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Tera-feira, 20 de maro de 2012

STF - natureza jurdica do art.28 da Lei de Drogas


(despenalizao)
Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de
drogas): natureza jurdica de crime. 1. O art. 1 da LICP - que se limita a
estabelecer um critrio que permite distinguir quando se est diante de um crime ou de
uma contraveno - no obsta a que lei ordinria superveniente adote outros critrios
gerais de distino, ou estabelea para determinado crime - como o fez o art. 28 da L.
11.343/06 - pena diversa da privao ou restrio da liberdade, a qual constitui somente
uma das opes constitucionais passveis de adoo pela lei incriminadora (CF/88, art.
5, XLVI e XLVII). 2. No se pode, na interpretao da L. 11.343/06, partir de um
pressuposto desapreo do legislador pelo "rigor tcnico", que o teria levado
inadvertidamente a incluir as infraes relativas ao usurio de drogas em um captulo
denominado "Dos Crimes e das Penas", s a ele referentes. (L. 11.343/06, Ttulo III,
Captulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expresso "reincidncia", tambm no se pode
emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princpio, somente
disposio expressa em contrrio na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal
(C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previso, como regra geral, ao processo de
infraes atribudas ao usurio de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor
potencial ofensivo, possibilitando at mesmo a proposta de aplicao imediata da pena
de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, 1 e 5), bem como a disciplina da
prescrio segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30).
6. Ocorrncia, pois, de "despenalizao", entendida como excluso, para o tipo,
das penas privativas de liberdade. 7. Questo de ordem resolvida no sentido de que a
L. 11.343/06 no implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrio:
consumao, vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2
anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinrio
julgado prejudicado. (RE-QO 430105 / RJ - RIO DE JANEIRO/QUESTO DE
ORDEM NO RECURSO EXTRAORDINRIO / Relator(a): Min. SEPLVEDA
PERTENCE / Julgamento: 13/02/2007 / rgo Julgador: Primeira Turma. DJ
27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729)

http://criminalistanato.blogspot.com.br/2012/03/stf-natureza-juridica-do-art28-da-lei.html

A inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas
Postado em 20 de dezembro de 2012
O art. 28 da Lei de Drogas ataca a Constituio e constitu tambm maltrato ao
princpio da lesividade penal

Por Roberto Soares Garcia
O Supremo Tribunal logo apreciar questo controversa: diante dos direitos
fundamentais intimidade e vida privada, tendo ainda como vetor o princpio
constitucional da lesividade a balizar o Direito Penal, vlido dispositivo legal
que define como crime o porte de drogas ilcitas para uso pessoal?
Para colaborar, o IDDD, pelo Presidente de seu Conselho, Arnaldo Malheiros
Filho, pelos Presidente e Vice da Diretoria, Marina Dias e Augusto de Arruda
Botelho Neto, bem como pelo autor do presente texto, pleiteou e obteve
admisso como amicuscuriae no RE 635.659-SP, postulando no sentido de que
a resposta pergunta supra deve ser negativa. O texto que segue um resumo
(nada breve) do que l se encontra,(1) com a desvantagem de que aqui seguem
pitacos e inevitveis cortes de responsabilidade exclusiva deste escriba.
Bom destacar que no se discutir a liberao do uso de substncias hoje
proibidas. A reflexo buscar to s demonstrar que o art. 28 da Lei de Drogas
ataca a Constituio, posto que o porte para consumo prprio de substncias
ilcitas no pode ganhar tipicidade penal sem violar o inc. X do art. 5. da CR,
constituindo, tambm, maltrato ao princpio da lesividade penal.
O inc. X do art. 5. da CR, asseveraque so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Confere-se ao cidado
o direito de impedir que intrusos venham intrometer-se na sua esfera
particular,(2) considerada como conjunto de modo de ser e viver, o direito de o
indivduo viver sua prpria vida;(3) legitima a pretenso de estar separado de
grupos, mantendo-se o indivduo livre da observao de outras pessoas,(4)
reconhecendo-se o direito liberdade de que cada ser humano titular para
escolher o seu modo de vida.(5)
A garantia traduz-se na previso de que o indivduo merea do Estado e dos
particulares o tratamento de sujeito e no de objeto de direito, respeitando-lhe a
autonomia, pela sua simples condio de ser humano. Assim sendo, incumbe ao
Estado garantir aos indivduos a livre busca de suas realizaes de vida
pessoal,(6) pois ningum pode ser funcionalizado, instrumentalizado, com o
objetivo de viabilizar o projeto de sociedade alheio (). A funcionalizao uma
caracterstica tpica das sociedades totalitrias, nas quais o indivduo serve
coletividade e ao Estado, e no o contrrio.(7)
Ao falar em respeito vida privada, est-se a tratar, no fundo, de liberdade. E o
ndice de liberdade de uma sociedade se mede pela autonomia concedida aos
seus cidados para decidirem por si mesmos o seu prprio destino. () Espaos
de liberdade no so dados, mas diariamente conquistados. Conquistados contra
usurpaes, sufocamentos, sobretudo quando o Estado intervm em nome de
um bem supostamente maior, como uma informao mais democrtica ou a
sade dos indivduos.(8)
Ora, indispensvel que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar sua vida
privada, sem perturbao de terceiros.(9) Afinal, laconducta realizada en
privado es lcita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daos a bienes
jurdicos o derechos de terceiros(10) e ningum, a no ser o prprio homem,
senhor de sua conscincia, do seu pensar, do seu agir, estando a o cerne da
responsabilidade. Cabe ao Estado propiciar as condies desse exerccio, mas
jamais substituir o ser humano na definio das escolhas e da correspondente
ao. () Portanto, a liberdade constitucionalmente assegurada implica a
existncia de uma permisso forte, que no resulta da mera ausncia de
proibio, mas que confere, ostensivamente, para cada indivduo, a possibilidade
de escolher seu prprio curso (). O reconhecimento de umapermisso forte ao
exerccio de uma vontade livre e autnoma traz uma consequncia importante:
do ponto de vista sistemtico, dada a hierarquia constitucional, uma verdadeira
derrogao prvia de normas de hierarquia inferior que tendam a ensejar seu
impedimento ().(11)
Em sntese: diante do inc. X do art. 5. da CR, a liberdade do indivduo, senhor
de sua conscincia, de suas escolhas e aes, absoluta desde que exercitada
na intimidade, sem atingir terceiros; por seu turno, estabelecida a amplitude da
garantia que confere ao homem seu espao de cidadania, o Estado tem o dever
de omitir ingerncias na vida privada do titular do direito; as intromisses havidas
so inconstitucionais.
Limite ao Direito Penal
bvio que a garantia constitucional de inviolabilidade da intimidade e da vida
privada impe ao Direito Penal o limite expresso na parmia nulla poena, nullum
crimen, nulla expoenallis, sine iniuria, que, inspirado em fontes clssicas do
saber, vem no dano causado a terceiros as razes, os critrios e a medida das
proibies e das penas.(12) Sem que dano se verifique, ilegtima a
interveno criminal, ideia que encontra respaldo do prprio ordenamento que
estabelece graduao dos delitos de acordo com seu potencial ofensivo (inc. I do
art. 98 da CR), alm de prescrever que a existncia de crime depende da
ocorrncia de resultado (art. 13 do CP).
Tanto esse o melhor entendimento, que nosso ordenamento jurdico no
contempla os crimes de tentativa de suicdio ou de autoleso corporal. Afinal,
pelo menos do ponto de vista do direito criminal, a todos os homens assiste o
inalienvel direito de irem para o inferno sua prpria maneira, contanto que no
lesem diretamente a pessoa ou a propriedade alheias.(13)
Portanto, absolutamente inconstitucional, ex vi do inc. X do art. 5. da CR, a
previso de crime cuja conduta tipificada no extravase a vida privada do agente.
Hora de olhar para o tal art. 28: Quem adquirir, guardar, tiver em depsito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao
ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s
seguintes penas (). Transbordando a ao para terceiros, no h mais falar
em consumo pessoal. Para a conformao tpica, presume-se o isolamento dos
efeitos da conduta no prprio agente. Todo o cenrio contemplado no art. 28
pressupe a no irradiao do fato para alm da murada da vida privada,
ambiente este que est protegido pelo inc. X do art. 5. da CR, e, por isso, no
pode ser objeto de criminalizao.
Pondere-se ainda que, sendo a posse para o uso pessoal da droga ilcita os
limites do prprio tipo, a sade do usurio ser a nica a sofrer abalo. Por sua
vez, a Constituio confere ao indivduo direito sade (art. 6., caput),
competindo ao Estado o dever de fornecer os meios para a realizao do direito.
Como se viu, o art. 28 da Lei de Drogas convola esse direito em obrigao e
pune o cidado por abrir mo de seu exerccio, o que, por si, faz da
criminalizao soluo teratolgica. Afinal, sano, na acepo de punio, deve
ser consequncia reservada a descumprimento de dever, e o consumidor no
descumpre dever ao drogar-se.
Ademais, a introduo por ameaa de sano criminal ao indivduo de valores
sociais tidos por majoritrios prpria de sociedades totalitrias. A manuteno
de um homem livre de impurezas, assim consideradas por critrios identificados
com a Moral dominante, no admissvel sob a vigncia do Estado de Direito,
em sociedade democrtica como a brasileira de 2012.
No se ignora a inexistncia de direitos absolutos. Mesmo as garantias
fundamentais cedem espao atuao de outras de igual hierarquia, limitando-
se mutuamente. A intimidade e a vida privada no so direitos ilimitados; podem
ser restringidas, como de fato so, quando se deparam com outros direitos
fundamentais em aparente confronto como, por exemplo, na tenso liberdade de
imprensa x intimidade, em que esta cede espao quela.(14) O que no se
admite a existncia de norma infraconstitucional que, por si s, diminua a
eficcia de direito fundamental. Interessa, ento, verificar se h na Constituio
bem protegido pelo art. 28 da Lei de Drogas que tenha dignidade para limitar o
disposto no inc. X do art. 5. da CR.
Alguns julgados firmam que a razo jurdica da punio da posse de substncia
txica proibida o perigo social que decorre de tal conduta, colocando em risco a
sade pblica (),(15) sendo esta o bem jurdico que tradicionalmente se afirma
tutelado pela norma em apreo. Parta-se do princpio saudvel ao
aprimoramento cientfico de que as palavras tm sentido; atente-se, ento: a
ideia de pblico no se confunde, antes se contrape, a individual ou
privado. Um se conceitua como a excluso do outro: pblico o que no
individual ou privado; e
vice-versa. J se viu que integra o tipo do art. 28 a exigncia de que o porte se
destine exclusivamente ao indivduo, nico a suportar as chagas do consumo;
contraditoriamente, a orientao destacada afirma que o bem tutelado seria a
sade pblica. H, portanto, divrcio absoluto entre o bem jurdico anunciado
como digno de tutela, a sade pblica, e aquele que acaba efetivamente sendo
atingido pelo tipo, a sade do indivduo, o que cheira a inconstitucionalidade, j
que o legislador, mormente no mbito penal, no nem pode ser onipotente,
pois as incriminaes que cria e as penas que comina devem guardar relao
obrigatria com a defesa de interesses relevantes.(16)
No se diga que a ancoragem constitucional do dispositivo estaria nos valores
constitucionais segurana ou paz social. que, admitidos como aptos a
amparar a criminalizao, todas as leis penais estariam de antemo legitimadas.
Segurana e paz social no podem servir, por si, para amparar tipificao
penal, sob pena de, avanando-se no nvel de abstrao do conceito de bem
jurdico tutelado, levar o controle de constitucionalidade baseado na
proporcionalidade ineficcia.(17)
Em resumo, tem-se em jogo, de um lado, a garantia inscrita no inc. X do art. 5.
da CR; de outro, o art. 28 da Lei de Drogas atua solitrio, sem amparo em norma
de calibre constitucional. Nessas condies, resulta evidente desequilbrio, e da
sai a inconstitucionalidade do art. 28 tanto j referido. A inconstitucionalidade
mesmo flagrante!
A dependncia e o uso eventual de substncias txicas no so passe-livre para
a prtica de crimes. O ordenamento prev rigor para o crime praticado em estado
de embriaguez preordenada (inc. II, letra l, do art. 61 do CP), bem como define
que, praticado delito quando o agente estava incapacitado de entender a ilicitude
do fato ou de se determinar de acordo com essa compreenso, o juiz
encaminh-lo- para tratamento (pargrafo nico do art. 45 da Lei de Drogas).
No provada a doena, seguir-se- responsabilizao penal.
A imposio de trato criminal aos dependentes, diante da doena instalada e
ativa, vedada pelo inc. XLVIII, letra e, do art. 5. da CR, por sua intil
crueldade. Se o indivduo, tomado pela dependncia qumica, demonstrar-se
inadequado ao convvio social, sem contudo atingir terceiro, o ordenamento
confere sociedade os instrumentos da internao involuntria ou compulsria
(Lei 10.216/2001). Longe da vida social, o doente ser tratado e apenas
retornar quando estiver apto a conviver adequadamente.
Excludo o crime do art. 28 da Lei de Drogas, o atual quadro normativo
absolutamente satisfatrio. O trfico continuar a ser crime; as drogas
encontradas pelas ruas sero apreendidas, vez que ilcitas (arts. 1. e 2. da Lei
de Drogas); os usurios no dependentes sero responsabilizados pelos danos e
riscos que causarem a terceiros; desde que o dependente qumico ou o usurio
eventual de drogas a ningum incomode, o C. Tribunal Supremo, reconhecendo
a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, permitir que seja deixado
em paz pelo Direito Penal, como o Direito Penal, afinal, deixa em paz os
cidados que no importunam terceiros.
Artigo publicado originalmente no boletim do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais
http://www.bancodeinjusticas.org.br/a-inconstitucionalidade-do-art-28-da-lei-de-drogas/

Novo entendimento dado aos usurios de drogas ilcitas

Um dos objetivos principais da atual Lei 11.343/2006 diferenciar o traficante do mero
usurio. Com distanciamento entre ambos, atenua as condutas dos usurios e dependentes, e
agrava a situao penal dos traficantes e dos agentes responsveis pela disseminao de
drogas, aumentando o mnimo da pena privativa de liberdade para os respectivos crimes.

Surge, assim, uma nova orientao, qual seja, no igualar mais o dependente com o
delinquente, queles que pem em risco o bom convvio social e, o que mais grave, o mal
que fazem tais substncias sade fsica e mental no tecido social. Passa ela a ser muito mais
branda para o usurio, trazendo medidas educativas, tanto de tratamento, quanto de
reinsero ao convvio social. Com isso, no mais possibilita a priso do usurio ou
dependente.

A lei traz discusses e polmicas acerca do posicionamento do legislador, especialmente
quanto ao entendimento em relao ao usurio e dependente. Alguns juristas se manifestam
no sentido de que houve uma descriminalizao penal, uma abolitio criminis, porm, sem a
concomitante legalizao.
Alguns Doutrinadores endentem que houve um seguimento da despenalizao, trabalhando o
artigo 32, combinado com o artigo 43, do Cdigo Penal. Nesses dispositivos, temos os grupos
de penas, dentre elas, a pena restritiva de direitos. E nesse diapaso, busca-se demonstrar
que, dentre as medidas educativas apresentadas no artigo 28, est uma pena restritiva de
direitos (prestao de servios comunidade, conforme o inciso II deste Cdigo).

Concomitantemente, a Constituio Federal, no seu artigo 5, inciso XLVI, trata do princpio da
individualizao da pena, fornecendo um rol exemplificativo de penas a serem adotadas pelo
legislador infraconstitucional. De qualquer sorte, o beneficiado o usurio ou dependente de
drogas que passa a ser tratado como um doente, como realmente o , e no mais como um
criminoso. Assim que, abolidas as penas de liberdade, busca-se, de logo, medidas educativas
para os comportamentos de dependncias ou toxicomanias.

O assunto continua sendo tratado e julgado por um juiz, que se inclinar e dar a medida
correta, levando em conta, cada caso especfico. No haver mais priso, o usurio ser
atendido pela autoridade policial que lavrar o termo circunstanciado e lhe cumprir o dever
de comparecer ao Juizado Especial Criminal.

Posse ou porte de drogas para uso prprio

Usurio de drogas , conforme o artigo 28 da lei, quem: adquirir, guardar, tiver em depsito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar. Conforme o pargrafo 2 do artigo, o
juiz para determinar se a droga destinava ao consumo: atender natureza e quantidade de
substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s
circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.

Hoje, na esfera mundial, existem quatro tendncias de polticas criminais relacionadas com as
drogas. A primeira o modelo norte-americano que prega a abstinncia e a tolerncia zero,
constituem um problema policial e individualmente militar, adotam o encarceramento massivo
dos envolvidos com drogas. A segunda tendncia o modelo liberal radical, ou seja,
liberalizao total. A droga provoca distintas conseqncias entre ricos e pobres, enfatizando
que somente estes ltimos iriam para a cadeia. O terceiro seria o sistema europeu, ou seja, de
reduo de danos. Desta forma, h a busca gradual da descriminalizao das drogas, assim
como por uma poltica de controle educacional, sendo a droga tratada como um problema de
sade pblica. A quarta e ltima tendncia a justia restaurativa, esta centra sua ateno no
tratamento, propondo, assim, uma disseminao dessa forma como a mais adequada para
cuidar do usurio ou dependente.

O art. 28, ademais, est inserido no Captulo III, do Ttulo III, da Lei n. 11.343/2006, sob a
rubrica Dos crimes e das penas, tornando inquestionvel a inteno do legislador em
considerar tal conduta como ilcito penal.

Lei penal no tempo

A sucesso de leis penais rege-se por dois princpios bsicos, quais sejam, a irretroatividade da
lei penal nova mais severa e, por outro lado, a retroatividade da lei penal nova mais benfica.
Assim, o artigo 28 da nova lei indiscutivelmente mais benfico que o artigo 16 da lei anterior.

Norma penal em branco

A regra constante no artigo 28 da Lei deve ser classificada como norma penal em branco, pois
trata de uma infrao incompleta, pois exige um complemento normativo. No caso em tela,
esse complemento constitudo pela descrio das drogas, ou seja, uma lista de drogas
fornecida pela Anvisa, que pertence ao Ministrio da Sade. Esse complemento
heterogneo, portanto, estamos diante de uma lei em branco heterognea.

Infraes de menor potencial ofensivo

As penas cominadas no artigo 28 so consideradas de menor potencial ofensivo, assim, o
processamento delas segue, em regra, o disposto no artigo 60 e seguintes da Lei 9.099/95,
conforme o que est disposto no artigo 48, 1 da Lei Antidrogas.

Alm das infraes do artigo 28, outras existem com sano cominada no superior a dois
anos. So elas: art. 33, 3. (trfico privilegiado) e art. 38 (prescrio culposa de drogas).
Conforme o artigo 61 da Lei n. 9.099/1995, o conceito de menor potencial ofensivo o
seguinte: Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta
Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2
anos, cumulada ou no com multa.

Concurso entre posse de droga para consumo pessoal e trfico de drogas

As infraes alinhadas pelo Juizado Especial, quando ligadas aos crimes dele excludos,
devero ser remetidas ao Juzo Comum, que so responsveis pelo julgamento de ilcito mais
grave. Tendo em vista o novo texto legal e, respeitando o artigo 60 da Lei dos Juizados
Especiais, preenchidos os requisitos exigveis, no podero as infraes de maior gravidade
dificultar a possibilidade de transao penal e, por conseguinte, a composio dos danos
causados. Assim, a infrao de menor potencial ofensivo dever ser analisada de forma
isolada, ou seja, individualizando cada delito. Em contra partida, a infrao penal conexa de
maior gravidade no poder ser invocada como fator impeditivo da incidncia dos institutos da
transao ou da composio civil.

Posse de drogas para consumo pessoal e priso em flagrante

Conforme o que dispe a lei, ser o juiz dos Juizados Criminais competente para a aplicao da
penas contidas no artigo 28. Em ltimo caso, em no havendo Juizados de planto, poder o
caso ser encaminhado delegacia de polcia, onde assim, o delegado elaborar o termo
circunstanciado. Vale frisar que, desapareceu a priso em flagrante para usurios de drogas.
E, neste particular, se no haver priso em flagrante no artigo 28, por analogia in bonam
partem, tambm no poder haver a priso em flagrante nas situaes de delitos de menor
potencial ofensivo, tambm prevista na nova Lei Antidrogas. Isso significa dizer que no
ocorrer a lavratura do auto de priso em flagrante, bem como no haver recolhimento do
sujeito ao crcere.

A vedao da priso em flagrante absoluta, no estando condicionada aceitao do agente
em cooperar com a Justia. No ser possvel a priso em flagrante, assim, nem mesmo se
houver recusa do agente em comparecer em juzo. bvio, contudo, que caso o agente pratique
o crime previsto no art. 28, em concurso com qualquer conduta dentre aquelas previstas nos
arts. 33 a 37, caber a sua priso em flagrante, prosseguindo-se o feito nos termos do disposto
no art. 50 e seguintes da nova lei.

A problemtica da suposta descriminalizao
do uso de drogas perante a Lei 11.343/06
Porbarbara_montibeller- Postado em 10 abril 2012
Autores:
OLIVEIRA, Luiz Carlos de
Resumo: O artigo 28 da Lei n 11. 343/06 traz, dentre outras inovaes, procedimento especial no que
tange o porte de substncia entorpecente para o uso, no aplicando ao usurio pena de priso, prevista
no art. 16 da Lei n 6.368/76. Analisa-se a luz da legislao brasileira, se o quadro em tela caracteriza a
descriminalizao do delito ou sua despenalizao, para tanto, leva-se em considerao a tendncia
humanstica que vem embasando o Direito Penal como um todo. Foram utilizadas normas expressas do
Ministrio da Sade e Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria para definir o que droga ilicita. Neste
trabalho buscou-se elaborar um liame entre a teoria e a realidade em aspectos divergentes de
personalidades juridicas envolvidas com o tema, alm do posicionamento jurisprudencial.
Palavras-chave: Lei de Drogas (Lei n 11.343/06), Descriminalizao, Despenalizao.

Introduo
O presente estudo calca-se em uma anlise do art. 28 da Lei n 11. 343/06, Lei de
Drogas, que por sua vez, aplica ao usurio um tratamento diferenciado. A saber, se o referido dispositivo
consiste em uma despenalizao ou descriminalizao da conduta, ou seja, saber se o indivduo cometeu
ou no crime quando sua conduta incide apenas no porte para consumo prprio, no que concerne ao
ordenamento jurdico brasileiro.
Captulo tratou-se dos fundamentos da referida lei, para indagar se vivel falar-se em
descriminalizao. Ao tratar do tema, colacionou-se o posicionamento de grandes autores, e no obstante,
apresentou-se ao enredo a linha adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Neste diapaso apresentou-se a
posio do professor Luiz Flavio Gomes que por sua vez, afirmou ter ocorrido com o advenho da lei
11.343/06 a descriminalizao formal do uso de drogas, isso porque a lei de introduo ao Cdigo de
Processo Penal no estabeleceu como sano penal as penas previstas no artigo 28 da lei 11.343/06.
Neste diapaso o mestre Greco Filho asseverou que este argumento no pode por si s embasar a
suposta descriminalizao do referido tipo penal, j que lei posterior de mesma hierarquia poderia
estabelecer novas sanes no previstas originariamente no ordenamento jurdico.
No terceiro captulo traou-se uma linha de fundamentos a negarem a descriminalizao do uso de
drogas, elucidando que o advento da Lei n 11.343/06 nada mais gerou que a despenalizao de uma
conduta. Nesta seara buscou-se apresentar os fundamentos jurdicos apresentados pelo Supremo Tribunal
Federal ao firmar entendimento no sentido de que com o advenho da lei 11.343/06 ocorreu a
despenalizao, consistente na no aplicao de pena privativa de liberdade como sano na prtica de
um determinado tipo penal e no a descriminalizao defendida pelo mestre Luiz Flvio Gomes.
1 Definio legal de drogas
Antes de adentrar ao tema principal da pesquisa, faz-se necessrio definir a palavra drogas, e no
obstante verificar, quais entre essas substncias entorpecentes so descritas como ilcitas, viabilizando o
posterior estudo do art. 28. Da Lei n 11.343/06 segundo as previses da legislao penal brasileira, a fim
de se analisar a ocorrncia ou no de descriminalizao do dispositivo supra.
Nesse sentido, cabe ressaltar o disposto no artigo 1, pargrafo nico, da Lei n 11.343/2006, que
por sua vez, aponta um conceito amplo do termo, in verbis:Consideram-se como drogas as substncias ou
os produtos capazes de causar dependncia, assim especificadas em lei ou relacionadas em listas
atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio.
Preceitua o professor Roberto Silveira da Rosa que a definio do que venham a ser consideradas
drogas continua sob o crivo do Ministrio da Sade, que atravs de seus rgos competentes expede
portarias e publica periodicamente vrias listas, especificando as substncias que devem ser consideradas
drogas ilcitas.[1]
Observa-se que, as referida listas trazem em seu bojo um rol de medicamentos taxados como
drogas, de uso e difuso ilcita. Ressalta-se que a legislao toma como parmetro as supracitadas listas
para definir as substncias consideradas drogas, assim, pode-se dizer que as listas da ANVISA
demonstram as substncias de uso proibido no Brasil.[2]
1.1 Portaria n 344, de 12 de maio de 1998
A Lei n 6.368/76 faz aluso nomenclatura diversa da atual, visto que seu bojo refere-se a
substncias entorpecentes ou que determine dependncia fsica ou psquica, enquanto a Lei n 11.
343/06 refere-se a drogas.
Cabe ainda observar que, tal fator vai de encontro com os termos da Portaria SVS n 344, de 12 de
maio de 1998, do Ministrio da Sade, que por sua vez define que:
Droga: substncia ou matria-prima que tenha finalidade medicamentosa ou
sanitria. Entorpecente: substncia que pode determinar dependncia fsica
ou psquica relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Conveno nica
sobre Entorpecentes, reproduzidas nos anexos deste Regulamento Tcnico.
Assim, notria a desigualdade entre a legislao penal atual e a portaria da ANVISA que
regulamenta a definio da nomenclatura drogas e o rol de substncias entorpecentes consideradas
ilcitas, e no obstante a necessidade de equiparao de ambas.
2 A problematica na suposta discriminalizao do uso de drogas na lei 11.343/06
Vrias so as formas de abordagem utilizadas pelos pases no que tange o uso de drogas. Partindo
desta afirmao, chega-se concluso da existncia de quatro tendncias de polticas criminais
relacionadas com a prtica de consumo de drogas ilcitas.
H Estados que aplicam a poltica da tolerncia mnima acerca do uso de drogas, impondo para
determinada prtica penas severas em relao ao tipo penal. Note que tal posicionamento, deriva da
poltica de que o usurio possui grande participao na propagao do trfico de drogas, que por sua vez,
est intrinsecamente ligado a prtica de outros crimes, principalmente ao crime organizado, sendo assim
apontado por muitos estudiosos como o financiador de outras prticas delituosas, inmeras delas
hediondas. Prosseguindo tem-se o modelo liberal radical, onde permitido o uso de drogas. H quem
defenda esta forma de tratamento da questo, alegando que desta forma o usurio no necessita realizar
a procura ilcita de determinada substncia com aquele que pratica o ato criminoso, podendo o mesmo
produzi-la por si s ou busc-la em local reconhecido e legalmente autorizado. O terceiro sistema
abordado o europeu, que adota a descriminalizao de forma gradual, ou seja, ocorre uma reduo da
pena imposta pelo Estado. Por fim a quarta tendncia centra sua ateno no tratamento do usurio, sendo
este visto como doente crnico.
Luiz Flvio Gomes, por sua vez, afirma:
Prega a abstinncia e a tolerncia zero. De acordo com a viso norte-
americana as drogas constituem um problema policial e particularmente
militar; para resolver o assunto adota-se o encarceramento massivo dos
envolvidos com drogas; diga no as drogas um programa populista, de
eficcia questionvel, mas bastante reveladora da poltica norte-americana.[3]
Nesse diapaso, Vladimir Brega Filho e Marcelo Gonalves Saliba esclarecem que:
O paradigma agora, em relao aos usurios e dependentes, est calcado na
preveno e reinsero social, tanto que a sano privativa de liberdade e
pecuniria foram abolidas. uma reivindicao histrica de diversos grupos
representativos da sociedade que encontra amparo no principio da mnima
interveno e dignidade da pessoa humana.[4]
Faz-se necessrio a diferenciao entre a descriminalizao e a despenalizao, uma vez que a
primeira retira a caracterstica de crime do fato que anteriormente era tratado como ato delituoso pelo
ordenamento jurdico ptrio, sendo assim, taxado como fato atpico. J a despenalizao apenas diminui a
pena imposta, no sendo retirada do ordenamento jurdico.[5](RAVNIA LEITE, 2010)
Segundo Ral Cervini, descriminalizao sinnimo de retirar formalmente ou de fato do mbito
do Direito Penal certas condutas, no graves, que deixam de ser delitivas. Em suma, descriminalizar
consiste em deixar de ser valorado. Assim, condutas antes consideradas ofensivas a moral social, agora
so julgadas normais, isso porque, o direito comea a acompanhar o desenvolvimento social.
Descriminalizar o uso de drogas, no permiti-lo, significa to somente que o usurio no comete
delito. [6]
Na mesma linha, Luiz Flvio Gomes define descriminalizao como forma de retirar de algumas
condutas o carter de criminosas. O fato descrito na lei penal deixa de ser crime (deixa de ser infrao
penal). Deixando, portanto, a conduta de se crime.[7]
Para esta teoria o Estado deve atuar diferenciando o usurio do traficante, tratando o usurio como
doente e o traficante como criminoso.
Perceba que nos casos expostos acima apontado situaes de descriminalizao e
despenalizao. Deste modo, tem-se como escopo o debate acerca da polmica que envolve a aplicao
da despenalizao ou a descriminalizao do crime de uso de drogas, pois s assim pode-se verificar o
entendimento jurisprudencial adotado e qual das correntes foram adotadas pelo legislador ptrio. Ante o
exposto, a Lei n 11.343/2006 em seu artigo 28 trata do uso de drogas da seguinte forma: Adquirir,
guardar, tiver em deposito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Observe-se que a argumentao voltada para defesa da posio de Luiz Flavio Gomes est
centrada nas penas impostas prtica do uso de drogas ilcitas. Assim as posies divergentes vistas
adiante, esto dirigidas a afirmao do ilustre doutrinador.
A posio do ilustre cientista jurdico que aponta a presena do fenmeno da descriminalizao do
uso de drogas no ordenamento jurdico ptrio com o advento da nova Lei de Drogas, defendendo que o
uso passou a configurar uma infrao sui generis. Ademais, afirma a ocorrncia da descriminalizao
formal.
Para Roberto Mendes de Freitas Junior, a Lei de Introduo ao Cdigo Penal poderia impor a pena
restritiva de direitos, uma vez que esta forma de punio adotada pelo Estado para punir a pratica de
determinados crimes, foi introduzida no sistema penal atravs da reforma do Cdigo Penal ocorrida em
1984. Assim no se pode levar em conta as palavras apontadas por Luiz Flvio Gomes.
H posies, como a do mestre Vicente Greco Filho que defendem a neutralidade da Lei
11.343/2006, ou seja, que ela no descriminalizou ou despenalizou o uso de drogas, to pouco conferiu
ao tipo penal a caracterstica de contraveno penal. Com a lio do doutrinador afirma-se que a alterao
trazida pela nova lei de drogas abrandou a pena para prtica de tal ilcito penal, mas a conduta continua
incriminada. Afirma o autor que o fato das penas impostas no estarem previstas no art. 1 da Lei de
Introduo do Cdigo Penal de 1941 no impede que lei posterior de mesma hierarquia, possa criar penas
criminais ali no previstas, desde que no afronte os limites legais, dentre eles o principio constitucional
da limitao das penas.
Observem-se, as palavras de Greco Filho:
A lei no descriminalizou nem despenalizou a conduta de trazer consigo ou
adquirir para uso pessoal nem a transformou em contraveno. Houve
alteraes, abrandamento, mas a conduta continua incriminada. As penas so
prprias e especificas, mas so penas criminais. No porque as penas no
eram previstas na Lei de Introduo ao Cdigo Penal de 1941, e, portanto,
no se enquadram na classificao prevista em seu art. 1 que lei posterior,
de igual hierarquia, no possa criar penas criminais ali no previstas. Desde
que a pena no seja infamante, cruel ou perpetua, pose ser criada por lei e
ter compatibilidade constitucional.
Pode-se entender com a referida lio que o usurio de drogas com a promulgao da Lei
11.343/06 considerado dependente qumico que necessita de ajuda por parte do Estado e da sociedade
com tratamentos mdicos e auxlio em sua reinsero social.
Nesse sentido, cabe lembrar os apontamentos de Fernando Capez:
A nova lei de txicos manteve o crime no art. 28. No se pode falar em
descriminalizao, porm seu carter despenalizador indiscutvel. A nova
figura aboliu as penas privativas de liberdade e pecuniria ou inominada,
perda de bens e valores e interdio temporria de direitos. (...) o carter
ilcito da conduta descrita no art. 28 inegvel e igualmente inegvel a
substituio da sano penal.[8]
Assim demonstra-se que o posicionamento dos professores Vicente Greco e Fernando Capez no
vem em conformidade com a posio do mestre Luiz Flavio Gomes, uma vez que estes no defendem a
ocorrncia da descriminalizao do uso de drogas perante o advenho da lei 11.343/06. Note-se que o
tema de suma importncia para o ordenamento jurdico ptrio, uma vez que o posicionamento dos
tribunais e da doutrina tem o condo necessrio para classificar a forma de atuao do Estado em
assuntos referentes a drogas.
Uma das diversas alteraes que a Lei trouxe acerca do uso de drogas ilcitas esta na abrangncia
do enquadramento no tipo penal de uso. A referida lei substitui a expresso para uso prprio por para
consumo pessoal. Note-se a lio do professor Vicente Greco Filho acerca do tema:
Houve a substituio da expresso para uso prprio por para consumo
pessoal. A alterao relevante porque amplia a
possibilidade do enquadramento no tipo mais benfico das condutas quando
para consumo prprio ou de outrem em carter pessoal, ou seja, o animus de
disseminao. Na lei anterior, somente poderia ser aplicado o art. 16,
desqualificando o art. 12, se o agente trazia consigo para uso exclusivamente
prprio, caracterizando-se o ento art. 12 se a droga fosse tambm para uso
pessoal de terceiro. O texto atual, portanto, mais amplo e benfico,
abrangendo situaes que era antes considerada injusta, a de punir com as
penas do ento art. 12 aquele que, por exemplo, dividia a droga com
companheiros ou a adquiria para consumo domestico de mais de uma
pessoa. [9]
Como preceitua o autor a redao do art. 28 da Lei 11.343/06 compatvel com a do pargrafo 3
do art. 33, que prev pena mais branda para quem oferece drogas, de forma eventual e sem objetivo de
lucro, a pessoa de seu relacionamento, para que juntas consumam a mesma. A redao do art. 28 faz
referencia a aquele que traz consigo droga para uso pessoal ou de terceiro, j a do pargrafo 3 do art.
33 se refere a algum que oferece a droga para consumirem conjuntamente. Assim quem oferece droga
para consumir conjuntamente com pessoa de seu relacionamento, de certa forma, sua ao
disseminadora, ao contrrio da conduta prevista no art. 28 que no permite o oferecer.
Observa-se ante os elementos supracitados, que existe grande divergncia doutrinria e
jurisprudencial acerca previso do art. 28 da lei das drogas, em especial acerca da descriminalizao da
conduta segundo a nova previso pena.
No que tange a jurisprudncia ptria, a tendncia dos Tribunais Superiores de se manifestarem
de forma contrria a descriminalizao do uso de drogas pelo art. 28 da Lei n 11.343/06, entendendo o
Superior Tribunal de Justia entre outros Tribunais, pela despenalizao do uso.
Nesse diapaso, ao analisar-se a Lei 11.343/06, mais especificamente seu art. 28, que trata dos
usurios de drogas ilcitas, pode-se observar que h fortes influncias da teoria minimalista adotada pelo
legislador na elaborao desta norma. Note o disposto no art. 28 da referida Lei: Adquirir, guardar, tiver
em deposito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Impossvel no ressaltar nesse momento o arvorar dos direitos humanos e sua atual influencia na
elaborao do dispositivo supra, visto que h pouco tempo atrs no poderia se falar do usurio como um
dependente, distinguindo-o do traficante e assemelhando-lhe a um doente.
3 Concluso:
Conclui-se que as substncias cujo uso e a difuso so vedados pelos termos da Lei n 11343/06,
so descritas nas listas contidas na portaria SVS/MS n 344/1998, no obstante constata-se que inmeras
substncias entorpecentes, apesar de serem consideradas drogas ilcitas, podero eventualmente e
cumpridas algumas exigncias serem comercializadas e usadas.
No mesmo sentido, conclu-se que a Portaria n 344/1988 vem como complemento norma, no
sentido de definir a nomenclatura drogas, cuja Lei n 11.343/06 faz aluso. Desta forma a Lei n
11.343/06 uma norma penal em branco, uma vez que, para ser aplicada necessita de outro ato
normativo. Observa-se ainda a defasagem da referida portaria da ANVISA em relao ao novo dispositivo
penal.
O advento da Lei 11.343/06 gerou inmeras discusses entre doutrinadores e at mesmo entre
entendimentos jurisprudenciais acerca da suposta descriminalizao do crime de porte para uso de
drogas. Note-se que h diferena entre a descriminalizao e a despenalizao, uma vez que a primeira
retira a caracterstica de crime do fato que anteriormente era tratado como ato ilcito pelo ordenamento
jurdico, sendo assim taxado como fato atpico. J a despenalizao apenas diminui a pena imposta, no
sendo retirado do ordenamento jurdico o ato tipificado como um ilcito penal.
Defendendo a tese da descriminalizao do referido tipo penal, Luiz Flvio Gomes conceitua a
descriminalizao como a forma de retirar de algumas condutas o carter de criminosas. O fato descrito
na lei penal deixa de ser crime (deixa de ser infrao penal). Assevera o autor que a conduta expressa no
art. 28 da Lei 11.343/06 uma infrao sui generis, uma vez que no crime nem to pouco
contraveno penal. Assim para o ilustre doutrinador o ato de portar drogas para consumo pessoal no
configura crime. Fernando Capez discorda do entendimento de Luiz Flavio Gomes e assevera que o tipo
penal do art. 28 da Lei de drogas no foi descriminalizado, j que o fato continua a ter natureza de
crime, na medida em que a prpria lei o inseriu no captulo relativo aos crimes e as penas. Por fim
Guilherme de Souza Nucci entende que o delito de portar drogas para consumo prprio se tornou uma
infrao de nfimo potencial ofensivo. Como pode se notar, tanto a doutrina como a jurisprudncia ptria
possuem inmeras teses acerca da descriminalizao ou no do porte de drogas para consumo prprio.
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Acesso em: 10.03.2012.
Notas:

1
ROSA, Roberto Silveira da. O novo entendimento dado aos usurios de drogas ilcitas:
doente ou delinquente?. Disponvel em: http://jusvi.com/artigos/33356. Acesso em: 01.03.2012.
2
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02.03.2012.
3
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4
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Processual Penal n16. Fev/mar 2007.p. 10.
5
LEITE, Ravnia Mrcia de Oliveira. A admoestao ao usurio de drogas e a descriminalizao da
conduta de uso, ante a nova lei de drogas. Jus Vigilantebus. Disponvel
em: http://jusvi.com/artigos/37125. Acessado em: 07.03. 2012.
6
CERVINI, Raul. Os processos de descriminalizao. So Paulo: Editora RT, 1995, p. 72.
7
GOMES, Luiz Flvio. Bianchini, Alice. Cunha, Rogrio Sanches e Terra de Oliveira, Willian. Nova lei de
Drogas comentada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.108.
8
Capez, Fernando. A nova Lei de txicos, modificaes legais relativas figura do usurio.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal n 14. Out/Nov, 2006.
9
GRECO FILHO, Vicente. Txicos, preveno represso: comentrios Lei no. 6.368 de 21 de
outubro de 1976. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 153.