DERECHO MATRIMONIAL: REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA Y

SUCESIONES

NÚMERO 5
Septiembre-Octubre
2009

2009

EDITADA POR LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO

MATRIMONIAL
ÍNDICE

STS de 28 de septiembre de 2009. Guarda y Custodia Compartida. ............................................ 3

STS de 5 de diciembre de 2008. Nulidad de la partición hereditaria. ........................................... 5
STS de 7 de noviembre de 2008. Fideicomiso de Residuo. ......................................................... 15
STS de 2 de julio de 2004 sobre incapacitación. ......................................................................... 36
STS de 9 de octubre de 2008 sobre la temporalidad de la pensión compensatoria .................. 45
Instrucción de la Fiscalía de 14 de Junio de 2004 sobre las medidas cautelares en violencia
doméstica .................................................................................................................................... 55
Reseña de Libros: Efectos Patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho...................... 61

2
STS de 28 de septiembre de 2009. Guarda y Custodia Compartida.

La nueva regulación de la guarda y custodia compartida producida por la

ley 15/2005 permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea
pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no
existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de
forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe
del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el
pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como
tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la
idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de
custodia" (artículo. 92.9 CC ).

Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC ,

que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la
solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de
modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el
principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la
vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv.
Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6
CC , establece que el juez debe "valorar las alegaciones de las partes
vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación
que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su
idoneidad con el régimen de guarda".

En este caso, la sentencia recurrida no ha establecido una guarda y

custodia compartida, lo que se deduce de la no utilización del
procedimiento establecido en el artículo 92 , vigente en el momento de
dictarse la sentencia de apelación al que podría haberse acogido, dado el
principio que funciona en los procesos relativos al interés del menor, de
modo que aunque no se haya pedido la medida, el tribunal hubiera podido
acordarla si ello hubiera beneficiado dicho interés. Por tanto, al no haber
sido utilizada por el tribunal la figura de la guarda y custodia compartida,
ya que lo único que realiza la sentencia recurrida es la determinación del
régimen de visitas del padre, teniendo en cuenta este interés, no procede

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que esta Sala se pronuncie en este caso sobre la interpretación del artículo
92 CC después de la reforma de 2005 .

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STS de 5 de diciembre de 2008. Nulidad de la partición
hereditaria.

Se desestima el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado

de apelación por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid,
sobre solicitud de nulidad de herencia. No es razonable que la actora
pretenda en este litigio la nulidad absoluta o relativa de la partición por
entender que el haber hereditario se había calculado erróneamente con
arreglo al art. 818 del Código civil , pues a los bienes dejados por el
causante no se sumaron las donaciones hechas en vida por él a sus hijos y
herederos. Esta Sala ha declarado que la aprobación por los interesados
de las operaciones particionales pone término a las labores de los
albaceas contadores partidores, sin que les sea lícito practicar nuevas
operaciones que modifiquen o sustituyan a las ya aprobadas aunque
hayan incurrido en éstas en errores de valoración, omisión de bienes o
adjudicación indebida, cuya enmienda, como el ejercicio de las acciones
que de ella se deriven corresponde a los herederos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, fueron

vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados
por Dª. Fátima , contra D. Leonardo , D. Jose Ángel , Dª. Valentina y Dª.
Carmen , como herederos de D. Oscar y contra Dª. Ángela , en situación de
rebeldía y contra el Ministerio Fiscal.

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones

legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por
conveniente, suplicando se dictase sentencia declarando la ineficacia de la
aprobación de las operaciones particionales de la herencia de D. Oscar ,
debiendo traerse a la misma las atribuciones patrimoniales realizadas por
el testador de los bienes donados a sus hijos, y declarar que el valor de los
bienes del tercio de libre disposición, debía responder a la tercera parte
del conjunto patrimonial de todos los bienes inventariados; o
subsidiariamente declarar que la partición debía ser completada con la

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mitad del valor de los bienes donados adicionando las atribuciones para
pago del tercio de libre disposición, y condenando a los demandados a
practicar las operaciones particionales resultantes de los anteriores
pedimentos, y con imposición de costas a la actora.

Admitida a trámite la demanda y emplazada la mencionada parte

demandada, su representante legal la contestó oponiéndose a la misma,
con previa proposición de la excepción de falta de personalidad de la
actora Dª. Fátima , por carecer de las cualidades necesarias para
comparecer en juicio, dando al pleito el curso correspondiente, y en su día
dictar sentencia admitiendo dicha excepción o, en caso de no ser
admitida, desestimar por completo la demanda absolviendo libremente
de la misma a mis representados, y subsidiariamente para el supuesto de
ser admitida la colación pedida de contrario, incluir en ella las donaciones
efectuadas con el mismo fin del legado, por el causante a favor de las
escuelas en Hispanoamérica, y ello con imposición a la demandante de
todas las costas causadas.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 1.989 , cuya

parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Desestimo la excepción de falta
de personalidad de la demandante. Desestima la demanda formulada por
la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón en nombre de Dª. Fátima ,
y contra Dª. Valentina , D. Leonardo , Dª. Carmen y D. Jose Ángel ,
representados por el Procurador D. Antonio Alvarez-Buylla Ballesteros, y
contra Dª. Ángela , sobre ineficacia de partición hereditaria y derechos
hereditarios, y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones
formuladas contra ellos por la parte actora; y con expresa condena a la
parte actora al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Preparado e interpuesto recurso de apelación contra la

sentencia de 1ª Instancia por la representación de Dª. Fátima y tramitado
el recurso con arreglo a derecho, la Sección 10ª Bis de la Audiencia
Provincial de Madrid con fecha 10 de junio de 2.002 , dictó sentencia con
la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Que estimando como
estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la
Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón en nombre y representación
de Dª. Fátima contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez

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del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid con fecha 6 de mayo de
1999 de la que el presente rollo dimana, debemos confirmarla y la
confirmamos con la única salvedad del pronunciamiento sobre costas
procesales, revocando la condena a su pago verificada en la primera
instancia, y ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas
procesales de la segunda instancia".

TERCERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Consuelo Rodríguez-

Chacón, en nombre y representación de Dª. Fátima , preparó e interpuso
recurso de casación ante la Audiencia de Madrid contra la sentencia
dictada en grado de apelación por la Sección Décima Bis de la Audiencia
Provincial de Madrid con fecha 10 de junio de 2.002, con apoyo en los
siguientes motivos: El primero, al amparo del art. 477.2 LEC , en cuanto la
sentencia recurrida infringe, por violación el art. 818, párrafo 2º , en
relación con los arts. 808, 81º9 y 820, todos ellos del Cód . civ., así como la
jurisprudencia que los interpreta.- El motivo segundo, amparado en el art.
477.2.2º LEC , en cuanto la sentencia recurrida infringe, por el concepto de
aplicación indebida, el art. 1.035 del Cód . civ., en relación con el art. 818,
párrafo 2º , así como la jurisprudencia que los interpreta y se cita en el
desarrollo de este motivo, igualmente infringida, en cuanto el citado art.
1.035 , como precepto ordenador de la colación de donaciones en sentido
estricto en orden a igualar los derechos legitimarios de los herederos
forzosos entre sí, presupone la computación de donaciones del art. 818 ,
pero no agota o sustituye el sentido prescriptivo de este precepto, por lo
que la aplicación de aquel citado en primer lugar, el art. 1035 , por las
sentencias de instancia para resolver la cuestión litigiosa resulta indebida,
debiendo dar lugar a la casación de la sentencia recurrida".- El motivo
tercero, formulado al amparo del art. 477.2.3º LEC , en cuanto prescribe
que el pago de las legítimas podrá hacerse por cualquier título, en relación
con el art. 819 que expresa el mismo principio al establecer la regla
general de la imputación a la legítima de las donaciones hechas a los hijos,
y el 675, que consagra el principio del respeto a la voluntad del causante
como ley rectora de la sucesión, al igual que el 658 , al constar
incuestionada la voluntad de D. Oscar , expresada formalmente en todas y
cada una de las donaciones efectuadas en vida a sus hijos, de que tales
donaciones se hacían en concepto de anticipo de legítima y como

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donaciones colacionables, pese a lo cual se omitió toda consideración de
las mismas en la partición de su herencia cuestionada para identificar el
valor de la legítima de sus hijos y herederos forzosos y, correlativamente,
el valor del tercio de libre disposición sobre la totalidad del cual se dispuso
el legado en favor de la creación de escuelas en los países más necesitados
de Hispanoamérica, sin que la sentencia recurrida haya obtenido
consecuencia alguna de esta circunstancia determinante de la demanda y
de su fundamento".

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para

impugnación, el Ministerio Fiscal, así como el Procurador D. Antonio María
Álvarez-Buylla Ballesteros, en sus representaciones presentaron sendos
escritos con oposición al mismo.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista

pública se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2.008, en
que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN

BALLESTEROS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- Dª. Fátima , debidamente representada procesalmente,

interpuso demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra Dª.
Valentina , Dª. Carmen , D. Leonardo y D. Jose Ángel , en su calidad de
hijos y herederos de D. Oscar ; contra Dª. Ángela , en su calidad --pareja a
la de la actora-- de albacea y contadora partidora de la herencia de D.
Oscar , con facultad de intervención en el legado que el mismo ordenó
sobre el tercio de libre disposición; y contra el Ministerio Fiscal.

La actora solicitaba sentencia que contuviese en esencia los siguientes

pronunciamientos:

a) Que se declarase la ineficacia por ser radicalmente nula, o

subsidiariamente, la ineficacia como anulable por error en el
consentimiento prestado por la actora, de la aprobación de las

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operaciones particionales de la herencia de D. Oscar el 24 de abril de
1.995; así como la escritura de protocolización del cuaderno particional de
la antedicha herencia de 26 de abril de 1.995.

b) Que declarase que en las operaciones particionales de la herencia de D.

Oscar deben traerse a la masa hereditaria para determinar la base de
cómputo las atribuciones realizadas por el testador, la mitad de su valor
actual al tiempo de realizarse la partición, de los bienes donados por el
causante a sus hijos los demandados, así como de cualesquiera otros que
hubiera transmitido intervivos por igual título a los mismos. A
continuación relacionaba treinta y cuatro fincas urbanas, que describía,
donadas a dichos hijos y herederos.

c) Que se declarase que el tercio de libre disposición de la herencia de D.

Oscar , debe corresponder al conjunto patrimonial formados como
integrando el caudal relicto en el cuaderno particional protocolizado el 26
de abril de 1.995, más el conjunto de bienes inmuebles relacionados en el
pedimento anterior.

d) Subsidiariamente, y en el supuesto de que no se acoja el primer

pronunciamiento, por entender que la partición practicada no es nula sino
competable en los términos del art. 1.079 del Código civil , se declarase
que la misma debía ser completada o adicionada en los términos que
exponía.

e) Que se condenase a los hijos y herederos, junto con los albaceas y

administradores del legado del tercio de libre disposición Dª. Ángela y Dª.
Fátima , a practicar en ejecución de sentencia las operaciones
particionales resultantes de los pedimentos anteriores en los términos de
los mismos que se acojan por la sentencia suplicada.

Los demandados, Sres. Leonardo Jose Ángel Carmen Valentina ,

contestaron a la demanda, oponiéndose a la misma y, con carácter previo,
excepcionaron la falta de personalidad de la demandante, solicitando la
absolución si se acogía tal excepción, o, si por contra, entrase a conocer
del fondo del asunto, se desestimase la demanda.

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El Juzgado de 1º Instancia desestimó la excepción propuesta por los
demandados, aunque desestimó totalmente la demanda con condena en
costas a la actora.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la actora, que fue

estimada por la Audiencia en parte, pues revocó la apelada en el extremo
relativo a la condena en costas.

Contra la sentencia de la Audiencia, de 10 de junio de 2.002 , la actora

preparó e interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art.
477.2 LEC , siendo admitido por Auto de esta Sala de 29 de enero de 2.008
PRIMERO.- Como cuestión previa a la resolución que hubiera de recaer
sobre el recurso de casación articulado, si procediese pronunciarse sobre
el fondo, ha de examinarse si la actora posee legitimación para formular
las pretensiones que dirige contra los demandados, que ya han partido de
común acuerdo la herencia de D. Oscar , y se han adjudica por tanto los
bienes y derechos que aceptaron que componía dicha herencia. El tema
central de la legitimación activa puede ser examinado de oficio por esta
Sala, según ha declarado en reiterada jurisprudencia (sentencias de 30 de
enero de 1.996, 21 de abril y 3 de diciembre de 2.001, 28 de diciembre de
2.007 y 6 de junio de 2.008).

D. Oscar otorgó testamento notarial abierto el 18 de noviembre de 1.994,

falleciendo el 4 de diciembre del mismo año. Las disposiciones
testamentarias fueron las siguientes:

"Primera.- Ordena que el pleno dominio del tercio de libre disposición de

su herencia se destine a la creación de escuelas en los países más
necesitados de Hispanoamérica. La ubicación y dotación se determinará
por los albaceas que después designará, quienes decidirán por mayoría,
resolviendo, además, con la mayor amplitud cuantas cuestiones puedan
surgir para el mejor cumplimiento del fin que el testador persigue con este
legado.

Segunda.- Instituye herederos por partes iguales a sus nombrados hijos, a

los que sustituye vulgarmente para caso de premoriencia con los
descendientes que dejaren.

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Tercera.- Nombra albaceas, contadores partidores, a Dª. Ángela , Dª.
Fátima y D. Daniel , que actuando conjuntamente dos cualesquiera de
ellos o los tres, a su voluntad, intervendrán aunque los herederos estén de
acuerdo en la realización de partición y a quienes confiere cuantas
facultades necesiten para el desempeño de sus cargos, para lo que
tomarán posesión de los bienes hereditarios, administrándolos; cobren y
paguen cuantas cantidades deba percibir o abonar el testador por
cualquier título o concepto, exijan y liquiden cuentas que aprobarán;
entreguen legados de todas clases; retiren del Banco de España, o de
cualquier otro banco, compañía, sociedad o particular, los depósitos en
metálico, valores o efectos públicos de todas clases constituidos a su
favor, incluso en cajas de seguridad, así como en saldos de las cuentas
corrientes o de crédito que el testador tenga abiertas.

Vendan toda clase de bienes muebles, inmuebles o participaciones

indivisas de los mismos, en el precio y las condiciones que estimen,
pudiendo también permutarlos. Cancelen, extingan y rediman, total o
parcialmente hipotecas, censos, condiciones resolutorias expresas y
demás gravámenes de naturaleza real. Tomen a préstamo cuantas
cantidades sean precisas para el mejor cumplimiento de la voluntad del
testador, constituyendo garantías de todas clases, incluso hipotecaria y
pignoraticia. Representen a la testamentaría en juicio y fuera de él, así
como en las oficinas del estado, comunidad autónoma, provincia,
municipio, compañías, sociedades y particulares, en todos los asuntos que
intereses a la misma. Soliciten copias, testimonios y certificaciones de
toda clase de documentos y den cumplimiento a todas las obligaciones
contraídas por el testador por documento público o privado. Insten y
contesten toda clase de actas notariales.

Formalicen las operaciones e inventario, avalúo, liquidación, división y

adjudicación de la sociedad conyugal en su caso, y de la herencia, y
practiquen, en fin, cuantos actos, gestiones y diligencias sean precisas
para el mejor y más preciso cumplimiento de la voluntad del testador,
prorrogándoles el plazo legal de un año, en dos años mas.

Cuarta.- Prohibe la intervención judicial en su testamento y ordena que el

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hijo que la promoviere quede reducido a su legítima estricta".

De las disposiciones testamentarias transcritas resulta claro que el

testador no prohibió a sus hijos y herederos la partición, ni encomendó a
los contadores partidores que nombraba, y de los cuales uno de ellos
renunció a su cargo, su práctica. Sólo dispuso que si sus herederos estaban
de acuerdo en realizarla, lo podían hacer "interviniendo" aquéllos, pero
sin salirse en absoluto de la indefinición y vaporosidad que tiene el verbo
intervenir. En defecto, no dijo el testador el motivo ni en función de él
concretaba las facultades de la "intervención" de los contadores
partidores.

Cabalmente es el último supuesto el que se ha dado en esta litis. Los hijos

y herederos del causante junto con dos de los contadores partidores
designados (Dª. Ángela y Dª. Fátima ) son los que han realizado y
aprobado las operaciones divisorias de la herencia, protocolizadas en la
escritura pública cuya nulidad se pide.

Ahora bien, la intervención en la partición hereditaria de Dª. Ángela y Dª.

Fátima no altera la naturaleza contractual de la misma: son los hijos y
herederos del causante los que en realidad parten y adjudican los bienes
hereditarios, y de acuerdo con el art. 1.058 del Código civil , pueden
distribuirlos de la manera que tengan por conveniente. Las susodichas Dª.
Ángela y Dª. Fátima no se han opuesto ni formulado objeciones al modo y
manera con el que han procedido los herederos, pues a ello se debe
entender concretada su potestad de "intervenir" en la partición que les
confería el testamento.

Así las cosas, no es razonable que la actora Dª. Fátima , pretenda en este
litigio la nulidad absoluta o relativa de la partición por entender que el
haber hereditario se había calculado erróneamente con arreglo al art. 818
del Código civil , pues a los bienes dejados por el causante no se sumaron
las donaciones hechas en vida por él a sus hijos y herederos. Esta Sala ha
declarado que la aprobación por los interesados de las operaciones
particionales pone término a las labores de los albaceas contadores
partidores, "sin que les sea lícito practicar nuevas operaciones que

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modifiquen o sustituyan a las ya aprobadas aunque hayan incurrido en
éstas en errores de valoración, omisión de bienes o adjudicación indebida,
cuya enmienda, como el ejercicio de las acciones que de ella se deriven
corresponde a los herederos" (sentencia de 14 de febrero de 1.952 ). En la
misma línea, también ha negado legitimación pasiva al contador partidor
una vez efectuada la partición, pues se extingue el "interés legítimo" que
le vinculaba a la misma (sentencias 15 de julio de 1.988 y 28 de mayo de
2.004 ). Si todo ello se dice respecto del contador partidor que ha
desarrollado sus funciones como tal hasta la partición, con mayor lógica se
ha de aplicar a un caso como el litigioso en que la figura del contador
partidor se ha limitado a "intervenir" en una partición acordada y llevada a
la práctica por los herederos, en modo alguno a partir, y son estos los que
pueden distribuirse la herencia como estimen conveniente, por lo que no
hay obstáculo legal para que, de común acuerdo, no computen como
bienes de la misma las donaciones que les hizo el causante.

Por la actora se hace hincapié también en las facultades que tenía sobre el
tercero de libre disposición como fundamento de las pretensiones
esgrimidas en este juicio. Sin embargo, no hay nada que justifique la
nulidad de la partición.

En efecto, las personas facultadas para contar y partir son además

albaceas de la herencia, con facultades para designar la ubicación y
dotación de las escuelas en Iberoamérica. En modo alguno pueden
atribuirse el tercio de libre disposición de herencia, el cual no fue legado
por el testador a nadie en concreto, sólo se limitó al señalar el destino
(creación y dotación de escuelas en Iberoamérica). En estas circunstancias,
no es difícil caracterizar a la figura como una institución modal, que puede
incardinarse en el art. 797 del Cód . civ., como institución modal de los
herederos. Todo lo que no sea una acción para exigir a los mismos el
cumplimiento del modo testamentario está fuera del ámbito de actuación
de los albaceas, y desde luego, lo está una acción dirigida a la nulidad de la
partición por error en el inventario, en el cual no se computaron las
donaciones, hechas por el causante en vida a sus hijos. Los albaceas
aceptaron en la partición el bien correspondiente para realizar el destino
marcado al tercio de libre disposición, pero no porque ellos mismos

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fuesen legatarios de la cuota de dicho tercio, ni fuesen otra cosa que
interesados en el cumplimiento del modo.

SEGUNDO.- Acusada la falta de legitimación activa de la recurrente para

interponer este recurso, como antes la demanda y apelación, ha de
desestimarse aquél, confirmando la resolución recurrida, aunque por
otros motivos distintos, que ya han quedado expuesto. Con condena en
costas en este recurso a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el

pueblo español

FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso
interpuesto por Dª. Fátima , representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª. Consuelo Rodríguez-Chacón, contra la sentencia dictada en
grado de apelación por la Sección Décima Bis de la Audiencia Provincial de
Madrid con fecha 10 de junio de 2.002. Con condena en costas a la
recurrente. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con
devolución de los autos y rollo que remitió.

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STS de 7 de noviembre de 2008. Fideicomiso de Residuo.

Se declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra

sentencia desestimatoria de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección
19ª), sobre impugnación de cuaderno particional y disposiciones
testamentarias, en relación con fideicomiso de residuo. La Sala declara
que la interpretación de los testamentos incumbe al Tribunal de instancia,
que ha realizado una interpretación que en modo alguno puede calificarse
de irracional o ilógica, por lo que ha de estarse a ella, y que, en virtud de la
disposición testamentaria estableciendo en favor de la esposa un
fideicomiso de residuo, con plena libertad para disponer de los bienes por
actos intervivos, las disposiciones realizadas por la esposa han de
considerarse ajustadas a derecho, por estar comprendidas en las
facultades concedidas a la misma en aquella disposición testamentaria del
esposo prefallecido.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los
Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la
sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Decimoprimera de
la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio
de mayor cuantía nº 8/99, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 61 de Madrid; cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada
Audiencia por la representación procesal de don Matías , doña Elisa y
doña Leticia , y doña Amanda , doña Daniela , don Jesús María , don Ángel
Jesús y don Benito y de don Humberto y doña Nieves , representados ante
esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña María Granizo
Palomeque y defendidos por la Letrada doña Rosario Carracedo Bullido;
siendo parte recurrida don Ricardo , representado por el Procurador de los
Tribunales don Vicente Ruigómez Muriedad y defendido por el Letrado
don Antonio Cases Tello, y doña Carina y don Jesús Carlos , representados
por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Rico Cádenas y defendidos
por el Letrado don Antonio Cases Tello. Autos en los que también han sido

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parte don Enrique y doña Sandra que no se han personado ante este
Tribunal Supremo.
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos,

juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de don Matías , doña Elisa
y doña Leticia , y doña Amanda , doña Daniela , don Jesús María , don
Ángel Jesús y don Benito y de don Humberto y doña Nieves contra doña
Carina , don Jesús Carlos , don Enrique , doña Sandra y don Ricardo .
1.- Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones
legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos
de derecho, que se dictara "... Sentencia: 1.- Por la que se declare nulo e
ineficaz el Cuaderno Particional otorgado al fallecimiento de Doña Estíbaliz
, y la Escritura Pública por el que se protocoliza aquél, de fecha 26 de junio
de 1994, otorgada ante el Notario Don José Mª Alvarez Vega, bajo el nº
3597 de su protocolo.- Y como consecuencia de la declaración de nulidad
de dicho Cuaderno Particional y Escritura Pública, se condene a Doña
Carina a reintegrar a los actores, herederos de Don Roberto , la suma de
690.102.- Pts y sus intereses legales desde la fecha en que por los actores
se consignó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 dicha suma.- 2.- Por la que
se declare que la Letra del Tesoro por importe de 105.000.000.- Pts,
suscrita en fecha 4 de abril de 1990, activo financiero vinculado a la c/c
NUM000 del Banco Español de Crédito, vencida en fecha 4 de julio de
1990, así como los intereses de dicha Letra por importe de 5.000.000.- Pts,
constituían un activo perteneciente a la sociedad de gananciales formada
por Doña Estíbaliz y Don Roberto .- En consecuencia con lo anterior, se
declare que el 50% del importe de dicha letra y sus intereses, esto es, la
suma de 55.000.000 Pts pertenecía a la masa hereditaria de Don Roberto
y, por tanto, a sus herederos, no obstante haber sido omitida la misma en
el Cuaderno Particional otorgado al fallecimiento de éste.- Condenando a
Doña Carina a reintegrar a los actores, herederos de D. Roberto , la
cantidad de 55.000.000.- Pts, y los intereses legales de dicha cantidad,
desde la fecha de fallecimiento de Doña Estíbaliz .- 3.- Que se declare que
el 50% del precio obtenido por la venta de los locales sitos en la c/ Luis
Mitjans de Madrid (inmuebles inventariados en el Cuaderno Particional
otorgado al fallecimiento de Don Roberto como fincas 5 a 7), esto es, la

16
suma de 37.500.000.- Pts, pertenece, por aplicación del principio de
subrogación real, a la masa hereditaria de don Roberto .- 4.- Que se
declare que al fallecimiento de Doña Estíbaliz el total importe del metálico
y de los productos financieros (Deuda Pública) que existían en la Caixa y
en el Banco Español de Crédito ascendía, cuando menos a la suma de
274.803.576.- Pts, conforme al hecho duodécimo de esta demanda.- Que
se declare que pertenece, cuando menos, a la masa hereditaria de Don
Roberto el 50% de las cantidades reflejadas en el apartado anterior, esto
es, la suma de 137.401.786 Pts.- Condenando a Doña Carina a entregar a
los actores, herederos de don Roberto , la cantidad de 137.401.786 ptas y
los intereses legales desde la fecha del fallecimiento de Doña Estíbaliz .-
5.- Que se declare nula e ineficaz la escritura de compraventa del
inmueble piso NUM001 , letra NUM002 de la calle DIRECCION000 nº
NUM003 de Madrid, otorgada entre Doña Carina y Doña Estíbaliz en fecha
29 de noviembre de 1993, ordenándose la cancelación en el Registro de la
Propiedad del asiento originado por virtud de la compraventa declarada
nula.- Y, en consecuencia, se declare que el 50% en proindiviso de dicha
finca, pertenece a la masa hereditaria de Don Roberto , y por tanto a sus
herederos.- Subsidiariamente, para el caso de que no sea acordada la
declaración de nulidad de la Escritura Pública de compraventa de la c/
DIRECCION000 nº NUM003 , se declare que el 50% del precio aplazado de
la compraventa, por su importe de 7.500.000.- Pts, pertenece a la masa
hereditaria de Don Roberto y por tanto a sus herederos. Condenando en
este caso a Doña Carina a entregar a los actores, herederos de Don
Roberto , dicha suma, con sus intereses legales desde el día 29 de
noviembre de 1998, fecha en que vencía el aplazamiento de pago fijado
en la Escritura de Compraventa.- 6.- Que se declare que pertenece a la
masa hereditaria de don Roberto , y por tanto a los herederos de este, el
50% en proindiviso de los inmuebles siguientes: Nº 7 URBANA sita en la C/
DIRECCION001 nº NUM001 .- URBANA.- Dos: tienda izquierda de la calle
sita en Madrid, calle de Alvarez Mendizábal número seis (antes Víctor
Pradera número seis), situada en la planta baja, ocupa una superficie
aproximada de setenta y ocho metros sesenta decímetros cuadrados,
Inscrita en Registro de la Propiedad nº 4, tomo 1.423, libro 802, sección
segunda, folio 29, finca 37.424.- Nº 8 URBANA. Bloque número NUM004

17
NUM005 vivienda letra NUM006 en planta NUM007 en término de Sotillo
de la Adrada.- ANEJO.- Una dieciseisava parte indivisa del local emplazado
en la planta baja del bloque, de quinientos diez metros cuadrados
aproximadamente todo él. Tiene, además, una terraza de trece metros
cuadrados. Inscrita al Registro de la Propiedad de Cebreros (Avila),
Término de Sotillo de la Adrada, tomo 496, libro 29, folio 170, finca 2.682.-
Nº 9 RUSTICA: finca nº NUM008 del plano general de parcelación y
ordenación, sita al término municipal de Donjimeno (Avila). Al sitio de El
Grillo, al término municipal de Donjimeno (Avila); linda al norte con
sendero; al sur con la finca NUM009 de Don Carlos Manuel , al este con la
finca nº NUM010 de D. Victor Manuel , al oeste con la nº NUM011 del Don
Darío . Tiene una extensión superficial de tres hectáreas ochenta y cuatro
áreas y setenta y una centiáreas; es indivisible conforme a la legislación de
su origen Inscrita en el Registro de la Propiedad de Arévalo (Avila), al tomo
NUM012 libro NUM013 , folio NUM014 , finca nº NUM015 .- Nº 10
RUSTICA: FINCA Nº NUM016 del plano general de concentración
parcelaria y ordenación rural, sita al término municipal de Donjimeno
(Avila). Al terreno dedicado a cereal de secano: al sitio del El Rayo,
término municipal de Donjimeno; lindando al Norte con la finca NUM017
de D. Carlos José ; al Sur, con camino al norte con la nº NUM018 de D.
Agustín ; al Oeste con la nº NUM019 de D. Gaspar . Tiene una extensión
superficial de noventa y ocho áreas y setenta y cinco centiáreas. Inscrita al
Registro de la Propiedad de Arévalo (Avila), tomo NUM012 , libro NUM013
, folio NUM020 , finca NUM021 .- Nº11 RUSTICA: FINCA nº NUM022 .
Terreno dedicado a cereal de secano al sitio de La Yeguada, Ayuntamiento
de Langa (Avila) que linda: Norte con Luis Miguel (finca concentrada en
Canales); Sur con Felipe (finca concentrada en Canales), Este con Pablo
(finca número NUM023 ); Oeste camino de Canales a Donjimeno. Tiene
una extensión superficial de cuarenta y nueve áreas de las que diecinueve
áreas corresponden al término de Lango y treinta y dos áreas al término
de Canales. Es indivisible conforme a la legislación vigente, inscrita en el
Registro de la Propiedad de Arévalo (Avila) al tomo NUM024 de Langa,
libro NUM025 , folio NUM026 , finca nº NUM027 , inscripción NUM028 , y
al tomo NUM029 de Canales, libro NUM030 , folio NUM031 , finca nº
NUM032 .- 7.- Que se condene a Doña Carina a entregar a los actores,

18
hermanos Enrique Daniela Sandra Jesús María Benito Ángel Jesús y
Humberto Nieves , la posesión del 50% de las fincas rústicas descritas bajo
los números 9 a 11 del punto 6 del Suplico de esta demanda.
Condenándola a indemnizar a los mismos, por los daños y perjuicios
causados, desde la fecha del fallecimiento de Doña Estíbaliz y hasta la
entrega efectiva de la posesión, señalándose como criterio para la fijación
de los daños y perjuicios, el 50% de la renta que en alquiler se obtuviese
por parcelas de similares características en la zona donde cada una de ella
está ubicada, cantidad que se determinará en Ejecución de Sentencia.- 8.-
Que se condene a Doña Carina a entregar a los actores herederos de Don
Roberto , la posesión del 50%: a) de la finca urbana sita en Sotillo de la
Adrada, que aparece descrita como finca nº NUM033 en el punto 6 del
Suplico de esta demanda.- b) y de la finca urbana sita en Madrid, c/
DIRECCION000 nº NUM003 , piso NUM001 .- Condenándola a indemnizar
a los mismos, por los daños y perjuicios causados, desde la fecha del
fallecimiento de Doña Estíbaliz y hasta la entrega efectiva de la posesión,
señalándose como criterio para la fijación de los daños y perjuicios, el 50%
de la renta que se obtuviese por inmuebles de similares características en
la zona donde está ubicada cada uno de los inmuebles, renta que se
determinará en Ejecución de Sentencia.- 9.- Que se declare que conforme
a la voluntad testamentaria de Don Roberto , su esposa Doña Estíbaliz no
tenía facultades para disponer de los bienes recibidos por herencia de su
esposo, por actos lucrativos ni mortin causa (sic).- Y, en consecuencia con
lo anterior, se declare que las disposiciones gratuitas realizadas por Doña
Estíbaliz a favor de sus sobrinos Don Cesar y Doña Carina mermaron o
disminuyeron el patrimonio de Doña Estíbaliz y no el haber hereditario
recibido de su esposo don Roberto .- 10.- Que se condene a Doña Carina a
rendir cuentas: a) del destino y aplicación de las disposiciones efectuadas
por su fallecido esposo de la c/ del Banco Español de Crédito de la que era
titular Doña Estíbaliz y a que se refieren los documentos nº 132 a 143 de
esta demanda.- b) A justificar la procedencia del ingreso por importe de
15.000.000.- Pts, efectuado el día 8 de noviembre de 1993, en su cuenta
bancaria nº NUM034 de la Caixa y del título o causa de incorporación a su
patrimonio de dicha suma.- c) A justificar la procedencia del ingreso por
importe de 50.000.000.- Pts, efectuado el día 15 de diciembre de 1993, en

19
su cuenta bancaria nº NUM034 de la Caixa y del título o causa de
incorporación a su patrimonio de dicha suma.- d) A justificar la
procedencia de los ingresos de sus c/c denominadas A), B) y C) en las pgs.
48 y 49 de esta demanda, abiertas en la entidad la Caixa, y de la
procedencia de la suma de 30.000.000.- Pts depositadas en fecha 8 de
octubre de 1993 en su c/c de la Caixa NUM035 , referida en la pg. 50 de la
demanda.- 11.- Que se declare que el 50% de las cantidades recibidas a
título gratuito por Doña Carina y su esposo, de Doña Estíbaliz han de ser
adicionadas como bienes pertenecientes a la masa hereditaria de Don
Roberto .- Condenando a Doña Carina a reintegrar y entregar a los actores
el 50% de las cantidades recibidas por título gratuito de doña Estíbaliz con
sus intereses desde la fecha de fallecimiento de ésta, cuantía de los
reintegros que se determinarán en ejecución de Sentencia.- 12.- Que se
condene a la demandada doña Carina a estar y pasar por las anteriores
declaraciones, todo ello con expresa imposición de costas causadas.- 13.-
Que se declare que Don Ricardo : a) no tiene derecho a ocupar y poseer,
con carácter exclusivo, la finca sita en la calle Juan Álvarez Mendizábal nº
6, local izquierdo, en Madrid, descrita como finca nº 7 en el punto 6 del
Suplico de esta demanda, al pertenecer el 50% en proindiviso a los
herederos de Don Roberto .- b) que se le condene a entregar a los actores
el 50% de la posesión de la finca o, subsidiariamente, y hasta que se
produzca la disolución de la comunidad de bienes, se le condene a abonar
a los herederos de Don Roberto , en contraprestación por su uso exclusivo
del local, una cantidad equivalente al 50% de la renta que por locales de
similares características se obtuviere en Madrid, que se fijará en Ejecución
de Sentencia.- c) que se le condene a indemnizar a los actores, herederos
de Don Roberto por los daños y perjuicios causados, desde la fecha del
fallecimiento de Doña Estíbaliz y hasta la entrega efectiva del 50% de la
posesión de la finca (o hasta el momento en que se empiece a devengar la
cantidad a que, subsidiariamente, se refiere el epígrafe anterior),
señalándose como criterio para la fijación de los daños y perjuicios el 50%
de la renta que se obtuviese por locales de similares características y zona
en Madrid, que se fijarán en Ejecución de Sentencia.- d) que se condene al
mismo a estar y pasar por la anterior declaración, todo ello con expresa
imposición de costas.- 14.- Que se condene a Don Jesús Carlos y a Doña

20
Sandra y Don Enrique , a practicar, en trámites de ejecución de sentencia,
las operaciones de partición, avalúo y adjudicación de los bienes
procedentes de la herencia de Don Roberto ."
2.- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de don
Enrique y de doña Sandra , se allanó a la misma "... en los pedimentos
contra mis representados contenidos en el punto 14 del Suplico de la
Demanda."
La representación procesal de don Ricardo contestó asimismo la
demanda, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos
y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir
solicitando que, "... se dicte sentencia desestimado íntegramente las
pretensiones deducidas de adverso, con imposición de costas a la parte
demandante."
La representación procesal de don Jesús Carlos contestó la demanda
oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y
fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir
solicitando que, "... dicte en su día Sentencia desestimando íntegramente
la pretensión deducida contra Don Jesús Carlos con expresa condena en
costas a la parte demandante.."
La representación procesal de doña Carina contestó la demanda, alegando
los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes,
suplicando al Juzgado dicte "... en su día sentencia, desestimando
íntegramente la demanda y absolviendo de la misma a mi representada
con imposición a los demandantes de las costas causadas"; al tiempo que
formulaba reconvención, en base a cuantos hechos y fundamentos de
derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado "...
dicte Sentencia por la que estimando la demanda reconvencional se
condene: 1º.- A DON Matías , DOÑA Leticia Y DOÑA Elisa , DOÑA Amanda ,
DOÑA Daniela , DON Jesús María , DON Ángel Jesús Y DON Benito , Y A
DON Humberto Y DOÑA Nieves a pagar a la actora la cantidad de CIENTO
TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTAS CUARENTA Y SIETE PESETAS (138.347
Ptas.) Por los gastos correspondientes a la vivienda sita en Sotillo de La
Adrada (Avila), Conjunto Residencial DIRECCION002 , Bloque NUM004 ,
NUM005 letra NUM006 en planta NUM007 y por los conceptos que se han
detallado en el cuerpo de esta demanda, con más sus intereses legales

21
desde la fecha de la interpelación judicial y que serán determinados en
ejecución de sentencia.- 2º.- Se declare la obligación de dichos
demandados a contribuir según sus respectivas cuotas de propiedad a los
gastos de Comunidad y mantenimiento de la citada finca.- 3º.- A DON
Humberto y a Dª Nieves reintegrar a Dª Carina la cantidad de CIENTO
TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTAS QUINCE PESETAS (133.815 Ptas.) que
por la misma fueron satisfechas en la Notaría por gastos de la misma e
impuestos según consta, con más los intereses correspondientes desde la
fecha del requerimiento de pago hecha al legatario D. Carlos Manuel por
el Albacea Contador partidor, es decir desde el 24 de Octubre de 1994,
como indemnización de daños y perjuicios que serán fijados en ejecución
de sentencia."

Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación

de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de
derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado se dicte en su
día "... Sentencia estimando la demanda deducida por esta
representación."
3.- Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron
conferidos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por
las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.
4.- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 13 de junio
de 2002 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando
la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Granizo Palomeque en
nombre y representación de D. Matías , Dª Elisa , Dª Leticia , Dª Amanda ,
Dª Daniela , D. Jesús María , D. Ángel Jesús , D. Benito , D. Humberto y
Doña Nieves frente a Dª Carina , D. Jesús Carlos , D. Enrique y Dª Sandra ,
D. Ricardo representados por el Procurador Sra. Rico Cadenas, Sr. del
Campo Moreno y Sr. Ruigómez Muriedas, debo absolver y absuelvo a los
demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra. Y
estimando la demanda reconvencional formulada por la demandada Doña
Carina frente a los demandantes debo condenar y condeno a los referidos
demandantes a abonar a la demandada Doña Carina la cantidad de
ochocientos treinta y un euros con cuarenta y ocho céntimos (138.347
pts) incrementada con los intereses legales desde la interposición de la
demanda, declarando la obligación que incumbe a los demandantes de

22
contribuir conforme a su cuota de participación en los gastos generados
por la vivienda sita en el conjunto residencial DIRECCION002 bloque
NUM036 , NUM005 letra NUM006 de Sotillo de la Adrada, Ávila;
igualmente debo condenar a los demandantes D. Humberto y Doña Nieves
a abonar a la reconviniente la cantidad de ochocientos cuatro euros con
veinticuatro céntimos, más los intereses legales de la referida cantidad
desde la interpelación judicial; todo ello con expresa condena en costas a
la parte actora."
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación don
Jesús María , doña Elisa y doña Leticia , doña Amanda , doña Daniela , don
Jesús María , don Ángel Jesús y don Benito y de don Humberto y doña
Nieves , y sustanciada la alzada, la Sección Decimonovena de la Audiencia
Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2002 ,
cuyo Fallo es como sigue: "Que, desestimando el recurso de apelación
interpuesto por Don Jesús María , Doña Elisa y Doña Leticia , Doña Nieves ,
Doña Daniela , D. Jesús María , D. Ángel Jesús y D. Benito y D. Humberto y
Doña Nieves , que estuvieron representadas por la Procuradora Sra.
Granizo Palomeque, al que se opusieron: 1.- Doña Carina , 2.- D. Jesús
Carlos y 3.- D. Ricardo , que estuvieron representados por los
Procuradores Sra. Rico Cadenas (los dos primeros) y Sr. Ruigómez
Muriedas (el Tercero), contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia número 61 de Madrid (mayor cuantía 8/99 ) en 13 de
junio de 2002, debemos confirmar, como confirmamos, la precitada
sentencia, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a
sus promotores."
TERCERO.-La Procuradora doña Maria Granizo Palomeque, en nombre y
representación de don Matías y otros, formalizó recurso de casación ante
la Audiencia Provincial de Madrid al amparo del artículo 477.2.2º de la Ley
de Enjuiciamiento Civil , fundado en los siguientes motivos:
I.- Por infracción de los artículos 909 y 1057 del Código Civil en relación
con los artículos 1216 y 1218.3 del mismo código .
II.-Por infracción del artículo 1057 del Código Civil in fine en relación con el
artículo 910 y 4.1 del mismo texto legal.
III.- Por infracción del artículo 675 del Código Civil en relación con el
artículo 783 del mismo código .

23
IV.-Por infracción del artículo 675 y el principio de subrogación real
reconocido jurisprudencialmente por esta Sala en sentencias de 3 febrero
2000 y 22 julio 1994 .
V.- Por infracción del artículo 1281 en relación con el 1282, ambos del
Código Civil .
VI.-Por infracción del artículo 1262.3 del Código Civil en relación con el
1274,1276, 1249 y 1253 , todos del Código Civil.
VII.- Por infracción del artículo 1157, en relación con el 1124, ambos del
Código Civil .
VIII.- Por infracción del artículo 1214 del Código Civil .
IX.- Por infracción del artículo 1261.2 , en relación con el artículo 675 y el
785 in fine, ambos del Código Civil .
X.- Por infracción del artículo 1079 del Código Civil en relación con los
artículos 1347 y 1397, así como el 1214 , todos del mismo cuerpo legal.
XI.- Por infracción del artículo 393 del Código Civil , en relación con los
artículos 394 y 395 del mismo código .
XII.- Igualmente por infracción del artículo 393 del Código Civil , en
relación con los artículos 394 y 395 del mismo cuerpo legal.
XIII.- Por infracción del artículo 1064 del Código Civil en relación con el
1158 del mismo código; y
XIV.- Por infracción de lo dispuesto en el artículo 1192 del Código Civil .
CUARTO.- Por esta Sala se dictó auto de fecha 16 de enero de 2007 por el
que se acordó la admisión del recurso de casación, salvo en sus motivos
séptimo, octavo y décimo, y dar traslado del mismo a las partes recurridas,
habiéndose opuesto por escrito a dicho recurso la representación procesal
de don Ricardo y la de doña Carina .
QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de
vista y no estimándolo necesario esta Sala, se señaló para votación y fallo
del recurso el día 27 de octubre de 2008 , en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Mediante testamento otorgado en fecha 28 de julio de 1989,

don Roberto -fallecido el 15 de junio de 1990- dispuso, entre otras
cláusulas, las siguientes: Primera.- Instituyo única y universal heredera en
todos mis bienes, derechos y acciones en pleno dominio a mi querida

24
esposa Estíbaliz , quien podrá disponer, gravar y enajenar los bienes
heredados, sean muebles o inmuebles, por actos entre vivos a título
oneroso. Y en cuanto no hubiere dispuesto de los mismos por tales actos,
los bienes que puedan quedar al fallecimiento de mi esposa, así
heredados, sucederán en los mismos las personas que a continuación se
indican en el modo y forma siguientes; Segunda.- Mi hermano Carlos
Manuel y mis siete sobrinos, hijos de mi fallecido hermano Carlos Alberto ,
estos por estirpes, sucederán en las fincas rústicas de mi propiedad sitas
en Donjimeno y Cabezas de Alambre, partido judicial de Arévalo, provincia
de Ávila. Mi indicado hermano Juvencio, los mencionados siete hijos de mi
difunto hermano Carlos Alberto , mis hermanos de vínculo sencillo Matías
, Jesús Carlos , Elisa y Leticia sucederán por partes iguales, si bien los
sobrinos por estirpes, en representación de mi hermano premuerto, en los
demás bienes que puedan quedar a mi fallecimiento y de los que mi
esposa no hubiese dispuesto en los términos antes consignados. Todos
mis hermanos y sobrinos nombrados, o quienes los sustituyan, serán
considerados como herederos sustitutos fideicomisarios de residuo "si
supererit", sin coartar ni impedir en lo más mínimo la libre disposición por
actos entre vivos a título oneroso de los bienes heredados por mi mujer;
Tercera.- Sustituyo a todos y cada uno de mis nombrados hermanos y
sobrinos por sus respectivos descendientes.
Doña Estíbaliz falleció el 19 de febrero de 1994, bajo testamento otorgado
en fecha 23 de agosto de 1990, habiendo constituido legado para su
sobrino don Ricardo de la propiedad y negocio de cafetería instalado en la
calle Juan Álvarez Mendizábal, número 6, bajo izquierda, de Madrid, con
todos los elementos que lo componen, e instituyendo heredera a su
sobrina doña Carina . Las operaciones particionales se llevaron a cabo por
contador-partidor nombrado por doña Estíbaliz y se protocolizaron
mediante escritura de fecha 26 de julio de 1994, en la cual se efectuaron
las correspondientes adjudicaciones y, concretamente, a los
fideicomisarios de residuo por valor de 10.948.912 pesetas,
adjudicándoseles la mitad indivisa de determinados bienes inmuebles -
todos ellos pertenecían a la sociedad de gananciales en su día formada por
don Roberto y doña Estíbaliz - y la mitad del resto no satisfecho del precio
de venta del piso NUM001 letra NUM002 de la DIRECCION000 nº NUM003

25
de Madrid.
Varios de los herederos fideicomisarios no se mostraron conformes con la
partición efectuada, que consideraban nula, así como con la
determinación que en la misma se hacía de los bienes sujetos al
fideicomiso, por lo que interpusieron demanda contra la heredera de
doña Estíbaliz , su sobrina doña Carina , y el legatario don Ricardo , así
como frente a otros fideicomisarios no demandantes -los cuales se
allanaron a la demanda- en solicitud de que se hicieran las
correspondientes declaraciones sobre su derecho.
Los demandados citados en primer lugar se opusieron a la demanda y,
además, la demandada doña Carina formuló reconvención en reclamación
de ciertos gastos generados por la partición y otros correspondientes a
uno de los inmuebles adjudicado en comunidad a dicha demandada y a los
demandantes. Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera
Instancia nº 61 de Madrid, al que correspondió por reparto el
conocimiento del asunto, dictó sentencia de fecha 13 de junio de 2002 por
la que desestimó la demanda y estimó la reconvención condenando a los
actores-reconvenidos a la satisfacción de las cantidades reclamadas,
haciendo los correspondientes pronunciamientos sobre costas.
Los actores recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid
(Sección 19ª) dictó nueva sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2002 ,
por la que desestimó el recurso con imposición de las costas de la alzada a
los apelantes, los cuales han recurrido en casación dicha sentencia.
SEGUNDO.- Los motivos primero y segundo del recurso se dirigen a
obtener la declaración de nulidad del cuaderno particional de doña
Estíbaliz por haber sido practicado por un contador-partidor no designado
por el causante de los recurrentes -don Roberto - denunciando la
infracción de lo dispuesto en los artículos 909 y 1057 del Código Civil
relacionados, por un lado, con los artículos 1216 y 1218.3 y, por otro, con
los artículos 910 y 4.1 del mismo código .
Ambos motivos han de ser rechazados ya que, si bien tal pretensión de
nulidad se incorporó al "suplico" de la demanda y fue desestimada por la
sentencia de primera instancia, la misma pretensión no fue reiterada en la
alzada y por tanto no fue objeto de tratamiento y decisión por parte de la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial, hoy recurrida, la cual señala

26
como objeto de la apelación (fundamento de derecho segundo), tres
cuestiones: a) El tratamiento de la cosa juzgada material. Excepción que
fue acogida por el Juzgado en relación con el proceso anterior de menor
cuantía seguido entre las partes con el nº 363/95 ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 42 de Madrid, sobre la cual la Audiencia resolvió de
modo distinto, entendiendo que efectivamente no se daba la "cosa
juzgada" en cuanto a las pretensiones de los allí actores, al dictarse
sentencia firme por la que se apreciaba defecto legal en el modo de
proponer la demanda; b) La aplicación del principio de subrogación real al
fideicomiso de que se trata; y c) La estimación de la reconvención cuando
falta la prueba que sirva de soporte a las cantidades que se reclaman.
Como recuerda la sentencia de 14 diciembre 2007 «es muy reiterada la
doctrina de esta Sala en el sentido de que las cuestiones no suscitadas en
la apelación no pueden someterse a revisión casacional ya que este
recurso extraordinario se da contra la sentencia de segunda instancia y no
contra la dictada por el Juzgado (sentencias de 9 octubre 2000, 5 febrero y
5 abril 2001, 14 abril y 26 noviembre 2004, 31 mayo 2005, 19 junio, 5 julio,
18 y 26 octubre 2006, y 30 marzo 2007 , entre otras muchas que pudieran
citarse)».
En consecuencia, planteándose en ellos cuestión nueva en casación, han
de ser rechazados los motivos primero y segundo del recurso.
TERCERO.- El motivo tercero denuncia la infracción del artículo 675 del
Código Civil en relación con el artículo 783 del mismo código , imputando
a la sentencia impugnada la falta de aplicación del principio de
subrogación real reconocido jurisprudencialmente y contemplado en el
Digesto Libro XXXI, título único, LL.70, tercero 71 y 72.
La sentencia impugnada (fundamento de derecho séptimo, apartado 6)
razona en el sentido de que «la subrogación real, aún insertándose en la
naturaleza del fideicomiso, siempre tiene que ser examinada a la luz del
contenido del propio testamento, en el que incluso se puede autorizar por
el testador a la heredera fiduciaria a disponer a título gratuito de los
bienes heredados. Ciertamente en nuestro caso D. Gaspar no autorizó
disposiciones a título lucrativo pero no puso límite alguno a los actos
dispositivos a título oneroso inter vivos con lo que vino a excluir la
subrogación real, llegando incluso a advertir a los fideicomisarios que no

27
limitasen las repetidas facultades dispositivas, lo que podía hacer D.
Roberto ante la inexistencia de herederos forzosos. Y es que, tan sólo, en
cuanto no hubiese dispuesto Dña. Estíbaliz por tales actos y sin limitación
alguna, sucederán las personas que detalla el testador», por lo que
claramente excluye la Audiencia la aplicación de tal principio de
subrogación real en el presente caso.
El fideicomiso de residuo aparece contemplado por el legislador dentro de
las sustituciones fideicomisarias -aunque se aprecie cierta resistencia a
encuadrarlo en ellas en cuanto falte la obligación de conservar bienes por
parte del heredero fiduciario- al permitir el artículo 783 del Código Civil
que el testador autorice al fiduciario a no devolver al fideicomisario el
todo de la herencia, en cuanto dispone, en su segundo párrafo, que «el
fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras
deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y
mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa». Así,
en el fideicomiso de residuo el testador autoriza al instituido en primer
lugar para que disponga de los bienes de la herencia, con las limitaciones y
para los supuestos que eventualmente pueda haber determinado, y
ordena que el resto que quedare en el momento de la restitución -
generalmente a la muerte del fiduciario- pase a otras personas a las que
llama sucesivamente a la herencia. La condicionalidad de los llamamientos
aparece clara en los supuestos, como el ahora contemplado, de
fideicomiso si aliquid supererit, pues en tales casos los amplios poderes de
disposición conferidos al fiduciario determinan que en el momento en que
haya de materializarse la transmisión al heredero fideicomisario pueda o
no quedar algo de la herencia del fideicomitente. Lógicamente es el
testador el que determina cuáles son las facultades de disposición del
fiduciario (primer heredero), entendiéndose que únicamente ha de ser
expresa la facultad de disposición "mortis causa" (sentencias de 13
noviembre 1948, 21 noviembre 1956 y 2 diciembre 1966 , entre otras) y
contemplada con recelo la facultad de disponer "inter vivos" de forma
gratuita (sentencia de 22 julio 1994 ), que impone una interpretación
contraria a ella en caso de duda. También ha de entenderse que la
contraprestación adquirida por el fiduciario al enajenar no se entiende
que subroga al bien salido del patrimonio, sujeta por tanto a restitución,

28
salvo voluntad contraria del testador (sentencia de 10 julio 1954 ) pues en
caso contrario se trataría en realidad de una sustitución íntegra en cuanto
a su valor económico y no "de residuo".
Es por tanto la voluntad del testador -verdadera ley de la sucesión- la que
ha de determinar los derechos de unos y otros herederos, lo que conduce
en realidad al problema de la interpretación del propio testamento.
Las sentencias de esta Sala de 15 diciembre 2005 y 29 septiembre 2006,
junto con la más reciente de 29 abril 2008 , a propósito de la
interpretación de los testamentos, declaran: a) En la interpretación de las
disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del
testador (SSTS de 1 febrero 1988 y 9 octubre 2003 , entre muchas otras);
b) La interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales
de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y
no sea arbitraria, y sólo puede ser revisada en casación cuando las
conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sean ilógicas o
contrarias a la voluntad del testador o a la Ley (SSTS de 14 de mayo de
1996 , 30 enero 1997, 21 de enero de 2003, 18 de julio de 2005 , entre
muchas otras); y c) En la interpretación del testamento debe primar el
sentido literal de los términos empleados por el testador y sólo cuando
aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del
sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto
(SSTS de 9 de junio de 1962 y 23 septiembre 1971, 18 de julio de 1991, 18
de julio de 1998, 23 de febrero de 2002 , entre otras).
La Audiencia, a partir de la interpretación del testamento otorgado por
don Roberto , llega a las siguientes conclusiones en su fundamento de
derecho séptimo: 1.- Estamos ante la constitución de fideicomiso de
residuo "si aliquid supererit"; 2.- No es posible aplicar al caso la
subrogación real para los casos de enajenaciones a título oneroso
respecto de bienes que, transformados, hubiesen vuelto al patrimonio de
la heredera, ante las amplísimas facultades que el testador concedió a la
heredera Dª Estíbaliz ; 3.- Las enajenaciones a título oneroso que pudiese
llevar a cabo doña Estíbaliz no se relacionan en modo alguno, en el
testamento de D. Roberto , con los propios bienes de la heredera; 4.- No
efectuó la heredera fiduciaria disposiciones a título gratuito sobre el
objeto del fideicomiso, lo que había excluido expresamente don Roberto

29
en su testamento.
Tales conclusiones alcanzadas a partir de la interpretación del testamento
de don Roberto no sólo no cabe calificarlas de arbitrarias, irracionales,
ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la propia ley, lo que
permitiría su revisión casacional, sino que se ajustan al texto del
testamento y a la evidente intención del testador, en cuanto éste instituyó
heredera de todos sus bienes, derechos y acciones en pleno dominio a su
esposa doña Estíbaliz -bienes que, además, eran de carácter ganancial-
otorgándole plena facultad para disponer, gravar y enajenar los bienes
heredados, sean muebles o inmuebles, por actos inter vivos a título
oneroso, y respecto de los heredados de que no hubiere dispuesto su
viuda Dª Estíbaliz estableció el fideicomiso de residuo a favor de las
personas que indicaba (hermanos y sobrinos del causante), advirtiendo
expresamente que todos sus hermanos y sobrinos nombrados o quienes
los sustituyan, serán considerados como herederos sustitutos
fideicomisarios de residuo "si supererit", sin coartar ni impedir en lo más
mínimo la libre disposición por actos inter vivos a título oneroso de los
bienes heredados por su mujer; lo que evidencia que la intención del
testador era excluir cualquier modalidad de subrogación real y constituir
el fideicomiso únicamente en relación con los bienes de los que la esposa
no hubiera dispuesto en vida en la forma autorizada.
En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado, así como el siguiente
motivo cuarto mediante el que se pretende la aplicación del indicado
principio de subrogación real respecto del 50 % del precio de venta de los
inmuebles pertenecientes a la sociedad de gananciales formada por don
Roberto y doña Estíbaliz , que fueron vendidos por esta última a la
mercantil Georplan S.A. en fecha 15 de abril de 1991, bajo la alegación de
haber sido infringido el artículo 675 del Código Civil y el indicado principio
de subrogación real, dado que la aplicación del principio de subrogación
real en tal supuesto vendría a contradecir la expresa voluntad de don
Roberto , expresada en su testamento, en el sentido de que el fideicomiso
se contraía a "los demás bienes que puedan quedar a mi fallecimiento y
de los que mi esposa no hubiere dispuesto en los términos antes
consignados". No cabe traer aquí a colación lo resuelto acerca de la
subrogación real por las sentencias de esta Sala que cita la parte

30
recurrente de 3 de febrero de 2000 (debe referirse a 3 de marzo) y 22 de
julio de 1994 , las cuales se refieren a supuestos distintos al ahora
enjuiciado en los que el testador no se había manifestado en los claros
términos en que lo hizo don Roberto , versando la primera sobre un
supuesto de usufructo con facultad de disposición en caso de necesidad,
en el cual se aplica el principio de subrogación real a la disposición
efectuada sin concurrir aquel requisito; y la segunda sobre un fideicomiso
de residuo en que el testador simplemente facultó a su esposa a disponer
en vida de los bienes, entendiendo dicha sentencia que la heredera
fiduciaria había realizado actos que burlaban la verdadera voluntad del
testador.
CUARTO.- Los motivos quinto y sexto son susceptibles de consideración
conjunta ya que ambos se dirigen a combatir la realidad de la venta
efectuada por doña Estíbaliz a su sobrina, la demandada doña Carina , en
fecha 29 de noviembre de 1993 de la vivienda ganancial piso nº NUM037 ,
conocido por " NUM001 letra NUM002 " de la casa nº NUM003 de la calle
Doctor DIRECCION000 de Madrid, denunciando el motivo quinto,
conjuntamente y sin más precisiones, la infracción de lo dispuesto en los
artículos 1281 y 1282 del Código Civil, en cuanto la Audiencia entendió
(fundamento de derecho séptimo , apartado 4º) que doña Estíbaliz se
había reservado el derecho de usufructo sobre dicha vivienda; y el motivo
sexto, la existencia de simulación de dicho negocio jurídico, habiendo
infringido la Audiencia, al no considerarlo así y entender, por el contrario,
su válida celebración, el artículo 1261.3 del Código Civil, en relación con
los 1276, 1249 y 1253 del mismo código.
La sentencia impugnada afirma (fundamento de derecho séptimo,
apartado 4) que «la enajenación de vivienda que fuese ganancial por Doña
Estíbaliz a su sobrina Doña Carina (razonamiento del "iudex a quo"), no
puede calificarse como lo hace la parte apelante (disposición a título
gratuito), dado que consta el precio, su pago parcial y la constitución del
usufructo a favor de Dña. Estíbaliz , lo que comportó los necesarios ajustes
pecuniarios en cuanto al repetido precio». Es cierto que doña Estíbaliz
vendió a su sobrina doña Carina la citada vivienda mediante escritura
pública de fecha 29 de noviembre de 1993 por precio de dieciocho
millones de pesetas, del que la vendedora declaró recibida la cantidad de

31
tres millones de pesetas mientras el resto, quince millones de pesetas,
habría de pagarse en el plazo máximo de cinco años sin intereses,
consintiendo la compradora que la vendedora siguiera ocupando la
vivienda objeto del contrato hasta que encontrara otra adecuada a sus
necesidades y por el plazo máximo que tardara la compradora en pagar el
precio aplazado, habiendo sido tasado pericialmente dicho inmueble en la
cantidad de 31.819.155 pesetas.
No obstante, los antedichos motivos no pueden ser estimados, ya que: a)
El hecho de que en la sentencia se califique de usufructo lo que constituía
la reserva a favor de la vendedora de un mero derecho de uso no
comporta una infracción legal de las normas de interpretación contractual
comprendidas en los artículos 1281 y 1282 del Código Civil , sino una
simple atribución errónea del "nomen iuris" que corresponde al derecho
reservado, lo que únicamente se tenía en cuenta a efectos de justificar la
razonabilidad de la disminución del precio fijado respecto del valor de
tasación como consecuencia de la indicada reserva; y b) No puede
apreciarse la existencia de un precio vil, que lleve a considerar presente en
el negocio jurídico un ánimo simulatorio, si se tiene en cuenta que incluso,
como decía la sentencia de esta Sala de 20 julio 1993 , «la justicia del
precio no es requisito esencial, como su certeza, de la compraventa, a
diferencia de lo que ocurría en el derecho romano y ocurre en algunos
derechos forales», y que por precio vil ha de entenderse aquél que no sólo
resulta desproporcionado sino que, además, lo es en un grado importante
o notorio respecto del valor real de la cosa; situación que no se da en el
caso si se tiene en cuenta la diferencia entre el precio pactado -cuya
realidad no se discute- y el de tasación, todo ello puesto en relación con la
razonable disminución que respecto de tal precio había de operar la
reserva de uso establecida a favor de la vendedora.
QUINTO.- El motivo noveno, bajo la denuncia de infracción de lo dispuesto
en el artículo 1261.2 del Código Civil (objeto cierto como requisito de
existencia del contrato), relacionado con los artículos 675 (interpretación
de los testamentos) y 785 (ineficacia de determinadas disposiciones sobre
sustitución hereditaria) del mismo código, viene a denunciar que la
sentencia impugnada obtiene conclusiones erradas respecto de la
titularidad de los bienes quedados al fallecimiento de doña Estíbaliz ,

32
incidiendo en realidad, bajo el amparo de dichos preceptos, en la
valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia sin referencia alguna
a los preceptos específicos que hubieran podido ser vulnerados a la hora
de establecer tal atribución de titularidad, lo que impide la estimación del
motivo en cuanto tal valoración probatoria, genéricamente considerada,
queda fuera del recurso de casación que, según lo establecido en el
artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de fundarse, como
motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las
cuestiones objeto del proceso.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
SEXTO.- Los motivos undécimo y duodécimo se concretan en la infracción
de lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil , en relación con los
artículos 394 y 395 del mismo código , y vienen referidos a la estimación
de la demanda reconvencional formulada por doña Carina reclamando a
los actores, hoy recurrentes, los gastos de comunidad de propietarios, luz
y teléfono de la vivienda sita en la localidad de Sotillo, cuyo 50%
pertenece proindiviso a la herencia de don Roberto y por tanto a los
herederos de éste. No obstante, la necesaria contribución al pago de tales
gastos por parte de los actores viene impuesta por las propias normas que
se denuncian como infringidas ya que el 50% del valor de dicha vivienda
fue incluido en el cuaderno particional confeccionado a partir de la
muerte de doña Estíbaliz como bien correspondiente al fideicomiso de
residuo establecido por el testador don Roberto y adjudicado a los hoy
actores, sin que les releve de contribuir proporcionalmente al
sostenimiento de tales gastos el hecho de que se hayan desentendido de
tal adjudicación por no mostrarse conformes con el contenido del
cuaderno particional, como han puesto de manifiesto en el presente
litigio, pues como dispone el artículo 395 del Código Civil «todo
copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a
los gastos de conservación de la cosa o derecho común» y «sólo podrá
eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en
el dominio». Tampoco cabe estimar la exclusión que se solicita respecto
de gastos de electricidad, agua y teléfono, cuando no se ha acreditado que
tales gastos se hayan producido en beneficio sólo de alguno de los
comuneros, y por estos, en su conjunto, no se ha acordado la supresión de

33
tales servicios para la vivienda.
Por ello, dichos motivos ha de ser desestimados como también el
decimotercero, que se refiere a la vulneración de lo establecido en el
artículo 1064 del Código Civil, en relación con el 1158 del mismo código, al
haber sido condenados indebidamente los actores don Humberto y doña
Nieves a pagar lo que les correspondía por los gastos generados por la
partición de la herencia de doña Estíbaliz de la que eran partícipes, ya que
tal obligación dimana precisamente de lo establecido en el artículo 1064
del Código Civil , sin que pueda aceptarse su inutilidad por razón de la
pretendida nulidad de dicha partición que sostienen los actores, y por otro
lado tampoco se ha infringido lo dispuesto en el artículo 1158 del Código
Civil dado que, estando obligados los recurrentes, el pago efectuado por
tercero les ha sido útil; supuesto en el que quien pagó puede repetir
frente al deudor incluso en el supuesto de que el pago lo hubiera
efectuado contra su expresa voluntad.
SÉPTIMO.- Igual suerte desestimatoria corresponde al motivo
decimocuarto, y último, del recurso que denuncia la infracción de lo
dispuesto en el artículo 1192 del Código Civil , sobre la confusión de
derechos en el caso de que se reúnan en una misma persona los
conceptos de acreedor y de deudor. En primer lugar, por tratarse de
cuestión no reproducida en el recurso de apelación que, por tanto, ha de
quedar fuera de la casación según lo ya razonado en el anterior
fundamento segundo; y, además, porque pugna con la lógica más
elemental pretender la extinción por confusión de un derecho de
arrendamiento sobre un local -el que ostenta el demandado don Ricardo
sobre el sito en la calle Álvarez de Mendizábal nº 7 de Madrid- por el mero
hecho de que el titular de tal derecho arrendaticio haya adquirido la
propiedad de la mitad indivisa del mismo por vía de legado.
OCTAVO.- Rechazados los anteriores motivos, el recurso ha de ser
desestimado con imposición de costas a la parte recurrente (artículos 394
y 398 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el
pueblo español
FALLO
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso de

34
casación interpuesto por la representación procesal de don Matías y otros
contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de
Madrid (Sección 19ª) con fecha 20 de diciembre de 2002 en el Rollo nº
590/2002, dimanante de autos de juicio de mayor cuantía nº 8/99,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de dicha ciudad a
instancia de los hoy recurrentes contra doña Carina y otros, la que
confirmamos con imposición a la parte recurrente de las costas causadas
por el presente recurso.

35
STS de 2 de julio de 2004 sobre incapacitación.

El recurrente ve estimado su recurso sobre incapacitación de su hija

mayor de edad. En el proceso de separación matrimonial de los padres
por sentencia se puede modificar la medida sobre patria potestad sobre
los hijos a petición de parte, ello solo puede hacerse por la vía de los arts.
90 y 91 del CC, lo que aquí no se ha hecho. El art. 171 sobre la
rehabilitación de la patria potestad por la declaración de la incapacitación,
no puede aplicarse al haberse dispuesto ya judicialmente, en la minoría de
edad, sobre ella, sino en la misma forma en que ya se decidió, sin poderse
acudir, en este caso al art. 156 CC. La sentencia que acordó la
incapacitación rehabilita la patria potestad ya declarada, pero no un auto
que se dictó de oficio y concedió la patria potestad a la madre. Se solicita
en el recurso y se estima la nulidad del mismo por no ser oído el padre
sobre esa medida.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los
Magistrados indicados al margen, el Recurso de Casación nº 4495/1999
planteado contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, como consecuencia de autos,
Juicio de Menor Cuantía nº,1212/1997, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 65 de Madrid, sobre incapacitación; el cual fue
interpuesto por DON Jesús Manuel , representado por el Procurador de
los Tribunales Don Justo Alberto Requejo Calvo; siendo parte recurrida
DOÑA Frida y DOÑA Ángela , esta última representada por la Procuradora
Doña Sofia Pereda Gil, renunciado posteriormente a dicha representación
para que la hija esté representada exclusivamente por el M. Fiscal; en
cuyo recurso también fue parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 65 de Madrid, fueron vistos

los autos, Juicio de Menor Cuantía nº 1212/1997, promovidos a instancia
de DOÑA Ángela , contra DOÑA Frida , en los que fue parte el Ministerio
Fiscal, sobre incapacitación de esta última.

36
Por la representación de la parte actora se formuló demanda arreglada a
las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los
hechos y fundamentos de derecho: "... y en su día dicte Sentencia en la
que se declare.- a) La incapacidad total de la demandada Frida . b) Que se
rehabilite la patria potestad de los padres para gobernar su persona y
administrar sus bienes. c) Atribuya a mi mandante, Dª Ángela , con quien
la hija convive, el ejercicio de la patria potestad. d) Atribuya a la madre la
administración de los bienes y la custodia personal de la hija Frida . y e)
ordene que se inscriban las anteriores circunstancias en el Registro Civil
correspondiente".
Admitida a trámite la demanda, ésta fue contestada por el Ministerio
Fiscal, el que interesaba "... se de a los autos el curso correspondiente y se
dicte sentencia en su día conforme a lo probado". Habiendo transcurrido
el término del emplazamiento sin que por la presunta incapaz se
presentara escrito de contestación a la citada demanda, se convocó a la
partes a la comparecencia con los fines y apercibimientos contenidos en el
art. 691 LEC.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 9 de marzo de 1998, cuya

parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda
interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª SOFIA PEREDA GIL, en
representación de Dª Ángela , debo constituir y constituyo a Dª Frida , en
estado civil de incapacitación total, incluso para el ejercicio del derecho de
sufragio, rehabilitando respecto a la misma la patria potestad de sus
padres. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del
procedimiento. Firme que sea esta resolución remítase testimonio de la
misma al Registro Civil para que se proceda a practicar la oportuna
inscripción". A continuación, por el Juzgado, se dictó de oficio el Auto de
21 de marzo de 1.998, que contiene la siguiente parte dispositiva: "HE
DECIDIDO: Rectificar el Segundo Fundamento y el Fallo de la sentencia
dictada con fecha 9 de marzo de 1998, en el sentido de que debe
atribuirse a la madre el ejercicio efectivo de la patria potestad de Frida .
No procede pronunciamiento en cuanto a las costas".
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por
el padre, personado, de la menor incapacitada, el que fue admitido y,
sustanciado el mismo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª,

37
dictó Sentencia con fecha 7 de octubre de 1.999, cuyo fallo es del tenor
literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador Don Justo Alberto Requejo Calvo, en
nombre y representación de Don Jesús Manuel contra la sentencia dictada
en fecha 9 de marzo de 1.998 y el auto de aclaración de fecha 21 de marzo
de 1.998, por el Juzgado de Primera Instancia nº 65 de los de Madrid, en
autos de menor cuantía, sobre incapacidad, nº 1212/97, seguidos entre
Doña Ángela y Doña Frida contra aquél, debemos confirmar y
confirmamos íntegramente la resolución impugnada y, en su virtud,
declaramos no haber lugar a la nulidad del auto de 21 de marzo de 1.998.
Todo ello sin hacer especial declaración sobre condena en las costas
causadas en esta alzada".

TERCERO.- El Procurador Don Justo Alberto Requejo Calvo, actuando en

nombre y representación de DON Jesús Manuel , formalizó recurso de
casación que funda en 4 motivos, cuyo resumen se hace en el primer
Fundamento Jurídico de la Sentencia.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito emitiendo informe, que

consta en el Recurso citado.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de

vista pública se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2004, en
que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA

CASCAJARES
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- A) Son hechos de los que hay que partir en esta Resolución, los
siguientes:
1º.- Los cónyuges litigantes, DON Jesús Manuel y DOÑA Ángela , y a
efectos de solicitar su separación conyugal, acordaron el Convenio
Regulador que habría de regir los efectos de la misma, el 27-X-94, el que
sometieron a la aprobación judicial en el Proceso correspondiente de
SEPARACIÓN MATRIMONIAL de mutuo acuerdo, en el que recayó
SENTENCIA, en 28 de febrero de 1.995, la que es firme, y que acordó dicha
separación y homologó el citado Convenio.

38
2º.- El matrimonio tiene una hija, en aquel momento menor de edad,
Frida , respecto a la que, en dicho Convenio, así aprobado, se hacía
constar que sobre élla ostentarían los padres la patria potestad
compartida, si bien la guarda y custodia de élla se otorgaba a la madre,
con la que quedaría a vivir habitualmente, siendo ésta la que le
proporcionaría las atenciones ordinarias, y para los supuestos especiales o
extraordinarios (educación y atenciones médicas, especialmente), se
estaría a lo que ambos padres acordaran, solucionándose los conflictos
por dictamen del facultativo designado al efecto.
3º.- Posteriormente, la esposa, planteó demanda de Divorcio, a la que
acompañó propuesta de nuevo Convenio Regulador, de fecha 20-XI-96,
que no fue ratificado por el marido, y en el aspecto aquí indicado, no
contenía modificación sobre el régimen acordado de la patria potestad
compartida sobre la hija, por lo que siguió rigiendo el anterior.
4º.- La esposa plantea la demanda origen del presente proceso, que se
sigue ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID NUM.
SESENTA y CINCO, que constituye el juicio de MENOR CUANTÍA Nº
1.212/97, en el que solicita la declaración de INCAPACITACIÓN de la hija,
ya cumplida su mayoría de edad, por padecer la misma "parálisis cerebral
infantil o enfermedad de "Littel", afección crónica epiléptica y retraso
mental leve F70", dirigiendo su demanda frente a élla y el M. Fiscal, y
habiéndose oído al padre sobre tal petición en el trámite de audiencia, el
que manifestó que su hija no estaba capacitada y que se encontraba
conforme con la declaración al efecto pedida. Su hija ha seguido viviendo
con su madre, en su domicilio.

5º.- El Juzgado, dicta SENTENCIA, con fecha 9 de marzo de 1.998 por la

que estima la demanda, declara la incapacidad de la hija, y rehabilita
respecto a élla la patria potestad de los padres. La Sentencia se publicó el
16-III-98.
6º.- El 21 de marzo de 1.998, el Juzgado, de oficio, dictó AUTO, por el que
rectifica el 2º Fundamento Jurídico de la Sentencia, en el sentido de que
"debe atribuirse a la madre el ejercicio efectivo de la patria potestad de
Frida ".

39
7º.- El esposo y padre, plantea Recurso de APELACIÓN contra dicho Fallo,
contrayéndolo al auto de rectificación, por considerar que se trataba de
una modificación sustancial de la Sentencia, en cuanto a su
fundamentación y Fallo, y que el mismo se excedía de lo dispuesto en los
arts. 267 y 363, respectivamente, de la LOPJ y LEC, y que además no se le
había oído, y estaba dictado fuera de plazo, sin haberse ejercitado
pretensión alguna sobre tal extremo, e incumpliendo los preceptos sobre
modificación de los acuerdos de la separación judicial conyugal, aplicando
normas referentes a las separaciones de hecho.
8º.- La "Sección 22ª" de la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID,
conoció de tal Recurso, y en su Sentencia de 7 de octubre de 1.999, lo
desestimó, y confirmó la Sentencia, y en concreto, el Auto apelado,
entendiendo que el Juzgado había actuado dentro de su competencia,
siendo intranscendente el plazo de decidir, y que el marido-padre fué oído
en el expediente de incapacitación, enterándose de su contenido, y si no
se personó en él, fue porque no lo entendió adecuado, y que se había
aplicado el art. 171, en relación con el 156-5º, ámbos del C.c., no
denegando el ejercicio compartido de la patria-potestad, sino sólo en lo
relativo a sus efectos en materias concretas importantes, por residir,
desde la separación, la hija, con la madre.
B) a) El padre, una vez notificado de la sentencia, interpuso Recurso de
CASACIÓN frente a élla, alegando 4 motivos, que condujo por el cauce
procesal del nº 3º del art. 1.692 LEC los dos primeros, sobre
quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio por infracción
de las normas reguladoras de la Sentencia y de los actos procesales, y los
otros dos por el del nº 4º del mismo precepto, por infracción de las
normas jurídicas aplicadas para resolver los puntos objeto del debate,
desarrollándolos así: el 1º, por infracción del art. 363 LEC, en relación con
el 267 LOPJ, sobre intangibilidad de las Sentencias judiciales, al haberse
modificado una que no precisaba de aclaración, ni de rectificación o
complemento de errores, sino ejerciendo una verdadera modificación de
fondo, prohibida por el principio de "seguridad jurídica", establecido en
los arts. 9-3 y 124-1 CE, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
al afectar a elementos esenciales de la resolución dictada, aplicando
preceptos que no afectaban a la misma, y haciéndolo fuera del plazo

40
establecido (5 días, en lugar de uno), pues al hacerse de oficio, sin petición
de parte, era obligado cumplir éste; el 2º, por infracción del art. 359 LEC
sobre la "congruencia" de las Resoluciones judiciales, de acuerdo con las
peticiones de las partes, ya que, ni la esposa había podido pedir esa
modificación, pues el juicio era simplemente de incapacitación, no de
cambio de medidas, y al recurrente, por ello, no se le había dado ocasión
de personarse y pedirlo, y por ello se le había privado de un derecho
individual, el de deber ser oído; el 3º, por infracción, del art. 171 CC., que
habla de rehabilitar la patria-potestad tras la declaración de incapacidad, a
la existente durante la minoría de edad, y el 156-5º era aplicable a las
separaciones de hecho, pues la modificación de medidas en separaciones
matrimoniales judiciales, se regían por los arts. 91 y 92 Cc.; y el 4º, por
infracción del art. 156-5º C.c., por ser inaplicable al caso, según lo dicho en
el motivo anterior. Terminaba suplicando que se anulara y casara la
Sentencia de la Audiencia, y se revocara, dejándolo sin efecto, el Auto del
Juzgado, de 21-III-98, confirmando en lo demás la Sentencia del mismo.
b) La esposa (madre), no se personó en el Recurso, dejando su defensa al
M. Fiscal, y por éste se contestó a él, diciendo que estaba conforme con el
mismo en todos sus motivos, pidiendo que se resolviera conforme al
citado Recurso.

SEGUNDO.- De acuerdo con el informe del M. Fiscal, debe darse lugar a los
motivos del Recurso planteado, por ajustarse los mismos al Ordenamiento
jurídico en la forma en que se articulan, debiendo dividirse tales motivos,
a efectos de su seguido comentario, en de tipo formal, basados en normas
del procedimiento, que pueden agruparse, en uno, los dos primeros; y en
el de fondo, por afectar a la aplicación de normas sustantivas del C. civil,
que son los dos últimos, que también pueden ser agrupados, a efectos de
su examen.

TERCERO.- En los dos primeros motivos, que conducen al mismo fin, de

nulidad por quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio,
que afecten a la Sentencia o a los actos procesales, y que producen
indefensión, se articulan tres submotivos, el de modificación esencial de la
Sentencia dictada, excediéndose el Juzgado "a quo" de los límites
admitidos para dictar Autos de aclaración o de rectificación de la misma,

41
por un lado; el de haberse dictado el mismo fuera del plazo legal
establecido, siendo tal término de exigencia ineludible, por otro; y el de la
"incongruencia" de tal declaración, del art. 359 de la LEC, ya que si las
Resoluciones Judiciales deben ajustarse a las peticiones de las partes, y si
se ha dictado el Auto objeto del Recurso sin dar audiencia en el proceso al
padre de la incapacitada, con la posibilidad de oirle, no se han atendido
sus posibles derechos, en cuanto se han limitado los mismos, por último.
Deben ser tenidos por bien planteados estos submotivos, y darse lugar a
éllos, por lo siguiente:

A) Los arts. 9-3 y 24-1 CE establecen dos principios básicos sobre la

actuación judicial, el de la "seguridad jurídica" y el de la "tutela judicial
efectiva", que deben ser cumplidos a través de los mandatos que imponen
al Juez, tanto el art. 363 LEC, que establece el, a su vez, principio de la
"intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes", como el 267-1 y en
sus tres apartados, de la LOPJ, que obliga a los Jueces y Tribunales a no
variar las sentencias después de firmadas, con las excepciones
establecidas en el propio art. 267 y en sus tres apartados LOPJ, que les
posibilita a la aclaración de conceptos oscuros o a suplir las omisiones que
contengan, en primer lugar, y a rectificar en cualquier momento errores
materiales manifiestos o aritméticos. La jurisprudencia constitucional, es
clara en el sentido de que, con la excusa de rectificación de errores
materiales, no se pueden modificar los elementos esenciales de la
Sentencia, ni ello puede servir de remedio a la falta de fundamentación de
la resolución firme (S. del T.C. de 29-III-99), ni para corregir errores
judiciales de calificación jurídica (S.S. 119/88 y 16/91), pues el art. 267
LOPJ no consiente que sea rectificado lo que se deriva de los resultandos,
fundamentos jurídicos y sentido del fallo (S. TC 180/97). En el presente
caso, la Sentencia fue congruente con sus fundamentos al rehabilitar, en
cuanto a la patria-potestad, la situación jurídica anterior, y el Auto, en
base a otra fundamentación, rectificó sustancialmente lo así decidido.
B) El Auto se dictó 5 días después de notificada la Sentencia, que debe de
entenderse en la fecha de la publicación por el Juzgado, ya que al hacerse
la rectificación de oficio, el plazo es perentorio para el Juez, pues no
depende de petición alguna de parte, y no se refiere a meros errores

42
materiales, por lo que no se cumplió el plazo de 1 día, del art. 363-2 LEC y
267-3 LOPJ.

C) El art. 359 LEC, que establece el principio del deber de la "congruencia"

de las Sentencias, en conexión también con los de "seguridad jurídica" y
"tutela judicial efectiva", de los arts. 9-3 y 24-1 CE, respectivamente, exige
que, para privar de un derecho a una parte, se le haya tenido que dar
derecho a ésta a defenderse, y así que pueda presentar sus pretensiones,
aunque sean de carácter negativo, para poder resolver sobre éllas, y, si
bien en un proceso estricto de incapacitación, si lo promueve una parte
legítima, los demás interesados deben ser oídos, y no hace falta
demandarlos, pero ello no obstante, si el Juez hace declaraciones
limitativas de derechos declarados previamente en favor de los
respectivos padres, la decisión tomada al respecto, sin posibilitar esa
pretensión, es incongruente.

CUARTO.- Los dos últimos motivos, se refieren a la cuestión de fondo, o de

aplicación jurídico- material de las normas del Código civil aplicadas, y
deben ser también estimados, dado que, habiéndose establecido en un
proceso de separación matrimonial por la Sentencia judicial que lo
decidió, una medida consiguiente a la de separación en sí, como es la de
atribución de la patria- potestad de los padres sobre los hijos comunes
menores de edad, la modificación de esta medida, a petición de parte,
sólo puede hacerse por la vía de los arts. 90 y 91 del C. civil, lo que aquí no
se ha hecho, aplicando equivocadamente el Juzgador de instancia el art.
156, último párrafo, que afecta a las relaciones paterno-filiales cuando los
cónyuges viven separados de hecho, en cuyas situaciones no serían, por el
contrario, aplicables aquellos preceptos; por último, debe de indicarse que
el contenido del art. 171, sobre la rehabilitación de la patria-potestad por
la declaración de la incapacitación, no puede entenderse en su aplicación,
al haberse dispuesto ya judicialmente, en la minoría de edad, sobre ella,
sino en la misma forma en que ya se decidió, sin poderse acudir, en estos
casos, al art. 156-5º.

QUINTO.- No procede hacer expresa declaración sobre las COSTAS

procesales del presente Recurso, al darse lugar al mismo (art. 1.715-2

43
LEC), estándose en cuanto a las de las instancias a lo decidido al respecto
en éllas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el

pueblo español

FALLAMOS
Debemos estimar y ESTIMAMOS el Recurso de CASACIÓN interpuesto en
las presentes actuaciones por la representación procesal del recurrente-
apelante, DON Jesús Manuel , con la conformidad del MINISTERIO FISCAL,
contra la SENTENCIA dictada por la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE
MADRID, "Sección 22ª", con fecha 7 de octubre de 1.999, la que debemos
anular y casamos, y debemos revocar y REVOCAMOS la dictada en primer
grado por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE MADRID NÚM. 65 en
autos de Juicio de Menor Cuantía nº 1212/97, en el único sentido de
declarar nulo y sin efecto el Auto del mismo Juzgado de 21 de marzo de
1.998, por el que se rectificó de oficio la indicada Sentencia. Sin
declaración expresa sobre las COSTAS procesales correspondientes a este
Recurso y a la Apelación.

Devuélvanse los autos originales, con el correspondiente Rollo de Sala, a la

Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, con certificación del presente, para
su ejecución.

44
STS de 9 de octubre de 2008 sobre la temporalidad de la pensión
compensatoria

Se desestima recurso de casación interpuesto contra sentencia dictada

por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta, sobre
separación matrimonial. Recurre el esposo la sentencia de apelación en
que fue rechazada la temporalidad de la pensión compensatoria en favor
de su esposa, basando su alegación en interés casacional en relación con
la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales, infringiéndose el artículo 97 del CC. Sin embargo, dicha
argumentación no puede ser acogida por el Alto Tribunal, al constatarse
que la decisión de la Audiencia, contraria a la temporalidad de la pensión,
encuentra adecuada justificación en las circunstancias fácticas valoradas
por el Tribunal. Donde, la sentencia recurrida no contradice la doctrina
jurisprudencial y, atendiendo a la naturaleza y función de la pensión
compensatoria y los hechos concurrentes, no se justifica el
establecimiento de un plazo de duración determinado, más bien al
contrario, al ser previsible que la esposa no pueda acceder a un trabajo y a
un medio de vida que le permita prescindir de la pensión. Por tanto,
procede la desestimación del recurso presentado con la confirmación de
la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El recurso de casación objeto de enjuiciamiento se plantea por

interés casacional en relación con la existencia de jurisprudencia
contradictoria de las Audiencias Provinciales, y versa, como único punto o
cuestión controvertida, sobre si cabe establecer con carácter temporal la
pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , temporalidad que
defiende la parte recurrente (amparándose en el anterior precepto en
unión a los artículos 100 y 101 del Código Civil , que son citados como
infringidos), pero que fue rechazada en segunda instancia.

Analizando los antecedentes del pleito se observa que la actora solicitó

una pensión por desequilibrio de 661 euros mensuales, pretensión a la
que se opuso el demandado hoy recurrente aludiendo a su improcedencia
por inexistencia de desequilibrio para la esposa, no obstante admitir con
carácter subsidiario que pudiera fijarse una pensión compensatoria de

45
180,30ÿ al mes. La sentencia dictada en Primera Instancia, parcialmente
estimatoria de la demanda, accede a conceder a la esposa una pensión
por importe de 300 euros mensuales, pero con una duración máxima de
dos años, ya que, según razona (fundamento jurídico sexto) la pensión
compensatoria "no puede entenderse como una especie de renta o
pensión vitalicia derivada del matrimonio, sino como un derecho relativo,
condicional, circunstancial y limitado en el tiempo salvo casos
excepcionales", fijándose a la hora de concretar el plazo de duración en
circunstancias tales como "el tiempo de duración del matrimonio, su
dedicación a la familia y a los negocios familiares, así como su escasa
cualificación profesional". Recurrida dicha sentencia en apelación por la
esposa, uno de los argumentos impugnatorios (que da contenido al
motivo tercero), hace referencia a la improcedente sujeción de la pensión
a límites temporales, defendiendo nuevamente la esposa que la cuantía
debía ser la pedida inicialmente (661 euros mensuales) sin
establecimiento de un plazo de duración, que se estima no es algo
imperativo sino que sólo procede en situaciones excepcionales en que
cabe apreciar también la duración determinada del desequilibrio
generador del derecho. La Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca de 2 de diciembre de 2004 que ahora se
recurre, estima en parte el recurso de apelación, revocando la sentencia
de primer grado en este concreto punto, resolviendo, en línea con la tesis
de la apelante, que la pensión compensatoria concedida a la esposa no se
encuentra sujeta a límite temporal, no porque no sea legal y
doctrinalmente posible, sino porque el establecimiento de un plazo de
duración es algo excepcional, que está condicionado a que concurran unas
concretas circunstancias (corta duración del matrimonio, juventud de la
acreedora, superior cualificación profesional que garantice acceder
fácilmente al empleo) ninguna de las cuales se dan en el caso de autos.
Lo primero que hay que decir es que la cuestión de si cabe establecer la
pensión compensatoria con carácter temporal ha sido ya resuelta en
sentido afirmativo por esta Sala, siempre con sujeción a las pautas que se
establecen, en Sentencias de 10 de febrero y 28 de abril del presente año
2.005 , dictadas en interés casacional, habiéndose manifestado también
en el mismo sentido positivo el legislador, toda vez que la Ley 15/2005, de

46
8 de julio, ha dado una nueva redacción al art. 97 CC estableciendo que la
compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo
indefinido, o en una prestación única.
La doctrina sentada por esta Sala Primera sobre la posibilidad de limitar
temporalmente la pensión compensatoria, se expresa en los siguientes
términos, en la sentencia de 10 de febrero de 2005, Recurso de Casación
1876/2002 , luego citada por la de 28 de abril de 2005: <
El art. 97 CC dispone que "el cónyuge al que la separación o divorcio
produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro,
que implique un empeoramiento en su situación anterior en el
matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución
judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....".
Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad
reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo
desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el
divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que
implica un empeoramiento económico en relación con la situación
existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el
presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la
confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y
después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el
cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser
acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse
por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un
empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba
en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.
Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios,
porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.
El tema se concreta en la determinación de si la fijación de una pensión
compensatoria temporal está o no prohibida por la normativa legal, y si tal
posibilidad, según las circunstancias del caso, puede cumplir la función
reequilibradora, es decir, puede actuar como mecanismo corrector del
desequilibrio económico generado entre los cónyuges como consecuencia
inmediata de la separación o divorcio -que constituyó la "condicio iuris"
determinante del nacimiento del derecho a la pensión-.

47
A favor y en contra, especialmente en cuanto a la primera perspectiva, se
han multiplicado los argumentos de los respectivos partidarios de las
posturas, muchos de ellos generados o asumidos por las resoluciones de
las Audiencias Provinciales, que han llevado a cabo un encomiable
esfuerzo discursivo.

Y entre la multiplicidad de argumentos cabe indicar: En contra de la

temporalización se ha dicho que: el precepto del art. 97 no la establece; se
trata de una omisión voluntaria del legislador, que si la hubiera querido
prever la hubiera establecido; es contraria a la "ratio" del precepto;
contradice la literalidad de los arts. 99 y 101 CC ; quedarían sin contenido
los arts 100 y 101 ; supone una condena de futuro sin base legal;
significaría adoptar una decisión sin ninguna base cierta; y que la pensión
compensatoria "tiene una vocación natural de perpetuidad, y que si la
causa originadora de la misma es el desequilibrio económico que la
separación o el divorcio produce a un cónyuge en relación a la posición del
otro, dicha circunstancia, que se constata al término de la convivencia
conyugal, en principio se proyecta estáticamente hacia el futuro, por lo
que debe presumirse que subsiste hasta tanto no se acredite un cambio
de fortuna en el acreedor, sin que sea posible suponer apriorísticamente
que la suerte del beneficiario de la pensión evolucionará necesariamente
hacia mejor, y menos que lo haga en un determinado periodo de tiempo".
Y en favor se sostiene que: el art. 97 CC no la recoge expresamente, pero
tampoco la excluye; no contradice los arts. 99, 100 y 101 CC , y en
absoluto es contrario a la "ratio" legal; el art. 97 no tiene por finalidad
perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que
la "ratio" del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser
coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer
posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior
también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede
ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del
vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de
oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no
mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión
temporal. Asimismo se dice que no constituye una renta vitalicia, póliza de
seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar

48
como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a
percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene
carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede
desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo
indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través
de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse
autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o
profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de
"evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el
desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una
ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral", y se hace
especial hincapié en que "se potencia el afán de reciclaje o reinserción en
el mundo laboral" por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia
o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las
posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que: no
cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica
cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al
otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas
fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre
o situaciones de excesiva provisionalidad; y se aduce el carácter
dispositivo -se trata de materia sujeta a la disposición de las partes en
cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable,
transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el
tiempo, habiendo reconocido el carácter dispositivo la SS del TS. de 2 de
diciembre de 1.987 y 21 de diciembre de 1.998 y RDGR y N 10 de
noviembre de 1.995 ; y que la realidad social (art. 3.1 ) la admite -se alude
a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al
tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios
sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la
sociedad española desde el año 1.981 hasta la actualidad, y la diferente
perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el
mercado laboral-. Y se alegan las dificultades prácticas en que se
encuentran los tribunales en relación con la aplicación del art. 101 ; el
efecto beneficioso de la disminución de la litigiosidad -con sus diversas
perspectivas ventajosas-; necesidad de justicia o equidad, sin afectar a la

49
estabilidad de la norma y a la seguridad jurídica, e incluso la idea de
fomentar la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo
con el art. 10 CE ; además de que -se razona- si cabe la extinción del
derecho o su modificación por alteraciones sustanciales en la fortuna de
uno u otro interesado o su sustitución por una renta vitalicia, usufructo o
entrega de bienes, ningún obstáculo debe oponerse a la delimitación
temporal en función de las circunstancias que concurran; y, finalmente,
desde una moderna posición doctrinal se entiende que la pensión
compensatoria temporal está implícitamente recogida en el art. 101 CC , si
por cese de la causa que la motivo se considera "de las circunstancias que
provocaron el desequilibrio económico, y es posible la previsión de la
'desconexión' ".
Desde una perspectiva diferente a la expuesta debe destacarse el criterio
favorable a la temporalización del Consejo de Europa (Informe del Comité
de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de
Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1.980); el Código de Familia de
Cataluña, Ley 9/98, de 15 de julio -en cuyo art. 86.1 d) se establece que el
derecho a la pensión compensatoria se extingue por el transcurso del
plazo por el que se estableció-; y el Proyecto de Ley por el que se modifica
el Código Civil en materia de separación y divorcio.
La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de
julio , regula la pensión compensatoria con características propias -"sui
generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación
alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone
caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el
vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría
conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a
un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello
procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que
no la recoja no significa que la prohiba-, que la pensión temporal no afecta
a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 CC , y nada obsta a que,
habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las
circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento
de modificación de la medida adoptada.
Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario,

50
la pensión como un derecho de duración indefinida - vitalicio-. Por otro
lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución
favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un
soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la
realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las
normas en el art. 3.1 CC , con arreglo al que "se interpretarán según el
sentido propio de sus palabras en relación con ..... y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquellas".

La jurisprudencia de esta Sala ha resaltado, con carácter general, la

importancia del elemento sociológico, sin perjuicio de poner énfasis en
que debe utilizarse con tino y cautela (SS. 31 marzo 1.978 y 7 enero y 25
abril 1.991 , entre otras), tanto antes de su regulación expresa en el
Código por la modificación legislativa de 31 de mayo de 1.974 -SS. 21
noviembre 1.934 y 24 enero 1.970 -, como con posterioridad -SS. 31
marzo 1.978 y 28 enero 1.989 -, que se refieren a su integración por
aquella serie de factores ideológicos, morales y económicos que revelan y
plasman las necesidades y espíritu de las comunidades en cada momento
histórico. Significa el conocimiento y la valoración de las relaciones de
hecho a que debe aplicarse la norma, teniéndolas en cuenta según la vida
real inmersa en la sociedad (SS. 10 abril 1.995 y 18 diciembre 1.997 ). Y lo
ha aplicado en numerosas ocasiones, entre las que cabe citar, las SS. 17
mayo 1.982 y 6 junio 1.984 -sobre influencia del criterio objetivo o
minorismo del culpabilismo originario en relación con el art. 1.902 CC-; 10
diciembre 1.984 -el progreso técnico concretado en la evolución en la
construcción de edificios en sede de medianería-; 13 julio 1.994 -
innecesariedad en determinadas situaciones de la unanimidad ex. art. 16
LPH-; 18 diciembre 1.997 -realidad social del mundo laboral-; 13 de marzo
de 2.003 -evitar supuestos de abuso notorio de derecho-.
Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso
que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la
función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma,
pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma
posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el
divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

51
De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no
prohibe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir
la función reequilibradora, siempre que se den determinadas
circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso
hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.
Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una
pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración.
Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad,
duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los
hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su
recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar
por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en
relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo
remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado
laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo
(que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o
profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que
conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio
económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se
trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se
requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o
circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva,
con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de
probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o
adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de
superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia
y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin
perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias
concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o
cautelas que eviten la total desprotección.
En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina
científica y jurisprudencia de las AAPP. y ahora este Tribunal, que se
pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la
posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión
compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función

52
reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una
base real para dicha limitación temporal.>>
De la doctrina expuesta cabe concluir, sin el menor atisbo de duda, que al
amparo de la normativa vigente antes de la reforma de 2005 era también
posible establecer límites temporales a la pensión compensatoria, toda
vez que el silencio legal existente hasta esa fecha no debe interpretarse en
el sentido de que hubiera una expresa prohibición al respecto. Ahora bien,
de esa misma doctrina se desprende también que la temporalidad no es
imperativa, y que su admisión exige que con ello no se resienta la función
reequilibradora, condición que obliga al órgano judicial, a la hora de optar
por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del
caso, particularmente, aquellas que permiten valorar la "idoneidad o
aptitud para superar el desequilibrio económico". En consecuencia,
cuando, como aquí acontece, son las circunstancias fácticas, libremente
valoradas por el tribunal, e incólumes en casación, las que determinan que
el órgano judicial se decante por rechazar la fijación de un plazo, en
ninguna contravención de la doctrina de esta Sala incurre, ni, por ende,
concurre el alegado e imprescindible interés casacional, pues es obvio que
la propia doctrina se refiere a la necesidad de apoyar la decisión a favor de
la temporalidad en circunstancias que lleven al juzgador a la convicción de
que la función reequilibradora de la pensión se agota con la expiración del
plazo, de manera que el mantenimiento de la pensión más allá de ese
límite se hace innecesario al no responder a la función reequilibradora que
es su razón de ser. La Audiencia no contradice la doctrina jurisprudencial
pues en modo alguno se pronuncia en contra de la posibilidad de fijar un
límite temporal, como prueba el que reconozca haberlo hecho en
numerosas ocasiones, constituyendo tan sólo la razón de su decisión, el
que, atendiendo a la naturaleza y función de la pensión compensatoria, las
circunstancias fácticas concurrentes en el caso de autos no justifican el
establecimiento de un plazo de duración determinado, habida cuenta que
la beneficiaria no es una persona joven que cuente con gran experiencia
laboral ni con una gran cualificación profesional, de manera que la
situación fáctica lejos de conducir a una previsión favorable a una fácil
reinserción laboral, aplicando la lógica y la razón tales circunstancias son
más bien indicadoras de lo contrario: que no va a poder procurarse en

53
poco tiempo un medio de vida que le permita prescindir de la pensión, y
que no va a lograr por sí desenvolverse autónomamente y superar el
desequilibrio, lo que obliga a mantener la pensión durante toda su vida.
En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.
TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en
relación con el 394 de la LEC, las costas del recurso se imponen a la parte
recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el
pueblo español

FALLO
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación
formulado por la representación procesal de Don Carlos José contra la
sentencia de 2 de diciembre de 2004, dictada en grado de apelación, rollo
47/04 , por Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de
Mallorca, con imposición del pago de costas causadas en este recurso a la
parte recurrente.

54
Instrucción de la Fiscalía de 14 de Junio de 2004 sobre las
medidas cautelares en violencia doméstica

I.- Introducción

La Fiscalía General del Estado ya se ha pronunciado en diversas ocasiones

sobre los distintos problemas jurídicos que plantea la interpretación de los
tipos penales relacionados con el maltrato doméstico. La Circular 1/1998,
de 21 de octubre, sobre intervención del Ministerio Fiscal en la
persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar, la
Circular 3/2003, de 30 de diciembre, sobre algunas cuestiones procesales
relacionadas con la orden de protección y la Circular 4/2003, de 30 de
diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la
violencia doméstica, son expresión de un cuerpo de doctrina de íntegra
vigencia. Sin embargo, la preocupante evolución de las cifras estadísticas
relacionadas con tal forma de delincuencia, impone un recordatorio
acerca de la importancia de completar aquellos instrumentos de
unificación de criterios con nuevas soluciones que complementen y, si
fuera posible, mejoren la respuesta del Fiscal ante renovados problemas
que la realidad viene poniendo de manifiesto.

La lucha por un adecuado tratamiento jurisdiccional de la violencia

doméstica aconseja no basar la respuesta jurídica a esos fenómenos
violentos en la confianza que proporciona la suficiencia de los
instrumentos jurídicos ya existentes. De ahí la importancia de contemplar
las Circulares e Instrucciones hasta ahora dictadas como soluciones
jurídicas tan válidas como susceptibles de complemento. La violencia
doméstica, de tanta capacidad ofensiva respecto de bienes jurídicos de
primer orden, es inconciliable con un análisis exclusivamente formal, en el
que el peso de las categorías jurídicas se convierta en la única referencia.
La Fiscalía General quiere hacer de la violencia doméstica una de sus
preocupaciones prioritarias. Y quiere hacerlo con la convicción de que la
batalla contra ese fenómeno delictivo puede hacerse respetando el
equilibrio entre el necesario rigor y la irrenunciable vigencia de los
principios y garantías que legitiman el proceso penal.

55
Es previsible que la futura entrada en vigor de las reformas anunciadas en
el Anteproyecto de Ley Orgánica de Medidas contra la Violencia ejercida
sobre la Mujer, haga aconsejable próximos pronunciamientos de la Fiscalía
General del Estado, que adapten la actuación de los Sres. Fiscales al nuevo
marco jurídico. Sin embargo, los puntos que constituyen el objeto de la
presente Instrucción no persiguen suplir ningún vacío legal ni, por
supuesto, anticipar soluciones en la línea que inspira el novedoso
tratamiento integral de la violencia sobre la mujer. La Instrucción que
ahora ve la luz sólo aspira a fijar, con carácter general y unitario, algunas
pautas de actuación de los Sres. Fiscales en relación con cuestiones que,
pese a su aparente sentido rutinario, pueden llegar a condicionar la
eficacia del tratamiento jurídico de cualquier denuncia por un episodio
violento. No se pretende, pues, un exhaustivo análisis de problemas
interpretativos en relación con el cuadro normativo vigente. Sólo se busca
obtener de éste el máximo aprovechamiento.

Las soluciones que se propugnan cuentan, además, con el reforzado aval

que le proporciona su aprobación por la Junta de Fiscales de Sala que, en
su reunión de 19 de mayo de 2004, respaldó la iniciativa del Fiscal General
del Estado de someter a su consideración los puntos concretos que hoy
integran la presente Instrucción. Esa convocatoria fue el resultado de la
comunicación remitida por el Excmo. Sr. Ministro de Justicia, fechada el
día 18 de mayo del corriente año, mediante la que dio traslado, a los
efectos previstos en los apartados 1 y 2 del art. 8 la Ley 50/1981, de 30 de
diciembre, de las actuaciones que el Gobierno había interesado del Fiscal
General del Estado, en materia de violencia doméstica, conforme a lo
acordado en el Consejo de Ministros del pasado día 7 de mayo.

II.- La actuación del Ministerio Fiscal para la protección y salvaguarda de

los derechos de la víctima

La defensa de los derechos de la víctima de un delito de violencia

doméstica ha de representar uno de los objetivos prioritarios de la
actuación del Fiscal en cualquier proceso penal. Esa preocupación enlaza
con alguna de las más genuinas misiones que la ley reserva al Ministerio
Fiscal. No en vano, el apartado 10 del art. 3 del EOMF señala entre sus

56
funciones la de "…velar por la protección procesal de las víctimas,
promoviendo los mecanismos previstos para que reciban la ayuda y
asistencia efectivas".

Está fuera de dudas que en los delitos relacionados con la violencia

doméstica, la víctima se convierte en la inerme destinataria de una
agresión que, en la mayoría de los casos, tiene naturaleza pluriofensiva. Es
importante, pues, recordar que las previsiones contenidas en la Circular
de la Fiscalía General del Estado 2/1998, de 27 de octubre, sobre ayudas
públicas a las víctimas de delitos dolosos violentos y contra la libertad
sexual, habrán de ser adaptadas, en lo que resulte aplicable, a cualquier
denuncia por hechos de esta naturaleza.

Los Sres. Fiscales han de tener bien presente que la denuncia por un
hecho violento en el seno familiar es algo más que la simple transmisión
de una notitia criminis. La experiencia demuestra que, en no pocos casos,
la mujer que acude a unas dependencias policiales, al Juzgado de Guardia
o a cualquier oficina del Ministerio Fiscal, está denunciando un hecho
delictivo pero, al propio tiempo, está exteriorizando su confianza en que
los mecanismos jurídicos de protección van a funcionar adecuadamente. Y
el Fiscal representa una pieza clave a la hora de activar esa respuesta
jurídica de salvaguarda y tutela.

Es indispensable, pues, que los Sres. Fiscales aseguren su presencia en la

declaración judicial de la víctima. Ese deber institucional de
comparecencia debe imponerse, incluso, a la concreta modalidad de
procedimiento. Ya sea en el marco de cualquiera de las formas aceleradas,
ya en el ámbito de un procedimiento penal de carácter ordinario, el
representante del Ministerio Fiscal habrá de contemplar esa primera
declaración de la víctima como la privilegiada fuente de conocimiento
para postular las medidas de protección necesarias. Es en ese acto
procesal, tan próximo a la agresión padecida, en el que los factores de
riesgo se evidencian con mayor nitidez. De ahí la importancia de que los
valiosos datos que pueda contener el atestado policial o la denuncia
judicial acerca de futuros riesgos para la integridad de la víctima, no
representen para el Fiscal una burocrática toma de contacto con los
documentos en los que, con mayor o menor acierto, ese riesgo es

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descrito. El Ministerio Fiscal habrá de efectuar una valoración propia que
siempre estará enriquecida por su proximidad directa respecto de la
víctima y de sus específicas circunstancias familiares.

III.- El reforzamiento de las medidas cautelares en relación con el agresor

La intervención del Ministerio Fiscal en el acto procesal encaminado a

valorar la procedencia de otorgar una orden de protección, ya fue objeto
de análisis por la Circular 3/2003, de 30 de diciembre. Sus mandatos
siguen plenamente vigentes y a ella conviene remitirse.

Sin embargo, dos aspectos ligados a las medidas cautelares de tutela han
de merecer ahora la reforzada atención por los Sres. Fiscales. El primero
de ellos se refiere a la posible suspensión del derecho de visitas en favor
del agresor; el segundo, alude a las consecuencias del quebrantamiento
de la medida de alejamiento.

a) Afirmar el carácter pluriofensivo de los delitos relacionados con la

violencia doméstica, supone reconocer que el círculo de víctimas no se
identifica exclusivamente con la persona que soporta el maltrato. La
erosión de los valores que han de regir la convivencia del grupo familiar
afecta también, cómo no, a los hijos menores de edad. Ese hecho no
puede pasar desapercibido al Ministerio Fiscal. El art. 544 ter en su
apartado 7 autoriza medidas de naturaleza civil cuando existan hijos
menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente
acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las
medidas previstas en el art. 158 del Código Civil. Estas medidas -conforme
establece la literalidad de aquel precepto- podrán consistir "…en la
atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen
de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de
prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere
oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios".
La Circular 3/2003 fijaba criterios para resolver los problemas que
pudieran surgir de la convergencia de distintos órganos jurisdiccionales a
la hora de adoptar una medida de protección, recordando la importancia
de evitar lapsos de inactividad de tan perjudiciales efectos.

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De lo que se trata ahora es de recordar a los Sres. Fiscales la necesidad de
prestar atención a las actuaciones relacionadas con la solicitud ante los
tribunales de aquellas medidas cautelares dirigidas a la suspensión, en los
casos más graves, del régimen de visitas establecido a favor del agresor.
Obviamente, tal solicitud del Fiscal o, en su caso, el apoyo a la formulada
por la víctima, habrá de adaptarse a las previsiones fijadas en el art. 544
ter, apartado 7, párrafos primero y segundo.

Los Sres. Fiscales habrán de tener bien presente que la aplicación de esa
medida no debiera revestir un carácter indiscriminado y de aplicación
automática. Antes al contrario, habrá de ser de aplicación reservada para
aquellos casos cuya gravedad o especial naturaleza así lo aconsejen.
Quizás resulte innecesario recordar que el legislador no ha querido
arbitrar, en el momento procesal a que se refieren los arts. 544 bis y 544
ter de la LECrim, una medida sancionadora, sino una medida cautelar
dirigida a la protección de los menores que se dibujen como víctimas
potenciales de la violencia del agresor.

b) El quebrantamiento de medidas cautelares por el denunciado o la

violación de las órdenes de alejamiento previamente adoptadas ha de
provocar, en todo caso, la firme reacción del Ministerio Fiscal. La
inatención del agresor a las medidas cautelares decretadas por el Juez, ha
de ser siempre interpretada por los Sres. Fiscales como la primera de las
alarmas de riesgo de nueva agresión. Ello le obliga a instar o, en su caso,
acordar la inmediata detención del infractor y su puesta a disposición
judicial como posible autor de un delito de quebrantamiento de medidas,
previsto en el art. 468 del Código Penal.

El párrafo cuarto del art. 544 bis de la LECrim regula un específico régimen
jurídico de respuesta ante el incumplimiento por el inculpado de la
medida acordada por el Juez o Tribunal. Es cierto que -como recordaba la
Circular 3/2003-, la entrada en vigor de la reforma prevista en el mes de
octubre de 2004, va a suponer la sustitución de la vigente pena de multa
anudada al art. 468 por la de prisión de 3 meses a 1 año o trabajos en
beneficio de la comunidad de 90 a 180 días. Ello va a facilitar la sustitución
de las medidas cautelares incumplidas por otras soluciones agravadas que

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impliquen, conforme establece el art. 544 bis último párrafo, una mayor
limitación de la libertad personal del imputado.

No resulta fácil sugerir fórmulas generales de aplicación incondicionada a

cualquier situación de incumplimiento. De hecho, tal modo de afrontar la
búsqueda de soluciones puede conllevar el riesgo de desnaturalizar el
significado mismo de las medidas cautelares. Sin embargo, la prevención
impuesta por la necesidad de no distanciarse de los principios que
legitiman cualquier restricción de la liberad personal, no es incompatible
con el decidido propósito institucional de aprovechar cuantas
posibilidades ofrezcan las normas vigentes. De ahí la importancia de que
los Sres. Fiscales tomen en consideración, a la hora de formular el juicio de
procedencia sobre la medida cautelar más adecuada, que el art. 503.1.c)
de la LECrim ha redefinido la constitucionalidad de los fines legítimos a los
que ha de acomodarse la prisión preventiva. Entre tales fines se incorpora
el de "…evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la
víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que
se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. En estos casos, no será de
aplicación el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este
apartado".
No se trata de propugnar, siempre y en todo caso, la más intensa de las
restricciones a la libertad personal. Tampoco resultaría aceptable que la
excepcional adopción de esa medida implicara su mantenimiento hasta el
momento mismo del juicio oral. Forma parte inseparable de toda medida
cautelar su variabilidad en función de que subsistan o desaparezcan las
razones que obligaron a decretarla. En definitiva, la gravedad de la
respuesta jurídica propugnada por el Fiscal habrá de ser siempre acorde
con la gravedad de la situación de riesgo a la que pretende hacer frente.

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Reseña de Libros: Efectos Patrimoniales tras la ruptura de las
parejas de hecho

Pinto Andrade, C.

Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho

ISBN: 9788497904315

Año de publicación: 01/12/2008

Esta obra analiza todos y cada uno de los efectos patrimoniales entre los
convivientes, tanto inter vivos como mortis causa, derivados de la ruptura,
disolución o extinción de la pareja de hecho. Ciertamente, la mayor parte
de los problemas de carácter patrimonial a que dan lugar las parejas de
hecho se producen cuando ésta llega a término, es decir, cuando la
convivencia cesa y, especialmente, cuando uno de los convivientes (casi
siempre, quien se ha ocupado de la familia y de la casa: la mujer) queda en
peor disposición económica respecto al otro. De este modo, en el
presente trabajo se estudian las soluciones que se han ido adoptando
legal y jurisprudencialmente atendiendo a esta demanda de protección. Se
hace un análisis de las características y requisitos de los pactos expresos
entre los convivientes que prevean tales consecuencias patrimoniales
(convenios, testamentos, donaciones), de las soluciones jurisprudenciales
sobre la cuestión (liquidación de patrimonio común tácito y aplicación del
art. 1.902 CC, de la doctrina del enriquecimiento injusto, del art. 97 CC o
genéricamente del principio general de protección al conviviente más
perjudicado) y, finalmente, de las previsiones legales autonómicas
(compensaciones económicas y derechos sucesorios);todo ello con

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abundantes referencias jurisprudenciales, tanto de Audiencias Provinciales
como del Tribunal Supremo.

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