1.1 Comienzo de la vida humana 1.2 Bien Jurdico Protegido 1.3 Interrupcin del embarazo 1.4 Presupuesto del delito de aborto 1.5 Lesiones al feto 1.6 Aborto y nacimiento 1.7 La Muerte del feto (aborto) 1.8 El bien jurdicamente protegido es la vida de la persona por nacer 1.8.1- La situacin del nio aun no nacido en el ordenamiento argentino 1.8.2- La situacin constitucional 1.8.3- Fundamentacin - Base normativa 1.9 Situacin Jurdica del nio aun no nacido en el derecho penal Infraconstitucional Argentino
1.- Doctrina Argentina En la doctrina argentina refiere que, quien acta sabiendo que una mujer se encuentra embarazada, la naturaleza de los medios que utiliza, y que su nico fin es la muerte del feto, pero esta teora no solo es aplicada para un tercero, si no, tambin para la propia madre que en ocasiones la misma puede poner en prctica su propio aborto, y su finalidad llega a ser la misma, la muerte del ser. Lo que se encuentra en conflicto es si el acto cometido, es de carcter doloso, Solo se puede aceptar el dolo directo, esto es, el propsito de matar al feto, vale decir, proceder para matarlo 1
1.1.- Comienzo de la vida humana Desde el punto de vista mdico, que se puede hablar de feto para designar a quien se encuentra en el vientre materno como producto de la concepcin, y que se diga que el feto es el producto despus que ocurre el aborto, se utiliza el trmino persona por nacer, es determinante decir que una persona nace cuando sale o ha salido del vientre materno, y deja por lo tanto su estado anterior que se denominaba un ser concebido, para denominarse jurdicamente, era una persona por nacer. Cuando ocurre el nacimiento por parto, sea espontaneo o por cesrea (operacin quirrgica) la persona que ha nacido para a ser considera por el Derecho como de persona de existencia visible. En el derecho penal, una de su principal funcin es velar por la proteccin y el buen funcionamiento de la existencia fsico-biolgica del ser humano, ya que existen un indeterminado numero de situacin donde se ve en peligro la vida misma. El comienzo de la proteccin penal se da, desde sus inicios que es la fecundacin, la utilizacin de algunos dispositivos intrauterinos como medios de control de la natalidad quedara comprendida dentro de las conductas prohibidas de la norma, ya
1 MEZGER Edmund, Derecho Penal, Tomo II, Parte Especial, Valleta Ediciones, 2004, pg. 168, Buenos Aires que tales no impiden la concepcin sino la anidacin del ovulo fecundado en el tero materno 2
Las conductas tomadas a partir de la fecundacin, las conductas abortivas ocurridas durante el periodo anterior a la anidacin no podran castigarse sino estas conductas son tomadas como tentativa imposible, pues los medios cientficos que se encuentran a disponibilidad de la madre, hoy en da no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que debe agregar que la propia mujer solo puede sospechar de su estado de gestante, pero desconoce s el mismo realmente se ha producido. A la vista del Derecho positivo, es innegable la diferencia de valoracin jurdica entre la vida nacida y la no nacida. Algunos autores consideran que el cambio de valoracin se produce por el cambio de bien jurdico protegido, ya que de tutelarse en ambos casos la vida humana, los contrastes sealados no podran explicarse como resultado de una decisin arbitraria del legislador, explicacin que naturalmente no es aceptable en un Estado de Derecho. 1.2.- Bien Jurdico Protegido Para la proteccin del bien jurdico, antes de ello se tiene que constatar la existencia de un feto, y la caracterstica fundamental es que se encuentre vivo, motivo por el cual no es objeto de proteccin el feto ya muerto y la llamada mola. 1.3.- Interrupcin del embarazo Tomando la iniciativa desde la doctrina argentina, los problemas ms difciles relacionados con el aborto conciernen al alcance de las intervenciones hechas para la supresin del feto. El fraccionamiento del derecho hace necesaria una neta diferenciacin de los distintos puntos de vista. Nosotros seguimos a la que es la exposicin habitual al distinguir a este respecto varias indicaciones, esto es, criterios, que plantean la cuestin de la interrupcin licita del embarazo 3
2 ALBERTO Donna Edgardo, Derecho Penal, Tomo I, Parte Especial, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 3 LAJE Anaya Justo, Estudios de Derecho Penal, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba- Argentina En primer lugar es considerado el estado de necesidad, ya que este mantiene, juntamente con las indicaciones de las que se hablara despus, su significacin independiente; y esto tambin en los casos en que la interrupcin del embarazo est reservada en principio al mdico. Como indicacin mdica la interrupcin del embarazo de seala, en trminos muy generales, el caso en que esta interrupcin deba realizarse para la salvar la vida y salud de la madre. 1.4.- Presupuesto del delito de aborto Para que pueda darse el delito de aborto es necesario que se den, en principio, dos presupuestos bsicos, que son la existencia de un embarazo en la mujer y que el feto este con vida, ya que el delito en si consiste en la causacin de la muerte del feto por distintos medios. 4
1.5.- Lesiones al feto Esta doctrina identifica al sujeto pasivo de las lesiones con las del homicidio, lo que equivale a afirmar que las lesiones inferidas al feto, sin intencin de producir su aborto y que solo se ponen de manifiesto despus de los nacimientos eran impulso 1.6.- Aborto y nacimiento Cabe descartar en este subtitulo que el parto sea anticipado cuando por el tiempo de gestacin en el caso si tuviera 5 meses por ejemplo resulta imposible la supervivencia de dicho feto, Aunque sea cierto y desde el punto de vsta mdico que se puede hablar de feto para llamar a la vida que se encuentra en el seno materno o vientre materno como producto de la concepcin y que se diga que el feto es el producto despus que ocurre el aborto, cabe decir que nosotros llamaremos Persona por nacer al individuo o vida humana dependiente o al concebido. A su vez cabe recalcar que una persona nace cuando sale o ya ha salido del vientre materno porque ha sido parida esto es, en realidad, cuando ha sigo expelida, y deja por lo tanto su estado anterior solo se traducir en un ser concebido como tal o
4 MEZGER Edmund, Derecho Penal, Tomo II, Parte Especial, Valleta Ediciones, 2004, pg. 167 Buenos Aires
persona que an est por nacer. Ocurrido el nacimiento por parte ya sea espontaneo o por intervencin quirrgica, la persona que ha nacido pasa a ser considerada para el derecho como una persona con una existencia ya visible para la sociedad, sin importar en realidad si haya nacido con vida, que tuviese posibilidad de prolongarla o que hubiese nacido antes de tiempo. Entonces para finalizar con este tema podemos decir que una persona nace solo cuando ha sido parida, ya que el parto ha tenido lugar y se ha derivado de este parto el nacimiento de una persona de existencia ya visible aunque esta pueda morir despus de su nacimiento. 5 1.7.- La Muerte del feto (aborto):
En este punto la ley tiene que preveer que la muerte de dicho feto tiene que ser provocada, es decir que el aborto no debe ser espontaneo. La muerte se dar con expulsin o sin expulsin del seno materno, podemos decir que el delito de aborto se consuma con la muerte del feto, ya sea dentro o fuera del utero materno. 6
1.8.- El bien jurdicamente protegido es la vida de la persona por nacer Cuando el cdigo civil dispone en su artculo 70 que la persona humana comienza su existencia desde su concepcin en el seno materno, ah recin se dice o se llama Persona, persona actual y no es una persona futura, La persona por nacer es, por lo tanto un ente que lo nico que tiene en s es Su vida. La muerte dolosa de esa persona recibe el nombre de Aborto y quien mata a un feto en esas condiciones (Aun no nace) est cometiendo un delito contra la vida de las personas (Art. 85 del cdigo penal) El que por aborto mata a ese ser humano no est lesionando a ese bien, sino a la familia la cual resulta ofendida mediante los demitos de simulacin de nacimiento.
_______________ 5 Justo Laje Anaya Homicidio y aborto en la doctrina judicial argentina, Alveroni editores, Ao 2003, Argentina. 6 ALBERTO Donna Edgardo, Derecho Penal, Tomo I, Parte Especial, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 1.8.1.- La situacin del nio aun no nacido en el ordenamiento argentino En el ordenamiento jurdico argentino est conformado por una serie de conjuntos coordinados y sistematizados de normas de distinto valor, es decir que siendo las normas constitucionales las que tienen mayor rango. En dicho pas rige el principio de la supremaca constitucional, la cual supervisa a todas las normas infraconstitucionales, para as poder asegurar la vigencia de los derechos y garantas reconocidas en las mismas. 1.8.2.- La situacin constitucional En este punto trataremos sobre la situacin del nio aun no nacido en el mbito constitucional, el cual en el ordenamiento jurdico argentino es muy bueno, La constitucin nacional argentina le reconoce, desde la concepcin intra o extracorprea, con el carcter de sujeto de derecho, de ser humano, hombre y persona, y al mismo tiempo le otorga derechos como los de igualdad, vida, integridad fsica, identidad, dignidad, entre otros ms que estn incluidos o dados para cualquier ser humano. 7 1.8.3.- Fundamentacin - Base normativa Artculos 14,16 17 18 19 33 41 42 43 75 Inciso 22 23 32 y 86 correlativos y concordantes de la Constitucin Nacional
__________________ 7 BARRACO MARMOL, ruy Proteccin de la vida e igualdad prenatal del hombre en la republica argentina Impreso en Esados Unidos Ao 2010 Xlibris corporation 1.9.- Situacin Jurdica del nio aun no nacido en el derecho penal Infraconstitucional Argentino Como bien hemos dicho que la situacin constitucional del nio aun no nacido en el ordenamiento argentino es buena, esto no va a pasar con la situacin jurdica penal infraconstitucional del mismo ya que esta vez es mala. Si bien es cierto que el derecho penal infraconstitucional reconocer el carcter de sujeto de derecho, ser humano, hombre y persona al nio que an no nace, protegiendo su vida, puede y tiene que ser interpretado en el sentido de que se est protegiendo su integridad fsica, su identidad, tu propiedad, si libertad, su dignidad, sus derechos de patria potestad y el resto de bienes jurdicos que se protegen a las dems personas, lo cual ser sumamente importante y positivo. Lo que va en contra a lo antes redactado es el tema de aborto u homicidio ya que va en contra a la vida de la persona concebida, en este sentido se puede decir o concluir que los profesionales de derecho tienen una gran responsabilidad respecto a la vida de los fetos o nios que an no han nacido ya que de ellos depender si castigan o no a las personas que los matan. 8
____________________ 8 BARRACO MARMOL, Ruy Proteccin de la vida e igualdad prenatal del hombre en la republica argentina Impreso en Estados Unidos Ao 2010 Xlibris corporation.