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Apontamentos de Direito das Obrigaes

Renato Miguel da Silva Pires


Teorias Realistas Estas teorias recaem sobre o patrimnio/bens do devedor. No pross
egue, pois, como mostra MENEZES LEITO, repousam sobre um pressuposto errado, que
o de que a obrigao tem como objecto ou um bem ou um patrimnio. O que errado, pois,
como demonstrado pelas teorias clssicas pessoalistas, e da dogmtica geral do mbito
obrigacional, o direito de crdito relativo a uma prestao, e no a outros factores. Te
orias Mistas Misturam as duas vises anteriores. Assim, o direito de crdito teria,
consoante os casos, como objecto ou uma prestao, ou um patrimnio do devedor. Teoria
s que sustentam a complexidade do vinculo obrigacional, defendidas, em Portugal,
por PESSOA JORGE e, na Alemanha, por KARL
LARENZ.

Art. 817.- Princpio geral de realizao coactiva da prestao, sendo que a execuo especf
revista nos arts. 827. e seguintes(ou) Art. 798. - Responsabilidade (patrimonial)
por incumprimento, ou obrigacional. Estes artigos aplicam-se nas hipteses de incu
mprimento de obrigaes. Relativamente ao objecto do direito de crdito , existem quat
ro grandes teorias que, posteriormente, se subdividem. Assim: Teorias pessoalist
as, referentes pessoa, isto , que entendem a pessoa como sendo o objecto do direi
to de crdito. Esta grande teoria subdivide-se em duas, a saber:
Direito de crdito
sobre a pessoa do devedor; Direito de crdito sobre a prestao do devedor. A segunda
hiptese a dominante na doutrina portuguesa, sendo, inclusive, a posio adoptada por
MENEZES CORDEIRO. Foi tambm a opo do legislador de 1966, estando presente no art. 3
97. do Cdigo Civil2, circunstncia que se pode observar atravs do recurso expresso pre
tao. Alis, a execuo especfica e a responsabilidade obrigacional tm como seu objecto a
alizao, ou a indemnizao pela no realizao de uma prestao.
1
1
Relativamente ao cariz patrimonial da obrigao, apesar de na vigncia do Cdigo anterio
r lhe ter sido atribudo3, o Cdigo actual consagra a no exigncia de cariz patrimonial
da obrigao: Veja-se, a esse respeito, o art. 398. /2. Consagra-se, assim, a possibi
lidade de estipulao de obrigaes que no tenham aspecto patrimonial, como, por exemplo,
um pedido de desculpas, ou desmentir certo comunicado. Relativamente a este res
peito, ANTUNES VARELA considera que esta norma pretende deixar de fora do seu mbi
to normativo caprichos ou manias do devedor, bem como situaes regidas por outras o
rdens normativas. MENEZES CORDEIRO, tal como MENEZES LEITO, discordam: Pode at ser
um capricho para outras pessoas, mas tal facto no exclui a importncia que possa v
ir a adquirir para o credor. Pode, alis, ser uma condio para a efectuao da prpria pres
tao (!). A questo de vigncia de outras ordens normativas , contudo, pacfica e, mais do
que isso, de acordo com a natureza das coisas:
3

Que MENEZES CORDEIRO define como a permisso normativa especfica de aproveitamento


de uma prestao, noo que ir, posteriormente, ser melhor explicitada. 2 Salvo disposio e
contrrio, os artigos enunciados so relativos a este diploma.
Na poca, atravs de imposio do art. 671.

Estando abrangida por outras ordens normativas, no so obrigaes, pelo que no poderiam
ser alvo de relaes obrigacionais. Ainda relativamente ao ltimo ponto, a razo est, na
nossa opinio, com MENEZES CORDEIRO / MENEZES LEIT O: A autonomia privada, no seu c
orolrio da livre estipulao (art. 405. ) permite a vinculao normativa a caprichos. Contu
do, como bem nota GALVO TELLES, a esmagadora maioria dos casos de obrigaes tem natu
reza patrimonial, o que se deve natureza significativamente econmica da actual so
ciedade no s portuguesa, como mundial. Existe, assim, e seguindo a terminologia pr
oposta por MENEZES CORDEIRO, uma situao de patrimonialidade tendencial, isto porqu
e as obrigaes no patrimoniais apresentam-se como a excepo, e no como sendo a regra. Qu
anto mediao: Significa, em termos gerais, que no se efectua a obrigao sem a mtua ac
credor e devedor. Alis, uma das caractersticas que diferencia os direitos reais4 d
ireitos de crdito: os segundos exigem uma colaborao entre as partes5, sendo que os
primeiros no necessitam dessa colaborao: podem ser exercidos livre e espontaneament
e pelo seu titular. Quanto relatividade: Pode ser entendida em dois sentidos dif
erentes: Por um prisma estrutural, de onde se retira que o direito de crdito se e
strutura com base numa relao entre credor e devedor, e atravs de um prisma de eficci
a, com o sentido de que o direito de crdito apenas eficaz contra o devedor. Desta
forma, s a ele pode ser oposto, e s por ele pode ser violado. Da que a obrigao no pos
sa ter eficcia externa, isto ,
contra terceiros.6 Enquanto a relatividade estrutural no oferece dvidas7, a relati
vidade no sentido de eficcia externa revela-se como estando no plo oposto. A esse
respeito, CUNHA GONALVES defende a ausncia total de eficcia externa das obrigaes porq
ue, a seu ver, sendo estes relativos, no existe um dever de terceiros de o respei
tarem. No parece, contudo, a opo mais correcta. Alis, vai mesmo contra a realidade a
ctual, uma vez que, por m-f, pode algum prejudicar seriamente uma obrigao assumida, p
elo que surgiriam situaes extremamente injustas: situaes s quais cabe ao Direito regu
lar. Da que esta posio tenha sido (e bem) rejeitada, por autores como MENEZES CORDE
IRO8, que considera existir uma eficcia externa das obrigaes, imposta pelo dever ge
ral de respeito (art. 227. , salvo erro), que impe a regra de no lesar os direitos a
lheios. Tal dever abrange tambm os direitos de crdito (fazendo parte, segundo a si
stematizao deste Autor, da sua oponibilidade fraca), que teriam, consequentemente,
tutela delitual, nos termos do art. 483. , caso se verificasse abuso de direito (
art. 334. ). Posio intermdia tem autores como VAZ SERRA, ANTUNES VARELA e MENEZES LEI
TO: No existe um dever geral de respeito pelos direitos de crdito, mas tal no signif
ica que no exista alguma oponibilidade contra terceiros: De facto, este pode ser
responsabilizado no caso em que a sua conduta se possa considerar como um exercci
o abusivo da liberdade, e caia no mbito da aplicao do instituto do abuso do direito
, com a consequente aplicao da responsabilidade aquiliana. Um grande argumento em
favor desta tese a no prevalncia de direitos de crdito anteriores sobre posteriores
(art. 604. /1). Ora, se a constituio posterior de um direito de crdito no afecta a va
lidade de um direito de crdito anterior, estando os dois no mesmo nvel hierrquico,
existe uma liberdade concedida pela lei de concorrer a uma obrigao ao mesmo tempo,
uma vez que se est a exercer a liberdade
6
4
Definido por MENEZES CORDEIRO como a permisso normativa especfica de aproveitament
o de uma coisa corprea. 5 No se pode falar, contudo, de um carcter intui personae d
as obrigaes: existem obrigaes com dois ou mais plos da relao jurdica, como so casos
ontratos a favor de terceiro ou para pessoa a nomear.
Ou, como comummente designada, eficcia erga omnes; contrapor-se-ia relatividade i
nter partes obrigacional. O que no totalmente correcto afirmar, como se ver. 7 Par
a MENEZES LEITO, pelo menos. Contra esta posio est MENEZES CORDEIRO. 8 Tal como GUIL
HERME MOREIRA e GALVO TELLES.

de contratar. Tanto que, no caso de incumprimento definitivo, atribuda uma indemn


izao posterior. O terceiro estranho ao negcio pode nem saber o que se passa, pelo q
ue a tese intermdia se afigura como a mais aconselhada. Apenas se admitir, assim,
responsabilidade de terceiros em caso de abuso do direito. Nota: Segundo MENEZES
CORDEIRO, a relao obrigacional tem vrios nveis de oponibilidade, que so: a) Oponibil
idade forte: Inter partes, relativa responsabilidade obrigacional e execuo coerciv
a da prestao; b) Oponibilidade mdia, a qual se deve existncia de deveres acessrios, p
ertencentes estrutura do vnculo obrigacional9; c) Oponibilidade fraca, imposta pe
lo dever geral de respeito (art. 227. ). 1. Direitos de crdito versus Direitos Reais
Direito de crdito: permisso normativa especfica de aproveitamento de uma prestao; Dir
eito Real: permisso normativa especfica de aproveitamento de uma coisa corprea. Ist
o segundo a classificao proposta por MENEZES
CORDEIRO.
Oponibilidade erga omnes real, atravs da aco de reivindicao, vs oponibilidade inter
tes obrigacional10;
Sequela, isto , o titular de um direito real pode perseguir a
coisa onde quer que ela se encontre11, caso consiga provar a propriedade, caso
em que ter prevalncia sobre a sua titularidade. Tal no acontece nos direitos de crdi
to: caso mudem de titular, como no exemplo de vender a casa a um terceiro, aps ce
lebrar um contrato-promessa obrigacional, o seu titular originrio apenas pode ped
ir uma indemnizao. Os direitos reais prevalecem sobre os direitos de crdito: da que
se A vender a casa a C, aps celebrar um contrato-promessa com B, o direito de C,
por ser real (direito real de propriedade), prevalece sobre o direito de crdito p
ertencente a B. Alis, os direitos reais tambm prevalecem entre si, com ordem hierrq
uica temporal. Desta forma, superior o direito primeiramente adquirido, caracters
tica que no se observa nos direitos de crdito, que concorrem em igual situao hierrqui
ca. Existe, contudo, uma questo que tem levado a um grande debate doutrinrio, e qu
e se prende com a questo dos direitos pessoais de gozo, que so (arts. 407. e 1682. -A
): - Direito do locatrio (1022. ); - Direito do comodatrio (1129. ); - Direito do parc
eiro pensador (1121. ); - Direito do depositrio. Quanto aos direitos pessoais de go
zo, existem posies que apontam em ambos os sentidos, pelo que autores como DIAS MA
RQUES ou OLIVEIRA ASCENO defendem que estes direitos tm natureza de direitos reais.
Contra esta posio situam-se autores tais como GALVO TELLES, ANTUNES VARELA, MENEZE
S CORDEIRO e MENEZES LEITO, que reconhecem o
10
A distino essencial recai sobre o seu objecto: Enquanto os direitos de crdito dizem
respeito a uma prestao, i. , uma conduta, os direitos reais recaem sobre uma coisa
. Mas este aspecto no o nico que diferencia estas duas figuras. Alis, so, como se ve
r, quase figuras opostas. Assim:
Tipicidade real (s existem os direitos reais que
a lei tipifica), vs atipicidade obrigacional;
Publicidade (?)
9
Composto por prestao principal, prestao secundria e deveres acessrios.
11
Com as devidas ressalvas, abordadas supra. LEITO, MENEZES, Direito das Obrigaes, p.
104.

carcter creditcio destes direitos. E parece, de facto, ser a melhor opo. que estes d
ireitos, apesar de relativos a obrigaes sem prestao principal, como nota MENEZES COR
DEIRO, so relativos a uma prestao, e no a um bem. A prpria prestao que incide sobre
ozo de um bem, mas tal no deixa de retirar a prestao como sendo o objecto do direit
o de crdito. 2. Obrigaes genricas (art. 539. e seguintes) Previstas no art. 539. , so a
uelas em que o objecto da prestao se encontra apenas determinado quanto ao gnero, a
o peso, etc., mas ainda no definido concretamente. Assim, ser uma obrigao genrica aqu
ela que implique a transferncia de 20 kg de mas: O gnero e a medida ( mas, 20 kg) enco
ntram-se determinadas, mas no se encontra estabelecido quais as mas em concreto sero
utilizadas para o cumprimento da obrigao. O facto de serem genricas implica, assim
, que se realize um processo de individualizao dos espcimes. Essa escolha, nos term
os gerais do art. 400. , cabe s partes ou a terceiro. Contudo, do art. 539. resulta
que a escolha cabe, em regra, ao devedor. Neste mbito, o art. 542. regula as hiptes
es que se afiguram como excepo a esta regra geral. Isto , diz respeito s hipteses de
a escolha pertencer ao credor ou a terceiro. P.D.12: Ser o devedor absolutamente
livre na escolha que faz, podendo, por exemplo, escolher garrafas do pior vinho
ou as mas mais estragadas do seu armazm? No BGB13 o art. 243 estipula uma obrigao de
entregar uma coisa de qualidade mdia. No mesmo sentido se pronuncia MENEZES CORDE
IRO, que, a esse respeito, invoca o regime da integrao dos negcios jurdicos, segundo
os ditames da boa-f, aos quais faz referncia o art. 239. MENEZES
12

considera que essa mesma diligncia desde logo aferida pelo art. 400. , quando este
estabelece que a determinao de uma obrigao deve ser realizada sob juzos de equidade.
Quanto a ns, e uma vez que ambos os autores tm vises correctas, propendemos a consi
derar uma exigncia dupla de diligncia na determinao da obrigao genrica: Assim, ter qu
bservar as diligncias dos arts. 400. e 239. , conjugados.
LEITO

Outro problematem que ver com a averiguao do momento em que tem lugar a transferncia
das coisas que servem para o cumprimento da prestao. Este problema no despiciendo;
muito pelo contrrio: Ir determinar a passagem do risco para uma ou outra parte da
equao obrigacional. Tal deriva da regra de que o risco corre por quem possui a pr
opriedade, plasmada no art. 796. . E, nas obrigaes genricas, esta no pode ocorrer na a
ltura da celebrao do contrato14, uma vez que nesta altura a prestao ainda se encontr
a indeterminada. A transferncia da propriedade e, por isso, do risco, - ocorre co
m a concentrao (determinao dos espcimes) da obrigao. Mas e quando que ocorre a conce
ao. Sobre essa questo, existem trs grandes teorias, a saber: a) Teoria da escolha, d
efendida por THOL; b) Teoria do envio, defendida por PUNTSCHART; c) Teoria da en
trega, defendida por JHERING. a) Segundo esta teoria, a entrega d-se no momento e
m que o devedor procede separao dentro do gnero. Assim, ocorrendo o perecimento pos
terior da coisa, o risco era por conta do credor, no tendo o devedor a obrigao de e
ntregar as coisas do mesmo gnero. b) Para esta, no basta a escolha para a concentr
ao da obrigao: necessrio tambm o envio. Desta forma, logo que as coisas sassem do
14
Pergunta Doutrinal. Diz respeito a questes que levam a debate doutrinrio: meter se
mpre a opinio de MENEZES CORDEIRO. 13 Brgerliches Gesetzbuch, ou seja, o Cdigo Civi
l alemo.
Que no tem nada a ver com a obrigao em si: o que se est a falar uma modalidade: Assi
m, um contrato-promessa pode ter includo, como clusula, uma obrigao genrica, ou uma o
brigao alternativa abarcar, no seu interior, uma obrigao genrica, como o caso do test
e de Obrigaes.

domicilio do devedor, a obrigao ter-se-ia como concentrada, passando a propriedade


e o risco para o credor. Em caso de perecimento no transporte, este correria po
r conta do credor, semelhana da primeira hiptese. c) Segundo a terceira teoria, a
concentrao s ocorre com o cumprimento da obrigao, sendo a transferncia de propriedade
efectuada nesse momento. Assim, qualquer perecimento anterior transmisso de propr
iedade anterior a esse acontecimento correria por conta do devedor.
A lei (portu
guesa) consagrou a teoria da entrega, de JHERING, como sendo a regra geral, send
o isso mesmo confirmado pelo art. 540. , que consagra a irrelevncia geral da escolh
a ou do envio para efeitos de concentrao da obrigao genrica (art. 408. 540. ). Contudo,
o art. 541. , a lei admite certos casos em que, embora cabendo a escolha ao devedo
r, a obrigao se concentra antes do cumprimento. A este respeito, MENEZES CORDEIRO
defende que este preceito documenta cedncias s teorias da escolha e do envio, por
parte do legislador, consistindo, por isso, em desvios regra geral. MENEZES LEITO
no concorda, numa boa desconstruo argumentativa15 que nos leva a acolher a sua opi
nio: apesar de aparentes, estamos, ainda, sobre o mbito da regra geral enunciada.
NOTA: Diferentemente se passam as coisas quando a escolha cabe ao credor ou a te
rceiro! Nesses casos, a lei adopta plenamente a teoria da escolha (art. 542. ), um
a vez que, feita a escolha, a mesma irrevogvel. Ora, sendo irrevogvel, concentra i
mediatamente a obrigao, desde que declarada respectivamente ao devedor ou ambas as
partes. Se, por outra banda, couber a deciso ao credor e este no a exercer no dev
ido prazo (art. 542. /2), ao devedor, que fixou o prazo, que volta a caber a deciso
. Caso tal em que se retorna ao principio geral dos arts. 540. e 541. , i.e., teori
a da entrega.

3. Obrigaes alternativas (arts. 543. e seguintes) Consistem, semelhana das obrigaes g


nricas, em prestaes indeterminadas, caracterizando-se, contudo, pelo facto de exist
irem duas ou mais prestaes de natureza distinta, mas em que o devedor se exonera d
o cumprimento da obrigao atravs da escolha de apenas uma delas, que, por escolha, v
ier a ser designada. Ex: Estipulam-se duas prestaes de natureza diferente, como a
entrega do carro Y ou o barco X. A obrigao considera-se cumprida com a entrega de
um deles. Na falta de disposio em contrrio, essa escolha pertence ao devedor, nos t
ermos do art. 543. /2, podendo tambm competir ao credor ou a terceiro, por fora do a
rt. 549. . Desta forma, apesar de existirem duas ou mais prestaes, o devedor tem ape
nas uma obrigao e o credor apenas um direito de crdito. Tal como impe o art. 544. , a
escolha tem que recair apenas numa ou noutra prestao: mesmo tratando-se de prestaes
divisveis, no lcita a escolha de parte de uma e parte de outra. !! A determinao no oc
rre, como nas obrigaes genricas, no momento do cumprimento! O art. 408. /2 exceptua a
s genricas, mas no as alternativas. Nas obrigaes alternativas, a designao do devedor,
desde que conhecida pela outra parte, que determina a prestao, como nos diz o art.
543. /1, in fine e 548. . No , por isso, permitido ao devedor a revogao da escolha aps
omada a sua deciso, uma vez que depois dessa aco, s se exonera da obrigao mediante o s
eu cumprimento. E no s relativamente ao devedor: A escolha igualmente irrevogvel qu
anto a credores e terceiros, por fora da remisso feita pelo art. 549. para o art. 5
48. MENEZES CORDEIRO defende, contudo, a aplicao do art. 541. s obrigaes alternativas.
Se, contudo, alguma das partes no realizar a escolha no tempo devido, prev a lei
(art. 542. /2, ex vi do 549. e 548. ), ainda que sob critrios diferentes:
15
Com efeito, vide MENEZES LEITO, Ob. Cit., p.131.

Se a escolha couber ao credor, e este no fizer a escolha no tempo estipulado ou f


ixado pelo devedor, a escolha passa a competir ao devedor;
Se, porm, a escolha co
uber ao devedor, a devoluo da escolha ao credor ocorre apenas na fase da execuo, ten
do o credor, na fase declarativa, de obter uma condenao em alternativa atravs da fo
rmulao de um pedido alternativo, nos termos do art. 468. do Cdigo de Processo Civil1
6. As obrigaes alternativas tm, alis, um regime especial em sede de impossibilidade
da prestao, nomeadamente quando esta ocorre antes da mesma ter ocorrido. A esse re
speito, dever-se- ter como base a existncia de trs critrios diferentes, estabelecido
s e previstos pelo C.C: a) Impossibilidade casual (art. 545. ) a impossibilidade q
ue no atribuda a nenhuma das partes. Uma vs que a prestao ainda indeterminada17, o r
sco do perecimento corre ainda por conta do devedor. Assim, se este se compromet
eu a entregar o bem X ou Y, e Y pereceu, o devedor ter que suportar esse prejuzo e
entregar o bem X ao credor. A impossibilidade casual implica a ocorrncia de um f
enmeno de reduo da obrigao alternativa prestao ainda possvel. b) Impossibilidade im
ao devedor (art. 546. ) Neste caso, se a escolha ainda lhe (devedor) couber, tem
que realizar uma das prestaes possveis. Caso a escolha compita ao credor, o mesmo p
ode exigir uma das prestaes possveis ou exigir indemnizao pelos danos de no ter sido r
ealizada a opo que se tornou impossvel ou ainda resolver o contrato, nos termos ger
ais do art. 252. . No primeiro caso, a impossibilidade causada pela parte a quem c
ompete a escolha, pelo que a faculdade de escolha da outra parte no afectada; j na
segunda, acontece o inverso: no s
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afectada uma das prestaes como a possibilidade de a escolher, pelo que a lei atrib
ui parte em questo (credor) essas duas hipteses. c) Impossibilidade imputvel ao cre
dor (art. 547. ) Neste caso, caso a escolha compita ao credor, a obrigao considera-s
e cumprida. uma opo compreensvel: o devedor no tinha a faculdade de escolher, e a at
itude do credor, ao impossibilitar culposamente uma das prestaes deve equivaler su
a escolha por parte do devedor. Caso esta escolha pertena ao devedor, tambm se con
sidera como cumprida, a menos que o devedor prefira realizar a outra prestao e ser
indemnizado pelos danos que haja sofrido. Neste caso, a atitude do credor impli
ca a impossibilitar da escolha por partedo devedor, pelo que se lhe concede a opo
de ser indemnizado. P.D: A lei no resolve um problema, que se prende com a imputao
da impossibilidade a uma das partes, quando a escolha caiba a terceiro. defende
a atribuio da escolha do terceiro, relativamente a considerar entre a prestao possvel
ou a indemnizao18; 19 MENEZES CORDEIRO discorda. Quanto a este autor, quando a ob
rigao se impossibilita, o terceiro perde a faculdade de realizar uma escolha, uma
vez que s tem direito a escolher entre duas prestaes possveis, e no entre uma prestao
uma indemnizao. Desse modo, sendo a impossibilidade imputvel ao devedor, deve ser
o credor a decidir entre a prestao possvel, indemnizao ou resoluo do contrato, por apl
cao analgica do art. 546. . Caso a escolha pertena a terceiro e a impossibilidade seja
imputvel ao credor, deve ser o devedor a fazer a
ANTUNES VARELA
18 19
Doravante, C.P.C. Uma vez que o art. 545.
a.

exige que ainda no tenha ocorrido a escolh

No bem assim, vide p.136 de MENEZES LEITO. Com o qual MENEZES LEITO concorda e, qua
nto a ns, bem.

escolha de considerar cumprida a obrigao, ou realizar a prestao possvel, exigindo sim


ultaneamente uma indemnizao, por aplicao analgica do art. 547. . Deste modo, o terceiro
s escolhe entre prestaes possveis, passando a escolha s partes quando se verifique a
lguma impossibilidade. Esta a opo que nos parece como mais adequada. Quando as par
tes, no exerccio da sua autonomia privada, atribuem a escolha a um terceiro, faze
m-no apenas para efeitos de determinao da prestao (art. 400. ) e no para exercerem dire
itos que so conferidos s partes em sede de impossibilidade, culposa da outra parte
. Para alm disso, um pedido de indemnizao envolve juzos de danos sofridos, os quais
s as partes esto em condies de realizar. 4. Obrigaes com faculdade alternativa No se c
nfundem com as obrigaes alternativas. Embora com designaes semelhantes, tm escopos ba
stante diferentes. De facto, nas obrigaes alternativas, a prestao indeterminada, o q
ue no acontece nas obrigaes com faculdade alternativa. Neste caso, a prestao j s encon
tra determinada. O que h a faculdade, concedida ao devedor, de substituir o objec
to da prestao por outro. Exemplos de obrigao com faculdade alternativa so as obrigaes
alutrias, previstas no art. 558. . Em termos prticos, a diferena entre as situaes resid
e na situao do credor: Nas obrigaes alternativas, o seu direito abrange duas prestaes,
enquanto nas obrigaes com faculdade alternativa, s abrange uma, ainda que a outra
parte tenha a faculdade de a substituir. Seco II Contratos (Contrato a favor de te
rceiro, Contrato para pessoa a nomear, Contrato-Promessa, Pacto de Preferncia, e
Gesto de Negcios) 1. Contrato a favor de terceiro (arts. 443. e seguintes)

Previsto no art. 443. , o contrato a favor de terceiro pode ser definido como send
o o contrato em que uma das partes (promitente) se compromete, perante outra par
te (o promissrio) a efectuar uma atribuio patrimonial em benefcio de outrem, que est
ranho ao negcio. (terceiro). Essa atribuio patrimonial consiste, normalmente, na re
alizao de uma prestao (art. 443. /1), mas pode consistir noutras aces, previstas no art
443. /2. A atribuio patrimonial , contudo, determinada pelo promissrio, que tem que t
er, em relao a ela, um interesse digno de proteco legal, nos termos do art. 443. /1. V
erifica-se, portanto, um desejo do promissrio, de uma atribuio indirecta deste ao t
erceiro, que executada pelo promitente. O terceiro no , contudo, interveniente no
contrato, embora adquira um direito contra o promitente, em virtude do compromis
so que este assume perante o promissrio. Por esta razo, este contrato constitui um
a situao jurdica complexa, de natureza triangular, composto, como mostra MENEZES LE
ITO, em trs relaes: 1- Relao de cobertura, que uma relao contratual entre promitent
romissrio, no mbito da qual se estabelecem direitos e obrigaes entre as partes, pode
ndo inclusive a estipulao em favor de terceiro ser, quanto a eles, uma mera clusula
acessria. Esta relao fundamental para a definio da posio jurdica do promitente, um
que em face dela que se definem os direitos e deveres do promitente face ao pro
missrio, sendo estes meios de defesa oponveis ao terceiro (art. 449. ); 2- Relao de at
ribuio, que existe, ou se estabelece entre promissrio e terceiro, e justifica a out
orga desse direito ao terceiro, tendo por base um interesse legalmente protegido
do promissrio nessa concesso (art. 443. /1). Essa relao pode identificar-se com uma r
elao jurdica pr-existente ou pode consistir numa relao constituda por intermdio do pr
contrato a favor de terceiro.

3- Relao de execuo, entre promitente e terceiro, no qual ele vem a executar a determ
inao feita pelo promissrio.
1.1-Modalidades do contrato a favor de terceiro: Podem apontar-se, a este respei
to, trs grupos de conceitos correlativos. Assim: - Contratos a favor de terceiro
verdadeiros vs falsos; - Contratos a favor de terceiro com pessoas determinadas vs c
om pessoas indeterminadas; - Contratos a favor de terceiro a cumprir em vida vs a
cumprir aps a morte do promissrio. Nota: O regime geral diz respeito ao caso parad
igmtico deste tipo de contrato que diz respeito a um contrato verdadeiro, para pe
ssoa determinada, e em vida do promissrio. A esse respeito, ser analisado primeira
mente o regime dito normal, e, subsequentemente, as suas excepes. 1.2- Regime geral
do Contrato a favor de terceiro Este contrato faz nascer, automaticamente, um di
reito para o terceiro, o qual se constitui independentemente da sua aceitao, como
postula o art. 444. /1. , nessa medida, uma excepo ao regime da ineficcia dos contrato
s em relao a terceiros, do art. 406. . Apesar disso, admite-se, em harmonia com o pr
incpio invitio beneficium non datur, que o terceiro possa rejeitar a promessa, no
s termos do art. 447. /1. Neste caso, contudo, o direito por si adquirido por virt
ude do contrato celebrado, extingue-se. A lei tambm prev a hiptese de adeso (art. 44
7. /1): Esta adeso no se destina aquisio do direito por parte do terceiro, uma vez que
, tal como se indicou supra, e por fora do art. 444. /1, este est na sua esfera

jurdica automaticamente. A sua funo , antes, impedir a revogao da promessa, revogao q


possvel enquanto a adeso no for manifestada (art.448. /1). Essa revogao compete, regra
geral, ao promissrio, necessitando, contudo, do consentimento do promitente no ca
so de a promessa haver sido no interesse de ambos (art.448. /2). Mesmo depois da a
deso poder ser sempre revogada, na hiptese de se tratar de uma obrigao a cumprir aps a
morte do promissrio (art. 448. /1, in fine), e caso do 450. /2. O facto deste contra
to fazer nascer um crdito na esfera do terceiro (444. /1), legitima-o a exigir o cu
mprimento da promessa. No , assim, um mero receptor material da prestao, como bem di
z MENEZES LEITO, mas possui, face ao promitente, um direito de crdito relativament
e a essa prestao. Contudo, tambm o promissrio pode exigir ao promitente o cumpriment
o da sua obrigao, nos termos do art. 444. /2), que explicvel em virtude de ter sido e
le a acordar com o promitente, e ter, portanto, um interesse jurdico relativo ao
cumprimento da promessa estabelecida. 1.3- Regimes Especiais do Contrato a favor
de terceiro 1.3.1- Falso contrato a favor de terceiro Um exemplo a promessa de
liberao, prevista no art. 444. /3. Est-se, neste caso, perante uma situao em que o prom
itente e o promissrio acordam uma obrigao de resultado: a de que o promitente obter
a extino de uma divida que o promissrio tem com terceiro. No h qualquer direito atrib
udo ao terceiro, pelo que no se est perante um contrato a favor de terceiro. 1.3.2
Contrato a favor de pessoas indeterminadas ou no interesse pblico O contrato em c
ausa no se refere a uma pessoa determinada, mas antes a um conjunto indeterminado
de pessoas, podendo tambm corresponder a

um interesse pblico (446. /1). Estabelece-se uma legitimidade difusa para a exigncia
da prestao, a qual s pode ser realizada no s pelo promissrio ou seus herdeiros como t
ambm pelas entidades competentes para os defender (art. 445. ). No podem elas, contu
do, dispor desse direito prestao ou autorizar qualquer modificao ao seu objecto (446
. /1). No possuem um direito de crdito prestao do promitente, mas sim um direito de re
clamao prestao do promitente para o fim estabelecido. 1.3.3 Promessa a cumprir aps a
morte do promissrio uma excepo ao art. 444. /1, uma vez que o terceiro no pode exigir
o cumprimento da promessa antes que se verifique a morte do promissrio. duvidoso,
neste caso, se se pretende conferir ao terceiro logo um direito de crdito sobre
o promitente, que ser vencido quando este falecer ou se, pelo contrrio, esse direi
to s se constitui aps a morte do promissrio, sendo, at l, o terceiro titular de uma m
era expectativa jurdica. A diferena reside no facto de, na primeira situao, em caso
de morte do terceiro antes do promissrio, os seus herdeiros lhe sucederiam no dir
eito de crdito relativamente ao cumprimento da prestao, e na segunda, o mesmo no ser
ia possvel: no sendo o terceiro titular de nenhum direito, esse mesmo no poderia se
r transmissvel aos seus sucessores, pelo que a prestao no poderia ser realizada. A l
ei resolve a questo no art. 451. /1: Este artigo estabelece uma presuno de que a esti
pulao feita no sentido em que o terceiro s adquire os direitos aps a morte do promis
srio, mas caso falea antes do cumprimento dessa prestao, o direito passa aos seus he
rdeiros, que so chamados sua titularidade. (451. /2). A aparente contradio deste prec
eito resolvida atravs da sua anlise detalhada, da qual resultam duas regras interp
retativas: a) O direito s atribudo com a morte do promissrio; b) O promissrio design
a como beneficirios os herdeiros do terceiro. Estas so as presunes que resultam da l
etra da lei. claro que esta presuno pode ser ilidida, mediante estipulao em contrrio,
pelas partes.
Outra caracterstica desta modalidade de contrato a favor de terceiro a de ser sem
pre revogvel, independentemente da aceitao do terceiro (art. 448. /1 in fine). 2. Con
trato para pessoa a nomear (art. 452. /1 e 2 e seguintes) Verifica-se quando um do
s intervenientes, no contrato, se reserva a faculdade de designar outrem para ad
quirir os seus direitos ou assumir as suas obrigaes (art. 452. /1). No ocorre, assim,
a transmisso da titularidade de direitos entre nomeante e nomeado. O que sucede ,
como mostra MENEZES LEITO, um fenmeno de substituio de contraentes, uma vez que aps
nomeao, o contraente nomeado adquire os direitos e obrigaes provenientes do contraen
te originrio, a partir do momento da celebrao do contrato, nos termos do art. 455. ,
tendo, desse modo, eficcia retroactiva (a nomeao). Na sua modalidade mais comum, a
reserva de nomeao do terceiro colocada em alternativa com a subsistncia do contraen
te originrio. Da que a lei preveja que, em caso de a nomeao no ser feita nos termos l
egais, isto , respeitando os requisitos de forma exigidos, o contrato produza efe
itos relativamente ao contraente originrio (art. 455. /2). Admite-se, contudo, esti
pulao em contrrio, pelo que as partes podem acordar que em caso algum tenha efeitos
relativamente ao contraente originrio. Nesse caso, a no verificao dos requisitos le
gais da nomeao acarretaria a ineficcia do contrato. A nomeao tem, contudo, de obedece
r, tal como se disse, a determinados requisitos legais: i) Tem que ser realizada
por escrito; ii) E no prazo convencionado ou, na falta de conveno, aos 5 dias pos
teriores a contar da celebrao do contrato, nos termos do art. 453. /1. iii) Acompanh
ada, para ser eficaz ( um requisito de validade deste contrato!), de instrumento
de ratificao, ou procurao anterior sua celebrao (art. 453. /2). Tem, assim, como

requisito necessrio, uma atribuio de poderes representativos, por parte do nomeado,


de modo a garantir a sua vinculao ao contrato, exigindo a lei, para o efeito, uma
procurao ou uma ratificao, caso essa atribuio de poderes tenha ocorrido, respectivame
nte, antes ou depois da celebrao do contrato em anlise. Sendo exigida a ratificao, es
ta deve obedecer aos requisitos de forma do art. 454. /1 ou 2. um dos dois nmeros!
Caso no seja possvel a forma do n 1 pode-se optar pela forma do n 2. 2.1- Natureza j
urdica do contrato para pessoa a nomear adopta, a este respeito, a tese dominante
na doutrina portuguesa20, que considera este contrato como um contrato celebrad
o simultaneamente em nome prprio e em nome alheio, sendo que a celebrao em nome prpr
io corresponde a uma condio resolutiva, e a celebrao em nome alheio uma condio suspens
iva, que a eficaz nomeao do terceiro. J MENEZES CORDEIRO defende a natureza do cont
rato para pessoa a nomear como sendo uma categoria contratual tpica e autnoma21, p
or implicar, num todo, a clusula pessoa a nomear, a electioe ineficcia do conjunto.
Considera, tambm, que nenhuma teoria esgota a figura, fazendo apenas uma simples
descrio da mesma.
MENEZES LEITO

contrato definitivo. Caracteriza-se, assim, pelo seu objecto, que uma obrigao de c
ontratar, que pode ser relativa a qualquer outro contrato. 3.1 Direito de reteno23
(art. 775. /1, alnea f)) - Tem que ter tradio da coisa. Tem direito a ele o beneficir
io de qualquer contrato-promessa com datio rei, seja ele relativo a coisa mvel, i
mvel, rstica, urbana, para habitao, comrcio, etc. Quem no tem traditio no possui direi
o de reteno! Em segundo lugar, existe para garantia do crdito resultante do no cumpr
imento imputvel parte que promete transmitir (promitentealienante) o direito real
(de propriedade, neste caso). 3.(continuao) Apesar de ser um contrato preliminar,
uma conveno autnoma deste, uma vez que se caracteriza, normalmente24, por ter eficc
ia meramente obrigacional, mesmo que o contrato definitivo tenha natureza real.
No entanto, apesar da sua autonomia, a lei sujeita o contrato-promessa ao mesmo
regime que o contrato definitivo, nos termos do art. 410. /1. o denominado princip
io da equiparao, que assume o sentido de uma extenso do regime do contrato definiti
vo, sujeitando-se, em principio, s mesmas regras que vigoram para o definitivo.25
. Este princpio comporta, contudo, duas importantes excepes: 1- Quanto a disposies re
lativas sua forma; 2- Relativamente s disposies que, pela sua razo, no se devam consi
derar extensivas ao contrato-promessa.
23 24

3.- Contrato-Promessa (art. 410. e seguintes) De acordo com o art. 410. /1, a conve
no atravs da qual algum se obriga a celebrar um novo contrato. , portanto, e semelhan
do pacto de preferncia22, um contrato preliminar de outro, que ter a designao de
20 21
Seguida, inclusive, por autores como GUILHERME MOREIRA, GALVO TELLES ou
CALVO DA SILVA,
Sinal e Contrato-Promessa, p.164.
ANTUNES VARELA.
Uma vez que pode assumir natureza real. Veja-se, a esse respeito, o art. 413. do
Cdigo
Veja-se, a esse respeito, MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil; Direito da
s Obrigaes, tomo II, pp. 595 a 600. 22 Veja-se, infra, o n 4 da seco II do presente r
esumo.
Civil. 25 Assim, se proibida a venda de filhos a netos (art. 877. ), tambm um contr
ato-promessa com esse objecto ser proibido.

Da primeira questo (forma), resulta que a forma do contrato-promessa no tenha nece


ssariamente que corresponder mesma do contrato definitivo, caracterstica que perm
ite que ao contrato-promessa seja atribuda uma forma menos solene que aquela que
seria exigida ao contrato definitivo. J relativamente segunda (natureza), implica
o afastamento de todas as disposies relativas ao contrato definitivo, justificada
s em funo da sua configurao, e no se harmonizam, portanto, com a natureza do contrato
promessa.26 3.2.- Modalidades do contrato-promessa Quanto s suas modalidades, as
concepes variam conforme cada autor. Mais precisamente, existe uma clara diferena
entre as posies de MENEZES LEITO e MENEZES CORDEIRO, mas apenas relativamente sua t
erminologia. Assim, para MENEZES LEITO, os contratos-promessa podem ser classific
ados como sendo unilaterais ou bilaterais, conforme vinculam apenas uma, ou as d
uas partes atinentes celebrao do contrato em causa. Tem as vantagens de correspond
er letra da lei (art. 4410. /2), bem como ser de mais fcil compreenso. Peca, contudo
, por no ser dogmaticamente rigorosa. Com efeito, e tal como MENEZES CORDEIRO bem
refere, prefervel a esta a classificao em monovinculante e bivinculantes, conforme
s uma, ou ambas as partes, se vinculam obrigao de celebrao de contrato futuro. Repar
e-se que a terminologia bilateral ou unilateral no a mais correcta, uma vez que nos l
eva ao mbito dos negcios jurdicos da Teoria Geral do Direito Civil. Como bem nota e
ste autor, o contrato27 promessa sempre bilateral: o que pode, de facto, divergi
r, o nmero de partes que se vincula ao mesmo. Da que, quanto a ns, proceda a segund
a acepo. 3.3. - Forma do contrato promessa
26
Sendo um dos campos que no abrangido pelo princpio da equiparao, o contrato-promessa
segue o regime geral, baseado na liberdade de forma, nos termos do art. 219. . Co
ntudo, o art. 410. /2 consagra uma importante excepo, que refere que quando a lei ex
ija documento, autntico ou particular, para a celebrao do contrato prometido, tambm
seja necessrio, agora para o contrato promessa, um documento escrito, bastando pa
rticular, mesmo quando seja exigido o autntico para o contrato futuro, ou prometi
do. Nos termos do art. 410. /2, tem que ser assinado pela parte que se vincula. As
sim, se for monovinculante, ter que assinar a parte que se vincula obrigao a contra
tar, abrangendo essa obrigatoriedade a assinatura de ambas as partes no caso de
se tratar de um contrato-promessa bivinculante. P.D.: O contrato-promessa bivinc
ulante, assinado por um dos promitentes, pode ser vlido como unilateral, permitin
do a vinculao por parte de quem assinou? A esse respeito, surgem quatro teses, que
sero agora enunciadas: a) Teoria da transmutao automtica em unilateral, defendida p
elo STJ entre 1972 e 1977; b) Teoria da nulidade absoluta, defendida por GALVO TE
LLES, numa primeira fase, e tambm pela 2 fase do STJ; c) Teoria da converso, defend
ida por ANTUNES VARELA e GALVO TELLES, numa segunda fase do seu pensamento; d) Te
oria da reduo, defendida por MENEZES LEITO, ALMEIDA COSTA e CALVO DA SILVA. Na tese
da transferncia automtica, existiria o sentido de que, na falta de uma das assinat
uras, valeria o contrato, automaticamente, como promessa unilateral. Quanto tese
da nulidade, a falta de assinatura de uma das partes considerada como sendo um
elemento fundamental para a forma do contrato-promessa bivinculante, e, tendo em
conta a natureza sinalagmtica deste contrato, a invalidade por parte de uma das
prestaes
Veja-se, relativamente a exemplos prticos desta situao, MENEZES LEITO, Ob. Cit.. p.
206. 27 Diga-se, todos os contratos. Segundo a distino j apreendida, os negcios jurdi
cos por bilaterais por excelncia so os contratos, e no s o contrato-promessa.

atinge necessariamente outra, dado que o sinalagma genrico no pode ser vlido a meta
de. J a tese da converso, tendo como pressuposto que seria inquo no permitir o aprov
eitamento do negcio. Contudo, esse aproveitamento teria que ser feito atravs da co
nverso (art.293. ) e no a reduo (art. 292. ), uma vez que a reduo implica uma invalidad
arcial, e o contrato totalmente nulo, por falta de forma, quando ocorre o caso d
iscutido pela doutrina, bem como o facto de a natureza sinalagmtica de um e outro
serem distintas. Quanto teoria da reduo, defende que, se no contrato-promessa a l
ei s exige a assinatura para a declarao negocial do contraente que se vincula prome
ssa, a nulidade, por falta de forma no contrato-promessa bivinculante parcial se
apenas um dos contraentes assina, pelo que justificvel a aplicao do instituto da r
eduo (art. 292. ). , para alm disso, o regime que melhor tutela os interesses da parte
que pretende o aproveitamento do contrato, que , alis, presumida, pela emisso da d
eclarao negocial em causa. MENEZES CORDEIRO defende, relativamente s opes apresentada
s, uma soluo que MENEZES LEITO define como sendo intermdia, que defende que, sendo a
promessa monovinculante completamente diferente da bivinculante, nunca se poder
ia adoptar a soluo da invalidade parcial, pelo que a nica alternativa seria, semelh
ana do que defende ANTUNES VARELA, atribuir a essa condio a nulidade absoluta, da qu
e s o instituto da converso pudesse salvar o negcio em causa. Reconhece, contudo, q
ue como a reduo salvaguarda melhor os interesses do promitente vinculado, propugna
uma aplicao conjunta dos dois preceitos, remetendo, com base no art. 239. , para a
boa-f, de modo a encontrar a soluo mais justa que d resposta ao caso concreto.
Esta questo foi resolvida por um assento do Supremo Tribunal de Justia (doravante S
TJ) que foi, contudo, manifestamente mal redigido28, considerando, relativamente
ao assento em causa, MENEZES LEITO que, quanto muito, defendia a tese da converso
automtica em promessa monovinculante, o que, segundo o mesmo, seria insustentvel.
Contudo, a maioria da doutrina da opinio que existe, sim, uma consagrao da teoria d
a reduo, e , como tal, aplicado.29
No art. 410. /3 referida, ou melhor, exigida, a fo
rmalidade adicional, em virtude de se tratar de um contrato-promessa urbano30, d
o reconhecimento presencial da assinatura, e certificao pelo notrio da existncia de
licena de utilizao ou construo. Como bem nota MENEZES CORDEIRO, no se est perante uma
xigncia de forma, dado que este aspecto no revela qualquer vontade negocial. Trata
m-se, antes, de formalidades exigidas para a plena validade do negcio, com a rati
o de evitar a construo clandestina. Assim, se estes requisitos no forem verificados
, ocorre a invalidade (e no a nulidade, pela razo supra enunciada) do contrato-pro
messa que, no entanto, s pode ser invocada pelo promitente-adquirente, a menos qu
e provocada por sua culpa exclusiva, caso tal em que a prerrogativa se estende a
o promitente-alienante. Deste facto resulta que a invalidade no pode ser invocada
por terceiros, nem conhecida oficiosamente no tribunal. Assim, a omisso destas f
ormalidades no constitui uma verdadeira nulidade per se, sujeita ao regime do art
. 286. , mas antes uma situao de invalidade mista, (que pode, como nota CALVO DA SILV
A, ser sanada com a observao do cumprimento),
28
Dizia, em termos gerais, que seria nulo, mas poderia considerar-se vlido como con
tratopromessa unilateral, desde que isso correspondesse vontade das partes. O as
sento em causa o Ass. STJ 29/11/1989. 29 No tenho a certeza neste ltimo aspecto. 3
0 Utilizando a terminologia de MENEZES CORDEIRO.

estabelecida no interesse do promitente-adquirente, em evitar a aquisio de um imvel


clandestinamente. Por isso, o adquirente pode invoc-la a todo o tempo, sendo res
tringida com base no instituto do abuso do direito. 3.4.- Transmisso dos direitos
e obrigaes emergentes da celebrao de um contrato-promessa O art. 412. /1e 2 no reconhe
ce um carcter intui personae ao contratopromessa, pelo que nada impede que, por m
orte de uma das partes, o cumprimento seja realizado pelos seus herdeiros. Contu
do, se o contrato-promessa for celebrado tendo em conta a pessoa que o constitui
u, a prpria natureza do contrato no permite a sua assuno pelos sucessores do de cuju
s, nos termos do art. 412. /1, primeira parte e 2025. . 3.5. Execuo Especfica (art. 830
. e SS.) Tal como afirmado, os promitentes vinculam-se, na celebrao do contrato-pro
messa, a uma prestao de facto jurdico, que incoercvel, i.e., o devedor no pode ser co
agido pela fora a emitir a sua declarao negocial. O que a lei admite a execuo especfi
a da obrigao, que, nestes termos, consiste em o devedor ser substitudo no seu cumpr
imento, tendo o credor a satisfao do seu direito de crdito atravs de via judicial. N
esta, o tribunal emite uma sentena negocial que produza os mesmos efeitos que a d
eclarao no emitida, constituindo o contrato definitivo. A execuo especfica (relativa a
o contrato-promessa) encontra-se prevista no art. 830. , e resulta desta norma que
o no cumprimento31 d o direito outra parte para recorrer a este instituto.

A execuo especfica do contrato-promessa , no entanto, excluda, em das situaes: i) Exis


cia de conveno em contrrio, uma vez que a execuo especfica no um regime imperativo,
o que pode ser afastado pelas partes, atravs de conveno. Presumese, alis, que as par
tes fizeram isso mesmo ao estipularem um sinal, nos termos do art. 830. /2. Existe
, nesse caso, uma presuno de que o que as partes pretendem em caso de incumpriment
o unicamente a indemnizao, e no a execuo especfica. , porm, elidvel atravs de pro
trrio (art.350. /2), o que faz com que nada impea a aplicao dos dois regimes, cabendo,
nessa hiptese, ao credor a escolha que se lhe aprouver como mais conveniente. Ta
l efeito ocorre imperativamente na situao do art. 830. /3, que diz que, relativament
e s supra enunciadas promessas urbanas (art. 410. /3), o direito execuo especfica no p
de ser afastado pelas partes; A natureza da execuo especfica ser incompatvel com a n
atureza da obrigao assumida. Como exemplos teramos os contratos reais quoad constit
ionem (penhor, mtuo, comodato e depsito), nos quais exigida a tradio da coisa para s
e poder operar a constituio do contrato definitivo. Nestes casos, o tribunal no pod
e substituir-se ao promitente na tradio da coisa, acto cuja espontaneidade presumi
da pela lei, dado o seu carcter pessoal. Deste modo, apenas h lugar a responsabili
dade contratual, no se admitindo a produo dos efeitos por via judicial.
ii)
31
Que, como lembra MENEZES LEITO, deve ser entendida em sentido amplo: a simples mo
ra permite, de igual forma, o recurso execuo especfica.
Existem ainda dois problemas que a lei tenta defender: O primeiro, relativo prom
essa de venda de um bem livre de nus ou encargos, ou se encontrar hipotecado, o q
ue faria com que o comprador visse o seu bem executado, de modo a cobrir uma div
ida ao credor hipotecrio. Admite-se,

por poder surgir esse problema, que na aco de execuo seja tambm pedida a condenao do p
omitente faltoso na quantia necessria para exuprgar essa mesma hipoteca, tal como
previsto no art. 830. /4. O segundo diz respeito ao poder de invocao da excepo do no c
umprimento, caso em que improcede caso o requirente no consignar em depsito a sua
prestao no prazo fixado pelo tribunal, segundo o art. 830. /5. Para MENEZES LEITO, o
sistema deste artigo s opera em duas situaes:
Sendo a e. Especfica solicitada pelo p
romitente-adquirente, e j tenha havido tradio da coisa, para a outra parte, sem que
o preo respectivo tenha sido integralmente pago; Sendo esta solicitada pelo prom
itente-alienante, caso j tenha recebido integralmente o preo, sem ter efectuado a
tradio da coisa. 3.5. O sinal 3.5.1- O sinal e a antecipao do cumprimento O sinal um
a clusula acessria dos contratos onerosos, mediante a qual uma das partes entrega
outra determinada coisa fungvel (o dinheiro um bom exemplo), que pode ter naturez
a diversa da obrigao. Funciona, ento, como uma fixao das consequncias do incumprimento
: se partir de quem deu o sinal, tem a outra parte o direito de ficar com ele. S
e o incumprimento se deveu a quem recebeu o sinal, ter este que o devolver em dob
ro (art. 442. /2, primeira parte). um caso tpico de datio rei que transmite a propr
iedade com uma funo confirmatria-penal32, distinta por pressupor a entrega prvia de
uma coisa fungvel. Do art. 440. , resulta que normalmente a entrega de dinheiro vis
ou a antecipao do cumprimento, e no a estipulao se sinal. Caso as partes queiram atri
buir esse cariz ao valor concedido, tero que o indicar.
32

No assim quanto ao contrato-promessa! Nunca pode ser coincidente com a prestao a qu


e adstrito, pelo que nunca poderia valer como uma antecipao do cumprimento. Ou sej
a, o regime normal opera quando a coisa entregue data do cumprimento, o que no oc
orre no contrato-promessa. Assim, estar-se- no domnio do art. 441. , do qual resulta
que a entrega de quantias em dinheiro , ao contrrio do art. 440. , considerada como
estipulao de sinal. Como nota MENEZES LEITO, uma vez que a obrigao de pagamento do p
reo s surge com a celebrao do contrato definitivo, o princpio de pagamento tempo refe
rncia uma obrigao que ainda no existe, o que no chega para ser elidida a presuno de se
ter estipulado sinal33. 3.5.2. O funcionamento do sinal, nomeadamente no regime
do art. 442. . Como se viu, o sinal tem mbitos diferentes, quer no mbito dos contrat
os em geral, quer no mbito do contrato-promessa. Ora, o Cdigo Civil no distingue es
ta situao, pelo que cabe doutrina faz-lo. O art. 442. /1 funciona como um regime gera
l: Caso cumprida a obrigao, imputado o valor na prestao devida; caso haja incumprime
nto, deve ser restitudo em singelo (art. 442. /1). Este sinal em singelo ocorre qua
ndo se verifique a impossibilidade da prestao por facto no imputvel a qualquer das p
artes. O art. 442. /2, primeira parte, , tambm ele, geral: Refere-se ao sistema gera
l de incumprimento. Assim, se for relativo a quem deu o sinal, este perdido, fic
ando com a sua posse o promitente alienante. Na hiptese inversa, isto , caso o inc
umprimento seja imputvel parte que recebeu o sinal (neste caso, o promitente-alie
nante), o promitente-adquirente tem direito restituio em dobro do sinal que deu. E
ste regime no resolve o caso de a impossibilidade ser imputvel, culposamente, s dua
s partes, mas
33
Veja-se, a esse respeito, o art. 810. /1.
No entanto, por no se considerar uma presuno inilidvel, podem as partes tentar fazlo,
nos termos do art. 350. /2. Caso consigam fazer tal prova, na hiptese de no cumprim
ento, o sinal devolvido em singelo, i.e., com o mesmo valor.

defende a atribuio do sinal em singelo, dado que ambas teriam direito indemnizao da
contraparte, pelo que o contrato se extinguiria por compensao (art. 847. ). J o art.
442. /2, segunda parte passa a falar no caso especial do contrato-promessa, preven
do a lei que, no caso de haver tradio34, o promitente adquirente pode optar entre,
em vez da restituio do sinal em dobro, o valor actual da coisa, ao tempo do incum
primento, ao qual deduzido o preo da coisa que foi convencionado, somando-se o si
nal (em singelo) e parte do preo que tenha sido paga35. Desta forma, o que o lesa
do pode exigir a valorizao obtida pela coisa entre o momento da celebrao do contrato
e o momento do incumprimento, valor que se obtm por subtrair ao valor actual da
coisa o preo convencionado. A esse montante acresce o sinal em singelo e a parte
que tenha sido paga. Assim, A tem um contrato-promessa com B, para comprar uma c
asa por 100,000, tendo estipulado sinal no valor de 40.000 e pago j 20.000 pela casa
, a ttulo de antecipao do cumprimento. Caso tenha tradio da coisa, e B tenha vendido
a casa a C pela quantia de 200,000, A tem, por fora deste regime, direito a exigir
os 100,000 de valorizao, os 40,000 de sinal singelo, e os 20,000 que pagou pela cois
a, tendo, no total, uma indemnizao de 160,000.
MENEZES LEITO
P.D.: Esta exigncia do aumento da coisa, pressupe que se tenha constitudo sinal ou
basta, para tal, a existncia de tradio? MENEZES CORDEIRO diz que deve, de facto, se
r exigida a constituio de sinal, uma vez que, sem este, a tradio apenas um acto de t
olerncia, no devendo ele (promitente-alienante) ser prejudicado com essa aco. Tem, e
apesar da discordncia de GALVO TELLES e JANURIO GOMES razo:
34 35
Que, convm insistir, consiste na entrega antecipada do bem corpreo. Este regime, c
omo notam MENEZES CORDEIRO e MENEZES LEITO, tem uma razo histria, que se baseia no
facto de os promitentes alienantes utilizarem muitas vezes o regime do sinal em
dobro para venderem casas quando estas teriam valores de mercado muito superiore
s, pelo que a entrega do sinal em dobro no constituiria um prejuzo, mas sim um mei
o de obter bastantes lucros.
O prprio argumento histrico o justifica: Foi feito para corrigir a m aplicao do regim
e do sinal, pelo que no deve fugir desse mbito de aplicao. Tambm pesa o argumento sis
temtico, uma vez que esta prerrogativa se encontra na seco do sinal. Alis, caso no ha
ja estipulao de sinal, os dados alteram-se completamente, uma vez que o promitente
-adquirente no fica limitado a uma indmnizaao pr-determinada, pelo que ter direito
a exigir: - Quer a execuo especfica (830. /1); - Quer uma indemnizao pelos danos causad
os (art. 798. ); Com efeito, no se v porque que se deveria atribuir mais o direito a
o valor da coisa.36 O art. 442. /3, primeira parte, exclusivo dos contratospromess
a, tendo o significado, resolvendo uma velha querela, de que a execuo, no contrato
-promessa, possvel haja ou no haja tradio da coisa a que se refere o contrato promet
ido. O art. 442. /3, segunda parte, constitui uma consagrao expressa de uma soluo defe
ndida por MENEZES CORDEIRO, sendo essa figura denominada pelo prprio como sendo a
excepo do cumprimento, com a qual MENEZES LEITO acorda: o aumento do valor da cois
a relativo ao incumprimento relativo, pelo que o cumprimento da obrigao, ainda que
tardio, paralisa esse mesmo direito! Porm, levantou duvidas, pois no se sabia bem
se passou a exigir-se uma situao de simples mora para determinar a perda do sinal
ou restituio em dobro ou, com a alterao do valor, ou se, pelo contrrio, se estaria a
exigir o incumprimento definitivo para estes direitos. MENEZES CORDEIRO E ANTUN
ES VARELA- Para a aplicao do 442. /2, basta a simples mora; CALVO DA SILVA E GALVO TEL
LES - Continua a ser exigido o incumprimento definitivo.
36
Contra esta posio, encontra-se JANURIO GOMES.

No faz sentido no aplicar o art. 808. , uma vez que, segundo o autor, seria absurdo
que, por no outorgar no tempo correcto, a outra parte possa conservar de forma de
finitiva o sinal e exigir a sua restituio em dobro. S admite, assim, a hiptese de ex
igir tal na hiptese de a mora se transformar em incumprimento definitivo, por fal
ta de interesse ou por ultrapassar o prazo fixado (808. ) para o cumprimento. Cont
udo, o valor (aumento) pode ocorrer em simples mora! Vale como renuncia ao mecan
ismo do sinal, verificado o incumprimento definitivo. Assim, o promitente-adquir
ente avisa o promitente-alienante que, perante a mora, e caso se venha a verific
ar o incumprimento definitivo, a obrigao no poder prevalecer-se da estipulao do sinal,
Assim, o devedor tem ainda como alternativa cumprir a obrigao, a no ser que se ver
ifique incumprimento definitivo pela perda do interesse do devedor ou por passag
em suplementar do prazo de cumprimento, caso em que ter sempre que pagar o aument
o. Assim, para MENEZES LEITO: Perda do sinal e restituio em dobro: Pressupem Incumpr
imento definitivo (art. 442. /2). Aumento do valor da coisa: Chega a ocorrncia de m
ora (art. 442. /3). Quanto natureza do direito ao aumento da coisa, vide p. 228 e
229.
MENEZES LEITO
Natureza penitencial, quando tem a funo de arrependimento. 3.6. A eficcia real do c
ontrato-promessa (art. 413. ) O art. 413. permite, caso estejamos perante um contra
to-promessa urbana, diga-se, o contrato-promessa previsto no art. 410. /3, que exi
ge, como possvel observar pela anlise do preceito, formalidades mais solenes que a
promessa obrigacional prevista no art. 410. /3, que so:
Declarao expressa (art. 413. /
1, primeira parte); Inscrio no registo (art. 413. /1,segunda parte);
Salvo lei em es
pecial, deve a declarao constar de escritura pblica, ou documento particular autent
icado (art.413. /2,primeira parte); Ou, quando a lei no exija essa forma para o con
trato futuro, ser suficiente documento particular com reconhecimento de assinatur
a monovinculante ou bivinculante, conforme as partes que se vinculam (413. /2, seg
unda parte). Caso sejam cumpridos os requisitos de forma deste contrato, este ad
quire eficcia real, o que significa que o direito celebrao prevalecer a todos os dir
eitos reais que no tenham registo anterior ao seu (assim, caso se venda antes do
registo, no chega a haver direito real, e no prevalece. Perguntar se est bem). 3.6.
1 Natureza e defesa do direito do beneficirio do contrato-promessa com eficcia rea
l Questo complicada na Doutrina vem a ser a de saber qual a natureza do direito q
ue o titular de um contrato-promessa tem, no caso de haver eficcia real. No senti
do de que seriam verdadeiros direitos reais de aquisio, pronunciaram-se OLIVEIRA A
SCENAO, GALVO TELLES e MENEZES CORDEIRO. J no sentido de que este um direito de crdi
to, se situam ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA e PESSOA JORGE. A questo no se oferece
como despicienda; muito pelo contrrio, ela deriva do facto de a lei no esclarecer
qual a forma de obter o cumprimento de uma promessa real que

3.5.3. Funo do sinal Penal Coero ao cumprimento do contrato; Confirmatria Provar a


lebrao ao contrato e ressarcir de danos, no caso de incumprimento. Penitencial Lib
ertaao do contrato, mediante o pagamento do sinal. Na nossa doutrina, GALVO TELLES
defende que o sinal tem natureza confirmatria-penal, podendo as partes estipular
uma penitencial, a qual ter o nome de arras. Por seu turno, MENEZES CORDEIRO ach
a que houve uma juno das diversas funes. Com efeito: Natureza confirmatria-penal Cons
istncia do contrato, e funciona como indemnizao; sempre que existe execuo especfica ma
is sinal, tendo este natureza penitenciria.

tenha sido definitivamente incumprida, nomeadamente, com a venda a um terceiro.


A este respeito, as posies seguem, umas vezes mais, outras vezes menos, as posies, q
uanto sua natureza. Assim: ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA, PESSOA JORGE: Execuo esp
ecfica contra o obrigado, e uma aco de venda de bens alheios ao terceiro, exigindo
a restituio do bem, baseada na nulidade da venda. OLIVEIRA ASCENSO e DIAS MARQUES:
Defendem uma execuo especfica contra o terceiro; MENEZES CORDEIRO: Defende uma aco de
reivindicao (relativa aos reais. , alis, quanto a esse aspecto que criticado por ME
NEZES LEITO) (art.1315. ) adaptada ao caso.
Como daqui resulta, o pacto de preferncia um contrato monovinculante/unilateral,
uma vez que apenas uma das partes assuma a obrigao, ficando a outra, o titular da
preferncia, livre de executar, ou no, o seu direito. 4.1. Forma do pacto de prefern
cia Nesta matria, o pacto de preferncia encontra-se sujeito ao mesmo regime de for
ma do contrato-promessa, tal como manda o art. 415. . Da leitura deste preceito re
sulta que a regra geral da sua validade no depende da forma (art. 219. ), apenas se
exigindo que conste de documento particular (410. /2, por fora da remisso feita pel
o art. 415. ). Dado que consiste num contrato monovinculante, apenas ter que ser as
sinado pelo obrigado preferncia37. No se aplica o art. 410. /3, pelo que o documento
no est, em caso algum, sujeito a mais formalidades. , portanto, e como se v, menos
solene que o contrato-promessa, dando, por isso, menos garantias do seu cumprime
nto, pelo menos em sede obrigacional38. 4.2. Direito de preferncia com eficcia rea
l (art. 421. ) Nos casos normais, a estipulao do pacto de preferncia atribui apenas,
ao seu beneficirio, um direito de crdito, que est sujeito s suas caractersticas, nome
adamente, a relatividade, pelo que no pode ser oponvel a terceiros. Contudo, a lei
admite que seja atribuda eficcia real ao direito de preferncia, desde que, respeit
ando a bens imveis ou mveis sujeitos a registo, as partes o estipulem expressament
e, celebrem o pacto por escritura pblica ou, quando no seja exigida essa para o co
ntrato prometido, documento particular com assinatura do obrigado. Segue-se, por
isso, o regime de forma do contrato-promessa com eficcia real. ,
37
4. Pacto de Preferncia (arts. 414. e seguintes) Encontra-se previsto nos arts. 414
. e seguintes, sendo definido como a conveno pela qual algum assume a obrigao de dar p
referncia a outrem na venda de determinada coisa. Apesar do art. 414. falar na ven
da, o pacto de preferncia extensvel a outros contratos com ele compatveis, por fora
do que disposto no art. 423. . Estaro, portanto, nesta situao, todos os contratos one
rosos que no tenham cariz intuitu personae. Como se disse, o pacto de preferncia ,
semelhana do contratopromessa, um contrato preliminar de outro contrato. Porm, nes
te, no existe uma vinculao a uma obrigao a contratar, como no contratopromessa, mas a
penas a vinculao a uma escolha de algum como contraente, no caso de decidir contrat
ar, se esse algum lhe oferecer as mesmas condies que conseguiu negociar com um terc
eiro. , assim, e segundo MENEZES LEITO, a conveno pela qual algum assume a obrigao de
scolher outrem como contraente, nas mesmas condies negociadas com terceiro, no cas
o de decidir contratar.

Havendo promessas recprocas, teriam objectos diferentes, pelo que haveria no um, m
as sim dois pactos de preferncia. 38 Isto porque, como se ver (n 4.2), pode assumir
eficcia real, caso em que o seu titular lanar mo de uma aco de preferncia, prevista n
art. 1410. .

alias, isso mesmo que observvel, atenta a remisso que o art. 421. faz para o art. 4
13. . Porm, convm lembrar que esta no a nica situao em que atribuda eficcia real
o de preferncia! A lei concede titularidade de direitos reais ou pessoais de gozo
a preferncia na venda, como nos seguintes casos:
Compropriedade (art. 1409. );
Arr
endatrio (art. 1091. );
Proprietrio de solo (art. 1535. ) Estes casos denominam-se com
o sendo preferncias legais, que se caracterizam por serem sempre de eficcia real.
Contrapem-se s chamadas preferncias convencionais39. As primeiras tm sempre eficcia r
eal, sendo que as segundas podem ter eficcia real ou obrigacional, consoante haja
(real) ou no, estipulao nesse sentido, pelas partes. Essa atribuio vem colocar o pro
blema do conflito de direitos legais de preferncia: resolve a questo o art. 422. , d
eterminando que o direito convencional no prevalece contra os direitos reais de p
referncia. O que se afigura, diga-se, como lgico: no faria sentido que as partes pu
dessem, atravs de conveno nesse sentido, afectar direitos legalmente atribudos. 4.3.
Regime da obrigao de preferncia A lei regula genericamente o regime da obrigao de pr
eferncia nos artigos 416. a 418. . Este regime tambm aplicvel relativamente s prefern
s legais, atentas as sucessivas remisses feitas nos arts. 1409. /2,1091. e 1535. /5. A
forma do cumprimento prevista no art. 416. levantando uma srie de questes: 1: Qual
a forma adequada para o cumprimento da obrigao?
39
Seguindo, neste aspecto, a terminologia de MENEZES CORDEIRO.

Resulta deste preceito que atravs da efectuao de uma comunicao para o preferente, con
tudo, no se exige uma forma especfica para essa comunicao, nem para o posterior exer
ccio do direito, o que implicaria que poderia ser inclusive ser verbal, ao abrigo
do regime do art. 219. . , contudo, uma soluo muito criticvel, uma vez que se torna i
mensamente difcil, sem realizar esse cumprimento por escrito, prov-lo em tribunal.
Alis, a prtica mostra que se adopta maioritariamente pela opo de fazer essa comunic
ao por escrito. Compreensivelmente. Deve, tambm, identificar o contrato prefervel (c
ompra e venda, etc.), no podendo ser considerada como uma comunicao para preferncia
uma simples proposta contratual, ou um convite a contratar. Do que resulta do ar
t. 416. /1, parece que tal pode ser feito na situao de querer vender. Ora, no bem ass
im; exige-se, realmente, antes, uma negociao com terceiro, na qual devem ser acord
adas as clusulas que iro ser comunicadas, designadamente o preo e condies de pagament
o. Como se disse, insista-se que tem que ser feita antes da celebrao do contrato c
om o terceiro! Isto porque, em caso contrrio, j teria ocorrido incumprimento defin
itivo da preferncia. Ainda no mbito do 416. /1, a lei no resolve a seguinte questo: , o
u no, exigvel a identificao do terceiro. Como seria de esperar, existem solues doutrin
ias em ambos os sentidos. OLIVEIRA ASCENSO defende que a lei s fala nas clusulas do
contrato, clausulas tais que no se pode considerar como abrangendo o nome do ter
ceiro. Segundo este autor, no , portanto, exigvel a assinatura do terceiro. GALVO TE
LLES e, especialmente, MENEZES CORDEIRO, tm opinio contrria: o princpio da boa f impe
que se identifique obrigatoriamente o nome do terceiro envolvido. Efectivamente,
o juzo de importncia das clusulas subjectivo, e no objectivo, e no cabe a quem envia
a comunicao fazer julgamentos que no lhe competem. A identidade pode ser vital par
a a aceitao, ou no, por parte do preferente, pelo que o art. 762. /2 impe essa dilignci
a do bonus pater famlia. MENEZES LEITO

concorda, dando tambm um argumento tambm muito forte: a funo do contrato permitir qu
e o titular da preferncia possa optar por contratar com o obrigado em p de igualda
de negocial com que este negociou com o terceiro, pelo que se no soubesse no poder
ia aferir a veracidade das condies que lhe foram comunicadas. Os autores referidos
defendem, por isso, e como se v, que exigvel a identificao do terceiro. Posio interm
a adoptada por PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA: No existe, genericamente, obrigao de
identificar o terceiro, passando esta a ser exigvel nas situaes em que o exerccio d
a preferncia implique que subsistam relaes jurdicas entre o titular da preferncia e o
terceiro (comproprietrio, art. 1409. e ss. Ou arrendatrio, art.1091. ). Depois de re
cebida a comunicao, exerce o direito no prazo de oito dias, salvo se o promitente
vincular a prazo mais curto ou ter sido convencionada prazo mais largo, nos term
os do art. 416. /2. Como bem nota MENEZES LEITO, atravs do pacto de preferncia ambas
as partes formulam uma proposta de contrato, cuja aceitao devia implicar a celebrao
do contrato devido, caso estejam cumpridos os requisitos de forma. Quando, porve
ntura, tal no acontea: a) Podem valer como promessa de contratar (contrato-promess
a), se essa forma tenha sido observada, sendo por isso permitida a execuo especfica
como recurso no caso de incumprimento (art. 830. ); b) Se tambm essa forma no for o
bservada, subsiste ainda responsabilidade pr-contratual (art.227. ), subsistindo po
r isso a obrigao de preferncia, que s definitivamente incumprida mediante a celebrao
e contrato incompatvel com terceiro. O direito de preferncia s surge caso o obrigad
o tome a deciso de celebrar o contrato em relao ao qual tenha concedido a preferncia
, no havendo incumprimento se o obrigado celebrar um contrato de natureza diferen
te do prefervel, mesmo que esse implique a no celebrao do definitivo. Assim, por exe
mplo, se algum se compromete a dar preferncia no arrendamento, no h incumprimento da
obrigao de preferncia no

caso de este a vender a terceiro. H, no entanto, duas hipteses que a lei considero
u justificarem a manuteno da preferncia: 1) Unio de contratos (art.417. ): Este artigo
refere-se hiptese de venda da coisa conjuntamente com outras, por um preo global.
uma situao de unio dos diversos contratos de compra e venda pela estipulao de um pre
comum para as vrias coisas vendidas simultaneamente. Nesse caso, haver que distin
guir entre: i) Unio externa (art. 417. /1, primeira parte): h apenas uma estipulao com
um do preo, sem qualquer dependncia entre os vrios contratos, pelo que nada impede
o seu titular de exercer a preferncia pelo preo que for proporcionalmente atribudo
coisa. Unio interna (art. 417. /1, segunda parte): Neste caso existe dependncia entr
e os vrios contratos, pelo que o exerccio da preferncia, por parte do titular, afec
taria toda a unio de contratos, o que justifica a permisso do obrigado exigir que
a preferncia se faa em relao a todas as coisas vendidas. Exige-se, complementarmente
, que a quebra da unio interna cause prejuzos objectivamente apreciveis por uma das
partes.
ii)
2) Contrato Misto (art. 418. ): A norma refere-se apenas aos contratos mistos comp
lementares, o que leva questo de saber se possvel quanto aos outros tipos de contr
atos mistos. MENEZES LEITO, a esse respeito, defende que os mltiplos ou cominados,
ou os duplos ou geminados, no parecem ser de possvel aplicao, uma vez que o contrat
o realizado no corresponde quele que com que se concedeu a preferncia. Considera, c
ontudo, que os cumulativos ou indirectos so passveis de aplicao deste regime, uma ve
z que foi efectivamente celebrado um contrato em relao

ao qual se concedeu a preferncia, mesmo que no caso concreto as partes tenham usa
do a estrutura do contrato para um fim diverso do tpico. S aos complementares (que
consistem na situao em que ao contrato tpico se acrescenta uma prestao tpica de outro
40) o art. 418. permite o exerccio da preferncia, determinando que essa prestao deve
ser compensada em dinheiro, sendo que, no caso de no ser avalivel em dinheiro, exc
luda, a menos que seja licito presumir que sem a prestao estipulada o contrato no de
ixasse de ser celebrado. A lei considera, assim, que a estipulao de prestaes acessria
s no avaliveis em dinheiro torna o contrato celebrado distinto do contrato relativ
o ao qual foi concedida a preferncia, sem prejuzo do disposto no art. 418. /1 in fin
e e n 2. 4.4.- Violao da obrigao de preferncia. 4.4.1. Incumprimento em sede de prefer
ia obrigacional Se o obrigado preferncia celebrar um contrato incompatvel com terc
eiro, sem efectuar qualquer comunicao ou, tendo-a feito, dentro do prazo a inteno de
exercer, a obrigao incumprida definitivamente, o que implica que o titular da pre
ferncia adquira o direito a uma indemnizao por incumprimento (art.798. ). Em virtude
dos direitos de crdito no prevalecerem sobre reais, est vedado ao obrigado reclamar
a coisa do terceiro. 4.4.2. Incumprimento em sede se preferncia com eficcia real
40
Constituir exemplo um contrato de compra e venda, ao qual acrescentada uma obrigao
acessria de prestao de servios.

Como visto, por fora da lei (art. 1409. , 1091. e 1535. ), ou por conveno (art. 421. ), a
obrigao de preferncia pode assumir natureza real. Nesse caso o seu titular no tem ap
enas direito a um direito de crdito, mas, antes, a um direito real de aquisio, oponv
el erga omnes, mesmo a posteriores adquirentes. A lei esclarece (art. 421. /2) que
o processo adequado a denominada aco de preferncia (art.1410. ), mas que , contudo, e
xtensvel a qualquer titular de direito real de preferncia (artigos 421. /2, 1091. /4 e
1535. /5). Esta aco deve ser intentada no prazo de 6 meses a contar da data em que
o titular teve conhecimento dos elementos essenciais da alienao, tendo como condio d
e procedncia (diga-se, prazo de caducidade), o depsito do preo devido nos 15 dias p
osteriores proposio da aco. Esta norma levanta algumas questes, analisadas infra. Qua
nto legitimidade passiva para a aco de preferncia do art. 1410. : - A doutrina maiori
tria (GALVAO TELLES, ALMEIDA COSTA, MENEZES CORDEIRO), defendem que o obrigado no ,
enquanto tal, parte legtima para a aco, s o sendo caso o titular da preferncia decid
a, simultaneamente, exigir uma indemnizao. Fundamentam-se no facto de que, na aco de
preferncia se discutir unicamente se o bem ser atribudo ao titular da preferncia ou
se permanece na propriedade do terceiro, no podendo a aco afectar o obrigado que,
normalmente, j recebeu o preo devido, no tendo, por isso, nada a ganhar ou a perder
. ANTUNES VARELA e MENEZES LEITO discordam. Para estes, o obrigado preferncia tem
necessariamente que ser chamado aco, havendo um litisconsrcio necessrio passivo entr
e ele (o obrigado) e o terceiro. O que d causa a toda a aco o incumprimento do obri
gado preferncia, pelo que no faria sentido que a questo fosse apreciada sem que ele
a ela chamado (art. 3. C.P.C). MENEZES LEITO considera, assim, ser necessrio um li
tisconsrcio passivo entre obrigado e terceiro, nos termos do art. 28. C.P.C.

Relativamente ao preo do depsito, surge a questo de determinar qual o preo. Ser o preo
devido ou outras despesas que, por lei, se devam considerar como sendo a cargo
do comprador (sisa, emolumentos notariais). Neste mbito, tanto MENEZES CORDEIRO c
omo MENEZES LEITO concordam que o que deve ser pago o preo stricto sensu. Contra,
est ANTUNES VARELA. 4.5. A questo da simulao A simulao (240. ), em sede de pacto de p
erncia, pode ocorrer de duas formas: ou se trata de simulao por um preo superior (so
registados 100.000 e pagam-se, por exemplo, 80.000), no intuito de defraudar a oc
orrncia da preferncia, ou se trata de uma simulao por preo inferior (registam-se 1000
e pagam-se, na realidade, 80,000), tendo esta, como motivo principal, evitar o pa
gamento de impostos. Quanto primeira hiptese, no levanta dvidas: Com efeito, o titu
lar deve exerc-la pelo preo real, uma vez que o negcio simulado nulo (240. /2), sendo
vlido o dissimulado (art. 241. ). Mais complexa se afigura a situao de ter havido si
mulao de um preo inferior; Isto porque parece que a lei veda aos simuladores a poss
ibilidade de exigir que a preferncia seja realizada pelo preo real. Efectivamente,
o preferente sustenta-se com base no negcio nulo, pelo que a preferncia poderia s
er afastada pela invocao dessa nulidade. S que o art. 243. /1 probe arguio da nulidade
roveniente da simulao por parte dos simuladores contra terceiros de boa-f, sendo es
ta considerada como sendo a ignorncia da simulao ao tempo que foram constitudos os d
ireitos. Porm, a lei muito restritiva quanto prova da simulao, dado que exclui a pr
ova testemunhal (art. 394. /2) e presunes judiciais (art. 351. ), restringindo a possi
bilidade dos simuladores demonstrarem, com xito, a simulao perante terceiro de boaf. Veja-se, a esse respeito, o que a doutrina tem a dizer:
ANTUNES VARELA, VAZ SERRA, CASTRO MENDES: A lei veda aos simuladores exigir que
a promessa seja exigida pelo preo real. A esta posio junta-se MENEZES LEITO. 41 MENE
ZES CODEIRO defende, tal como outros , que no permitir ao simulador exigir que a
preferncia seja realizada pelo preo real significa autorizar um enriquecimento ilci
to do preferente, custa do simulador. MENEZES CORDEIRO, por isso, interpreta res
tritivamente o art. 243. /2, no considerando a situao do terceiro como sendo de boa-f.
E bem, quanto a ns. que, como mostra, no se tratam de pequenas importncias, mas ant
es saltos vertiginosos, em que se declaram 1000 e o preo real foi de 10.000, caso em
que o terceiro no desculpabilizado, ou melhor, tem o dever de reconhecer essa an
ormalidade factual. Para alm disso, o promitente no faz qualquer investimento de c
onfiana que justifique a tutela da boa-f. Contudo, a argumentao de MENEZES LEITO tambm
se apresenta como bastante slida, quando este afirma que o mecanismo do depsito m
ostra uma clara inteno do promitente e que, para alm disso, manifestamente inquo que
, tendo ele cumprido as formalidades exigidas e gasto uma quantia considervel, ve
ja a sua aco improceder por os simuladores virem, em contrariedade com o regime do
art. 243. /2, invocar a simulao que eles prprios causaram em documento autntico, no q
ual o terceiro retirou confiana na veracidade.

4.6. Natureza da obrigao de preferncia Existem, a este respeito, trs posies principai
, que passaremos a enunciar: MANUEL DE ANDRADE, GALVO TELLES Para estes autores,
trata-se de uma verdadeira obrigao a contratar, sujeita simultaneamente a uma cond
io potestativa a parte debitoris quanto ao devedor e uma
41
MOTA PINTO, ALMEIDA COSTA, RUI RIBEIRO FARIA,
etc.

condio potestativa a parte creditoris, relativa ao credor, que escolhe relativamen


te ao exerccio da aco. LACERDA BARATA, MENEZES LEITO: J para este grupo de autores, o
pacto de preferncia tem um contedo negativo, que o de no celebrar com mais ningum o
contrato, relativamente ao qual se deu preferncia, a no ser com o titular, salvo
se este renunciar promessa. Tratar-se-, portanto, de uma obrigao de contedo negativo
. ANTUNES VARELA, JOO REDINHA, MENEZES CORDEIRO: Consideram que no existe nem uma
obrigao de contratar, nem um negcio condicional na obrigao de contratar, como os ante
riores, mas, sim, uma obrigao de contedo positivo, sendo esse contedo o de escolher
o titular como contraparte negocial, no caso de este decidir, de facto, contrata
r. 5. Gesto de Negcios (art. 464. e seguintes) Consiste num instituto com origem no
direito Romano, que surge entre ns mediante um processo de recepo cultural, onde a
negotorium gestio se encontrava consagrada para tutelar a situao dos ausentes cuj
os bens eram objecto de administrao, por iniciativa espontnea, admitindo-se que, no
seu regresso, os ausentes pudessem requerer a restituio desses bens a quem se enc
ontrasse a realizar a gesto (actio negotorium gestorum directa). No entanto, para
o gestor, no mbito dessa actuao de administrao admitia-se tambm que ele pudesse reque
rer ao titular dos bens em causa, o dominus, o reembolso das despesas suportadas
e uma compensao pelos prejuzos sofridos na actividade. No nosso Cdigo Civil, contud
o, obedece a consideraes diferentes do que eram na sua poca clssica (obedeciam a um
princpio de altrusmo e solidariedade), estando em causa a previso de um ordenamento
jurdico destinado a permitir a realizao de uma colaborao no solicitada entre sujeitos
privados, sem descurar a proteco da esfera jurdica do titular contra intervenes prej
udiciais. Isso justifica a ponderao legislativa simultnea da proteco dos

interesses do dominus, impondo deveres ao gestor e, eventualmente, responsabiliz


ao do mesmo dos danos que cause (actio negotorium gestorium directa), bem como a a
tribuio de uma compensao pelas despesas suportadas ou prejuzos sofridos ( actio negot
orium gestorium contraria). 5.1. Pressupostos da gesto de negcios So referidos no a
rt. 464. . Da sua descrio analtica possvel retirar uma srie e elementos, analisveis e
rs pressupostos: a) Assuno da direco de negcio alheio; b) No interesse e por conta do
dominus; c) Falta de autorizao. 1- Assuno da direco de negcio alheio Esta temtica ana
a-se em duas perspectivas. Assim: i) Actuao da gesto e tipos de actos que dela so ob
jecto A assuno de negcios consiste numa perfrase que significa literalmente dirigir
negcios (negotorium gestio), pelo que se poder deduzir que a norma pressupe a existn
cia de uma actividade do gestor, designando a expresso negcio precisamente os actos
que dela so objecto.42 Quanto aos que podem, a lei no estabelece qualquer distino, p
elo que se pode tratar no apenas de negcios jurdicos, mas tambm simples actos jurdico
s, ou at actos materiais, abrangendo tambm actos no de mera administrao, mas tambm de
administrao extraordinria. Esto, contudo, excludos da gesto de negcios os actos contr
s lei, ordem pblica, ou ofensivos dos bons costumes, por tal representar uma cond
uta proibida ao dominus, bem como aqueles em que no seja possvel a substituio do dom
inus, por nesse aspecto no haver utilidade para este na interveno do gestor.
42
No ser, assim, gesto de negcios, uma conduta omissa.

ii) Alienidade do negcio Existem duas categorias, relativamente alienidade que o


negcio pode assumir. Assim, existem duas categorias de alienidade: A dos negcios o
bjectivamente alheios, que corresponde s situaes em que a gesto de negcios implica um
a ingerncia na esfera jurdica do animus. Como exemplo seria o caso de algum resolve
r reparar o muro da casa do seu vizinho, que se encontrava em perigo de runa. Nes
ta actuao, efectua uma ingerncia no direito de propriedade do vizinho, sendo, assim
, o negcio objectivamente alheio; A dos negcios subjectivamente alheios, que corre
sponde s situaes em que o gestor no efectua qualquer ingerncia numa esfera jurdica alh
eia, mas em que possvel visualizar, a partir da sua inteno, que pretende actuar par
a outrem. Assim, por exemplo, algum arremeta uma coleco de selos para o amigo. Nest
e caso, a alienidade do negcio s se determina a partir do momento em que se conhec
e a inteno do gestor, por no ser possvel essa atribuio em termos objectivos da pertena
do negcio a outrem, i.e., por no se conseguir afirnar, objectivamente, que o negcio
para outra pessoa). 2- Exigncia que se faa no interesse e por conta do dominus A)
Utilidade da gesto Como visto, pela letra da lei (art. 464. ), exige-se que a gesto
seja feita por conta e no interesse do dominus. A este respeito, consideram GAL
VO TELLES, ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA, e RUI DE ALARCO que se refere exclusivam
ente inteno de gesto. Por outra banda, MENEZES CORDEIRO43 afirma que no se abrange a
penas a inteno de gesto (animus aliena negotia gerendi), mas tambm a utilidade da ge
sto (utilier). Efectivamente, a tutela dos interesses do dominus exige que no se p
ossa considerar atribuda ao gestor a possibilidade de exercer a gesto quando no exi
stir nenhuma utilidade na interveno realizada pelo gestor.
43
Quanto ao momento de determinao da utilidade na prestao, apontamse, genericamente, d
fois critrios: - Utilier coeptum, no qual se determina no momento da sua assuno, co
mo ocorre com o BGB alemo44 no Codice italiano45; -Utilier gestum, critrio pelo qu
al determinada a utilidade no momento concluso, tal como seguido no Cdigo Civil fr
ancs46 O Cdigo Civil portugus adoptou pelo critrio do utilier coeptum, por o conside
rar como pressuposto inicial da obrigao, como se v no art. 464. . Mas, porm, em que te
rmos deve ser entendida a utilidade inicial da gesto? A resposta, segundo MENEZES
LEITO, parece resultar do art. 340. /3, que s considera licitas as intervenes se esta
s se do de acordo com o interesse do lesado, e de acordo com a sua vontade presumv
el. Assim, se no preencher estes requisitos, no poder ser qualificada como gesto de
negcios, por ausncia do requisito da utilidade. B) Inteno de gesto A norma do art. 46
4. , ao referir que a gesto tem que ser feita por conta do dono do negcio, vem exigi
r uma inteno especfica do gestor de actuar para outrem, sem o que no se verificar ges
to de negcios, como confirmado pelo art. 472. , que firma que quando o gestor actua
desconhecendo a alienidade do negcio, no se aplica o regime da gesto de negcios. Ess
a inteno , normalmente, denominada como animus alienda negotia gerendi. Actualmente
, o animus deve ser entendido apenas como a inteno de atribuir os efeitos do negcio
a outrem, ou seja, a iseno do gestor de que os resultados da sua actuao, quer em te
rmos de benefcios, quer em termos de prejuzos, no se destinem a ele, mas sim ao don
o do negcio. 3- Falta de autorizao
44 45
Tal como PESSOA JORGE e MENEZES LEITO.
46
No seu artigo 683. No seu art. 2031. No seu art. 1375.

O ltimo pressuposto da gesto de negcios a falta de autorizao, o que pressupe a no ap


ao do instituto sempre que exista alguma relao especfica entre gester e dominus, que
legitime a sua interveno com base num critrio distinto da simples utilidade para o
dominus da sua interveno. Assim, o gestor no poder recorrer gesto de negcios se estiv
r autorizado ou vinculado por negcio jurdico a exercer a sua interveno, ou ainda se
a lei lhe impuser um dever especfico de exercer a gesto.47 5.2. Deveres do gestor
para com o dominus O art. 465. refere-se aos deveres do gestor para com o dono do
negcio, sendo mencionada no art. 466. a constituio do gestor em responsabilidade pa
ra com o dominus. Assim, esto interligados, porque o no cumprimento dos deveres le
va sua responsabilizao (?). Estas normas levantam algumas questes. 1: Determinar se
o gestor tem algum dever para com o dominus de prosseguir a gesto, a partir do mo
mento em que a inicia, isto porque o art. 466. /1 responsabiliza o gestor pelos da
nos causados pela interrupo injustificada da gesto. Esta dvida ocorre porque os Cdigo
s francs e italiano consagram expressamente este dever, ao contrrio do nosso, que,
nesse mbito, omisso. VAZ SERRA: O gestor , em princpio, livre de abandonar a gesto
no momento que entender, s no o podendo fazer se esse abandono fosse provocar ao d
ominus danos que ele no teria sem a efectivao da gesto. MENEZES CORDEIRO: Entende qu
e no indirectamente consagrado na lei um dever de continuar a exercer a gesto, uma
vez que este seria susceptvel de execuo espeficia e o 466. /1 apenas permite uma ind
emnizao pelos danos causados, posio com a qual MENEZES LEITO tambm concorda.
ANTUNES VARELA:
Tem que continuar at que o negcio chegue a bom termo, ou o dominues tenha o poder
de continuar a gesto por si mesmo. Pensamos que a razo est com MENEZES CORDEIRO/MEN
EZES LEITO. Efectivamente, no existe essa consagrao, dado que a lei se limita a inde
mnizar o gestor pelos danos que causar com a interrupo injustificada. O que a lei
consagra, sim, um dever especfico de proteco do dominus, e no um direito de crdito a
exigir a continuao da gesto, ao contrrio, como se viu, do ordenamento francs e italia
no. Nos termos do art. 465. /al. a), o gestor tem o dever de efectuar a gesto em co
nformidade com o interesse e vontade, real ou presumvel, do dono do negcio. Este d
ever relaciona-se com o do utilier, e corresponde obrigao de manter a utilidade du
rante todo o tempo que venha a ser exercida. A referncia ao interesse relativa ut
ilidade objectiva, sendo a vontade a utilidade subjectiva que o dominus faz dess
a actividade. Esta norma suscita problemas interpretativos, sendo que um dlees o
do caso de contradio entre interesse e vontade do dominus ou, como se viu, contra
dio entre utilidade objectiva e subjectiva. GALVO TELLES e MENEZES CORDEIRO conside
ram que, nesse caso, o gestor dever abster-se de agir. Quanto a VAZ SERRA e RIBEI
RO MENDES, consideram que o gestor no dever prosseguir a gesto, por contrariar o in
teresse objectivo do dominus, mesmo que este esteja de acordo com o seu interess
e subjectivo (!). Art. 465. /al. b): O gestor tem o dever de avisar o dominus, log
o que possvel, que assumiu a gesto. Este dever tem uma natureza semelhante aos dev
eres acessrios de informao. A sua funo no , contudo, a de tranquilizar o dominus, mas
ntes atribuir a este uma ltima hiptese de manter a situao no seu controlo, ainda que
indirecto, quer proibindo a gesto, quer atribuindo mandato a quem a assumiu. Da q
ue em principio o gestor deva aguardar pela deciso do dominus aps feito o acto. Co
ntudo, o incumprimento desse dever de aviso no exclui o direito ao gestor a ser r
eembolsado de despesas, nos termos do art. 468. /1,
47
Tratando-se de deveres genricos de respeito, ou penais de auxlio, MENEZES LEITO con
sidera que a a sua existncia no possa excluir a aplicao do regime da gesto de negcios.

podendo apenas atribuir ao dominus um direito de indemnizao pelos danos causados.


Art. 465. /als. c) e d): Estas alneas estipulam o dever do gestor prestar contas fi
ndo o negcio, ou interrompida a gesto, ou quando o dominus as exigir, bem como de
prestar as informaes necessrias relativas gesto, per si. So, alis, disposies comuns
dos os casos de administrao de negcios, como se v nos artigos 1161. /c) e d), 1944. e 1
971. ) Art. 465. , alnea e): O gestor tem o dever de entregar ao dominus tudo o que t
enha recebido de terceiros no exerccio da gesto, ou o saldo das respectivas contas
, com juros legais. Corresponde ao ncleo essencial da actio negotorium gestio dir
ecta, permitindo ao dominus exercer o dominium negotium. Efectivamente, a partir
do momento em que o negcio pertence ao dominus, todos os efeitos dele devem serlhe atribudos, adquirindo ele um direito de crdito sobre o gestor com esse objecto
. Havendo pluralidade de gestores, e verificando-se uma actuao conjunta, as suas o
brigaes so solidrias para com o dono do negcio, nos termos do art. 467. . 5.3.- Respons
abilidade do gestor (art.466. ) Este artigo vem prever que o gestor responsvel tant
o pelos danos que causar com culpa como com a injustificvel interrupo da gesto, send
o que se consideram a sua conduta como culposa sempre que agir em desconformidad
e com o interesse ou vontade, real ou presumvel, do dominus. Quanto a esta norma,
existem divergncias doutrinrias: GALVO TELLES: O desrespeito no envolve s de per si
a culpa, representando o facto objectivo da violao da obrigao do gestor, tendo de se
r acrescido o requisito subjectivo da culpa, embora esta seja presumida, nos ter
mos do art. 799. /1. Para este autor, a culpa ter que ser apreciada em conformidade
com a diligncia bnus pater famlias, ou do bom pai de famlia, de acordo com o caso.
Esta diligncia est prevista no
art. 487. /2. MENEZES LEITO tambm defende esta tese: No se v o porqu de alterar o regim
e normal da diligncia; o carcter meritrio pode, contudo, servir para moderar a inde
mnizao (art. 494. ). J ANTUNES VARELA e RIBEIRO DE FARIA consideram que no deve ser ex
igido um padro superior quele que o gestor capaz, dado que se trata de uma actuao al
trusta e espontnea, onde seria inadequado utilizar o critrio geral bnus pater famlia,
dado que para o dominus a interveno de um gestor menos diligente sempre prefervel
a que os seus negcios fiquem simplesmente ao abandono. ALMEIDA COSTA, numa posio in
termdia, defende que no dever ser exigida uma diligncia superior quela que o gestor c
oloca nos seus prprios negcios. No entanto, recorrer-se- a uma diligncia bnus pater f
amlia sempre que exercida por um profissional. 5.4.- Deveres do dominus para com
o gestor Estes deveres variam conforme o tipo de gesto. Assim, se estiver em caus
a uma gesto regular, que significa que foi exercida em conformidade com o interes
se e vontade, real ou presumvel, do dominus, o gestor tem direito a ser reembolsa
do de todas as despesas suportadas e indemnizado pelos prejuzos que haja sofrido
(468. /1). No existe uma exigncia de que as despesas sejam essenciais, bastando, por
tanto, que o gestor fundamente que as tenha considerado como tal. Isto leva situ
ao em que o dominus poder, por vezes, ser forado a indemnizar despesas com as quais
objectivamente no beneficiou. A funo deste dever , como se v, permitir ao gestor fica
r imune das despesas e prejuzos que lhe tenha causado a gesto. Por outro lado, no a
tribuda ao gestor qualquer renumerao pela sua actuao, a menos que seja a sua activida
de profissional (art. 470. ): a atribuio de renumerao tornaria a actividade exercida p
elo gestor interessada, o que frustraria, ou melhor, iria contra o esprito do ins
tituto. MENEZES LEITO considera esta situao pouco compatvel com a realidade actual,
onde est, de facto, enraizada a ideia de que qualquer

prestao de servios e a gesto de negcios no deixa de o ser remunerada. Sendo a ges


egular, o que ocorre quando no cumpre o exigido no art. 465. / a), o dominus respon
de apenas de acordo com as regras do enriquecimento sem causa (468. /2). Este caso
constitui uma modalidade de enriquecimento por despesas. 5.5.- Aprovao da gesto O
art. 469. prev que a aprovao da gesto envolve a renncia ao direito de indemnizao pelo
anos devidos culpa do gestor, valendo como reconhecimento dos direitos que lhe c
ompetem. GALVO TELLES nota, a este respeito, que no ocorre uma renncia indemnizao, ma
s antes o reconhecimento da regularidade da mesma e, portanto, torna-a insusceptv
el de constituir o gestor em responsabilidade. Efectivamente, a aprovao implica um
juzo global, feito pelo dominus, relativamente actuao do gestor, significando que
esta (aprovao) a considera, em geral, conforme com o seu interesse e vontade. Uma
vez emitida, deixa o dominus de poder considerar que, em certo caso, no foi cumpr
ida, pelo que no pode exigir indemnizao. 5.6.- Posio do dominus face a terceiros (art
.471. ) Caso a gesto de negcios consista na mera prtica de actos materiais, a situao ma
ntm-se no mbito das relaes internas entre gestor e dominus. Contudo, se esta tiver c
onsistido, antes, na prtica de actos jurdicos, designadamente contratos, coloca-se
o problema da posio do dono em face a terceiros, que celebram esses negcios com o
gestor. A lei resolve esse problema no art. 471. . Tem, assim, que se distinguir a
actuao do gestor em nome do dominus (gesto representativa) e a actuao do gestor em n
ome prprio (gesto no representativa)

5.6.1.- Gesto representativa Prevista no art. 471. /primeira parte. Nesta, a projeco
na esfera do dominus dos efeitos dos negcios celebrados realizada pelo mecanismo
da representao. Contudo, para esta, necessria, nos termos do art. 258. , a atribuio de
poderes representativos (procurao) e a invocao do nome do dono. Na gesto est, porm, pe
a sua prpria natureza, excluda a execuo de uma procurao, uma vez que a aplicao deste
tituto pressupe a ausncia de qualquer autorizao, como visto no art. 464. . Da que a atr
ibuio de poderes s possa ser feita a posteriori, com eficcia, por um negcio distinto
da procurao, que a ratificao (art.268. ). Esta consiste num acto atravs do qual o domi
us se aproveita dos efeitos jurdicos dos negcios celebrados pelo gestor em seu nom
e. Caso, contudo, no seja ratificado, no produzir efeitos em relao ao dominus, por au
sncia de poderes representativos, nem ao gestor, por no ser em seu nome que o negci
o foi celebrado. Existe, neste caso, um caso de ineficcia absoluta. Existe, a est
e respeito, a questo de perguntar o que sucede se uma das partes faz uma prestao, c
ontando com a futura ratificao, por parte do dominus. Alguma doutrina pretende afi
rmar que se aplica o regime da nulidade, por se estar perante uma invalidade por
falta de sujeito material o que legitimaria a restituio das prestaes efectuadas, no
s termos do art. 289. . MENEZES LEITO considera, contudo, que a falta de uma declar
ao negocial acarreta a no celebrao do negcio, sendo a restituio antes um caso de enri
cimento sem causa, por se realizar uma prestao com vista num efeito que, futuramen
te, no se verificou (art.473. /2). Existe uma questo que diz respeito a estabelecer
uma relao entre a aprovao e a ratificao da gesto de negcios. A maioria da doutrina48
ende que so actos completamente distintos, pelo que um envolve a realizao de outro.
48
Na qual se incluem autores como ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA, e RIBEIRO FARIA.

H, porm, quem sustente, como os casos de PESSOA JORGE e, durante uma fase, GALVO TE
LLES, que a ratificao dos negcios celebrados implica uma aprovao tcita da gesto. Como
em nota MENEZES LEITO dever-se- estabelecer claramente uma distino e efeitos e funes d
os dois actos em questo. A aprovao ocorre nas relaes internas, sendo um juzo sobre tod
a a actuao global do gestor, e tem a funo de lhe ceder um direito a reembolso ou ind
emnizao. J a ratificao ocorre nas relaes com terceiros (!), nas quais se dirige, com a
inteno de tornar eficaz em relao ao dominus os negcios com eles celebrados pelo gesto
r. Os requisitos de forma so diversos, uma vez que a aprovao no est sujeita a qualque
r forma, podendo at ser tcita (219. e 217. ), enquanto a ratificao est sujeita forma
gida para a procurao, nos termos do art. 268. /2, pelo que no existe, pela realizao de
uma figura, a realizao tcita de outra. 5.6.2. Gesto de negcios no representativa Prev
sta no art. 471. /2 parte. aquela em que o gestor actua em nome prprio. Esta, por is
so, totalmente excluda a hiptese de representao, por faltar a contemplatio domini, o
u a afirmao de que se est a agir em nome de outrem, nem a posterior outorga de pode
res representativos (ou ratificao) poderia tornar eficaz em relao ao dominus os negci
os celebrados pelo gestor, em sua conta, mas no seu nome. Da que o art. 471. mande
aplicar o regime do mandato sem representao (art.1180. ), segundo o qual, quando o
gestor celebra o negcio em nome prprio, adquire os direitos e assume as obrigaes del
e derivadas, mesmo que as partes conhecem a sua qualidade de gestor, embora o no
rmal seja ocorrer o inverso. Nesse caso, o gestor dever transferir para o dominus
, atravs de um negcio alienatrio especfico, os direitos que tenha adquirido no exercc
io da gesto (art. 1181. /1), podendo o dominus cobrar directamente do terceiro os c
rditos constitudos a favor do gestor (1181. /2). Quanto s obrigaes contradas pelo gesto
, ou so assumidas pelo dominus atravs

da figura da assuno de dvidas (art.595. ) ou caber-lhe- entregar ao gestor as quantias


necessrias para a sua satisfao, nos termos do art. 1182. . 5.7.- Gesto de negcios alhe
ios julgados prprios e gesto imprpria O primeiro caso (gesto de negcios alheios julga
dos prprios) previsto no art. 472. , do qual resulta que a inteno de gesto um dos ele
entos essenciais da gesto de negcios, sendo que, se ela faltar, o gestor no obtm os
direitos atribudos pelo art. 468. /1, mesmo que a faa em conformidade com o interess
e e vontade, real ou presumvel do dono do negcio. Este responde apenas segundo as
regras do enriquecimento sem causa (art. 479. /1) ou segundo outro regime eventual
mente aplicvel, ficando assim sujeito responsabilidade aquiliana se a ingerncia na
esfera do dominus for efectuada culposamente. A ausncia do requisito da inteno da
gesto (uma vez que no se sabe que alheio) determina a sua excluso deste regime. Con
tudo, a lei admite que o dono possa sujeitar a situao referida ao regime da gesto d
e negcios, se fizer a sua aprovao. Nesse caso, o gestor adquire, por fora do art. 46
9. , os direitos atribudos no art. 468. /1, sem que o dominus o possa sujeitar a qual
quer responsabilidade, mas, em contrapartida, o dominus pode exercer contra o ge
stor qualquer das pretenses do art. 465. , nomeadamente a prestao de contas e restitu
io de tudo o que foi obtido. Quanto gesto imprpria, consiste na situao em que o gesto
gere por conta prpria um negcio que sabe ser alheio, no havendo, por isso, animus
alienda negotia gerendi s que, no por falta de conscincia da alienidade, mas antes
por haver um animus depraendi. Quanto a isso, MENEZES LEITO defende que a soluo mai
s adequada seria uma aplicao analgica do art. 472. , dando a hiptese ao dominus de suj
eitar a situao ao regime da gesto de negcios, atravs da aprovao. Caso no d esta apro
licar-se- o regime do enriquecimento por interveno ou a responsabilidade civil. - F
IM DO RESUMO-