Pautas Pluralismo PDF

Ministerio de Justicia y del Derecho
Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos

Programa Nacional de Casas de Justicia
Pautas para el fortalecimiento
del pluralismo jurdico tnico y cultural
en el Programa Nacional Casas de Justicia
Contenidos de formacin
Juan Manuel Santos Caldern
Presidente de Colombia
Juan Carlos Esguerra Portocarrero
Ministro de Justicia y del Derecho
Pablo Felipe Robledo del Castillo
Viceministro de Promocin de la Justicia
Alba Lucia Rivera Pineda
Directora de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos
Beatriz Pereira Romero
Pedro Nel Vargas Ovalle
Lilin Mora Noguera
Luis Martn Crdoba
Wilson Eduardo Puentes
Equipo de Trabajo Programa Nacional Casas de Justicia
Snchez Botero, Esther
Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa
Nacional Casas de Justicia. Contenidos de formacin / Esther Botero Snchez
1a. ed. Bogot: Ministerio de Justicia y del Derecho, 2011.
176p.
Ministerio de Justicia y del Derecho, 2011.
Esther Snchez Botero.
ISBN
Ministerio de Justicia y del Derecho
Carrera 9 No. 12 C-10 Piso 2
Conmutador: 4443100 ext. 1210Bogot.
E-mail:casasdejusticia@minjusticia.gov.co
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sus contenidos siempre que estos se citen debidamente.
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Bogot D.C., Diciembre de 2011
Contenido
PG.
Presentacin 9
1. El Mdulo de Formacin 13
2. Enfoque Metodolgico 17
Resumen 18
Principios metodolgicos 19
3. Rol de la Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin 21
de Confictos, Programa Nacional de Casas de Justicia para
la realizacin del pluralismo jurdico en un estado multicultural
Objetivos 22
Misin 22
Visin 22
Principios para fortalecer la diversidad tnica y cultural 22
4. Confictos Culturales y Normativos 23
Resumen 24
Convivencia territorial y social de sistemas de derecho distintos 24
Comunicacin de actos 26
Juegos de lenguaje y comunicacin intercultural 27
Los juegos del lenguaje 29
Mundos de creencias, formas de vida y verdades 30
Normatividad y juego del lenguaje 31
Relatividad de lo correcto 32
Concepciones culturales de lo deseable 32
El relativismo cultural 33
Coincidencia y disenso 34
La cultura 34
La cultura como sistema poroso y de distribucin 36
5. Principios del Bloque de Constitucionalidad
y la Diversidad tnica y Cultural 37
Resumen 38
Los principios y pautas de actuacin institucional que orientan 38
a los servidores pblicos
El reconocimiento de un sujeto colectivo distinto del sujeto individual 39
Derechos de los grupos tnicos 40
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos 45
Pautas para el fortalecimiento del pluralismo jurdico tnico y cultural en el Programa Nacional Casas de Justicia
Esther Snchez Botero
6
PG.
Disposiciones especfcas 47
El derecho a la identidad 48
Los mnimos jurdicos 48
El derecho a la autonoma 49
La consagracin de la jurisdiccin especial indgena en la constitucin 50
de 1991
Proteccin y Jurisdiccin Especial 51
6. Pluralismo Jurdico 53
Resumen 54
Del monismo al pluralismo jurdico 55
El valor de la cultura propia 58
Los derechos propios de los pueblos y comunidades tnicas 59
Los derechos propios estn insertos necesariamente en 60
culturas especfcas
La reinvencin del derecho propio 60
El paso del pluralismo jurdico de hecho al pluralismo jurdico legal 63
y ofcializado
Legalidad y ofcialidad de los derechos propios 63
Interacciones problemticas 64
La jurisdiccin tnica: concertacin con el derecho nacional 65
Control a las normas y procedimientos distintos 66
Coordinacin 67
Los procesos de interaccin a partir de la ofcializacin y legalizacin 69
Las Cortes como entes reguladores del pluralismo jurdico 71
Reglas de coordinacin 74
7. Instrumentalizacin de la poltica en Casa de Justicia 77
Acciones para la defensa y proteccin de los derechos de 80
los grupos tnicos
El reconocimiento no es sufciente 81
La necesidad de seguir normas 82
Los servidores pblicos de las Casas de Justicia tienen que prepararse 82
Terceras partes pueden contribuir al Acceso a la Justicia de las etnias 83
Un anlisis cultural previo requiere una investigacin 84
Los encuentros interculturales entre hablantes de diferente lengua 85
8. La hermenutica constitucional debe manejarse 87
La decisin se deduce lgicamente de las premisas normativas 88
aplicables al caso?
Prevalencia de las normas constitucionales sobre las legales 88
Test de proporcionalidad 89
Ncleo esencial 89
Mnimos jurdicos 89
Test de igualdad o del trato diferente 89
7
C o n t e n i d o
PG.
9. Pautas para realizar el Protocolo de Coordinacin, Entendimiento, 93
Armonizacin y Cooperacin entre Autoridades Estatales y Autoridades
tnicas
1) Quin promueve realizar un protocolo? 96
2) Quines deben ser convocados primeramente para preparar 96
las diferentes actividades?
3) Qu se puede realizar previamente con estos funcionarios? 97
4) Quin convoca? 97
5) Qu contenidos se deben informar en una primera reunin? 98
6) Sobre qu contenidos se debe trabajar en un segundo encuentro? 98
7) Qu acuerdos y compromisos se deben establecer? 99
7.1) Cul es el papel que internamente se debe cumplir en la Casa 100
de Justicia?
7.2) Qu acuerdos bsicos se deben realizar entre 100
la justicia ordinaria y las autoridades tnicas?
10. Lineamientos para el Programa Casas de Justicia Mvil con 103
Componente tnico
Fundamentos 104
Defniciones 106
Qu particularidades debe tener el servicio? 107
Cmo prepararse? 107
Etapas para implementar el programa 107
Enfoque metodolgico adecuado 108
Interaccin y coordinacin 108
Investigacin y capacitacin 109
Trabajo interno del coordinador 109
11. Principios de Interculturalidad. Ejes Epistemolgicos 111
Primer eje: No ver que no vemos 112
Segundo eje: Desde la perspectiva de la ciberntica, los sistemas
autorregulados son sistemas cerrados desde el punto de vista de la
informacin 115
Tercer eje: Conocimiento emprico o conocimiento en construccin? 120
Cuarto eje: El mundo era gris 121
Quinto eje: Igualdad, externalidad son? o son indgenas en devenir? 122
Sexto eje: Relativismo y universalismo en conficto? 126
Sptimo eje: Lo que encaja sobrevive 127
Octavo eje: Salvadores mortales 128
Noveno eje: Pluralismo y diversidad, empresa intelectual 128
e impulso poltico
A n e x o s
PG.
Anexo 1. Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales 133
en Pases Independientes
Anexo 2. Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos 144
de los Pueblos Indgenas
Anexo 3. Artculos de la Constitucin que desarrollan el Principio de 153
la Diversidad tnica y Cultural
Anexo 4. Ley 70 de 1993 156
Anexo 5. Circular 1629 de la Direccion de Etnias sobre el Pueblo Gitano 165
Anexo 6. Los derechos de los pueblos y comunidades tnicas 167
en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional
Anexo 7. El derecho de los pueblos y comunidades tnicas 169
a administrar justicia en el Derecho Internacional
Anexo 8. Marco jurdico y jurisprudencial referente a los derechos 171
de las etnias
Anexo 9. Bloque de Constitucionalidad 172
Bibliografa 173
Presentacin
10
L
a Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos del
Ministerio de Justicia y del Derecho, se ha propuesto adelantar un proceso
para el fortalecimiento de la poltica pblica de Acceso a la Justicia, en el
contexto integral de los derechos de los pueblos y comunidades tnicas y en el
marco del Programa Nacional de Casas de Justicia.
Esta causa tiene como objetivo ampliar y acrecentar la conciencia sobre
la realidad tnica y cultural de la nacin colombiana mediante procesos de
formacin de las personas que trabajan en las Casas de Justicia, ubicadas en
lugares con signifcativa presencia de personas y comunidades tnicas para
trabajar los principios, procedimientos y valores que deben regir en un Estado
multicultural y pluritnico, particularmente bajo los principios del bloque de
constitucionalidad y del pluralismo jurdico.
Para responder a esta perspectiva institucional y fortalecer el mbito de la
interlegalidad y del pluralismo jurdico legal y ofcial, fue necesario trabajar
sobre el valor de la cultura que da sentido al bloque de constitucionalidad
relacionado con la multiculturalidad, la interculturalidad y la poltica de
reconocimiento. Este objetivo por un lado, fortalece a los profesionales de las
Casas de Justicia que implementan un componente tnico dado el particular
entorno habitado directamente por comunidades tnicas y, por otro, a todas
las dems Casas de Justicia que tambin requieren refuerzos en estos temas,
como derrotero constitucional para fortalecer el Estado Social de Derecho,
multicultural y pluritnico, que se realiza efectivamente, mediante los procesos
de interaccin y de la mano, con los usuarios pertenecientes a los pueblos y las
comunidades tnicas.
Con el objeto de alcanzar una mayor efcacia del Programa el equipo de la
Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos, del Ministerio
de Justicia y del Derecho, determin la posibilidad de fortalecer con
conocimientos especializados para el Acceso a la Justicia de la poblacin tnica,
a los profesionales para afrontar debidamente casos provenientes de pueblos
y comunidades tnicas, teniendo en cuenta la obligatoriedad constitucional
para actuar diferencialmente. Este propsito dio especial importancia a la
propia experiencia, al enunciar y trabajar vivencialmente, situaciones y casos
problemticos que se presentan asiduamente en las Casas de Justicia con miras
a mejorar la calidad de los servicios.
Los encuentros para facilitar espacios de comunicacin intercultural entorno
a las manifestaciones del pluralismo jurdico ofcial y legal en Casas de
Justicia, son la estrategia que la Direccin de Acceso a la Justicia implementa
para fortalecer las expresiones de derecho diversas, de las que son portadores
11
P r e s e n t a c i n
indgenas, afrodescendientes, raizales y rom que se acercan a las Casas de
Justicia en busca de solucin a confictos, que entraan a veces, diferencias
normativas y culturales.
Conocer los principios que defne el bloque de constitucionalidad para
que Colombia sea una Nacin Multicultural y Pluritnica signifca que los
servidores pblicos que ofcian en las Casas de Justicia, en su diario vivir y en
ejercicio de sus funciones, puedan reconocer y valorar los rasgos de cultura
que son valiosos y que portan individuos y comunidades tnicas. Uno de
estos atributos culturales son los referentes normativos que guan de manera
obligatoria la convivencia social de estos pueblos y comunidades, los cuales han
sido reconocidos como dignos de valoracin y como culturalmente distintos.
Avanzar en procura de conocer ms profundamente los elementos culturales
que guan preferencialmente deberes y derechos de estos miembros,
pertenecientes a estas sociedades tnicas, es un objetivo particular para que
estos funcionarios y con el apoyo de miembros de las etnias colombianas
departan en procura de incluir en sus mentes y ante todo en sus prcticas los
fundamentos de esos mundos culturales, como base para conocer, juzgar y
sancionar hechos que se confguran como casos y que deben ser tratados en
las Casas de Justicia bajo un referente diferencial.
Muchos de los contenidos aqu tratados implican desaprender asuntos tales
como etnocentrismo, visiones monoculturales y monistas que se piensan son
preferentes y que, asiduamente se imponen; tambin se encuentran temas que
implican el aprender mediante la refexin de la propia experiencia, y el deber
ser de las relaciones interculturales e interculturales. Todo ello est ligado a
generar cambios que puedan aplicarse inmediatamente, como parte de un
proceso de cambio, si fuera necesario, en los modos de relacionamiento de los
servidores pblicos, frente a los miembros de las etnias de Colombia que acuden
a las Casas de Justicia. A travs de estos textos los participantes fortalecen
conocimientos previos que les permiten exaltar su propia experiencia como
base para una adecuada comprensin de esas otras realidades, lo cual va a
traducirse en una mejor interaccin que fortalezca el derrotero de una poltica
de reconocimiento a los derechos propios de estos pueblos y comunidades.
1
El Mdulo
de Formacin
14
E
n el mdulo de formacin se confronta la propia experiencia de los
servidores pblicos respecto de los confictos culturales y normativos
manifestos en casos. Estos han de ser examinados comparativamente a la
luz de los contenidos culturales y del Bloque de Constitucionalidad que
debe profundizarse, por parte de cada uno de los participantes. Esta toma de
conciencia de lo que s estn haciendo o de lo que no estn haciendo, en las
Casas de Justicia de las diferentes regiones con relacin a los principios de este
bloque de constitucionalidad para abordar a las etnias, implica otro proceso
pedaggico como es reconocer tanto experiencias exitosas ya probadas,
como posibles errores, todo lo cual debe generar vnculos ms estrechos de
colaboracin entre los actores del programa.
Los temas sobre lo que deben saber los servidores pblicos de las Casas de
Justicia para fortalecer el reconocimiento a la diversidad tnica y cultural
parte de afrmar el rol de la Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de
Confictos, Programa Nacional Casas de Justicia en un estado multicultural
y pluritnico.
El primer contenido acadmico desarrolla los temas antropolgicos
relacionados con lo cultural. Se considera determinante en este desarrollo
plantear las diferencias que se presentan respecto de la visin del mundo que
tienen diferentes sociedades y que sitan a partir de la nueva constitucin
la necesidad de redefnir el papel de la institucionalidad del Estado para
respetar y valorar las diferencias existentes de la sociedad colombiana
mediante nuevas y diferenciadas actuaciones que involucran la participacin
de estas por medio de sus autoridades en los asuntos que les competan como
es el mbito de la justicia.
Los miembros de la sociedad colombiana durante muchos aos fueron
socializados para pensar que la sociedad mayoritaria era superior por lo que
se hace necesario llenar de contenidos y nuevas actitudes para reconocer y
valorar las diferencias de los indgenas, las comunidades negras, los raizales
y los rom. Este proceso de transformacin entre otras vas se induce por
parte del Ministerio, contribuyendo a difundir para que se conozcan todos
los componentes del llamado Bloque de Constitucionalidad que toma los
convenios, tratados internacionales, mandatos constitucionales y leyes, que
deben ser conocidos y aplicados directamente a los casos, que son competencia
de los servidores de las Casas de Justicia.
Los confictos culturales y normativos tienen asiento en las diferencias que
entraan sistemas de derecho incomparables. Al haber sido constitucionalmente
reconocido el pluralismo jurdico, este tema se hace fundamental para hacer
1
El Mdulo de Formacin
15
parte de los contenidos de formacin. Diferenciar entre pluralismo jurdico,
legal y ofcial, del ilegal; como del Pluralismo Jurdico de tipo unitario frente
al Pluralismo Jurdico de tipo igualitario, determinan otro componente de
la plataforma. El tema desarrolla tambin las obligaciones del Estado como
garante de los derechos fundamentales, ampliando la refexin a los derechos
como sujetos colectivos de derecho.
El rol de las Casas de Justicia en la construccin de un Estado Multicultural
como tema desarrolla la importancia de infuir en las decisiones que marcan, en
un sentido u otro, los destinos de la sociedad multicultural. Muestra como los
nuevos conocimientos y refexiones han de incidir en la generacin de cambios,
mediante el fortalecimiento de la capacidad de interlocucin de los diferentes
actores sociales y estatales, de tal manera que se posibilita implementar las
aspiraciones de las etnias y resolver algunos confictos culturales y normativos
para el fortalecimiento de la institucionalizacin. Este tema debe incidir en
el compromiso institucional del Programa Nacional Casas de Justicia que
se concreta entre los participantes, que acuerdan los modos de avanzar para
trascender a unas relaciones interculturales basadas en los principios de todos y
cada uno de los instrumentos que conforman el bloque de constitucionalidad.
Los principios de la hermenutica jurdica aplicados a los casos que presentan
confictos culturales y normativos hacen parte de los temas que deben conocerse
para aplicarse a los casos concretos, de modo que el servidor pblico pueda
garantizar que sus actuaciones corresponden a los contenidos constitucionales
que le obliga impartir
En el marco del proceso se establecen tambin los principios y procedimientos
para implementar una
estrategia, para construir
los Protocolos de Atencin
Diferenciada en las Casas
de Justicia para poblaciones
indgenas, comunidades
negras, raizales y rom,
proporcionando respuestas
a las demandas de estas
poblaciones. Este contenido
muestra qu se debe hacer
dentro de un proceso para
lograrlo en cada Casa.
16
Los lineamientos de una Casa de Justicia Mvil se encuentran desarrollados
para ser implementados, con los posibles y valiosos ajustes que la experiencia
y el conocimiento local de la realidad ameriten.
Finalmente, los principios de la interculturalidad invitan a ser pensados
mediante los Ejes Epistemolgicos propuestos para revisar en cada uno de
los participantes como son los modos de relacionamiento que aforan en los
encuentros con los pueblos y comunidades.
2
Enfoque
Metodolgico
18
Resumen
La experiencia del aprendizaje
es primordialmente social.
Los participantes se deben
involucrar en un proceso
que incluye el intercambio de
experiencias y conocimientos
previos que, pueden ser
comunes o dispares, de
acuerdo a los modos de vida
que han tenido y a los diferentes
procesos de formacin.
Las estrategias que se defnen
como medio de formacin,
parten del reconocimiento de los participantes como sujetos con experiencia
y conocimientos previos que van a ser aportados como insumos valiosos para
ser trabajados en el evento, porque la experiencia que cada participante tiene
es un elemento para aprovechar. Este bagaje, es an ms importante cuando se
lo refexiona y se lo pone a consideracin con otros. Socializar la experiencia
es un paso para llegar entre todos a nuevos conocimientos. Este es un proceso
a la manera de un gran espiral: experiencia, refexin, conocimiento.
Se trata de aprender juntos. Esto supone participar de una pedagoga proactiva,
abierta al dilogo y a la discusin de los temas que son necesarios y prioritarios,
para contribuir a la construccin de modos de relacionamiento interlegales
acordes con los principios de un pas multicultural.
El aprendizaje activo implica aprender haciendo porque contribuye a que los
participantes sean sujetos activos de su propio aprendizaje. Esto signifca que
el proceso de formacin est orientado a permitir que las personas expongan
sus experiencias, pero tambin que se interroguen con otros, como medio de
transformar visiones o trabas culturales previas o tambin, de fortalecer visiones
socioculturales adecuadas. Se espera que la construccin del conocimiento sea
realizada de una manera colaborativa, basada primordialmente en el dilogo,
como medio para experimentar e intuir la posibilidad de cambios.
Buscar que los participantes puedan contribuir a una mayor comprensin e
internalizacin de nuevos aprendizajes sobre confictos culturales y normativos
requiere tener en cuenta varios aspectos relacionados con el contexto de
aprendizaje: las experiencias previas, el contexto socio-cultural regional.
2
Enfoque Metodolgico
19
Los comportamientos colaborativos pueden ser una manera potencialmente
fructfera de enfrentar las situaciones de aprendizaje, si se crean oportunidades
para que todos los participantes se involucren en la resolucin de los problemas
y se logre promover el aprendizaje entre todos.
Dentro de este enfoque puede verse como un logro que los participantes
puedan juzgar casos de manera diferencial a como lo haran antes de
participar en el programa. Enfrentar progresivamente y de otras maneras su
propia comprensin de los confictos culturales y normativos equivale a que se
comprometan a generar otro tipo de interacciones sociales, al enfrentar casos
provenientes de las etnias, que demuestren un cambio de visin sobre su papel
al interactuar con los otros culturalmente distintos.
Principios metodolgicos
Reconocer las experiencias preliminares que portan los participantes.
Inducir la posibilidad de incorporar conocimientos que contribuyan a
descartar, a eliminar ideas, valores, supuestos que obstaculizan al Estado
multiculturalidad.
Promover el desarrollo de una actitud refexiva frente a los confictos
culturales y normativos.
Utilizar preguntas que interroguen a los participantes sobre los modos de
afrontar la diversidad cultural.
Compartir conocimientos, valores y actitudes edifcantes orientadas al
cambio.
Para abordar estos derroteros se propone combinar el seminario, el taller y la
asamblea.
El seminario introduce en la plenaria un tema y tiene como objetivos:
Afanzar en los participantes conceptos que puedan ser apropiados y que
deben utilizarse.
Abonar el terreno para que se pueda trabajar desde las Casas de Justicia ya
sea con las propias comunidades o hacia dentro con todos los servidores
pblicos.
El taller para trabajar casos busca aprender haciendo. El objetivo es ofrecer
la posibilidad de una prctica para que los participantes puedan actuar con
base en nuevos referentes frente a situaciones similares. Se resalta que los
conocimientos tericos se adquieren haciendo y no solamente incorporando
20
la recepcin de contenidos. Los talleres para aplicar conocimientos abren la
posibilidad para enriquecer las discusiones.
Los servidores pblicos deben salir de los encuentros bien reforzados en
la idea que cuando las personas pertenecientes a las diferentes etnias de
Colombia se movilizan para acceder a la justicia en las Casas de Justicia,
ponen en juego diferentes concepciones sobre los derechos y deberes, es
decir sobre la vigencia de un pluralismo jurdico legal y ofcial. Tambin
debern tener claro que la manera como se organicen las Casas de Justicia
y las adecuaciones que realicen para cumplir sus funciones para garantizar
estos derechos, determinan las posibilidades reales sobre los modos como se
debe ejercer la poltica de reconocimiento y con esta las oportunidades de
desarrollo del entendimiento intercultural. Por lo tanto, lo que se entiende y
se practica en el mbito del Acceso a la Justicia para los grupos tnicos debe
quedar claro que cambi con la aceptacin por Colombia de los Convenios y
tratados internacionales de proteccin de derechos, con la Constitucin del
1991 y con la jurisprudencia desde entonces.
3
Rol de la Direccin
de Mtodos Alternativos de Solucin
de Confictos, Programa Nacional de
Casas de Justicia para la realizacin
del pluralismo jurdico en un estado
multicultural
22
Objetivos
Fortalecer las funciones de la Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin
de Confictos en Casas de Justicia para pueblos y comunidades tnicas.
Promover un programa de formacin para fortalecer los principios de
entendimiento intercultural en el marco del bloque de constitucionalidad y
del pluralismo jurdico.
Fortalecer compromisos de los participantes como personas y servidores
pblicos.
Misin
Formular, coordinar y apoyar la poltica pblica de Acceso a la Justicia por
medio de los modelos de Justicia formal y no formal para ser implementada a
Nivel Municipal y/o Distrital a travs de las Casas de Justicia.
Visin
Ser el Programa lder en el tema de Mtodos Alternativos de Solucin de
Confictos y modelo de articulacin de las entidades que hacen parte del
mismo y trabajan el Acceso a la Justicia, consolidando un portafolio de oferta
de servicios, prestado con estndares de efciencia y calidad.
La Direccin, asesora al orden municipal y departamental en justicia y cumple
funciones de control, inspeccin y vigilancia de entes facultados por la Ley para
actuar en el marco de la Justicia formal y no formal en Colombia: Desarrolla los
siguientes Programas, Programa Nacional Casas de Justicia, Programa Nacional
Centros de Convivencia Ciudadana, Programa Nacional de Conciliacin en
Derecho y Arbitraje, Programa Nacional de Justicia en Equidad.
Principios para fortalecer la diversidad tnica y cultural
La Direccin de mtodos alternativos de solucin de confictos, contribuir
a la construccin del Estado Social de derecho multicultural y pluritnico
mediante espacios de dilogo con los pueblos y comunidades tnicas que se
encuentren en el entorno de las Casas de Justicia.
Promover dilogos interculturales mediante actividades para el
intercambio de experiencias y procesos de formacin.
Realizar seguimiento y apoyo a los servidores pblicos para garantizar el
Acceso a la Justicia bajo los principios del bloque de constitucionalidad.
4
Confictos
Culturales
y Normativos
24
En algn lugar del tiempo, ms all del tiempo, el mundo era gris.
Gracias a los indios ishir, que robaron los colores a los dioses,
ahora el mundo resplandece
y los colores del mundo arden en los ojos que los miran.
Ticio Escobar acompa a un equipo de la televisin espaola,
que viaj al Chaco, desde muy lejos,
para flmar escenas de la vida cotidiana de los ishir.
Una nia indgena persegua al director del equipo,
silenciosa sombra pegada a su cuerpo,
y lo miraba fjo a la cara, de muy cerca,
como queriendo meterse en sus raros ojos azules.
El director recurri a los buenos ofcios de Ticio,
que conoca a la nia y entenda su lengua.
Ella confes: Yo quiero saber de qu color ve usted las cosas.
Del mismo que t, sonri el director.
Y cmo sabe usted de qu color veo yo las cosas?
Eduardo Galeano
Resumen
Este tema busca ofrecer una repuesta para garantizar el Acceso a la Justicia de
las etnias en las Casas de Justicia. Se trata de examinar lo que se ve, lo que se
escucha en los procesos de interaccin entre servidores pblicos y personas
pertenecientes a los pueblos y comunidades tnicas que acuden a las Casas
de Justicia, a fn de disponer de otros criterios para interactuar acorde con el
bloque de constitucionalidad.
Se argumenta que la resolucin de confictos que entraan diferencias
normativas requiere, por parte de los servidores pblicos que estn directamente
involucrados, un anlisis de los hechos que sea en esencia, un anlisis cultural.
El anlisis cultural para encontrar salida a la resolucin de un conficto no
est encaminado a conocer exotismos. Por el contrario, el anlisis cultural es
necesario, porque lo que est en juego en el mundo real es extremadamente
importante: que los pueblos y comunidades tnicas como sujetos colectivos de
derecho, puedan continuar viviendo acorde con sus estilos de vida.
Convivencia territorial y social de sistemas de derecho distintos
El contacto entre las distintas formas como se vive el derecho en distintas
sociedades hace que los referentes jurdicos cambien. Aunque como lo registra
4
Confictos Culturales y Normativos
25
la historia, la direccin de los cambios es establecida por aquella sociedad
que normalmente tiene un mayor poder, es necesario diferenciarlo con los
cambios dinmicos internos que son resultado de creaciones, apropiaciones
o adaptaciones realizadas con control cultural interno, ya que el derecho,
por no ser una tradicin monoltica que se transmite de modo inmutable
de generacin en generacin, participa del mismo grado de dinamismo e
historicidad que tienen todas las relaciones sociales.
Si al comparar el derecho de una sociedad con el de otra, las diferencias
adquieren valor como manifestacin de riqueza, es necesario preguntarse
cmo conviven sistemas de derecho distintos en un mismo mbito territorial o
social; qu impactos produce que un derecho o ciertos valores asentados sobre
el mundo de un derecho se impongan sobre otras sociedades; qu efectos trae
sobre la vida social intervenciones de sociedades que no se conocen realmente,
las cuales no tienen en cuenta el contexto donde se realiza esa intervencin.
El bloque de constitucionalidad reconoce y valora la diferencia cultural.
Deroga como absolutas y universales las categoras de un solo derecho, como
el positivo estatal, para ser aplicado por igual a todos los nacionales y trata
en cambio de entender otras categoras, a partir de las relaciones sociales
propias de cada sociedad histricamente determinada. Las relaciones que
instrumentan las personas para organizar la vida social, y la forma en que
estas desarrollan la personalidad y la identidad, estimulan en el individuo
la comprensin de ciertas situaciones que afectan su propia realidad, sus
manifestaciones y expectativas, as como el grado en que ciertos hechos
y situaciones son decisivos para su vida. Incumbe a los servidores pblicos
que hacen justicia y toman decisiones administrativas, adems de realizar un
control de constitucionalidad aplicando la hermenutica jurdica conocer estos
impactos, y tenerlos en cuenta por su inseparable relacin con los referentes
culturales que comparte el grupo humano.
Los contenidos que se imparten son por ejemplo: a) equivalencias (derecho
penal aqu, derecho penal all; debido proceso aqu, debido proceso all;
derecho laboral aqu y all); b) protocolos de coordinacin (con quin,
cundo, para qu, dnde, con qu presupuesto); c) transferencias en torno
a los derechos humanos, los derechos de la mujer, de los nios, del agua, del
medio ambiente, etctera, lo que permite ir acoplando, en lnea, principios,
procedimientos y mbitos de los derechos que estn siendo globalizados.
Estas intervenciones generan situaciones confictivas porque instauran
relaciones asimtricas en las que unos colectivos son sometidos para aceptar
otros valores, bajo la concepcin de que sus referentes de derecho y sus
26
manifestaciones culturales
son espurias, no tienen valor.
No son aceptados referentes
culturales distintos para
conocer la verdad y llegar
a decisiones bajo fguras
diferentes, como la persuasin
o la fuerza argumentativa, para
tratar cada caso. Tampoco se
reconocen como legtimas
ciertas autoridades para
hacer justicia; por ejemplo,
se desconoce a comunidades
enteras que conocen, juzgan y
sancionan, o se desecha cierto
tipo de relaciones con las
mujeres, los herederos, los hurfanos, los enfermos, los defectuosos, la tierra,
el medio ambiente, el subsuelo, entre otros, as como se estigmatizan formas
de sancin no convencionales tales como el cepo, el fuete, el uso de ortigar.
El propsito es alertar a los servidores pblicos sobre algunas consideraciones
especiales que deben tenerse en cuenta cuando se trata de aplicar el derecho
a distintas personas y colectividades que pertenecen y son portadoras de
referentes culturales distintos.
Comunicacin de actos
Dar fuete a un transgresor, concebir que ser manilargo es estar catalogado
como perteneciente al subsuelo yu, donde se encuentran los seres menos
aceptables; por ejemplo cuchi, el cerdo que roba comida porque no puede
respetar lo que est culturalmente acordado, cantarle a los nios muertos y
bailar o, expresar que el to materno debe intervenir frente a su sobrina que
ha robado, preferir darle alimentacin a los adultos y no a los nios cuando
hay escasez, decir que son las propias autoridades las que deben juzgar a
los detenidos por la polica, son algunos de los distintos comportamientos
que expresan en acciones y discursos las etnias de Colombia. Estos actos se
manifestan con la intencin de producir un efecto como es el cumplimiento
de ciertas metas o propsitos que resultan signifcativos para el portador de los
establecidos cdigos culturales, que corresponden a una sociedad particular.
Estas acciones que se llevan a cabo, son actos slo si son interpretados como
intencionales y con sentido para lograr algn propsito.
4
27
Pegar con una correa a un nio.
Enterrar dos veces a los muertos.
No ir a la minga.
Elogiar a una mujer con un piropo.
Poner en el cepo a un transgresor.
Esos hechos son actos que comunican algo, porque son socialmente relevantes,
ya que cuando se manifestan, otros los pueden comprender e interpretar. Es
as como, a partir de los hechos o de los discursos y argumentos que hacen
y expresan personas, se les puede examinar dentro de la misma sociedad o
por fuera de ella, para concluir que son, por ejemplo, normales, racionales,
coherentes, fuera de lo esperado, o simplemente incomprensibles. Los
actos que se realizan con hechos, acciones, como tambin con lo que se
dice o escribe, usualmente se realiza intencionalmente y con un propsito
determinado.
Las personas que hacen cosas, utilizan el lenguaje o producen textos hablados
o escritos, no siempre resultan del todo claras esas manifestaciones para otros.
En otras palabras, encontramos actividades que pueden ser actos slo para los
miembros de una sociedad particular que encuentran, en un comportamiento,
un determinado mensaje
1
.
Las seales que se emiten, es decir esos actos gestuales, con hechos o con palabras
pueden comprenderse y analizarse, en relacin con las caractersticas de un
contexto particular como por ejemplo la procedencia tnica. Adicionalmente,
los roles sociales que cumplen personas son tambin considerados; no es lo
mismo pegarle una mam a un nio, a que una profesora lo haga. En sntesis,
lo que hacen ciertas personas se interpreta, segn sean sus identidades o roles.
ste es, precisamente, el sentido de entender que las estructuras del discurso
varan en funcin del contexto
2
.
Juegos de lenguaje y comunicacin intercultural
En el proceso de socializacin, los nios aprenden elementos diferenciados
de una realidad culturalmente defnida y que, aunque cambiante, les es
trasmitida a travs de artefactos culturales materiales e inmateriales, con los
cuales confguran una identidad individual directamente relacionada con la
1
Van Dijk, Teum A. El discurso como interaccin social, Barcelona, Editorial Gedisa, 2000, pg. 36.
2
Ibd., pg. 37.
28
identidad social, que origina la posibilidad de razonar y de poder actuar de un
modo preferencial y a veces obligatorio. No basta con que una cosa exista para
que se tenga un sentido de su presencia; es necesario adems que la manera
como se expone la existencia de dicha cosa tenga la capacidad de persuadir a
los receptores y, para lograr esta persuasin no basta con qu la informacin
sea solamente enunciada o transmitida.
Dan fuete los nasa a los transgresores.
Sin embargo, en el encuentro de personas o sociedades cuyos marcos culturales
son diferentes, no se trata de reir y chocar frente a las diferentes expresiones
que se dicen o se hacen. Se trata de examinarlas y comprenderlas, en relacin
con la funcin que cumplen, es decir, con el papel, que en efecto desempean.
Una expresin slo tiene signifcado en medio de una sociedad y de un orden
cultural determinado lo cual signifca que las palabras no se usan en todas las
sociedades de igual manera. Se desprende la necesidad de un manejo cuidadoso
del signifcado como requisito para poderse intercomunicar, porque es lo que
permite comprender aquello que, aunque distinto, debe ser valorado.
El fuete traducido por los nasa como /rayo/ debe tocar a un sujeto transgresor para
pasar de un estado de oscuridad a unos de claridad.
Mediante la confesin el catlico puede pasar de un estado de pecado a un estado de
gracia.
El tratamiento de los casos que presentan confictos culturales y normativos
conlleva la necesidad de conocer en qu fundamentos se asientan esas
diferencias culturales. Esa pretensin busca desentraar lo que de engaoso
tienen las semejanzas aparentes que mueven a saltar, de un juego de lenguaje
a otro, de un contexto cultural a otro, sin tener las consideraciones necesarias
para entender que no se puede usar en otro contexto los elementos culturales
pertenecientes a otro contexto. Siempre se han de preguntar: se usa
efectivamente esta palabra de ese modo en el lenguaje tnico de un grupo
particular? Cul es su empleo cotidiano?
El fuete se utiliza para que el transgresor sienta dolor?
O la confesin para apenar al catlico?
Cuando hay desconocimiento del contexto y se utilizan analogas, se opera
sobre la base de desplazar contenidos de un contexto a otro. Es as como
los planteamientos presentados aparentan una solidez de la que realmente
carecen, por cuanto no se cuenta con una aplicacin conceptual vlida, al
existir de hecho divergencia con el uso signifcativo aceptado. Esclarecer este
4
29
signifcado no obvio, es tarea de traductores de la cultura que, en calidad de
expertos, tienen los criterios y las herramientas para demostrar contenidos no
siempre expresos y esenciales para la comprensin profunda de una accin.
Los juegos del lenguaje
Un autor de apellido Wittgenstein utiliza la idea de juego para adentrar en
estas ideas. Una cultura es como un juego de parqus, damas chinas, ajedrez
o tenis, por ejemplo. Cada uno en tanto juegos tiene reglas especfcas, tiene
conceptos, expresiones y giros gramaticales que le son propios.
Se habla de torres, reyes, cielo o inferno.
Desconocer estos elementos no permite jugar ninguno de estos juegos. No
saber leer los colores y diseos de los tableros de parqus o de ajedrez lleva a
incurrir en graves errores y confusiones.
La violacin de los criterios apropiados o de las reglas para jugar de las que
son portadores personas de las diferentes sociedades ha sido comparada, en
sus efectos, con las situaciones a las cuales se ve abocado quien pretende jugar
al tenis con piezas de ajedrez
3
. As, la fuente ms importante de errores en el
tratamiento de casos tnicos es la no distincin entre culturas, entre juegos de
lenguaje diferentes; porque se utilizan categoras conceptuales propias de un
contexto cultural en otro distinto y dada la diferencia lgica, resulta imposible
el entendimiento.
Frente a los casos de Acceso a la Justicia en Casas de Justicia de lo que se trata
es de determinar las caractersticas contextuales y de aplicacin particular
de las expresiones utilizadas en una sociedad, para explicar de qu modo
constituyen sentidos y, por esta va, develar su carcter y avanzar hacia la
aclaracin de las confusiones para poder conocer, juzgar y sancionar una
transgresin, si fuera necesario.
La difcultad para resolver trabas interculturales respecto de la comprensin de
lo que otros dicen o hacen reside en la utilizacin de interpelaciones fuera de un
contexto; en olvidar las incompatibilidades existentes entre juegos de lenguajes
diversos; en tomar en cuenta lo meramente aparente, pese a la diferencia de
3
Ibd., pg. 60.
30
funciones que las expresiones desempean de un juego a otro; en no utilizar la
posibilidad de una debida interpretacin y traduccin de un sistema a otro; en
confusiones categoriales; y en ltimas, en la falta de discernimiento entre los
distintos juegos de lenguaje. La solucin consiste en comprender aquello que
se encuentra oculto en la cultura especfca de una sociedad.
Mundos de creencias, formas de vida y verdades
Las creencias que portan los seres humanos conforman la imagen del mundo.
Para los mestizos en Colombia existe el cielo, el inferno, el limbo. Para los uwa
existen espacios por colores y en ellos habitan seres humanos y no humanos, objetos y
realidades.
Lo que creemos depende de lo que aprendemos hasta llegar a confgurar toda
una manera de considerar el mundo, con todo es un sistema de conocimientos
que constituyen el trasfondo del saber y de la verdad.
Para un mestizo catlico por ejemplo, existe la Virgen Mara, (mujer que siendo virgen
fue madre) o el ngel de la Guarda (nio con alas),
Para un puinave existen makuses, seres que tienen un solo ojo para comer, ver y oler y
que caminan hacia atrs
La imagen del mundo se nos da mediante el proceso de socializacin, la
observacin y la enseanza, logrando estructurar a las personas para la rutina
de la vida en su sociedad. La imagen del mundo surge del hacer, de las maneras
de actuar, de las prcticas habituales, usos y costumbres; de los mtodos,
procedimientos y sistemas de reglas; todo lo cual corresponde a una forma de
vida. Es de esta forma de vida de donde emergen las convicciones culturales
4
.
El lenguaje oral, escrito o gestual, como medio de comunicacin entre los
seres humanos, requiere, para poder comunicar, conocer el sentido o los
diversos sentidos que tiene una palabra o una frase, que se presenta. Para que
las seales emitidas por un emisor como aquello que se comunica con gestos,
palabras, acciones puedan ser interpretadas de acuerdo con lo que ste desea
comunicar, se requiere que el receptor comprenda la intencin, lo que se le
quera signifcar. Los discursos, para su interpretacin adecuada, dependen de
la familiaridad con el contexto.
4
El diccionario trae como sinnimos, entre otros: doctrina y convencimiento.
4
31
En las sociedades multilingsticas y multiculturales se presentan difcultades,
en el proceso de comunicacin porque no necesariamente se encuentra sentido
al interlocutor de otra sociedad; no resulta verdadero lo que dice o presenta
difcultad para ser comprendido. Se complica an ms la comunicacin
bajo situaciones de racismo, etnocentrismo o dominacin social. En la
comunicacin entre miembros de las etnias y los mestizos, pueden presentarse
interferencias en aquellos procesos de comunicacin verbal que estn basados
en las nociones de irracionalidad, insensatez o de lo ilgico.
Otra situacin que se presenta es que si un miembro de las etnias establece
buena comunicacin con el servidor pblico en espaol, habla correctamente,
entonces tampoco suele ser tratado ni reconocido, por lo general, de forma
positiva: se cree que ha perdido la identidad y que participa ahora de la cultura
mayoritaria por lo tanto no puede ser tratado como distinto.
Normatividad y juego del lenguaje
La cultura es tambin un reglamento, o presupone un reglamento. Las prcticas
que realizan la mayora de personas corresponden a ciertos conceptos o acuerdos
en los juicios sobre esas prcticas. La correccin al seguir principios y una regla,
como manera de actuar, es un modo del comportamiento colectivo y, en este
sentido, la normatividad es lo que opera como fundamento de la accin. Es en
los contextos, conformados por los juegos de lenguaje, donde opera la correccin
como criterio-gua y como base de la evaluacin de la conducta.
Pedro que es guambiano nunca falta a la minga.
Beatriz paga sus impuestos.
La estrecha relacin entre formas de vida y juegos de lenguaje, como ya se
ha expresado, integra en actuaciones las formas de pensar y de expresarse,
de una manera tal que el pensar y el actuar no son separables. Las normas
sobre lo que es correcto son defnidas dentro de una comunidad y las prcticas
comunitarias deben asegurar ese horizonte.
Un guambiano debe ir a minga.
Un guambiano debe ser convocado a la minga.
Se juzga a alguien como comunitario, buen ciudadano si respeta las normas.
As, las prcticas, segn los usos, costumbres y hbitos, son el material del que se
dispone para juzgar la correccin; la comprensin sobre lo que est establecido en
una sociedad determinada que es lo que permite saber qu es correcto y qu no.
32
No pag impuestos Ana y va a ser sancionada.
No va a la minga, Juan debe ser sancionado.
Relatividad de lo correcto
Lo correcto o incorrecto ha de ubicarse en la naturaleza cultural. Es la manera
de vivir los principios compartidos deseables; pero, tambin son los elementos
que llevan a clasifcar ciertos hechos de otras sociedades como incorrectos.
De ah que asumir, por ejemplo que las concepciones rituales y religiosas de
una sociedad son errores es equivocado desde la ptica de los practicantes.
Es errneo tambin afrmar que estas creencias o actuaciones corresponden a
representaciones falsas.
Es ilgica una creencia sobre la existencia de un virgen-madre?
La creencia de que las aseguranzas de los arahuacos protegen a las personas no es
verdadera?
Las prcticas religiosas y rituales no se confguran como algo verdadero o
falso. De modo que estas prcticas sociales cohesionantes no son susceptibles
de ser comparadas con discursos presuntamente cientfcos que las juzgan
objetivamente para sealar sus errores. Es la forma de vida en la cual se
encuentran inmersas estas creencias y prcticas lo que permite apreciarlas; pero,
para lograrlo no puede apelarse a criterios de lo que es racional externamente
5
.
Aceptar que Jesucristo subi a los cielos no puede racionalizarse.
Admitir que la mujer tikuna se volvi danta, no admite cientifcidad.
Son creencias verdaderas para cada una de las sociedades en que esas creencias
existen.
Concepciones culturales de lo deseable

Se puede concluir que las ideas, actitudes y creencias que los seres humanos se
forjan y utilizan diferen entre s, y son relativas a la cultura o sociedad a la que
pertenecen. Un sistema de valores representa lo que se prev, lo que se exige
o se prohbe a los miembros de una sociedad, y, por tanto, lo que confgura el
5
Respecto de la defnicin del derecho propio que la autora crea y en el contexto del pluralismo
jurdico, se identifca con este aporte en el sentido de que la religin normaliza.
4
33
sistema de criterios por el que se juzga la conducta humana y se aplican las
sanciones. Funcionalmente para los individuos y el grupo social, un sistema
de valores es el conjunto de principios gua por los que se regula la conducta.
El relativismo cultural
Cmo resolver las difcultades que se presentan cuando se comparan sistemas
culturales distintos de valores?
Cuando partimos de si lo deseable para una sociedad es deseable para la
humanidad, el relativismo se presenta como una acometida a la pretensin
de universalidad de las prcticas. Esta postura niega la posibilidad de
universalizar, en algn sentido racionalmente admisible, creencias o prcticas
que son solamente vlidas para mbitos extremadamente concretos, por lo
que todas las afrmaciones, son relativas a ciertos contextos en que aparecen
y se formulan. Lo que cada cultura considera verdadero es verdadero para
esa cultura.
La identidad cultural de la persona ser el conjunto de las caractersticas
propias que la distinguen del resto de identidades. La identidad se perfla y
afrma porque se le enseo, a las personas se utiliza y porque existen diferencias
con otras. Cuando se habla de relatividad, es precisamente en una situacin
de discordia ante la imposibilidad de reconocer y valorar comportamientos
o creencias alternativas, todas ellas que ejemplifcan valores mutuamente
excluyentes y pautas de comportamiento inspiradas en modos de vida
radicalmente diferentes.
Al juzgar las manifestaciones
culturales distintas, puede
o rechazarse es decir, ser
etnocntrico o en contrario
ser relativista cultural
radical. Este sostendr que
los enunciados en disputa no
pueden universalizarse en
absoluto o, especficamente
en una tradicin cultural
determinada como la
de occidente, que busca
imponerse.
34
Coincidencia y disenso
Una sociedad o un sujeto que es defnido como culturalmente distinto, lo es
porque existe una representacin atribuida a todo un grupo social: los tales y
los cuales creen esto o aquello, que normalmente nunca necesita ser expresado
por ellos mismos. Para analizar los estilos de pensamiento que permitan llegar
a un nivel de descripcin y comprensin, las explicaciones simples que intentan
suplantar el conocimiento y comprensin cientfca son obstculos bsicos por
superar. Cientos de situaciones que se expresan en forma hablada o con acciones
son seales que consiguen ser ledas dentro de una sociedad particular, pero
pueden no decir nada para otras sociedades o expresar otros signifcados.
La cultura
Para entender las representaciones culturales que portan los individuos y que
se traducen en actos, es importante saber que el ser humano est dotado de
un cerebro para pensar y representar ideas. Son estas representaciones, por
lo tanto, objetos en la mente-cerebro de los individuos, tales como creencias,
fantasas, deseos, miedos, intenciones y similares
6
.
La mayor parte de las representaciones mentales individuales como las que se
tienen de un triciclo, del cdigo penal, de un entierro, de la crueldad, de la festa
del sbado, pueden ser tan slo internas y pueden o no comunicarse a otros; as,
por ejemplo, para tener una representacin de unos mellizos, es posible que un
sujeto produjo una imagen interna de ellos y que los describi en su interior.
Mientras el proceso sea tan slo mental ser individual. Pero las representaciones
pblicas se dan siempre que una representacin mental individual se comunica
a otros. Es all donde puede convertirse en pblica porque se comunica a
otros. Se trata, de ideas puestas en el ambiente de un grupo de personas, y que
representan algo, ya que se les puede percibir e interpretar. La transformacin
de una representacin individual en una pblica es lo que le da la posibilidad de
convertirse en una representacin cultural.
Alguien en su mente pens un da en la democracia. La comunico y se volvi cultural
en unas sociedades.
Alguien en su mente pens en una licuadora y se volvi cultural.
Alguien pens un da en las mujeres en Colombia s podan votar y se volvi cultural
la igualdad de gneros frente a la toma de decisiones polticas.
6
Sperber, Dan, Explaining Cultural, en Encyclopedia of the Cognitive Sciences, Cambridge, Mass.,
MIT Press, 1999, pg. 99.
4
35
El que las representaciones sean pblicas no signifca, sin embargo, que
siempre y necesariamente se conviertan en culturales, es decir, que tengan una
distribucin amplia, memorable y capaz de repeticin.
Ahora por ejemplo en nuestra sociedad, se tiene una representacin mental de
lo que es el matrimonio. En la propia cultura estn ampliamente distribuidas
las representaciones referentes a los cdigos o requisitos defnidos para
que ste sea aceptable. Pero, estos cdigos o requisitos para un matrimonio
pueden cambiar de modo radical de una cultura a otra. De todos modos, a
partir de los ejemplos concretos y de la categora cultural cada cual tiene,
desde su cultura e historia especfcas y dentro de su mente individual,
una representacin mental propia de lo que es y debe ser una determinada
institucin social, como sucede con nuestro ejemplo.
La representacin mental individual de una institucin tiene como fuentes,
adems de la percepcin y sus representaciones mentales, el conocimiento
de las representaciones mentales que se han vuelto pblicas dentro de una
sociedad y cultura. As, un nio puede saber que sus padres son casados y
escuchar a otros de su grupo cultural hablar del matrimonio; adems, puede
asistir a celebraciones llamadas matrimonio, que estn reguladas por ciertas
normas legales. Estas normas restringen y determinan la manera como se debe
arreglar y realizar un matrimonio, de acuerdo con la sociedad y la ley de la que
hacen parte. Por ello cuesta trabajo entender y aceptar, que ste no se rija por
iguales concepciones, producto de iguales representaciones, como la que se
elabora a partir de una relacin bilineal fundamentada en la representacin
del papel que cumplen los padres en la fecundacin y gestin de un hijo, y en
los sucesivos deberes y derechos que esos padres deben cumplir. En este caso,
los hijos heredan los apellidos y los bienes econmicos de modo equivalente,
por cuanto los deberes y derechos son idnticos por parte de todos los padres,
como de todos los hijos. Pero este modelo cultural y muy extendido no se da
en todas las culturas de todos los tiempos. El sistema de parentesco unilineal
nicamente reconoce como parientes a los miembros de un solo clan materno
o paterno, para con los cuales existen diferentes deberes y derechos. stos,
como miembros de un clan, as como los del clan con los cuales se realiza la
alianza matrimonial, estn clasifcados de modo diferenciado.
Una representacin pblica que se convierte en una institucin por ejemplo
el matrimonio es distinta a un artefacto de cultura material por ejemplo un
espejo. La cultura est hecha de estas ideas contagiosas (por ejemplo
creencias religiosas, recetas para transformar alimentos o hiptesis cientfcas)
que se propagan tan efectivamente que pueden terminar invadiendo de modo
duradero a todo un conjunto de poblaciones. Explicar la cultura es responder
por las representaciones mentales, que se expresan en comportamientos y
artefactos que comparte un grupo social determinado.
36
La cultura como sistema poroso y de distribucin
La idea de unidad cultural en una sociedad no hace sino verla como algo
limitado, homogneo, cerrado y coherente, que no deja espacio para el
encuentro, el intercambio y la transformacin. En una perspectiva de la cultura
como cadena de representaciones, es lgico que: fuyan diferentes fujos de
informacin cultural, lingstica, religiosa o tecnolgica y que tengan zonas de
mayor o menor intensidad. Estos fujos por los que se mueven representaciones
culturales, y lo borroso de sus lmites, son lo que evidentemente se da en la
realidad y lo que uno debera esperar encontrar
7
.

La cultura como multiculturalidad, por lo tanto, no puede ser ms que
el resultado del contagio e intercambio; no es tan slo el malabarismo de
juntar algunas de las miles de etnias y culturas existentes hoy, ubicndolas
de modo tal que todas, aunque sean diferentes, aparezcan como iguales. El
multiculturalismo es, en un sentido, consecuencia de entender la cultura
como la mezcla y el cruce de representaciones mentales y pblicas dentro
de amplios grupos de poblacin. El contagio por seleccin y por atraccin
de las representaciones culturales ms llamativas, estables y duraderas es la
explicacin ms satisfactoria de las causas y efectos del multiculturalismo.
Al tratar de explicar el bilingismo, se ha hecho notar que las personas, cuando
estn enfrentadas a sociedades distintas en las que se habla una lengua diferente,
se ven obligadas a clasifcar y razonar sobre la correspondencia que existe entre
cada una de las lenguas y la cultura en la que se habla; de lo contrario tendran
una confusin que hara que no supieran qu lengua hablar en cada contexto
cultural. A este tipo de bilingismo y de multiculturalismo estn abocadas
las etnias, al tener que manejar su propia lengua y cultura, al tiempo que el
castellano y la cultura mestiza mayoritaria. Las culturas no son estticas: ello
signifca que una sociedad, en el contacto con otras sociedades o por invencin
o adaptacin interna, modifca maneras de pensar y actuar que, en el eje del
tiempo, son posibles de registrar como nuevas representaciones en su existencia.
Sin embargo, la distribucin de una cultura no es un fenmeno completamente
integrado; por el contrario, las culturas se comprenden como sistemas de
amplia apertura, ms que como sistemas cerrados
8
.
7
Sperber, Dan. Ob. cit., pg. CXXVII.
8
Sperber, Dan. Ibd., pg. CXXVII.
5
Principios
del Bloque de
Constitucionalidad
y la Diversidad
tnica y Cultural
38
Resumen
El concepto de Bloque de Constitucionalidad lo defne la Corte Constitucional
como: aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control
de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la Constitucin.
La poltica institucional de la Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin
de Confictos proyecta, contribuir a la realizacin del principio de diversidad
tnica y cultural de la nacin colombiana teniendo como fundamento el
bloque de constitucionalidad.
La efcacia de la proteccin a los derechos de los sujetos de derecho: los pueblos
y comunidades tnicas obliga a los servidores pblicos a implementar control
constitucional como medida de proteccin a los derechos de estas sociedades.
Por ello el conocimiento de los convenios y tratados internacionales, la
constitucin y la jurisprudencia deben aplicarse.
Los principios y pautas de actuacin institucional que orientan a los servidores pblicos
La Constitucin Poltica de 1991 introdujo un nuevo concepto de igualdad.
Modifco la idea formal de ser todos iguales ante el Estado, cuando en
realidad existen demasiadas desigualdades no solamente socioeconmicas,
sino culturales. Rompi la concepcin monocultural del Estado para pasar a
ser un Estado Multicultural y Plurietnico, y le otorg a los sujetos tnicos la
condicin de sujetos colectivos de derecho y de trato diferencial.
El artculo 1 de la Constitucin imprime un nuevo carcter al Estado al
establecer que:
Colombia es una Repblica Democrtica, Participativa y Pluralista. El artculo 7
establece que el Estado es multicultural al reconocer y valorar la existencia de diferentes
pueblos y comunidades tnicas y comunidades con culturas diferentes y exige protegerlas.
Lo que proclama la Constitucin de 1991 es la aceptacin tanto de la alteridad
como de la multiplicidad de formas de vida y de sistemas de comprensin del
mundo, diferentes a los de la cultura occidental
9
. De ah que el reconocimiento
de la diversidad se puede entender como:
9
Snchez Botero, Esther. Derechos propios. Ejercicio legal de la jurisdiccin especial indgena en Colombia.
Procuradura General de la Nacin - Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, Bogot, 2004, pg. 275.
5
Principios del Bloque de Constitucionalidad y la Diversidad tnica y Cultural
39
La poltica obligatoria de los Estados democrticos liberales que consiste en ayudar
a los grupos que se encuentran en desventaja, con el fn de permitirles conservar su
cultura aun cuando no coincida con las culturas mayoritarias o de masas, que se
har efectiva si se garantiza la presencia de instituciones pblicas que no pasen por
alto las particularidades culturales, al menos en lo que se refere a aquellas de cuya
comprensin y aceptacin dependa la vitalidad misma de cada cultura
10
.
La construccin del Estado plural y multicultural que proclama la Constitucin
colombiana compromete a todas las instituciones del Estado y a todos los
nacionales y extranjeros que vivan en Colombia.
El reconocimiento de un sujeto colectivo distinto del sujeto individual
Los pueblos y comunidades tnicas son sujetos colectivos autnomos y no una
simple sumatoria de sus miembros. Los individuos que integran estos grupos,
se realizan porque, hacen parte de una unidad con la cual se identifcan a
partir de las distintas vivencias comunitarias. Por ello, el grupo tnico y los
individuos que lo conforman son titulares de derechos fundamentales. Esto
es consecuencia necesaria del principio de reconocimiento de la diversidad
tnica y cultural de la nacin colombiana.
Los representantes de los pueblos y comunidades tnicas pueden interponer
acciones de tutela para la defensa de los derechos fundamentales de dichos
grupos:
El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia
de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista
de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia,
pluralismo, respeto a la diversidad tnica y cultural y proteccin de la riqueza cultural.
La proteccin de los derechos fundamentales de las etnias, se realiza a travs
de la accin de tutela que protege derechos fundamentales.
Los derechos individuales de los integrantes de los grupos tnicos son objeto
de proteccin constitucional. En caso de presentarse un conficto entre los
10
Snchez Botero, Esther. Justicia y pueblos y comunidades tnicas indgenas de Colombia. La tutela
como medio para la construccin de entendimiento intercultural. Universidad Nacional de Colombia,
Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales UNIJUS Unidad de Investigaciones Jurdico-
Sociales y Polticas Gerardo Molina, Bogot, 1998, pg. 33.
40
derechos fundamentales individuales y los colectivos, la decisin deber
orientarse hacia la medida menos gravosa para la integridad tnica y cultural
del grupo tnico de que se trate. La Corte Constitucional de Colombia plantea
que un sujeto colectivo comporta una condicin subjetiva y una objetiva.
(...) La conciencia que tienen los miembros de su especifcidad, es decir, de su propia
individualidad a la vez que de su diferenciacin de otros grupos humanos, y el deseo
consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a l, es decir, de seguir siendo lo que
son y han sido hasta el presente
11
.
... los elementos materiales que distinguen al grupo, estn comnmente reunidos en el
concepto de cultura.
La identidad y caracterizacin de los pueblos y comunidades tnicas va ms
all de las simples caractersticas raciales.
Dice la Corte Constitucional:
El factor racial es tan slo uno de los elementos que junto a los valores culturales
fundamentales y a otros rasgos sociales, permiten distinguir e individualizar a un
grupo tnico. De otra manera, se desvirtuara el concepto de tolerancia y fraternidad
que sustentan el principio constitucional del pluralismo tnico y cultural
12
.
Es necesario tener en cuenta que: Las formas manifestas y constitutivas de los rasgos
culturales que en un momento dado distinguen a un grupo tnico estn determinadas
por la cultura transmitida y son, precisamente, las que van a ser juzgadas en el marco
de la demanda de los derechos fundamentales
13
.
Derechos de los grupos tnicos
La Constitucin y los tratados de derechos humanos internacionales ratifcados
por el Estado reconocen a estos pueblos y comunidades tnicas como sujetos
colectivos de derecho y por lo tanto de derechos fundamentales tales como:
el derecho a la vida, a un nombre, a una personalidad distinta, a la integridad
del cuerpo.
11
Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Daz. Bogot, agosto de 1996.
12
Corte Constitucional, Sentencia T-422/96, MP: Eduardo Cifuentes. Bogot, 1996.
13
Snchez Botero, Esther. Justicia y pueblos y comunidades tnicas indgenas de Colombia. Op. cit.,
pg. 167.
5
41
Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional
14
puede afrmarse que:
Los grupos tnicos son sujetos colectivos autnomos y no una simple
sumatoria de sus miembros.
Los individuos que integran estos grupos se realizan a travs del colectivo;
hacen parte de una unidad con la cual se identifcan a partir de las distintas
representaciones y experiencias comunitarias.
El grupo tnico y los individuos que lo conforman son titulares de
derechos fundamentales. Esto es consecuencia necesaria del principio de
reconocimiento a la diversidad tnica y cultural.
Los representantes de los grupos tnicos pueden interponer acciones de
tutela para la defensa de los derechos fundamentales de dichos sujetos
colectivos: El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales
al individuo, con exclusin de concepciones diferentes como aquellas
que no admiten una perspectiva individualista frente al colectivo, es
contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo,
respeto a la diversidad tnica y cultural y proteccin de la riqueza
cultural.
El artculo 93 de la Constitucin de 1991 seala que:
Los tratados y convenios internacionales ratifcados por el Congreso que reconocen
los derechos humanos y que prohben su limitacin, an en los estados de excepcin
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se
interpretarn de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos
ratifcados por Colombia.
A partir de este artculo, la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto
de Bloque de Constitucionalidad como:
compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en
el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control
de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados
a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la Constitucin. Son pues
verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas
14
La Corte Constitucional se ha referido especfcamente a los derechos colectivos fundamentales de
los pueblos y comunidades tnicas y de las comunidades afro-descendientes. Este punto no ha sido
desarrollado por esa Alta Corporacin en relacin con el pueblo raizal ni gitano. Sin embargo, la
Procuradura considera que la plena realizacin del principio de diversidad tnica y cultural requiere
del reconocimiento de derechos colectivos fundamentales a los grupos tnicos reconocidos por el
Estado colombiano. Ver al respecto, entre otras sentencias: T-380 de 1993, T-955-03.
42
en el nivel constitucional a pesar
de que puedan a veces contener
mecanismos de reforma diversos
al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu
15
.
El Estado Social de Derecho
colombiano que adems se
reconoce como pluritnico
y multicultural en el artculo
7 de la Constitucin Poltica
de 1991, seala que el
Estado reconoce y protege la
diversidad tnica y cultural de
la Nacin colombiana.
La Corte Constitucional ha sealado que:
el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural obedece al imperativo de construir
una democracia cada vez ms inclusiva y participativa (C.P., artculos 1 y 2) y de ser
consecuentes, de otro lado, en la concepcin segn la cual la justicia constituye un ideal
incompleto si no atiende a las reivindicaciones de reconocimiento de los individuos y
comunidades (C.P., prembulo y artculos 1, 7, 13 y 16)
16
.
Es importante destacar que:
El artculo 1 del texto constitucional seala que Colombia es una repblica
democrtica, participativa y pluralista, en consecuencia, el artculo 7 establece como
principio fundamental del Estado el reconocimiento y proteccin de la diversidad tnica
y cultural de la Nacin colombiana. Es decir, el ordenamiento jurdico colombiano
admite la existencia de diferentes etnias y culturas y se obliga a protegerlas.
() Lo que proclama la Constitucin de 1991 es:
la aceptacin tanto de la alteridad como de la multiplicidad de formas de vida y de
sistemas de comprensin del mundo, diferentes a los de la cultura occidental
17
.
15
Sentencia C-225 de 1995, MP: Alejandro Martnez.
16
Corte Constitucional, sentencia SU-510/98
17
Snchez, Botero, Esther. Derechos propios. Ejercicio legal de la jurisdiccin especial indgena en
Colombia. Procuradura General de la Nacin. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, Bogot,
2004, pg. 275.
5
43
De ah que el reconocimiento de la diversidad se puede entender como la
Poltica obligatoria de los Estados democrticos liberales que consiste en ayudar a
los grupos que se encuentran en desventaja, con el fn de permitirles conservar su
cultura aun cuando no coincida con las culturas mayoritarias o de masas que se
har efectiva si se garantiza la presencia de instituciones pblicas que no pasen por
alto las particularidades culturales, al menos en lo que se refere a aquellas de cuya
comprensin y aceptacin dependa de la vitalidad misma de cada cultura
18
.
El artculo 4 de la Constitucin seala que:
La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre
la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales.
Esto signifca, como lo ha expresado la propia Corte Constitucional, que
las normas constitucionales ocupan, sin discusin, el primer lugar dentro de la
jerarqua del ordenamiento jurdico
19
.
Como lo ha determinado la Corte Constitucional:
la Constitucin es la primera de las normas. Cualquiera otra norma jurdica, debe
sujetarse a la Constitucin
20
.
Un flsofo del derecho, Kelsen seal que hay normas que tienen mayor
jerarqua. El Bloque de Constitucionalidad puede expresarse as:
El Convenio 169 de la OIT, que es ratifcado por la ley 21 de 1991 hace parte
del bloque de constitucionalidad se aplica a:
a) Los pueblos indgenas y tribales en pases independientes, cuyas
condiciones sociales culturales y econmicas les distingan de otros sectores
de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial;
18
Snchez Botero, Esther. Justicia y pueblos y comunidades tnicas indgenas de Colombia. La tutela
como medio para la construccin de entendimiento intercultural. Universidad Nacional de Colombia,
Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales UNIJUS Unidad de Investigaciones Jurdico-
Sociales y Polticas Gerardo Molina, Bogot, 1998, pg. 33.
19
Corte Constitucional, sentencia C-037/00.
20
Corte Constitucional, sentencia C-131/93.
44
b) Los pueblos considerados indgenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfca a la
que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea
su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
La conciencia de su identidad debe considerarse un criterio fundamental para
determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del Convenio. En
Colombia se aplica a los siguientes sujetos colectivos de derecho:
Pueblos indgenas, preexistentes a la llegada de los europeos al continente
americano. Habitan en todos los departamentos de Colombia. Tienen
mecanismos de subsistencia diversos como la recoleccin, la caza, pesca, y
la horticultura itinerante. Algunos son agricultores y pastores de ganado,
actividades que en algunas comunidades se complementan con explotaciones
mineras a nivel artesanal y con actividades de comercio y trabajo asalariado
estacional
21
. Los pueblos indgenas participan de una concepcin de sociedad
colectiva con instituciones que desarrollan prcticas para fortalecer al colectivo
sobre los derechos individuales.
Comunidades Negras, provenientes de frica fueron trados como esclavos
y sometidos a toda clase de vejmenes. Algunos, resistiendo el dolor y el
maltrato lograron fugarse y constituir los llamados palenques. En estos lugares
y escondidos se organizaron comunitariamente y establecieron controles para
la vida en armona.

En el ao 1993, desarrollando el artculo transitorio 55 de la Constitucin, fue
promulgada la Ley 70, que tiene como objeto
reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldas
en la zonas rurales ribereas de los ros de la Cuenca del Pacfco, de acuerdo con
sus prcticas tradicionales de produccin, el derecho a la propiedad colectiva, de
conformidad con lo dispuesto en los artculos siguientes y establecer mecanismos para
la proteccin de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de
Colombia como grupo tnico, y el fomento de su desarrollo econmico y social, con el
fn de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de
oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana
22
.
21
Programa de Apoyo y Fortalecimiento tnico de los pueblos y comunidades tnicas de Colombia
1995-1998. Documento CONPES 2773-MINGOBIERNO-DGAI-DNP: UDT. Abril 05 de 1995.
22
Artculo 1, Ley 70 de 1993.
5
45
Raizales, de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, son un colectivo tnico
anglo africano hablante de lengua criole y reconocidos como sujeto colectivo
de derecho diferente de los negros.
En la Sentencia No. C-321 de 1994 la Corte seala que
... la poblacin raizal es un grupo perfectamente defnido, como lo evidencian
su aspecto fsico, sus costumbres, su idioma y su pertenencia mayoritaria al
protestantismo. Asegura que negarle tal carcter aduciendo que las islas fueron
pobladas por gentes de diversos orgenes raciales, es razn balad, pues es bien sabido
que no existen razas puras.
Gitanos, son un pueblo organizado en familias extensas kumpaniyi Su
lengua es el romans. Se destacan los Bolochoc, los Boyhs, los Churon, los
Mijhais, los Jhnes, los Langosesti y los Bimbay
23
. Comparten la idea de un
origen comn, una tradicin nomdica, su idioma y un conjunto de principios
y procedimientos que caracterizan su derecho propio denominado la Kriss
Roman o ley gitana.
La Corte Constitucional puntualiza al respecto que el individuo puede:
defnir su identidad, (.) basada en valores tnicos y culturales concretos
24
.
() ya no se concibe a la persona humana como un individuo abstracto, sino como
un sujeto con caractersticas particulares, que reivindica para s su propia conciencia
tica. En donde, valores como la tolerancia y el respeto por lo diferente, se convierten
en imperativos dentro de una sociedad que se fortalece en la diversidad, en el
reconocimiento de que en su interior cada individuo es un sujeto nico y singular, que
puede hacer posible su propio proyecto de vida
25
.
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
En materia de Derechos Humanos existen, adems de la Constitucin y las leyes
nacionales, un nmero importante de normas tratados, convenios o pactos
internacionales, que protegen a todas las personas frente a la violacin de sus
23
Notas Etnogrfcas e Histricas Preliminares sobre los Gitanos en Colombia, en: Documentos para el
Desarrollo Territorial, No. 19, Bogot, mayo de 1999, pg. 12.
24
ST- 496 de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.
25
Corte Constitucional, Sentencia T523 de octubre 15 de 1997.
46
derechos, independientemente del lugar donde se encuentren, mecanismos
que operan en caso del incumplimiento de sus obligaciones por parte de los
Estados. Tales normas internacionales son establecidas por los propios Estados,
quienes se comprometen voluntariamente a respetarlas y garantizarlas, y,
en consecuencia, se obligan a responder en caso de incumplimiento de sus
disposiciones. En consecuencia, los Estados responden internacionalmente
por las acciones o las omisiones de sus agentes servidores pblicos o de
quienes acten con su tolerancia o complicidad, en caso de incumplimiento
de los deberes del Estado.
Colombia est obligada a cumplir con los compromisos contenidos en los
principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tanto en
el Sistema Universal (Organizacin de Naciones Unidas, ONU) como en el
Sistema Interamericano (Organizacin de los Estados Americanos, OEA) ya
que es un Estado parte de ambos sistemas.
Las minoras tnicas tienen derecho, en condiciones de igualdad, al goce y
a la proteccin de todos los derechos humanos y libertades fundamentales
reconocidos por los instrumentos de carcter general, tanto regionales como
universales de derechos humanos y por las normas internas del Estado.
Por lo que se refere al contenido de los derechos de los pueblos y comunidades
tnicas, adems de las normas internacionales de carcter general sobre
derechos humanos, existen instrumentos y documentos especfcos que se
relacionan con la eliminacin de la discriminacin racial, con el derecho al
desarrollo y con los derechos de los pueblos y comunidades tnicas, as como
doctrina y jurisprudencia de los rganos internacionales competentes, creados
por los tratados, que defnen el alcance de los derechos consagrados en las
normas frente a situaciones especfcas.
Estos instrumentos de proteccin se dividen en:
Normas de carcter general
La Declaracin Universal de Derechos Humanos
La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos
El Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
5
47
Disposiciones especfcas
El Convenio No. 169 de la OIT sobre pueblos y comunidades tnicas
indgenas y tribales en pases independientes
La Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial
La Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras
nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas
Los proyectos de declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de
los pueblos y comunidades tnicas
La declaracin americana sobre los derechos de los pueblos y comunidades
tnicas.
El principal tratado internacional sobre el tema de los derechos de los pueblos
y comunidades tnicas es el Convenio No. 169 de la OIT, aprobado en 1989,
ratifcado por Colombia despus de ser aprobado mediante la Ley 21 de 1991,
y en vigencia para el pas desde el 6 de agosto de 1992.
El Convenio No. 169 se fundamenta en dos principios: el primero, el de la
igualdad de derechos entre los pueblos y comunidades tnicas y el resto de
la poblacin de los Estados en que viven; y el segundo, el del respeto por las
representaciones culturales e instituciones de esos pueblos y comunidades
tnicas.
El Convenio destaca la contribucin que a la diversidad cultural y a la armona
social de la humanidad aportan las poblaciones indgenas y tribales. Contiene
las normas mnimas sobre los derechos civiles, polticos, culturales, sociales
y econmicos de los pueblos y comunidades tnicas y tribales. Asimismo,
incluye las normas que buscan proteger a esos pueblos y comunidades tnicas,
sus costumbres, sus instituciones y sus territorios.
El Estados colombiano que ratifco el Convenio se compromete a respetar
los derechos individuales y colectivos de los miembros de los pueblos y
comunidades tnicas y a tomar las medidas adecuadas, en consulta con
aquellos, para garantizar sus derechos y el respeto a su integridad.
En conclusin, el Convenio No. 169 de la OIT hace parte del bloque de
constitucionalidad y constituye un referente necesario para l la proteccin de
los derechos de los grupos tnicos. Consultar anexos.
48
El derecho a la identidad
El derecho a la identidad cultural emana del principio a la diversidad cultural
sealada, en los artculos 1, 7 y 70
26
de la Constitucin. Este derecho es
un derecho fundamental de los grupos tnicos y se orienta a garantizar la
supervivencia como pueblos y comunidades tnicas de sus concepciones del
mundo. Este derecho se materializa, entre otras manifestaciones, en la medida
en que las comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales de la
sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo
con su propia manera de ver el mundo. Ello implica que tambin los individuos
que pertenecen a una comunidad tnica puedan expresarse y autodeterminarse
de acuerdo con su cosmovisin cultural dentro y fuera de sus territorios.
... el derecho a la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y
otra individual. En la primera se trata de la proteccin constitucional que se le otorga a
la comunidad como sujeto de derechos y en la segunda, a la proteccin que se le otorga
al individuo para poder preservar el derecho de esa colectividad
27
.
El derecho a la identidad cultural est asentado en cabeza de los pueblos y
comunidades tnicas en calidad de sujetos colectivos de derecho. Son sujetos
de derechos fundamentales y la proteccin se da protegiendo a la comunidad,
o a un individuo como miembro de la colectividad. El ejercicio del derecho a la
identidad cultural no se cie exclusivamente al mbito territorial. La identidad
tnica y cultural comprende el derecho al mantenimiento de los referentes
de cultura tradicional, apropiada, o incluso de los elementos impuestos
adoptados y usados.
Los mnimos jurdicos
La relacin evidente entre el derecho del grupo a la identidad tnica y cultural
y el derecho individual a la identidad puede admitir limitaciones originadas
en la proteccin de derechos de superior jerarqua, entendidos como mnimos
jurdicos que los grupos tnicos deben respetar, estos mnimos hacen parte del
ncleo esencial de los derechos fundamentales de los individuos que el grupo
tnico no puede desconocer. Priman sobre el derecho a la diversidad:
26
El inciso 2 del artculo 70 de la Constitucin Poltica dispone: Principio de igualdad de las culturas.
La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la
igualdad y dignidad de todas las que conviven en el pas (...).
27
Corte Constitucional, Sentencia T-778-05, Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda, Bogot, 2005.
5
49
El derecho a la vida
El derecho a la integridad del cuerpo
El derecho a no ser esclavizado
El derecho a un debido proceso.
Aunque la sentencia sobre mnimos se refiere expresamente a los pueblos
indgenas, este anlisis es aplicable a los grupos tnicos existentes en el
pas.
El derecho a la autonoma
El derecho a la autonoma es un derecho de los sujetos colectivos tnicos que
permite que el pueblo o las comunidades no sean asimilados a la sociedad
mayoritaria. La proteccin del derecho a la autonoma comprende la garanta
de los modos de existencia comunitarias que regulan la convivencia: el rol
de las autoridades propias (familia extensa, comunidades enteras, consejos
de ancianos, consejos comunitarios shamanes autoridades tradicionales);
y las normas y procedimientos para la resolucin de conflictos en el mbito
de la justicia.
La Corte Constitucional establece lneas jurisprudenciales para el ejercicio de
la autonoma de los grupos tnicos:
A mayor conservacin de usos y costumbres mayor autonoma.
En caso de conficto entre dos derechos de igual jerarqua, se aplicar la medida
que sea menos gravosa para la proteccin de los grupos tnicos.
El derecho a la libertad
del grupo protege el
aspecto colectivo del
derecho orientado a su
supervivencia tnica y
cultural; y, en el aspecto
individual de sus
integrantes, les permite
vivir de conformidad con
los usos y costumbres del
grupo al cual pertenecen.
En especial protege a
los individuos contra
la discriminacin de la
sociedad mayoritaria.
50
El derecho a la soberana del grupo est limitado por el respeto a los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica
28
.
El derecho a la autonoma est ligada a la nocin de territorialidad del grupo tnico.
En las Casas de Justicia desde la recepcin hasta el momento de dirimir un
conficto se requiere que los servidores pblicos examinen la constitucionalidad
de sus actuaciones con base en los referentes de cultura y de la normativa vigente.
La consagracin de la jurisdiccin especial indgena en la constitucin de 1991
El art. 246 de la Constitucin dispone que las autoridades de los pueblos
indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales. Esto se deriva del hecho
de que la jurisdiccin como funcin soberana del Estado, no necesita ser
reconocida, sino regulada constitucionalmente. En el caso de los pueblos y
comunidades tnicas, que no son estados independientes, la posibilidad de
administrar justicia s necesita de un reconocimiento expreso. El hecho de que
en el caso de la Constitucin colombiana este reconocimiento no se haga por
la va de un imperativo, sino del verbo poder, indica que la Constitucin no
pretenda atribuir una funcin, sino un derecho a los pueblos y comunidades
tnicas
29
. El segundo tipo de argumento a favor de esta interpretacin, proviene
de los desarrollos que se han hecho con respecto a los derechos de los pueblos
y comunidades tnicas en el contexto internacional.
La Corte Constitucional colombiana reiter que se trata de una potestad, de
una atribucin que la Constitucin adscribe a las autoridades de los pueblos
indgenas. As, sobre el art. 246 de la Constitucin, en la Sentencia S-139 de
1996
30
, se afrma lo siguiente:
El anlisis de esta norma muestra los elementos centrales de la jurisdiccin indgena
en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades
judiciales propias de los pueblos.
En la Sentencia T-254 de 1994
31
, se afrma que:
La Constitucin autoriza a las autoridades de los pueblos indgenas el ejercicio de
funciones jurisdiccionales.
28
Snchez Botero, Esther. Poltica de reconocimiento a la diversidad tnica y cultural y de proteccin
al menor. Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, ICBF, Tomo III, Biblioteca Bsica:
Programa de construccin de entendimiento Intercultural, Bogot, 2002. pgs. 50 y ss.
29
Snchez Botero, Esther y Jaramillo Sierra, Isabel Cristina. Op. cit.
30
Sentencia C-139 de 1996, M.P.: Carlos Gaviria Daz.
31
Op. cit.
5
51
La jurisprudencia ampla a las etnias en general.
La jurisprudencia de la Corte es an ms clara al respecto en la Sentencia
T-349 de 1996
32
. En sta, la Corte Constitucional reconoce la autonoma de las
comunidades en cuanto a su decisin de asumir el conocimiento de un caso o
no y dispone lo siguiente:
Consultar a la comunidad Embera-Cham reunida en pleno, sobre su disponibilidad
para juzgar nuevamente al sindicado, conforme a sus prcticas tradicionales, de las
que hace parte la pena imponible (que debe purgarse dentro de la comunidad), o si
consideran que han de ser los jueces ordinarios quienes lleven a trmino el juzgamiento.
La Corte aqu, en lugar de obligar a la comunidad a realizar nuevamente el
procedimiento, ordena que se consulte a la comunidad para que sea ella la que
decida si asume el conocimiento del caso nuevamente o no. Y es precisamente
esto lo que se desprende de considerar un derecho y no una funcin de las
autoridades indgenas, el administrar justicia.
En efecto, cuando se atribuye un derecho, se abre al titular la posibilidad tanto
de hacer aquello que se le autoriza (aspecto positivo del derecho), como de
negarse o abstenerse a realizarlo (aspecto negativo del derecho). Entonces, la
importancia de entender el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte
de las autoridades como un derecho y no como una obligacin, radica en que
los pueblos y comunidades tnicas dentro de la autonoma que se les confere,
pueden decidir el asumir o no el ejercicio de estas funciones. En este sentido,
si la autoridad se niega a conocer de un caso, no est incurriendo en una
denegacin de justicia, simplemente est ejerciendo su derecho. Pero tambin,
si la autoridad decide asumir el conocimiento del caso, y las reglas vigentes
determinan que es competente, debe conferirse igual valor a sus decisiones
con respecto a las determinaciones de los jueces ordinarios.
Un caso que llega a la Casa de Justicia debe ser resuelto solamente si la autoridad con
competencia jurisdiccional efectivamente delega su competencia.
Es importante conocer por qu razn acuden sus miembros.
Proteccin y Jurisdiccin Especial
Para establecer la importancia que tiene la Jurisdiccin es determinante
conocer los elementos que la caracterizan
33
.
32
Op. cit.
33
Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo XVII, Driskill S.A., Buenos Aires, pg. 538.
52
Las autoridades tienen tres facultades en correspondencia con la jurisdiccin
especial:
Conocer de los asuntos que de acuerdo con las reglas de competencia le
corresponden. Ello presupone la facultad de citar a las partes, recaudar
pruebas, hacer notifcaciones.
Resolver el asunto sometido a su consideracin.
Sancionar o sea hacer efectivas las decisiones judiciales.
Lo anterior demuestra que la jurisdiccin tnica es jurisdiccin en el estricto
sentido de la palabra y debe entenderse que estos elementos son constitutivos
de ella. Cabe hacer, no obstante, las siguientes precisiones. De acuerdo con el
art. 246 de la Constitucin, la facultad de administrar justicia de los pueblos
y comunidades tnicas va acompaada de la facultad de hacerlo segn sus
propias normas y procedimientos, lo que implica que la forma especfca
que adquiera cada uno de los elementos de la jurisdiccin depende de las
caractersticas de cada uno de los pueblos y comunidades tnicas. Son sus
normas y procedimientos los que determinan los confictos de conocimiento
de la autoridad judicial, los procedimientos que deben adelantarse para llegar
a una decisin, la forma de la decisin, y la manera como ser usada la fuerza
para lograr el cumplimiento de la decisin.
Lo anterior trae consecuencias muy directas que se deben atender
34
.
La constitucionalidad de normas, medidas e intervenciones concretas en
las sociedades que, de ser vulneradas en una u otra forma, afectaran la
integridad tnica y cultural.
El respeto por la diversidad en materia de derechos fundamentales deber
examinarse a la luz de del derecho de proteger la existencia de un pueblo
o comunidad y su integridad, a veces en tensin con otros derechos de
carcter individual.
La valoracin por los procedimientos, mecanismos y medidas de resolucin
de confictos internos.
La validez legal de las decisiones que resuelven confictos en los pueblos
y comunidades tnicas, as como la inviolabilidad para ser nuevamente
juzgados por el sistema ordinario de justicia.
La inviolabilidad de las decisiones; slo en caso de violacin al debido
proceso podran ser revisadas.
34
Yrigoyen Fajardo, Raquel. El debate sobre el reconocimiento constitucional del Derecho Indgena en
Guatemala. CEDLA, msterdam, 1998.
6
Pluralismo
Jurdico
54
Resumen
El presente captulo sienta los fundamentos para comprender los modos
que asumen las relaciones entre personas de diferente cultura que deben
interactuar mediante el discurso jurdico. Busca revelar que existen difcultades
y problemas de comunicacin entre miembros de culturas distintas y que stas
se presentan relevantes en el proceso de encontrar sentido a lo que miembros
pertenecientes a diferentes sociedades tnicas hacen o dicen ya que sus
representaciones sobre lo que es obligatorio no es universal y debe cotejarse
frente a otra sociedad.
Las incompatibilidades que pueden provocar problemas de comunicacin no
tienen relacin slo con el discurso y su sentido, sino con distintos aspectos
contextuales, como el bagaje y el conocimiento cultural desde donde se
emiten o interpretan los hechos en el mbito de ciertas normas, o los valores
que portan las personas a ellos vinculados, as como el tipo de relaciones y la
variacin de roles y competencias que se ejercitan entre los participantes en
estos encuentros. De este modo, ya sea en medio de la armona intercultural
o de la desarmona, los hechos y los discursos no son los nicos aspectos que
se deben tomar en cuenta: una caracterizacin hecha sobre la base de los
factores histricos, socioeconmicos, polticos y culturales, que determinan
las relaciones grupales, manifesta modelos prevalecientes de respeto o de
prejuicio y racismo, que pueden extenderse a las percepciones, las actitudes y
las atribuciones que se intercomunican.
En sntesis, el modo que asume el discurso del pluralismo jurdico la
identidad, el relativismo, la universalizacin, en su aplicacin a casos
de Acceso a la Justicia, debe dar cuenta de las cualidades y caractersticas
diferenciadas que se asumen mediante la argumentacin para conocer, juzgar
y sancionar un caso. Estos discursos manifestan etnocentrismo y racismo, o
reconocimiento y valoracin, no slo como respuesta individual de expresin
de valores personales, sino como posiciones institucionales que reproducen
la hegemona monocultural o, contrariamente, contribuyen a cambiar los
sistemas socioculturales de desigualdad tnica.
En Colombia, el cambio constitucional de 1991 se instituy sobre la posibilidad
de responder a visiones heterogneas del mundo y por ende del derecho.
Se fundament sobre principios ticos, dada la importancia que tena la
construccin de una sociedad multicultural y pluritnica. El Estado dej de ser
concebido, a partir de este cambio, como un aparato dispuesto exclusivamente
para la imposicin de valores culturales, para convertirse en una renovada
edifcacin que da cabida a otras ideas y a valores culturales no universales.
6
Pluralismo Jurdico
55
El reconocimiento constitucional de la realidad multicultural de la nacin ha
pretendido cambiar histricamente el modo como se piensan y relacionan los
colombianos, especfcamente con respecto a las diferencias culturales. Hoy
existe una idea de nacin que quiere valorar las diferencias tnicas y culturales,
aunque ellas contraren algunos valores del modelo occidental como por
ejemplo que no siempre el individuo prevalece sobre el sujeto colectivo.
Del monismo al pluralismo jurdico
Uno de los efectos que formalmente identifcaron al Estado monocultural
hasta 1991 fue el de la sistemtica imposicin, de principios y formas de
organizacin de la vida social, manejo de recursos pblicos, como tambin
el control y solucin de confictos sobre otros derechos, cuyos principios,
estructuras, normas, procedimientos y enfoques no necesariamente
coincidan, ni total ni parcialmente, con el sistema de derecho estatal.
Frente a esta imposicin, unos pueblos y comunidades tnicas, ms que
otros, resistieron estos procesos de imposicin. Algunos fueron ms
hermticos y mantuvieron sus propios referentes, por lo que no utilizaron la
institucionalidad externa y, por tanto, no sacaron los casos a la jurisdiccin
ordinaria. Entonces, de modo ilegal para el Estado, los individuos y los grupos
practicaron lo que defna su derecho propio, acatando mayoritariamente
las ejecutorias de las autoridades internas reconocidas. Otros pueblos
y comunidades tnicas en cambio se vaciaron y se llenaron con los
principios y modos del derecho identifcado con la sociedad hegemnica,
por lo que se estableci el monismo jurdico vigente, que impona sacar los
casos clasifcados como mayores a la jurisdiccin nacional, lo cual vulner
parcial o totalmente muchos de estos sistemas de gobierno, de autoridad y
de derecho propio.
Al conservar en estos pueblos y comunidades tnicas un sentimiento y condicin
de ser miembros de una sociedad distinta, la certidumbre de que ciertos
asuntos deban ser tratados internamente y de que sus sistemas de derecho
propio, confgurados con normas y procedimientos, eran empricamente
demostrables y diferentes dentro del territorio nacional, se estableci mediante
el trabajo de los constituyentes en 1991 que el derecho estatal deba compartir,
con estos derechos propios, unos principios equivalentes en dignidad. Por
ello coexisten, legalmente ofcializados sistemas de derecho propio con
caractersticas distintas al derecho estatal, cuyas autoridades indgenas, afro,
rom, raizales reconocidas por la Constitucin de 1991 comparten equivalente
responsabilidad con las de la jurisdiccin ordinaria, lo cual instaura el
pluralismo jurdico legal.
56
Este hecho sin precedentes permite que el modo particular de concebir y
vivir los deberes y derechos sea especfco y que, aunque en ocasiones las
manifestaciones de los hechos objeto del derecho sean las mismas, pueda
encontrarse que los referentes normativos, las representaciones culturales que
los sustentan como antijurdicos o no, sean distintos, por lo que las acciones
de justicia se tornan tambin diferenciadas.
Se encuentra adems en algunos pueblos y comunidades tnicas una expresin
del derecho caracterizada porque involucra asiduamente el derecho positivo
estatal. Sin embargo, ste se utiliza bajo condiciones de autonoma, dado
que se considera que algunos confictos internos tienen mejor solucin en el
sistema externo, como los relacionados con tierras, medio ambiente, o con
procesos administrativos de proteccin de menores en condiciones difciles y
que internamente no encuentren solucin.
La supervivencia de los sistemas de derecho propio y su importante efcacia
en determinados pueblos y comunidades tnicas son evidencia de que,
precisamente le dieron cabida al derecho estatal y lo siguen ratifcando con
hechos. Por ello estos derechos no son sinnimo de aislamiento o de sistema
cerrado, ya que muchas veces actan de modo abierto hacia el derecho estatal,
el cual usan por considerarlo necesario y til.
La importancia y fortaleza que presenta el nuevo Estado multicultural y
pluritnico destaca, en contraste con las debilidades del anterior Estado
monocultural, liberal, racionalista e individualista, que este puede ofrecer
respuestas satisfactorias y efcaces para valorar y tomar en consideracin
condiciones especfcas de todos los colombianos, como portadores de
referentes culturales diferenciados. Esta perspectiva incide en la valoracin
de otras formas de accin jurdica y administrativa. La pregunta de cmo se
operacionaliza la interaccin entre los derechos propios y el derecho estatal,
permite mostrar en qu medida y de qu modo aparece una nueva formulacin
prctica del derecho en Colombia, como resultante de las prcticas distintas
en los pueblos y comunidades tnicas con normatividades y procesos
diferenciados que operan en el seno de un mismo orden nacional.
Este reconocimiento de las normas y procedimientos de las otras culturas
jurdicas manifesta que se encontr que ellas no desaparecieron con
la Conquista, ni con los procesos coloniales, ni tampoco con el Estado
monocultural. Muchos pueblos y comunidades tnicas a los que se les
impusieron a sangre y fuego otros referentes culturales o que adoptaron por
s mismos como producto del contacto, continuaron regidos por las normas y
procedimientos que reinventaron y ajustaron como propios, y que, en algunos
casos, entraban en conficto con el derecho positivo estatal que se impona.
6
Pluralismo Jurdico
57
Los miembros de los pueblos y comunidades tnicas eran juzgados y castigados
bajo otros valores de cultura y de derecho, y se les despreciaba buscando
demostrar una efcacia del derecho, encarcelndolos por aos, o simplemente
devolvindolos a sus mundos clasifcados como salvajes a fn de afrmar su
inferioridad, que era contrastada con prepotencia y hegemona. Los casos
ms frecuentes se encontraban en el derecho penal: los asesinos confesaban la
autora del delito por ejemplo, generalmente autorizado por la comunidad como
medio para erradicar la fuente de un mal. Las prcticas rituales de iniciacin
de los nios y jvenes, el trato a los califcados como hechiceros con capacidad
de hacer mal, la forma de ver a los gemelos y a los hurfanos, los aspectos de
la organizacin de la vida social respecto del matrimonio; la herencia, o la
prohibicin a las mujeres para hablar con extraos tambin se alineaban y
establecan, para el derecho del Estado, como prcticas inapropiadas o delitos
aberrantes de tipo penal.
Estos procesos estatales impuestos infuan los derechos propios de los distintos
pueblos y comunidades tnicas de dos modos: introducan procedimientos
extraos que nunca tuvieron sentido, como los castigos aplicados mediante
el fuete o el cepo, desde el siglo XVIII; o los apropiaban a sus derechos,
traducindolos e incorporndolos a su sistema de referentes y representaciones.
Este fenmeno oblig en Colombia, en los aos 70, a impulsar un proceso de
reforma legislativa tendiente al reconocimiento de la diversidad cultural. Sin
embargo, esta reforma se sustentaba en la idea evolucionista expresada en la
Constitucin entonces vigente, que hablaba de sociedades en proceso de
ascenso y que clasifcaba a los indgenas en salvajes, semisalvajes y civilizados,
estadios que haba que considerar al momento de ponderar un hecho considerado
antijurdico
35
. El experto para medir esta condicin de incorporacin o no a la
vida civilizada de un sujeto transgresor era un psiquiatra, que determinaba si ese
sujeto era inimputable, o si su grado de civilizacin lo acercaba a los maduros,
identifcados con la capacidad de distinguir la antijuricidad de una accin a
partir de los referentes culturales de Occidente.
En la dcada de los 80 en Colombia, se llev a cabo una detenida refexin
acerca del tratamiento a los indgenas como inimputables. Cuando un sujeto
se encuentra cuestionado por actuar antijurdicamente, es posible examinar el
hecho desde el contexto cultural al que pertenece ese sujeto. Ello permiti eludir
la absurda teora de que los indgenas son inimputables o se hallan en estado
35
Ley 89 de 1890, demandada por inconstitucional y derogada por Sentencia de Constitucionalidad.
58
salvaje, que es una estacin
evolucionista identifcada
con lo incontrolable, lo no
normado y, por tanto, lo
peligroso. La clasifcacin de
los indgenas en inimputables si
se encuentran en estado salvaje
o que vayan reducindose
a la vida civilizada, es decir,
semisalvajes o defnitivamente
reducidos a la vida civil,
establece que para estos
semisalvajes y civilizados
s se aplican las leyes de la
Repblica, segn la Ley 89
de 1890, art. 1. sta es la
manifestacin de un etnocentrismo inadmisible, que despreciaba por inferiores
a las culturas indgenas. Este criterio, aplicado durante aos, viol la igual
dignidad de las personas y de las culturas a las que estos sujetos pertenecan.
El valor de la cultura propia
La propuesta para encontrar, en culturas distintas, otras causas y justifcaciones
que permitan situar a un sujeto para actuar de un modo no slo deseable y
preferencial sino obligatorio, dio espacio a una valoracin cultural, es decir
a establecer si hubo la violacin o no de una norma establecida, o sea, la
antijuricidad de un hecho, pero desde el punto de vista de la cultura interna. No
bastaba con conocer la norma sino que ese conocimiento haba de darse desde
los referentes de la propia sociedad a la que perteneca el indgena, porque es
en ella donde se confgura una diferente concepcin del mundo, que no puede
comprenderse necesariamente por extensin de una sociedad externa. Esta
experiencia permiti tambin diferenciar asuntos fundamentales respecto de
las actuales discusiones sobre el pluralismo jurdico.
El primero se refere a que si bien en toda sociedad existen personas y
grupos que muestran facetas disidentes y se expresan de otros modos al
realizar prcticas distintas a las establecidas por el derecho propio, estas
manifestaciones no pueden ser catalogadas como equivalentes a los sistemas
de derecho propio de los pueblos y comunidades tnicas indgenas.
En segundo lugar, todas las actuaciones de las personas o grupos indgenas
no son culturales y, por ende, no pueden clasifcarse, en caso de ser
6
Pluralismo Jurdico
59
examinadas por la jurisdiccin ordinaria, como errores de comprensin
cultural.
En tercer lugar, es claro que desde el punto de vista dogmtico, muchas
son las difcultades para determinar con precisin la diferencia entre la
evitabilidad y la inevitabilidad del error; es decir, si un sujeto o grupo,
incluso como portador de una cultura, puede reprimir o controlar un acto
en funcin de determinar la culpabilidad. Esta determinacin no puede
fundarse en que se ha violado el deber de comprensin que ha de ser comn
para todos los nacionales, sino en que no se ha hecho uso de un derecho
concreto para que se penetre en las razones culturales que determinan
ciertas acciones y que son la base para abstenerse de emitir sentencias
injustas.
Los derechos propios de los pueblos y comunidades tnicas
Se han dado profusas discusiones desde el derecho y la antropologa sobre
los requisitos que debe tener un sistema de normas o prcticas para llamarse
derecho. A su vez, las denominaciones y caracterizaciones de los derechos
propios han sido muy fructferas: usos, costumbres, prcticas-sociales,
consuetudinario, no-ofcial, ilegal, tradicional, informal, prehispnico,
no codifcado, reglas morales y religiosas ,pre-moderno, atrasado,
primitivo, inferior, entre muchas ms. Gran cantidad de estos referentes
est asentada sobre bases evolucionistas, de estratifcacin y de etnocentrismo.
Manifestan estos conceptos adems que no siempre estos derechos alcanzan
un nivel de institucionalizacin igual al del derecho que est escrito. Tambin
se relaciona a estos derechos con normas sociales que evolucionan hacia las
verdaderas normas jurdicas que garantizan la coaccin, superando el carcter
indeterminado y difuso del control social. Todos estos conceptos, tericamente
limitados por estar defnidos desde la ptica de la supremaca de la sociedad
monocultural y monista, no describen las diferentes expresiones que encierran
estos sistemas normativos al adaptarse a perodos histricos distintos, que han
instituido en ellos una normativa nueva que se asume como propia.
Los esfuerzos para defnirlos y caracterizarlos parten de las visiones que sobre
estos pueblos y comunidades tnicas se tienen, por lo que estos descriptores
son, en general, la extensin de los prejuicios a las expresiones distintas de
estos pueblos y comunidades tnicas. La bsqueda para diferenciarlos les
deja signifcativas huellas, por ejemplo: derechos de segunda categora,
informales, no evolucionados, o simplemente usos y costumbres que
no logran asir un sistema equivalente al positivo, ste s, segn ese tipo de
visiones, derecho de verdad.
60
Los derechos propios estn insertos necesariamente en culturas especficas
Cultura es un trmino que da cuenta del conjunto de representaciones en las mentes
que se expresan en las formas de vida, las cuales son visibles, pero tambin en
creencias y valores que es necesario descifrar. A la cultura, que es algo que se tiene
como propio, poco importa la cuestin de las procedencias es decir, si proviene de
s misma o del contacto, de la autognesis o de la difusin, de dentro o de fuera;
lo que interesa resaltar es que en su siempre cambiante devenir, los pueblos y
comunidades tnicas y las personas tienen, adems de usos y costumbres, lenguas,
creencias y formas de vida, pero tambin asimilacin o rechazo al cambio, que les
son propios o tomados de fuera, sin importar si se trata de rasgos reproducidos
desde un pasado, creados en el fujo de la vida y la historia, o tomados en el contacto
con otros. Tanto para el caso de los pueblos y comunidades tnicas como el de las
personas, se trata de rasgos, usos y costumbres, lengua, creencias, y formas de vida
y de cambio, que no tienen todos plena coherencia entre s y que, en su variedad,
pueden hasta aparecer inconexos, lo que hace ver a la cultura de todo pueblo y
persona como polimorfa y slo parcialmente ensamblada, pero de rasgos, eso s,
que en su existir dotan a los pueblos y comunidades tnicas y personas de una
identidad nunca plenamente acabada pero s reconocible
36
.
En realidad, se trata de sistemas que se han fjado mediante procesos de
socializacin muy efectiva, con participacin de creencias que no estn escindidas
funcionalmente en otros compartimentos de la vida social. Estas representaciones
inseparables del orden religioso, del que tambin hacen parte los referentes
de salud fsica, psicolgica, espiritual, individual y colectiva, se expresan en
actividades humanas regularizadas y reconocibles en normas y procedimientos
relacionados con el cuerpo, como los ayunos y la limitacin de ciertos alimentos, o
el ejercitamiento de prcticas ausentes de luz y sol, la repeticin de palabras y cantos,
o el enterramiento de objetos para incidir en dioses o personas. Estos rituales estn
orientados a establecer y fortalecer el modo como se desea vivir en una sociedad
y en medio de la naturaleza. Los sistemas de derecho propio de estas sociedades
tienen competencia y dominio, es decir, caracteres de fuerza obligatoria.
La reinvencin del derecho propio
A diferencia de los pueblos y comunidades tnicas que tienen derechos propios
porque lograron esquivar de modo signifcativo las imposiciones del monismo
36
Calla, Ricardo. La perspectiva de la diversidad tnica en derechos humanos. Algunos aportes para
una discusin urgente, Unidad de Investigaciones Aplicadas, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Indito, San Jos de Costa Rica, 2001.
6
Pluralismo Jurdico
61
jurdico, algunos pueblos y comunidades tnicas despus de conocer el
artculo 246 de la Carta Poltica sobre la jurisdiccin especial indgena,
descubrieron que no tenan derecho propio y por ello no podan asumir la
competencia para actuar. Esta conclusin era evidente tras observar los casos
que desde haca muchos aos venan sacando a la jurisdiccin ordinaria.
Algunos comenzaron un esfuerzo para fortalecer una identidad que hubo
de ser escondida y por ello se debilit. Es el caso de los afros y de muchos
pueblos indgenas como los pastos, los aw, los muiscas. Para defnir los
nuevos modos como ellos internamente comenzaran a ejercer funciones
jurisdiccionales, las respuestas han sido diferentes y se pueden encontrar
tanto objetivos dismiles como maneras para lograr confgurar condiciones
jurisdiccionales adecuadas a los nuevos signos.
Unos pueblos y comunidades tnicas optaron por recordar su derecho y traerlo
de vuelta en el encuentro con sus mayores, como es el caso de los afro, de los
rom, o de pueblos indgenas, derechos que estaban cubiertos por el derecho
positivo: ellos sacaban sus casos a la jurisdiccin ordinaria y dependan
estrictamente de sta para la solucin de los confictos internos. En una clara
postura por construir condiciones para actuar autnomamente, iniciaron un
proceso de reinvencin de su derecho propio. Es claro que ste se encontraba
en el bal de los recuerdos, que no se estaba utilizando pero viva con ellos por
estar en la memoria de los mayores. En un proceso largo de trabajo continuo,
y con base en la decisin interna de tener de nuevo ese derecho, llegaron a
reconstituir los fundamentos y procedimientos que permitieron confgurar
las condiciones para ejercer ese derecho, al trmino del siglo XX, hasta que
lograron sentar una nueva institucionalidad.
Otros grupos se pusieron en la tarea de adquirir un derecho y por lo tanto
de escoger, con sus referentes y entre otros derechos propios, las normas y
procedimientos que fuesen, segn ellos, indgenas, como lo hicieron los Pastos
y los Inga del Bajo Putumayo. En estos procesos de adquisicin del derecho,
algunos adoptaron el cepo y el fuete, pensados en contraposicin a lo de fuera,
es decir, distintos del derecho estatal, y sintieron que ahora s tenan un derecho
propio
37
. En el caso de los Paeces, hicieron adaptaciones para que la adquisicin
del fuete encajara en sus referentes: obviamente comienza a hacer parte de
37
Snchez Botero, Esther. Ob. cit., 2004, pg. 50. Lo paradjico es que, paralelamente a estos procesos
de copia, en algunos de los pueblos y comunidades tnicas en donde se vienen utilizando como propios
estos castigos, desde hace algo ms de dos siglos se han iniciado movimientos para no aplicarlos, dado
el estigma de salvajes que les trae y tambin por las presiones de los ms jvenes, que no comparten
su rudeza.
62
sus procedimientos, pero despojado del signifcado que tuvo al momento de
la imposicin de estos castigos por parte de los espaoles. As, tradujeron el
fuete como rayo, el cual permite iluminar en medio de la oscuridad. Por su
parte, en el proceso de los Pastos no se tiene en cuenta ese paso en el sujeto
transgresor (del estado de oscuridad a uno de claridad). En otras palabras, se
considera simplemente el fuete o el cepo como un castigo que ha de marcar por
el sufrimiento y el dolor que acarrea, y por hacerse en pblico se da por hecho
que esta sancin genera la restriccin o inhibicin a transgredir la norma.
Otra manifestacin de esta tipologa de situaciones para reinventar el derecho
es el trabajo de los pueblos y comunidades tnicas que deciden plasmar
estas legislaciones internas en papel. Participan en esta propuesta no slo
autoridades indgenas, que han permanecido muy cercanas a sus territorios
y han tenido poco contacto con la sociedad mayoritaria, sino tambin
profesionales indgenas, algunos de ellos abogados, que introducen cambios en
lo propio y logran adaptaciones necesarias a su etnicidad y cultura de acuerdo
con los nuevos signos de los tiempos
38
. Los Ember de Antioquia han sido
abiertos a realizar adaptaciones que, de acuerdo con un trabajo organizativo,
con mucha intervencin de asesores no indgenas, contribuya a fortalecer su
existencia. Los trminos que en general utilizan para describir sus decisiones
son apropiaciones de un proceso de positivizacin del derecho propio.
No obstante, estos marcos, si bien representan un esfuerzo por exaltar y
valorar la delegacin de una competencia que haba sido negada por el Estado
monocultural, son hoy el resultado de imposiciones en cadena, mecnicas,
para el tratamiento de la bsqueda de armona social con identidad. Las
reinvenciones que se presentan son completamente diferentes y muestran
contrastes muy marcados que tienen que ver con las dinmicas propias de
cada pueblo. Por ello, las preguntas son: cunto fortalecen la identidad como
pueblos y comunidades tnicas estas nuevas invenciones y sus aplicaciones?
Cmo son ellas funcionales al derecho positivo y a la jurisdiccin ordinaria?
Cunta autonoma e independencia generan?
Estos derechos propios ms o menos tradicionales y ancestrales, ms o menos
abiertos, infuidos o reinventados, con rasgos culturales internos y externos,
son sistemas basados en otros referentes y representaciones, por disponer de
procedimientos y de normas utilizadas, sancionadas, autorizadas y aplicadas por
instituciones reconocidas que permiten a una autoridad individual o colectiva
ejercer una competencia. Suponen un mnimo nivel de efcacia y legitimidad,
38
Ibd., pgs. 80-82.
6
Pluralismo Jurdico
63
que est referida a la vigencia del sistema como bueno o necesario
39
; e incluyen
pautas que, de modo legtimo, aprueban instituir o cambiar las normas. Desde
otra perspectiva, lo que manifestan los pueblos y comunidades tnicas son
estrategias de manejo mltiple, que les permitan acceder y utilizar varios
ordenamientos normativos segn las necesidades, para regular diversos aspectos
frente a los cuales los comportamientos se diferencian.
El paso del pluralismo jurdico de hecho al pluralismo jurdico legal y oficializado
El reconocimiento del pluralismo jurdico es un enfoque socio-jurdico,
determinado por la existencia de representaciones diversas sociales con
particularidades propias. El principal foco del pluralismo jurdico de hecho
es defender que existen rdenes jurdicos que no emanan de los rganos
nacionales y la valoracin de multiplicidad de fundamentos jurdicos y ticos,
que se manifestan en diferenciadas de normas y procedimientos en la nacin
y que se ven intervenidos por confictos y por consensos.

Como marco y perspectiva para interpretar la realidad socio-jurdica de
manera real, el pluralismo jurdico dio como resultado histrico en Colombia
la ofcializacin y legalizacin de diversas manifestaciones normativas no
estatales que hacan parte estructural de las sociedades tnicas. Representan
estas medidas un cambio para ofrecer respuestas institucionales que estabilicen
el orden deseable, para transformarse en un marco legal ms incluyente y
sufciente, que d cuenta integral del modo como se opera el derecho, mejor
los derechos en la sociedad colombiana.
Los constituyentes de 1991 que promovieron ofcializar el pluralismo jurdico
de hecho, expresado en los derechos propios indgenas y posteriormente con
base en la jurisprudencia constitucional tambin los de otros grupos tnicos.
As respondieron de modo funcional a la realizacin de las demandas y
aspiraciones de los pueblos y comunidades tnicas para proteger los derechos
a la distintividad y a lo propio.
Legalidad y oficialidad de los derechos propios
La legalidad y ofcialidad de los derechos propios de los pueblos y comunidades
tnicas y la posibilidad de actuar con competencia jurisdiccional en todas las
39
Acoge esta defnicin algunos elementos de la de Andr Hoekema, planteada en Hacia un
pluralismo jurdico formal de tipo igualitario, en Pluralismo jurdico y alternatividad judicial. El otro
derecho. 26-27, Bogot, ILSA Dupligrfcas, 2002, p. 69.
64
materias parten de la valoracin de las condiciones incomparables que estos
derechos entraan. El paso de un pluralismo jurdico de hecho al mbito del
pluralismo jurdico legal-constitucional y ofcial-nacional manifesta no slo
el reconocimiento de esa realidad sino, ante todo, su valoracin como de igual
rango al derecho estatal.
Ese paso indica que estas variadas normas y procedimientos con trascendencia
jurdica, que tienen vigencia social, han sido entendidas por el derecho del
Estado y, por tanto, ste ha podido manejar el conficto. Frente a esta decisin
poltica, a favor del reconocimiento a la diversidad tnica y cultural, se est
en presencia de un fenmeno estatal en el que el conficto se disuelve por la
va de la capacidad del ordenamiento jurdico de absorberlo, es decir, por la
porosidad del derecho estatal, por la efcacia de los mecanismos de apertura
del sistema
40
. No puede entenderse esta disolucin del conficto como una
salida comprensiva y tolerante, si se entiende por ello indulgente o paternalista.
Es una salida que parte de la obligacin del Estado de reconocer y valorar la
diversidad cultural que se expresa en los derechos propios.
Interacciones problemticas
Aun bajo estos principios de valoracin de lo distintivo y de lo propio de
estos ordenamientos normativos, a pesar de su ofcializacin mediante el
reconocimiento constitucional, se presentan situaciones en los procesos
ofciales de interaccin que son verdaderamente problemticos. En unos
casos, es difcil ponderar una salida al conficto, y en otros, se lleva a una
disputa de poder porque, o se presentan disputas ante la incomprensin de
los referentes distintos o hay desprecio de los mismos. Se trata de casos en
los cuales se tipifca, desde el derecho ofcial, la ilicitud de una conducta,
que es permitida u obligatoria dentro del especfco ordenamiento jurdico
indgena. Esta ilicitud ha de examinarse para proferir una salida o sancin
en derecho, y esta salida se confgura nuevamente en la posibilidad o no de
que los ordenamientos en conficto puedan abrirse a los cdigos implcitos
que los confguran como distintos, y que se debaten en una lucha entre la
imposicin y la apertura.
El pluralismo jurdico legal ofcial introduce, en primer lugar, la posibilidad
de disputar por el sentido del derecho y su aplicacin particular, ya que la
comprensin de ese sentido y su aplicacin no pueden ser precisamente lo
40
Crcova, Carlos Mara. La opacidad del derecho. Madrid, Editorial Trotta, 1998, pgs. 112-114.
6
Pluralismo Jurdico
65
que una sociedad defne para las otras sociedades con las que comparte un
territorio. Abordar el concepto del derecho propio es tomar una posicin
a partir de unos criterios que se expresan en la defnicin que se proponga
sobre cmo descifrar y tratar jurdicamente estos ordenamientos jurdicos.
Dos posiciones extremas se encuentran aqu: una espera que estos derechos
propios sean semejantes en todo al derecho ofcial y la otra que sean
completamente diferentes. Es decir, se busca, en la primera posicin que no
entraa cambio del Estado monocultural y monista, encontrar en una caja
perteneciente a un pueblo o comunidad tnica las codifcadas leyes de las
cuales se desprenden todas las soluciones. Contrariamente a esta mirada, se
busca un atisbo, seal o indicacin que no se conoce, y es necesario indagar.
All se parte de una postura abierta para localizar lo que realmente son estos
derechos como modelo diferente.
Los derechos propios son ejemplos caractersticos de los ordenamientos,
que no aplican a los casos concretos normas y procedimientos existentes
en una unidad determinada y totalmente estructurada, de donde salgan las
indicaciones precisas. En estos derechos propios hay pluralidad interna y
ms o menos apertura como ordenamientos jurdicos, porque se incorporan,
selectivamente, normas y procedimientos externos.

La jurisdiccin tnica: concertacin con el derecho nacional
El control de constitucionalidad que impone el Estado a todas las actuaciones
de las autoridades judiciales para proteger la legalidad confgura la expresin de
una unidad conformada por
diversidad de ordenamientos
jurdicos, regidos por
reglas de coordinacin
establecidas. Aunque
ofcialmente se reconoce la
existencia de los derechos
propios de los pueblos y
comunidades tnicas, no
basta la ofcializacin. Se ha
de construir y confgurar una
cultura jurdica pluralista,
dinmica e interactuante,
que pueda operar segn las
diferencias en cada sociedad
pero sin desconocer que
66
comparte estructuralmente con el derecho ofcial. Wolkmer
41
plantea que esta
cultura se edifca a partir de un sujeto histrico que se encuentra en relacin
(antes se defna unilateralmente), en correspondencia, dependencia (se
establecen reglas que obligan a uno y otro sistema a determinados asuntos) y en
concordancia o reciprocidad, lo cual implica una nueva forma de ver el mundo
de los valores. Se parte de espacios marcados no slo por la reivindicacin del
derecho al derecho propio, lo cual implica la satisfaccin de los intereses y
aspiraciones de los pueblos y comunidades tnicas, sino por nuevos referentes
ligados a la inclusin, que son la base para superar los confictos inherentes a
las partes por su condicin de nacionales.
Para establecer esa cultura en torno a un pluralismo jurdico legal,
necesariamente hay que tener en cuenta el derecho ordinario y los otros
derechos propios como parte de un sistema. La Constitucin de 1991
reproduce el sistema jurdico monista, pero esta vez bajo una forma distinta
puesto que incluye en ese bloque, como aparato unifcado, otros derechos
diferentes al ordinario, y lo hace en forma generalizada, sin excluir a ninguno,
lo cual le garantiza al Estado la unidad y el principio de legalidad. Hay un
nuevo marco tico puesto que el Estado utiliza un nuevo mecanismo para
reconocer que esos otros derechos, cuyos principios y procedimientos son
distintos, comparten igual dignidad. Se rompe as la manera tradicional y se
confgura un mecanismo de integracin formalmente igualitario. En trminos
organizativos y funcionales, se presenta el problema de la diversidad de
referentes que han de comunicarse y entenderse en los encuentros.
Control a las normas y procedimientos distintos
Si bien no se puede vulnerar el derecho de autonoma de los pueblos y
comunidades tnicas, los juicios y discernimientos abordados por las
autoridades tnicas desde el derecho propio se pueden ver cotejados desde
un poder supremo. Es reglamentaria la posibilidad de juzgar actuaciones
de esas autoridades y determinar la licitud o ilicitud de estas actuaciones
jurisdiccionales defnidas por la Constitucin y la ley, porque salen a la
jurisdiccin ordinaria en busca de otra decisin. Es en este proceso, en los
casos y situaciones concretas, donde se determina si el pluralismo jurdico
legal ofcial es unitario o igualitario, conceptos estos ltimos acuados por
41
Wolkmer, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no direito. Editorial
Alfa Omega, So Paulo, 2001.
6
Pluralismo Jurdico
67
Andr Hoekema
42
. El autor caracteriza al derecho ofcial unitario por la facultad
de determinar unilateralmente la legitimidad y el mbito de los dems sistemas
de derecho registrados; se reconoce a esos otros derechos un papel meramente
complementario y se destaca la posibilidad de intervencin de las autoridades
de fuera. Al segundo tipo ofcial, el pluralismo igualitario, Hoekema lo defne
sobre otras variables: en este caso el derecho ofcial reconoce y respeta los
rasgos culturalmente distintos, las leyes o procedimientos, la validez de
normas de los diversos sistemas de derecho y su fuente en una comunidad
especial. As mismo, en el pluralismo igualitario, los derechos conforman una
parte diferenciada pero constitutiva de la sociedad entera y son reconocidos
como parte integral del orden legal nacional.
Coordinacin
Si bien hasta hoy la coordinacin de las jurisdicciones tnicas con el sistema judicial
nacional no se han concretado en la ley, su misma inclusin en la Ley Estatutaria
de la Administracin de Justicia suscit honda discusin; algunos fallos de la
Corte Constitucional, en su funcin de revisin de tutelas, permiten ilustrar estas
diferenciadas posiciones, centradas en las manifestaciones diversas que entraan
los distintos ordenamientos jurdicos, los cuales defnen cul es el entendimiento
que se quiere privilegiar. Veamos por ejemplo el fallo de la sentencia T-254 de
1994, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes Muoz:
El derecho fundamental al debido proceso constituye un lmite jurdico-material de la
jurisdiccin especial que ejercen las autoridades de los pueblos y comunidades tnicas
que la realizan, segn sus normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios
a la Constitucin y a la ley. Cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurdicas
internas de las comunidades indgenas, stas deben respetar los derechos y principios
contenidos en el ncleo esencial del derecho consagrado en el artculo 29 de la Carta. En
efecto, el derecho fundamental al debido proceso garantiza los principios de legalidad,
de imparcialidad, de juez competente, de presuncin de inocencia y de proporcionalidad
de la conducta tpica y de la sancin, as como los derechos de defensa y contradiccin.
Pero la Corte ha considerado tambin que el signifcado de debido proceso,
defnido por la Constitucin en su artculo 29, debe ser interpretado como
manifestacin de la diversidad, porque no existe una sola estructura de debido
proceso universal. Dice la Corte:
42
Hoekema, Andr J. Hacia un pluralismo jurdico formal de tipo igualitario, en Pluralismo jurdico
y alternatividad judicial. El otro derecho.26-27, Bogot, ILSA y Dupligrfcas, 2002.
68
De exigir la vigencia de normas e instituciones rigurosamente equivalentes a las
nuestras, se seguira una completa distorsin de lo que se propuso el constituyente al
erigir el pluralismo en un principio bsico de la Carta
43
.
Adems, el reconocimiento de la diversidad implica el reconocimiento de los
derechos propios y de otros procedimientos:
Los jueces no pueden imponer el cumplimiento de requisitos e instituciones procesales que
no se encuentran contemplados por un pueblo, pues ello equivaldra a la imposicin de una
especfca cosmovisin, lo cual atenta contra el principio constitucional del pluralismo
44
.
La Corte Constitucional examin un caso de debido proceso y determin diferencias
sustantivas con el debido proceso previsto en la jurisdiccin ordinaria
45
.
Las salidas a los confictos implcitos en los casos generan, adems de la
profundizacin de conocimientos sobre lo que son estos derechos, innovaciones
en la confguracin del pluralismo jurdico legal ofcial, porque los contenidos
de la diversidad o las actuaciones emitidas desde estos pueblos y comunidades
tnicas expresan, en los casos concretos, normas y procedimientos distintos
a los del derecho ordinario. Estos hechos hacen que la sociedad nacional,
crecientemente homogeneizada, se vea obligada a resignifcar los modos
de ver y actuar frente a la pluralidad jurdica, y que defna tambin salidas
diferenciadas a los tradicionales marcos de proteccin, respeto y tolerancia
hacia los comportamientos provenientes de las sociedades indgenas.
Este pluralismo jurdico legal ofcial, asentado como una unidad y perspectiva
de legalidad, plantea nuevos desafos a las autoridades de la jurisdiccin
ordinaria, los cuales generan otros impactos que es necesario neutralizar,
como es el caso de las visiones fundamentalistas de los otros derechos. Si bien
43
ST-349 de 1996; ST-1127 de 2001.
44
ST-523 de 1997.
45
La Corte consider que la comunidad indgena Embera-Cham no viola el derecho de defensa
del sindicado cuando pronuncia una segunda sentencia en su contra. En este pueblo, quien tiene
la competencia jurisdiccional es la comunidad y la primera decisin haba sido tomada por las
autoridades del cabildo y no por la comunidad en pleno, segn lo impone la tradicin. La Corte
discurre tambin que la comunidad indgena Embera Cham no viola el debido proceso cuando
pronuncia una segunda sentencia en contra de un sindicado y le impone una condena ms grave,
con el fn de subsanar irregularidades del primer veredicto y adecuar el procedimiento a las reglas de
la tradicin. Igualmente la Corte defni que la ausencia del sindicado de la reunin en la cual se le
impuso la sancin no viola su derecho de defensa, si sus parientes estuvieron presentes, ya que, segn
la tradicin, stos representan los intereses del acusado, porque la comisin de un delito enfrenta a
los patrilinajes del ofensor y del ofendido, razn por la cual estas conductas tienen repercusiones
colectivas y no meramente individuales (ST-349 de 1996).
6
Pluralismo Jurdico
69
esas autoridades han de buscar constitucionalmente que estas sociedades
puedan conservar el derecho a la distintividad y el derecho a lo propio, han
de contar con que las normas y procedimientos no son siempre originarios,
porque estas sociedades apropiaron y copiaron, del derecho ordinario,
criterios que luego se materializaron como propios. Se han de superar aquellas
visiones proteccionistas y fundamentalistas orientadas a mantener vivas las
culturas como si el proceso se diera por continuas clonaciones, visiones que
desconocen los movimientos que el contacto acarrea. Estas cuestiones abren
un rico debate en el seno del pluralismo jurdico legal ofcial, en el que tiene
determinante papel, en sus dimensiones legales, el derecho ordinario, pero
tambin en la antropologa, que acta como ciencia de la interpretacin.
Los resultados en un contexto multicultural, muestran cmo se da una
mayor interdependencia entre los sistemas de derecho, los cuales se necesitan
para realizar el horizonte de vida buena, aunque lo hagan desde principios
y procedimientos diferenciados y en combinacin con una gran fusin de
normas de diversa procedencia. El derecho de los pueblos y comunidades
tnicas a un ordenamiento jurdico diferente involucra su reconocimiento
como nuevos sujetos colectivos de derecho y la valoracin del sentimiento de
que ciertos asuntos han de resolverse, o bien internamente o bajo su propio
control, lo que implica el poder de decidir. Se trata de variables primordiales
ya que sin tal reconocimiento no se puede avanzar a ninguna parte. Se est
frente a colectividades visibilizadas que, como tales, empiezan a compartir el
derecho a la igualdad en la diferencia.
Los procesos de interaccin a partir de la oficializacin y legalizacin
Es claro que el reconocimiento de los derechos propios, su valoracin y el
hecho de hacer parte del sistema ofcial en Colombia han contribuido a generar
posibilidades de fortalecimiento tnico y cultural. Esta afrmacin se sustenta en
la competencia para actuar en todas las materias, lo cual les ha asegurado mayor
autonoma e incluso acelerados procesos de control social interno. En procesos
en los que hay ciertas diferencias se defnen los casos a favor de la autoridad
indgena y el pueblo particular, lo cual era impensable hasta la dcada de los
90. Ms pueblos y comunidades tnicas revitalizan normas y procedimientos,
decisiones internas y modos de relacionamiento hacia fuera, porque encuentran
por esta va la posibilidad de dar salida a situaciones de conficto
46
.
46
Snchez Botero, Esther. Ob. cit., 2004, pgs. 205-211.
70
Al entrar en contacto
las jurisdicciones para
encontrar salida a los casos,
se ponen en tensin, a veces,
valores contrapuestos. Por
un lado estn los derechos
que se defne proteger de
modo universal: la vida, la
integridad del cuerpo, la
libertad; por el otro estn
los derechos que tienden a
convertirse en universales,
como la igualdad de gnero,
las preferencias sexuales, el
inters superior del nio, los
cuales implican, en el terreno poltico, que se los judicialice para reprimir su
vulneracin.
La va de rotular hechos desde una cultura, como contrarios al ordenamiento
jurdico deriva, o de una aplicacin automtica de las normas, lo cual
manifiesta exclusin y simplificacin de los fenmenos sociales con base
en la extensin de determinados contenidos culturales; o tambin, de
procesos de inmersin en estos derechos, que permiten conocerlos sobre
la base de sus propias categoras. Las sentencias manifiestan visiones que
se detectan como problemticas en estos pueblos y comunidades tnicas,
cuando en realidad son producto de los valores impositivos de otras
sociedades.
Las salidas interculturales tambin comprometen una ponderacin entre el fn
como objeto por proteger y el medio o impacto sobre el sujeto individual o
colectivo de esa proteccin. Amparar bajo argumentos liberales al sujeto libre
y racional, como demandante de un derecho fundamental, puede acarrear la
eliminacin de la distintividad y de lo propio, dos derechos humanos de los
pueblos y comunidades tnicas.
Con el objeto de darle a los esposos lo justo, el juez de familia defne darle el 50% de los
bienes a una pareja indgena que se va a separar.
En conocimiento de esta decisin la autoridad indgena defne darle el 100% de los
bienes a la mujer ya que l dispone de medios en su patrilocalidad y ella es la que ha
trabajado la agricultura.
6
Pluralismo Jurdico
71
El anterior proceso no aparece de un nico modo, porque es aqu donde se
defnen y negocian las competencias y se construyen las fronteras, pero ante
todo donde se juega la autonoma. Se presentan casos que, individualmente o
como colectivos, sacan casos a la jurisdiccin ordinaria; a una Casa de Justicia
por ejemplo. Algunos buscan eludir a las autoridades propias porque no quieren
recibir el duro peso de su ley o porque no valoran lo propio (por ejemplo el
mantenimiento de una costumbre que se desea evitar); u optan por utilizar,
como colombianos, otra jurisdiccin a la que tienen derecho, para encontrar
control a las arbitrariedades de las autoridades internas. Otras manifestaciones
tienen como objetivo burlar a sus propias autoridades y desconocerlas: se
recurre entonces a autoridades provenientes de las organizaciones, que en
su papel de nuevos lderes debilitan el poder competente determinando que
salgan casos del seno de la comunidad; tambin se sacan casos a la jurisdiccin
ordinaria porque no tienen precedentes y no se sabe qu hacer, o porque es
la manera ms diplomtica de no entrar en conficto interno, como sucede
cuando hay derramamiento de sangre por venganzas, sea cual sea la decisin.
Tambin, invocar la posibilidad de involucrar al sistema estatal puede servir
como una medida de presin que empuje a las partes hacia la reconciliacin y,
paradjicamente, fortalezca la autonoma local; fnalmente, por que no exista
salida al interior de la comunidad, como lo manifestan diversos casos de
proteccin a menores con defectos fsicos o graves enfermedades.
Las Cortes como entes reguladores del pluralismo jurdico
El tratamiento dado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado a las
problemticas jurdico-administrativas interculturales permite encontrar dos
posiciones que revelan la complejidad que entraa el desarrollo del pluralismo
jurdico legal, con base en los derechos propios legales y ofcializados y en el
marco de la autonoma de los pueblos y comunidades tnicas de Colombia.
La primera es una visin restrictiva de la autonoma de los pueblos y
comunidades tnicas para resolver distintas problemticas de acuerdo con
sus sistemas jurdico-administrativos; la segunda es amplia y abierta, y sus
consideraciones parten del reconocimiento de horizontes de bienestar,
mentalidades y estructuras culturales diversas, y por ello respetables, en
acatamiento de la perspectiva flosfca trazada por los constituyentes
47
.
47
Ocampo, Gloria I. Diversidad tnica y jurisdiccin indgena en Colombia, en: Boletn de
Antropologa, Departamento de Antropologa, Universidad de Antioquia, 1997.
72
La primera visin invoca la necesidad de defender derechos fundamentales
y mnimos universales ticos, que permitan trascender la especifcidad de las
diferentes culturas y construir un consenso universal sobre un determinado
sistema de valores. Se defne aqu el lmite jurdico-material de las jurisdicciones
tnicas para garantizar los principios de legalidad con base en un sistema
normativo. Esta visin supedita la legalidad de los sistemas de derecho propios
a estas limitaciones y, adicionalmente, condiciona la autonoma jurdica
porque debilita la capacidad de coercin social de las autoridades de algunos
pueblos y comunidades tnicas indgenas sobre sus miembros.
En el polo opuesto encontramos la extensin del reconocimiento para que
el otro pueda ser diverso, no obstante el poder existente para reprimirlo,
como manifestacin del respeto a la diversidad: un mbito intangible del
pluralismo y de la diversidad tnica y cultural de los pueblos y comunidades
tnicas, que no puede ser objeto de disposicin por parte de la ley pues
se pondra en peligro su preservacin y se socavara su riqueza, en la que
justamente reside el mantenimiento de la diferencia cultural. Sobresale en
esta ltima posicin el principio de diversidad tnica y cultural, al que la
Constitucin atribuye un valor de reconocimiento y proteccin como fn
esencial del Estado.
Bajo la tesis de un sistema monista como unidad confgurada por derechos
diferenciados normativa y procedimentalmente, sistema en el que se establecen
algunos referentes comunes por compartir, el tema de la legalidad se presenta
como uno de los hilos problemticos, por lo que se ponen en juego principios
interculturales como los siguientes:
No cualquier conducta o actuacin tnica es vlida y valorable;
Las autoridades tnicas con competencia jurisdiccional no siempre actan de
acuerdo a derecho;
Las autoridades de la jurisdiccin ordinaria no pueden usurpar la competencia de
las autoridades de la jurisdiccin especial;
No se pueden extender caprichosamente valores culturales a otras sociedades bajo
la idea de su mayor valor.
Igualmente, dado que el Estado debe proteger y garantizar los derechos y
deberes de todos los ciudadanos y que el concepto de legalidad no es compartido
universalmente, se ha de develar, de manera constitucional, la legitimidad de
las actuaciones como expresin de respeto a la diversidad; las autoridades de
la jurisdiccin ordinaria no pueden contribuir ni a eludir injustifcadamente
las actuaciones de las autoridades tnicas, ni a debilitar las actuaciones de estas
autoridades competentes.
6
Pluralismo Jurdico
73
En las Casas de Justicia es necesario defnir si la persona que acude para recibir el
servicio si debe recibirlo y es posible justifcarlo.
No estn contribuyendo ni a eludir injustifcadamente las actuaciones de las
autoridades tnicas, ni a debilitar las actuaciones de esas autoridades con
competencia jurisdiccional.
La Corte Constitucional, mediante sentencia, defne mnimos jurdicos frente
a los cuales no prima la diversidad como ya se ha expresado. Pero, cuando la
legalidad del ordenamiento indgena coincide con la de la sociedad mayoritaria
hay una coincidencia que facilita el entendimiento, pero si no, no puede
aplicarse a esas otras sociedades el ms puro legalismo en ciertos campos;
por ejemplo, el principio del inters superior del nio o la inimputabilidad
penal de los menores, temas respecto a los cuales no necesariamente existen,
en todas las sociedades, iguales principios de legalidad y el reconocimiento de
la diversidad obliga a ponderarlos.
Rodrigo Uprimny
48
expresa que, frente a las actuaciones para dirimir
confictos por fuera de la jurisdiccin ordinaria, el Estado tiene la obligacin
de garantizar que en esas instancias se tenga control sobre la extensin de
las propias categoras culturales, o sobre las consideraciones valorativas que
vulneren derechos fundamentales. Al referirse a sociedades de las que se sabe,
por ejemplo, que muchos de sus miembros actan bajo visiones individuales
racistas o excluyentes de las caractersticas distintas que porta el individuo, y
que extienden sus sentimientos o visiones para defnirle al otro la legalidad
de sus actuaciones, se podra estar obrando por fuera de la ley. Uprimny pone
como ejemplo el juzgamiento de conductas homosexuales dentro de una
sociedad homoflica. Si dentro de una determinada instancia comunitaria una
autoridad odia a los homosexuales, seguramente puede llegar a ser injusto con
uno de ellos al dirimir un conficto, puesto que lo subvalora como persona.
Descubrir en sociedades tnicas los contenidos que guan las normas y los
procedimientos, y examinar la legalidad de su aplicacin particular, es
garantizar efectivamente la convivencia de derechos en el territorio nacional
bajo principios interculturales; este proceso implica allegar y cumplir mnimos
propsitos y derroteros que superen la tradicional oposicin entre el monismo
y el pluralismo, conceptos que deberan pasar a entenderse como instancias
complementarias de juicio y sabidura, adems de vnculo judicial y legal,
dentro del Estado.
48
Uprimny, Rodrigo. Notas personales sobre la conferencia Crticas a los procesos de justicia
comunitaria, Universidad Nacional, Congreso de la Red de Justicia Comunitaria, Bogot, 2004.
74
Quedan claras las tensiones entre la autosufciencia jurdica de los pueblos y
comunidades tnicas y las posibilidades de que sea restringida; entre la valoracin
de elementos discretos de identifcacin y las perspectivas hegemnicas que la
confrontan, es decir, las posibilidades de que los pueblos y comunidades tnicas
demarquen sus fronteras y organicen los espacios jurdicos al interior de ellos y
por fuera de los mismos, ya que el reconocimiento de unos lmites crea objetos
jurdicos propios y objetos jurdicos externos o no propios.
Reglas de coordinacin
Todo sistema de pluralismo jurdico formal, ofcial, implica la existencia de
mecanismos de coordinacin, enlace y conexin que prevean la posibilidad de
dar salida a distintas situaciones, algunas de ellas de conficto
49
. En defnitiva, se
trata de reglas que conciertan, pactan y deciden las competencias de dos o ms
ordenamientos jurdicos que convergen en el tratamiento de una situacin. Se
busca con estas reglas generar estabilidad a los sistemas que interactan, por lo
que no deben ser cambiadas unilateralmente sin razones justifcadas.
Estas reglas para indicar criterios y pautas a los derechos en general son reglas
de derecho formal, nacional, que en una situacin de pluralismo jurdico, legal,
ofcial, tienen la fnalidad de asegurar valor legal y defnitivo (caso juzgado)
a soluciones y decisiones producidas y tomadas segn las normas y los
procedimientos propios de los sistemas de derecho y autoridad indgenas. Estas
reglas tambin establecen las normas de dirimir confictos de competencia, as
como las instancias y los procedimientos de apelacin. Pese a que estas reglas,
en s mismas, deben estar defnidas, en la realidad son fexibles, con lo cual
demuestran una mayor efcacia para interpretar de mejor modo el espritu
constitucional, que necesariamente prima sobre el carcter mismo de la regla
50
.
Un caso que refeja bien esta situacin es el de una indgena guambiana que
mata a otra en la plaza de mercado, por fuera del territorio defnido como lmite,
requisito para que las autoridades indgenas puedan actuar jurisdiccionalmente.
El Defensor Pblico manifest que, aunque la Constitucin establece la
competencia jurisdiccional de las autoridades indgenas nicamente en el
mbito de su territorio, se trata de dos indgenas, y que el lugar donde se
dieron los hechos hace parte de un concepto de territorio ampliado, por lo que
justifca se rompa la regla y sea la autoridad indgena la que juzgue y sancione.
49
Hoekema, Andr. Ob. cit., pg. 72.
50
Ibid.
6
Pluralismo Jurdico
75
Estos procesos, correspondientes a ordenamientos jurdicos distintos,
interrogan con relacin al pluralismo jurdico legal y al monismo jurdico:
a) Si son opciones mutuamente excluyentes;
b) Si su consistencia es la de modelos independientes;
c) Si su condicin de distintos se defne en razn de principios y procedimientos
diferentes;
d) Si presentan conficto decisiones distintas frente a una misma situacin;
e) Si decisiones iguales y sustentaciones distintas representan ordenamientos
distintos.
Para tratar de resolver las preguntas anteriores es forzoso, mediante casos,
poner en escena estos problemas, lo cual, o ratifca el marco tradicional
para trabajar el pluralismo o llama a confgurar uno nuevo que posibilite
comprender asuntos que, aunque rien con valores respecto de la distintividad
y de lo propio (en contraste con lo aceptable en el contexto de la Universalidad
de los Derechos Humanos) terminan por ser parte de un mismo sistema.
7
Instrumentalizacin
de la poltica
en Casa de Justicia
78
L
a consolidacin del Estado Social de Derecho requiere pasar de lo
puramente formal a lo real. Por ello lograr reconocimiento a la diversidad
tnica y cultural es un deber de todas las instituciones. La construccin de ese
Estado Social de Derecho hace necesario conocer de qu manera se deben
tratar los confictos culturales y normativos que se den en razn de la existencia
de las diferentes tnias. Ello supone la aplicacin de la hermenutica jurdica
para encontrar solucin a los confictos. El reconocimiento y valoracin de la
diversidad tnica y cultural obliga a revisar los modos de relacionamiento que
se vienen practicando con estas poblaciones.
Dice la Corte Constitucional:
En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misin de garantizar que todas
las formas de ver el mundo puedan coexistir pacfcamente, labor que no deja de
ser confictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagnicas e incluso
incompatibles con los presupuestos que l mismo ha elegido para garantizar
la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre reconocimiento de
grupos culturales con tradiciones, prcticas y ordenamientos jurdicos diversos
y la consagracin de derechos fundamentales con pretendida validez universal.
Mientras que una mayora los estima como presupuestos intangibles, necesarios
para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a la existencia de postulados
supraculturales, como una manera de afrmar su diferencia, y porque de acuerdo
con su cosmovisin no ven en ellos un presupuesto vinculante
51
.
La fnalidad del Estado multicultural y pluritnico a partir de la Constitucin de
1991 por medio de las instituciones especializadas, es fortalecer la etnicidad
y la cultura de los distintos pueblos y comunidades que se autodefnen y
sienten como sujetos diversos.
Mejorar las condiciones de Acceso a una Justicia para todos, signifca
una mayor inclusin de los pueblos y comunidades tnicamente distintos,
que permita que esta misma inclusin sea diferenciada y un buen medio
para acceder a un servicio pblico, que integralmente garantice y acate sus
particularidades.
El respeto y la valoracin jurdica de los derechos de las etnias de Colombia,
no slo por parte de las autoridades del sistema nacional judicial, sino de los
mismos sujetos afrodescendientes, raizales, rom e indgenas, se expresa en
el reconocimiento y valoracin para fortalecer el pluralismo jurdico legal,
51
Corte Constitucional, Sentencia T523 de octubre 15 de 1997.
7
Instrumentalizacin de la poltica en Casa de Justicia
79
expreso en la institucionalidad de esas sociedades tnicamente distintas que
disponen del derecho propio, raizal consuetudinarios o rom.
El Estado ha de preparar a los funcionarios para que respeten esos derechos
y para que puedan constituirse en punto de apoyo bsico para fortalecer las
formas de justicia sentadas, sirviendo como canal de comunicacin con la
jurisdiccin ordinaria, y de coordinacin entre las distintas instituciones.
Como principio, los servidores pblicos contribuirn al fortalecimiento
de la Jurisdiccin indgena, de la Kumpana-rom, de la justicia Ancestral
Afrocolombiana y del Derecho Consuetudinario Ancestral Raizal al interior
de las comunidades.
La presencia asidua de personas con identidad tnica orienta al Programa a
tener en cuenta la diversidad de etnias existentes dentro del municipio, para
ser atendidas de manera especial. Particularmente este derrotero se hace
complejo para tenerlos en cuenta, pues cada individuo es portador de los
valores culturales propios, lo cual lo diferencia del concepto genrico.
El propsito de atender adecuadamente estas personas, pasa por el fltro
de determinar si el caso y el servicio que se demanda estn dentro de la
competencia de los funcionarios de Casa de Justicia o no.
Es necesario fortalecer la capacidad de las comunidades mismas y de sus
autoridades, para encontrar salida a los confictos toda vez que internamente
se pueda lograr. Por ello siempre en la Casa de Justicia se aplicar control
para no asumir casos que son responsabilidad y competencia de las
autoridades tnicas en el mbito de su jurisdiccin.
Se debe potenciar el pluralismo jurdico, mediante la articulacin efciente
y efcaz entre instancias, jurisdiccionales, indgenas o comunitarias, en
afros, raizales y rom.
Son mecanismos bsicos para el fortalecimiento del acceso a la justicia en
el marco de la diversidad los componentes de investigacin y capacitacin.
Establecer datos que permitan generar informacin sobre esas diferencias
tnicas y culturales en los mismos casos que se atienden.
La capacitacin siempre tendr un sustento en los fundamentos legales,
constitucionales y jurisprudenciales como elementos bsicos que deben
tenerse en cuenta para actuar. Este mecanismo facilita la cooperacin y el
entendimiento recproco entre las distintas instancias.
Incluir a las autoridades comunitarias como participantes e interlocutores
activos representa prevencin.
Constituir a las instituciones defnidas en cada etnia para ejercer justicia
como aliados estratgicos de la Casa de Justicia.
80
Para fortalecer el ejercicio de la Jurisdiccin Indgena, del derecho Ancestral
Afrodescendiente, del derecho Consuetudinario raizal y de derecho rom, es
necesario:
Capacitacin permanente de todos los actores.
Dilogos interinstitucionales en funcin de trabajar casos que presenten
confictos.
Proveer mecanismos para detectar cuando se trata de un sujeto que por su
condicin tnica requiere un servicio especial.
Identifcar la pertenencia a una etnia particular y determinar a cul.
Determinar si el caso debe ser conocido o no en el marco del Programa.
Determinar cmo se atiende de distinta manera que a otros ciudadanos a
los usuarios pertenecientes a las etnias distintas.
Disear instrumentos apropiados para la captura de informacin sobre los
procesos de justicia tnicos desarrollados en coordinados con la justicia
ordinaria- Casas de Justicia
Verifcar si los hechos se suceden en mbito jurisdiccional de la Casa de
Justicia.
Aplicar un formulario distinto y, en ocasiones, realizarlo mediante dialogo
oral, si la persona no lee y escribe.
* Revisar si todos los implicados en el hecho pertenecen a una etnia
especifca.
* Determinar quines son sus autoridades naturales.
* Establecer si la persona consult con la autoridad interna. De no hacerlo
establecer si los motivos son aceptables.
De ser pertinente llamar a la autoridad para intercambiar conocimientos y
bsqueda de soluciones interculturales e inter-legales conjuntas.
Acciones para la defensa y proteccin de los derechos de los grupos tnicos
Esta acciones y actividades a favor de los derechos de los grupos tnicos se basan
en el poder institucional de las Casas de Justicia, mediante los profesionales
para implementar actividades a fn de potenciar los derechos defnidos en el
bloque de constitucionalidad para que estas sociedades alcancen los derechos
consagrados.
Los casos que entren a Casas de Justicia deben ser tratados de manera que
garanticen los derechos humanos de las etnias; ello implica examinar el contexto
cultural para proporcionar una salida que tenga en cuenta no solamente la
atencin individual de cada caso, sino el impacto que las decisiones tomadas
impliquen para el colectivo.
7
81
En una nacin compleja como lo es Colombia se presentan confictos entre
grupos. Podemos referirnos a ellos como confictos entre grupos culturales y
entre instituciones. Las personas que trabajan como servidores pblicos tienen
diferentes responsabilidades frente a quienes son culturalmente distintos.
Se evidencias situaciones tales como:
Rechazo a las representaciones culturales tnicas y a sus valores.
Desprecio a los sistemas de derecho para orientar la vida social.
Diferencias sobre lo deseable en los modos de vida.
Desconocimiento de los valores de otras sociedades.
Se presentan conflictos por dos razones: porque los servidores pblicos
no reconocen ni valoran las representaciones culturales distintas que son
determinantes para actuar en forma diferenciada o, porque las tnias
vulneran mnimos jurdicos. En el primer caso se trata de un etnocentrismo
o sobre-valoracin de los referentes de cultura de la sociedad a la que
pertenece el servidor pblico, en detrimento de las representaciones
culturales de otras sociedades. Existe un rechazo a reconocer en las
actuaciones de otros, valores equivalentes y la justificacin desde una
sociedad que define poder imponerles a otros, los valores propios. Esta
postura es inconstitucional. En el segundo caso el servidor pblico hace
control de constitucionalidad y define como inviolables por razones de
diversidad los mnimos jurdicos.
El reconocimiento no es suficiente
No basta con reconocer que existen pueblos y comunidades tnicas o
comunidades distintas en cuanto portadoras de referentes, valores, sistemas de
gobierno, derecho propio; es necesaria su valoracin, pero tambin la conviccin
del principio que, ninguna sociedad es completamente autosufciente. Sin
embargo, dado que en las relaciones interculturales se presentan confictos, es
necesario contar con el marco normativo que consagra los derechos y deberes
de las diferentes sociedades y que permite dirimir los eventuales problemas
entre ellas y superar as las visiones particulares.
La valoracin de otras sociedades y de las personas tnica y culturalmente
distintas, para con ellas obtener logros deseables, no exime a las partes que
deben interactuar del saber que est inserto en el bloque de constitucionalidad
para hacerle frente a las que seran propias pretensiones no vlidas o,
convicciones sentadas en prejuicios inaceptables.
82
La necesidad de seguir normas
El bloque de constituciona-
lidad contiene derroteros
que deben generan com-
portamientos generalizados
porque son obligatorios. De
all que la interlegalidad y el
entendimiento intercultural
marchan cuando se
producen regularidades en
los comportamientos, que
permiten a cada servidor
pblico y a las autoridades
tnicas saber cmo es que van
a actuar frente a determinadas
situaciones. Las regularidades normativas aplicadas, constituyen el principio
de una sociedad que se estructura bajo los principios del derecho.
Una Casa de Justicia hace parte como institucin de un orden legal que genera
en los usuarios la conviccin de su legitimidad. Este orden est presente
en el bloque de constitucionalidad que regula las actuaciones y rige los
comportamientos.
Los servidores pblicos de las Casas de Justicia tienen que prepararse
Los servidores tienen que implementar mecanismos basados en principios
constitucionales, a travs de los cuales ejerzan sus obligaciones legalmente.
Esta apertura conforme a reglas y mecanismos defnidos, debe resultar de
trabajos conjuntos con las mismas etnias, como manera de asegurar que todos
contribuyan para que se encuentre solucin a la diversidad de problemticas.
Estas caractersticas implementadas implican:
Un marco dispuesto para la promocin del dilogo.
Mecanismos para ponderar la responsabilidad que entraa asumir o no
asumir ciertas demandas.
Apertura a la participacin de los individuos y grupos en los procesos
de toma de decisiones, respaldada por un sistema de informacin y
comunicacin pluralista y orientada al acceso a la justicia.
Dispositivos para implementar relaciones de dilogo y de tolerancia a la
diversidad tnica y cultural, en el sentido de reconocer y valorar lo otro,
7
83
pese al rechazo personal que determinadas realidades presentan, pero que
se aceptan como constitucionales.
El cambio solamente se produce cuando se conocen a fondo los principios
y las reglas que obligan. De esta manera, queda claro que la resolucin de
los confictos interculturales entraa nuevos principios y procedimientos
alternativos para superan las diferencias. Hay salidas, precisamente cuando
se articula la capacidad de la institucin de llegar al manejo de los confictos
sobre la base de las responsabilidades de todas las partes.
Se requiere que las comunidades locales participen; defnan las necesidades
y las demandas y que la calidad de las argumentaciones expuestas por las
autoridades tnicas o sus miembros frente a la Casa de Justicia, posibiliten
decisiones que deben tomarse en la esfera pblica para proteger derechos.
Estas argumentaciones se caracterizan por expresar realidades e ideas, que
puedan incidir a cambiar situaciones.
Terceras partes pueden contribuir al Acceso a la Justicia de las etnias
Hay varios escenarios posibles para la participacin de colaboradores
que puedan contribuir a comprender las diferencias culturales. Estos
colaboradores pueden ser: el funcionario de asuntos indgenas, las autoridades
tnicas reconocidas socialmente, una persona de la comunidad que conoce
los aspectos de la cultura que el caso trae o, un antroplogo que puede actuar
como perito.
Quienes ofrecen interpretaciones y presentan elementos de cultura
propios de una sociedad diversa, buscan que se corresponda efectivamente
la informacin con lo que se evidencia de la cultura de esa sociedad;
seala las motivaciones que conducen a ciertos comportamientos, lo que
permite interpretar los hechos bajo el marco especfco de una cultura. La
interpretacin sobre aspectos de la cultura que ciertos hechos tiene es una
lectura que se ofrece a los jueces, fscales y defensores para que puedan
actuar tenindola en cuenta.
Existe una tipologa de situaciones que es necesario tener en cuenta respecto de
quines participan de hechos antijurdicos y de los procesos de intermediacin
para traducir e interpretar la otra cultura:
1) El colaborador, el servidor pblico y los implicados en hechos son de
diferentes sociedades y culturas.
84
2) El colaborador proviene de la cultura de quienes buscan el servicio, y sta
es diferente a la del servidor pblico.
3) Las partes en conficto vienen de culturas diferentes y el colaborador y el
servidor pblico comparten igual cultura.
Esta tipologa proporciona un punto de partida til para conceptualizar los
diferentes roles que pueden desempear terceras partes para el Acceso a la
Justicia en un marco intercultural. De cierta manera, cada escenario exige un
compromiso diferente con el anlisis cultural por parte del tercer participante
como un pre-requisito a cualquier decisin.
En el primer caso el colaborador debe funcionar como un intrprete en el
sentido ms amplio de la palabra, traduciendo primero a su propia cultura,
despus a la cultura de las partes en conficto, y de nuevo en sentido contrario.
En el segundo caso, en el que las partes en conficto comparten la misma
cultura y el tercer participante es de una cultura distinta, vale preguntarse qu
tipo de rol la tercera parte debe cumplir y cmo debe estar preparada para
desempearla, ya sea como facilitador, realizando buenos ofcios o porque
las partes en conficto consideran que est dispuesta y es capaz de garantizar
el cumplimiento de los acuerdos que se negocien. Aqu, el tercer participante
tiene que tener mucho cuidado de no interferir para complicar las cosas
imponiendo su visin cultural a las partes en pugna.
En los casos en que el colaborador no conoce sobre la cultura del implicado su
papel ptimo, ser ayudar a encontrar otro participante de ese grupo cultural.
Tambin es preciso que el servidor pblico ponga especial cuidado en no
dejarse engaar o manipular de ninguna manera por las partes en conficto,
invocando razones culturales que no son.
Un anlisis cultural previo requiere una investigacin
Comprender lo que dicen y hacen personas de otras sociedades es adentrar
en el significado. Investigar es adentrar en lo que para otros tiene sentido.
Cuando las pesquisas se dirigen a conocer una cultura que no es la propia,
tal anlisis orienta hacia la existencia de otros significados, lentes, lgicas
o gramticas.
Un anlisis cultural consiste en una descripcin etnogrfca sobre un
evento como puede ser un altercado, una creencia. Este sita el evento y
7
85
a sus protagonistas dentro de un contexto social especfco y ofrece unas
estructuras de signifcacin. Si se est tratando de analizar una cultura
ajena, es necesario estar atento a lo extrao, reconociendo lo que no es claro
y evitar juzgar un fenmeno porque nos parece extrao. Se dice por ejemplo:
eso es muy raro; eso est mal; eso es cruel. Para la mayora de las personas
eso juicios morales son sufcientes para ofrecer explicaciones eso es muy
raro! Eso est mal! Eso es cruel! Para los cientfcos sociales, estos juicios
son parte de un anlisis sin fundamento.
Al encarar algo extrao evitando los juicios, se trata de analizar el hecho con
profundidad situando el evento en un determinado contexto. La clave es
poner el hecho dentro de marcos de referencia ms profundos, diferentes y
complejos o sea averiguando el porqu de las extraezas. Al establecerse esos
marcos de referencia, lo extrao se hace menos extrao y se comienza a ver lo
que est detrs del fenmeno. Es en ese proceso cuando las razones verdaderas
o interpretadas comienzan a surgir.
La validez y la verifcacin son importantes. Cualquier interpretacin de esta
naturaleza debe ser juzgada por la forma en que explica otros fenmenos
extraos o un mismo fenmeno que aparece en distintos contextos. Es
entonces importante confrmar si parodiando coincide el hecho debidamente
con la gramtica del idioma en el que fue hablado. Es decir si la interpretacin
es correcta.
Por ltimo, debido a que siempre se est haciendo el anlisis cultural
basndose en su cultura de origen, el proceso es siempre interactivo. Es como
una traduccin, en la que lo representado tiene que tener sentido en el idioma
en que est siendo interpretado y debe mantener su integridad comunicativa
en el idioma de origen. En este sentido, un anlisis cultural es una especie de
encuentro intercultural informado en el que se est preparado para resolver
problemas. Estos aportes investigativos no estn encaminados a producir
textos academicistas. El anlisis cultural es necesario, y se requiere para
mostrar su aplicacin, precisamente porque lo que est en juego en el mundo
real, es extremadamente importante.
Los encuentros interculturales entre hablantes de diferente lengua
Otro factor que hace difcultoso un encuentro intercultural es el hecho de
que las personas hablen diferente lengua. La incomprensin es producto de
la falta de un cdigo cultural comn que se expresa tambin en la lengua.
86
El conocimiento de lo cultural implica por tanto una traduccin para
conocer por ejemplo, lo que entienden esos otros por maltrato, violacin a
un derecho, reparacin, para que pueda ser utilizado como conocimiento
til para la comprensin de ciertos hechos. La cultura expresa en la lengua
propia determina lo que las partes entienden y sienten como violatorio de su
derecho, en cmo actuar frente a los hechos y, en cules son sus soluciones.
5
87
8
La hermenutica
constitucional
debe manejarse
88
La decisin se deduce lgicamente de las premisas normativas aplicables al caso?
No basta con aplicar a los casos de personas o grupos pertenecientes a las
etnias la normativa vigente, las interpretaciones de los supuestos fcticos de
determinados cdigos o normas. De esas premisas se deducen sin difcultad las
decisiones las cuales estn correctamente justifcadas desde un punto de vista
interno. Pero, es necesario determinar si esta es la nica premisa normativa
relevante? Y, adems, si es esta premisa ofrece la nica interpretacin
admisible o la ms adecuada?
El estudio de estas preguntas corresponde a la justifcacin externa de la
argumentacin jurdica que estudia si es correcta la premisa argumentativa.
En otras palabras, se puede afrmar que las premisas usadas en la justifcacin
interna precisan cmo la decisin est afectando el derecho colectivo
fundamental del pueblo indgena o la comunidad tnica a la integridad,
premisas necesarias de ser consideradas conforme a las reglas de interpretacin
y a la dogmtica sentada por la Corte Constitucional:
a) Prevaleca de las normas constitucionales sobre las legales,
b) Mandato de proporcionalidad a la hora de restringir estos derechos,
c) Doctrina del ncleo esencial, ncleo que limita las restricciones que
se pretendan imponer a los derechos fundamentales de los pueblos y
comunidades tnicas,
d) Regla de que slo los cuatro mnimos jurdicos pueden limitar el derecho
fundamental de autonoma reconocido en cabeza de las autoridades propias
de cada pueblo y,
e) Test de igualdad para verifcar si por ser miembros de pueblos y comunidades
tnicas merecen un trato diferente por parte de los funcionarios de Casas
de Justicia porque efectivamente, se encuentran en circunstancias distintas.
Prevalencia de las normas constitucionales sobre las legales
Se debe aducir como premisa normativa de una decisin, una norma
constitucional a favor de la diversidad tnica y cultural, siendo directamente
aplicables al caso otras normas, se las confronta con otras relevantes a favor de
las etnias, sus miembros o sus autoridades
De tener en cuenta estas normas, se tiene que argumentar, por lo menos,
por qu razn se considera que estos derechos ceden frente a los derechos
fundamentales de las etnias. En sntesis, la argumentacin completa no
puede desconocer el mandato constitucional de aplicar las normas de
8
La hermenutica constitucional debe manejarse
89
derechos fundamentales directamente y de manera preferencial frente a las
normas legales contrarias.
Test de proporcionalidad
El test de proporcionalidad, es una de las herramientas dogmticas y de
interpretacin que ha fjado la Corte Constitucional para evaluar las medidas que
restrinjan derechos fundamentales. Este principio indica que, a la hora de restringir
un derecho fundamental a los pueblos y comunidades tnicas, el servidor pblico
debe hacerlo de manera proporcional al fn que se busca alcanzar. Es decir, debe
preguntarse si con su decisin est limitando algn derecho fundamental de un
pueblo o comunidad tnica y si se hace de manera proporcional respecto del fn
de proteger otro derecho. El test de proporcionalidad impone al funcionario que
restringe un derecho fundamental el deber de hacerse tres preguntas: (1) es el
objetivo perseguido con la medida restrictiva legtimo a la luz de la Constitucin?,
(2) es la medida adecuada para alcanzar el fn perseguido? y (3) es la medida
escogida, necesaria? es decir, es la nica alternativa posible?
Ncleo esencial
De la mano con la herramienta de la proporcionalidad, el concepto de ncleo
esencial debe ser aplicado por un funcionario siempre que est restringiendo un
derecho fundamental. Esta herramienta dogmtica es obligada de ser aplicada
como medio de limitacin a las restricciones de derechos fundamentales.
Mnimos jurdicos
Es necesario argumentar que x derecho puede ser restringido porque con su
ejercicio concreto se estuviera violando uno de los cuatro mnimos jurdicos
que toda persona y toda comunidad que habite Colombia, sin excepcin
por razones tnicas o culturales, debe respetar: el derecho a la vida, a la
integridad del cuerpo, al debido proceso y a la esclavitud, no son respetables al
contrastarlos con el derecho a la diversidad.
Test de igualdad o del trato diferente
Finalmente, por mandato del inciso 2 del art. 13, en concordancia con el art.
7 de la Constitucin, los grupos tnicos merecen un trato distinto por parte
90
de los servidores pblicos para que as su membresa cultural sea respetada
y promovida. El trato diferente debe expresarse en acciones que fortalezcan,
benefcien y potencien a los pueblos y comunidades tnicas, no en actos que
los perjudiquen. En conclusin, la argumentacin debe explicar qu razones
constitucionales no pueden dar el trato diferente que merecen.
En la sentencia C-530 de 1993 sobre las limitaciones legales para vivir y
trabajar en San Andrs y Providencia para proteger la integridad tnica y
cultural de los raizales, la Corte Constitucional elabor una metodologa
para el tratamiento distinto de los sujetos
52
a partir de la siguiente
afirmacin:
El principio de igualdad consagrado en el artculo 13 de la Carta permite conferir un
trato distinto a personas siempre que se den las siguientes condiciones:
En primer lugar, que las personas se encuentren efectivamente en distintas
situaciones de hecho (...) La comparacin de las situaciones de hecho, y la
determinacin de si son o no idnticas, se convierte, as, en el criterio hermenutico
bsico para concluir si el trato diferente es constitutivo de una discriminacin
constitucionalmente vetada o de una diferenciacin inadmisible;
En segundo lugar, que el trato distinto que se les otorga tenga una fnalidad (...)
que ha de ser concreta y no abstracta;
En tercer lugar, que dicha fnalidad sea razonable, vale decir, admisible desde
la perspectiva de los valores y principios constitucionales (...) Ello implica que
la diferenciacin deba ser determinada no desde la perspectiva de la ptima
realizacin de los valores constitucionales decisin poltica de oportunidad, sino
de la perspectiva de lo constitucionalmente legtimo o admisible;
En cuarto lugar, que el supuesto de hecho esto es, la diferencia de situacin,
la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga sean coherentes
entre s o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna (...) Esta
calidad, muy distinta de la razonabilidad, consiste en la adecuacin del medio
a los fines perseguidos, esto es, consiste en que exista una conexin efectiva
entre el trato diferente que se impone, el supuesto de hecho que lo justifica y la
finalidad que se persigue;
Y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la
consecuencia jurdica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta
desproporcin con las circunstancias de hecho y la fnalidad que la justifca.
52
Lo que Mauricio Garca Villegas llam Test de la Igualdad. Conferencia Defensora del
Pueblo, 1995.
8
La hermenutica constitucional debe manejarse
91
Concluye la Corte que: Si concurren pues estas cinco circunstancias, el
trato diferente ser admisible y por ello constitutivo de una diferenciacin
constitucionalmente legtima; en caso contrario, el otorgar un trato desigual
ser una discriminacin contraria a la Constitucin. Sent lo Corte
Constitucional una jurisprudencia fundamental que le da concrecin al
principio abstracto de la igualdad de tal manera que la misma no deshace
las diferencias realmente existentes sino que manteniendo el principio, lo
armoniza con la idea de la diversidad.
9
Pautas para realizar
el Protocolo de Coordinacin,
Entendimiento, Armonizacin
y Cooperacin entre Autoridades
Estatales y Autoridades tnicas
94
E
l Gobierno Nacional, al implementar el Programa Nacional de Casa de
Justicia, se propuso cimentar una cultura de convivencia pacfca para
apoyar y servir particularmente a las poblaciones que tienen difcultades
para acceder a la justicia. Teniendo en cuenta el principio constitucional de
reconocimiento y proteccin a las diferentes culturas y etnias que conviven en
Colombia, el Programa Nacional de Casas de Justicia se ha propuesto fortalecer
el componente tnico en las Casas de Justicia pero, particularmente, en las que
se encuentran ubicadas en territorios y localidades con fuerte presencia de
grupos tnicos.
Este es un proyecto de intervencin social, con nfasis en la interculturalidad,
en la posibilidad de generar consensos para un nuevo estilo del ejercicio de la
justicia en Colombia. Las etnias tienen formas de justicia efcaces adaptadas al
mundo propio y a la cultura que viven hoy, las cuales se transforman acorde
con los signos de los tiempos, siempre conservando elementos tradicionales,
ancestrales y propios.
El propsito para que se fortalezca el conocimiento en las entidades
del Estado sobre el significado profundo que implica la diversidad
tnica y cultural y, a la vez, que las autoridades tnicas conozcan cmo
la institucionalidad estatal sirve a sus propsitos, permite colaborarse y
coordinarse en el mbito de la justicia.
Pensar en la inclusin del componente tnico para el Acceso a la Justicia en Las
Casas de Justicia, es una expresin de reconocimiento y valoracin por parte
de la institucionalidad estatal, en cumplimiento del papel para la proteccin
y garanta de los derechos de los sujetos colectivos de derecho. Responde as
Colombia a un compromiso internacional y multilateral, al generar iniciativas
y mecanismos que procuren y realicen los derechos especiales de los pueblos
y comunidades tnicas.
El Ministerio de Justicia y del Derecho a travs de la Direccin de Mtodos
Alternativos de Solucin de Confictos, Programa Nacional de Casas de
Justicia, al fortalecer el Acceso a la Justicia de las etnias la hace ms cercana a
los individuos y comunidades, en la medida en que favorece la solucin de sus
problemas con un enfoque diferencial.
Involucrar el componente tnico se asienta en principios y procedimientos
adaptados institucionalmente, con el fn de generar procesos para la
interaccin, de modo que las especifcidades culturales puedan ser tenidas en
cuenta al momento de ser sujetos de atencin.
9
Pautas para realizar el Protocolo de Coordinacin, Entendimiento, Armonizacin y Cooperacin entre Autoridades Judiciales Estatales y Autoridades tnicas
95
El Decreto No. 1477 de 1 de agosto de 2000, que establece el marco jurdico
del Programa Nacional Casas de Justicia expresando los objetivos, servicios,
las entidades participantes y sus obligaciones, se ve enriquecido al generarse
en los diferentes contextos socioculturales protocolos de coordinacin y
colaboracin para el entendimiento intercultural e interlegal.
La mejor manera de ofrecer una atencin a estos usuarios, es generar acuerdos
previos que permitan a las partes prever mecanismos de coordinacin,
entendimiento, armonizacin y cooperacin que el art. 246 de la Constitucin
explicita, se deben realizar. Para el cumplimiento ptimo de este propsito en las
Casas de Justicia con componente tnico, es necesario desarrollar mecanismos de
enlace y conexin a partir de una visin compartida de la Casa y de los servicios
que esta presta, de modo que prevean la posibilidad interinstitucional de dar
salida a distintas situaciones, algunas de estas de conficto. Se trata de reglas que
conciertan, pactan y deciden las competencias de dos o ms ordenamientos
jurdicos que convergen en el tratamiento de una situacin. Se busca con
estas reglas generar estabilidad en los sistemas que interactan para indicar
criterios y pautas provenientes de los distintos derechos. Son reglas de
derecho formal que tienen la fnalidad de asegurar valor legal y defnitivo
(caso juzgado) a soluciones y decisiones producidas y tomadas segn las
normas y los procedimientos propios de los sistemas de derecho y autoridad
tnica. Estas reglas, que deben estar defnidas en la realidad, son fexibles,
con lo cual demuestran una mayor efcacia para interpretar de mejor modo
el espritu constitucional, que necesariamente debe primar.
Este proceso para la interaccin interinstitucional e intersocial se expresa en
los lineamientos que facilitan tambin a las comunidades tnicas, a travs de
sus representantes, el conocimiento conceptual y funcional sobre la manera
como opera la justicia ordinaria, lo cual permite establecer los acuerdos
y mecanismos necesarios para una adecuada coordinacin con la justicia
propia de las etnias.
Aunque hasta la fecha no se ha emitido una ley de coordinacin, existen
diversos mecanismos establecidos mediante acciones de hecho que han
venido a encontrar salida a situaciones especfcas a partir de casos concretos.
Estas salidas que posibilitan entendimiento local representan para las partes
elementos muy valiosos.
Los protocolos responden a la necesidad de reconocer y estrechar vnculos
entre jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin especial tnica, a fn de concertar
adecuadamente la informacin y las estrategias de control y prevencin de
los confictos y fortalecer los sistemas de aplicacin y Acceso a la Justicia. De
96
esta manera los servidores
pblicos, en concertacin
con las autoridades tnicas y
sus respectivas comunidades,
integran y maximizan
esfuerzos para la defnicin,
evaluacin y seguimiento
de las actuaciones jurisdic-
cionales frente a los casos.

Se coordinan y apoyan
como instancias para aportar
al desarrollo efciente de la
aplicacin de las justicias
tnicas en Colombia, mediante
la aplicacin de mecanismos
de enlace, colaboracin y conexin que prevean la posibilidad de encontrar
salida a distintas situaciones, algunas de estas en conficto.
Establecen las normas para dirimir confictos de competencia, as como las
instancias y los procedimientos de apelacin. Pese a que estas reglas, en s
mismas, deben estar defnidas, en realidad son fexibles y se apartan de la
ortodoxia, con lo cual deben demostrar una mayor efcacia para interpretar
de mejor modo el espritu constitucional, que necesariamente debe primar.
Estas son reglas de derecho formal, nacional, que, en la situacin de
pluralismo jurdico, legal, ofcial, tienen la fnalidad de asegurar valor legal
y defnitivo (caso juzgado) a soluciones y decisiones producidas y tomadas
segn las normas y los sistemas de derecho propio.
Como no es posible universalizar protocolos de coordinacin y colaboracin
interjurisdicciones, dadas las representaciones culturales heterogneas de las
diferentes sociedades tnicas, se presenta la estructura de lo que debe contener
un protocolo y algunas sugerencias de cmo llevarlo a cabo, mediante
preguntas y respuestas que a continuacin se enuncian:
1) Quin promueve realizar un protocolo?
El Coordinador/a, director/a de una Casa de Justicia.
2) Quines deben ser convocados primeramente para preparar las diferentes
actividades?
Los servidores pblicos de las Casas de Justicia.
9
97
Se debe lograr sensibilizacin frente al deber institucional de seguir el espritu
del artculo 246 de la Constitucin para lograr cooperacin y coordinacin
interjurisdicciones.
3) Qu se puede realizar previamente con estos funcionarios?
Inventariar la existencia de pueblos y comunidades tnicas entorno a la
Casa de Justicia.
Establecer la normatividad existente con relacin al grupo o, grupos tnicos
que participan del entorno de la Casa de Justicia.
Informarse sobre quienes estn facultados para administrar Justicia.
Informarse sobre todas las autoridades locales externas a la Casa de Justicia
con quienes sera valioso coordinar.
Defnir lugar, da y hora para realizar un primer acercamiento.
Prepara una agenda y los contenidos bsicos.
4) Quin convoca?
El Coordinador/a de la Casa de Justicia convoca a las autoridades tnicas y a
las diferentes instituciones que existan en la localidad tales como:
Las autoridades tnicas indgenas con competencia jurisdiccional;
representantes legales de las Juntas Directivas de los Consejos Comunitarios
afros, autoridades rom o raizales.
Presidente del Tribunal Superior
Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura
Procurador Regional.
Director Seccional de Fiscalas
Procurador Agrario.
Veedura.
Alcalda Municipal.
Defensora del Pueblo.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Fiscala General de la Nacin.
Polica Nacional.
Medicina Legal.
INPEC.
Jueces.
Fuerza Pblica.
Gobernacin.
DAS.
98
5) Qu contenidos se deben informar en una primera reunin?
El acceso a la justicia como derecho fundamental debe ser provedo y
garantizado especialmente para aquellos individuos o grupos que no estn en
condiciones de acudir a un tribunal, se trata generalmente de personas con
escasos recursos econmicos. En condiciones tnicas y culturales especfcas,
las personas y comunidades casi siempre se encuentran en situaciones difciles
de acceso geogrfco. Sin la garanta de este derecho, muchas veces no pueden
obtenerse esos mnimos de goce y disfrute de otros derechos que conduciran
al Estado Social de Derecho, es decir, a una sociedad ms justa e igualitaria.
Las Casas de Justicia, como programa del Ministerio de Justicia y del Derecho,
promovern un amplio dilogo intercultural y comunitario en el que se
concierten rutas de accin y de coordinacin que den viabilidad comunitaria
al modelo interinstitucional, intercultural e intertnico.
Se trabajaran especfcamente los siguientes temas:
El espritu del art. 246 de la Constitucin en lo concerniente a coordinacin.
La presencia de grupos tnicos.
La frecuencia de casos y situaciones previas que presentan necesidad de
cooperacin, apoyo interinstitucional.
Necesidad de acuerdos entre operadores de la jurisdiccin especial y de la
ordinaria.
Generacin de compromisos generales.
6) Sobre qu contenidos se debe trabajar en un segundo encuentro?
Cmo realizar de manera ptima el artculo 7 de la Constitucin que reconoce
al Estado como diverso.
Cmo armonizar el derrotero del Estado social de derecho para que todos
los colombianos, sin distingo de etnia, raza o cultura, accedan a la justicia.
Qu mecanismos implementar para que se otorgue un trato distinto a los
individuos, comunidades y pueblos que porten una etnicidad y cultura
distinta, con el propsito de que sus valores sean respetados y valorados.
Como efectos se busca:
Fortalecer el respeto del derecho a la identidad tnica y cultural en el marco
de los principios constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos
colectivos e individuos de derecho tnica y culturalmente diferenciados.
9
99
Promover el pluralismo jurdico legal igualitario, como expresin de
los grupos tnicos del pas, a saber: Jurisdiccin especial de los pueblos
indgena. Aplicacin del derecho ancestral raizal. Aplicacin del derecho
ancestral de las comunidades negras. Aplicacin de la Kriss Roman
Propiciar espacios para el fortalecimiento de las relaciones interculturales
que permitan superar los confictos que se presenten entre grupos tnicos,
sociedad mayoritaria mestiza habitantes en el territorio nacional.
Buscar el cumplimiento de los derechos expresados en los instrumentos
internacionales orientados a garantizar la plena realizacin de los derechos
de las etnias
53
.
Los contenidos son bsicamente sobre procedimientos y defnicin de
competencias en materia de administracin de justicia, acorde con cada
derecho propio teniendo en cuenta tres aspectos:
Organizacin de la vida social.
Manejo de lo pblico.
Manejo de confictos.
Organizacin de la vida social. Normas y procedimientos sobre parentesco,
herencia, infancia, matrimonio, deberes y derechos particulares segn edad,
gnero y roles.
Manejo de lo pblico. Tierras, agua, territorio. Recursos naturales pesqueros,
madereros, biolgicos mineros hdricos, y normas de manejo medioambiental.
En cuanto a la administracin de justicia: quines actan y cmo se los
reconoce socialmente. Tambin sobre cmo las decisiones de las autoridades
tnicas hacen trnsito a cosa juzgada y prestan mrito ejecutivo.
Casos y situaciones que requieren cooperacin con las autoridades y comunidades:
juez de familia, defensores, polica, ejrcito, sistema carcelario, medicina legal.
7) Qu acuerdos y compromisos se deben establecer?
Los protocolos han de contribuir a un mayor entendimiento respecto de
las formas en que conciben y entienden los confictos otras sociedades y
las formas de resolverlos. Han de coadyuvar a la ruptura de las barreras y
53
Snchez Botero, Esther. Lineamientos para una Poltica pblica en Casas de Justicia: componente
tnico. Ministerio del Interior y de Justicia, Direccin de Acceso, USAID, 2010.
100
prevenciones culturales tanto de los funcionarios como de las autoridades
tnicas y sus comunidades.
Las normas trazadas por los instrumentos internacionales y la Constitucin
colombiana vigente se han establecido para garantizar el respeto y la valoracin
a los pueblos tnica y culturalmente diferenciados, que interactan con las
autoridades de la jurisdiccin ordinaria.
7.1) Cul es el papel que internamente se debe cumplir en la Casa de Justicia?
Fortalecer el papel del CRI, ya que es all donde se establece, mediante una
entrevista, si:
La persona se identifca como miembro de una comunidad tnica.
Se obtiene informacin bsica del benefciario.
Exposicin de hechos.
Identifcacin del conficto o del motivo de consulta.
Acciones previas adelantadas con sus autoridades propias.
De este modo se puede establecer si la Casa de Justicia es el lugar para atender
al visitante o si debe ser retornado, como medio para fortalecer la etnicidad y
la cultura porque la competencia la tienen las autoridades tnicas. En este caso
el funcionario debe remitir a la autoridad tnica competente.
Encuentros sistemticos para tratar casos difciles.
Contribuir a los procesos de formacin intercultural en campos como
cultura, identidad y autonoma especialmente frente a los confictos de la
poblacin joven.
Realizar convenios con: Universidades (departamentos especiales) y con el
consultorio jurdico sobre los temas de justicia.
7.2) Qu acuerdos bsicos se deben realizar entre la justicia ordinaria y las
autoridades tnicas?
Reconocer la competencia jurisdiccional de las autoridades.
Validar la legislacin especial vigente con el propsito central de proteger
la identidad tnica y cultural, as como tambin, garantizar la exigibilidad
de la ley que garantiza el ejercicio de sus derechos colectivos.
Coadyuvar al fortalecimiento interno del Sistema de Justicia propio por
medio de la inclusin de las autoridades en los espacios especiales para
resolver casos de modo colaborativo.
9
101
Dar oportuna atencin y de forma adecuada a los individuos o grupos que
se acerquen a las Casas de Justicia para ser atendidos por los funcionarios.
Con base en los acuerdos fundamentales es determinante construir sinergias
con las diferentes instituciones:
Fiscalas y Juzgados. Remitirn el conocimiento de casos, en todas las
materias, a fn de que las autoridades tnicas apliquen sus normas y
procedimientos.
Procuradura. En los confictos de tierras, el Procurador Agrario har parte
en la resolucin del conficto en representacin de los intereses de la misma
comunidad y respetando los presupuestos de la justicia Afrocolombiana,
indgena rom o raizal.
Fuerza Pblica. Aplicar los correctivos en caso que un miembro de la fuerza
pblica, intervenga en confictos al interior de una comunidad.
Defensora del Pueblo. Desde su misin de prevencin y divulgacin de los
Derechos Humanos debe realizar jornadas de sensibilizacin con respecto
a la justicia, a la comunidad y a las entidades que lo soliciten. De igual
forma, debe apoyar a los comunitarios en la realizacin de las solicitudes
de cambio de jurisdiccin-dentro de las competencias establecidas.
En los asuntos de conocimiento de la jurisdiccin ordinaria, la Defensora
Pblica, asumir la defensa tcnica de un individuo perteneciente a una
etnia acorde con lo establecido en la ley que reglamenta el ejercicio de
la Defensa Pblica y pondr en conocimiento de las autoridades tnicas
correspondientes al que pertenezca para que tome las medidas respectivas
de prevencin y recomposicin del tejido social afectado.
DAS. El Departamento Administrativo de Seguridad se compromete a
respetar las autoridades tnicas y a respaldar sus decisiones.
10
Lineamientos
para el Programa
Casas de Justicia
Mvil con
Componente tnico
104
L
a Direccin de Medios Alternativos de Solucin de Confictos, Programa
Nacional de Casas de Justicia, implementa un programa de formacin
para fortalecer el acceso a derechos de los pueblos y comunidades tnicas,
extendiendo de modo directo sus ejecutorias a las comunidades vecinas, a fn
de contribuir a ciertas necesidades y a fortalecer medidas de prevencin, que
redunden en un buen estado de bienestar y convivencia para las personas y
grupos locales circunscritos. Este objetivo, permite ampliar el radio de accin
de las Casas de Justicia del pas.
La Casa de Justicia Mvil con componente tnico promovida por el Ministerio
de Justicia y del Derecho est orientada a resguardar la distintividad
cultural y tnica, manifesta en modos de vida y concepciones del mundo,
como expresiones de los grupos afros y raizales, indgenas y gitanos. Esta
iniciativa apunta para avanzar en procura de la realizacin del Estado social
de derecho, multicultural y pluritnico, y del reconocimiento y ofcializacin
del pluralismo jurdico.
Los propsitos de la Direccin de Mtodos Alternativos de Solucin de Confictos,
Programa Nacional Casas de Justicia, para fortalecer este servicio a estos pueblos
y comunidades, se generan como respuesta, no solamente al mandato normativo
que obliga a los servidores pblicos para adecuar programas, sino para responder
a las demandas sentidas por parte de autoridades y lderes pertenecientes a las
comunidades tnicas en Colombia, que sustentan la necesidad de participar de
programas y proyectos diferenciados.
El proceso y la aplicacin de medios, para adelantar este programa mvil,
debe estar ligado a la consecucin del objetivo general; es decir, contribuir a
enriquecer personas ms capaces de convivir con otros, ms preparados para
saldar confictos respetuosamente y ms felices. Por ello, los derroteros de
una Casa de Justicia Mvil con componente tnico deben ser construidos y
monitoreados con la gente. La gente son las mujeres, los jvenes, las parejas,
los ancianos hombres y mujeres, los nios, cuya condicin esencial es ser
miembros de estas etnias.
En este captulo se encuentran los fundamentos, procedimientos e instrumentos
para crear este Programa o para fortalecerlo donde ya ha venido operando.
Fundamentos
En reconocimiento de las especiales caractersticas de estas minoras como
sujetos culturalmente distintos, el Gobierno Nacional determina como
10
Lineamientos para el Programa Casa de Justicia Mvil con componente tnico
105
necesarios programas, enfoques y realizaciones diferenciadas, no solo para
evitar efectos negativos sobre la integridad tnica y cultural de estos sujetos
colectivos de derecho, que es deber del Estado proteger, sino como medio para
fortalecer la etnicidad y la cultura.

El trabajo de una Casa de Justicia Mvil, se realiza bajo los principios
de entendimiento y colaboracin. Este propsito requiere principios y
procedimientos para interactuar, ya que el Programa Casa de Justicia
Mvil es una adaptacin para acoger demandas locales de los pueblos y
comunidades tnicamente diferenciadas y tambin, dadas circunstancias
de lugar por las condiciones geogrfcas y sociopolticas que rodean a las
comunidades locales.
En el marco del Programa Casa de Justicia Mvil se extiende el objetivo
para llevar el programa a las poblaciones tnicas ms apartadas, que
por razones econmicas, de tiempo y distancia no pueden acceder a los
servicios regulares que se prestan directamente en la Casa de justicia
ubicada generalmente en las cabeceras municipales con iguales propsitos.
De esta manera, se busca ensanchar la cobertura a diferentes comunidades
locales y sectores de la poblacin.
La introduccin de este mecanismo para contribuir a formar en todos los
grupos y personas, mejores posibilidades para la garanta de sus derechos,
ha de prestarse de conformidad con los rasgos de vida y de cultura de esas
poblaciones. Por ello, en desarrollo del programa se han de implementar
modos de relacionamiento especiales en terreno, para facilitar el Acceso
a la Justicia de la poblacin. Estos modos deben conducir a identifcar y
reconocer territorios en donde se realizan una serie de prcticas de carcter
tnico que requieren aplicar el Bloque de Constitucionalidad para dar
respuestas concretas a las necesidades y demandas de estas poblaciones
acorde con estos derroteros.
La Casa de Justicia Mvil con componente tnico ensancha los propsitos de
la Casa de Justicia original para que las comunidades dispongan de un espacio
programtico, que avive y promueva el fortalecimiento de los derechos de los
pueblos tnicos. Busca cumplir tres objetivos fundamentales:
1) Atender situaciones de conficto jurdico que requieren salida
interinstitucional.
2) Prevenir sucesos que vulneren los comportamientos deseables esperados
por parte de los diferentes grupos sociales que habitan en el entorno, entre
los cuales se encuentra un pueblo o comunidad tnica.
106
3) Contribuir a elevar
condiciones para el
mejoramiento de las
condiciones de vida tanto
personales, como grupales.
Definiciones
La Casa de Justicia Mvil es
una institucin de Acceso
a la Justicia que opera
directamente prestando el
servicio en los lugares donde
viven las comunidades
sujeto de atencin. En este espacio se convocan programas comunitarios y
multerinstitucionales para la prevencin y proteccin del derecho al Acceso
a la Justicia.
Las autoridades de la jurisdiccin ordinaria y de las jurisdicciones especiales,
como lderes comunitarios se coordinan, a partir de una visin compartida de
servicio a la comunidad, para prevenir y resolver confictos y transgresiones y
para contribuir a asegurar una sana convivencia.
El Coordinador es la persona con funciones formalmente asignadas y
responsable de implementar el programa. El trabajo lo implementa con las
autoridades tnicas y con los funcionarios que participan del programa.
La finalidad del Programa es mejorar en el propio territorio de las
comunidades las condiciones de Acceso a la Justicia, como medio para
lograr un servicio pblico, que integralmente garantice y acate las
particularidades de las etnias. Para ello promueve, con la gente un conjunto
de acciones especficas, para que los diferentes pueblos y comunidades,
tnica y culturalmente diversos, accedan a la justicia. Esta estrategia
debe tener, por lo tanto, la capacidad de suscitar y dar seguimiento a los
propsitos sealados por las etnias, dentro del marco de la justicia, lo
cual conlleva un plan de la institucionalidad del Programa para realizar
adecuaciones a las nuevas necesidades.
Los objetivos de la Casa de Justicia Mvil son dos:
10
107
Implementar programas dentro del marco de las funciones especfcas del
programa directamente en las comunidades.
Apoyar programas coordinados por el Ministerio, o con otras instituciones,
con el fn de fortalecer acciones en benefcio de las comunidades.
Qu particularidades debe tener el servicio?
Se han de tener en cuenta, para prestar el servicio, las caractersticas culturales
de los miembros de los colectivos tnicos, cuando as lo requieran, concertando
programas de prevencin. Los resultados sern adecuados en la medida que
interpreten las demandas y necesidades diferenciadas de los grupos tnicos.
Promover la realizacin de los principios de reconocimiento a la diversidad
tnica y cultural de las comunidades objeto de atencin directa.
Incidir de manera positiva con los servidores de las instituciones de Casa
de Justicia para fortalecer y elevar niveles de vida intracomunitarios.
Fortalecer el dilogo intercultural para garantizar los derechos de los
grupos tnicos.
Cmo prepararse?
Se debe fortalecer el respeto y la valoracin de los principios y procedimientos
para el control social de las etnias de Colombia, lo cual debe ser prctica
cotidiana de las autoridades del sistema judicial nacional.
Etapas para implementar el programa
Aprestamiento institucional previo.
Identifcar las unidades sociales tnicas circunscritas a la Casa de Justicia.
Tipifcar en esas unidades sociales expresiones distintas de cultura de los
indgenas, rom, afros, raizales segn sea su presencia.
Registrar situaciones en las etnias que requieran atencin especial, como
puede ser la situacin de los nios, de los jvenes, del mundo familiar.
Identifcar las autoridades tnicas con las cuales se va a trabajar.
Para justifcar un plan de accin que oriente y determine los propsitos y las
necesidades para la implementacin y los recursos necesarios, se requiere
108
trabajar con los miembros de las comunidades, preferencialmente con sus
autoridades. Este proceso busca:
Construir mediante dilogo el plan de trabajo con base en las realidades
locales que son las que defnen las demandas de atencin. Los compromisos
de la Casa de Justicia deben estar circunscritas a la institucionalidad del
programa.
Canalizar solicitudes que planteen las autoridades y organizaciones
representativas toda vez que estn en el marco de la misin institucional.
Presupuestar todas las actividades para determinar si es posible su
realizacin.
Defnir tanto tiempos y etapas como los modos para realizar monitoreo y
evaluacin.
Enfoque metodolgico adecuado
No se deben transferir a las comunidades y sus grupos distintos, programas
pensados como necesarios, sin un anlisis previo que determine posibles
impactos negativos. Un programa que busca afectar positivamente los
comportamientos de personas y de grupos, debe identifcar las implicaciones
que trae su implementacin; no puede reducirse a fortalecer un enfoque
jurdico solamente, sino que debe contribuir a la satisfaccin de las necesidades
sociales y humanas y ms cuando sta satisfaccin tiene directa relacin con
una situacin de vulneracin de derechos.
Interaccin y coordinacin
Se parte de reconocer y estrechar vnculos entre los funcionarios de la
jurisdiccin ordinaria de la Casa de Justicia Mvil con las autoridades tnicas
de la Jurisdiccin Especial, para concentrar adecuadamente la informacin y,
las estrategias de control y prevencin de los confictos caractersticos y, para
fortalecer los sistemas de justicia.
Los servidores pblicos, en concertacin con las autoridades tnicas integran
y maximizan esfuerzos para la defnicin, evaluacin y seguimiento de las
actuaciones internas de las diferentes autoridades frente a los casos.
Un programa especial para las etnias estudia las particularidades culturales
de una comunidad y en consecuencia, cada respuesta a ofrecer que pueda
10
109
distinguirse de otras comunes a todos los ciudadanos, si as se ameritara.
Las actividades que se abordan en equipo con los representantes de las
etnias deben contribuir a fortalecer la etnicidad y la cultura de las etnias.
Por ejemplo: si los hombres no estn respondiendo por alimentos de sus
hijos, ms all de dar solucin a cada caso, se debe fortalecer la autoridad
interna para que se reorienten los deberes de los padres. Un programa
para jvenes bajo la conduccin de la autoridad tnica apoya soluciones
a futuro, es preventivo y, adems ayuda a fortalecer la institucionalidad
interna.
Investigacin y capacitacin
Es importante abrir espacios de aprendizaje mutuo entre las autoridades
tnicas y las de la Casa de Justicia mvil. Por ejemplo los foros, talleres o
conversatorios, que contribuyan a la articulacin y el fortalecimiento de
la comunicacin es un medio necesario para el intercambio permanente
de informacin que debe darse para la resolucin de casos, como
desarrollar proyectos de prevencin. Estos son mecanismos bsicos
para el conocimiento de la realidad que vive la poblacin circundante al
Programa.
Establecer datos que permitan generar informacin sobre las diferentes
comunidades.
Reforzar permanentemente procesos de formacin en valores incluyentes y
plurales.
Incluir a las autoridades comunitarias como participantes e interlocutores
activos, aliados estratgicos de la Casa de Justicia.
Trabajo interno del coordinador
Identifca las instancias de autoridad tnica existentes en la regin. Busca
acercar esas autoridades para programar acciones en las comunidades
tnicas.
Incorpora la construccin de una visin compartida del papel que puede
cumplir la Casa de Justicia.
Promueve a los miembros de la comunidad tnica, segn el contexto, para
incorporar sus demandas en todas las acciones.
Incorpora informacin especfca sobre la pertenencia tnica de los usuarios
en caso de que ellos as lo manifesten.
110
Acompaa y estimula procesos que propicien mejores espacios para la
mujer indgena, raizal, afro o rom, siempre que no afecten su organizacin
social y concepciones culturales de gnero.
Acerca a las autoridades tnicas al municipio con el fn de propugnar su
reconocimiento en otros programas municipales gubernamentales.
11
Principios de
Interculturalidad.
Ejes Epistemolgicos
112
E
l concepto de eje segn el diccionario defne muy bien nuestra comprensin
de este asunto: como una idea fundamental en un raciocinio, sostn
principal y tambin como designio fnal de una empresa. Buscan desarrollar
los entendidos o mecanismos particulares para comprender, estructurar y
proyectar la informacin procedente de los diferentes casos individuales o
colectivos de pueblos indgenas
54
.
Primer eje: No ver que no vemos
Un concepto fundamental de Bateson que atraviesa su obra Pasos hacia una
Ecologa de la Mente es el concepto de ver, o alcanzar la comprensin no
con los ojos, sino a travs de ellos
55
. La primera cuestin a plantear sobre la
posibilidad de valorar en el marco de una nacin los derechos y las justicias
indgenas tiene que ver con no ver que no vemos.
Como ustedes recordarn, dice Von Foerster, Castaneda fue al pueblo de
Sonora en Mxico a conocer all a un brujo llamado Don Juan, a quien le pidi
que le enseara a ver. As Don Juan se interna con Castaneda en medio de
la selva mexicana, caminan una o dos horas y de pronto Don Juan exclama:
Mira, mira lo que hay ah! Lo viste? Castaneda le responde: No, no lo vi..
Continan caminando y unos minutos ms tarde Don Juan vuelve a detenerse
y exclama: Mira, mira all! Lo viste?. Castaneda mira y contesta: No, no vi
nada. Ah!, es la lacnica respuesta de Don Juan. Siguen su marcha y vuelve
a suceder lo mismo dos o tres veces, pero Castaneda nunca ve nada hasta que,
al fn, Don Juan encuentra la solucin: Ahora entiendo cul es tu problema!
le dice. T no puedes ver lo que no puedes explicar. Trata de olvidarte de tus
explicaciones y comenzars a ver.
Las primeras preguntas que motivan el contenido de este primer eje es doble:
Quin debe ver? y Qu debe ver? Podemos responder a estas preguntas
en varios sentidos. Escogemos la respuesta que nos parece ms importante
y que la anuncia Don Juan. Existen referentes, antecedentes y explicaciones
distintas para aproximarse a un fenmeno o a los mundos simblicos reales
no compartidos universalmente, los cuales deben o no ser valorados por
54
Snchez Botero, Esther. Estos ejes han sido trabajados sistemticamente desde 1994 como expresin
crtica para generar entendimiento sobre las maneras incorrectas de pensar y de relacionarse con el
otro que es distinto.
55
Bateson, Gregory. Pasos hacia una ecologa de la mente. Una revolucionaria teora hacia la
autocomprensin del hombre. Planeta - Carlos Lohle, Argentina, 1991.
11
Principios de interculturalidad: Ejes epistemolgicos
113
ajenos al sistema en que estos se producen y de acuerdo a principios y reglas
preestablecidas socialmente.
Un sujeto en el marco de una conjetura respetuosa, reconoce y valora realidades
no existentes en su propio mundo como mundo posible. Estos innumerables
mundos posibles que no necesariamente pueden ser probados positivamente y
que sin embargo son reales, por ejemplo los sistemas de creencias, delimitan
lo propiamente cultural para el campo de interpretacin substantiva, porque
permiten establecer el ncleo fundamental para ser reconocido trascendiendo
la extensin de una nica visin, conducente a una nica explicacin.
Este hecho evidencia la demanda de criterios que permiten comprender
aspectos parciales de un determinado orden y hacen posible un razonamiento.
Los sistemas culturales diversos se erigen como marcos de argumentacin,
como amplios repertorios de enunciados y de inferencias entre estos. Se
evidencia que no se cuenta con una plena perfeccin omnicomprensiva y que
hay una gama de sistemas que manejan distintas comprensiones de los hechos.
Para ver, lo cual signifca de modo prctico comprender y explicar un hecho
marcado como diverso, es necesario encontrar el criterio o regla que revele su
importancia preexistente para una sociedad culturalmente determinada y que
lo explique retroactivamente. Se parte de un hecho, actuado por un individuo
o por varios, que debe ser explicado a la luz de una cultura particular. Con
base en esta realidad es posible construir una hiptesis, destacando el marco
de la cultura que se supone es la causa del mismo; hiptesis que tiene que ser
contrastada como explicacin del hecho de anlisis. El proceso que relaciona
un hecho debe ser verifcado para confrmar o refutar la hiptesis antes que
deducir conclusiones. Se trata de encontrar y contrastar hiptesis, lo cual
corresponde a una inferencia desde hechos observados hasta hechos no
observables u ocultos, acaecidos o que acaecern
56
.
Pero, qu no ven personas del comn respecto de los acontecimientos
culturales? y qu no ven las autoridades y/o los pueblos indgenas? Qu no
ven en el marco de una nacin reconocida como multicultural y multitnica?
Los sucesos orientados a lograr la construccin de un pas multicultural
sobre otras bases constitucionales, referentes humanistas y humanitarios,
obliga a cambiar tanto mentalidades como referentes y actitudes racistas y
etnocntricas, porque estas posiciones no admiten anlisis cientfco alguno,
56
Ibid, pg. 11.
114
mentalidades que son ms comunes entre la sociedad mayoritaria, pero
tambin visiones indgenas culturalmente aceptadas como costumbres, las
cuales aunque se tengan y practiquen en una sociedad por mucho tiempo, no
necesariamente son expresin de la norma
57
.
Con lo expuesto, se concluye que as como es importante aceptar por parte de
los miembros de la sociedad hegemnica, que existen diferentes concepciones
de hombre y sociedad y maneras de organizar el mundo, que no hay seres
humanos con condiciones biolgicas superiores o inferiores, es necesario
tambin por parte de algunos pueblos indgenas iniciar procesos mentales y
ejercicios de enfoque para poder ver de otra manera.
Hay que admitir que en esta dinmica los antroplogos, tanto como los
pueblos indgenas y los diferentes funcionarios han ido registrando formas
de dialogo que permiten a todos ir aprendiendo a ver una realidad por fuera
del propio referente. No eliminar miembros, pensados como no humanos,
animales o seres de la selva, caso de los brujos, de un mellizo o de una persona
con defecto fsico, es un buen ejemplo de esta nueva visin indgena, que
busca proteger la vida.
Los pueblos indgenas por imposicin tienen que participar de rdenes
ms universales y pensados globalmente, los cuales como mnimos jurdicos
obligan para todos sin distincin de cultura; el derecho a la vida, el derecho a
no ser mutilado ni torturado y a un debido proceso. Esta exigencia realizada
por los jueces para su incorporacin en algunos pueblos, es la base de procesos
mentales y nuevos sentimientos para poder ver. Estos cambios sern registrados
histricamente por parte de todos los que tenan costumbres contrarias,
hasta convertir estos asuntos mediante una prctica distinta en una segunda
naturaleza comn como lo defne para la tica Adela Cortina. En este mismo
nivel, los no indgenas tienen que incorporar por mandato, el reconocimiento
y valoracin de rdenes diferentes, de sistemas de derecho y justicia propios,
enmarcados en mundos culturalmente distintos. Este es el nuevo modo de
vivir la sociedad, para el entendimiento intercultural.
Los peritos antroplogos como especialistas en interpretacin y actuando
como mediadores entre culturas, ofrecen argumentos para comprender
otras explicaciones y argumentos lgicos, como dice Don Juan, que permitan
cambiar u olvidar etnocntricos argumentos para comenzar a ver. Veamos
un ejemplo:
57
Tugendhat, E. El problema de la tica Critica. Barcelona, 1988, pg. 48.
11
115
Rosa Bonavento Wayu de 13 aos interpone tutela para proteger dos
derechos fundamentales: el derecho a la educacin y al desarrollo de la
personalidad. Rosa no desea regresar a la comunidad pues encuentra
a su gente atrasada y sin las comodidades materiales como ventilador,
televisin y luz elctrica. Para los Way, Rosa es una mujer porque ha
menstruado; para el cdigo del menor es una menor de edad. Rosa no
es pariente del esposo de su madre y quien tiene la patria potestad es el
to materno. Rosa deber casarse con Way segn matrimonio prescrito
para equilibrar econmicamente al clan, falt de chivos, pues el padre
de Rosa (esposo de su madre) es arijuna o sea blanco y no entreg la
dote
58
. El derecho Way acta a travs de una lgica de reciprocidades y
redistribuciones que persigue un ideal cultural que puede ser defnido a
partir del concepto de /ANA/ o estar bien. Este concepto representa una
matriz cultural que defne el campo ideal del cosmos a nivel de la armona,
tanto del espacio, como de la accin y de las situaciones concretas.
Si el juez protege los derechos individuales de Rosa vulnera los derechos
colectivos de los Way; si protege los derechos colectivos del pueblo, vulnera
los derechos individuales de Rosa
59
.
Sin embargo dice Eduardo Galeano: qu es un diente por fuera de la dentadura?
Qu es un dedo por fuera de la mano?. En este caso el Defensor resuelve
a favor del pueblo indgena, pero de un modo interlegal defne proteger las
demandas de Rosa hasta que cumpla 18 aos, tiempo en que es mayor de edad
para el derecho estatal, defniendo que despus ella puede tomar la decisin de
continuar o no siendo indgena.
Segundo eje: Desde la perspectiva de la ciberntica, los sistemas autorregulados son
sistemas cerrados desde el punto de vista de la informacin
Considere a una turista norteamericana en un pas extranjero. No habla el
idioma y trata de preguntar a un seor de esa sociedad y de edad avanzada
58
Snchez Botero, Esther. Concepto antropolgico. 1996.
59
Entre los palabreros, que son las autoridades tradicionales en este pueblo, y con participacin de
funcionarios y el perito se establecieron varias posibilidades. El juez acepto que los funcionarios
negocien el nmero de chivos necesarios para equilibrar econmicamente al clan y que Rosa
permanezca en esta sociedad hasta su mayora de edad, negociando su regreso con las autoridades.
116
dnde est la estacin de tren.
El seor mira a la turista con
una mirada inquisitiva. La
turista repite la pregunta en
un tono de voz un poco ms
elevado. El anciano contesta
con otra mirada inquisitiva
y un encogimiento de
hombros. La turista vuelve a
repetir la pregunta con ms
fuerza y comienza a gesticular
y hacer sonidos de un tren.
El hombre lo encuentra
gracioso, pero sigue con una
expresin interrogativa. En
este momento pasa un nio y
la turista le pregunta si sabe hablar ingls. El nio contesta que s, y la turista le
pregunta si sabe dnde est la estacin. El nio contesta que no sabe, pero que
preguntar al seor. Le hace la pregunta al anciano y la turista llega a tiempo
para alcanzar su tren.
Lo que hace de este escenario un modelo para un encuentro intercultural opaco
es el hecho de que ambas personas no hablan el idioma del otro. La turista
trata de superar el problema elevando la voz, como si fuera un problema de
incomprensin vinculado con la falta de audicin. La turista entonces trata de
hacerse entender por una va alterna de comunicacin: los gestos y la mmica.
La primera opcin, alzar la voz, consiste en repetir el mensaje original en el
cdigo y medio originales, variando solamente la amplitud. La segunda opcin
es de otro orden totalmente, y consiste en una transformacin del cdigo
original. Aqu, la turista trata de traducir su pregunta en un cdigo gesticular
que asume es ms universal que el idioma ingls. Pero est equivocada porque
en el pas en que est la turista, el gesto de jalar una cuerda signifca un caso
grave de disentera, y el sonido de un tren, el chu-chu, convencionalmente
signifca la aprobacin de un hombre a una mujer atractiva. Para suerte de
la turista, al anciano le pareci gracioso. Suerte tambin que apareci otra
persona, tambin originaria del lugar, que conoca algo del cdigo lingstico
de la turista y pudo interpretar la pregunta.
Un anlisis cultural de este encuentro es rudimentario. La opacidad o
incomprensin fue producto de una simple falta de un cdigo lingstico
comn, y el nio, un intrprete, hizo un trabajo bien simple. Adems, el
problema que necesitaba solucin -instrucciones para llegar a la estacin
11
117
del tren- era lo sufcientemente simple como para que hasta las confesadas
limitaciones del nio no fueran fatales. Asimismo, en el escenario, el anciano
consider gracioso los gestos de la turista en vez de sentirse ofendido,
insultado o encolerizado y dispuesto a devolver la ofensa. Si ese hubiera
sido el caso, podemos imaginar un papel sustancialmente ms difcil para el
nio. De la misma manera, nuestro anlisis cultural de este encuentro sera
mucho ms complejo. El recurso de la turista de usar otro cdigo que ella
asuma era ms universal estaba equivocado, aunque sus gestos estuvieran
repletos de signifcado. El nio, aun sabiendo lo que quera decir la turista,
pudiera encontrar difcultad para traducirle los gestos al anciano. Una
traduccin implica que el traductor lleve a cabo un anlisis cultural de los
gestos de la turista, (o sea, que es lo que entienden los americanos por chu-
chu), y que pueda comunicar el resultado de este anlisis al anciano (Y que
tal comunicacin sea viable y segura. Puede el joven apaciguar al anciano de
forma apropiada, en el contexto de su cultura? Tal vez no, si el anciano se pone
bravo). Y ahora, las limitaciones del nio, intelectual, temperamental, socio-
estructuralmente o como intrprete o analista cultural y como solucionador
de problemas, pueden resultar
Claude Shannon plante acerca de las seales y su signifcado en su clebre
artculo La teora matemtica de la comunicacin que dos de sus puntos
bastaran para aclarar los generalizados malentendidos acerca del trmino
informacin: 1) el signifcado no se traslada del emisor al receptor; lo nico que
se traslada son las seales y 2) las seales solo son seales en tanto y en cuanto
alguien puede codifcarlas, y para decodifcarlas hay que conocer su signifcado
60
.
Las seales son emitidas al interior de la nacin por grupos tnicos que
ocupan parte de un espacio comn en el cual se establecen relaciones de
poder desiguales. Nos preguntamos: Para conocer los signifcados que
entraan mundos culturales, debemos codifcarlos sobre la base de nuestro
propio sistema y adicionalmente clasifcarlos acorde con nuestras propias
matrices de rdenes, excluyendo aquello que no hace parte del propio mundo
real? Esta pregunta es comn para todos los grupos envueltos en la sociedad
multicultural. Sin embargo: cmo establecer dilogos de entendimiento
intercultural si est internalizado, por parte de los implicados, que el dialogo
se hace solo con base en el discurso propio?
Si explicar signifca captacin de la conexin y, comprender, captacin
interpretativa del sentido o conexin de sentido, frente a los casos que se
60
Shannon, Claude. Te mathematical theory of communication, in: Bell System Technical Journal, 1948.
118
dan en el mundo indgena, nos preguntamos: cmo se da la explicacin y la
comprensin frente a los casos particulares? Cmo aparecen en promedio?
Cmo se ha construido ese otro sistema que comprende las categoras de
lo prohibido, lo permitido, las transgresiones y sanciones que emergen y
se reconocen segn dinmicas dialgicas internas, a veces infuidas por lo
externo, que son identifcables?
En Colombia lo demuestran las sentencias de las Cortes y las sentencias
provenientes de las autoridades de los mismos pueblos indgenas. Se
ha comenzado a establecer un sistema que busca comprender la seal
y el mbito desde donde esta se emite para poder comprender, explicar y
consecuentemente juzgar.
Los colonos del Guaviare venan encontrando sistemticamente nios
Nukak Maku alrededor de su pueblo. Estos nios eran abandonados
cerca de familias no indgenas.
Cuando fueron 14 los casos, el Consejo de Estado, entidad que vigila
el funcionamiento de las Entidades Pblicas, solicit a la institucin
encargada de la proteccin de los nios, procurar el retorno de los nios
a su comunidad, justifcada en la proteccin del pueblo como sujeto del
derecho a la integridad.
El peritaje antropolgico demostr que los sucesivos hechos de abandono
evidentemente tenan un fondo cultural. Los 14 nios posean defectos fsicos
o eran hurfanos y no tenan opcin de vida dentro del sistema nmada. El
encuentro de esta sociedad con la de los colonos les permiti descubrir que
haba otro tipo de sociedad diferente a la suya y que como sedentaria, dispona
de alimentos almacenados y adems de una medicina que posiblemente
podra sanar o aliviar una sordera, una ceguera, epilepsia, pies chapines, un
cuerpo con ano defectuoso o socialmente la ausencia de parientes directos que
tuvieran capacidad de sustentarlo, todas estas debilidades reales para poder
existir en una sociedad nmada y en las condiciones en que esta se encontraba.
Pero contrario al abandono muy posiblemente, podemos deducir se registra
un cambio tico y cultural, con base en el encuentro que orienta a proteger
estos nios expulsndolos de su propio sistema en donde la opcin de vida es
nula, con el objeto de que fuesen asumidos por ese otro. La interpretacin de la
inexistencia del concepto /hurfano/ en su lengua, la clasifcacin como seres
peludos /no humanos o sin pelo como ellos, que sistemticamente se rasuran;
11
119
de discriminar a estos clasifcados como no posibles con comida cruda como
la que consumen los monos, son todas elaboraciones mentales y acciones
conducentes a registrar al no igual, al que no puede ser dentro del sistema, en
el que el inters general del colectivo no debe ser vulnerado porque conducira
a su mente. Estos signos ledos desde la cultura, permiten demostrar a los
magistrados que solo respetando al alto grado de autonoma que el pueblo
Nukak Maku tiene, es posible la supervivencia cultural del mismo. Solicita
adems el perito, no penalizar esta accin tipifcada en el Cdigo del Menor
puesto que puede ser interpretada con base en otros referentes
61
. Se concluye
que ambas sociedades tienen una alta valoracin por el derecho a la vida.
El reconocimiento de la diversidad tnica y cultural en una sociedad
multicultural, implica entonces la captacin interpretativa del sentido como
ya se dijo, y el conocimiento profundo de las seales que cada sociedad emite
como construccin diferente entre otros aspectos de la vida armnica, del
lmite para evaluar el peso de las acciones dainas sobre su universo natural,
animal y personal.
Sin embargo, hay que exaltar que sea fundamental que participen las
personas y grupos en diferentes anillos o unidades para arreglar asuntos de
acuerdo a los principios y procedimientos de cada uno. Los Nukak Maku se
han apropiado radicalmente de la esencia caracterstica de la otra sociedad,
incluida toda su lgica que no contraviene al Estado, sino que por el
contrario se orienta para utilizar el poder coercitivo de aquel y los derechos
legislativos para prescribir identidad y as asegurar una posicin ms fuerte.
Lo que parecen actos de salvajes o seres que no siguen reglas de cultura,
asombrosamente sus actos se convierten en la sustancia que los hace actores
de la misma causa de defensa de la vida.
La ley general aplicada indistintamente y la legislacin indgena orientada para
darles un trato distinto como distintos que son, representa los dos lados de una
moneda que no puede utilizarse como un comodn siempre positivo. Por un
lado, se busca protegerlos y por otro asimilarlos. En el caso que nos ocupa, la
interpretacin de los hechos permite reforzar la autonoma del pueblo y ampliar
la conciencia o capacidad de ver de los magistrados, logrando que este aparato de
Estado, reconozca los derechos y obligaciones que caracterizan esta identidad.
La comprensin de seales a veces se hace desde la semejanza; la Constitucin
y las leyes operan como referencias excluyentes de lo que les sea contrario,
61
Snchez Botero, Esther. Peritaje Antropolgico para Consejo de Estado. 1998.
120
cosa que permite reconocer previamente ciertos elementos culturales locales
como jurdicos en virtud de una comparacin puramente analgica (que poco
o nada se sirve de la diferencia), para despus subsumirlos y dar la impresin
de constituir con ellos una sola unidad
62
. La construccin del entendimiento
intercultural, tiene que asegurar condiciones muy particulares para interpretar
campos semnticos interlegales que disponen de su propia particularidad,
pero que como coordenadas se encuentran indispensablemente como partes
de una unidad.
Cmo proteger las manifestaciones de lo propio que garantizan la autonoma
cuando stas resultan ilegales o antijurdicas para las normas de la sociedad
nacional mayoritaria?
Un aspecto tpicamente colombiano, diferencial es el esfuerzo por descubrir
los sentidos propiamente culturales que un caso ofrece, como base y sustento de
las argumentaciones que se dan para juzgar y fallar. Se da un gran rechazo a las
argumentaciones genricas, tcnicas, que si bien facilitan salidas en Derecho a
los casos, no necesariamente exaltan y edifcan una nueva realidad con base en
la diferencia. El objetivo no es asumir un caso indgena con base en las mismas
razones que se estableceran si fuera un raizal o un campesino, sino que se debe
defnir y valorar lo concerniente al modelo cultural que porta el individuo o el
grupo en cuestin. Como veremos en otro eje epistemolgicos, ms adelante,
el trabajo que hemos realizado no parte de un relativismo a ultranza para
validar toda situacin por el hecho de ser una costumbre indgena; esta es una
postura paternalista y racista que debe ser cada vez ms superada
63
.
Tercer eje: Conocimiento emprico o conocimiento en construccin?
Hay dos fuentes de conocimiento: una fuente son los sentidos, la otra, la refexin
de la mente sobre sus propias operaciones. Para Piaget la refexin que practica
el nio sobre sus propias operaciones es la base de la abstraccin refexiva,
la que da lugar a los conceptos que no pueden derivarse de la experiencia
sensorial o motriz. Estos conceptos abstractos o fgurativos constituyen un
nivel superior a los empricos, que s pueden extraerse del material proveniente
62
Bentez, Hernn Daro. Jurisdiccin especial indgena: Implicaciones de su consagracin constitucional.
Seminario sobre jurisdiccin especial indgena, Popayn, 1997.
63
Aunque en muchos peritajes ha sido desarrollado el componente cultural que gua muchas acciones
en pueblos indgenas particulares, en Colombia los abogados nos han enseado a los antroplogos a
relativizar el relativismo como ideologa. Ha sido muy asertivo de parte de la Corte Constitucional la
defnicin de los lmites a la diversidad tnica y cultural.
11
121
de los sentidos. Ahora cmo empieza la refexin a construir? Esta distincin
inevitablemente puede desembocar en una semejanza, en una equivalencia.
Este es un elemento muy importante para la construccin conceptual, pues sin
este no podramos hacer ninguna clasifcacin, y la clasifcacin es la que nos
permite en gran parte formarnos una imagen intelectual del mundo.
Nos preguntamos: Es posible reconocer y distinguir la diferencia de la
diversidad tnica y cultural, sobre la base de construir equivalencias, igualdades
o correspondencias entre un sistema y otros, basados en un referente que de
antemano ha defnido las estructuras y clasifcaciones que se van a encontrar?
Cuarto eje: El mundo era gris
En algn lugar del tiempo, ms all del tiempo, el mundo era gris.
Gracias a los indios ishir, que robaron los colores a los dioses, ahora el
mundo resplandece y los colores del mundo arden en los ojos que los
miran. Ticio Escobar acompa a un equipo de la televisin espaola, que
viaj al Chaco para flmar escenas de la vida cotidiana de los ishir.
Una nia indgena persegua al director del equipo, silenciosa sombra
pegada a su cuerpo y lo miraba fjo a la cara, de muy cerca, como queriendo
meterse en sus raros ojos azules. El director recurri a los buenos ofcios
de Ticio, que conoca a la nia y entenda su lengua. Ella confes: Yo
quiero saber de qu color ve usted las cosas. Del mismo que t!,
sonri el director. Y cmo sabe usted de qu color veo yo las cosas?
(Eduardo Galeano).
Tericamente en la Antropologa, el debate Gluckman-Bohannan
64
, se
centraba en la diferente posicin de cada uno respecto a la aplicacin universal
de conceptos analticos de occidente para arrojar luz sobre procesos sociales
similares. Bohannan argumentaba que los antroplogos no deban utilizar
conceptos occidentales para estudiar los procesos polticos de pueblos no
occidentales como lo hiciera Gluckman en relacin a los conceptos jurdicos
de los barotse, al forzarlos dentro de las categoras de la jurisprudencia
occidental. La argumentacin de Gluckman al respecto se basaba en que
64
Gluckman, Max. Te Judical Proces among the Barptse of Northern Rhodesia. University Press,
Manchester, 1955.
122
las personas enfrentadas para realizar tareas similares, tienden a desarrollar
conceptos similares. Distinguir si las tareas son similares es parte fundamental
del mtodo comparativo en antropologa, pero ms fundamental es conocer
si las tareas realizadas no son enmarcables en una perspectiva tica o sea en la
extensin de una sola manera posible de hacer las cosas, propia del sistema al
que pertenece el investigador.
Quizs este sea uno de los peligros ms claros, para el reconocimiento de
los referentes propios culturales de otra sociedad. Respecto de los sistemas
de derecho propio dice el Magistrado Carlos Gaviria: exigir la vigencia de
normas e instituciones rigurosamente equivalentes a la nuestra permitira una
completa distorsin del pluralismo como principio bsico.
Esta tendencia est sustentada en el etnocentrismo y desvalorizacin del
otro; est realizada sobre una visin hegemnica, que desconoce la capacidad
variable para proteger condiciones de bienestar grupal en trminos propios
y lgicos distintos como lo demuestra esta disciplina. La comprensin de
sistemas lgicos estructurados permite controlar con precisin adecuada
aspectos parciales orientados a convencer, de una manera coherente y sobre
mltiples premisas, la existencia de diversidad de sistemas, de simbologas
y lenguajes y tambin de la realizacin de inferencias. De modo que, en el
sentido ms estricto, se reconoce que no hay una sola lgica sino distintos
sistemas lgicos y que estos vienen a corresponder a juegos de razonamiento
(Deao, 1980). Esta perspectiva ha abierto un camino que consiste en la
capacidad (perfeccionable) de crear o elegir marcos adecuados para reconocer
situaciones y elaborar salidas edifcantes
65
.
Quinto eje: Igualdad, externalidad son? o son indgenas en devenir?
Los indios han sido conocidos como seres cuya identidad ontolgica est
defnida por nacimiento o por portar determinadas caractersticas fsicas.
Pero no son pensados y tratados como seres en devenir cuya identidad no
es el mantenimiento de algo inmanente y esttico, sino que son invencin
permanente de identidad en relacin tanto al propio mundo, como al externo.
Hay una incorporacin de conocimientos y clasifcaciones en el orden
cognitivo producto de las nuevas e integradas relaciones sociales que son
65
Pea, Germn. Op. cit., pg. 14.
11
123
cambiantes. Este orden est defnido por los referentes de la cultura que sirven
de gua para los comportamientos y que otorgan signifcaciones compartidas.
Cmo estar seguros entonces que lo visto, conceptuado, reconocido ayer,
sigue siendo hoy un pueblo, un sistema de derecho, una justicia o incluso un
indgena, todas unidades tipifcadas previamente con un sello de identidad
reconocible pese a las perdidas, imposiciones e incorporaciones? Entonces nos
preguntamos: los cambios registrados por los pueblos indgenas, a partir de
la asimilacin a realidades impuestas externas, a la apropiacin de elementos
voluntariamente tomados, o a lo modifcado sobre la base de perspectivas
endgenas, representan borramiento? Este planteamiento no parece sencillo
para muchos. Aunque un sistema no muere y se modifca con facilidad, los
indgenas son pensados como seres culturales a los que cualquier modifcacin
de su tradicin por incorporacin, apropiacin o imposicin de fenmenos
externos se considera prdida y descaracterizacin de la cultura propia
66
.
La identidad, que no equivale como errneamente se piensa a sumatoria de
fenmenos como lengua, vestido, pintura facial, se da en la permanencia de un
sentido implcito de reconocimiento de grupo y con relacin a otros con los
que no necesariamente se comparte.
Para el juzgamiento de los casos en los cuales los indgenas son actores, es
evidente que estos se piensan de acuerdo a un conjunto de ideas sobre lo
que es ser indgena, por lo que estos reciben por parte de las autoridades
66
Snchez Botero, Esther. Peritaje
antropolgico para el magistrado de la
Corte Constitucional Dr. Carlos Gaviria
7/97. La organizacin creada por
los paeces para juzgar el asesinato del
alcalde de Jmbalo (1996) es la forma
de organizacin tradicional asumida
para cada proceso en particular por
parte de los cabildos, pero adems la
expresin del esfuerzo de adaptacin,
de este pueblo, ya que por medio de
una institucin que fue apropiada
, busca hoy responder a las nuevas
maneras que demanda la sociedad
multicultural, Son clara manifestacin
de esta adaptacin la estructura de los
interrogatorios, el uso de grabadora ,
el consorcio de cabildos, la vigilancia
de los derechos humanos por medio
de una veedura de la organizacin
indgena propia, entre otros.
124
determinados tratamientos que no son necesariamente respetuosos de la
diferencia porque esta no se conoce.
Fortaleciendo las orientaciones que establecen la proteccin de cuatro
derechos fundamentales para todos los colombianos, se le dio trato igualitario
y comn, con base en el principio de discriminacin positiva, al caso de un
Pez que haba asesinado a una persona no indgena fuera del territorio de
su comunidad de origen y que solicitaba ser juzgado por las autoridades
tradicionales de la misma. En este caso la Corte manifest que el sindicado no
tena derecho al fuero, con base en los llamados lineamientos trazados para
estas situaciones. La Corporacin precis que aquellos, como miembros del
territorio colombiano, gozan de las mismas prerrogativas de todo ciudadano,
pero tambin estn expuestos al cumplimiento de deberes y sanciones que
imponen las autoridades de la Repblica
67
.
Pero en cambio recibi trato desigual, un indgena paz, a quien su comunidad
acusaba de haber propiciado el asesinato del alcalde del municipio de Jambal
y quien solicitaba ser juzgado por las autoridades nacionales; la Corte desech
las peticiones del actor y otorg la competencia a las autoridades indgenas.
Consider que ste no poda, segn su conveniencia, ser o no indgena y evadir
la responsabilidad frente a sus autoridades, jugando como broker al interior
de su comunidad
68
. Este caso permite, adems, reconocer el derecho que asiste
a todo indgena, en tanto ciudadano libre, de abandonar su comunidad o su
condicin de indgena cuando as lo decida
69
.
En la sociedad se ha internalizado y asumido un imaginario de lo que es, o de
lo que debe ser un indgena o un pueblo indgena
70
. Hay quienes los piensan
a la manera que nos ensearon, es decir, como seres recortados, salvajes
que deban alcanzar por la accin del Estado y a travs de los santifcados
misioneros la condicin de hijos de Dios y de civilizados. Tambin hay quienes
piensan lo indgena como el conjunto de fechas, plumas, encendido con
piedra y chozas entre grandes selvas, sujetos y pueblos a los cuales no les llega
el cambio. En trabajos previos hemos insistido en que la condicin indgena
no puede ser el conjunto de fenmenos relacionados con base en una visin
67
ST-496/96, M.P.: Carlos Gaviria Daz.
68
Snchez Botero, Esther. Concepto antropolgico para el magistrado Dr. Carlos Gaviria Daz,
Bogot, 1997.
69
ST 523/97, M.P.: Carlos Gaviria Daz.
70
SC-058/94, M.P.: Alejandro Martnez Caballero; ST-254/94, M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz; SC-
349/95, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa; ST-349/96, M.P.: Carlos Gaviria Daz; ST-496/96, M.P.: Carlos
Gaviria Daz; ST-523/97, M.P.: Carlos Gaviria Daz.
11
125
evolucionista segn la cual a mayor implementacin de fenmenos de otras
sociedades, menor es la identidad o la cultura
71
. Se ha fjado en Colombia la
regla por la cual la proteccin que la Constitucin Poltica otorga a la identidad
e integridad tnica y cultural de las comunidades indgenas y a sus usos y
costumbres tradicionales, tiende a ser mucho ms intensa en cuanto mayor
sea la preservacin de la identidad, los usos y costumbres tradicionales de la
comunidad indgena de que se trate. En este sentido, entre mayor sea el grado
de aculturacin, menor ser el grado de proteccin que la Carta dispense a su
integridad tnica y cultural.
En muchos casos el lenguaje denotativo, nos hace buscar las propiedades de
la realidad afuera, en vez de buscarlas adentro, es decir cognoscentemente;
los kilmetros de distancia de los lugares donde naci y creci un indgena,
sern la medida de la capacidad del medio, para impregnar de otro estilo
cognitivo, en fn de un proceso de transfguracin? El nmero de horas, das,
aos, compartidos con otra cultura, sern tambin indicadores positivos de
prdida de identidad?
72
. Esta visin aplicada en concreto, defne que un
indgena que alcance niveles de educacin por fuera de su pueblo, se vista
como un campesino o como universitario o ejecutivo urbano, no hable su
lengua o desconozca elementos de su cultura que en todas las sociedades no
est homogneamente repartida
73
, ha dejado de ser indgena o est en proceso
de prdida de identidad. Este es el criterio para establecer la prestacin o no
del servicio militar obligatorio (C.P., art. 216), que exime a los indgenas como
medida de proteccin, bajo el principio de discriminacin positiva o de trato
distinto a los distintos. No prestan servicio los indgenas que: a) residan en su
territorio y b) conserven su integridad cultural, social y econmica.
El mensaje final de la norma, argumenta el magistrado, es un estmulo
para que el indgena contine perpetuando su especie y cultura, razn
por la cual slo es aplicable a los indgenas que: a) vivan con los indgenas
y, b) como los indgenas y no a los indgenas que vivan con los mismos
71
Snchez Botero, Esther. Semilleros temticos para la construccin de entendimiento intercultural.
ICBF, Bogot 1996.
72
La introduccin extraordinaria que hace el profesor Gerardo Reichel Dolmatofof, con reconocimiento
de Claude Levi Strauss en el libro Desana, es una extraordinaria contrastacin de nuestras tesis
en el sentido de que la separacin fsica, incorporar oportunidades de otras culturas y el tiempo de
convivencia en otras sociedades no son de ninguna manera razones para descaracterizar tnica y
culturalmente un pueblo o un individuo como es el caso de Antonio Guzmn, el informante de este
trabajo.
73
El conocimiento de mitos, botnica, la culinaria, como componentes culturales, no necesariamente
se reparten por igual en una sociedad. Probar que un individuo no habla su lengua, olvid o nunca
conoci de medicina tradicional, no puede ser razn para descartarlo como indgena.
126
hbitos que sta
74
. La interiorizacin de elementos socioculturales y
de cultura material perteneciente a otras sociedades
75
en muchos casos
es condicin necesaria para poder existir
76
. La singularidad propia de
estas comunidades en las cuales se reproducen y se manifiestan formas
diferentes de vida social, son los sentimientos y las vivencias colectivas
que siempre cambian y se recrean con el tiempo y no una estructura o
camisa de fuerza que no se modifica temporal o definitivamente
77
. Esta
es una de las visiones que actan como presupuesto del reconocimiento
constitucional de la diversidad tnica y cultural
78
. En este mismo
sentido y de manera igualmente etnocntrica, el artculo 29 del Cdigo
Penitenciario y Carcelario establece que los indgenas pertenecientes a
ncleos autctonos pueden cumplir penas bajo condiciones especiales.
La definicin de ncleos autctonos es evolucionista y no guarda relacin
con la capacidad de un pueblo de ser en relacin con otros, aunque pueda
confundirse en la apariencia con pueblos mestizos.
El magistrado Carlos Gaviria establece en relacin a las manifestaciones del
debido proceso que la tradicin no puede ser entendida como las prcticas
y los procedimientos que se hacen de la misma forma en que lo hacan los
antepasados, toda vez que el derecho de las comunidades indgenas, como
cualquier sistema jurdico puede ser dinmico.
Sexto eje: Relativismo y universalismo en conflicto?
Describir costumbres exticas y explicarlas en los contextos de sociedades tal
como se presentan y como el investigador logra descifrarlas, hace parte de
una orientacin epistemolgica. Pero en pocas ocasiones los antroplogos se
atreven a cuestionarlas como expresin de neutralidad cientfca. El marco
del relativismo cultural respecto de los derechos tiene excelentes mediadores
de sta postura frente a los casos defnidos como brbaros e inhumanos.
Contribuyen a ubicar un orden general respetable desde una perspectiva
universal que defne, como lo hemos anotado, cuatro mnimos jurdicos ya
expuestos dejando amplio campo para el reconocimiento y la valoracin de
otras manifestaciones no universales.
74
SC-058/94, M.P.: Alejandro Martnez Caballero. Ncleos autctonos fuera de cursiva.
75
Quin dudara del benefcio de las vacunas o del bilingismo?
76
Cuntos sujetos, por ejemplo, viajan para estudiar en otro pas y por ello no pierden el reconocimiento
social y el sentido de identidad como colombianos?
77
ST-188/93, M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz.
78
ASC-394/95, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
5
127
El hecho de que la teora de los lmites est infuida por el declive de los
absolutos, que separa los hombres de sus sueos metafsicos, no quiere decir
que se est frente al relativismo y la inestabilidad. Los lmites que se exigen en
una nacin democrtica multicultural y pluritnica deben impedir a todos sus
miembros desaforarse. Los lmites jurdicos dan forma moderna a la llamada
por Montesquieu moderacin. Los hombres y los pueblos impunemente no
pueden sobrepasar, los lmites de su razn, limites necesarios para detener los
llamados campos de tragedia
79
. Este empeo desborda el pluralismo jurdico
tambin al considerar situaciones como legales y otras como ilegales. La
justicia por mano propia, cuestionada como ilegal, se diferencia de la legalidad
de estos pueblos para administrar justicia y de la imposibilidad en muchos
casos para conocer la antijuridicidad de una accin, por estar culturalmente
condicionados sin ese referente.
Sptimo eje: Lo que encaja sobrevive
Los conocimientos que se alcanzan, se construyen, adoptan, son siempre
relativos a unos propsitos; estos propsitos estn entramados en la visin del
mundo que es histrica. No todas las culturas, como lenguajes tienen la misma
nocin de adaptacin y supervivencia. Respecto de los cambios no slo deben
satisfacer un problema particular para el cual responden en un momento, sino
que deben encajar idealmente en las estructuras preexistentes. As el nuevo
modelo coherente, deber encajar con otros previos modelos. La apropiacin,
imposicin o adaptacin de un nuevo conocimiento y la comprensin de
nuevas realidades, tiene al menos dos aspectos a cumplir: la supervivencia y la
no contradictoriedad.
Si los indgenas no se preparan para vivir el nuevo reto que la sociedad
plantea, si no hay una utilizacin del poder colectivo para ponerle cara de
otra manera a los problemas, su existencia se ver limitada
80
. Pero qu
debe encajar para que puedan sobrevivir? Cmo encajan las restricciones
valorativas de los principios de la sociedad nacional? Cmo manejar un
nuevo concepto de legalidad?
79
Goyard-Fabre, Simone. Del signifcado de algunos problemas jurdicos en la era democrtica, en
tica y conficto. Ediciones Uniandes, Mundo Editores, Bogot, 1995.
80
Un buen ejemplo son los ingas del bajo Putumayo quienes se preparan para ir a la universidad y ser
aceptados. Saben que tienen que competir por un puesto y que ste depender del conocimiento
que puedan demostrar. Acceder al mundo profesional lo consideran absolutamente necesario para
participar horizontalmente en algunos campos.
128
Octavo eje: Salvadores mortales
Para mostrar la gravedad que entraa actuar, frente a una realidad que no se
conoce y sobre la base de una visin humanitaria o flosfca altruista que
busca salvar al otro de un supuesto peligro, George Foster nos ensea esta
parbola cuyas conclusiones resultan evidentes:
Mientras calmaba su sed un mono, fue sorprendido por la borrasca de un
ro; despus de muchos aprietos al fn logr ponerse a salvo. Ms a pesar
de la alegra de sentirse en sitio seguro su conciencia estaba intranquila
por no haber ayudado a aquel pez que en esos instantes tambin beba
agua. Y en tanto pensaba que hacer, para reponer su actitud, se llen de
coraje y lanzndose al ro, solo sali del agua cuando logr poner fuera de
peligro, segn l, al indefenso pez.
Si solidaridad signifca volver slido lo que puede est dbil o fragmentado,
el apoyo externo a un pueblo debe repercutir en mejores posibilidades para
nadar en el propio mundo.
Aunque la tendencia del Estado colombiano para remover los sistemas
de justicia se acercan considerablemente a las formas propias de justicia
comunitaria, en donde la conciliacin y la mediacin juegan como salidas a los
confictos, algunos pueblos indgenas, por sugerencia de los asesores externos
o por decisin propia, han buscado positivizar sus derechos para constituir las
formas de aproximarse a la verdad y concluir en veredictos para sancionar de
acuerdo a las formas del derecho positivo.
Cuando se desconoce o subvalora en estos pueblos la capacidad para actuar y nadar
en el terreno en que se ha demostrado adaptacin, se los lanza a la muerte cultural.
Los cambios hacia la positivizacin de los derechos propios, la implementacin de
crceles o cuerpos de polica como nueva manera de operar y hacer contemporneos
sus sistemas, claramente dejan por fuera la esencia del sistema propio que, a la
manera de un dispositivo de control y ubicado al interior de cada persona, hacen
de la efcacia y la efciencia un smil: nada como pez en el agua.
Noveno eje: Pluralismo y diversidad, empresa intelectual e impulso poltico
Las teoras sociolgica y antropolgica introducen los conceptos de pluralismo
y diversidad. Es el resultado de una empresa intelectual que surge de un impulso
5
129
poltico. El impulso poltico tena como propsito cuestionar las marcaciones
de lo hegemnico y sus constricciones como un sistema en el discurso.
Este impulso poltico condujo a un programa intelectual cuyo objetivo era
comprender como opera el pluralismo y cmo los derechos pensados por
quienes los hacen vivir. Adicionalmente, buscaba afrmar como el otro es
de muchas maneras mi mismo. El principio de exclusin es inseparable del
principio de inclusin que hace que podamos integrar a nuestra subjetividad
otros diferentes de nosotros para integrarnos con una subjetividad ms
colectiva: nosotros.
Eje dcimo: Inclusin e intercomunicacin con el semejante
Sentirse participantes y autores de la construccin de los relatos histricos,
es una de las vas de las que disponen los individuos y los grupos humanos
para intentar actuar como protagonistas de sus vidas, incluyendo la refexin
de cmo emergemos, de cmo somos participantes de ciertas realidades y
participados por los diseos sociales.
En una experiencia realizada por cientfcos sdicos se quitaron todas
las hojas a un rbol para ver cmo se comportaba. El rbol reaccion de un
modo previsible, es decir, empez a segregar sabia ms intensamente para
reemplazar lo ms rpido posible las hojas que le haban sacado. Tambin
segreg una sustancia que lo protega contra los parsitos. El rbol haba
comprendido muy bien que un agente externo lo haba atacado, solo que
crea que se trataba de un insecto. Pero lo ms interesante del experimento
es que los otros rboles cercanos tambin segregaron sabia.
Y para concluir el pjaro no vuela
porque tiene alas sino porque quiere.
Anexos
Anexos
133
Anexo 1
CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES EN PASES INDEPENDIENTES
La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la Ofcina Internacional del
Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 junio 1989, en su septuagsima sexta reunin;
Observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la Recomendacin
sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957;
Recordando los trminos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la
prevencin de la discriminacin;
Considerando que la evolucin del derecho internacional desde 1957 y los cambios
sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del
mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fn de
eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores;
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus
identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;
Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los
derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la poblacin de los
Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a
menudo una erosin;
Recordando la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales a la diversidad
cultural, a la armona social y ecolgica de la humanidad y a la cooperacin y comprensin
internacionales;
Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas con la colaboracin
de las Naciones Unidas, de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y
la Alimentacin, de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia
y la Cultura y de la Organizacin Mundial de la Salud, as como del Instituto Indigenista
Interamericano, a los niveles apropiados y en sus esferas respectivas, y que se tiene el
propsito de continuar esa colaboracin a fn de promover y asegurar la aplicacin de
estas disposiciones;
Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la revisin parcial del
Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957 (nm. 107), cuestin que constituye
el cuarto punto del orden del da de la reunin, y
134
Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio
internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957,
Adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, el siguiente
Convenio, que podr ser citado como el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989:
Parte I. Poltica General
Artculo 1
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y
econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos
total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial;
b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfca a la que
pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de
las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan
todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental
para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
3. La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido
de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a
dicho trmino en el derecho internacional.
Artculo 2
1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin
de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los
derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
2. Esta accin deber incluir medidas:
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos
y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, econmicos y culturales
de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones,
y sus instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias
socioeconmicas que puedan existir entre los miembros indgenas y los dems miembros de
la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.
Artculo 3
1. Los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos
y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin. Las disposiciones de este
Convenio se aplicarn sin discriminacin a los hombres y mujeres de esos pueblos.
2. No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que viole los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos
contenidos en el presente Convenio.
Artculo 4
1. Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los
pueblos interesados.
Anexos
135
2. Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente
por los pueblos interesados.
3. El goce sin discriminacin de los derechos generales de ciudadana no deber sufrir
menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.
Artculo 5
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
a) debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y
espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la
ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;
b) deber respetarse la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos pueblos;
c) debern adoptarse, con la participacin y cooperacin de los pueblos interesados,
medidas encaminadas a allanar las difcultades que experimenten dichos pueblos al
afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular
a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a
todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fn.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la fnalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Artculo 7
1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en
lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y
de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural.
Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin
de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educacin
de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin, deber ser prioritario en
los planes de desarrollo econmico global de las regiones donde habitan. Los proyectos
especiales de desarrollo para estas regiones debern tambin elaborarse de modo que
promuevan dicho mejoramiento.
3. Los gobiernos debern velar por que, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en
cooperacin con los pueblos interesados, a fn de evaluar la incidencia social, espiritual
y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan
tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser considerados como
criterios fundamentales para la ejecucin de las actividades mencionadas.
4. Los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados,
para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.
136
Artculo 8
1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente
en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
defnidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para
solucionar los confictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio.
3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los miembros de
dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pas y asumir
las obligaciones correspondientes.
Artculo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a
los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos
cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales
debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Artculo 10
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros
de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y
culturales.
2. Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento.
Artculo 11
La ley deber prohibir y sancionar la imposicin a miembros de los pueblos interesados
de servicios personales obligatorios de cualquier ndole, remunerados o no, excepto en los
casos previstos por la ley para todos los ciudadanos.
Artculo 12
Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos,
y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus
organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Debern
tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender
y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuere necesario,
intrpretes u otros medios efcaces.
Parte II. Tierras
Artculo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar
la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos,
que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de
esa relacin.
2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Anexos
137
Artculo 14
1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre
las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse
medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no
estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente
acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse
particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las
tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin
efectiva de sus derechos de propiedad y posesin.
3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional
para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
Artculo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras
debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos
a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fn
de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes
de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible
en los benefcios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por
cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Artculo 16
1. A reserva de lo dispuesto en los prrafos siguientes de este artculo, los pueblos
interesados no debern ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren
necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno
conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la
reubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos
por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que los
pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
3. Siempre que sea posible, estos pueblos debern tener el derecho de regresar a sus tierras
tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicacin.
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de
tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos debern recibir,
en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurdico sean por lo menos
iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a
sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados
preferan recibir una indemnizacin en dinero o en especie, deber concedrseles dicha
indemnizacin, con las garantas apropiadas.
5. Deber indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier
prdida o dao que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.
Artculo 17
1. Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierra entre
los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.
138
2. Deber consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de
enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de
su comunidad.
3. Deber impedirse que personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las
costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros
para arrogarse la propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.
Artculo 18
La ley deber prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no autorizada en las
tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas
ajenas a ellos, y los gobiernos debern tomar medidas para impedir tales infracciones.
Artculo 19
Los programas agrarios nacionales debern garantizar a los pueblos interesados
condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la poblacin, a los efectos de:
a) la asignacin de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan
sean insufcientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer
frente a su posible crecimiento numrico;
b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos
pueblos ya poseen.
Parte III. Contratacin y Condiciones de Empleo
Artculo 20
1. Los gobiernos debern adoptar, en el marco de su legislacin nacional y en cooperacin
con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores
pertenecientes a esos pueblos una proteccin efcaz en materia de contratacin y
condiciones de empleo, en la medida en que no estn protegidos efcazmente por la
legislacin aplicable a los trabajadores en general.
2. Los gobiernos debern hacer cuanto est en su poder por evitar cualquier discriminacin
entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los dems trabajadores,
especialmente en lo relativo a:
a) acceso al empleo, incluidos los empleos califcados y las medidas de promocin y de
ascenso;
b) remuneracin igual por trabajo de igual valor;
c) asistencia mdica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de
seguridad social y dems prestaciones derivadas del empleo, as como la vivienda;
d) derecho de asociacin, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades sindicales
para fnes lcitos, y derecho a concluir convenios colectivos con empleadores o con
organizaciones de empleadores.
3. Las medidas adoptadas debern en particular garantizar que:
a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores
estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras actividades,
as como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la proteccin que
conferen la legislacin y la prctica nacionales a otros trabajadores de estas categoras
en los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la
legislacin laboral y de los recursos de que disponen;
b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sometidos a condiciones de
trabajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su exposicin a
plaguicidas o a otras sustancias txicas;
Anexos
139
c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estn sujetos a sistemas de contratacin
coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas;
d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de
trato para hombres y mujeres en el empleo y de proteccin contra el hostigamiento sexual.
4. Deber prestarse especial atencin a la creacin de servicios adecuados de inspeccin del
trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertenecientes
a los pueblos interesados, a fn de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de esta
parte del presente Convenio.
Parte IV. Formacin Profesional, Artesana e Industrias Rurales
Artculo 21
Los miembros de los pueblos interesados debern poder disponer de medios de formacin
profesional por lo menos iguales a los de los dems ciudadanos.
Artculo 22
1. Debern tomarse medidas para promover la participacin voluntaria de miembros de
los pueblos interesados en programas de formacin profesional de aplicacin general.
2. Cuando los programas de formacin profesional de aplicacin general existentes no
respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos debern
asegurar, con la participacin de dichos pueblos, que se pongan a su disposicin programas
y medios especiales de formacin.
3. Estos programas especiales de formacin debern basarse en el entorno econmico, las
condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados.
Todo estudio a este respecto deber realizarse en cooperacin con esos pueblos, los cuales
debern ser consultados sobre la organizacin y el funcionamiento de tales programas.
Cuando sea posible, esos pueblos debern asumir progresivamente la responsabilidad de la
organizacin y el funcionamiento de tales programas especiales de formacin, si as lo deciden.
Artculo 23
1. La artesana, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y
relacionadas con la economa de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la
pesca, la caza con trampas y la recoleccin, debern reconocerse como factores importantes
del mantenimiento de su cultura y de su autosufciencia y desarrollo econmicos. Con la
participacin de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos debern velar por
que se fortalezcan y fomenten dichas actividades.
2. A peticin de los pueblos interesados, deber facilitrseles, cuando sea posible, una
asistencia tcnica y fnanciera apropiada que tenga en cuenta las tcnicas tradicionales y
las caractersticas culturales de esos pueblos y la importancia de un desarrollo sostenido
y equitativo.
Parte V. Seguridad Social y Salud
Artculo 24
Los regmenes de seguridad social debern extenderse progresivamente a los pueblos
interesados y aplicrseles sin discriminacin alguna.
Artculo 25
1. Los gobiernos debern velar por que se pongan a disposicin de los pueblos interesados
servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan
140
organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fn de que
puedan gozar del mximo nivel posible de salud fsica y mental.
2. Los servicios de salud debern organizarse, en la medida de lo posible, a nivel
comunitario. Estos servicios debern planearse y administrarse en cooperacin con los
pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones econmicas, geogrfcas, sociales
y culturales, as como sus mtodos de prevencin, prcticas curativas y medicamentos
tradicionales.
3. El sistema de asistencia sanitaria deber dar la preferencia a la formacin y al empleo de
personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud,
manteniendo al mismo tiempo estrechos vnculos con los dems niveles de asistencia
sanitaria.
4. La prestacin de tales servicios de salud deber coordinarse con las dems medidas
sociales, econmicas y culturales que se tomen en el pas.
Parte VI. Educacin y Medios de Comunicacin
Artculo 26
Debern adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la
posibilidad de adquirir una educacin a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad
con el resto de la comunidad nacional.
Artculo 27
1. Los programas y los servicios de educacin destinados a los pueblos interesados debern
desarrollarse y aplicarse en cooperacin con stos a fn de responder a sus necesidades
particulares, y debern abarcar su historia, sus conocimientos y tcnicas, sus sistemas de
valores y todas sus dems aspiraciones sociales, econmicas y culturales.
2. La autoridad competente deber asegurar la formacin de miembros de estos pueblos
y su participacin en la formulacin y ejecucin de programas de educacin, con miras
a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realizacin de esos
programas, cuando haya lugar.
3. Adems, los gobiernos debern reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias
instituciones y medios de educacin, siempre que tales instituciones satisfagan las normas
mnimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Debern
facilitrseles recursos apropiados con tal fn.
Artculo 28
1. Siempre que sea viable, deber ensearse a los nios de los pueblos interesados a leer y
a escribir en su propia lengua indgena o en la lengua que ms comnmente se hable en el
grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes debern
celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopcin de medidas que permitan
alcanzar este objetivo.
2. Debern tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la
oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas ofciales del pas.
3. Debern adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indgenas de los pueblos
interesados y promover el desarrollo y la prctica de las mismas.
Artculo 29
Un objetivo de la educacin de los nios de los pueblos interesados deber ser impartirles
conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de
igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional.
Anexos
141
Artculo 30
1. Los gobiernos debern adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los
pueblos interesados, a fn de darles a conocer sus derechos y obligaciones, especialmente
en lo que atae al trabajo, a las posibilidades econmicas, a las cuestiones de educacin y
salud, a los servicios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio.
2. A tal fn, deber recurrirse, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la utilizacin
de los medios de comunicacin de masas en las lenguas de dichos pueblos.
Artculo 31
Debern adoptarse medidas de carcter educativo en todos los sectores de la comunidad
nacional, y especialmente en los que estn en contacto ms directo con los pueblos
interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos
pueblos. A tal fn, debern hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y
dems material didctico ofrezcan una descripcin equitativa, exacta e instructiva de las
sociedades y culturas de los pueblos interesados.
Parte VII. Contactos y Cooperacin a Travs de las Fronteras
Artculo 32
Los gobiernos debern tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos
internacionales, para facilitar los contactos y la cooperacin entre pueblos indgenas y
tribales a travs de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas econmica, social,
cultural, espiritual y del medio ambiente.
Parte VIII. Administracin
Artculo 33
1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente
Convenio deber asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados
para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales
instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo
de sus funciones.
2. Tales programas debern incluir:
a) la planifcacin, coordinacin, ejecucin y evaluacin, en cooperacin con los pueblos
interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio; b) la proposicin de medidas
legislativas y de otra ndole a las autoridades competentes y el control de la aplicacin de
las medidas adoptadas en cooperacin con los pueblos interesados.
Parte IX. Disposiciones Generales
Artculo 34
La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente
Convenio debern determinarse con fexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones
propias de cada pas.
Artculo 35
La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber menoscabar los
derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios
y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o
acuerdos nacionales.
142
Parte X. Disposiciones Finales
Artculo 36
Este Convenio revisa el Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957.
Artculo 37
Las ratifcaciones formales del presente Convenio sern comunicadas, para su registro, al
Director General de la Ofcina Internacional del Trabajo.
Artculo 38
1. Este Convenio obligar nicamente a aquellos Miembros de la Organizacin
Internacional del Trabajo cuyas ratifcaciones haya registrado el Director General.
2. Entrar en vigor doce meses despus de la fecha en que las ratifcaciones de dos
Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrar en vigor, para cada Miembro, doce meses
despus de la fecha en que haya sido registrada su ratifcacin.
Artculo 39
1. Todo Miembro que haya ratifcado este Convenio podr denunciarlo a la expiracin
de un perodo de diez aos, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en
vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Ofcina
Internacional del Trabajo. La denuncia no surtir efecto hasta un ao despus de la fecha
en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratifcado este Convenio y que, en el plazo de un ao despus
de la expiracin del perodo de diez aos mencionado en el prrafo precedente, no haga
uso del derecho de denuncia previsto en este artculo quedar obligado durante un nuevo
perodo de diez aos, y en lo sucesivo podr denunciar este Convenio a la expiracin de
cada perodo de diez aos, en las condiciones previstas en este artculo.
Artculo 40
1. El Director General de la Ofcina Internacional del Trabajo notifcar a todos los
Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratifcaciones,
declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la Organizacin.
2. Al notifcar a los Miembros de la Organizacin el registro de la segunda ratifcacin que
le haya sido comunicada, el Director General llamar la atencin de los Miembros de la
Organizacin sobre la fecha en que entrar en vigor el presente Convenio.
Artculo 41
El Director General de la Ofcina Internacional del Trabajo comunicar al Secretario General
de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artculo 102 de
la Carta de las Naciones Unidas, una informacin completa sobre todas las ratifcaciones,
declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con los artculos precedentes.
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administracin de la Ofcina Internacional
del Trabajo presentar a la Conferencia una memoria sobre la aplicacin del Convenio, y
considerar la conveniencia de incluir en el orden del da de la Conferencia la cuestin de
su revisin total o parcial.
Artculo 43
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisin total
o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario:
Anexos
143
a) la ratifcacin, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicar, ipso jure, la
denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el
artculo 39, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio
cesar de estar abierto a la ratifcacin por los Miembros.
2. Este Convenio continuar en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para
los Miembros que lo hayan ratifcado y no ratifquen el convenio revisor.
Artculo 44
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente autnticas.
144
Anexo 2
DECLARACIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
La Asamblea General,
Guiada por los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y la buena
fe en el cumplimiento de las obligaciones contradas por los Estados de conformidad con
la Carta,
Afrmando que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblos y
reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a
considerarse a s mismos diferentes y a ser respetados como tales,
Afrmando tambin que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las
civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio comn de la humanidad,
Afrmando adems que todas las doctrinas, polticas y prcticas basadas en la superioridad
de determinados pueblos o personas o que la propugnan aduciendo razones de origen
nacional o diferencias raciales, religiosas, tnicas o culturales son racistas, cientfcamente
falsas, jurdicamente invlidas, moralmente condenables y socialmente injustas,
Reafrmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indgenas deben estar
libres de toda forma de discriminacin,
Preocupada por el hecho de que los pueblos indgenas hayan sufrido injusticias
histricas como resultado, entre otras cosas, de la colonizacin y enajenacin de sus
tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al
desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses,
Consciente de la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrnsecos de
los pueblos indgenas, que derivan de sus estructuras polticas, econmicas y sociales y de
sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su concepcin de la vida,
especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos,
Consciente tambin de la urgente necesidad de respetar y promover los derechos de
los pueblos indgenas afrmados en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos con
los Estados,
Celebrando que los pueblos indgenas se estn organizando para promover su desarrollo
poltico, econmico, social y cultural y para poner fn a todas las formas de discriminacin
y opresin dondequiera que ocurran,
Convencida de que el control por los pueblos indgenas de los acontecimientos que
los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos les permitir mantener y reforzar
sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con sus
aspiraciones y necesidades,
Anexos
145
Considerando que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prcticas
tradicionales indgenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenacin
adecuada del medio ambiente,
Destacando la contribucin de la desmilitarizacin de las tierras y territorios de los
pueblos indgenas a la paz, el progreso y el desarrollo econmicos y sociales, la comprensin
y las relaciones de amistad entre las naciones y los pueblos del mundo,
Reconociendo en particular el derecho de las familias y comunidades indgenas a seguir
compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formacin, la educacin y el bienestar
de sus hijos, en observancia de los derechos del nio,
Considerando que los derechos afrmados en los tratados, acuerdos y otros arreglos
constructivos entre los Estados y los pueblos indgenas son, en algunas situaciones, asuntos
de preocupacin, inters y responsabilidad internacional, y tienen carcter internacional,
Considerando tambin que los tratados, acuerdos y dems arreglos constructivos, y las
relaciones que stos representan, sirven de base para el fortalecimiento de la asociacin
entre los pueblos indgenas y los Estados,
Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (1), as como la Declaracin y el Programa de Accin de Viena (2) afrman la
importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinacin, en
virtud del cual stos determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente
su desarrollo econmico, social y cultural,
Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaracin podr utilizarse
para negar a ningn pueblo su derecho a la libre determinacin, ejercido de conformidad
con el derecho internacional,
Convencida de que el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas en la
presente Declaracin fomentar relaciones armoniosas y de cooperacin entre los Estados
y los pueblos indgenas, basadas en los principios de la justicia, la democracia, el respeto
de los derechos humanos, la no discriminacin y la buena fe,
Alentando a los Estados a que cumplan y apliquen efcazmente todas sus obligaciones
para con los pueblos indgenas dimanantes de los instrumentos internacionales, en particular
las relativas a los derechos humanos, en consulta y cooperacin con los pueblos interesados,
Subrayando que corresponde a las Naciones Unidas desempear un papel importante
y continuo de promocin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas,
Considerando que la presente Declaracin constituye un nuevo paso importante hacia
el reconocimiento, la promocin y la proteccin de los derechos y las libertades de los
pueblos indgenas y en el desarrollo de actividades pertinentes del sistema de las Naciones
Unidas en esta esfera,
Reconociendo y reafrmando que las personas indgenas tienen derecho sin
discriminacin a todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional,
146
y que los pueblos indgenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su
existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos,
Reconociendo tambin que la situacin de los pueblos indgenas vara segn las
regiones y los pases y que se debe tener en cuenta la signifcacin de las particularidades
nacionales y regionales y de las diversas tradiciones histricas y culturales,
Proclama solemnemente la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indgenas, cuyo texto fgura a continuacin, como ideal comn que debe
perseguirse en un espritu de solidaridad y respeto mutuo:
Artculo 1. Los indgenas tienen derecho, como pueblos o como personas, al disfrute pleno
de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de
las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos (3) y la normativa
internacional de los derechos humanos.
Artculo2. Los pueblos y las personas indgenas son libres e iguales a todos los dems
pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de ninguna discriminacin en el
ejercicio de sus derechos que est fundada, en particular, en su origen o identidad indgena.
Artculo 3. Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese
derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo
econmico, social y cultural.
Artculo 4. Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determinacin,
tienen derecho a la autonoma o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, as como a disponer de los medios para fnanciar sus funciones
autnomas.
Artculo 5. Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez
su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y
cultural del Estado.
Artculo 6. Toda persona indgena tiene derecho a una nacionalidad.
Artculo7. 1. Las personas indgenas tienen derecho a la vida, la integridad fsica y mental,
la libertad y la seguridad de la persona. 2. Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo
de vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos y no sern sometidos a ningn
acto de genocidio ni a ningn otro acto de violencia, incluido el traslado forzado de nios
del grupo a otro grupo.
Artculo 8. 1. Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a no sufrir la asimilacin
forzada o la destruccin de su cultura. 2. Los Estados establecern mecanismos efcaces
para la prevencin y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia
privar a los pueblos y las personas indgenas de su integridad como pueblos distintos
o de sus valores culturales o su identidad tnica; b) Todo acto que tenga por objeto o
consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos; c) Toda forma de traslado
forzado de poblacin que tenga por objeto o consecuencia la violacin o el menoscabo de
Anexos
147
cualquiera de sus derechos; d) Toda forma de asimilacin o integracin forzadas; e) Toda
forma de propaganda que tenga como fn promover o incitar a la discriminacin racial o
tnica dirigida contra ellos.
Artculo 9. Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a pertenecer a una
comunidad o nacin indgena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la
comunidad o nacin de que se trate. No puede resultar ninguna discriminacin de ningn
tipo del ejercicio de ese derecho.
Artculo 10. Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e
informado de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una
indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso.
Artculo11. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus
tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y
desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como
lugares arqueolgicos e histricos, utensilios, diseos, ceremonias, tecnologas, artes
visuales e interpretativas y literaturas.
2. Los Estados proporcionarn reparacin por medio de mecanismos efcaces, que podrn
incluir la restitucin, establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas, respecto de
los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados
sin su consentimiento libre, previo e informado o en violacin de sus leyes, tradiciones y
costumbres.
Artculo12. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar
y ensear sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener
y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar
y vigilar sus objetos de culto, y a obtener la repatriacin de sus restos humanos. 2. Los
Estados procurarn facilitar el acceso y/o la repatriacin de objetos de culto y de restos
humanos que posean mediante mecanismos justos, transparentes y efcaces establecidos
conjuntamente con los pueblos indgenas interesados.
Artculo13. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a revitalizar, utilizar, fomentar y
transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, flosofas,
sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y
personas y mantenerlos. 2. Los Estados adoptarn medidas efcaces para garantizar la
proteccin de ese derecho y tambin para asegurar que los pueblos indgenas puedan
entender y hacerse entender en las actuaciones polticas, jurdicas y administrativas,
proporcionando para ello, cuando sea necesario, servicios de interpretacin u otros
medios adecuados.
Artculo 14. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas
e instituciones docentes que impartan educacin en sus propios idiomas, en consonancia
con sus mtodos culturales de enseanza y aprendizaje. 2. Las personas indgenas, en
particular los nios indgenas, tienen derecho a todos los niveles y formas de educacin
del Estado sin discriminacin. 3. Los Estados adoptarn medidas efcaces, junto con los
pueblos indgenas, para que las personas indgenas, en particular los nios, incluidos los
que viven fuera de sus comunidades, tengan acceso, cuando sea posible, a la educacin en
su propia cultura y en su propio idioma.
148
Artculo 15. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de
sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente refejadas en la
educacin pblica y los medios de informacin pblicos. 2. Los Estados adoptarn medidas
efcaces, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas interesados, para combatir
los prejuicios y eliminar la discriminacin y promover la tolerancia, la comprensin y las
buenas relaciones entre los pueblos indgenas y todos los dems sectores de la sociedad.
Artculo 16. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a establecer sus propios medios de
informacin en sus propios idiomas y a acceder a todos los dems medios de informacin
no indgenas sin discriminacin alguna. 2. Los Estados adoptarn medidas efcaces para
asegurar que los medios de informacin pblicos refejen debidamente la diversidad
cultural indgena. Los Estados, sin perjuicio de la obligacin de asegurar plenamente la
libertad de expresin, debern alentar a los medios de comunicacin privados a refejar
debidamente la diversidad cultural indgena.
Artculo 17. 1. Las personas y los pueblos indgenas tienen derecho a disfrutar plenamente
de todos los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y nacional
aplicable. 2. Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, tomarn
medidas especfcas para proteger a los nios indgenas contra la explotacin econmica
y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educacin del nio,
o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral
o social del nio, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de
la educacin para el pleno ejercicio de sus derechos. 3. Las personas indgenas tienen
derecho a no ser sometidas a condiciones discriminatorias de trabajo, entre otras cosas,
empleo o salario.
Artculo 18. Los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la adopcin de decisiones
en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por
ellos de conformidad con sus propios procedimientos, as como a mantener y desarrollar
sus propias instituciones de adopcin de decisiones.
Artculo19. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos
indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar
y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su
consentimiento libre, previo e informado.
Artculo 20. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus sistemas
o instituciones polticas, econmicas y sociales, a que se les asegure el disfrute de sus
propios medios de subsistencia y desarrollo y a dedicarse libremente a todas sus actividades
econmicas tradicionales y de otro tipo. 2. Los pueblos indgenas desposedos de sus
medios de subsistencia y desarrollo tienen derecho a una reparacin justa y equitativa.
Artculo 21. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho, sin discriminacin alguna, al
mejoramiento de sus condiciones econmicas y sociales, entre otras esferas, en la
educacin, el empleo, la capacitacin y el readiestramiento profesionales, la vivienda, el
saneamiento, la salud y la seguridad social. 2. Los Estados adoptarn medidas efcaces
y, cuando proceda, medidas especiales para asegurar el mejoramiento continuo de sus
condiciones econmicas y sociales. Se prestar particular atencin a los derechos y
necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los jvenes, los nios y las personas
con discapacidades indgenas.
Anexos
149
Artculo 22. 1. Se prestar particular atencin a los derechos y necesidades especiales
de los ancianos, las mujeres, los jvenes, los nios y las personas con discapacidades
indgenas en la aplicacin de la presente Declaracin. 2. Los Estados adoptarn medidas,
junto con los pueblos indgenas, para asegurar que las mujeres y los nios indgenas gocen
de proteccin y garantas plenas contra todas las formas de violencia y discriminacin.
Artculo 23. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y
estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indgenas
tienen derecho a participar activamente en la elaboracin y determinacin de los programas
de salud, vivienda y dems programas econmicos y sociales que les conciernan y, en lo
posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones.
Artculo 24. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales
y a mantener sus prcticas de salud, incluida la conservacin de sus plantas, animales y
minerales de inters vital desde el punto de vista mdico. Las personas indgenas tambin
tienen derecho de acceso, sin discriminacin alguna, a todos los servicios sociales y de
salud. 2. Las personas indgenas tienen derecho a disfrutar por igual del nivel ms alto
posible de salud fsica y mental. Los Estados tomarn las medidas que sean necesarias para
lograr progresivamente la plena realizacin de este derecho.
Artculo 25. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia
relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos
que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir las
responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras.
Artculo 26. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos
que tradicionalmente han posedo, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido. 2.
Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras,
territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otra forma
tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aquellos que hayan adquirido de otra
forma. 3. Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras,
territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las costumbres, las
tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate.
Artculo 27. Los Estados establecern y aplicarn, conjuntamente con los pueblos indgenas
interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el
que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia
de la tierra de los pueblos indgenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos
indgenas en relacin con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que
tradicionalmente han posedo u ocupado o utilizado de otra forma. Los pueblos indgenas
tendrn derecho a participar en este proceso.
Artculo 28. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por medios que
pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa,
imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente
hayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confscados, tomados,
ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e informado. 2. Salvo
que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacin
consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica
o en una indemnizacin monetaria u otra reparacin adecuada.
150
Artculo 29. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del
medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los
Estados debern establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indgenas
para asegurar esa conservacin y proteccin, sin discriminacin alguna. 2. Los Estados
adoptarn medidas efcaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales
peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre,
previo e informado. 3. Los Estados tambin adoptarn medidas efcaces para garantizar,
segn sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento
y restablecimiento de la salud de los pueblos indgenas afectados por esos materiales,
programas que sern elaborados y ejecutados por esos pueblos.
Artculo 30. 1. No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios de los
pueblos indgenas, a menos que lo justifque una amenaza importante para el inters pblico
pertinente o que se hayan acordado libremente con los pueblos indgenas interesados, o que
stos lo hayan solicitado. 2. Los Estados celebrarn consultas efcaces con los pueblos indgenas
interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones
representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.
Artculo 31. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y
desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones
culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologas y culturas,
comprendidos los recursos humanos y genticos, las semillas, las medicinas, el
conocimiento de las propiedades de la fauna y la fora, las tradiciones orales, las literaturas,
los diseos, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. Tambin
tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de
dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales
tradicionales. 2. Conjuntamente con los pueblos indgenas, los Estados adoptarn medidas
efcaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.
Artculo 32. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las
prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios y
otros recursos. 2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los
pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas
a fn de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto
que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el
desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo.
3. Los Estados establecern mecanismos efcaces para la reparacin justa y equitativa
por esas actividades, y se adoptarn medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias
nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual.
Artculo 33. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar su propia identidad o
pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de
las personas indgenas a obtener la ciudadana de los Estados en que viven.2. Los pueblos
indgenas tienen derecho a determinar las estructuras y a elegir la composicin de sus
instituciones de conformidad con sus propios procedimientos.
Artculo 34. Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener
sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,
procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de
conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
Anexos
151
Artculo 35. Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de
los individuos para con sus comunidades.
Artculo 36. 1. Los pueblos indgenas, en particular los que estn divididos por fronteras
internacionales, tienen derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la
cooperacin, incluidas las actividades de carcter espiritual, cultural, poltico, econmico
y social, con sus propios miembros as como con otros pueblos a travs de las fronteras.
2. Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn medidas
efcaces para facilitar el ejercicio y garantizar la aplicacin de este derecho.
Artculo 37. 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros
arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos,
observados y aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y otros
arreglos constructivos. 2. Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar
en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indgenas que
fguren en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos.
Artculo 38. Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn
las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fnes de la
presente Declaracin.
Artculo 39. Los pueblos indgenas tienen derecho a la asistencia fnanciera y tcnica de los
Estados y por conducto de la cooperacin internacional para el disfrute de los derechos
enunciados en la presente Declaracin.
Artculo 40. Los pueblos indgenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos
para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisin
sobre esas controversias, as como a una reparacin efectiva de toda lesin de sus derechos
individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrn debidamente en consideracin las
costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas
interesados y las normas internacionales de derechos humanos.
Artculo 41.Los rganos y organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas
y otras organizaciones intergubernamentales contribuirn a la plena realizacin de las
disposiciones de la presente Declaracin mediante la movilizacin, entre otras cosas, de
la cooperacin fnanciera y la asistencia tcnica. Se establecern los medios de asegurar
la participacin de los pueblos indgenas en relacin con los asuntos que les conciernan.
Artculo 42. Las Naciones Unidas, sus rganos, incluido el Foro Permanente para las
Cuestiones Indgenas, y los organismos especializados, en particular a nivel local, as
como los Estados, promovern el respeto y la plena aplicacin de las disposiciones de la
presente Declaracin y velarn por la efcacia de la presente Declaracin.
Artculo 43. Los derechos reconocidos en la presente Declaracin constituyen las normas
mnimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indgenas del
mundo.
Artculo 44. Todos los derechos y las libertades reconocidos en la presente Declaracin se
garantizan por igual al hombre y a la mujer, indgenas.
152
Artculo 45. Nada de lo contenido en la presente Declaracin se interpretar en el sentido
de que menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indgenas tienen en la actualidad
o puedan adquirir en el futuro.
Artculo 46 1. Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar en el sentido
de que confere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una
actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas o se entender en el
sentido de que autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar,
total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e
independientes. 2. En el ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaracin,
se respetarn los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos. El ejercicio
de los derechos establecidos en la presente Declaracin estar sujeto exclusivamente a las
limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las obligaciones internacionales en
materia de derechos humanos. Esas limitaciones no sern discriminatorias y sern slo las
estrictamente necesarias para garantizar el reconocimiento y respeto debidos a los derechos
y las libertades de los dems y para satisfacer las justas y ms apremiantes necesidades de
una sociedad democrtica. 3. Las disposiciones enunciadas en la presente Declaracin se
interpretarn con arreglo a los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los
derechos humanos, la igualdad, la no discriminacin, la buena administracin pblica y
la buena fe.
Anexos
153
Anexo 3
ARTCULOS DE LA CONSTITUCIN QUE DESARROLLAN EL PRINCIPIO
DE LA DIVERSIDAD TNICA Y CULTURAL
Artculo Contendo
7 El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin
colombiana.
8 Es obligacin del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y
naturales de la Nacin.
10 El castellano es el idioma ofcial de Colombia. Las lenguas y dialectos de
los grupos tnicos son tambin ofciales en sus territorios. La enseanza
que se imparta en las comunidades con tradiciones lingsticas propias ser
bilinge.
13 Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma
proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o
flosfca.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva
y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su
condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas
se cometan.
19 Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar
libremente su religin y a difundirla en forma individual o colectiva.
Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.
63 Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras comunales
de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico
de la Nacin y los dems bienes que determine la ley, son inalienables,
imprescriptibles e inembargables.
68 Los integrantes de los grupos tnicos tendrn derecho a una formacin que
respete y desarrolle su identidad cultural.
70, inciso
2
La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad.
El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en
el pas. El Estado promover la investigacin, la ciencia, el desarrollo y la
difusin de los valores culturales de la Nacin.
72 El patrimonio cultural de la Nacin est bajo la proteccin del Estado.
El patrimonio arqueolgico y otros bienes culturales que conforman la
identidad nacional, pertenecen a la Nacin y son inalienables, inembargables
e imprescriptibles. La ley establecer los mecanismos para readquirirlos
cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentar los derechos
especiales que pudieran tener los grupos tnicos asentados en territorios de
riqueza arqueolgica.
154
Artculo Contendo
80 El Estado planifcar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales,
para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o
sustitucin.
Adems, deber prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,
imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados.
As mismo, cooperar con otras naciones en la proteccin de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas.
96, inciso
2, lit. c
Son nacionales colombianos:
2. c) Los miembros de los pueblos indgenas que comparten territorios
fronterizos, con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados
pblicos.
171 La Circunscripcin Especial para la eleccin de senadores por las
comunidades indgenas se regir por el sistema de cuociente electoral.
Los representantes de las comunidades indgenas que aspiren a integrar
el Senado de la Repblica, debern haber ejercido un cargo de autoridad
tradicional en su respectiva comunidad o haber sido lderes de una
organizacin indgena, calidad que se acreditar mediante certifcado de la
respectiva organizacin, refrendado por el Ministro de Gobierno.
176, inc.
4
La ley podr establecer una circunscripcin especial para asegurar la
participacin en la Cmara de Representantes de los grupos tnicos y de las
minoras polticas y de los colombianos residentes en el exterior. Mediante
esta circunscripcin se podr elegir hasta cinco representantes.
246 Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
la Constitucin y leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de
coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.
286 Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios
y los territorios indgenas.
La ley podr darles el carcter de entidades territoriales a las regiones y
provincias que se constituyan en los trminos de la Constitucin y de la ley.
287 Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus
intereses, y dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. En tal virtud
tendrn los siguientes derechos:
1. Gobernarse por autoridades propias.
2. Ejercer las competencias que les correspondan
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones.
4. Participar en las rentas nacionales.
329 La conformacin de las entidades territoriales indgenas se har con
sujecin a lo dispuesto en la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial,
y su delimitacin se har por el Gobierno Nacional, con participacin de
los representantes de las comunidades indgenas, previo concepto de la
Comisin de Ordenamiento Territorial.
Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.
La ley defnir las relaciones y la coordinacin de estas entidades con
aquellas de las cuales formen parte.
Anexos
155
Artculo Contendo
Pargrafo. En el caso de un territorio indgena que comprenda el territorio
de dos o ms departamentos, su administracin se har por los consejos
indgenas en coordinacin con los gobernadores de los respectivos
departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como
entidad territorial, se har con el cumplimiento de los requisitos establecidos
en el inciso primero de este artculo.
330 De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios indgenas
estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los
usos y costumbres de sus comunidades y ejercern las siguientes funciones:
1. Velar por la aplicacin de las normas legales sobre usos del suelo y
poblamiento de sus territorios.
2. Disear las polticas y los planes y programas de desarrollo econmico y
social dentro de su territorio, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones pblicas en sus territorios y velar por su debida
ejecucin.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservacin de los recursos naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes
comunidades en su territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio
de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.
8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las dems
entidades a las cuales se integren; y
9. Las que les sealen la Constitucin y la ley.
La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se
har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las
comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha
explotacin, el Gobierno propiciar la participacin de los representantes
de las respectivas comunidades.
340 Habr un Consejo Nacional de Planeacin integrado por representantes de
las entidades territoriales y de los sectores econmicos, sociales, ecolgicos,
comunitarios y culturales. El Consejo tendr carcter consultivo y servir
de foro para la discusin del Plan Nacional de Desarrollo.
356 Salvo lo dispuesto por la Constitucin, la ley, a iniciativa del Gobierno,
fjar los servicios a cargo de la Nacin y de los Departamentos, Distritos, y
Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de stos y a proveer
los recursos para fnanciar adecuadamente su prestacin, se crea el Sistema
General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios.
Los Distritos tendrn las mismas competencias que los municipios y
departamentos para efectos de la distribucin del Sistema General de
Participaciones que establezca la ley.
Para estos efectos, sern benefciarias las entidades territoriales indgenas,
una vez constituidas. As mismo, la ley establecer como benefciarios a los
resguardos indgenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en
entidad territorial indgena.
156
Anexo 4
LEY 70 DE 1993
Por medio de la cual se reglamenta el artculo 55 transitorio de la Constitucin Poltica.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
CAPTULO I
Objetos y defniciones
Artculo 1. La presente ley tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han
venido ocupando tierras baldas en las zonas rurales ribereas de los ros de la Cuenca
del Pacfco, de acuerdo con sus prcticas tradicionales de produccin, el derecho a la
propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artculos siguientes. As
mismo tiene como propsito establecer mecanismos para la proteccin de la identidad
cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo tnico,
y el fomento de su desarrollo econmico y social, con el fn de garantizar que estas
comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto
de la sociedad colombiana.
De acuerdo con lo previsto en el pargrafo 1o. del artculo transitorio 55 de la Constitucin
Poltica, esta ley se aplicar tambin en las zonas baldas, rurales y ribereas que han
venido siendo ocupadas por comunidades negras que tengan prcticas tradicionales de
produccin en otras zonas del pas y cumplan con los requisitos establecidos en esta ley.
Artculo 2. Para los efectos de la presente ley se entiende por:
1. Cuenca del Pacfco. Es la regin defnida por los siguientes lmites geogrfcos: desde la
cima del volcn de Chiles en lmites con la repblica del Ecuador, se sigue por la divisoria
de aguas de la Cordillera Occidental pasando por el volcn Cumbal y el volcn Azufral,
hasta la Hoz de Minam; se atraviesa sta, un poco ms abajo de la desembocadura del ro
Guitara y se contina por la divisoria de aguas de la Cordillera Occidental, pasando por
el cerro Munchique, los Farallones de Cali, los cerros Tatam, Caramanta y Concordia;
de este cerro se contina por la divisoria de aguas hasta el Nudo de Paramillo; se sigue
en direccin hacia el Noroeste hasta el alto de Carrizal, para continuar por la divisoria
de las aguas que van al ro Sucio y al Cao Tumarand con las que van al ro Len hasta
un punto de Baha Colombia por la margen izquierda de la desembocadura del ro
Surinque en el Golfo. Se contina por la lnea que defne la Costa del Golfo de Urab
hasta el hito internacional en Cabo Tiburn, desde este punto se sigue por la lnea del
lmite internacional entre la repblica de Panam y Colombia, hasta el hito equidistante
entre Punta Ardita (Colombia), y Cocalito (Panam), sobre la costa del Ocano Pacfco,
se contina por la costa hasta llegar a la desembocadura del ro Mataje, continuando por
el lmite internacional con la Repblica del Ecuador, hasta la cima del volcn de Chiles,
punto de partida.
2. Ros de la Cuenca del Pacfco. Son los ros de la regin Pacfca, que comprende: a)
la vertiente del Pacfco conformada por las aguas superfciales de los ros y quebradas
que drenan directamente al Ocano Pacfco y de sus afuentes; cuencas de los ros Mira,
Anexos
157
Rosario, Chagu, Pata, Curay, Sanquianga, Tola, Tapaje, Iscuand, Guap, Timbiqu,
Bubuey, Saija, Micay, Naya, Yurumangu, Tumba Grande, Tumbita, Cajambre, Mayorquin,
Reposo, Anchicay, Dagua, Bongo, San Juan, Iju, Docampad, Capiro, Ord, Siriv,
Dotend, Usaraga, Baud, Piliza, Catripre, Virudo, Coqui, Nuqu, Tribuga, Chori, el Valle,
Huaca, Abega, Cupica, Changuera, Boroj, Curiche, Putumia, Jurad y dems cauces
menores que drenan directamente al Ocano Pacfco; b) las cuencas de los ros Atrato,
Acand y Tolo que pertenecen a la vertiente del Caribe.
3. Zonas rurales ribereas. Son los terrenos aledaos a las riberas de los ros sealados en el
numeral anterior que estn por fuera de los permetros urbanos defnidos por los Concejos
Municipales de los municipios del rea en consideracin, de acuerdo con lo dispuesto con el
Cdigo del Rgimen Municipal (Decreto 1333 de 1986), y en las normas que lo adicionen,
desarrollen o reformen, y en las cuales se encuentre asentada la respectiva comunidad.
4. Tierras baldas. Son los terrenos situados dentro de los lmites del territorio nacional que
pertenecen al Estado y que carecen de otro dueo, y los que, habiendo sido adjudicados
con ese carcter, deban volver a dominio del Estado, de acuerdo con lo que dispone el
artculo 56 de la ley 110 de 1913, y las normas que lo adicionen, desarrollen o reformen.
5. Comunidad negra. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que
poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y
costumbre dentro de la relacin campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de
identidad que las distinguen de otros grupos tnicos.
6. Ocupacin colectiva. Es el asentamiento histrico y ancestral de comunidades negras
en tierras para su uso colectivo, que constituyen su hbitat, y sobre los cuales desarrollan
en la actualidad sus prcticas tradicionales de produccin.
7. Prcticas tradicionales de produccin. Son las actividades y tcnicas agrcolas, mineras,
de extraccin forestal, pecuarias, de caza, pesca y recoleccin de productos naturales en
general, que han utilizado consuetudinariamente las comunidades negras para garantizar
la conservacin de la vida y el desarrollo autosostenible.
CAPTULO II
Principios
Artculo 3. La presente ley se fundamenta en los siguientes principios:
1. El reconocimiento y la proteccin de la diversidad tnica y cultural y el derecho
a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana.
2. El respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades negras.
3. La participacin de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de su
autonoma, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nacin en pie de igualdad,
de conformidad con la ley.
4. La proteccin del medio ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por las
comunidades negras con la naturaleza.
CAPTULO III
Reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva
Artculo 4. El Estado adjudicar a las comunidades negras de que trata esta ley la
propiedad colectiva sobre las reas que, de conformidad con las defniciones contenidas
en el artculo segundo, comprenden las tierras baldas de las zonas rurales ribereas de
los ros de la Cuenca del Pacfco y aquellas ubicadas en las reas de que trata el inciso
segundo del artculo 1 de la presente ley que vienen ocupando de acuerdo con sus
prcticas tradicionales de produccin.
158
Los terrenos respecto de los cuales se determine el derecho a la propiedad colectiva se
denominar para todos los efectos legales Tierras de las Comunidades Negras.
Artculo 5. Para recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad
formar en Consejo Comunitario como forma de administracin interna, cuyos requisitos
determinar el reglamento que expida el Gobierno Nacional.
Adems de las que prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios:
delimitar y asignar reas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservacin
y proteccin de los derechos de la propiedad colectiva, la preservacin de la identidad
cultural, el aprovechamiento y la conservacin de los recursos naturales; escoger al
representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurdica, y hacer de
amigables componedores en los confictos internos factibles de conciliacin.
Artculo 6. Salvo los suelos y los bosques, las adjudicaciones colectivas que se hagan
conforme a esta ley, no comprenden:
a. El dominio sobre los bienes de uso pblico.
b. Las reas urbanas de los municipios.
c. Los recursos naturales renovables y no renovables.
d. Las tierras de resguardos indgenas legalmente constituidos.
e. El subsuelo y los predios rurales en los cuales se acredite propiedad particular conforme
a la ley 200 de 1936.
f. Las reas reservadas para la seguridad y defensa nacional.
g. reas del sistema de parques nacionales.
Con respecto a los suelos y los bosques incluidos en la titulacin colectiva, la propiedad se
ejercer en funcin social y le es inherente una funcin ecolgica. En consecuencia, para
el uso de estos recursos se tendr en cuenta lo siguiente:
a. Tanto el uso de los bosques que se ejerza por ministerio de ley, como los aprovechamientos
forestales con fnes comerciales debern garantizar la persistencia del recurso. Para
adelantar estos ltimos se requiere autorizacin de la entidad competente para el manejo
del recurso forestal.
b. El uso de los suelos se har teniendo en cuenta la fragilidad ecolgica de la Cuenca
del Pacfco. En consecuencia los adjudicatarios desarrollarn prcticas de conservacin
y manejo compatibles con las condiciones ecolgicas. Para tal efecto se desarrollarn
modelos apropiados de produccin como la agrosilvicultura, la agroforestera u otros
similares, diseando los mecanismos idneos para estimularlos y para desestimular las
prcticas ambientalmente insostenibles.
Artculo 7. En cada comunidad, la parte de la tierra de la comunidad negra destinada a su
uso colectivo es inalienable, imprescriptible e inembargable.
Solo podrn enajenarse las reas que sean asignadas a un grupo familiar, por la disolucin
de aquel u otras causas que seale el reglamento, pero el ejercicio del derecho preferencial
de ocupacin o adquisicin nicamente podr recaer en otros miembros de la comunidad
y en su defecto en otro miembro del grupo tnico, con el propsito de preservar la
integridad de las tierras de las comunidades negras y la identidad cultural de las mismas.
Artculo 8. Para los efectos de la adjudicacin de que trata el artculo 4, cada comunidad
presentar la respectiva solicitud al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA.
Este podr iniciar de ofcio la adjudicacin.
Una comisin integrada por el INCORA, el Instituto Geogrfco Agustn Codazzi
y el INDERENA o la entidad que haga sus veces realizar, previo informe del Consejo
Anexos
159
Comunitario, una evaluacin tcnica de las solicitudes y determinar los lmites del rea
que ser otorgada mediante el ttulo de propiedad colectiva.
Artculo 9. A la solicitud se acompaar la siguiente informacin:
a. Descripcin fsica del territorio que se pretende titular.
b. Antecedentes etnohistricos.
c. Descripcin demogrfca del territorio.
d. Prcticas tradicionales de produccin.
Artculo 10. Radicada la solicitud el gerente regional respectivo ordenar una visita a la
comunidad negra interesada, la cual no podr exceder de sesenta das contados a partir
de la radicacin de la solicitud. La resolucin que ordena la visita se le notifcar al grupo
negro interesado, a la organizacin respectiva y al procurador delegado para asuntos
agrarios.
De la visita practicada se levantar un acta que contenga los siguientes puntos:
a. Ubicacin del terreno.
b. Extensin aproximada del terreno.
c. Linderos generales del terreno.
d. Nmero de habitantes negros que vivan en el terreno.
e. Nombre y nmero de personas extraas que no pertenezcan a la comunidad establecida,
indicando el rea aproximada que ocupan.
f. Levantamiento planimtrico del territorio a ser titulado.
Artculo 11. El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA en un trmino
improrrogable de sesenta (60) das, expedir los actos administrativos por medio de los
cuales se adjudique la propiedad colectiva a las comunidades de que trata la presente ley.
El correspondiente acto administrativo se notifcar al representante de la respectiva
comunidad y, una vez inscrito en el competente registro, constituir ttulo sufciente de
dominio y prueba de la propiedad.
Artculo 12. En el procedimiento administrativo de la titulacin de las tierras que determine
el Gobierno mediante reglamento especial se dar preferente aplicacin a los principios
de efcacia, economa y celeridad, con el objeto de lograr la oportuna efectividad de los
derechos reconocidos en la presente ley. En los aspectos no contemplados en esta ley o en
el reglamento, se aplicar la legislacin general sobre tierras baldas de la Nacin en lo que
sea compatible con la naturaleza y fnalidades del reconocimiento a la propiedad de las
comunidades negras de que trata esta ley.
Artculo 13. Las tierras adjudicables se sometern a todas las servidumbres que sean
necesarias para el desarrollo de los terrenos adyacentes.
Recprocamente, las tierras aledaas que continen siendo del dominio del Estado se
sometern a las servidumbres indispensables para el benefcio de los terrenos de las
comunidades, de acuerdo con la legislacin vigente.
Artculo 14. En el acto administrativo mediante el cual se adjudique la propiedad colectiva
de la tierra se consignar la obligacin de observar las normas sobre conservacin,
proteccin y utilizacin racional de los recursos naturales renovables y el ambiente.
Artculo 15. Las ocupaciones que se adelanten por personas no pertenecientes al grupo
tnico negro sobre las tierras adjudicadas en propiedad colectiva a las comunidades
160
negras de que trata esta ley no darn derecho al interesado para obtener la titulacin ni el
reconocimiento de mejoras y para todos los efectos legales se considerar como poseedor
de mala fe.
Artculo 16. Los servicios de titulacin colectiva en favor de las comunidades negras de que
trata la presente ley sern gratuitos y por la inscripcin y publicacin de las resoluciones
de adjudicacin que expida el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria no se cobrar
derecho alguno.
Artculo 17. A partir de la vigencia de la presente ley, hasta tanto no se haya adjudicado
en debida forma la propiedad colectiva a una comunidad negra que ocupe un terreno
en los trminos que esta ley establece, no se adjudicarn las tierras ocupadas por dicha
comunidad ni se otorgarn autorizaciones para explotar en ella recursos naturales sin
concepto previo de la Comisin de que trata el artculo 8o.
Artculo 18. No podrn hacerse adjudicaciones de las tierras de las comunidades negras de
que trata esta ley, sino con destino a las mismas.
Son nulas las adjudicaciones de tierras que se hagan con violacin de lo previsto en el
inciso anterior. La accin de nulidad contra la respectiva resolucin podr intentarse por
el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, los procuradores agrarios o cualquier
persona ante el correspondiente Tribunal Administrativo, dentro de los dos (2) aos
siguientes a su ejecutoria, o desde su publicacin en el Diario Ofcial, segn el caso.
Sin perjuicio de lo anterior, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria podr revocar
directamente las resoluciones de adjudicacin que dicte con violacin de lo establecido
en el presente artculo. En este caso no se exigir el consentimiento expreso y escrito del
respectivo titular. En lo dems, el procedimiento de revocacin se surtir con arreglo a lo
que dispone el Cdigo de lo Contencioso Administrativo.
CAPTULO IV
Uso de la tierra y proteccin de los recursos naturales y del ambiente
Artculo 19. Las prcticas tradicionales que se ejerzan sobre las aguas, las playas o riberas,
los frutos secundarios del bosque o sobre la fauna y fora terrestre y acutica para fnes
alimenticios o la utilizacin de recursos naturales renovables para construccin o
reparacin de viviendas, cercados, canoas y otros elementos domsticos para uso de los
integrantes de la respectiva comunidad negra se consideran usos por ministerio de la ley
y en consecuencia no requieren permiso.
Estos usos debern ejercerse de tal manera que se garantice la persistencia de los recursos,
tanto en cantidad como en calidad. El ejercicio de la caza, pesca o recoleccin de productos,
para subsistencia, tendr prelacin sobre cualquier aprovechamiento comercial, semi-
industrial, industrial o deportivo.
Artculo 20. Conforme lo dispone el artculo 58 de la Constitucin Poltica, la propiedad
colectiva sobre las reas a que se refere esta ley, debe ser ejercida de conformidad con
la funcin social y ecolgica que le es inherente. En consecuencia, los titulares debern
cumplir las obligaciones de proteccin del ambiente y de los recursos naturales renovables
y contribuir con las autoridades en la defensa de ese patrimonio.
Artculo 21. De conformidad con lo dispuesto en el artculo anterior, los integrantes
de las comunidades negras, titulares del derecho de propiedad colectiva, continuarn
Anexos
161
conservando, manteniendo o propiciando la regeneracin de la vegetacin protectora
de aguas y garantizando mediante un uso adecuado la persistencia de ecosistemas
especialmente frgiles, como los manglares y humedales, y protegiendo y conservando las
especies de fauna y fora silvestre amenazadas o en peligro de extincin.
Pargrafo. El Gobierno Nacional destinar las partidas necesarias para que la comunidad
pueda cumplir con lo dispuesto en el presente artculo.
Artculo 22. Cuando en las reas del Sistema de Parques Nacionales Naturales ubicados
en las zonas se encuentren familias o personas de comunidades negras que se hubieran
establecido en ellas antes de la declaratoria del rea-parque, el INDERENA o la entidad que
haga sus veces defnir, en el plan de manejo que se debe expedir, las prcticas tradicionales
de dichas comunidades que son compatibles con la naturaleza, objetivos y funciones del rea
de que se trate. Para tal efecto, la entidad administradora del Sistema de Parques Nacionales
promover mecanismos de consulta y participacin con estas comunidades.
Si las personas a que se refere el presente artculo no se allanan a cumplir el plan de
manejo expedido por la entidad, se convendr con ellas y con el INCORA su reubicacin
con otros sectores en los cuales se pueda practicar la titulacin colectiva.
Artculo 23. El INDERENA o la entidad que haga sus veces disear mecanismos que
permitan involucrar a integrantes de las comunidades negras del sector en actividades
propias de las reas del Sistema de Parques Nacionales, tales como educacin, recreacin,
guas de parques, as como en las actividades de turismo ecolgico que se permita
desarrollar dentro de tales reas.
Artculo 24. La entidad administradora de los recursos naturales renovables reglamentar
concertadamente con las comunidades negras el uso colectivo de reas del bosque a que
se refere la presente ley, para el aprovechamiento forestal persistente.
Para efectos del aprovechamiento, el procesamiento o la comercializacin de los
productos forestales que se obtengan en desarrollo de la concesin forestal, la comunidad
concesionaria podr entrar en asociacin con entidades pblicas o privadas.
El Estado garantizar y facilitar la capacitacin de los integrantes de las comunidades
concesionarias en las prcticas y tcnicas adecuadas para cada etapa del proceso de
produccin para asegurar el xito econmico y el desarrollo sustentable de los integrantes
y de la regin.
Para todos los efectos de explotacin de los recursos forestales que contempla este artculo
se priorizarn las propuestas de las gentes comunidades negras de conformidad con el
artculo 13 de la Constitucin.
Artculo 25. En reas adjudicadas colectivamente a las comunidades negras, en las
cuales en el futuro la autoridad ambiental considere necesaria la proteccin de especies,
ecosistemas o biomas, por signifcacin ecolgica, se constituirn reservas naturales
especiales en cuya delimitacin, conservacin y manejo participarn las comunidades y
las autoridades locales. Adems, se aplicar lo dispuesto en el artculo 51 de esta ley. El
Gobierno reglamentar lo dispuesto en el presente artculo.
CAPTULO V
Recursos mineros
Artculo 26. El Ministerio de Minas y Energa de ofcio o a peticin de las comunidades
negras de que trata esta ley, podr sealar y delimitar en las reas adjudicadas a ellos
162
zonas mineras de comunidades negras en las cuales la exploracin y la explotacin de los
recursos naturales no renovables deber realizarse bajo condiciones tcnicas especiales
sobre proteccin y participacin de tales comunidades negras, con el fn de preservar sus
especiales caractersticas culturales y econmicas, sin perjuicio de los derechos adquiridos
o constituidos a favor de terceros.
Artculo 27. Las comunidades negras de que trata la presente ley gozarn del derecho de
prelacin para que el Gobierno, a travs del Ministerio de Minas y Energa, les otorgue
licencia especial de exploracin y explotacin en zonas mineras de comunidades negras
sobre los recursos naturales no renovables tradicionalmente aprovechados por tales
comunidades. Sin embargo, la licencia especial, podr comprender otros minerales con
excepcin del carbn, minerales radioactivos, sales e hidrocarburos.
Artculo 28. Si existieren reas susceptibles de ser declaradas zonas mineras indgenas y
a su vez zonas mineras de comunidades negras, el Ministerio de Minas y Energa podr
declarar dichas zonas como Zonas Mineras Conjuntas, en las cuales el desarrollo de
actividades se realizar de comn acuerdo entre los dos grupos tnicos y gozarn de los
mismos derechos y obligaciones.
Artculo 29. Los usos mineros se ejercern previniendo y controlando los factores de
deterioro ambiental que puedan derivarse de esa actividad sobre la salud humana, los
recursos hidrobiolgicos, la fauna y dems recursos naturales renovables relacionados.
Artculo 30. Las comunidades negras a que se refere esta ley podrn acudir a los
mecanismos e instituciones de control y vigilancia ciudadanos sobre los contratos de
explotacin minera, en los trminos previstos en el estatuto general de contratacin
de la administracin pblica, en la ley estatutaria de mecanismos e instituciones de
participacin ciudadana, y en las normas que los modifquen o sustituyan.
Artculo 31. Para efectos de lo consagrado en los artculos anteriores, el Gobierno
reglamentar los requisitos y dems condiciones necesarias para su efectiva aplicacin, de
acuerdo con las normas mineras vigentes.
CAPTULO VI
Mecanismos para la proteccin y desarrollo de los derechos y de la identidad cultural
Artculo 32. El Estado colombiano reconoce y garantiza a las comunidades negras el
derecho a un proceso educativo acorde con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales.
La autoridad competente adoptar las medidas necesarias para que en cada uno de los
niveles educativos, los currculos se adapten a esta disposicin.
Artculo 33. El Estado sancionar y evitar todo acto de intimidacin, segregacin,
discriminacin o racismo contra las comunidades negras en los distintos especies sociales,
de la administracin pblica en sus altos niveles decisorios y en especial en los medios
masivos de comunicacin y en el sistema educativo, y velar para que se ejerzan los
principios de igualdad y respeto de la diversidad tnica y cultura.
Para estos propsitos, las autoridades competentes aplicarn las sanciones que le
corresponden de conformidad con lo establecido en el Cdigo Nacional de Polica, en las
disposiciones que regulen los medios masivos de comunicacin y el sistema educativo, y
en las dems normas que le sean aplicables.
Anexos
163
Artculo 34. La educacin para las comunidades negras debe tener en cuenta el medio
ambiente, el proceso productivo y toda la vida social y cultural de estas comunidades.
En consecuencia, los programas curriculares asegurarn y refejarn el respeto y el
fomento de su patrimonio econmico, natural, cultural y social, sus valores artsticos, sus
medios de expresin y sus creencias religiosas. Los currculos deben partir de la cultura
de las comunidades negras para desarrollar las diferentes actividades y destrezas en los
individuos y en el grupo, necesarios para desenvolverse en su medio social.
Artculo 35. Los programas y los servicios de educacin destinados por el Estado a las
comunidades negras deben desarrollarse y aplicarse en cooperacin con ellas, a fn de
responder a sus necesidades particulares y deben abarcar su historia, sus conocimientos
y tcnicas, sus sistemas de valores, sus formas lingsticas y dialectales y todas sus dems
aspiraciones sociales, econmicas y culturales.
El Estado debe reconocer y garantizar el derecho de las comunidades negras a crear
sus propias instituciones de educacin y comunicacin, siempre que tales instituciones
satisfagan las normas establecidas por la autoridad competente.
Artculo 36. La educacin para las comunidades negras debe desarrollar conocimientos
generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en condiciones de igualdad
en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional.
Artculo 37. El Estado debe adoptar medidas que permitan a las comunidades negras
conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atae al trabajo, a las
posibilidades econmicas, a la educacin y salud, a los servicios sociales y a los derechos
que surjan de la Constitucin y las Leyes.
A tal fn, se recurrir, si fuere necesario, a traducciones escritas y a la utilizacin de los
medios de comunicacin en las lenguas de las comunidades negras.
Artculo 38. Los miembros de las comunidades negras deben disponer de medios de
formacin tcnica, tecnolgica y profesional que los ubiquen en condiciones de igualdad
con los dems ciudadanos.
El Estado debe tomar medidas para permitir el acceso y promover la participacin de las
comunidades negras en programas de formacin tcnica, tecnolgica y profesional de
aplicacin general.
Estos programas especiales de formacin debern basarse en el entorno econmico, las
condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de las comunidades negras.
Todo estudio a este respecto deber realizarse en cooperacin con las comunidades negras
las cuales sern consultadas sobre la organizacin y el funcionamiento de tales programas.
Estas comunidades asumirn progresivamente la responsabilidad de la organizacin y el
funcionamiento de tales programas especiales de formacin.
Artculo 39. El Estado velar para que en el sistema nacional educativo se conozca y se
difunda el conocimiento de las prcticas culturales propias de las comunidades negras y
sus aportes a la historia y a la cultura colombiana, a fn de que ofrezcan una informacin
equitativa y formativa de las sociedades y culturas de estas comunidades.
En las reas de sociales de los diferentes niveles educativos se incluir la ctedra de estudios
afrocolombianos conforme con los currculos correspondientes.
Artculo 40. El Gobierno destinar las partidas presupuestales para garantizar mayores
oportunidades de acceso a la educacin superior a los miembros de las comunidades negras.
164
As mismo, disear mecanismos de fomento para la capacitacin tcnica, tecnolgica y
superior, con destino a las comunidades negras en los distintos niveles de capacitacin.
Para este efecto, se crear, entre otros, un fondo especial de becas para educacin superior,
administrado por el ICETEX, destinado a estudiantes en las comunidades negras de escasos
recursos y que se destaquen por su desempeo acadmico.
Conc.: Decreto 1627 de 1996
Artculo 41. El Estado apoyar mediante la destinacin de los recursos necesarios, los
procesos organizativos de las comunidades negras con el fn de recuperar, preservar y
desarrollar su identidad cultural.
Artculo 42. El Ministerio de Educacin formular y ejecutar una poltica de autoeducacin
para las comunidades negras y crear una comisin pedaggica, que asesorar dicha
poltica con representantes de las comunidades.
Artculo 43. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artculo 150 de la
Constitucin Poltica, revstese al Presidente de la Repblica de facultades extraordinarias
para que, dentro del trmino de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de la
presente ley, reestructure el Instituto Colombiano de Antropologa - ICAN, Unidad
Administrativa especial adscrita a COLCULTURA, con el propsito de que incorpore dentro
de sus estatutos bsicos, funciones y organizacin interna los mecanismos necesarios para
promover y realizar programas de investigacin de la cultura afrocolombiana, a fn de que
contribuya efectivamente en la preservacin y el desarrollo de la identidad cultural de las
comunidades negras.
Crase una Comisin Asesora que conceptuar sobre el proyecto de decreto que el
Gobierno someter a su estudio, y que estar integrada por tres (3) representantes a la
Cmara y dos (2) Senadores escogidos por sus Mesas Directivas y un (1) antroplogo
propuesto por la misma Comisin.
Artculo 44. Como unos mecanismos de proteccin de la identidad cultural, las
comunidades negras participarn en el diseo, elaboracin y evaluacin de los estudios de
impacto ambiental, socio-econmico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se
pretendan adelantar en las reas a que se refere esta ley.
Artculo 45. El Gobierno Nacional conformar una Comisin Consultiva de alto nivel, con
la participacin de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca,
Choco, Nario, Costa Atlntica y dems regiones del pas a que se refere esta ley y de
raizales de San Andrs, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto
en la presente ley.
Anexos
165
Anexo 5
CIRCULAR 1629 DE LA DIRECCION DE ETNIAS SOBRE EL PUEBLO GITANO
81
Teniendo en cuenta que la ley 812 del 26 de junio de 2003, mediante la cual se aprob
el plan de desarrollo 2003-2006: Hacia un Estado Comunitario seal, en el numeral
9 del apartado Fortalecimiento de los Grupos tnicos, lo siguiente: En relacin con
los Rom (gitanos) se propondrn mecanismos que reconozcan sus derechos y prcticas
consuedutinarias. Se promovern programas y proyectos orientados a mejorar sus
condiciones de vida.
De la misma manera, teniendo en cuenta que las disposiciones legales contenidas en el
Convenio 169 de 1989 la OIT, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes,
ratifcado mediante la Ley 121 de 1991, se hacen extensivas y aplican al pueblo Rom.
Sabiendo que en la jurisdiccin de su entidad territorial habita o itineran desde haca
varias dcadas una comunidad perteneciente al pueblo Rom (gitano), se hace necesario
tomar medidas y acciones especiales encaminadas a la proteccin de su integridad tnica
y cultural y al mejoramiento de sus condiciones de vida. Este grupo tnico posee una
identidad tnica y cultural propia que se caracteriza por los siguientes aspectos:
1. Se es gitano por derecho de nacimiento
2. La larga tradicin nmada y su transformacin en nuevas formas de itinerancia.
3. Idea de un origen comn de una historia compartida.
4. Idioma propio, el romans o romai shib.
5. La valoracin del grupo de edad y el sexo como principios ordenadores de estatus.
6. Fuerte cohesin interna y manejo de un complejo sistema de relaciones frente al no
Rom (gadye).
7. Organizacin social basada en la confguracin de grupos de parentesco o patrigrupos.
8. Articulacin del sistema social con base en la existencia de linajes patrilineales,
llamados vitsa, dispersos, independientes y autnomos que constituyen distintas
kumpeneniyi.
9. Funciones cotidianas de la familia extensa especialmente en lo que a actividades
econmicas se refere.
10. Vigencia de autoridades e instituciones tradicionales, como el Shero Rom o Jefe de
Familia, y la Kriss o Tribunal de Shero Rom.
11. Respeto a un complejo sistema de valores: una fuerte solidaridad entre los patrigrupos,
un intenso apego a la libertad individual y colectiva, un especial sentido de la esttica
tanto fsica como artstica, una peculiar interpretacin de los fenmenos naturales
Que se requiere por parte de los alcaldes y gobernadores en los municipios y departamentos
donde existe poblacin Rom (gitana) y en atencin al reconocimiento y deber del Estado de
proteger la diversidad tnica y cultural del pas, se tomen medidas especiales encaminadas
81
Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia. Circular No. 1629, Bogot, 2 de
octubre de 2003.
166
a salvaguardar la integridad tnica y cultural y mejorar las condiciones de vida de este
pueblo tribal, en consulta y con la participacin de sus autoridades tradicionales, para el
establecimiento de las siguientes acciones:
Incorporar adecuadamente en los Planes de Desarrollo Municipal y Departamental
medidas concretas y especfcas a favor del pueblo Rom.
Tener en cuenta en los Planes de Ordenamiento Territorial (POT), los contenidos
principales que caracterizan las tradicionales formas de ocupacin y apropiacin del
espacio que tienen los Rom en jurisdiccin de sus respectivas kumpeniyi.
Involucrar apropiadamente a la poblacin Rom en los programas y proyectos formulados
por la entidad territorial, cuyos propsitos sean la lucha contra la pobreza y el mejoramiento
de la calidad de vida de sus habitantes, sobre todo lo que tiene que ver con seguridad social
en salud, educacin, generacin de empleo y planes de vivienda.
Desarrollar estrategias dirigidas a visibilizar y valorar los aportes del pueblo Rom
al enriquecimiento de la diversidad tnica y cultural en los contextos municipal y
departamental.
Facilidades para que los grupos familiares Rom puedan ejercer sus prcticas econmicas
y productivas tradicionales, entre las que el comercio ambulante constituye un medio de
subsistencia muy importante para este grupo tnico.
Que ante la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia se encuentra
registrado y legalmente reconocido el Proceso Organizativo del Pueblo Rom (gitano) de
Colombia (PROROM), como organizacin representativa e interlocutora vlida ante las
instituciones gubernamentales, a la cual pueden dirigir sus solicitudes de informacin
sobre este pueblo tribal (prorom@ami.net.co / viamultiple@hotmail.com).
Anexos
167
Anexo 6
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES TNICAS EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Derecho Sentencias
A la supervivencia cultural. T-428 de 1992
T-342 de 1994
T-007 de 1995
SU-039 de 1997
SU-510 de 1998
T-652 de 1998
A la integridad tnica y cultural. T-342 de 1994
SU-039 de 1997
SU-510 de 1998
T-652 de 1998
A la preservacin de su hbitat natural (integridad
ecolgica).
T-380 de 1993
SU-037 de 1997
T-652 de 1998
A la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la
comunidad:
Derecho a la titulacin
Derecho a la divisin de los resguardos
Derecho a la unifcacin de los resguardos
Derecho de exclusin del territorio indgena
Lmites al derecho de exclusin:
a. Seguridad nacional
Explotacin de recursos cuando no se logra acuerdo, la
consulta ha sido adecuada y la intervencin es justifcada
T-567 de 1992
T-188 de 1993
T-652 de 1998
T-257 de 1993
SU-510 de 1998
T - 652 de 1998
T-405 de 1993
SU-039 de 1997
A determinar sus propias instituciones polticas (autonoma
poltica).
T652 de 1998
A administrar justicia en su territorio y a regirse por sus
propias normas y procedimientos (autonoma jurdica).
T-254 de 1994
C-139 de 1996
T-349 de 1996
T-496 de 1996
T-523 de 1997
A determinarse por su cosmovisin religiosa y a hacerla
valer ante terceros.
T-342 de 1994
SU-510 de 1998
A la participacin en la toma de decisiones que puedan
afectarlos en su territorio.
SU-039 de 1997
T-652 de 1998
A la igualdad lingstica. T-384 de 1994
Al reconocimiento y proteccin de su medicina tradicional. C-377 de 1994
T-214 de 1997
168
Derecho Sentencias
A la igualdad material (a acceder a prestaciones del Estado
cuando su comunidad se encuentre en situaciones de
debilidad manifesta). Entre estas prestaciones se incluyen:
educacin, salud, suministro de agua potable, desarrollo
social.
T-342 de 1994
T-007 de 1995
T-717 de 1996
SU-039 de 1997
T-652 de 1998
5
169
Anexo 7
EL DERECHO DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES TNICAS A ADMINISTRAR JUSTICIA
EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Instrumento Disposicin Contenido
Declaracin 1 Principio 4
Principio 6
La tradicin y las costumbres de los pueblos
y comunidades tnicas deben ser respetadas
por los Estados y reconocidas como una fuente
fundamental de derecho.
Cada pueblo indgena tiene el derecho a
determinar la forma, estructura y autoridad de
sus instituciones.
Declaracin 2 Principio 9 Las leyes y costumbres de las naciones y pueblos
y comunidades tnicas indgenas deben ser
reconocidas por las instituciones legislativas,
administrativas y judiciales de los Estados y, en
caso de conficto con las leyes del Estado, deben
prevalecer.
Declaracin 3 Numeral 9
Numeral 10
El respeto por las formas de autonoma
requeridas por los Pueblos y comunidades tnicas
Indios es una condicin esencial para garantizar
e implementar estos derechos [planteados antes
en la resolucin].
Ms que esto, las formas propias de organizacin
interna de los Pueblos y comunidades tnicas
Indios son parte del legado cultural y legal que
ha contribuido a su cohesin y al mantenimiento
de sus tradiciones socio-culturales.
Proyecto
Naciones Unidas
Artculo 33
Artculo 34
Los pueblos y comunidades tnicas tienen
derecho a promover, desarrollar y mantener sus
estructuras institucionales y sus costumbres,
tradiciones, procedimientos y prcticas jurdicas
caractersticas, de conformidad con las normas
de derechos humanos internacionalmente
reconocidas.
Los pueblos y comunidades tnicas tienen
el derecho colectivo de determinar las
responsabilidades de los individuos para con sus
comunidades.
170
Instrumento Disposicin Contenido
Proyecto
Interamericano
Artculo 16 1. El derecho indgena es parte integral del
sistema legal del Estado y del marco en el que su
desarrollo social y econmico ocurre.
2. Los pueblos y comunidades tnicas tienen
derecho a mantener y reforzar sus sistemas de
derecho indgenas y tambin a aplicarlos en
asuntos que ocurran dentro de sus comunidades,
incluyendo los sistemas sobre posesin de
propiedad real y recursos naturales, resolucin
de confictos dentro y entre comunidades
indgenas, prevencin del crimen y persecucin
de criminales, y conservacin de la paz y armona
internas.
3. En la jurisdiccin de cualquier Estado, los
procedimientos que involucren a los pueblos
y comunidades tnicas o sus intereses deben
adelantarse de tal modo que se asegure el
derecho de los pueblos y comunidades tnicas
a una completa representacin con dignidad e
igualdad ante la ley. Esto debe incluir el respeto
a las leyes y costumbres indgenas y, cuando sea
necesario, el uso del lenguaje nativo (traduccin
libre).
5
171
Anexo 8
MARCO JURDICO Y JURISPRUDENCIAL REFERENTE A LOS DERECHOS DE LAS ETNIAS
Indgenas
Convenio 169 de la OIT
Constitucin Poltica, artculos: 7, 8, 70, 68, 96, 171, 246, 330, 329, 329, 357
Sentencias: ST-428/92, ST-188/93, 380/93, ST-405/93, ST-254/94, ST-001-94, ST-342/94,
SC-058/94, ST-SC-104/95, ST-349/96, ST-496/96, SC-139/96, SU-039/97, ST-523/97
Gitanos
Convenio 169 de la OIT (artculo 2, numeral 1 J)
Resolucin de la ONU del 31 de agosto de 1977. Documento E/CN4/Sub2/399J
Constitucin Poltica, artculo 7
Resolucin 022 de 1999
Ley 812 del 26 de junio
Circular No. 1629 del 2 de octubre de 2003 de la Direccin de Etnias del Ministerio del
Interior y de Justicia
Raizales
Ley 70 de 1993
Decreto 2762 de 1991
Ley 47 de 1993
Sentencias: C-530/1993, C-321 de 1994, T-441 de 1995, C-053 de 1999
El artculo 310 de la Constitucin Poltica es el principio ordenador de la creacin de
una normatividad especial para el Archipilago, Sentencia C-086/94.
Comunidades negras
Ley 21 de 1981
Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995
Decreto 1745 de 1995, que desarrolla la Ley 70 de 1993
Ley 649 de 2000
Ley 742 de 2000
Sentencia SC-169 de 2001
172
Anexo 9
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
La Corte Constitucional ha sealado que el convenio 169 forma parte del bloque de
constitucionalidad por cuanto reconoce y regula derechos humanos. Cfr. Sentencia
C-139/96, Sentencia SU- 039/97; Sentencia SU-510/98; Sentencia C-169/01; Sentencia
T- 778/05.
Otras Disposiciones o Declaraciones de derecho internacional son: Declaraciones y
convenciones de carcter general que se referen al tema (en orden cronolgico):
ONU Pacto Internacional de derechos civiles y polticos.
ONU Pacto internacional de derechos econmicos sociales y culturales de 1966,
prembulo;
CONFERENCIA MUNDIAL DE DERECHOS HUMANOS,
Declaracin y Accin de Viena, 1993
Declaraciones y convenciones de derechos humanos de proteccin de pueblos indgenas,
prohibicin de la discriminacin y derechos especiales en funcin del grupo
ONU. Declaracin de las Naciones Unidas sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial de 1963, artculos 1 a 4 y 7
ONU. Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial
ONU Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y
discriminacin fundadas en la religin o las convicciones
ONU. Convenio (nm. 111) relativo a la discriminacin en materia de empleo y
ocupacin de 1958 artculos 1 a 3 y 5
ONU. Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la
enseanza. Asamblea General, 14 de diciembre de 1960
ONU, United Nations Environment Programme por sus siglas en ingls (UNEP).
Convenio sobre la diversidad Biolgica, Ro de Janeiro 5 de junio de 1992
Conferencia Mundial contra El Racismo La Discriminacin Racial, La Xenofobia y Las
Formas Conexas de Intolerancia, Declaracin fnal Durban, 2001; IV; OTICA Tratado
de cooperacin Amaznica, 1978; Comunidad Andina (CAN), Decisin 391: Rgimen
Comn sobre acceso a los Recursos Genticos, Comisin del Acuerdo de Cartagena,
Declaracin del Machu Pichu sobre la democracia, los derechos de los pueblos indgenas
y la lucha contra la pobreza, Lima Machu Picchu, 28-29 de julio de 2001.
Bibliografa
174
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Tomo II, Biblioteca Bsica Programa Construccin de entendimiento
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Familiar, Bogot, 2002.
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jurisprudencia actualizada, Universidad Nacional de Colombia UNIJUS,
2004.
___________. Entre el juez Salomn y el Dios Sira. Universiteit Van msterdam,
UNICEF, 2006.
Sen, A. Desarrollo y libertad. Bogot D.C., Planeta, 2000.
Touraine, A. Podremos vivir juntos? Buenos Aires, Fondo de Cultura
Econmica, 1997.
Walzer, M. Moralidad en el mbito local e internacional. Madrid, Alianza,
1996.
Este libro se termin de imprimir
en los talleres grfcos de
ALVI IMPRESORES
Carrera 68 G No. 64 A 31, Tel.: 250 1584
en el mes de diciembre de 2011.

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