleure solution
1090
, dautant que cet instrument assure la publicit
(certificat mdical datant de moins dun mois constatant laltration des facults du mandant, pice didentit du mandataire, certificat
de domicile du mandant) .
1087
Le notariat avait propos linstitution dun tiers de confiance aux fins de contrler la prise deffet du mandat, mais cette
proposition na pas t retenue par le lgislateur. V Congrs des notaires, Les personnes vulnrables, 2006, Compte rendu des
travaux des commission, 3
me
Commission, p. 120.
1088
N. COUZIGOU-SUHAS et Y. LE LEVIER, Le mandat de protection future , Defrnois 2006, p. 633.
1089
102
me
Congrs des notaires, La personne vulnrable, Propositions adoptes par le Congrs , Defrnois 2006, Actualits,
p. 111.
1090
En ce sens, J. COMBRET et J. CASEY, Le mandat de protection future ( 1
re
partie), RJPF 2007, p. 8.
296
de la tutelle et de la curatelle
1091
. Le lgislateur nen a pourtant pas dcid ainsi. Il ressort des
travaux prparatoires que labsence deffet du mandat sur la capacit du mandant a motiv
le rejet de toute publicit. Le mandat de protection future cre un rgime de reprsentation,
sans toucher la capacit du mandant, celui-ci ne pouvant devenir incapable que sur
dcision de justice. Le majeur ntant frapp daucune incapacit, il ny a pas lieu de prvoir
une publicit ou une information gnrale des tiers qui se verront opposer le mandat au cas
par cas par le mandataire, lorsque celui-ci prtendra agir pour le compte du mandant
1092
.
Ainsi, la convention ne peut pas crer dincapacit et sans incapacit, pas de publicit. Cette
position est comprhensible, le mandat comme toute convention tant laffaire des parties.
690.Nanmoins, le rapport de cause effet entre absence dincapacit et absence
de publicit ne parat pas premptoire. Ainsi, la sauvegarde de justice, qui conserve au
majeur la capacit dexercer tous les actes de la vie civile
1093
, fait, malgr tout, lobjet dune
publicit. Au terme de larticle 1242 actuel du Code de procdure civile, la dclaration ou la
dcision de sauvegarde de justice est mentionne par le procureur de la Rpublique sur un
rpertoire spcialement tenu cet effet. Le maintien de la capacit du protg nest donc pas
incompatible avec toute mesure de publicit. Il aurait donc t envisageable de prvoir un
registre spcial aux fins de mentionner la prise deffet des mandats de protection future.
691.Si la capacit nest pas incompatible avec la publicit, on est tent den conclure
que cest la nature contractuelle de la protection qui sy oppose. Pourtant, le pacte civil
de solidarit, mode contractuel dorganisation de la vie commune entre personnes non
maries
1094
, fait lobjet dune publicit. La loi du 23 novembre 1999 prvoyait une publicit
assure partir dun registre tenu par le greffe du lieu de naissance des partenaires. Le
dcret du 21 dcembre 1999 fixait une liste limitative de tiers autoriss avoir accs aux
informations enregistres. La loi du 23 juin 2006 portant rforme des successions et des
libralits est alle plus loin puisque, dsormais, le pacte civil de solidarit fait lobjet dune
mention en marge de lacte de naissance des partenaires, ce qui ouvre largement aux
tiers laccs aux informations relatives au PACS. Le lgislateur de 2006 sest montr ainsi
soucieux de renforcer la scurit juridique des relations contractuelles. Telle na pas t le
choix du lgislateur du 5 mars 2007. Il reste esprer que le Code de procdure civile se
saisira de la question de la publicit, dont les tiers ont le plus grand besoin
1095
.
Avant la prise deffet du mandat, il aurait t judicieux de prvoir linscription du mandat
sur un fichier afin den assurer une mmoire, mais surtout afin dviter toute omission lorsque
le juge des tutelles est saisi aux fins douverture dun rgime de protection. En effet, au terme
de larticle 428 du Code civil, les rgimes de protection sont subsidiaires au droit commun
de la reprsentation, aux rgles du rgime matrimonial et au mandat de protection future.
Mais pour que la prvalence du mandat de protection future sur les mcanismes lgaux
de protection soit respecte, encore faut-il que le juge ait connaissance de lexistence du
mandat. Si nul ne lui en fait part, il est craindre quune mesure de protection ne soit ouverte,
malgr le choix, par lintress, dun mode de protection volontaire.
1091
La mention au rpertoire civil est inscrite en marge de lacte de naissance de lintress, par application des articles 444 du
Code civil et 1260 du Code de procdure civile.
1092
H. DE RICHEMONT, rapport Snat n 212, p. 187.
1093
C. civ. art. 435.
1094
G. AUVOLAT et E. RUSSO, Enregistrement et publicit du PACS : les nouvelles rgles applicables , AJfam 2007, p. 10.
1095
297
Par ailleurs, au-del de la publicit au sens strict, il est noter quaucune information
du conjoint nest prvue, alors quil rsulte de larticle 483-4 du Code civil que les rgles du
rgime matrimonial priment sur le mandat si elles suffisent assurer les intrts du mandant.
Dans ce cas, et conformment larticle prcit, le juge des tutelles peut rvoquer le mandat.
Si le conjoint nest pas le mandataire, il aurait t judicieux de prvoir une information
son gard, afin quil soit mis en mesure de contester la prise deffet de la mesure sur le
fondement de larticle 483-4 du Code civil.
692. Enfin, labsence de publicit du mandat invite sinterroger sur la date de la prise
deffet de celui-ci. De prime abord, il semble que la date de prise deffet soit celle inscrite par
le greffier sur le mandat. On peut au contraire soutenir que le mandat prend effet une fois quil
est notifi au mandant. Un auteur autoris
1096
propose de retenir la date du certificat mdical,
puisque celui-ci tablit la seule condition de la prise deffet du mandat, cest--dire laltration
des facults personnelles du mandant lempchant de pourvoir seul ses intrts. Cette
solution se dfend puisque le greffier a un simple rle de vrification formelle, assimilable
un enregistrement. Et on sait que lenregistrement na pas pour effet de retarder lexistence
ou lefficacit dun acte juridique mais seulement de le rendre opposable aux tiers
1097
. Si
lon adhre cette solution, les actes accomplis par le mandataire entre la dlivrance du
certificat mdical et lapposition du visa par le greffier, devraient tre valids sur le fondement
du mandat, sans avoir recourir aux rgles de la gestion daffaires. Cette solution ne tient
pas cependant pas, car comme lobserve le conseiller Massip
1098
, il existe une seconde
condition, implicite, la mise excution du mandat : lacceptation du mandataire. Mme si
celle-ci a dj t donne lors de la conclusion du mandat, elle ne devient irrvocable que
par la production du certificat mdical et du mandat au greffe du tribunal dinstance. Cest
cette production qui rend "parfait" le mandat de protection future
1099
. Et cest donc la
date laquelle le mandat est vis par le greffier quil prend effet lgard des parties. Il faut
alors se demander ce quil en est lgard des tiers.
Concrtement, le mandat est opposable aux tiers par la prsentation que leur en fait le
mandataire chaque fois quil veut agir au nom du mandant. Cest, en effet, ce qui rsulte
des travaux prparatoires
1100
et de larrt du 30 novembre 2007
1101
.
Section 2 : La condition juridique du mandant de protection future
693.Au mme titre quun mandant de droit commun, il apparat que le mandant de protection
future nest pas dessaisi de la capacit dexercer ses droits postrieurement la prise deffet
du mandat (1). Eu gard la cause de la prise deffet de ce dernier, cest--dire laltration
des facults mentales du mandant lempchant de pourvoir seul ses intrts, le maintien
de la capacit du mandant se heurte plusieurs objections (2).
1096
J. MASSIP, art. prc., L.P.A 2008, n 129, p. 11.
1097
Ibid.
1098
Ibid.
1099
Ibid.
1100
Snat, sance du 15 fvrier 2007, compte rendu intgral des dbats : les tiers seront informs du mandat par le
mandataire
1101
priv, NOR: JUSC0770955A : En pratique, le mandataire prsente ce mandat aux tiers pour agir en votre nom chaque fois que
cela est ncessaire dans les actes concernant votre vie personnelle et ladministration de votre patrimoine .
298
1. Le principe du maintien de la capacit du mandant
694.Une fois le mandat de protection future devenu effectif, le mandant est un majeur
protg qui conserve lexercice de ses droits, que ce soit en matire patrimoniale ou
personnelle. Le fondement du principe du maintien de la capacit du mandant doit
tre recherch (A) avant de sinterroger sur son caractre absolu au regard des rgles
applicables au mandat relatif la personne (B).
A.Fondement du maintien de la capacit du mandant
695.Le lgislateur du 5 mars 2007 naffirme pas que le mandant conserve sa capacit
postrieurement la prise deffet du mandat, alors quil lnonce expressment lgard de
la sauvegarde de justice et de la mesure daccompagnement judiciaire. Ainsi, larticle 435
du Code civil dispose que La personne place sous la sauvegarde de justice conserve
lexercice de ses droits ; larticle 495-3 du mme code nonce quant lui que () la
mesure daccompagnement judiciaire nentrane aucune incapacit . En outre, le mandat
de protection future est compris dans le chapitre II relatif aux mesures de protection juridique
des majeurs et se distingue ainsi des mesures non incapacitantes
1102
telles que la
mesure daccompagnement judicaire et celle daccompagnement social personnalis, de
sorte quon pourrait en conclure que le mandant est frapp dincapacit ds la prise deffet
du mandat. Dailleurs, selon le professeur Leroyer
1103
, les mesures contenues au chapitre II
concernent la capacit du majeur protg. Les secondes ont pour objet de laider grer
ses prestations sociales .
696.Une telle lecture des textes apparat cependant contraire lesprit de la loi. Les
travaux prparatoires ne permettent pas de douter de lintention du lgislateur en la matire.
Dans son rapport au Snat, M. De Richemont affirme que le mandat de protection
future cre un rgime de reprsentation mais sans entraner l'incapacit de celui qui est
reprsent. Il fonctionnera comme une procuration gnrale donne par une personne un
tiers sans que cette personne soit prive de l'ensemble de ses droits
1104
. La doctrine
1105
saccorde pour reconnatre que le mandat de protection future na pas dincidence sur la
capacit du mandant. Ainsi, il rsulte clairement des textes que les actes faits par le mandant
postrieurement la prise deffet du mandat ne sont pas nuls.
697.Nanmoins, le principe du maintien de la capacit subit des exceptions puisque
les actes du mandant sont rescindables pour lsion et rductibles pour excs
1106
, donc sont
plus facilement annulables que sils avaient t faits par une personne non-protge, ce
qui peut permettre de qualifier le mandant de capable diminu ou de capable sous
sauvegarde
1107
.
1102
A.-M. LEROYER, art. prc., RTDciv.. 2007, p. 395.
1103
Ibid.
1104
H. DE RICHEMONT, rapport Snat, n 212.
1105
J. MASSIP, art. prc., L.P.A 2008, n 129, p. 11; N. COUZIGOU-SUHAS et Y. LE LEVIER, Le mandat de protection
future , Defrnois 2006, p. 633 ; J. COMBREY et J. CASEY, Le mandat de protection future , (2
me
partie), RJPF 2007, n 9, p. 8.
1106
C. civ. art. 488.
1107
P. MALAURIE, art. prc., Dfrnois 2007, p. 557.
299
Le conseiller Massip
1108
relve une autre exception la capacit du mandant : la perte
que du droit de rvoquer le mandat quil a donn. En effet, alors que le mandat de droit
commun est rvocable ad nutum par le mandant
1109
, le mandat de protection future ne peut
tre rvoqu que par la voie judiciaire
1110
.
698.Pour autant, le principe du maintien de la capacit du mandant peut tre discut
en matire patrimoniale. Ainsi, lorsque le juge des tutelles, sur le fondement de larticle 493
alina 2 du Code civil, autorise le mandataire faire un acte de disposition, non compris
dans le mandat, on peut se demander si une telle dcision na pas pour effet de dessaisir
le mandant du pouvoir de faire lacte en cause, crant ainsi un cas dincapacit dexercice
spciale. Si oui, peut-on appliquer par extension larticle 465 relatif aux sanctions des actes
faits dans le cadre de la tutelle ou de la curatelle, prvoyant notamment que lacte fait
par le majeur protg seul, alors quil aurait d tre reprsent, est nul de plein droit ? Il
appartiendra la jurisprudence dy rpondre.
Par ailleurs, certains auteurs affirment quune fois inform de la prise deffet du mandat,
le mandant est tenu de cesser les actes pour lesquels il a consenti un mandat
1111
.
Et de citer lappui de cette affirmation les travaux prparatoires : si le mandat prvoit
de rserver les actes de disposition au mandataire, la personne protge ne pourra plus,
par exemple, vendre son logement
1112
. Encore faut-il, selon nous, que le mandat prvoie
expressment une rserve de pouvoir. A dfaut de prcision en ce sens, le mandant
conserve la facult de raliser tous les actes viss dans le mandat.
Si le principe de maintien de la capacit du mandant ne semble pas absolu en matire
patrimoniale, il semble quon puisse aussi le remettre en cause en matire de protection de
la personne du mandant.
B.Un principe discutable en matire personnelle
699.Le principe du maintien de la capacit du mandant peut tre remis en cause en matire
personnelle en raison du renvoi quopre larticle 479 du Code civil relatif au mandat sur la
personne aux dispositions relatives aux effets de la tutelle et de la curatelle sur la personne
du majeur protg. Il faut alors admettre que les dispositions de renvoi qui prvoient la
reprsentation en matire personnelle ont les mmes effets lgard du mandant qu
lgard du majeur protg par la loi. Ainsi, lorsque sur le fondement de larticle 459 du
Code civil
1113
, le juge autorise le mandataire reprsenter le protg dans toutes les actes
relatifs sa personne, le mandant perd, par voie de consquence, la capacit de faire
lesdits actes. Considrer le contraire rduirait nant lintrt de recourir au juge des
tutelles pour reprsenter le mandant la matire. En effet, la reprsentation en matire de
dcisions personnelles est admise titre subsidiaire, lorsque la personne protge nest pas
mme dexprimer sa volont. On a dmontr que dans le cadre de la tutelle, la dcision
de reprsentation frappait le majeur protg dune incapacit dexercice lgard des actes
1108
J. MASSIP, art. prc., L.P.A. 2008, n 129, p. 11.
1109
C. civ. art. 2003
1110
C. civ. art. 483-4
1111
M.-C. FORGEARD et N. LEVILLAIN, Mandat de protection future et pratique notariale , Defrnois 2008, art. 38730,
p. 529
1112
E. BLESSIG, rapport A.N, n 3557
1113
Sur le rgime de la reprsentation fonde sur larticle 459 du Code civil, cf. supra , 571 s.
300
compris dans la mission de reprsentation
1114
. Si lon considre que le mandant ne perd
pas sa capacit dexercice alors mme que le juge des tutelles a charg le mandataire de
le reprsenter, la protection laquelle tend le jeu de larticle 459 alina 4 du Code civil est
illusoire. Le seul intrt pour le mandataire de saisir le juge des tutelles sur le fondement
de larticle 459 alina 2 est de lui permettre dagir en matire personnelle alors que par
application de larticle 459 alina 1
er
du Code civil, la reprsentation est exclue en principe.
Le schma est alors diffrent de celui du droit commun. Si le mandant est apte dcider,
il dcide seul. Sil est inapte, il est reprsent, mais conserve la facult dagir. Le risque
est alors quil agisse de manire contraire ses intrts. En outre, cette solution a des
consquences au niveau des sanctions. Ds lors que le mandant conserve sa capacit,
paralllement au pouvoir de reprsentation du mandataire dcid par le juge, la nullit de
droit ne peut sappliquer ses actes. Cette solution ne parat pas conforme lesprit de la loi.
En effet, ds lors que le lgislateur a entendu soumettre le mandat aux rgles dordre
public relatives la protection de la personne, ces dispositions doivent sappliquer de la
mme faon que dans le cadre de la tutelle et de la curatelle, y compris dans leurs effets.
Lapplication distributive de ces dispositions ne parat pas fonde, au regard de lobjectif de
protection de la personne souhait par le lgislateur. Ainsi, lorsque le juge des tutelles fait
application de larticle 459 alina 3 du Code civil pour autoriser le mandataire reprsenter
le mandant dans les actes relatifs sa personne, le mandant est par voie de consquence
frapp dincapacit dexercice relativement aux actes compris dans le mandat judiciaire.
2. Les objections au maintien de la capacit du mandant
700.Certains auteurs affirment sans dtours que Labsence de dessaisissement (du
mandant) est totalement nfaste et porteuse dune lourde inscurit juridique
1115
. Le
maintien de la capacit du mandant apparat, en effet, prjudiciable deux gards.
701.Dune part, le mandat prend effet lorsquil est tabli que le mandant ne peut plus
pourvoir seul ses intrts pour lune des causes prvues larticle 425 du Code civil.
Cest dire quon reconnat, dun ct, quune personne est dans un tat tel quil justifierait
louverture dune mesure de nature limiter sa capacit, et dun autre, que cette mme
personne demeure pleinement capable. Les travaux prparatoires ne se sont pas mus
de cette contradiction. Le snateur De Richemont explique que Le mandat de protection
future se dfinit () comme un rgime de reprsentation (cest consubstantiel lide de
mandat), et non comme un rgime dincapacit. La personne qui est place sous mandat ne
perd pas sa capacit juridique, mme si, de fait, elle nest plus en tat de faire les actes
1116
.
Certes, la reprsentation et lincapacit ne vont pas forcment de pair
1117
. Nanmoins, ici,
la cause de la reprsentation se trouve dans linaptitude du mandant pourvoir seul ses
intrts. On ne peut donc pas comparer ce dernier un simple reprsent conventionnel.
Ainsi, le mandant est moins bien protg que le majeur en tutelle reprsent par leffet
de la loi. En effet, hormis la rescision pour lsion, la rduction pour excs
1118
et la nullit pour
1114
Cf. supra, 571 s.
1115
J. COMBRET et J. CASEY, Le mandat de protection future ,(2
me
partie),RJPF 2007, n 9, p. 8.
1116
H. DE RICHEMONT, rapport Snat, n 212
1117
M. STORCK, Le mcanisme de la reprsentation dans les actes juridiques, Paris, LGDJ, 1982 ; E. GAILLARD, Le pouvoir
en droit priv, Paris, Economica, 1985
1118
C. civ., art. 488.
301
trouble mental au moment de lacte
1119
, il ne lui sera pas possible de poursuivre la nullit
des actes raliss par lui postrieurement la prise deffet du mandat. De ce point de vue,
le majeur qui stait cru bien protg par son mandat est en ralit mal protg, dune
protection peu efficace et illusoire
1120
.
Dailleurs, le fait que le lgislateur
1121
ait prvu la possibilit douvrir une curatelle
lorsque le mandat ne permet pas de protger suffisamment les intrts du mandant montre
bien que le mandat, par labsence deffet sur la capacit du mandant, est une protection
limite
1122
. On ne saurait spculer sur ce que sera lavenir de ce mandat de protection future,
mais on pressent nanmoins que les hypothses douverture de curatelle pour complter
la protection qui en est issue ne seront pas des cas dcole.
702.Dautre part, le maintien de la capacit du mandant risque de porter atteinte
la scurit des transactions. Ds lors que mandant et mandataire ont des pouvoirs
concurrents, ils peuvent tre amens conclure sparment un mme acte. Il faut alors
dterminer lequel des deux actes prvaut. Lacte du mandant ne peut pas tre remis en
cause pour dfaut de capacit contracter. Lacte du mandataire ne peut pas tre attaqu
pour dfaut de pouvoir. Ainsi, la validit des deux actes contradictoires ne peut pas tre
remise en cause. La seule solution est de faire prvaloir le premier acte en date, le second
tant inopposable. Pour autant, le problme des actes contradictoires nintresse rellement
que la matire patrimoniale
1123
. En effet, eu gard au renvoi que fait larticle 479 aux
dispositions relatives la protection personnelle du tutlaire et du curatlaire, le conflit
dactes parat impossible. Ainsi, sur le fondement de larticle 458 applicable par renvoi de
larticle 479, le mandataire est vinc pour les actes strictement personnels. Quant aux actes
personnels simples , larticle 459 applicable par le mme renvoi, prvoit une alternative
des comptences, dont on a considr quelle sappliquait dans les mmes conditions que
pour les majeurs protgs judiciairement. Ainsi, le mandataire nest habilit reprsenter
le mandant que si le juge en dcide, aprs avoir tabli linaptitude du mandant dcider lui-
mme. On peut alors se demander si lincapacit naturelle du mandant ne conditionne pas
le pouvoir du mandataire dans tous les cas.
703.Le mandat de protection future, comme mode de protection de la personne apparat
comme un outil souple et simple, dans le sens o le mandant est libre de choisir la forme
1119
C. civ. art. 414-1.
1120
P. MALAURIE, art. prc.
1121
1122
Cf. infra, 709 s.
1123
Par exemple, mandant et mandataire peuvent consentir une vente dun mme bien immobilier deux acqureurs distincts.
Dans ce cas, si on considre que le premier acte en date prvaut, sagissant dun acte de disposition immobilire, la date retenue
est celle de la publication la conservation des hypothque et non celle o lacte a t pass entre les parties. Certains auteurs
proposent de considrer que lacte du mandataire nengage le mandant que dans la limite de larticle 488 du Code civil qui prvoit que
les actes du mandant peuvent tre rescinds pour lsion ou rduit pour excs. Cette solution se heurte deux objections. Dune part,
les sanctions prvues larticle 488 ne sappliquent expressment quaux actes du mandant. Dautre part, si on admet son application
aux actes du mandataire, larticle 488 ne serait de secours quen cas dexcs ou de lsion. Si lacte du mandataire nest ni lsionnaire
ni excessif, que faire ? Surtout, larticle 488 ne permet de trancher entre les deux actes concurrents quen cas de lsion, la rduction
pour excs nayant pas pour effet dannuler lacte mais seulement de le ramener des proportions raisonnables. La solution est pour
lheure incertaine alors que le risque est rel. La sanction de linopposabilit du second acte en date parat la plus approprie.
302
de son mandat et la personne de son mandataire, dune part, et dans le sens o la prise
deffet du mandat est soumise un formalisme minimal, marquant ainsi la djudiciarisation
de la protection de la personne. Le juge des tutelles nest, en effet, appel nintervenir que
postrieurement cette prise deffet, pour trancher son fondement mme ou les difficults
issues de son fonctionnement.
704.En revanche, le maintien de la capacit de mandant, postrieurement la prise
deffet du mandat, ne parat pas aller dans le sens de sa protection. Sur ce point, le
lgislateur a appliqu purement et simplement le droit commun du mandat qui ne dessaisit
par le mandant de ses pouvoirs. Or, le mandant de protection future est un majeur protg en
raison dune altration de ses facults mentales lempchant de pourvoir seul ses intrts.
On ne peut donc pas le comparer un mandant de droit commun. Dailleurs, on a vu que
le principe du maintien de la capacit du mandant semblait altre par lapplication des
rgles relatives aux effets de la tutelle et de la curatelle sur la personne protge, auxquelles
renvoie larticle 479 du Code civil. La confrontation de ces rgles avec la capacit affiche
du mandant de protection future risque de crer des difficults dinterprtation et de mise
en uvre du mandat en matire personnelle.
705.Enfin, lencadrement du mandat sur la personne par les rgles lgales de protection
de la personne fait du mandat de protection future une protection limite.
Afin de mettre en vidence la complexit de la mise en uvre du mandat en raison
du maintien de la capacit du mandat, et le caractre limit des possibilits offertes par
le mandat de protection future en matire de protection de la personne, en raison de son
encadrement par les rgles de protection lgale, il convient danalyser le jeu concret de la
technique du mandat en matire personnelle.
Chapitre II : La technique du mandat de protection future : une
protection limite et complexe
706.La protection de la personne atteinte dans ses facults mentales par le mandat de
protection future savre limite et complexe, et ce pour deux raisons. Dune part, comme on
vient de le voir, le mandant ne perd pas sa capacit dagir du fait de la prise deffet du mandat,
ce qui a des consquences sur le fondement de lintervention du mandataire. Dautre part,
les pouvoirs du mandataire en matire personnelle sont calqus sur ceux du reprsentant
lgal du majeur en tutelle. La protection personnelle du mandant est en effet rgie par larticle
479 du Code civil, lequel renvoie dans son premier alina aux dispositions relatives aux
effets de la tutelle et de la curatelle sur la personne du protg, de sorte que la protection
offerte par le mandat de protection future en matire civile est identique celle offerte par
la loi. Par ailleurs, larticle 479 alina 2 du Code civil dispose de la possibilit dtendre les
pouvoirs du mandataire aux missions confies au reprsentant lgal de la personne ou
la personne de confiance par le Code de la sant publique et le Code de laction sociale et
des familles, de sorte que l encore les pouvoirs du mandataire sont dfinis par rfrence
dautres institutions. Nanmoins, le maintien de la capacit du mandant ne permet pas
une transposition parfaite des rgles auxquelles renvoie larticle 479 du Code civil. Suivant
lordre du texte, lanalyse de la protection civile du mandant (Section 1) prcdera celle de
sa protection en matire sanitaire et sociale (Section 2).
Section 1 : La reprsentation conventionnelle en matire civile
303
707.Par le jeu du renvoi de larticle 479 du Code civil aux articles 457-1 459-2 du mme
code, il rsulte que le mandant a peu de marge de manuvre pour organiser la protection
civile de sa personne. Ainsi, le mandat ne peut restreindre le droit linformation du
mandant pour les actes touchant sa personne, restreindre la libert du mandant pour les
actes rputs strictement personnels, imposer un lieu de rsidence au mandant, entraver
les relations du mandant avec tout tiers, restreindre laccs au juge en cas de difficults sur
ces points
1124
.
On peut complter cette liste en prcisant que le mandat ne peut permettre au
mandataire de prendre des dcisions personnelles alors que le mandant est apte
dcider seul ou encore de prendre des dcisions portant gravement atteinte lintgrit
corporelle ou lintimit de la vie prive du mandant sans tre autoris par le juge des
tutelles, conformment aux prvisions de larticle 459 du Code civil applicable au mandat de
protection future par le jeu du renvoi prcit. En effet, larticle 459 du Code civil repose sur
une alternance de comptences. Aux termes de lalina 1
er
de ce texte, le majeur protg
prend seul les dcisions personnelles le concernant dans la mesure o son tat le permet. A
dfaut, le juge peut dcider quil sera assist ou au besoin reprsent pour un ou lensemble
des actes relatifs sa personne
1125
. Ainsi, les techniques de soutien ou de substitution de
la volont sont subsidiaires lautonomie du majeur protg. En outre, lorsque la personne
charge de la protection est autorise assister ou reprsenter le majeur protg hors dtat
de dcider seul, elle doit requrir une autorisation spciale du juge des tutelles pour faire
un acte ayant pour effet de porter gravement atteinte lintgrit corporelle ou lintimit
de la vie prive du majeur protg
1126
.
Concernant les actes strictement personnels, le mandant se trouve dans la mme
situation quun majeur en tutelle. Lui seul peut raliser lesdits actes et ce dans les mmes
conditions quun majeur protg par la loi
1127
. Il ne saurait donner pouvoir au mandataire
deffectuer une reconnaissance denfant en son nom ou dexercer les actes de lautorit
parentale sur son enfant pour le cas o il serait inapte exercer ces droits. Une telle
stipulation serait rpute non crite
1128
. Corrlativement, le mandataire na donc aucun
pouvoir en la matire, au mme titre que le tuteur. Commettrait-il un acte strictement
personnel que celui-ci serait nul de plein droit, par application analogique de larticle 465-4
relatif la sanction des actes interdits au tuteur.
Concernant les dcisions personnelles, la nature conventionnelle de la protection issue
du mandat et le renvoi aux rgles de protection lgale en la matire ne va pas sen poser
de problmes. Pour sen convaincre, il est ncessaire de distinguer entre les dispositions
comprises dans le renvoi opr par larticle 479 du Code civil aux dispositions lgales
relatives la protection de la personne (1) et celles non comprises dans le renvoi (2).
1. Les pouvoirs du mandataire au regard de lordre public de la protection
de la personne
1124
J. COMBRET, J. CASEY, Le mandat de protection future , (1
re
partie), RJPF 2007, n 7-8, p. 8.
1125
1126
1127
Sur le jeu de larticle 458 du Code civil en matire de tutelle et de curatelle, cf. supra, 273 s.
1128
er
, in fine.
304
708.Les pouvoirs du mandataire de protection future sont dtermins par les rgles dordre
public en matire de protection lgale de la personne
1129
. Nanmoins, le mandant ntant
pas juridiquement assimilable un majeur en tutelle, il convient de voir prcisment si la
nature conventionnelle de la protection laquelle il est soumis nimplique pas des entorses
aux rgles dordre public prcites. Il est alors ncessaire de distinguer le jeu du mandat en
matire de dcisions personnelles rgies par larticle 459 du Code civil (A) du jeu du mandat
en matire de choix du lieu de vie et dentretien des relations personnelles du protg avec
autrui, dcisions personnelles particulires rgies par larticle 459-2 du mme code (B).
A.Les dcisions personnelles de droit commun
709.Larticle 459 du Code civil constitue le droit commun des actes personnels. En labsence
de disposition spciale relative un acte personnel, cet article a vocation sappliquer, sous
rserve de la nature strictement personnelle de lacte litigieux. Il convient donc de rappeler
les rgles contenues dans cette disposition
1130
. Lalina 1
er
dispose que le majeur protg
prend seul les dcisions relatives sa personne dans la mesure o son tat le permet. En
cas dinaptitude du majeur protg dcider seul, le juge des tutelles, peut prvoir quil sera
assist ou au besoin reprsent (alina 2). Mme autoris assister ou reprsenter le
majeur, le protecteur doit requrir une autorisation spciale du juge des tutelles ou du conseil
de famille pour effectuer des actes portant gravement atteinte lintgrit corporelle ou
lintimit de la vie prive du protg (al. 4). Enfin, le protecteur, tuteur ou curateur, dispose
dun pouvoir de reprsentation doffice pour mettre fin au danger que court le protg du
fait de son comportement.
710.Il rsulte du renvoi opr par larticle 479 du Code civil larticle 459 prcit
que le mandant ne saurait dlguer au mandataire le pouvoir de prendre toute dcision
personnelle en son nom. On peut se demander si le renvoi nest pas ici surabondant puisque
le mandant conserve sa capacit dagir. Il savre, au contraire, fort utile puisque le mandat
met en uvre une concurrence de pouvoirs, alors que larticle 459 du Code civil prvoit des
pouvoirs alternatifs. En effet, sur le fondement de larticle 459, le pouvoir de reprsentation
du protecteur est subordonn une dcision judiciaire, et est conditionn par linaptitude
du majeur protg exprimer sa volont. Le renvoi de larticle 479 relatif au mandat sur la
personne larticle 459 du Code civil permet donc dvincer le mandataire des dcisions
personnelles. Le jeu de larticle 459 alina 1
er
ne cr pas de difficults lorsque le mandant
est apte prendre les dcisions personnelles le concernant. En revanche, certains auteurs
mettent quelques doutes sur le jeu de larticle 459 du Code civil en matire de mandat de
protection future lorsque le mandant est inapte.
Ainsi, MM Combret et Casey posent la question suivante : Lorsque le mandant nest
plus en tat de prendre lui-mme une dcision claire, faut-il faire nommer un reprsentant
par le juge, comme le prvoit larticle 459 alina 2 ?
1131
. A cette question, ils apportent une
rponse ngative laquelle on ne peut quadhrer. Puisque, par hypothse, le mandataire
a t dsign par le mandant cet effet, la nomination dun autre reprsentant ne se justifie
pas. Il existe dj un reprsentant, et en adjoindre un de plus ne serait quune source de
complication. Reste, selon ces mmes auteurs, quen application de lalina 3 du mme
1129
C. civ. art. 457-1 459-2 applicable par renvoi de larticle 479 du Code civil.
1130
Nous ne reprendrons pas ici les dveloppements relatifs aux conditions de lautonomie, son domaine et ses limites, ds lors
quils sont transposables au mandat de protection future. Cf. supra 399 s.
1131
J. COMBRET et J. CASEY, Le mandat de protection future ,(1
re
partie), RJPF 2007, n 7-8, p. 8.
305
texte, le mandataire ne pourrait alors que dcider des mesures strictement ncessaires
pour mettre fin au danger que, du fait de son comportement, lintress ferait courir lui-
mme . Ces auteurs semblent donc considrer que si le mandant est apte, il dcide seul ;
sil ne lest pas, le mandataire ne peut pas le reprsenter sauf pour prendre des mesures
strictement ncessaires. Cette analyse ne parait pas fonde. Puisque le lgislateur renvoie
larticle 459 du Code civil, celui-ci doit sappliquer dans toutes ses dispositions, de sorte
que le mandataire charg de reprsenter la personne du mandant se retrouve dans la mme
situation quun tuteur lgal. Cela signifie quune fois le mandat effectif, si le mandant peut
dcider seul, le mandataire na pas intervenir. Sil constate que le mandant est inapte
dcider seul, il doit saisir le juge des tutelles pour tre autoris lassister ou le reprsenter
sur le fondement de lalina 2 de larticle 459. Dans ce cas, si le mandataire autoris
reprsenter le mandant dans les dcisions personnelles, est amen prendre une dcision
grave, il doit saisir le juge pour tre spcialement autoris agir. Dailleurs, les mmes
auteurs admettent que (le mandataire) ne peut dcider des actes graves portant atteinte
lintgrit corporelle du mandant ou lintimit de sa vie prive quavec lautorisation
pralable du juge sauf cas durgence
1132
. Cest donc bien considrer quil peut reprsenter
le mandant inapte dcider seul en matire de dcisions personnelles.
Les travaux prparatoires permettent de confirmer cette analyse. Ainsi, dans son
rapport lAssemble nationale, M. Blessig explique que la personne protge prendra
elle-mme les dcisions personnelles la concernant si son tat le permet, et ce nest quen
cas dimpossibilit pour le mandant de prendre une dcision claire que le juge pourra
prvoir lassistance voire autoriser la reprsentation par le mandataire de la personne
protge
1133
. Ainsi, le mandat ne peut pas prvoir la reprsentation automatique en cas
de dfaillance de la volont du mandant. Il faudra ncessairement passer par le juge des
tutelles pour ce faire. Le mandat lui assure une protection identique celle quassurent
la tutelle et la curatelle au majeur protg. Corrlativement, le mandataire ne peut avoir
plus de pouvoirs que le tuteur et le curateur de la personne protge. M. Blessig lnonce
clairement : Le mandataire sera donc soumis lobligation dinformation lgard de la
personne protge, lobligation daction en cas de danger et la ncessit, sauf urgence,
de recueillir du juge lautorisation de faire un acte gravement attentatoire lintgrit
corporelle ou lintimit de la vie prive
1134
.
La libert de mandant concernant lorganisation de la protection de sa personne
apparat ainsi restreinte. Il ne peut droger aux prescriptions lgales en la matire. Si larticle
479 permet de donner mandat sur sa personne, et de ce point de vue permet de disposer de
sa personne, lencadrement du mandat en la matire par les rgles du rgime lgal aboutit
ce que la disponibilit de ltat ne concerne que la forme. Le contenu de la protection de la
personne, ainsi dlgue au mandataire, demeure de la comptence de la loi. Le mandant
choisit le cadre de sa protection (la convention) et lauteur (le mandataire) mais ne peut
choisir librement le contenu de la protection en matire personnelle.
B.Les dcisions relatives au lieu de vie et aux relations du mandant avec
autrui
711.Larticle 459-2 du Code civil applicable au mandat de protection future par le jeu du
renvoi de larticle 479 du mme code consacre, en son premier alina, la libert du majeur
1132
Ibid.
1133
E. BLESSIG, rapport A.N, n 3557
1134
Ibid.
306
protg de choisir son lieu de rsidence. Lalina 2 dispose quant lui de la libert du majeur
protg dentretenir des relations personnelles avec tout tiers, parent ou non, et du droit
dtre visit ou hberg par ceux-ci. Enfin, lalina 3 prvoit quen cas de difficult, le juge ou
le conseil de famille statue. On a pu dmontrer, dans le cadre de ltude de la reprsentation
lgale, que le tuteur navait pas simmiscer dans lexercice de ces droits
1135
. Le principe
est lautonomie du majeur protg en la matire. En cas de difficult, seul le juge ou le
conseil de famille peut intervenir. Par le jeu du renvoi de larticle 479 larticle 459-2 du
Code civil, il apparat que le mandataire na aucun pouvoir concernant le choix du lieu de
vie du mandant et ses relations avec autrui. Il rsulte des travaux prparatoires, que serait
rpute non crite une disposition qui donnerait au mandataire la possibilit de dcider,
la place du mandant, le choix du domicile de celui-ci ou lorganisation de ses relations
avec ses proches
1136
.
712.Sagissant du choix du lieu de vie, certains auteurs en concluent linutilit du
mandat en la matire. Et de se demander pourquoi ne pas imaginer que le mandant
ait prvu les conditions de son logement lorsquil deviendra incapable ? En pareil cas,
le mandataire ne ferait ensuite quexcuter sa dcision
1137
. Cette proposition ne parat
contraire ni la lettre ni lesprit de larticle 479 du Code civil. Le renvoi larticle 459-2
du Code civil signifie que le mandant ne saurait dlguer au mandataire le droit de choisir
son lieu de vie sa place. Cette dcision appartient au mandant, mais rien ne lempche
de prciser que lorsque son tat ne lui permettra plus dexprimer son choix en la matire, il
souhaite rester chez lui avec une assistance mdicale, ou au contraire tre hberg dans
tel tablissement de soins de son choix, le mandant le reprsentant pour les formalits
ncessaires lexcution de ce choix. Autrement dit, il sagit dexercer par anticipation le
droit que lui reconnat larticle 459-2 du Code civil
1138
. Si au moment de rendre effectif le
choix du mandant, le mandataire se heurte des obstacles matriels ou financiers, il ne peut
dcider dune autre solution. Dans ce cas, il devra saisir le juge des tutelles pour trancher
la difficult, conformment larticle 459-2 alina 3 applicable par renvoi de larticle 479.
De mme, si le mandant na rien prvu concernant son lieu de vie, le mandataire na pas le
pouvoir de dcider en son nom. Il doit saisir le juge des tutelles pour trancher la difficult qui
rsulte de lincapacit naturelle du mandant dcider, aux termes de larticle 459-2 alina
3 du Code civil.
713.Sagissant des relations avec autrui, le mandant a, comme tout majeur protg,
le droit dentretenir des relations personnelles avec tout tiers, parent ou non, dtre visit
et le cas chant, hberg par eux, en vertu de larticle 459-2 du Code civil applicable par
renvoi de larticle 479. Le mandat ne peut pas droger cette disposition en dlguant par
exemple au mandataire le droit de permettre les visites quil juge utile et dinterdire celles
quil juge nuisible au mandant. Le mandant doit rester libre dexercer les droits en cause
comme il lentend. Le mandataire ne peut pas se substituer lui. En revanche, rien ne
semble sopposer ce que le mandant indique par anticipation ses souhaits en matire
dentretien des relations avec autrui dans lhypothse o, suite la prise deffet du mandat,
1135
Cf. supra, 559s.
1136
E. BLESSIG, rapport A.N, n 3557.
1137
Ibid.
1138
Larrt prcit du 30 novembre 2007 confirme cette analyse. Dans sa notice sadressant directement au mandant, la
prcision suivante en tmoigne : Vous pouvez indiquer vos souhaits concernant votre logement ou vos conditions dhbergement.
Vous pouvez ainsi donner des indications concernant votre maintien domicile dans la mesure du possible et vos prfrences si vous
deviez, au vu de votre tat de sant, tre hberg dans un milieu de vie plus scuris et mieux adapt vos besoins .
307
il ne serait plus du tout mme dexprimer sa volont. Ainsi, il doit pouvoir prciser, au sein
du mandat, sa volont de ne pas tre visit par telle ou telle personne
1139
.
En labsence de toute prcision du mandat et en cas dinaptitude du mandant exprimer
sa volont, le mandataire na aucun pouvoir pour arbitrer les relations du mandant avec
autrui. Nanmoins, sa vocation est de protger le mandant et dassurer ses intrts. Dans
cette optique, il ne saurait laisser les tiers visiter le mandant comme bon leur semble. Si la
visite dun tiers lui parat contraire lintrt du mandant, il semble habilit saisir le juge
des tutelles sur le fondement de larticle 459 alina 3 pour trancher la difficult. En effet,
larticle 425 du Code civil, disposition gnrale applicable tous les rgimes de protection,
judiciaires et conventionnels, dispose en son alina 2 que sil nen est dispos autrement,
la mesure est destine la protection tant de la personne que des intrts patrimoniaux .
Sur ce fondement, les dispositions des articles 457-1 459-2 sappliquent au mandat de
protection future, dfaut de disposition contraire expresse, ce qui permet daffirmer quen
cas de difficults relatives aux relations personnelles du mandant, son mandataire peut
saisir le juge des tutelles aux fins quil statue.
Ainsi, les pouvoirs du mandataire ne peuvent excder ceux dun tuteur. En cela,
le mandat de protection future sapparente un vritable systme de reprsentation
autonome, mais pas davantage
1140
.
2. Le mandat et les actes personnels non compris dans le renvoi
714.Larticle 479 du Code civil ne renvoie pas lentire sous-section 4 du Chapitre II du
Titre XI du Code civil. Le renvoi partiel laisse alors un vaste champ dactes personnels ;
on peut sinterroger sur la vocation du mandat de protection future les rgir. Sont ainsi
exceptes du renvoi les dispositions relatives au mariage et au pacte civil de solidarit,
mais aussi celles relatives au divorce. Il convient alors de dterminer sil est possible au
mandataire dagir en ces domaines (A). De mme, les dispositions relatives aux actes
titre gratuit ne sont pas comprises dans le renvoi. Une disposition spciale les rgit en les
soumettant, sans distinction, lautorisation du juge des tutelles. Il sagit de prciser son
champ dapplication (B).
A.Les actes relatifs au couple du mandant
715.Les dispositions relatives aux conditions dans lesquelles un majeur protg par la loi
peut se marier (1), conclure un pacte civil de solidarit (PACS) ou le rompre (2), agir en
divorce (3), ne sont pas comprises dans le renvoi opr par larticle 479 du Code civil. Il est
donc lgitime de sinterroger sur la vocation du mandat disposer des droits en cause.
Dans son rapport au Snat, M. De Richemont fait remarquer que L'Assemble
nationale a interdit de prvoir dans le mandat de protection future une stipulation soumettant
le mariage du mandant ou la conclusion d'un PACS par celui-ci l'autorisation du
mandataire. En effet, le mandat de protection future n'ayant pas pour objet de priver le
mandant de sa capacit, il ne doit pas pouvoir comporter des stipulations relatives au
mariage et au PACS
1141
. Cest dailleurs pour cette raison que ltendue du renvoi a t
modifie. Initialement, le projet prvoyait, en effet, de renvoyer aux articles 458 462,
1139
En ce sens, larrt prc. : Vous pouvez aussi indiquer vos souhaits particuliers concernant le maintien des relations
personnelles avec les tiers, parents ou non .
1140
N. COUZIGOU-SUHAS, Y. LE LEVIER, Le mandat de protection future , Defrnois 2006, p. 633.
1141
H. DE RICHEMONT, rapport Snat, n 212.
308
comprenant ainsi les dispositions relatives au mariage et au PACS. Pour autant, la loi du 5
mars 2007 ne comporte pas de disposition prohibitive en ce sens.
1.Le mariage du mandant de protection future
716.Il est vident que le mandant ne saurait donner mandat de se marier en son nom,
ni mme de soumettre son mariage une autorisation du mandataire. Le mariage exige
la prsence personnelle et le consentement des futurs poux. On ne se marie pas par
procureur.
Il rsulte de lexplication du snateur De Richemont
1142
que lexclusion du mariage du
champ du renvoi a pour but dinterdire toute stipulation en la matire. Or, le renvoi naurait
semble t-il pas eu une telle consquence. Il aurait seulement eu pour effet de soumettre le
mariage du mandant lautorisation du juge des tutelles, dans les mmes conditions que
le mariage du majeur en tutelle, conformment larticle 460 alina 2 du Code civil.
Le mariage du mandant est donc trait comme un acte strictement personnel,
conditionn par la seule capacit naturelle du mandant.
717.On peut se demander si la conclusion dun contrat de mariage par le mandant
connat le mme sort. En application de ladage, habilis ad nuptia, habilis ad pacta nuptialia,
une rponse positive simpose. Mais, ici, cette rgle signifie seulement que le mandant tant
juridiquement capable de contracter mariage est aussi juridiquement capable de conclure
un contrat de mariage. Elle permet dexclure la reprsentation mais ne prjuge pas de la
possibilit pour le mandant de confier au mandataire la mission de lassister.
Le contrat de mariage est une convention complexe, au carrefour du droit des
obligations, du droit du mariage, du droit des libralits, voire du droit des socits
1143
. Or,
la conclusion dun contrat de mariage a des consquences certaines sur le patrimoine de
lintress et il peut paratre peu protecteur des intrts du mandant de le laisser seul agir
en la matire. Le mandant peut souhaiter que le mandataire, condition quil ne sagisse
pas du futur conjoint, lassiste au moment de la conclusion du contrat et on ne voit pas trs
bien ce qui pourrait lempcher de disposer en ce sens.
2.Le pacte civil de solidarit du mandant de protection future
718.Concernant le PACS, laffirmation du snateur De Richemont conduit retenir la mme
solution que celle retenue lgard du mariage
1144
. Le mandataire ne peut disposer daucun
pouvoir en la matire, que ce soit pour conclure ou rompre le PACS du mandant. Cette
solution ne parat pas justifie, eu gard aux consquences patrimoniales du PACS. Sans
remettre en cause la capacit du mandant de contracter un PACS, ne peut-on pas admettre
quil soumette la rdaction de celui-ci lassistance du mandataire ? Dautant que labsence
de disposition expresse prohibant toute stipulation en matire de PACS ouvre la discussion.
Les dispositions relatives au PACS, par leur exclusion du renvoi, ne sont pas, par voie de
consquence, dordre public. Partant, les limites souleves par les travaux prparatoires
peuvent tre discutes.
Ainsi, sagissant des conditions de rupture du PACS, larticle 462 applicable dans
le cadre de la tutelle prvoit deux forme de rupture : la rupture par le majeur protg
1142
Cf. supra, 717
1143
R. CABRILLAC, Droit civil, Les rgimes matrimoniaux, Montchrestien, 4
me
d., 2002, p. 257, n 214.
1144
Cf supra, 717
309
lui-mme, unilatralement ou conjointement
1145
, et la rupture linitiative du tuteur sur
autorisation judiciaire et aprs audition de lintress, et le cas chant, lavis des parents
et de lentourage
1146
. Le mandat ne pourrait-il pas autoriser le mandataire rompre le PACS
dans les mmes conditions que le tuteur ds lors que le mandant est dans limpossibilit
absolue de rompre le PACS lui-mme ? Certes, le pacte civil de solidarit a trait ltat
des personnes. En tmoigne son inscription sur lacte de naissance des partenaires
1147
.
Nanmoins, il ne faut pas oublier que cest un contrat dont les effets patrimoniaux sont
consquents. En outre, sur le fondement de larticle 462 alina 5, la rupture du PACS
linitiative du tuteur est entoure dun grand nombre de prcautions, au premier chef
desquels la ncessaire autorisation du juge des tutelles, mais aussi laudition de lintress
et des proches, aux fins de sassurer de la volont du majeur protg en la matire et de
mesurer son intrt rompre le PACS. Ces prcautions rendent la prtendue interdiction
de toute stipulation en matire de PACS disproportionne.
Si le mandat ne peut pas autoriser la mandant rompre le PACS en cas dimpossibilit
de lintress dexprimer sa volont et alors mme que la rupture savre ncessaire, le
mandataire doit saisir le juge des tutelles sur le fondement de larticle 485 alina 2 du Code
civil aux fins quil ouvre une tutelle ou lautorise reprsenter le mandant dans la procdure.
En effet, larticle 485 alina 2 dispose que lorsque la mise en uvre du mandat ne permet
pas, en raison de son champ dapplication, de protger suffisamment les intrts personnels
[] de la personne, le juge peut ouvrir une mesure de protection juridique complmentaire
[...]. Il peut aussi autoriser (le mandataire) accomplir un ou plusieurs actes dtermins
non couverts par le mandat .
3.Le divorce du mandant de protection future
719.Pas plus que le mandant ne semble pouvoir dlguer au mandataire le droit de rvoquer
le PACS, le mandant ne saurait dlguer au mandataire le droit dexercer une action en
divorce en son nom. Le mandant a seul le pouvoir dexercer une action en divorce et dy
dfendre. De mme, linapplicabilit des rgles spciales en matire de divorce des majeurs
protgs par la loi, conduit ne pas fermer le divorce daccord au mandant de protection
future.
720.Le sort des procdures en cours, en revanche, parat plus problmatique. Si le
mandataire ne peut pas reprsenter le mandant dans le cadre de la procdure de divorce,
il faut se demander si linstance peut se poursuivre ou si le juge aux affaires familiales
comptent doit surseoir statuer, ds lors que le mandat prend effet en cours dinstance.
Deux solutions paraissent envisageables.
La premire est de considrer que puisque le mandant demeure capable juridiquement
dexercer ces droits postrieurement la prise deffet du mandat, cette dernire na aucune
incidence sur laction en divorce en cours.
La seconde est de tenir compte de la condition de majeur protg du mandant, condition
qui le distingue du majeur capable et non protg. Le mandat de protection future a pour
objet dassurer ses intrts ds lors quil nest plus mme dy pourvoir seul. Ds lors,
laisser le mandant seul exercer ses droits dans la procdure de divorce alors mme que
son inaptitude a t tablie mdicalement ne parat pas aller dans le sens de sa protection.
1145
1146
1147
C. civ. art. 515-3-1
310
Le mandant de protection future tant un capable diminu, on pourrait lui appliquer par
analogie larticle 249-4 du Code civil relatif au divorce du majeur sous sauvegarde de
justice. Aux termes de ce texte, si lun des poux se trouve plac sous la sauvegarde de
justice, la demande en divorce ne peut tre examine quaprs louverture dune tutelle ou
dune curatelle . Ce texte oblige la juridiction saisie surseoir statuer dans lattente du
placement de lpoux sous la tutelle ou la curatelle, et ce mme en cause dappel
1148
.
Nanmoins, ce texte instaure une vritable incapacit de jouissance lgard du
majeur plac sous sauvegarde de justice. Or, les incapacits sont dinterprtation stricte,
ce qui soppose lapplication par analogie de larticle 249-3 du Code civil au mandant de
protection future. On ne peut ds lors quadhrer la premire solution. Pour autant, le
mandataire charg de veiller aux intrts du mandant, est fond saisir le juge des tutelles
sur le fondement de larticle 485 alina 2 du Code civil pour quil ouvre une mesure de
protection judiciaire ou quil lautorise reprsenter le mandant dans la procdure de divorce
en cours.
B.Les actes titre gratuit
721.Sagissant des actes titre gratuit, larticle 490 alina 2 du Code civil, applicable aux
mandats notaris, prcise que le mandataire ne peut accomplir un acte de disposition
titre gratuit quavec lautorisation du juge des tutelles . Est ainsi reconnu au mandataire
de protection future un vritable pouvoir de reprsentation, en dehors des prvisions du
mandat. Nanmoins, ce pouvoir de reprsentation sur dcision judiciaire est rserv aux
mandats notaris, de sorte que le mandant qui ne veut pas que son mandataire ait un
quelconque pouvoir en la matire a intrt conclure un mandat sous seing priv.
Par ailleurs, en labsence de distinction, on est tent de considrer que le mandataire
autoris reprsenter le mandant sur le fondement de larticle 490 alina 2, pourrait
contracter une assurance-vie, faire une donation ou encore rdiger un testament au nom
du mandant. Si les deux premiers actes ne sont pas incompatibles avec la reprsentation,
quelle soit lgale ou conventionnelle, il en est diffremment du dernier. En effet, on a
dmontr dans la premire partie de cette tude que le testament est un acte strictement
personnel
1149
. Larticle 476 alina 2 dispose que le tuteur ne peut ni assister ni reprsenter
la personne loccasion de son testament. Le mandataire ne peut avoir plus de pouvoir
que le tuteur. En consquence, le mandat ne peut pas porter sur le droit de tester. Une telle
disposition doit tre rpute non crite, par application analogique de larticle 479 alina 1
er
in fine. De mme, il ne semble pas possible de donner au mandataire le pouvoir de rvoquer
le testament fait antrieurement la prise deffet du mandat. Le droit de rvoquer est un
droit strictement personnel qui ne peut tre exerc que par lintress, au terme de larticle
476 alina 3. Le juge des tutelles, pas plus que le mandant, ne semble habilit autoriser
le mandataire raliser un testament ou le rvoquer.
722.Sous cette rserve, il faut sinterroger sur les conditions dans lesquelles le
mandataire a le pouvoir de faire une donation ou de souscrire une assurance-vie et surtout
le fondement de ce pouvoir. A cet gard, il sagit de dterminer si le mandataire doit tre
expressment autoris par le mandat pour raliser lesdits actes ou sil est fond par la loi
agir. Larticle 490 alina 2 donne deux prcisions. Seul le mandat notari peut permettre
au mandataire de raliser un acte titre gratuit. Pour ce faire, il doit tre autoris par le
juge des tutelles. Il semble quen labsence de stipulation interdisant au mandataire de
1148
Civ. 2me, 14 dc. 2000, n de pourvoi 99-13143, indit.
1149
Cf. supra ; 313 s.
311
raliser un acte titre gratuit, le mandataire est fond par la loi agir. En effet, lalina 1
er
de larticle 489 dispose que mme conu en termes gnraux, le mandat inclut tous les
actes patrimoniaux quun tuteur peut faire seul ou avec autorisation, autrement dit les actes
dadministration, mais aussi de disposition. Lalina 2 dispose que toutefois, le mandataire
ne peut accomplir un acte de disposition titre gratuit quavec lautorisation du juge des
tutelles . La combinaison de ces deux alinas permet daffirmer que le mandat conu en
termes gnraux, donc sans stipulation spcifique relative aux actes titre gratuit, permet
au mandataire deffectuer ce type dacte, la seule condition dtre autoris par le juge
des tutelles. De ce point de vue, le mandataire ne tient pas son pouvoir du mandat mais
de la loi. Cette solution est curieuse et ne va pas dans le sens du respect de la volont
du mandant. En outre, elle parat dangereuse car le lgislateur n a pas prvu de verrous
tels que lopposition dintrts, de sorte quen thorie, le mandataire pourrait se faire une
donation lui-mme, bien que la ncessaire autorisation du juge des tutelles interdise
certainement une telle situation. Lautorisation du juge doit en effet tre spciale.
Pour conclure, on peut stonner que les dispositions relatives au mandat de protection
future traitent les actes titre gratuit comme de simples actes patrimoniaux, sans tenir
compte de leur imprgnation personnelle
Section 2 : La reprsentation conventionnelle en matire sanitaire et sociale
723.Larticle 479 alina 2 du Code civil dispose que Le mandat peut prvoir que le
mandataire exercera les missions que le code de la sant publique et le code de l'action
sociale et des familles confient au reprsentant de la personne en tutelle ou la personne
de confiance .
Le mandant a ainsi la facult de confier au mandataire les missions du reprsentant
lgal ou de la personne de confiance en matire sanitaire et sociale. Cest dire qu dfaut de
disposition expresse en ce sens, le mandataire na aucun pouvoir en la matire, le mandant
tant le seul pouvoir exprimer en droit son consentement, alors quen fait, il peut tre
inapte exprimer sa volont. Dans ce cas, les actes portant atteinte lintgrit physique
du mandant sont licites dans les mmes conditions que pour une personne non protge.
Larticle 16-3 du Code civil nonce qu il ne peut tre port atteinte lintgrit du corps
humain quen cas de ncessit mdicale pour la personne []. Le consentement pralable
de lintress doit tre recueilli pralablement hors le cas o son tat rend ncessaire une
intervention thrapeutique laquelle il nest pas mme de consentir . Sur ce fondement,
seuls des actes thrapeutiques ncessaires la prservation de la sant et de la vie du
mandant peuvent ainsi tre pratiqus sans le consentement de lintress. Les actes non
thrapeutiques exigent toujours le consentement de lintress ou de son reprsentant
lgal. Si le mandataire na pas reu pouvoir dy consentir et que le mandant nest pas
mme dexprimer une volont saine, ces actes ne peuvent pas tre raliss. La seule
solution est douvrir une tutelle sur le fondement de larticle 485 alina 2 du Code civil ou
dautoriser judiciairement le mandataire reprsenter le mandant dans le consentement
lacte mdical.
Par ailleurs, larticle 479 alina 2 tant rdig en termes gnraux, le mandant semble
admis cantonner ou spcifier la mission du mandataire en la matire, par exemple en
donnant mandat de consentir aux soins, tout en donnant mandat de refuser dtre soumis
une recherche biomdicale.
312
724.Enfin, la personne de confiance et le reprsentant lgal nayant pas les mmes
missions en matire sanitaire et sociale
1150
, le choix exprim par le mandant revt ici une
particulire importance. Au vu des enjeux quimplique la protection de la personne, il est
alors regretter que des moyens susceptibles de permettre un choix judicieux de la part du
mandant naient pas t mis au service de ce dernier. A cet gard, il est ncessaire de faire
quelques remarques prliminaires concernant limportance des termes de la stipulation en
matire sanitaire et sociale.
725.Comme on vient de le noter, le choix de confier au mandataire les missions de la
personne de confiance ou du reprsentant lgal na pas les mmes incidences au niveau
de la protection accorde. La personne de confiance a parfois un simple pouvoir consultatif
alors que le reprsentant lgal a toujours un pouvoir dcisionnel. Par ailleurs, la personne de
confiance intervient dans moins de domaines que le reprsentant lgal. Ainsi, par exemple,
si le mandant veut confier au mandataire la mission de formuler en son nom une demande
daccs ses origines personnelles, il doit se rfrer au pouvoir du reprsentant lgal, la
personne de confiance nayant aucun pouvoir en la matire.
On ne peut ds lors que conseiller au mandant de dterminer avec prcision quelles
missions il entend confier au mandataire mais aussi dans quel sens celui-ci doit les exercer.
Ceci exige une certaine connaissance des dispositions lgales en la matire. Lorsque le
mandat est notari, on peut en principe compter sur le notaire pour informer le mandant de
la teneur de ces dispositions . Le notaire, conseil patrimonial, voit ici sa mission tendue
en matire personnelle, ce qui rend sa tche difficile. Lorsque le mandant a choisi la forme
sous seing priv contresigne par un avocat, ce dernier assurera linformation du mandant.
En revanche, lorsque le mandant opte pour la forme sous seing priv, conformment au
modle prvu par dcret, il na pas dinterlocuteur pour linformer des consquences de ses
stipulations. De ce point de vue, cette forme de mandat ne parat pas adapte la matire
sanitaire et sociale, compose de dispositions parses et complexes. Dautant que le
modle de mandat fix par dcret est une sorte de formulaire choix multiples o le mandant
est appel cocher des cases. Concernant la protection sanitaire et sociale du mandant,
la formule offre trois options : confier au mandataire les missions du tuteur, confier au
mandataire les mission de la personne de confiance ou ne confier aucune de ces missions
au mandataire. Le mandant dispose ensuite dun espace libre pour rdiger des prcisions
complmentaires. Afin daider le mandant complter la formule, une notice dinformation
a t prvue par arrt. Malheureusement, concernant la protection sanitaire et sociale
du mandant, cette notice est insuffisante
1151
. Elle se contente dexpliquer superficiellement
les consquences du choix de confier au mandataire les missions du tuteur ou celles
de la personne de confiance. Il aurait t souhaitable que soient reproduites toutes les
dispositions lgales reconnaissant ces deux personnes un droit sur la sant dautrui,
dautant que la notice reproduit les dispositions du Code civil relatives la personne du
majeur protg et celles relatives au mandat.
1150
Sur les pouvoirs du reprsentant lgal en matire sanitaire et sociale, cf. supra, 640s.
1151
Arrt prc., notice explicative, extrait : Si vous confiez [au mandataire] les missions exerces par le reprsentant
dune personne en tutelle, cela signifie quil pourra consentir votre place certains actes mdicaux importants (comme par exemple
unerecherche biomdicale) lorsque vous ne serez plus du tout en tat de le faire vous-mme (option 1). Si vous lui confiez les missions
exerces par la personne de confiance, cela signifie quil pourra consentir votre place tout acte mdical lorsque vous ne serez plus
du tout en tat de le faire vous-mme (option 2) . Non seulement, ces prcisions paraissent insuffisantes pour permettre au mandant
de mesurer les consquences de son choix, mais en outre la prcision relative au pouvoir de la personne de confiance est errone.
La loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant, lui a confi un rle consultatif.
313
Il est alors ncessaire de dterminer les pouvoirs du mandataire, investi des missions
de la personne de confiance (1) et les conditions de son intervention lorsque le mandant
lui a confi les missions du reprsentant lgal en matire sanitaire et sociale (2).
1. Les pouvoirs du mandataire investi de la mission de la personne de
confiance
726.Dans un objectif de clart, il convient pralablement dtudier linstitution de la personne
de confiance (A), puis de dterminer les consquences du choix du mandant de confier les
missions de celle-ci son mandataire (B).
A.La personne de confiance, une institution en demi-teinte
727. Le patient qui dispose dune lucidit suffisante pour consentir aux soins peut donner
mission la personne de confiance de lassister, au sens courant du terme, cest--dire
dtre ses cts. Larticle L. 1111-6 alina 1
er
in fine dispose, en effet, que si le malade
le souhaite, la personne de confiance laccompagne dans ses dmarches et assiste aux
entretiens mdicaux afin de laider dans ses dcisions . Ce rle dassistance a pour
consquence de lever le secret mdical vis--vis de la personne de confiance. Ainsi,
lorsque le patient est lucide, la personne de confiance dispose dinformations par la volont
du malade
1152
Au terme de larticle L. 1111-6 du Code de la sant publique, toute personne majeure,
sauf le majeur en tutelle, peut dsigner une personne de confiance qui sera consulte
au cas o elle-mme serait hors dtat dexprimer sa volont et de recevoir linformation
ncessaire cette fin . Il sagit donc de permettre une personne danticiper sa protection
en matire mdicale en confiant une personne de son choix( parent, proche ou mdecin
traitant, par exemple, au termes de larticle L. 1111-6 prcit) la mission de transmettre sa
volont au mdecin lorsquelle ne sera plus en tat de le faire elle-mme. De ce point de
vue, la notion de personne de confiance sanalyse comme une manifestation du principe
de lautonomie du patient et de la reconnaissance de ses volonts anticipes
1153
.
La dsignation dune personne de confiance permet dorganiser par anticipation la
protection de son intgrit corporelle. Toutefois, on ne saurait voir dans cette institution un
mandat, la personne de confiance tant seulement consulte sur les soins prodiguer
lintress dans lhypothse o il est incapable dy consentir lui-mme. Cest en effet ce quil
rsulte de larticle L. 1111-6 du Code de la sant publique ( sera consulte ), mais aussi
de larticle L. 1111-4 du mme code relatif au recueil du consentement du malade. Ce dernier
dispose en son alina 4 que lorsque la personne est hors dtat dexprimer sa volont,
aucune intervention ou investigation ne peut tre ralise, sauf urgence ou impossibilit,
sans que la personne de confiance [], ou la famille, ou dfaut, un de ses proches ait
t consult . Cette disposition confirme le rle consultatif de la personne de confiance.
Par ailleurs, on observe que la personne de confiance na pas plus de pouvoir que la famille
ou les proches, appels subsidiairement donner leur avis. En revanche, par rapport la
famille ou aux proches de lintress, la personne de confiance connat la volont du malade
et de ce point de vue apparat comme son porte-parole. En dsignant une personne de
confiance, lintress sassure que sa volont sera bien transmise aux professionnels de
1152
C. ESPER, La personne de confiance , Gaz. Pal. 15-17 dc. 2002, p. 13
1153
C. LEQUILLERIER, Le mandat de protection future et la personne de confiance : vers une conscration dun
consentement substitu en matire mdicale ? , Gaz. Pal. mai-juin 2007, p. 1578
314
sant. Aux termes de larticle L. 1111-6 du Code de la sant publique, la dsignation de la
personne de confiance est faite par crit. La forme crite impose par le lgislateur est une
prcaution bienvenue garantissant la connaissance et le respect de la volont de lintress.
En raison du rle consultatif de la personne de confiance, on ne peut pas parler de
reprsentation son sujet. Elle se distingue donc du reprsentant lgal et du mandataire
de protection future, lesquels agissent au nom et pour le compte dautrui. Ni reprsentant,
ni dlgataire dun pouvoir de dcision, la personne de confiance ne se substitue pas
lintress. Elle apparat seulement comme un tmoin de la volont du malade, (et)
ne peut consentir des traitements mdicaux ou des interventions chirurgicales sa
place
1154
. Son rle tant seulement consultatif, son avis ne simpose pas au mdecin,
qui appartient in fine la dcision. Le professeur Flour remarque qu en dfinitive, cest
la seule conscience du mdecin que le sort du malade est alors confi
1155
. Ainsi, si la
personne de confiance exprime un refus de soins conformment la volont transmise par
anticipation par lintress, le mdecin peut formellement passer outre ce refus.
Ainsi, en matire de soins, linstitution de la personne de confiance na pas eu pour effet
de consacrer la reprsentation du consentement
1156
. A cet gard, un auteur remarque
que le principe de lindisponibilit de ltat des personnes a encore de beaux jours devant
lui
1157
.
728.Le rle consultatif de la personne de confiance est propre aux soins. Or, la mission
de la personne de confiance nest pas cantonne aux actes thrapeutiques. Il apparat,
en effet, quelle est appele intervenir en matire de recherches biomdicales lorsque
lintress est hors dtat de consentir lui-mme aux recherches. La loi n 2004-806 du 9
aot 2004 a envisag la cas dune personne majeure prive de volont ne faisant lobjet
daucun rgime de protection. Larticle L. 1111-2-II alina 8 du Code de la sant publique issu
de cette loi subordonne la licit des recherches biomdicales sur ce type de personne
une autorisation de la personne de confiance, si elle a t dsigne, dfaut, de la famille ou
dune personne entretenant des liens troits et stables avec lintress. Il est ainsi reconnu
la personne de confiance, et au-del aux tiers, un vritable pouvoir de dcider pour autrui
dactes qui ne sont pas ncessairement thrapeutiques. On peut stonner de cette mise
au service de lintrt collectif du corps de la personne prive de volont
1158
. En outre,
si sur le fondement de larticle L. 1111-6 du Code de la sant publique, la personne de
confiance est expressment dsigne en vue de donner son avis en matire de soins, le
pouvoir dont elle dispose en matire de recherches biomdicales est un effet de la loi et
non de la volont de lintress.
729.Enfin, mme si cest une vidence, il convient de prciser que la personne qui
dsigne une personne de confiance ne perd pas lexercice de ses droits linformation et
au consentement, du seul fait de cette dsignation. La personne de confiance nintervient
quen cas dincapacit naturelle de la personne qui la dsigne exercer elle-mme ses
propres droits. La notion dincapacit naturelle est ici perue de faon restrictive, lintress
devant tre hors dtat dexprimer sa volont , aux termes des articles L. 1111-4 et L.
1111-6 du Code de la sant publique. Ainsi, lintress doit tre dans un tat tel quil lui est
1154
C. LACOUR, Vieillesse et vulnrabilit, thse Toulouse I, 2006, P.U.A.M 2007, p. 466, n 735
1155
Y. FLOUR, Sommes-nous propritaires de notre sant ? , Gaz. Pal. 17 oct. 2002, n 290, p. 47
1156
B. MATHIEU, Les droits des personnes malades , L.P.A. 2002, n 122, p. 10.
1157
C. LEQUILLERIER, art. prc., Gaz. Pal. mai-juin 2007, p. 1578.
1158
C. LACOUR, thse prc., p. 466, n 735
315
impossible de consentir lacte mdical. On pense notamment au coma, mais aussi aux
maladies ou handicaps mentaux qui privent la personne qui en est atteinte de toute lucidit.
Une simple faiblesse des facults mentales du malade ne justifierait pas que le mdecin
se passe de rechercher son consentement et se tourne directement vers la personne de
confiance dsigne par le malade.
B.Le mandataire investi dune mission circonscrite
730.Si, en application de larticle 479 alina 2 du Code civil, le mandant de protection future
dcide de confier au mandataire les missions de la personne de confiance, le mandataire
voit son rle en matire sanitaire circonscrit aux trois missions de cette dernire, cest--
dire laccompagner dans ses dmarches de sant, donner son avis au mdecin sur les
soins accomplir lorsque le mandant est hors dtat dexprimer sa volont et consentir
aux recherches biomdicales sur la personne du mandant inapte consentir. Alors que
le mandat repose sur la technique de la reprsentation, la rfrence la personne de
confiance limite le rle du mandataire en matire de soins un simple pouvoir consultatif. A
cet gard, il convient de relever le caractre erron de laffirmation contenue dans larrt du
30 novembre 2007 relatif la notice dinformation jointe au mandat de protection future sous
seing priv. Sadressant directement au mandant, la notice linforme de la faon suivante :
Si vous lui ( au mandataire) confiez les missions exerces par la personne de confiance,
cela signifie quil pourra consentir votre place tout actemdical lorsque vous ne serez
plus du tout en tat de le faire vous-mme . Or, comme on vient de le voir, la personne de
confiance ne consent pas mais donne son avis.
731.Par ailleurs, on ne peut pas confondre ses missions en matire de soins et en
matire dactes non thrapeutiques. Lemploi de lexpression tout acte mdical est
maladroit. Le mandataire qui reoit pouvoir dexercer les missions confies la personne
de confiance par le Code de la sant publique, na, comme cette dernire, un pouvoir
dcisionnel quen matire de recherches biomdicales, sur le fondement de larticle L.
1122-2-II alina 8 du Code de la sant publique, applicable par renvoi de larticle 479 alina
2 du Code civil. A linverse, il ne peut consentir un acte mdical thrapeutique. Si celui-ci
est ncessaire, il ne sera que consult par le mdecin.
732.Dans tous les cas, lexercice de ses pouvoirs par le mandataire est subordonn
linaptitude du mandant exprimer sa volont. En outre, tout autre acte mdical est
conditionn par la capacit naturelle du mandant consentir, sauf au juge des tutelles
autoriser le mandataire, sur le fondement de larticle 485 alina 2 du Code civil,
reprsenter le mandant pour un acte non-compris dans le mandat si ce dernier ne protge
pas suffisamment les intrts personnels du mandant. Nanmoins, le recours larticle 485
alina 2 en matire mdicale est dun intrt limit, le juge des tutelles pouvant seulement
confier au mandataire des missions entrant dans les pouvoirs du reprsentant lgal, de
sorte que linsuffisance du mandat en la matire rend ncessaire louverture dune tutelle.
2. La mission du mandataire investi du pouvoir du tuteur en matire
sanitaire et sociale
733. Larticle 479 alina 2 du Code civil, en faisant de la mission du reprsentant lgal des
majeurs protgs la rfrence du mandat, montre une nouvelle fois que le mandat napporte
la personne quun systme de reprsentation autonome, mais pas davantage
1159
. Le
1159
N. COUZIGOU-SUHAS, Y. LE LEVIER, art. prc., Defrnois 2006, p. 633.
316
mandataire ne peut avoir plus de pouvoirs que le reprsentant lgal. Autrement dit, l o le
reprsentant lgal na aucun pouvoir, le mandataire ne peut pas en avoir non plus.
Dans cette optique, le mandant ne peut confier que trois missions au mandataire :
consentir aux soins sur sa personne, consentir aux recherches biomdicales dnues de
risque srieux pour sa vie prive ou son intgrit physique et le reprsenter pour formuler
une demande daccs aux origines personnelles du mandant.
Les conditions dexercice par le mandataire en matire sanitaire et sociale diffrent en
fonction des actes en cause. Il apparat, en effet, quen matire sanitaire, lintervention du
mandataire est subsidiaire, subordonne limpossibilit pour le mandant de consentir lui-
mme au actes mdicaux. Ltude du jeu du mandat dans le cadre du consentement aux
soins (A) et des recherches biomdicales (B) permet de sen convaincre. En revanche, les
modalits de lintervention du mandataire, pour formuler une demande daccs aux origines
personnelles du mandant, apparaissent moins videntes dterminer (C).
A.La subsidiarit de la reprsentation conventionnelle en matire de soins
734.Les soins sont rgis par les articles L. 1111-2 et suivants du Code de la sant publique.
Le mandant ntant pas frapp dune incapacit dexercice comme le majeur en tutelle,
corrlativement, son mandataire ne dispose pas du mme pouvoir que le tuteur. En effet, il
appartient au premier chef au mandant de consentir aux actes mdicaux ds lors quil est
apte exprimer sa volont. Le mandat nayant pas pour effet de le dessaisir de ses droits,
seule lincapacit naturelle du mandant fonde le mandataire consentir sa place. Ainsi,
si le mandataire oppose le mandat au mdecin, ce dernier doit informer le mandant des
actes envisags dans les conditions de larticle L. 1111-2 du Code de la sant publique et
recueillir son consentement, sil est en tat de le donner. Il ne peut, sous couvert du mandat,
se passer de rechercher le consentement libre et clair du mandant. Si le mandant est
apte consentir aux soins, son consentement suffit. Ce nest que si le mdecin constate
lincapacit naturelle du mandant consentir quil doit demander le consentement du
mandataire. De ce point de vue, le pouvoir du mandataire est subsidiaire la volont du
mandant et est conditionn par lincapacit naturelle de ce dernier consentir aux soins.
735.Par ailleurs, le mandataire semble devoir exercer sa mission dans les mmes
conditions que le ferait un reprsentant lgal. Nanmoins, la source de son pouvoir peut
permettre une analyse diffrente. Ainsi, au terme de lalina 6 de larticle L. 1111-4 du
Code de la sant publique, Dans le cas o le refus d'un traitement () par le tuteur
risque d'entraner des consquences graves pour la sant du mineur ou du majeur sous
tutelle, le mdecin dlivre les soins indispensables . Ds lors que le mandataire ne saurait
avoir plus de pouvoir que le tuteur, il ne parat pas pouvoir imposer son refus, mme sil
a t expressment et spcialement mandat pour ce faire. Larticle 479 du Code civil
renvoie larticle 459-1 selon lequel il ne peut tre drog aux dispositions spciales
du Code de la sant publique. Larticle L. 1111-4 alina 6 du Code de la sant publique
reconnat au mdecin le droit de passer outre au refus du tuteur afin de sauvegarder la
sant du majeur protg. Par le jeu du renvoi, le mdecin doit pouvoir ignorer le refus du
mandataire et travers lui le refus du mandant. Cette solution ne parat pas satisfaisante
au regard du respect de la volont exprime par anticipation par la mandant et rduit
nant lintrt du mandat en matire de soins. Si elle se conoit dans le cadre de la
reprsentation lgale qui repose sur une volont prsume
1160
, en ralit absente, du majeur
protg, le pouvoir confr au mandataire de protection future repose sur une volont relle
1160
Cf. supra , 104, 644 s.
317
du mandant. Le mandataire nest quun porte-parole in futurum du mandant. Puisquau
moment de contracter le mandat, le mandant est pleinement capable et exprime la volont
de refuser tel ou tel traitement, mme si ce refus risque dentraner des consquences
graves pour sa sant, sa volont doit tre respecte condition quelle soit claire et non-
quivoque. En revanche, si le mandant na mis aucune prcision et a seulement dlgu
au mandataire, de faon gnrale, la mission du reprsentant lgal en matire de soins,
le refus du mandataire de consentir des soins ncessaires ne parat pas oprant et le
mdecin est autoris, sur le fondement de larticle L. 1111-4 alina 6 prcit passer outre
ce refus.
B.La subsidiarit de la reprsentation conventionnelle en matire de
recherches biomdicales
736.Si le mandat a confi au mandataire les missions du reprsentant lgal en matire
sanitaire, le mandataire est potentiellement autoris consentir des recherches
biomdicales sur la personne du mandant. Toutefois, la rfrence que constituent les
pouvoirs du reprsentant lgal dun ct, et le maintien de la capacit juridique du mandant
de lautre, rendent complexe la dtermination des conditions dintervention du mandataire.
Pour mmoire, il convient de rappeler le rle du reprsentant lgal et les droits du majeur
en tutelle en matire de recherches biomdicales. Le majeur en tutelle est consult et son
adhsion recherche. De ce point de vue, sa volont a simple valeur consultative
1161
. Sil
est hors dtat de manifester sa volont, la recherche nest pas pour autant impossible.
Dans tous les cas, que le majeur en tutelle soit apte ou inapte exprimer sa volont,
lautorisation est donne par le reprsentant lgal, sauf si la recherche comporte un risque
srieux datteinte la vie prive ou lintgrit du corps humain
1162
. Dans ce dernier cas,
lautorisation est donne par le conseil de famille ou le juge des tutelles
1163
. Ainsi, le pouvoir
de reprsentation du tuteur sarrte au seuil de la gravit, laquelle fonde la comptence des
organes suprieurs de protection.
737.Concernant le mandant de protection future, il ne parat pas possible de lui
appliquer le mme rgime que celui applicable au majeur en tutelle, prcdemment dcrit.
Le mandant tant capable juridiquement
1164
, il doit pouvoir consentir titre principal la
recherche envisage, et non pas seulement donner son avis. Comme en matire de soins,
le mandataire ne serait alors appel se substituer au mandant quen cas dincapacit
naturelle de ce dernier de consentir aux recherches biomdicales. Nanmoins, larticle L.
1122-2-I du Code de la sant publique vise les majeurs protgs
1165
, puis contient des
dispositions spcifiques aux majeurs en tutelle et aux majeurs en curatelle
1166
. En thorie,
on peut donc considrer que cette disposition sapplique aux mandants de protection future,
puisque le mandat constitue une protection juridique, eu gard sa place dans le Code civil.
Or, larticle L. 1122-2-I est une disposition antrieure la loi du 5 mars 2007. Cette dernire
1161
Ibid.
1162
CSP, art. L. 1122-2-II
1163
Ibid.
1164
CSP, art. L. 1122-2-II
1165
CSP, art. L. 1122-2-I. : Les mineurs non mancips, les majeurs protgs ou les majeurs hors d'tat d'exprimer leur
consentement et qui ne font pas l'objet d'une mesure de protection juridique reoivent, lorsque leur participation une recherche
biomdicale est envisage, l'information prvue l'article L. 1122-1 adapte leur capacit de comprhension [] .
1166
CSP, art. L. 1122-2-II, alinas 5 et 6.
318
nayant pas modifi la rdaction de cet article afin dinclure expressment le mandat de
protection future, on ne peut pas dduire de lencadrement des pouvoirs du mandataire par
les pouvoirs du reprsentant lgal, les droits du mandant en matire de consentement aux
recherches biomdicales.
Puisque le mandant conserve sa capacit juridique, lorsquil est apte exprimer sa
volont, aucune recherche ne peut tre pratique sans son consentement libre et clair,
conformment aux dispositions de larticle L. 1122-1-1 du Code de la sant publique.
Ce nest quen cas dinaptitude exprimer une volont saine que le mandataire parat
fond exercer les pouvoirs reconnus au reprsentant lgal en matire de recherches
biomdicales. Ainsi, le mandataire ne peut donner son autorisation quaux recherches ne
comprenant pas de risque srieux datteinte lintgrit corporelle ou lintimit de la vie
prive du mandant, puisque dans le cadre de la tutelle, ce type de recherches relve de
la seule comptence du conseil de famille ou du juge des tutelles. En vertu de larticle
459-1 applicable par renvoi de larticle 479 du Code civil, le mandat ne peut permettre de
droger aux dispositions spciales du Code de la sant publique. Il est ainsi impossible de
dlguer au mandataire, par le bais dune convention, la comptence du juge des tutelles
pour autoriser des recherches comprenant un risque srieux datteinte lintgrit corporelle
ou la vie prive du mandant. Est-ce dire que ce type de recherches est impossible ds
lors que le mandant nest pas mme dy consentir ? Plus gnralement, il sagit de savoir
si le mandant dont lincapacit naturelle de consentir est tablie, est corrlativement frapp
dune incapacit de jouissance pour les actes exclus du pouvoir de reprsentation du tuteur,
lequel conditionne le pouvoir de son mandataire.
Le mandant, inapte consentir, mais capable juridiquement, se trouve dans la mme
situation quune personne non protge par un mandat. Ds lors, conformment larticle
16-3 du Code civil, toute atteinte son intgrit corporelle sans ncessit thrapeutique
pour lintress ne peut tre ralise sans son consentement. On peut alors en conclure
que le mandant hors dtat dexprimer sa volont ne peut tre soumis des recherches
biomdicales comportant un risque srieux datteinte sa vie prive ou son intgrit
physique. Sauf considrer que la comptence du juge des tutelles pour autoriser ce
type datteinte sur la personne dun majeur en tutelle peut tre tendue la personne du
mandant. Larticle L. 1122-2 du Code de la sant publique, qui fonde la comptence du juge
des tutelles pour autoriser une recherche biomdicale risque sur la personne du majeur
en tutelle, na pas t modifi par la loi du 5 mars 2007 pour inclure le cas du mandant de
protection future. Labsence de disposition expresse en ce sens, et ce, pour un acte aussi
grave quune recherche risque, justifie de refuser une interprtation extensive de larticle
L. 1122-2 du Code de la sant publique.
En ltat, les termes de larticle L. 1122-2 du Code de la sant publique ainsi que la
condition juridique du mandant ne permettent pas de fonder la comptence du juge des
tutelles pour autoriser une recherche risque.
738.Une autre solution pourrait tre trouve au sein de larticle L. 1122-2-II alina 8
du Code de la sant publique. Ce dernier dispose que lorsquune recherche biomdicale
[] est envisage sur une personne majeure hors dtat dexprimer son consentement et
ne faisant pas lobjet dune mesure de protection juridique, lautorisation est donne par la
personne de confiance []. Toutefois, si [] la recherche comporte [] un risque srieux
datteinte la vie prive ou lintgrit du corps humain, lautorisation est donne par le
juge des tutelles. Ainsi, une personne non-protge, inapte consentir, peut nanmoins
tre soumise une recherche biomdicale, condition quune personne de confiance
ait t dsigne. En outre, cette mme personne peut tre soumise des recherches
319
risques avec lautorisation du juge des tutelles, qui voit ici son rle stendre aux personnes
vulnrables non protges.
La question est alors de savoir si cette disposition est susceptible de sappliquer au
mandat afin de permettre au juge des tutelles dautoriser une recherche risque sur la
personne du mandant, hors dtat de consentir lui-mme. Comme on la dj dit, le mandant
est un majeur protg. La disposition litigieuse vise les personnes non protges. Ds lors,
il ne parat pas possible de lappliquer au mandant, de sorte que nul ne peut consentir
sa place en cas de recherches risques. Si lon admet cette solution, le mandant serait
la seule personne
1167
qui, lorsquelle est hors dtat dexprimer sa volont, ne pourrait pas
tre soumise une recherche risque, le majeur en tutelle pouvant ltre et tout majeur
capable non protg aussi. De ce point de vue, le mandat apparat comme la protection
conseiller pour interdire toute recherche risque sur sa personne sans son consentement,
sauf assimiler le mandataire une personne de confiance. Aprs tout, la dsignation
dune personne en qualit de mandataire de protection future repose sur la confiance
qua le mandant envers celle-ci. Quand le mandant confie au mandataire le pouvoir de le
reprsenter, il peut paratre curieux que le mandataire ait moins de pouvoir quune personne
de confiance dsigne en vue dtre consulte sur les soins prodiguer lintress
1168
,
et qui dispose de par la loi, dun pouvoir de dcider des recherches biomdicales sur sa
personne, alors quil ne semble pas quelle ait t dsigne en connaissance de cause
1169
.
En raison du maintien de la capacit du mandant et du principe du consentement
personnel lacte mdical, la reprsentation par le mandataire en matire sanitaire est
subordonne lincapacit naturelle du mandant. La reprsentation du mandataire est
donc subsidiaire la capacit du mandant, comme cest le cas par application de larticle
459 du Code civil. Ainsi, lintervention du mandataire nest jamais fonde ab initio, comme
lest, de faon spciale, celle du reprsentant lgal du majeur en tutelle
1170
. Nanmoins,
la diffrence de larticle 459 du Code civil qui soumet le jeu de la reprsentation une
dcision judiciaire, le mandataire est fond, par le seul effet du mandat, se substituer
automatiquement au mandant hors dtat dexprimer sa volont. Aucun contrle judiciaire
nest organis. En revanche, larticle 479 alina 3 du Code civil dispose que le mandat
fixe les modalits de contrle de son excution .
Par ailleurs, il parat ncessaire dorganiser une information des professionnels de
sant appels recueillir le consentement aux actes mdicaux dune personne faisant
lobjet dun mandat de protection future, aux fins quils respectent le principe de subsidiarit
de la reprsentation du mandataire, et recueillent en consquence, le consentement de
lintress lorsquil est apte le donner. Concrtement, lorsque le mandataire produit le
mandat afin dopposer son pouvoir, les professionnels doivent sassurer que le mandant
nest pas mme dexercer lui-mme ses droits linformation et au consentement, avant
de recueillir le consentement du mandataire.
C.La demande daccs aux origines personnelles du mandant : une
concurrence de pouvoirs ?
1167
Prcisons quaux termes de larticle L. 1122-2-II al. 6 du Code de la sant publique, le majeur sous sauvegarde de justice
ne peut tre sollicit aux fins de participer une recherche biomdicale .
1168
CSP, art. L. 1111-6
1169
Ibid.
1170
Cf. supra , 604 s.
320
739.Le mandataire qui reoit mandat dexercer les missions dvolues au reprsentant lgal
du majeur en tutelle par le Code de laction sociale et des familles, peut sur le fondement
de larticle L. 147-2 de ce code, formuler, au nom du mandant, une demande daccs aux
origines personnelles de ce dernier. Concernant le majeur en tutelle, on a vu que le pouvoir
du tuteur sur cette question ntait pas conditionn par ltat de lintress. Ainsi, que le
majeur en tutelle soit apte ou inapte exprimer sa volont de rechercher ses origines, le
tuteur et lui seul est habilit formuler la demande. Concernant le mandant de protection
future, la mme analyse ne peut tre mene, l encore, en raison du maintien de la capacit
du mandant, malgr la prise deffet du mandat. Celui-ci ne perdant pas lexercice de ses
droits doit pouvoir formuler lui-mme la demande daccs ses origines personnelles et
les autorits charges de recevoir la demande ne paraissent pas autorises la rejeter au
motif de labsence de qualit du mandant pour agir.
740.La question est de savoir si, comme en matire mdicale, le mandataire nest
fond agir quen cas dincapacit naturelle du mandant ou sil a un pouvoir concurrent. Le
caractre personnel du consentement lacte mdical est un principe fort du droit sanitaire,
ce qui justifie quun rgime de protection non incapacitant ne puisse le remettre en question.
Nul principe comparable ne permet de rpondre la question des pouvoirs du mandataire
en matire de demande daccs aux origines personnelles du mandant de protection future.
Si le mandataire est videmment fond formuler la demande lorsque le mandant est inapte
exprimer sa volont, rien ne semble sopposer ce quil exerce ce pouvoir alors mme
que le mandant serait en tat de formuler lui-mme la demande daccs ses origines. Ni le
mandat ni les dispositions relatives la demande daccs aux origines personnelles ne sy
opposent. Comme on la soulign, lors de ltude de la reprsentation lgale
1171
, la demande
daccs aux origines personnelles revt un caractre personnel particulirement aigu, qui
militerait pour sa qualification dacte strictement personnel. Le lgislateur du 5 mars 2007 ne
la pas entendu ainsi puisquil na pas modifi la disposition fondant le pouvoir du tuteur en la
matire. Nanmoins, on ne peut se dispenser de tenir compte des considrations intimes et
personnelles que comporte la dcision dengager une telle dmarche. De ce point de vue,
reconnatre un pouvoir concurrent au mandataire alors que le mandant est apte dcider lui-
mme, ne parat pas aller dans le sens du respect de la vie prive du mandant. En outre, les
garde-fous que connat la protection lgale
1172
nexistent pas dans le mandat de protection
future. Ainsi, si le mandant manifeste, en cours de mandat sa volont de ne pas connatre
ses origines, alors que le mandataire souhaite formuler la demande, le mandant na dautre
moyen de sy opposer que de saisir le juge des tutelles sur le fondement de larticle 484, aux
termes duquel tout intress peut saisir le juge des tutelles aux fins de [] voir statuer sur
les conditions et modalits de son excution . Le problme est que le lgislateur du 5 mars
2007 ne prcise pas de quels pouvoirs dispose le juge des tutelles saisi sur le fondement
de larticle 484 du Code civil. En revanche, le mandataire tant une personne charge de
la protection, il relve des dispositions communes aux majeurs protgs contenues dans
la section 2 du chapitre I du Titre XI du Code civil, lesquelles comprennent un article 417
permettant au juge des tutelles de prononcer des injonctions lencontre de la personne
charge de la protection, sous peine damende civile. Sur ce fondement, le juge des tutelles
parat autoris enjoindre au mandataire de ne pas formuler la demande daccs contre la
volont clairement exprime du mandant, et ce, sa demande. Le mandant tant capable
juridique, il est en droit de saisir lui-mme le juge des tutelles cette fin.
1171
Cf. supra 641 s.
1172
Cf. supra 641 s., sur lopposition dintrts en matire daccs aux origines personnelles, et le jeu ventuel de larticle
473 alina 2 du Code civil relatif la capacit partielle.
321
3 : Les actes exclus du pouvoir de reprsentation lgale
741.La question est de savoir comment pallier le dfaut de pouvoir du mandataire en matire
personnelle, quil soit d aux stipulations du mandat ou aux limites assignes par la loi, et
de dterminer en consquence si la solution rside seulement dans louverture dun rgime
de protection. A cette fin, il faut distinguer les actes interdits au tuteur mais relevant de la
comptence dcisionnelle du juge des tutelles (A), et les actes propos desquels le majeur
en tutelle connat une incapacit de jouissance (B).
A.Les actes mdicaux relevant de la comptence exclusive du juge des
tutelles dans le cadre de la tutelle
742.Deux dispositions spciales traitent des majeurs protgs sans reconnatre de pouvoir
de reprsentation au tuteur : larticle 1241-4 du Code de la sant publique relatif au
prlvement de moelle osseuse et larticle 2123-2 du mme code relatif la strilisation
contraceptive. Seul le juge des tutelles est comptent pour dcider de ces actes sur la
personne des majeurs en tutelle ou en curatelle. Par application de larticle 479 du Code
civil, les pouvoirs du mandataire de protection future en matire sanitaire sont calqus sur
les pouvoirs du reprsentant lgal. Ds lors, le mandataire de protection future ne peut
avoir plus de pouvoirs que le reprsentant lgal. Puisque le mandataire est incomptent
pour autoriser un prlvement sur la personne du mandant ou autoriser une strilisation
contraceptive de cette dernire, il faut dterminer dans quelles conditions le mandant
peut tre soumis de tels actes. Si lon se fonde sur le fait que le mandant est capable
juridiquement, il doit pouvoir consentir ces actes comme toute personne capable non
protge.
Ainsi, sil souhaite subir une strilisation contraceptive, celle-ci ne peut avoir lieu que
dans les conditions de larticle L. 2123-1 du Code de la sant publique, applicable aux
majeurs non protgs par une tutelle ou une curatelle. Le mandant doit alors exprimer une
volont libre, motive et dlibre en considration dune information claire et complte
1173
sur les consquences de cet acte chirurgical. En outre, le consentement doit tre ritr
lissue dun dlai de rflexion de quatre mois et confirm par crit, aux termes de larticle
L. 2123-1.
De mme, si le mandant souhaite faire un don de moelle osseuse, le prlvement doit
avoir lieu dans les conditions de droit commun. Ainsi, aux termes de larticle L. 1241-1 alina
3 du Code de la sant publique, le prlvement de cellules hmatopotiques issues de la
moelle osseuse en vue de don des fins thrapeutiques ne peut avoir lieu qu' la condition
que le donneur [] ait exprim son consentement devant le prsident du tribunal de grande
instance ou le magistrat dsign par lui, qui s'assure au pralable que le consentement est
libre et clair [...] .
La strilisation contraceptive comme le prlvement de moelle osseuse constituent des
actes mdicaux dnus dintrt thrapeutique pour lintress. Ds lors, conformment
larticle 16-3 du Code civil, linaptitude consentir de la personne, ft-elle mandant de
protection future, empche la ralisation de ces actes, sans drogation possible. Larticle
485 alina 2 du Code civil donne, toutefois, au juge des tutelles la facult de pallier
linsuffisance du mandat protger les intrts personnels du mandant, soit en ouvrant
une tutelle, soit en autorisant le mandataire ou un mandataire ad hoc accomplir un
acte non-compris dans le mandat. Concernant les actes litigieux, cest--dire la strilisation
contraceptive et le prlvement de moelle osseuse, la seconde solution ne parat pas
1173
CSP, art. L. 2132-1
322
praticable, tant donn que, dans les deux cas, le juge des tutelles a une comptence
exclusive et quil ne parat pas fond la dlguer au mandataire. En consquence, la seule
faon de passer outre linaptitude du mandant est douvrir une tutelle.
B.Les actes interdits au majeur en tutelle
743.Le mandant de protection future tant capable juridiquement, il faut en dduire que
les incapacits de jouissance dont est frapp le majeur en tutelle en matire sanitaire ne
lui sont pas applicables. Ainsi, larticle L. 1241-2 du Code de la sant publique dispose
qu aucun prlvement d'organes, en vue d'un don, ne peut avoir lieu sur une personne
vivante mineure ou sur une personne vivante majeure faisant l'objet d'une mesure de
protection lgale . Le mandant fait lobjet dune protection conventionnelle et non lgale.
Partant, larticle L. 1241-2 ne lui est pas applicable. Ainsi, il peut consentir un prlvement
dorganes dans les mmes conditions quun majeur capable non protg. Aux termes
de larticle L.1231-1 du Code de la sant publique, le donneur [] doit exprimer son
consentement devant le prsident du tribunal de grande instance ou le magistrat dsign
par lui, qui s'assure au pralable que le consentement est libre et clair . Le prlvement
dorganes est un acte dune particulire gravit. Mme capable, on ne peut faire fi de la
vulnrabilit du mandant. Si lintgrit corporelle du mandant est protge par le contrle
de son consentement opr par lautorit judiciaire, il serait souhaitable que le mandataire
charg de la protection de la personne informe le magistrat comptent de lexistence du
mandat, afin que ce dernier juge de lopportunit daviser le procureur de la Rpublique de
la ncessit douvrir une tutelle. En outre, lautorit judiciaire informe de lexistence dun
mandat de protection future pourrait utilement consulter le mandataire sur laptitude de la
personne consentir lacte.
744.Ltude de la technique du mandat de protection future en matire personnelle permet
de qualifier le mandataire de protection future de tuteur bis , dans le sens o il ne peut
avoir de pouvoirs que le tuteur du majeur en tutelle. Par ailleurs, alors que le droit commun
du mandat autorise le mandataire agir ds le mandat effectif, le maintien de la capacit
du mandant de protection future et le principe dautonomie de la personne ont pour effet
de conditionner lintervention du mandataire lincapacit naturelle dagir du mandant. De
ce point de vue, la reprsentation du mandataire est toujours subsidiaire lintervention du
mandant. Il ny a pas, comme dans la tutelle, de reprsentation ab initio du mandant.
745.Nanmoins, cette condition ne rsulte pas expressment des textes. Dans la
pratique, on peut craindre des conflits de comptence. Il faudra alors compter sur le juge
des tutelles appel autoriser le mandataire agir en matire personnelle pour vrifier
linaptitude du mandant agir, et sur le mdecin appel recueillir le consentement aux
actes mdicaux pour vrifier linaptitude du mandant consentir lui-mme. A cet gard,
lorganisation dune information lattention des professionnels de sant, sur les effets du
mandat de protection future relativement la personne du mandant, serait souhaitable.
Conclusion du titre II :
746.Le principe du mandat de protection future est bienvenu en ce quil fait de la personne
lauteur de sa propre protection, et instaure de la souplesse dans un droit des incapacits
trs encadr. Nanmoins, en matire personnelle, la souplesse fait place la rigueur
323
puisque le mandant a peu de marge de manuvre du fait du renvoi lordre public lgal.
Le principe de lindisponibilit de ltat des personnes justifie nanmoins ce renvoi.
747.Par ailleurs, le maintien de la capacit du mandant dun ct, et lextension
judiciaire possible des pouvoirs du mandataire, dun autre, complexifie la protection, au
rebours de lobjectif de simplicit que poursuit le mandat de protection future. On constate
ainsi avec le conseiller Massip que le mandat de protection future pose un grand nombre
de problmes quil est encore difficile dapprhender pleinement
1174
, ce qui conduit
attendre que la pratique les rvle et que la jurisprudence les rsolve
1175
. En attendant,
il nest pas certain que la personne se trouve bien protge par un mandat.
Conclusion de la seconde partie
748.A compter du 1
er
janvier 2009, le pouvoir dautrui de dcider la place dun majeur
protg relativement des actes concernant sa personne trouve deux fondements :
le fondement lgal et le fondement conventionnel. Ainsi, tuteur lgal et mandataire de
protection future ont le pouvoir de dcider la place de leur protg en matire personnelle.
Il est dsormais tabli que la reprsentation est une technique de protection de la personne
atteinte dans ses facults mentales. La reprsentation est une ncessit de la vie juridique
des personnes protges, sous peine dincapacit de jouissance. Il faut en outre compter sur
le juge des tutelles qui dispose de comptences spciales pour dcider dactes personnels
ayant trait la personne protge.
749.En revanche, parce que le principe est lautonomie de la personne protge en
matire personnelle, la dcision pour autrui ne se justifie que si la personne protge nest
pas mme de dcider seule ou assiste de son protecteur, ou s il en va de son intrt.
750.Enfin, la dcision pour autrui est limite aux actes personnels qui nimpliquent pas
un consentement strictement personnel de lintress, mme si on a vu quil est certains
actes, que lon peut qualifier de strictement personnels, pour lesquels le lgislateur a
nanmoins autoris autrui dcider au nom du majeur protg. Il est donc des impratifs qui
priment celui de lautonomie personnelle du majeur protg, dont le bien fond est parfois
sujet caution.
1174
J. MASSIP, art. prc., L.P.A. 2008, n 129, p. 11.
1175
Ibid.
324
Conclusion gnrale
751.La protection de la personne du majeur protg telle quelle rsulte de la rforme du
5 mars 2007 repose sur un rgime autonome, distinct et inverse du rgime de protection
du patrimoine de lintress.
752.Malgr la suppression du terme incapacit dans toutes les dispositions du titre
XI du Code civil relatif la protection juridique des majeurs, le lgislateur na, en effet, pas
modifi les ressorts de la protection du patrimoine du majeur protg, de sorte que celle-
ci repose toujours sur le principe de lincapacit dexercice. Ainsi, le majeur en tutelle est
reprsent de manire continue dans tous les actes de la vie civile. Tout acte patrimonial
pass postrieurement louverture de la tutelle par lintress est nul de droit, sans quil
soit besoin de prouver un prjudice. Le maintien de la nullit de droit permet daffirmer quen
matire patrimoniale, la tutelle supprime lgalement les intervalles lucides, comme ctait
dj le cas sous lempire de la loi du 3 janvier 1968. Le majeur en tutelle demeure donc
frapp dune incapacit dexercice gnrale et continue en matire patrimoniale. Quant au
majeur en curatelle, il doit tre assist pour les actes qui sous le rgime de la tutelle exigent
du tuteur quil obtienne une autorisation du juge ou du conseil de famille. Le majeur en
curatelle demeure donc un semi-incapable en matire patrimoniale.
753.La protection de la personne repose, en revanche, sur une prsomption daptitude.
Le principe en matire dactes relatifs la personne est, en effet, la capacit dexercice du
majeur protg, quil soit sous tutelle ou sous curatelle. Par ailleurs, il rsulte des articles
458, 459 et 459-2 du Code civil quen matire personnelle, la distinction entre capacit
dexercice absolue et capacit dexercice relative constitue la summa divisio. Il est, en effet,
des actes pour lesquels la capacit dexercice du majeur protg est la rgle quel que soit
ltat de ses capacits volitives. Il sagit des actes strictement personnels pour lesquels la
reprsentation et lassistance sont exclues de faon premptoire. Si lincapacit naturelle du
majeur protg peut empcher concrtement leur ralisation, elle ne justifie en aucun cas
laction des tiers en lieu et place de lintress. Il est, en revanche, des actes personnels,
qualifis par la loi du 5 mars 2007 de dcisions personnelles, pour lesquels la capacit
dexercice du majeur protg ne joue que si ce dernier est pourvu de la capacit naturelle
dagir. A dfaut, les techniques traditionnelles de protection, que sont lassistance et la
reprsentation, prennent le relais.
Lincapacit juridique napparat pas, pour autant, comme la seule technique de
protection du majeur atteint dans ses facults volitives. Le mandat de protection future,
par labsence deffet sur la capacit juridique du mandant, en tmoigne. Lamnagement
de la procdure pnale applicable aux majeurs protgs conduit au mme constat.
Laccompagnement de la personne protge quil met en uvre, malgr ses insuffisances,
manifeste le recul de lincapacit juridique comme technique de protection.
754.Est-ce dire que lincapacit dexercice ab initio du majeur protg nexiste pas
en matire personnelle ? Une rponse ngative a pu tre apporte cette question. Ainsi,
indpendamment des facults volitives du majeur protg, lassistance et la reprsentation
jouent, notamment dans lexercice de laction en divorce mais aussi dans lexercice de ses
droits dans le cadre de la souscription dune assurance-vie. Les cas dincapacit dexercice
Conclusion gnrale
325
ab initio apparaissent en dcalage avec lesprit autonomiste de la rforme et la faveur
accorde la volont du majeur protg apte lexprimer.
755.Enfin, par le maintien et la prvalence des dispositions spciales du Code de la
sant publique et du Code de laction sociale et des familles, le statut de la personne
protge, adopt par la rforme du 5 mars 2007, souffre dun manque dharmonisation.
En outre, la reconnaissance de la capacit juridique dagir ne rsout pas la question
de linaptitude donner son consentement, laquelle se pose en ralit avant comme aprs
lentre en vigueur de la rforme. La qualification dacte strictement personnel emporte en
effet limpossibilit de substituer une autre volont celle du majeur. Or, si une telle solution
va dans le sens du respect de lautonomie personnelle de la personne, il nest pas certain
quelle aille toujours dans le sens de son intrt. Mais il faut bien admettre quune loi ne
peut pas tout. Il est certain que les juges auront fort faire pour assurer le respect des deux
piliers de la protection de la personne majeure que sont le respect de son autonomie et la
prservation de son intrt. La qualit dune loi ne se juge qu son application.
326
Index
A
Accs au dossier (dans la procdure douverture des rgimes judiciaires) : 47
Dlai (dfaut) : 49
Accs aux origines personnelles : 641 s.
Mandat de protection future : 741
Opposition dintrts : 642
Accouchement sous X : 281 283
Acte strictement personnel : 15, 85, 273s.
Accouchement sous X : 281 283
Actions strictement personnelles : 617
Adoption : 288 291
Autorit parentale : 292 s.
Capacit naturelle : 85 ; 298, 299
Dclaration de naissance : 280
Dclaration du nom de lenfant du majeur protg : 287
Dfinition (critres de) : 325 330
Domaine expresse : 278
Exclusion de la reprsentation et de lassistance : 275, 276 ; 534 s.
Filiation : 279 s.
Reconnaissance dun enfant : 284 286
Rgime : 297 s.
Responsabilit civile : 382
Sanction : 300 310, 376 ; nullit pour trouble mental : 300, 301, 377
380 ; applicabilit : 302, 303
Actions extrapatrimoniales : 122, 334, 336 345 ; 431 ; 614 s.
Adhsion :
A la strilisation contraceptive : 162 164
Aux recherches biomdicales : 160, 161
Aux soins du majeur en tutelle : 154 159
Dfinition : 153
Adoption : 288 291
Dun tiers par un majeur en tutelle : 336 345
De lenfant du majeur protg : 289
Index
327
Du majeur protg : 290, 291
Aptitude exprimer sa volont : 90 92
Aptitude dcider (distinction) : 402, 403
Condition de la consultation du majeur protg : 94, 95, 99
Condition pralable de la collaboration du majeur protg : 90
Contrle de laptitude : 101
Assurance-vie : 624 s.
Caractre personnel : 626, 627
Rachat : 635 s.
Substitution du bnficiaire : 631 s.
Audition
Dans la procdure douverture des rgimes judiciaires : 96 97 ; 127
132 ; causes de drogation : 133
Dans le cadre des jugements modificatifs, substitutifs, de mainleve :
134 135
Dans le cadre du divorce du majeur en tutelle : 138 142 ; objet de
laudition : 143
Prlvement de moelle osseuse : 146 152
Autorit parentale : 292 s.
Actions relatives lautorit parentale : 347, 348
Exercice de : 293, 294
Incapacit naturelle (effet) : 295
Avis (du majeur protg) : 125 s.
C
Capacit naturelle : 85, 86, 298, 299, 399 401
Dans le cadre des dcisions personnelles : 405
Conflit de volonts : 266 267
Contrat de travail : 651 s.
Conclusion dun contrat de travail : 657 659
Dmission : 660 662
Licenciement : 655
Majeur en tutelle, employeur : 652 s.
Curatelle
Actes personnels soumis assistance : 197
Consentement aux soins : 207 213 ; qualification : 210 213 ; 425 s.
Curateur (rle dassistance du) : 258
328
Mariage : 232
Pouvoir de juge des tutelles : 544, 546
Prlvement de moelle osseuse : 199, 225
Recherches biomdicales : 199 , 224
Rgime : 195
Strilisation contraceptive : 201
D
Danger
En matire mdicale : 186
Limite lautonomie personnelle : 453, 454
Reprsentation doffice : 459s. ; 591 s.
Source du : 455 s.
Dcisions personnelles :
Assistance, fondement : 462 s. ; objet : 471 s.
Capacit naturelle : 405 408
Domaine gnral: 422 s. ; domaine spcial : 432 s.
Limites lautonomie, fonction des pouvoirs des protecteurs : 444
450 ; fonction du danger : 453 454
Prsomption de capacit naturelle, arguments contra : 405 408 ;
arguments pour : 409, 410
Sanctions de latteinte la vie prive : 419 ; lintgrit physique : 420
Sanctions : 411 s. ; sanctions contractuelles : 412 417 ; sanctions
dlictuelles : 418 s.
Dclaration de naissance : 280
Divorce : 83, 170
Cas de divorce : 220
Curatelle : 106 ; 218
Demande reconventionnelle : 613
Exclusion des divorces daccord : 144 ; 219
Passerelle : 612
Requte : 610
Tentative de conciliation : 611
Tutelle : 138 142 ; 187 ; 607 609
Donation
Curatelle : 107 ; 222
Index
329
Reprsentation lgale : 596 s.
F
Filiation : 279 s.
Actions relatives la filiation : 349 352
I
Incapacit
Dexercice : 21 ; 516 518
De jouissance : 21
Dfinition, 84, 88
Naturelle : 23
Interruption de grossesse : 361 s.
Interruption mdicale de grossesse : 367 371
Interruption volontaire de grossesse : 362 366
Information :
Adaptation de linformation : 73 ; en fonction de laptitude du majeur
protg : 74-79
Devoir des protecteurs : 55, 64, 82 ;objet : 65 70 ; mise en uvre : 71,
72
Fondement : 45 et s.
Information mdicale : 51
Information relative aux soins (tutelle) : 52 ; (curatelle) : 53, 54
Limitation thrapeutique de linformation : 81
Prlvement de moelle osseuse : 61
Recherches biomdicales : 57
Relative aux dcisions personnelles : 391 s.
Strilisation contraceptive : 59
J.
Juge des tutelles
Arbitrage des relations personnelles du majeur protg : 562 s.
Choix du lieu de rsidence : 557 s.
330
Pouvoir dautorisation : 260 263 ; en matire de dcisions personnelles (gravit) :
474
Pouvoir de dcision : 538 s. ; en matire de strilisation contraceptive : 540 s. ; en
matire de prlvement de moelle osseuse : 547 s.
L.
Logement : 120
Choix du lieu de rsidence : 121 ; 434 438 ; dans le cadre du mandat
de protection future : 713 s.
M.
Majeur protg
Dfinition : 19
Mandat de protection future
Actes titre gratuit : 723, 724
Actes mdicaux : 725 s.
Capacit du mandant : 697 s. ; Limites en matire personnelle : 701.
Conditions deffectivit : 682 s.
Conditions de validit : 674 s.
Dcisions personnelles (pouvoir du mandataire) : 711 s.
Dfinition : 672
Divorce du mandant : 721
Greffier (rle du) : 689, 690
Mariage du mandant : 718
PACS du mandant : 720
Publicit (absence) : 691 s.
Mariage : 104 ; 202 203 ; 229 232
Consentement au mariage : 230 231
Contrat de mariage : 107, 205
Curatelle : 232
Tutelle : 105 ; audition pralable : 231
N.
Index
331
Ncessit
(principe de) : 27
en matire personnelle : 28
Nullit pour trouble mental : 300, 301
Applicabilit : 302, 303
Confirmation : 306
Mise en uvre : 304 s.
Prescription : 307
Titulaires de laction : 305
P.
Pacte civil de solidarit : 104
Curatelle : 233 235
Dclaration : 317
Tutelle : 105 ; 236 238
Personne
Autonomie de la volont : 18
Personnalit juridique : 17
Personne de confiance : 729, 731
Procration mdicalement assiste : 372 375
Procdure pnale
Amnagement de la procdure : 476 s.
Application dans le temps : 477
Avocat : 487
Expertise mdicale : 484 ; caractre facultatif : 485
Majeurs concerns : 478 480
Mission du protecteur du majeur dlinquant : 489 s.
Opposition dintrts : 494 s.
Procdures concernes : 481
Proportionnalit (principe de) : 31
R.
Recherches biomdicales : 104
332
Curatelle : 201
Tutelle : 644 s.
Reconnaissance dun enfant : 284 286
Refus : 173
De divorcer : 187
De soins (tutelle) : 175 ; (curatelle), 180 186 ; 254
Opposition du majeur au reprsentant lgal : 177 180
Urgence : 176
Relations personnelles (droit aux) : 439 s. ; dans le mandat de protection future :
713 s.
Reprsentation en matire personnelle :
Admission de principe : 118
Arguments contra : 117, 513
En matire de dcisions personnelles : 119
Reprsentation lgale
Actions extrapatrimoniales : 615 s.
Dpassement de pouvoir de tuteur : 536, 536 ; 585, 587
En matire de consentement aux soins : 647
Exclusion en matire dactes strictement personnels : 531 ; caractre
absolu de lexclusion : 532, 533
Mission du reprsentant lgal : 526 s.
Nature : 521 525
Pouvoir en cas durgence : 588 590
Reprsentation doffice (danger) : 591 s. ; obligation de rendre compte :
594.
Reprsentation imprative (dfinition) : 604
Subsidiarit de la reprsentation : 570 ; en matire de dcisions
personnelles : 571s.
Responsabilit civile : 382, 418 s.
S.
Sauvegarde de justice
Pouvoir de juge des tutelles : 544, 546
Prlvement de moelle osseuse : 226
Strilisation contraceptive : 162 164
Audition des pre et mre du majeur protg : 164
Curatelle : 201
Index
333
Pouvoir du juge des tutelles : 540 546
Vto (droit de) : 247 253
Subsidiarit (principe de) : 29
par rapport aux rgles du rgime matrimonial : 30
T.
Testament
Caractre personnel : 240
Curatelle : 313
Rvocation : 314 316
Sanction (tutelle) : 246
Tutelle : 206 ; 239 246
V.
Veto (droit de) : 247 253
Strilisation contraceptive, recherches biomdicales, prlvement de
moelle osseuse : 248 258
Titulaires du droit de veto : 253
Vie prive : 354 s. ; 428 s.
Action en rparation : 358, 359
Consentement : 355, 356
Volont
Consultative (dfinition) : 112
Dcisive (dfinition) : 192
Vote (droit de) ; Curatelle : 318 ; Tutelle : 319 321
334
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