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Dias Varella, Marcelo
Efetividade do rgo de Soluo de Controvrsias da Organizao Mundial do
Comrcio: uma anlise sobre os seus doze primeiros anos de existncia e das
propostas para seu aperfeioamento
Revista Brasileira de Poltica Internacional, vol. 52, nm. 2, 2009, pp. 5-21
Instituto Brasileiro de Relaes Internacionais
Brasil
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Revista Brasileira de Poltica Internacional
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Efetividade do rgo de Soluo de Controvrsias
da Organizao Mundial do Comrcio: uma anlise
sobre os seus doze primeiros anos de existncia e das
propostas para seu aperfeioamento
The Effectiveness of the Dispute Settlement Body of the
World Trade Organization: an analysis of its first twelve years
of existence and proposals for its improvement
MARCELO DIAS VARELLA*
Introduo
O rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) da Organizao Mundial
do Comrcio (OMC) tem se revelado um instrumento efetivo para lidar com
problemas comerciais globais e para aportar um grau mais elevado de segurana
jurdica nas relaes multilaterais. A efetividade demonstra-se tanto em relao aos
prazos para a soluo de litgios, relativamente curtos em funo dos montantes
em disputa, como em relao ao cumprimento das decises pelos Estados. Este
sistema trouxe inovaes na lgica jurdica dos mecanismos internacionais de
soluo de controvrsias, conseguiu legitimidade na sociedade internacional e
possibilitou a maior participao de todos os Estados, inclusive os Estados em
desenvolvimento no sistema.
A Organizao Mundial do Comrcio foi criada em 1995 e inovou com um
mecanismo de soluo de controvrsias com dispositivos mais cogentes e rgidos
do que aqueles do Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT). Entre 1995 e
julho de 2008, 378 contenciosos foram submetidos a sua apreciao, tornando-se
um dos foros internacionais com maior nmero de contenciosos. Formulou um
conjunto de decises que somam mais de trinta mil pginas de jurisprudncia e
asseguram previsibilidade de interpretaes jurdicas sobre os diferentes acordos
do sistema OMC e assim colabora para ampliar a segurana jurdica do sistema
jurdico comercial internacional. Atualmente, pode-se dizer que as interpretaes
Rev. Bras. Polt. Int. 52 (2): 5-21 [2009]
* Professor do mestrado em Direito das Relaes Internacionais do Centro Universitrio de Braslia Uniceub
(marcelodvarella@gmail.com).
ARTIGO
6
MARCELO DIAS VARELLA
do OSC contribuem para a limitao de polticas pblicas de estmulo comercial
em todo o mundo e a evitar conitos entre Estados, exercendo uma importante
funo preventiva.
A eccia do sistema foi adquirida com o alto ndice de cumprimento das
decises. Em poucos casos houve a implementao de retaliaes comerciais
autorizadas, porque a maioria dos contenciosos resultou no cumprimento espontneo,
mesmo por grandes potncias econmicas, que preferem sofrer perdas pontuais em
determinados temas, mas garantir a legitimidade do sistema como um todo.
No entanto, h crticas efetividade e ao modo de funcionamento do OSC,
sobretudo de Estados tradicionalmente menos ativos nos fruns internacionais ou
que no tm hbito de praticar retaliaes comerciais autorizadas por mecanismos
jurisdicionais, como instrumento de poltica comercial internacional. As crticas se
fundamentam tanto na lgica dbia do sistema: diplomtico ou jurisdicional, como
no cumprimento das decises e at mesmo que o adensamento de juridicidade
poderia ser ruim para a expanso do multilateralismo econmico, construdo
sobretudo conforme negociaes mais polticas do que jurdicas. O temor de
contra-medidas no autorizadas ou maquiadas com a suspenso do Sistema Geral
de Preferncias esto entre os principais motivos pelos quais os resistentes defendem
a no utilizao de todas as medidas possveis e autorizadas pelo Entendimento
sobre Soluo de Controvrsias.
Para discutir este tema, til traar uma breve anlise da experincia vivida
pelo OSC nos seus primeiros anos de existncia. Utilizaremos como fonte uma
base de dados elaborada pelo Banco Mundial, que concentra grande nmero de
informaes sobre o OSC e seus relatrios
1
. Assim, tentaremos discutir primeiro a
previsibilidade jurdica do sistema, o cumprimento das suas regras processuais, em
relao aos prazos propostos e a participao dos diferentes grupos de Estados neste
sistema. Ser, ento, possvel tecer algumas concluses sobre a efetividade das decises
e das mudanas no direito internacional com este sistema como um todo.
Breve descrio do funcionamento do rgo de Soluo
de Controvrsias nos seus primeiros doze anos
O OSC segue um conjunto de regras processuais previsto no Entendimento
sobre Soluo de Controvrsias da OMC, um pequeno tratado com prazos
especcos e procedimentos claros para cada etapa processual. Praticamente
1 A base de dados concentra informaes de 1995 31.12.2006. Algumas precises metodolgicas
precisam ser detalhadas, para a melhor compreenso do artigo. Em alguns contenciosos, h vrios membros
envolvidos. Neste caso, os autores do estudo consideraram as partes bilateralmente, assim, em um contencioso
com dois demandantes e trs membros como terceiros interessados, face a um demandado, por exemplo,
foram considerados cinco contenciosos (de cada um face ao demandado). O numero total de contenciosos
considerados, 351 foi assim multiplicado por quase trs, totalizando 965. Alm disso, ao contrrio das categorias
utilizadas em outros estudos, Estados em desenvolvimento membros da OCDE foram considerados como
Estados industrializados, notadamente Mxico, China, Turquia e Coria do Sul.
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todos os tratados da OMC se submetem a este sistema de soluo de controvrsias
(JACKSON, 2006)
2
, Ainda que no sejam cumpridos risca em todos os
contenciosos, os prazos mantm-se relativamente curtos. O OSC rgo
jurisdicional, mesmo se a linguagem utilizada nos seus documentos iniciais sugira
um mecanismo voluntrio, no-jurisdicional
3
. Em um contencioso, podem existir
at quatro etapas distintas: consultas; painel; apelao; e implementao. Todas
estas fases so condenciais e apenas as partes ou terceiros interessados, tambm
Estados, podem ter acesso aos autos.
Na primeira fase, de consultas, os membros
4
manifestam seu descontentamento
com prticas comerciais consideradas irregulares em relao aos tratados que
integram o sistema OMC. A pretenso do Estado ou Organizao Internacional
membros em recorrer ao OSC se valida tanto com a violao a um acordo
comercial, quanto da frustrao de expectativas legtimas de ganhos comerciais
derivados dos tratados rmados, ainda que sem violao aos tratados (damnum
sine injuria). As negociaes devem comear em at 30 dias aps a reclamao.
Durante as consultas, os membros devem envidar esforos para encontrar uma
soluo amigvel por um perodo de no mnimo 60 dias antes de ingressar no
painel. A passagem da fase de consultas depende dos Estados e no do OSC,
porque os Estados devem indicar o insucesso das negociaes bilaterais e declarar
sua vontade de ingressar com um painel.
Este prazo utilizado tambm para a preparao do processo, de recursos
materiais e pessoais. Terceiros interessados tambm podem mobilizar recursos para
ingressarem ou como partes ou como intervenientes processuais. Nos primeiros
doze anos de existncia do OSC, a fase de consultas durou em mdia sete meses
(MAVROIDS & HORN, 2008). No entanto, praticamente metade dos contenciosos
no passa desta etapa, sobretudo porque h acordo entre as partes ou porque se
considera que os custos polticos e econmicos do processo sero mais elevados do
que seus benefcios. Nesta etapa, o Presidente do OSC pode exercer o papel de bons
ofcios, conciliador ou mediador ou indicar algum para faz-lo. As tentativas de
bons ofcios, mediao ou conciliao antes do estabelecimento de um painel podem
se desenrolar tanto em Genebra, quanto nos prprios Estados envolvidos.
Se no houver uma soluo mutuamente ajustada, o membro pode solicitar
a instaurao de um painel, composto por trs rbitros, escolhidos pelo Presidente
do OSC, dentre uma lista de nomes indicados pelo conjunto de Estados, composta
2 Alguns tratados plurilaterais (no-obrigatrios) podem denir como o Entendimento de Soluo de
Controvrsias ser aplicado.
3 Interessante notar que a traduo brasileira uma das nicas que utilizam a expresso controvrsias, de
notao menos conituosa, afastando-se dos originais em ingls e francs disputes, diffrends e mesmo
da expresso litgio, utilizada em Portugal. Isso demonstra a inteno do Governo brasileiro de entender tal
mecanismo como de carter no-jurisdicional. Atualmente, uma parte importante dos tericos j reconhece
o carter jurisdicional do OSC.
4 Utiliza-se a expresso membros e no Estados-membros, como de praxe, porque h sistemas regionais de
integrao membros, como as Comunidades Europias.
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MARCELO DIAS VARELLA
por funcionrios das representaes diplomticas ou da prpria OMC, professores
ou advogados. Interessante notar que os brasileiros esto entre aqueles com maior
participao em contenciosos (19 nos primeiros 12 anos), apenas atrs dos indianos,
suos, neozelandeses e australianos. Alguns Estados muito ativos no OSC tm
poucos nacionais gurando como rbitros. Apenas dois norte-americanos, por
exemplo, guraram como rbitros nos painis deste perodo, mesmo se os Estados
Unidos o mais freqente membro. No entanto, ainda que no tenha norte-
americanos no painel, nota-se que a maioria dos rbitros tem formao nos Estados
Unidos, o que de certa forma explica a inspirao na lgica jurdica norte-americana
em diferentes decises, num misto de common law com direito continental.
Aps a constituio do painel, os rbitros tm at seis meses para proferir uma
deciso, prazo que pode ser reduzido a trs meses, em situaes de urgncia. Na
prtica dos primeiros doze anos do OSC, a maioria dos casos extrapolou o limite
de seis meses, mas a mdia geral no passou de nove (MAVROIDS & HORN,
2008). Neste curto espao de tempo:
Cada parte apresenta uma petio escrita, detalhando os pontos que
pretende discutir;
H uma primeira audincia para apresentao do caso pelos demandan-
tes;
H uma segunda audincia para contestao dos demandados e terceiros
interessados;
O painel pode solicitar a apresentao de documentos por peritos;
O painel apresenta ento um rascunho da sua deciso, para comentrios
das partes;
Com base nos comentrios das partes, prepara um relatrio provisrio,
para novos comentrios, e concede mais uma semana para os comentrios
nais;
O painel pode, no mbito do seu poder discricionrio, reunir-se novamente
com as partes, no prazo de at duas semanas e decidir eventuais pontos
ainda imprecisos;
Publica-se o relatrio nal, e este apenas pode ser negado por consenso
dos membros da OMC
5
. At hoje, todos os relatrios foram adotados.
Trata-se de um prazo reduzido, sobretudo porque esta fase se destina conhecer
os fatos e analisar centenas de documentos. O relatrio nal em seguida enviado
a todos os membros para aprovao ou negao.
Pode-se recorrer da deciso do Grupo Especial ao rgo de Apelao,
em at 60 dias a contar da aprovao do OSC. O rgo de Apelao, por sua
vez, composto por sete juzes, e trs deles, escolhidos por sorteio, participam
do julgamento de apelao. Nesta etapa, apenas questes de direito podem ser
levantadas, mas como nos tribunais brasileiros, h uma interpretao ampla e
5 At agosto de 2008, havia 153 membros.
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questes de fato associadas a questes jurdicas so constantemente revistas em
segunda instncia.
O rgo de Apelao tem entre 60 e 90 dias para proferir uma deciso. Neste
perodo, deve dar prazo para resposta da petio de apelao, e proferir uma deciso
nal sobre o contencioso. O relatrio tambm entra em vigor com a aprovao do
rgo de Soluo de Controvrsias, o que apenas no ocorre se houver consenso
negativo dos membros. Nestes doze anos de existncia, todas as decises de apelao
foram julgadas dentro dos 90 dias previstos e aprovados pelo OSC.
As decises do Grupo Especial e, sobretudo do rgo de Apelao so em
geral densas em argumentos jurdicos, utilizam diferentes tratados multilaterais da
OMC e, de forma subsidiria, fontes jurdicas de fora deste subsistema jurdico.
Analisa um a um os argumentos jurdicos levantados e decide quais polticas
ou normas do Estado violam os tratados multilaterais. Determina ento que os
Estados alterem os dispositivos incompatveis conformando-os aos compromissos
assumidos internacionalmente. Nota-se que h uma reduo na proporo dos casos
em que h apelao, o que parece ocorrer em funo do aumento da previsibilidade
do sistema, com a construo e conrmao de uma jurisprudncia sobre os
diferentes tratados.
Em geral, um pouco mais da metade das violaes alegadas so conrmadas
pelo OSC. Com a conrmao da violao, o membro derrotado deve se manifestar
em at 30 dias aps a adoo do relatrio para dizer se ir ou no mudar sua norma
ou poltica interna e pede um prazo para tanto, que pode variar de 15 a 18 meses.
A denio do prazo tambm pode ser objeto de uma arbitragem, que dura por
sua vez at 90 dias, o que no interfere no prazo total para implementao porque
a deciso nal sobre o prazo retroage adoo do relatrio. Em nove casos a cada
dez, o Grupo Especial ou o rgo de Apelao concluram que havia ao menos
uma violao dos compromissos rmados.
Decorrido estes prazos, em caso de continuidade de descumprimento, o
membro vitorioso pode solicitar a imposio de sanes comerciais, que tambm
so chamadas de medidas compensatrias ou suspenso de concesses comerciais.
O prprio OSC utiliza estas expresses com maior ou menor rigor, conforme o
contencioso. No h prazo mximo para solicitar a autorizao de sanes, mas
na mdia, os Estados levam 225,94 dias para solicitar uma arbitragem por no-
cumprimento, aps o esgotamento do prazo anterior (MAVROIDS & HORN,
2008). Este perodo de tempo em geral utilizado para que os membros tentem
novas negociaes ou veriquem a legitimidade das razes alegadas para o no-
cumprimento. Estamos aqui s vsperas da mais dura medida conhecida pelo
direito internacional em instrumentos paccos de soluo de controvrsias. Antes
de aplic-la, os membros devem negociar um acordo por, no mnimo 20 dias e, se
no houver acordo, constituir outro painel arbitral para determinar o montante
dos prejuzos e as formas de compensao. Em geral, nesta etapa, o vencedor
superestima seus prejuzos e, via-de-regra, o montante reduzido pela arbitragem.
10
MARCELO DIAS VARELLA
No contencioso Comunidades Europias Bananas, por exemplo, os Estados
Unidos propuseram retaliaes de US$ 520 milhes, mas a arbitragem xou este
montante em US$ 191,4 milhes (WT/DS27).
No h multas. No o Estado que paga o valor determinado. A compensao
se opera com a retaliao comercial preferencialmente no mesmo produto ou setor
comercial discutido no contencioso. Se no for possvel, em outros setores. O mais
comum retaliar em bens, onde um simples incremento do imposto de importao
causa prejuzos a outra parte e mais fcil calcular os prejuzos impostos com as
medidas. O prazo para a aplicao das retaliaes pode ser de at 15 meses. Aps
este perodo, as medidas devem ser revistas e podem ser renovadas se o ilcito
persistir. Na prtica, os Estados no precisam aplicar as retaliaes por tanto
tempo para induzir cumprimento, e a mdia desde a criao do OSC tem sido de
9,48 meses (MAVROIDS & HORN, 2008).
O processo todo dura, portanto, at 18 meses na primeira e segunda
instncias, outros 18 meses para cumprimento, totalizando, com os atrasos mais
comuns, at quatro anos, em caso de descumprimento. O prazo bastante reduzido
se considerarmos que se trata de contenciosos entre Estados ou Sistemas Regionais
de Integrao, com alta densidade jurdica, respeito ao princpio do contraditrio
e que envolvem quantias que ultrapassam facilmente um cem milhes de dlares e
que por vezes chegam a quatro ou cinco bilhes. Como vimos, apenas em alguns
casos, houve desrespeito dos prazos pelo OSC, o que ocorreu, sobretudo, em casos
complexos, nos quais houve a contratao de especialistas externos para realizar
estudos economtricos, a exemplo do contencioso Estados Unidos Emenda Byrd
(WT/DS217/ARB/KOR e WT/DS217/ARB/JAP ), em que o prazo da arbitragem
foi muito superior ao previsto.
A legitimidade do sistema e seus benefcios
Entre os principais benefcios do sistema de soluo de controvrsias,
encontramos com maior freqncia o fortalecimento de um sistema jurdico
internacional mais guiado por regras jurdicas e menos pela fora das potncias mais
fortes (mesmo um sistema orientado pela fora ainda predominante); procura
a conformidade das partes, mais do que indenizaes por prejuzos sofridos;
resolve as disputas amigavelmente, evitando tenses e mesmo guerras; rpido;
cria precedentes jurisprudenciais e aumenta a segurana jurdica; preenche lacunas
de interpretao e resolve ambigidades nos tratados; promove o cumprimento
das regras internacionais; ameniza assimetrias entre os Estados; concede entre os
participantes o sentimento de um procedimento justo; contribui para que governos
venam resistncias internas contra polticas que ferem o direito internacional
(JACKSON, 2006).
Assim, o sistema de soluo de controvrsias da Organizao Mundial do
Comrcio ganhou legitimidade por diferentes razes: a adoo constante dos
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relatrios pelo OSC, uma anlise jurdica densa e relativamente uniforme ao longo
das decises, imparcial, um alto ndice de efetividade das decises, o que leva a
uma maior participao dos pases em desenvolvidos no sistema.
Adoo constante dos relatrios. No sistema de soluo de controvrsias anterior,
no mbito do GATT, era necessrio que todos os membros aceitassem o relatrio
para que o mesmo fosse adotado (consenso positivo). No novo sistema, preciso a
rejeio por todos, para que o mesmo no seja adotado (consenso negativo). Se no
antigo GATT, raramente um contencioso chegava fase de retaliao comercial,
porque os prejudicados o impediam, agora uma situao perfeitamente possvel
em caso de no-conformidade.
Densidade jurdica. Em todos os relatrios, nota-se um grande apego aos
aspectos jurdicos da questo. Desde os primeiros relatrios, houve um esforo
constante para construir interpretaes uniformes sobre os diferentes conceitos
jurdicos, luz do direito internacional e de suas regras de interpretao. Mesmo se
no h obrigatoriedade de respeito aos precedentes, na prtica, nota-se que o OSC
mantm suas posies anteriores, num sistema misto, entre o direito continental
e o common law, marcado pela interpretao rgida dos tratados da OMC com o
abundante uso dos seus prprios precedentes.
De qualquer forma, um subsistema bastante fechado, quase autopoitico.
O recurso a outros tratados realizado de forma subsidiria, com raras excees
a algumas regras gerais, como a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados.
Interessante notar que, como houve um ganho de legitimidade e os membros
preferem utilizar este tribunal internacional em detrimento da maioria dos outros,
o direito da OMC de certa forma se impe sobre os demais subsistemas jurdicos.
Mesmo se no plano terico, no h hierarquia no direito internacional, no plano
prtico, os tratados do sistema OMC so mais utilizados como fontes jurdicas
do que outros e se sobrepe aos demais quando h conitos de normas. Esta
prevalncia das normas comerciais suscitou crticas de diferentes setores, como os
ambientalistas, que nos anos 90 consideravam que a lgica econmica acabaria por
neutralizar as conquistas do direito internacional ambiental dos ltimos anos. Tais
crticas foram mitigadas com a consolidao de uma jurisprudncia relativamente
favorvel ao meio ambiente e sade pblica
6
.
Imparcialidade. No se pode dizer que houve preferncias polticas por
Estados mais poderosos ou por temas mais sensveis. A taxa de conrmao das
irregularidades das alegaes praticamente a mesma entre todos os grupos de
Estados
7
. De certa forma, alguns temas politicamente sensveis, como o meio
ambiente, por exemplo, tiveram interpretaes mais elsticas dos conceitos
6 Em especial Estados Unidos Camares (WT/DS58/61); Comunidades Europias Asbestos (DS 135);
Comunidades Europias Hormnios (WT/DS26/48), entre outros.
7 Uma exceo se refere ao ndice de sucesso dos pedidos dos Estados Unidos e das Comunidades Europias
contra Estados em desenvolvimento, que superou, em mdia, nos primeiros 12 anos do OSC, 90%. Foram
analisados os 144 relatrios proferidos,com 2369 pontos alegados, p. 21.
12
MARCELO DIAS VARELLA
utilizados, a partir de uma anlise estruturada de riscos, mas que no inovadora
e apenas segue um modelo j consolidado nos tribunais internacionais das
Comunidades Europias e mesmo dos Estados Unidos.
At hoje, aproximadamente um tero dos membros j foi condenado a
conformar sua legislao s normas da OMC (WILSON, 2007): sete membros
apenas foram condenados uma vez: Brasil, Republica Dominicana, Egito,
Guatemala, Indonsia, Tailndia e Turquia; dez membros foram condenados em
mais de um contencioso: Austrlia (2), Chile (2), Japo (4), Coria (5), Mxico
(4), ndia (4), Argentina (6), Canad (8)
8
.
Em geral, os Estados, mesmo aqueles com maior poder econmico, cumprem
as decises da OMC. As Comunidades Europias, com dezesseis contenciosos
perdidos e, principalmente, os Estados Unidos, com 33 contenciosos perdidos, quase
metade do total mundial, so os que mais sofreram derrotas no OSC. Na anlise
da prpria instituio, Estados Unidos e Comunidades Europias conseguiram
alterar e conformar suas normas ou polticas consideradas irregulares pelo OSC na
grande maioria dos casos e tiveram diculdades residuais em poucos contenciosos,
sobretudo aqueles com necessidade de aprovao do Legislativo (WILSON,
2007). Isso ainda mais importante, porque a quantidade de condenaes destes
Estados bastante grande, mais da metade de todos os contenciosos desde 1995.
Mesmo que tais membros tenham condies econmicas para suportar retaliaes,
preferem se conformar e manter a legitimidade do sistema como um todo, ainda
que setores especcos sejam prejudicados.
Nestes doze anos, o ndice de cumprimento chega a 83% dos contenciosos,
sendo que os 17% restantes tocam temas cujos contenciosos eram muito anteriores
criao da OMC, j estavam consolidados nos Estados e o novo sistema foi utilizado
para tentar reverter situaes consolidadas. o caso, por exemplo, dos contenciosos
sobre o regime de importao de bananas, que envolveu dezenas de membros e
j era polmico nos anos 70 muito antes da criao da OMC; dos hormnios na
carne bovina norte-americana, rejeitada pelas Comunidades Europias, sobretudo,
em funo das crises sanitrias como a vaca louca, que torna politicamente difcil
a imposio da deciso da OMC nos Estados-membros da Unio Europia.
Note-se que dos mais de 350 contenciosos entre 2005 e maro de 2007,
apenas em 109 houve uma deciso, ou seja, no houve uma soluo acordada entre
as partes. Destes, houve cumprimento voluntrio em uma grande maioria e apenas
em 18 contenciosos (aproximadamente 5%), houve pedido de retaliao. Apenas
na metade deste total (9 casos ou 2,5%) houve uma arbitragem para calcular a
retaliao, porque nos demais houve acordo ou conformidade. Destes 9 casos, em 8
houve retaliao, uma vez que no contencioso EUA Norma de 1916 (WT/DS 136),
os EUA se conformaram antes da retaliao ser implementada (WILSON, 2007).
8 Considera-se 109 relatrios, excetuando-se aqueles proferidos no contexto do art. 21 (5) do ESC, quando
j h um relatrio anterior desfavorvel e se considera que ainda persiste o descumprimento.
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O ganho de legitimidade do sistema trouxe diferentes benefcios. A ampliao
da segurana jurdica das decises possibilita previsibilidade e a formatao de
polticas pblicas de acordo no apenas com os tratados da OMC, mas com as
interpretaes consolidadas sobre tais tratados pelo OSC. No h como negar que
as decises da OMC, a segurana de que sero aplicadas e das eventuais retaliaes
geram uma certa auto-limitao dos diferentes rgos legislativos e executivos em
todo o mundo, numa busca clara de no criar regras que possam posteriormente
ser questionadas pelo OSC.
Maior participao dos pases em desenvolvimento. No sistema anterior, do
GATT, praticamente o abandonaram, e agora representam um tero das demandas.
Mesmo assim, apenas oito pases menos avanados participaram de contenciosos nos
primeiros 12 anos, o que muito baixo, sobretudo se considerarmos que na maior
parte das vezes comparecem como terceiros interessados. O Brasil, por exemplo,
que participou de apenas dois contenciosos no sistema anterior, atualmente o
sexto maior demandante, atrs apenas de Estados Unidos, Comunidades Europias,
Canad, ndia e Mxico, e frente de outros atores comerciais mais importantes
internacionalmente, como Japo ou China. Ao todo, entre 1995 e 2006, o Brasil
iniciou 31 contenciosos, participou como terceiro interessado em outros 34.
De qualquer modo, os dois maiores usurios do sistema so Estados Unidos
e Comunidades Europias, mas que aparecem duas vezes mais no plo passivo
(56,1%) do que no ativo (26%). Em outras palavras, o sistema serve muito mais
para os demais atores comerciais solicitarem a conformidade dos grandes do que
o contrrio. Outro dado importante: estes dois gigantes comerciais atuam mais
contra Estados em desenvolvimento, do que contra Estados industrializados, ou
um contra o outro (98 contenciosos)
9
. Os grandes benecirios do sistema so os
Estados industrializados, exceo de Estados Unidos e Comunidades Europias,
que demandam duas vezes mais do que so demandados.
No entanto, o sistema de soluo de controvrsias foi estruturado inicialmente
no como um rgo jurisdicional, mas como mais um instrumento diplomtico
de soluo de conitos e isso um problema para a consolidao da legitimidade
do mesmo. Isso pode ser notado a partir de algumas caractersticas do sistema,
como a condencialidade dos procedimentos, que contribui para a desconana
dos operadores jurdicos. Aos poucos, o carter jurisdicional foi ganhando espao
face ao poltico. J no primeiro contencioso, no caso Estados Unidos gasolina, o
rgo de Apelaes demonstrou que poderia reverter a deciso do Grupo Especial
e, no contencioso Bananas III, a conrmao da possibilidade de atuao de
advogados privados (WIELER , 2000). Por outro lado, a no-denominao ou
melhor caracterizao desde o incio como um tribunal internacional possibilitou
a aprovao do mesmo pelo Congresso norte-americano.
9 Estiveram presentes 90 contenciosos, a maioria deles como terceiros interessados (MAVROIDS &
HORN, 2008).
14
MARCELO DIAS VARELLA
Os prprios juzes j se manifestaram favorveis abertura do procedimento.
A partir do contencioso Comunidades Europias Asbestos, houve nalmente
a regulamentao de um procedimento participao da sociedade civil (amicus
curiae) (RUIZ-FABRI, 2005). De qualquer modo, prevalece a condencialidade,
o que contribui para a desconana no sistema.
A originalidade da lgica jurdica da induo de conformidade
do rgo de Soluo de Controvrsias
As decises do OSC/OMC declaram num primeiro momento que uma
determinada prtica do Estado (legal ou poltica) viola os compromissos
internacionais assumidos. Na ltima fase, calcula-se o montante de prejuzos
sofridos com a ilegalidade e se autoriza retaliaes comerciais, sem a possibilidade
de contra-retaliao. Do ponto de vista do direito internacional, pouco importa
se a norma violadora uma norma administrativa ou legislativa. Importante o
resultado nal da medida e sua conformidade com os compromissos internacionais.
O direito internacional tambm no verica se o valor normativo dos tratados no
direito domstico. Assim, no importa se a norma contrria aos tratados da OMC
posterior a sua adoo ou, se pelo direito interno, seja superior hierarquicamente
ao tratado multilateral, casos em que, pelo direito brasileiro, teriam a fora de
suspender a eccia dos tratados. Para o direito internacional, no importa sequer
se a norma considerada irregular a prpria constituio do Estado. A declarao
de irregularidade indica que o membro incorre em responsabilidade internacional
e poder sofrer as conseqncias econmicas de uma eventual retaliao.
Talvez por isso, exista certa resistncia dos juristas clssicos em aceitar
a legalidade do direito da OMC. Na prtica, o aumento da cogncia das
decises internacionais limita a capacidade soberana do Estado de mudar sua
prpria legislao, ainda mais marcante em Estados com grandes territrios e
tradicionalmente voltados para si mesmos, como Brasil, China, Rssia, ndia ou
Estados Unidos. A principal diferena do direito da OMC no apenas jurdica,
mas de como instrumentos de polticos e econmicos de induo ao cumprimento
so previstos no prprio direito. Antigamente, no direito internacional clssico,
um Estado podia simplesmente ignorar as sanes ou mesmo se desligar da
organizao, sem maiores repercusses, fazendo valer seu direito interno. Apenas
em casos extremos, a sano repercutia em retaliaes mais importantes ou mesmo
se tornava conhecida pelos cidados comuns. Hoje, h retaliaes econmicas
sucientes para mobilizar os setores internos a exercer instrumentos de presso
poltica sobre os governantes para que se conformem deciso.
A diferena est no mecanismo jurdico encontrado para induzir a
implementao das decises. O cumprimento vem com insatisfao dos setores
retaliados que pressionam o governo a agir, e no o Judicirio nacional, que
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internaliza uma deciso internacional. A lgica jurdica do direito internacional
clssico no consegue explicar este fenmeno.
Poderamos nos perguntar o porqu dos Estados mais ricos simplesmente no
ignorarem a retaliao de um pas mais pobre. Pior, o porqu de no os contra-
retaliarem declarada ou implicitamente. No o fazem porque uma medida desta
natureza deslegitimaria o sistema como um todo e, em pouco tempo, afastaria
os demais membros do OSC. Qualquer Estado poderia simplesmente se retirar
da OMC, mas essa tambm no uma opo, porque pelo avano do processo
de globalizao econmica, seria muito difcil faz-lo, mesmo os mais poderosos.
Logo, a melhor alternativa continua sendo assumir as perdas pontuais, chegar
conformidade e obter ganhos globais.
As retaliaes comerciais se operam, na maior parte das vezes por meio de
aumento do imposto de importao sobre bens originrios do Estado, normalmente
100% ad valorem. Deve-se privilegiar a retaliao no mesmo setor econmico
afetado. Depois no mesmo tratado. Se no forem efetivos, em outros tratados, o
que se denomina retaliao cruzada. A retaliao realizada apenas pelas partes
no processo que ganharam o contencioso. Estes produtos se tornam to caros
que h o impedimento das vendas, a perda de mercados. O simples anncio de
uma possvel retaliao provoca a no conrmao de contratos e prejuzos para
as partes. Perdem neste processo:
a) Os exportadores dos produtos sobretaxados, no necessariamente os
mesmos que eram beneciados pelas medidas irregulares;
b) Os consumidores, porque pagaro mais caro pelos produtos retaliados
ou tero que substitu-los por outros produtos que antes no eram da sua
preferncia.
Logo, toda retaliao comercial tem um aspecto negativo para o mercado
interno. Quando se aplica uma retaliao deve-se no apenas atingir setores
importantes do Estado exportador, como setores que no prejudiquem em
demasiado o Estado importador. Deste modo, a escolha correta dos setores
fundamental. A maior parte ocorre no setor de bens, 94% nestes primeiros doze
anos (MAVROIDS & HORN, 2008). Quando h forte desproporo entre os
Estados envolvidos, dicilmente qualquer retaliao em bens possvel, porque
mesmo se um pequeno Estado importador sobretaxar um produto de um poderoso
exportador, dicilmente este ir mudar sua legislao em funo dos danos
causados, porque a perda de mercado seria muito pequena.
Em alguns casos, o setor que recebia o benefcio da norma considerada
irregular pelo OSC um setor muito prximo ao governo e, portanto, dicilmente
se induzir a conformidade, exceto se o prprio setor for prejudicado ou ento se
o prejuzo incorrer sobre outro ainda mais forte politicamente. No contencioso
Estados Unidos Emenda Byrd, por exemplo, o governo Bush havia sido fortemente
nanciado pela indstria siderrgica durante as eleies. Quando assumiu o poder,
instituiu uma taxa sobre as importaes de ao, que alm de acarretar no aumento
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MARCELO DIAS VARELLA
dos preos dos produtos importados, era destinada s indstrias siderrgicas
norte-americanas, ou seja, golpeava-se duas vezes a concorrncia. Japo, primeiro
Estado a obter sucesso neste contencioso junto ao OSC, concluiu que dicilmente
conseguiria induzir a Casa Branca a acatar a deciso da OMC retaliando outros
setores econmicos fortes. Decidiu ento retaliar produtos com grande repercusso
eleitoral dentro dos Estados Unidos, fabricados em Estados com maior nmero
de grandes eleitores, ainda que de baixo valor agregado. Publicizou dentro dos
Estados Unidos que o Governo Bush estava preferindo defender as siderrgicas
aos empregos dos Estados retaliados, ao que o governo norte-americano acabou
cedendo.
A retaliao no muito comum. Entre 1995 e maro de 2007, houve
autorizao para retaliaes em apenas oito contenciosos, ou seja, em menos de
2,5% do total. A tabela abaixo ilustra bem este cenrio.
Contencioso
Montante autorizado/aplicado
de retaliaes
Resultado final em maro de 2007
CE Bananas III
(EUA e Equador)
US$ 115 milhes, pelos EUA Acordo entre as partes, mas novos
recursos em 2008
CE Hormnios
(Canad e EUA)
US$ 130 milhes pelos EUA
US$ 20 milhes pelo Canad
Ainda em curso, mas em maro de
2008, as retaliaes foram julgadas
alm do permitido
EUA FSC US$ 4 bilhes pela UE, mas impostas
apenas em parte
Houve acordo, aps manifestao do
Congresso americano
EUA Emenda Byrd 8 partes foram autorizadas a retaliar
os EUA. Japo, CE, Canad e Mxico
retaliaram.
Em funo de um acordo no NAFTA,
Mxico e Canad retiraram suas
retaliaes.
Japo e CE continuam a retaliar.
Canad/Brasil
Aeronaves Embraer
Bombardier
Houve condenaes mutuas em
diferentes contenciosos
Medidas nunca impostas
Fonte: Adaptado de WILSON, 2007.
Isso no signica que houve conformidade espontnea em todos os demais
contenciosos, porque em alguns casos, os Estados vencedores preferiram no
retaliar. No entanto, nota-se que os grandes partcipes do processo de globalizao
efetivamente usam suas possibilidades jurdicas para impor a conformidade dos
demais Estados. Apenas em trs contenciosos, ainda persistem retaliaes (Emenda
Byrd, Bananas III e Hormnios), mas so casos isolados que reetem problemas
muito anteriores a OMC.
Discute-se agora a possvel eccia da retaliao cruzada, via outros setores,
como propriedade intelectual ou servios, quando h ofensa de tratados relativos
a bens. o caso do contencioso entre Brasil e Estados Unidos sobre o algodo.
O Brasil considerou que seria inecaz retaliar eventuais importaes de algodo
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de origem norte-americana para o Brasil, porque o Brasil um exportador de algodo
e, quase no importa este produto. Tambm seria pouco efetivo retaliar em outros
bens, porque o Brasil representa uma pequena parcela do total das exportaes
americanas e medidas dicilmente incomodariam os exportadores a ponto de
convencerem o Governo norte-americano a mudarem sua legislao agrcola
de subsdios, sobretudo porque os agricultores so muito fortes politicamente.
A soluo foi eleger o setor de propriedade intelectual, onde o Brasil exerce um papel
importante e com maior poder de presso sobre o Governo norte-americano para
convenc-lo a no sacricar seus produtos em defesa dos subsdios agrcolas.
A retaliao em propriedade intelectual no necessariamente gera prejuzos
para os consumidores brasileiros. Pode se operar sobre a remessa de royalties para
o exterior, limitao temporal ou espacial de direitos de propriedade intelectual,
mecanismos para forar a transferncia de tecnologia, licenas compulsrias para
livros didticos ou para que produtos farmacuticos sejam produzidos por empresas
brasileiras ou importadas de outros Estados onde sejam fabricados a preos mais
razoveis, o que poderia inclusive baratear custos para os nacionais. Poderia ainda
tornar possvel que o Brasil zesse uma licena para uso pblico no-comercial e
distribusse os medicamentos gratuitamente ou at exportasse estes produtos agora
fabricados por laboratrios pblicos a Estados africanos, assolados por doenas
graves, como a AIDS, por exemplo.
A retaliao cruzada em propriedade intelectual foi autorizada pelo OSC
ao Equador, contra as Comunidades Europias e Antgua e Barbuda, contra
os Estados Unidos. No primeiro contencioso, houve acordo entre as partes. No
segundo, os impactos negativos so to pequenos, que no geraram conseqncias
graves. De qualquer modo, os precedentes possibilitam agora que o Brasil possa
fazer retaliaes com valores signicativos. Os crticos ao uso deste instrumento
pelo Brasil, no entanto, armam que o Brasil poderia ser considerado hostil
comercialmente aos olhos americanos, por exercer seus direitos, talvez inclusive
excludo do Sistema Geral de Preferncias, pelo qual certos produtos brasileiros
ingressam nos Estados Unidos com tarifas zero (um mercado de US$ 3, 628
bilhes em 2005).
De qualquer modo, no acreditamos que os Estados Unidos iro contra-
retaliar, porque em diversos outros momentos quando foram retaliados, no o
zeram. De fato, podem excluir o Brasil do Sistema Geral de Preferncias, o que
talvez gere prejuzos da ordem de 400 a 500 milhes de dlares, porque muitos
dos produtos beneciados pelo SGP teriam preos impeditivos para a concorrncia
com outras potncias, mas ainda que isso ocorresse, o pas estaria recebendo
benefcios da ordem de alguns bilhes de dlares e estaria mais livre para nalmente
romper sua dependncia histrica em relao ao SGP norte-americano, que j foi
motivo para diferentes presses para a adoo de polticas comerciais nacionais
no passado.
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MARCELO DIAS VARELLA
Propostas de reforma do sistema
Alguns autores defendem mecanismos para aprimorar o sistema de soluo
de controvrsias da OMC. As principais sugestes sugerem sanes comerciais
coletivas; a concentrao das sanes em benefcios para as empresas afetadas;
a aplicao de multas pecunirias aos Estados; e o efeito direto das decises da
OMC no direito nacional (CHARNOVITZ, 2001); a criao de procedimentos
mais simplicados para possibilitar que causas de menor valor possam integrar o
sistema; a publicidade das audincias e do processo de tomada de deciso (BROWN
&; HOEKMAN, 2007); maior estabilidade dos membros de grupo especial ou
melhor atuao poltica na irradiao do direito da OMC dos membros do rgo
de Apelaes (WIELER , 2000).
A aplicao de sanes comerciais coletivas, por um nmero importante de
Estados contra aqueles que resistem ao cumprimento pode ser interessante,
sobretudo quando h assimetria de poder econmico entre os Estados envolvidos. Se
um Estado fraco no conseguir causar estmulos econmicos negativos sucientes
ao Estado mais forte, um coletivo de Estados participaria das sanes. Esta soluo
encontraria seu limite no montante de prejuzos causados com a medida ilegal,
que, na lgica atual, serve de teto para retaliao, ou seja, apenas quando o Estado
fraco no conseguir impor sanes nos montantes previstos, teria a ajuda de outros.
O sistema continuaria pouco efetivo quando o montante de prejuzos pequeno
para o Estado retaliado, situao bastante comum quando h assimetria de poder
econmico entre os Estados envolvidos. Nesta situao, a efetividade da medida
dependeria de desconsiderar a regra da proporcionalidade entre o montante da
sano e dos prejuzos, o que no bem avaliado atualmente.
A concentrao das sanes em benefcios para as empresas afetadas signicaria
uma mudana de orientao lgica do sistema atual. Hoje, o sistema fortemente
estatocntrico, e os sujeitos de direito internacional envolvidos, sobretudo a OMC,
ignoram, via de regra, as empresas que sofrem os efeitos das medidas impostas
quando decidem os setores que sero afetados. O objetivo central atingir setores
politicamente importantes, para induzir a conformidade deciso e no buscar
compensao por meio das medidas.
A aplicao de multas pecunirias ao Estado, com recursos destinados a um
fundo internacional, tambm signicaria mudar a lgica do sistema, que hoje se
concentra sobre a suspenso de concesses comerciais e no envolve o oramento
pblico. A medida dicilmente seria aplicada, por uma questo jurdica e outra
poltica. Juridicamente, poucos Estados tm mecanismos domsticos para efetivar
pagamentos de multas aplicadas por Organizaes internacionais. Politicamente,
esta nova lgica suprime um dos principais benefcios do sistema atual, o
fortalecimento do Estado por meio das medidas externas e da criao de disputas
entre atores internos.
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O efeito direto das decises signica a possibilidade de o Judicirio dos
Estados dar efeito imediato medida. atraente para Estados que reconhecem
a preponderncia dos tratados sobre normas internas, porque consideraria ilegais
normas posteriores contrrias aos compromissos rmados. No entanto, em outros
Estados onde esta relao entre o direito nacional e o direito internacional no to
clara, como no Brasil, poderia signicar a ineccia do sistema, porque a vigncia
do tratado poderia ser considerada suspensa (ou mesmo revogada) luz da norma
interna posterior. A efetividade das decises dependeria do grau de monismo ou
dualismo de cada Estado, gerando insegurana jurdica a todo o sistema. Alm
disso, o sistema dependeria da agilidade dos judicirios nacionais, que seriam alvo
de processos internos por vezes muito mais morosos do que no mbito multilateral.
Em contenciosos como as Comunidades Europias Pneus, onde a condenao se
deve prpria inecincia do Judicirio brasileiro em proferir em tempo razovel
uma deciso denitiva, a medida seria inecaz.
Discute-se tambm a proposta de criao de um procedimento mais
simplicado, para atender a contenciosos envolvendo valores menos representativos,
como aqueles que afetam, sobretudo, Estados em desenvolvimento. Talvez seja
uma soluo interessante, caso se adote procedimentos mais fortes para induzir o
cumprimento, como a sano coletiva, alm do limite dos prejuzos sofridos ou
outros mecanismos mais favorveis aos pases menos avanados.
H um movimento importante, mesmo dos Estados Unidos em algumas
ocasies, para a publicidade do processo de tomada de deciso e das audincias. O
sistema funciona de forma condencial e, em alguns momentos, sequer os terceiros
interessados podem participar das audincias. No contencioso Comunidades
Europias Hormnios, em funo da importncia social e sanitria do caso,
a pedido das partes, o OSC possibilitou a publicidade de uma audincia, mas
se trata de um caso raro. Os documentos apresentados e discutidos so muitas
vezes sigilosos e a publicidade poderia comprometer as informaes. Em funo
dos interesses polticos e econmicos envolvidos, h forte resistncia dos Estados
contra esta idia.
Alguns autores defendem ainda a composio de uma lista mais estvel de
rbitros e o m da excluso automtica do rbitro em funo da sua nacionalidade
e das partes em conito. Na prtica, j se pode dizer que existe certa estabilidade
dos rbitros. As decises do Grupo Especial nos anos recentes demonstram que o
respeito pelas interpretaes anteriores e a existncia de certa organicidade, ainda
que com alguma rotatividade de rbitros.
A organicidade vem, sobretudo, do importante papel desenvolvido pelo
Secretariado, que na prtica desenvolve as principais interpretaes nos casos, o
que tambm merece crticas da teoria jurdica. Acusa-se os juzes de no decidirem
de fato, o que reduziria a importncia principalmente do rgo de Apelaes, o
que de fato parece ocorrer em diversos casos (WIELER , 2000).
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MARCELO DIAS VARELLA
Por m, seria possvel e necessrio que os membros do rgo de Apelaes
atuassem mais ativamente para a consolidao das posies da OMC no mbito
dos tribunais supranacionais e mesmo nacionais, de forma a evitar resistncias e
dar melhores condies para irradiar as posies da Organizao. Atualmente, a
legitimidade jurdica tem sido adquirida a partir da fora das retaliaes autorizadas
e seria otimizada com a conscientizao da importncia do seu conjunto normativo
tambm pelo Judicirio de cada membro (WIELER , 2000).
Consideraes finais
Assim, o direito e a prtica da Organizao Mundial do Comrcio contribui
para uma nova dimenso no direito internacional contemporneo. Novas
metodologias de ao, normas mais cogentes e uma nova lgica para soluo pacca
de controvrsias esto entre suas principais contribuies. Trata-se de um ramo do
direito internacional com um mecanismo de soluo de controvrsias gil, com
considervel efetividade e que tem conseguido aportar segurana jurdica a um ramo
do direito profundamente marcado por disputas polticas de natureza econmica.
Esta experincia pode servir de inspirao para outros ramos do direito
internacional, que caminham por outros caminhos, ou com uma cronologia
prpria. No entanto, enquanto prevalece esta evoluo com velocidades diferentes
de cada subsistemas do direito internacional, uma evoluo policrnica, o direito
internacional econmico acaba se impondo sobre outros subsistemas.
O novo cenrio jurdico prope tambm novas questes a serem enfrentadas.
Certo que tem um rgo de soluo de controvrsias com relativa efetividade,
mas ainda est longe de neutralizar as assimetrias de poder entre Estados. Talvez
este seja o principal desao para sua evoluo, mas que somente ir ocorrer se os
prprios Estados mais poderosos se dispuserem a sacricar mais seu poder de ao
em nome de maior segurana jurdica internacional.
Recebido em 27 de janeiro de 2009
Aprovado em 10 de julho de 2009
Referncias bibliogrficas
BROWN, C. P.; HOEKMAN, B (2007). Developing countries and enforcement of trade
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Economic Policy Research, www.cepr.org/pubs/dps/DP6459.asp, acesso em 14.08.2008
CHARNOVITZ, Steve (2001). Rethinking WTO Trade Sanctions. [http://ssrn.com/
abstract=256952 or DOI: 10.2139/ssrn.256952]. Disponibilidade em 10/07/2009.
JACKSON, J. (2006). Sovereignty, the WTO, and Changing Fundamentals of international
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MAVROIDIS, P.; HORN. H. (2008) The WTO Dispute Settlement System 1995-
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RUIZ-FABRI, H. (2005) Le juge de lOMC : ombres et lumires dune gure judiciaire
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Resumo
O presente artigo tem com objetivo analisar a atuao do rgo de Soluo de
Controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio, entre os anos de 1995 e 2007.
Trata-se de um dos principais fruns de soluo internacional de conflitos, sobretudo em
funo da quantidade de contenciosos, de Estados envolvidos e de valores. O texto procura
destacar o cumprimento dos procedimentos previstos; a originalidade dos mecanismos
de estimulo obedincia das decises: o ganho de legitimidade do sistema com o tempo
e as principais sugestes de reforma em discusso.
Abstract
This article analyses the performance of the Dispute Settlement Body of World Trade
Organization, between 1995 and 2007. This organ is one of the most important fora for
conflict resolution today, because the number of cases, states and amounts in dispute.
I intend to study the fulfillment of proceedings; the originality of the mechanisms to induce
compliance; the progressive legitimacy of the whole system and the main suggestions
to reform it.
Palavras-chaves: Organizao Mundial do Comrcio; rgo de soluo de controvrsias;
efetividade.
Keywords: World Trade Organization; dispute settlement body; effectivenness.