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Verso Provisria 1

Introduo ao Estudo do Direito I


1. Ano Noite, 2010 / 2011


NDICE


I Noes e Problemas Elementares

Primeiros olhares; ideias geralmente associadas ao direito. A disciplina de
introduo ao estudo do Direito muitas vezes apresentada como uma disciplina vestibular
ou de iniciao ao Direito. sem dvida isso, mas -o em dois sentidos muito diferentes.
, antes de mais, uma disciplina de iniciao no sentido em vamos abordar aqui conceitos
que sero depois aprofundados em outras disciplinas. Assim sucede com o conceito de lei
que ser depois estudado mais aprofundadamente em direito constitucional ou com os
casos em que legtimo a cada um recorrer fora para defender o seu direito, que sero
depois abordados em outras disciplinas, como o direito penal. Mas a nossa disciplina
ainda uma disciplina vestibular ou de iniciao num outro sentido muito diverso e mais
importante: com efeito, vamos aqui ocuparmo-nos do estudo dos conceitos e das regras de
mtodo que esto na base de qualquer argumentao jurdica, na realidade da argumentao
jurdica que cada um ser depois chamado a desenvolver em todas as outras disciplinas do
curso de direito e na sua vida profissional na medida em que sejam chamados a resolver
problemas jurdicos.

O que acaba de ser dito pode ser mais facilmente compreendido, se compulsarem o ndice
do vosso Cdigo Civil, comportamento que alis s tolerado, pelo menos abertamente, a
um aluno do primeiro ano. Verificaro que, como alis, prprio de um Cdigo as
matrias no esto ordenadas por acaso, mas atravs de uma ordem prpria, partindo do
mais geral para o mais particular. Na verdade, essa sequncia acompanhada pelo ensino
do direito. Assim, os dois primeiros captulos do Titulo I, sob a epgrafe Das Leis, sua
Interpretao e Aplicao, do Livro I, Parte Geral so a principal base normativa do
objecto do nosso estudo: vamos com efeito abordar nesta disciplina os dois primeiros
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captulo citados, dedicados, respectivamente, s Fontes do direito e Vigncia,
interpretao e aplicao das leis.

O terceiro captulo dedicado ao Direito dos estrangeiros e conflitos de leis. Esta a
matria tratada na disciplina de Direito Internacional Privado, em que se procura apurar
qual a lei aplicvel quelas relaes estabelecidas entre pessoas que pertencem a ordens
jurdicas diferentes. Depois, sucessivamente, o Ttulo II da I Parte constitui o objecto da
disciplina de Teoria Geral do Direito Civil (como vamos compreender mais frente, o
direito civil a base do direito privado, enquanto a nossa disciplina serve qualquer ramo do
direito), e cada um dos livros seguintes do cdigo objecto de uma disciplina especfica do
curso.

Pois bem, nesta primeira parte da nossa disciplina no vamos tratar da iniciao neste
segundo sentido, mas no primeiro. Vamos procurar uma abordagem ao direito como se
tratasse da visita de algum, pela primeira vez, a uma cidade. Pode dizer-se que o direito
surge, a algum que pela primeira vez o toma como objecto de estudo, como uma cidade,
isto , como um labirinto de travessas e largos, casas antigas e modernas e casas com
reconstrues de diversas pocas; tudo isto rodeado de uma multiplicidade de novos
bairros perifricos com ruas regulares e as casas todas uniformizadas
1
. O nosso interesse
obter um mapa das principais artrias para uma visita breve a esta nova cidade. Passeios
mais prolongados e pormenorizados ficaro para mais tarde.

2. Distino entre direito e lei. A primeira dificuldade reside no nome desta nova cidade:
o direito ou a lei? esta, sem dvida, a primeira distino a ter em conta. muito
frequente confundir-se Direito e lei, com base sem dvida na importncia que a lei assume
nas sociedades modernas. Mas no correcto reduzir aquele a esta. Se assim fosse,
considerando a conhecida prolixidade do legislador, seria impossvel conhecer o objecto do
nosso estudo. Foi isto que determinou a conhecida frase do jurista alemo von Kirchmann,
de 1847: Trs palavras de correco do legislador e bibliotecas inteiras transformam-se em
papel de embrulho. Esta frase verdade de muita produo jurdica, mas no de toda,
nem da melhor.


1
Cfr. Wittgenstein, Investigaes Filosficas, 18.
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Na verdade reduzir o Direito lei significa ver o direito essencialmente como uma
manifestao do poder poltico. A esta luz, o direito antes criado do que descoberto a
propsito da soluo de cada caso concreto. Est aqui em causa uma das maiores
discusses em torno da natureza do Direito.

Com efeito, uma das pretenses do direito legislado, sobretudo na modalidade de legislao
codificada, a de oferecer o Direito todo, em termos de o jurista se poder limitar a aplic-
lo depois de o ter exactamente conhecido (interpretado, conceitualizado e sistematizado).
Mas a verdade que a prpria lei acaba por reconhecer a sua insuficincia normativa,
atravs da incluso de clusula gerais, conceito indeterminados, de valor etc., em que se
remete o julgador para critrios de deciso que s podero determinar-se para alm dela
(Relatrio, pp. 36-37). Exemplo: o artigo 334. do CC: ilegtimo o exerccio de um
direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons
costumes ou pelo fim social ou econmico do direito.

3. Introduo distino entre as perspectivas externa e interna do direito. H uma
distino fundamental que surge nas obras do socilogo Max Weber e do filsofo do
direito Herbert Hart e que consiste na necessidade de perceber a diferena entre as
perspectivas externa e interna da normatividade. Na interna, afirma-se ou discute-se um
sentido normativo que se tenha por correcto. Fazem-se a qualificaes usando termos
normativos como certo, errado, vlido ou devido. Na externa, afirma-se ou discute-
se aquilo que factualmente afirmado ou discutido ou, em geral, vivido como (o correcto)
sentido normativo. A perspectiva externa regista o que de facto sucede quando h quem
adopte a perspectiva interna. O paradigma da perspectiva interna em direito a posio
assumida por um juiz quando decide e fundamenta a deciso. O paradigma de perspectiva
externa sobre o direito a posio assumida por um socilogo do direito. As perspectivas
externa e interna tratam problemas diferentes. E podem tambm ser encaradas de modo
muito diverso. Isto , podem ser entendidas de modo cumulativo, no sentido em que todos
os ramos do saber admitem, simultaneamente, uma perspectiva interna e uma perspectiva
externa. Podem tambm ser entendidas de modo alternativo, no sentido em que a
perspectiva interna exclusiva de alguns ramos do saber ou algumas reas do pensamento,
designadamente todo o pensamento normativo, seja ele o direito, a moral ou um jogo.

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De acordo com este ltimo modo de ver, o direito no admite uma exterioridade do sujeito
em relao ao objecto do seu conhecimento. O bilogo quer saber se a teoria est certa ou
errada, no sentido de saber se exprime adequadamente um estado de coisas que ocorre no
mundo. O jurista quer saber se a sua resposta a um problema justa, no sentido de saber se
no mundo algo deve ocorrer segundo ele pensa. Como diz Castanheira Neves, o jurista
assume a prpria inteno do direito, compreende, assimila e actua o direito por dentro; o
direito no tem no jurista to-s o sujeito cognitivo que o determina numa relao de
transcendncia meramente objectiva ou de pura exterioridade, mas o sujeito da sua prpria
manifestao consciente e explcita
2
.

De acordo com o primeiro modo de ver, dada uma qualquer pergunta que se compreenda
ou admita vir a compreender, assume a perspectiva interna quem lhe responda ou tente
faz-lo e quem aduza argumentos (razes) em favor da verdade ou falsidade de certa
resposta. Assume a perspectiva externa quem responda ou tente responder pergunta
sobre quais as respostas dadas ou os argumentos aduzidos na perspectiva interna. A
perspectiva externa depende de uma perspectiva interna, trata as respostas e os argumentos
como acontecimentos, e pode relacion-los entre si ou com outros acontecimentos, acima
de tudo atravs da ideia de causalidade. Para a perspectiva externa, as respostas da
perspectiva interna acontecem ou no, so mais ou menos provveis, so raras ou
frequentes, e podem ser previstas, mas irrelevante a sua verdade ou falsidade, ou mesmo
o seu sem sentido. A perspectiva externa tem uma preocupao com a verdade to grande
como a interna, mas s com a verdade das suas respostas, no com a verdade das respostas
dadas na perspectiva interna.

Seja qual for o entendimento que se adopte, percebe-se que a perspectiva que nos interessa
do Direito, no a do socilogo, mas a perspectiva interna que tem como modelo o juiz.

4. Introduo distino entre facto e direito. Directamente relacionado com o
que acabei de vos dizer surge a distino, fundamental no direito, entre facto e direito.


2
Cfr. Relatrio, p. 21.
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O direito trata de situaes histrico-concretas com que nos deparamos e que exigem uma
especfica resposta jurdica: algum que mata outrem; algum que deixa de realizar uma
aco que prometeu realizar, etc.

Mas o facto no nos importa seno na relevncia que ele possa encerrar para o direito.
Apurar qual seja essa relevncia e demonstr-la (problema da prova) consiste naquilo que
se designa por questo de facto.

Uma vez apurada a questo de facto surge a determinao do direito, que envolve tambm
dois aspectos: encontrar o critrio jurdico que h-de constituir a base para a soluo do
caso; estabelecer o juzo concreto que h-de decidir esse caso
3
.

5. Introduo discusso entre axiologismo e positivismo; a justia como ideia que
se impe ao direito ou se confunde com ele. Vemos muitas vezes associadas as ideias
de direito e justia. Mas a questo impe-se de imediato: uma determinada soluo para um
problema jurdico justa porque o direito a impe ou o direito impe-na porque ela
justa? Se admitirmos esta segunda soluo estaremos a adoptar uma viso de acordo com a
qual um direito que no sirva a justia um direito deficiente. Pelo contrrio, se
adoptarmos a ideia de que o que justo aquilo que decidido no seio de uma ordem
jurdica estaremos a dizer que no existe ideia de justo que nos sirva para avaliar
criticamente o direito. este outro dos grandes debates que se travam entre os juristas.

6. Alguns princpios jurdicos (noes elementares).

6.1 A dignidade da pessoa humana. A pessoa ocupa um lugar privilegiado no Direito, na
medida em que apenas a pessoa, enquanto ser a quem as normas jurdicas se dirigem pode
ser sujeito de direito, titular de direitos e deveres, todos os outros seres so objecto do
direito. Em relao s pessoas nas sua relaes esses outros seres so na realidade coisas e,
nessa medida, objectos de disposio, surgindo nas relaes jurdicas como objectos de
direitos reais, como a propriedade e a posse. A pessoa, pelo contrrio, est no seu conjunto,
incluindo o seu corpo, subtrada possibilidade de disposio enquanto coisa. Entre as

3
Cfr. Castanheira Neves, Metodologia Jurdica: Problemas Fundamentais, Coimbra Editora, 1993, pp. 163 e ss.
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pessoas existe apenas a possibilidade de se estabelecerem relaes obrigacionais, no sentido
de deveres de agir ou de se abster de o fazer. A escravatura , pois, incompatvel com a
dignidade da pessoa humana.

O especial estatuto da pessoa no direito tem tambm como consequncia que, apesar de
todas as desigualdades fcticas entre os seres humanos, todos so iguais enquanto pessoas
perante o direito.

O que est aqui em causa , pois, a ideia de um valor inerente na pessoa humana, valor esse
que considerado intocvel. Formulao de Kant: trata o teu semelhante sempre como um
fim em si mesmo e nunca apenas como um meio.

Daqui resulta o reconhecimento dos direitos fundamentais.

Desafios especiais ao princpio da dignidade da pessoa humana: biotecnologia e biotica;
direitos dos animais, eutansia, aborto, etc.

6.2 O monoplio estatal da fora; casos de autotutela (remisso). Artigo 1. do
Cdigo de Processo Civil.

6.3 Rule of law e Estado de direito. Ideia fundamental: ningum pode ser juiz em causa
prpria. Ideia remonta a Aristteles quando afirma ser melhor serem as leis a governar do
qualquer um dos cidados, de modo a que mesmo os guardies das leis obedeam s leis.

Esta ideia desenvolve-se depois num conjunto de direitos: igualdade perante a lei; direitos
humanos, due process of law.

6.4 A autonomia privada. Uma das decorrncias fundamentais da dignidade da pessoa
humana o reconhecimento da autonomia privada. Em sentido amplo corresponde a um
espao de liberdade reconhecido a cada um dentro da ordem jurdica; em sentido estrito
corresponde ao espao de liberdade jurgena, isto , a rea reservada dentro da qual as
pessoas podem produzir os efeitos jurdicos que pretenderem (cfr. Menezes Cordeiro).

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7. Direito objectivo e direitos subjectivos. Distino entre Direito das Sucesses e
direito de suceder: o primeiro designa uma ordenao da vida social; o segundo refere-se
necessariamente a um determinado sujeito de direito para significar que ele goza de uma
certa posio favorvel.

Derivao do direito subjectivo em relao ao direito objectivo.

8. Ramos do direito.

Disciplinas do curso de Direito e ramos do direito; enumerao

Distino entre os ramos do direito e as especialidades das profisses jurdicas. O caso das
sociedades de advogados.

Direito pblico/direito privado/direito penal

A doutrina dominante apontaria claramente para trs tentativas de fundamentao da
distino: i) de acordo com a teoria do sujeito, o direito pblico o que regula as relaes
jurdicas entre determinados titulares de situaes jurdicas entre si ou com outros (todos
ou alguns) sujeitos de direito; ii) segundo a teoria do interesse, conforme sejam pblicos ou
privados os interesses regulados, assim pertencero as correspondentes determinaes
normativas ao direito pblico ou privado, respectivamente; iii) para a teoria da sujeio ou
subordinao, o direito pblico existe sempre, e apenas, onde um titular de situaes jurdicas
se encontra submetido ao poder de autoridade de um outro e este pode alterar
unilateralmente a situao de direitos ou deveres entre ambos sem a interveno de um
juiz.

A teoria do sujeito circular: o titular de situaes jurdicas que est na base da
caracterizao do direito pblico como tal deve ser objecto de determinao, antes de
poder ser definida a qualidade direito pblico. Sucede, porm, que a determinao do
sujeito de direito pode apenas resultar de uma de duas alternativas: essa determinao
efectuada ad hoc por uma lei, que declara uma certa entidade como sendo sujeito de direito
pblico, o que significa que se a deciso do legislador livre no possvel desenvolver
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uma dogmtica da distino entre direito pblico e privado e a essa distino no pode,
consequentemente, ser atribudo qualquer significado fundamental no seio de uma ordem
jurdica; a determinao de um titular de situaes jurdicas como sujeito de direito pblico
decorre necessariamente da circunstncia de esse titular de situaes jurdicas ter a seu
cargo, de acordo com a Constituio, a realizao de certas tarefas, pertencendo assim ao
direito pblico todas as normas que protegem ou prosseguem as tarefas em causa, o que
por sua vez significaria que a teoria do sujeito, aproximando-se embora da teoria do
interesse, dela se distingue pela forma da realizao das tarefas do Estado atravs do
poder de autoridade. Deste modo, fechar-se-ia o vcio da circularidade no tocante teoria
do sujeito, mas pagando-se o preo de j no estarmos a falar do sujeito o Estado ou
outras entidades pblicas mas dos poderes ao abrigo dos quais actua.

Na verdade, a qualidade do sujeito em si no susceptvel de fundar qualquer qualidade de
direito pblico, uma vez que todas as pessoas colectivas de direito pblico so
simultaneamente titulares de relaes de direito pblico e de direito privado. Ningum
duvida que o Estado tanto pode actuar atravs da liquidao de um imposto, coisa que
nenhum particular pode fazer, como enquanto entidade que toma de arrendamento um
prdio, coisa que qualquer particular pode fazer.

A teoria do interesse, por seu turno, seria simplesmente errada, uma vez que no s as
pessoas colectivas de direito pblico perseguem interesses pblicos na forma do direito
privado, atravs do chamado direito privado da Administrao Pblica, como os privados
actuam tambm na prossecuo de interesses pblicos (prossecuo de servios de
interesse geral por privados) e as pessoas de direito pblico realizam ainda interesses
privados (enquanto locadoras, por exemplo).

Finalmente, a teoria da sujeio ou subordinao preconiza que pertencem ao direito
pblico todos domnios em que surgem relaes jurdicas sob a alada do poder de
autoridade ou em que tais relaes jurdicas so conformadas em termos de as mesmas
poderem ser submetidas ao poder de autoridade. Assim, mesmo as relaes de equiparao,
como as que decorrem dos contratos celebrados entre Administrao e privados, so
abrangidas pelo direito pblico na medida em que as mesmas podem ser sujeitas em algum
ponto do seu desenvolvimento aos poderes de autoridade de uma entidade pblica,
configurados como poderes de reserva.
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Desde logo, a grande vantagem deste critrio em relao aos dois anteriores consiste na sua
maior flexibilidade: no por o Estado intervir numa determinada relao jurdica
(suponhamos um contrato), ou por esta visar a prossecuo do interesse pblico, que esta
, necessariamente, regulada pelo direito pblico. preciso mais alguma coisa.

Todavia, a questo que se coloca, uma vez que se admita a existncia de relaes de
equiparao no direito pblico, a de saber se este no pode tambm ser configurado, pelo
menos em parte, como uma ordem de igualdade. Consequentemente, surge novamente, em
tal contexto, o problema de saber como estabelecer em bases seguras a distino entre
direito pblico e privado, sendo que o recurso ao critrio do interesse conduz, pela sua
indeterminao, a grandes dificuldades de ordem prtica.

verdade que tambm no direito privado ocorrem fenmenos de poder colocando
problemas semelhantes aos do direito pblico. Isto, alis, encontra um paralelo no
argumento desenvolvido por Menezes Cordeiro segundo o qual a figura do direito
potestativo documenta em zonas pacificamente reconhecidas como privadas, a erupo dos vectores da
autoridade e da competncia
4
. Mas o reconhecimento desta realidade no impediu Menezes
Cordeiro de sustentar correctamente, julga-se que a contraposio entre direito pblico
e direito privado, embora no opere em relao a cada situao jurdica individualmente
considerada, permanece como vlida no plano sistemtico. No direito pblico dominam a
autoridade e a competncia, enquanto no direito privado prevalecem a igualdade e a
liberdade, e se muitas situaes jurdicas se integram num ou noutro dos subsistemas por
razes contingentes isso no pe em causa essa mesma integrao
5
.

Esta tomada de posio remete para a importncia da distino entre direito pblico e
direito privado na medida em que procura salvaguardar a distino entre os valores
subjacente a cada um dos subsistemas. E quais so esses valores: distino entre Estado e
sociedade; distino entre justia distributiva e justia comutativa.

Quanto ao primeiro aspecto: nos primrdios do constitucionalismo, a partir dos finais do
sculo dezoito e incio do dezanove, a distino entre Estado e sociedade visava contrariar

4
Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, tomo I, Almedina,
Coimbra, 1999, p. 26.
5
Cfr. Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, tomo I, cit., p. 26.
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o estado de coisas prprio do absolutismo, em que o Estado se arroga o poder de
promover o bem comum dos membros da sociedade em todas as reas, desde a econmica,
social at religiosa. Agora, pelo contrrio, reconhece-se uma esfera de actuao a das
relaes entre os particulares em que o Estado no deve em princpio imiscuir-se em
nome do respeito da liberdade individual. Alterao deste Estado de coisas a partir do
Estado social.

Quanto ao segundo aspecto: Radbruch; casos em que ocorrem no direito privado
manifestaes do princpio da justia distributiva: basta pensar, para alm da sucesso
legtima e legitimria, no arrendamento vinculstico, no condicionamento das rendas, nas
disposies do direito do trabalho que protegem o trabalhador em caso de gravidez,
doena, etc.

Direito penal muitas vezes apresentado como direito pblico, mas no h razo para isso,
uma vez que disciplina os deveres dos indivduos que atingem uma importncia
fundamental para a vida em sociedade.

A distino entre direito pblico e direito privado conhece ainda, na ordem jurdica
portuguesa, semelhana de outras, como a francesa e a alem, um relevo especial, ao
contrrio do que sucede nos pases do Common law. Assim, no nosso Pas, as relaes
jurdico-administrativas, isto , grosso modo, os litgios nas relaes entre o Estado e os
particulares em que aquele surge investido de poderes de autoridade, so dirimidos por
uma classe especial de tribunais, os tribunais administrativos.

Direito privado comum e direito privado especial, entre os quais o direito comercial e o
direito do trabalho. A mesma distino faz sentido no seio do direito pblico. O direito
pblico comum o direito constitucional e o direito administrativo, dentro do qual se
encontram direitos administrativos especiais (ambiente, funo pblica, polcia, etc.).

Direito substantivo/direito processual. Direito adjectivo: disciplina a actividade dos juzes
na soluo dos casos que lhes so apresentados.

Direito comum/direito institucional. uma distino que pressupe o esclarecimento do
conceito de instituio que podemos definir abreviadamente como realidades objectivas,
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que no dependem dos estados psquicos dos seus membros, mas no tem existncia para
alm deles. Com base neste conceito, podermos dizer que o direito da famlia regula a
instituio familiar, tal como o direito das sucesses regula a instituio sucessria. Temos,
depois, o direito comum composto por normas que no surgem ligadas a nenhuma
instituio em particular, mas se aplicam independentemente delas. Assim sucede com o
direito das obrigaes, os direitos reais, as normas relativas Teoria Geral do Direito Civil.
As normas de direito comum fornecem o enquadramento das relaes entre os cidados
em geral, sendo depois adaptadas s finalidades especficas de cada instituio. Sobre o
conceito de obrigao estrutura-se a obrigao de alimentos (O. Ascenso).

Um quadro geral dos ramos do direito; normas fora dos ramos do direito.




II Direito e Ordem

9. Direito e sociedade. No vou aqui perder tempo com trivialidades sobre a relao
entre Direito e sociedade: toda a gente sabe que onde existe sociedade, existe direito e vice-
versa.

Em vez disso, vamos comear por compreender a relao entre indivduos e sociedade, na
realidade caracterizada por uma polaridade entre auto-determinao e insero.

Comecemos por este ltimo aspecto. O indivduo actua num ambiente social que surge j
determinado por determinadas estruturas sociais: assim ele comporta-se como cidado,
muncipe, inquilino ou proprietrio, comprador ou vendedor. Sem dvida que o como e o se
do seu comportamento social dependem em grande medida da sua deciso individual; ao
mesmo tempo esse comportamento no est dependente da sua livre vontade, mas pr-
determinado por uma ordem social que o antecede e que lhe apresenta comportamentos
tipificados.

Inadequao, nesta perspectiva, do modelo do contrato social.

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Ao mesmo tempo, temos de considerar o outro lado da relao entre indivduo e
sociedade: o da influncia do indivduo na prpria conformao da vida social. O indivduo
actua sobre a sociedade enquanto cidado, atravs do voto, mas tambm atravs do
desempenho de funes no aparelho de Estado.

Pois bem, estas duas perspectivas que se entrelaam, muito embora surjam em parte
espontaneamente na vida social, exigem uma ordem normativa que estabelea um
equilbrio entre a garantia de um espao de livre actuao do indivduo e a sua vinculao s
exigncias da vida social. O direito desempenha assim um importante papel na coeso da
sociedade.

O que acaba de ser dito pode ser compreendido mais facilmente se tivermos presente a
distino efectuada por Durkheim entre dois tipos de sociedade. O primeiro tipo discutido
por este socilogo consiste numa sociedade relativamente simples e tecnologicamernte
pouco desenvolvida; o segundo reporta-se a um tipo de sociedade mais complexa,
tecnologicamente mais desenvolvida. No primeiro tipo de sociedade todo o grupo existe e
actua colectivamente em direco a determinados objectivos e verifica-se uma tendencial
identidade entre as dimenses moral e jurdica da conscincia colectiva. No contexto desta
solidariedade mecnica, qualquer desvio em relao s normas do grupo tende a ser
sancionado atravs de leis penais repressivas, que servem no apenas para punir o
prevaricador, mas tambm para manter a conscincia colectiva atravs da manuteno e da
revivescncia das fronteiras entre comportamento aceitvel e no aceitvel. Os interesses
dos membros do grupo identificam-se com os dos grupos no seu todo, no havendo
espao para dissidncia.

O segundo tipo de sociedade caracteriza-se pela diviso do trabalho e no seu seio nenhum
indivduo ocupa uma posio auto-suficiente enquanto produtor e consumidor dos bens de
que necessita para a sua vida quotidiana. O direito j no aqui tanto repressivo e de ndole
essencialmente penal, mas exprime-se sobretudo na forma de regras compensatrias, que
visam no punir, mas colocar a vtima de uma agresso na posio em que se encontrava
antes de a mesma ser praticada. O direito civil assume aqui uma preponderncia em relao
ao direito penal.

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A anlise de Durkheim, embora til e profcua, no suficiente, as descurar o papel do
direito civil nas sociedades simples e do direito penal nas complexas. Ao mesmo tempo a
distino entre tipos ideais (com pontos de contacto entre a distino Gemeinschaft e
Gesellschaft, de Tnnies) permite compreender como a resoluo de disputas nas
sociedades mais simples tende a privilegiar o compromisso, uma vez que assenta na
existncia continuada dos vnculos sociais; pelo contrrio, nas sociedades mais complexas e
diferenciadas, em que no existem pontos de contactos entre os litigantes antes, nem
depois, da relao atravs da qual uma surge como lesada e outra como agressora, a
resoluo de disputas baseia-se num esquema winner-takes-all. Existem de facto
negociaes, mas estas visam to-somente poupar tempo e custos (Harris, pp. 9 e ss.).

No restam, pois, dvidas de que o Direito parte da ordem social. Isto mesmo dizia
Savigny: O direito no tem qualquer existncia em si mesmo, a sua essncia antes a
prpria vida das pessoas, vista a partir de uma determinada perspectiva (cit. em Henkel, p.
39). Podemos definir a ordem jurdica como o conjunto de normas jurdicas positivas de
uma sociedade, cuja unidade decorre da respectiva destinao ao espao territorial de uma
sociedade, da determinao temporal da respectiva validade pela sua referncia a um dado
momento dessa sociedade e finalmente pela reconduo dessas normas a determinados
princpios, como por exemplo a liberdade, a igualdade perante a lei, o Estado de Direito,
etc.

Duas ideias fundamentais: sistema e normas de comportamento.

Esta noo de ordem jurdica aponta para uma ideia de sistema (Kelsen), isto , que o
direito positivo de uma sociedade apresenta uma estrutura escalonada, em que as normas
dos escales superiores condicionam a validade das normas e dos actos dos escales
inferiores. Nos escales superiores deparamos com a criao do direito e nos escales
inferiores prepondera a aplicao do direito.

Esta estrutura escalonada no nos pode fazer esquecer que no seu conjunto a ordem
jurdica apresenta-se como uma ordem de comportamentos, composta por regras que
visam orientar o comportamento dos seus destinatrios.

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Ordem jurdica como ordem imperativa, ao contrrio da norma jurdica, que no pode ser
caracterizada pela imperatividade (Oliveira Ascenso, p. 45; exemplo das normas
permissivas, isto , normas que no impem condutas, mas antes as permitem; normas sem
destinatrios directo, como as normas sobre normas ou revogaes).

Distino entre imperativo categrico (exigncia incondicionada de aplicao) e imperativo
hipottico (da regra tcnica).

Oliveira Ascenso (p. 44) d exemplos que aparentemente contrariam o que acaba de ser
dito: Se no perdoardes aos homens, to pouco o vosso Pai vos perdoar os vossos
pecados (S. Mateus, 6,5); Se a letra de cmbio contm assinaturas de pessoas incapazes de
se obrigarem, as obrigaes dos outros signatrios nem por isso deixam de ser vlidas
(artigo 7. da Lei Uniforme de Letras e Livranas). Reformulao, desvelando imperativo
oculto: imperativo perdoar as ofensas dos outros; a existncia de assinaturas que no
vinculam no prejudica a eficcia das restantes. O primeiro caso duvidoso, a no ser que
seja entendido como exprimindo a regra de ouro, na sua formulao positiva (trata os
outros como gostarias de ser tratado), ou negativa (no faas aos outros o que no gostarias
que te fizessem a ti).

Podemos dizer que o Direito existe numa certa dependncia das relaes sociais. Com
efeito, as relaes sociais constituem um dado que o Direito deve tomar em linha de conta
na conformao das suas regras.

Por outro lado, a sociedade depende tambm do direito: a este propsito cabe discutir a
funo desempenhada pelo direito no contexto da sociedade em que se insere. Cabe aqui
distinguir entre uma funo de ordenao social, uma funo antropolgico-pessoal e uma
funo ideolgica.

Funo de ordenao social: resoluo de conflitos; direco de comportamentos (direito
premial); funo de delimitao (permisses; delimitao de direitos reais); funo de
proteco de bens; funo de estabilizao ou segurana.

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Funo antropolgico-pessoal: a ordem jurdica confere ao indivduo enquanto pessoa um
estatuto especial no seio da sociedade, atravs designadamente da atribuio de direitos
subjectivos.

Funo ideolgica: o direito serve o bem estar de todos ou, pelo contrrio, promove os
interesses de uns em desfavor de outros?

Anlise de Marx: direito como instrumento ideolgico destinado a manter uma classe
dominante no poder.

Os valores da legitimidade, igualdade e justia podem ser vistos como construes
ideolgicas destinadas a manter as instituies e processos capitalistas. Ao mesmo tempo, a
prtica desses valores a nica que nos permite compreender se existe algum consenso
bsico numa sociedade sobre alguma questo, porque que ele surgiu, como e quando, e
como se mantm. A prtica desses valores permite-nos ainda averiguar se determinadas
reas de consenso escondem na realidade interesses parciais, que oprimem interesses de
outros grupos (Harris, p. 25).

10. Direito e outras ordens normativas.

10.1 Direito e moral. Insuficincia dos critrios tradicionais para distinguir entre direito e
moral em sentido amplo.

Critrio do mnimo tico: direito como o crculo concntrico menor, rodeado pelo maior,
que representa a moral. E isto porque o direito corresponde quele mnimo que
indispensvel para preservar a vida em sociedade. De acordo com uma crtica possvel
deste entendimento (O. Ascenso, p. 100), isto significa que toda a regra jurdica tem
carcter moral, o que no verdade (regras sobre uniformes).

Como afirma com razo o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa (p. 232), esta crtica no
convence porque no considera o direito como um todo. A crtica outra: o critrio no
serve para explicar o que delimita as reas da moral e do direito.

Verso Provisria 16
Critrio da coercibilidade: falha porque nem todo o direito coercvel. Regras sem sano
(direitos e deveres que ligam os membros de uma famlia; Presidente da Repblica no
promulga no prazo devido; obrigaes naturais a que se refere o artigo 402. do CC: A
obrigao diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo
cumprimento no judicialmente exigvel, mas corresponde a um dever de justia; caso
tpico as obrigaes do jogo).

Critrio da exterioridade: Direito atende ao lado externo e moral ao lado interno das
condutas. A moral no se basta com boas intenes, mas com a prtica do dever tico; ao
direito no indiferente a motivao do agente. Ao mesmo tempo, este critrio salienta um
aspecto importante e a reter: diferente o ponto de partida na medida em que o simples
pensamento de matar pode j ser moralmente reprovvel, enquanto o Direito aguarda pela
manifestao exterior da conduta.

Quatro esferas na moralidade, com base em Henkel, tambm seguido por Menezes
Cordeiro (Das Obrigaes Naturais: Direito ou Moral?):

Moral autnoma: bem como valor em si a realizar por imperativo de conscincia,
estritamente ligado pessoa singular:

tica dos grandes sistemas, religiosos ou profanos: preconizada para uma multiplicidade de
indivduos, assumindo vocao universal; embora interior, compreende elemento de
exterioridade, uma vez que requer actuaes susceptveis de apreciao supra-individual.

Moral social corresponde exigncia de comportamentos ticos posta pela sociedade aos
seus membros. Tem-se aqui em vista uma comunidade de valores morais, manifestada em
modelos de actuao que exprimem a adeso aos esquemas dominantes.

Moral humana: regras isoladas e aplicveis a toda a humanidade. Ao contrrio do que
sucede com a moral autnoma, sempre determinada pela conscincia do indivduo, e com
as normas da moral social, decorrentes uma determinada sociedade, no domnio da moral
humana no possvel destacar qualquer legislador


Verso Provisria 17
Trs teses sobre as relaes direito moralidade: unidade, separao estrita, diferena
reconhecendo-se a existncia de relaes entre ambas.

Quanto relao entre moral autnoma e direito:

a) A tese da unidade ser apenas possvel para quem adopte a perspectiva do participante e
procure a obteno de solues jurdicas justas, de acordo com os princpios que
fundamentam a ideia do Direito em cada ordenamento jurdico.

b) Quanto tese da separao estrita, o que se disse a propsito do critrio da exterioridade
leva a duvidar que seja vivel este entendimento.

c) A tese da diferena aponta, por um lado, (i) para uma relao de apoio mtuo entre
direito e moral.

Do lado do direito, podemos dizer que este cria um espao protegido de liberdade que
propcio ao desenvolvimento da moral. Aqui revestem-se de especial relevo os direitos
fundamentais e sobretudo a liberdade de conscincia.

Do lado da moral, podemos dizer que nesta que encontramos a justificao para um
dever de obedincia, que no assente em meras razes de prudncia, das normas jurdicas.

Por outro lado, a tese da diferena explica tambm a existncia de verdadeiras situaes de
conflito entre direito e moral em que esta ter que ceder, em certos casos, s exigncias
daquele. Pense-se no conhecido caso de roubar aos ricos para dar aos pobres; nos limites s
luz dos quais a ordem jurdica reconhece o direito de resistncia (artigo 21. CRP) ou
mesmo a objeco de conscincia (artigo 41. CRP).

A perspectiva relao entre tica dos grandes sistemas e direito a tese da separao estrita
ganha maior peso, o que se reflecte, por exemplo, no princpio da separao das Igrejas do
Estado: artigo 41., n. 3. Mas tambm aqui so inegveis pontos de contacto, na medida
em que a ordem jurdica garante condies para o exerccio da liberdade religiosa.

Verso Provisria 18
O que dizer, por ltimo, da relao entre direito e moral social? Parece existir uma
tendncia convergente entre ambas as ordens normativas, patente, por exemplo, em
disposies como as do artigo 281. do CC segundo qual nulo o negcio contrrio lei,
ordem pblica ou ofensivo dos bons costumes. Mas cada vez mais tende a entender-se que
Em todos estes casos, no est em causa, em normas como a citada, o apelo moral social,
mas a limitao da autonomia privada por princpios injuntivos em vigor na ordem jurdica,
muito deles com directa expresso constitucional. Podemos at afirmar que a expanso do
direito a reas cada vez mais numerosas da vida social, atravs do direito de contra-
ordenao social, tende a tornar intil a ideia de moral social.

10.2 Direito e Poder; Direito e Estado. J vimos anteriormente que uma das funes
desempenhadas pelo direito na sociedade consiste na resoluo de conflitos de interesses e
esta pressupe o exerccio do poder. Por outro lado, da comparao entre o Direito como
ordem normativa e a ordem normativa da moral resulta na verdade uma relao especial
entre o Direito e o poder.

Poder de influncia (condicionar condutas, sem as vincular, recorrendo recompensa e no
punio); poder de injuno (poder de determinar vinculativamente condutas alheias,
atravs da execuo forada e ainda atravs da punio ou ameaa de punio). Duas
matrizes do poder poltico: actuao em comum atravs da discusso e da deliberao
pblica; uso da fora.

Poder poltico: coercibilidade (predomnio da anlise de Weber sobre a anlise de Hannah
Arendt) como susceptibilidade do uso da fora, com duas manifestaes: execuo forada
das decises dos poderes pblicos, em especial dos tribunais, e aplicao de sanes em
caso de incumprimento das regras jurdicas.

Vemos assim que direito e poder mutuamente se implicam.

Trs relaes possveis (Heinrich Henkel)

a) Oposio: dois princpios avaliados segundo as categorias do bem e do mal Direito
como ordem de bons costumes; poder como expresso do mal, como sucede com a
concentrao do poder nas mos de um tirano ou de um dspota. Isto no pode estar
Verso Provisria 19
certo, como resulta desde logo do carcter imprescindvel do poder mesmo nas relaes
entre privados.

b) Equiparao: quem tem o poder determina o direito, o direito sempre o direito do
mais forte. A este modo de encarar a relao falta a perspectiva da legitimao do poder
atravs do direito. Legitimidade de ttulo (modo de aceder ao poder segundo as regras do
direito vigente) e de exerccio (desempenho do poder segundo as categorias do direito e da
justia). Se se pretender afirmar que mesmo nas relaes privadas impera o poder do mais
forte (relao dos proprietrio com os desapropriados), esta perspectiva esquece que a
alternativa ao direito a anarquia (perspectiva de Hume sobre a origem do poder poltico e
da propriedade).

c) Complementaridade: o direito (pura ordem do dever ser) precisa do poder (ordem
efectiva do ser) para se impor; o poder carece do direito para se legitimar.

d) Interpenetrao: o direito no se apoia apenas no poder, como algo a ele externo, mas
no prescinde do poder na sua prpria estruturao. Confirmao disto no 2. semestre.

Quando falamos da relao entre Direito e poder no podemos deixar de incluir a anlise
do Estado, em que se concentra o exerccio do poder poltico nas nossas sociedades.

O que o Estado? Trs elementos integrantes do conceito de Estado: povo, territrio, e
poder poltico. Povo como conceito jurdico-poltico (conjunto de sbditos ou cidados de
cada Estado, a ele ligado por um vnculo jurdico de nacionalidade), distinto de populao
(de natureza econmico-demogrfica, indivduos residente num Estado, sejam cidados ou
no) ou de nao (conceito histrico-cultural, comunidade com razes histricas,
lingusticas e tnicas). Territrio como base espacial do Estado com tripla funo: condio
de independncia, limitao do mbito do poder, objecto de actuao poltica e econmica
do Estado. Poder poltico como faculdade de um povo se organizar politicamente numa
comunidade, instituindo rgos que exercem o poder.

Funes do Estado (poltico-legislativa; administrativa e jurisdicional): criao e aplicao
do direito.

Verso Provisria 20
Relaes entre Estado e Direito

a) Prioridade do direito sobre o Estado: apenas possvel de estabelecer sobre o ponto de
vista histrico, no substancial, uma vez que no possvel derivar o Estado de um Direito
pr-existente, como o demonstrar a discusso do problema do direito natural.

b) Prioridade do Estado sobre o direito: o direito direito positivado pelo poder poltico
do Estado. Nem todo o direito positivo uma criao do Estado, isto , nem todo o direito
estadual.

Em primeiro lugar, existe direito internacional, ainda que no exista um poder poltico
organizado para impor sanes ao transgressor, sobretudo quando este seja uma
superpotncia. Por outras palavras existem regras reguladoras da sociedade internacional
dotadas de um carcter obrigatrio tal que a sua violao justifica o recurso coaco. Tese
contrria ignora a distino entre a problemtica das sanes e do uso da fora.

Em segundo lugar, existe direito infra-estadual. Por um lado, direito das comunidade
primitivas, em que no existe autoridade central nem tribunais. Em que no existe, para
alm disso, diferenciao entre ordens normativas. Por outro lado, direito das comunidades
autnomas, como poder legislativo das regies autnomas e posturas municipais ou
mesmo normas de associaes privadas. O Estado reconhece que a autonomia de certas
comunidades envolve uma competncia normativa prpria, ainda que a eficcia dessas
normas dependa, em ltima instncia, da sano do prprio Estado.

c) Identidade do Estado e Direito. Teoria pura do direito de Kelsen. No s no existe
direito fora do Estado, como o Estado: i) enquanto organizao poltica uma ordem
jurdica; ii) todas as funes do Estado se exprimem atravs do direito; iii) ao Governo
cabe criar e aplicar normas jurdicas s quais os sbditos se acham vinculados. No h
dvida que o Estado constitui uma ordem jurdica, mas h Estado para alm do direito e
direito margem do Estado.

d) Diferenciao: convergncias e divergncias.

Verso Provisria 21
Convergncias: i) o direito permite ao Estado planificar e legitimar a sua actuao; o Estado
confere eficcia ao direito; ii) carcter comum dos fins ltimos do Estado e do Direito, a
que j a seguir se far meno.

Divergncias: i) Razo de Estado, actuao do Estado margem da lei, estado de
necessidade; ii) oposio entre Estado totalitrio e Estado de Direito.

Direito como ordem de justia e segurana

Segurana jurdica: a positivao do direito legislado pelas autoridades competentes e em
obedincia a procedimentos devidamente regulados, com base em regras gerais e
abstractas, a sua garantia pelo funcionamento do poder judicial e pelo poder coactivo do
Estado reforam a estabilidade da vida social e as expectativas em que cada um assenta as
suas decises e planos de vida. Importncia de tudo isto para o trfico econmico
moderno.

Justia: dificuldade em definir. Em sentido estrito, dizemos que a justia realizada quando
as regras jurdicas so aplicadas imparcialmente e correctamente aos casos que surgem. Em
sentido mais amplo, a justia vai para alm dos termos das regras jurdicas e questiona se
um resultado juridicamente prescrito est certo, no sentido de ser realmente devido. Est
certo que uma pessoa seja punida por possuir drogas leves? Sabemos que esse o contedo
da lei, mas uma lei boa? Est certo que uma pessoa no possa ser despedida a no ser
com justa causa? Neste sentido amplo, a justia um padro moral que os juzes, na
medida em que lhes seja conferida margem de manobra, devem perseguir
6
.

Quer no sentido estrito, quer no sentido amplo aqui mencionados, a justia aponta aqui
para a noo bsica de que as pessoas da mesma categoria devem ser tratadas da mesma
forma
7
.

10.3 Direito e ordem do trato social. Para alm de ordens normativas mencionadas sob a
designao genrica de moral, importa ainda referir a ordem do trato social enquanto

6
Estabelecendo esta distino entre justia em sentido estrito e justia em sentido amplo, cf. Jeremy Waldron,
The Law, Routledge, Londres, 1990, pp. 178-179.
7
Cf. Joo Cardoso Rosas, Concepes da Justia, Edies 70, Lisboa, 2011, p. 15.
Verso Provisria 22
ordenao social destinada a tornar a convivncia mais fluida e mais agradvel, mas que no
considerada indispensvel conservao dos laos sociais (Oliveira Ascenso).

Esto aqui em causa usos ou convenes sociais que se distinguem em sectores especficos,
como os relativos cortesia, moda, s prticas profissionais, etc.

Grande parte destes usos formam-se no interior de grupos ou crculos sociais, como sucede
com as prticas profissionais.

10.4. Concluso geral sobre ideias fora do direito como ordem normativa. A
concluso que extramos da exposio antecedente a de que o Direito uma ordem
normativa que regula as condutas daqueles que a ela esto sujeitos, que o faz em termos
imperativos, tendo em vista preservar a prpria possibilidade de vida em sociedade, e
para isso recorrendo coercibilidade, e ainda que o material que constitui essa ordem
jurdica apresenta ordenado segundo uma ideia de sistema e em obedincia a determinados
princpios, como a justia e a segurana.



III Fontes do Direito

Primeira noo; a expresso fontes do direito

O problema das fontes de direito consiste em saber de que modo se constitui e manifesta o
direito positivamente vigente numa determinada comunidade histrica (Castanheira
Neves). Dito de outro modo, o problema das fontes de direito aquele que colocado pela
seguinte pergunta: como se constitui a normatividade jurdica vigente de uma certa
comunidade? (Bronze, p. 686). Ou dito ainda de outro modo, recorrendo a uma
terminologia muitas vezes usada nos manuais, esto aqui em causa os modos de criao
(constituio) e revelao (manifestao) do direito.

A expresso metafrica fontes de direito tema sua origem em Ccero (Das Leis, I, 5-6) e
dela se retiram vrias sugestes semnticas:
Verso Provisria 23

- Fontes de conhecimento, isto , os modos de manifestao ou identificao do direito,
por exemplo os textos jurdicos. O que aqui interessa saber onde se manifesta o direito,
pressupondo-se, pois, que ele se acha j constitudo, muitas vezes de acordo com os
critrios que o prprio direito prescreve para a identificao das suas normas jurdicas, que
assim podem ser designados como fontes de qualificao.

Fontes do conhecimento do direito, no fontes do direito. isto que sucede com os
artigos 1. a 4. do Cdigo Civil. Perspectiva hermenutico-positiva, no aceitvel. Erro
comum dos alunos: costume no direito.

- Fontes genticas, isto , as foras ou factores que esto na origem do direito, os
elementos de ordem histrica, social, cultural, poltica, econmica que determinam o
contedo do direito e o explicam.

Fontes do contedo do direito, no fontes do direito. Perspectiva histrico-sociolgica.

- Fontes de validade, isto , princpios fundamentantes da normatividade jurdica. O
fundamento de validade do direito (a justia, a liberdade, a igualdade, etc.) no , s por si,
direito.

Fontes da validade do direito, no fontes do direito.

- Fontes de juridicidade, enquanto modos especficos graas aos quais uma certa
normatividade se constitui como normatividade jurdica. esta a perspectiva central. As
fontes no so apenas os modos de revelao do direito, mas tambm os modos de
formao do direito. Simplesmente, a este propsito no ser correcto entender que a
formao do direito incumbe sempre ao poder poltico organizado (perspectiva poltico-
constitucional).

Verso Provisria 24
Segunda ambiguidade da expresso fontes do direito: o que devemos entender por direito
(fls. 130 e ss. do manuscrito): normas jurdicas dotadas de generalidade ou tambm normas
e actos jurdicos individuais? Precedncia das primeiras sobre os segundos, sem pr em
causa a sua existncia.

Enumerao tradicional

A teoria tradicional das fontes de direito assentava na atrs designada perspectiva
hermenutico-positiva. Mas a teoria tradicional aliava a esta viso estritamente tcnica do
problema uma viso prpria da constituio da juridicidade do direito, de acordo com a
qual o direito constitudo pelo poder do Estado e as fontes no so outra coisa seno as
formas ou modos pelos quais aquele poder se manifesta. Assim, a teoria tradicional alia a
perspectiva hermenutico-positiva perspectiva poltico-constitucional (Castanheira Neves,
p. 13). E dizemos perspectiva poltico-constitucional porque nos seus termos o direito
identifica-se com a lei: s lei cabe de acordo com a Constituio e com os princpios
constitucionais da separao de poderes (Monstequieu e Locke) e da supremacia da
vontade popular (Rousseau) , criar normas jurdicas obrigatrias (Castanheira Neves, p.
38).

Assim, de acordo com a teoria tradicional, s a lei pode criar direito: quer porque a lei (a lei
constitucional) est hierarquicamente no vrtice do sistema; quer porque s ela est
legitimada democraticamente, enquanto produto do parlamento.

Ora, se s a lei pode criar direito isso significa que quaisquer outras possveis fontes s o
sero se a lei o determinar. O costume (comportamento comunitrio estabilizado e
intersubjectivamente vinculante) s fonte se a lei o admitir como tal e na medida em que
o admita, o mesmo sucedendo com a doutrina (o resultado da reflexo dos juristas) e a
jurisprudncia (o conjunto das decises dos tribunais). Neste contexto, tende a distinguir-se
entre uma fonte imediata, a lei, e fontes apenas mediatas, todas as outras. fcil de ver que
esta teoria tradicional no pode proceder: no pode ser uma fonte a determinar o valor das
demais fontes.

Verso Provisria 25
As fontes do direito como problema metodolgico ou dogmtico, e no terico. Baptista
Machado sustenta que o problema das fontes de direito no remete para uma questo
jurdica, mas antes para uma questo de segundo grau, uma questo de teoria do direito,
uma vez que, tambm a propsito das normas de um determinado sistema jurdico que
estabelecem quais as fontes de direito reconhecidas pelo sistema, se pe a questo de saber
como acederam elas positividade e vigncia jurdicas. Tratar-se-ia, portanto, de uma
questo que escapa capacidade regulamentadora do sistema jurdico. O primeiro captulo
do Cdigo Civil tem por epgrafe Fontes do direito, mas como evidente tambm em
relao a esta norma se coloca o problema de saber como se constituiu a sua normatividade
jurdica (ver tambm Bronze, p. 688). Neste sentido afirma Norberto Bobbio que no
problema das fontes no se trata de interpretar, mas de construir; no se trata de interpretar
e comentar o direito em vigor num determinado sistema jurdico, mas de teorizar os
fenmenos sociais e institucionais que do origem ao direito (La Consuetudine comme Fatto
Normativo, p. 16). Ainda no mesmo sentido, afirma Ricardo Guastini que a questo da
qualificao de um determinado acto como fonte de direito tem um sentido terico e no
prtico, no sentido em que se por exemplo suprimssemos normas como as do artigo 1. do
CC em nada mudaramos o regime jurdico das leis (Dalle fonti alle norme, p. 234 e nota 11).

As consideraes de Baptista Machado, Norberto Bobbio e Ricardo Guastini apenas
podem ser aceites parcialmente. Elas na verdade confundem o que atrs designmos como
as perspectivas externa e interna do direito. Para sabermos quais as fontes, em abstracto, de
um sistema com as caractersticas do nosso, aquelas observaes so correctas, mas
limitam-se a uma perspectiva externa. Aquelas observaes so ainda correctas porquanto a
teoria das fontes remete-nos, em grande medida, sobretudo a propsito das relaes entre
costume e lei, para um problema de articulao entre diferentes ordenamentos jurdicos.
Mas a perspectiva externa insuficiente: para sabermos se um costume vlido na nossa
ordem jurdica temos de o submeter Constituio (como de resto a lei).

A teoria tradicional no a correcta, como se viu. Mas no correcta, desde logo, porque
no est em causa encontrar uma teoria, divorciada de um concreto ordenamento jurdico,
que nos permita resolver em abstracto o problema das fontes. A resposta ao problema das
fontes no a mesma em diferentes ordens jurdicas.

Verso Provisria 26
O problema no o de saber que formas pode mobilizar o poder poltico para prescrever
direito, mas o de saber de que modo se constitui a juridicidade vigente numa determinada
comunidade. A chave do problema das fontes do direito no o poder, mas a vigncia.

Isto significa duas coisas: i) tem de admitir-se a existncia de direito vigente sem que tenha
sido formalmente prescrito, como sucede com o costume e a jurisprudncia; ii) no a
imposio do poder poltico centralizado que determina a vigncia do direito, por outras
palavras, o direito no um exclusivo do poder poltico (Castanheira Neves, pp. 55-56).


Traos fundamentais da teoria tradicional: poder, hierarquia (com tendencial integrao da
hierarquia das fontes e das normas), perspectiva interna (da lei); traos fundamentais da
teoria revista: vigncia, viso no hierrquica das fontes (admisso apenas da hierarquia das
normas com origem na mesma fonte), distino entre perspectiva interna e perspectiva
externa na teoria das fontes.

Os tipos principais de experincia jurdica

Os tipos fundamentais de experincia jurdica so a consuetudinria, a legislativa e a
jurisprudencial, consoante o direito tenha a sua base constitutiva na tradio, atravs do
costume, na deliberao legislativa, atravs de prescries normativas formais, ou na
jurisdio, atravs de juzos concretamente normativos.


A) Experincia jurdica consuetudinria

O costume usualmente definido atravs de dois elementos: o corpus, ou elemento material,
isto , a prtica reiterada ou comportamento repetido e constante; o animus, ou elemento
espiritual, isto , a convico de obrigatoriedade. Mais adiante teremos oportunidade de
Verso Provisria 27
criticar este modo de ver. Para j, interessa apenas salientar os traos essenciais da
experincia consuetudinria.

1) Unidade entre comportamento e juridicidade no h mediao institucional entre os
dois aspectos, que se apresentam como indissociveis. Por isso se diz que o costume
exprime espontaneamente a ordem da sociedade (Oliveira Ascenso).

2) Carcter impessoal e annimo.

3) Sentido normativo do costume o da imanncia social.

4) Dimenso temporal

5) Oralidade

B) Experincia jurdica legislativa

1) Dissociao entre prescrio da norma e realidade social que constitui o seu objecto.

2) Voluntarismo e autoria.

3) Transcendncia social pressuposio de uma estrutura social organizatria prpria do
poder poltico.

4) Dimenso temporal futuro.

5) Carcter escrito.

Verso Provisria 28
C) Experincia jurdica jurisdicional

1) Orientada para a resoluo de um concreto problema jurdico.

2) Mediao institucional.

3) Racionalidade de ndole problemtica-dialctica.

4. Dimenso temporal: presente (embora o tempo presente seja definido pelo prprio
direito).

Importncia relativa de cada uma destas experincias:

Importncia do costume: i) sociedades descentralizadas, por oposio s sociedades actuais
fortemente centralizadas e submetidas a um poder poltico organizado; ii) sociedades
homogneas e no sociedades plurais e conflituantes; iii) continuidade social e apego s
tradies e no mutao constante, assente no progresso tcnico e cientfico (exemplo da
famlia).

Importncia da jurisdio: sistema de common law assente no precedente; para alm disso:
legislador complementar e legislador negativo. O problema das sentenas aditivas do TC.

Importncia da legislao. Se no verdade que todo o acto legislativo exprime
necessariamente uma manifestao democrtica do poder poltico, sem dvida verdade
que a manifestao democrtica do poder se faz atravs da lei.

Costume
Para Oliveira Ascenso o costume ainda hoje a fonte privilegiada do direito enquanto
exprime directamente a ordem da sociedade, sem necessidade de qualquer mediao
Verso Provisria 29
institucional. Perante a objeco evidente de que nas sociedades actuais existe uma
tendncia diminuta para a formao de costumes e um predomnio do elemento voluntrio
que se encontra na base da lei sobre o elemento espontneo caracterstico do costume na
formao do direito, Oliveira Ascenso refere que a sua posio no se baseia numa anlise
quantitativa. Ainda que o costume intervenha com pouca frequncia nas sociedades actuais,
essa interveno no deixa de ser uma vlvula de segurana do sistema: impede a rigidez
prpria da lei, oposta adaptao automtica do costume e impede ainda o risco de
arbitrariedade da lei a qual, ao contrrio do costume, pode ser totalmente inadequada num
determinado contexto social. Assim para Oliveira Ascenso embora o costume tenha
escassa projeco nas zonas mais massificadas da sociedade, em que o direito
fundamentalmente de origem voluntria, naquelas zonas em que no se operou o corte
com as formas espontneas de vida a lei no ainda o elemento dominante, prevalecendo o
costume.

Esta posio no sustentvel: a relevncia, inequvoca, do costume no pode ser
estabelecida nos moldes preconizados por Oliveira Ascenso: na perspectiva externa
diferente a relevncia do costume consoante o tipo de sociedade em causa, como se viu; na
perspectiva interna, o costume tambm pode ser arbitrrio e tem de ser avaliado luz dos
valores fundamentais da comunidade expressos na Constituio. Os valores em que o
costume assenta no so por si ss decisivos.
Requisitos interno e externo do-nos diferente caracterizao do costume como fonte do
direito.

Requisito externo decurso do tempo; repetio de um comportamento por um
determinado perodo de tempo.

Lei da boa razo para que o costume fosse atendvel era necessrio que fosse conforme
boa razo, no contrariasse a lei e tivesse mais de 100 anos.

Requisitos de repetio: generalidade do comportamento (destinatrios); uniformidade ou
identidade do comportamento (objecto); continuidade (no interrupo); frequncia
(repetio a espaos curtos); publicidade (no secretismo).
Verso Provisria 30

Menor importncia no direito pblico e no direito internacional: agentes e destinatrios do
costume so rgos dotados de poder de imprio ou mesmo Estados soberanos.

Repetio de um comportamento no d lugar formao de uma regra; podem existir
regras de outras ordens normativas que resultem da repetio de comportamentos.

Elemento interno pressupe que a norma jurdica j esteja constituda (Bobbio; Finnis).
Duas sadas para esta dificuldade: convico de obrigatoriedade est fundada sobre um
erro; convico de obrigatoriedade no pertence ao momento da formao do costume,
mas da sua eficcia.

Bobbio d preferncia ao elemento externo, costume como facto social; dificuldade
como distinguir o costume jurdico dos comportamentos reiterado de outras ordens
normativas. Finnis e Nino: distino entre perspectiva externa e interna.

Para distinguir entre a prtica consuetudinria que d origem a norma jurdica e aquela no
d, temos de abandonar a considerao do costume na perspectiva das normas isoladas
para a encarar na perspectiva do ordenamento jurdico: 1) desencadear mecanismos
sancionatrios; 2) fornecer critrios para a resoluo de conflitos de interesses.

Fundamento do valor do costume: exprime a ordem espontnea da sociedade; exprime um
valor comunitrio, necessidade de o confrontar com os valores constitucionais
fundamentais.

Importncia do artigo 7. da Const. Angolana de 2010.

Uso: prticas sociais susceptveis de juridicidade mas destitudas de convico de
obrigatoriedade (Oliveira Ascenso). Artigo 3., n. 1, CC: os usos que no forem
Verso Provisria 31
contrrios aos princpios da boa f so juridicamente atendveis quando a lei o determine.
Racionalidade; carcter mediato.

Inexistncia de apelo genrico aos usos: no se recorre a eles na interpretao ou integrao
dos negcios jurdicos (artigos 236. e 239. CC).

Artigo 234. - dispensa da declarao de aceitao de uma proposta contratual de acordo
com os usos, tendo-se o contrato por concludo logo que a conduta da outra parte mostre a
inteno de aceitar a proposta; artigo 560., n. 3 admissibilidade de os juros vencidos
produzirem juros segundo os usos; artigo 763., n. 1 realizao por partes da prestao
se for esse o regime imposto pelos usos; artigo 777., n. 2 estabelecimento de um prazo
para o cumprimento da obrigao segundo os usos; artigo 885., n. 2 no pagamento do
preo no momento da entrega da coisa vendida por fora dos usos; artigo 921.
obrigao de garantir o bom funcionamento da coisa por fora dos usos; artigo 1158.
retribuio do mandato segundo os usos. Etc.

Relao costume e lei

Vantagens da lei: certeza; rapidez de produo. Desvantagens: rigidez; voluntarismo, logo
perturbao.

Vantagens do costume: flexibilidade; estabilidade; desvantagens: lentido; incerteza.

Costume contra legem; secundum legem, praeter legem

Costume superior lei; costume inferior lei: artigo 3., artigos 1400. (costumes na diviso
de guas) e 1401. (costumes abolidos). Viso incorrecta uma fonte de direito disciplina o
valor de outras; viso correcta: regra de remisso entre dois ordenamentos jurdicos
distintos. Costume no pode ser admitido quando viole direitos, liberdades e garantias; lei
Verso Provisria 32
cede perante o costume quando deixe de ser praticada; distino entre costume negativo,
desuso e mera tolerncia.

Lei

A lei a fonte intencional do direito por excelncia. Enquanto tal constitui o modo
paradigmtico da constituio do direito no Estado actual e abrange a Constituio, a lei
ordinria e o regulamento.

Podemos dizer que h uma perspectiva constitucional da lei: a lei exprime a vontade geral
dos cidados e dotada de uma legitimidade democrtica que lhe assegura um lugar
especial no contexto das fontes de direito. Ao mesmo tempo, h uma perspectiva
metodolgica da lei: a lei permite um conhecimento privilegiado do direito e permite uma
sistematizao do material jurdico, atravs dos cdigos, que mais nenhuma outra fonte
permite.

O CC define lei no artigo 1., n. 2, como as disposies genricas provindas dos rgos
estaduais competentes. Mas como observa Oliveira Ascenso as leis no so disposies ou
regras, mas fontes de regras.

Pressupostos: i) autoridade competente para estabelecer critrios normativos de soluo de
casos concretos; ii) a observncia de formas eventualmente estabelecidas para essa
actividade; iii) o sentido de alterar a ordem jurdica pela introduo de um preceito
genrico.

Conceito, segundo Oliveira Ascenso: lei o texto ou frmula significativo de uma ou mais
regras jurdicas emanado, com observncia das formas estabelecidas, de uma autoridade
competente para pautar critrios jurdicos de soluo de situaes concretas.

A primeira manifestao, no necessariamente no sentido cronolgico, mas no sentido de
fundamento de validade jurdica de um ordenamento, da experincia jurdica legislativa a
Constituio.

Verso Provisria 33
Quando me refiro a constituio no estou a pensar em qualquer constituio. A
constituio ser na maior parte dos casos uma manifestao da experincia jurdica
legislativa quando puder ser definida como uma constituio em sentido formal, isto ,
como aquele conjunto de normas contido num documento especificamente como
constituio cuja produo se encontra submetida a condies reforadas relativamente aos
modos de produo das normas de grau inferior. Pelo contrrio, a constituio em sentido
material, isto , a perspectiva da constituio que atende ao respectivo objecto, contedo e
funo, a um conjunto de matrias relativamente estabilizado (regulamentao do poder
poltico e direitos fundamentais) no necessariamente uma manifestao da experincia
jurdica legislativa.

Exemplo disto mesmo a experincia constitucional britnica: existe uma constituio em
sentido material, mas no em sentido formal, uma vez que as normas constitucionais no
esto sujeitas a condies reforadas de produo relativamente s demais normas do
sistema e a cessao da respectiva vigncia pode, em princpio, ser obra da legislao
ordinria (tal como a respectiva adopo).

Assim, uma constituio material desacompanhada de uma constituio em sentido formal
ser normalmente uma constituio no escrita, assente no direito consuetudinrio, como
acontece no caso britnico. certo que tal poder no acontecer. Por existir uma
constituio material que simultaneamente uma constituio escrita mas no uma
constituio formal. Para tal bastar que as normas constitucionais escritas possam ser
livremente alteradas pelo poder legislativo (como acontecia parcialmente, com as normas
da Carta Constitucional de 1826).

Mas o que agora importa reter que a existncia de uma constituio escrita e de uma
constituio formal tem implicaes necessrias ao nvel do sistema de fontes prprio do
ordenamento jurdico em causa, implicaes essas diferentes das que tem a existncia de
uma constituio material de origem consuetudinria sobre o sistema de fontes do
ordenamento respectivo (sobre as implicaes do tipo de constituio no sistema de fontes,
cfr. Miguel Galvo Teles).

De acordo com este autor, o sistema de fontes pode ser estruturado com base num
paradigma fundacional em que existe um nico fundamento de validade jurdica das
Verso Provisria 34
normas do sistema, ou pode ser estruturado com base num paradigma no-fundacional,
em que as normas do sistema no tm essa origem e ponto de referncia comuns (Raz).

Exemplo de paradigma fundacional seria o ordenamento portugus em que existe uma
hierarquia de normas fortemente estruturada e tendencialmente centralizada a partir de uma
constituio escrita e formal; exemplo de paradigma no-fundacional de fontes de direito
seria o britnico em que as normas no uma origem comum, pois a validade das normas do
common law no deriva do Parlamento e, inversamente, a validade das normas do statute law
no decorre dos tribunais.

Crtica deste modo de ver: prende-se com as relaes entre lei e jurisprudncia. Em relao
ao costume as coisas so diferentes: na perspectiva externa nunca existe um paradigma
fundacional, pois mesmo no caso portugus no se pode dizer que as normas
consuetudinrias assentem a sua validade na lei; na perspectiva interna existe sempre um
paradigma fundacional, pois todo o direito, mesmo o de origem consuetudinria, deve ser
conforme aos princpios e valores constitucionais.

O nosso sistema de fontes de direito tendencialmente fundacional, pois assenta numa
constituio em sentido formal. A constituio formal, alm de ser ela prpria uma
manifestao da experincia jurdica legislativa, tem tambm como funo, enquanto
norma primria sobre a produo jurdica, identificar as fontes do nosso ordenamento que
se integram na experincia legislativa.

Esta funo de identificao encontra-se plasmada nos seguintes artigos:

- artigo 8. - direito internacional;

- artigo 112. - actos normativos;

- artigos 161., 164. e 165. - leis da Assembleia da Repblica;

- artigo 198. - competncia legislativa do Governo;

- artigo 199., alnea c) competncia regulamentar do Governo;
Verso Provisria 35

- artigo 227., alneas a) a c) competncias legislativas das Regies Autnomas;

- artigo 227., alnea d) competncias regulamentares das Regies Autnomas;

- artigo 241. - poder regulamentar das autarquias locais;

- artigo 56. - convenes colectivas de trabalho.

Enquanto norma primria sobre a produo jurdica, a Constituio tem ainda uma outra
funo, explicitada no artigo 112., n. 2, a 6, e que consiste na determinao dos critrios
de validade de cada um dos actos normativos, isoladamente considerado e nas relaes
com os demais. Ideia de hierarquia.

Trs princpios

I O artigo 112., n. 6, consagra um princpio do sistema de normas sobre produo
jurdica que consiste no seguinte: nenhum acto pode criar actos normativos com fora igual
ou superior dele prprio, tal como definido na Constituio; pode apenas criar actos de
eficcia inferior.

Este princpio pode ser desdobrado:

1. Nenhum acto normativo pode atribuir a um outro um valor de que ele prprio no
dispe (por exemplo, criao de leis com valor supralegislativo).

2. Nenhum acto pode atribuir a outro um valor idntico ao seu, nem to pouco atribuir a
actos de diferente natureza o poder de o interpretar, modificar ou suspender.

3. Nenhum acto pode dispor do prprio valor jurdico, aumentando-o ou diminuindo-o
(regulamento derrogatrio da lei, segundo previso expressa desta).

4. Nenhum acto pode transferir para actos de outra natureza o seu prprio valor (proibio
de regulamentos com valor de lei).
Verso Provisria 36

este princpio, consagrado no artigo 112., n. 6, que esteve na base da
inconstitucionalidade do artigo 2. do CC, sobre os assentos.

II Princpio da competncia

Atribui a certas entidades a regulao de certas matrias especficas: por exemplo, s s
Regies Autnomas cabe legislar no mbito regional sobre as matrias enunciadas no
respectivo estatuto. Este princpio aponta para uma viso plural do ordenamento jurdico.
Alm do ordenamento estadual, existem ordenamentos regionais e autnomos (autarquias
locais e ordens profissionais).

III Princpio da hierarquia

Os actos normativos no tm todos o mesmo valor hierrquico, isto , no se situam num
plano de horizontalidade uns em relao aos outros, mas sim num plano de verticalidade:
no topo est a constituio e as leis constitucionais, depois os actos legislativos, a seguir os
actos regulamentares e finalmente as normas estatutrias.

Pode evocar-se tambm a ideia de uma pirmide, mas ao contrrio da teoria de Kelsen, essa
pirmide no pretende dar conta de todas as fontes, mas apenas da experincia jurdica
legislativa. Por outro lado, no se trata de derivao, mas de subordinao na perspectiva
do ordenamento jurdico estadual.

O princpio da hierarquia desdobra-se nos seguintes subprincpios:

1. Princpio da preeminncia ou superioridade dos actos legislativos relativamente aos actos
normativos regulamentares ou estatutrios (artigo 112.).

2. Princpio da tendencial igualdade ou paridade entre leis e decretos-leis (artigo 112., n.
2).

3. Princpio da tendencial paridade entre leis e decretos-leis, de um lado, e decretos
legislativos regionais, do outro (artigo 112., n. 4). Anteriormente, os decretos legislativos
Verso Provisria 37
regionais no podiam dispor contra as leis gerais da repblica ou, a partir de 1997, dos seus
princpios.

4. Princpio da superioridade ou preeminncia das normas de enquadramento sobre as
normas complementares. De acordo com este subprincpio existem relaes de supra- e
infra-odenao entre vrios actos com valor legislativo.

4.1 As leis da AR tm valor paramtrico em relao aos decretos-leis (ou decretos
legislativos das Regies Autnomas) de desenvolvimento de bases gerais e aos decretos-leis
(ou decretos legislativos das Regies Autnomas) emitidos pelo Governo ao abrigo de
autorizao legislativa. As leis de bases e as leis de autorizao tm valor paramtrico em
relao a decretos-leis e decretos legislativos.

4.2 Certas leis tm valor reforado, por beneficiarem de forma e procedimentos especiais e
regularem a produo de outras leis:
- Leis de bases (artigo 112., n. 3, parte final);
- Leis de autorizao (artigo 112., n. 3, parte final);
- Lei de enquadramento do oramento (artigo 106.);
- Lei do oramento (artigo 106.);
- Lei da modificao dos municpios [artigo 249., 164., alnea n)];
- Leis orgnicas (artigos 112., n. 3);
- Leis que carecem de aprovao por maioria de dois teros dos deputados presentes, desde
que superior maioria absoluta dos deputados em efectividade de funes (artigo 168., n.
69.

5. Princpio da preferncia de lei sendo a lei o acto estadual juridicamente mais forte
prevalece sobre todos os actos do poder executivo (regulamentos e actos administrativos).

6. Princpio da precedncia de lei no existe regulamento sem fundamento em lei prvia
anterior (artigo 112., n. 8).

7. Princpio da reserva de lei reserva de matria para a lei; existe sempre que a
Constituio prescreve que o regime jurdico de determinada matria seja regulado por lei.

Verso Provisria 38
Dimenso negativa nas matrias reservadas lei est proibida a interveno de outra
fonte de direito diferente da lei, a no ser que se trate de normas executivas da
administrao).

Dimenso positiva nas matrias reservadas lei, esta deve estabelecer ela prpria o
respectivo regime jurdico, no podendo declinar a sua competncia normativa a favor de
outras fontes especial incidncia no domnio dos direitos fundamentais. Artigo 18., s a
lei pode restringir direitos, liberdades e garantias nos limites da Constituio.

H aqui um conceito simultaneamente formal e material de lei, alis em termos
excepcionais no que diz respeito disciplina da Constituio.

Lei em sentido material todo o acto que tenha a substncia, embora no tenha a forma de
lei; lei em sentido formal o acto que tiver a forma desta, ainda que no a respectiva
substncia. E qual essa substncia? lei em sentido material toda a norma jurdica,
decretada com observncia das formas eventualmente estabelecidas, emanada de uma
autoridade competente para o efeito, ainda que tal autoridade no detenha o poder
legislativo propriamente dito. lei em sentido formal todo o acto ou resoluo emanado e
decretado, com observncia das formas prescritas, pelo rgo legislativo, mesmo que tal
acto ou resoluo no contenha uma norma jurdica, mas apenas disposies de carcter
concreto e particular.

Artigo 1. CC conceito material de lei; artigo 112. CRP conceito formal de lei; artigo 18.,
n. 3, conceito formal e material de lei.

Funes desempenhadas pela lei:

a) Cabe lei a definio jurdica do programa social pois s lei possvel uma interveno
jurdica de sentido estrutural e transformador e por isso a lei desempenha uma funo
poltica social e reformadora.

b) S a lei tem capacidade institucionalizadora e organizatria, criando rgos a que atribui
poderes, delimitando atribuies e competncias, e por isso a lei desempenha uma funo
instituinte e planificadora.
Verso Provisria 39

c) A lei a forma jurdica mais adequada para impor solues jurdicas, gerais e
pacificadoras nas condies de pluralismo poltico e social das sociedades actuais e por isso
a lei desempenha uma funo jurdica de integrao.

d) A objectividade e a certeza asseguradas pela lei permitem que nela se veja a manifestao
do direito que melhor permite o seu conhecimento e promove a segurana dos seus
destinatrios, sendo estas, alis, as garantias visadas pelo princpio da legalidade e por isso a
lei desempenha uma funo jurdica de garantia.

As duas primeiras so funes polticas; as duas ltimas so funes jurdicas; sendo certo
que as primeiras carecem das segundas para a respectiva realizao.

Coloca-se tambm o problema de saber se o referendo, introduzido na reviso de 89 e
alterado na reviso de 97 uma fonte de direito. Ora, o referendo em Portugal, previsto no
artigo 115. da CRP, no tem por objecto actos normativos (como acontece em Itlia, em
que o referendo pode revogar actos normativos em vigor), nem projectos de actos
normativos (como sucede com os projectos de leis referendrias do direito francs).

O referendo acto poltico do PR, embora precedido de propostas da AR e do Gov.
Assim sendo, o referendo um complexo de questes formuladas em termos dilemticos
(resposta atravs de sim ou no artigo 115., n. 6) que tem carcter vinculativo. O
referendo uma deciso poltica que dever ser objecto de lei ou conveno internacional.
E se o legislador no der andamento: sem prejuzo de responsabilidade penal e poltica dos
titulares dos cargos polticos envolvidos (artigo 117.), poder-se-ia tambm descortinar um
novo campo de actuao para a inconstitucionalidade por omisso, se o legislador da
reviso tivesse alterado a norma do artigo 283. da CRP.

Regulamentos

Regulamentos como conceito material, abrangendo todas as fontes que se destinam a dar
execuo s normas contidas nos actos legislativos.

Verso Provisria 40
Nesta matria, para alm dos princpios constitucionais j atrs referidos, importa averiguar
a questo de saber se podem existir regulamentos autnomos, margem de qualquer
norma legal habilitadora.

So pacificamente admitidos:

a) Os regulamentos de execuo necessrios para a boa execuo das leis e que a
Administrao deve adoptar por iniciativa prpria;

b) Os regulamentos complementares referidos genericamente a uma lei cujos fins e
sistema normativo vo desenvolver;

c) Os regulamentos independentes a lei indica a entidade que poder ou dever emitir o
regulamento e a matria sobre que incide (artigo 112., n. 7).

Artigo 112., n. 8, exclui regulamentos autnomos no sentido atrs mencionado. A
existncia de regulamentos autnomos, ainda que fundados directamente na constituio,
significaria uma governamentalizao do sistema de governo, subtraindo ao parlamento a
fiscalizao de actos com valor paralegislativo. Por isso, ainda que no se exija uma
autorizao legislativa caso a caso para a emisso de um regulamento ser necessrio a
existncia de uma lei a conferir competncia regulamentar para a prossecuo dos
objectivos fixados na Constituio ou na prpria lei, como decorre do artigo 9., n. 5, da
Lei n. 74/98, com o seguinte texto: Os regulamentos devem indicar expressamente as leis
que visam regulamentar ou que definem a competncia subjectiva e objectiva para a sua
emisso.

Formas de regulamentos:

- Decretos regulamentares, previstos nos artigos 112., n. 7, e 134., alnea b). distinguem-
se dos decretos simples do Gov., que no so actos normativos, e carecem apenas de
assinatura do PR e no de promulgao. So assinados pelo PM e demais ministros em
razo da matria.

Verso Provisria 41
- Portaria so regulamentos que incidem sobre aspectos exteriores reserva de lei,
integrando os regimes constantes da lei. No so objecto de promulgao ou assinatura
pelo PR, nem referenda ministerial, sendo muitas vezes assinados pelos ministros
competentes em razo da matria.

Os regulamentos complementares ou independentes assumem a forma de Decreto
Regulamentar; os regulamentos de execuo assumem a forma de portaria a no ser que a
lei exija uma forma mais solene.

- Despacho normativo s pode ser usado quando a lei o prev.

- Instrues e circulares regulamentos internos.


Jurisprudncia (Freitas do Amaral)

A jurisprudncia, entendida enquanto conjunto das decises dos tribunais, , ou no fonte
de direito? Trs respostas possveis: i) no; ii) sim; iii) jurisprudncia no fonte de direito
na generalidade dos casos, mas apenas actividade criativa de solues jurdicas concretas,
salvo certas situaes especiais e bem definidas.

i) A primeira concepo tem a sua origem na ideia do juiz autmato e est ligada teoria
tradicional das fontes de direito.

ii) Segunda concepo v a jurisprudncia como fonte de direito por excelncia, acima da
lei e do costume. Concepo sustentada pelo jurista e juiz americano Oliver Wendel
Holmes (1841-1935): s quando o juiz decidir que se saber ao certo o que o Direito
sobre uma determinada questo. Holmes chegava mesmo ao extremo de afirmar que as leis
so profecias sobre o que os tribunais faro na realidade.

As consequncias desta concepo para a certeza do direito so facilmente compreensveis.
Os tribunais devem tanto obedincia lei como os cidados.

iii) Terceira concepo a mais genericamente seguida pelos autores.
Verso Provisria 42

Jurisprudncia no fonte de direito na medida em que os tribunais dizem o direito no
caso concreto. Mas quase nunca os juzes se limitam a aplicar o direito ao caso concreto,
sem que isso envolva qualquer actividade criativa por si desenvolvida. Assim sucede
quando os juzes procedem integrao de lacunas, concretizao de conceitos
indeterminados (conceitos sem um sentido preciso) ou naqueles casos em que o critrio de
deciso directamente conferido pela lei ao juiz.

No existe precedente obrigatrio, mas apenas precedente persuasivo.

Dois casos em que a jurisprudncia pode ser considerada como fonte de direito: a) nos
casos em que os tribunais proferem deciso dotadas de fora obrigatria geral, isto ,
decises judiciais que revestem carcter geral e abstracto e so obrigatrias para todos os
cidados ou, pelo menos, uma categoria genericamente delimitada de cidados; b) a
jurisprudncia tambm fonte de direito nos casos em que os tribunais proferem decises
que constituem correntes uniformes de interpretao ou integrao de uma mesma norma
jurdica, isto , em que h uma corrente jurisprudencial uniforme.

Os dois casos em que a jurisprudncia pode ser fonte de direito aproximam-se da lei
(decises judiciais com fora obrigatria geral) e do costume (corrente jurisprudencial
uniforme). Por essa mesma razo dir-se- que, afinal, a jurisprudncia no fonte de
direito, mas aquilo que constitui a positividade de uma certa normatividade afinal a lei ou
o costume, ambos de origem judicial.

Repare-se que na teoria clssica ou tradicional se entendia de modo diverso: quanto s
decises com fora obrigatria geral, essa fora decorria da lei; quanto s correntes
jurisprudenciais as mesmas s se admitiam no modelo do juiz autmato. Mas mesmo
superando a teoria tradicional, temos de concordar que no o correcto o entendimento
segundo o qual a jurisprudncia, para ser fonte de direito, se reconduz a uma das duas
fontes primrias, a lei ou o costume. Assim, no que toca distino entre decises com
fora obrigatria geral e lei cabe salientar os seguintes traos distintivos: iniciativa, liberdade
conformadora e auto-revisibilidade. A lei , em regra, adoptada por iniciativa do legislador,
o que no sucede com os casos de decises judiciais com fora obrigatria geral. Tais
decises, como quaisquer decises judiciais, nunca so adoptadas por iniciativa do tribunal.
Verso Provisria 43
o que decorre do princpio do pedido, com consagrao no artigo 3. do CPC. Depois o
tribunal no pode decidir livremente, mas com base na lei e na Constituio (artigo 203.
CRP). Finalmente, os tribunais no podem livremente revogar as decises com fora
obrigatria geral que venham a produzir.

No que toca distino entre corrente jurisprudencial e costume, cabe referir que a
repetio do contedo das decises anteriores no assenta numa convico de
obrigatoriedade, mas apenas no seu contedo persuasivo, isto , na fora dos argumentos.

Segundo Freitas do Amaral, a partir da considerao inicial de jurisprudncia com fora
obrigatria geral e correntes uniformizadoras, haveria que distinguir quatro casos:

a) Nas decises judiciais com fora obrigatria geral que declaram a inconstitucionalidade
ou a ilegalidade de uma norma em vigor, a jurisprudncia tem carcter inovador e criativo;

b) Nas decises judiciais com fora obrigatria geral que uniformizam o modo de
interpretao de uma norma, optando entre duas ou mais interpretaes possveis, no h
produo do direito, mas mera revelao do direito j existente (jurisprudncia
interpretativa, segundo a terminologia de Cabral de Moncada)

c) Nas decises judiciais com fora obrigatria geral que uniformizem o modo de
integrao de uma lacuna do ordenamento, h produo de direito novo (jurisprudncia
integrativa, segundo Cabral de Moncada).

d) O mesmo se dir das correntes jurisprudenciais uniformes, valendo aqui as
consideraes aduzidas para b) e c).

Importncia da existncia de mecanismos legais orientados para a uniformizao de
jurisprudncia.

Artigo 2. do CC e artigos 763. do Cdigo de Processo Civil, antes da reforma de 1995
assentos.

Verso Provisria 44
Artigo 122., n. 1, alnea g) da Constituio e artigo 115., n. 5 (correspondentes, aps a
reviso de 1997 aos artigos 119. e 122., respectivamente).

Acrdo n. 810/93 TC generalizao Ac. 743/96.

Incluir histria de um assento.

As questes substantivas (cfr. Castanheira Neves, O Problema da Constitucionalidade dos
Assentos, pp. 88 e ss.):

1) So os assentos necessrios para a uniformidade da jurisprudncia (Castanheira Neves
chama-lhe a unidade do direito)? Por outras palavras, no poder o mesmo objectivo ser
alcanado por outras vias? Revista ampliada: os resultados so fracos.

2) Natureza dogmtico-jurdica dos assentos. Argumentos a favor da natureza legislativa
(Castanheira Neves): i) a natureza de prescrio-norma do assento; ii) teleologia da
prescrio-norma dos assentos visa como qualquer norma legislativa garantir a aplicao no
futuro de um determinado contedo normativo, em termos de lograr a segurana e a
igualdade jurdica (os valores formais da legalidade); iii) vinculao universal com que essa
normatividade prescritiva se impe ordem jurdica.

Argumentos no sentido do carcter jurisdicional (Barbosa de Melo): i) a generalidade e
abstraco pelas quais se pretende equiparar os assentos legislao no decisiva, j que
aquelas caractersticas no so exclusivas da legislao, tambm se verificam nos
regulamentos e nos acrdos do TC que declaram inconstitucionalidade com fora
obrigatria geral; ii) liberdade constitutiva da legislao ope-se o carcter vinculado dos
assentos, que so de emisso obrigatria, uma vez verificados os respectivos pressupostos e
o seu contedo normativo deve corresponder a uma das variantes de sentido da lei a
aplicar/interpretar; iii) a lei pode incidir sobre todas as matrias, enquanto os assentos esto
subordinados lei; iv) s a lei e no os assentos tm autoreversibilidade, isto , podem ser
alterados ou suprimidos.

Acrdos com fora obrigatria geral

Verso Provisria 45
Acrdos do Tribunal Constitucional
i) Pronncia de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, em processos de
fiscalizao abstracta preventiva (artigo 278. e 279.);
ii) Pronncia de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral em processos de
fiscalizao abstracta sucessiva (artigo 281.);
iii) Declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral de qualquer norma que
tenha sido julgada inconstitucional pelo Tribunal em 3 casos concretos (artigo 281., n. 3);
iv) Declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral em processos de fiscalizao
abstracta sucessiva de legalidade de normas [artigo 281., n. 1, alneas b), c) e d)];
v) Declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral de qualquer norma que
tenha sido julgada inconstitucional pelo TC em trs casos concretos.

Acrdos do Supremo Tribunal Administrativo
vi) Declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral de qualquer norma violadora de
disposies genricas de direito administrativo, em processo administrativo de impugnao
de normas instauradas pelo MP (artigos 72., 73. e 76. do CPTA);
vii) Declarao de ilegalidade, com fora obrigatria geral de norma violadora de
disposies genricas de direito administrativo em processo administrativo de impugnao
de normas anteriormente julgadas ilegais, por qualquer tribunal, em pelo menos trs casos
concretos.

Aplicao do artigo 119., n. 1, alnea g), da Constituio.

Os acrdos uniformizadores de jurisprudncia.

i) 1987 Recurso para uniformizao de jurisprudncia, CPP artigos 437.;
ii) 1987 recurso obrigatrio para o MP de decises judiciais proferidas contra
jurisprudncia fixada pelo STJ, CPP artigo 446.;
iii) 1987 recurso no interesse da unidade do direito CPP artigo 447.;
iv) 1995-1997 revista ampliada e agravo ampliado, CPC artigos 732.-A e 732.-B, bem
como artigo 762.;
v) 2002-2004 recurso para uniformizao de jurisprudncia no mbito do contencioso
administrativo, CPTA artigo 152.;
Verso Provisria 46
vi) 2007 recurso para uniformizao de jurisprudncia no mbito do CPC, artigos 763. e
seguintes.

Salvo recurso para a unidade do direito, todos estes recursos pressupem uma contradio
de julgados.

Significado da jurisprudncia uniformizada (Freitas do Amaral, p. 475): a) tribunal vincula-
se a manter para o futuro a orientao fixada nos acrdos para uniformizao de
jurisprudncia; b) tribunal vincula-se a revogar todas as decises de tribunais inferiores que
sejam impugnadas perante si e contrariem a orientao fixada; c) os cidados devem contar
com observncia do precedente, no podendo por exemplo os advogados ser
responsabilizados por m prtica se basearem a sua actuao em orientao fixada

Acrdos de actualizao de jurisprudncia uniformizada artigo 447. CPP

Correntes jurisprudenciais uniformes.

Outras possveis fontes do direito

Neste momento temos j um panorama suficientemente esclarecedor das principais fontes
de direito: o costume, a lei e a jurisprudncia. Mas h outras fontes que ainda temos de
tratar: os tratados internacionais, os actos comunitrios, as normas privadas e normas que
regulam o estatuto de uma profisso. Para alm destas, temos ainda a considerar outras
pretensas fontes: a doutrina, a guerra e a revoluo, os princpios de direito.

Tratados internacionais

Costuma discutir-se se os tratados internacionais, isto , os acordos celebrados entre
sujeitos de direito internacional, normalmente os Estados, que criam, modificam ou
extinguem normas de direito internacional, constituem fontes de direito. Repare-se que no
se trata de saber se os tratados so fontes de direito internacional, mas antes se podem ser
considerados fontes de direito interno. A questo, feito este esclarecimento, est mal posta:
o problema que se coloca no o saber se os tratados podem ser considerados fontes de
direito interno, mas na verdade o problema o de saber em que medida as fontes de direito
Verso Provisria 47
internacional, sejam elas quais forem (os tratados, sem dvida, mas tambm o costume, os
actos normativos das organizaes internacionais) so, enquanto tais, relevantes no direito
interno.

Ora, justamente, a teoria clssica das fontes de direito resolvia o problema atravs da ideia
da recepo, isto , da questo de saber em que medida as normas do direito internacional
passavam a constituir parte integrante do direito portugus.

Na verdade, no isso que est em causa, mas antes a relao entre ordens jurdicas
distintas que se influenciam mtua e reciprocamente. De resto esta leitura, sem cair nos
excessos quer do monismo de direito interno, quer do monismo de direito internacional,
a que parece mais adequada nossa Constituio e designadamente ao seu artigo 8.. No
se designa tal entendimento como um dualismo de direito interno e direito internacional,
porque na realidade est em causa uma relao entre mais ordens jurdicas.

isto que resulta do artigo 8., n.s 2 a 4, atravs das expresses vigoram na ordem
interna ou so aplicveis na ordem interna. E quanto ao artigo 8., n. 1, nos termos do
qual as normas e os princpios de direito internacional geral ou comum fazem parte
integrante do direito portugus. No estar aqui presente uma clusula de recepo
propriamente dita? Assim parece, mas h que perceber que est em causa uma recepo
material, isto , uma adeso ao contedo dos princpios de direito internacional geral ou
comum, que devemos identificar com os princpios bsicos do direito internacional desde
logo identificados no artigo 7., n. 1, da Constituio, isto , os princpios do respeito
pelos direitos do homem, da autodeterminao dos povos, da soluo pacfica dos
conflitos, etc.

Por outro lado, a recepo prevista no artigo 8., n. 1, significa uma recepo automtica,
quer dizer, as normas internacionais vigoram enquanto tais na ordem interna portuguesa
sem necessidade de transformao em normas constitucionais ou legais (neste sentido, cfr.,
por exemplo, J. Miranda e Rui Medeiros, p. 88). Se isto verdade em relao ao direito
internacional geral ou comum tambm o em relao ao direito internacional convencional
e ao direito das organizaes internacionais: tambm aqui no h transformao em direito
interno.

Verso Provisria 48
Diferena entre n. 3 (normas das organizaes internacionais de que Portugal faa parte) e
n. 4 (normas dos tratados que regem a Unio Europeia e emanadas das suas instituies):
no segundo caso, ao consignar-se que tais normas so aplicveis na ordem interna nos
termos definidos pelo Direito da Unio, parece ter-se caminhado no sentido de um
monismo de direito internacional, ou melhor supranacional. Mas a verdade que a ressalva
final do artigo permite afirmar a ideia do dilogo ou do pluralismo jurdico.

Direito supranacional

Segundo Marcelo Neves (Transconstitucionalismo, p. 152) supranacional uma
organizao que fundada em tratado internacional que atribui aos seus rgos competncia
de natureza legislativa, administrativa e jurisdicional abrangente no mbito pessoal,
material, territorial e temporal de validade com fora directa vinculativa directa para os
cidados e rgos dos Estados-membros. Neste sentido, a Unio Europeia constitui a nica
experincia de supranacionalismo.

Direito da unio primrio (tratados celebrados pelos Estados-membros) e derivado
(normas produzidas pelos rgos prprios da Unio Europeia). Aqui interessam os
segundos.

Artigo 249. do Tratado de Roma: i) regulamentos e decises so actos normativos
obrigatrios para todos os seus destinatrios e directamente aplicveis dentro das ordens
jurdicas dos Estados-membros; ii) as directivas vinculam em parte os pases destinatrios,
mas pressupem que, em princpio, estes ltimos transponham para a ordem interna,
atravs de acto normativo interno, o seu contedo normativo; iii) as recomendaes e
pareceres no so vinculativos.

Caso especial das directivas. A transposio dos actos normativos da Unio Europeia faz-
se, de acordo com o disposto no artigo 112., n. 9, atravs de lei, decreto-lei ou decreto
legislativo regional, consoante o respectivo contedo verse matria respeitante
competncia exclusiva do parlamento, a matria concorrencial ou a matria da competncia
legislativa das regies autnomas, conforme previsto no artigo 112., n. 4.

Verso Provisria 49
A transposio significa efectivamente uma transformao em fonte de direito interno. Mas
h casos em que, sem haver transposio e, logo, transformao em fonte de direito
interno, o pressuposto pluralista de que partimos pode levar a uma relevncia directa da
directiva, enquanto tal, na ordem interna. Isso sucede em dois casos: i) se a directiva fixar
um prazo para a sua transposio e este no for cumprido por um dado Estado-membro,
os interessados podem invocar em seu favor a directiva em causa contra o Estado em falta;
ii) se a transposio de uma directiva for incorrecta, prevalece na ordem interna a prpria
directiva sobre o acto interno de transposio.

Normas privadas

Temos aqui a considerar duas realidades essenciais: convenes colectivas de trabalho e
normas corporativas.

Quanto s primeiras, podemos defini-las como contratos de direito privado, celebrados
entre associaes patronais e sindicais, com vista criao, modificao ou extino de
normas jurdicas reguladoras de relaes laborais. Carcter contratual, privado (celebradas
entre associaes representativas de classes profissionais), normativo e laboral.

Espcies: i) contratos colectivos de trabalho so as convenes celebradas entre associaes
sindicais e associaes patronais; ii) acordos colectivos de trabalho so as convenes
celebradas entre associaes sindicais e uma pluralidade de empregadores para diferentes
empresas; iii) acordos de empresa so as convenes celebradas entre associaes sindicais
e um empregador para uma empresa.

No h dvida de que so fontes de direito, tendo sido reconhecidas recentemente pelo TC
como normas para efeitos de fiscalizao da constitucionalidade (cfr. Acrdo n.
174/2008).

Normas corporativas so as que estabelecem os estatutos, a organizao e a disciplina
interna das entidades privadas supra ou infra-estaduais. Exemplos: i) estatutos e
regulamentos internos de organizaes privadas internacionais, como a Igreja Catlica, a
FIFA, a UEFA, etc.; ii) estatutos e regulamentos internos de organizaes privadas
Verso Provisria 50
nacionais, com ou sem personalidade jurdica. Naturalidade desta posio nos quadros de
uma teoria pluralista das fontes de direito.

A doutrina

Tradicionalmente, a doutrina apontada como fonte de direito. Mas se historicamente o
foi no pode ser como tal considerada hoje.

A doutrina pode ser entendida de dois modos: i) cada opinio de um jurisconsulto tomada
por si, tal como sucedia com os jurisconsultos romanos cuja solues podiam assumir fora
vinculativa; ii) o conjunto das posies doutrinrias sobre determinado assunto, de modo a
extrair delas orientaes comuns. Aqui importa referir o relevo que assumiu durante
sculos a communis opinio doctorum.

A doutrina assume hoje apenas a natureza de fonte de direito mediata: apenas atravs de
outras fontes de direito podem as opinies dos jurisconsultos ser consideradas como fontes
de direito. Assim, como diz Oliveira Ascenso (p. 263), a autoridade da doutrina no
extrnseca, mas assenta na valia intrnseca das posies propugnadas.

O relevo da doutrina , ainda assim, grande: i) pareceres nos litgios jurdicos; ii)
importncia das opinies doutrinais na feitura das leis, designadamente atravs de
comisses compostas por jurisconsultos designadas para elaborar estudos legislativos tendo
em vista a preparao do texto da lei.

A guerra e a revoluo

Alguns autores, como o Prof. Freitas do Amaral consideram a guerra e a revoluo como
uma fonte de direito. Assim, a guerra seria uma fonte de direito com carcter repentino e
global, no sentido em que no muda apenas uma ou outra lei, mas antes substitui a velha
ordem jurdica por uma nova ordem jurdica destinada a consolidar-se. O Prof. Freitas do
Amaral d o exemplo das guerras de Napoleo, que levou os princpios da revoluo
francesa na ponta das baionetas, de Hitler, responsvel pela instaurao de regimes
totalitrios um pouco por toda a Europa, Estaline que fez o mesmo aps o fim da segunda
Verso Provisria 51
guerra, ou os EUA e a tentativa de imposio de uma nova ordem no Afeganisto e no
Iraque.

Tal como a guerra, tambm a revoluo seria um facto normativo de carcter repentino e
global, ao envolver a mudana total do ordenamento jurdico.

No me parece que este entendimento seja correcto. Por um lado, a guerra e a revoluo
esto sujeitas ao direito: o direito da guerra uma importante parte do direito internacional
pblico; alm disso, possvel falar de um direito revolucionrio, que o direito que a
revoluo convocada a realizar, antes mesmo que se estabelea, numa nova sntese
poltico-jurdica, um outro direito ou sistema jurdico positivo como resultado ou expresso
da sociedade post-revolucionria. aquele direito revolucionrio que d revoluo o
seu sentido - o encontro do homem consigo mesmo, em libertao e justia (Castanheira
Neves, Digesta, 1. vol., p. 226).

Por outro lado, considerar a guerra e a revoluo como fontes do direito equivale a
confundir as fontes genticas, ou fontes do contedo do direito (isto , o direito post-
revolucionrio), numa perspectiva marcadamente histrico-sociolgica com as fontes do
direito em sentido prprio, no conceito atrs aludido, isto como fontes de juridicidade ou
positividade de critrios normativos.

Princpios

Se considerar a guerra e a revoluo como fontes de direito equivale a confundir a
perspectiva histrico-sociolgica com a perspectiva da juridicidade, considerar os princpios
como fonte de direito equivale a confundir as fontes de validade com as fontes de direito.
o que vamos agora ver.

O que so princpios? Os princpios so uma das espcies de normas jurdicas, sendo a
outra espcie constituda pelas regras. Sem prejuzo de adiante termos oportunidade de
esclarecer mais em pormenor estes conceitos, podemos desde j adiantar, em termos que
ainda carecero de problematizao ulterior, que as regras so normas que quando se
verifica determinado comportamento nelas previsto desencadeiam uma consequncia
Verso Provisria 52
jurdica definitiva, isto , ordenam probem ou permitem algo definitivamente ou autorizam
definitivamente a fazer algo. Pelo contrrio, os princpios so normas que ordenam que
algo se realize na maior medida possvel segundo as possibilidades fcticas e jurdicas. As
possibilidades jurdicas de realizao dos princpios so determinadas essencialmente pelos
princpios opostos.

Exemplo de regra: artigo 130. do CC que estabelece que a maioridade se atinge aos 18
anos. Exemplos de princpios: proibio do excesso, adequao e proporcionalidade (por
exemplo, artigo 18. da CRP); princpio da igualdade (artigo 13. CRP); princpio da
imparcialidade (artigo 266. CRP).

Os princpios so fontes do direito? A circunstncia de os ter caracterizado como espcies
de normas afasta essa caracterizao. Em sentido contrrio, o Prof. Baptista Machado
entende que sim, pois considera que os princpios so transcendentes em relao s
decises particulares do legislador e impem-se a elas. Do mesmo modo, tambm o Prof.
Freitas do Amaral entende que os princpios so fontes do direito, uma vez que enunciam
valores ou orientaes que se transformam em normas jurdicas (cfr. p. 500).

A ideia de uma funo normogentica dos princpios, isto , a sua capacidade de
sustentarem a deciso de casos imprevistos permitiria considerar os princpios no como
espcies de normas, mas como fontes de normas. De acordo com esta concepo, os
princpios seriam entidades diversas ou irredutveis ao mundo das normas. Simplesmente a
funo normogentica dos princpios no afasta a sua caracterizao como normas e no
implica a sua qualificao como fontes.

Por um lado, tal qualificao no clara do ponto de vista da teoria das fontes, uma vez
que tende a confundir o fundamento normativo do direito com a respectiva aquisio de
vigncia e positividade, ou seja, tende a confundir fundamento com fonte. Ou ento, os
princpios so j elementos do direito positivo, como sucede com os exemplos antes
apontados, e, nesse caso, consider-los como fontes seria confundir a fonte com o direito.

Verso Provisria 53
Por outro lado, a funo normogentica dos princpios captada pela sua reconduo a
razes para normas, na medida em que os princpios justificam as normas. Ou seja, so
normas que justificam outras normas.

Tal como no correcto afirmar que os princpios so inferidos indutivamente a partir do
material legislado, no igualmente correcto afirmar que os princpios se constituem
dedutivamente a partir de uma ordem objectiva de valores, de uma hierarquia fixa de
valores. jurisprudncia que cabe o papel fundamental na constituio dos princpios, ao
actuar como transformador dos princpios ticos pr-positivos em princpios jurdicos
positivos (cfr. Esser, Lamego).

Hierarquia das fontes de direito e hierarquia entre normas que se reconduzem mesma
fonte.

Aps elencar as diversas fontes de direito, usual indicar a hierarquia das fontes. Para a
teoria tradicional, no existia uma hierarquia das fontes, mas apenas uma hierarquia das leis
(cfr. Freitas do Amaral, p. 562), a nica fonte de direito admitida. Para uma teoria pluralista
das fontes pode pensar-se numa hierarquia das fontes, como sucede com Freitas do
Amaral, mas tambm pode pensar-se numa outra soluo: no existe propriamente
hierarquia das fontes, mas apenas das normas que se reconduzem mesma fonte: assim,
no existe uma hierarquia entre lei e costume, mas apenas uma hierarquia entre
constituio, lei e regulamento.

Coloca-se ainda a questo de saber se pode falar-se de uma hierarquia entre fontes de
direito internacional ou supranacional, por um lado, e fontes de direito interno, por outro.
Tambm aqui nos parece que no que falar numa hierarquia em sentido prprio. Quando
muito poder-se- falar de uma hierarquia entrelaada (tangled hierarchy) no sentido
desenvolvido por Douglas Hofstadter e aplicado por Marcelo Neves ao direito (Gdel,
Escher, Bach, pp. 10 e 684 e ss., ed. portuguesa, pp. 722 e ss.; Transconstitucionalismo, p.
142). Segundo Hofstadter, o fenmeno das hierarquias entrelaadas ocorre sempre que,
quando nos movemos para cima (ou para baixo) atravs dos nveis de um sistema
hierrquico, nos encontramos, inesperadamente, de volta ao lugar donde partimos
Verso Provisria 54
(Hofstadter, p. 10 e ed. portuguesa, p. 11). Assim acontece com as normas de reviso da
Constituio: temos as normas constitucionais e acima delas supostamente as normas
constitucionais que regem a reviso constitucional; ao mesmo tempo, as normas que regem
a reviso podem ser tambm elas prprias objecto de reviso. Assim temos as normas
constitucionais, as normas de reviso que regem a reviso daquelas, mas que tambm
podem ser encaradas como normas constitucionais para efeitos da sua prpria reviso. Do
mesmo modo se passam as coisas com a relao entre direito interno e direito
internacional: o direito da Unio vincula o direito interno, salvo se estes violarem princpios
fundamentais do direito interno, como dispe o artigo 8., n. 4, CRP caso em que
regressamos a este. Por outras palavras, h uma observncia recproca entre as duas ordens
jurdicas (Marcelo Neves, p. 153).

A importncia das fontes do direito para o conceito de direito (introduo e remisso)




IV Direito e Interpretao


1. A cincia do direito como cincia hermenutica (Larenz, pp. 239 e ss.)

A cincia do direito ocupa-se com a compreenso de certas expresses lingusticas e com o
sentido normativo que a elas corresponde. , com efeito, de expresses lingusticas que se
trata, tanto nas leis como nas decises dos tribunais e nos actos administrativos e, em regra,
tambm nos contratos.

A interpretao surge como um caso especial da compreenso. Podemos dizer que a
compreenso de expresses lingusticas ocorre, ou de modo irreflexivo, mediante o acesso
imediato ao sentido da expresso, ou ento de modo reflexivo, mediante o interpretar.

A compreenso que ocorre de modo irreflexivo permite o acesso imediato ao sentido de
um discurso, como ocorre, antes de mais, na conversao do dia-a-dia. A compreenso
ocorre aqui, as mais das vezes, de modo irreflexivo porque para quem ouve e compreende
Verso Provisria 55
no problemtico o sentido do discurso, no se lhe tornando presente a possibilidade de
diferentes interpretaes. Se esta possibilidade se torna presente, o sentido havido como
pertinente converte-se em objecto de reflexo e, com isso, de interpretao. Interpretar
uma actividade de mediao, pela qual o intrprete compreende o sentido de um texto, que
se lhe tinha deparado como problemtico.

Em que que consiste esta actividade de mediao? O intrprete tem presente os
diferentes significados possveis de uma palavra ou de uma sequncia de palavras e
pergunta-se qual o significado correcto. Para tal interroga as palavras usadas na lei e o seu
conhecimento do objecto do que no texto se trata, examina o contexto do texto, bem
como a situao que lhe deu origem e outras circunstncias hermeneuticamente relevantes,
isto , que possam ser consideradas como indcios relativamente ao significado procurado.
A concluso a que chega no logicamente vinculante, mas uma opo fundamentada,
entre outras. Interpretar um texto equivale, pois, a decidir-se por uma entre vrias possveis
interpretaes, com base em consideraes que a fazem parecer como a mais correcta.

A jurisprudncia uma cincia deixemos de lado, por ora, a questo do estatuto da
jurisprudncia enquanto cincia na medida em que problematiza textos jurdicos,
questionando-os em relao com as suas diferentes possibilidades de interpretao.

Os textos jurdicos so problematizveis porque redigidos em linguagem corrente, ou ento
em linguagem especial a eles apropriada cujas expresses apresentam uma margem da
variabilidade de significao, tornando possveis inmeros cambiantes de significao. na
riqueza de tais cambiantes que se estriba a riqueza expressiva da linguagem e a sua
susceptibilidade de adequao a cada situao.

Seria assim um erro aceitar-se que os textos jurdicos s carecem de interpretao quando
surgem como obscuros, pouco claros ou contraditrios. Pelo contrrio, todos os textos
jurdicos so susceptveis e carecem de interpretao (j nesse sentido, Pires de Lima e
Antunes Varela, Noes Elementares de Direito Civil, 1. vol., p. 100). Isso s no aconteceria se
a vida jurdica prescindisse de textos jurdicos e os seus casos pudessem decidir-se na base
de um discurso do quotidiano ou, em sentido oposto, caso no se prescindisse dos textos
jurdicos, se estes pudessem ser redigidos exclusivamente numa linguagem codificada e
simbolizada.
Verso Provisria 56

Isso na verdade no acontece (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., p. 100-101).
Assim, mesmo para concluir pelo carcter lquido do sentido de uma disposio
necessrio interpret-la; sempre possvel que a lei atraioe o pensamento do legislador ou
de outra norma contrariar a doutrina fixada pela disposio aparentemente no carecida de
interpretao; podem existir disposies claras para uns intrpretes que se apresentem
obscuras para outros; h expresses usadas na lei simultaneamente com um sentido igual
ao que tm na linguagem corrente ou usual e outras que ora so usadas no sentido tcnico
e rigoroso, ora no seu sentido vulgar e corrente.

Assim, como exemplo do que acaba de ser dito, veja-se a palavra ausncia. O artigo
1903. do Cdigo Civil estabelece que Quando um dos pais no puder exercer o poder
paternal por ausncia incapacidade ou outro impedimento, caber esse exerccio
unicamente ao outro progenitor. O sentido desta expresso pode, primeira vista, parecer
bastante claro; contudo o facto de sabermos que a mesma expresso reveste nos artigos
89. e seguintes do Cdigo Civil um sentido tcnico e rigoroso significando o
desaparecimento, acompanhado de falta de notcias sobre o seu paradeiro obriga a um
esforo de interpretao que pareceria partida desnecessrio.

Quais as circunstncias hermeneuticamente relevantes (elementos de interpretao)? Isso
depende do escopo da interpretao. Na vida quotidiana, a opinio do autor interessa na
medida em que pode contribuir para a compreenso da coisa (manuais e instrues de uso,
notcias de imprensa); quando estejam em causa testemunhos literrios e descries de
experincias pessoas, a opinio do autor constitui a prpria meta da interpretao. E nos
textos jurdicos?


2. O objecto da interpretao jurdica

Tenho at agora falado da interpretao como se o respectivo objecto fosse constitudo
pelo texto da lei, isto , tenho falado da interpretao jurdica como um problema
especificamente hermenutico. agora chegada a altura de desfazer essa primeira
impresso que, por comodidade, o discurso anterior deixou transparecer.

Verso Provisria 57
Antes, porm, de a desfazer, procuremos aprofund-la para compreender os seus
contornos. De acordo com uma certa viso, o objecto da interpretao seria o texto, do
mesmo modo que a norma jurdica se identificaria com o seu texto e que assim o sentido ou a
significao jurdica a determinar pela interpretao seria um sentido ou uma significao textual, para
usar as palavras de Castanheira Neves, um dos autores que mais se tem distinguido por
criticar essa mesma viso
8
.

O pressuposto desta viso o de que o direito (nesta concepo essencialmente
identificado com a lei) uma criao do poder poltico democraticamente legitimado e,
nessa medida, s encarando-se a interpretao como incidindo sobre o texto se conseguiria
separar o direito que , que foi querido pelo legislador, do direito que deve ser, segundo a
particular viso do intrprete
9
. O objecto da interpretao consiste no texto da lei porque
no texto da lei que se exprime o imperativo do legislador e se manifesta vinculativamente a sua autoridade
legislativa, porque no texto da lei encontra o direito a objectivao que garante a segurana jurdica, e
porque em referncia ao texto da lei se poder aferir do princpio da separao de poderes
10
.

Se o pressuposto da tese que venho criticando uma concepo do direito como produto
essencialmente do poder poltico, fcil compreender as suas implicaes: i) O sentido ou
significado a descobrir por via interpretativa subsistem em si no prprio texto, como uma
entidade objectiva a descobrir, a explicitar, a reconstituir, etc.; ii) A interpretao uma
s () e sempre a mesma onde quer (), para o que quer () ou quando quer () que
ela se exigisse (por outras palavras, a cada texto interpretando cabe um s sentido, seja
qual for a situao interpretativa, a inteno interpretativa, isto , seja a interpretao
realizada para fins doutrinais ou jurisidicionais, e independentemente da sua circunstncia
histrica); iii) A interpretao tem um carcter abstracto, isto , prvio e independente da
aplicao do direito que a solicite; iv) a interpretao geral, no sentido em que vale para
todos os casos de aplicao do direito que a peam. Em poucas palavras, a interpretao,
segundo o entendimento que tenho vindo a expor, caracteriza-se pela objectividade textual
e pela identidade, abstraco e generalidade do seu resultado
11
.


8
Cf. Castanheira Neves, O Actual Problema Metodolgico da Interpretao Jurdica I, Coimbra Editora, 2003, p.
288.
9
Cf. Castanheira Neves, O Actual Problema, cit., p. 290.
10
Cf. Castanheira Neves, Metodologia Jurdica: Problemas Fundamentais, Coimbra Editora, 1993, p. 88.
11
Cf. Castanheira Neves, O Actual Problema, cit., pp. 288-290.
Verso Provisria 58
Ora, a interpretao jurdica no uma tarefa preparatria da aplicao da lei ao caso
concreto, mas um momento da constituio do direito. O modelo de interpretao jurdica
criticado, que largamente o modelo do positivismo legalista, deve pois ser rejeitado por
centrar a interpretao exclusivamente na norma, identificada com o texto, e esquecer o
relevo do caso.

Mas porqu essa rejeio? Afinal, poder argumentar-se, encarar o texto da lei como o
objecto da interpretao permite encontrar um fundamento slido para superar a
ambiguidade das leis, isto , o seu teor verbal. Simplesmente, o sentido imediato, ou verbal,
das palavras da lei tambm incerto, ou, dito de outro modo, uma vez que as leis no so
redigidas com base numa linguagem formal, caracterizam-se por uma insuprimvel textura
aberta (pp. 115 e 117). Em segundo lugar, no se pode sequer saber qual o teor verbal da
lei sem ter em conta o sentido jurdico, uma vez que o legislador no se limita a usar as
palavras da linguagem comum para exprimir um sentido comum, mas um sentido jurdico
(pp. 118 e 119). Em terceiro lugar, existe uma dimenso prtico-normativa irredutvel na
interpretao, que dada pelo seu sentido teleolgico (pp. 120-121). Em quarto lugar, a
interpretao no dispensa elementos normativos extra-textuais, tais como a ordem
material de valores pressuposta pela ordem jurdica (p. 125). Em quinto lugar, existe um
continuum na realizao do direito em que participa a interpretao jurdica, continuum esse
em que os estdios mais avanados vo perdendo progressivamente contacto com a letra
da lei, como veremos suceder com a integrao de lacunas (p. 125).

Reconhecendo este estado de coisas, vrias orientaes metodolgicas vieram admitir a
importncia do caso concreto na definio do objecto da interpretao. Assim sucede com
o modelo da concretizao de Friedrich Mller e a teoria da norma do caso, de Fikentscher.
De modo ainda mais radical, podemos apontar o pensamento tpico-argumentativo
centrado no problema concreto, corrigido pela referncia ao sistema, segundo o
entendimento de Castanheira Neves.

luz deste modo de ver, o objecto da interpretao jurdica no consiste na norma-texto,
mas na norma-problema (Bronze, p. 892). Como afirma Castanheira Neves, o objecto da
interpretao jurdica , pois, a norma enquanto norma, no o seu texto enquanto
expresso da norma (Metodologia Jurdica, p. 144). O sentido da norma no nos dado
Verso Provisria 59
apenas pelo seu texto, mas tambm pelas situaes concretas da vida que essa norma
chamada a regular.

Como refere Fernando Jos Bronze, em explcita conexo com a afirmao segundo a qual
a disposio legal necessita sempre de ser interpretada, ao jurista-decidente no importa a
norma enquanto corpus semntico-prescritivo, que comunica impositivamente um sentido
literal, mas a norma enquanto regulao prtico-normativa, que se revela apta para orientar,
em termos tambm prtico-normativamente fundamentados, a soluo de um problema a
que se reconhea uma relevncia especificamente jurdica (Bronze, p. 894).

Podemos assim apontar uma tendncia para enfatizar cada vez mais, no mbito da
interpretao jurdica, a dimenso pragmtica, aps a nfase dada s dimenses sintctica e
semntica.

Uma definio aproximada de cada um destes termos da lingustica. Sintaxe a parte da
lingustica que estuda as regras e princpios que regem a organizao dos constituintes das
frases. Semntica a parte da lingustica que estuda o significado das palavras. Pragmtica,
finalmente, a parte da lingustica que estudo o uso da linguagem, tendo em conta as
relaes entre os interlocutores e a influncia do contexto. Dito de outro modo, porventura
de mais fcil apreenso, a pragmtica consiste no estudo da relao dos signos com os
interpretadores, a semntica o estudo da relao dos signos com os objectos aos quais so aplicveis
e a sintaxe constitui o estudo das relaes formais dos signos entre si
12
.

Neste sentido, possvel enquadrar as regras de mtodo interpretativo que aqui iremos
estudar no mbito de um processo que caminha de uma primazia da segurana formal,
passa pelo predomnio da delimitao ou descoberta do sentido material e chega ao
problema da incerteza condicionada pelo pluralismo e dissenso estrutural da esfera pblica
(Marcelo Neves, Entre Tmis e Leviat, pp. 196-197).

Assim, podemos dizer que a interpretao centrada no elemento literal d primazia ao
aspecto sintctico-semntico, a interpretao centrada nos elementos extra-literais e o
desenvolvimento do direito implica j um modelo semntico-sintctico de interpretao e

12
Cf. Morris, cit. por John Lyons, Semntica I, Editorial Presena, Lisboa, 1980, p. 99.
Verso Provisria 60
j aqui, mas sobretudo no mbito do desenvolvimento do direito superador da lei
pressupe decididamente um modelo semntico-pragmtico.

Por outras palavras, no primeiro caso pressupomos um modelo de interpretao que
enfatiza as conexes sintcticas entre termos, expresses ou enunciado jurdico-
normativos, pressupondo que o seu sentido se mantm constante. Como vamos ver,
tambm este o modelo que est subjacente a determinadas orientaes metodolgicas
preponderantes no sculo dezanove, a escola da exegese e a jurisprudncia dos conceitos.

No segundo caso, j se reconhece o problema da ambiguidade e vaguidade dos termos e
expresses jurdicas, cabendo ao intrprete determinar o quadro semntico das aplicaes
juridicamente correctas. o caso da Teoria Pura do Direito, embora aqui se sustentasse
que a opo entre diversos sentidos possveis no relevava j de uma operao cognitiva do
intrprete, mas de um acto subjectivo e voluntrio, relevando de uma poltica do direito e
no de uma teoria jurdica.

Finalmente, no terceiro caso, o ncleo central do processo hermenutico recai j na busca
do sentido normativo de textos jurdicos em contextos histricos especficos. Todas as
teorias da interpretao a partir da segunda metade do sculo vinte lidam j com a
dimenso pragmtica da interpretao.


3. A estrutura circular do compreender e a importncia da pr-compreenso
(Larenz, pp. 242 e ss.)

A interpretao de um texto seja ele qual for no tem que ver apenas com o sentido de
cada uma das palavras, mas um o de uma sequncia de palavras e frases que exprimem um
contnuo nexo de ideias. Ora, o sentido de cada uma das palavras usadas no est, em regra,
fixado na linguagem geral de modo que possa ser usado sempre na mesma acepo. Pelo
contrrio o sentido de cada palavra decorre tambm do respectivo posicionamento na
frase. Da uma especificidade do processo do compreender que designada pela expresso
crculo hermenutico: uma vez que o significado das palavras em cada caso s pode
inferir-se da conexo de sentido do texto e este do significado das palavras que o formam e
da combinao das palavras, ento o intrprete ter de, em relao a cada palavra, tomar
Verso Provisria 61
em perspectiva previamente o sentido da frase por ele esperado e o sentido do texto no seu
conjunto e, a partir da, retroceder ao significado da palavra primeiramente aceite e,
conforme o caso, rectificar este ou a sua ulterior compreenso do texto, at alcanar uma
concordncia entre o sentido de cada palavras e o sentido do texto em que se inserem. Para
tal ter de lanar mo das circunstncias hermeneuticamente relevantes.

A imagem do crculo no nos deve levar a pensar que atravs do movimento circular do
compreender se pretende ilustrar um mero regresso ao ponto de partida; o que est em
causa antes a elevao a um novo estdio da compreenso do texto.

Percebe-se bem o contraste entre o processo do compreender e a direco linear de uma
demonstrao puramente lgica.

Percebe-se tambm que no incio do processo do compreender est sempre presente uma
conjectura de sentido, ainda que vaga. por isso que se diz que todo o intrprete est
munido de uma pr-compreenso com base na qual penetra o texto e que se refere coisa
de que o texto trata de que se trata nela. Quanto mais tempo o intrprete se ocupe da coisa
de que o texto trata e quanto mais vasta a sua experincia dos interesses e situaes da vida
a que se referem as normas jurdicas, mais rica ser a sua pr-compreenso e, logo, mais
importante para uma correcta interpretao.


4. Interpretar e aplicar: remisso

Interpreta-se uma norma para a aplicar a um caso concreto. Assim dito, parece ser possvel
isolar estas duas operaes. Na realidade, no o . Embora na exposio subsequente se
pressuponha por vezes a possibilidade de destrinar por completo interpretao e
aplicao, trata-se apenas de um expediente justificado no contexto de uma exposio dos
conceitos de que se serve a interpretao jurdica.


5. Formas de interpretao das leis

Verso Provisria 62
Interpretao autntica aquela que realizada pelo prprio rgo com competncia
legislativa e se encontra implcita prpria competncia para legislar, como resulta de certa
forma do disposto no artigo 112., n. 6, da Constituio.

Quando se fala de interpretao autntica no se tem em vista as leis interpretativas, que
visam apenas esclarecer o sentido de uma lei anterior e aplicam, em consequncia disso, aos
factos que se tenham verificado antes do comeo da sua vigncia, mas j no domnio da lei
interpretada. Isso possvel, luz do disposto no artigo 13. do Cdigo Civil, porque a lei
meramente interpretativa no inovadora e apenas estabelece uma soluo que j era
possvel alcanar por um qualquer intrprete luz da lei interpretada.

No esta modalidade de interpretao que verdadeiramente est aqui em causa. Pode
mesmo dizer-se que a interpretao autntica no constitui uma verdadeira modalidade de
interpretao. Esta ltima pressupe uma tentativa de descoberta do verdadeiro sentido da
lei; todavia, o rgo legislativo, ao interpretar uma lei anterior, no age vinculado ao seu
sentido, mas antes o determina de novo. Na verdade, o poder legislativo, por isso que o
poder legislativo, no se cinge, ao interpretar as leis que j fez, determinao da vontade
nelas objectivada, tal como est a, mas determina ele, de novo, a sua prpria vontade ()
[o legislador] pode fazer uma interpretao irregular, arbitrria; pode fazer aquilo que
quiser, pode saltar por cima da lei e fazer no seu lugar uma outra lei nova, dizendo que a
antiga. No significa isto que o deva fazer; mas pode faz-lo. E contudo, tal interpretao
ser sempre legal, s porque a do poder legislativo (Cabral de Moncada, Lies de Direito
Civil, pp. 143-144).

Para alm da interpretao autntica, fala-se ainda da interpretao doutrinal, que a
interpretao levada a cabo pelos tribunais e pelos jurisconsultos. Esta interpretao no
vale como lei, no tem fora obrigatria e no pode, por isso, considerar-se como uma
fonte de direito. A interpretao doutrinal , afinal, a verdadeira interpretao.


6. Objectivo da interpretao

Existem diversas teorias sobre o fim da interpretao da lei.

Verso Provisria 63
De acordo com uma delas, a teoria subjectivista ou teoria da vontade, considera-se escopo
da interpretao a indagao da vontade histrico-psicolgica do legislador. A esta ope-se
a interpretao objectivista, ou teoria da interpretao imanente lei, que visa apurar o
sentido que inerente prpria lei.

Para os objectivistas, como afirmam Pires de Lima e Antunes Varela, uma vez publicada, a
lei ganha autonomia, constitui uma entidade margem do seu autor, um objecto a se,
portador de um significado e de um alcance independentes da vontade que o legislador
pretendeu exprimir. De acordo com este modo de ver, a interpretao no visa a
descoberta da vontade do legislador, mas o apuramento da vontade da prpria lei. Isto no
significa, referem os mesmos autores, que a lei seja representada como um ente biolgico
dotado de vontade prpria, mas apenas que a lei, uma vez publicada, deve ser interpretada
independentemente da vontade do legislador, de acordo com o sistema jurdico em que se
integra, e de harmonia com as prprias exigncias das relaes que se destina a regular.

Por outro lado, e com evidentes conexes com a distino a que acaba de aludir-se,
importa ainda efectuar uma distino entre teorias historicistas e teorias actualistas da
interpretao. As primeiras sustentam que a interpretao no pode perder de vista o
horizonte histrico em que foi adoptada a lei; as segundas, pelo contrrio, afirmam que
quem interpreta a lei em certo momento busca nela uma resposta para as questes do seu
tempo.

possvel pensar num cruzamento entre as duas distines. Assim, o subjectivismo surge
normalmente combinado com o historicismo e o objectivismo com o actualismo.
igualmente possvel pensarmos num subjectivismo actualista, que pretende descortinar a
vontade do legislador que mantm em vigor uma determinada lei ou visa responder
questo ainda mais abstrusa de saber o que pensaria o legislador de hoje sobre uma lei com
um determinado contedo. Do mesmo modo, afigura-se tambm possvel a considerao
de um objectivismo historicista, que pretenda descortinar o sentido objectivo da lei,
recorrendo possivelmente compreenso que dela tinham os respectivos destinatrios no
momento em que a mesma foi adoptada. Mas estas duas combinaes afiguram-se pouco
relevantes, na medida que a vontade do legislador, no primeiro caso, meramente
hipottica e o sentido inerente lei pode ser impossvel de descortinar, no segundo caso.

Verso Provisria 64
Os principais argumentos da teoria objectivista so os seguintes: i) A lei no pode ser hoje
concebida como o produto de um s legislador. Pelo contrrio, o rgo legislativo , nos
Estados modernos, um rgo colegial. ii) A teoria objectivista confere maior maleabilidade
lei, possibilitando o fenmeno da projeco da lei, isto , a aplicao de uma norma
inalterada quanto ao seu sentido, a novos casos da vida real, que o legislador no previu
quando a elaborou. Os partidrios da teoria subjectivista respondem a estas objeces
afirmando que i) a circunstncia de o legislador ser um rgo colegial simplifica, em vez de
agravar, o problema da descoberta da sua vontade, pois em tal caso usual existirem actas,
justificaes e crticas que esclarecem o contedo da vontade do legislador. Pelo contrrio,
a lei quando produto da vontade de um s homem muito mais obscura quanto aos seus
fundamentos e razo de ser. Pense-se, por exemplo, na Constituio de 1933. Para alm
disso, ii) o pensamento do legislador no se limita, de facto, aos casos da vida real que ele
previu, mas tambm a todos os semelhantes.

Os principais argumentos da teoria subjectivista consistem em i) apresentar a lei como o
produto de uma vontade e, alm disso, em ii) conferir certeza interpretao da lei, a qual
est sujeita, pelo contrrio, a grandes oscilaes quando ao juiz dado apreciar a
actualidade da lei.

Seja como for, a verdade da teoria subjectivista que por detrs da lei est sempre uma
inteno reguladora: a lei tem implcito um aspecto voluntarista que a distingue no
conjunto das fontes de direito. A verdade da teoria objectivista que uma lei, logo que seja
aplicada, irradia uma aco que lhe peculiar e transcende o que o legislador tinha
intentado. Deste modo, podemos at dizer que quanto mais tempo vigora uma lei, mas se
atenua a verdade da teoria subjectivista e mais se avoluma a verdade da teoria objectivista.
No limite, a opo por uma teoria subjectivista no caso de uma lei com muitos anos de
vigncia arrisca-se a fazer da cincia jurdica uma cincia histrica.

Um exemplo do que acaba de ser dito encontra-se no debate entre constitucionalistas
americanos entre originalistas e actualistas.

A verdade que o objectivo da interpretao deve ser a descoberta do sentido normativo
da lei e este resulta necessariamente de uma tenso entre aspectos subjectivistas e
Verso Provisria 65
objectivistas, tenso essa que se encontra na considerao dos vrios elementos da
interpretao.


7. Elementos da interpretao

a) O elemento literal (Larenz, pp. 385 e ss.)

Toda a interpretao de um texto se inicia com o seu sentido literal. Com efeito, o
legislador serve-se da linguagem geral na medida em que se dirige ao cidado e pretende ser
por ele compreendido. Para alm disso, serve-se de uma linguagem tcnico-jurdica prpria
que lhe permite expressar-se com maior preciso, mas tambm esta linguagem se apoia na
linguagem geral, pela mesma razo j identificada de que o direito se dirige a todos e por
todos pretende ser compreendido. por esta razo que a linguagem jurdica no pode
afastar-se muito do uso lingustico geral, surgindo como um caso geral da linguagem geral e
no de uma linguagem simbolizada.

O que quer dizer que toda a interpretao do texto da lei deve comear pelo seu sentido
literal? Quer dizer que se admite a possibilidade de o sentido literal, isto , o sentido
conforme ao uso lingustico geral ou tambm conforme a um uso lingustico especial,
poder fixar de modo definitivo o significado de uma expresso no texto da lei. Mas
tambm quer dizer que, mesmo que o sentido literal no seja capaz de fixar de modo
definitivo o texto da lei, deve ser este o incio do processo do interpretar, uma vez que
tambm este o limite da actividade interpretativa precisamente em ateno ao carcter
acessvel a todos do sentido literal.

Por isso se diz que o sentido literal ponto de partida e limite da actividade interpretativa.
Por isso se pode dizer tambm que o teor literal da lei tem a misso de policiar toda a
actividade do intrprete, o que tem expresso no artigo 9., n. 2, do Cdigo Civil, quando
a se diz que no pode ser considerado pelo intrprete um pensamento que no tenha na
letra da lei um mnimo de correspondncia verbal.

Coloca-se a questo de saber se o intrprete ao averiguar o sentido literal deve considerar o
uso lingustico do momento do surgimento da lei ou antes o uso do presente. A resposta a
Verso Provisria 66
esta questo depende de saber se as palavras e expresses usadas na lei tinham um
significado fixado num determinado sentido no momento do surgimento da lei. Se for esse
o caso, deve ser esse o determinante do sentido literal, eventualmente depois corrigido por
outros elementos da interpretao. Pelo contrrio, se o significado de um termo no estiver
fixado num determinado sentido data do surgimento da lei, sentido esse que o legislador
fez seu, surge como recomendvel tomar como limite da interpretao o sentido literal que
hoje possvel, se assim se possibilitar uma interpretao que chegue a ser mais conforme
com outros elementos a considerar na interpretao, como o fim da norma. Na verdade, o
intrprete actual capta o sentido da norma segundo a sua compreenso actual da linguagem
e isso mesmo no pode deixar de ser presumido pelo autor do texto normativo.

O sentido literal delimita assim o campo em que se desenvolve a actividade ulterior do
intrprete.

b) O elemento sistemtico (Larenz, pp. 390 e ss.)

Saber qual dos significados que pode corresponder a um termo segundo o uso da
linguagem resulta em grande medida do contexto em que usado esse termo. O que acaba
de ser dito expresso, desde logo, do crculo hermenutico a que j atrs fiz referncia.

Mas h mais: uma lei muitas vezes constituda por proposies normativas incompletas
definitrias, restritivas e remissivas que s conjuntamente com outras se estruturam
numa norma jurdica completa.

Um exemplo: a noo de posse do artigo 1251. (o poder que se manifesta quando algum
actua por forma correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de direito real)
tem de ser completada pelo disposto nos artigos 1252., n. 1, e no artigo 1253., alnea c),
do Cdigo Civil, dos quais resulta que a posse pode ser exercida pessoalmente como por
intermdio de outrem.

O contexto, ou elemento sistemtico, tem assim a funo de permitir a compreenso. Ao
mesmo tempo, o contexto permite uma concordncia objectiva entre disposies legais
isoladas. Assim, entre vrias interpretaes possveis segundo o sentido literal deve
privilegiar-se aquela que possibilita a concordncia material com outra disposio.
Verso Provisria 67

Ao falarmos do elemento sistemtico estamos pois a salientar o contributo que a insero
do texto a interpretar num contexto mais amplo d compreenso daquele mesmo texto.
Est aqui em causa considerar na interpretao de um preceito a unidade do sistema
jurdico a que se refere o artigo 9., n. 1, do Cdigo Civil.

O elemento sistemtico visa pois evidenciar a importncia das relaes entre um preceito e
outros para a compreenso do primeiro. Essas relaes podem ser de subordinao (como
sucede com a interpretao conforme com a Constituio), de conexo (que pode ser
prxima, como sucede com o exemplo que atrs mencionei, ou remota, luz da qual
compreendemos que a regra da continuidade da posse nos sucessores, independentemente
da apreenso material da coisa, segundo dispe o artigo 1255., no dispensa a aceitao da
herana), sendo ainda de apontar os lugares paralelos, isto normas que tratam situaes
semelhantes, levando a supor que o regime jurdico tambm o seja (assim, quando
interpretamos as disposies relativas ao contrato de mandato, no podemos deixar de ter
em conta as disposies relativas empreitada).

A conexo de significado da lei s pode muitas vezes ser apreendida se tivermos em conta
a teleologia da lei, podendo afirmar-se que a conexo de significado, ou elemento
sistemtico, conduz necessariamente ao elemento teleolgico.

c) O elemento histrico (Larenz, pp. 395 e ss.)

Pode suceder que o sentido literal resultante do uso lingustico geral ou de um uso
lingustico especial por parte da lei, bem como o contexto significativo da lei e a sistemtica
conceptual que lhe subjacente deixem em aberto possibilidades de interpretao. Com
isto, somos levados ao elemento histrico da interpretao. Trata-se aqui de saber qual a
inteno reguladora do legislador e as decises valorativas por ele encontradas para alcanar
esse desiderato.

Nos Estados modernos, o legislador, como j foi dito, no uma pessoa individual, mas
em regra uma assembleia, o parlamento e, em alguns Estados, um corpo legislativo
composto por duas cmaras. A maioria dos membros do corpo legislativo no est em
condies de formar uma opinio completa sobre todos os pormenores da lei, mas apenas
Verso Provisria 68
esto em condies de aprovar a inteno reguladora e os fins da lei. A sua aprovao
vale para o texto enquanto tal, no para uma certa interpretao do texto (Larenz, p. 396).

Mas mesmo considerando apenas as pessoas que intervieram na redaco do texto da lei,
importa distinguir, de um lado, a inteno reguladora, os fins e a sua hierarquia, bem como
as opes fundamentais do legislador e, por outro lado, as ideias normativas concretas das
pessoas que tomaram parte em tal redaco. Ora, as pessoas que tm ideias normativas
concretas sobre o significado e alcance precisos das disposies e termos da lei, isto , os
autores do respectivo texto ou os membros das respectivas comisses de redaco, no so
o legislador, os membros do corpo legislativo. Estes ltimos, como se disse, apenas tomam
posio sobre os fins, os valores e opes fundamentais subjacentes lei. Por essa razo, a
inteno do legislador pode apenas designar tais fins e opes fundamentais.

O elemento histrico acha-se tambm presente no artigo 9., n. 1, do Cdigo Civil,
quando a se remete para as circunstncias em que a lei foi elaborada. Dentro do
elemento histrico usual distinguir os seguintes aspectos: i) precedentes normativos,
abrangendo precedentes histricos na legislao da ordem jurdica em causa e regras
estrangeiras em vigor no momento da formao da lei e que tiveram influncia sobre ela; ii)
trabalhos preparatrios; iii) ocasio legis, que designa todo o circunstancialismo histrico que
rodeou o aparecimento da lei e consiste no aspecto para que remete o artigo 9., n. 1, do
CC. Pense-se, por exemplo, na legislao que introduziu em Portugal o arrendamento
vinculstico (desenvolver origens da legislao sobre arrendamento da I Repblica).

d) O elemento teleolgico (Larenz, pp. 402 e ss.)

Os fins que o legislador intenta realizar por meio da lei so em muitos casos, ainda que no
em todos, fins objectivos do Direito como a paz e a justa resoluo dos litgios, o equilbrio
na composio de interesses em conflito e a proteco de bens jurdicos.

Existem dois grupos de critrios de interpretao teleolgico-objectivos: por um lado,
estruturas do mbito material regulado, dados factuais, em relao aos quais o legislador
no pode alterar seja o que for e que toma em considerao de modo racional a propsito
de qualquer regulao (comparar com domnio da norma, de Friedrich Mller, e natureza
das coisas); por outro lado, princpios tico-jurdicos, que esto antepostos a uma regulao
Verso Provisria 69
e nos quais a referncia de sentido dessa regulao ideia de Direito se torna manifesta.
Estes critrios so teleolgico-objectivos porque no dependem de o legislador ter sequer
conscincia da sua importncia para a regulao por ele conformada.

Na verdade, uma lei no representa, em regra, um produto arbitrrio da vontade do
legislador. No primeiro caso, pode dizer-se que a norma jurdica no forma vertida
autoritariamente na realidade, mas uma consequncia ordenada e disciplinadora a partir da estrutura
material do prprio social regulado (Mller). H sempre um princpio jurdico que determina a
sua criao traduzido numa ideia directriz, num juzo de valor ou num imanente na
prpria lei cuja fixao reveste o maior interesse para o perfeito esclarecimento da lei.

O artigo 9. do Cdigo Civil fala em pensamento legislativo e estabelece a presuno de
que o legislador consagrou as solues mais acertadas. A ratio legis exprime assim uma
pretenso de mxima racionalidade, que permite escolher entre possibilidades divergentes
de interpretao (Oliveira Ascenso, p. 416).

Para exemplificar, vejamos a razo de ser de algumas disposies legais.

O artigo 1714. do CC estabelece a regra da imutabilidade das convenes antenupciais e
do regime de bens resultante da lei. O objectivo consiste em evitar que um dos cnjuges se
prevalea do ascendente adquirido sobre o outro para o forar a aceitar uma modificao
do regime de bens primitivamente estipulado mais favorvel aos seus interesses. A mesma
razo de ser est subjacente ao artigo 1765. do CC que estabelece a regra da livre
revogabilidade das doaes entre casados, sem possibilidade de renncia a este direito, em
sentido contrrio regra geral da irrevogabilidade das doaes, salvo ingratido do
donatrio (artigos 969. e seguintes do Cdigo Civil).

O artigo 2194. do CC estabelece a regra da nulidade da disposio testamentria a favor de
mdico, enfermeiro ou sacerdote. A razo de ser desta disposio consiste em garantir uma
vontade sria, livre de influncias psicolgicas estranhas.

O artigo 2133. estabelece a ordem pela qual so chamados os herdeiros de um indivduo
que haja falecido sem deixar testamento: o cnjuge e descendentes; o cnjuge e
ascendentes; os irmos e seus descendentes; outros colaterais at ao quarto grau; o Estado.
Verso Provisria 70
A razo de ser desta ordem de vocao consiste no respeito da vontade presumvel da
generalidade dos indivduos, procurando ainda garantir a continuidade econmica da
famlia.

e) A interpretao conforme Constituio (Larenz, pp. 410 e ss.; Castanheira Neves,
Metodologia Jurdica, p. 195)

Entre os princpios tico-jurdicos que devem orientar a interpretao segundo o critrio
teleolgico, cabe uma importncia acrescida aos princpios constitucionais. Assim temos a
dignidade da pessoa humana, a liberdade individual, a igualdade. A ideia a de que entre
vrias interpretaes possveis segundo os vrios critrios da interpretao obtm sempre
preferncia aquela que melhor concorde com os princpios da Constituio. Deste modo, a
conformidade Constituio um critrio, ou elemento, de interpretao.

preciso, no entanto, esclarecer desde logo que a interpretao conforme Constituio
no pode ultrapassar os limites que resultam do sentido literal possvel e do contexto
significativo da lei. Neste sentido, afirma Larenz (p. 411) que a interpretao conforme
Constituio, se quer continuar a ser interpretao, no pode ultrapassar os limites que resultam do sentido
literal possvel e do contexto significativo da lei. Para l desses limites, j estaremos perante
inconstitucionalidade da lei, no interpretao conforme Constituio. Pelo contrrio,
Castanheira Neves (p. 196) sustenta que h lugar para uma interpretao conforme constituio
que recupere nas normas legais a constitucionalidade falhada (por erro ou alterao circunstancial), mas que
ia na sua normativa inteno. No vemos porque no admitir um desenvolvimento do direito
superador da lei mas em conformidade com a Constituio.

f) Inter-relao entre os elementos de interpretao (Larenz, pp. 414 e ss.)

Uma vez enunciados os vrios factores de interpretao cabe perguntar, antes de mais, se
estamos perante diferentes mtodos de interpretao, entre os quais o intrprete pudesse
escolher. No estamos, de facto, perante uma questo de opo. Pelo contrrio, estamos
perante pontos de vista directivos a que cabe um peso distinto e que se encadeiam de modo
preciso na descoberta do significado da lei.

Verso Provisria 71
Sabendo ns que o texto da lei se baseia no uso lingustico geral, podemos dizer que esses
factores ou elementos da interpretao se encadeiam, pela ordem indicada, de modo a fazer
surgir em ltimo lugar o resultado interpretativo mais distante do sentido literal. Mas
mesmo esse resultado mais distante surge limitado pelo sentido literal. De igual modo, no
recurso aos princpios tico-jurdicos cabe especial importncia aos princpios tico-
jurdicos de escalo constitucional.

O que acaba de ser dito significa que os elementos extra-literais podem fornecer-nos uma
resposta quando os elementos literais admitem vrias. Mas assim como o sentido literal da
lei limita o recurso a todos os demais elementos, tambm verdade que uma interpretao
conforme o sentido literal sempre uma interpretao confirmada pelos demais elementos.

8. Presena de factores conformadores na interpretao (Larenz, pp. 419 e ss.)

a) A aspirao a uma soluo justa

A interpretao da lei por um juiz surge sempre destinada soluo de um caso concreto
submetido sua apreciao. O juiz assim tentado a encarar na lei o apoio para uma
soluo de casos concretos que possam ser consideradas justas. O Cdigo Civil, no seu
artigo 9., n. 3, estabelece at a presuno de que o legislador consagrou as solues mais
acertadas.

Ao mesmo tempo, pode ser evidente para o juiz a tentao de deixar de lado o complicado
caminho relativo interpretao e aplicao da lei para retirar a soluo directamente do
seu sentimento de justia aguado por uma longa actividade judicial. A fundamentao
dessa soluo na lei algo que surge posteriormente, uma vez obtida a soluo. Parece
claro que este procedimento no legtimo, uma vez que no toma a lei como critrio de
soluo do caso e abre o caminho manipulao da lei.

Deste modo, pode dizer-se que a aspirao do intrprete a uma soluo justa apenas
legtima na medida em que no induza o juiz a manipular a lei de acordo com as suas
convices.

b) A alterao da situao normativa
Verso Provisria 72

De entre os factores que do azo modificao de uma interpretao anterior contam-se a
alterao da situao normativa. Isso pode acontecer porque (i) se alteram as relaes
fcticas ou usos que o legislador tinha diante de si, ou ainda porque (ii) se altera a ordem
jurdica global.

Como exemplo do primeiro grupo de casos, pense-se no artigo 36., n. 1, da Constituio,
segundo o qual Todos tm direito de constituir famlia e de contrair casamento em
condies de plena igualdade. Parece claro que esta disposio no levou em linha de
conta, no momento em que foi elaborada, a aspirao de muitas pessoas homossexuais a
contrair casamento. Ao mesmo tempo, a disposio no deixa de ser aplicvel em razo de
tais aspiraes, ainda que o fim racional da mesma j no seja o do legislador histrico.

Como exemplo do segundo grupo de casos temos aqueles em que uma interpretao que
aparecia originariamente como conforme Constituio deixe de o ser na sequncia de
uma modificao das relaes determinantes. Assim suceder, para alguns, com as
disposies do Cdigo Civil em matria de casamento civil, designadamente o disposto nos
artigos 1577. (definio do casamento) e 1628., alnea e) (inexistncia do casamento entre
pessoas do mesmo sexo) do Cdigo Civil. Ou com as disposies do CC que
subordinavam a mulher casada ao marido e levaram reviso de 1977.

9. Resultados interpretativos

Tradicionalmente, costuma entender-se que a anlise dos vrios elementos de interpretao
acima enunciados conduz a determinados resultados interpretativos. Com isto passamos da
actividade interpretativa ao seu resultado.

a) Interpretao declarativa

J atrs mencionei a possibilidade de o sentido literal da lei ser confirmado pelos factores
extra-literais da interpretao. Quando isso acontece temos a designada interpretao
declarativa. A interpretao declarativa pressupe, pois, uma convergncia entre o elemento
literal e os elementos extra-literais.

Verso Provisria 73
Dentro da interpretao declarativa ainda possvel distinguir entre interpretao lata,
mdia ou restrita. Assim sucede, por exemplo, com a palavra culpa com que nos
deparamos nos artigos 570. e 572. do Cdigo Civil, disposies que determinam quais as
consequncias de o lesado ter contribudo, com culpa, para a produo ou agravamento
dos danos, surge como eminentemente ambgua.

Culpa pode significar a negligncia, ou dolo, ou ainda dolo e negligncia. Em todos os
casos a palavra culpa utilizada em sentido prprio, mas necessrio esclarec-la. Se
concluirmos que naquela disposio culpa negligncia ou dolo, a interpretao
declarativa restrita, se dissermos que reprovabilidade diremos que interpretao
declarativa lata. Todos os significados compreendidos entre os dois termos do origem a
interpretaes declarativas intermdias que podem ser inmeras.

Outro exemplo: o artigo 272. da Constituio estabelece que as medidas de polcia so
definidas por lei. Trata-se de lei no sentido de acto legislativo ou lei em sentido formal?

preciso notar que nem todos os termos admitem esta variao de interpretaes
declarativas, mas apenas os termos polissmicos que encerram uma escala de significados
crescente (ou decrescente). Assim, a palavra interpelao pode significar uma pergunta ao
Governo, mas tambm intimao feita pelo credor ao devedor para que pague. Aqui no h
variao maior ou menor de significado, mas significados diferentes.

b) Interpretao extensiva

Pode igualmente suceder que o sentido literal da lei seja infirmado pelos demais elementos
da interpretao: o legislador queria uma coisa, mas as palavras traram-no, levando a dizer
coisa diversa. Se o sentido real excede o que resultaria estritamente da lei, faz-se
interpretao extensiva.

Um exemplo. O artigo 2327. do CC de Seabra estabelecia que o proprietrio deve edificar
de modo que a beira do seu telhado no goteje sobre o prdio vizinho. Entendia-se que
apesar de mencionar apenas o telhado a disposio pretendia abranger quaisquer outras
coberturas. Nesta sequncia, o artigo 1365., n. 1, do actual CC veio j estabelecer que o
Verso Provisria 74
proprietrio deve edificar de modo que a beira do telhado ou outra cobertura no goteje
sobre o prdio vizinho.

c) Interpretao restritiva

Pode chegar-se concluso que a lei usou uma frmula lingustica demasiado ampla, sendo
o seu sentido real mais limitado. Em tal caso restringe-se a letra da lei para captar o seu
sentido verdadeiro.

O artigo 11. do Cdigo Civil consigna que as normas excepcionais no comportam
integrao analgica, mas admitem interpretao extensiva. Ora, como vamos ter ocasio
de perceber, ao falar em normas excepcionais o legislador disse mais do que pretendia
efectivamente dizer, uma vez que nem todas as normas excepcionais, num certo sentido,
so abrangidas por esta proibio de analogia.

d) Interpretao ab-rogante

Pode suceder que ao mobilizar os diversos elementos da interpretao, o intrprete chegue,
no obstante, concluso de que a actividade interpretativa o conduz a nenhum resultado,
ou por outras palavras, a uma falta de sentido, ou sem sentido, da lei.

Isso pode acontecer em trs tipos de situaes: i) O intrprete no consegue extrair sentido
gramatical do texto da lei, porque esta foi mal redigida. ii) A lei nova remete para um
regime que no existe, nem se prev que venha a existir. Imaginemos que a lei aboliu a
exigncia de escritura pblica para determinada categoria de actos e vem depois, no
obstante, exigir que aquele que pretenda fazer prova desses actos em juzo s o poder
fazer mediante apresentao de cpia da escritura pblica. Diferentes so os casos em que a
lei prev ou remete para um instituto que s posteriormente vir a ser introduzido: em tais
casos no h interpretao ab-rogante, mas a lei no eficaz enquanto no surgir a
legislao complementar. iii) Existem disposies inconciliveis no mesmo diploma, ou em
diplomas diversos, mas publicados simultaneamente. Neste ltimo caso, como veremos,
no possvel tambm superar a concluso da inexistncia de norma uma vez que a
revogao s operaria se os diplomas fossem publicados em datas diferentes.

Verso Provisria 75
At aqui tenho falado em interpretao ab-rogante lgica, uma vez que nos casos
mencionados no pode logicamente existir uma norma jurdica com sentido til. Mas fala-
se tambm numa interpretao ab-rogante valorativa, isto , a interpretao que concluiria
pela incompatibilidade valorativa de dois preceitos da lei. A resposta quanto sua
admissibilidade depende da tomada de posio quanto interpretao correctiva.

e) Interpretao correctiva

Em resultado da actividade interpretativa podemos ser levados a concluir que a lei encerra
um sentido nocivo ou contrrio a interesses preponderantes que a mesma lei, atendendo
aos elementos sistemtico, histrico e teleolgico, no podia deixar de tomar em
considerao. Este tipo de interpretao parece ser excludo pelo disposto no artigo 8., n.
2, do Cdigo Civil, nos termos do qual o dever de obedincia lei no pode ser afastado
sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo.

Razes mais amplas atinentes delimitao entre a tarefa de legislar e de interpretar, ou se
se quiser, entre o poder legislativo e o poder judicial aconselham uma atitude restritiva
quanto possibilidade do resultado de interpretao agora em anlise.

Repare-se que, ao contrrio do que sucede com a interpretao ab-rogante valorativa no
estamos aqui perante contradies do direito positivo consigo prprio, mas perante
contradies do direito positivo com princpios que podem ser considerados critrios e
directrizes para a modelao e apreciao do prprio direito positivo. Por outras palavras,
estamos perante contradies entre direito positivo e princpios da justia, da segurana,
etc.

f) Reduo e extenso teleolgica

Alguns autores, com base na excluso da interpretao correctiva tendem tambm a excluir
as designadas reduo e extenso teleolgicas. O que se pretende designar com estas
expresses?

Verso Provisria 76
A reduo teleolgica consiste em reduzir a regra contida na lei, concebida demasiado
amplamente segundo o seu sentido literal, ao mbito de aplicao que lhe corresponde
segundo o fim da regulao ou a conexo de sentido da lei (Larenz, p. 473).

A ttulo de exemplo, imagine-se a regra que prescreve a nulidade do negcio do
representante legal consigo mesmo (sem considerar a parte final do artigo 261., n. 1, do
nosso CC). Esta regra no pode abranger os negcios do representante legal consigo
mesmo que, pela sua natureza, apenas trazem vantagens ao representado, em especial as
doaes feitas a um incapaz pelo seu representante legal que este, ao mesmo tempo, aceita
para aquele. Aqui, faz todo o sentido uma reduo teleolgica.

A extenso teleolgica, por seu turno, consiste em alargar o campo de aplicao de uma
norma, definido pelo texto, com fundamento na sua imanente teleologia, a casos que por
aquele texto no estariam literalmente abrangidos (cfr. Bronze, p. 920). Exemplo: a norma
que estabelece no ser permitida a acumulao de funes docentes no ensino superior
particular e cooperativo por parte de docentes do ensino superior pblico salvo se estes
pretenderem beneficiar de dispensa da actividade docente para realizao de trabalhos de
investigao. No esto aqui em causa funes lectivas, mas tambm de direco ou gesto,
pois a razo de ser da norma assim o impe (cfr. Bronze, p. 921, p. 143; cfr., ainda, Larenz,
p. 481).

Como distinguir, todavia, os casos de extenso teleolgica dos casos de analogia.
Imaginemos um exemplo (construdo a partir de um caso relatado por Larenz com base no
844, 2, do BGB, cfr. pp. 481-482). O artigo 495., n. 3, do Cdigo Civil, consigna que em
caso de morte ou leso corporal tm direito a indemnizao os que podiam exigir alimentos
ao lesado ou aqueles a quem o lesado os prestava no cumprimento de uma obrigao
natural. Parece no haver dvida que o preceito abrange uma indemnizao
correspondente ao sustento de tais pessoas (imagine-se o cnjuge sobrevivo) por tanto
tempo quanto o de cujus estaria obrigado a garantir alimentos. E se a viva vier alegar que a
indemnizao deve tambm abranger uma indemnizao correspondente penso a que
teria direito em virtude das contribuies que o seu marido, no fora a sua morte
prematura, continuaria a pagar Segurana Social? Ou seja, a indemnizao deve abranger
no apenas os alimentos que o marido pagaria at sua morte, mas tambm os alimentos
subsequentes morte.
Verso Provisria 77

Esta hiptese no est abrangida pela letra da lei que parece apenas cobrir os alimentos
devidos durante a durao presumida da vida do de cujus. Mas tambm no se poder falar
propriamente em analogia, uma vez que o caso omisso no semelhante ao que regulado,
igual a ele em todos os aspectos essenciais para a valorao. Trata-se antes de uma hiptese
legal inteiramente diversa da regulada, que contudo deveria ter sido includa na previso
legal para esta alcanar o seu fim em tais casos (cfr. p. 482).

De qualquer modo, como salienta Larenz (pp. 482-483), necessrio ter presente que a
extenso teleolgica se aproxima bastante da analogia, na medida em que em ambos os
casos se estende uma regulao a uma situao de facto que no abrangida segundo o seu
sentido literal possvel e se assegura uma plena realizao do fim da regra legal, evitando
uma contradio de valorao que no justificvel. Em razo desta proximidade, pode
dizer-se que quando existe uma proibio de analogia, esta proibio tem tambm de valer
em relao extenso teleolgica.

Oliveira Ascenso ope-se a estes resultados interpretativos, com o argumento de que
assim se permite a restrio ou alargamento da prpria norma e j apenas de uma sua
formulao demasiado ampla ou restrita. Por outras palavras, exclui estes resultados por
irem alm do sentido literal, caindo j na interpretao correctiva (Oliveira Ascenso, pp.
427-428).

Parece, no entanto, que importa distinguir entre a simples rectificao da lei, que guarda
fidelidade posio tomada pelo legislador, ao seu querer e ao escopo que persegue, e
apenas quebra os limites do sentido literal, e a insurreio contra o legislador por amor da
transcendente ideia de Direito (cfr. Engisch, p. 278).

10. Desenvolvimento judicial do Direito

10.1 O desenvolvimento judicial do Direito como continuao da interpretao

Estas duas actividades no devem ser vistas como essencialmente diferentes, mas antes
como fases do mesmo processo de pensamento. Com efeito, mesmo quando se contm
nos limites das vrias possibilidades oferecidas pelo elemento literal, o juiz procede j a um
Verso Provisria 78
desenvolvimento do Direito quando interpreta pela primeira vez a lei ou quando se afasta
de interpretao anterior.

A verdade que nas consideraes anteriores assinalmos como limite da interpretao a
atribuio de significado lei que se contm no mbito do sentido literal possvel.

Um desenvolvimento do Direito conduzido metodicamente para alm desse limite, mas
ainda no quadro do plano originrio, da teleologia da lei em si, preenchimento de lacunas,
desenvolvimento do Direito imanente lei.

O desenvolvimento do Direito que esteja para l desse limite, mas dentro do quadro e dos
princpios do ordenamento jurdico no seu conjunto desenvolvimento do Direito
superador da lei.

Convm ter presentes os mtodos usados para cada um destes graus da interpretao em
sentido amplo, se bem que seja difcil distingui-los rigorosamente. Exemplos dessa mesma
dificuldade so os casos de reduo e extenso teleolgica que apresentei na ltima aula,
como resultados possveis da interpretao.

Na verdade, como ento mencionei, a reduo e a extenso teleolgicas ultrapassam o
sentido literal possvel da lei e devem, na verdade, ser considerados no mbito do
desenvolvimento do Direito imanente lei. A interpretao correctiva, por seu turno, a ser
admitida, situa-se j no seio do desenvolvimento do Direito superador da lei. Vamos tratar
da primeira realidade nesta aula e da segunda na prxima.

10.2 Desenvolvimento do Direito imanente lei (integrao de lacunas)

O desenvolvimento do Direito que, enquanto tal, supera o sentido literal possvel da lei,
mas se mantm vinculado inteno reguladora, ao plano e teleologia imanente lei,
aquele que procede atravs do preenchimento de lacunas da lei.

O que uma lacuna?

Verso Provisria 79
O termo lacuna refere-se a um carcter incompleto da lei, mas s se pode qualificar essa
incompletude como lacuna quando a lei aspira a uma regulao completa em certa medida
para um determinado sector. Por essa razo, necessrio para que se possa falar de lacunas
que a questo de que se trata seja susceptvel e esteja necessitada de regulao jurdica. No
se pode, pois, dizer que existe uma lacuna no ordenamento jurdico quando o mesmo no
contm regras sobre comportamento decoroso.

Na linha de Canaris, podemos afirmar que o conceito de lacuna nos dado, segundo o uso
lingustico geral, como uma incompletude de um objecto contrria ao seu plano. Assim, um
muro, uma sebe, tal como a memria ou o saber so susceptveis de lacunas quando falta
alguma coisa que devia estar presente: junto da mera verificao de facto, de que falta alguma coisa,
est presente o juzo de valor de alguma coisa deve existir. Neste sentido podemos dizer que uma
lacuna da lei uma incompletude da lei contrria ao seu plano
13
. Mas o uso lingustico tem os seus
limites no caso da lacuna da lei. Vejamos: no caso do muro sabemos que a incompletude
existe por razes que se prendem com a prpria funo do muro; no caso da memria, j
no ser assim, na medida em que a lacuna existe porque algo exterior prpria memria
no satisfeito pelos seus contedos. E no caso da lei? Tambm aqui o uso lingustico
geral no nos d qualquer critrio para apurarmos a existncia de uma lacuna
14
. A lacuna
corresponde obteno do direito praeter legem, situada entre a obteno do direito secundum
legem e a obteno do direito contra legem.

Espcies de lacunas

Lacuna normativa existe quando a lei no pode ser aplicada em absoluto sem que se lhe
acrescente uma nova disposio que se encontra a menos. Temos uma norma jurdica
incompleta.

A lacuna pode ser de previso ou de estatuio. No primeiro caso falha a previso de um
caso que deve ser juridicamente regulado. No segundo, h previso mas no se estaturam
os efeitos jurdicos correspondentes.


13
Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lcken im Gesetz, 2. ed., Duncker & Humblot, Berlim, 1983,
p. 16.
14
Cf. C.-W. Canaris, ob. cit., p. 17.
Verso Provisria 80
O facto de a lei, ao prever certa categoria de casos, remeter para um critrio formal de
soluo, como a equidade obsta, ou no, a que se verifique uma lacuna de estatuio?
Oliveira Ascenso entende que no deixa de existir lacuna por a lei indicar um processo de
integrao. Pense-se, por exemplo, no artigo 1158., n. 2, do CC que determina que em
caso de mandato oneroso, a retribuio, na falta de ajuste entre as partes ou de tarifas
profissionais, determinada por juzos de equidade.

Esta posio s de aceitar se se admitir que a equidade a justia do caso concreto. Pelo
contrrio, para quem entenda, como se defender no prximo semestre, que a equidade
deve tomar como ponto de apoio as solues do direito positivo, podemos afirmar que
quando as partes remetam para uma deciso segundo a equidade ser certamente possvel
alcanar uma soluo que tivesse de ser considerada como envolvendo uma interpretao
correctiva, ou pelo menos uma reduo ou extenso teleolgica embora com a
particularidade de serem consentidas pela lei e, portanto, tendencialmente excluda se a
soluo do caso no fosse de decidir segundo a equidade.

Lacuna de regulao no est incompleta uma norma jurdica particular, mas uma
determinada regulao em conjunto, quer dizer: esta no contm nenhuma regra para uma
certa questo que, segundo a inteno reguladora subjacente, precisa de uma regulao.
Poderamos dizer que no existe lacuna porque precisamente a questo no est regulada e,
nessa medida, a questo fica sem tratamento ou consequncia jurdica. Simplesmente isso
equivaleria a uma denegao de justia, vedada pelo artigo 8., n. 1, CC, segundo o qual o
tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei.

Exemplo do contrato de troca, na ausncia do artigo 939. CC que determina a aplicao
das normas relativas compra e venda a outros contratos onerosos.

Como delimita a fronteira entre uma lacuna da lei e uma falha da lei na perspectiva da
poltica legislativa? Num caso a inteno reguladora e a teleologia imanente lei que nos
aponta a lacuna, isto , a ausncia de norma que devia existir; no outro caso, limitamo-nos a
uma crtica fundamentada do ponto de vista de poltica legislativa. Num caso a lei
incompleta; no outro, defeituosa.

Verso Provisria 81
Lacuna do Direito a lei no est incompleta em si, considerando o seu plano regulativo,
mas sim na ordem jurdica no seu conjunto, na medida em que deixa por regular todo um
sector que carece de regulao ou no contm um instituto jurdico que devia conter,
atendendo a uma necessidade imprescindvel de trfego ou a um princpio jurdico
afirmado pela conscincia jurdica geral.

No se pode falar aqui de uma imperfeio contrria ao plano. S se pode falar de um
plano, de uma inteno reguladora em relao lei. Deste modo, no se pode falar em
lacunas do Direito, mas apenas em lacunas da lei.

Exemplos do trfego rodovirio, comrcio electrnico, etc. Para integrar estas supostas
lacunas chamado, antes de mais, o legislador. Ao juiz no cabe, em ateno ao princpio
da separao de poderes, integrar as lacunas em causa.

Lacuna patente lei no contm nenhuma regra para um determinado grupo de casos, se
bem que segundo a sua prpria teleologia devesse conter tal regra.

Lacuna oculta lei contm uma regra aplicvel a um determinado grupo de casos, mas
precisamente, segundo o seu sentido e fim, no se ajusta a tal grupo de casos porque no
atende sua especificidade. A lacuna consiste aqui na ausncia de uma restrio (Larenz, p.
457). o caso da reduo teleolgica que j tratmos.

Lacuna inicial questo que o prprio legislador deixou por resolver, tendo ou no
conhecimento da sua existncia.

Lacuna subsequente surge na sequncia de, em virtude de evoluo tcnica ou
econmica, surgirem novas questes que agora carecem de ser reguladas no quadro do
escopo e do sector de regulao compreendido pela inteno fundamental da lei, mas que o
legislador ainda no viu.

Lacunas conscientes e inconscientes No primeiro caso, o legislador est consciente da
incompletude da regulao da lei, mas no se sente ainda capaz de estabelecer uma
disciplina coerente para a matria em causa (por exemplo, a relevncia do consentimento
Verso Provisria 82
como causa de justificao no direito civil); no segundo caso, o legislador simplesmente
no a viso completa da problemtica que regula.

Lacuna de coliso a que surge na sequncia de duas disposies da lei contraditrias
que no conseguimos resolver por nenhum critrio de resoluo de conflitos existente na
ordem jurdica em causa.

10.2.1 Integrao de lacunas patentes por analogia

Analogia a transposio de uma regra dada na lei para uma hiptese legal determinada
para outras hipteses semelhantes no reguladas na lei e semelhantes quela. H portanto
duas situaes de facto que tm de ser semelhantes entre si nos aspectos decisivos para a
valorao jurdica.

Analogia legis uma norma particular aplicada a uma situao de facto no regulada por
ela.

Analogia juris de vrias disposies legais que ligam idntica consequncia jurdica a
hipteses legais diferentes infere-se um princpio jurdico geral que se ajusta tanto
hiptese no regulada na lei como s hipteses reguladas.

Seria tambm possvel designar estes dois tipos de analogia pelas expresses analogia
particular e analogia geral.

De uma srie de disposies legais que prevem para relaes jurdicas de longa durao
um direito inalienvel denncia para cada parte infere-se um princpio segundo o qual
existe um direito denncia em todos os contratos de longa durao. A analogia juris ou
analogia geral constitui na verdade um mtodo de descoberta de princpios jurdicos e se o
princpio j est estabelecido no h que falar em analogia (cfr. Larenz, p. 464; sobre a
distino entre analogia da lei e do Direito cfr., ainda, Engisch, p. 240).

10.2.2 Integrao de lacunas oculta por reduo teleolgica: remisso

10.2.3 Proximidade entre analogia e extenso teleolgica: remisso
Verso Provisria 83



10.2.4 Proibies de analogia

Leis penais positivas de acordo com o disposto no artigo 1., n. 3, do Cdigo Penal, no
permitido o recurso analogia para qualificar u facto como crime, definir um estado de
perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurana que lhe corresponde.

Independentemente desta previso legal, o certo que j a Constituio impe idntica
soluo ao estabelecer o princpio da tipicidade. De acordo com o disposto no artigo 29.,
n. 3, da Constituio, no podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no
estejam expressamente cominadas em lei anterior.

Normas tributrias segundo o artigo 11., n. 4, da Lei Geral Tributria, aprovada pelo
Decreto-Lei n. 398/98, de 17 de Dezembro, as lacunas resultantes de normas tributrias
abrangidas na reserva de lei da Assembleia da Repblica no so susceptveis de integrao
analgica. Deve entender-se que esto aqui em causa, pelo menos, as normas que
determinam a incidncia, a taxa, os benefcios fiscais e as garantias dos contribuintes, luz
do disposto no artigo 103., n. 2, da Constituio.

Normas excepcionais: segundo o artigo 11. do Cdigo Civil, as normas excepcionais
admitem interpretao extensiva, mas no comportam integrao analgica.

Primeiro, importa esclarecer o que seja uma norma excepcional. Sem prejuzo de ulteriores
desenvolvimentos, duas normas podem estar entre si numa relao de regra-excepo:
regra ope-se a excepo, que para um crculo mais ou menos amplos de situaes e
destinatrios aberta pela segunda. O conceito relacional: no h excepo sem regra,
embora o oposto no seja verdadeiro.

Exemplo: norma que contraria o princpio do dispositivo, segundo o qual o juiz no pode
condenar em quantidade ou objecto diverso daquele que for pedido pelas partes. Excepo
em processo do trabalho, e por razes de proteco da parte mais fraca na relao laboral, a
sentena deve condenar em quantidade superior ou objecto diverso do pedido quando tal
Verso Provisria 84
resulte de aplicao de normas injuntivas (artigo 74. do Cdigo de Processo de Trabalho,
sob a epgrafe condenao extra vel ultra petitum).

Do conceito de normas excepcionais resultam dois aspectos. Em primeiro lugar, da norma
excepcional pode retirar-se a regra geral, mas no o inverso. Trata-se do argumento a
contrario, que iremos abordar adiante. Em segundo lugar, a regra excepcional no pode ser
aplicada analogicamente, como decorre do citado artigo 11..

Distino entre excepes formais e materiais. Excepo material a excepo em sentido
prprio que corresponde vontade poltica do legislador no sentido de adoptar um regime
de sinal oposto ao regime regra que no tem outra justificao seno essa mesma vontade
poltica. J a excepo em sentido formal no exprime uma tal vontade poltica, mas antes
corresponde a uma tcnica de redaco da lei e encontra justificao numa razo de ser que
no se deixa reconduzir pura vontade do legislador.

Imaginemos, por exemplo, a norma que reconhece que os membros da famlia com direito
a alimentos que sejam prejudicados pela morte culposa do pai tm direito a uma penso.
Esta norma, em virtude do seu carcter excepcional no pode ser invocada por pessoas que
poderiam ser beneficiadas com liberalidades por parte do falecido. Confirmamos isso
mesmo, alm do mais, por haver aqui lugar, sem margem para dvidas, ao argumento a
contrario: na falta dos pressupostos particulares a consequncia jurdica especfica tem que
ser denegada (cfr. Engisch, p. 241).

Ao mesmo tempo, h casos em que parece possvel uma analogia. Veja-se, como exemplo,
a norma do artigo 352. do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual

1 - O tribunal ordena o afastamento do arguido da sala de audincia, durante a prestao
de declaraes, se:
a) Houver razes para crer que a presena do arguido inibiria o declarante de dizer a
verdade;
b) O declarante for menor de 16 anos e houver razes para crer que a sua audio na
presena do arguido poderia prejudic-lo gravemente; ou
c) Dever ser ouvido um perito e houver razo para crer que a sua audio na presena do
arguido poderia prejudicar gravemente a integridade fsica ou psquica deste.
Verso Provisria 85

Esta norma parece contrariar a obrigatoriedade da presena do arguido na audincia,
prevista no artigo 332. do Cdigo de Processo Penal.

O que sucede se uma testemunha, contra a qual por hiptese o acusado haja praticado uma
tentativa de violao, caia em convulses, na presena do arguido, durante o julgamento?
Parece que o receio de a testemunha, por causa da grave doena nervosa que o facto do
acusado lhe provocou, no poder fazer qualquer depoimento na presena deste, deve ser
equiparado ao receio de a testemunha no poder fazer um depoimento verdico, que a
nica justificao prevista, para maiores de 16 anos, no artigo 352., n. 1, alnea a), do CCP
(cfr. caso semelhante em Engisch, p. 242).

H, pois, que ter o maior cuidado no manejo da mxima singularia non sunt extendenda, sendo
prximo o enquadramento desta matria e o da relao entre analogia e argumento a
contrario (cfr. Engisch, p. 242).

10.2.5 A designada inferncia lgica de normas ou interpretao enunciativa

Oliveira Ascenso considera que na interpretao enunciativa no existe interpretao em
sentido tcnico porque no se trabalha com uma fonte a fim de dela extrair uma regra. Pelo
contrrio, a interpretao enunciativa pressuporia a prvia determinao de uma regra
partir da qual se conseguiria determinar uma outra naquela implcita. O que seria prprio da
interpretao enunciativa seria a utilizao de processos lgicos para esse fim. Em todo o
caso, para que se possa falar de interpretao enunciativa devemos ter como resultado uma
nova regra e no uma mera especificao de uma regra anterior.

Assim, diz-se que a lei que probe o menos probe o mais. Se a lei probe aos estrangeiros a
actividade cambiria, podemos tambm inferir que o comrcio bancrio lhes igualmente
vedado.

A norma que permite o mais, permite o menos. Quem pode alienar um bem pode
administr-lo, salvo disposio em contrrio. Isto mesmo, isto , a ressalva de disposio
em contrrio, leva-nos a ter que acrescentar que muito raramente se pode dizer que a regra
se obtm por processos puramente lgicos.
Verso Provisria 86

Em qualquer caso, os dois tipos de interpretao enunciativa acima indicados so
claramente instncias do argumento a fortiori, ou por maioria de razo (Larenz, p. 470).

O argumento a contrario. O grande problema deste consiste em, considerando a
circunstncia de o mesmo s funcionar quando deparamos com uma regra excepcional,
precisamente em apurar se estamos perante uma regra excepcional.

10.3 Desenvolvimento do Direito superador da lei

Neste campo, no nos encontramos j orientados pela ratio da lei, pela teleologia imanente
lei, mas por uma ideia jurdica que lhe transcendente. Compreende-se assim que este
desenvolvimento do Direito tem de permanecer em consonncia com os princpios gerais
da ordem jurdica, sobretudo presentes na Constituio, e s pode ser justificado mediante
essa consonncia.

Temos assim um desenvolvimento do Direito extra legem, mas intra jus. Segundo Larenz, o
desenvolvimento do Direito agora em causa precisa de ser fundamentado com
ponderaes jurdicas (p. 502).

10.3.1 Desenvolvimento do Direito de acordo com as necessidades do comrcio
jurdico

A este propsito cabe referir especialmente o caso das expectativas jurdicas. Apesar de no
estarmos aqui perante um tipo jurdico prprio (Larenz, p. 505; Menezes Cordeiro,
Tratado, vol. I, p. 136, salienta a acentuada impreciso da figura), a sua grande importncia
para o comrcio jurdico levou a que fosse reconhecida pela jurisprudncia. Ao mesmo
tempo, foi trabalho da doutrina assimilar esta posio jurdica, em certos casos, categoria
do direito subjectivo.

10.3.2 Desenvolvimento do Direito de acordo com a natureza das coisas

A natureza das coisas, que discutiremos no prximo semestre mais em pormenor, um
critrio teleolgico-objectivo de interpretao (em sentido amplo, isto , de determinao
Verso Provisria 87
da norma aplicvel), sempre que no se possa supor que o legislador tenha querido afast-
lo.

Dois exemplos, tirados da jurisprudncia constitucional alem e relatados por Larenz (pp.
506 e ss.). Em primeiro lugar, estando em causa a liberdade de escolha e exerccio da
profisso h que distinguir as restries que resultam da exigncia de uma determinada
qualificao profissional e outras condies de acesso profisso que no tenham a ver
com a qualificao, como por exemplo no ter praticado certo tipo de ilcitos. S as ltimas
restries podem conflituar com a liberdade de escolha da profisso, sendo que as
restries do primeiro tipo fazem parte da natureza das coisas.

Em segundo lugar, pode dizer-se que faz parte da natureza da coisa arte que as pessoas
nela descritas tenham uma existncia prpria inconfundvel ou irredutvel a um modelo
pr-existente na realidade histrica. Nesta conformidade, muito escassa a possibilidade de
que a representao na obra de arte afecte a honra ou memria de uma personagem
histrica (p. 509).

10.3.3 Desenvolvimento do Direito de acordo com um princpio tico-jurdico

Temos um desenvolvimento do Direito superador da lei de acordo com um princpio
jurdico quando um tal princpio, ou um seu novo mbito de aplicao, conhecido pela
primeira vez e aplicado de modo convincente.

esta, na verdade, a origem de doutrinas, que apelam ao princpio fundamental da boa f,
como as do abuso do direito, da base do negcio, dos deveres de proteco e da
responsabilidade por culpa in contrahendo.

O mesmo se passa com o modo como o Tribunal Constitucional extrai diferentes
princpios jurdicos do princpio do Estado de Direito. Assim sucede com os princpios da
proporcionalidade e da proteco da confiana. O mesmo se diga quanto ao princpio da
culpa, isto , o princpio de que no pode haver penas fixas, a partir do princpio da
dignidade da pessoa humana.

Verso Provisria 88
10.3.4 Desenvolvimento do Direito superador da lei de acordo com a norma que o
intrprete criaria

Existir algum critrio que nos permita resolver um caso quando faltem a analogia e os
princpios? O artigo 10., n. 3, do nosso CC, retomando uma tradio que remonta a
Aristteles e encontrou consagrao mais recente no Cdigo Civil suo, consigna: Na falta
de caso anlogo, a situao resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de
legislar dentro do esprito do sistema.

O que est aqui em causa? Segundo Oliveira Ascenso (p. 461) esta frmula no pode
significar: i) uma remisso para o arbtrio do intrprete, pois isso seria absurdo; ii) um apelo
ao sentimento jurdico, pois isso est excludo pelos marcos objectivos estabelecidos no
preceito; iii) um apelo equidade, porque se manda resolver segundo a norma que
corresponda ao sistema e no segundo as circunstncias do caso concreto.

Mas como teremos oportunidade de ver no segundo semestre, a equidade no corresponde
justia do caso concreto e no prescinde de pontos de apoio normativos.

Este , sem dvida, o sentido de equidade tido em vista por Aristteles quando afirmava
que a equidade, permanecendo justa, no se reconduz quela justia que consiste na conformidade com a
lei, mas antes um correctivo introduzido na justia legal. Assim, quando a lei estabelece uma regra
universal e ocorre seguidamente um caso concreto que escapa a esta regra universal, ento legtimo na
medida em que a disposio estabelecida pelo legislador insuficiente e errnea em virtude do seu carcter
absoluto introduzir um correctivo para fazer face a esta omisso, adoptando aquilo que o legislador
estabeleceria ele prprio se estivesse presente e aquilo que teria prescrito na lei se tivesse tido conhecimento do
caso em questo
15
.

Ora, como todos reconhecem, precisamente o pensamento de Aristteles que est na
base da orientao contida no artigo 10., n. 3, do CC, a partir da parte final do texto
citado. Simplesmente, enquanto o CC suo e Aristteles remetem para a figura do
legislador, no sentido de o critrio de soluo resultar daquilo que o legislador faria, o CC
portugus fala na norma que o intrprete criaria e acrescenta: se tivesse de legislar dentro
do esprito do sistema. O desvio s aparente: a referncia ao intrprete esgota o seu

15
Cfr. Aristteles, tica a Nicmaco, 1137b11-19 (cfr. a traduo de Antnio C. Caeiro, Quetzal Editores,
Lisboa, 2004, pp. 129-130).
Verso Provisria 89
sentido na identificao do agente da integrao; o critrio da integrao remete-nos,
tambm aqui, para a figura do legislador (Oliveira Ascenso, p. 462).

E o que deve entender-se por esprito do sistema? Parece claro que no est aqui em
causa apenas a lei, mas tambm os princpios da ordem jurdica.

10.3.5 Limites do desenvolvimento do Direito superador da lei

Como vimos anteriormente, a interpretao em sentido estrito tem como limite o sentido
literal possvel.

O desenvolvimento do Direito imanente lei pressupe uma lacuna da lei e tem como
limite a possibilidade de integrar a lacuna de acordo com a teleologia imanente regulao
legal, em concordncia com as valoraes expressas na lei. Para isso dispe da analogia, da
inferncia lgica e ainda da reduo e extenso teleolgicas.

O desenvolvimento do Direito superador da lei tem como condies, por um lado, a
existncia de uma questo jurdica (como toda a actividade interpretativa em sentido amplo,
alis) e, por outro lado, a impossibilidade de resolver essa questo atravs da interpretao
ou do desenvolvimento do Direito imanente lei.

O limite do desenvolvimento do Direito superador da lei encontra-se onde j no
possvel uma resposta no quadro do conjunto da ordem jurdica vigente, em especial
quando se trata de questes de oportunidade.

Parece aqui relevante a distino efectuada por Ronald Dworkin entre questes de
princpio e questes de poltica.

Um princpio um critrio a ser observado, no porque melhore uma situao econmica,
poltica e social considerada desejvel, mas porque um requisito de justia ou outra
dimenso da moral. Uma poltica um critrio que estabelece um objecto a ser alcanado,
normalmente a melhoria de um determinado trao econmico, poltico ou social de uma
comunidade (cfr. Stephen Guest, Ronald Dworkin, p. 50).

Verso Provisria 90
Plenitude do ordenamento jurdico

Alguns autores negam a existncia de lacunas, ou consideram estas como apenas aparentes,
uma vez que, mesmo quando no fornece a soluo para um caso, o ordenamento fornece
sempre um critrio do qual decorre a soluo. Mas, na verdade, h lacunas no sentido de
casos cuja soluo no se encontra nas fontes. De resto, mesmo aps a integrao continua
a haver lacuna. Isto significa que o desenvolvimento do direito no constitui fonte do
direito.





V Teoria da Norma

1. Introduo

Entramos agora na ltima parte da nossa matria deste semestre: a norma jurdica.

quase um lugar-comum dizer que as normas jurdicas so uma espcie da classe geral das
normas e que estas, por sua vez, so um caso do uso prescritivo da linguagem.
Procederemos assim a partir deste ltimo, para depois tratarmos as normas em geral e
finalmente chegarmos s normas jurdicas.

2. A linguagem prescritiva

Utilizamos muitas vezes a linguagem para transmitir informao acerca do mundo, do que
se passa nossa volta. Mas esta no , evidentemente, a sua nica funo. Que outras
coisas se fazem com as palavras? Algumas vm de imediato ideia: usamos as palavras para
ordenar, ameaar, advertir, suplicar, pedir, instruir, exigir, perguntar, saudar, sugerir, elogiar,
gracejar, recomendar, responsabilizar, jurar, fazer uma oferta, prometer, maldizer, prever,
autorizar, permitir, etc.

Tentemos, ainda assim, uma classificao tosca dos usos da linguagem:
Verso Provisria 91

a) Uso informativo d-se quando se utiliza a linguagem para descrever certos estados de
coisas. Das oraes que tm esta funo diz-se que expressam uma proposio e s delas
tem sentido predicar verdade ou falsidade.

b) Uso expressivo consiste em usar a linguagem para exprimir emoes ou provoc-las
no interlocutor.

c) Uso interrogativo atravs dele solicita-se informao ao interlocutor.

d) Uso operativo ou performativo caracteriza-se pelo facto de que pronunciar certas
palavras em determinadas condies implica realizar a aco a que essas palavras se
reportam. Assim, dizer, em certas condies, juro dizer a verdade, aceito, baptizo esta
criana com o nome de Pedro, significa respectivamente realizar as aces de jurar, casar e
baptizar. Trata-se dos casos em que dizer fazer.

e) Uso prescritivo ou directivo d-se quando atravs da linguagem algum se prope
dirigir o comportamento de outro, ou seja induzi-lo a que adopte um determinado curso de
aco.

claro que estou a simplificar, uma vez que nos diversos usos mencionados temos aces
lingusticas muito variadas. Apenas para referir o uso directivo cabe dizer que a se incluem
aces lingusticas to variadas como as de suplicar, rogar, sugerir, recomendar, aconselhar,
solicitar, reclamar, indicar, ordenar, mandar, impor, etc.

Sem curar por agora dos diversos graus de fora includos no uso prescritivo ou directivo,
centremo-nos nos seus traos comuns.

e)1. Em primeiro lugar, as directivas caracterizam-se por ser formuladas com a inteno de
influenciar o comportamento de outrem, o que no posto em causa pela circunstncia de
lograrem, ou no, tal propsito.

Uma directiva no deixa de o ser pelo facto de no influenciar a conduta do destinatrio.

Verso Provisria 92
e)2. Em segundo lugar, as oraes directivas no so verdadeiras nem falsas. Podem ser
justas ou injustas, convenientes ou inconvenientes, racionais ou arbitrrias, eficazes ou no,
mas no verdadeiras ou falsas, pois estes atributos implicam uma relao entre uma
assero sobre um estado de coisas e a realidade, e as directivas no se destinam a dar
informaes sobre a realidade.

e)3. O uso directivo da linguagem no implica o recurso ao modo imperativo. Na verdade,
pode formular-se uma directiva atravs com recurso ao modo indicativo (ex.: convm-vos
estudar), assim como, inversamente, pode fazer-se uma assero em modo imperativo (ex.:
para ligar o aparelho, pressione o boto da esquerda).

Mas claro que podemos desde j afirmar que de todos os usos directivos da linguagem os
que esto relacionados com normas sero os dotados de maior fora, ou seja, as ordens, os
mandados, as imposies. Chama-se a estas directivas prescries.

Vejamos, ento, os traos principais das prescries ou ordens.

i) Superioridade do sujeito emissor em relao ao destinatrio. A superioridade pode ser
fsica, como a do assaltante armado sobre a vtima, ou moral, como a do pregador religioso
sobre os seus fiis. H ainda casos em que a superioridade simultaneamente fsica e
moral, como a dos pais sobre os filhos e dos governantes sobre os sbditos.

A prescrio em sentido estrito no est sujeita a que o seu cumprimento dependa da
vontade do destinatrio, como sucede com o conselho, a splica ou o pedido. A recusar de
actuar segundo a ordem vista por aquele que a emite como um desafio sua autoridade.

ii) Como se relacionam as ordens com as permisses ou autorizaes. Alguns filsofos
consideram as permisses como derrogaes de ordens, outros como uma promessa do
emissor da permisso de no interferir na conduta do destinatrio ou de no ordenar um
determinado comportamento, etc.

Mas necessitar a permisso de derrogar uma ordem pr-existente? De qualquer modo
existe uma relao especial entre a permisso e a ordem, no sentido de que quem d a
Verso Provisria 93
permisso tem que ter capacidade para ordenar o seu oposto, isto , para proibir ou impor
a conduta.

iii) As prescries so as directivas que esto relacionadas com as normas. Em todo caso,
nem todas as prescries so normas no o so aquelas que se baseiam em pura
superioridade fsica assim como tambm nem toda a norma uma prescrio.

3. As normas

Seguindo o filsofo finlands Georg Henrik von Wright (1916-2003), podemos distinguir
trs tipos de normas principais e trs normas secundrias.

As principais:

i) Regras definitrias as que definem uma actividade. Caso tpico o das regras dos jogos,
no sentido em que se deixarem de ser cumpridas deixamos de poder dizer que estamos a
jogar aquele jogo. Aqui tambm se pode incluir as regras da gramtica, da lgica e da
matemtica. claro que podemos falar uma lngua melhor ou pior, raciocinar melhor ou
pior, mas a partir de certos limites no o fazemos de todo.

ii) Regras tcnicas as que indicam um meio para atingir um fim. Exemplos tpicos so as
instrues de uso de aparelhos electrodomsticos.

As regras tcnicas no esto destinadas a dirigir a vontade do destinatrio, mas o resultado
que indicam est condicionado a essa vontade. Por essa razo a sua formulao hipottica
e no antecedente do condicional aparece a meno da vontade do destinatrio e no um
facto alheio a essa vontade.

As regras tcnicas incluem uma proposio que deve ser verdadeira para que a regra seja
eficaz. Assim, no exemplo acima mencionado parece claro que seguir as instrues de uso
condio necessria para que o aparelho funcione. Isto no transforma a regra tcnica em
verdadeira ou falsa, apenas se verifica que tais regras incluem uma proposio descritiva.

Verso Provisria 94
iii) Normas prescritivas caracterizam-se pelos seguintes elementos: so adoptadas por
uma autoridade normativa, destinadas a um sujeito normativo, visando uma determinada
situao, promulgadas para serem dadas a conhecer e podem ser completadas por uma
sano, como condio da respectiva eficcia.

As secundrias:

i) Normas ideais no se referem a uma aco, mas estabelecem um modelo ou padro de
comportamento. Esto perto das regras tcnicas porque indicam um caminho, mas
tambm das definitrias porque definem um modelo.

ii) Costumes so espcies de hbito, exigem a regularidade da conduta dos indivduos em
circunstncias anlogas. So hbitos sociais, uma vez que as condutas que se integram
nestas regras so adoptadas com a conscincia de que so partilhadas pelos outros
membros da comunidade.

Distinguem-se das normas prescritivas na medida em que so annimas, no sendo
emitidas por uma autoridade. So prximas das regras definitrias na medida em que
definem uma comunidade e a distinguem das outras.

iii) Normas morais so difceis de identificar, todavia existe consenso entre exemplos
destas normas, como a respeitante ao cumprimento das promessas. So prximas das
definitrias, porque definem uma instituio, como a de prometer. Por outro lado, algumas
tm origens em costumes.

Duas grandes interpretaes filosficas. Uma teolgica: as normas morais so emanadas
de uma autoridade, em concreto, Deus. Segundo esta interpretao as normas morais so
prescries. A outra interpretao teleolgica e de acordo com ela consideramos as regras
morais como uma espcie de regra tcnica, uma vez que nos indica o caminho para atingir
um fim. Quanto questo de saber qual o fim, h duas correntes principais: eudemonismo,
ou felicidade do indivduo, e utilitarismo, ou bem-estar da sociedade. Segundo outro modo
de ver, as normas morais no se deixam reconduzir a nenhum tipo de normas principais,
mas antes so autnomas ou sui generis. Trata-se do deontologismo.

Verso Provisria 95
4. As normas prescritivas em especial

De entre os seis tipos de normas enunciados por Von Wright vrios so relevantes para o
direito. Assim, muitas das normas que integram os sistemas jurdicos so consuetudinrias.
Muitas normas jurdicas so definitrias. Outras normas jurdicas so prximas de regras
tcnicas, como aquelas que nos indicam como fazer um testamento vlido ou transmitir
validamente a propriedade de um imvel.

Apesar de tudo isto, as normas prescritivas ocupam um lugar proeminente nas ordens
jurdicas.

Vejamos mais em detalhe os elementos das normas prescritivas segundo Von Wright.

1) Carcter prescritivo imposio ou obrigao, quando a norma se d para que algo deva
fazer-se; proibio, quando a norma dada para que algo no deva fazer-se; permisses,
quando a norma se d para que algo se possa fazer.

Os caracteres impositivo e proibitivo so interdefinveis, uma vez que um deles se pode
definir nos termos do outro. Assim, dizer que uma conduta proibida equivale a dizer que
o seu oposto obrigatrio, valendo tambm a inversa. Quanto s permisses maiores
dificuldades, pelo que tendem a ser consideradas autonomamente. Em qualquer caso, trs
operadores denticos, como veremos no prximo semestre.

Voltemos, no entanto, questo: so as permisses uma categoria independente de
prescries? Ou podem ser definidas em termos de comandos e proibies? Existem duas
formas de negar o estatuto independente das permisses: uma consiste em encarar as
permisses como nada seno a ausncia ou inexistncia das correspondentes proibies; a
outra consiste em encarar as permisses como um tipo particular de proibies, isto
proibies de interferir com a liberdade de um agente a certo respeito. Neste sentido, dizer
que me permitido fumar equivale a dizer que proibido a todo os outros interferir com a
minha liberdade de fumar, no primeiro sentido, dizer que me permitido fumar consiste
simplesmente em dizer que no existe proibio de o fazer.

Verso Provisria 96
Quanto viso de que a permisso de fazer algo equivale ausncia de proibio de o
fazer, existe uma objeco simples. que existe ausncia de proibio de fazer muitas
coisas em relao s quais no faz sentido dizer que permitido faz-las. Regressando ao
exemplo da permisso de fumar, fazia algum sentido que era permitido faz-lo antes de o
tabaco ser introduzido na Europa? No h dvida que nesse perodo no existia proibio
de fumar, mas isso acontecia apenas porque se desconhecia o tabaco.

Podemos assim distinguir entre permisses fracas e fortes. As primeiras equivalem
ausncia de proibio; as segundas so objecto especfico de uma norma. As permisses
fortes so tambm permisses em sentido fraco, mas no necessariamente vice-versa (von
Wright, p. 86). As permisses fracas no so prescries normativas, s as fortes o so.
Mas possuem as permisses fortes um carcter normativo independente?

Dentro das permisses fortes temos de distinguir vrios graus. Ao permitir que um agente
actue num certo sentido uma autoridade pode estar a declarar que ir tolerar esse acto, isto
, a autoridade declara que no ir interferir com o comportamento do sujeito, mas ao
mesmo tempo no o protege de interferncias por parte de outros agentes. Para alm disso,
uma permisso pode surgir combinada com proibies de impedir ou prevenir que o titular
da permisso actue no sentido permitido. O titular da permisso tem o direito de actuar no
sentido permitido, direito que pode fazer valer contra aqueles que esto proibidos de o
impedir. Regressando ao exemplo de fumar, pode ser tolerado que eu fume na sala de aula
se os alunos no interferirem nesse meu comportamento, abandonando a sala se eu o fizer,
por exemplo. Mas pode ser proibido aos alunos que interfiram com este meu
comportamento e nesse caso se abandonarem a sala tero falta. Do mesmo modo, a
permisso de fumar pode ser combinada com a imposio a algum da conduta permitida.
Assim, pode ser imposto ao dono de um restaurante que eu possa fumar no seu
estabelecimento.

Parece claro que apenas as permisses designadas como tolerncias se no deixam
reconduzir a obrigaes ou proibies e, neste sentido, apenas elas podero ter um carcter
normativo autnomo (von Wright, p. 90). Uma declarao de tolerncia pode ser uma
declarao de no interferir com o beneficirio da permisso ou um promessa de no
interferir. Isto no nos ajuda muito em relao questo de saber se as permisses tm um
carcter normativo independente, porque uma declarao de intenes no tem carcter
Verso Provisria 97
normativo e uma promessa parece apontar para uma norma moral. De qualquer modo,
ficamos com a ideia de que o carcter normativo no se esgota nas imposies e nas
proibies.

2) Contedo aces e actividades.

As aces provocam uma alterao no estado de coisas existente no mundo e que podemos
atribuir aos seres humanos.

A aco abarca as alteraes que os indivduos provocam pela sua inteno, isto , os
resultados, mas j no as meras consequncias, sem qualquer conexo com a inteno. A
relao entre aco e resultado intrnseca e lgica, enquanto a relao entre aco e
consequncia extrnseca e casual.

As aces podem ser positivas e negativas, segundo o resultado se produza por uma
interveno directa do indivduo no curso da natureza ou uma absteno de actuar,
havendo capacidade para o fazer. No existem omisses genricas, mas apenas omisses de
qualquer coisa; tambm no existe equivalncia entre omisso e no fazer algo. No se
pode dizer que um recm-nascido omite falar.

Enquanto as aces esto relacionadas logicamente com as alteraes, as actividades esto
ligadas aos processos. Uma alterao ocorre num momento, enquanto um processo se
estende de forma continuada no tempo. Considerao das actividades tem uma importncia
reduzida para as normas, uma vez que as normas que se referem a uma actividade podem
ser reduzidas a normas referentes aco de comear ou cessar uma actividade.

3) Condio de aplicao circunstncia ou situao que tem de ocorrer para exista uma
oportunidade de realizar o contedo da norma.

Sob este ponto de vista, as normas podem ser categricas ou hipotticas. Categricas
quando assumem as condies para que haja oportunidade de realizar o seu contedo.
Assim, feche a porta uma norma categrica porquanto as suas condies de aplicao
se inferem do contedo da norma. Hipotticas so as normas que prevem, para alm das
condies de aplicao que permitem uma oportunidade para a realizao do seu contedo,
Verso Provisria 98
tambm condies adicionais que no se inferem do seu contedo, como por exemplo, se
nevar, feche a porta.

4) Autoridade agente que emite ou dita a prescrio. Nesta perspectiva, as normas podem
ser divinas ou humanas, autnomas ou heternomas.

5) Sujeito normativo destinatrios da norma. Quanto a este aspecto as normas podem ser
particulares, quando se dirigem a um ou vrios agentes determinados, e gerais, quando se
dirigem a uma classe de agentes indeterminveis por meio de uma descrio. Estas podem
ser conjuntivamente gerais, quando se dirigem a todos os membros de uma classe, ou
disjuntivamente gerais, quando se dirigem a um ou vrios indivduos indeterminados
dentro de uma classe.

6) Ocasio, isto , a localizao espacial ou temporal em que deve cumprir-se o contedo
da prescrio. Tambm quanto ocasio as prescries podem ser classificadas em
particulares, quando estabelecem uma ocasio determinada (feche a porta da rua hoje s
nove da noite), ou gerais, tambm aqui conjuntivamente (feche a porta todas as noites)
ou disjuntivamente (podes ir ao cinema um dia desta semana).

Quando a norma geral, tanto a respeito do sujeito como da ocasio, temos uma norma
eminentemente geral.

7) Promulgao ou formulao da prescrio atravs de um conjunto de smbolos que
permitam ao seu destinatrio conhec-la. No se confunde com promulgao em sentido
tcnico-jurdico.

8) Sano ameaa de um dano que a autoridade pode agregar prescrio no caso de
incumprimento.

Estamos em condies de avanar para a caracterizao das normas jurdicas.
Relembremos o caminho at aqui percorrido: uso directivo da linguagem directivas
prescries permisses como prescries que no so estritamente directivas.

5. As normas jurdicas
Verso Provisria 99

5.1 John Austin e Hans Kelsen

As tentativas mais difundidas, mas tambm mais controvertidas, de caracterizar as normas
jurdicas so aquelas que as classificam como uma espcie das normas prescritivas, mas
salientando apenas o aspecto imperativo, associado s imposies e s proibies. Na
verdade, o aspecto imperativo tende a valorizar a sano como aspecto necessrio da
norma. A norma jurdica tende a ser vista apenas como uma norma de determinao, fruto
da vontade imperativstica do legislador, e no como uma norma de valorao, que exprime
uma ordenao objectiva da vida (cfr. Engisch, p. 35).

Assim, John Austin (1790-1859) define as normas jurdicas como comandos gerais
formulados pelo soberano aos seus sbditos. Toda a norma jurdica vista como um
comando ou ordem, isto , a expresso de um desejo de que algum se comporte de
determinada maneira e a inteno de causar dano a esse algum se no se comportar da
maneira desejada.

O que distingue as normas jurdicas dos demais comandos ou prescries que os
comandos jurdicos tm a sua origem na vontade de um soberano. O conceito de soberania
, pois, bsico na teoria de Austin, no sentido de que no existe norma que no constitua
uma emanao da soberania. Austin definia soberano nos seguintes termos: Se um homem
determinado destinatrio de um hbito de obedincia da maior parte da sociedade sem
que ele, por seu turno, tenha o hbito de obedecer a um superior, esse homem soberano
na sociedade, e a sociedade em causa uma sociedade poltica e independente.

Kelsen, sem conhecer originariamente a construo de Austin, formula uma concepo
prxima a respeito das normas jurdicas, mas com importantes diferenas. A mais
importante delas consiste em separar a norma da vontade psicolgica do soberano e em
integr-la na ideia de sistema normativo.

Kelsen distingue dois tipos de juzos. Os juzos de ser, que so enunciados descritivos,
susceptveis de verdade ou falsidade; os juzos de dever ser, que so directivos e a respeito
dos quais no faz sentido predicar a verdade e a falsidade. Kelsen sustenta a existncia de
Verso Provisria 100
um abismo lgico entre ser e dever ser, no sentido em que nenhum juzo de dever ser se
pode derivar logicamente de premissas entre as quais se incluem apenas juzos de ser.

Pois bem, Kelsen recusa ver por trs dos juzos de dever ser, a que chama normas, uma
vontade real em sentido psicolgico. Haveria com efeito vrias normas sem origem na
vontade real de quem as ditou e normas que subsistem sem que permanea a vontade que
lhes deu origem. Assim aconteceria com as normas de origem parlamentar votadas por
quem no teve conscincia perfeita do respectivo contedo, dos costumes e das normas
que subsistem muito tempo depois de terem desaparecido os seus autores (Cdigo
Comercial portugus).

Segundo Kelsen, a propriedade fundamental das normas no consiste na vontade do
soberano, mas na validade, enquanto existncia especfica das normas, qualidade que no
tm as meras ordens. As normas exprimem o sentido objectivo de um acto de vontade,
enquanto as ordens exprimem a mera inteno subjectiva de quem as formula. Que um
juzo de dever ser seja uma norma vlida depende de que quem o formula esteja autorizado
a faz-lo por outra norma que tambm ela seja vlida.

Existe uma ntima conexo entre a validade como propriedade especfica das normas e o
aspecto central das sanes na definio de norma jurdica que prope Kelsen. Tal como a
norma vlida se quem a formula est autorizado a faz-lo por outra norma, assim tambm
o contedo da norma consiste numa sano jurdica a exercer por um indivduo autorizado.
A sano jurdica consiste em um acto coercivo de fora actual ou potencial a que
corresponde a privao de algum bem (a vida, a propriedade, a liberdade, etc.) e que
exercida por um indivduo autorizado como consequncia de alguma conduta.

O que acaba de ser dito adquire sentido se percebermos que para Kelsen os destinatrios
das normas jurdicas so os funcionrios encarregados de aplicar as sanes nelas previstas.
Assim, uma lei que estabelea uma pena de priso de x anos para quem pratique um
homicdio tem como destinatrio o juiz, no sentido de condenar o homicida dentro da
moldura estabelecida. A deciso do juiz, por seu turno, constitui uma norma jurdica
dirigida aos funcionrios que executam a pena. Por sua vez, deve ainda existir uma norma
que prev uma sano para os funcionrios que no executem as penas de priso (cfr.
Engisch, pp. 24-25).
Verso Provisria 101

Neste contexto, Kelsen distingue entre normas primrias e secundrias, no seguinte
sentido: normas primrias so as que prescrevem sanes; secundrias so as que prevem
condutas cuja violao acarreta uma sano. Assim para a norma primria se algum
matar, deve ser punido com pena de priso existe a norma secundria deve-se no
matar.

Mas se isto assim, o que sucede com as normas que no estabelecem sanes jurdicas?
Assim, por exemplo, como encarar as normas constitucionais que no prevem sanes
mas estabelecem direitos e garantias, alm de preverem competncias; as normas do
Cdigo Civil que estabelecem condies para celebrar um contrato vlido. Para Kelsen so
apenas partes de normas que estabelecem sanes.

Mas isto s seria correcto se reduzirmos as normas que atribuem faculdades a normas que
impem obrigaes. De acordo com este modo de ver as normas que conferem faculdades
seriam normas relativas criao de outras normas que, essas sim, impem deveres. Assim
a norma da Constituio que atribui ao parlamento a competncia para legislar mero
antecedente da norma parlamentar que pune o homicdio. Do mesmo modo, a norma que
prev como se celebram contratos antecedente da norma contratual que estabelece
sanes para o incumprimento do contrato. O ponto de vista de Kelsen , pois, o do
infractor.

Outra hiptese consistiria em encarar a invalidade como uma sano. Uma sano
pressupe que uma determinada conduta indesejvel e merece ser desencorajada. Mas o
direito no pretende desencorajar, nem considera indesejvel, o comportamento dos
celebraram uma compra e venda de um imvel sem escritura pblica. Simplesmente no
reconhece os seus efeitos jurdicos. O mesmo se passa com as regras de um jogo.

Importncia, no obstante, de Kelsen: ideia de que a norma pertence a um sistema.

Vemos que a exposio antecedente deixa evidenciar duas dificuldades na teoria da norma:
generalidade e abstraco e normas permissivas, na medida em que se salienta apenas o
aspecto coercivo integrado na prpria norma.

Verso Provisria 102
5.1 Definio e caractersticas das normas jurdicas

Definio tradicional de norma como comando, ou regra de conduta, geral e abstracto e
coercvel, ditado pela autoridade competente. Correspondncia desta definio com a
noo de lei em sentido material.

Teoria imperativstica da norma: as normas jurdicas exprimem uma vontade da
comunidade jurdica, do Estado ou do legislador. Os deveres so os correlatos dos
imperativos. A teoria s visa as normas completas ou autnomas.

Crtica da concepo imperativstica da norma: i) h normas que no ordenam ou proibem,
mas antes atribuem um poder ou faculdade; ii) recusa da concepo voluntarista inerente a
esta concepo, na medida em que o Direito uma ordem objectiva da sociedade em
grande parte subtrada s intervenes voluntarsticas do legislador.

Resposta a estas objeces por um defensor da teoria imperativstica, Karl Engisch. Em
relao s normas atributivas de direitos subjectivos, Engisch sustenta que os direitos
subjectivos so mais do que simples permisses. Ao titular do direito subjectivo reconhece-
se uma esfera de poder de modo a ser-lhe possvel aproveitar um bem segundo o seu
critrio. Assim o direito de propriedade no se limita a proibir os outros de me
perturbarem o domnio da coisa, antes me confere o domnio sobre ela ou o poder de
actuar sobre ela. A isto Engisch responde que a atribuio de direitos subjectivos apenas
alcanada atravs de uma significativa instituio de imperativos (p. 33). Deste modo, dir-
se-ia que os direitos subjectivos so concedidos atravs de imperativos. Nesta perspectiva,
mesmo possvel dizer que o dualismo de direito subjectivo e Direito objectivo desaparece
(p. 34).

Quanto segunda crtica, Engisch distingue, como j se disse, entre normas de
determinao, que assentam no arbtrio do legislador, e normas de valorao, que se
impem a esse mesmo arbtrio, enquanto exprimem a ordenao objectiva vida. Sustenta,
no entanto, que como simples normas de valorao no poderia o Direito exercer o
domnio que lhe compete sobre a vida dos homens em comunidade. S na medida em que
as normas de valorao adquirem a fora de manifestaes de vontade, e, portanto, de
ordens ou comandos, que elas se transformam em normas jurdicas.
Verso Provisria 103

A estas respostas s objeces acima mencionadas pode-se retorquir: porqu, no caso do
direito subjectivo, considerar a proibio como primria e o poder de usar (no caso do
direito de propriedade) como secundrio? Porqu, no caso das normas, considerar o
aspecto da determinao como a base e a valorao como a estrutura nela apoiada? No
far mais sentido ao contrrio?

Generalidade e abstraco.

Geral o preceito que se dirige a uma categoria mais ou menos ampla de destinatrios, isto
, que no tem destinatrios determinados ou determinveis.

Distino entre generalidade e pluralidade: subsdios s vtimas das cheias ocorridas no
esturio de um rio num determinado perodo de tempo; subsdios s vtimas das cheias no
esturio de um rio; preceitos constitucionais que se referem ao Presidente da Repblica
(artigo 129., n. 1, da Constituio: o PR no pode ausentar-se do territrio nacional sem o
assentimento da AR ou da sua comisso Permanente, se aquela no estiver em
funcionamento).

Abstracto o preceito que regula um nmero indeterminado, ou indeterminvel, de casos
ou situaes e no casos ou situaes determinadas ou determinveis. Podem ser situaes
definidas em funo de uma categoria de casos, como as que ordenem aos proprietrios
confinantes com as vias pblicas o arranque de certas espcies arbreas, mas j no a que
ordene aos proprietrios confinantes com uma via pblica em concreto o arranque de uma
determinada espcie arbrea s a existente.

Reconduo de generalidade e abstraco a uma categoria nica: geral toda a norma que
se destina a regular toda uma categoria de situaes ou factos (ou pessoas em tais
categorias) futuros e ou presentes, desde que a definio dessa categoria obedea a critrios
gerais e objectivamente justificveis.

Hipoteticidade caracterstica necessria das normas jurdicas. Distino de dois casos: i)
proibido matar; ii) Artigo 131. do Cdigo Penal: Quem matar outra pessoa punido com
Verso Provisria 104
pena de priso de oito a dezasseis anos. Perceber que tambm no segundo caso a
estatuio uma proibio acompanhada por uma sano.

Distino entre previso e estatuio. Desenvolver a distino a propsito da distino
entre efeitos do casamento e da unio de facto.

Previso situaes de vida demarcadas e recriadas como pressupostos de certas
consequncias jurdicas. Estatuio direitos e deveres reconhecidos como jurdicos, isto ,
defendidos e efectivados atravs de meios jurdicos (Engisch, pp. 20-21).

Relao jurdica enquanto relao da vida definida pelo direito funciona como hiptese
legal destinada a produzir consequncia jurdicas (p. 24).

Normas jurdicas afirmam um dever ser condicionado atravs da hiptese legal. O facto de
afirmarmos que as normas jurdicas so hipotticas no nos deve fazer perder de vista que
o so num sentido muito diferente dos imperativos hipotticos no sentido kantiano.
Quando se fala aqui em hipotticos no se quer significar que temos de seguir certas
prescries quando queremos alcanar determinados fins, no nos sendo imposto nada de
vinculativo quanto aos mesmos fins, mas antes no sentido de serem conexionados a certos
pressupostos (Engisch, pp. 41-42).
Finalmente, qual a relao entre previso e estatuio? Condicionalidade: se algum,
intencionalmente ou com negligncia, lesar a vida, a integridade fsica, etc., fica obrigado a
reparar os danos que da advenham; predicao: quem ; causalidade: ser correcto
afirmar que entre previso e estatuio se estabelece um vnculo de causalidade, criado pelo
legislador, que no podemos conceber de outra maneira seno atravs de uma analogia com
a causalidade natural? (Engisch, p. 46). A consequncia prtica deste modo de ver
consistiria em afirmar que no pode haver efeitos duplos no Direito. Assim, se algum se
tornou proprietrio com base num negcio jurdico, esse algum no pode tornar-se
tambm proprietrio com base em outra hiptese legal, por exemplo, com base na
usucapio ou prescrio aquisitiva (p. 47).

Independentemente de razes tericas que podero levar a afastar esta concepo (e que
podero ser discutveis, uma vez que se aceite a ideia de que a prpria causalidade natural
no algo objectivo, como geralmente se aceite, desde Hume e Kant), a verdade que
Verso Provisria 105
existem razes prticas que a tornam insustentvel. Assim, possvel que um negcio seja
nulo por dois fundamentos, por falta de forma e por incapacidade de uma das partes (p.
52). Por outro lado, a consequncia jurdica no se encontra totalmente predeterminada na
previso, mas antes pode consistir na atribuio de competncia para, dentro de certos
limites, se elaborar uma deciso ajustada (p. 55).

Retomar, com algumas modificaes, a definio proposta por von Wright: imposio,
proibio ou permisso adoptadas por um autoridade, na base de certos pressupostos de
facto, destinadas a uma categoria de sujeitos e determinados tipos de situaes,
promulgadas para serem dadas a conhecer e susceptveis de serem completadas por uma
sano, como condio da respectiva eficcia.

5.2 Classificaes das normas jurdicas

a) Normas perceptivas, proibitivas e permissivas

Respectivamente: pagar impostos e circular pela direita; normas penais positivas; faculdade
de resolver um negcio ou denunciar um contrato.

b) Normas universais, regionais e locais

c) Normas gerais e normas excepcionais, ou regime-regra e regime de excepo (ius
singulare)

Princpio da consensualidade (artigo 219. CC); contrato de mtuo de valor superior a
20.000 euros s vlido se celebrado por escritura pblica (artigo 1143. CC). Princpio da
liberdade de associao e proibio de organizaes racistas ou que perfilhem a ideologia
fascista (artigo 46., n.s 1 e 4, CRP).

d) Normas mais que perfeitas, quando a sua violao acarreta a nulidade do acto e uma
pena (punio do lenocnio, prevista no artigo 169. do CP, e alm disso nulidade dos
negcios jurdicos eventualmente celebrados para o efeito, ao abrigo do artigo 280., n. 2,
do CC); normas cuja violao implica nulidade do acto, mas sem pena (compromisso de
um cnjuge perante outro de confessar a violao dos deveres conjugais ou paternais);
Verso Provisria 106
normas cuja violao implica pena, mas no nulidade do acto (normas de direito penal e
contra-ordenacional); normas cuja violao no implica qualquer espcie de sano (artigo
195., n. 2, da CRP, de acordo com o qual o PR s pode demitir o governo quando tal se
torne necessrio para assegurar o regular funcionamento das instituies democrticas).

e) Normas autnomas e no autnomas ou incompletas

Definies: artigos 201. a 212. do CC. As verdadeiras definies so normas que, de
forma indirecta, constituem as hipteses a que se ligam as consequncias jurdicas de outras
normas e no puras construes conceptuais. Assim, por exemplo, o artigo 804., n. 2 CC
(o devedor considera-se constitudo em mora quando, por causa que lhe seja imputvel, a
prestao, ainda possvel, no foi efectuada no tempo devido) circunscreve as hipteses a
que se aplica n. 1 do mesmo artigo (a simples mora constitui o devedor na obrigao de
reparar os danos causados ao credor).

Remisses: normas atravs das quais o legislador, em vez de regular directamente uma
matria, lhe manda aplicar outras normas do sistema jurdico, contidas no mesmo ou outro
diploma legal (remisso intra-sistemtica).

Exemplos: Remisses dirigidas estatuio artigo 678. CC (so aplicveis ao penhor,
com as necessrias adaptaes, os artigos 692., 694. a 699., 701. e 702.);

Remisses dirigidas previso artigo 974. (possibilidade de revogar a doao por
ingratido quando se verifique algumas das ocorrncias que justificam a deserdao,
previstas nos artigos 2035. e ss. e 2160. e ss.).

Remisses segunda potncia o artigo 433. do CC remete para o artigo 289. quando
estabelece que a resoluo do contrato equiparada nulidade ou anulabilidade do negcio
jurdico; o artigo 289., por seu turno, remete para os artigos 1269. e seguintes, sobre
perda ou deteriorao da coisa.

Remisso ampla: o artigo 1. do CPTA manda aplicar ao processo nos tribunais
administrativos, supletivamente, o processo civil, com as necessrias adaptaes; o artigo
939. manda aplicar as regras da compra e venda a outros contratos onerosos e o artigo
Verso Provisria 107
1156. manda aplicar as regras do mandato s modalidades de contrato de prestao de
servios que a lei no regula especialmente.

Remisses extra-sistemticas: mandam aplicar no ordenamento jurdico nacional normas de
outros ordenamentos, como sucede com o artigo 8. da CRP.

Fices legais: assimilao fictcia de realidades factuais diferentes para o efeito de as
sujeitar ao mesmo regime jurdico. Artigo 805., n. 2, alnea c), CC, de acordo com o qual
se o devedor impedir a interpelao considera-se interpelado na data em que normalmente
o teria sido; artigo 275., n. 2, CC, segundo o qual se a verificao da condio for
impedida contra as regras da boa f, por aquele a quem prejudica, tem-se por verificada; se
for provocada, nos mesmos termos, por aquele a quem aproveita, considera-se como no
verificada; no mbito da proibio de prticas comerciais irregulares equiparar a proposta
de venda doao (Decreto-Lei n. 161/77, de 21 de Abril).

Presunes legais: segundo o artigo 349. CC (num exemplo mais de definio legal) as
presunes legais so as ilaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para
firmar um facto desconhecido.

As presunes podem ser legais ou judiciais. As primeiras e s estas nos interessam agora
so as estabelecidas na lei; as segundas so as presunes naturais, de facto ou de
experincia. No fundo so as presunes a que recorre o juiz para formar a sua convico.

As presunes judiciais s so admitidas nos casos e termos em que admitida a prova
testemunhal (artigo 351.) e podem ser infirmadas por simples contraprova, isto , por
provas que se destinam a abalar a convico do juiz, criando no esprito deste um estado de
incerteza acerca do facto que importa provar.

Pelo contrrio as presunes legais dispensam que a tenha a seu favor de provar o facto a
que ela conduz, podendo no entanto ser ilididas mediante provado em contrrio (artigo
350.). A prova em contrrio no se limita a abalar a convico do juiz, isto , no se
destina apenas a tornar duvidosos os factos a que conduz a presuno, mas consiste na
prova de que o facto presumido no acompanhou o facto que serve de base presuno.

Verso Provisria 108
Exemplos: artigo 441. (presuno de que qualquer quantia entregue pelo promitente-
comprador ao promitente-comprador vale como sinal, devendo ser imputada na prestao
devida), 491. a 493. (presuno de culpa do vigilante de outrem, do proprietrio ou
possuidor e daquele que tenha em seu poder, ou tiver assumido o encargo de vigilncia de
quaisquer animais), 1260. (posse titulada presume-se de boa f). Para ilidir estas
presunes necessrio a prova do contrrio. Assim, no caso do sinal, aquele tiver contra
si a presuno, isto , quem haja recebido a quantia que se presume recebida a ttulo de
sinal, tem que demonstrar que a quantia foi entregue a outro ttulo, por exemplo, reserva
do bem.

6. Norma e sistema

Das classificaes de normas anteriormente expostas resulta desde j a ideia de que um
ordenamento jurdico se exprime atravs de complexos de normas sistematizados e
articulados entre si.

Estes sistemas nunca podem representar puras inovaes voluntaristas do legislador, mas
antes se limitam em muitos casos a constatar estruturas ordenadoras que se impem ao
legislador (Baptista Machado, p. 121).

Quais as principais expresses desta ideia de sistema? A este propsito cabe diferenciar
entre as noes de cdigo, estatutos, leis orgnicas, leis avulsas e legislao extravagante.

Cdigos so leis em sentido material que contm a disciplina fundamental de certa matria
ou ramo de direito, relativo a um sector importante ou vasto da vida social, disciplina essa
elaborada por uma forma cientfico-sistemtica e unitria. Distingue-se, deste modo, de
uma simples compilao de leis, como eram as antigas ordenaes do reino.

O cdigo , ao mesmo tempo, fruto de uma elaborao cientfico-sistemtica do direito e
facilita a construo dogmtica do direito, ao pr em evidncia os princpios comuns, as
grandes orientaes legislativas, os nexos funcionais e a articulao entre institutos e figuras
jurdicas.

Verso Provisria 109
Estatutos so leis materiais que regulam por forma sistemtica e unitria uma determinada
actividade, carreira ou profisso. Como exemplos, podem os apontar o Estatutos dos
Magistrados Judiciais, o Estatuto da Ordem dos Advogados, o Estatuto Disciplinar dos
Trabalhadores que Exercem Funes Pblicas, o Estatuto do Aluno, o Estatuto da Carreira
Docente, etc.

As leis que, pela mesma forma, organizam e regulam o funcionamento e actividade de uma
entidade pblica costumam designar-se por leis orgnicas [artigos 164., alneas a) a f), e
166., n. 2, CRP].

Leis extravagantes so as que introduzem alteraes nos cdigos (matria de
arrendamento).

Podemos conceber o ordenamento jurdico como um sistema, no certamente no sentido
em que o mesmo seria concebido como um universo lgico-formal fechado, engendrado
axiomaticamente, no qual os teoremas (proposio que deve ser demonstrada para se
tornar evidente) seriam derivados dos axiomas (proposio to evidente que no carece de
ser demonstrada) por mera inferncia lgica, mas como um sistema aberto, segundo o
modelo dos sistemas vivos, sujeitos a uma interaco com o ambiente. Esta nova viso da
ideia de sistema ser adiante desenvolvida quando estudarmos a importncia do
pensamento de Luhmann para o direito.