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expediente sumrio editorial entrevista artigos histria resenhas
reexo do
estudante
Revista Liberdades - n 11 - setembro/dezembro de 2012 I Publicao Ofcial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Expediente
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Coordenador-chefe da Revista Liberdades:
Joo Paulo Orsini Martinelli
Coordenadores-adjuntos:
Camila Garcia da Silva; Luiz Gustavo Fernandes;
Yasmin Oliveira Mercadante Pestana
Conselho Editorial:
Alaor Leite
Alexis Couto de Brito
Cleunice Valentim Bastos Pitombo
Daniel Pacheco Pontes
Giovani Agostini Saavedra
Humberto Barrionuevo Fabretti
Jos Danilo Tavares Lobato
Luciano Anderson de Souza
Publicao Ocial do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
DIRETORIA DA GESTO 2011/2012
Presidente: Marta Saad
1 Vice-Presidente: Carlos Vico Maas
2 Vice-Presidente: Ivan Martins Motta
1 Secretria: Maringela Gama de Magalhes Gomes
2 Secretria: Helena Regina Lobo da Costa
1 Tesoureiro: Cristiano Avila Maronna
2 Tesoureiro: Paulo Srgio de Oliveira
Assessor da Presidncia: Rafael Lira
CONSELHO CONSULTIVO
Alberto Silva Franco, Marco Antonio Rodrigues
Nahum, Maria Thereza Rocha de Assis Moura,
Srgio Mazina Martins e Srgio Salomo Shecaira
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Revista Liberdades - n 11 - setembro/dezembro de 2012 I Publicao Ofcial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Editorial
Joo Paulo Orsini Martinelli .................................................................................................................... 4
Entrevista
Alberto Silva Franco e Dyrceu Aguiar Dias Cintra Jr. entrevistam Ranulfo de Melo Freire ............ 6
Artigos
O juiz como um terceiro manipulado no processo penal?
Uma conrmao emprica dos efeitos perseverana e correspondncia comportamental ... 30
Bernd Schnemann
H espao para o conceito de ao na teoria do delito do sculo XXI? ..................................... 51
Jos Danilo Tavares Lobato
A escola correcionalista e o direito protetor dos criminosos............................................................. 69
Giancarlo Silkunas Vay | Tdney Moreira da Silva
Crimigrao, securitizao e o Direito Penal do crimigrante ........................................................... 90
Maria Joo Guia
Reexo do Estudante
Breves notas sobre o funcionalismo de Roxin e a teoria da imputao objetiva .......................... 121
Glauter Del Nero | Fernanda Rocha Martins | Milene Mauricio
Artigo coordenado por: Alexis Couto de Brito | Humberto Barrionuevo Fabretti
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Revista Liberdades - n 11 - setembro/dezembro de 2012 I Publicao Ofcial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Histria
A evoluo histrica do sistema prisional e a Penitenciria do Estado de So Paulo .................. 143
Bruno Morais Di Santis | Werner Engbruch
Artigo coordenado por: Fbio Suardi Delia
Resenha de Livro
As reminiscncias do humanismo de Beccaria no direito brasileiro ................................................ 161
Bruna Monteiro Valvasori | Fernanda Fazani | Luiza Macedo Vacari | Matheus Rodrigues Oliveira
Michelle Pinto Peixoto de Lima | Schleiden Nunes Pimenta
Artigo coordenado por: Joo Paulo Orsini Martinelli | Regina Celia Pedroso
Resenha de Filme
Minority Report a nova lei e velhos devaneios repressivistas .......................................................... 179
Danilo Dias Ticami | Poliana Soares Albuquerque
Resenha de Msica
Dirio de um detento o dia do massacre do Carandiru ............................................................ 191
Marilia Scriboni
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Revista Liberdades - n 11 - setembro/dezembro de 2012 I Publicao Ofcial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Editorial
A edio n. 11 da Revista Liberdades chega no momento em que o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais completa 20 anos de
existncia. So duas dcadas de plena defesa dos direitos fundamentais, afrmando-se a proteo da pessoa humana contra os excessos
do Estado. Por meio de publicaes, eventos, manifestos e atuao o IBCCRIM tornou-se o maior e mais representativo instituto
jurdico da Amrica Latina, contando com diversos colaboradores e milhares de associados. Em duas dcadas, a instituio passou a
integrar intensamente o cenrio do Direito brasileiro, contando com a participao de profssionais de todos os ramos, inclusive de
pessoas sem formao jurdica.
Em homenagem aos 20 anos do Instituto, vrios eventos e publicaes sero realizados, entre os quais esta edio da Revista
Liberdades, gratuita a qualquer pessoa, seja ou no associada. justamente este o intuito da revista: somar-se s demais publicaes do
IBCCRIM para difundir conhecimento cientfco comunidade jurdica e sociedade. E, apesar do esprito democrtico que permeia
o Instituto, nunca se abriro as portas s ideias autoritrias e arbitrrias que insistem em tomar conta das discusses nas Cincias
Criminais. Deve-se prezar sempre pela difuso dos ideais do Estado Democrtico de Direito, do Direito Penal mnimo e das garantias
dos direitos fundamentais.
Nesta edio, contaremos com diversas colaboraes nacionais e internacionais. Primeiramente, imperdvel a entrevista concedida
por Ranulfo de Melo Freire a Alberto Silva Franco e Dyrceu Aguiar Dias Cintra Jr.. Aqui os trs conversam sobre diversos assuntos,
em especial sobre a trajetria profssional de um dos personagens mais marcantes da histria do IBCCRIM. Uma conversa agradvel
entre trs grandes nomes do meio jurdico nacional, responsveis por profundas transformaes da jurisprudncia paulista enquanto
magistrados e imortalizados em seus ideais de democracia.
Na seo de artigos, contamos com o trabalho de Bernd Schnemann sobre o papel do juiz no processo penal e a infuncia de seu
comportamento nas decises, com a traduo de Jos Danilo Lobato. Este tradutor, por sinal, autor de outro artigo, no qual questiona
a viabilidade de dar tanta ateno ao conceito de ao na moderna cincia do Direito Penal. Ainda, temos o artigo de Maria Joo Guia,
da Universidade de Coimbra, sobre a crimigrao, termo ainda desconhecido entre ns, mas j difundido em Portugal, e que se refere
criminalidade que envolve imigrantes. Por fm, Giancarlo Silkunas Vay e Tdney Moreira da Silva fazem uma anlise da escola
correcionalista e sua infuncia ainda atual no Direito Penal.
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Revista Liberdades - n 11 - setembro/dezembro de 2012 I Publicao Ofcial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Inauguramos uma nova seo, destinada aos estudantes de direito, na qual podero desenvolver um trabalho de pesquisa, sempre
com a superviso de um professor responsvel. O primeiro trabalho trata sobre o funcionalismo de Roxin e a teoria da Imputo
Objetiva e de autoria de Glauter Del Nero, Fernanda Rocha Martins e Milene Maurcio, com a superviso de Alexis Augusto Couto
de Brito e Humberto Barrionuevo Fabretti. Esperamos a colaborao de outros grupos de pesquisa das faculdades brasileiras e que a
Revista sirva de inspirao para novos trabalhos.
Na seo Histria, temos o trabalho A evoluo histrica do sistema prisional e a Penitenciria do Estado de So Paulo de Werner
Engbruch e Bruno Morais di Santis, sob a superviso de Fbio Suardi Delia. Na resenha de livro, temos a clssica obra Dos delitos
e das penas, do Marqus de Beccaria, resultado da pesquisa realizada pelos estudantes Bruna Monteiro Valvasori, Fernanda Fazani,
Luiza Macedo Vacari, Matheus Rodrigues Oliveira, Michele Pinto Peixoto de Lima e Schleiden Nunes Pimenta, com a coordenao de
Regina Celia Pedroso e Joo Paulo Orsini Martinelli. A resenha de flme foi elaborada por Danilo Dias Ticami e Poliana Albuquerque,
sobre a pelcula Minority Report A nova lei. Por fm, a resenha de msica, de autoria de Marilia Scriboni, trata da obra Dirio de
um detento, do grupo Racionais MCs.
Esperamos atingir o objetivo mais uma vez. Desejamos atrair novos colaboradores e associados que compartilham do mesmo
ideal de construir uma Justia Penal mais atenta aos preceitos do Estado Democrtico de Direito. No se pode permitir a arbitrariedade
estatal em nome de um pseudocombate criminalidade. O IBCCRIM quer pessoas que, semelhana dos que o construram, continuem
sua histria por muitas dcadas. Enquanto o IBCCRIM estiver atuante, sempre haver resistncia aos atentados ordem democrtica.
So Paulo, 14 de outubro de 2012.
Joo Paulo Orsini Martinelli
Mestre e Doutor em Direito pela USP.
Coordenador do Departamento da Revista Liberdades.
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Alberto Silva Franco e Dyrceu Aguiar Dias Cintra Jr. entrevistam
Ranulfo de Melo Freire
Alberto Silva Franco
A proposta desta entrevista que voc nos conte desde o
momento em que pensou em ser juiz at os dias de hoje. H
alguns pontos conhecidos da sua carreira, mas h outros que
ns no conhecemos. Ento queremos, em primeiro lugar, saber
sobre isso: em que momento voc pensou em ser juiz?
Ranulfo de Melo Freire
Eu vou contar um pouquinho de uma histria, antes at de eu
ser juiz. Eu era estudante e estava conversando com o professor
Amilcar de Castro, assim, fora do expediente, e perguntei:
professor, eu poderia fazer ao senhor uma pergunta? O Direito
est na lei? Est no precedente anglo-saxo? Nos Princpios
Gerais do Direito? Jurisprudncia? O Direito est em algum
lugar? E ele respondeu assim: Hoje estou seguro que sim
e a minha inspirao vem em parte de Hobbes: o Direito est
na deciso do juiz. Achei estranho. Depois ele falou assim:
Voc no vai ser juiz. Creio que era porque eu mexia muito
com poltica. E continuou: mas se voc for juiz um dia, ser
diferente de um desembargador. Porque as suas decises iro
sentir este seu hbito de tomar caipirinha, ir zona e ter amigos
ruins e tal. Tudo isso pode surgir em suas decises, e surgiro.
Voc pode no perceber, mas a sua deciso no sai limpa
como a de um desembargador. A dele sair correta, porque ele
sabe o que est fazendo.
Dyrceu Aguiar Dias Cintra Jr.
Nestes acontecimentos voc ainda era aluno da Faculdade
de Direito, em Minas Gerais, Belo Horizonte?
Ranulfo
Sim, eu era aluno em Belo Horizonte.
A.S.F.
E seria bom voc dizer quem foi Amilcar de Castro, isso
importante.
Ranulfo
Ah, sim! Amilcar de Castro, para ns juristas podemos
dizer que ele no fca aqum do Amilcar de Castro Filho, o
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entrevista
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nome vem depois do flho dele , mas o professor Amilcar de
Castro foi um dos professores mais ilustres que ns tivemos na
UMG. Naquele tempo ns tnhamos orgulho de ser UMG, e
no metido um F de Federal para ganhar dinheiro, no.
A Universidade de Minas Gerais, como a USP. Ns somos da
UMG.
A.S.F.
Bom, e da voc se formou e foi advogar...
Ranulfo
Eu era de uma famlia muito pobre, e at os 11 anos
analfabeto. A minha me e o meu pai eram pessoas sem letras,
mas a minha me, como toda mulher, era muito inteligente,
no precisava de livro para saber as coisas. Alis, Carlos
Drummond de Andrade chega a dizer que me um bicho
que no deveria morrer. Outro dia eu li isso. Coisa esquisita.
Mas, ela ps na cabea do meu pai que devamos mudar da roa
e vir para a cidade. Eu tinha aprendido a lidar com as coisas da
roa: capinar, roar, mexer com cavalo. Ns ramos 10 flhos.
Morvamos em uma propriedade muito pequena, tanto que,
vendida, deu para comprar uma casinha pequena, modesta, no
Largo da Cadeia, em Passos.
A.S.F.
E onde era essa terra que vocs tinham?
Ranulfo
Era no municpio de Alpinpolis.
A.S.F.
Alpinpolis.
Ranulfo
Vulgo Ventania. Alpinpolis um nome que um metido
qualquer deu pr l. E o Dyrceu fez uma crtica vlida, at
bom ele estar aqui presente: Ranulfo, a sua cidade se chama
Alpinpolis, mas os Alpes fcam no alto e sua cidade est num
buraco (risos). E um intelectual deu o nome de Alpinpolis...
(risos).
A.S.F.
Para tentar dar uma nfase (risos).
Ranulfo
- E a minha mulher, a minha atual mulher... (risos)
D.A.D.C.J.
E h quantos anos ela a sua atual mulher, Dr. Ranulfo?
Ranulfo
Mais de 60 anos, mas atual ainda (risos). Ento, minha
atual mulher, por inveja, nasceu em Altinpolis, no Estado de
So Paulo. A depois disso tudo, eu acabei me arrumando no
incio da minha vida; mexia ali com as coisas; me liguei a uma
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escola em Passos, que no era muito regular, mas era boa, e dali
comeou a minha caminhada de autodidata. Eu acabei fazendo
aquele curso de Madureza. A gente fazia todos os exames de
uma vez, e se perdesse uma cadeira a gente perdia tudo. E eu
no sabia disso. Quase que fui reprovado em Geografa, porque
no sabia os afuentes da margem direita do Amazonas.
D.A.D.C.J.
Da esquerda voc sabia! S da direita que no... (risos).
Ranulfo
Voc tem razo. Acho que voc tem razo (risos).
D.A.D.C.J.
Isso j era uma orientao, alguma coisa assim ou no
(risos)?
Ranulfo
Acho que da pessoa (risos). Mas o fato que depois eu
tive sorte, porque o grupo de linguagem entrou na conversa e
falou: No, esse ai no pode. Tenho que te falar o que eles
falaram: Ele sabe mais do que o pessoal daqui mesmo.
Isso porque naquele momento eu j tinha lido - vejam bem, o
autodidata eu tinha lido Cames, Padre Manoel Bernardes,
aqueles clssicos todos eu tinha lido. E at comigo aconteceu
uma coisa curiosa, a minha sintaxe era razovel at. Mas, em
matria de saber escrever a palavra, eu no conseguia, pois a
ortografa no era razovel... Tanto que um dia estou em pleno
trabalho de juiz chegam l pra mim e falam: Dr., a sua
mquina de escrever est com defeito. E eu pergunto por qu?:
O Sr. escreveu rejeito com g; A eu falei: E no ?. Foi
aquela risaiada! (risos) Da eu mandei buscar o dicionrio e vi
que realmente no (risos).
A.S.F.
Ranulfo, houve alguma infuncia sobre voc na escolha
dessa literatura?
Ranulfo
No...
A.S.F.
Como voc chegou a esses autores?
Ranulfo
Eu tenho a impresso de que eu fui chegando meio sozinho.
A.S.F.
Sozinho?
Ranulfo
.
A.S.F.
Foi bisbilhotando e foi chegando?
Ranulfo
Fui bisbilhotando e fui chegando, porque era importante a
gente pegar, por exemplo, Cames. Ento eu tinha lido tambm
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os clssicos, Ilada e Odissia, aquelas coisas todas a gente tinha
lido como autodidata. Um livro que me impressionou muito
foi A Divina Comdia. Eu costumava dizer que a prova do
homossexualismo da antiguidade est no rei, o Csar. Diziam
assim sobre ele: E fulano que por senhora era conhecido de
seus soldados. uma frase que est na obra de Dante Alighieri.
Eu lembro que eu brincava... Era o Jlio Csar, no ?
A.S.F.
Jlio Csar. Agora, Ranulfo, voc se formou em Minas? L
em Passos ou em Belo Horizonte?
Ranulfo
Belo Horizonte, na UMG...
D.A.D.C.J.
E como que foi a sua vinda para So Paulo?
Ranulfo
Eu fui advogar em Dracena.
A.S.F.
Por que Dracena? Esta a minha pergunta.
Ranulfo
interessante, realmente, eu acho que porque o Mato
Grosso me atraa, ou qualquer coisa assim.
A.S.F.
Era uma comarca novssima, no ?
Ranulfo
Era.
A.S.F.
Era um desdobramento de Luclia, no ?
Ranulfo
E l foi que eu fz o meu primeiro jri como advogado. Eu
costumo dizer que at me sa dizem que bem, mas o ru saiu
mal, pois pegou 22 anos (risos).
D.A.D.C.J.
Mas era um ru indefensvel. Devia ser.
Ranulfo
Pelo jeito, sim, no (risos)? Eu fquei to frustrado que
falei: Dr. Romeu, d um jeito a de me salvar disso...
D.A.D.C.J.
Dr. Romeu era o Dr. Romeu Coltro, no era? Que era o juiz
de Dracena na poca.
Ranulfo
Ele era juiz de Luclia e substitua em Dracena.
A.S.F.
Luclia era a maior comarca do Estado de So Paulo, pois
se estendia at as margens do rio Paran.
Ranulfo
A eu fui e falei com ele e ele falou: Voc ps na cabea
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que voc no se saiu bem.... A Jacira Jacira era a mulher dele
gostou muito. E um amigo meu disse que quando a mulher de
juiz fala que voc se saiu bem e mulher no sabe do que est
falando (risos) a pior coisa que tem, pois quando a mulher
fala assim porque no quer falar que voc se saiu mal (risos).
E a Jacira falou: Ranulfo, voc se saiu bem! (risos).
A.S.F.
Voc fez s um jri?
Ranulfo
Depois fz outros. Mas nesse jri aconteceu o seguinte a
estria rpida : havia um taxista; ele sai de Luclia e vai para
Adamantina, levar uma pessoa; depois, no caminho, o taxista
encontrado morto ali, sem carro, sem nada; de madrugada, uma
mulher da zona procura o delegado e fala: ontem o Barbosinha
esteve aqui com a roupa manchada de sangue;mais tarde, o
Barbosinha foi preso no Paran com o carro da vtima e com a
roupa manchada de sangue. A prova era toda indiciria (risos).
A.S.F.
Bem indiciria, n (risos)?
D.A.D.C.J.
Superindiciria (risos)! Principalmente as manchas de
sangue.
Ranulfo
(risos) , as manchas de sangue! Mas h uma coisa que o
Dr. Romeu fez na hora, quando me nomeou, e que mais tarde
infuiu nas nossas coisas da 5 Cmara, com as ideias da
gente. Ele falou assim: Ento voc leva o processo, Ranulfo,
porque o Sebastio falou comigo esse mineiro fala bem. Os
advogados aqui no querem aceitar a defesa do Barbosinha,
ento eu nomeio o Ranulfo para defender o Barbosinha. E
a ele falou ainda: Olha, eu ainda no interroguei. Aquilo
mais tarde deve ter-me infuenciado, isto , de eu pegar aquele
processo sem que tivesse sido ainda o ru interrogado e lev-lo
comigo fcou alguns dias comigo e depois que eu devolvi.
A eu cheguei para o Barbosinha e falei rapidamente com ele o
seguinte: Olha, eu li o processo e no olhava na cara dele
Estou convencido de que no foi voc; se foi no fala porque
seno eu no te defendo. Eu vou voltar no fm da semana pr
gente conversar novamente (risos). Ele disse: Excelncia tem
razo, eu sou inocente!. Eu disse: Ento timo! o que eu to
querendo. A ele deu a explicao de que na realidade, quando
eles iam de um lado para outro, foram assaltados, houve uma
luta e ele conseguiu escapar, fugiu...
D.A.D.C.J.
E foi fugindo at o Paran (risos)!
A.S.F.
Primeiro ele passou na zona; depois foi para o Paran
(risos). Conseguiu a absolvio desse?
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D.A.D.C.J.
Esse foi condenado?
A.S.F.
Ah, esse foi o primeiro?
Ranulfo
, esse foi o primeiro. A o Dr. Romeu at falou comigo
eu no sabia que era assim : Eu vou dar uma pena maior
para voc poder protestar por novo jri. Dr. Romeu deu a
pena. Mas o Barbosinha eu me lembro como se fosse hoje
levantou-se aps o Dr. Romeu ter dado a pena e disse o seguinte:
Excelncia, eu peo a palavra. Eu quero agradecer ao Dr.
Ranulfo, pelo brilhante trabalho que ele fez, pela justia que
ele pleiteou aqui e que infelizmente o Conselho de Sentena no
reconheceu. Achei bonito o jeito dele; ele tinha sido policial e
fora expulso da Fora Pblica (risos).
D.A.D.C.J.
Mas eu conheo essa histria contada pelo segundo
advogado de Barbosinha. Por que o Barbosinha foi a novo jri,
no ? E a, como que foi?
Ranulfo
Com o Caxixo ele foi condenado tambm.
A.S.F.
O Caxixo era famoso.
Ranulfo
Era famoso. O Romeu, ento, quando me viu assim
frustrado, falou: Ento eu vou te nomear o advogado de
mais fama que tem aqui no serto. o Carlos Mihic Bueno,
conhecido pelo apelido de Caxixo. A nomeou e o resultado
foi o mesmo.
A.S.F.
Foi o mesmo.
D.A.D.C.J.
Tambm, com essa prova, no ? Indiciria (risos).
A.S.F.
E no segundo jri, voc absolveu a pessoa?
Ranulfo
Depois, mais tarde, eu tive outros jris. Eu me lembro de
um, em Pacaembu, onde eu conheci um promotor chamado Jos
Bosco Vieira, e conheci tambm outra fgura chamada Dirceu
de Melo, que era promotor naquele tempo.
D.A.D.C.J.
Ranulfo, mas quantos anos voc fcou em Dracena?
Ranulfo
Eu no demorei muito. O Dr. Romeu me convenceu que eu
deveria ser juiz, eu prestei o concurso. Comecei em Getulina,
depois fui para Jos Bonifcio. A, em Jos Bonifcio, recebo
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um telefonema de um advogado que no me conhecia e falou:
Olha Dr., o Sr. chegou aqui recentemente. O Sr. no me
conhece; eu no preciso de cliente da sua comarca eu no
sou rico, mas no preciso e eu queria te cumprimentar.
Isso porque eu tinha concedido um habeas corpus para umas
prostitutas e o delegado deu 24 horas para elas desaparecessem
da cidade. Tudo isso porque o delegado tinha uma amante e
pegou a amante com outro sujeito. Ele ento deu 24 horas para
elas desaparecessem da cidade. Eu concedi o HC.
A.S.F.
Mas, Ranulfo, voltando outra vez, voc decidiu ser juiz e
estudou esse tempo todo em Dracena, e passou. Voc se lembra
dos que foram seus companheiros de concurso?
Ranulfo
Concurso de juiz uma coisa caracterstica mesmo, porque
com esse negcio da minha ortografa eu falei aqui do rejeito
com g eu sentei-me e pedi um dicionrio. A banca se
entreolhou.
D.A.D.C.J.
Isso aqui no Tribunal de Justia?
Ranulfo
. Mas como vocs conhecem, eu tenho certa sntese.
Houve colegas que escreveram 20 pginas e tal; fzeram at
provas melhores do que a minha, mas a minha deu pra passar.
Mas o fato que eu escrevi trs pginas e meia; a eu ouvi
os comentrios Pra escrever tanto ele no precisava de um
dicionrio (risos).
D.A.D.C.J.
Bom, mas, enfm, passou!
Ranulfo
Passei. Fui juiz titular em Jos Bonifcio, mas antes em
Getulina. Eu estava com muita difculdade para julgar, porque,
na rea criminal, eu via s gente pobre presa. E, na cvel, eu via
nos despejos, geralmente aqueles contratos que eram de adeso.
Estava muito chocado com tudo aquilo, pois tinha noes de
Cincias Humanas. Quando eu soube que em Rio Claro havia
uma Faculdade de Filosofa e Cincias Sociais muito boa e que
tinha muito prestgio na poca, me inscrevi.
D.A.D.C.J.
Mas voc foi juiz em Jos Bonifcio quanto tempo?
Ranulfo
Em Jos Bonifcio eu fui uns 2 ou 3 anos, tenho a impresso.
D.A.D.C.J.
E foi l que voc conheceu o tio do Jamil, no foi?
Ranulfo
Foi, o tio do Jamil.
D.A.D.C.J.
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Essa histria do tio do Jamil interessante. Era um amigo
com quem voc no conversava, s fumava, isso? No tem
uma histria assim?
Ranulfo
Tem, tem. A Marina falou: Voc tem esse amigo que
vem aqui, mas vocs s fcam fumando, fumando... Vocs no
conversam? A eu falei para ela: Com gente inteligente voc
no precisa conversar, voc s olha na cara (risos).
D.A.D.C.J.
Basta fcar perto, no ? E o Jamil Murad foi seu aluno l,
no isso?
Ranulfo
Jamil foi meu aluno em Jos Bonifcio. E ele fala pra todo
mundo, pensando que me elogia: Eu sou comunista, graas
ao Dr. Ranulfo de Melo Freire.... Pensei:Eu vou ser preso
(risos). Porque na realidade pode alguma pessoa no acreditar
, ao contrrio do que dizem, eu nunca fui comunista; nunca
pertenci a nada, mas comigo vale um pouco aquele negcio
do Carlos Drummond de Andrade que diz assim: Quando eu
nasci um anjo torto me disse, vai ser gauche na vida. Eu me
sinto um homem de esquerda no seguinte sentido: eu quero, na
realidade sempre quis ver a ascenso da massa, do trabalhador
simples; que no haja misria, que no haja essa diviso de bens
injusta que h no mundo, em que uma pessoa morre de fome
sendo trabalhadora, sendo honesta. Voc v em So Paulo, por
exemplo. O trabalhador que ganha at trs salrios mnimos,
ele vai, sai de madrugada nesse trem, que uma merda para
ir trabalhar. Diz que no pode tomar um cafezinho, segundo
pesquisas de socilogos, no d pr tomar. Chega sua casa
oito, nove horas da noite, j todo atrapalhado; a mulher diz pra
ele assim: Olha, hoje no teve nada, os meninos beberam uma
aguinha com acar aqui. Eu sento e penso um pouco nisso
e vo depois achar que um absurdo, que vo virar revoltados,
roubar ou o que seja. Porque essas coisas sempre me chocaram
muito e eu quero ver se morro at com essas ideias tambm.
D.A.D.C.J.
, mas o comentrio do Jamil foi a propsito de algo que
ele ouviu l, uma deciso sua.
Ranulfo
, pois . Segundo os fazendeiros, eu era comunista,
porque eu decidia..., no decidia contra eles, eu fazia a aplicao
das leis ali, normal. O que acontecia que eu tratava bem as
pessoas, e era uma pessoa comum da cidade. Eu era uma pessoa
comum da cidade. Andava assim de camisa. A uma vez eu
chego Getulina, promovido, no sabia que o juiz e o promotor,
na intimidade, se chamavam de doutor. Eu no sabia que a
coisa era assim (risos). Eu meti minha botina e fui at a
casa do promotor. Bati e j perguntei assim: O Bosco est?
A uma senhora atendeu: A quem tenho a honra de anunciar?
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(risos). Isso era um problema por l (risos). Um dia eu chego
num bar era um dia frio a eu sento e me perguntam: Dr.,
o sr. toma um guaran? A eu digo: Me da uma caipirinha
(risos). Mas eu sabia que depois o povo se acostumava com
aquilo. O Olavo de Paula Borges chegou a dizer que eu levei
nobreza pra cachaa (risos). Eles percebiam que eu no era
cachaceiro (risos).
D.A.D.C.J.
A cachaa era mal vista na comarca (risos)?
A.S.F.
Ranulfo, h um fato que importante tambm. Voc, quando
chegou a Rio Claro, foi fazer faculdade de Filosofa, no ?
Ranulfo
Eu me matriculei como ouvinte. Mas eu tinha um status que
os outros alunos no tinham, porque era juiz da comarca. Aquele
pessoal importante da cpula, da universidade, lecionava ali,
vinha de So Paulo, vinha de Campinas, doutorandos, mestrandos,
mestres, doutores e tal, e eu tinha uma natural autoridade para
sair com eles noite. Eles fcavam l na sexta-feira e eu saa com
eles pra gente conversar. E amos conversando: uns falavam de
um livro, outros falavam de outro, um romance e aquela coisa
toda. E eu fui fcando. Passados uns quatro anos, o chefe do
departamento me chamou e falou: Ranulfo, afora o ttulo de
juiz, que ajuda, voc tem mais alguma coisa? Falei: Eu tenho
um papel l de Minas. Mostrei. Ele falou: Ranulfo, isso aqui
da UMG de Minas, uma universidade muito importante e um
exame que voc fez perante a banca de flologia da faculdade,
para poder lecionar em ginsio e colgio. Eu falei: , foi l.
A eles mandaram o papel para o Rio de Janeiro. Eu at digo
que o Florestan Fernandes deve ter sofrido alguma penalidade,
porque tambm assinou: fzeram um documento dizendo que
eu havia feito alguma coisa similar a uma ps-graduao. E o
Cndido Procpio Ferreira Camargo, que era o titular de uma
cadeira cujo nome eu falo at com vergonha chamava-se
Filosofa e Fundamentos Filosfcos das Cincias Sociais ,
fez uma carta ao Olavo de Paula Borges dizendo que se fosse
deferido o pedido que eles estavam fazendo, que eu fcasse
adido cadeira dele. A, concordaram, e eu passei a lecionar na
faculdade. Lecionei l muitos anos. Quando fui promovido para
So Paulo, o Antonio Angarita tinha fundado a GV [Faculdade
Getulio Vargas]; o Angarita era o papa da GV.
Ivan Martins Motta*
Era na Rua Martins Fontes, n?
Ranulfo
Era na Martins Fontes. A o Angarita falou: Ranulfo, voc
esteve na Faculdade de Rio Claro e ela hoje integra a UNESP.
Mandou para o Rio de Janeiro; Rio de Janeiro tambm concordou
e eu passei a lecionar ento na GV.
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D.A.D.C.J.
O Angarita voc j conhecia de Minas, no ? Dos anos de
faculdade. isso?
Ranulfo
, j o conhecia de Minas. Diz ele que, no primeiro dia, ns
fomos pra zona (risos).
A.S.F.
O qu de importante para voc signifcou o exerccio da
judicatura em Rio Claro? Voc encontrou ali uma pessoa que
acho que voc j conhecia, que era especial, no ? Seu colega.
D.A.D.C.J.
Um juiz mais velho que estava l.
Ranulfo
Ah! O Luis Gonzaga, Luis Gonzaga Arruda Campos.
O Luizinho. Ele dizia assim: Oc no me engana, oc
comunista. Eu dizia: Eu no sou. Porque ele era integralista;
ele integrou aquele grupo do Plnio Salgado. E ele era amigo do
Miguel Reale.
D.A.D.C.J.
Mas ele j tinha passado essa fase?
Ranulfo
J tinha passado, isso a j era folclore para ele. Ele nunca
foi homem da direita, nem nada. E o Miguel Reale, pai, tambm.
I.M.M.
Era mais um problema flosfco...
Ranulfo
Mas o Miguel Reale, pai, no queria a ditadura fascista,
coisa e tal. O Goffredo da Silva Telles Jr., que fazia parte desse
grupo, tambm no era a favor de ditadura.
A.S.F.
Mas voltando a Rio Claro, quer dizer, h alguns episdios de
Rio Claro que sempre so contados, no ? Um deles o da bicicleta.
Ranulfo
Tem um que verdico de tudo. Eu vinha descendo a escada
[do frum] e ia tomar um chope ali embaixo; a ia subindo uma
pessoa. Eu falei O Sr. vai subir e tal? O senhor quer falar com o
juiz da 1 ou 2 Vara. E ele: Sartei doc, cigarrinho de palha
(risos). Eu no tinha ouvido, mas isso correu na cidade inteira.
A.S.F.
E o da bicicleta, no verdadeiro?
Ranulfo
Eu fquei preocupado porque o sujeito pediu pra que eu
fcasse ali um pouquinho, porque ele ia no sei onde, e se eu
sasse iam roub-la [a bicicleta].
* Neste momento da entrevista ingressa na sala o Dr. Ivan Martins Motta.
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D.A.D.C.J.
Mas voc tinha que ir a uma reunio semissubversiva,
no isso?
Ranulfo
No, acho que no. Eu tenho a impresso que no. Eu me
lembro s dessa questo da bicicleta, de ele pedir para eu fcar
um pouco l. Ele achou que eu no estava muito bem vestido e
disse assim: Voc toma conta a pra mim?; e eu disse: Eu
tomo um pouco, mas no demora no.
A.S.F.
E o cara no voltou, ento ele tambm no chegou reunio
marcada. A, foram atrs e o encontraram sentado, ao lado da
bicicleta, tomando conta.
D.A.D.C.J.
Voc tinha marcado uma reunio com o Pedro Ivo Arruda
Campos, no mesmo? Foi o Pedro quem me disse. Voc e o
Pedro Ivo iam a uma reunio na UNESP. E marcaram o encontro
num boteco. O Pedro Ivo chegou para busc-lo e o Ranulfo no
podia sair de l porque tinha que tomar conta da bicicleta... A.
fcaram por ali mesmo, no ? (risos)
Ranulfo
Mas eu me lembro da bicicleta: era antiga.
A.S.F.
E voc terminou como ouvinte da Faculdade de Filosofa?
Voc fez todos os anos?
Ranulfo
Fiz vrios estudos ali, porque na realidade eu passei
mais a lecionar do que ser aluno. O que eu usei muito foi o
conhecimento daquela meninada. E com eles, um dia, eu
cheguei para o Paul Singer e falei que eu no entendia Marx. A
ele falou: U, mas como que voc no entende Marx? Voc
to preparado; l tantas coisas e tal. Marx escrevia para o
operrio. O que voc leu de Marx? Falei: Olha, eu li tal obra
sobre Marx. E tambm citei um da USP que mestre nesses
assuntos, um daqueles reacionrios que so muito preparados,
que so o oposto do Caio Prado Jr., que tinha escrito tambm
como entender Marx e tal. Ai o Paul Singer falou: Ranulfo, faz
o seguinte: esquece todos esses sujeitos e se voc tiver tempo,
eu vou voltar daqui 15 dias. Voc leia o segundo captulo de
O Capital; leia tais pginas o que voc puder ler no se
preocupe no. Eu li, e quando encontrei com ele falei: Mas
como o homem claro! A ele falou: Voc nunca mais leia
ningum sobre algum (risos). E eu aprendi isso. A noo que
eu tive mais tarde de Freud, foi quando eu li Freud, porque voc
pega um tipo sobre Freud, voc no entende nunca, porque ele
vai inventar que aquela coisa isso e aquilo. Mas o prprio
autor, ento, diferente. A eu sa de l com uma noo como
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essa que ns temos aqui, uma noo assim de Antropologia.
Eu fui aluno l da Carmen Junqueira; foi minha professora de
Antropologia, grande professora da USP.
A.S.F.
Ento, na verdade, Rio Claro foi o que lhe abriu uma
perspectiva mais abrangente, n? Foi Rio Claro?
Ranulfo
Foi Rio Claro. Teve um negcio interessante. Um dia
ns estvamos realizando um congresso l em Rio Claro, um
congresso de 18 Institutos isolados, aquele congresso enorme
e tal.
D.A.D.C.J.
Que depois compuseram a UNESP, n? Esses 18 Institutos
isolados...
Ranulfo
, vieram a compor a UNESP. A chega o delegado
Maia: Excelncia, Vossa Excelncia tem de abandonar
o Congresso. Falei: Porque, Maia?. Ele: Ns vamos
pedir fora Campinas; vamos fechar o Congresso, porque
aqui t sendo realizado o congresso do Chico Buarque de
Holanda, comunista. Eu vi logo que sair eu no sairia, mas eu
desconversei. Reuni o pessoal e falei o que estava acontecendo
e me disseram: No, fca tranquilo, no est havendo esse
Congresso. Mais tarde surge o Maia de novo e falei: No
aqui. Ele confundiu porque tinha l um bairro chamado
Ipena, e o tal congresso a que ele se referia iria ocorrer no
municpio de Ibina.
D.A.D.C.J.
Era o Congresso da UNE em Ibina, que ele estava falando?
No tinha nada a ver com Rio Claro?
Ranulfo
, ele confundiu .....
I.M.M.
Mas o Sr. chegou a ser da UNE? Foi presidente ou vice?
Ranulfo
Fui presidente da UEE, de Minas, no UNE. A eu integrava
o Conselho da UNE.
I.M.M.
Mas isso antes da Revoluo, no ?
D.A.D.C.J.
Ah, isso foi na Dcada de 40. Incio dos anos 50 ou fnal
dos anos 40... Voc se formou em que ano?
Ranulfo
Parece que foi em 50, 50...
D.A.D.C.J.
Ano santo? (risos)
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Ranulfo
, parece que foi 50. Eu sei porque o Desembargador talo
Galli falou: O Sr. tambm do Ano Santo; a eu falei: Eu
fui (risos).
I.M.M.
Mas tambm tem uma passagem. No sei se ele contou.
Naquela primeira comarca para a qual foi designado. O Sr.
chegou cedo no frum e se sentou numa escada. No sei se ele
falou isso aqui. O guarda mandou levantar-se: No pode sentar
a. Levanta da, no pode fcar sentado ai. O Sr. j era juiz l
da cidade e ele no o reconheceu como juiz.
A.S.F.
, quando a fgura fca muito importante at a gente inventa
estrias. De Rio Claro, voc foi promovido para So Paulo?
Ranulfo
Fui, de l eu vim para a 3 Vara da Famlia. Quando eu
fui pleitear a promoo, era o juiz mais antigo, porque eu no
me inscrevia. Isso para no sair da faculdade. Eu estava l h
bastante tempo. A quando eu tive de sair de l e ir para a 3 Vara
da Famlia, fui procurar as Excelncias e era presidente o...
D.A.D.C.J.
Presidente do Tribunal de Justia?
Ranulfo
.
D.A.D.C.J.
Em que ano foi isso?
Ranulfo
Foi na poca...
D.A.D.C.J.
1975 mais ou menos?
Ranulfo
Cantidiano de Almeida.
A.S.F.
Primeiro voc foi procurar o Cantidiano que era o presidente
do Tribunal.
Ranulfo
Ento o Cantidiano falou para mim assim: Dr. Ranulfo,
eu vou dar a Vara que o Sr. quiser, porque o Sr. tem renome.
Agora, eu gosto muito da forma com que o senhor escreve,
mas o sr. podia escrever um pouquinho mais. Eu falei: Eu
vou fazer isso sim, Excelncia, realmente. Ele era um homem
to sensvel que falou: No, mas no uma crtica, Dr. Ao
que falei: No, mas realmente s vezes eu fco meio elptico,
confuso, preciso realmente comentar mais. Em outra ocasio,
houve uma coisa curiosa, j no Tribunal. Eu fui convidado
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pelo Desembargador Jos Carlos Ferreira de Oliveira para
comparecer l. Eu achei estranho. Perguntou-me se eu podia
comparecer ele era Corregedor-Geral ento eu fui. Achei
que ia ser promovido (risos). Cheguei e ele me ofereceu um
cigarro. Ao que eu pensei: Ento no no (risos). Mandou
buscar caf. E falou assim: Ranulfo, voc me desculpe, mas
eu tenho que te falar porque a minha funo, mas voc me
oua at o fnal o que eu vou falar que voc vai at compreender
a minha difculdade. a questo de sua assinatura. A Cmara
tinha comparecido perante ele, dizendo que eu no assinava os
acrdos. Eu no sabia que s rubricava. Eu assinava e devolvia
para a Cmara. Achei que tinha morrido o assunto, quando
passado um tempo eles voltaram de novo. Eu fui reconhecer a
frma e devolvi novamente.
D.A.D.C.J.
A assinatura era muito minimalista?
A.S.F.
, era minimalista demais (risos).
Ranulfo
Nessa altura eu no sabia que eles procuraram o Corregedor,
at que esse me chamou, e disse: Ranulfo, eu estou cansado
de conhecer a sua assinatura e aquela mesmo. Ah, eu
fz o seguinte depois tambm, o que os deixou ainda mais
bravos. Quando eles me devolveram outra vez, eu chamei uma
conhecida minha, Ada Natal, que era titular de Lingustica da
USP e lhe disse: Ada, me ajuda a compor um texto sobre
assinatura. Eu tenho alguma noo, voc me ajuda?. E fz um
texto bom, bem erudito, e mandei. Foi quando eles procuraram
o Desembargador Jos Carlos Ferreira de Oliveira para que ele
tomasse alguma providncia. Eu disse a ele: Viu Dr., o Sr. fque
tranquilo. Ao que ele respondeu: Isso, pe um rabinho a
mais (risos).
A.S.F.
Voc fcou na Vara da Famlia quantos anos?
Ranulfo
Bastante tempo. Vou at contar um episdio. Eu reunia as
famlias, as mulheres, e o pessoal para conversar. Eles chegavam
e j diziam: Separao de corpos. Ento, eu marcava uma
audincia para ouvir as partes. Aqueles que queriam ganhar
dinheiro, a causa, fcavam bravos, mas muitos gostavam, pois
j se resolvia tudo de uma vez. Uma vez um advogado chegou
perto, de forma muito pretensiosa, e falou: Dr., vamos fazer a
audincia, mas os flhos no podem fcar com a me, pois ela
adltera. A mulher estava ali chorando, e eu falei: No estou
gostando da sua forma de falar, mas eu tenho uma soluo
para o caso: se ela concordar, a criana passa para a guarda
do pai. O advogado rejeitou de pronto: No, Dr., isso no
pode!. Eu falei: Aqui nessa vara no se interna ningum,
ou fca com o pai ou fca com a me. A o advogado: At
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que ela no ruim no viu, Dr. (risos). Mas na hora eu j
estava orientado, e falei: Fica tranquilo que ele j est com
uma amante nova, no vai querer outra criana, no. Outra
vez eu cheguei perto de uma senhora e falei com ela assim: O
desquite no mal no. Ao que ela falou: Dr., ou melhor,
falaram que eu tenho que lhe chamar de Excelncia vi logo
que era uma gozadora O advogado falou que o Sr. iria fazer
tudo para demover-me do propsito de desquitar-me. A eu
falei: Vocs esto separados, no voltem a viver juntos no.
Parece que eu tive a sorte de nunca ter reconciliado um casal
(risos). Se o sujeito j chegou at l, vai ser mais feliz na outra
jogada. Porque casamento uma coisa complicada h muito
tempo eu falo e as pessoas at pensam que eu no gosto uma
coisa ultrapassada; no tem sentido para a pessoa; um risco
enorme que se corre. Naquele tempo antigo era fcil, porque a
mulher obedecia ao homem (risos). Ela fcava junto ao marido,
porque no tinha trabalho; no tinha vida. Era parideira. Minha
me teve 10 flhos, na roa, sem nenhum recurso.
A.S.F.
Mas, no fm, voc permaneceu mais ou menos quanto
tempo nessa Vara de Famlia?
Ranulfo
At quando comea a minha convocao...
A.S.F.
A voc foi convocado como Pinguim?
Ranulfo
Houve um fato de que lembro bem. O carro [do Tribunal]
foi me pegar, e eu entrei na porta de trs, apesar de o motorista
ter aberto a da frente. No foi porque eu no queria ir na frente,
mas que eu ia ter mais espao atrs. Notei que ele fcou
preocupado, depois falou: Excelncia, o Dr. Fulano gosta
desse lugar a.
D.A.D.C.J.
Ah, por que ia mais de um desembargador no carro, isso?
Ranulfo
Ia mais de um. Era uma pessoa conhecida minha, at. Na
hora, ele se postou ao lado e permaneceu l. Eu deixei passar
um meio minuto, quieto, que deve ter parecido uma hora.
A.S.F.
Esperando ele entrar no carro?
Ranulfo
Eu vi que ele no ia entrar. A eu banquei o maaneta,
abri a porta e ele entrou. Foi quando eu disse: Ah, eu no vou
porque eu tenho que fazer umas coisas aqui ainda. E desci
do carro. O carro ia sempre me buscar, mas eu no ia. At que
um dia me falaram: Ns no vamos buscar o Sr., porque o
Sr. no desce. Eu falei: Se no vierem me buscar eu anulo
o julgamento. Eu quero que o carro venha me buscar mesmo
que eu no v, porque tem dia que eu no vou, mas tem dia que
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eu posso ir. O Desembargador Francis Davis falou: Ranulfo,
voc no um criador de caso. Vamos entrar l hoje para tomar
um caf? Eu entrei por uma porta e sa pela outra. Nunca mais
eu tambm tomei caf naquele lugar. Mas o carro ia sempre me
buscar. Eu esperava o carro chegar e falava: Ah, hoje eu no
vou, pode ir embora que mais tarde eu apareo l. Depois eu
entrava em um txi e ia.
A.S.F.
Era a m companhia (risos).
Ranulfo
Era a m companhia.
A.S.F.
Havia um famoso o Ranulfo sabe que exigia do motorista
que andasse na maior velocidade possvel e imaginvel.
Entretanto, o coitado do motorista tinha difculdades imensas,
porque o trnsito em So Paulo, mesmo naquela poca, j era
complicado, pesado. E o motorista fcava preocupadssimo
porque o desembargador repetia para ele: Mais velocidade,
mais velocidade! (risos). Ento, voc foi convocado, no ?
Tanto no Tribunal de Alada quanto no Tribunal de Justia,
porque voc fazia parte do chamado Quadro de Juiz Substituto
de Segunda Instncia. Era um quadro que existia, no era?
Ranulfo
Dele participavam, dentre outros, o Sidney Sanches, o
Kazuo Watanabe, o Dcio Mendes Pereira etc. Eram quatro, n?
A.S.F.
Depois eles comearam a convocar os chamados
bagrinhos, que eram os juzes da prpria Vara que serviam
eventualmente no Tribunal, sem prejuzo do trabalho na Vara.
Ranulfo foi de uma poca, e ele pode testemunhar isso, em que
no havia limites para a transferncia de processos do titular
para o substituto de Segunda Instncia. Ento, normalmente,
eles passavam os processos mais difceis, mas, afora isso, no
tinham limite numrico...
D.A.D.C.J.
Porque naquela poca no havia distribuio ao substituto.
O titular passava os processos para o substituto. Este tinha que
trabalhar. E o titular no fazia nada. Mais ou menos isso.
Ranulfo
O Carlos Antonini tinha uma coisa boa que eu vou contar.
Ele dizia: Ranulfo, a gente t no interior e eu vou falar assim...
Da ele citou o nome de um Desembargador, no me lembro bem.
Mas aquilo uma besta, no mesmo?! (risos). Uma vez, eu
falei com o Alberto, com toda a minha ingenuidade: Alberto, e
aquele povo antigo, importante?. Alberto respondeu: Agora
somos ns (risos).
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A.S.F.
Mas Ranulfo, e em que momento voc foi para o Tribunal
de Alada?
Ranulfo
Nessa altura eu estava inclinado mesmo para o Alada
Criminal. A fui para l.
A.S.F.
E voc foi para a 5 Cmara?
Ranulfo
Fui para a 5 Cmara.
D.A.D.C.J.
Isso foi no fnal dos anos 70?
A.S.F.
- Acho que um pouquinho antes, no? Por volta de 75, por a.
Na segunda metade dos anos 70.
D.A.D.C.J.
Voc foi para o Tribunal de Alada, mas j direto para a 5
Cmara?
Ranulfo
Fui direto para a 5 Cmara. O Adauto Suannes, ainda no.
No quis ir para l, no comeo, porque dizia que queria salvar
a 6 Cmara...
D.A.D.C.J.
E da, na 5 Cmara, com quem voc trabalhou?
A.S.F.
Era o Dirceu, no era? O Dirceu de Melo?
Ranulfo
O Dirceu era tambm, mas havia outros.
A.S.F.
H um famoso caso, talvez ele possa nos contar, a respeito
do furto de um caminho de bananas. O que que aconteceu?
Ranulfo
Houve esse caso e quando fui julgar falei que banana era
difcil de entender, porque tm vrios tipos, encaminhando-me
para pequeno valor. A o Z Duarte esparramou que eu tinha
transformado em furto famlico a subtrao de um caminho de
bananas. Mas no era nada disso no.
D.A.D.C.J.
Devia ser um cacho, no mximo, no ?
Ranulfo
, no era caminho, no.
A.S.F.
Dava para matar a fome. H outro famoso caso: voc
condenou um sujeito e todos os colegas da Cmara estranharam.
Quando foram apurar, estava prescrito. Conte-nos essa histria.
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Como foi?
Ranulfo
Foi o Dirceu de Melo quem descobriu. Eu estava protegendo
um sujeito, dono de um caminho grande da Ford, contra um
pequeno, de outro carro.
A.S.F.
Vamos fazer uma retifcao: No era um caminho, era o
carro de um ricao (risos). Era carro de ltimo tipo e ele dava
proteo para esse carro.
D.A.D.C.J.
Quem dava proteo?
A.S.F.
Era um acidente de trnsito: um trafegando pela Avenida
Rebouas e outro trafegava pela Rua Estados Unidos. Agora
no saberia dizer qual a localizao.
D.A.D.C.J.
O choque foi nessa esquina?
A.S.F.
O choque foi nessa esquina e a deciso dele era no sentido
de no absolver o cara que estava dirigindo o veculo menor, mas
sim o do cara que estava dirigindo o veculo mais sofsticado.
De incio causou certo impacto. Ento ele condenava a pessoa.
D.A.D.C.J.
Como que foi a histria? Voc foi relator do caso e votou
para absolver o ricao?
A.S.F.
Isso.
Ranulfo
Eu me lembro que eu desclassifquei.
A.S.F.
Enfm, era mais favorvel a um...
Ranulfo
Mas ocorreu a prescrio e o Dirceu de Melo disse: v-se
logo que Vossa Excelncia no do ramo (risos). Quando eu
fazia coisa errada [condenar] no dava certo (risos).
A.S.F.
Mas o grande problema era o voto negativo. Dentro da
Cmara ele era o voto vencido. E ele escrevia pouqussimo. Ele
punha no prprio acrdo, que no concordava. Ele escrevia
quatro ou cinco linhas, e pronto. Voto vencido era o dele.
Deixando todo mundo louco (risos).
Ranulfo
E, s vezes, ns tnhamos sido muito presunosos, quando
o grupo se reunia. Eles fcavam chocados quando julgvamos
um caso e cabia a mim votar em seguida. Ento, ele dizia:
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Vossa Excelncia, se eu fosse voc eu pediria adiamento do
julgamento e tal. E eu falava: No. O que me chamou a
ateno nesse processo que a condenao vem porque a prova
de inqurito muito importante, porque ele estava assistido do
seu advogado e que prestando depoimento, disse que no houve
nenhuma violncia policial. Portanto, eu anulo o processo
a partir da, por que se no houvesse advogado ele poderia
invocar a violncia, como os outros invocaram. E o ru saiu
menos prejudicado. Teve um sujeito l que fcou bravo.
D.A.D.C.J.
Havia mais de um ru no processo, isso?
Ranulfo
, isso. Eu sei que esse meu voto chocou, porque ele
chamou a ateno de todos. Eu falei: Eu no s voto contra,
mas anulo o processo. Porque a partir da nomeao do defensor
que se descuidou, ele sofreu todo o prejuzo do processo. Teve
uma vez que ele fcou bravo comigo porque eu tinha feito outra
dessas coisas. Ele era parente de um bispo tambm, parece.
A.S.F.
Ranulfo, eu gostaria de dizer exatamente isso. A sensibilidade
do Ranulfo era de tal ordem que quando havia o voto vencido
dele, a gente percebia que alguma coisa tinha acontecido.
Embora o voto vencido dele fosse curto, pequeno, aquilo j era
sufciente para a chance a embargos. E a sensibilidade dele era
incomum, para o que era justo e para o que era injusto.
Ranulfo
Eu quero contar sobre isso. Eu, s vezes, virava para o
Alberto assim: Voc tem algum italiano que cuida da matria?
O sujeito queria me cobrar os argumentos que eu no tinha.
D.A.D.C.J.
Resolvia na hora de redigir o acrdo?
Ranulfo
E uma vez o Alberto e o Adauto eu no sei se foi o
Alberto em primeiro ou o Adauto em segundo cada um pediu
o processo e cada um teve um voto tambm divergente. E uma
vez, eu fui cantado por causa do Maluf, acho que foi o Maluf.
A.S.F.
Mas voc j era o Presidente? Do TACrim?
Ranulfo
, j era. Mas o advogado era muito simptico. Ele
queria que eu desse uma cantada no Alberto e no Adauto.
A eu falei assim: Mas isso no tem jeito, vamos torcer por
um bom resultado etc. E quem sabe, no ?. Eles so grandes
magistrados e tal, so pessoas exemplares, mas o meu ru um
homem inocente, mas tambm um homem preocupado com
seu nome. Acho que era o Maluf at, acho que era o Maluf.
Veio o voto do Alberto, e eu acho que anulava, e veio o voto do
outro que desclassifcava. E ele mais tarde me procurou e disse:
Nessa terra como se diz, a justia benigna.
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entrevista
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A.S.F.
Mas voc no contou o episdio do momento em que voc
foi eleito. Voc saiu da 5 Cmara e foi eleito, no isso?
Ranulfo
.
A.S.F.
Algum concorreu com voc nessa eleio? Acho que no.
D.A.D.C.J.
Foi o primeiro vice-presidente?
A.S.F.
Havia certa tradio de o vice-presidente assumir, s vezes
havia disputa para ser vice, porque depois esse vice subiria para
a presidncia.
Ranulfo
O Jos Celso no concorreu? No foi o Z Celso Sampaio?
A.S.F.
No, eu acho que no. Eu acho que voc no teve oposio
para chegar presidncia, n? Na presidncia h algumas coisas
suas que foram interessantes. A primeira, e mais importante
delas, foi de ter apanhado uma srie de advogados de nome e s
vezes juzes ou promotores aposentados para fazer o qu?
Ranulfo
, o Supremo fcava preocupado com a qualidade das
fundamentaes minhas que chegavam l e esse pessoal fazia
trabalhos excelentes. Uma vez o Buzaid chegou a falar porque
eu conheci o grupo do Buzaid que era um grupo com quem eu
lidava bem. E ele falou que as minhas fundamentaes, aquelas
que acabavam chegando ao Supremo, no Tribunal de Justia,
pegavam em pontos que eram relevantes.
A.S.F.
Mas, Ranulfo, vamos voltar a esse assunto que muito
importante. Dos advogados que voc convocou para que
fzessem os Embargos Infringentes, o Penteado de Moraes que
tinha se aposentado h pouco tempo... e vrios outros. Inclusive,
voc depois conseguiu um advogado da Procuradoria do Estado
que fcou incumbido de fazer tambm embargos infringentes,
quando havia voto vencido, em favor do ru. Chamava-se
Pedro, no era? O advogado da Defensoria que voc conseguiu.
Mas antes disso voc montou um grupo?
Ranulfo
Montei um grupo. Um grupo de juristas de mo cheia.
Passaram a fazer trabalhos excelentes a ttulo de embargos
infringentes
D.A.D.C.J.
Sempre que havia um voto divergente em favor do ru,
voc nomeava um advogado?
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Ranulfo
Depois ns fomos avanando ali, a Cmara, ajudando, ns
fomos avanando porque tinha aquele negcio que o ru no
quis apelar, e j vinha assinado.
D.A.D.C.J.
Porque a Defensoria Pblica, que naquela poca era a PAJ,
no cuidava de embargos infringentes, isso?
Ranulfo
Ns fomos avanando no seguinte: primeiro, ns comeamos
a cuidar do ru preso. O ru preso precisava ser assistido. Depois
o ru pobre. Fomos fazendo isso at chegarmos a todos os rus,
a chegarmos ao princpio bem genrico, que era o seguinte: a
sentena deve ser intimada pessoalmente ao ru depois ao seu
advogado, a partir de quando comea o prazo para recursos.
A 5 Cmara fxou isso como norma, no Alberto? A partir da
intimao do advogado que se contaria primeiro a intimao
pessoal do ru, com fundamento correto da lei.
A.S.F.
Agora tem um episdio tambm um pouco mais pitoresco.
A sala da presidncia tinha sido reformada por um antigo
presidente do Tribunal da Alada, altamente sofsticada, com
uma srie de objetos, assim, diferentes. S que o Ranulfo entrou
l; entrou com um cigarrinho de palha. Ele entrou na sala,
eleito presidente, com um cigarrinho de palha, e voc sabe que
existe aquele rolo de fumo que deixa um fedor imenso. Ento,
o cigarro de palha, os rolos fcavam dentro desses objetos
ultrassofsticados que tinham sido colocados na sala. E o cheiro
que a sala fcava era o de fumo impregnado.
D.A.D.C.J.
E voc lembrou da frase daquele sujeito l de Rio Claro:
Sartei, cigarrinho de palha (risos)
A.S.F.
E a voc na presidncia, voc fcou dois anos e a? Voc
se aposentou?
Ranulfo
Eu me aposentei nessa poca.
D.A.D.C.J.
Depois de ser promovido a desembargador.
A.S.F.
Depois de ser promovido a desembargador, em 1984.
Ranulfo
. Virei desembargador, a eu resolvi me aposentar no
primeiro dia. O Desembargador Carvalhinho falou: Ranulfo,
t tudo bem, mas eu quero saber o que eu fao com os processos
que j distriburam para voc hoje? No fala palavro, no...
Eu disse: Depois embrulho e devolvo. A preocupao dele
era o que faria com esses processos. Eu mandei embrulhar
direitinho e devolver.
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D.A.D.C.J.
J tinham levado para a sua casa?
Ranulfo
J, j tinham levado.
A.S.F.
Mas, Ranulfo, nesse perodo, na sua promoo, houve uma
fase muito quente aqui no Tribunal de Justia. Voc se lembra
que ns juzes fzemos um manifesto pela aplicao imediata
da Reforma do Judicirio! E ns fomos recolher assinaturas
no Tribunal de Alada Criminal. Alguns assinaram, outros se
recusaram a assinar. Eu sei que o prprio Tribunal de Justia
fez um manifesto contra a gente. Foi um perodo muito quente,
e o Ranulfo estava em vias de se promover para o Tribunal de
Justia e ocorreu esta notcia de que ele tinha sido o autor do
manifesto, no isso?
Ranulfo
, isso.
A.S.F.
E parece que comearam a falar na possibilidade de veto,
apesar de que voc iria por antiguidade. Isso foi na sua nomeao
para o Justia, no foi? Lembra-se desse episdio?
Ranulfo
, no me lembro bem, mas deve ter sido para ir para o
Justia.
A.S.F
E alguns falaram em veto, apesar de ser por antiguidade,
mas no fm no resultou em nada. Este manifesto, at outro
dia, eu o tinha aqui em meu poder, mas eu mandei entregar no
IBCCRIM e desapareceram com ele. Eu no tenho mais, nem a
resposta do Tribunal de Justia, nada disso. Foi exatamente em
l980 e poucos.
D.A.D.C.J.
a reforma que veio na esteira do pacote de abril de 1977,
no ? Que foi baixada pela ditadura, justamente a pretexto de
fazer a reforma do Judicirio, no isso?
A.S.F.
Mas eu sei que havia alguma coisa que o Tribunal de Justia
continuava a segurar, para no aplicar, e ns juzes resolvemos
fazer uma campanha.
D.A.D.C.J.
Era a histria dos 36.
A.S.F.
Que eram 36 e passavam a ser 25, no isso?
D.A.D.C.J.
Que passavam a ser 25 do rgo especial, mas ao mesmo
tempo aumentava o nmero de desembargadores para 116, se
no me engano.
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A.S.F.
Eu sei que havia resistncia, e ns entramos com isso e
o Ranulfo fcou considerado o responsvel pela autoria do
Manifesto (risos). Mas uma pena ter perdido aquele Manifesto,
no sei nem como se conseguiria encontr-lo de novo. Perdeu-
se aqui.
D.A.D.C.J.
- Ah, foi em 1984.
Ranulfo
- No Tribunal eu fquei um dia s, no Tribunal de Justia. No
mesmo dia eu me aposentei.
A.S.F.
- Alis, isso quase todos fzemos, eu esperei 30 dias para
fazer a permuta com o Adauto, que no deu certo pela primeira
vez na histria do Tribunal de Justia.
Ranulfo
Eu contei isso outro dia no sei para quem. Encontrei o
Adauto Suannes, que me disse: Eu estou humilhado porque
eu ouvi isso assim e assim. Eu disse: Vou te propor mudar
o adjetivo diga eu estou revoltado porque essas bestas que
impediram essa permuta no chegam aos seus ps. E ele disse:
Voc tem razo, eu vou dizer agora revoltado (risos).
A.S.F.
Voc se aposentou em que ano?
Ranulfo
Foi em 1982?
A.S.F.
Eu me aposentei em 1985. Eu acho que no foi muito
tempo antes.
Ranulfo
1984 eu acho... 1984.
A.S.F.
Quer dizer, o IBCCRIM, tudo aquilo referente ao IBCCRIM
j foi de 92, embora j se tivesse a ideia. O IBCCRIM de 92.
D.A.D.C.J.
Foi em 1984 ou em 1982 que voc se aposentou.
A.S.F.
Isso fcil verifcar.
D.A.D.C.J.
Foi da que voc virou fazendeiro, isso?
A.S.F.
Ele j tinha uma propriedade.
D.A.D.C.J.
Foi comprando outras, n?
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A.S.F.
Foi comprando outras. Foi avanando as cercas (risos).
Ranulfo
Um deles de quem eu comprei veio a ser meu empregado.
D.A.D.C.J.
Mas o detalhe o seguinte: eu, preocupado com a situao
do homem do campo, perguntei: O sujeito vendeu a terra pra
voc, mas para fazer o qu? E ele no queria dizer. Tava
apertado? Mudou para a cidade? O que foi? Ele escapava:
Resolveu vender. E eu apertei, no ? Queria saber o destino
do coitado que vendeu a terra. E o Ranulfo: Ele resolveu ser
meu empregado (risos).
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artigo1
O juiz como um terceiro manipulado no processo penal?
Uma conrmao emprica dos efeitos perseverana e
correspondncia comportamental
NT1 - NT2 - NT3
Bernd Schnemann
Professor Catedrtico da Ludwig Maximilians Universitt, de Munique (Alemanha).
Sumrio: 1. Introduo 2. O experimento de computador da audincia de instruo e julgamento: hipteses e plano de pesquisa:
2.1 Hipteses; 2.2 Modelo da pesquisa; 2.3 Participantes da pesquisa; 2.4 Resultados da pesquisa 3. Investigaes sobre o efeito correspondncia
comportamental: 3.1 O experimento Oferecimento versus recebimento da denncia; 3.2 A anlise de autos e dosimetria da pena
4. Interpretao dos resultados 5. Consideraes fnais.
rea: Processo Penal
Resumo: Trata-se de pesquisa de campo, cujos resultados confrmam a vinculao psicolgica do juiz ao inqurito e apreciao ftica do
conjunto probatrio feita pelo Ministrio Pblico no mbito do Processo Penal alemo.
Palavras-chave: Processo Penal, juiz, Ministrio Pblico, inqurito, convencimento judicial.
Abstract: This paper analyzes the results of an empirical experiment in criminal cases and confrms the psychological infuence of the
investigation fles and of the public prosecutors viewpoint on the judges behavior and judgment.
Keywords: Criminal Procedure, Judge, Prosecutor , Pre-trial investigation.
1. Introduo
O conceito de direito da etnologia jurdica francamente destoante do conceito proposto por Max Weber.
1
Nas sociedades
1....M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. ed., 1980, 1. Parte, 1. Captulo, 6; tambm em: Rechtssoziologie, 2. ed., 1967, p. 71 e passim.
Nota 1 - Ttulo original Der Richter im Strafverfahren als manipulierter Dritter? Zur empirischen Besttigung von Perseveranz- und Schulterschlueffekt, publicado em StV, n.
3, 2000, p. 159-165. Traduo de Jos Danilo Tavares Lobato. Professor da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro e Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro.
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primitivas, uma eventual disputa de carter pblico entre integrantes de um mesmo grupo ou tribo era organizada e moderada por um
terceiro.
2
O surgimento deste papel deu origem ao terceiro superior que tem uma posio de poder constituda publicamente. No
conceito de direito formulado por Max Weber, essa posio de poder publicamente estabelecida terceiro superior leva a que as
sociedades se sujeitem deciso da autoridade do confito. Em caso de necessidade, essa deciso pode ser imposta, inclusive, mediante
coero.
NT4
Para a construo e aceite dessa fgura, necessrio que o terceiro superior seja um no interessado. Em outros termos, a
autoridade julgadora deve ser rigorosamente neutra. S dessa maneira o deslinde da causa ser dado por um terceiro imparcial.
As convices de justia das modernas sociedades demandam obedincia aos pressupostos indispensveis de legitimao do
papel do julgador. Assim, o direito positivo adota regularmente inmeras providncias para sua salvaguarda jurdica. Entre essas
providncias, podem ser destacadas, por exemplo, o instituto do Juiz natural ( 101 da Constituio alem), a incompatibilidade do
papel de parte com o de julgador e a possibilidade de recusar um juiz pela suspeio ( 41 a 49 do Cdigo de Processo Civil alemo e
22 a 31 do Cdigo de Processo Penal alemo). Ironicamente, perdeu-se esse norte na justia criminal, que a jurisdio responsvel
por tratar das consequncias jurdicas mais brutais. No foi por outra razo que a justia criminal fcou conhecida como jurisdio do
Agradeo ao Prof. Dr. Bernd Schnemann, por ter confado sua traduo s minhas mos, ao Dr. Luis Greco, pela apresentao deste estudo e toda ajuda prestada, s
agncias de fomento Capes/DAAD, pela concesso da bolsa Intercmbio Cientfco Brasil Alemanha e Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ e
Defensoria Pblica/RJ, pelo afastamento concedido, sem o que a presente traduo no teria sido levada a efeito. Esta traduo integra as atividades do Grupo de Pesquisas
Cincias Criminais da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ, que liderado pelo tradutor.
Nota 2 - O termo Schulterschlueffekt um conceito desenvolvido por Schnemann para designar o espelhamento que o juiz faz da avaliao do Ministrio Pblico ao conduzir
a audincia de instruo e julgamento e ao sentenciar. Em virtude de sua signifcao, esta palavra foi traduzida como efeito correspondncia comportamental. Em alemo,
Schulterschlu denota a ideia de andar ombro a ombro, o que traz a imagem do marchar lado a lado.
Nota 3 - Verso revista e ampliada do relatrio de minha pesquisa em: BIERBRAUER/GOTTWALD/BIRNBREIER-STAHLBERGER (Org.). Verfahrensgerechtigkeit Rechtspsychologische
Forschungsbeitrge fr die Justizpraxis. Colnia: Dr. Otto Schmidt KG. p. 215 e ss.
Nota 4 - Para Max Weber, o decisivo no conceito de direito seria a existncia de um corpo coercitivo que no se confundiria e nem demandaria a existncia de uma instncia
judicial. A tribo ou o cl poderia ser este corpo (cf.: WEBER, Max. Conceitos sociolgicos fundamentais. Traduo Artur Moro. Covilh: Lusosofa Press, 2010. p. 65). A
principal distino entre as duas vises do direito apontadas por Schnemann est no fato de que Max Weber no exigia o alheamento e a imparcialidade da autoridade
julgadora (corpo coercitivo).
2....Holtwick-Mainzer, Der bermchtige Dritte, 1985, passim; para o signifcado da punio dos crimes do perodo do nacional-socialismo e da Repblica Democrtica Alem, ver
estudo de minha autoria, em: Pawlowski/Roellecke (Org.), Der Universalittsanspruch des demokratischen Rechtsstaates, ARSP-Beiheft, n. 65, 1996, p. 97, p. 112 e ss.; para
mais conceitos fundados em Weber, Welzel, Frhformen des Rechts in vorstaatlichen Gesellschaft, 1985, p. 67, p. 68 e 326.
Nota 5 - Halsgerichtsbarkeit Na acepo original do termo, este signifcava a jurisdio responsvel pela aplicao de penas de decapitao, ou seja, jurisdio penal.
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pescoo
NT5
expresso dotada de menos eufemismo, mas muito precisa na descrio de seus resultados.
Na Europa continental, enterrou-se, por sculos, a compreenso do papel do juiz como um terceiro imparcial. Em realidade,
mesmo no Direito moderno, este pensamento se realizou de modo bastante peculiar, em parte, deformado e, em parte, de fachada. Na
Alemanha, at o sculo XIX, com a prtica do processo inquisitrio, a fgura do juiz se confundia com a do inquisidor.
3
Somente com
o advento do Processo Penal Reformado
4

NT6
que a conduo da investigao foi encarregada ao recm-criado Ministrio Pblico.
5
Ou
seja, foi criado um rgo acusador. As atribuies desse novo rgo se mesclavam s funes de defesa jurdica do Estado. No entanto,
os avanos trazidos pelo Processo Penal Reformado pararam, justamente, ao lado do antigo processo inquisitrio no que se refere
audincia de instruo e julgamento, que o momento processual decisivo no processo penal alemo. Pelo Cdigo de Processo Penal
alemo atualmente vigente, com a formulao da acusao pelo Ministrio Pblico, transmite-se o domnio da ao penal ao juiz. Com
isso, o magistrado recebe, em suas mos, a totalidade do inqurito e, com base nele, decidir se h suspeita sufciente contra o acusado,
ou seja, se h verossimilhana no pedido condenatrio. Caso haja verossimilhana no pleito do Ministrio Pblico, o magistrado dever
receber a denncia ( 203 do Cdigo de Processo Penal alemo) e realizar, em seguida, audincia de instruo e julgamento. A norma
visa, com esta audincia, a que o juiz colha oralmente, a partir dos autos do inqurito, provas manifestas que assegurem a formao
de sua convico ( 244, II, do Cdigo de Processo Penal alemo) para, ento, proferir sua sentena. Na formao da convico do
magistrado, concorrem o membro do Ministrio Pblico e a Defesa. Contudo, ambos possuem mera funo de complementao, eis
que prevalece a posio dominante inquisitria tanto na conduo da instruo como na de autoridade da causa e decisria do juiz.
fcil compreender e frequentemente afrmada pela Cincia Processual e por aqueles que militam na defesa criminal que
3....Eb.Schmidt, Einfhrung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspfege, 3. ed., 1965, p. 70 e ss. e 187 e ss.; e tambm em NJW 69, p. 1137 e p. 1138; Roxin,
Strafverfahrensrecht, 25. ed., 1998, p. 525.
4....Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. ed., 1998, p. 528; Achenbach, OLG Oldenburg-Festschrift, 1989, p. 177 e ss.
Nota 6 - Processo Penal Reformado o termo que designa a troca de paradigmas ocorrida no sculo XIX. Com esta mudana, o Processo Penal alemo partiu do sistema
inquisitrio e chegou a um modelo misto. Para mais informaes, ver: ESER, Albin. Jueces Legos en el Proceso Penal. Una comparacin entre los sistemas inquisitivo y
adversativo desde la perspectiva alemana. Justicia, n. 4, p. 941-965, 1994; HERZOG, Felix. La crisis de los principios espirituales y sociales del proceso penal reformado.
Revista Ius et Praxis, v. 15, n. 1, p. 375-386, 2009
5....Roxin, DRiZ, 1997, p. 114 e ss.; Wohlers, Entstehung und Funktion der Staatsanwaltschaft, 1994.
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essa acumulao de papis leva a um confito de funes. Este confito decorreria da sobrecarga de atribuies do magistrado,
6
o que,
contudo, em razo do condicionamento profssional em prol da objetividade, sempre, fora veemente refutado pela magistratura. No
entanto, balela a afrmativa de que continua sendo possvel fazer uma avaliao imparcial da causa no sentido de um processamento
ideal das informaes quando o juiz tem conhecimento dos autos do inqurito, profere a deciso de recebimento da denncia e exerce
atividade inquisitria na audincia de instruo e julgamento. Em razo de o magistrado exercer esta atividade inquisitria, ele termina
por faticamente obter a posio de parte, principalmente, quando est consideravelmente fxado no itinerrio do inqurito e encontra
um ru que negue os termos da denncia e a veracidade dos fatos relatados no inqurito. Neste tocante, cumpre ressaltar que o inqurito
, em regra, parcial, eis que quase no alimentado pela defesa.
7
Na maioria das vezes, apenas a leitura policial dos fatos coletados
ingressa em seu bojo, o que leva o inqurito a refetir uma perspectiva policial na reconstruo do fato criminoso relatado. Embora,
na dcada de 1970, eu tenha tentado classifcar as informaes dessa hiptese em um quadro terico plausvel,
8
na dcada de 1980,
9

esforcei-me como inicialmente e de um modo geral j indicara para melhor precisar a hiptese preconcebida no mbito da Teoria
da Dissonncia Cognitiva. Nesse perodo, examinei tambm uma srie de experimentos das Cincias Sociais, nos quais as condies de
campo do Processo Penal alemo foram reproduzidas tanto quanto possvel.
10
Nas linhas que se seguem, pretendo relatar um extenso
experimento realizado a partir da simulao de computador da audincia de instruo e julgamento e aprofundar, no mbito da
interpretao de seus resultados, investigaes complementares levadas a efeito por meio de um experimento adicional e pela anlise
documental exame de autos originais de processos criminais.
11
6....Em detalhes sobre esta discusso que tem origem no sculo XIX, ver: Herrmann, Die Reform der deutschen Hauptverhandlung nach dem Vorbild des anglo-amerikanischen
Strafverfahren, 1971, p. 55 e ss., 75 e ss. e 361 e ss.; mais referncias em Schnemann, GA, 1978, p. 161 e 162; Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. ed., 1998, p. 354; Sessar,
ZStW, 92, 1980, p. 698 e 701 e ss.
7....Barton, Mindestandards der Strafverteidigung, 1994; StV, 1984, p. 394 e ss.
8....Schnemann, GA, 1978, p. 161 e ss.
9....Inspirado em: Thibaut & Walker, Procedural Justice: a psychological analysis, 1975; Thibaut & Walker, A Theory of Procedure, California Law Review, 1978, p. 541 e ss.;
Haisch, Archiv fr Psychologie, 1977, p. 161 e ss.
10..Schnemann em: Kerner/Kury/Sessar (Org.), Deutsche Forschungen zur Kriminalittsentstehung und Kriminalittskontrolle, 1983, p. 1109 e ss.; em: Lampe (Org.), Beitrge
zur Rechtsanthropologie, ARSP-Beiheft, n. 22, 1985, p. 68 e ss.; Kaiser/Kury/Albrecht (Org.), Kriminologische Forschung in den 80er Jahren, 1988, p. 265 e ss.; Schnemann/
Bandilla em: Wegener/Lsel/Haisch (Org.), Criminal Behavior and the Justice System, 1989, p. 181 e ss.; Schnemann, Ztschr. f. Sozialpsych, 17, 1986, p. 50 e ss.
11 ..A pesquisa foi fnanciada pela Deutsche Forschungsgemeinschaft no mbito do DFG-Schwerpunktprogramm Empirische Sanktionsforschung Genese und Wirkung von
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2. O experimento de computador da audincia de instruo e julgamento:
hipteses e plano de pesquisa
2.1 Hipteses
Pode-se afrmar que o juiz alemo se diferencia do jri norte-americano em virtude de seu conhecimento dos autos do inqurito
e de seu papel inquisitrio, isto , ativo na coleta de informaes no curso da audincia de instruo e julgamento.
12
Segundo a
Teoria da Dissonncia Cognitiva de Festinger, na verso reformulada de Irle,
13
cada pessoa ambiciona um equilbrio em seu sistema
cognitivo. Em outros termos, busca-se obter relaes harmnicas entre seu conhecimento e suas opinies. Dessa busca resulta a
manifestao de uma motivao cognitivamente dissonante a ser reduzida ou trazida consonncia. Assim, para se alcanar este
equilbrio do sistema cognitivo h de se solucionar a contradio existente entre conhecimento e opinies. Desse quadro emergem o
efeito perseverana e o princpio da busca seletiva de informaes. O efeito perseverana ou inrcia ou mecanismo de autoafrmao
da hiptese preestabelecida
14
faz com que as informaes, previamente consideradas corretas ratifcao da hiptese preconcebida,
sejam sistematicamente superestimadas, enquanto que as informaes dissonantes sejam sistematicamente subavaliadas. J o princpio
da busca seletiva de informaes favorece a ratifcao da hiptese originria que tenha sido, na autocompreenso individual, aceita
pelo menos uma vez. Isso ocorre pelo condicionamento da busca obteno de informaes que confrmem a preconcepo, o que pode
se dar tanto pela coleta de informaes em consonncia com a hiptese, quanto pela de informaes dissonantes facilmente refutveis,
ou seja, informaes dissonantes que atuem com efeitos ratifcadores.
15
Esta ideia pode ser aplicada posio e funo do juiz alemo
na audincia de instruo e julgamento. Em virtude de o magistrado formar determinada concepo do crime pela leitura dos autos
Sanktionsnormen und Sanktionen e operacionalizada pelo socilogo e flsofo Dr. Wolfgang Bandilla e pelo psiclogo Volker Gro, a quem sinceramente agradeo.
12..Herrmann, Die Reform der deutschen Hauptverhandlung nach dem Vorbild des anglo-amerikanischen Strafverfahren, 1971, p. 389 e ss. e 397 e ss.; Roxin, Strafverfahrensrecht,
25. ed., 1998, p. 94-95.
13..Festinger, A Theory of Cognitive Dissonance, 1957; Festinger, Theorie der kognitiven Dissonanz, 1978; Frey em: Frey (Org.), Kognitive Theorien der Sozialpsychologie, 1978,
p. 243 e ss.; Irle, Kursus der Sozialpsychologie, 1978, t. II, p. 304 e ss.; Irle/Mntmann em: Festinger, Theorie der kognitive Dissonanz, 1978, p. 274 e ss.
14..Sobre isso, em pioneira experincia de laboratrio, ver: Kozielecki, International Congress of Psychology, Moskau, Symposium 25, 1966; para o Processo Penal, ver:
Schnemann em: Kerner/Kury/Sessar (Org.) Deutsche Forschungen zur Kriminalittsentstehung und Kriminalittskontrolle, 1983, p. 1119 e p. 1131 e ss.
15..Frey/Gaska em: Frey/Irle (Org.), Theorien der Sozialpsychologie, t. I, Kognitive Theorien, 2. ed., 1993, p. 295-296.
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do inqurito, de se supor que o juiz, em princpio, no divirja de seu contedo. Por esse motivo, natural que o magistrado busque
confrmar o inqurito na audincia de instruo e julgamento de acordo com as informaes tendencialmente supervalorizadas e em
desacordo com as tendencialmente subvalorizadas. Disso derivam as seguintes hipteses:
* 1. Hiptese O magistrado condena mais frequentemente quando, antes da audincia de instruo e julgamento, possui
conhecimento dos autos do inqurito do que quando no os conhece. Este fenmeno reforado pela possibilidade de inquirir
os sujeitos da prova.
* 2. Hiptese Na audincia de instruo e julgamento, o juiz comete mais erros na reteno das informaes que no se
conjugam com o teor do inqurito quando o conhece previamente do que quando no dispe desse conhecimento.
* 3. Hiptese Haver uma reduo no quantitativo de erros quando inexistir o conhecimento prvio do inqurito pelo
magistrado. Esse percentual de erros ser substancialmente minorado quando o magistrado puder inquirir pessoalmente os
sujeitos da prova.
* 4. Hiptese Haver maior nmero de perguntas formuladas na audincia de instruo e julgamento para os sujeitos da prova
quando o magistrado conhecer previamente o inqurito.
As duas primeiras hipteses tematizam a persistncia da imagem do crime assimilada quando da leitura do inqurito, a apercepo
preferida e a reteno daquilo que lhe seja concorde, por isso, das informaes redundantes.
16
A terceira hiptese est conectada
melhor apercepo e reteno das informaes dependentes e parte da ideia de que o nvel de ateno do juiz elevado ao inquirir
pessoalmente as testemunhas. A quarta hiptese questiona se, por meio de uma imagem pr-formada do crime, estimula-se e intensifca-
se a busca por informaes e dados que ratifquem esta concepo inicial. Neste ponto, a quarta hiptese conecta-se segunda. A
intensifcao quantitativa dos questionamentos, oriunda da parcialidade cognitiva do juiz, de modo algum traz consigo um aumento
qualitativo no processamento ou na assimilao das informaes.
16.. Analisei, com especial interesse, esta preferncia pelas informaes redundantes em: GA, 1978, p. 161 e 170 e ss. Ela ocorre de forma independente, para alm e reforando
o efeito inrcia.
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2.2 Modelo da pesquisa
Para a verifcao dessas hipteses, foi montada uma estrutura baseada em duas variveis independentes que se alternavam. As
variveis eram o conhecimento dos autos do inqurito e a faculdade de inquirio pessoal na audincia de instruo e julgamento pelo
magistrado. O material de provocao da pesquisa foi desenvolvido a partir de um processo criminal real de um crime de libertao,
induo ou auxlio fuga de preso ( 120 do Cdigo Penal alemo). O caso era uma verdadeira bola dividida, o que permitia, sem erro
tcnico, que se proferisse tanto uma sentena condenatria quanto uma absolutria. Os autos do inqurito foram preparados de forma
concentrada e apresentados por escrito, enquanto que a ata da audincia de instruo e julgamento foi apresentada na tela do computador.
Ressalte-se que e isso absolutamente decisivo para a comparao dos resultados todas as pessoas submetidas pesquisa tiveram
acesso de modo idntico a todo o contedo das informaes do caso. Pura e simplesmente, a forma de apresentao das informaes
variou. Esta variao se deu conforme a possibilidade de a pessoa testada poder ou no formular suas prprias perguntas aos envolvidos
na causa e, havendo tal possibilidade, primeiro, transmitia-se apenas o relato testemunhal dos fatos. Aps a transmisso, permitia-se que
a cobaia da pesquisa tivesse a oportunidade de formular suas prprias perguntas testemunha, que eram respondidas pelo computador.
O condutor da experincia, que estava em outro computador interligado, dava as respostas a partir de um banco de dados de perguntas
e respostas previamente organizadas. Ao fnal das perguntas, apresentavam-se, na tela do computador, as questes constantes do banco
de dados, ainda no perguntadas e respondidas, como se fossem depoimentos testemunhais de outras pessoas envolvidas no processo
criminal. Por outro lado, as cobaias, que no podiam formular perguntas, recebiam, de antemo e tambm pelo computador, a totalidade
das perguntas e respostas do banco de dados. Assim, assegurava-se que todas as pessoas envolvidas na pesquisa tivessem idntica
base de dados e informaes para realizarem suas apreciaes. O importante era assegurar que eventual diferena comportamental,
ao proferir a sentena, pudesse ser esclarecida apenas pela atuao profssional dos envolvidos e no por diferenas presentes na base
ftica das informaes que escoraram o caso em anlise. A organizao do experimento se afastou de uma audincia de instruo e
julgamento real apenas no que toca substituio da oralidade pela escrita. Contudo, este meio escrito foi gerido com o fm de mostrar
a evoluo concreta de uma audincia criminal, de modo a que o objetivo da simulao fosse idealmente alcanado. Com o mtodo
adotado, foi possvel que as pessoas testadas interagissem naturalmente com as testemunhas virtuais, tanto que at se irritavam com
eventuais respostas demasiadamente renitentes. A audincia transcorria em tempo real na tela do computador. Durante o experimento,
registrou-se o nmero de perguntas formuladas pelos participantes. Ao fnal da audincia de instruo e julgamento, a pessoa submetida
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ao experimento devia proferir uma sentena devidamente fundamentada para solucionar o caso. Em sequncia, por meio de uma srie
de perguntas determinadas, ns testvamos o nvel de preciso do que os participantes tinham compreendido e retido do contedo da
audincia de instruo e julgamento realizada.
2.3 Participantes da pesquisa
Como participantes atuaram 58 juzes criminais e membros do Ministrio Pblico, que, como condio do experimento, foram
aleatoriamente escolhidos por todo o territrio alemo. A organizao do experimento pode ser visualizada nas tabelas abaixo.
1. Tabela Distribuio dos juzes criminais e dos membros do Ministrio Pblico
Base Ftica para Anlise do
Problema
Com a Possibilidade de Inquirir
Testemunhas
Sem a Possibilidade de Inquirir
Testemunhas
Autos do Inqurito e Audincia de
Instruo e Julgamento
14 (8 Juzes e 6 Membros do MP) 14 (9 Juzes e 5 Membros do MP)
Apenas a Audincia de Instruo e
Julgamento
17 (11 Juzes e 6 Membros do MP) 13 (7 Juzes e 6 Membros do MP)
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2. Tabela Sentenas proferidas
Com a possibilidade de
inquirir testemunhas
Sem a possibilidade de inquirir testemunhas
Base ftica para anlise do
problema
Juzes MP Juzes MP
Autos do inqurito e
audincia de instruo e
julgamento
8 (C)
0 (A)
2 (C)
4 (A)
9 (C)
0 (A)
1 (C)
4 (A)
Apenas a audincia de
instruo e julgamento
3 (C)
8 (A)
1 (C)
5 (A)
5 (C)
2 (A)
1 (C)
5 (A)
(A) Absolvio / (C) Condenao
2.4 Resultados da pesquisa
A 1. hiptese trata do comportamento do juiz criminal ao sentenciar e analisa a transposio da concepo inicial para a
sentena. Ela parte da relao entre o conhecimento adquirido da leitura do inqurito e a deciso de culpa exposta na sentena. Esta
hiptese foi examinada pela comparao das sentenas condenatrias e absolutrias proferidas. A tabela anterior mostra os resultados
do comportamento do juiz criminal em nosso experimento. De acordo com os resultados obtidos, todos os 17 juzes criminais, que
conheceram o inqurito, condenaram. Por outro lado, os juzes, que no foram equipados com esta pea de informaes, sentenciaram
com maior nvel de ambivalncia, tanto que, neste subgrupo, 8 condenaram e 10 absolveram o acusado. O nvel de signifcncia
mais elevado de diferena no comportamento judicial est na tabela que distingue a possibilidade de se inquirir testemunhas. Nesta
se identifca, em seu lado esquerdo, que os juzes com conhecimento do inqurito proferiram 8 sentenas condenatrias e nenhuma
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absolutria. J do subgrupo dos magistrados sem acesso a essa fonte de conhecimento, apenas 3 condenaram. Os outros 8 desse
subgrupo absolveram o acusado, o que constitui uma relevante e alta diferena de p<.002 no nvel de signifcncia calculado, segundo
o Teste exato de Fisher. Ainda que se deixem de lado os resultados que vo alm, como o acentuado e crtico modo de avaliao dos
membros do Ministrio Pblico alemo e a discrepncia nas sentenas proferidas pelos juzes criminais sem a possibilidade de inquirir
pessoalmente as testemunhas, pode-se ter a 1. hiptese como confrmada. O conhecimento dos autos do inqurito tendencialmente
incriminador leva, sem excees, o juiz a condenar o acusado. Esta tendncia permanece mesmo diante de uma audincia de instruo
e julgamento ambivalente, que, no fundo, sugere uma absolvio.
O exame da 2. hiptese deixa claro como se consuma, nos seus pormenores, este efeito inrcia perseverana da deciso. As
pessoas testadas, que tiveram prvio conhecimento do inqurito, foram capazes de se recordarem dos relatos das testemunhas em
apenas 6,59 perguntas, isto de um total de 11. Em contrapartida, o grupo sem acesso aos autos do inqurito obteve uma mdia de 7,69
respostas corretas. A diferena signifcante (p<.05) e se torna ainda maior quando se confrontam os nmeros daqueles que condenaram
e tinham conhecimento do inqurito com os daqueles que absolveram e no dispunham desta fonte de informao, j que estes tiveram
uma mdia de 7,63 respostas corretas contra apenas 6,35 do grupo que decidiu pela condenao do ru. Aqui atua, portanto, o efeito
inrcia. Os juzes dotados de conhecimento prvio do inqurito quase no notaram e no retiveram o contedo defensivo produzido
na audincia de instruo e julgamento. Este fenmeno se deve ao fato de que os magistrados apenas se aperceberam e depois se
recordaram das (redundantes) informaes incriminadoras, por eles, j conhecidas e constantes do inqurito.
A 3. hiptese tem a incumbncia de descobrir se a reduo do juiz a um papel totalmente passivo, anlogo ao do jri no sistema
processual penal anglo-americano, melhora ou piora a assimilao das informaes. De fato, a impossibilidade de formular seus
prprios questionamentos s testemunhas reduziu claramente a ateno, tanto que a memorizao diminuiu decisivamente, a saber,
numa mdia de apenas 6,33 respostas corretas contra 8,65 (p<.01). Em contrapartida, relevante indicar que o subgrupo de juzes
que sentenciou a favor da absolvio, sem conhecimento do inqurito, mas com a possibilidade inquirir pessoalmente as testemunhas,
respondeu corretamente a uma mdia 9,25 das 11 perguntas formuladas. Portanto, apresentou, no geral, com larga distncia, melhor
memorizao dos fatos.
A ltima hiptese a ser aqui discutida trata dos nmeros totais de perguntas formuladas, segundo as condies do experimento e
as espcies de sentenas proferidas. Nos resultados expostos na 3. tabela, identifcvel que a maioria das perguntas foi formulada por
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aqueles que condenaram e tinham conhecimento do inqurito. Assim, o subgrupo que menos formulou perguntas foi constitudo pelos
que absolveram e no tiveram acesso ao inqurito. Deve-se ressaltar que esse subgrupo apresentou maior nvel de memorizao. Por
outro lado, o subgrupo que mais questionou saiu-se pior no teste de memria. Disso se pode concluir que a quantidade de perguntas
nada tem a ver com a qualidade do processamento das informaes e, tambm, que a formulao de perguntas mais se aproxima de uma
autoconfrmao da hiptese de partida do que de um aprimoramento na assimilao das informaes.
3. Tabela Nmero de perguntas formuladas
Com acesso aos autos do inqurito e atuao
na audincia de instruo e julgamento
Sem acesso aos autos e com atuao na audincia
de instruo e julgamento
(C) Mdia de 11,4 (C) Mdia de 7,25
(A) Mdia de 4,75 (A) Mdia de 2,69
(A) Subgrupo que absolveu / (C) Subgrupo que condenou
3. Investigaes sobre o efeito correspondncia comportamental
Antes que avaliemos os resultados, relataremos, de forma bem sucinta, duas outras investigaes empricas, que foram levadas a
cabo para revisar e arrematar a experincia principal.
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4. Tabela
1. Quadro
Deciso sobre o oferecimento da denncia Deciso sobre o recebimento da denncia
Sim No Sim No
MP 6 19 20 17
Juzes criminais 13 18 23 18
2. Quadro
Inexistncia de conhecimento para uma pr-avaliao
(deciso sobre o oferecimento da denncia)
Existncia de conhecimento para uma
pr-avaliao (deciso sobre o recebimento da
denncia)
Deciso: indcios
sufcientes de autoria e
materialidade
19 43
Deciso: ausncia de
indcios sufcientes de
autoria e materialidade
37 35
Nota: chi2 = 5,89; p<.015
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5. Tabela
Sufcincia de Indcios Insufcincia de Indcios
MP 6 19
Juzes Criminais 23 18
Nota: chi2 = 6,49; p=.001
3.1 O experimento Oferecimento versus recebimento da denncia
Os resultados informados so demonstrativos de uma atitude pouco crtica, especialmente por parte da magistratura criminal
diante do resultado do inqurito policial. Com isso, desperta-se a suspeita de que o juiz participa da audincia de instruo e julgamento
movido pela singela confana de que o Ministrio Pblico j examinou o inqurito e houve por bem a existncia de prova sufciente
do fato e de sua autoria.
O comportamento do juiz tambm pode ser explicado, segundo a Teoria da Comparao Social,
17
no sentido de que, simplesmente,
o magistrado, ao se encontrar numa situao turva, orienta-se pela avaliao precedente e oriunda de uma pessoa por ele aceita como
adequada a uma comparao comportamental. Para anlise desta hiptese, autos originais de um inqurito do crime de estelionato (
263 do Cdigo Penal alemo) foram escolhidos e seu contedo foi modifcado com o fm de, sem erro tcnico, fundamentar tanto o
oferecimento e o recebimento da denncia, quanto a sua no oferta e o seu no recebimento. Os autos foram, ento, apresentados a
membros do Ministrio Pblico e a juzes criminais, que se dividiram em dois grupos. O primeiro fcou responsvel por decidir sobre
o oferecimento da denncia e o segundo, sobre o recebimento da denncia j ofertada pelo Ministrio Pblico. Para ambas as decises,
17..Haisch/Frey em: Frey(Org.), Kognitive Theorien der Sozialpsychologie, 1978. p. 75 e ss.; Stroebe em: Frey/Greif (Org.) Sozialpsychologie, 4.

ed., 1997, p. 330 e ss.
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vale o mesmo critrio: a verossimilhana da futura sentena condenatria.
18
No desconsideramos os relatos da prtica judiciria de
que a deciso de recebimento da denncia correntemente decidida como mera rotina.
19
Contudo, por meio do contedo dos autos do
inqurito utilizado no teste, deixou-se claro aos participantes que a mera instaurao do processo criminal estava ligada a consequncias
profssionais externas ao feito, prejudiciais ao acusado e que, por esta razo, no deveria ser proferida qualquer deciso rotineira.
Como nem todos os submetidos ao teste foram capazes de se dar ao trabalho de analisar o material um esforo necessrio e
considervel , as colunas das tabelas no foram preenchidas com uniformidade no que toca ao nmero de participantes. Contudo,
tendo em vista o quantitativo global de participantes, este fato acaba se tornando irrelevante. A diviso de colunas do 1.
o
Quadro da 4.
a

Tabela detalha esses nmeros. Como se constata no 2.
o
Quadro da 4.
a
Tabela, o subgrupo responsvel por decidir sobre o oferecimento
da denncia rejeitou, com uma maioria de aproximadamente 2/3, seu cabimento. Em contrapartida, os encarregados pela anlise do
recebimento da denncia j oferecida decidiram majoritariamente pelo seu acolhimento e, assim, por dar incio ao processo penal.
A diferena signifcante e confrma a hiptese de que, em um estado completamente idntico de informaes, a mera opinio de
uma pessoa adequada comparao comportamental conduz formao de um juzo desfavorvel ao acusado a respeito dos indcios
de autoria e materialidade do crime. No caso, trata-se da opinio exposta pelo membro do Ministrio Pblico na denncia, que acaba
por orientar o teor da sentena condenatria.
Ao se confrontarem os dados do 1.
o
Quadro da 4. Tabela, referentes aos membros do Ministrio Pblico responsveis por
decidirem sobre o oferecimento da denncia e aos da magistratura criminal incumbidos da deciso sobre o recebimento da denncia
ofertada, torna-se perceptvel que as regras de apreciao de ambos os grupos profssionais so completamente distintas. Enquanto
que, no Ministrio Pblico, a denncia no seria oferecida por 19 de seus membros e apenas 6 a ofertariam, os juzes criminais,
contabilizando uma maioria de 23 contra 18, entenderam que a denncia oferecida deveria ser recebida, de modo a dar incio ao
processo. Estes resultados importam em uma signifcante e alta diferena comportamental (p=.001). Dito de outra maneira, se, numa
situao duvidosa quanto ao mrito da causa, o membro do Ministrio Pblico tomar uma deciso equivocada, na maioria das vezes,
esse erro no ser corrigido pelo juiz criminal, mas ser levado adiante.
18..KK-Mller, 4.

ed., 1999, 203, n. 2; Kleinknecht/Meyer-Goner, StPO, 44. ed., 170, n. 1.
19..Hamm in: Hamm/Lohberger (Orgs), Beck`sches Formularbuch fr den Strafverteidiger, 3. ed., 1998, p. 245; Wolter, SK StPO, antes do 151, n. 60 e s.
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3.2 A anlise de autos e dosimetria da pena
Esclarecer o comportamento do juiz por meio da Teoria da Comparao Social rende tambm frutos em outro contexto, a saber:
no esclarecimento da condenao. A partir da anlise documental de autos de processos criminais aleatoriamente escolhidos, foi possvel
verifcar que a variao na dosimetria da pena tende a ser explicada, em grande parte, pelo teor do pleito ministerial constante da denncia. O
espelhamento que o juiz faz no comportamento do membro do Ministrio Pblico um fator dominante no momento de sentenciar o acusado.
20

4. Interpretao dos resultados
Como fnalmente me dirijo a uma avaliao dos resultados, gostaria de pontuar quatro fenmenos identifcveis: perseverana,
redundncia, ateno e correspondncia comportamental. O juiz tem a tendncia de perseverar na descrio do crime, relatada no
inqurito policial. Alm do mais, o magistrado no s menospreza informaes dissonantes,
21
como tambm, e com frequncia, no as
aceita nem uma s vez como verdadeiras, o que, segundo a Psicologia Cognitiva, explica-se pela apercepo favorita e pela reteno de
informaes redundantes.
22
O processamento das informaes pelo juiz ocorre de forma especialmente negativa quando ele no possui
qualquer possibilidade de formular suas prprias perguntas e, portanto, precisa aumentar seu nvel de ateno. Por ltimo, cumpre
observar a tendncia de o juiz tomar como norte de seu convencimento a prvia avaliao da causa feita pelo membro do Ministrio
Pblico. Com isso, d-se origem a uma consequncia que eu chamo de efeito correspondncia comportamental.
NT7
Este fenmeno pode
ser explicado pela Teoria da Comparao Social.
Resta patente que os juzes no levam a srio a fase entre o oferecimento e o recebimento da denncia e, tambm, que a deciso
de recebimento da denncia decretada de forma rotineira. Afnal, agora que o percentual de absolvies caiu para menos de 4%,
23

traz-se a efeito que o conhecimento do inqurito, na fase entre o oferecimento e o recebimento da denncia, provoca algo que, de uma
forma ou de outra, no pode ser contestado.
20..Para mais detalhes, ver: Schnemann, em: Kaiser/Kury/Albrecht (Org.), Kriminologische Forschung in den 80er Jahren, 1988, p. 267, 271, 276 e 277.
21..Conferir: a Teoria da Dissonncia.
22..Mais detalhes em: Schnemann, GA, 1978, p. 161 e 171.
23..Statistisches Bundesamt, Rechtspfege, Strafverfolgung, 1997, p. 42-43; Eisenberg, Kriminologie, 4. ed., 1995, p. 484-485.
Nota 7 - No original, Schulterschlueffekt.
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Com os mtodos experimentais das Cincias Sociais, esses resultados, alm de marcarem um alto nvel de signifcncia, denotam,
pela primeira vez, uma impressionante confrmao da experincia prtica forense. Os fenmenos da perseverana, da redundncia e
da ateno correspondem completamente minha prpria experincia no processo penal e s inumerveis piadas relatadas por aqueles
que militam na justia criminal. A expressiva diferena que existe entre os resultados probatrios produzidos em audincia e o contedo
do inqurito uma vivncia cotidiana dos defensores criminais. O inqurito tem sido alvo de muitas crticas em razo de ser formado
apenas do ponto de vista da perspectiva policial e, tambm, porque o inqurito relega um papel geralmente inferior defesa nesta fase
pr-processual, ou seja, defesa no destinado qualquer lugar.
24

NT8
Em consequncia disso, enquanto o juiz no reconhece, uma nica
vez, uma dvida sequer, o defensor criminal, em sua viso, pode acreditar na descoberta de algo que desmorone totalmente a acusao.
No por outro motivo que, de certo modo, na audincia de instruo de julgamento, o princpio do in dubio pro reo de facto fca na
cabea do defensor, j que ele precisa provar a inconsistncia da acusao, caso queira obter uma sentena absolutria. Alm do mais,
conta-se, entre as experincias do dia a dia forense, que o juiz de um lado e o defensor de outro, frequente e completamente, vivenciam
de maneira diversa o contedo dos depoimentos. tambm contado que o juiz e o defensor interpretam em dissonncia os depoimentos.
A interpretao do juiz se d a partir de uma perspectiva acusatria e a do defensor a partir de uma viso garantstica. Finalmente,
observa-se, no cotidiano forense, como a ateno do magistrado diminui repentinamente quando ele termina seus questionamentos e o
defensor comea a formular suas prprias perguntas e, inclusive, como as respostas dadas pelas testemunhas s perguntas formuladas
pelo defensor no aforam na futura sentena.
Por outro lado, a atitude crtica dos membros do Ministrio Pblico e a confrmao do efeito correspondncia comportamental
poderiam parecer surpreendentes. Observe-se primeiro que o Ministrio Pblico, em funo de sua situao jurdica na audincia de
instruo e julgamento, no mais exerce o domnio do processo e, com isso, torna-se, propriamente, apenas uma fgura perifrica. Como
uma segunda observao, pontue-se que a garantia da independncia judicial, imediatamente aps o livre-convencimento do juiz, vale
24.. Comparar: Wulf, Strafprozessuale und kriminalpraktische Fragen der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung auf der Grundlage empirischer Untersuchungen, 1984; Gundlach,
Die Vernehmung des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, 1984; Banscherus, Polizeiliche Vernehmung, Formen, Verhalten, Protokollierung, 1977. Sobre o dever de levantar
aspectos que sirvam para inocentar o suspeito como uma sobrecarga psicolgica para a polcia, ver: Schnemann, Kriminalistik, 1999, n. 74, p. 148-149.
Nota 8 - A partir da regra do 160 II StPO, h, no Direito Processual Penal alemo, a clara compreenso de que a investigao policial deve servir colheita de provas, que
importem tanto contra, quanto a favor do investigado. 160 II StPO O Ministrio Pblico deve apurar no apenas as circunstncias incriminatrias, mas tambm as que
benefciem o investigado, alm de assegurar o acautelamento da prova que se encontre sob risco de perda (traduo livre).
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como caracterstica de destaque da magistratura. Como terceira e ltima nota, verifque-se que, na audincia de instruo e julgamento,
o prprio membro do Ministrio Pblico, frequentemente, cuida de requerer a condenao, mesmo quando, segundo uma avaliao
geral, trata-se de causa perdida. Apesar de algumas destas pontuaes serem surpreendentes, cabe acentuar que estes resultados so
inteiramente compatveis com a prxis forense.
Outro ponto que merece destaque o papel encenado na dosimetria da pena entre o juiz e o membro do Ministrio Pblico. O juiz,
em regra, sentencia minorando alguma coisa do que consta nos pedidos formulados na denncia. Isso algo que ocorre comumente
nas audincias de instruo e julgamento, que o momento processual em que a atividade inquisitria do juiz segue integralmente
as pegadas da acusao formulada. J o Ministrio Pblico assume a tarefa de guia, segundo as regras de seu papel, agora, de menor
importncia, isto , conforme a posio ftico-jurdica que ele ocupa na audincia.
25
Por outro lado, corresponde a uma experincia
difundida que os membros do Ministrio Pblico, quando se defrontam com inquritos no conclusivos, os arquivem. Neste ponto,
certo que eles exercem um estilo crtico de trabalho.
26
Provavelmente, o enfoque do Direito Processual Penal dogmaticamente centrado
no juiz obstruiu, por muito tempo, a percepo de que a infuncia ftica do Ministrio Pblico, independentemente de sua posio
jurdica, enorme, mesmo na audincia de instruo e julgamento. Some-se a isso o fato de se encontrar, no apenas nas conversas
de corredor dos Tribunais, mas tambm na recente literatura jurdica, a afrmao dos juzes de que a chicana daqueles que militam na
defesa criminal seria o principal motivo da precariedade da atual situao que vive o Poder Judicirio diante da enxurrada de processos
e excessiva demora em seus julgamentos.
27
Assim, torna-se visvel que o juiz no toma o defensor, mas o membro do Ministrio
Pblico como a pessoa relevante e aceita comparao.
Sobre o problema da reforma processual, pode-se dizer que a fgura do juiz que apresenta os melhores resultados no mbito da
assimilao das informaes no corresponde nem ao modelo processual tpico americano e nem ao alemo. O ideal est em deixar o
juiz equipado com a faculdade processual de formular suas prprias perguntas, mas sem acesso ao inqurito. Posio jurdico-processual
25..Comparar: Schnemann em: Kaiser/Kury/Albrecht (Org.), Kriminologische Forschung in den 80er Jahren, 1988. p. 267, 271, 276 e 277; Wolter, Aspekte einer Strafprozessreform
bis 2007, 1991, p. 56.
26.. Eisenberg, Kriminologie, 4. ed., 1995, p. 366 e ss. e 484; Gppinger, Kriminologie, 5. ed., 1997, p. 644.
27.. Dlp, NStZ, 1993, p. 419-420; contra: Schnemann, StV, 1993, p. 607 e ss.; sobre o problema em geral, ver: Schnemann em: Festschrift fr Gerd Pfeiffer, 1988, p. 461,
481-482.
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igual a esta ocupada hoje no Direito Processual alemo pelo jurado, cuja infuncia e capacidade de rendimento, at hoje, no possui
qualquer estudo emprico signifcativo.
28
A experincia prtica indica que os jurados, pelo menos no passado, fzeram pouco uso de sua
faculdade de formular perguntas, tanto que, at o momento, isso, como um teste a ser levado a srio, no despertou muito interesse.
Em sentido diverso, prometem os modelos de juiz passivo
NT9
propostos, com alguma diferena em seu detalhamento, por Roxin e
Schch. Neste modelo, o juiz responsvel por proferir a sentena transfere sua competncia na colheita da prova, primariamente, ao
Ministrio Pblico e ao defensor criminal; ou, ento, para um juiz especialmente designado para conduzir a audincia,
29
o que no
seria nenhuma compensao, mas apenas um disfarce do efeito perseverana e do efeito correspondncia comportamental. Ambos os
efeitos permanecem mantidos diante do decisivo conhecimento do inqurito. To somente h a dissimulao de suas consequncias.
Em outros termos, a partir da colocao do magistrado na audincia em um papel passivo de observador, o processamento assimtrico
das informaes pelo juiz ser disfarado, o que far com o que as chances de xito da defesa at piorem.
30
Com a permanncia do
conhecimento do inqurito pelo juiz criminal, a introduo de uma mudana na forma das inquiries ou na pessoa responsvel pela
conduo da audincia seria contraprodutiva conforme os resultados de minha pesquisa. Pelos mesmos motivos, necessrio que se
oponha, com toda frmeza, atual tendncia em curso que, contrariamente tradicional jurisprudncia, busca conceder aos jurados o
direito de consultar os autos.
31
Com isso, perder-se-ia, justamente, o principal mrito do jurado, que a imunidade ao efeito perseverana
desencadeado pelo conhecimento do inqurito.
Desse modo, espera-se que esses resultados tragam tambm uma contribuio para a discusso do processo justo (procedural
justice). Nos trabalhos fundamentais de Thibaut e Walker, concluiu-se que um modelo inquisitrio ou autocrtico, em que o responsvel
28.. Refexes iniciais em: Kronenberger em: Jung (Org.), Alternativen zur Strafjustiz und die Garantie individueller Rechte der Betroffenen, 1989, p. 185 e ss.; Rennig, Die
Entscheidungsfndung durch Schffen und Verufsrichter in rechtlicher und psychologischer Sicht, 1993.
Nota 9 - No original, Passivrichtermodell.
29.. Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. ed., 1998, p. 355.
30.. Sobre isso, tratei especialmente em GA, 1978, p. 161 e 178 e 179. Neste texto, como uma demanda por reforma, extra as consequncias para o oferecimento de melhorias
na estrutura de comunicao, as quais no foram sufcientemente observadas na rplica de Roxin em: Strafverfahrensrecht, 25. ed., 1998.
31.. Assim: Rie, JR, 1987, p. 389 e 391 e ss.; Terhorst, MDR, 1988, p. 809; Schreiber, Festschrift fr Welzel, 1974, p. 941 e 956; Volk, Festschrift fr Dnnebier, 1982, p. 373, 382
e 383; Hillenkamp, Festschrift fr Kaiser, 1998, p. 1437 e ss.; diversamente, a jurisprudncia desde RGSt, n. 69, p. 120 e 124; BGHSt, n. 5, p. 261-262; BGHSt, n. 13, p.73-74;
atualmente e limitando, BGHSt, n. 43, p. 36 e ss.
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pela deciso tambm controla a colheita da prova, sob a perspectiva da busca da verdade, at fornece os melhores resultados, contudo,
inferior em uma leitura do processo justo adversary system, no qual o prprio caminhar do processo depende do domnio das
partes.
32
No entanto, em novas pesquisas, este resultado foi, ao mesmo tempo, relativizado e ampliado. O processo justo entendido
como o mais importante fator para conceder legitimidade deciso, isso aos olhos daqueles que por ela so atingidos depende,
principalmente, da neutralidade do responsvel pela deciso, que deve manifestar a confana nele depositada e o respeito aos direitos
fundamentais.
33
evidente que o modelo processual penal alemo em vigor mais se aproxima do tipo inquisitrio, enquanto que o modelo
americano de processo penal quase que uma manifestao tipicamente ideal do adversary system. Segundo os resultados obtidos em
minha pesquisa, os mritos atribudos por Thibaut e Walker ao modelo inquisitrio devem ser fortemente relativizados, mesmo perante
a mxima da busca da verdade real. Os efeitos perseverana, redundncia e correspondncia comportamental conduzem, custa do
acusado, na audincia de instruo e julgamento, a uma sistemtica distoro na assimilao judicial das informaes. Portanto, no
h falar em uma garantia mxima em prol da verdade real na audincia de instruo e julgamento do sistema processual penal alemo.
Finalmente, gostaria de verifcar, mesmo que de forma no defnitiva, mas indo um pouco mais alm, se minha contribuio
responde ao provocante questionamento: O outrora terceiro superior , no processo penal alemo, apenas um terceiro manipulado?
Muitos resultados demonstram que a proclamao da audincia de instruo e julgamento, pelo Cdigo alemo, como o centro decisrio
do Processo Penal, concede, em muitos casos, apenas uma conotao ideolgica. Esta conotao decorreria do fato de que o juiz, na
maioria das vezes, opera inconscientemente apenas uma dispendiosa e encenada chancela dos resultados j antecipados pelo Ministrio
Pblico.
34
Ento, as descobertas da psicologia social seriam, para o estreito mbito da audincia de instruo e julgamento das causas
criminais, concretizadas e confrmadas pela tese geral da sociologia de Luhmann,
35
de que no processo no se trata primariamente da
descoberta da verdade, mas do fornecimento de legitimao e do expurgo dos protestos. Tal como em Popitz
,36
tambm aqui seria a
32.. Thibaut & Walker, Procedural Justice: A psychological analysis, 1975; Thibaut & Walker, A Theory of Procedure, California Law Review, 1978.
33.. Lind & Tyler, The Social Psychology of Procedural Justice, 1988; Tyler, Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 1993, p. 47 e ss.; Lind in: Bierbrauer/Gottwald/Birnbreier-Stahlberger
(Org.), Verfahrensgerechtigkeit, 1995. p. 3 e ss.
34..Wolter, Aspekte einer Strafprozessreform bis 2007, 1991.
35..Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 2. ed.,1983, passim.
36..Popitz, Die Prventivwirkung des Nichtwissens, 1968, p. 15 e ss.
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mera crena na santidade e na inviolabilidade dos princpios jurdicos formadores da fachada do processo o que possibilitaria este efeito
legitimador da deciso. Por outro lado, o papel do defensor,
37
como um contrapoder socialmente institucionalizado, sai fortalecido do
sobrecarregamento do Poder Judicirio pela enxurrada e pela demora no julgamento dos processos. Para responder a este problema, o
Poder Judicirio vem instalando, de maneira informal, a plea bargaining, isto , a negociao da sentena entre as partes.
38
Contudo, no
possvel que eu avance na anlise deste tema neste estudo. A introduo informal da plea bargaining signifca que todas as tradicionais
posies ocupadas no processo se encontram em movimento e que o juiz, como um terceiro inconscientemente manipulado, poder
agora, quando o processo ameaa absorver mais do que um gasto burocrtico justifcvel, produzir uma correspondncia comportamental
com a defesa. Esta nova perspectiva representaria uma surpreendente mudana de posies, tal como o roque no jogo de xadrez. No
obstante o surgimento desta nova obscuridade
NT10
no processo penal, permanece em todos os processos, que ainda so levados a efeito
nos termos clssicos, o desmonte silencioso da posio do juiz alemo. Em outros termos, a ideia do juiz como um terceiro superior
vem dando lugar concepo do juiz como um terceiro manipulado. Este desmonte da superioridade judicial expressa uma descoberta
da Psicologia Jurdica. Vale notar que esta descoberta possui importncia poltico-jurdica e est dotada de segurana metodolgica.
5. Consideraes nais
O desenvolvimento do direito conduz, no mbito pblico, institucionalizao de regras de coero estatal. At por este motivo
inimaginvel pensar historicamente o direito sem o originrio confito entre partes mediado pelo autoritativo terceiro superior. No
processo penal continental europeu, o papel deste terceiro foi consideravelmente desnaturado pela fuso das fguras do inquisidor e do
julgador na mesma pessoa. A restaurao do terceiro imparcial, por meio da instituio do Ministrio Pblico como o rgo responsvel
37..Aprofundando sobre o papel do defensor, ver: LR-Lderssen, 24. ed., 1989, antes do 137, n. 93 e ss.
38..Em detalhes, ver: Schnemann, Absprachen im Strafverfahren? Grundlagen, Gegenstnde und Grenzen, Gutachten B zum 58, Deutschen Juristentag Mnchen, 1990; Wolter, Aspekte
einer Strafprozessreform bis 2007, 1991, p. 65 e ss.; Schnemann em: Festschrift fr Jrgen Baumann, 1992, p. 361 e ss.; Schnemann, StV, 1993, p. 657 e ss. A mais nova crtica
introduo do acordo na prtica judiciria, que abrange meu trabalho anteriormente mencionado e o aprofunda, pode ser encontrada em: Friehe, Der Verzicht auf Entschdigung fr
Strafverfolgungsmanahmen zugleich ein Beitrag zur Problematik strafprozessualer Absprachen, 1997, passim. Se a jurisprudncia tem sucesso, com a sua tentativa, claramente
contra legem, de domesticar os acordos avenados (como deciso fundamental desta tentativa, ver: BGHSt, n. 43, p. 195 e ss.), ainda duvidosa a questo, posto que, pelos relatos
da prtica judiciria, a efetividade dos acordos no tem encontrado boa acolhida em grau de recurso, alm do mais a 3. Cmara Criminal do Supremo Tribunal Federal alemo deu
seguimento jurisprudncia da 4 Cmara Criminal (StV, 1999. p. 407), no alterando o entendimento prevalecente no Supremo Tribunal Federal alemo.
Nota 10 - Referncia ao conceito habermasiano Neue Unbersichtlichkeit trabalhado em: Habermas, Die neue Unbersichtlichkeit. Kleine Politische Schriften V, Frankfurt
am Main, 1985.
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pela coleta da prova e pela acusao, acabou s portas da audincia de instruo e julgamento do processo penal alemo, que o
momento em que o juiz, mais do que dotado do conhecimento do inqurito, atua como instncia de instruo e deciso. Na literatura
jurdica, sempre se presumiu este desacerto do papel do juiz na audincia de instruo e julgamento. Contudo, a superexigncia do papel
judicial e a estereotipizao do crime delineada no inqurito policial, por muito tempo, no foram examinadas e, por consequncia,
no chegaram a serem tidas como hipteses metodologicamente provadas. No entanto, agora foram organizadas e testadas por meio
de experimentos e anlises de autos processuais, nos quais o mbito terico da Psicologia da Informao especialmente no campo
da Teoria da Dissonncia Cognitiva e no da Teoria do Processo de Comparao Social serviu para avaliar hipteses concretas a
respeito da infuncia do inqurito no comportamento do juiz ao assimilar as informaes apresentadas na audincia de instruo e
julgamento. Desta feita, o modelo de minha pesquisa, ao recrutar juzes criminais e membros do Ministrio Pblico e simular a audincia
de instruo e julgamento por meio de recursos computacionais, aproximou-se ao mximo das condies de campo. Os resultados
foram essencialmente adequados s hipteses formuladas e se caracterizaram pelos efeitos perseverana, redundncia, ateno e
correspondncia comportamental. No geral, a assimilao das informaes pelo juiz distorcida e est voltada ao delineamento da
ocorrncia criminal exposto no inqurito policial e apreciao que dele faz o Ministrio Pblico. Com isso, resultados probatrios
dissonantes so menos apercebidos e retidos. A possibilidade de o juiz formular suas prprias perguntas no melhora a assimilao das
informaes, mas se presta a que seja exercida uma autoconfrmao de seu ponto de partida. Por conseguinte, numa perspectiva da
Psicologia Social, o papel do juiz difere da atribuio dada pela dogmtica do Direito Processual. As consequncias prticas aplicveis
a uma reforma do Processo Penal seriam, com certeza, acolhidas como radicais mudanas em todo o sistema das funes e da atuao
judicial, em especial, no estabelecimento informal da transao da sentena condenatria.
39

39..Comparar: Schnemann, StV, 1993, p. 657 e ss., com numerosas referncias da discusso at ento travada. Ressalte-se que os acordos nada tm em comum com
a estrutura do processo e a cultura processual do Processo Penal europeu e, por isso, representam um profundo corte, pois signifcam o abandono do Processo Penal
Reformado. Por esta razo, somente poderiam ser desenvolvidos dentro de uma nova concepo de Processo Penal. Em acrscimo, some-se o fato de eles serem contrrios
tendncia hagiogrfca da deciso do BGHSt, n. 43, p. 195, comentada em: Friehe, Der Verzicht auf Entschdigung fr Strafverfolgungsmanahmen zugleich ein Beitrag
zur Problematik strafprozessualer Absprachen, 1997, passim. O nvel de simplicidade em que este tema discutido na doutrina fundamental (paradigmtico, por exemplo,
Hellmann, Strafprozerecht, 1998, p. 210 e ss.), com certeza, prova-me que a arbitrariedade ps-moderna da cultura contempornea estacionou, no ncleo inalterado do
RStPO datado de 1877, a compreenso de que o Processo Penal fundado no Estado de Direito Liberal no pode, por meras prticas judiciais, tornar dispensveis os requisitos
processuais mnimos. Cada poca tem o Processo Penal que merece.
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H espao para o conceito de ao na teoria
do delito do sculo XXI?
1
Jos Danilo Tavares Lobato
Ps-doutor em Direito pela Ludwig Maximilians Universitt Alemanha.
Mestre em Direito em Cincias Penais pela UCAM.
Doutor em Direito pela UGF.
Professor adjunto de Direito Penal e Direito Pblico da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ.
Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro.
Sumrio: 1. Consideraes iniciais; 2. Relevncia da ao na Cincia do Direito Penal do sculo XX; 3. Final do sculo XX; Incio
da perda do status; 4. O conceito de ao pode recuperar seu prestgio na teoria do delito?; 5. Consideraes fnais; 6. Referncias
bibliogrfcas.
Resumo: O presente artigo traa um breve panorama do desenvolvimento das Teorias da Ao, delineando o auge e o declnio do conceito
de ao e apresentando os principais matizes destes momentos no curso evolutivo da Teoria do Delito. Por fm, lanam-se luzes sobre a
possibilidade de se redignifcar o conceito de ao na Teoria do Delito.
Palavras-chave: Direito Penal, teoria do delito, teorias da ao.
1. Consideraes iniciais
A ao uma categoria flosfca que percorre inmeros campos do saber e fornece substrato para a construo de importantes
pilares metodolgicos nestes saberes. No Direito, a ao foi apropriada por alguns ramos, entre os quais se destacam o Direito Penal
1....Agradeo ao Prof. Dr. Bernd Schnemann, pela oportunidade de realizar minhas pesquisas ps-doutorais na Ludwig Maximilians Universitt junto sua Ctedra, ao Dr. Lus
Greco, pela ajuda na coleta bibliogrfca dos livros raros, s agncias de fomento Capes/DAAD, pela concesso da bolsa Intercmbio Cientfco Brasil Alemanha e
Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ e Defensoria Pblica/RJ, pelo afastamento concedido, sem o que o presente estudo no teria sido levado a efeito.
Este estudo integra as atividades da Linha de Pesquisa Ao Penal e Metodologia do Sistema Jurdico-Penal do Grupo de Pesquisas Cincias Criminais da Universidade
Federal Rural do Rio de Janeiro UFRRJ, que liderado pelo autor.
artigo2
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e o Direito Processual. No campo jurdico, contudo, foi na Cincia do Direito Penal que o conceito de ao ganhou maior relevncia.
Inclusive, a ponto de ser constitutivo do principal debate do ltimo sculo, o que condicionou os rumos e o desenvolvimento da
metodologia jurdico-penal do sculo XX. Por esta razo, estabelece-se como objetivo desse artigo apresentar e analisar as questes
mais relevantes que se originaram da incorporao do conceito de ao no seio da Cincia do Direito Penal.
O problema da ao no Direito Penal obteve maior projeo dogmtica com a teoria fnalista da ao de Welzel. Isso no signifca,
todavia, que antes de Welzel no se tenha tentado encontrar um contedo conceitual para a ao criminal.
2
Radbruch via na imputao
a porta de entrada do conceito de ao no mbito do sistema jurdico-penal.
3
Esta imputao era entendida como o juzo que recaa
sobre a unio de um querer e de um fato existentes em uma unidade de ao.
4
Radbruch assinalou que o mrito da materializao do, at
ento sem forma, conceito de ao deveria ser creditada aos hegelianos Abegg, Berner e Kstlin, que teriam seguido os passos de Hegel,
Michelet e J.U.Wirth, com conscincia da importncia contida na nova formulao do conceito de ao.
5
Em realidade, Michelet no
formula propriamente um conceito de ao, mas teoriza sobre a imputao da ao criminal. Assim, o faz no captulo De imputatione
actionum, que principia a sua tese.
6
Para Michelet, o livre-arbtrio o elemento central do crime, uma vez que o crime entendido
como uma ao voluntria lesiva.
7
Dessa forma, parece ser demasiadamente excessiva a afrmativa de Zaffaroni de que Radbruch
concedia Hegel a paternidade do conceito penal de ao, como consequncia da teoria da pena hegeliana baseada no pensamento de
que a conduta criminosa seria a negao do Direito, o que exigiria a liberdade de ao daquele que nega o Direito.
8
certo que houve
infuncia de Hegel, mas no a ponto de lhe ser atribuda a paternidade em questo. Trata-se de obra de autoria coletiva e sucessiva e
2....Conferir a preocupao de Lammasch com a relao entre arbtrio voluntariedade e movimentos corporais, na formulao de seu conceito de ao no fnal do sculo
XIX: LAMMASCH, Heinrich. Handlung und Erfolg Ein Beitrag zur Lehre vom Causalzusammenhange. Wien: Alfred Hlder, 1882. p. 1-10.
3....RADBRUCH, Gustav. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der rechtswissenchaftlichen Systematik. Berlin: J.
Guttentag: Verlagsbuchhandlung, 1904. p. 85.
4....Idem, p. 82.
5....Idem, p. 85-86.
6....MICHELET, Karl Ludwig. De Doli et Culpae in Jure Criminali Notionibus Dissertatio Inauguralis quam Amplissimi Philosophorum. Berolini: Formis Augusti Petschi, 1824. p. 20-
34.
7....Idem, p. 5.
8....ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo et alii. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2010. t. II, i. p. 82.
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no de uma obra de autoria individual.
Kstlin assumiu a representao da ideia de vontade, que fundamenta a flosofa jurdica de Hegel, como uma slida base para
a formao do conceito de ao criminosa.
9
Entendeu tambm que esta tarefa seria facilitada caso se ligasse totalidade da Teoria
Criminal da Imputao o desenvolvimento do conceito formal de imputao de Michelet ou a nova edio desta teoria elaborada por
Albert Friedrich Berner, conquanto no se sasse do mbito do sistema de Hegel.
10
Dentro da ideia de imputao, Kstlin distinguia a
presena de uma imputao de fato e uma imputao de direito, mas no percebia nenhuma diferena, de base, para a questo moral.
11

No entanto, importa realar que os problemas da vontade e do arbtrio dominaram as anlises feitas por Kstlin sobre o conceito de
ao. No por outra razo, o dolo e a culpa foram trabalhados no que seria o lado subjetivo da ao.
12
Este enfoque no se altera em sua
obra Sistema do direito penal alemo, que fora publicada uma dcada depois.
13

Berner, na 18. edio de seu Manual, destacou que quando se lida com a ideia de ao, em verdade, est-se tratando de um
acontecimento e de uma volio, que, se forem correspondentes, daro origem a uma ao dolosa e que, se no forem, podero dar
origem a um contexto culposo.
14
Interessa notar que Berner pensou o movimento como uma externalizao da vontade, ou seja, como
um meio que d vida vontade em um agir, o que poderia ser denominado como ao. Apesar de sua referncia ao movimento, esta
breve. Este conceito de ao no se ocupa da problemtica mecanicista, mas do problema da vontade, eis que, para Berner, o conceito
de ao estaria englobado no conceito de imputao.
15
Em sua primeira obra, Berner j deixara claro que o importante era a concesso
9....KSTLIN, Christian Reinhold. Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts. Tbingen: Verlag der Lauppschen Buchhandlung, 1845. p. 51-52.
10..Idem, p. 52.
11 ..Idem, p. 132. Sobre o problema da imputao das aes, ver anlise de Michelet centrada na questo da liberdade de ao e mediada pela flosofa moral de Hegel, em:
MICHELET, Karl Ludwig. De Doli... cit., p. 20; MICHELET, Karl Ludwig. Das System der philosophischen Moral mit Rcksicht auf die juridische Imputation, die Geschichte der Moral
und christliche Moralprinzip. Berlin: Schlesinger, 1828. p. 21-23.
12..Kstlin cita Luden para fazer referncia aos movimentos corporais como parte integrante da ao: KSTLIN, Christian Reinhold. Neue Revision... cit., p. 149 e 223-335.
13..KSTLIN, Christian Reinhold. System des deutschen Strafrechts. Tbingen: Verlag der Lauppschen Buchhandlung, 1855. p. 123 e ss.
14..BERNER, Albert Friedrich. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 18. ed. Leipzig: Verlag von Bernhard Tauchnitz, 1898. p. 123.
15..Idem, p. 117.
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de sentido
16
ao movimento e por isso a liberdade estaria diretamente ligada Teoria da Imputao.
17
Dessa forma, Berner distinguia os
movimentos humanos daqueles produzidos pela natureza.
18
Por outro lado, Abegg trabalha o problema da imputao ressaltando que seus pressupostos so conscincia, vontade e externalizao
de um resultado como efeito de um comportamento humano.
19
O crime no consiste em mera causao, mas em um comportamento
culpvel.
20
Apesar de Abegg intitular a segunda seo do captulo Teorias Gerais do Direito Penal como Do Carter Interno da Ao
ou da Natureza da Vontade e da Imputao,
21
a ao vista como um dos elementos que compe a imputao, junto da vontade do fato
e do prprio fato, este entendido como um objetivo possvel, conhecido e almejado ou como conscincia da possibilidade de evitao
do resultado no evitado.
22
Importa perceber que Abegg trabalhou o dolo e a culpa com autonomia.
23
A partir deste breve retorno s origens, no h dvidas de que o conceito de ao foi pensado antes do sculo XX como uma
categoria vinculada sistemtica jurdico-penal. No entanto, a sua importncia era lateral, ou seja, o conceito de ao no era o pilar
central da Teoria do Delito e nem suas formulaes estavam dotadas de sistematicidade. Mesmo quando estas anlises conceituais no
foram propriamente intuitivas, no houve por parte destas construes o desenvolvimento de sistemas dogmticos que partissem do
conceito de ao.
No incio do sculo XX, surgiram as correntes causalistas naturalistas e neokantianas no Direito Penal. Assinale-se que estas
contriburam signifcativamente para a construo de pensamento dogmtico na Cincia do Direito Penal, mesmo no conferindo
centralidade ao conceito de ao e nem problematizando a ao como o centro fundante da metodologia da Teoria do Delito. Para essas
16..Concepo esta que permanece em sua obra intermediria, conferir, em especial, o captulo O movimento geral do dolo: BERNER, Albert Friedrich. Die Lehre von der Theilnahme
am Verbrechen und die neueren Controversen ber Dolus und Culpa. Berlin, 1847. p. 66-99.
17..BERNER, Albert Friedrich. Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre. Berlin: Ferdinand Dmmler, 1843. p. 2-3.
18..Idem, p. 1-4.
19..ABEGG, Julius Friedrich Heinrich. Lehrbuch der Strafrechts-Wissenschaft. Neustadt a. d. Orla: J.K.G Wagner, 1836. p. 124.
20..Idem, ibidem.
21..Idem, p. 122 e ss.
22..Idem, p. 126.
23..Idem, p. 130 e ss.
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correntes, no a ao, mas a relao de causalidade foi a categoria central da formao da estrutura dogmtico-penal do delito.
Na dcada de 30 do sculo XX, este panorama comea a se alterar, eis que o surgimento da teoria fnalista da ao representa uma
mudana de paradigmas na histria da Teoria do Delito. Welzel assinalou que sua teoria fnalista da ao no se destinava a obter um
conceito de ao vlido e exaustivo para todos os campos da vida, mas a revelar o substrato material pr-jurdico responsvel
por ligar o ordenamento jurdico a seus predicados de valor.
24
Para Welzel, a ao no poderia conter, em seu contedo, qualquer
forma de valorao jurdica. No entanto, apesar de a ao welzeliana ser avalorada, ela precisa ter a capacidade de conduzir o intrprete
a realizar certas valoraes a respeito da conduta. Ou seja, ao conceito de ao cumpre a misso de fornecer metodologia do Direito
Penal seu objeto de incidncia para que a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade da conduta praticada
25
possam ser avaliadas
e, por consequncia, para que se responda sobre eventual imposio de pena. Dentro desta perspectiva metodolgica, Welzel trabalhou
a ao como uma categoria lgico-objetiva ou lgico-real responsvel por conceder o substrato emprico do crime. Este substrato
emprico serve de base para a incidncia das valoraes que so prprias da teoria jurdica das condutas criminais.
2. Relevncia da ao na Cincia do Direito Penal do sculo XX
A afrmao de Tavares, na dcada de 80, de que todas as concepes ou modelos de delito poderiam ser reduzidas s teorias
sobre a ao
26
uma clara demonstrao do grau de importncia do conceito de ao na construo metodolgica do Direito Penal
do sculo XX. No entanto, apesar da relevncia do conceito de ao no estudo da Teoria do Delito, at hoje no houve unanimidade
em torno do pensamento de que o crime a expresso de uma conduta exterior contrria a certa e determinada lei penal estabelecida
no tempo e no espao. Na prtica judiciria atual, sobrevive, ainda com fora, o imaginrio de que crime consiste em uma ao de
exteriorizao da personalidade do agente. Cientifcamente, esta concepo tpica de um momento histrico,
27
cujo pensamento foi
24..WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. 4. ed. Traduo Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1997. p. 49.
25..Idem, ibidem.
26..TAVARES, Juarez. Teoras del delito Variaciones Tendencias. Traduo Nelson R. Pessoa. Buenos Aires: Hammurabi, 1983. p. 6.
27..Nesse sentido, Mezger representante do Direito Penal pela conduo da vida e apontado, por Muoz Conde, como um dos principais juristas do regime nacional-socialista
alemo. Ver: MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo. 4. ed. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2003. p. 139 e ss. Por outro lado, mesmo aps o seu processo de desnazifcao, Mezger afrma que o delito ao: MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955. t. I, p. 165; e que a ao a expresso juridicamente desaprovada da personalidade do agente: MEZGER, Edmund.
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superado pelo advento do paradigma criminolgico da reao social. Contudo, mesmo ultrapassado, importa ressalvar que a criminologia
norte-americana ainda se mantm aferrada ao paradigma etiolgico e produzindo inmeros estudos e pesquisas diretamente vinculados
busca das causas do crime.
28
Em sua origem, as teorias causais da ao foram infuenciadas pelas correntes mecanicistas das cincias da natureza do fnal
do sculo XIX
.29
Nesta linha ideolgica, a ao percebida como um processo causal iniciado pela vontade do indivduo no mundo
exterior, em que a vontade o impulso voluntrio ou a enervao
.30
A ao se encontra dividida em uma parte objetiva (processo causal
externo) e em outra subjetiva (contedo da vontade).
31
Um dos principais representantes do causalismo naturalista, von Liszt, afrmou
que a ao seria a mudana do mundo exterior refervel vontade do homem e que ela teria como elementos o ato de vontade e
Tratado de derecho penal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1949. t. II, p. 1-2.
28..As teorias biolgicas da etiologia do crime foram inauguradas por Cesare Lombroso em seus estudos com presidirios, a partir de investigaes biolgicas e antropolgicas,
que levavam em conta aspectos fsionmicos dos indivduos, na busca de taras genticas e anormalidades mentais como a causa e a origem da conduta criminosa. A teoria
lombrosiana fcou conhecida pelo conceito desenvolvido de delinquente nato. As linhas mestras apontadas por Lombroso renderam frutos, assim, Ferri, que, a partir das
bases lombrosianas, buscou, em uma anlise sociolgica, apontar os caminhos para a luta contra o crime e para a proteo da ordem social, valendo-se do conhecimento
cientfco das causas do crime. Em sentido mais radical, Garfalo, trabalha com a noo de delito natural, investiga a etiologia do crime com foco nas anomalias psquicas
e morais transmissveis hereditariamente e nas condies biolgicas atvicas e degenerativas. Garfalo defendeu tambm a ideia de que se resguardasse a ordem social por
meio da eliminao ou anulao dos indivduos que no fossem adaptveis s exigncias sociais de convivncia. Ver: GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio.
Criminologia. 5. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 145 e ss. No que se refere superao do paradigma etiolgico do crime na Criminologia no norte-americana, consigne-se o
advento das teorias do Labeling Approach alem e da Criminologia Crtica, ver: BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal Introduo sociologia
do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: ICC e Freitas Bastos, 1999. A Criminologia norte-americana permanece vinculada ao paradigma da etiologia do crime, inclusive, por
fatores biolgicos, apenas recusando a metodologia e importncia concedidas a tais fatores no incio do desenvolvimento da Criminologia cientfca, vide a seguinte afrmao:
biological theories are necessarily part of a multiple factor approach to criminal behavior that is, the presence of certain biological factors may increase the likelihood but not
determinate absolutely that an individual will engage in criminal behaviors. These factors generate criminal behaviors when they Interact with psychological or social factors
(VOLD, George B.; BERNARD, Thomas J.; SNIPES, Jeffrey B. Theoretical Criminology. 5. ed. New York: Oxford University Press, 2002. p. 53). Em sentido mais tecnolgico, com
base na neurocincia, encontram-se defesas de intervenes no indivduo antes mesmo que ele pratique a ao, vide FISHBEIN, Diana H. Integrating Findings from Neurobiology
into Criminological Thought Issues, Solutions, and Implications. In: HENRY, Stuart; LANIER, Mark M. (Org.). The Essential Criminology Reader. Boulder: Westview Press, 2006.
p. 43 e ss.
29..WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal Una introduccin a la doctrina de la accin fnalista. Traduo Jos Cerezo Mir. Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2004. p.
49.
30..WELZEL, Hans. El nuevo sistema... cit., p. 50.
31..Idem, ibidem.
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o resultado.
32
Desse modo, a mudana poderia ser causada ou no impedida voluntariamente, conforme, respectivamente, a ao
constitusse uma comisso ou omisso, isto , as duas formas fundamentais da ao e conseqentemente do crime.
33

Para von Liszt, a comisso era o movimento corpreo voluntrio, entendido como a contrao dos msculos executada pela
inervao dos nervos motores e determinada pela representao mental do agente, em estado de ausncia de qualquer forma de
coao.
34
Bem prximo formulao de von Liszt, encontramos o conceito de ao formulado por Max Ernst Mayer, em 1901. Ernst
Mayer exps que as aes seriam atos de vontade que se expressam e se acabam em movimentos corporais positivos e negativos.
35

Por outro lado, von Liszt percebeu como necessrio que este movimento corpreo se relacionasse com o resultado ou mudana do
mundo exterior, sob pena de inexistir conexo causal.
36
Assim, esta conexo restaria ausente sempre que, mentalmente, em um
exerccio hipottico, fosse tentado suprimir o movimento corporal e o resultado no pudesse ser evitado. Em contrapartida, a omisso
foi entendida como o no exerccio de uma ao determinada e esperada, o que denota que j se percebe a existncia de um dever
jurdico de impedir o resultado.
37
por esta razo que von Liszt criticou a inexatido lingustica da expresso causar por omisso.
38

Importa perceber que esta viso naturalista de von Liszt deu um passo rumo ao normativismo.
Beling, outro importante representante do modelo causal-naturalista da ao, tambm concede esta abertura a valoraes. Para
Beling, a omisso s adquire sentido quando se fxa o sentido do contexto ftico. Esta fxao de sentido o que concede o critrio
jurdico para defnir aquilo que se omite.
39
Beling percebera que a omisso o ato de omitir alguma coisa, ou seja, no fazer algo
32..LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Traduo Jos Higino Duarte Pereira. Campinas: Russel, 2003. t. I, p. 217.
33..Idem, p. 218.
34..Idem, p. 221.
35..MAYER, Max Ernst. Die schuldhafte Handlung und ihre Arten im Strafrecht. Leipzig: Verlag Von C. L. Hirschfeld, 1901. p. 18
36..LISZT, Franz von. Op. cit., p. 223.
37..Idem, p. 232.
38..Idem, ibidem.
39..BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen. Tbingen: J.C.B.Mohr (Paul Siebeck), 1906. p. 16.
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determinado.
40
No se trataria de uma imobilidade voluntria
41
e nem de uma omisso intransitiva, mas de um movimento corporal
voluntrio
42
que serve como critrio jurdico de defnio do contedo da omisso.
43
Beling afrmou, inclusive, que os crimes de
omisso no precisariam de nenhuma inatividade pura e, ainda, pontuou que no mais se deveria confundir a teoria da ao com a teoria
da omisso, j que ambas pertenceriam a mbitos distintos.
44
A histria da Teoria do Delito, que sucede Beling, acaba no fugindo deste
prenncio. Silva Snchez descreve a omisso belingiana como a vontade destinada mera conteno dos nervos motores,
45
contudo,
a concepo da omisso em Beling vai muito alm da simples conteno muscular, o que nos parece ser uma viso limitada do que
efetivamente fora defendido por Beling.
A anteviso que von Liszt tivera, ao formular a omisso, no tardou a chegar. Os sistemas causais posteriores assumiram, em
parte, a teoria do conhecimento da flosofa neokantiana na postulao do mtodo da signifcao e da valorao oriundo das cincias
hermenuticas e na do mtodo emprico-formal das cincias naturais.
46
Como resultado, passou-se a defender que a essncia do Direito
Penal fosse expresso normativa de valor.
47
O Direito Penal se converteu, neste pensamento, em instrumento de proteo de valores
preexistentes e iminentes natureza do homem e tambm independentes natureza humana.
48
Por esta razo, os sistemas causais deste
modelo fcaram conhecidos como causal-neokantianos.
Mezger, partidrio deste modelo, exps que essncia da ao pertence no apenas o movimento corporal determinado pelo
querer, mas tambm tudo o que foi causado pelo querer (resultado), sendo certo que o querer e o movimento corporal devem estar
40..Idem, p. 15. No mesmo sentido, a tese doutoral de Mannzen em sua busca por uma unidade natural de ao: MANNZEN,Walter. Die Handlungseinheit im Strafrecht. Kiel, 1934.
p. 41-42.
41..gewollte Regungslosigkeit.
42..gewollte Krperbewegung.
43..BELING, Ernst. Op. cit., p. 15-16.
44..Idem, p. 16.
45..SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. El delito de omisin Concepto y sistema. 2. ed. Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2003. p. 23.
46..TAVARES, Juarez. Teoras del delito cit., p. 41.
47..Idem, ibidem.
48..Idem.
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concertados na ao como pedra de toque da relao de causalidade.
49
A ao deixa defnitivamente de ser o mero movimento corporal
voluntrio de contrao de msculos e passa a englobar o querer formulado dogmaticamente no mbito da metodologia da Cincia
do Direito Penal. Este querer apresenta traos distintivos da mera voluntariedade. Neste ponto sensvel a diferena de percepo de
ambos os pensamentos sobre os delitos imprudentes ou negligentes. No neokantismo h uma expressa e visvel compreenso subjetiva
da causalidade,
50
o que no naturalismo no era to bvio, apesar de esta compreenso se deixar transparecer em alguns momentos.
A partir do resgate das estruturas lgico-reais, Welzel buscou um retorno ontologia da ao, para, ento, superar as vises
causalistas da ao no seio da Cincia Jurdico-Penal. Welzel entendeu que o mtodo da dogmtica jurdica no poderia ser trabalhado
como explicao causal, mas como compreenso de sentido, sob pena de se ingressar no mbito da Sociologia do Direito e, assim, sair
da Cincia do Direito.
51
A crtica welzeliana Filosofa do Direito neokantiana consistia, especialmente, em creditar-lhe a capacidade de
incorporar e aprofundar o conceito positivista do Direito, concedendo-lhe sobrevida; e no ao fato de esta corrente flosfca ser fundada
no formalismo, no relativismo ou no historicismo da sua medida ideal, o que, para Welzel, so caractersticas que representam, de
per se, graves problemas.
52

Importava em sua viso pr s claras a ideia base da ao humana como um acontecer dirigido pela vontade, em que h uma
unidade de vontades interna e externa ao fato.
53
A direo da vontade a um fm seria um dado ntico da ao humana que no poderia
ser desconsiderado pela Cincia Jurdica. Desse modo, na viso welzeliana, superava-se o pensamento naturalista e o neokantiano,
em virtude de estes no trabalharem com a fnalidade, que seria uma categoria lgico-real da conduta. Para Welzel, este no emprego
da fnalidade fez com que os sistemas causais natural e neokantiano permanecessem na escurido, pois a causalidade seria cega e a
fnalidade vidente.
54

49..MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal, cit., t. I, p. 220.
50..TAVARES, Juarez. Teoria do crime culposo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 30.
51..WELZEL, Hans. Introduccin a la flosofa del derecho Derecho natural y justicia material. Traduo Felipe Gonzlez Vicen. Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2005. p. 250.
52..Idem, p. 257.
53..WELZEL, Hans. Estudios de flosofa del derecho y derecho penal. Traduo Jos Cerezo Mir. Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2006. p. 21.
54..WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht. 11. ed. Berlin: Walter de Gruyter, 1969. p. 3.
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No por outra razo que se estabeleceu um forte debate a respeito da indistino entre vontade e fnalidade, j que a vontade
necessariamente implicaria fnalidade.
55
A partir desta percepo, o pensamento jurdico avana e incorpora teoria fnalista da ao
a teoria da conduta biociberneticamente antecipada, que distingue estgios na consecuo do nexo fnal. O prprio Welzel, inclusive,
aprimora a sua teoria da ao. Assim, na ltima edio de seu Direito penal alemo, Welzel exps que o controle da ao se desenvolve
em dois passos. No primeiro, estabelece-se o fm, selecionam-se mentalmente os meios para se obter a consecuo do fm e consideram-se
as consequncias necessrias, que esto ligadas aos fatores causais relacionados obteno do fm proposto.
56
E, no segundo passo,
pe-se em marcha a causalidade, no mundo real, produzindo um resultado exterior, segundo o fm proposto, a escolha dos meios e as
consequncias necessrias calculadas.
57
Este pensamento logrou grande aceitao em todo o mundo, mesmo com a concorrncia sofrida pelo advento das teorias sociais
da ao
58
ou pelos esforos daqueles que mantiveram suas esperanas no modelo causal de ao.
59
Uma das crticas formuladas teoria
fnalista da ao refere-se sua incapacidade de alcanar uma unidade conceitual, isto porque, diferentemente da teoria social da ao,
o conceito fnal de ao parte de uma perspectiva individualista, o que, segundo Wolff, daria origem a problemas na representao
da realidade.
60
Mainhofer apontou algumas ordens de incapacidade, tanto no mbito sistemtico, quanto prtico, no rendimento do
conceito de ao fnal, mormente no que toca fnalidade potencial, que somente se adequaria a um conceito social de ao.
61
Jescheck
afrmava inconsistncias da teoria fnalista da ao no trato dos crimes culposos e no dos crimes omissivos.
62
Para ele, a teoria social da
55..ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal Parte general. Buenos Aires, 2004. t. III, p. 60 e ss.
56..WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht... cit., p. 34-35.
57..Idem, p. 35.
58..WOLFF, Ernst Amadeus. Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen. Heidelberg: Carl Winter Universittsverlag, 1964; MAIHOFER, Werner. Der Handlungsbegriff im
Verbrechenssystem. Tbingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1953.
59..NAUCKE, Wolfgang. Strafrecht Eine Einfhrung. 6. ed. Neuwied: Alfred Metzner Verlag, 1991. p. 269.
60..WOLFF, Ernst Amadeus. Op. cit., p. 28 e 39.
61..MAIHOFER, Werner. Der Handlungsbegriff... cit., p. 59 e 61; MAIHOFER, Werner. Der soziale Handlungsbegriff. Festschrift fr Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag. Gttingen:
Vandenhoeck & Ruprecht, 1961. p. 182.
62..JESCHECK, Hans-Heinrich. Der strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung. Festschrift fr Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag. Gttingen:
Vandenhoeck & Ruprecht, 1961. p. 148-149.
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ao teria maior capacidade de rendimento, j que ela constituda como uma soluo intermediria dos modos de anlise ontolgico
e normativo.
63
Contudo, apesar das crticas recebidas, no se pode negar que o conceito de ao defendido por Welzel trouxe mudanas
radicais na metodologia do Direito Penal. Estas mudanas permanecem, at hoje, em voga, alm de terem sido incorporadas em
inmeras construes dogmticas da Teoria do Delito, inclusive nas teorizaes daqueles que no aderiram ao fnalismo.
64
Zaffaroni
elucidativo ao afrmar que, ainda que se pretenda negar sua base, ou seja, la vinculacin del legislador a la estructura ntica de
la conducta humana, o fnalismo ganhou a guerra dentro da ordem sistemtica.
65
Na Alemanha, o pensamento de Welzel teve maior
projeo no ps-guerra e obteve grande acolhida na Europa, em especial na Itlia, Espanha e ustria, mas tambm recebeu acolhida
no Japo e na Amrica Latina.
66

3. Final do sculo XX Incio da perda do status
Nas ltimas dcadas o conceito de ao desceu do pedestal que ocupou, durante a maior parte do sculo XX, nos estudos da
Cincia do Direito Penal.
67
Esta degradao do conceito de ao tem causa com o surgimento das teorias funcionalistas penais e com
a consolidao de um pensamento crtico de rejeio teoria fnalista da ao. Houve uma reviso metodolgica nas ltimas dcadas.
Esta reviso retirou a importncia do desvelar o contedo da ao e passou a centrar esforos na busca por critrios de imputao
68
da
conduta ao tipo objetivo previsto na lei penal. A ao deixou de ser o elemento ordenador das anlises jurdico-penais para ser mero
pressuposto discursivo referencial de incidncia das regras de imputao - fundadas no risco, ao tipo objetivo, da conduta praticada.
63..Idem, p. 140.
64..Assim, expresamente: JESCHECK, Hans-Heinrich. Ibidem.
65..ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal... cit., p. 70.
66..Idem, p. 69 e ss.
67..Assim, Jakobs que, em 1992, reconheceu que, nas duas ltimas dcadas, quase no mais se discutiu o conceito de ao: JAKOBS, Gnther. Der strafrechtliche Handlungsbegriff.
Mnchen: C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 1992. p. 11.
68..Expe Jakobs que o ponto de vista foi deslocado do binmio fnalidade x resultado para a questo das condies de evitabilidade do resultado, posto que a capacidade
individual do agente seria o elemento reitor da direo da ao, de forma que o controle dos impulsos termina excludo do conceito de ao (JAKOBS, Gnther. Strafrecht
Allgemeiner Teil Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Berlin: Walter de Gruyter, 1983. p. 114. e ss.).
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A categoria dominante neste perodo no a ao, mas o risco. Basta que haja ao humana, independentemente de seu contedo,
69
a
fm de garantir o referencial retrico da humanidade do crime. Na linha do funcionalismo penal, pode-se fazer referncia a dois de seus
representantes mais conhecidos no Brasil: Roxin e Jakobs.
Roxin confere pouca importncia em seu sistema metodolgico ao conceito de ao e apresenta um conceito normativo de ao.
Seu conceito de ao normativo em virtude de conter dentro de si valoraes. Contudo, busca fazer com que seu conceito de ao no
perca o referencial emprico.
70
A ao percebida como manifestao da personalidade e tem origem no centro anmico espiritual
humano e na mera esfera corporal do homem.
71
Dois so os elementos integrantes deste conceito de ao: voluntariedade e expresso
do pensamento. No h ao com a presena de apenas um destes. Por exemplo, o indivduo que tem vontade de assassinar o prefeito de
sua cidade e no a externaliza, no pratica qualquer ao, do mesmo modo que a pessoa que, em um surto convulsivo, quebra os copos
de vidro de uma loja. Enquanto que na primeira situao houve pensamento sem que houvesse sua externalizao como manifestao
da personalidade, na segunda hiptese no houve sequer a formao do pensamento. Os atos praticados estavam despidos de qualquer
vontade dirigida pela pessoa.
Por outro lado, Jakobs entende haver um erro metodolgico perpetuado ao longo do desenvolvimento histrico do conceito penal
de ao. Em seu entender, a anlise no deve recair apenas no output da estrutura psicofsica,
72
na forma de atos voluntrios ou de atos
dirigidos, tal como ocorre, respectivamente, nas vises causalistas e fnalistas, mas, sim, na descoberta do que um sujeito, do que o
mundo exterior para o sujeito e de quando se pode vincular a conformao do mundo exterior ao sujeito.
73
Por esta razo, prope um
conceito material de ao referido sociedade e no a particularidades individuais.
74
No h dvidas de que a ao perde, neste sistema,
sua base ntica e se converte em um conceito puramente normativo, o que explica com sua concepo de que a responsabilidade penal
69..GRECO, Lus. Tem futuro o conceito de ao? In: ______; LOBATO, Danilo (Org.) Tema de direito penal Parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 169.
70..ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil Band I Grundlagen Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4. ed. Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2006. p. 270.
71..Idem, p. 256.
72..Sinnimo de indivduo e no de pessoa que um conceito normativo em seu sistema.
73..JAKOBS, Gnther. Strafrecht Allgemeiner Teil... cit., p. 114.
74..JAKOBS, Gnther. Der strafrechtliche... cit., p. 46.
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trata da organizao do indivduo perante a sociedade.
75
E, de fato, este o objetivo de Jakobs, j que procura superar a limitao do
conceito ntico de ao e criar um supraconceito que abarque tanto o atuar doloso e quanto o imprudente,
76
e, a partir do conceito de
conduta, busca incluir, em um mesmo espectro jurdico, a comisso e a omisso humanas. Por este motivo, a evitabilidade se torna o
elemento chave de seu pensamento. A ao entendida como uma causao evitvel do resultado e a omisso como a no evitao
evitvel do resultado ou, em termos mais simples, conduta a evitabilidade de um resultado diferente.
77
Por outro lado, mesmo nas correntes que rejeitam o funcionalismo penal, o conceito de ao vem sofrendo uma releitura crtica
que procura reduzir sua importncia e demonstrar que o pensamento de Welzel se encontra superado. Nesse sentido, Zaffaroni e Batista
afrmam que o conceito de ao no Direito Penal jurdico e questionam que Welzel tenha tentado negar a normatividade conceitual
da ao.
78
Essa posio mais moderna de Zaffaroni supera o pensamento fnalista anteriormente assumido.
79
Esta nova concepo
serve como reforo ao desenvolvimento de sua teoria de reduo do poder punitivo estatal. Para Zaffaroni e Batista, inevitvel que
o conceito de ao, no campo jurdico-penal, seja um conceito jurdico e no um simples dado da realidade, posto que no existiria
fundamento para que o Direito optasse por um conceito de ao produzido por outro saber.
80
Ressalvam, contudo, que, apesar de
inexistir conceito ntico de ao, h limites nticos construo jurdico-penal do conceito de ao.
81

75..JAKOBS, Gnther. Der strafrechtliche... cit., p.16-19.
76..H a referncia a dois conceitos, a saber: dolo e culpa. De forma simplifcada, o dolo uma categoria jurdica que signifca termo com ampla aceitao um atuar ou omitir
consciente e voluntrio contrrio proibio ou o mandamento da lei penal. Por outro lado, a culpa o conceito que abrange o atuar ou o omitir voluntrio destinado a fns
lcitos, mas que por inobservncia do dever objetivo de cuidado na execuo (ou no) da conduta, seja consciente ou inconsciente, deu causa a resultado penalmente ilcito.
No Brasil, tem-se a tradio de subdividir a culpa em trs espcies: negligncia, imprudncia ou impercia, apesar de os termos negligncia e imprudncia poderem ser
tratados como sinnimos de culpa.
77..JAKOBS, Gnther. Strafrecht Allgemeiner Teil... cit., p. 114-115.
78..ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo et alii. Direito penal brasileiro cit., p. 100.
79..ZAFFARONI, Eugenio Ra. Manual de derecho penal Parte general. 6. ed. 2. reimpresso. Buenos Aires: Ediar, 2003. p. 333.
80..ZAFFARONI, E. Ral; BATISTA, Nilo et alii. Direito penal brasileiro cit., p. 100.
81..Idem, p. 101.
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4. O conceito de ao pode recuperar seu prestgio na teoria do delito?
O quadro de desprestgio do conceito de ao comea a receber contribuies destinadas sua reverso. No Brasil, paradigmtico
o exemplo dado por Juarez Tavares. Na dcada 80, o autor
82
trazia a ao como o elemento fundante e orientador das diversas teorias
do delito, cujas consequncias eram determinadas pelo contedo preestabelecido no conceito de ao. Enquanto que, no fnal da
dcada de 90, Juarez Tavares procurou construir historicamente a teoria do delito prescindindo da ao em prol do conceito jurdico
de injusto penal.
83
No entanto, no ano de 2009, Juarez Tavares reformula sua teoria do crime culposo e revigora a importncia da ao
como categoria fundamental na construo metodolgica do delito.
84
A revalorizao da ao veio acompanhada de sua reconstruo
conceitual baseada na teoria do agir comunicativo.
85
De modo similar, tambm com proximidade concepo habermasiana, h a
proposta de Busato, que busca construir uma teoria da ao signifcativa.
86
Mesmo que no se assuma a concepo habermasiana, esta tendncia de revalorizar a ao tende a seguir uma via promissora.
Como j apontado, em 1904, por Radbruch, os hegelianos tiveram o mrito de materializar o conceito de ao que perambulava sem
nome e sem forma no seio do sistema penal.
87
No h razo para se retornar a um estgio j superado pelo pensamento jurdico-penal.
certo que este conceito de ao apontado por Radbruch no era puro. Este continha, dentro de si, regras de imputao. Entretanto,
a sua importncia foi apontar a necessidade de se pensar e de se construir um conceito de ao para alicerar toda a base metodolgica
da Cincia Jurdico-Penal. Nesse sentido, no se concorda com o pensamento de que o contedo da ao seja desimportante e de que
basta que a ao seja uma categoria refervel no discurso jurdico. Como trabalhar com uma categoria fundamental e relacional se no
82.. TAVARES, Juarez. Teoras del delito cit.
83..TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
84..TAVARES, Juarez. Teoria do crime culposo cit.
85..Idem, p. 211 e ss. Esta posio fortemente infuenciada pela viso de Habermas.
86..BUSATO, Paulo Csar. Direito penal e ao signifcativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; BUSATO, Paulo Csar. Bases de una teora del delito a partir de la flosofa del
lenguaje. Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas, v. 7, 2010.
87..RADBRUCH, Gustav. Op. cit., p. 85.
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se conhece ou se predetermina o seu contedo?! um equvoco defender que a ao ao e ponto fnal.
88
Deve-se, sim, trabalhar com uma ideia de ao que seja minimamente consensual. necessrio, contudo, que as bases deste
mnimo consensual sejam explcitas e expostas previamente. No se deve esquecer o risco de se optar pela construo de um conceito
de ao com elementos singulares e divergentes do senso comum. Por esta razo, permanece imperioso que se explicite previamente o
que se entende por ao e, tambm, que se assumam as consequncias, de modo consciente, que se originam do preenchimento de seu
contedo. Cada conceito de ao trar consequncias jurdicas distintas e formatar diferentes Teorias do Delito.
Efetivamente, o que no se pode aceitar a utilizao de uma categoria amplamente difundida, polissmica e composta por uma
multiplicidade de essncias, de forma dissimulada, com o intuito de no assumir as consequncias necessrias, que sua prvia defnio
acarreta. Defnir ao conforme a questo ou o problema a ser resolvido equivale a desnaturar a sua ideia e a transform-la em uma
categoria ideal apenas concretizvel segundo o arbtrio daquele que detm o poder, seja lingustico, jurdico, poltico, econmico etc.
Ou seja, um conceito ad hoc de ao que se materializa segundo o problema concreto a ser solucionado e conforme as pautas dos
interesses polticos e sociais dos detentores do poder defnitorial. No Direito Penal, tal tomada de deciso representa um caminho sem
volta rumo ao precipcio, isso porque d ensejo abertura das comportas democrticas que restringem o exerccio do poder punitivo
pela mquina estatal.
O pensamento de Jescheck continua atual no que se refere ao. Ressalva que, mesmo havendo numerosos tericos que
consideram um esforo infrutfero buscar a essncia do que se deva entender como ao, denota-se como algo irrenuncivel a defesa
do conceito de ao, posto que ele o ponto de referncia para os predicados que recairo sobre a conduta, ou seja, para os juzos de
tipicidade, de antijuridicidade e de culpabilidade.
89
Jescheck, todavia, vai alm do argumento sistemtico-jurdico e esclarece que o
conceito de ao apresenta trs funes: classifcatria do comportamento humano, defnitria dos juzos jurdicos, que recairo sobre
a conduta, e delimitadora dos comportamentos punveis.
90
Importa ressaltar que estas funes foram e so assumidas mesmo fora do
mbito da teoria social da ao.
88..GRECO, Lus. Op. cit., p. 162.
89..JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal Parte general. Traduo Miguel Olmedo Cardenete. 5. ed. Granada: Comares, 2002. p. 233-234.
90..Idem, p. 234.
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5. Consideraes nais
A concesso ao intrprete, seja este o legislador, que cria a lei penal e criminaliza em abstrato, ou a autoridade policial, o membro
do Ministrio Pblico e o magistrado,
91
que interpretam e praticam a lei penal, criminalizando em concreto, do poder de defnio
do que seja uma ao humana, e, por consequncia, da imposio do poder punitivo s pessoas, deixa a sociedade desprotegida e
sujeita a toda sorte de arbtrios, voluntarismos e boas intenes por parte dos agentes estatais. Como consequncia inelutvel, h de
se esperar a inevitvel quebra do Estado Democrtico e de Direito. As boas intenes e o exerccio apaixonado do poder punitivo no
podem ultrapassar os limites constitucionais e legais do Estado de Direito, mesmo que representem a concretizao da moralidade da
maioria. Esta moralidade o canto da sereia que franqueia espao para o estabelecimento das mais diversas formas de autoritarismo
estatal. Impedir o arbtrio da manipulao discursiva no uso do poder punitivo estatal necessrio e justifca toda preocupao com a
(re)construo e a revalorizao do conceito de ao na Cincia Jurdico-Penal.
Contudo, no se deve ser ingnuo e tomar, como bandeira, certas premissas utpicas. Se certo que o conceito de ao mantm
sua atualidade, apesar do pensamento majoritrio atual na Cincia Penal, ainda mais correto que se assuma a impossibilidade de
se encontrar um supraconceito de ao. Um supraconceito de ao, dogmaticamente funcional, adqua-se a concepes prximas s
defendidas por Jakobs. Este no parece o melhor caminho a ser seguido. Aceitar esta via signifca abdicar da humanidade que cerca o
conceito de ao. Em 1906, Beling j apontara a necessidade de se distinguir as teorias da ao e omisso, o que um mrito de seu
pensamento. Mrito este no percebido por grande parte da doutrina, que mais se centrou no que Beling expusera sobre a relao ao
e movimento corporal. Com certeza, esta a hora de recuperar algumas lies que fcaram na histria do Direito Penal.
6. Referncias bibliogrcas
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BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal Introduo sociologia do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: ICC e
Freitas Bastos, 1999.
91..Neste ponto, vale recordar a lio de Ferrajoli sobre as quatro dimenses do poder do juiz: o poder de denotao ou de verifcao jurdica, o poder de comprovao
probatria ou verifcao ftica, o poder de conotao ou de discernimento equitativo e o poder de disposio ou de valorao tico-poltica (FERRRAJOLI, Luigi. Direito e razo
Teoria do garantismo penal. 2. ed. Traduo Juarez Tavares et alii. So Paulo: RT, 2006. p. 113).
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A escola correcionalista e o direito protetor dos criminosos
1
Giancarlo Silkunas Vay
Membro do Grupo de Estudos Modernas Tendncias da Teoria do Delito (MTTD).
Professor tutor no Complexo Educacional Damsio de Jesus.
Advogado.
Tdney Moreira da Silva
Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e Filosofa pela Universidade So Judas Tadeu.
Membro do Grupo de Estudos Modernas Tendncias da Teoria do Delito (MTTD).
Assessor Tcnico do Chefe de Gabinete da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia.
Sumrio: 1 Introduo; 2 Surgimento; 3 Posio Doutrinria; 4 Alicerces da Escola Correcionalista; 4.1 Do delinquente como
portador de patologia de desvio social; 4.2 Da pena como remdio social; 4.3 Do juiz como mdico social; 5 A infuncia do
Correcionalismo no ordenamento jurdico brasileiro; 6 Referncias bibliogrfcas.
Resumo: Este artigo destina-se anlise e crtica da denominada Escola Penal Correcionalista, proposta por Krause, desenvolvida por Rder,
renovada e ampliada, principalmente, por Dorado Montero e Concepcin Arenal. Tem como sustentculos os seguintes questionamentos:
Qual a transformao realizada pelo pensamento correcionalista no que toca ao Direito Penal e ao papel do Estado no exerccio do jus
puniendi? Quais seus efeitos em cada uma das trs fases deste direito subjetivo pblico (cominao, aplicao e execuo de penas)?
Podemos ainda falar sobre um Direito Protetor dos Criminosos, como propusera Dorado? Quais as contribuies desta Escola no nosso
ordenamento jurdico?
Palavras-chave: Correcionalismo; Dorado Montero; Concepcin Arenal; Direito Protetor dos Criminosos.
1....Este artigo fruto dos trabalhos de pesquisa realizados pelos autores em meio ao Grupo de Estudos Modernas Tendncias da Teoria da Delito (MTTD), desenvolvido nas
dependncias da Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM-SP), que capitaneado pelos mestres e amigos Alexis Couto de Brito e Humberto Barrionuevo Fabretti, aos
quais desde j deixamos nossos agradecimentos. Esperamos que com este texto possamos extravasar os conhecimentos adquiridos na Academia, a fm de contribuir um
pouco mais com esse universo de trabalhos j desenvolvidos na rea jurdica.
artigo3
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1. Introduo
Entre as Escolas Penais normalmente apresentadas nos manuais de Direito Penal, a nosso ver, a Correcionalista uma das
mais relegadas, no raramente sendo a ela destinados apenas uns 2 ou 3 curtos pargrafos, pouco abordando as suas peculiaridades e
repercusses em nosso atual ordenamento jurdico. Acontece que, ainda mais diante dos recentes acontecimentos em que ares higienistas
passaram a assolar o centro da Cidade de So Paulo em razo da proximidade dos Megaeventos (Copa do Mundo e Olimpadas),
o Correcionalismo nunca restou superado e, se enfraquecido em nossa legislao (embora sempre presente), mantm-se vivo no
pensamento de juristas, polticos, policiais e sociedade em geral. Por tal razo, pareceu por oportuno trazer novamente os conceitos de
delinquente como portador de desvio social, pena como remdio social e juiz como mdico social a debate, a fm de que, diante
da sua anlise, possa-se apontar as origens de muitos ideais de justia profundamente arraigados na sociedade, e seus consequentes
efeitos deletrios que no se coadunam com o nosso Estado Democrtico de Direito.
2. Surgimento
A Escola Correcionalista tem como marco de seu surgimento a obra Comentatio na poena malum esse debeat (1839), de Crlos
Davis Augusto Rder, autor alemo que sofreu infuncias da flosofa pantesta de Karl Christian Friedrich Krause e tinha como
ideal o desenvolvimento da piedade e do altrusmo.
2
Rder defendeu a aplicao da pena como correo moral. Todavia, sua doutrina
ganhou pouca repercusso em seu pas, tendo encontrado o Correcionalismo terreno frtil em terras espanholas, ao ser traduzido para
o espanhol por Francisco Giner de los Ros. Este autor, baseando-se naquelas teorias, foi o responsvel por elaborar uma doutrina de
tutela penal mais efcaz e humana do que as at ento existentes.
3
Entre os doutrinadores que mais se destacaram dentro do chamado Correcionalismo espanhol pode se apontar: Giner de los Ros,
Romero Gron, Alfredo Caldern, Luis Silvela, Flix de Aramburu y Zuloaga, Rafael Salillas e, mais modernamente, Luis Jimnez
de Asa.
4
Dois, entretanto, por suas contribuies, so aqueles que merecem anlise mais aprofundada: Pedro Dorado Montero e
2....BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v. 1. p. 63.
3....JIMNEZ DE ASA, Luis. Principios de derecho penal La ley y el delito. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot Editorial Sudamericana, 1958. p. 60.
4....GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 4. ed. So Paulo: Max Limonad, 1971. p. 73.
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Concepcin Arenal.
5
Pedro Dorado Montero nasceu numa aldeia a 7 km de Bjar, Navacarros, em maio de 1861, e faleceu em fevereiro de 1919.
Em 1882, Dorado Montero licenciou-se em Filosofa e Letras (um ano mais tarde, formando-se em Direito), pela Universidade
de Salamanca. Teve contato com as doutrinas da Escola Positiva italiana e do Correcionalismo de Krause por meio de Francisco
Giner de los Rios, seu professor. Inspirado pelo krausismo e ciente dos avanos empreendidos pela Escola Positiva, Dorado Montero
regressou a Salamanca e tomou posse da ctedra de professor auxiliar na Faculdade de Direito, tendo-a exercido at 1892. Embora
se considerasse continuador do Correcionalismo, inegvel o grande impulso que esta Escola teve com seus escritos. De frgil
sade e comportamento sereno, Dorado Montero envolveu-se em demasiadas polmicas, sendo a mais conhecida a que tivera com
o padre Cmara, em 1897, que tachara de herticas as ideias doradianas, ao negar o livre arbtrio e fliar-se ao determinismo causal
dos positivistas.
Por sua vez, Concepcin Arenal nasceu em janeiro de 1821, em El Ferrol, e faleceu em fevereiro de 1893, em Vigo. rf do
pai aos oito anos, mudou-se, com a me, para Madrid, acompanhada da irm Antonia. Quando sua me (Maria Concepcin de Ponte)
faleceu, em 1842, Concepcin Arenal vestiu-se de homem e passou a frequentar as aulas da Faculdade de Direito da Universidad
Complutense de Madrid, onde conhece seu futuro marido, Fernando Garcia Carrasco. Foi conhecida por seu carter combativo e
progressista, lutando pela melhora do sistema carcerrio feminino, principalmente durante sua nomeao como inspetora das casas de
correo de mulheres (cargo que ocupara de 1868 a 1873).
3. Posio doutrinria
Encontra-se esta Escola entre as adeptas das teorias relativas da pena, uma vez que, para seus pensadores, a pena teria como
funo principal a correo ou melhora do indivduo para que ele se emende e no venha a (re)incidir na prtica de condutas criminosas.
A pena, portanto, no se justifca por si mesma (como quisera Kant, ao coloc-la como uma derivao do imperativo categrico que
ns, moralmente, no poderamos deixar de observar), mas sim por ser um instrumento til a determinado fm, qual seja o de fazer
cessar no agente o impulso motivador de sua conduta reprovvel e torn-lo apto ao convvio social. Assim, percebe-se que a pena
5....SMANIO, Gianpaolo Poggio; FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introduo ao direito penal: criminologia, princpios e cidadania. So Paulo: Atlas, 2010. p. 67.
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tinha em vistas uma preponderncia de preveno especial.
4. Alicerces da Escola Correcionalista
Para melhor compreender o que fez a Escola Correcionalista destoar dos demais movimentos e Escolas existentes (a ponto de
constituir uma Escola autnoma), fundamental perceber em que elementos este pensamento se alicerou, os quais podemos elencar
basicamente em uma trade: o delinquente como portador de patologia de desvio social; a pena como remdio social; o juiz como
mdico social.
4.1 Do delinquente como portador de patologia de desvio social
A Escola Correcionalista tem como primeira peculiaridade o fato de ter reunido sob seus ideais tanto os adeptos do naturalismo
causal determinista (proximidades com a Escola Positivista), quanto do livre-arbtrio (proximidade com a Escola Clssica), uma vez
que, mesmo nunca tendo chegado a um consenso sobre quais seriam as causas que impulsionam o indivduo ao cometimento de um
crime, todos eles compartilham da mesma premissa: o delinquente um ser dbil.
Segundo os correcionalistas adeptos do naturalismo causal determinista (e nesta linha de raciocnio podemos incluir Dorado
Montero), as aes humanas teriam por desencadeamento fatores relacionados herana hereditria e provenientes do contato com o
meio; tratando-se tudo quanto no Universo acontece to somente de uma sucesso de aes engendradas por outras aes anteriores,
num mecanismo de causa e efeito.
6

7

6.... DORADO MONTERO, Pedro. Bases para un nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973. p. 61.
7....Jess Lima Torrado discorda da posio de Jose Anton Oneca e demais que consideram Dorado Montero um determinista, nos moldes dos positivistas (sequer v nele
um ultrapositivista). Conclui: Ni es entonces Dorado absolutamente determinista pues no niega el libre albedro , ni tampoco es absolutamente indeterminista, pues
afrma que hay una serie de factores que condicionan incluso muy fuertemente la libre accin del hombre. Pero como la vida social, en la evolucin histrica, se va
haciendo, cada vez ms espiritual y cada vez menos brutal y regida por leyes fsicas, el hombre va ganando en el campo de actuacin de su libertad, esto es, va teniendo
cada vez ms libre albedri por al decirlo , como consecuencia de su progresiva racionalizacin. Ideas que toma Dorado tanto del pensamiento de Spencer como del
gradualismo krausista (LIMA TORRADO, Jess. El problema del libre albedro en el pensamiento de Dorado Montero. In: UNFIEZ, Director Ricardo C. Doctrina penal Teora y
prctica en las ciencias penales. Afo 1, n. 1 a 4. Buenos Aires: Depalma, 1978. p. 732).
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Em sentido contrrio, os correcionalistas que compreendiam o ser humano como um ser dotado de livre-arbtrio (destacam-
se neste sentido Rder
8
e Concepcin Arenal
9
) entendiam que o homem atuaria segundo a sua prpria vontade. Para esta linha de
raciocnio, em que pese se aceitar que as pessoas sofressem infuncias hereditrias e do ambiente, estas no seriam determinantes para
que a pessoa se portasse de uma ou outra forma, seno atuariam como causa de predisposio. No pensamento de Concepcin Arenal:
no h causa determinante para o mal sem concurso com a vontade do homem, mas pode hav-la como predisposio, ou tentao
de comet-la diante dos freios [sociais] ou estmulos, conforme a poca e o local em que se vive.
10-11
Todavia, para esta vertente, em
determinados casos os indivduos poderiam vir a ter sua capacidade de autodeterminao viciada, o que poderia acarretar que estes
viessem a praticar condutas que no praticariam se estivessem em sua plena capacidade.
Ocorre que determinadas condutas, por serem demais danosas ao interesse social, passaram a ser proibidas e constitudas como
8....RDER, Crlos David Augusto. Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el crime y la pena em sus interiores contradicciones, p. 235-236. Apud MARQUES, Oswaldo Henrique
Duek. Fundamentos da pena. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 115.
9....Concepcion Arenal apresenta-se como adepta da existncia do livre-arbtrio, todavia aceita, como exceo, a existncia de criminosos natos incorrigveis, assim como aduzia
Lombroso. Nesse sentido ver: SINZ CANTERO, Jos Antonio. Ideas criminolgicas en los estudios penitenciarios de Concepcin Arenal. In: BAUMANN, Jrgen; HENTIG, Hans von;
KLUG, Ulrich et. al. Problemas actuales de las ciencias penales y la flosofa del derecho en homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa. Buenos Aires: Pannedille, 1970. p. 601.
10..CONCEPCIN ARENAL. Estudios penitenciarios, v. 1, parte segunda, cap. III. Obras completas, t. V, p. 162. Apud SINZ CANTERO, Jos Antonio et al. Ideas cit., p. 601 Livre
traduo dos autores.
11 ..Para Concepcin Arenal (Estudios... cit.), so fatores que infuem no comportamento do delinquente (positiva ou negativamente):
a) Religio: so trs as funes que desempenha. Pode a religio ser encarada sob o aspecto negativo quando o indivduo v-se privado da crena e da f, desestabilizando-se
e impelindo-se ao mal. Entretanto, positivamente, a religio pode tanto causar o bem (quando ensina o indivduo a conter-se na prtica de males e fortalece-o numa crena
apaziguadora), como pode causar o mal (a partir do instante em que so desvirtuados os ensinamentos ou incentivam-se atos danosos aos semelhantes).
b) Famlia: trata-se de una concausa de la perversin del nio y de la criminalidad del hombre. Para a penitenciarista, os descuidos dos pais podem contribuir decisivamente para
o comportamento desviado de seus flhos o que pode desenvolver-se em ambientes nos quais o pai autoritrio em excesso, intolerante, egosta ou mesmo superprotetor.
So atitudes que sufocam o livre desenvolvimento das crianas e impedem-lhes de compreender as normas morais e sociais as quais se submetem.
c) Posio social: como a religio, infui em trs ordens da vida individual: moral, intelectual e econmica. Destas trs, talvez a ltima seja o centro do qual dimanam as demais, pois,
a pobreza no s compele a prtica de crimes contra o patrimnio, como o furto, por exemplo, como, em situaes extremas, faz com que o indivduo perca sua predisposio de
respeitar quaisquer leis e sua prpria dignidade. Ela submete os seres ignorncia, faz com que a preocupao constante do homem seja a de suprir o que lhe falta, perdendo-se
nessa busca insondvel: los que hablan con desdn de esa gente que no se preocupa ms que de cosas materiales, y que da ms importancia a la salud de la vaca que a la
del padre o el hijo; los que absortos en las cosas del espritu, aseguran con orgullo que no se ocupan de comer ni de vestir, es porque no tienen hambre ni frio.
d) Opinio: constitui a atmosfera moral e intelectual na qual a personalidade desenvolvida. Pode tanto conduzir retamente a vida dos homens como desvi-los. Aquele que cresce
em um ambiente cujas opinies desrespeitam normas e valores estar mais prximo da prtica futura de delitos.
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crimes pela sociedade. O crime, segundo os correcionalistas, no mais deveria ser visto como algo abstrato a que as pessoas deveriam
conhecer por se tratar de uma violao contra a ordem moral (Carrara
12
), nem mesmo algo que poderia ser verifcado em todas as
sociedades por ser-lhes igualmente danoso crime natural (Garofalo
13
); mas sim uma criao poltica estabelecida pela maioria da
sociedade (ou pelos que detm nela poder de comando) acerca das condutas que atentassem contra as condies constitutivas de
determinado ordenamento social, em seus contextos moral e jurdico.
14
Dessa forma, (...) tanto pode ser delinquente o violento e agressivo, como o de temperamento doce que se nega a fazer dano a
algum, ainda que este pertena a outra tribo, nao ou exrcito inimigo; tanto pode ser o guerreiro como o flantropo; o ladro como
o prdigo e desprendido. Mas sejam delinquentes estes ou os outros, o que parece indubitvel que, sejam quem forem, so estimados
como seres perigosos para a vida social ordenada de um crculo social concreto, como elementos dissonantes deste.
15

Acontece que, do que se depreende do pensamento determinista, inevitavelmente o indivduo que fosse determinado a cometer
uma conduta descrita como crime viria a comet-la se sofresse estmulo para tanto. Da mesma forma, para adeptos do livre-arbtrio,
haveria casos em que o indivduo seria injustamente determinado, o que acarretaria uma impossibilidade da sua vontade ordenar-se por
si mesma
16
(autodeterminao), o que poderia acarretar, eventualmente, na prtica de uma conduta criminosa.
Assim sendo, diante da impossibilidade desses indivduos em se comportar de outra forma (de acordo com os ditames sociais) em
razo dessas falhas pessoais, entenderam os correcionalistas que essas pessoas seriam portadoras de uma debilidade em relao aos
demais que conseguiam agir de acordo com o socialmente aceito. Passou-se, ento, a conceb-los como se fossem inferiores, dbeis,
portadoras de uma patologia de desvio social e, portanto, necessitados de medidas assistenciais que viessem a sanar tal debilidade.
Das palavras de Giner de los Ros verifcamos em sntese que: A doutrina correcional igualmente vlida para aqueles que
12..CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal. Trad. Jos Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra. So Paulo: Saraiva, 1956. vi, p. 11. Apud SMANIO,
Gianpaolo Poggio; FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introduo... cit., p. 68.
13..GAROFALO, Rafael. Criminologia Estudo sobre o crime e a represso penal. Trad. Julio de Mattos. 4. ed. Lisboa: Livraria Clssica Ed., 1925. p. 32.
14.. DORADO MONTERO, Pedro. Bases cit., p. 63.
15..Idem, ibidem Livre traduo dos autores.
16.. RDER, Crlos David Augusto. Las doctrinas... cit., p. 235-236. Apud MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 115.
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consideram o ato humano como fruto da livre determinao do agente, bem como para aqueles que o estimam como resultado infexvel
da motivao. Tanto em um, quanto no outro caso, a educao cumpre um fm especial ora de reintegrar o sujeito plenitude de uma
liberdade racional, ora de criar em seus espritos novos motivos que o impulsionem ao bem e em destruir os que de alguma maneira
o impeliam ao crime.
17
4.2 Da pena como remdio social
Uma vez concebido que o indivduo que no conseguisse se portar de acordo com os ditames sociais seria portador de uma
patologia de desvio social, no tardou a se apontar que o meio necessrio para sanar tal debilidade deveria ser considerado um remdio
social.
Para os deterministas, a resposta Estatal para quem pratica um crime poderia vir a ser, unicamente: ou voltada a destru-los em
ntido carter da pena como defesa social (prpria da Escola Positivista
18
); ou a que os converta para serem de acordo com o estabelecido
como correto nos moldes da sociedade em que esto imersos. Tal concluso se verifca a partir do raciocnio de que: se um homem foi
condicionado a agir, invariavelmente, de certa forma, e esta certa forma prejudicial sociedade, ou se deve aplicar a ele uma medida
inocuizante (retirando a erva daninha da sociedade), ou se deve aplicar a ele uma contra infuncia determinante, a ser exercida no
ambiente do indivduo, visando determin-lo a agir no mais em prejuzo da sociedade, mas de acordo com ela.
19
Entre as opes referidas, Dorado Montero, correcionalista e determinista, considerava a inocuizao injusta e insensata. Injusta,
pois no teria sido espontnea a ao pelo indivduo manifestada, seno determinada por causas que lhe so alheias; e insensata, por
desperdiar as energias que os delinquentes poderiam possuir, bem como que, uma vez que se destri o indivduo, mas no as causas
que o determinaram a agir desta forma, no se evita que outros, determinados pelas mesmas causas daquele primeiro, venham a cometer
os mesmo crimes por ele cometidos
20
(no combate o problema em sua causa, mas apenas d-se um jeito em sua consequncia) ,
antes a reforam com a violncia da medida. Assim, ter-se-ia como mais vantajosa a correo desse indivduo para que ele possa se
17..GINER DE LOS ROS, Francisco et al. Resumen de flosofa del derecho. p. 397-398. Apud LIMA TORRADO, Jess. El problema cit., p. 723 Livre traduo dos autores.
18..ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro Parte geral. 8. ed. So Paulo: RT, 2009. v. 1, p. 257.
19..DORADO MONTERO, Pedro. Bases cit., p. 63.
2 0 Idem, p. 64.
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determinar conforme os padres da sociedade, tornando-o til a ela, por meio da correo dos desvios que o determinaram a se portar
da forma condenvel.
Essa correo poderia ocorrer de diversas formas, segundo o professor salamantino, todas elas, basicamente, radicadas de seu
otimismo e excesso de boa-f
21
com relao aos estabelecimentos prisionais da poca, descritos, principalmente, nos congressos
penitencirios, como as Bridewells da Inglaterra e Amsterd e o Reformatrio de Elmira, norte-americano. A emenda do delinquente
poderia se dar pela aplicao de penas com fns de intimidao ou coao psquica, considerando tambm todos os procedimentos
higinicos, fsiolgicos, ginsticos, dietticos, pedaggicos e os de patronato.
E no poderia ser diferente: uma vez que se compreende o crime como doena no corpo social, surgiria a necessidade de
tratar o delinquente com extremos cuidados e luz de conhecimentos prvios bem fundamentados. Seria equivocado unir fgura do
delinquente a ideia de ponto de onde emana o crime (pois deduziramos que o melhor seria, realmente, extirp-lo do seio social), mas
localizar no corpo mesmo as causas que impeliriam uns e outros a cometer tais condutas lesivas.
Por seu turno, para os correcionalistas adeptos do livre-arbtrio, a pena teria como fnalidade reorganizar a vontade do delinquente,
por mais que injustamente determinada, para que esta vontade pudesse, novamente, ordenar-se por si mesma.
22
Nesta linha de raciocnio,
no haveria melhor forma de fazer com que este objetivo fosse alcanado seno com alguma medida que infuenciasse diretamente
na vontade do indivduo. Conforme nos expe Rder, o nico fm essencial de toda pena justa, e ao qual h sempre de sujeitar-se o
sistema penal, exercer uma infuncia benfca sobre o nimo do condenado, em seu pensamento, sentimento, e vontade.
23
Como visto, independentemente de qual destas duas correntes seja adotada, invariavelmente seus adeptos convergem para o
mesmo ponto: a funo da pena deve ser transformar o delinquente em algum que aja de acordo com os ditames da sociedade em que
se encontre. Sendo assim, tratando-se o delinquente de um ser dbil, portador de uma patologia de desvio social, cumpriria ao Estado
atuar positivamente sobre esta debilidade. Nesta perspectiva, o exerccio do jus puniendi deixa de ser to somente um direito subjetivo
do Estado, mas um verdadeiro poder-dever em face de dois interesses: em um primeiro momento, o interesse da sociedade, em se ver
21..FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto de. Direito penal brasileiro: parte geral: princpios fundamentais e sistema.
So Paulo: RT, 2011. p. 138.
22..RDER, Crlos David Augusto. Las doctrinas... cit., p. 235-236. Apud MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 115.
23..Idem, ibidem, p. 116 Traduo de Oswaldo Henrique Duek Marques.
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protegida de futuras agresses provenientes daquele que j as tenha praticado; no entanto, interesse maior surge do prprio agente do
delito em ver-se corrigido da sua debilidade. Caracteriza-se, na verdade, em um direito seu: o de ser punido, medicado, submetido aos
efeitos da pena para ser melhorado e, portanto, normalizado aos ditames da sociedade (portanto: bom).
24
Veja que neste exato sentido pontua Dorado Montero ao indicar que: Se os delinquentes, como tais, afastada qualquer outra
considerao ou motivo, so indivduos dbeis, em face dos que se dizem honrados, e estes podem, de alguma maneira, ajud-los a
sair de sua prostrao e contribuir para tir-los de seus estado de inferioridade, os primeiros esto, com respeito aos segundos, em
situao de credores, e os segundos, com respeito aos primeiros, em situao contrria ou de devedores.
25
Desta forma, concebeu-se a pena como um meio de corrigir esta debilidade, de sanar esta patologia, tratando-se de um legtimo
remdio social o qual, para fazer jus ao nome que recebeu, deveria ser aplicado ao delinquente na exata medida para sanar os elementos
que originaram a ao delituosa, havendo de durar, tal quais os outros remdios pelos mdicos receitados/aplicados, pelo tempo que
se demonstrasse necessrio para a emenda do condenado. Alis, segundo esta tica, seria uma incongruncia defender a reforma de
algum e, ao mesmo tempo, aplicar-lhe uma punio expiatria, pois no so os crimes que devem ser castigados, mas, pelo contrrio,
os delinquentes devem ser curados e/ou reformados.
26
Qualquer pena que venha a infigir desnecessrio suplcio ao condenado deve ser
considerada ato de perversidade.
27
Neste sentido so as palavras de Concepcin Arenal: A essncia da pena que ela seja boa, que faa o bem, porque ningum
nem indivduo nem coletividade tem direito de realizar o mal. O culpado merece a pena dentro da idia de que esta h de reverter
em seu benefcio, porque de outro modo, como no pode ser moral o fato de prejudicar algum, ao penalizar o culpado, estar-se-ia
agindo culposamente; em vez de diminuir o dano, este aumentaria, e legisladores, leis, foras pblicas e tribunais teriam por misso
praticar a injustia, agir contra o direito, porquanto evidente que no se pode em nenhum caso atuar para fazer mal, mesmo diante de
um perverso. E ainda: analisando-se bem, como no se pode roubar o ladro sem ser ladro, nem maltratar o cruel sem ser cruel, ou
24 SMANIO, Gianpaolo Poggio; FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Introduo... cit., p. 68.
25..DORADO MONTERO, Pedro. El derecho protector de los criminales, p. 164. Apud MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 118 Traduo de Oswaldo Henrique
Duek Marques.
26..DORADO MONTERO, Pedro. Bases cit., p. 76.
27..RDER, Crlos David Augusto. Las doctrinas... cit., p. 235-236. Apud MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 116.
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temos de ter direito crueldade e ao roubo, ou temos de ser probos e humanos para com todos os homens, absolutamente com todos.
28
por tal razo que as condenaes em penas previamente determinadas passaram a ser vistas como um contrassenso, tendo em
vista que se o prazo estipulado para a pena se esgotar e o condenado ainda no tiver se emendado, a funo da pena no teria sido
alcanada, o delinquente ainda estaria em situao de inferioridade perante os demais e, portanto, o Estado ainda estaria em dfcit com
este indivduo por no cumprir a sua tarefa de sanar as causas que o injustamente tenham determinado; da mesma forma, se a emenda
tivesse sido alcanada em momento anterior ao fndar da pena determinada, o tempo excedente de pena que se impusesse ao condenado
seria somente punio, o que, como visto, alm de indesejvel perverso.
Evitando cair nesta contradio, Rder foi o primeiro a admitir a possibilidade de cessar a execuo da pena sempre, e to
somente, quando esta se tornasse desnecessria, lanando a base para as chamadas condenaes por penas indeterminadas.
29

4.3 Do juiz como mdico social
Tal como o mdico aplica/receita um remdio certo e determinado para cada caso especfco de doena a ser sanada em um
paciente, o aplicador do remdio social ao portador de patologia de desvio social, ou seja: o juiz, recebeu a denominao de mdico
social.
Sob esta nova perspectiva, o juiz passou a no mais ser visto como uma pessoa severa, inacessvel e temvel, mas sim como
um mdico carinhoso que teria como nica preocupao ajudar o delinquente cado a levantar-se; a ajud-lo a afastar-se das causas
que poderiam fazer com que tropeasse novamente; a fortalec-lo para que pudesse e soubesse resistir s circunstncias nocivas que
pudessem impeli-lo novamente a incorrer em uma conduta delituosa.
30

Para esta tarefa, nas palavras de Dorado Montero, os horizontes do magistrado deveriam se expandir para alm do estudo do
Direito. A cultura que necessitam os novos juzes penais deve ser adequada sua misso de higienista e terapeuta. O que lhes falta
28..CONCEPCIN ARENAL. Estudios penitenciarios. Obras completas de Da. Concepcin Arenal. p. 131. Apud MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos... cit., p. 115
Traduo de Oswaldo Henrique Duek Marques.
29..GARCIA, Basileu. Instituies... cit., p. 71.
30..DORADO MONTERO, Pedro. Bases cit., p. 66.
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a aptido para bem poder determinar as causas dos males que pretendem combater, e os remdios de melhor efccia.
31
Tal aptido
s seria possvel com o domnio mais completo possvel das correspondentes cincias, como da sociologia, psicologia, antropologia,
sociologia jurdica, psicologia jurdica e antropologia jurdica; uma vez que, quanto maior for o nmero de representaes mentais
que tenham [os juzes] dos fatores da vida, (...) melhor podero prever o curso futuro dos acontecimentos (prognstico) e aproveitar
os elementos mais apropriados para mudar ou favorecer este curso.
32
Dotado desse conhecimento ampliado, o mdico social teria
condies de realizar uma individualizao o mais exata possvel, do que se adqua ao delinquente em particular Fulano, que lhe
diferencia de todos os demais delinquentes, para melhor-lo e adapt-lo vida ordenada e pacfca dentro do meio social em que se
insere.
33
Para tanto, o magistrado poderia contar, ainda, com o auxlio de outros profssionais como educadores, psiquiatras, mdicos
e agentes penitencirios, a fm de melhor formar sua convico para a correo do indivduo se efetivar.
Ocorre que, tal como o mdico individual goza de uma discricionariedade irrestrita no seu atuar (o que lhe possibilita agir
conforme melhor lhe parece, a fm de curar o paciente), ao mdico social no poderia ser imposto qualquer bice no seu obrar,
34
cabendo
exclusivamente a este especialista decidir qual e como seria o melhor remdio social a ser aplicado (conforme o seu prudente arbtrio),
a fm de sanar a debilidade que denotou possuir o portador da patologia de desvio social. Segundo Dorado Montero, este prudente
arbtrio no deveria ser temido pelas pessoas, uma vez que, sendo o mdico social algum dotado de grande cultura, assim como
o mdico individual, deveramos confar nos seus julgamentos, entregando-nos confantemente ao seu labor e aceitando suas
decises. Ademais, no eventual caso de o mdico social cometer algum erro (o que tambm aconteceria algumas vezes com os
mdicos individuais), poderia ele se corrigir ao apontar, novamente, o melhor modo de sanar a debilidade.
Dizer que o mdico social no est adstrito a limites para sanar a debilidade que acomete o indivduo dizer que o magistrado
no estaria vinculado a princpios limitadores da interveno Estatal tais quais o da legalidade, anterioridade, e culpabilidade. Com
isso estaria ele autorizado a aplicar suas medidas curativas em todos que denotassem serem portadores da patologia de desvio social,
inclusive quele que praticasse uma conduta no tipifcada como crime, mas que, segundo o arbtrio do juiz, fosse uma exteriorizao
31..Idem, p. 70 Livre traduo dos autores.
32..Idem, p. 71 Livre traduo dos autores.
33..DORADO MONTERO, Pedro. Bases cit., p. 79 Livre traduo dos autores.
34..Idem, p. 81.
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de uma debilidade j existente. Trata-se perfeitamente de uma atividade jurisdicional em razo do que a pessoa (Direito Penal do
autor) e no do que a pessoa fez (Direito Penal do fato) sendo o fato por ela praticado, no mais, uma exteriorizao fsica daquilo que
a pessoa , no caso, um doente que merece ser tratado. Nesta linha de raciocnio, no haveria razo para o mdico social esperar que
o corpo social fosse lesionado para, a partir deste momento, aplicar a cura que o indivduo necessitava se, desde antes, denotasse ele
possuir tal debilidade. Assim, sempre que o mdico social vislumbrasse a presena de causas que originariam uma possvel delinquncia
futura (conduta determinada a certo evento, ou autodeterminao viciada), deveria tomar as medidas que lhe parecessem mais justas
e oportunas para fazer cess-las, mesmo se o paciente no tivesse cometido crime algum. A aplicao da pena estaria justifcada com a
simples percepo da possibilidade do seu cometimento, havendo o juiz de agir como higienista, ou seja, como mdico preventivo.
35
A
prioridade seria limpar a sociedade de todo o grmen, causa ou elemento de mal-estar presente (saneamento social), bem como preserv-la
de perigos que poderiam, no futuro, vir a amea-la (proflaxia social).
36
No que diz respeito aplicao da pena, esta deveria durar pelo tempo que o mdico social entendesse necessria. O regramento
prvio acerca dos limites de quantidade de pena para um ou outro crime engessaria a atividade jurisdicional e permitiria que se aplicasse,
eventualmente, uma pena elevada a quem cometeu crime grave, mas que nunca antes tivesse despontado algum sintoma antissocial;
bem como permitiria que quele que fosse comprovadamente perigoso, reiterado praticante de atos antissociais e imorais, recebesse
pena singela se cometesse conduta leve, o que absolutamente destoaria do fm correcional a que se destinava a pena.
Especifcamente na aplicao da pena, o mdico social, para a aplicao do remdio social, deveria realizar a individualizao do
tratamento penal que signifca fazer uma determinao, o mais exata possvel, do que se adqua ao delinquente em particular Fulano,
que lhe diferencia de todos os demais delinquentes, para melhor-lo e adapt-lo vida ordenada e pacfca dentro do meio social em
que se insere.
37
O ato isolado praticado pelo delinquente no determinaria, por si s, a pena do indivduo, mas participaria de uma srie
de aes, junto com seus antecedentes, conduta social e personalidade do agente, que deveriam ser analisados em uma totalidade, como
se fossem sintomas de sua personalidade. Nesse momento a atuao dos profssionais auxiliares e o conhecimento amplo do magistrado
passam a ser fundamentais na escolha da medida a ser aplicada no tratamento, a qual seria, inclusive, constantemente adaptada ao atual
35..DORADO MONTERO, Pedro. Bases cit., p. 80-84.
36..Idem, p. 65-66.
37..Idem, p. 79 Livre traduo dos autores.
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estgio do indivduo conforme a execuo da medida, a fm de se amoldar s suas reais necessidades curativas. To somente com este
minucioso trabalho individualizador o fm correcional seria alcanado, pois do contrrio, a mecnica subsuno de todo caso concreto
s normas abstratas acabaria por planifcar todas as causas que incentivariam a prtica do crime, o que impediria atingir-se o fm de
toda penalidade: o saneamento do corpo social e a reabilitao do criminoso.
Para solidifcar o pensamento correcional, Dorado Montero determinou que o mdico social tambm sentisse grande carinho
e amor por seus prximos, considerando o doente como membro de sua prpria famlia, um irmo seu:
38
Dorado tuvo siempre para los
que le conocieron una doble atraccin: la de un abismo agitado en el que, bajo una apariencia serena de atesmo, siguen siendo problema
vivo, a for de piel, Dios, el ms all, los hombres, las cosas todas; y la de una vida en la que la apacibilidad domina a la turbacin que el
sufrir origina, laboriosa, austera, honrada, hoscamente solitaria, fel a su destino.
39
5. A inuncia do Correcionalismo no ordenamento jurdico brasileiro
A Escola Correcionalista contribuiu para o Direito Penal brasileiro ao trazer para a execuo da pena um carter mais humanstico:
a fnalidade de preveno especial da pena, em especial a de ressocializao do preso (art. 1. da Lei de Execues Penais), alm de
contribuir fundamentalmente para a concepo da liberdade condicional
40
e progresso de regime em ateno com o desenvolvimento
do condenado, institutos presentes em nosso ordenamento jurdico. De igual forma, podemos apontar as agudas crticas pena de morte
e pena perptua, desenvolvidas pelos correcionalistas, que hoje se encontram vedadas em nosso ordenamento jurdico nos termos do
art. 5., XLVII, da Constituio Federal.
Por seu turno, nas legislaes referentes responsabilizao penal das crianas
41
que o Correcionalismo mais se fez presente no
Brasil, deixando marcas em nosso ordenamento jurdico at hoje.
38..DORADO MONTERO, Pedro. Bases cit., p. 83.
39..SANTOS, Marino Barbero. Remembranza del Profesor Salmantino Pedro Garcia-Dorado Montero en el 50 aniversario de la muerte. In: BAUMANN, Jrgen; HENTIG, Hans von; KLUG,
Ulrich et al. Problemas cit., p. 350.
40..ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual... cit., p. 251.
41..Denominao aqui empregada para designar as pessoas com menos de 18 anos conforme disposto na Conveno sobre os Direitos da Criana.
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Segundo Emilio Garca Mndez,
42
a partir do surgimento das primeiras legislaes liberais at 1919, perdurou a primeira grande
etapa no que concerne responsabilidade penal das crianas, a qual fcou conhecida como etapa penal indiferenciada. Esta etapa tinha
por caracterstica considerar as crianas praticamente da mesma forma que os adultos, tendo como exceo o tratamento despendido a
certa precoce faixa de idade em que se consideravam tal como na velha tradio do direito romano absolutamente incapazes e cujos
atos eram equiparados aos dos animais. Sob esta gide, caso a criana cometesse um crime, ela estaria sujeita s mesmas penas dos
adultos, a serem cumpridas nas mesmas instituies a estes destinadas, na mais absoluta promiscuidade,
43
no mximo com determinada
atenuao. No havia leis que garantissem proteo especfca s crianas, o que culminou em um completo descaso com aquelas que
tivessem sido abandonadas, vtimas de maus tratos ou que estivessem em situao de carncia. Descrevendo este cenrio, Lucio Mota
do Nascimento
44
descreve que a primeira interveno com um olhar mais humano para a situao das crianas se deu no fnal do
sculo XIX, pela Sociedade Protetora dos Animais, que ajuizou uma ao no Estado de Nova Iorque em prol de uma menina de nome
Marie Anne que sofria de maus tratos pelos pais. Segundo a Sociedade, se Marie Anne fosse uma cadela e estivesse recebendo o mesmo
tratamento que a menina, a entidade teria legitimidade para ingressar com a ao. Assim, com muito mais razo deveria t-la ao visar
resguardar um ser humano. No Brasil, o Cdigo Criminal do Imprio (1830) e o Cdigo Penal Republicano (1890) so exemplos de
Leis deste perodo.
45
Rompendo com esta situao, nas palavras de Garca Mndez, iniciou-se um novo perodo que fcou conhecido como etapa
tutelar que adotou o que se convencionou chamar de Doutrina da Situao Irregular, buscando resposta a uma reao de profunda
indignao moral perante as condies carcerrias e, particularmente, diante da promiscuidade do alojamento de crianas e adultos nas
mesmas instituies. Esta nova etapa se iniciou com a criao da primeira Justia Especializada fora do mbito penal para julgar
os delitos praticados pelas crianas (Corte Juvenil de Chicago, Ilinis, em 1899), a partir dos ideais do Movimento dos Reformadores.
Segundo tal movimento, pretendia-se diminuir a crescente delinquncia juvenil ali presente, com o auxlio da comunidade (referncia
42..MNDEZ, Emilio Garca. Evolucin historica del derecho de la infancia: Por que una historia de los derechos de la infancia? In: ILANUD; ABMP; SEDH; UNFPA (Org.). Justia,
adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006.
43..SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
44..NASCIMENTO, Lucio Mota do. Pedagogia da Justia Juvenil. Revista da Defensoria Pblica: Edio especial temtica sobre infncia e juventude, So Paulo: Escola da Defensoria
Pblica do Estado, 2010.
45..SHECAIRA, Sergio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: RT, 2008. p. 29-33.
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no envolvimento comunitrio). Esta iniciativa encontrou eco em diversos pases europeus, principalmente nos de origem catlica,
especifcamente aqueles que apontavam para o Correcionalismo.
46
Na Amrica Latina a primeira legislao desta etapa surgiu na
Argentina em 1919 com a Lei Agote,
47
tendo o Brasil adotado 2 diplomas neste sentido: o Cdigo de Menores de Mello Mattos (Decreto
17.943-A/27) e o Cdigo de Menores de 1979 (Lei 6.697/1979).
Na vigncia desses diplomas, a infuncia Correcionalista mostrou-se patente, sendo clara a presena da trade: portador de
patologia de desvio social, remdio social e mdico social:
48

I as crianas referidas nestas legislaes, rotuladas pela alcunha de menores (rtulo este considerado pela doutrina como
discriminatrio, por expressar algo pequeno, parcela desprivilegiada da populao (de menor)
49
) eram as consideradas
em situao irregular, compreendendo desta forma as pobres, as vtimas de maus-tratos, as sujeitas a ambientes contrrios
aos bons costumes, as privados de assistncia ou representao legal, as portadoras de desvio de conduta e as autores de
atos infracionais.
50
Eram vistas como seres inferiores, dignos de piedade, merecedores de uma postura assistencial, como
se no fossem seres com caractersticas prprias de personalidade.
51
No responderiam pela prtica de crimes, pois no
teriam capacidade para compreender o carter ilcito da conduta, mas em razo de cometer as condutas assim descritas,
denotariam uma debilidade em sua personalidade, motivo pelo qual deveriam receber medidas especiais;
II as medidas especiais, uma vez que o menor no responderia penalmente pelos seus atos, eram destinadas a corrigir/
sanar a sua debilidade (seja patente, por exemplo, as vtimas de maus-tratos e os pobres; seja diagnosticada, por exemplo,
os autores de atos infracionais) a fm de torn-lo apto a retornar ao convvio social, entendendo-se assim aquele que se
46..SHECAIRA, Sergio Salomo. Sistema... cit.
47..MNDEZ, Emilio Garca. Evolucin cit.
48..VAY, Giancarlo Silkunas. A (in)aplicabilidade da prescrio no processo socioeducativo. Boletim IBCCRIM, So Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 228, p. 8-9, nov. 2011.
49..FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. O Estatuto da Criana e do Adolescente e os direitos fundamentais. So Paulo: Edies APMP Ministrio Pblico do Estado de So Paulo,
2008. p. 11.
50..Art. 2. do Cdigo de Menores de 1979.
51..SHECAIRA, Sergio Salomo. Sistema... cit.
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adequasse s suas regras. Por tal razo, elas no comportavam prazo determinado e poderiam ser substitudas por outras
(no decorrer de sua execuo), caso assim o bondoso juiz entendesse prefervel. Estas medidas que no eram vistas como
punitivas, mas sim como educativas no eram compreendidas como uma imposio Estatal, mas como um direito do menor
em se ver educado/adequado aos ditames sociais;
III o Estado-juiz atuava nitidamente com um vis inquisitrio, tendo em vista o processo de julgamento dos menores se
desenvolver sem observncia ao devido processo legal, inexistindo, inclusive, a imprescindibilidade em haver acusao
e defesa formalmente constitudas, bastando, para tanto, que o juiz compreendesse no caso em concreto o que seria mais
importante para o menor. A escolha da melhor medida a ser aplicada incumbia ao bondoso juiz, conforme o seu prudente
arbtrio, tal qual substituto da autoridade paterna, independentemente do cometimento ou no (absolvido ou condenado) de
ato infracional, bastando que o menor denotasse estar em situao irregular. Para tal ofcio, no deveria o magistrado estar
adstrito a limites objetivos (lei) que o impedissem em dar fel cumprimento sua misso de tutelar os necessitados, uma vez
que as medidas especiais eram consideradas como algo bom.
Sobre este sistema, Emilio Garca Mndez
52
elaborou coerente crtica ao aduzir que as maiores atrocidades contra a infncia
foram cometidas muito mais em nome do amor e da compaixo do que em nome da prpria represso. Isso porque em nome do amor
no h limites, mas para a Justia sim. Por isso, nada contra o amor quando o mesmo se apresenta como um complemento Justia,
mas pelo contrrio, tudo contra o amor quando se apresenta como um substituto cnico ou ingnuo da Justia. Em complemento,
Alexandre Morais da Rosa se posicionou no sentido de que o enunciado da bondade da escolha provoca arrepios em qualquer
operador do direito que frequenta o foro e convive com as decises. Afnal, com uma base de sustentao to dbil, sintomtico
prevalecer a bondade do rgo julgador. O problema saber, simplesmente, qual o seu critrio, ou seja, o que a bondade para
ele. Uma nazista tinha por deciso boa ordenar a morte de inocentes; e neste diapaso os exemplos multiplicam-se. Em um lugar
to vago, por outro lado, aparecem facilmente os conhecidos justiceiros, sempre lotados de bondade, em geral querendo o bem
dos condenados e, antes, o da sociedade. Em realidade, h a puro narcisismo; gente lutando contra seus prprios fantasmas. Nada
52..MNDEZ, Emilio Garca. Evolucin cit.
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garante, ento, que a sua bondade responde exigncia de legitimidade que deve infuir do interesse da maioria. Neste momento,
por elementar, possvel indagar, tambm aqui, dependendo da hiptese, quem nos salva da bondade dos bons?, na feliz concluso,
algures, de Agostinho Ramalho Marques Neto.
53

Tal etapa perdurou at o advento dos diplomas que inauguraram no Brasil a etapa garantista, pautada na Doutrina da Proteo
Integral, que, nos dizeres de Kathia Regina Martin-Chenut,
54
foi concebida no cenrio internacional (DUDH, PIDCP, PIDESC, CIDC)
como proteo dos direitos da criana (e no da criana em si, o que poderia redundar no mesmo discurso falacioso da Doutrina da
Situao Irregular), visando sua integral efetivao, rompendo-se com o enfoque existente at ento. A idia de proteo continua
existindo, mas a criana abandona o simples papel passivo para assumir um papel ativo e transformar-se num sujeito de direito.
Em nosso ordenamento jurdico interno podemos citar a CF/88, o ECA, o Decreto 99.710/1990 (CIDC) e, mais modernamente, a
Lei do Sinase (12.594/2012) como diplomas cruciais para a implementao desta etapa no Brasil. Tal mudana de paradigma primou
por realizar uma considervel mitigao na infuncia Correcionalista (embora ainda se faam presentes como, por exemplo, na
possibilidade de substituio e na durao indeterminada da execuo das medidas; na ausncia de uma restrita correspondncia lgica
ato praticado-sano, deixando, em grande parte, ao arbtrio do prudente juiz escolher a melhor medida a ser aplicada; no instituto da
remisso; na denominao representao da pea acusatria; na oitiva do adolescente na audincia de apresentao, antes mesmo
da colheita das provas; entre outros), tratando o adolescente
55
sob um sistema de garantias, criando um sistema de responsabilizao
em que, diante da comprovao da prtica de um ato infracional (princpio da legalidade), realizada perante um processo justo,
56
seria
cabvel a aplicao de medida socioeducativa proporcional gravidade do ato praticado, em ateno capacidade do adolescente em
53..MORAIS DA ROSA, Alexandre. Imposio de medidas socioeducativas: o adolescente como uma das faces do homo sacer (Agamben). In: ILANUD, ABMP, SEDH, UNFPA (Orgs.).
Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006.
54..MARTIN-CHENUT, Kathia Regina. Adolescentes em confito com a lei: o modelo de interveno preconizado pelo direito internacional dos direitos humanos. Textos reunidos.
Revista do ILANUD, n. 24, So Paulo: Imprensa Ofcial, 2003. p. 83.
55..Denominao do ECA para as pessoas entre 12 e 18 anos de idade.
56..NEWTON, Eduardo Janurio. O processo justo e o ato infracional: um encontro a acontecer. Revista da Defensoria Pblica: Edio especial temtica sobre infncia e juventude,
So Paulo: Escola da Defensoria Pblica do Estado, 2010.
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cumpri-la (art. 112, 1., do ECA), de cunho retributivo
57-58
entendendo-se por retribuio a resposta Estatal em razo do ato pelo
adolescente praticado , cujos objetivos conforme hoje legalmente previsto pelo art. 1., 2., incisos I a III, da Lei do Sinase so
(I) a responsabilizao do adolescente quanto s consequncias lesivas do ato infracional, sempre que possvel incentivando a sua
reparao; (II) a integrao social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu
plano individual de atendimento; e (III) a desaprovao da conduta infracional, efetivando as disposies da sentena como parmetro
mximo de privao de liberdade ou restrio de direitos, observados os limites previstos em lei.
Na etapa garantista, o ideal de Dorado Montero acerca da necessidade imperiosa em privar a liberdade do indivduo para a
sua correo perdeu credibilidade, chegando nossa Constituio a elencar em seu art. 227, 3., V, no que diz respeito privao de
liberdade dos adolescentes, que ela dever se dar apenas se em ateno aos princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito
condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, em consonncia com os apontamentos dos estudos mais modernos que reconhecem
ser muito mais benfco ao adolescente, para alcanar a (res)socializao,
59
o convvio em meio aberto,
60
tratando-se a restrio de
57..Por todos: SPONTON, Leila Rocha. Prescrio das aes socioeducativas. Revista da Defensoria Pblica: Edio especial temtica sobre infncia e juventude, So Paulo:
Escola da Defensoria Pblica do Estado, 2010; ZAPATA, Fabiana Botelho. Internao: medida socioeducativa? Refexes sobre a socioeducao associada privao de
liberdade. Revista da Defensoria Pblica: Edio especial temtica sobre infncia e juventude, So Paulo: Escola da Defensoria Pblica do Estado, 2010; SARAIVA, Joo Batista
Costa. Compndio... cit.
58 . Conforme Fabiana Botelho Zapata, a medida socioeducativa guarda duplo carter educativo: em primeira analise por meio da responsabilizao do adolescente, vez que
pedaggico saber que, tornando-nos sujeitos, temos direitos e deveres, que existe uma relao de reciprocidade entre uns e outros. Quando um adolescente responde por um ato
infracional cometido, tal resposta lhe causa um impacto pedaggico-social, desde que, certamente, a ele tenha sido assegurado o pleno conhecimento da acusao e as garantias
materiais e processuais que lhe so inerentes; em segunda anlise, em razo de que a medida socioeducativa aplicada, alm de ser uma resposta punitiva do Estado-Juiz,
tambm deve trazer benefcios pessoa em condio peculiar de desenvolvimento, colocando o adolescente no em contato com o seu passado, mas de forma responsvel, com
o seu presente e futuro, em vistas do seu preparo para o convvio social, respeitando as normas sociais vigentes (ZAPATA, Fabiana Botelho. Internao cit., p. 44-46).
59..O termo ressocializao, to empregado antes da entrada em vigor da Lei do Sinase, parece no mais encontrar razo de ser em meio ao processo socioeducativo, uma
vez que essa Lei, ao expor os objetivos da medida socioeducativa, no se utilizou de tal expresso, preferindo adotar, em seu lugar, integrao social. A nosso ver, cabe
aqui a coerente crtica de Alexis Couto de Brito acerca do termo ressocializao: no existe a certeza de um tratamento efcaz e milagroso por meio do qual o Estado
receber em suas instituies o autor de uma infrao penal, o submeter s frmulas eleitas pela Lei e o devolver recuperado, ressocializado ou reeducado. Mas em todas
as situaes na qual haja a possibilidade desta recuperao, ressocializao, reeducao ou, como preferimos, incremento pessoal, o que deve sempre haver a disposio
do Estado em oferecer as condies para que o condenado, ao fnal do cumprimento de sua pena, tenha acrescido sua personalidade a percepo da escala de valores da
sociedade a qual est vinculado, e da inexorvel necessidade de convivncia em grupo, porquanto sua natureza humana o exige. Por isso, deve-se falar em socializao, e
no de ressocializao. Integrao, e no reintegrao. (...) O potencial apenas o de sugerir, incitar, suscitar, indicar, estimular a autodeterminao do condenado a atitudes
favorveis soluo de suas difculdades. O que no se pode pretender modifcar sua personalidade para mold-la ao padro de acomodao da sociedade (BRITO, Alexis
Couto de. Execuo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2011. p. 38-39).
60..Conforme Juarez Cirino dos Santos, A produo social da criminalizao se desdobra na conseqncia ainda mais grave da reproduo social dessa criminalizao:
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liberdade, em verdade, de um meio deletrio a ser evitado, a ser aplicado to somente quando todas as outras opes no se mostrarem
satisfatrias.
61
6. Referncias bibliogrcas
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BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Trad. Alexis Augusto Couto de Brito. Prefcio: Ren Ariel Dotti. So Paulo: Quartier Latin, 2005.
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FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. O Estatuto da Criana e do Adolescente e os direitos fundamentais. So Paulo: Edies APMP Ministrio
quanto maior a reao repressiva, maior a probabilidade de reincidncia, de modo que sanes aplicadas para reduzir a criminalidade ampliam a reincidncia criminal. A
criminalizao primria produz a criminalizao secundria, conforme o modelo seqencial do labeling approach: a rotulao como infrator produz carreiras criminosas pela
ao de mecanismos pessoais de adaptao psicolgica natureza do rtulo, combinada com a expectativa dos outros de que o rotulado se comporte conforme a rotulao,
praticando novos crimes. Inmeras pesquisas comprovam essa tese: West/Farrington demonstram, no chamado Cambridge-Study, que a reincidncia de adolescentes de
igual comportamento criminoso varia conforme a existncia ou no de condenao criminal: adolescentes condenados, maior reincidncia; adolescentes no condenados,
menor reincidncia; Hampariam mostra, em estudo de jovens de comportamento violento, que a internao em estabelecimentos ofciais aumenta a velocidade da reincidncia
criminal; Pfeiffer verifcou que a elevao do rigor de sanes judiciais contra adolescentes produziu maior reincidncia criminal, na Alemanha; pesquisa de Gerken/Berlitz
revela que quanto maior a quantidade de antecedentes, maior a sano penal e, proporcionalmente, maior a reincidncia criminal da juventude (SANTOS, Juarez Cirino dos. O
adolescente infrator e os direitos humanos. Curitiba: Instituto de Criminologia e Poltica Criminal. Disponvel em: <www.cirino.com.br>).
61..Conforme Fabiana Botelho Zapata: toda privao de liberdade, qualquer que seja ela, deletria a qualquer pessoa, o que no se dizer quando essa pessoa ainda est
com sua personalidade em formao. Qualquer instituio total, defnio compatvel com aquelas de privao de liberdade de adolescentes em confito com a lei, acaba por
causar um desculturamento que incapacita o sujeito, ao menos temporariamente, de enfrentar alguns aspectos de sua vida diria. O sentido de estar institucionalizado, para
aquele que est internado, no existe, independentemente da vida que o espera l fora. A instituio, assim, acaba mantendo um tipo de tenso entre o mundo domstico
e o institucional, e essa tenso usada como fora estratgica no controle daqueles que ousaram interferir na paz social. Alm disso, a institucionalizao acompanha o
indivduo aps sua liberao. A desculturao, o estigma, o baixo status proativo, so alguns dos fatores que perseguiro um ex-interno de uma instituio total, difcultando,
sobremaneira, sua recolocao no ceio da sociedade (ZAPATA, Fabiana Botelho. Internao... cit., p. 46).
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Crimigrao, securitizao e o Direito Penal do crimigrante
Maria Joo Guia
Universidade de Coimbra.
Sumrio: 1. Introduo 2. Imigrantes e inimigos 3. Liquidez e alteridade: migraes em movimento 4. Imigrao e criminalidade:
uma breve discusso 5. Portugal: imigrao e criminalidade 6. Desconstruo da violncia imigrante e resultados preliminares da
investigao 7. Concluses 8. Referncias bibliogrfcas.
Resumo: Os movimentos migratrios so alvo de uma desconfana cada vez maior, especialmente depois dos ataques terroristas. Hoje em dia, impera o
sentimento de desconfana, as polticas esto a tornar-se mais duras e h uma intolerncia cada vez maior em relao aos criminosos de origem estrangeira,
uma reaco que se aproxima reaco face entrada ou permanncia irregular. O imigrante visto como o outro, o intruso. Esta percepo de um
potencial inimigo cuja presena exige o reforo preventivo das medidas de segurana, motivou-nos a refectir sobre a possvel emergncia de um
Direito Penal do Crimigrante.
Palavras-chave: Crimigrao; Criminalizao de imigrantes; Direito Penal do Inimigo.
Migration is increasingly interpreted as a security problem. ()
The popularity of this security prism is not an expression of
traditional responses to a rise of insecurity, crime, terrorism, and
the negative effects of globalization; it is the result of the creation
of a continuum of threats and general unease in which many
different actors exchange their fears and beliefs in the process of
making a risky and dangerous society BIGO.
1
1....BIGO, D. (2002). Security and Immigration: Toward a Critique of the Governmentality
of Unease. In Alternatives: Global, Local, Political, 27 (63-92). <http://fndarticles.com/p/articles/mi_hb3225/is_1_27/ai_n28906099/pg_1?tag=artBo>.
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1. Introduo
2
Actualmente, os movimentos migratrios tm vindo a aumentar, embora ainda continuem a ser uma excepo regra. O nmero
crescente de imigrantes, muitas vezes invisveis e cuja situao maioritariamente motivada por discrepncias econmicas e sociais,
3

tem estado no centro dos mais variados debates, envolvendo tanto a esfera poltica como a acadmica. No existe qualquer dvida de
que os movimentos migratrios trazem benefcios, quanto mais no seja econmicos (e demogrfcos) para os pases de origem e para
os pases de acolhimento, mas este fenmeno acarreta igualmente alguns aspectos negativos, como a formao ou o reforo de redes
criminosas transnacionais e o desordenamento social provocado pelos movimentos massivos de populao em intervalos de tempo muito
curtos.
4
Os imigrantes tm ocupado um papel central no desenvolvimento das economias dos pases onde se estabelecem, suprindo a
necessidade de mo-de-obra barata e de crescimento demogrfco. Encontrando-se muitas vezes confnados a um estatuto irregular,
alguns deles vem-se envolvidos em actividades criminosas na esperana de melhorarem a qualidade das suas vidas, tornando-se alvos
fceis para as redes criminosas, graas ao seu grau de vulnerabilidade.
Em Portugal, a criminalidade relacionada com a comunidade imigrante tem sido alvo de grande ateno por parte dos meios de
comunicao, o que tem provocado no pblico a formao de um preconceito que o leva a associar imigrao e criminalidade. Nos
Estados Unidos, os ltimos estudos que se debruaram sobre este tpico colocaram em questo a validade da correlao entre as taxas
de criminalidade e a chegada de imigrantes.
5
Os Estados Unidos tm, nos ltimos anos, introduzido leis penais cada vez mais duras,
2....Este artigo resume um captulo includo na tese de Doutoramento da autora, em concluso na Universidade de Coimbra, Portugal. A autora gostaria de agradecer a Joo
Pedroso, Alexandra Arago, Antnio Domingos, Juliet Stumpf, Maartje van der Woude, Jos ngel Brandariz, Eduardo Guia, Tnia Vasco e Freya Beesley. Uma verso deste
artigo ser publicada em lngua inglesa e espanhola.
3....Ver BAGANHA, M. I.; GIS, P. (1999). Migraes internacionais de e para portugal: o que sabemos e para onde vamos? Revista Crtica de Cincias Sociais, 52-53, p. 254; Guia,
M. J. (2008). Imigrao e Criminalidade. Caleidoscpio de Imigrantes Reclusos. Almedina:Coimbra.
4....BALES, K. (Ed.). (1999). Disposable People: New Slavery in the Global Economy. University of California Press.
5....Ver RUMBAUT; EWING (2007). The Myth of Immigrant Criminality and the Paradox of Assimilation. Washington DC: American Immigration Law Foundation; SAMPSON, R. (2008).
Rethinking Immigration and Crime. Contexts, 7, p. 28-33; STOWELL, J. (2007). Immigration and crime: the effects of immigration on criminal Behavior (The New Americans).
New York: LFB Scholarly Publishing LLC; WADSWORTH, T. (2010). Is Immigration Responsible for the Crime Drop? An Assessment of the Infuence of Immigration on Changes
in Violent Crime Between 1990 and 2000. Social Science Quarterly, 2010; 91 (2): 531 DOI: 10.1111/j.1540-6237.2010.00706.x.
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e a convergncia entre a Lei Penal e a Lei da Imigrao deu lugar a um fenmeno que Stumpf
6
apelidou de de crimigrao. Este
fenmeno veio aumentar signifcativamente a vulnerabilidade dos imigrantes que vivem nesse pas, especialmente daqueles que vivem
em situao de irregularidade. Esta percepo do imigrante como o outro, o intruso, motivou-nos a refectir sobre o Direito Penal do
Inimigo, uma teoria enunciada por Gnter Jakobs em 1985,
7
segundo a qual a mera possibilidade de algum se vir a tornar uma ameaa
aumenta a probabilidade de ser rejeitado e amplia o controlo exercido sobre as suas aces, atravs de cercos de securitizao e atravs
da possvel emergncia de um Direito Penal do Crimigrante.
Esta bipolaridade na forma de olhar o imigrante, entendido por um lado como uma ferramenta necessria para a renovao e a
sustentabilidade do Estado e, por outro lado, como um inimigo em potncia cuja presena exige o reforo preventivo das medidas de
segurana, levou emergncia de prismas de alteridade em torno da imigrao e da criminalidade, apesar da ausncia de concluses
slidas e devidamente fundamentadas.
8
Tm sido registados alguns casos de bipolarizao entre os criminosos e as vtimas este um
crculo onde os papis de vtima e de perpetrador tendem a futuar e a inverter-se. Alguns estados responderam ao fenmeno com
a introduo de medidas progressivamente mais duras, e o grau de intolerncia em relao irregularidade tem vindo a crescer, num
ambiente em que as vtimas e os perpetradores acabam muitas vezes por ser confundidos entre si. Existe, fundamentalmente, um misto
de desconfana, um endurecimento de polticas e uma intolerncia crescente em relao aos criminosos de origem estrangeira, uma
reaco que se assemelha bastante reaco face irregularidade.
2. Imigrantes e inimigos
O fenmeno da globalizao e o aumento da visibilidade dos imigrantes em trnsito vieram alterar de certa forma a natureza
das relaes humanas, injectando um sentimento de insegurana e de desconfana face ao outro no inconsciente colectivo, sendo
6....STUMPF, J. (2006). The Crimmigration Crisis: Immigrants, Crime & Sovereign Power. Lewis & Clark Law School. Recuperado a 20 July 2010 em: <http://www.wcl.american.edu/
journal/lawrev/56/stumpf.pdf?rd=1>.
7....JAKOBS, Gnther. Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft. n. 97, 1985, pp. 753 e ss. (Spanish version
Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas: UAM, 1997, pp. 293 e ss.).
8....Estamos cientes da criminalidade perpetrada por cidados estrangeiros, sabemos que eles no so sempre vtimas manifestamente passivas das circunstncias; contudo,
neste artigo assumimos um ponto de vista muito especfco e que no simplifca de forma alguma a realidade no seu todo.
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ento o estrangeiro catalogado como uma ameaa ou mesmo um potencial terrorista,
9
uma tendncia muitas vezes reforada pela
comunicao social. De facto, esta insegurana explorada ao mximo pelo poder hegemnico, cujo enfoque se volta para o potencial
perigo da delinquncia em detrimento de outros factores importantes, como as alteraes registadas nas classes sociais ou a ruptura
de apoios sociais, familiares e polticos (PINHO; GOMES, 2010).
10
Alm disso, e apesar de contribuir para o decrscimo da ansiedade
pblica,
11
o acesso s novas tecnologias de vigilncia e de controlo de mobilidade (como sistemas de leitura de dados biomtricos,
cmaras de vigilncia, sistemas de partilha de intelligence, entre outros) reforou a categorizao e a estereotipao de determinados
grupos como perigosos, fomentando a sua excluso.
Os acontecimentos de 11 de Setembro e os ataques subsequentes em Espanha e no Reino Unido defniram um momento crucial
na chamada globalizao das ameaas,
12
fenmeno que se insere na criminalidade transnacional, favorecendo a implementao de
medidas progressivamente mais restritivas. Este choque foi decisivo e contribuiu para um enquadramento mais amplo que abrange o
fenmeno da imigrao, segundo o qual os imigrantes so sentidos como uma ameaa ao bem-estar das sociedades, como criminosos
e como adversrios no mercado de trabalho. Isto visvel sobretudo nos EUA, onde uma percentagem signifcativa da populao
imigrante se procura estabelecer.
13
Ao lado dos que procuram um trabalho digno e legalmente defnido, as principais actividades
das redes criminosas transnacionais envolvem crimes de natureza econmica com implicaes internacionais, trfco escala global,
danos ambientais de carcter transnacional, delitos perpetrados em contextos migratrios e uma interao crescente entre organizaes
terroristas.
14
Com a recente escalada da violncia, os discursos sobre o terrorismo tm-se generalizado e assumido um carcter global,
9....FERREIRA, S. (2010). A Poltica de Imigrao Europeia: Instrumento da Luta Anti-Terrorista? Dissertao (Mestrado em Cincia Poltica e Relaes Internacionais). Lisboa:
Faculdade de Cincias Sociais e Humanas, Universidade Nova de Lisboa.
10..Ver PINHO, A.; GOMES, M. (2010). Aplicao da pena e direito penal de autor: julgando para alm das aparncias. In: PINHO, A.; GOMES, M. (Ed.). Direito penal & democracia. Porto
Alegre: Nuria Fabris.
11 ..Idem, ibidem.
12..MATEUS, N. (2010). As fronteiras no seu labirinto: permitir ou bloquear o acesso As polticas de securitizao como Gatekeepers. O cabo dos trabalhos: Revista Electrnica
dos Programas de Mestrado e Doutoramento do CES/ FEUC/ FLUC, 4. Recuperado a 20 Dezembro 2011 from http://cabodostrabalhos/ces.uc.pt/n4/ensaios.php.
13..Ver RCMI. (2005). Relatrio da Comisso Mundial sobre as Migraes Internacionais. As Migraes num Mundo Interligado: Novas Linhas de Aco. Fundao Calouste
Gulbenkian. Outubro.
14..MELI, M. C. (2009). Internacionalizao do direito penal e da poltica criminal: algumas refexes sobre a luta jurdico-penal contra o terrorismo. Panptica, Vitria, 17, p. 3.
(SIQUEIRA, J. P., Trans.) Recuperado a 10 Dezembro 2011 em: <http://www.panoptica.org/novfev2009pdf/01_2009_2_nov_fev_01_22pp.pdf>.
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parecendo assentar num nico fundamento a preveno fctica. Mas existe tambm um elemento ideolgico muito especfco nestes
discursos, um mecanismo normativo distorcido que se baseia na construo de uma determinada identidade social.
15
aqui que entra
o conceito do Direito Penal do Inimigo o qual, em vez de promover a vigncia da norma, declara guerra a potenciais ameaas,
16

aproximando-se de um Direito Penal Paleorrepressivo.
17
Este conceito envolve a ampliao do escopo da criminalizao, o aumento
das sentenas e a limitao do estatuto processual atribudo ao imputado.
18
um conceito que resulta da construo generalizada de
uma ideia que defende a existncia de regras diferentes para os inimigos (ou terroristas)
19
com base no perigo que as aces destes
potencialmente encerram ( uma criminalizao no estado prvio, nas palavras de Jakobs
20
) e na necessidade de deter esses inimigos
21

assim que eles comeam a parecer perigosos, no quando o crime j foi cometido.
22
Com esta transio, a Lei Penal deixa de ser uma
poltica reativa face aos acontecimentos para assentar numa poltica proactiva de gesto de riscos
23
que se baseia numa avaliao
do grau de perigosidade demonstrado pelo indivduo. Esta teoria, proposta por Gnter Jakobs, bebeu contribuies de autores como
Aristteles, Ccero, Locke, Rousseau, Hobbes, Fichte e Kant sobre cidados diferenciados.
24
Todos estes autores parecem reconhecer
a existncia de duas Leis Penais, uma destinada ao cidado e outra destinada ao inimigo, e de acordo com as quais o estatuto de cidado
15..Id, p. 11.
16..Ver CABETTE, E.; LOBERTO, E. (2008). O direito penal do inimigo. Gnter Jakobs. Recuperado a 10 Dezembro 2011 em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11142>.
17..MELI, M. C. (2008). De novo: direito penal do inimigo?. Panptica, Vitria, 11. (SIQUEIRA, J. P.; TEIXEIRA, B. C. Trans.) Recuperado a 10 Dezembro 2010em: <http://www.
panoptica.org/novfev08v2/A2_V0_N11_A12.pdf>.
18..GARCIA, B. (2007). Poltica Criminal de la Exclusin. El Sistema Penal en Tiempos de Declive del Estado Social y de Crisis del Estado-Nacin; e JAKOBS (1985) in MELI, M. C
DEZ, G. J. (Ed.). (2006) Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin. vol. 2.
19..MELI, M. C. (2009), p. 12.
20..JAKOBS (1985) in MELI, M. C.; DEZ, G. J. (Ed.). (2006).
21.. Idem, ibidem.
22..Ver Schuble, ZRP (2006) in MELI, M. C.; DEZ, G. J. (Ed.). (2006). p. 12.
23..Ver WALKER (2004) in MELI, M. C.; DEZ, G. J. (Ed.). (2006). p. 12.
24..Ver AMBOS, K. (2008). Direito penal do inimigo. Panoptica, Vitria, 11. (Alfen, P.R. Trans.). Recuperado a 10 Dezembro 2011 em: <http://www.panoptica.org/novfev08v2/
A2_V0_N11_A1.pdf>; CABETTE, E.; LOBERTO, E. (2008).
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deixado inclume ou simplesmente retirado.
25
Ambos
26
afrma que um dos fundadores do conceito jurdico moderno de inimigo
foi Carl Schmitt, referindo-se a um inimigo a quem a norma no se aplica e cujo confito s pode ser resolvido atravs da guerra.
27
O
Direito Penal do Inimigo assume a sua expresso mxima nos Estados Unidos, onde aplicado como um mtodo de controlo agressivo
e que tem como alvo as chamadas subculturas perigosas, que englobam o crime organizado e o terrorismo.
28
Independentemente da
real necessidade de reprimir o crime, as sanes so consideradas desproporcionalmente elevadas dentro do olhar paradigmtico do
Direito Penal do Inimigo,
29
fazendo ressurgir o punitivismo atravs da implementao efectiva da lei com novas normas penais ou o
endurecimento de normas anteriores.
30
Na esfera da securitizao aplicada imigrao o imigrante surge como ameaa a uma identidade, impondo-se pela oposio
ao outro,
31
e apresentado como um rival aos nativos desse pas, no como um elemento que pode vir a fazer parte dessa sociedade. O
indivduo deixa de ser punido por cometer uma infraco e passa a ser punido por fazer parte de ou ser um deles.
32
Na realidade,
este processo no identifca s o facto, ele identifca especialmente um tipo de autor que comete este facto e que considerado o
outro, envolvendo tambm todos os elementos que contribuem para essa identifcao como o outro.
33
Uma vez aplicado, o rtulo
de criminoso torna-se numa espcie de tatuagem que alimenta a rejeio social e que constitui uma segunda pena (GOMES; PINHO,
25..GOMES, L. F.; MOLINA, A. G.P. (2007). Direito penal Parte geral. So Paulo: RT. v. 1 e 2; ROXIN, C.; GRECO, L. (2002). Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. 2. ed.
(Greco, L. Trans.). Rio de Janeiro: Renovar.
26..Ver Ambos, K. (2008).
27..Idem, ibidem.
28..FROMMEL, M. (2008). Rebels, Bandits And Intriguers Why Germans Are Having A Debate On Enemy Criminal Law In The 21st Century: And Thus Are Falling Behind The
Dramaturgy Of Nlightened Theatre Of The Late 18th Century To Think Schillers Bandits. Revista Panptica, 11. (75-86). Recuperado a 14 January 2011 em: <www.panoptica.
org/novfev08v2/A2_V0_N11_A4.pdf>.
29..MELI, M. C. (2008), p. 3.
30..Ver DEZ RIPOLLS, Jos Luis. (2004). El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. Revista electrnica de ciencia penal y criminologa. 06-03. <http//criminet.ugr.es/
recpc>;
31..Ver BRANCANTE, P.; REIS, R.R. (2009). A Securitizao da Imigrao: Mapa do Debate. Lua Nova, 77 (73-104). Brasil: Centro de Estudos de Cultura Contempornea.
32..Ver CABETTE, E.; LOBERTO, E. (2008), p. 5.
33..MELI, M. C. (2008), p. 10, 16.
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2010).
34
O Direito Penal um sistema que serve a Justia e os cidados, atravs de uma preveno geral positiva e pela estabilizao da
norma. De acordo com a Lei Penal, todo o ser humano um cidado e, regra geral, no existem inimigos. Portanto, o Direito Penal
e o Direito Penal do Inimigo diferem no sentido em que o ltimo opta por demonizar e excluir o autor (ou grupo de autores) sem se
basear estritamente no crime em questo.
35
De acordo com Cancio Meli,
36
a dicotomia incluso/excluso, o meta cdigo do sculo
XXI, tem sido cada vez mais estudada pelas Cincias Sociais e, uma vez que medeia os restantes cdigos, a sua relevncia terica est
a crescer. Quando o autor, e no o acto, se torna o alvo do processo, o grau de culpabilidade do infractor aumenta. E quando o autor,
e no o acto punvel, se torna o alvo principal, as medidas adoptadas so reforadas sob o pretexto de uma proteco proactiva face
ao perigo imposto pelo autor e pelas suas actividades, ampliando a dimenso da suposta ameaa por ele personifcada. Este fenmeno
traduz-se no reforo de um processo de securitizao cujo objectivo combater a insegurana pblica.
Nos EUA, os processos de securitizao ocupam cada vez mais um papel determinante nas fronteiras, actuando como verdadeiros
porteiros, e este fenmeno chegou Europa depois dos ataques atrs referidos, com base numa necessidade de reforar o controlo sobre
as fronteiras externas
37
e de exercer a mais completa vigilncia aquando da emisso de documentos e de autorizaes de residncia.
38
De uma maneira geral e em consequncia da crise global, os pases que recebem imigrantes tm adoptado medidas de segurana
mais duras na tomada de decises relativas a infraces penais e permanncia de imigrantes com estatuto irregular. Os Estados
Unidos e outros pases desenvolvidos funcionam como plo de atraco para imigrantes que desejam melhorar as suas condies
de vida, mas nem todos consegue chegar a estes pases. A imagem que se segue mostra como o poder e o controlo exercidos sobre a
populao imigrante, atravs da adopo de polticas em matria de imigrao, defnem a excluso dos imigrantes dentro da sociedade
de acolhimento.
34.. Ver PINHO, A.; GOMES, M. (2010). Aplicao da pena e direito penal de autor: julgando para alm das aparncias. In: PINHO, A.; GOMES, M. (Ed.). Direito penal & democracia.
Porto Alegre: Nuria Fabris.
35.. Idem, p. 18.
36.. Idem, ibidem.
37.. Ver Council of the European Union, 2001.
38.. Idem, ibidem.
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Imagem 1
Relao: poder econmico migraes controlo demograa
Fonte: Autora (baseada em Stumpf, 2006 e Solivetti, 2010).
Uma anlise literatura norte-americana sobre o assunto levou-nos a defnir e a elaborar a imagem que aqui apresentamos e da
qual gostaramos de explicar o sentido.
Considerando os parmetros mais importantes, a base da pirmide composta por pases em extrema pobreza e em crescimento
demogrfco explosivo. Nestes pases, os movimentos migratrios assumem um carcter maioritariamente interno, e s em casos
excepcionais que estes imigrantes conseguem atravessar a fronteira, j que o seu poder econmico muito limitado, difcultando
qualquer movimentao. Por outro lado, esses imigrantes so detectados nos pases de acolhimento, maioritariamente em situao
irregular,
39
sendo a consequncia normal a deportao para os seus pases de origem. Isto ocorre especialmente em pases onde o
fenmeno da crimigrao j se enraizou.
39.. Embora mencionemos com frequncia o caso dos imigrantes irregulares, esse no o tema deste artigo. A irregularidade s assume maior relevncia quando as medidas
tomadas contra ela se fundem com a resposta dada a infraces criminais cometidas por imigrantes.
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A seco do meio constituda maioritariamente por pases em vias de desenvolvimento, caracterizados por um tipo de movimento
migratrio explosivo e facilitado pelo acesso aos meios de transporte. Os imigrantes deste grupo passam normalmente alguns anos a
trabalhar fora, para depois voltarem aos seus pases de origem. So imigrantes que constituem uma percentagem signifcativa da
populao activa, disposta a trabalhar no estrangeiro, e so de uma maneira geral bem aceites, tendo acesso aos documentos necessrios
para regularizarem as suas situaes nos pases de acolhimento, mesmo que tenham permanecido em situao irregular durante os
primeiros anos. Como tal, aos olhos do pblico no so estes os imigrantes que se encontram maioritariamente sujeitos a expulso,
embora por vezes isso tambm acontea.
O topo da pirmide essencialmente composto por nativos de pases ricos e poderosos, onde o nmero de imigrantes que tem
acesso aos documentos legais necessrios para a se instalarem cada vez menor. Esta seco engloba os pases de acolhimento onde
a maioria dos imigrantes oriundos das duas outras seces pretende estabelecer a sua vida. Os confitos que invariavelmente resultam
dos objectivos delineados por estes imigrantes e das regras infexveis estabelecidas pelos estados situados no topo da pirmide, abriram
caminho ao fenmeno da crimigrao, atravs das regras impostas s entradas irregulares e da consequente expulso dos indivduos
para os seus pases de origem. A crimigrao levou criminalizao de comportamentos sob o pretexto de potenciais ataques terroristas
e faz com que as entradas/permanncias ilegais/irregulares sejam muitas vezes confundidas com a efectiva perpetrao de crimes.
3. Liquidez e alteridade: migraes em movimento
A sociedade actual caracteriza-se pela efemeridade, pela incerteza e pela transformao constante. Bauman recorre ao conceito de
liquidez para ilustrar a poca ps-moderna e para a contrapor ao carcter esttico, orientador e slido da modernidade.
Os lquidos, diferentemente dos slidos, no mantm a sua forma com facilidade () A vida lquida uma vida precria, vivida
em condies de incerteza constante. ZYGMUNT BAUMAN.
40
A incerteza que marca actualmente as nossas vidas, e especialmente a ausncia de segurana a vrios nveis, altera a forma
como ns vivemos e infuencia a forma como aceitamos, e receamos, a interaco com outros seres vivos, oriundos de contextos
diferentes e que, at h pouco tempo, no dispunham de meios para viajar com tanta facilidade nem eram vistos como uma ameaa
40.. BAUMAN, Zygmunt (2005). Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. p. 8.
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para a sociedade. Bauman refere os grandes movimentos migratrios, motivados pela pobreza e pela necessidade de criar melhores
condies de vida, para demonstrar quo errados estavam os prognsticos das teorias sobre a modernidade e as estimativas perfeitas
dos economistas ocidentais,
41
especialmente no que concerne aos efeitos negativos da globalizao. No seu corpus literrio, Bauman
discute as mudanas operadas nos sentimentos, especialmente no amor e nas relaes familiares, e a transformao constante da
sociedade rumo a um individualismo crescente, refectindo ainda sobre as alteraes observadas no amor em relao ao prximo. Este
individualismo crescente que atravessa a era ps-moderna acarreta a perda de valores de grupo e resulta na estigmatizao gradual do
imigrante que procura pases mais ricos e que passa a ser encarado como estranho, diferente, estrangeiro, fonte de receio,
42
algo
que contraria fortemente o acolhimento e as boas vindas que tradicionalmente se do ao prximo. Segundo o mesmo autor, os horrores
vividos no Holocausto, e especialmente os sentimentos de rejeio entre o agressor e a vtima, entre a parte dominadora e a humilhada,
encontraram eco nas nossas sociedades ps-modernas sob a forma de uma chamada mixofobia que se traduz num impulso que
conduz a ilhas de semelhana e mesmidade no meio de um oceano de variedade e diferena.
43
O outro visto como uma ameaa
segurana e liberdade, sendo-lhe por isso negada a aceitao plena e sendo condenado ao isolamento e alienao; hoje em dia, estas
atitudes esto a aumentar.
Bauman medita ainda sobre o grau de liberdade das pessoas e sobre a identidade que cada individuo consegue, ou no, escolher
para si mesmo. Para o autor existe um subgrupo em crescimento, composto por pessoas a quem negado o direito de participar na
sociedade, pessoas que so recusadas, excludas e impedidas de entrar: os refugos, os vagabundos, os refugiados. Seguindo este ponto
de vista, e voltando a ateno para a identidade ou para a falta de acesso mesma, na esfera da imigrao possvel destacar o problema
da imigrao irregular e as implicaes que ele encerra nesse campo.
41..Ver CUGINI, P. (2008). Identidade, Afectividade e as mudanas Relacionais na Modernidade Liquida na Teora de Zygmunt Bauman. Dilogos Possveis, january-june.
Recuperado a 14 January 2011 em: <http://www.faculdadesocial.edu.br/dialogospossiveis/artigos/12/artigo_10.pdf>, p. 163.
42..Ver BAUMAN, ZYGMUNT (2003). Amor lquido. Rio de Janeiro: Jorge Zahar; CUGINI, P. (2008), p.163.
43..BAUMAN, Zygmunt (2003), p. 133.
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O fenmeno da imigrao irregular envolve seres humanos que, por alguma razo, se encontram em situaes de uma vulnerabilidade
que confere precaridade s suas identidades. Boaventura de Sousa Santos
44
aborda este problema, dividindo os imigrantes de acordo
com categorias que se baseiam em dois eixos principais: a autonomia e o risco, como pode ser visto na Figura 1:
Figura 1
O Terceiro Mundo Transnacional

Fonte: a autora (baseado em Boaventura de Sousa Santos, 2009)
O autor atribui aos turistas o nvel mais elevado de autonomia e o nvel mais reduzido de risco; os refugiados ocupam exactamente
a posio oposta, assumindo o maior nvel de risco e o menor grau de autonomia. Ns propomos a incluso de uma outra categoria
de fundo: os imigrantes que so vtimas de crimes,
45
tendo em conta o seu reduzido, ou mesmo inexistente, grau de autonomia e o seu
nvel de risco mais elevado. Segundo o autor e partindo do modelo apresentado, a identidade dos imigrantes avaliada com base no
comportamento e na interaco que podem adoptar no mundo exterior e de acordo com as relaes que estabelecem com essa sociedade.
44..SANTOS, B. S. (2009). La Globalizacin, los Estados-Nacin y el Campo Jurdico: de la Dispora Jurdica a la Ecmene Jurdica?. Sociologa Jurdica Crtica. Para Un Nuevo
Sentido Comn en el Derecho (321-409). Madrid: Trotta.
45..Quando dizemos vtimas de crimes, referimo-nos a pessoas que se encontram em trnsito na qualidade de vtimas (como vtimas de trfco de seres humanos, crianas que
participam em roubos organizados dentro de redes criminosas, casamentos forados, etc).
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O terceiro mundo transnacional, assim defnido por Boaventura de Sousa Santos,
46
engloba imigrantes de todos os contextos
sociais. Aqueles com um maior grau de autonomia, que podem exercer plenamente os seus direitos e cuja probabilidade de envolvimento
em situaes arriscadas menor (i.e., os turistas) encontram-se literalmente numa posio de vantagem quando comparados com os
imigrantes, que esto substancialmente mais sujeitos a ser envolvidos em situaes problemticas e que experienciam uma menor
aceitao da sociedade em geral (por exemplo, refugiados e vtimas de crimes, como o de trfco de seres humanos). Mas esta
categorizao vai muito alm destes dois eixos, o risco e a autonomia, no sentido em que aos imigrantes ilegais so negados vrios
direitos; Sousa Santos,
47
classifca-os como cidados de terceira classe, donos de um estatuto incerto.
48
O autor classifca ainda os
residentes legais como cidados de segunda classe, estabelecendo um contraste claro entre estes dois grupos e os nativos, que o autor
aponta como cidados de primeira classe. Este mesmo autor citou as estimativas da OIT de que, em 2010, o nmero de imigrantes
ilegais iria atingir os 25 milhes em todo o mundo.
49

Voltando a Bauman, a modernidade baseia-se na ideia de que o homem pode transformar e melhorar o mundo. Para isso, ele
tem de eliminar ou colocar de lado tudo aquilo que no se enquadra nesse objectivo: o excedente tem de ser rejeitado. Este grupo de
refugo abrange milhes de pessoas que o mundo ocidental trata como lixo, como algo indesejvel que deve ser descartado.
50
um
grupo composto pelo excedente e pelo suprfuo, o que sobra depois da seleco levada a cabo pelo mundo capacitado (especialmente
em termos econmicos) e que, por isso mesmo, considerado uma fonte de insegurana. Os imigrantes enquadram-se nesta categoria:
Os imigrantes, em particular, os recm-chegados, exalam o odor opressivo do depsito do lixo que, em seus muitos disfarces,
assombra as noites das potenciais vtimas da vulnerabilidade crescente ZYGMUNT BAUMAN.
51
46..Idem, ibidem.
47..Idem.
48..Os estrangeiros que no benefciam de direitos sociais integrados nos sistemas sociais contributivos, benefciam de prestaes inerentes garantia de um standard mnimo
de existncia, postulado pela dignidade da pessoa humana. Deve notar-se, porm, que alguns dos direitos podem ser reconhecidos apenas aos estrangeiros regulares
(CANOTILHO; MOREIRA, 2007, p. 357).
49..OIT - Migration News Sheet, 1991:3, Op. Sousa Santos (2009).
50..Ver CUGINI, P. (2008), p. 171.
51..BAUMAN, Zygmunt (2005), p. 8.
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A globalizao foi um elemento decisivo na emergncia deste grupo, no sentido em que os imigrantes so relegados para a
segregao (porque no tm outra escolha) e as polticas, implementadas com o objectivo de resolver este problema, os confnam a um
estado de incerteza permanente. Para este autor, a ps-modernidade a ausncia da certeza, da solidez, da estrutura segura e durvel que
a modernidade impunha; estas caractersticas foram substitudas pela instabilidade permanente e pela transmutao dos estados e das
identidades daqueles que experienciam estes processos. A capacidade de adaptao aos novos estados , como tal, uma caracterstica
essencial e uma das qualidades que defnem um dos grupos apresentados por Bauman: os turistas e os vagabundos. O turista, aquele
que consegue no pertencer ao lugar que visita,
52
personifca a independncia, a mobilidade (encaixando-se na categorizao baseada
em eixos de autonomia e risco); ele detm determinados direitos que no o obrigam a permanecer num local quando ele sente vontade
de procurar um novo, e ele sempre bem-vindo e encarado de forma positiva. Por outro lado, o vagabundo tambm se encontra em
movimento, mas obrigado a isso e no tem escolha, e as razes que o levam a procurar melhores condies de vida so exactamente
as mesmas que o tornam indesejado e inaceitvel nas sociedades que procura, tal como os refugos de Bauman. Segundo esta lgica, o
turista o alter-ego do vagabundo, mas este um peso crescente que a sociedade pretende sacudir: ele o sobrevivente da sociedade.
Existem muitos factores que impedem a integrao dos imigrantes na sociedade de acolhimento. O Estado pode muitas vezes
ser mais duro face ao comportamento dos que vm de fora. Mas ser que isso faz deles inimigos? Gnter Jakobs (1985) refere que o
indivduo que faz parte da sociedade deve respeitar a expectativa normativa, e cria uma separao entre aqueles que correspondem
e aqueles que no correspondem ao seu conceito de pessoa. O autor apresenta uma sociedade bipartida que defne o Direito Penal do
Inimigo. De acordo com este autor, aquele que no respeita a ordem normativa ope-se a ela, sendo por isso considerado um inimigo.
Zaffaroni
53
retoma o conceito de Direito Penal do Inimigo, caracterizando as pessoas como cidados (aqueles que respeitam as
leis estabelecidas pelo Estado Regulador) ou como inimigos (indivduos perigosos, que so submetidos a um poder punitivo interno
bruto
54
). O imigrante frequentemente includo neste contexto do inimigo, observado atravs da lente negativa que o conceito encerra,
e -lhe muitas vezes negada a oportunidade de se tornar um membro pleno da sociedade onde pretende construir a sua vida; ele uma
entidade exterior numa sociedade fortemente fechada sobre si mesma, dona de relaes pr-estabelecidas e que se v forada a abrir um
52..BAUMAN, Zygmunt (1998). O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar.
53..ZAFFARONI, E. (2006). El enemigo en el derecho penal. Bogot: Ibaez, p. 19.
54..GOMES, L. F. (2008). Berlusconi, o inimigo e o direito penal do muy amigo. Recuperado a 14 Junho 2009 em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11637>.
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espao para que ele possa criar laos de afectividade com os outros membros.
No mundo actual, fortemente infuenciado pelo fenmeno da globalizao que a difuso dos meios de comunicao tem ampliado,
tambm as relaes, as percepes do ser humano, enquanto indivduo e enquanto parte integrante de grupos distintos, sofreram
algumas alteraes. O ser humano , h muitos anos, obrigado a procurar lugares onde as condies de vida lhe sejam mais favorveis,
tendo sido frequentemente forado a deixar o seu pas de origem e a imigrar para lugares remotos. A chegada de grandes massas
humanas que no pertencem ao ambiente de acolhimento exige deste uma elevada capacidade de interaco. Nas cidades que se viram
repentinamente transformadas em metrpoles, os sentimentos de insegurana e de desconfana tm vindo a crescer. Por fora disso,
as relaes interpessoais tm perdido empatia
55
e alguns elementos da sociedade passaram a viver de infraces ordem estabelecida
pelo Estado Regulador. Passou a existir uma grande margem de reserva na forma como o outro aceite e observado, o outro enquanto
entidade exterior ao ncleo do grupo. O estranho, o estrangeiro, o elemento exterior ao ncleo sociedade, inicialmente colocado numa
quarentena de aceitao e frequentemente visto como um inimigo. Simmel
56
sublinha a posio ambivalente do estrangeiro que
vive num limbo permanente entre o velho e o novo, algo que vai muito alm do aspecto fsico da fronteira. Este aspecto materializa-
se na pertena a um pas ou a uma nacionalidade, e assume um carcter mais simblico e material que parte dos laos afectivos a
estabelecidos.
Quando relao entre o imigrante e o mundo do crime, a imagem geral tende a sugerir a existncia de uma ligao entre
o recm-chegado e o mundo cinzento da delinquncia. Esta ligao nasce do desconhecimento do outro, nasce da intolerncia em
relao aos seus comportamentos e escolhas culturais e nasce tambm da enchente de notcias inquietantes propagadas pelos meios de
comunicao, envolvendo actos violentos praticados por este inimigo estrangeiro, que contribui para a disseminao de sentimentos
de antinomia e de rejeio em relao a todos aqueles que pertencem ao grupo dos recm-chegados.
Quando a sociedade se fecha sobre si mesma numa carapaa defensiva, torna-se muito difcil inverter esta tendncia para a
55..Com o termo amistosidade pretendemos exprimir um sentimento semelhante no s ao explanado por Trenner (1988), quando o indica como a exibio de qualidades que
se esperam encontrar num amigo, como tambm aquele que vai alm da simples abertura, acolhimento, para se transformar numa atitude de plena aceitao e integrao
activa.
56..WAIZBORT, Leopoldo (2000). As aventuras de Georg Simmel. So Paulo. Editora 34. Recuperado a 4 jun. 2009 de google.books em: 4 jun. 2009.
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animosidade; crucial encontrar factos que possam ser analisados para que o outro possa ser plenamente integrado e aceite na sociedade
de acolhimento. Todos aqueles que violam as normas impostas pela sociedade devem ser includos no grupo dos inimigos-criminosos,
e no devem ser confundidos com o subgrupo estigmatizado dos alegados inimigos-imigrantes. Alm disso, polticas mais inclusivas e
uma atitude mais compreensiva por parte do Estado tm permitido a implementao de vrias estratgias que garantem aos imigrantes
alguns direitos que normalmente se encontram reservados aos cidados, como o acesso ao rendimento mnimo garantido.
Por outro lado, se considerarmos alguns factores que podem ser decisivos para a incluso, seremos forados a refectir sobre
o conceito de cidadania e aquisio de nacionalidade. Que iniciativas tm sido colocadas em prtica ao longo dos anos que possam
facilitar a abordagem e a modifcao destas questes?
4. Imigrao e criminalidade: uma breve discusso
Os estudos que abordam este tpico tm, de um modo geral, identifcado a existncia de uma relao indirecta entre a imigrao
e o crime. Existem ainda algumas teorias que estabelecem uma ligao entre determinadas nacionalidades e determinados tipos de
crime, em determinados pases. O estabelecimento desta ligao segue o desenvolvimento de alguns estudos que relacionam a pobreza
com a criminalidade,
57
com base na existncia de supostos confitos culturais (SELLIN, 1938) e da desorganizao social
58
resultante
de privaes econmicas, da desigualdade no acesso ao mercado de trabalho e justia e de xenofobia.
59
No entanto, tal como j foi
57..TONRY, M. (1995). Malign Neglect: Race, Crime and Punishment in America. New York : Oxford University Press.
58..SHAW C. R.; MCKAY, H. D. (1942). Juvenile Delinquency and Urban Areas: A Study of Rates of Delinquency in Relation to Differential Characteristics of Local Communities in
American Cities. Chicago: The University of Chicago Press. In Mukherjee, S. (1999). Ethnicity and Crime: An Australian Research Study. A Report Prepared for the Department
of Immigration and Multicultural Affairs. Australian Institute of Criminology. Recuperado a 14 Novembro 2005, em: <http://www.aic.gov.au/publications/ethnicity-crime/>.
59..Ver BAGANHA, M. (1996). Immigrants insertion in the Informal Market, Deviant Behaviour and the Insertion in the Receiving Country. 1. Relatrio (mimeo). Coimbra: Centro de
Estudos Sociais; BIANCHI, M.; BUONANNO, P.; PINOTTI, P. (2008). Do immigrants cause crime? Working Paper, n. 2008 5. Laboratoire dconomie Applique. INRA. Paris: Jourdan
Sciences conomiques; CUNHA, I. (Ed.). (2008). Aqum e alm da priso Cruzamentos e perspectivas. 90 Graus Editora; SANTOS, T.; SEABRA, H. (2005). A criminalidade de
estrangeiro em Portugal Um inqurito cientfco. Lisboa: Acime; SANTOS, T.; SEABRA, H. (2006). Reclusos estrangeiros em Portugal Esteios de uma problematizao. Lisboa:
Acime; TONRY, M. (1995); TONRY, M. (2004). Thinking about Crime: Sense and Sensibility in American Penal Culture. New York: Oxford University Press; TOURNIER, P. (1996). La
Dlinquance des trangers en France: Analyse ds Statystiques Pnales. In PALIDDA, S. (Ed.). Dlit dImmigration /Immigrant Delinquency. Brussels: European Commission;
WACQUANT, L. (1998a). Lascenscion de lEtat pnale en Amrique. Actes de la recherche en sciences sociales 124 (Septembre): 7-26; Recuperado a 14 November 2005 from
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/issue/arss_0335-5322_1998_num_124_1>; WACQUANT, L. (1999). Suitable enemies, foreigners and immigrants in the prisons
of Europe. Punishment & Society, Vol 1 1999-10 (2): 215-222. Recuperado a 14 Novembro de 2005, from http://sociology.berkeley.edu/faculty/wacquant/wacquant_pdf/
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mencionado, alguns autores defendem que a imigrao contribui para a reduo das taxas de criminalidade violenta.
60
Em Portugal, a literatura tem focado principalmente problemas econmicos, a excluso, e o sentimento de insegurana disseminado
pelos meios de comunicao, no desenvolvimento de estudos voltados maioritariamente para populaes reclusas,
61
na discrepncia
identifcada em condenaes e prises preventivas,
62
e na relao entre a imigrao e o crime.
63
Os dados nacionais disponibilizados
sugerem a existncia de uma percentagem inferior de crimes violentos entre os reclusos estrangeiros, mas uma taxa de incidncia
superior. Alm disso, apesar das discrepncias e da falta de uniformidade nas variveis em causa, at data tem sido impossvel
estabelecer uma correlao entre a imigrao e a criminalidade violenta.
Mas no so s os resultados estatsticos dos dados que sugerem a complexidade da criminalidade violenta. A mera escolha dos
termos utilizados para defnir a irregularidade muitas vezes utilizada para estabelecer determinadas posies polticas,
64
e alguns
autores defendem que o conceito de imigrao ilegal, para alm de estar incorrecto a nvel semntico, encerra juzos de valor
(encorajados pelos meios de comunicao) e estabelece uma associao entre este fenmeno e a criminalidade.
65
Ele refere-se, uma
vez mais, a um problema de segurana interna que deve ser resolvido pelos estados soberanos atravs da regulao e do reforo do
controlo de fronteiras, j que as fronteiras so, na sua essncia, o elemento que autoriza ou bloqueia a circulao dos indivduos.
66

SUITABLENEMIES.pdf
60..Ver MARTINEZ, R. J. (2002). Latino Homicide: Immigration, Violence, and Community. New York: Routledge Press; RUMBAUT; EWING (2007); STOWELL, J. (2007); WADSWORTH, T.
(2010).
61..Ver CUNHA, I. (Ed.). (2008); FONSECA, G. (2010). Percursos estrangeiros no sistema de justia penal. Observatrio da Imigrao, 43. ACIDI; MALHEIROS, J.; ESTEVES, A. (2001).
Os cidados estrangeiros nas prises portuguesas. In: PINHEIRO, M.; BAPTISTA, L.; Vaz, M. (Eds.). Cidade e metrpole. Centralidades e Marginalidades (95-114). Oeiras: Celta
Editora; ROCHA, J. (2001). Reclusos estrangeiros: um estudo exploratrio. Coimbra: Almedina.
62..Ver BAGANHA, M. (1996); SANTOS, T.; SEABRA, H. (2005); SANTOS, T.; SEABRA, H. (2006).
63..Ver GUIA, M. J. (2008). Imigrao e criminalidade: caleidoscpio de imigrantes reclusos. Almedina; GUIA, M. J. (2010a). Imigrao e criminalidade violenta: mosaico da
reclusao em Portugal. INCM e SEF; GUIA, M. J. (2010b). Imigrao e crime violento: verdades e mitos. Proceedings from I Congresso Nacional de Segurana e Defesa. Dirio
de Bordo; PEIXOTO, A. (2008). Imigrantes em Portugal: que propenso criminal? Edies Macaronsia; SANTOS, T.; SEABRA, H. (2005).
64..ANDERSON, B.; RUHS, M. (2010). Researching Illegality and Labour Migration. Population, Space and Place, 16 (175-179).
65..SCIORTINO, G. (2000). LAmbizione della Frontier. Le politiche di controllo migratorio in Europa. Milan: Franco Angeli.
66..MATEUS, N. (2010). As fronteiras no seu labirinto: permitir ou bloquear o acesso As polticas de securitizao como Gatekeepers. O cabo dos trabalhos: Revista Electrnica
dos Programas de Mestrado e Doutoramento do CES/ FEUC/ FLUC, 4. Recuperado a 20 de Dezembro de 2011 em <http://cabodostrabalhos/ces.uc.pt/n4/ensaios.php>.
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Neste contexto, a Escola de Copenhaga props a perspectiva da securitizao, segundo a qual a existncia de opes polticas implica
a sua legitimao atravs de actos discursivos,
67
onde declarada a existncia de uma ameaa que justifca a adopo de medidas
de segurana extraordinrias de modo a garantir a segurana de um determinado objecto de referncia (um Estado, uma Nao, uma
Religio). Independentemente da existncia real dessa ameaa, essencial que essa ideia seja reconhecida pelo pblico-alvo,
68
que
se transforme numa ameaa existencial que ultrapassa um problema normal e que justifca a adaptao das fronteiras s escolhas
polticas e forma como essa ameaa nacional entendida. Esta securitizao gera condies de segurana dentro da fronteira, que
garantem a sua segurana em relao ao exterior.
69
Os Estados Unidos so o terceiro pas mais populoso do mundo e um dos destinos preferidos por muitos imigrantes; as estimativas
sobre a imigrao irregular empolam signifcativamente os nmeros ofcialmente avanados.
70
Aquele pas colocou em prtica um dos
maiores programas de regularizao de imigrantes, em 1986.
71
O termo irregular tem sido proposto por vrios autores
72
para evitar
conotaes xenfobas e de intolerncia ligadas ao termo anterior (ilegal), assumindo uma certa neutralidade poltica.
73
Mas alguns
autores defendem que ambos os termos encerram o mesmo signifcado,
74
dando preferncia escolha de termos diferentes consoante a
especifcidade da violao Lei da Imigrao (a ausncia de documentao obrigatria sem documentos, sem autorizao ou
a ausncia de registo junto das autoridades responsveis clandestino).
75
67..BUZAN, B. et al. (1998). Security: A New Framework For Analysis. London: Lynne Rienner Publishers, Inc, p. 26.
68..Idem, ibidem, p. 27.
69..BIERSTEKER, T. J. (2003). The Rebordering of North America? Implications for Conceptualizing Borders After September 11. In Andreas, P.; Biersteker T. (Eds.). The Rebordering
of North America (153-168). London: Routledge. p. 153.
70..HOEFER, M.; RYTINA, N.; CAMPBELL, C. (2006). Estimates of the Unauthorized Immigrant Population Residing in the United States: January 2006.
71..MONGER, R.; YANKAY, J. (2011). U.S. Legal Permanent Residents: 2010. Annual Flow Report. March 2011.
72..Ver ANDERSON, B.; RUHS, M. (2010); DVELL, F. (2008). Clandestine Migration in Europe. Social Science Information, 47-4 (479-97); FARGUES, P. (2009/2). Irregularity as Normality
among Immigrants South and East of the Mediterranean. CARIM Analytic and Synthetic Notes. Irregular Migration Series.
73..Ver ANDERSON, B.; RUHS, M. (2010); DVELL, F. (2008); VOGEL, D.; JANDL, M. (2008). Introduction to the Methodological Problem. Chapter 1. In Methodological Report for
Clandestino. Final version. November 2008.
74..DVELL, F. (2008); PINKERTON, C.; MCLAUGHLAN, G.; SALT, J. (2004). Sizing the Illegally Resident Population in the UK, Home Offce: Report 58/04.
75..Ver DVELL, F. (2008).; FARGUES, P. (2009/2); VOGEL, D.; JANDL, M. (2008).
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A evoluo histrica dos Estados Unidos explica muitos dos factores relacionados com os movimentos migratrios do pas. Fruto
de uma imigrao massiva de cidados europeus e fruto do domnio destes sobre os nativos, devendo alis o seu desenvolvimento ao
trabalho escravo e mais tarde ao trabalho imigrante, o pas foi marcado at muito recentemente por um grau de racismo extremamente
elevado em relao populao afro-americana, uma atitude que se estendeu de forma informal s outras nacionalidades. A prpria
gnese do pas explica o seu carcter tnico e cultural a existncia de comunidades fechadas sobre si mesmas e oriundas de vrios
pases diferentes. A partir dos anos oitenta, com o aumento dos imigrantes asiticos e mexicanos,
76
e mais recentemente com a
ameaa dos ataques terroristas, a Lei Penal e a Lei da Imigrao comearam a convergir, dando lugar ao fenmeno da crimigrao,
caracterizado por um grau extremamente elevado de intransigncia em relao aos cidados estrangeiros. A estratifcao do acesso
aos direitos, incluindo o direito de exercer a cidadania em pleno, e a acumulao de sanes penais e de imigrao,
77
levou ao aumento
imediato das deportaes.
78
A Lei da Imigrao tem sido desde ento aplicada a comportamentos que anteriormente eram processados
exclusivamente atravs da Lei Penal, e as ordens de expulso passaram a incluir situaes de irregularidade e condenaes iguais
ou superiores a 5 anos o que, nos tempos que correm, engloba vrios crimes no violentos. Alm disso, o perodo de interdio de
reentrada duplicou, assim como a deteno de cidados estrangeiros sem acusaes, ao abrigo da lei antiterrorista. Neste contexto, o
aumento das condenaes e das ordens de expulso a cidados estrangeiros constitui uma ferramenta de excluso (implcita e explicita,
respectivamente) e refecte escolhas polticas.
5. Portugal: imigrao e criminalidade
Em Portugal, a comunidade imigrante composta maioritariamente por homens jovens, solteiros, em mdia mais qualifcados do
que os cidados nacionais, e reduzidos a postos de trabalho subalternos, com mais horas de expediente e condies de vida inferiores.
Este um conjunto de circunstncias que pode empurrar esta camada da populao para o mundo do crime. No entanto, ao contrrio
do que acontece nos outros pases, o nmero de crimes perpetrados por estes grupos relativamente pequeno,
79
e a nacionalidade dos
76..MILLER, T. (2003). Citizenship & Severity: Recent Immigration Reforms and the New Penology. 17 Geo. Immigr. L.J. 611. In Stumpf, J. (2006).
77..STUMPF, J. (2006).
78..STUMPF, J. (2011). Globalizing Crimmigration. Proceedings from 16
th
International Metropolis Conference. Azores. Forthcoming.
79..SANTOS, T.; SEABRA, H. (2005); SANTOS, T.; SEABRA, H. (2006).
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reclusos varia de acordo com os fuxos migratrios registados em Portugal.
80
Na anlise que fzemos s condenaes, a excluso social
parece ser um factor central neste problema, encontrando-se especialmente ligada ao narcotrfco em bairros e subrbios mais pobres,
ocupados por imigrantes oriundos das ex-colnias portuguesas. A violncia que caracteriza a histria e a cultura dos pases de origem das
grandes comunidades imigrantes em Portugal pode estar na base da transposio de determinados tipos de criminalidade violenta para
o territrio portugus.
81
possvel identifcar um padro ligado a determinados tipos de criminalidade de acordo com a nacionalidade;
isto traduz-se na emergncia de novos tipos de crimes em territrio nacional, que tm recentemente sido alvo de legislao. A falta de
conhecimento das leis e a ausncia de apoio pode empurrar alguns destes cidados estrangeiros para o mundo do crime, e especialmente
para as malhas de redes criminosas em que as vtimas e os agressores trocam de papis com alguma facilidade.
82
Analisar a relao entre a imigrao e a criminalidade no uma tarefa fcil, e os nossos estudos anteriores
83
no sugerem que os
cidados estrangeiros praticam mais crimes do que os cidados nacionais, embora seja possvel estabelecer algumas associaes entre
determinados tipos de criminalidade e determinadas nacionalidades. Mas quando falamos de criminalidade violenta, no existem dados
pormenorizados, o que no nos permite formular concluses defnitivas sobre a situao portuguesa.
O prprio conceito de criminalidade violenta alvo de debate, podendo diferir de sociedade para sociedade. A criminalidade
violenta, especialmente a criminalidade violenta e altamente organizada, encontra-se defnida no Cdigo Penal Processual
84
como
envolvendo comportamentos que atentam intencionalmente contra a vida, a integridade fsica e a liberdade pessoal do indivduo,
comportamentos que envolvem associao criminosa, trfco de seres humanos, trfco de armas, trfco de estupefacientes e trfco de
substncias psicotrpicas, corrupo, trfco de infuncias e lavagem de dinheiro, sendo punveis com uma pena de priso mxima de
5 anos ou mais e 8 anos ou mais, dependendo dos casos.
Apesar de existir um critrio relacionado com a durao da pena no Cdigo Penal Processual, e considerando que estas normas
80..Ver GUIA, M. J. (2008).; GUIA, M. J. (2010a).; GUIA, M. J. (2010b).
81..GUIA, M. J. (2008).
82..Idem, ibidem.
83..Ver GUIA, M. J. (2008); GUIA, M. J. (2010a).; GUIA, M. J. (2010b).
84..Aprovado pelo Decreto-lei 78/87, 17 de Fevereiro republicado pela Lei 48/2007, 29 de Agosto (art. 1., subpargrafo j) l e m).
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se aplicam a uma grande variedade de crimes que no nos permitiriam abordar as questes ligadas imigrao de forma isolada, fomos
obrigados a defnir um conceito de criminalidade violenta que nos permitisse estudar a participao de cidados estrangeiros residentes
e no-residentes em Portugal, um conceito baseado na natureza substantiva dos factos (atentar contra a vida humana, a integridade fsica
ou a liberdade sexual). Procurmos defnir um conceito de violncia que no levantasse dvidas, havendo razes de natureza prtica
que nos obrigaram a estabelecer determinados limites na nossa escolha (tivemos em ateno a utilizao de dados estatsticos relativos
a reclusos condenados, disponibilizados nas estatsticas da pgina da Internet da Direco Geral dos Servios Prisionais).
85
Assim, a
nossa defnio de violncia resulta dos crimes que caracterizmos como sendo violentos, dentro dos dados estatsticos disponveis,
86

estando de acordo com os crimes caracterizados como violentos por natureza nas estatsticas da Eurostat,
87
disponveis na pgina da
instituio (violncia contra pessoas como ofensas integridade fsica roubo pela fora ou sob ameaa de uso de fora e
ofensas sexuais incluindo violao e abuso sexual), e pelo FBI
88
homicdio, roubo, violao e ofensas contra a integridade fsica.
De acordo com este critrio, seleccionmos os crimes que apresentavam indicadores de violncia, seguindo a referncia publicada
no Cdigo Processual Penal. Comemos por incluir neste conceito os crimes de homicdio, especialmente na sua forma simples e
qualifcada, mas tambm alguns tipos de homicdio involuntrio. Subsequentemente, inclumos crimes de ofensa integridade fsica
(na sua forma simples, agravada, qualifcada, privilegiada, agravada pelo resultado e por negligncia), de violao e de roubo, no
caso de este ltimo envolver recurso violncia. Depois de defnirmos o escopo do nosso conceito, procedemos recolha dos dados
disponibilizados pela DGSP relativos a cidados estrangeiros condenados por um ou mais destes quatro crimes. Procedemos depois ao
tratamento dos dados obtidos com um programa SPSS.
85..Neste estudo utilizmos apenas dados publicados, disponveis na pgina de estatsticas da DGSP. Constam desta lista os dados estatsticos dos crimes Contra as Pessoas
que se subdividem em Homicdios, Ofensas integridade fsica, Violao, Outros, Crimes Contra os Valores e Interesses da Vida em Sociedade que se subdividem
em Incndio e Outros, Crimes contra o Patrimnio que se subdividem em Roubo, Furto simples e qualifcado, Outros, Crimes relativos as Estupefacientes que se
subdividem em Trfco, Associao Criminosa, Trfco de menor gravidade, Precursores, Trfco Consumo, Outra e Outros Crimes que se subdividem em Cheque
sem Proviso e Outros.
86..Por atentarem contra a vida ou contra a integridade fsica e liberdade sexual do indivduo, ou por envolverem a subtraco de bens recorrendo violncia.
87..Ver Eurostat Table 4 Crimes recorded by the police: Violent Crime.
88..Ver <http://www.fbi.gov/ucr/cius2008/offenses/violent_crime/>.
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6. Desconstruo da violncia imigrante e resultados preliminares da investigao
89
Ao estudarmos os dados compilados, analisados e publicados,
90
observmos que, percentualmente e excluindo os crimes de
roubo,
91
a percentagem de condenaes por crimes violentos no grupo imigrante e o total de condenaes para o mesmo grupo se
mantm relativamente constantes entre 2002 (19.2%) e 2005 (19.8%), registando apenas um ligeiro aumento, e descendo para 17.5%
em 2008, de acordo com os dados apresentados na Tabela 1.
Tabela 1 Nmero de imigrantes condenados, por crime violento principal, em 2002, 2005 e 2008
9293
Ano 2002 2005 2008
Crime N. % N. % N. %
Homicdio 78 11,6% 98 11,2% 107
92
10,5%
Violao 30 4,5% 29 3,3% 41 4,0%
Of.Integ.Fs. 21 3,1% 46 5,3% 31 3,0%
Roubo ---
93
--- --- --- (136) ---
Total parcial 129 19,2% 173 19,8% 179 17,5%
Total cond. 671 100% 876 100% 1019 100%
89..A nossa investigao encontra-se em desenvolvimento. Nesta artigo decidimos apresentar parte daquilo que j foi analisado e que nos deu as ferramentas necessrias para
compreender algo da realidade por trs dos crimes perpetrados por no-nacionais em Portugal.
90..Resultados j publicados em GUIA, M. J. (2010). Imigrao e crime violento: verdades e mitos. In Comisso Organizadora do I Congresso Nacional de Segurana e Defesa
(Ed.), I Congresso Nacional de Segurana e Defesa. Lisboa: AFCEA e Revista Segurana e Defesa.
91..A anlise dos dados ainda no foi concluda.
92..Este nmero resulta do nmero de pessoas encarceradas por cada um destes crimes (como um corte no tempo). Devemos ter em conta as sentenas e a durao das penas.
93..Para calcularmos este nmero, seria necessrio construirmos uma tabela com aproximadamente 5.000 entradas, e isso no foi possvel no presente artigo. No entanto, a soma
de cada condenao por crimes de roubo perpetrados por no nacionais totaliza 156 condenaes em 2002 (13,8% de todas as condenaes de no-nacionais em 2002) e
204 em 2005 (15,1% de todas as condenaes em 2005). Temos a certeza de que este nmero se encontra infaccionado, j que na nossa anlise nos reportamos apenas
ao crime principal por trs da condenao do recluso no-nacional, de modo a conseguir algum grau de uniformidade nos parmetros, quando comparados com os dados
relativos aos reclusos portugueses. No obstante, os valores obtidos so inferiores aos dos reclusos portugueses. Para atingirmos um determinado grau de uniformidade, os
crimes de roubo no foram
Fonte: DGSP
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Quanto aos condenados portugueses, observmos que a percentagem relativa aos crimes violentos,
94
excluindo crimes de roubo,
foi de aproximadamente 16.8% em 2002, aumentando para 19.6 % em 2005 e para 20.1% em 2008. No entanto, este aumento precisa de
ser contextualizado: algumas alteraes introduzidas ao Cdigo Penal portugus levaram reduo do nmero de reclusos condenados
com penas mais leves e manuteno do nmero de reclusos a cumprir penas mais elevadas, contribuindo dessa forma para o aumento
da populao de indivduos condenados por crimes violentos. Se estabelecermos uma comparao entre o nmero de portugueses
condenados pelos quatro crimes violentos aqui considerados durante o ano de 2008 (e incluindo roubo) (n = 2766) e o nmero de
cidados portugueses nesse mesmo ano (n= 6781711
95
), entre o nmero de imigrantes condenados pelos mesmos crimes (n=315
96
)
e o nmero de residentes estrangeiros (n=348339
97
), verifcamos que a incidncia de condenaes por crimes violentos corresponde
a 0.4/1000 entre os cidados portugueses e a 0.9/1000 entre os imigrantes, o que por si s e apesar da diferena estatstica, no
explica a realidade dos factos que se encontram sob estudo. Compreendemos a volatilidade desta imagem, no sentido de que os grupos
comparados no nosso estudo no se encontram totalmente uniformizados em termos de escales sociais, educacionais, demogrfcos
e profssionais.
98
Mas esperamos, num futuro prximo, incluir uma anlise mais aprofundada desta questo na tese de doutoramento,
abrangendo o estudo aqui apresentado.
Uma anlise cruzada dos dados aqui apresentados e da informao qualitativa recolhida durante um Focus Group organizado
em 18 de abril 2011, que reuniu representantes de todas as foras de segurana do pas
99
e considerando que algumas das concluses
94..Em relao ao total de condenaes por cada crime.
95..Estes nmeros foram obtidos subtraindo a populao com <15 anos de idade (1207060) e >65 (1874209) de um total de 10627250, e subtraindo populao de residentes
no nacionais aqueles com <19 (76809) e com >65 (15129), totalizando 440277 residentes no nacionais. Fonte: Estimativas de populao residente em 31.XII.2008, por sexo
e grandes grupos etrios, NUTS I, II e II (NUTS 2002) e Municpios <www.ine.pt>; e Populao residente em territrio nacional, por grades grupos etrios, RIFA/SEF, 2008,
<www.sef.pt>.
96..Os nmeros aqui apresentados diferem dos encontrados em estudos anteriores, j que a metodologia utilizada nesta anlise envolveu uma varivel nova, grupo imigrante,
que no discutida neste artigo.
97..Este nmero foi obtido subtraindo ao total dos residentes no nacionais (n= 440277) aqueles com <19 (76809) e >65 (15129). Fonte: Populao residente em territrio
nacional, por grades grupos etrios, RIFA/SEF, 2008. <www.sef.pt>.
98..Nesta etapa fnal da nossa investigao, estamos a tentar uniformizar os grupos em termos de rendimentos, escolaridade e outros parmetros relevantes.
99..Focus Group organizado pela autora e realizado a 18 de Abril de 2011, no CES em Lisboa, com representantes da Polcia de Segurana Pblica, Guarda Nacional Republicana,
Europol (Polcia Judiciria), Servio de Estrangeiros e Fronteiras, Diviso de Investigao e Aco Penal, Diviso Central de Investigao e Aco Penal, Conselho Superior
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extradas da discusso revelam o sucesso das solues proactivas e integracionistas colocadas em prtica
100
revelou que no existem
indcios que apontem de forma decisiva para a existncia de uma ligao entre a irregularidade e o aumento da criminalidade violenta
.101

Podemos desse modo deduzir que existe uma possvel discrepncia entre a construo e a desconstruo da violncia ligadas imigrao
e as polticas adoptadas por certos pases em material de imigrao, com base em percepes positivas/negativas generalizadas e
infuenciadas pelo aumento da securitizao e da crimigrao.
102
O sentimento de pnico e de insegurana que atravessa as sociedades
e a imagem do imigrante como uma ameaa, ou como algum que no bem-vindo ao seio da sociedade de acolhimento, pode muito
bem ser uma projeco da realidade, embora exista um consenso geral em relao existncia de determinadas prticas criminosas
transnacionais que devem sem reconhecidas e combatidas pelos Estados.
7. Concluses
O aumento dos fuxos migratrios tem motivado alteraes no campo da criminalidade que podem estar relacionadas com a
fragilizao destas comunidades, motivada por vrios factores.
Em Portugal, em termos absolutos, o nmero de reclusos estrangeiros tem diminudo nos ltimos anos, mas o seu crescimento
proporcional tem criado uma iluso de aumento.
103
De facto, o nmero de reclusos no-nacionais tem aumentado proporcionalmente
quando comparado com os reclusos portugueses, que tm registado uma diminuio signifcativa. Alm disso, conceitos como
estrangeiro e imigrante tm sido alvo de confuso nos meios de comunicao social sempre que mencionada a nacionalidade dos
suspeitos de prticas criminosas, fomentando um sentimento de desconfana em relao aos recm-chegados.
Olhando para o caso norte-americano e para a evoluo das polticas em matria de imigrao desde os anos noventa, como
de Magistratura, Alto Comissariado para a Imigrao e Diversidade Intercultural, Servio de Informao e Segurana, Gabinete Coordenador de Segurana.
100 A este propsito, Portugal foi recentemente considerado o segundo melhor pas em polticas de integrao de migrantes, num grupo de 31 pases liderado pela
Sucia, segundo uma avaliao num grupo de 148 parmetros (MIPEX III, 2011).
101 Apesar de o tema deste artigo no ser a irregularidade e uma vez que ainda estamos a ler as sentenas relativas a crimes violentos, onde poderemos recolher mais dados
sobre este assunto.
102 Esta hiptese considerada nos tpicos de investigao da do doutoramento e sero considerados nas concluses fnais, cuja apresentao ser realizada em 2013.
103 Dados recolhidos e calculados para 2002, 2005 e 2008.
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a ampliao de determinadas tipologias de crime e o aumento das penas impostas a cidados estrangeiros - que acarretam ainda a
expulso e a perda de vrios direitos adquiridos , deparamo-nos com o novo paradigma da crimigrao, que nasceu da convergncia
entre a Lei Penal e a Lei da Imigrao, sob a infuncia da membership theory.
104
Alguns investigadores americanos concluram
recentemente que o aumento do nmero de imigrantes no tem qualquer relao com o nmero de crimes violentos e pode mesmo
contribuir para a reduo do registo da criminalidade. Tm sido desenvolvidos alguns estudos com concluses algo semelhantes na
Europa,
105
mas os resultados publicados pelas agncias governamentais revelam um grau de cepticismo muito elevado em relao a
estes estudos acadmicos, preferindo dar relevncia a outras informaes que apontam na direco oposta.
A imagem que normalmente subsiste a do imigrante enquanto inimigo. Os Estados, preocupados com a agitao do pblico,
tendem a implementar ou a reforar medidas progressivamente mais restritivas, difcultando a aceitao, a fxao e a integrao dos
imigrantes. A tolerncia, tradicional na Europa no que diz respeito a esse fuxo de ajudantes e reconstrutores externos, passou a
intolerncia, e os direitos daqueles que procuram melhores oportunidades de vida foram amplamente reduzidos. Dentro deste contexto,
alguns comportamentos tendem a ser criminalizados em termos hegemnicos e, na prtica, isto acaba por favorecer a mobilidade de
determinados indivduos e difcultar, ou mesmo barrar, a aceitao de outros, potenciando desigualdades e criando uma cidadania
estratifcada.
O Direito Penal do Inimigo, que se focaliza mais no autor do que no acto, tem ao longo dos anos (tal como a emergncia
da crimigrao e o reforo da securitizao) preparado o terreno para a existncia de um Estado onde o outro-imigrante alvo de
permanente desconfana, e isto reitera a nossa opinio de que, num futuro prximo, poderemos testemunhar o nascimento de um
Direito Penal do Crimigrante.
Este Direito Penal do Crimigrante pode j estar a lanar as suas razes atravs da implementao da crimigrao, na medida em
que a Lei Penal est cada vez mais impregnada com medidas duras ligadas ao controlo da imigrao irregular, e do reforo das medidas
de securitizao, adoptadas recentemente de modo a aumentar as penas de comportamentos relacionados com a imigrao, medidas
estas utilizadas como mecanismos de preveno.
104 STUMPF, J. (2006).
105 Ver BIANCHI, M.; BUONANNO, P.; PINOTTI, P. (2008); SOLIVETTI, L. (2010). Immigration, Social Integration and Crime. A Cross-National Approach. Routledge. Sabon.
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Breves notas sobre o funcionalismo de Roxin e
a teoria da imputao objetiva
Glauter Del Nero
Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Integrante do Grupo de Pesquisa CNPq Modernas Tendncias da Teoria do Delito.
Associado ao IBCCRIM.
Fernanda Rocha Martins
Mestranda em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Especialista em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca Espanha.
Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Integrante dos Grupos de Pesquisa CNPq Polticas Pblicas como instrumento de efetivao da cidadania, Novos Direitos e Cidadania e Modernas
Tendncias da Teoria do Delito.
Milene Mauricio
Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Integrante do Grupo de Pesquisas CNPq Modernas Tendncias da Teoria do Delito.
Integrante do Laboratrio de Cincias Criminais IBCCRIM.
Membro do Conselho Editorial das Publicaes do Site do IBCCRIM e Colaboradora do Ncleo de Jurispudncia.
Membro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa IDDD.
Artigo coordenado por:
Alexis Couto de Brito
Professor Doutor de Direito Penal e Direito Processual Penal dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Humberto Barrionuevo Fabretti
Doutorando e Professor de Direito Penal e Criminologia no Mackenzie.
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Sumrio: 1. Introduo; 2. Os fundamentos do sistema jurdico penal formulado por Claus Roxin; 3. Imputao Objetiva: critrios essenciais;
4. Excurso: o sistema jurdico penal formulado por Gnther Jakobs; 5. Concluso; 6. Referncias.
Resumo: Trata o presente artigo acerca da Teoria da Imputao Objetiva, a partir do pensamento desenvolvido por Claus Roxin. De forma
concisa busca-se apresentar os fundamentos do sistema jurdico penal por ele formulado que culmina na teoria da imputao objetiva. Para
tanto, recorre-se s cincias sociais, das quais muitas ideias foram incorporadas ao direito penal, para se compreender sobre qual base terica
se assenta a concepo sistemtica de Roxin, aplaudida por livrar-se das amarras da ontologia, porm, ainda, em construo e sujeita a diversas
criticas. Analisa-se, portanto, a fundamentao terica que d sustentao teoria objeto de estudo neste ensaio para, ento, se analisar a
teoria propriamente dita, demonstrando seus critrios essenciais e aplicabilidade. Por fm, apresenta-se o sistema jurdico penal formulado
por Gnther Jackobs que, se por um lado, rechaa o ponto de partida ontolgico e apoia-se nas fnalidades do direito penal, aproximando-se
da teoria de Roxin, por outro, afasta-se totalmente de tal teoria ao centrar-se na validade da norma, fechando as portas da dogmtica para o
mundo real, em especial poltica criminal.
Palavras-chave: Claus Roxin. Funcionalismo. Imputao Objetiva.
Dnde estn en juego pasiones humanas - y en qu proceso penal
no ocurre as -, la fuente ms turbia del conocimiento es un sentimiento jurdico n
o articulable conceptualmente1.
1. Introduo
A proposta do presente artigo apresentar ao leitor, de forma concisa e direta, o funcionalismo como premissa cientfca da
teoria do delito adotada por Claus Roxin. Tal opo sistemtica a funcional no exclusividade do direito, mas pode por ele ser
aproveitada, e inclusive, pelo direito penal. Roxin o faz e com extrema e reconhecida competncia, a partir de seu escrito poltica
criminal e sistema jurdico-penal, no qual lana suas bases e inicia discusso acerca do instrumento capaz de concretizar o pensamento
funcional: a imputao objetiva do resultado.
1....

Onde est em jogo paixes humanas - e no processo penal no ocorre assim -, a fonte mais obscura de conhecimento um sentimento jurdico no articulvel conceitualmente
(Trad. Livre). ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito. 2 ed. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y
Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 204.
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bem evidente que sua preocupao inicial era corrigir os problemas causados pelo nexo de causalidade naturalista, puramente
fsico, que precisavam do apoio subjetivo do dolo para tentar atribuir ou afastar certas responsabilizaes por alguns resultados.
Evidentemente, mais do que um problema de causalidade (saber quem deu causa a o que), a responsabilidade jurdica pressupe saber
se a algum deve ser atribudo tal resultado como obra sua. A partir de seu primeiro escrito, vrios trabalhos foram realizados e o
estudo avanando cada vez mais, inclusive por posteriores complementaes realizadas pelo prprio Roxin, ora concordando com as
concluses de seus discpulos, ora discordando e reformulando seus conceitos.
Atualmente, a magnitude dos estudos e dos refexos de seu pensamento comparvel revoluo causada por Hans Welzel e seu
fnalismo, e tanto seu funcionalismo pautado pela poltica-criminal de um Estado de Direito quanto sua teoria da imputao objetiva do
resultado tem alcanado outros elementos da teoria do delito, e invadido concepes de antijuridicidade e de culpabilidade.
Ao fnal discorre-se acerca do funcionalismo e da imputao objetiva de Gnther Jakobs, essencialmente diversos das concepes
de Roxin, mas que adquiriram relevncia no cenrio jurdico-penal e que podem conduzir oferta de respostas diferentes ao caso
concreto.
A seguir sero expostas as principais concepes de Roxin, sem pretenses de profundidade acadmicas dignas de stricto sensu,
muito mais com a audaciosa pretenso de facilitar o estudo do tema pelos neftos e iniciados, ou como uma referncia rpida aos
entendidos para que indiquem como fonte inicial de leitura de seus alunos e dos atores da prtica jurdica.
2. Os fundamentos do sistema jurdico-penal formulado por Claus Roxin: o
funcionalismo.
O Direito Penal, como estudado nos cursos bsicos, um sistema jurdico estruturado, atravs do qual as premissas gerais da
punibilidade so elaboradas de modo escalonado, pelas categorias da conduta, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
Com efeito, por meio de uma concepo sistemtica do Direito Penal, o enorme contedo das caractersticas gerais do delito
reduzido a princpios fundamentais gerais e se estabelece certa ordem para os conceitos jurdicos penais, a garantir um contexto
visivelmente mais calculvel, alm de regularidade na soluo e aplicao ao caso concreto. Da a importncia da articulao conceitual
a que faz referncia as refexes de Claus Roxin que abrem este ensaio.
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Muitas concepes sistemticas desenvolveram-se ao longo do sculo XX, no entanto, deve-se consignar que a evoluo da
teoria do delito no se deu como uma discusso meramente interna ao direito penal, mas sim sobre o fundo da flosofa, da sociologia
e da histria do pensamento. Desde a dcada de 70, foram efetuadas diversas tentativas de se estabelecer um sistema racional-fnal (ou
teleolgico) ou funcional do direito penal, em contrapartida ao sistema penal fundado na ontologia, em especial ao sistema fnalista.
2
Com efeito, os defensores de um sistema racional-fnal no s esto de acordo em rechaar o ponto de partida da teoria fnal da
ao, mas tambm partem de um ponto comum, qual seja a hiptese de que um sistema jurdico penal no pode vincular-se a realidades
ontolgicas prvias, como ao ou causalidade, mas nica e exclusivamente pode guiar-se pelas fnalidades do direito penal. O rechao
do conceito fnal de ao se fundamenta justamente no fato de que uma concepo ontolgica de ao no pode ser vinculante a um
sistema de direito penal fundamentado em decises valorativas, alm do fato de que a defnio de ao como um controle de cursos
causais dirigidos a um determinado objetivo no se ajusta bem aos delitos imprudentes e omissivos.
Em verdade, as correntes funcionalistas, em matria penal, originam-se de uma aproximao s cincias sociais. O funcionalismo
sociolgico, desde suas primeiras formulaes no mbito da antropologia, o que ocorreu primeiramente na Inglaterra, em meados da
dcada de 30, considera as entidades culturais como estruturas orgnicas que se adaptam ao meio, sendo a ideia de funo entendida
tanto como o papel que desempenha determinado elemento em toda a estrutura global como o papel que cumpre no sentido dessa
adaptao ao mundo exterior.
O que defne esta corrente justamente o cumprimento de uma funo social. O funcionalismo estuda a sociedade como ela se
encontra, sem ter em conta sua histria, e pretende compreender como cada elemento da sociedade se articula com os demais, formando
o todo e exercendo uma funo dentro da sociedade.
2....Ainda que diametralmente opostas, as concepes clssica e fnalista do delito so idnticas, na medida em se baseiam na ontologia, isto na natureza do ser. O chamado
sistema clssico de Direito Penal se baseia na causalidade, na medida em que todos os elementos objetivos do delito so derivados da lei causal e resumem o conceito de
injusto, enquanto os componentes subjetivos do delito formam, a partir dessa concepo, a culpabilidade do autor, que acompanha o injusto como uma importante segunda
categoria e que se divide em duas formas: dolo e culpa. A teoria fnalista da ao, por sua vez, fundamenta o sistema penal na vontade humana, a qual dirige o resultado
a um objetivo (= fm) criminoso. Referida teoria fxou as bases do injusto e da culpabilidade penais com um fundamento essencialmente mais slido: o injusto no pode ser
entendido, aqui, sem a fnalidade visada pelo autor, sendo o dolo e a culpa componentes integrantes do tipo penal, enquanto a culpabilidade passa a ser entendida como
reprovabilidade. Da porque, como afrmou o prprio Welzel, fundador da teoria fnalista da ao, a fnalidade um conceito to ontolgico quanto causalidade (cf. FERR
OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princpios Fundamentais e Sistema.
So Paulo: RT, 2011).
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O funcionalismo sociolgico pode ser dividido em estrutural e sistmico. Conforme explica Vives Antn,
3
o primeiro considera o
sistema como uma estrutura rgida, como um conjunto de pautas orientadas a valores que tende a estabilizar-se, a alcanar um equilbrio.
O sistema social se constitui, assim, sobre valores bsicos que conformam a convivncia e sobre aqueles que decorrem de pautas que
podem variar, mas que se orientam a assegurar a sobrevivncia dos valores bsicos, os quais, ao serem internalizados pelos indivduos,
confguram suas personalidades, que, em razo disso, so to sociais como o prprio sistema. Aqui, a racionalidade fundamental apenas
pode se confgurar como uma racionalidade teleolgica.
No funcionalismo sistmico, ao contrrio, a estrutura deixa de ser estvel e a adaptao ao entorno, ou melhor, a relao sistema-
entorno passa a ser o ponto de partida, ou seja, os indivduos deixam de ser simples constituintes do sistema e os processos de
comunicao, essencialmente transitrios, passam a constituir sua unidade bsica.
Acerca do funcionalismo sistmico, explica Vives Antn:
4
De ese modo, el aseguramiento de expectativas por medio de normas, si bien puede ser descrito como defnicin de valores,
no es ms que un procedimiento de estabilizacin que puede fracasar. El sistema social y tambin el propio sistema jurdico han de
poder dar una respuesta a ese fracaso. Cmo puede la dogmtica jurdica (orientada en principio, al pasado) afrontar esa exigencia
es un problema al que Luhmann ha dedicado importantes refexiones. Pero, lo que importa destacar aqu es que la relacin del sistema
jurdico con su entorno comporta un reto para la dogmtica conceptual, que atiente, para determinar el sentido de la norma al
signifcado de las palabras. El sentido ltimo de la norma vendr, ms bien, dado en ltima instancia por esa relacin sistema-entorno,
por naturaleza variable, y no podr resolverse sino apelando a una racionalidad estratgica, consustancial a la idea de autopoiesis.
Pois bem, a ideia do funcionalismo sociolgico, desenvolvida principalmente por Talcott Parsons (1902-1979) funcionalismo
3....VIVES ANTN, Toms S. Fundamentos Del sistema penal. Accin Signifcativa y Derechos Constitucionales. 2 Ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. p. 441-442.
4....

Desse modo, o asseguramento de expectativas por meio de normas, se bem pode ser descrito como defnio de valores, no mais que um procedimento de estabilizao
que pode fracassar. O sistema social e tambm o prprio sistema jurdico ho de poder dar uma resposta a esse fracasso. Como pode a dogmtica jurdica (orientada, em
princpio, ao passado) afrontar essa exigncia, um problema a que Luhmann dedicou importantes refexes. Mas, o que importa destacar aqui que a relao do sistema
jurdico com seu entorno comporta um desafo para a dogmtica conceitual, que atende, para determinar o sentido da norma, ao signifcado das palavras. O sentido ltimo
da norma ser, assim, dado em ltima instncia por essa relao sistema-entorno, por natureza varivel, e no poder ser resolvido se no apelando a uma racionalidade
estratgica, consubstancial ideia de autopoiesis (Trad. Livre). VIVES ANTN, Toms S. Fundamentos Del sistema penal. Accin Signifcativa y Derechos Constitucionales.
2 Ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. p. 442.
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estrutural , e seu discpulo Niklas Luhmann (1927-1998) funcionalismo sistmico , foi incorporada ao direito penal, proporcionando
uma mudana de perspectiva que implicou o abandono total ou parcial das referncias naturalsticas ou ontolgicas, as quais foram
substitudas por critrios normativos.
Vives Antn distingue dois tipos de funcionalismo penal, de acordo com os tipos sociolgicos supramencionados: o funcionalismo
teleolgico, cuja abordagem conduz a resultados paralelos aos obtidos, na sociologia, pelo funcionalismo estrutural; e o funcionalismo
estratgico, cujos traos se assemelham ao funcionalismo sistmico.
Vale ressaltar, entretanto, que a ambas as direes funcionalistas contemplam a funo da norma e, com isso, os conceitos
categoriais da teoria do delito desde a pena, a qual se atribui, pois, o peso da funo efetiva a ser cumprida pela norma penal.
Claus Roxin, sem sombra de dvida, o maior expoente do funcionalismo teleolgico, tambm conhecido por funcionalismo
moderado ou funcionalismo da Escola de Munique. Em contrapartida, o funcionalismo estratgico, tambm conhecido por funcionalismo
radical ou funcionalismo da Escola de Bonn representado por Gnther Jakobs e ser visto mais detalhadamente a seguir.
5
Por ora,
ocupemo-nos do funcionalismo teleolgico.
Roxin desenvolve seu prprio sistema propondo, inicialmente, a superao da dualidade existente entre Direito Penal e Poltica
Criminal que presidiu os trabalhos de Von Liszt, para integr-la em um modelo nico. E essa unidade sistemtica proposta implica,
sobretudo, em remodelar todas e cada uma das categorias sistemticas desde a teoria da pena.
Com efeito, Roxin recupera as ideias neokantianas,
6
mas substitui a vaga orientao aos valores culturais por um critrio de
5....

Alm das correntes funcionalistas mencionadas, tambm reconhecido, por sua importncia e alcance, o funcionalismo formalizador ou funcionalismo da Escola de Frankfurt.
O mximo representante desta corrente , sem dvida, Windfried Hassemer, mas outras fguras importantes, como Anselm V. Feuerbach, Gustav Radbruch, Karl Franz
Wilhelm Engisch e Arthur Kaufmann, compartilham essa mesma linha. Para eles o direito penal, baseia-se no contrato social e est orientado s consequncias (porque a
pena orienta-se para fora, para a preveno e ressocializao), mas essa orientao deve ser freada por princpios normativos, como o de proporcionalidade, de respeito
dignidade humana e outros princpios formalizadores do direito penal. Com a formalizao do controle social jurdico penal persegue-se a legitimao do direito penal (cf.
FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princpios Fundamentais e
Sistema. So Paulo: RT, 2011).
6....

O neokantismo apresenta-se com uma contraposio ao positivismo jurdico, que se desenvolveu com base nas cincias naturais. Em verdade, construiu-se um sistema de
responsabilidade penal aplicando-se um mtodo similar ao das cincias naturais ou exatas, fortemente criticado pelo neokantismo. Para este, as cincias naturais somente
permitem explicar parcialmente a realidade: aquilo que igualmente se repete, todavia, no explicam os traos que fazem relevantes um objeto em sua individualidade. Para os
neokantistas, ao lado das cincias naturais deve estar as cincias do esprito, que compreendem as cincias da cultura, entre elas, o direito, no qual existiria uma referncia
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sistematizao especifcamente jurdico: as bases poltico-criminais da moderna teoria dos fns da pena.
Disso resultam, segundo o prprio auto,
7
duas questes centrais: a primeira a teoria da imputao ao tipo objetivo. O ponto de
partida teleolgico faz depender a imputao de um resultado ao tipo objetivo da realizao de um perigo no permitido dentro do fm
de proteo da norma, substituindo com isso, pela primeira vez, a categoria cientfco-natural ou lgica da causalidade por um conjunto
de regras orientadas a valoraes jurdicas.
Outra inovao central do sistema teleolgico, na forma defendida por Roxin, constitui a ampliao da culpabilidade categoria
da responsabilidade: a culpabilidade como condio indispensvel de toda a pena deve se relacionar sempre necessidade preventiva,
especial ou geral, da sano penal, de tal modo que a culpabilidade e as necessidades de preveno se limitam reciprocamente e, s
conjuntamente, do lugar a responsabilidade pessoal do sujeito, que desencadeia a imposio da pena.
Como se observa, para Roxin um moderno sistema do direito penal h de estar estruturado teleologicamente, ou seja, h de ser
construdo atendendo a fnalidades valorativas, sendo certo que essas fnalidades que constituem o sistema do direito penal s podem
ser do tipo poltico-criminal, j que naturalmente, os pressupostos da punibilidade ho de orientar-se aos fns do direito penal.
Neste ponto, importante esclarecer que, para o autor, ao Direito Penal foi atribuda constitucionalmente a funo de proteo
subsidiria dos bens jurdicos, sendo estes entendidos como circunstncias dadas ou fnalidades que so teis para o indivduo e
para seu livre desenvolvimento no marco de um sistema social global estruturado sobre a base dessa concepo dos fns ou para o
funcionamento do prprio sistema. Com isso se quer dizer que os bens jurdicos so as condies essenciais para uma convivncia
pacfca e harmoniosa entre as pessoas, como a vida, a integridade corporal, a autonomia sexual etc. Quer dizer, ainda, que ao Estado
no permitido criminalizar tudo, mas somente poder proibir quando isso for necessrio para a segurana e liberdade das pessoas. Da
porque a tarefa do Direito Penal a proteo subsidiria de bens jurdicos, dizer: ele s pode interferir quando falhem outros meios
de soluo do problema.
permanente ao mundo dos valores, j que se recorre ao valor Justia. Com isto, diferenciam-se as cincias do ser (naturais e exatas) e do dever ser (cultura e direito) e se
compreende, no que tange ao direito penal, que na teoria do delito devem existir momentos valorativos. A grande crtica ao neokantismo justamente a impreciso dos valores
de referncia, ou seja, o que seriam exatamente os valores culturais, dentre os quais se situa o direito. (cf. Id. Ibdem.).
7....ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito. 2 ed. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y Garcia
Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 204.
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Desta concluso resultam duas consequncias: uma de ordem legislativa e outra de ordem dogmtica. De uma perspectiva
poltico-criminal da legislao, a doutrina da proteo subsidiria dos bens jurdicos oferece ao legislador um critrio sobre o que
apenar e o que deixar impune. Se, por um lado, deve proteger, por exemplo, os direitos vida e liberdade, por outro deve excluir do
seu campo de proteo s meras imoralidades e as simples contravenes.
Do ponto de vista dogmtico, quando realmente se considera como papel constitucional do Direito Penal a proteo subsidiria
de bens jurdicos e se pergunta como o sistema jurdico pode garantir essa proteo, tem-se como nica resposta plausvel a seguinte:
deve-se proibir a criao de riscos no permitidos a bens jurdicos protegidos penalmente e imputar a realizao de tais riscos em um
resultado lesivo aos autores como uma ao tpica proibida.
8
Nesse passo, as categorias bsicas do sistema tradicional ao, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade passam a se apresentar
como instrumentos de valorao poltico-criminal, pelo que, como tais, tambm so irrenunciveis para um sistema teleolgico.
Assim, a afrmao de que algum levou a cabo uma ao resultado de uma valorao do contedo, consistente em que h de
poder-se imputar a algum como conduta sua um sucesso que parte dele ou um no fazer.
No tipo valora-se a ao desde um ponto de vista da necessidade abstrata da pena; independentemente da pessoa do sujeito
concreto ou da concreta situao de atuao, uma ao declara-se punvel para o caso regular.
O fm poltico-criminal da dita cominao penal abstrata preventivo geral: ao colocar-se determinada conduta em um tipo
pretende-se motivar o indivduo para que omita a situao descrita ou, nos delitos de omisso, para que leve a cabo a conduta ordenada.
No que tange antijuridicidade, Roxin prefere utilizar o termo injusto penal, isto porque a antijuridicidade no um elemento
exclusivo do direito penal, mas sim de todo o ordenamento jurdico. O injusto penal refere-se, pois, ao tpica antijurdica, incluindo
todos os elementos reais da respectiva situao, conforme os critrios de permisso ou proibio.
No aspecto poltico-criminal, o juzo de injusto se caracteriza, inicialmente, por desligar o fato da abstrata tipifcao do tipo,
ou seja, ele situa o fato em um contexto social e contm, desde o ponto de vista do que est proibido ou permitido, uma valorao de
8....

ROXIN, Claus in FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princpios
Fundamentais e Sistema. Prlogo. So Paulo: RT, 2011. p. 50.
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confito de interesses que derivam da interao social.
Em segundo lugar, o injusto poltico criminalmente importante como pressuposto fundamental de toda medida de segurana,
isto porque referida medida apenas imposta ao inimputvel se provado que este praticou fato tpico e antijurdico (a inimputabilidade
afeta a capacidade de culpabilidade do agente).
Por ltimo, o direito penal, ao reconhecer na valorao do injusto causas de justifcao de todo o tipo e precedentes de todos os
setores do ordenamento jurdico, tem em conta o interesse de outros campos do direito e garante assim a unidade e a falta de contradio
do ordenamento jurdico.
Na responsabilidade categoria que a doutrina tradicional denomina culpabilidade , Roxin antecipa elementos que apenas
seriam valorados quando da imposio da pena. Para ele, trata-se de saber se o sujeito individual merece uma pena pelo injusto que
realizou.
O pressuposto mais importante da responsabilidade , portanto, a culpabilidade do sujeito. Porm, esse no o nico pressuposto,
mas deve-se acrescentar a necessidade preventiva de punio. Assim, por exemplo, no caso de excesso na legtima defesa no se deve
questionar apenas se o sujeito merece ser punido pelo excesso, mas tambm se referida punio capaz de prevenir futuras aes tpicas
e antijurdicas da mesma espcie.
Desse modo, a responsabilidade apresenta-se no campo das determinaes da punibilidade como a realizao dogmtica da
teoria poltico-criminal dos fns da pena e, como regra geral, como prescrio dirigida ao juiz para que imponha uma sano. Aqui, a
concepo de poltica criminal aplica-se ao agente e no ao fato abstratamente.
Como se observa, Roxin sistematiza com clareza a infuncia poltico-criminal sobre cada elemento do delito, em suas palavras:
(...) as concretas categorias do delito tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade devem se sistematizar, se desenvolver e
ser contempladas, em princpio, sob o prisma da funo poltico-criminal. Estas funes so de distinta natureza: o tipo est sob o
leitmotiv da determinao legal, ao que frequentemente se reduziu unicamente legitimao da dogmtica; os tipos servem realmente
realizao do princpio nullum crimen e dele se deve derivar a estruturao dogmtica. A antijuridicidade, pelo contrrio, o
setor das solues sociais aos confitos, o campo no qual se chocam os interesses individuais opostos ou as exigncias sociais com as
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necessidades do individuo (...). Por ltimo, a categoria delitiva que tradicionalmente denominamos culpabilidade tem, na realidade,
muito menos a ver com averiguao do poder atuar de um modo distinto, algo empiricamente difcil de se constatar, que com o
problema normativo de se e at que ponto, nos casos de circunstncias pessoais irregulares ou condicionadas por uma situao,
convm aplicar uma sano penal a uma conduta que, em princpio, possui uma pena cominada. Para responder a esta questo deve-se
incluir no trabalho dogmtico tanto a funo limitadora da pena que representa o princpio da culpabilidade como as consideraes
da preveno geral e especial.
9
De todo o exposto, possvel compreender que o sistema jurdico-penal proposto por Roxin afasta-se de todos os outros justamente
por no depender de critrios ontolgicos, como a causalidade ou a fnalidade, mas sim de critrios normativos que so defnidos pela
poltica-criminal e, nesse passo, todas as categorias do delito so remodeladas: o injusto ampliado com a teoria da imputao objetiva,
e a culpabilidade, aliada fnalidade preventiva da pena, ampliada para uma teoria da responsabilidade.
3. Imputao Objetiva: critrios essenciais.
Semanticamente, o vocbulo imputar est defnido no Dicionrio Aurlio de Lngua Portuguesa como: atribuir (a algum) a
responsabilidade de.
10
No campo do Direito Penal, assim como prope Claus Roxin, signifca decidir, atravs de critrios normativos,
se a ao que produz um resultado pode ser objetivamente imputada ao autor, como obra sua.
De incio, pode-se perceber que a imputao objetiva , de antemo, impossvel nos delitos comissivos se o autor no causou
o resultado. Igualmente, pode-se constatar que, para Roxin, a imputao ao tipo objetivo s um problema quando o tipo requer um
resultado no mundo exterior separado no tempo e no espao da ao do autor. Nos delitos de mera atividade, por exemplo, a imputao
ao tipo objetivo se esgotaria na subsuno do fato aos elementos do tipo descritos na parte especial do Cdigo Penal.
O fundamental, portanto, de toda imputao ao tipo objetivo o nexo causal, isto porque o primeiro pressuposto da realizao
do tipo sempre que o autor haja causado o resultado. No entanto, a relao causal por si s no sufciente, sendo necessrios outros
9....

ROXIN, Claus in FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princpios
Fundamentais e Sistema. Prlogo. So Paulo: RT, 2011. p. 144.
10..

Miniaurlio: o minidicionrio da lngua portuguesa/ Aurlio Buarque de Holanda Ferreira; coordenao de edio Margarida dos Anjos, Mariana Baird Ferreira; equipe de
lexicografa Margarida dos Anjos...[et al.]. 6 ed. rev. atualiz. Curitiba: positivo, 2004. p. 467.
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pressupostos, de carter normativo, complementares e restritivos da causalidade.
Nesse passo, resta claro que a imputao ao tipo objetivo deve se produzir em dois passos sucessivos: primeiro a verifcao da
existncia do nexo causal e, em seguida, dos demais pressupostos de imputao.
11
A dogmtica antiga partia do pressuposto de que, havendo uma relao causal entre a conduta do autor e o resultado, estava
satisfeito o tipo objetivo. E, nos casos em que a punio parecia absurda, recorria-se ao elemento subjetivo (dolo) para afastar a
tipicidade e, portanto, explicar a impunidade.
Para comprovar a relao de causalidade, a doutrina e a jurisprudncia apoiavam-se e ainda se apoiam sobre a teoria da
equivalncia unida da conditio sine qua non, para a qual se deve considerar como causa toda condio sem a qual no haveria se
produzido o resultado. Em verdade, admite-se como causa toda condio que, eliminada mentalmente, faz com que desaparea o
resultado concreto (frmula hipottica).
Para Roxin, a frmula da teoria da equivalncia no s intil como pode conduzir a erros, como no caso dos cursos hipotticos,
em que eliminar mentalmente uma causa efcaz no suprimiria o resultado.
12
Acerca da inefccia da teoria da equivalncia, confra-se:
Mas o certo que a partir dessas propostas tericas no se consegue resolver todos os problemas causais, pois, por exemplo, no
caso dos cursos hipotticos, eliminar mentalmente uma causa efcaz no suprimiria o resultado. Nem so tampouco teis por se tratar
de analise ex post pois previamente exigiriam a comprovao da efccia da condio. Nem sequer parecem resolver a complicao
primordial da causalidade, pois a crtica essencial dessa formulao, exacerbada, conduz a um processo ad infnitum .
13
Diante da inefccia da teoria mencionada, desenvolveram-se outras teorias, como a teoria da causalidade adequada e a teoria da
11 ..

ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito. 2 ed. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y Garcia
Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 346.
12..Acerca dos cursos causais hipotticos, exemplifca Roxin: si se reprocha a alguien haber realizado un fusilamiento ilcito en guerra y el mismo alega que, si se hubiera negado,
otro hubiera efectuado el fusilamiento exactamente de la misma manera, entonces se puede suprimir mentalmente su hecho sin que desaparezca el resultado (ROXIN, Claus.
Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito. 2 ed. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y Garcia Conlledo y Javier de
Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 350).
13..FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princpios Fundamentais e
Sistema. So Paulo: RT, 2011. p. 272.
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causalidade relevante (ou relevncia causal).
Exposta por Von Bar, a teoria da causalidade adequada, durante muito tempo foi aceita na doutrina junto teoria da equivalncia, e
at hoje se encontra em uma o complemento da outra. Segundo referida teoria, em Direito Penal, deve-se considerar como causa apenas
aquela conduta adequada para produzir o resultado tpico, valendo-se, para tanto, do juzo de possibilidade e de probabilidade. Assim,
considera-se condio aquela conduta que eleva a possibilidade de produo de um resultado, quando provvel que o comportamento
tenha trazido consigo o resultado. Assim sendo, considerada irrelevante e excluda de apreciao aquela que infortunadamente, por
acaso, contribuiu para o resultado.
Contudo, tal teoria fracassa ao qualifcar os processos causais apenas de acordo com a previsibilidade, ou seja, em juzos estatsticos
e de normal ou frequente apario, sem chegar a expor sua relevncia normativa.
14
A teoria da causalidade relevante, por sua vez, tem como um de seus principais expoentes Edmund Mezger, o qual, ao reconhecer
que a teoria da adequao no era em si uma teoria causal, mas sim de imputao, converteu-a na base daquela que denominou de
teria da relevncia. Para referida teoria, deve-se considerar como causa a condio jurdico-penalmente relevante, o que pressupe que
referida causa seja adequada, e se exige, ademais, uma interpretao ajustada ao sentido de cada tipo, para ver quais so as causas que
podem ser, ou no, consideradas relevantes para mencionado tipo. Para Roxin, o nico erro de Mezger foi no elaborar sua teoria da
relevncia at uma teoria geral da imputao.
15

Portanto, como se observa, a mera relao de causa e efeito no sufciente para se determinar em que casos a ao que produz
um resultado pode ser objetivamente imputada ao autor, como obra sua.
A teoria da imputao objetiva surge, assim, como um progresso das teorias causais que tentavam restringir os excessos da teoria
da equivalncia de condies. Fundamenta-se, portanto, sobre os pressupostos da teoria da causa adequada e da relevncia e tenta
resolver corretamente os problemas que a causalidade deixava sem resposta, em especial os casos relativos aos delitos culposos.
14..OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princpios Fundamentais e Sistema.
So Paulo: RT, 2011. p. 273.
15..ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito. 2 ed. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y Garcia
Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 362.
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O que se prope que o julgador realize um juzo ex post de carter naturalstico para valorar objetivamente, do plano exterior, a
causalidade de um atuar humano com respeito a algumas consequncias que coincidiro com aquelas descritas no tipo como resultado.
Se a resposta for afrmativa, teria que se dot-la de um juzo de carter normativo. Aps o requisito prvio que indica o exame
anteriormente descrito, ter que se investigar se a srie de acontecimentos correlatos pode gerar responsabilidade penal. Para tanto,
como centro da imputao objetiva, dever-se- comprovar que um comportamento imputvel ao seu autor como produtor de um
resultado atravs de uma srie de critrios orientadores, de carter normativo, e derivados dos fns do Direito Penal. So os chamados
critrios de imputao.
16
justamente Claus Roxin que recupera a concepo de imputao objetiva e, a partir de 1970, comanda uma corrente de
pensamento que abandona o puro causalismo e adota uma orientao poltico-criminal.
Segundo Roxin, a imputao ao tipo objetivo produz-se com base em 02 (dois) princpios sucessivamente estruturados. O primeiro
refere-se premissa de que um resultado causado pelo agente s poder ser imputado ao tipo objetivo se a conduta do autor criou um
perigo para o bem jurdico no coberto por um risco permitido e se esse perigo tambm se realizou no resultado concreto. A falta de
criao do perigo conduz impunidade; a falta de realizao do perigo em uma leso tpica do bem jurdico, por seu turno, s tem como
consequncia a ausncia de consumao, permitindo a punio a ttulo de tentativa.
O segundo refere-se ao fato de que se o resultado apresenta-se como realizao de um perigo criado pelo autor, em regra
imputvel, de modo que se preenche o tipo objetivo. No obstante, pode desaparecer a imputao se o alcance do tipo no abarca a
exigncia de se evitar tais perigos e suas repercusses. Neste sentido, no se pune a incitao autocolocao em perigo.
Assim, nas palavras de Roxin, pode-se concluir que a imputao ao tipo objetivo pressupe a realizao de um perigo criado pelo
autor e no abarcado por um risco permitido dentro do alcance do tipo.
17
16..

FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Op. Cit. p. 276.
17..ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito. 2 ed. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y Garcia
Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 364.
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3.1. A criao de um risco no permitido e a realizao do risco no resultado.
A convivncia em sociedade h muito pressupe a tolerncia de determinados riscos, diante da vantagem indiscutvel de certas
atividades, sem as quais o homem no se manteria no mundo atual, tais como o trfco areo, terrestre e martimo, a utilizao de gs,
eletricidade, etc. No entanto, existem certos riscos que excedem essa tolerncia e, muitas vezes, atingem bens jurdicos penalmente tutelados.
Em face disso, a doutrina divide os riscos em permitidos e no permitidos (ou juridicamente desaprovados), sendo aqueles os
socialmente aceitveis e estes os que excedem os limites da tolerncia da prpria sociedade.
Como dito anteriormente, a teoria da imputao objetiva surge como um progresso das teorias causais e busca, justamente, limitar
a causalidade, explicando aqueles casos em que a punio parece absurda, no obstante presente o nexo causal.
Nesse passo, a ideia de risco no permitido surge como um novo grau de imputao, um critrio a ser analisado depois da
causalidade: comprovado o nexo causal, realiza-se um juzo ex post consistente, primeiro, em saber se o autor criou um risco juridicamente
desaprovado e, segundo, se o resultado produzido a realizao daquele. Sendo afrmativas as respostas, torna-se possvel, em princpio,
a imputao do resultado conduta de determinada pessoa.
Atravs desse novo critrio de imputao criao de um risco no permitido podem ser descartadas as condutas irrelevantes
para o Direito Penal, o que se d sem a necessidade da anlise do tipo subjetivo, como faziam causalistas e fnalistas.
Assim, resta excluda a imputao, por exemplo, nos casos em que, no obstante tenha havido um resultado lesivo, a ao se
manteve dentro de um risco socialmente permitido, quando verifcada a diminuio do risco ou, ainda, quando o agente, embora no
tenha diminudo o risco, tampouco o aumentou de modo juridicamente considervel.
Naquele exemplo, frequentemente utilizado pela doutrina, de algum que, ao perceber o incio de uma tempestade, envia o outro
ao bosque, com a esperana de que seja morto por um raio, por exemplo, a imputao do resultado lesivo ao agente no seria possvel
porque, por mais que o autor estime que sua ao seja um meio efcaz para alcanar a morte de quem deseja, no h criao de um risco
proibido relevante.
Da porque a anlise objetiva do tipo no pode esgotar-se na constatao do nexo causal, que embora tenha importncia mxima
na anlise do delito o que, alis, reconhecido e aproveitado pela teoria que nos ocupa deve ser acrescido de outros critrios de
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ordem normativa, de modo que o resultado causalmente produzido represente a realizao de um perigo criado pelo autor e desaprovado
pelo tipo penal respectivo.No que diz respeito criao de um risco no permitido, trata-se de um elemento bsico, necessrio para
que determinada conduta possa ser objetivamente imputada a algum. Cabe ressaltar, novamente, que a mera criao de um risco no
enseja qualquer tipo de responsabilidade penal, tendo em vista que todos ns somos expostos a uma srie de riscos diariamente, sendo
estes inerentes vida em sociedade e a convivncia humana. Assim, imprescindvel que o risco gerado por meio de uma determinada
conduta v de encontro norma penal, sendo censurado e consequentemente proibido por esta, para que se possa comear a falar em
imputao objetiva. No tocante realizao desse risco no permitido em um resultado penalmente relevante necessrio que se tenha
uma relao direta entre o risco criado e o resultado provocado por essa conduta. Caso no se tenha a existncia desse nexo, vinculando
a conduta e o resultado, o agente no poder ser responsabilizado pela sua conduta, a no ser que ela j se enquadre em um tipo penal
por si s.
Em sntese, alm da criao do risco proibido, o resultado deve ser exatamente o que se espera com aquele determinado risco. Se o
resultado fnal no encontra no risco criado sua origem, o resultado no poder ser imputado ao risco antecedentemente criado pelo autor.
3.2. O alcance do tipo
Segundo Roxin, com a realizao de um perigo no coberto pelo risco permitido se d, em regra, a imputao ao tipo objetivo.
Contudo, h casos em que, ainda assim, fracassa a imputao, isto porque o alcance do tipo, o fm de proteo da norma tpica (ou seja,
da proibio de matar, lesionar etc.), no abarca resultados da classe dos produzidos, ou seja, o tipo no est destinado a impedir tais
sucessos.
18

O alcance do tipo aparece, ento, como um terceiro critrio para imputao objetiva: no se poder imputar a algum um resultado
derivado de cursos lesivos que se encontrem fora do fm de proteo da norma. Portanto, alm da criao e materializao de um risco
no permitido, dever se observar se o resultado por ele causado est abarcado pelo tipo, o que apenas pode ser feito casuisticamente
fato fortemente criticado por alguns autores.
Seria, pois, a introduo de critrios de poltica criminal na interpretao dos tipos, devendo-se valorar cada problema caso a caso
18..ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito. 2 ed. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y Garcia
Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008. p. 386.
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(na parte especial) sem a aplicao de critrios genricos aplicveis a todos os tipos penais.
19
Como se v, a essncia do juzo da imputao objetiva radica na criao de um risco no permitido, de tal modo que o resultado
concretamente causado coincida ou encaixe com o tipo de produo de resultado que a norma em questo pretende evitar, isto , que se
ajuste ao fm ou esfera de proteo ou evitao da norma.
20
H, portanto, determinados riscos que no podem ser entendidos como pertencentes ao alcance de certo tipo penal, pois tanto no
momento de sua criao legislativa quanto no de sua aplicao prtica, aquele risco que foi abrangido pelo tipo penal.
4. Excurso: o sistema jurdico penal formulado por Gnther Jakobs.
Como visto anteriormente, a partir da dcada de 70 surgiram muitas tentativas de se estabelecer um sistema racional-fnal ou
funcional do Direito Penal, em contrapartida ao sistema penal fundado na ontologia, em especial ao sistema fnalista. Entre as correntes
funcionalistas originadas nesse perodo, alm da proposta de Claus Roxin, destaca-se ainda o funcionalismo estratgico, tambm
conhecido por funcionalismo radical ou funcionalismo da Escola de Bonn, representado por Gnther Jakobs.
O funcionalismo estratgico, como j mencionado, aproxima-se daquele que as cincias sociais denominam funcionalismo
sistmico, bem representado por Niklas Luhmann, grande inspirao de Jakobs.
Luhmann trabalha com a ideia de sistemas autopoiticos, ou seja, de sistemas que se autoproduzem. Para o autor, os sistemas
sociais so autopoticos e so formados apenas de comunicao, nica unidade capaz de produzir estes tipos de sistemas e de tornar
possvel a sua reproduo. Ademais, os sistemas sociais so operativamente fechados e trabalham apenas com suas operaes, permitindo
assim sua prpria conservao.
Partindo dessas premissas, Luhmann considera que a sociedade um sistema que consiste na comunicao e no em seres
humanos; como um sistema, segue suas prprias regras, assim como os sistemas biolgicos e psicolgicos. O autor explica que a
sociedade pressupe a existncia de seres humanos na medida em que impensvel sem os mesmos e qualifcada, em sua confgurao,
19..FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princpios Fundamentais e
Sistema. So Paulo: RT, 2011. p. 282.
20..Id. Ibidem. p. 280.
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por aes humanas. No entanto, os seres humanos no so parte da sociedade, so sistemas psquicos totalmente independentes dos
sistemas sociais.
Igualmente, para Luhmann, o Direito um sistema comunicativo, autopoitico. , pois, um sistema autorreferencial que processa
autonomamente as informaes, cria seus mundos de sentido, fxa seus objetivos e fns, constri sua realidade e defne suas expectativas.
Para ele, o Direito reduz o caos na comunicao entre os seres humanos, estabilizando determinados comportamentos e excluindo
outros que no devem ir contra a interao social, e o faz a partir das expectativas. Com elas o caos causado pelo imprevisvel, a total
contingncia, se v substituda, na convivncia social, pela ordem do esperado, do previsvel. De fato, seria muito difcil orientar-se na
vida social se tivssemos que contar, a todo o momento, com qualquer conduta discricionria de outros indivduos.
Sobre a importncia da ideia de expectativas para Direito, tal como pensado por Luhmann, esclarecedor o trecho abaixo
reproduzido:
(...) o mundo em que vivem os homens um mundo pleno de sentido. As possibilidades do agir humanos so inmeras, e
aumentam com o grau de complexidade da sociedade em questo. O homem no est s, mas interage, e ao tomar conscincia
da presena dos outros, surge um elemento de perturbao: no se sabe ao certo o que esperar do outro, nem tampouco o que o
outro espera de ns. Este conceito, o de expectativa, desempenha um valor central na teoria de Luhmann: so as expectativas e as
expectativas de expectativas que orientam o agir e o interagir dos homens em sociedade, reduzindo a complexidade, tornando a vida
mais previsvel e menos insegura. E justamente para assegurar estas expectativas, mesmo a despeito de no serem elas sempre
satisfeitas, que surgem os sistemas sociais. Eles fornecem aos homens modelos de conduta, indicando-lhes que expectativas podem
ter em face dos outros. Luhmann prossegue, distinguindo duas espcies de expectativas: as cognitivas e as normativas. As primeiras
so aquelas que deixam de subsistir quando violadas: o expectador adapta sua expectativa realidade, que lhe contrria, aprende,
deixa de esperar. J as expectativas normativas mantm-se a despeito de sua violao: o expectador exige que a realidade se adapte
expectativa, e esta continua a valer mesmo contra os fatos, (contrafaticamente). O errado era a realidade, no a expectativa. Da surge
o conceito de norma: norma so expectativas de comportamento estabilizadas contrafaticamente.
21
21..JAKOBS, Gnther apud GRECO, Luis. Texto apresentado no I Congresso de Direito Penal e Criminologia, ocorrido na UFBA, nos dias 13-15 de abril de 2000. GREGO, L.
Funcionalismo no Direito Penal. p. 8. Disponvel em http://www.derechopenalonline.com/br/dogmaticafuncionalista.htm.
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Pois bem, algumas dessas ideias so transportadas para o Direito Penal por Jakobs, a seu jeito. Para ele, o comportamento humano
deve ser visto como uma relao dotada de signifcado, ou seja, no deve ser visto somente como um sucesso externamente realizado,
mas sim como uma relao desde a qual o homem previu ou pode prever o que a realizao de seu comportamento signifcava. E, se
esse signifcado entra em contradio com a norma aqui entendida nos termos formulados por Luhmann , h uma ruptura da norma
e sua validade posta em questo. Nesse passo, a ao delitiva apenas um sinal de rebeldia diante das expectativas estabilizadas na
norma, que afrmam sua vigncia contrafaticamente, dizer com independncia de que sejam ou no cumpridas. Para Jakobs, a infrao
consiste en rechazo de la norma, entendido como frustracin de la expectativa estabilizada contrafcticamente por ella.
22
Como se observa, Jakobs afasta-se completamente da realidade emprica e toma como ponto de partida a inquestionabilidade
do ordenamento jurdico vigente, sendo que, toda vez que h uma ruptura da norma colocando-se em dvida a sua validade, deve-se
apenar o infrator, restabelecendo-se a validade da norma. Para ele, somente a lesividade social consistente na negao da validade da
norma juridicamente relevante. Da porque a nica funo da pena que tem sentido dentro da teoria que nos ocupa justamente funo
preventivo-geral positiva. Para Jakobs, a pena, como equivalente funcional do consenso, restabelece a validade da norma tanto para a
sociedade quanto para o infrator.
Neste sentido, confra-se:
O sistema criado por GNTHER JAKOBS no se estrutura em torno lgica da teoria do conhecimento, como faz o fnalismo
do qual provm, o prprio JAKOBS (um indivduo que , com sua subjetividade carregada de prejuzos naturalistas), seno das relaes
sociais baseadas em mbitos de competncias (o indivduo que deve ser, desde o Direito, conforme um signifcado social). Cria-se
um sistema normativo fechado, autorreferente e completamente distanciado da realidade emprica, e nessa perspectiva mantm-se os
elementos da teoria do delito (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), mas vinculam-se de forma exclusiva preveno geral
positiva. O direito ser, em anlise, uma falta de fdelidade ao direito e a pena o recurso necessrio para estabilizar o sistema. A norma
no pode ser questionada, pelo que a dogmtica perde qualquer contedo critico com respeito lei penal .
23
22.. A infrao consiste na negao da norma, entendida como frustrao da expectativa estabilizada contrafaticamente por ela (Trad. Livre). JAKOBS, Gnther apud VIVES
ANTN, Toms S. Fundamentos Del sistema penal. Accin Signifcativa y Derechos Constitucionales. 2 Ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011. p. 451.
23..FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princpios Fundamentais e
Sistema. So Paulo: RT, 2011. p. 147.
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Portanto, Jakobs adota as seguintes premissas para sua teoria da imputao objetiva: (i) a sociedade no est composta por sujeitos,
mas por comunicaes entre sujeitos; (ii) as normas jurdicas no tem a misso de dirigir condutas, mas assegurar as expectativas de
condutas; (iii) o ser humano no a base de organizao da sociedade, simplesmente uma pea do todo; (iv) os elementos naturais do
delito como a relao de causalidade, devem ser substitudos por critrios puramente normativos.
24
Para o autor, tanto o injusto como a culpabilidade devem ser interpretadas desde a afrmao de validade da norma. Assim,
enquanto o injusto consiste na ausncia de motivao requerida para o cumprimento de expectativas normativamente garantidas,
a culpabilidade consiste em comprovar se a ao do autor expressa uma falta de fdelidade ao Direito, ou seja, se o autor, mesmo
podendo atuar conforme as expectativas que o papel (rol) que ocupa na sociedade gera nos demais, frustra essas expectativas com um
comportamento cujo signifcado entra em contradio com a norma.
Neste sentido, esclarecedor o trecho abaixo reproduzido:
En la medida en que esa fdelidad queda debilitada cuando el sujeto puede actuar conforme a las expectativas que su rol genera
en los dems y, sin embargo, las frustra mediante un comportamiento contrario a la norma, es necesario fortalecerla. La funcin de
la pena impuesta al sujeto culpable es restablecer la frmeza de una norma que ha sido violada y que necesita, frente a la violacin,
afrmar su vigencia: la pena existe para caracterizar al delito como delito, lo que signifca lo siguiente: como confrmacin normativa
concreta de la sociedad.
25
Como se observa, a proposta de sistematizao elaborada por Jakobs afasta-se totalmente da realidade, a tal ponto que o bem
jurdico se dissolve e se confunde com a prpria norma, sobre a qual se funda as bases de seu sistema. Aqui, o Direito Penal est fechado
ao mundo real, sendo impossvel qualquer infuncia da poltica-criminal, pelo que tal concepo afasta-se totalmente do sistema
jurdico-penal proposto por Claus Roxin, objeto de estudo deste ensaio.
24..

FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Princpios Fundamentais e
Sistema. So Paulo: RT, 2011. p. 230.
25..Na medida em que essa fdelidade fca debilitada quando o sujeito pode atuar conforme as expectativas que seu rol gera nos demais e, sem embargo, as frustra mediante
um comportamento contrrio norma, necessrio fortalec-la. A funo da pena imposta ao sujeito culpvel restabelecer a frmeza de uma norma que foi violada e que
necessita, frente violao, afrmar sua vigncia: a pena existe para caracterizar ao delito como delito, o que signifca o seguinte: como confrmao normativa concreta da
sociedade (Trad. Livre). BERDUGO GOMES DE LA TORRE; Ignacio; [et. al]. Curso de Derecho Penal. Parte General. 2 ed. Barcelona: Ediciones Experiencia, 2010. p. 122.
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5. Concluso.
O Direito penal, dentro de um Estado Social e Democrtico de Direito, no obstante exera uma funo de grande importncia,
deve ter aplicao sempre subsidiria, isto porque o Direito penal apenas deve atuar naqueles casos que a sociedade repute como mais
gravosos e merecedores de uma sano penal, o que evidentemente varia de acordo com a evoluo da prpria sociedade. Contudo, a
atuao do Direito penal no pode se dar indiscriminadamente e tampouco casuisticamente, antes deve estabelecer-se como um sistema
seguro de garantias. Da a mxima nullum crimen nulla poena sine lege.
26

Evidente, no entanto, que, para que se assegure a regularidade na soluo e aplicao do Direito penal ao caso concreto, no
basta o princpio da legalidade. Dada a diversidade das aes humanas, no raras vezes, afgura-se extramente complexa a misso de se
imputar a algum um resultado lesivo como obra sua, determinando-se a responsabilidade penal.
Da a importncia do estudo dogmtico, indispensvel para a efetividade e segurana do sistema. Com efeito, conforme afrma o
prprio Roxin, o potencial de um sistema jurdico penal depende de sobre quais fundamentos est construdo, sendo que uma construo
incorreta e desordenada dos elementos do sistema penal pode conduzir a resultados equivocados. A discusso sobre a correta construo
sistemtica do Direito penal no , ento, como se costuma afrmar, um jogo intil de conceitos, mas sim um trabalho para a fundamentao
do Direito penal.
27
Assim, o que se pretendeu ao longo deste ensaio foi justamente demonstrar as bases sobre as quais se assenta a teoria da imputao
objetiva, quais os seus conceitos essenciais e, principalmente, a sua aplicabilidade, afnal no h que se cogitar na utilizao da referida
teoria no direito ptrio sem que antes seja feito um estudo aprofundado sobre a mesma, sob pena da m interpretao dogmtica
conduzir a resultados absurdos e at mesmo impunidade.
Claus Roxin parte de um sistema jurdico estruturado teleologicamente, ou seja, de um sistema jurdico construdo atendendo a
fnalidades valorativas, as quais, para ele, s podem ser do tipo poltico-criminal, j que naturalmente, os pressupostos da punibilidade
ho de orientar-se aos fns do direito penal, no se olvidando que sua principal funo justamente a proteo subsidiria de bem
26..

No h crime, nem pena sem lei anterior que os defna (O princpio da legalidade est inscrito no artigo 1 do Cdigo Penal Brasileiro).
27..

ROXIN, Claus in FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito Penal Brasileiro.
Parte Geral. Princpios Fundamentais e Sistema. Prlogo. So Paulo: RT, 2011. p. 43.
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jurdicos.
E precisamente a partir desse substrato terico que se desenvolve a teoria da Imputao Objetiva, nos moldes por ele propostos.
Com efeito, o ponto de partida teleolgico faz depender a imputao de um resultado ao tipo objetivo da realizao de um risco no
permitido dentro do fm de proteo da norma, pelo que se estabelecem os requisitos essenciais da teoria que nos ocupa: a realizao
de um risco juridicamente desaprovado e o alcance do tipo, como fartamente demonstrado ao longo deste ensaio.
No se desconhece que a teoria da imputao objetiva no se encontra concluda, porquanto os critrios de imputao ainda
esto sendo desenvolvidos pela doutrina, a fm de tornar ainda mais segura a aplicao da norma penal. Contudo, possvel afrmar
que referida teoria aplicvel, igualmente, aos delitos dolosos, comissivos ou omissivos, e aos delitos imprudentes, apresentando uma
unidade para a sistemtica do Direito penal.
E, se por um lado, a teoria proposta por Roxin afgura-se extremamente interessante por esta unidade sistemtica que prope e por
fundar-se em critrios normativos, no dependendo da ontologia, por outro, sua aplicao deve se dar de forma extremamente cautelosa,
exigindo que a matria seja conhecida a fundo, em seus mnimos detalhes, a fm de que no se cometam equvocos.
6. Referncias bibliogrcas
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1 Parte geral. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
BERDUGO GOMES DE LA TORRE; Ignacio; [et. al]. Curso de derecho penal. Parte general. 2. ed. Barcelona: Ediciones Experiencia, 2010.
FERR OLIV, Juan Carlos; NEZ PAZ, Miguel ngel; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto. Direito penal brasileiro. Parte geral.
Princpios fundamentais e sistema. So Paulo: RT, 2011.
GRECO, Luis. Texto apresentado no I Congresso de Direito Penal e Criminologia, ocorrido na UFBA, nos dias 13-15 de abril de 2000. GREGO, L.
Funcionalismo no direito penal. Disponvel em: <http://www.derechopenalonline.com/br/dogmaticafuncionalista.htm>.
ROXIN, Claus. Cuestiones sobre la moderna teora de la imputacin penal. Lima-Peru: Ara, 2009.
______. Derecho penal: parte general. t. I: Fundamentos. La estructura de la teora del delito. 2. ed. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel
Diaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2008.
______. Estudos de direito penal. Trad. Lus Greco; Organizao Lus Greco e Fernando Gama de Miranda Netto. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2008.
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______. Funcionalismo e imputao objetiva do direito penal. Trad. e Introduo Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
VIVES ANTN, Toms S. Fundamentos del sistema penal. Accin signifcativa y derechos constitucionales. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2011.
ZAFFARONI, Eugnio Raul; BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro II, I. So Paulo: Revan. 2010.
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A evoluo histrica do sistema prisional e a Penitenciria do
Estado de So Paulo
Bruno Morais Di Santis
Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Membro do grupo de estudos Modernas Tendncias da Teoria do Delito MTTD.
Werner Engbruch
Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Membro do grupo de estudos Modernas Tendncias da Teoria do Delito MTTD
Artigo coordenado por:
Fbio Suardi Delia
Mestrando em Direito Penal pela PUC/SP.
Professor universitrio.
Advogado.
Sumrio: 1. Introduo; 2. A Origem do Sistema Penitencirio; 3. As Prises no Brasil; 4. Penitenciria do Estado (So Paulo) de 1920 a
1940, os anos em que fora considerada modelo: verdade ou utopia? 5. Projeto Arquitetnico; 6. Escolha do Local; 7. Pedra Fundamental;
8. A penitenciria modelo; 9. A desconstruo do Mito; 10. Referncias Bibliogrfcas.
Resumo: O conceito atual de priso recente, datando do sculo XVII com a reforma do Direito Penal e a consequente humanizao
das penas. At ento a forma de punio do Estado contra aquele que cometia crimes consistia em punies cruis carnais, era comum a
pena de morte, desmembramento, tortura e outros tipos de violncia contra o corpo do criminoso. Com a reforma, esse tipo de pena deixa
de ser a forma principal de punio e a restrio da liberdade passa a ocupar lugar de destaque. A realidade prisional do Brasil era precria,
com estabelecimentos que no eram adaptados nova realidade da punio e, portanto, no apresentavam boas condies para os presos
que ali viviam. apenas em 1920, com a inaugurao da Penitenciria do Estado, que o Poder Pblico demonstra alguma preocupao com
essa realidade. A Penitenciria foi construda com o intuito de atender as disposies do, ento novel, Cdigo Penal de 1890. Criou-se uma
expectativa favorvel efcincia de regenerao, at mesmo antes de seu funcionamento. J na fase de projeto a conceituaram como uma
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penitenciria modelo, inclusive sendo ponto turstico nacional e internacional. Com uma franca anlise de documentos e escritos histricos,
procuramos desconstruir este discurso.
Palavras-chave: Carandiru; Sistema Penitencirio; Priso; Penitenciria do Estado
1. Introduo
Neste ano de 2012, o Massacre do Carandiru, tragdia na qual 111 detentos foram assassinados e 130 feridos pela polcia,
1
que
invadiu o local para conter uma rebelio no pavilho 9 da Casa de Deteno de So Paulo, completa 20 anos dia 2 de outubro. A tragdia
foi marcada pelo exagero da fora policial para controlar a rebelio, que entrou no pavilho no para cont-la, mas para acabar com
ela e os presos que ali estavam.
A violncia sempre esteve presente no sistema penitencirio e, mesmo aps o massacre, comum nos depararmos com notcias
envolvendo violncia e morte dentro dos presdios, seja entre os prprios detentos ou dos agentes do Estado contra eles. A realidade
carcerria do Brasil uma mescla de condies cruis, desumanas ou degradantes; tortura como mtodo de interrogatrio, punio,
controle, humilhao e extorso; a superlotao de presos; controle dos presdios por faces criminosas; e altos nveis de corrupo.
2
O surpreendente a extenso do problema, que no recente, ele sempre esteve presente no sistema penitencirio nacional. Esses
problemas vo desde a falta de vagas e consequente superlotao das prises, como a falta de estrutura bsica nos estabelecimentos,
m-condio do preso dentro da priso, violncia praticada pelos agentes do Estado contra os presos, e a falta dos estabelecimentos
adequados para o cumprimento das penas defnidas pela lei. Por vrias vezes se v uma tentativa do legislador de inovar em matria de
pena, mas esse avano acaba sendo freado pela realidade do sistema carcerrio, que no acompanha esse desenvolvimento.
A Penitenciria do Estado (conhecida comumente pelo bairro onde se localizava: Carandiru) em sua origem era considerada uma
priso modelo para toda a nao, era assim considerada por servir de modelo de disciplinamento do preso como trabalhador, ajustando
1.... Consultor Jurdico (2010). PMs acusados de matar presos vo a jri popular. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-fev-09/tj-sp-manda-juri-116-policiais-
acusados-massacre-carandiru>. Acesso em: 25 jul. 2012.
2....Informe 2011 da Anistia Internacional: O Estado dos Direitos Humanos no Mundo.
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assim ao momento de avano da industrializao e urbanizao pelo qual passava o Brasil e, em particular, a cidade de So Paulo.
3
Mesmo considerada um modelo prisional, a Penitenciria do Estado sofria de certos males que sempre estiveram presentes dentro
da priso. A violncia algo muito comum em ambientes como esse, a arbitrariedade dos funcionrios e responsveis, principalmente
no caso de punies disciplinares, j que a penitenciria seguia um regime rigoroso de disciplina.
fcil observar que a priso, por si mesma, acaba sendo uma violncia contra o indivduo; seria essa violncia estatal justifcvel?
Alm disso, a priso tem como objetivo a ressocializao do preso na sociedade, mas possvel dizer que ela consegue cumprir seu
papel? Talvez na sociedade atual o contrrio seja mais real, ao invs de reinserir o preso na sociedade, a priso acaba se tornando um
impedimento maior para a tal ressocializao. Nota-se atualmente uma tendncia para a diminuio dos casos de priso e um aumento
para as chamadas penas alternativas, que visam tirar essa taxatividade do Direito Penal, to perigosa para a ressocializao do preso.
2. A origem do sistema penitencirio
O Direito Penal, at o sculo XVIII, era marcado por penas cruis e desumanas, no havendo at ento a privao de liberdade
como forma de pena, mas sim como custdia, garantia de que o acusado no iria fugir e para a produo de provas por meio da tortura
(forma legtima, at ento), o acusado ento aguardaria o julgamento e a pena subsequente, privado de sua liberdade, em crcere. O
encarceramento era um meio, no era o fm da punio.
4
Foi apenas no sculo XVIII que a pena privativa de liberdade passou a fazer parte do rol de punies do Direito Penal, com o
gradual banimento das penas cruis e desumanas, a pena de priso passa a exercer um papel de punio de facto, tratada como a
humanizao das penas. J segundo Foucault a mudana no meio de punio vm junto com as mudanas polticas da poca, com a
queda do antigo regime e a ascenso da burguesia a punio deixa de ser um espetculo pblico, j que assim incentiva-se a violncia,
e agora uma punio fechada, que segue regras rgidas, portanto muda-se o meio de se fazer sofrer, deixa de punir o corpo do
condenado e passa-se a punir a sua alma. Essa mudana, segundo o autor, um modo de acabar com as punies imprevisveis e
inefcientes do soberano sobre o condenado, os reformistas concluem que o poder de julgar e punir deve ser melhor distribudo, deve
3....SALLA, Fernando. As prises em So Paulo: 1822-1940. 2. ed. So Paulo: Annablume; Fapesp, 2006. p. 185.
4....CARVALHO FILHO, Luiz Francisco. A priso. So Paulo: Publifolha, 2002. p. 21.
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haver proporcionalidade entre o crime e a punio j que o poder do Estado tipo de Poder Pblico.
no fm do sculo XVIII que comeam a surgir os primeiros projetos do que se tornariam as penitencirias. Primeiro com John
Howard (1726-1790), que aps ser nomeado xerife do condado de Bedfordshire, conhece a priso de seu condado e decide conhecer a
realidade das outras prises da Inglaterra. ento em 1777 que publica a primeira edio de The State of Prisons in England and Wales
(traduo livre: As condies das prises da Inglaterra e Gales), ele faz uma crtica realidade prisional da Inglaterra e prope uma
srie de mudanas, sendo a principal a criao de estabelecimentos especfcos para a nova viso do crcere, antes o prisioneiro fcava
na priso aguardando a punio, a priso tinha um carter temporrio, agora a priso era a punio em si, portanto as prises por toda
a Europa e Estados Unidos no tinham a infraestrutura ou eram pensadas nessa nova realidade punitiva.
Outro autor importante foi o ingls Jeremy Bentham (1748-1832), entre suas contribuies para a reforma do sistema punitivo,
ele era adepto de uma punio proporcional, a disciplina dentro dos presdios deve ser severa, a alimentao grosseira e a vestimenta
humilhante, mas todo esse rigor serve para mudar o carter e os hbitos do delinquente. Em 1787 escreve Panptico, concebido
como uma penitenciria modelo, um conceito em que um vigilante consegue observar todos os prisioneiros sem que estes o vejam. A
priso seria uma estrutura circular, com as celas em sua borda, e o meio vazio se encontra a torre com o vigia onipresente.
Foucault usa o panptico em sua obra como uma metfora para as sociedades ocidentais modernas e sua busca pela disciplina,
no modelo panptico no necessrio as grades, correntes ou barras para a dominao, a visibilidade permante uma forma de poder
prpria, e segundo ele no s as prises evoluram conforme esse modelo, mas todas as estruturas hierrquicas como escolas, hospitais,
fbricas e os quartis.
No fnal do sculo XVIII e incio do sculo XIX surge na Filadlfa os primeiros presdios que seguiam o sistema celular, ou
sistema da Filadlfa como tambem conhecido, era um sistema de recluso total, no qual o preso fcava isolado do mundo externo e
dos outros presos em sua cela, que alm de repouso servia para trabalho e exerccios.
Em 1820 outro sistema surge nos Estados Unidos, conhecido como Sistema Auburn ou Sistema de Nova Iorque, continha
uma certa similaridade com o sistema da Filadlfa, a recluso e o isolamento absoluto, mas neste novo sistema esta recluso era apenas
durante o perodo noturno. J durante o dia as refeies e o trabalho eram coletivos, mas impunha-se regra de silncio, os presos no
podiam se comunicar ou mesmo trocar olhares, a vigilncia era absoluta.
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em Norfolk, colnia inglesa, nasce um novo sistema prisional que combina os outros dois sistemas e cria a progresso de pena.
O regime inicial funcionava como o Sistema da Filadlfa, ou seja, de isolamento total do preso; aps esse perodo inicial o preso ento
era submetido ao isolamento somente noturno, trabalhando durante os dias sob a regra do silncio (sistema de Auburn). Nesse estgio, o
preso ia adquirindo vales e, depois de algum tempo acumulando esses vales, poderia entrar no terceiro estgio, no qual fcaria em um
regime semelhante ao da liberdade condicional e, depois de cumprir determinado prazo de sua pena, seguindo as regras do regime,
obteria a liberdade em defnitivo.
Aps essa expriencia em Norfolk, o sistema levado para a Inglaterra e aperfeioado na Irlanda. No novo sistema irlands,
h uma quarta fase, antes da liberdade condicional, na qual o preso trabalhava em um ambiente aberto sem as restries que um
regime fechado compreende. Aps esse perodo, vrios outros sistemas de priso foram surgindo, como o Sistema de Montesinos na
Espanha que tinha trabalho remunerado, e previa um carter regenerador na pena. Na Sua criam um novo tipo de estabelecimento
penitencirio, em que os presos fcavam na zona rural, trabalhavam ao ar livre, eram remunerados e a vigilncia era menor.
3. As prises no Brasil
O Brasil, at 1830, no tinha um Cdigo Penal prprio por ser ainda uma colnia portuguesa, submetia-se s Ordenaes Filipinas,
que em seu livro V trazia o rol de crimes e penas que seriam aplicados no Brasil. Entre as penas, previam-se as de morte, degrado
para as gals e outros lugares, penas corporais (como aoite, mutilao, queimaduras), confsco de bens e multa e ainda penas como
humilhao pblica do ru; no existia a previso do cerceamento e privao de liberdade, posto que as ordenaes so do sculo XVII
e os movimentos reformistas penitencirios comeam s no fm do sculo seguinte, os estabelecimentos prisionais do Brasil seguiam o
antigo entendimento de priso como meio de evitar a fuga para a pena que viria e no como fm, como pena.
Em 1824, com a nova Constituio, o Brasil comea a reformar seu sistema punitivo: bane-se as penas de aoite, a tortura, o ferro
quente e outras penas cruis; determina-se que as cadeias devem ser seguras, limpas e bem arejadas havendo diversas casas para a
separao dos rus, conforme a circunstncias, e natureza dos seus crimes. A abolio das penas cruis no foi plena, j que os escravos
ainda estavam sujeitos a elas.
Em 1830, com o Cdigo Criminal do Imprio, a pena de priso introduzida no Brasil em duas formas: a priso simples e a
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priso com trabalho (que podia ser perptua); com o novo Cdigo Criminal a pena de priso passa a ter um papel predominante no rol
das penas, mas ainda se mantinham as penas de morte e de gals (trabalhos forados e tambm poderia ser perptua). O Cdigo no
escolhe nenhum sistema penitencirio especfco, ele deixa livre a defnio desse sistema e do regulamento a ser seguido a cargo dos
governos provinciais.
Em seu art. 49, j se notava a difculdade de implantao da pena priso com trabalhos na realidade brasileira.
Art. 49. Emquanto se no estabelecerem as prises com as commodidades, e arranjos necessarios para o trabalho dos ros,
as penas de priso com trabalho sero substituidas pela de priso simples, acrescentando-se em tal caso esta mais a sexta parte do
tempo, por que aquellas deveriam impr-se.
O artigo mostra como a situao penitenciria da poca era precria, o prprio Cdigo j apresentava uma alternativa para a pena
de priso com trabalho, se esta no estivesse disponvel para o ru.
As penitencirias do Brasil ainda eram precrias e sofriam de variados problemas; em 1828 a Lei Imperial de 1 de outubro cria
as Cmaras Municipais e, entre suas atribuies, tm em seu art. 56 o seguinte:
Art. 56. Em cada reunio, nomearo uma commisso de cidados probos, de cinco pelo menos, a quem encarregaro a visita
das prises civis, militares, e ecclesiasticas, dos carceres dos conventos dos regulares, e de todos os estabelecimentos publicos de
caridade para informarem do seu estado, e dos melhoramentos, que precisam.
Essas comisses que visitavam as prises produziram relatrios de suma importncia para a questo prisional do pas, trazendo
a realidade lastimvel desses estabelecimentos. O primeiro relatrio da cidade de So Paulo, datado em abril de 1829 j tratava de
problemas que ainda hoje existem, como falta de espao para os presos, mistura entre condenados e aqueles que ainda aguardavam
julgamento. J no relatrio de setembro do mesmo ano, a situao relatada pela comisso ainda pior:
5

Ao descrever o srdido ambiente, imundo e cheio de fumaa, deixa-se claro que os presos faziam pequenos objetos (pentes,
colheres) com chifres de boi. Assistncia mdica precria, alimentao ruim e pouca, mistura de presos condenados e no condenados,
falta de gua, acmulo de lixo fzeram a comisso concluir que tal era o miservel estado da Cadea capas de revoltar ao esprito
5....SALLA, Fernando. Op. cit., p. 49.
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menos philantropo.
Os relatrios dos anos seguintes apresentam, em sua maioria, a mesma realidade j apresentada, criticando a precariedade dos
estabelecimentos prisionais, constando ofensa clara Constituio de 1824, que trazia instituies prisionais limpas, seguras e bem
arejadas..., no relatrio de 1841 a comisso j tratava a Cadeia como uma escola de imoralidade erecta pelas autoridades, paga pelos
cofres pblicos. A comisso desse ano apresenta um olhar mais crtico, trazendo sugestes para a futura Casa de Correo de So Paulo
(inaugurada em 1852) assim como propostas imediatas, como tirar daquele ambiente os presos considerados loucos, a separao dos
demais presos por ambientes e a melhoria na higiene e na alimentao.
nessa poca que se inicia o debate no Brasil quanto aos sistemas penitencirios estrangeiros, principalmente o Sistema da
Filadlfa e o Sistema de Auburn, j que no ano de 1850 e 1852 as Casas de Correo do Rio de Janeiro e de So Paulo seriam
inauguradas, respectivamente. Foram infuenciadas pelo estilo panptico de Jeremy Bentham, notvel era a preocupao em criar um
ambiente favorvel para o cumprimento das penas que o Cdigo de 1830 trouxe (priso simples e priso com trabalho) e para o Sistema
de Auburn, que foi escolhido para as duas prises, elas continham ofcinas de trabalho, ptios e celas individuais.
Ambas as cadeias apresentavam um quadro deslocado comparado com a situao das outras prises do pas, elas no provocaram
um mudana nas outras prises que mantinham aquele padro violento e com ambientes imprprios para uma cadeia. As duas novas
cadeias foram bem sucedidas considerando-as como um sistema nico, mas no sufciente para mudarem o panorama das outras prises
do Brasil, que continuou terrvel. Elas abrigavam todo tipo de preso, desde presos condenados priso com trabalho, priso simples,
presos condenados s gals, presos correcionais (no sentenciados) como tambm vadios, mendigos, desordeiros, ndios, africanos
livres e menores.
a partir de 1870 que comeam as crticas a Casa de Correo de So Paulo e principalmente ao sistema de Auburn que era
adotado. At ento, no Brasil, marcado pela escravido, o sistema Auburn se encaixava muito bem com a mentalidade da poca:

6

O modelo auburniano tributa suas esperanas de regenerao no trabalho fora da cela, duro e sob silncio. [...] H uma
concepo aqui de que o crime o avesso do mundo do trabalho. pensado como a consequncia de um alheamento do indivdui
das virtudes que o trabalho proporciona. cio e vcios de toda sorte o predispem ao crime. Para os defensores do modelo Auburn,
6....SALLA, Fernando. Op. cit., p. 111.
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a regenerao, assim, menos a consequncia de uma converso da alma que brota da meditao [Sistema da Filadlfa] e mais o
resultado de um condicionamento do corpo promovido pelo trabalho na priso.
O Pas sofria infuncia de vrias doutrinas norte-americanas e europeias, relativas ao crime, criminoso e o prprio sistema
carcerrio, essas infuncias lentamente infuenciaram os operadores do Direito Penal no Brasil at sua consagrao em 1890 com
o novo Cdigo Penal. O sistema da Filadlfa cogitado para ser implantado no Pas por alguns defensores, mas o sistema irlands
prevalece, j que conciliava o sistema de Auburn (em vigor at ento) e o sistema da Filadlfa.
O novo Cdigo aboliu as penas de morte, penas perptuas, aoite e as gals e previa quatro tipos de priso: a priso celular, a
maioria dos crimes previstos no Cdigo tinha esse tipo de punio (art. 45); recluso em fortalezas, praas de guerra ou estabelecimentos
militares destinada para os crimes polticos contra a recm-formada Repblica (art. 47 do Cdigo); priso com trabalho que era
cumprida em penitencirias agrcolas, para esse fm destinadas, ou em presdios militares (art. 48 do Cdigo); priso disciplinar
cumprida em estabelecimentos industriaes especiaes, onde sero recolhidos os menores at idade de 21 annos (art. 49), uma
inovao do Cdigo foi o limite de 30 anos para as suas penas.
O Cdigo, em seus arts. 45 e 50, assume claramente o Sistema Progressista Irlands, notadamente pela progresso de pena
presente no regime prisional do mais fechado, at o regime aberto:
Art. 45. A pena de priso cellular ser cumprida em estabelecimento especial com isolamento cellular e trabalho obrigatorio,
observadas as seguintes regras:
a) si no exceder de um anno, com isolamento cellular pela quinta parte de sua durao;
b) si exceder desse prazo, por um periodo igual a 4 parte da durao da pena e que no poder exceder de dous annos; e nos
periodos sucessivos, com trabalho em commum, segregao nocturna e silencio durante o dia.
Art. 50. O condemnado a priso cellular por tempo excedente de seis annos e que houver cumprido metade da pena, mostrando
bom comportamento, poder ser transferido para alguma penitenciaria agricola, afm de ahi cumprir o restante da pena.
1 Si no perseverar no bom comportamento, a concesso ser revogada e voltar a cumprir a pena no estabelecimento de
onde sahiu.
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2 Si perseverar no bom comportamento, de modo a fazer presumir emenda, poder obter livramento condicional, comtanto
que o restante da pena a cumprir no exceda de dous annos.
Desde a promulgao do Cdigo Criminal de 1830, j se percebia uma escassez de estabelecimentos prprios para o cumprimento
das penas previstas no Cdigo. A realidade no novo Cdigo de 1890 a mesma, enquanto a maioria dos crimes previa pena de priso
celular (que envolvia trabalhos dentro do presdio) no existiam estabelecimentos desse tipo para o cumprimento e havia um dfcit
de vagas enorme. Novamente o legislador se v obrigado a criar alternativas para o cumprimento dessas penas como se v no art. 409:
Art. 409. Emquanto no entrar em inteira execuo o systema penitenciario, a pena de priso cellular ser cumprida como a
de priso com trabalho nos estabelecimentos penitenciarios existentes, segundo o regimen actual; e nos logares em que os no houver,
ser convertida em priso simples, com augmento da sexta parte do tempo.
1 A pena de priso simples em que for convertida a de priso cellular poder ser cumprida fra do logar do crime, ou do
domicilio do condemnado, si nelle no existirem casas de priso commodas e seguras, devendo o juiz designar na sentena o logar
onde a pena ter de ser cumprida.
Existia um grande abismo entre o que era previsto em lei com a realidade carcerria; por exemplo, no ano de 1906, foram
condenados 976 presos, no estado de So Paulo, priso celular, existiam apenas 160 vagas para esse tipo de priso no estado, portanto
816 presos (90,3%)
7
cumpriam pena em condies diversas quela prevista no Cdigo Penal vigente. Essa disparidade entre pena e
lei dava-se pela grande quantidade de crimes com previso de pena celular, e uma absoluta falta de estabelecimentos prprios para o
cumprimento dessa pena.
O problema da falta de vagas nas prises da Capital criava outro grave problema de deteriorao do ambiente dos presos. E como
demonstra Salla
8
este quadro todo era agravado por uma prtica comum das comarcas do interior, a transferncia dos presos para a
Cadeia da Capital, quando a comarca no tinha uma priso prpria para o cumprimento da pena. A prtica torna-se to comum que
o chefe da Polcia, Joo Baptista de Mello Peixoto, emite uma circular, em novembro de 1895, pedindo para os juzes priorizarem a
transferncia dos presos para comarcas vizinhas em vez da Cadeia da Capital.
7....SALLA, Fernando. Op. cit., p. 178.
8....Idem, p. 171.
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No fnal do sculo XIX o problema penitencirio no estado de So Paulo aparente, inicia-se um movimento para a modernizao
de todo o sistema penitencirio, no s dos estabelecimentos, mas tambm das leis e a criao de vrias instituies que comporiam
uma rede de preveno e represso ao crime e de tratamento ao criminoso.
9
Um dos envolvidos nesse projeto era o Senador Paulo
Egydo do Senado paulista, ele o precursor de um grande projeto que modifcaria todo o sistema penitencirio estadual previa
a construo, ou adaptao quando j existentes, de casas de priso preventiva em cada uma das circunscries judicirias em
que se dividia o estado,
10
criao de novos cargos para a administrao penitenciria, criao de prises no interior, determinava
uma distribuio geogrfca na administrao das penas (condenados com pena de priso celular por um tempo menor de oito anos
crumpririam a mesma no interior, caso fosse maior, cumpririam na prpria capital),
11
o projeto ainda inova com a criao de novos
procedimentos e principalmente com a vinculao da medicina com a vida no presdio sob a infuncia das ideias ento predominantes
na criminologia, de desenvolver um tratamento penitencirio,
12
tambm previa a criao de um rgo fscalizador dos presdios
estaduais, assim como a Sociedade Protetora dos Condenados, que seria uma espcie de ouvidoria para as reclamaes do preso, assim
como para acompanhar este durante o cumprimento da pena e prestar auxlio a ele e sua famlia.
13
O projeto, por ser considerado caro,
acaba no sendo aprovado.
Desde que o Cdigo Penal de 1890 entrara em vigor, percebia-se a necessidade de um estabelecimento mais adequado para o
cumprimento das penas. Mas apenas em 1905 que aprovada uma nova lei para a substituio da antiga penitenciria e consequente
construo de uma nova. A nova penitenciria, a Penitenciria do Estado, em seu projeto original, de Samuel das Neves, iria conter
1.200 vagas, teriam ofcinas de trabalho, tamanho de celas adequado, assim como boa ventilao e iluminao das mesmas. O projeto
ento passado para estudo de Ramos de Azevedo, sofrendo pequenas adequaes em sua estrutura e inaugurada em 1920, mesmo
no estando completamente concluda.
9....SALLA, Fernando. Op. cit., p. 154
10..Idem, p. 162.
11 ..Idem, p. 163.
12..Idem, p. 164.
13..Idem, ibidem.
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4. Penitenciria do Estado (So Paulo) de 1920 a 1940, os anos em que fora
considerada modelo: verdade ou utopia?
Todos ns vivemos um Sonho de Liberdade
14
com Morgan Freeman e Timm Robins, o experto Andy Dufresne. O flme
retrata as agruras e as feridas da alma que uma penitenciria pode proporcionar. A obra singular no sentido de mostrar a questo
penitenciria, por assim dizer, por um ngulo diverso do que o Estado e as doutrinas positivistas nos propem. No pretendemos,
e como no fzemos ao longo do artigo, defender essa ou aquela teoria sobre as prises, apesar de muitas ideias apresentadas terem
respaldo em alguma doutrina.
Fato que a questo suscitada PRISES sempre foi tratada de forma pouco sria, inexistindo, no plano cientfco, extensas
obras e estudos. Por isso, assiste razo Cavallaro e Carvalho (2000)
15
quando disse se tratar de uma misria acadmica. Esse
desinteresse pode ter vrios motivos: polticos, sociais, etnocntricos etc. Porm, no entraremos nas discusses acerca dos motivos que
ensejaram tamanha abnegao.
A Revista Liberdades toma uma frente interessante e inovadora nesse sentido, qual seja, a de mostrar a questo penitenciria,
de conferir sua devida importncia, seja no vis poltico (em ltima anlise), seja no vis cientfco-acadmico (precpuo). Baseado
neste intrito sobre a delicada e tnue questo social das instituies prisionais, que buscaremos mostrar mediante pouca, porm
honrosa produo cientfca deste tema, os 20 (vinte) anos (perodo compreendido entre 1920 e 1940) que a Penitenciria do Estado foi
considerada um modelo a ser seguido.
Como a questo em comento social, cumpre-nos salientar que existe uma doutrina que postula que a lei penal a mais importante
de uma sociedade aps as leis constitucionais, portanto, a primeira considerao que a Penitenciria do Estado fora criada, entre outros
motivos, para atender as disposies do Cdigo Penal de 1890. Como j abordamos a referida lei, cabe, neste momento, memorar que
esta adotou o regime progressivo de recluso, que consistia em quatro estgios: (i) recluso absoluta, diurna e noturna; (ii) isolamento
noturno, com trabalho coletivo durante o dia, mas em silncio; (iii) cumprimento em penitenciria agrcola, com trabalho extramuros;
14..The Shawshank Redemption. Direo: Frank Darabont, Produo: Niki Marvin. EUA: Columbia Pictures Warner Bros, 1994.
15..CHIES, Luiz Antnio Bogo. As prises em So Paulo: 1822-1940. SALLA, Fernando. Sociologias, Porto Alegre, n. 11, June 2004 . Disponvel em <htp://
www.scielo.br/scielo.php?script=sci_artext&pid=S1517-45222004000100014&lng=en&nrm=iso >. Acesso em: 15 ago. 2012
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e (iv) concesso de liberdade condicional ao sentenciado.
5. Projeto arquitetnico
A arquitetura outro ponto que merece a devida ateno. do saber popular que toda edifcao necessita de um projeto
arquitetnico de forma a cumprir suas fnalidades. Com a Penitenciria do Estado no foi diferente. Havia uma necessidade bvia
dessa ordem. Diferentemente do que vivemos no Direito Administrativo atual, apenas foi submetida a um concurso pblico a criao
de um projeto. A execuo do projeto fcou a cargo do famoso arquiteto e engenheiro Ramos de Azevedo, que recebeu um convite para
tanto. H divergncia entre os estudiosos, imprensa e o prprio Museu da Administrao Penitenciria de So Paulo sobre quem foi
o vencedor do concurso para a criao do projeto, confundindo-se com a autoria da execuo. O nome de maior destaque que se tem
notcia de Ramos de Azevedo (como j citado), mas h parte da imprensa que d a autoria do projeto Samuel das Neves e a execuo
quele. O que pacfco nesta contenda que o projeto vencedor seguia o modelo prisional francs ainda existente nas cidades aos
arredores de Paris, o famoso Labovari Fidenter (baseado no Centre pnitentiaire de Fresnes). Jos Eduardo Azevedo,
16
citando
Foucalt, observou, em contundente anlise que:
Essa visibilidade de arquitetura da priso uma armadilha, pois se permite a direo aos guardas vigiarem qualquer tentativa
de evaso coletiva, de projeto de novos crimes para o futuro, recorrerem fora para obrigar o preso a cumprir as normas institudas,
induz no preso um estado consciente e permanente de visibilidade que assegura o funcionamento automtico do poder de que eles
mesmos so portadores. A priso, diferente do que se convencionou conceituar, teoricamente, como local de punio e recuperao do
preso, na verdade pune e intimida. A despeito disto, o preso age compulsivamente contra esta submisso e obedincia cega. Acrescenta-
se a isso a hipocrisia das autoridades que fngem ignorar esta realidade.
6. Escolha do local
So Paulo atualmente uma das maiores cidades do mundo, sendo a maior da Amrica Latina. difcil imaginarmos que h cerca
de um sculo atrs, So Paulo fosse pouco habitada (apesar de j apresentar sinais de que seria uma metrpole). O bairro do Carandiru,
16..AZEVEDO, Jos Eduardo. A penitenciria do Estado: a preservao da ordem pblica paulista. Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, vol. 1, n. 9,
Braslia, jan.-jun. 1997, p. 91-102. Disponvel em <http://www.sap.sp.gov.br/common/museu/museu.php?pg=4>. Acesso em: 15 ago. 2012.
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zona norte da capital, situa-se a 6 quilmetros de distncia do centro da cidade de So Paulo, portanto, tomadas as propores da poca,
estava perifericamente relacionada, sendo excluda da zona urbana. H argumentos de ordem tcnica para justifcar a escolha deste
local, pois apesar de no estar no centro da cidade, em 1908 o bairro j dispunha de bondes movidos eletricidade, o que facilitaria toda
a logstica de materiais e a conduo de presos. A navegao pelo Rio Tiet foi outro atrativo para a escolha do local. O bairro comeara,
no incio do sculo XX, a atrair povoamento, pois os terrenos eram vendidos a um preo baixo. Historiadores revelam que essa
facilidade imobiliria atraiu a classe mdia e a populao operria. O bairro da escolha e os seus vizinhos tinham um aspecto rural em
funo de caractersticas como o relevo e o isolamento da cidade pela prpria natureza. Isto demonstra que a elite paulistana no residia
nesta localidade, onde cabe o ponto crtico da questo da escolha do local. Autores afrmam que a elite paulistana como qualquer elite
econmica e social infuenciou esta escolha, pois queriam manter longe de suas vistas os martrios de uma penitenciria. Obviamente
que se resguardaram de indelveis argumentos que seduziram a todos para justifcar seu ato cognitivo. As palavras do governador do
Estado no ano de 1909 (Manuel Joaquim de Albuquerque Lins) so irrefutveis para demonstrar com clareza esta seduo de discurso:
17
(...) dirigiu o governo as suas vistas para o bairro de Santana, j servido de bondes, com luz eltrica e gua, e cortado pelo
Tramway da Cantareira, de propriedade do Estado.
Esta ltima circunstncia infuiu decisivamente, porque, dada a feio industrial do novo edifcio, o transporte das matrias
primas e dos produtos manufaturados, assim como a conduo de presos e de soldados de guarnio sero feitos por esse caminho de
ferro, a que o governo poder dar horrios mais convenientes s necessidades penitencirias, e prover de vages celulares e de ramais
que penetrem mesmos nos estabelecimentos penais.
7. Pedra fundamental
Voltando no tempo, especifcamente em 1905, a construo da Penitenciria do Estado foi autorizada pela Lei 267-A, de 24 de
dezembro do mesmo ano. A pedra fundamental fora lanada em meio de 1911. Em face das difculdades polticas e tcnicas encontradas,
a Penitenciria do Estado foi inaugurada nove anos depois (1920), no governo de Altino Arantes, tendo comeado a funcionar cerca de
trs meses depois.
17.. DOSP, 1916, p. 410. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/3787101/dosp-diario-ofcial-14-07-1916>. Acesso em: 29 ago. 2012.
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8. A penitenciria modelo
Cumpre-nos, antes de qualquer coisa, relembrar alguns motivos terico-pragmticos que deram ensejo a estas consideraes
benfcas Penitenciria do Estado. Os estabelecimentos prisionais, em especial os advindos da poca do Cdigo Criminal de 1830,
deixaram uma pssima impresso deste instituto (vide Casa de Correo etc). Quando se tem um quadro social destes e se depara com
um projeto de penitenciria daquela monta, em que ao menos se esperava o indivduo preso teria um pouco mais de dignidade
no aspecto da sade, onde no teriam celas com pessoas amontoadas como se objetos inanimados fossem e onde, precipuamente,
regenerar-se-iam seres humanos, de sorte que poderiam recompor o corpo social, cria-se a melhor das expectativas.
A organizao laboral foi um dos carros-chefes para a boa opinio. Nada melhor aos olhos da sociedade (frise-se: a elite paulista,
em especial) do que um preso trabalhando, produzindo, estando fora do estado ocioso para pensar no cometimento de novos crimes
ou algo do gnero (pensamento ainda constante na sociedade brasileira). Esta organizao se deu em escala industrial, com uma
grande produo de bens. Alm de auxiliar a economia paulista, tinha-se a ideia de autossustentabilidade econmica (instituies dessa
natureza custam muito ao errio pblico) da Penitenciria e, de forma subsidiria, ao prprio Estado, fornecendo riquezas e produtos
aos rgos pblicos. Voltando esfera pedaggica, entendia-se que a disciplina laboral auxiliava a prpria disciplina do preso com seus
pares e com a prpria administrao e, em um plano futuro, com a sociedade. Outra caracterstica positiva era, ainda na organizao
laboral, o cultivo de alimentos naturais via horta cultivada pelos prprios presos e que servia o presdio em quase sua totalidade. Isto
conferia ao Dr. Franklin de Toledo Piza (diretor poca) o ttulo de bom administrador penitencirio.
Notabilizou-se este feito (de um marketing positivo) com um artigo publicado no ano de 1912 (quase uma dcada antes de sua
inaugurao) por Plnio Barreto (jornalista, bacharel e poltico brasileiro do sculo XX), no qual advogou que a penitenciria era um
modelo. Registros mostraram que, aps este marketing difundido, a Penitenciria do Estado virou parada obrigatria para o turismo,
uma espcie de carto postal para os que visitavam So Paulo. Seu pblico de maior relevncia foram as autoridades e personalidades
nacionais e internacionais que, alm da visita, deixavam registros padro de admirao. Destacam-se, entre os visitantes: Jimenez
de Asa (grande penalista e poltico espanhol), Claude Levi-Strauss (antroplogo, professor e flsofo, considerado o fundador da
antropologia estruturalista) e Stefan Zweig (flsofo, escritor, jornalista e dramaturgo austraco exilado no Brasil).
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9. A desconstruo do mito
O ponto de incongruncia na postulao de que fora uma penitenciria modelo nestes 20 anos, reside em um triste fato que
acontece ainda hoje no Brasil: a omisso e manipulao de informaes por parte de vrios agentes sociais, principalmente da imprensa.
A penitenciria era considerada como algo inquestionvel, ou seja, no existiam srias crticas destinadas quela realidade. Fato que
nada ou quase nada fugiam aos frgidos muros que cerceou liberdades por tanto tempo. As informaes que chegavam sociedade nem
sempre eram a verdade dos fatos, e sim verdades afveis, utpicas, no mais das vezes. A ttulo exemplifcativo, podemos citar que as
condies de encarceramento mudaram, mas no de imediato, ou seja, havia resqucios de prises de outrora. Um ponto controverso
ora criticado ora agraciado, por ns criticado era a construo de uma biografa dos presos. Os defensores dessa prtica defendem que
necessria tal construo para analisar o perfl psicolgico do preso e, a partir das consideraes ali registradas, trabalhar os aspectos
medicinais para sua regenerao. Os problemas que residem nessa prtica so as mculas criadas, constrangendo o preso a fcar com
aquele registro por toda a sua existncia, confuindo, entretanto, de modo contrrio regenerao. Havia uma manipulao da vida
do preso, de modo a tentar mold-lo, demonstrando a face autoritria de controle do preso pelo Estado, como o que acontece no flme
Laranja Mecnica
18
(A Clockwork Orange) ou, mais extensivamente, o que propunha o Grande Irmo em 1984
19
(neste caso, com
toda a sociedade).
As punies internas por atos de rebeldia individual so outro ponto de crtica. H relatos na obra de Salla
20
que mostram
punies de confnamento (popularmente conhecidas como solitria) por razes pouco compreensveis para tanto, como, v.g., o preso
que recusou os sapatos doados pelo zelador, pois estavam velhos, ou o preso que se recusou a trabalhar com ferramentas pesadas no
jardim que rodeava a Penitenciria do Estado. O pior: tais punies eram severas, constrangendo ainda mais o mago de liberdade do
preso e sua dignidade de pessoa humana.
Entretanto, a diretoria da penitenciria era caridosa ao atender os pedidos formulados por presos e por seus familiares, por vezes
18..A Clockwork Orange. Direo: Stanley Kubrick. Reino Unido.
19.. ORWELL, George. 1984. Reino Unido: Secker and Warburg, 1949.
20..SALLA, Fernando. Op. et loc. cits.
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fundamentais e que jamais deveriam sequer ser proibidos, conforme transcrio literal de passagem citada por Salla:
21
Esse rapaz conhecidssimo dos demais perigosos ladres que tem estado em contato com a policia de S. Paulo. Tem dezenas
de passagens e cumpre, actualmente, seis condemnaes por crime de roubo. Finalmente atendendo aos insistentes rogos de sua me,
eu permitirei que ella venha visitar seu flho no dia 23 do mez proximo de Dezembro, vesperas do Natal, procurando-me na Directoria
do Estabelecimento. mais uma caridade que cumprimento a lei e eu pratico sempre a caridade, quando no fere de frente a lei.
Outra citao fundamental para mostrar as agruras de uma penitenciria considerada modelo:
22
Certas evolues eram acompanhadas de canto, mas notamos o soturno das vozes, a ausncia de enthusiasmo. Ao terminarem
as evolues por uma fgura complicadissima, especie de quadro vivo ou de apoteose, o comandante deu o signal de despensar e cada
qual procurou um sitio onde pudesse passar ao Sol da hora de recreio. Em qualquer outro meio, os individuos, deixando as fleiras,
formariam imediatamente pequenos grupos e passariam a conversar, entretendo-se de qualquer assumpto. Nada disso, alli. Rompidas
as fleiras, silenciosas como dantes, cada qual sacou do bolso o cigarro j preparado e sem si aproximar dos outros, entregou-se s
delicias do tabaco.
A liberdade de expresso era suprimida na Penitenciria do Estado. Em anlise histrico-documental, autores afrmam a existncia
de movimentos de presos a fm de reivindicar algo (ato de expresso natural, inerente pessoa humana), mas no de forma violenta,
apenas de forma petitria. Tais manifestos eram a fora motriz defagradora para a imposio de punies internas (notem: em
contraposio lei penal da poca), como privao de alimentos, submisso degradao da pessoa mediante a enclausurao por
tempo indeterminado ou, a mais branda de todas, perda de vantagens regulamentares.
A sade dos presos um ponto preocupante desta anlise histrica. J salientamos que um dos slogans da penitenciria modelo
era as edifcaes que atenderiam melhor necessidade bsica de sade dos que l viviam ou sobreviviam. Pois bem, reside aqui um dos
pontos de maior incongruncia. A Penitenciria do Estado j antecedia o quadro defcitrio da sade dos presos que percebemos nestas
ltimas dcadas. Em um breve levantamento de ordem estatstica, notvel que 12% dos presos (em uma escala de 2.000 indivduos)
faleceram por tuberculose. O fato de a doena ser respiratria acaba por agravar seus efeitos em um local onde muitos compartilham dos
21..Idem, p. 212.
22..Idem, p. 217.
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espaos comuns e at dos no comuns. Obviamente que, vistas as condies da poca, muitos presos j traziam a doena de fora e que
era agravada l dentro. A responsabilidade do Estado perante esta triste realidade est na ausncia de um local prprio para o tratamento.
Alm de atuar em omisso, o Estado atuou em comisso, visto que submetia presos doentes a regimes disciplinares que defagravam o
estopim para sua morte, e.g., as punies internas em celas fechadas a po e gua e por tempo indeterminado.
Os estgios do regime progressivo nem sempre eram concedidos de ofcio pelo juiz. Muitas vezes o preso ou seus representantes
legais requeriam ao Magistrado a progresso do regime. Quando deste pedido, de rotina que se expede um exame criminolgico do
preso, ora requerente. No caso da Penitenciria do Estado, tais exames eram exarados pelo competente da rea mdica designado e pela
diretoria. Espera-se, do Estado ora aprisionador ora detentor que adote, no mnimo, justos critrios ao expedir tal exame, reservadas
as ordens tcnicas do instituto em comento. A diretoria, durante o perodo observado, utilizou critrios esprios, quando no eram
apcrifos, nos pareceres tendentes a rejeitar a maioria dos pedidos de progresso de regime, em especial a liberdade condicional. Salla
cita trecho de documento histrico que retrata com exatido esta situao dos critrios adotados no parecer de um preso requerente:
23
(...) colrico, impulsivo, alcolatra, no envolvendo, nesta data, ellementos que atestem a sua melhoria.
Procuramos demonstrar, nesta breve anlise das questes histricas e penais das penitencirias e seus congneres, a involuo
de um instituto cada vez mais criticado e inefcaz. Meio de defesa de um controle social perverso por parte do brao autoritrio dos
modernos Estados Democrticos de Direito e outros com denominaes distintas, que famigerado pelos que impem um estado de
terror por assustadoras amostragens da evoluo dos ndices de criminalidade.
A liberdade um corao que bate forte em um mago humano. A liberdade pode ser cartesiana, pode ser aristotlica, pode ser
sartreana ou ainda de qualquer clebre do pensar humano. A liberdade, acima de tudo e de todos, o que o homem tem, aliado vida,
de mais necessrio. Constitui-se natural e positivamente. Pode ser imaginria ou ftica. Liberdade s no pode ser suprimida, e se, em
ltima instncia, for suprimida, que essa supresso seja feita de modo humano, de modo menos avassalador aos anseios e sentimentos.
23..SALLA, Fernando. Op. cit., p. 223-224.
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10. Referncias bibliogrcas
A Clockwork Orange. Direo: Stanley Kubrick. Reino Unido.
AZEVEDO, Jos Eduardo. A penitenciria do Estado: a preservao da ordem pblica paulista. Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e
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Revista Liberdades - n 11 - setembro/dezembro de 2012 I Publicao Ofcial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
As reminiscncias do humanismo de Beccaria
no direito brasileiro
Bruna Monteiro Valvasori
Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Campinas.
Fernanda Fazani
Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Campinas.
Luiza Macedo Vacari
Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Campinas.
Matheus Rodrigues Oliveira
Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Campinas.
Michelle Pinto Peixoto de Lima
Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Campinas.
Schleiden Nunes Pimenta
Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie Campinas.
Artigo coordenado por:
Joo Paulo Orsini Martinelli
Mestre e Doutor em Direito pela USP.
Professor.
Regina Celia Pedroso
Mestre e Doutora em Cincias Humanas pela USP.
Professora.
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O clssico livro Dos delitos e das penas, de autoria de Cesare Bonesana mais conhecido como Marqus de Beccaria , foi
publicado na cidade italiana de Milo em 1764.
A obra uma das inauguradoras do humanismo iluminista do sculo XVIII. Ao lado de Pietro Verri e Juan Pablo Forner, Beccaria
prima no cenrio de ilustres pensadores e doutrinas elementares para despertar ideais revolucionrios contra as mculas daquela
sociedade de desiguais. No mbito penal, tambm houve escritores que prestaram sua contribuio na busca de caminhos racionais e
humanitrios para o estabelecimento da justia criminal; e Beccaria , no contexto do Direito Penal brasileiro, o grande expoente desse
pensamento.
No obstante o fator temporal que primeira vista parece nos distanciar da obra sub examine, a realidade que, ao nos depararmos
com o seu contedo, prontamente podemos atestar a sua indiscutvel infuncia nos avanos do sistema penal at os dias atuais.
Outrossim, possvel verifcar, em diversas legislaes da atualidade, dispositivos que esto permeados pelos princpios defendidos
pelo escritor.
Beccaria nos apresenta o primeiro dos diversos problemas existentes no sistema criminal vigente: trata-se do uso das leis em
benefcio de uma minoria da populao, que em razo disso consegue acumular renda e privilgios, ao passo que a maioria da sociedade
enfrenta uma situao de misria, sofrendo com o descaso das autoridades. Diante disso, aponta como soluo o uso de boas leis para
obstar os abusos das minorias e, por conseguinte, promover o bem-estar s massas por meio de uma poltica de distribuio equnime
assegurada pelas vias legais.
Nessas primeiras linhas j possvel verifcar a defesa de ideais democrticos, uma vez que se reivindica a aplicao de leis em prol da justia social.
Mais adiante, o autor aprofunda sua indignao com a legislao da poca e que diz respeito tipifcao de penas desumanas, bem
como das falhas do processo penal:
No houve um que se erguesse, seno fracamente, contra a barbrie das penas que esto em uso em nossos tribunais. No houve
quem se ocupasse em reformar a irregularidade dos processos criminais, essa parte da legislao to importante quanto descurada em
toda a Europa (BECCARIA, 2006, p. 16).
Em razo desse diagnstico de crueldades e irregularidades, apresenta seus anseios de reforma e que deve se pautar na utilizao
de princpios gerais, norteando a seara penal e na discusso dos principais equvocos das legislaes em vigor.
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O autor utiliza a teoria do Contrato Social de Rousseau para explicar a origem das penas e com isso delimitar o direito de punir.
Segundo ele, cada indivduo sacrifca uma pequena parcela de sua liberdade para viabilizar a sua sobrevivncia na sociedade, devendo
o soberano depositrio das liberdades, em resposta, oferecer segurana e garantir o bem geral. No entanto, surge a necessidade de
punir aqueles que desrespeitam as normas do bom convvio, invadindo as liberdades alheias. Assim, so estabelecidas penas para os
infratores das leis. Contudo, as penas no podem exceder a poro mnima de liberdade depositada por cada indivduo:
(...) A reunio de todas essas pequenas pores de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exerccio de poder
que deste fundamento se afastar constitui abuso e no justia; um poder de fato e no de direito; constitui usurpao e jamais um
poder legtimo (BECCARIA, 2006, p. 19).
Com isso, a fnalidade da pena deve se restringir preservao do bom cumprimento das leis para que se evitem males maiores
consoante a escola utilitarista , punindo aquele que no se pautou nas normas, desviando-se do contrato social. Qualquer punio que
a isso se exceda, de imediato, confgurar um abuso.
Conforme salienta Beccaria, em seu terceiro captulo, os princpios que devem nortear o sistema processual penal almejado esto
aptos a gerar trs consequncias:
* A primeira delas consiste no respeito legalidade, no sendo punveis condutas atpicas, ou seja, aquelas no previstas em
lei. Aduz ainda que a competncia para a produo legal exclusiva do legislador, representante da sociedade em virtude do
contrato social;
* A segunda consequncia reside na criao de leis gerais porque no cabe ao legislador julgar individualmente os infratores,
haja vista que o julgamento compete ao magistrado com base na subsuno do fato norma;
* A ltima consequncia incide na averso s penas cruis, odiosas, inteis e que contrariam os fns propagados pelo contrato
social.
Acerca da interpretao das leis, de acordo com o jurisconsulto que o redige decorre dos princpios mencionados anteriormente a
tese de que os juzes no possuem o direito de interpretar as leis penais, pela simples razo de no serem legisladores.
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Esta assertiva encontra amparo no contexto histrico em que a obra se encontra, uma vez que eram comuns os arbtrios judiciais.
Por isso, a consulta ao esprito das leis considerada temerria, tendo em vista que dela podem suceder opinies contrrias s
garantias do texto legal.
Torna-se perceptvel em diversos momentos do livro a imposio da separao de poderes como forma de se evitar o despotismo
de um s, ou seja, as funes do magistrado e do legislador so constantemente delimitadas para evitar a concentrao de poder.
Todavia, nos dias atuais, o uso da hermenutica essencial na aplicao das leis. Neste sentido, o jurista Julio Fabbrini Mirabete atenta
para o fato de que a interpretao indispensvel, mesmo quanto s leis mais claras, ao menos para se alcanar o sentido lxico dos
termos delas constantes.
Avanando na anlise, nosso autor se dirige necessidade de clareza das leis, pois a obscuridade considerada to malfca
quanto a interpretao arbitrria. Neste diapaso, as leis devem ser escritas no vernculo pois na Europa ainda se utilizavam textos
legais em latim , claras e acessveis a toda populao, para que os cidados possam ter conhecimento das consequncias de seus atos,
diminuindo a criminalidade, posto que, segundo o autor, a partir do momento em que se conhece a pena, o intuito de cometer um crime
se enfraquece.
Por conseguinte, delineia-se o combate s prises discricionrias para evitar que os magistrados utilizem de manobras com vistas
a condenar e prender seus inimigos e deixar em liberdade seus protegidos. Assim, a lei deve indicar os indcios sufcientes para a priso
daqueles acusados da autoria de uma conduta delitiva, para que abusos no sejam cometidos j que se trata de um assunto delicado e a
liberdade de um ser humano pode ser tolhida.
O livro apresenta um sistema de valorao das provas, que podem ser classifcadas como perfeitas ou imperfeitas. Nesta esteira,
so consideradas perfeitas as provas que independem umas das outras, de modo que, se algum componente do contexto probatrio for
falso, no haver prejuzos s demais provas, tendo em vista a robustez das mesmas, aptas a ensejar um edito condenatrio. Alm do
mais, basta uma prova perfeita para a condenao. Em contrapartida, quando necessrio um grande nmero de provas para condenar
o acusado sendo que um elemento probatrio isolado no tem fora sufciente para afastar a possibilidade de inocncia , tratar-se-o
de provas imperfeitas.
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Merecem realce os elogios tecidos acerca do Tribunal do Jri, considerado como essencial na preveno de julgamentos injustos,
uma vez que a designao de assessores sortidos a juzes, atualmente conhecidos como jurados, constitui uma garantia ao acusado, pois
possibilita que cada qual seja julgado por seus iguais.
Prosseguindo na leitura desse clssico, possvel a identifcao de vrios institutos muito utilizados hoje em dia, como se
verifca nos trechos em que o autor defende a possibilidade de arguio de suspeio dos juzes, bem como a publicidade das provas e
dos julgamentos.
Nas clebres palavras de Beccaria, com a implementao das reformas jurdicas necessrias s melhorias na sociedade, a populao
dir: Ns no somos escravos, porm protegidos pelas leis.
Acerca dos indcios do delito e da forma dos julgamentos, Beccaria procurou ressaltar a qualidade das provas para se chegar
verdade. Afrmou que uma prova perfeita aquela que se sustenta sozinha capaz de condenar ou absolver um acusado; porm, as
provas imperfeitas aquelas que dependem de outras provas merecem pouca considerao, pois destruindo a nica prova que parece
ser certa, destruir todas as outras, de nada adiantando ter varias provas que so dependentes em si para provar um ato, se uma nica
prova duvidosa poder destruir todo um trabalho criado para se chegar verdade.
Dessa forma, podemos observar com clareza o princpio da ampla defesa e do contraditrio, em que as provas podem tanto fazer
com que um agente seja considerado inocente como culpado ao fnal de seu julgamento.
Insta ressaltar, ainda, que Beccaria aclarou muito bem a respeito do princpio da igualdade no seguinte trecho, in verbis:
Lei sabia cujos efeitos so sempre felizes a que prescreve que cada um seja julgado por seus iguais; porque quando se trata de
fortuna e da liberdade de um cidado, todos os sentimentos inspirados pelas desigualdades devem silenciar! (BECCARIA, 2006, p. 25)
Portanto, por meio desse trecho observamos no somente o princpio da igualdade, como tambm o silncio quando h
desigualdades entre o julgados e o julgado.
Desde sculos passados, temos que o autor j falava da importncia da publicidade dos atos, das provas, para que no somente
o promotor, o juiz e o advogado se convenam da idoneidade do agente, mas tambm para que os jurados possam analisar e dar sua
opinio de acordo com sua real convico. Em todo julgamento, em que h algum que possa ser ou no inocente, necessrio haver
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testemunhas, as quais o grau de confana ser dado conforme se soube do fato: se presenciou, se ouviu falar, se aconteceu com algum
familiar; ou seja, o valor da testemunha ser dado de acordo de como se soube do fato, fazendo com que cada uma tenha a confana
necessria.
No Brasil, a prova testemunhal conhecida como Oitiva de Testemunhas, em que as pessoas so intimadas a dar seu depoimento
de acordo com a verdade dos fatos. Porm, as testemunhas jamais podero mentir ou omitir qualquer fato que conhea, devendo
responder quilo que os ilustres julgadores perguntarem. Entre os depoimentos, devemos observar, alm do grau de testemunho de
cada um, que h regras, entre as quais, at que se prove o contrrio, deve-se acreditar que o acusado inocente. Em nosso ordenamento
jurdico, determinado fato tem respaldo no princpio da inocncia, segundo o qual todos so considerados inocentes at o trnsito em
julgado da sentena condenatria.
No que tange os interrogatrios, Beccaria cita os interrogatrios sugestivos, que versavam sobre o fato do mesmo delito, pois,
segundo os jurisconsultos da poca, o interrogatrio deveria ocorrer segundo a maneira pela qual o crime foi cometido e sobre as
circunstncias em que os acompanhou. Importante mencionar que as perguntas feitas para o acusado em seu interrogatrio no podem
ser diretas, com o fto de induzi-los s respostas que se deseja ouvir. Em nosso ordenamento jurdico, com a alterao do Cdigo de
Processo Penal em 2008, o art. 185 e seguintes garantem ao acusado que seja ouvido sempre na frente de um defensor. Contudo, poder
ainda o acusado permanecer calado, pois garantido em lei que ningum est obrigado a criar provas contra si mesmo, seguindo-se a
garantia da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de so Jos da Costa Rica), em seu art. 8., 2.. Por fm, quando se tem
a constatao de que um acusado culpado, de nada adiantar seu interrogatrio porque ser considerado intil.
Em relao tortura, sempre houve muita polmica, pois at que ponto podemos considerar algo que v alm do princpio da
dignidade humana? A dignidade da pessoa humana uma garantia constitucional e, no Brasil, no h Lei que permita tal atrocidade.
Ainda que um acusado no queira falar a respeito do crime cometido, ou qualquer testemunha permanea calada, ningum poder
usar de meios torturantes para se obter a verdade dos fatos. Beccaria menciona em seu livro que em nada adianta a tortura, vez que se
o acusado culpado e se tem comprovado, a tortura ser em vo; se o acusado causa incertezas, ser uma forma de crime hediondo.
Portanto, a tortura desnecessria para se descobrir algo, pois quem o fzer estar praticando um crime e no valer a pena. Por
derradeiro, h de se falar ainda que por mais que no Brasil a tortura seja crime, h muitas faces que usam de meios ardilosos com
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seus inimigos ou com algum do grupo que seja traidor. Tudo feito de forma para servir de exemplo aos demais. Desta forma, mesmo
que seja proibida a tortura, percebe-se que h ocorrncias em nosso cotidiano, mesmo com leis cada vez mais rigorosas por subexistir
pouca fscalizao de nossas autoridades e agentes pblicos.
Sobre o assunto da moderao das penas, o autor ensina que estas tm por fnalidade impedir que o indivduo seja nocivo
sociedade e que no induza seus cidados a cometer o mesmo crime. Ao aplicar a pena, o jurista dever observar aquela que causa a
impresso de efccia e durabilidade sendo, porm, a menos cruel, visto que, quanto mais severas as penas, mais crimes sero praticados
para acobertar aquele primeiro que possui a pena mais rigorosa de todas. Nos pases em que as penas so mais severas, os crimes
cometidos acabam, por consequncia, sendo mais atrozes do que os cometidos em pases em que as penas so mais brandas, porm
efetivas. Com vistas efetividade do castigo, este deve causar um mal maior ao infrator do que ao benefcio trazido pela prtica do
crime. A crueldade das penas tem como resultado apenas a difculdade em estabelecer uma justa proporo entre os delitos e as penas,
sendo que as agonias mais horrveis podero ensejar uma maior impunidade.
Sobre a pena de morte, Beccaria explica que esta no deve se ancorada em leis, sendo necessria apenas quando existe um
momento de confuso na nao em que as leis so substitudas por caos e desordem, da mesma forma que o cidado que privado de
sua liberdade atenta contra a segurana pblica. A vida de um cidado no pode ser tirada, a no ser que seja o nico meio de impedir a
prtica de mais crimes. O autor ensina que as pessoas possuem mais medo de serem destitudas de uma vida inteira de liberdade do que
o nico momento em que vero suas vidas se esvair. Diz tambm que, para as pessoas, a morte de um indivduo apenas um espetculo
e no uma forma de castigo pelo crime que foi cometido.
Sobre o banimento de um cidado, Beccaria fala que uma pena para aquele que no obedece s leis a perda do privilgio do
convvio social, ou seja, o banimento da sociedade. Porm, pena maior que o banimento, na viso do autor, a perda dos bens daquele
indivduo. Esta perda poder ocorrer de maneira gradual, conforme a severidade do crime cometido por aquela pessoa. Nos crimes
mais graves, o cidado ter todos os seus bens confscados; nos crimes considerados moderados, medianos, apenas alguns bens daquele
cidado sero confscados; no mesmo sentido, nos crimes considerados simples, ou menos severos, o criminoso no ver seus bens
confscados.
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Quanto infmia, o autor explica que o indivduo ser privado da confana e considerao que um cidado tem pela sociedade
em que convive, sendo, porm, importante que esta no recaia sobre um grande nmero de pessoas. A pena ser mais justa e til desde
que seja aplicada em momento posterior prximo ao delito, sendo que o acusado fcar preso at o julgamento esta a melhor maneira
de det-lo , devendo a referida priso ser de breve durao.
A sensao de impunidade que passada para a sociedade decorre do tempo que demandado desde o momento em que o crime
cometido at o momento em que a pena aplicada, visto que o intervalo entre ambos muito grande. A sociedade deve ser acostumada
a pensar que o castigo uma consequncia do crime e, para que isso ocorra, necessrio que o tempo entre o delito e a aplicao da
pena seja o menor possvel. A pena aplicada muito posteriormente acaba no unindo as ideias de crime e castigo. Para Beccaria, o que
previne o crime a certeza de que haver uma punio para aquele que os cometer e no o rigor com que a pena aplicada ao criminoso.
Havendo espera, mesmo que mnima, acaba trazendo a ideia ao cidado de que os castigos cruis no existem.
Quanto aos asilos, Beccaria tem a opinio de que estes apenas convidam mais ao crime do que as penas os evitam. Apesar de
alguns entenderem que o criminoso poder ser julgado em qualquer lugar do mundo, o autor entende que isso no deve ocorrer, visto
que o cidado que praticou o crime dever ser punido no local onde a infrao foi cometida.
Em relao infmia, ao banimento e ao confsco, o autor afrma que, para os delitos cujo bem jurdico agredido consiste na honra
pessoal dos indivduos, a pena adequada a infmia. Esta no consiste no tolhimento da liberdade, tampouco na aplicao de punies
fsicas ou fundadas em dor corprea o mestre italiano, inclusive, faz questo de destacar que tais penas no atingiriam o objetivo de
demonstrar o poder repressor do Estado, reparar o dano ou disciplinar o delinquente dos crimes contra a honra. Trata-se, pois, a pena
de infmia da decretao da morte social do indivduo. O infame recebe a reprovao geral da sociedade em que est inserido; dele
retirado o ser poltico, dele privado o aplauso coletivo, restando to somente matria inanimada, que nada o difere de uma coisa
qualquer. Desse modo, a sua prpria honra sacrifcada em nome do bem-estar pblico. Beccaria faz questo de diferenciar a infmia
do conceito de banimento, objeto de alguns captulos adiante em sua obra. No banimento, no bastasse a reprovao generalizada
recada sobre o indivduo, o banido compelido a se extirpar do meio social. Como um cncer no seio comunitrio, torna-se persona
non grata; a ele no basta aplicar a morte social; por no quisto na coletividade em que est inserido, nela no mais bem vindo. Mesmo
ao banido, recrimina-se a prtica do confsco de bens. Considera-se que o confsco estimula a prtica de outros delitos, alm de que no
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distribui a Justia como se deve. Defende, entretanto, que o confsco, nas hipteses em que pena legalmente prevista, deve tolher o
indivduo de seus bens, que devem ser entregues a seus sucessores legtimos e no ao Estado. Verifca-se que a defesa da propriedade
privada e a impossibilidade de aplicao de pena de confsco de bens so ocorrncias em grande parte dos Estados contemporneos,
sobretudo no mundo Ocidental.
Em comparao ao Direito brasileiro, a honra individual foi elevada condio de garantia fundamental e direito inviolvel,
conforme previsto no art. 5., X, da Constituio Federal. J o Cdigo Penal de 1890 ainda previa a possibilidade da aplicao da
pena de banimento, conforme dispunha o art. 46 daquele Diploma. Entretanto, a transformao do Direito Penal brasileiro excluiu tal
possibilidade. Impossvel, pois, admitir-se atualmente, a aplicao de penas de infmia ou banimento para aqueles que cometem delitos
contra a honra alheia. Ora, contrassenso seria que o prprio Estado, que garante a seus cidados a inviolabilidade de sua imagem e
honra, o estmulo infmia e prpria degradao da honra.
Ainda, Beccaria condena o cio poltico, que classifca como aquele em que o indivduo no colabora minimamente com o
desenvolvimento da coletividade e crescimento da sociedade. Este delito de alta gravidade, segundo o pensador, e deve receber a
reprovao coletiva, de modo que o ocioso e o vadio passem a merecer a pena do banimento. Na legislao penal ptria resta previso,
muito embora deveras questionada no art. 59 da Lei de Contravenes Penais (Decreto-lei 3.688/1941) de infrao penal denominada
vadiagem.
Apesar dos muitos reclamos pela eventual revogao de tal dispositivo legal, bem como da prpria LCP por incoerncia em
uma srie de aspectos com a atual organizao social, poltica e jurdica do Estado brasileiro, no modelo bipartido da classifcao das
infraes penais, que exige a manuteno de um sistema de contravenes penais para os delitos de potencial lesivo mnimo. Entretanto,
apenar o cidado to somente por consider-lo vadio parece deveras temerrio, por no haver critrios minimamente objetivos para
classifcar uma conduta como ociosa ou no, a ponto de receber a reprovao social ou fazer com que os bons costumes, bem jurdico
supostamente protegido pela tipifcao da vadiagem, seja violado.
O Direito brasileiro sempre buscou proteger a clula familiar, e o conceito de famlia tem sofrido substanciais e importantes
alteraes nos ltimos tempos, de modo a abranger de maneira mais completa a diversidade de espcies de entidades familiares existentes
em nosso Estado. Em um passado no muito distante, at o incio da vigncia do novo Cdigo Civil, a organizao da sociedade
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brasileira ainda carregava resqucios do patriarcalismo exacerbado, em que a fgura do homem na entidade familiar representava a
prpria clula domstica, em explcita superioridade hierrquica por assim dizer sobre os demais integrantes desta clula.
Beccaria j reconhecia este fato em meados do sculo XVIII e, inclusive, destacou um dos ttulos de sua obra a tratar do esprito
da famlia, defendendo, em pensamento deveras evoludo para o seu tempo, que todos os integrantes da famlia devem ser entendidos
como cidados e dotados de direitos, e no somente o patriarca e representante do grupo domstico, tratado por ele, organizao
social da poca, como uma espcie de monarca no reino do lar. A soma de tantos reinos no interior de um Estado Republicano, segundo
Beccaria, atenta contra a prpria essncia da Repblica.
Para aplicao da pena, dispe o Cdigo Penal em vigncia, na parte geral (art. 59), que o Magistrado, atento a uma srie de
circunstncias, tais como a culpabilidade, antecedentes, personalidade e conduta social do agente, o comportamento da vtima e as
circunstncias e consequncias do crime, defnir a pena aplicvel entre as cominadas. Determina ainda que cabe ao Juiz fxar a
quantidade da pena nos limites previstos, o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade e eventual possibilidade de
substituio desta pena por outra mais branda. Este procedimento a doutrina denomina dosimetria das penas.
Sobre a dosimetria das penas, Beccaria faz novamente brilhante anlise. Discorre, em breves linhas, que a pena deve ser justa:
nem to branda a ponto de estimular a prtica criminosa, tampouco demasiado severa, o que retiraria do j condenado o temor pela
aplicao de novas sanes, dando-lhe esperana de que cessar a pena que lhe afige, de modo a garantir-lhe o retorno ao meio social.
O aguado senso de Beccaria no que diz respeito ao equilbrio entre o mal causado e o bem juridicamente tutelado na dosimetria da
pena serviu como infuncia para a sistemtica evoluo das legislaes penais na contemporaneidade.
A discusso acerca da pena de morte extremamente ampla. Incontveis obras e ensaios foram publicados discorrendo sobre o
tema. Beccaria inaugura uma discusso em um pensamento extremamente avanado para seu tempo de repdio pena de morte.
Assim disse Marques, em anlise da obra Dos delitos e das penas: Reconhecido como o primeiro abolicionista da pena de morte,
por consider-la cruel e inefcaz preveno geral, Beccaria insurgiu-se de forma abrangente contra as injustias do absolutismo do
sculo XVIII. Sustentou a impossibilidade da pena de morte com base no contrato social, nos seguintes termos: qual ser o direito que
os homem se reservam de trucidar seus semelhantes? No certamente o mesmo do qual resultam a soberania e as leis. Estas nada
mais so do que a soma das pores mnimas da liberdade privada de cada um; elas representam a vontade geral, que um agregado
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das vantagens particulares. Mas quem ser o homem que queira deixar a outros o arbtrio de mat-lo? Como pode haver, no menor
sacrifcio da liberdade de cada um, o do bem maior de todos, a vida? (MARQUES, 2008, p. 80-81).
A pena capital j foi admitida no ordenamento jurdico brasileiro. As ordenaes do reino previam uma grande diversidade de
espcies de pena de morte, de acordo com a gravidade do delito praticado. O Cdigo Criminal do Imprio mantinha a pena de morte,
sobretudo em crimes contra a organizao do Estado e a pessoa do Imperador. O Cdigo Penal de 1890 d um passo gigantesco ao
no prever a possibilidade da aplicao da pena de morte, a no ser nas hipteses de crimes militares. Hoje, a Constituio Federal
veda expressamente a pena de morte em seu art. 5., XLVIII, a, com a ressalva da hiptese de estado de exceo, por motivo de guerra
declarada.
Certamente, Beccaria esteve na vanguarda dos movimentos que culminaram na extino da pena capital em grande parte dos
estados modernos. Sua repulsa total a esse tipo de punio foi veemente, e inclusive rendeu, poca da publicao de sua obra
mais sublime, uma srie de censuras contra a sua pessoa. Entretanto, a contribuio de Beccaria, ainda neste sentido, mostrou-se
absolutamente fundamental na evoluo das legislaes penais ao redor do mundo.
Tome-se, a ttulo exemplifcativo, o tratamento dispensado ao examinar a questo do roubo (Captulo XXX), na qual o autor
expe, de forma sbia, seu entendimento da sociedade e do poder da poca. O roubo cometido sem violncia, punido simplesmente
com pena pecuniria, seja despojado do seu bem patrimonial, em reparao do dano causado, criticado veementemente pelo autor,
que assevera:
Mas o roubo ordinariamente o crime da misria e do desespero, se esse delito s cometido por uma classe de homens
infortunados, a quem o direito de propriedade (direito terrvel e talvez desnecessrio) s deixou a existncia como um nico bem, as
penas pecunirias contribuiro simplesmente para multiplicar os roubos, aumentando o nmero dos indigentes, arrancando o po a
uma famlia inocente, para d-lo a um rico talvez criminoso (BECCARIA, 2006, p. 92).
Assim, como consectrio, a pena mais natural aplicvel ao roubo sem violncia no caso de furto simples e/ou qualifcado a
pena restritiva de liberdade, impondo uma espcie de escravido temporria que tornaria a sociedade senhora absoluta da pessoa e do
trabalho do culpado. Este, por sua vez, por possuir essa dependncia, intencionaria a reparar o dano que causou, assim como a violao
ao pacto social. O autor distingue bem a questo do roubo quando acompanhado de violncia. Neste caso, seria justo unir questo
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da servido tambm as penas corporais.
Como j mencionado, Beccaria infuenciou e continua infuenciando o ordenamento jurdico ptrio, consubstanciado pelo
princpio da anterioridade, encampado no art. 5., XXXIX, da Constituio Federal, o qual determina que s ser crime e s haver
pena se existir previso em lei anterior ao fato. Tal princpio no s reduz a forma arbitrria de julgamento, como proporciona leis que
envolvam indiscriminadamente todos os cidados. Em sntese, inexiste crime sem que lei anterior o defna (nulum crime, nula pena,
sine lege), bem como inaceitvel a retroatividade in pejus.
A grande preocupao de Beccaria elaborar penas justas para cada tipo de delito e no penas absurdas que favoream, por sua
caracterstica severa, o seu no cumprimento e arbitrariedade perante o Estado. Assim, ao tratar da questo do contrabando, explica
que, apesar de ser um delito que ofende o soberano e a nao, no seria uma ofensa muito grave, uma vez que a opinio pblica no
empresta nenhuma infmia a essa espcie de delito e por isso o confsco das mercadorias proibidas e mesmo de tudo o que se acha
apreendido como objetos de contrabando seria uma pena justssima. Vejamos:
Os impostos so parte to essencial e to difcil numa boa legislao, e esto de tal modo comprometidos em certas espcies
de contrabando, que tal delito merece uma pena considervel, como a priso e mesmo a servido, mas uma priso e uma servido
anlogas natureza do delito (BECCARIA, 2006, p. 94).
Exemplifca que a priso de um contrabandista no deve ser a mesma do assassino, que por sua vez deve ser diferente tambm
da do ladro. No crime do descaminho, o castigo mais conveniente seria aplicar a servido e cobrar o trabalho daquele que pretendeu
fraudar-lhe os direitos.
O pensamento de Beccaria foi de extrema importncia para a criao do Princpio da Responsabilidade Pessoal, determinado pelo
art. 5., XLV, da atual CF, o qual afrma que nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano
e a decretao de perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidos aos sucessores e contra eles executados at o limite do valor do
patrimnio transferido. Ou seja, somente a pessoa que foi condenada dever sofrer a reprimenda estatal, no podendo seus sucessores
sofrerem qualquer espcie de punio.
A preocupao de Beccaria no estudo exaustivo dos delitos e das penas era a de um dia conseguir elaborar leis que, ao fnal,
resultassem em uma sentena justa e pura. No captulo XXXII, que trata Das Falncias, aborda a questo da boa-f dos contratos e a
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segurana do comrcio que obrigam o legislador a dar recursos aos credores sobre a pessoa dos seus devedores quando estes abrem
falncia. Para tanto, o que importa nesse caso seria no confundir o falido fraudulento com o de boa-f, aplicando a sentena exata a
cada caso.
No primeiro, o falido de m-f deveria ser punido de acordo com a gravidade do seu delito; j o falido de boa-f no poderia ser
confundido com um criminoso, pois, se violou as leis, no foi propositadamente. Nesse caso, o legislador previdente com facilidade
impediria a maior parte das falncias fraudulentas e remediaria a desgraa do homem laborioso, que falta aos seus compromissos, mas
no culpado disso.
A questo da proporcionalidade da pena tem seu princpio calcado no art. 5., XLVI e XLVII, da CF, estipulando que a pena a que
o delinquente dever se submeter ser proporcional ao ato por ele cometido. Este tema de suma importncia e por isso bem ressaltado
pelo ordenamento jurdico brasileiro, sendo necessria uma escolha bem elaborada desses meios de punio, vez que o Estado deve
sempre passar a impresso mais efcaz e mais durvel e igualmente menos cruel no corpo do culpado.
O Captulo seguinte, Dos delitos que perturbam a tranquilidade pblica, compreende os que particularmente afetam o repouso
e a tranquilidade pblica, pois h a necessidade da conscientizao dos cidados que, ao depredar um bem pblico, estariam no apenas
prejudicando a si, mas tambm toda a uma coletividade. Em sendo obrigao do Estado garantir a segurana dos indivduos, os locais
pblicos, como assembleias ou outros de maior possibilidade de fermentao das paixes populares, seriam tambm os principais
objetos que deveriam preocupar a vigilncia do magistrado de polcia. Neste ponto, o autor critica a atuao do magistrado da poca
que no agia segundo as leis conhecidas e familiares a todos os cidados, fazendo leis ao seu capricho que julgava serem necessrias,
caminhando assim tirania.
A Constituio Federal brasileira, devido sua conjuntura histrica anterior sua criao, buscou estabelecer limites de poder.
Os Direitos e Garantias individuais que esto presentes no art. 5. da Carta Magna, por exemplo, no podem ser alterados por emendas
constitucionais. O objetivo limitar ao mximo a arbitrariedade dos julgamentos e a mudana de leis que objetivam o interesse
particular dos governantes. Como mostra, por exemplo, o inc. XLVII do art. 5., no haver penas: a) de morte, salvo em caso de
guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimentos; e) cruis.
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Continuando a leitura deste clssico, deparamo-nos com a questo do suicdio. Seria incabvel a pena de suicdio sobre o corpo
que no h mais vida e nem sentimento, o que impossibilita tambm a aplicabilidade de castigo s famlias do suicida j que no h
fnalidade quando as penas no so puramente pessoais. Nesse ponto, pode-se citar, mais uma vez, a importncia da individualizao
da pena, o Princpio da Responsabilidade Pessoal, determinado pelo art. 5., XLV, cabendo somente pessoa que foi condenada sofrer
a reprimenda estatal, no podendo seus sucessores sofrerem qualquer espcie de punio.
O ponto fulcral da questo que se levarmos em considerao a morte como a destruidora de toda a sensibilidade dos prazeres
mundanos, como o amor pelos objetos e os sentimentos de prazer, no ser a punio, de criao do Homem, que impedir a ocorrncia
do suicdio.
Prosseguindo a obra, encontram-se no Captulo XXXVI alguns delitos que so cometidos frequentemente na sociedade, porm
difceis de provar, como o adultrio, a pederastia e o infanticdio. Na viso do autor, o melhor meio para conter tais delitos seria o
legislador preveni-los com leis efcazes a fraqueza e a infelicidade contra essa espcie de tirania, que s se levanta contra os vcios
que no se podem cobrir com o manto da virtude. Continuando, Beccaria detm-se aos crimes naturais, que pertencem ao homem e
que violam o contrato social, e em primeiro lugar, das falsas ideias de utilidade.
O autor explica como os conceitos que os legisladores acabaram construindo sobre utilidade ao longo dos anos acabaram sendo
responsveis por erros e injustias na aplicabilidade das leis. A falsa ideia de utilidade consiste em ocupar-se mais com inconvenientes
particulares do que com gerais; querer comprimir, ao invs de excitar, os sentimentos naturais; silenciar a razo e escravizar o
pensamento. , ainda, sacrifcar mil vantagens reais ao temor de uma desvantagem imaginria.
Percebe-se que a preocupao de Beccaria tambm abrange o mbito familiar. No captulo XXXIX, Do esprito de famlia, o
autor assinala que o esprito da famlia outra fonte geral de injustias perante a lei. H lugares que todo homem cidado e em outros
onde crianas e adolescentes so dependentes dos pais, havendo a separao da moral particular, que guiada pela submisso e receio;
e a moral pblica, guiada pela felicidade, liberdade e bem-estar. Nesta seara Beccaria palestra:
Quando os sentimentos que nos unem nao principiam a enfraquecer-se, os que nos ligam aos objetos que nos cercam
adquirem novas foras. Assim, sob o despotismo feroz, os laos da amizade so mais durveis; e as virtudes de famlia (virtudes sempre
fracas) se tornam, ento, as mais comuns, ou antes, so as nicas que ainda se praticam (BECCARIA, 2006, p. 112).
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Continua no captulo seguinte, Esprito do Fisco, contando que houve um tempo em que todas as penas eram consideradas
pecunirias. O soberano e o magistrado achavam seus interesses nos delitos que deveriam prevenir. Os crimes dos sditos eram para o
prncipe uma espcie de patrimnio, agindo o juiz mais como um advogado do Fisco do que um protetor das leis.
No que tange supresso do confsco e das penas cruis, as quais Beccaria j condenava e eram largamente usadas, a Constituio
Federal, no art. 5., XLVII, menciona claramente que no haver pena de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento
e penas cruis. Ainda nesse sentido nossa Constituio Federal determina no inciso XLIX: assegurado aos presos o respeito
integridade fsica e moral.
Porm, no captulo intitulado Dos meios de prevenir crimes que Beccaria refora sua opinio em relao ao tema. De
acordo com o autor , sem dvida, melhor prevenir os crimes do que ter que puni-los, pois em toda boa legislao o fm no castigar
vingativamente os criminosos, mas sim apresentar formas de evit-los. Um bom mtodo de preveno fazer leis simples e claras,
que se identifquem com a nao, semeando a confana entre os cidados, no protegendo nenhuma camada social e promovendo a
igualdade intelectual entre as camadas do povo. O julgamento por seus iguais defendido por Beccaria previsto atualmente como
Tribunal do Jri em nossa Constituio Federal, no art. 5., XXXVIII, que assegura: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos; d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
importante ressaltar que o autor, a partir da elaborao intelectual desse pensamento, constroi uma nova linha para a escola
penalista inspirada em pensadores como Kelsen, Kant, Voltaire e Diderot, pois enquanto outros pensadores focavam em estratgias
vingativas e cada vez mais rgidas de serem cumpridas, Beccaria sugeria penas que deveriam atender suas fnalidades especfcas para
cada tipo de delito. Assim, com a publicao dessa obra, comea o perodo humanitrio da pena, despertando a discusso quanto
intolerabilidade das punies aplicadas e os meios em que as penas deveriam se realizar.
O autor acreditava que, com regras acessveis a todos, a nao inteira estaria pronta a armar-se para defend-las, sem que a
minoria calcada na arbitrariedade e em interesses particulares se preocupasse constantemente em destru-las. Linhas adiante, Beccaria
mostra mais uma vez um pensamento muito avanado para a poca quando afrma que o mtodo mais seguro para os cidados deixarem
de cometer crimes seria aperfeioar a educao. Assim, impulsionou o pensamento moderno para a mudana do tratamento dado ao
delituoso, sendo objeto de inspirao a vrios pases que tomaram suas ideias para modifcar suas legislaes.
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Os ltimos captulos da obra Dos delitos e das penas, compreendidos do XXXVIII ao XLII, so de grandiosa inspirao e imersos
em princpios que, hoje, em pleno sculo XXI, so vistos como revolues no mbito jurdico. Alguns, ainda necessitando de debates
e aprimoramentos: o prevalecer da luta por direitos sociais; o pensar e o sentir racionalidade ou legalidade pura; alm de trabalhar
a essncia do homem, animalesca, que precisa ser orientada. Adverte que a lei pode tanto servir sociedade, com a fnalidade de
proporcionar segurana e bem-estar, quanto, neste mesmo intuito, ocasionar injustias.
Sempre partindo do pressuposto de que a natureza do ser humano egosta, acredita que buscar o mago de ns e fazer-nos amar
a sociedade civil e as leis necessrio, mas isto se deve dar de forma geral e no particular. A prevalncia do social o gerador do
esprito de liberdade e de coragem, enquanto o particular apenas alimenta o medo, a insegurana e o desequilbrio entre a sociedade e
o ordenamento jurdico.
Esta a importantssima questo do processo tico-educacional, debatida tempos depois por Zygmunt Baumant e Srgio Buarque
de Hollanda em A moralidade comea em casa e Razes do Brasil, respectivamente. Instituio bsica e formadora da criana como
pessoa, a famlia subsiste numa tica paternalista que no pode, em momento algum, confundir-se com a sua participao em rgos
pblicos. Esta, consensual entre os autores supracitados, deve se enquadrar num estilo de tratamento geral, social, baseado na igualdade
e sem privilegiar classes econmicas.
A famlia, que no intuito de educar s vezes segrega, destri a coragem pela submisso e aniquila a liberdade que so inatas
condio humana e que Beccaria considera to importante para o nimo social e a construo do Estado saudvel. Adiante, afrma que,
enquanto os dolos movidos pela liberdade civil so verdadeiros, o contrrio acontece queles dolos familiares. importante a fuga
do despotismo; a descentralizao poltica e o tratamento de cidados e cidads em vez de monarquias familiares; o fsco utilizado to
somente como funo estatal e no como meio dos particulares se benefciarem.
O inverso disso o surgimento de anlises particulares, percepes individuais que em nada tm a ver com os reais fatos sociais.
O que aparenta ser til, ento, em verdade se mostra como intil, descabido, fonte de brechas que tendem a se alargar e sangrar.
O desarmamento alude , que desarma tambm os inocentes, nada mais faz do que deix-los merc dos criminosos que,
armados, colocam-nos em p de desigualdade. Tambm, as leis, criadas no intuito de provocar o medo e no de prevenir, atingem
inocentes que devolvem o medo ao Estado em forma de males sociais. A lei adequada a nica real e redundantemente adequada.
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Apenas a orientao civil, tica, moral, capaz de sobrepor-se natureza do corao humano refora e volta questo familiar.
A preveno, que provm das leis teis, adequadas e de carter social possvel mediante a criao e enquadramento de leis claras
e simples, fazendo que as pessoas com elas se identifquem e as amem por garantirem seu bem-estar. O mal-conhecimento das leis e do
estado social no apenas infuencia o fator efccia que o sentimento que o povo alimenta do prprio Estado , como tambm gera
estupidez.
Se prodigalizardes luzes ao povo, a ignorncia e a calnia desaparecero diante delas, a autoridade injusta tremer; s as leis
permanecero inabalveis, todo-poderosas; e o homem esclarecido amar uma constituio cujas vantagens so evidentes, uma vez
conhecidos seus dispositivos e que d bases slidas segurana pblica (STEFAM, 2010, p. 31).
Conforme entendimento amplamente aceito, as leis no passam de convenes sociais para o bem-estar e para a manuteno
da paz. Como poderia, assim, que os cidados as amem se no se identifcam com elas ou no as conhecem? No se baseando s no
princpio da publicidade, mas no entendimento simples do mais humilde cidado!
Quanto mais se especifcam os crimes, mediante a infnidade de sentidos humanos, mais crimes so construdos porque no se
atinge o que verdadeiramente nocivo. O conhecimento determinado da lei o que d ao povo o conhecimento de suas consequncias,
bem como no a rigidez da pena, mas a certeza da punio garantidora de respeito.
Beccaria assume que, se nem as leis naturais so exatas, sofrendo mutaes no decorrer do tempo, no seriam logo as leis
humanas perfeitas. No entanto, a busca pela felicidade pblica tambm no deixa de ser natural, embora social ao Homem como ser
poltico de Aristteles , para objetivar leis perfeitas.
Chega concluso, enfm, de que a preveno dos crimes no se d meramente com o temor que pode ser salutar , mas tambm
e principalmente com a criao de leis balizadas pela moral social, conhecida pela sociedade, provocando o choque entre a religio e a
cincia, da ignorncia flosofa e da escravido liberdade, orientando o cidado desde a infncia na arte da cidadania e que se chama
educao.
A pregao das virtudes, de tal modo, deve ser normal desde a infncia, no seio familiar, deste mbito que impregna a alma da
pessoa por ser para ele to sentimental. Ferraz Junior remete-nos memria mais duradoura e que a sentimental. Talvez, os princpios
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que mais se incorporam alma e ao carter de cada pessoa tambm venham dos primeiros ensinamentos, dos sentimentos anteriores
construo da moral que, mais tarde, entraro em confuncia ou no com a legislao criada por seus pais e que rege o Estado.
A sntese ora apresentada sufcientemente reveladora da importncia do tema focado, cujo interesse na sua evoluo abraa
no s o acadmico de direito, mas diz respeito a todo e qualquer cidado que quer efetivamente ser partcipe de uma sociedade mais
justa e de renovadas esperanas. Que a obra do festejado mestre continue e se perpetue como fonte inspiradora do aperfeioamento do
ordenamento repressivo.
Bibliograa
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2006.
BOBBIO, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Economica, [s.d.].
DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2010.
ESTEFAM, Andr. Direito penal Parte geral. So Paulo: Saraiva, 2010.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Prefcio da 1. ed. italiana Norberto Bobbio. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: RT,
2006.
GRAMSCI, Antonio. La alternative pedagogica. Ed. Castellano, 2007.
HOLANDA, Sergio Buarque de. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
MARQUES, OSWALDO HENRIQUE DUEK. FUNDAMENTOS DA PENA. SO PAULO: WMF MARTINS FONTES, 2008.)
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 27. ed. So Paulo: Atlas, 2011.
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Minority Report a nova lei e velhos devaneios repressivistas
Danilo Dias Ticami
Ps-graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Ps-graduando em Direito Constitucional pela Escola Superior da Advocacia.
Ps-graduando em Direito Penal Econmico pelo IDPEE da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e IBCCRIM.
Advogado.
Poliana Soares Albuquerque
Ps-graduanda em Direito Penal Econmico pelo IDPEE da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e IBCCRIM.
Professora tutora de Direito Penal e Processo Penal do Complexo Educacional Damsio de Jesus.
Membro do grupo de estudos Modernas Tendncias da Teoria do Delito MTTD.
Advogada.
Sumrio: 1. Introduo 2. Da impotncia da funo preventiva do Direito Penal e a adoo de prticas efcientistas no Sistema penal
moderno: semelhanas com o flme em anlise 3. O emprego de novas alternativas tecnolgicas e o incremento do aparato de persecuo e
represso penal 4. Concluso 5. Referncias bibliogrfcas.
Resumo: Este artigo consiste em um estudo do flme Minority Report, produzido por Steven Spielberg em 2002. Ambientado em 2054,
no papel de John Anderton, Tom Cruise chefe de uma diviso da polcia conhecida como Pr-crime, cuja funo consiste em defender a
populao na preveno de crimes que iro, at certo ponto, acontecer, ou seja, que prende criminosos antes que eles cometam os crimes.
Todavia, a metodologia empregada por esta fora-tarefa no decorre de investigaes tcnicas, mas decorrem de pressgios noticiados por
trs medinicos supostamente capazes de prever comportamentos futuros de infratores. Por se tratar de um flme de fco cientfca, existe
a larga utilizao da tecnologia para a persecuo penal. A pelcula tem como pano de fundo uma discusso de relevantes temas de especial
interesse aos que se preocupam com o equilbrio entre a efcincia da preveno do crime e as garantias do Estado Democrtico de Direito.
Palavras-chave: 1. Minority Report 2. Preveno de delitos 3. Efcincia 4. Persecuo penal
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1. Introduo
Como toda obra de fco cientfca, Minority Report A nova lei emprega convenes tradicionais do gnero, como inovaes
tecnolgicas, mas no deixa de apresentar os velhos resqucios da poltica de represso penal.
Segundo a trama do flme, situado em 2054, John Anderton o lder de ofciais de um programa denominado Pr-crime, cuja misso
consiste em antecipar o cometimento do delito e capturar o infrator antes sequer do incio do iter criminis. Alm de ser questionvel
essa funo preventiva, todo sistema se baseia nas previses de trs cognitivos: Dashiell, Arthur e Agatha, que captam as intenes dos
futuros criminosos e enviam as informaes para os ofciais do Pr-crime que ento correm at o local e evitam a consumao deste, a
vtima salva e o possvel homicida preso, mesmo que ainda no tenha praticado o crime. A trama tem lugar no momento em que est
sendo discutida, por um referendo nacional, a ampliao ou no desse programa experimental de preveno de homicdios para o pas
inteiro.
De um lado, temos o personagem do Tom Cruise e todos os envolvidos com o programa, em especial seu criador, que dizem ser
de sucesso com o argumento de que desde que foi implantado no houve um nico assassinato, ou seja, conseguiram evitar todos. E
do outro, os representantes do Departamento de Justia, na fgura do personagem do Colin Farrell, que querem o seu fm e para isso
procuram falhas no sistema. Aliado a isso, Anderton recebe um chamado de um crime, que ele mesmo deve cometer, contra algum que
no conhece. Assim, o sistema que sempre defendeu est contra ele e sua nica alternativa fugir e tentar entender os segredos ainda
escondidos intencionalmente a respeito do Minority Report, pois s eles podem ajudar a inocent-lo e provar de uma vez por todas se
o sistema realmente funciona.
At o fnal do flme, Anderton comprova que o sistema que tanto se confa poderia ser manipulado pelo fator humano e se d conta
de que existe uma realidade alternativa para todos, e o futuro pode ser mudado atravs das escolhas que fazemos, mesmo conhecendo
esse futuro. E em vez de ser lanado no mbito nacional, o programa de Pr-crimes cancelado e abandonado, e seus presos, soltos.
Para ns, interessados em todo esse universo que envolve crimes e penas, o flme um prato cheio para discusses. A mais
interessante a difculdade em achar um equilbrio entre mecanismos de efcincia na preveno de crimes e o respeito aos direitos dos
cidados, como uma sociedade democrtica em que o Estado de Direito constitui um valor fundamental. Ademais, tambm se mostra
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discutvel a larga utilizao de tcnicas modernas de monitoramento e investigao e at qual ponto no se restringe indevidamente a
intimidade e privacidade.
Embora seja uma obra de fco que se passa em um futuro distante, os problemas ressaltados so atuais e constituem pauta de
relevncia no debate das polticas preventivas aos delitos. Na seara das Cincias Criminais, nunca houve um sadio equilbrio entre
a efcincia na preveno de delitos e o inabalvel respeito aos direitos e garantias fundamentais, sendo que a adoo de medidas
extremas fgura como expedientes simblicos, no guiados para a coao psicolgica, mas para o entorpecimento do medo e paranoia
da sociedade.
2. Da impotncia da funo preventiva do Direito Penal e a adoo de prticas
ecientistas no Sistema penal moderno: semelhanas com o lme em anlise
Um dos principais pontos de debate do flme Minority Report o limite de atuao do Estado na persecuo penal, isto , at qual
ponto os direitos e garantias individuais devem ser sacrifcados pela efcincia no combate ao crime.
Todo enredo do flme gira em torno de seres com capacidades especiais de preverem homicdios prestes a serem cometidos
(denominados precogs). Segundo a trama, essas previses so fruto de um programa de preveno de assassinatos, sendo que as
vises so transpostas para telas de computadores para que ofciais de uma fora especial de Pr-crime possam determinar o momento,
lugar e quem tentar cometer o delito. Com base nas informaes, estes ofciais vo at o local, prendem o autor antes de o crime ser
praticado, mantendo a salvo a potencial vtima e, posteriormente, aprisionando os possveis infratores em bolhas de vidro. De acordo
com a trama, no primeiro ano de implantao do programa de Pr-crime, os ndices de homicdios estagnaram e no houve homicdio
algum nos cinco anos subsequentes, o que apontaria o sucesso do programa. Todavia, o dilema do flme gira em torno de: se o indivduo
nunca cometeu o crime, poderia este ser acusado de assassinato e sofrer a sano penal?
Possivelmente, uma das maiores frustraes do Direito Penal, especialmente em tempos de busca pela efcincia, permanea
por ser um instrumento que sempre chegar atrasado, aps o bem jurdico tutelado pela norma ser colocado em risco. Em mbito de
preveno, o Direito Penal se apresenta como um instrumento desajeitado e com limitada (e discutvel) atuao, especialmente por
fora do princpio da lesividade e pela proibio de punio dos atos preparatrios.
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Entre as teorias de funes da pena, existem duas formas de preveno: geral e especial. A preveno geral negativa, cujo enfoque
intenta legitimar a atuao do Direito Penal por meio da intimidao do castigo, mostra-se de difcultosa adoo, uma vez que no se
pode apurar empiricamente seus resultados. Essa alegada capacidade da norma penal de prevenir crimes pela coao psicolgica na
formao do elemento volitivo de delinquir nunca se demonstrou de fcil aceitao, especialmente por no apresentar limitao ao
poder punitivo, mas por terminar o expandindo. Ademais, essa funo instrumentaliza o criminoso, pois se pune para coibir a prtica
de novos delitos por parte de outros membros da sociedade.
1
Por sua vez, a teoria da funo da preveno geral positiva salienta que
a pena tem fnalidade de infundir na conscincia da coletividade a necessidade de respeito a certos valores eleitos para a promoo
da harmonia social. Entretanto, a proteo da tica-moral da sociedade pode tender ao totalitarismo, uma vez que reduz o indivduo a
um subsistema ou um objeto do direito, subordinado unicamente s exigncias do contexto da segurana social, indiferente, portanto,
a dignidade da pessoa humana. Logo, a interveno jurdico-penal nessa teoria se trata de uma forma simblica, pois apenas deseja
produzir tranquilidade a opinio pblica, estabelecendo a confana do cidado no ordenamento jurdico, mas ao custo de mitigar direitos
fundamentais sempre que estes estejam no caminho de seu desiderato. Por fm, a preveno especial tem por objetivo primordial coibir
que os condenados voltem a cometer crimes, evitando a reincidncia, de modo que a pena busque a ressocializao do apenado. Alm
de violar a isonomia entre os criminosos, tendo em vista que os castigos no seriam no mesmo patamar, de modo que a desigualdade
terminaria por deixar largo campo para arbitrariedades, nenhum Estado pode moralizar seus jurisdicionados ou reintegr-los por vias
coercitivas. Frise-se, ainda, que esta teoria constitui um retorno ao Direito Penal do autor, pois foca somente no infrator e no no
comportamento delitivo.
2
Em Minority Report pode ser notada a presena, em certo grau, de todas essas teorias da funo da pena supradescritas, mas no
no mbito legislativo e sim em etapa de persecuo penal. Enquanto a certeza da represso mediante o aparato policial condicionava
o comportamento dos cidados, o propsito era o estabelecimento de uma forma de segurana social extremamente rigorosa, com a
1....Quanto utilizao do homem para uma fnalidade: A punio imposta por um tribunal (poena forensis) distinta da punio natural (poena naturalis) na qual o vcio pune a
si mesmo e que o legislador no considera jamais pode ser infigida meramente como um meio de promover algum outro bem a favor do prprio criminoso ou da sociedade
civil. Precisa sempre ser a ele infigida somente por ele cometeu um crime, pois um ser humano nunca pode ser tratado apenas a ttulo de meio para fns alheios ou ser
colocado entre os objetos de direitos a coisas: sua personalidade inata o protege disso, ainda que possa ser condenado perda de sua personalidade civil (KANT, Immanuel.
A metafsica dos costumes. Traduo de Edson Bini. Bauru/SP: Edipro, 2003. p. 174-175).
2....QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal Legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 3. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 56.
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internao dos possveis futuros homicidas em estado de completa inrcia, evitando a reincidncia.
Apesar de a pelcula ser uma obra de fco, essa tentativa de antecipar o futuro faz parte do sistema penal real. Em um primeiro
instante, fgura como assombrosa a opo de punir penalmente sem qualquer ao tipifcada que coloque um bem jurdico em perigo.
No obstante, em violao ao princpio da lesividade, h hipteses em que a tutela penal se adianta ao potencial comportamento delitivo
e sanciona condutas antecedentes, como no caso do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. No tipo penal referido, para a consumao
do delito basta o agente estar com quantidade de substncia alcolica acima do nvel permitido, embora a segurana viria possa estar
plenamente segura. Por certo, os ndices de mortes no trnsito so altos e demandam ateno especial das autoridades estatais, mas
questionvel esta ampliao do jus puniendi. Por decorrncia de seus princpios basilares, o Direito Penal de um Estado Democrtico
de Direito no constitui o primeiro ou principal instrumento do arsenal disposto para a formao do bem-estar comunitrio, de modo
que seu manuseio no deve ser prvio ao fato.
Outro aspecto tambm verifcado no flme em comento o castigo idntico para todos os homicidas, ainda que em situaes de
reprovabilidade completamente distintas. Apesar de o assassinato ser um crime em todos os sistemas jurdicos e culturais, por vezes
sua punio conter hiptese de abrandamento. No Cdigo Penal brasileiro, alm das causas de excluso da ilicitude, culpabilidade e
atenuantes o homicdio culposo possui previso de sano mais leve que da fgura do art. 121, caput ou das qualifcadas, assim como
a forma privilegiada possibilita reduo da pena. Em dado momento do flme, o protagonista encontra um homem que pode ser o
sequestrador e molestador de seu flho, mas controla seus instintos e decide apenas prender este sujeito. Todavia, enquanto Anderton
procede com a priso, este suspeito sofre uma queda fatal da janela de seu quarto, nos exatos moldes previstos pelos precogs.
Entretanto, a viso no abrigava os motivos ou sequer a situao, sendo o contexto desvirtuado ou relegado para um quadro de menor
importncia. Portanto, a ausncia de parmetros para a admoestao, encarcerando todos de maneira uniforme, caracteriza leso
individualizao da pena.
Na seara do Processo, um dos pontos que mais ensejam debate reside no bizarro modelo de due process of law decorrente da
priso em pr-crimes. Pelo que se pode concluir do flme, as vises dos precogs somadas com as cleres investigaes dos policiais
eram meios de prova irrefutveis, pois acarretavam em condenaes, ainda que sem provas da materialidade do delito, tendo em
vista que este nunca ocorreu. Em outros termos, o juzo condenatrio era baseado em suposies paranoicas, afastando o tradicional
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beyond reasonable doubt ou o brocardo in dubio pro reo. Nesse curioso sistema, o procedimento judicial no tenta minimizar espaos
imprprios da discricionariedade e prejudica a confabilidade nas decises.
Mesmo com caractersticas especfcas, muitos pontos desse procedimento relembram alguns vetustos modelos processuais, com o
foco da atividade jurisdicional deslocando-se do julgamento para a investigao e a mitigao dos direitos fundamentais que coisifca
o acusado. O procedimento investigatrio no parte de indcios, mas da formao antecipada da culpa e somente depois se parte para a
localizao das evidncias. Assim, a concluso antecede toda produo de provas, sendo que o procedimento adotado, propositalmente,
no possui o escopo de obstar juzos incorretos ou refutar as hipteses acusatrias formuladas. Nesse ambiente perverso, o acusado no
tem possibilidade de defesa, tendo em vista que o nus da prova se inverte e ele tem a rdua obrigao de demonstrar sua inocncia
de um fato que nunca aconteceu.
Em Minority Report, os pressgios ocupam o mais alto patamar da escala hierrquica das provas e de impossvel refutao,
caracterizando um retorno ao sistema da prova tarifada.
3
Enquanto no Sistema Inquisitrio, a confsso era o principal meio de prova,
as vises dos precogs podem ser apontadas como as rainhas das provas. Nesse ponto, apenas o art. 158 do Cdigo de Processo
Penal, abriga um resqucio desse sistema, embora bem atenuado pelo art. 167 do mesmo diploma processual, mantendo o sistema do
livre convencimento motivado.
Na comparao de sistemas processuais, os reais se demonstram menos propensos a juzos errados, apesar de adotarem prticas
semelhantes, como da prevalncia de material colhido ainda em fase de investigao para a condenao ou na inverso do nus da prova
(presente quando o acusado alegar a existncia de causas de excluso da ilicitude ou culpabilidade).
Reunidas essas crticas, percebe-se que o maior dilema em Minority Report se vale realmente tudo no combate criminalidade
4

3....Segundo Guilherme Madeira Dezem, o sistema da prova tarifada baseia-se na ideia de que determinados meios de prova possuem valores absolutos, no podendo ser
afastada pelo magistrado (DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal Tipo processual, provas tpicas e atpicas. Campinas: Millenium, 2008. p. 118).
4....Em artigo essencial, Barbara Hudson salienta este ponto do debate trazido pelo flme em anlise: Um outro ponto suscitado em Minority Report sobre ser ou no admissvel
que se faa qualquer coisa que funcione na preveno do crime, ou se algumas coisas so inaceitveis mesmo que sejam efcazes. Em outras palavras, se a efccia a nica
questo a ser considerada ou se existem limites ticos que devem ser defendidos como fundamentais ao estado de direito. A questo est obviamente no cerne do debate
sobre ser admissvel ao Projeto Pr-Crime aprisionar algum que no tenha verdadeiramente cometido um crime (HUDSON, Barbara. Minority Report: prevendo o futuro na
vida real e na fco. Texto traduzido por Eliezer Gomes da Silva. In: ZACKSESKI, Cristina; DUARTE, Evandro C. Pisa (Org.). Criminologia e cinema: perspectivas sobre o controle
social. Braslia: UniCEUB, 2012. p. 40-41. Disponvel em: <www.criminologiacritica.com.br/arquivos/1334234193.pdf>. Acesso em: 9 ago. 2012).
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e o difcil equilbrio entre a efcincia e o garantismo no procedimento processual penal. No flme, em decorrncia de sua maior
reprovabilidade, os homicdios recebem tratamento diferenciado das outras modalidades de delito e a concepo de efcincia da
persecuo penal sobrepuja aos direitos e garantias individuais. No cenrio atual, assiste-se diminuio das garantias individuais
semelhante ao flme, no mbito do combate criminalidade organizada. Claramente, no existe e nunca existiu um modelo de processo
penal com perfeita sincronia entre a segurana e a liberdade, mesmo porque o processo penal de cada poca e local infuenciado pelas
ideologias e pensamentos do sistema poltico.
5
Embora a funcionalidade e efcincia do sistema punitivo enfrentem difculdades na
represso de certos tipos de delito, a opo de reduzir o leque de garantias do acusado no serve como escusa, sob pena de prejudicar a
verdadeira fnalidade do processo: constituir meio idneo de resistncia condenao para evitar condenaes injustas.
3. O emprego de novas alternativas tecnolgicas e o incremento do aparato de
persecuo e represso penal
Como qualquer outro flme de fco cientfca, Minority Report A nova lei no escapa da regra geral de apresentar elementos
futuristas ou tecnologias ainda no vislumbradas em nossa poca, embora a fnalidade destes instrumentos no flme seja para a
perseguio implacvel daqueles que so potenciais assassinos. Nesse tocante, duas fguras de persecuo devem ser ressaltadas:
aranhas robs utilizados para a busca de procurados dos cavaleiros da justia e os Precogs como seres, sem qualquer vida externa,
dedicados unicamente para a previso de possveis homicdios.
Em dado momento da pelcula, o protagonista passa a ser perseguido freneticamente por muitas das referidas aranhas-robs em
um prdio residencial, sendo que estas mquinas adentram nos lares e identifcam cada um atravs de expediente peculiar no flme: pelo
escaneamento dos olhos. Nesse instante, apenas crianas parecem assustadas com o mtodo invasivo de identifcao, enquanto outros
apenas cessam momentaneamente suas atividades, mas no demonstram estranharem o procedimento.
Apesar de um exrcito de aranhas-robs ainda ser uma alternativa distante de combate criminalidade, a utilizao de seres
5....A histria do processo penal marcada por movimentos pendulares, ora prevalecendo ideias de segurana social, de efcincia repressiva, ora predominando pensamentos
de proteo ao acusado, de afrmao e preservao de suas garantias. Essa diversidade de encaminhamentos so manifestaes naturais da eterna busca de equilbrio
entre o ideal de segurana social e a imprescindibilidade de se resguardar o indviduo em seus direitos fundamentais (FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal
constitucional. 6. ed. So Paulo: RT, 2010. p. 19).
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frios, que invadem domiclios sem hesitao, em nome de um suposto sentimento de proteo da segurana social ou nacional, no
se apresenta completamente estranha. Do mesmo modo, o uso de aparelhos tecnolgicos cujo desiderato a devassa da intimidade e
privacidade do cidado fgura como infeliz realidade.
Conforme apontado anteriormente, os direitos e garantias fundamentais costumam sofrer redues quando o combate ao inimigo
eleito no se apresenta satisfatrio. Na cena das aranhas-robs, a incessante busca pelo protagonista no bloco residencial considera
todos, sem exceo, como alvos em potencial, pois rastreiam seres humanos atravs da temperatura corporal, sem qualquer parmetro
preliminar de procura. Ademais, a inviolabilidade do domiclio, a intimidade e privacidade no constituem limitaes interferncia
estatal. Se em um modelo de sistema penal autoritrio tais medidas sejam aconselhveis e imprescindveis para manuteno do regime,
no seio de um Estado Democrtico de Direito so altamente criticveis.
Somente com o pleno gozo da privacidade e intimidade pode haver o desenvolvimento da livre personalidade do indivduo,
6
ainda
que estes conceitos possam sofrer mitigao em uma sociedade da informao. Com o intuito de fornecer um mbito fsico adequado
para o desfrute dos direitos mencionados, surge a proibio de ingressos indevidos em domiclios, com algumas excepcionalidades,
como o consentimento do residente. Curiosamente, no flme, os moradores do bloco residencial no se incomodam com a intromisso,
como se houvesse uma permisso tcita de invaso. Neste sombrio cenrio, presume-se que as ingerncias so corriqueiras (diante da
passividade dos moradores) e a opo do povo em ceder parcela de suas liberdades pblicas por uma falsa sensao de segurana. Em
decorrncia de nosso passado recente, assim como as experincias estrangeiras, torna-se desnecessrio salientar os nefastos efeitos
traumticos dessa escolha, que culminam no fortalecimento de arbitrariedades e na ascenso de governos autoritrios.
Ainda nessa linha, a proliferao de novos mtodos de investigao e vigilncia, com instrumentos tecnolgicos podem representar
vias efcazes na apurao de delitos, especialmente os relacionados com a criminalidade moderna e ainda prevenir futuros crimes.
Entretanto, a realidade indica a utilizao desenfreada de interceptaes de comunicaes como principal (por vezes, isoladamente)
6....Salutar os ensinamentos de Paulo Gustavo Gonet Branco: A recluso peridica vida privada uma necessidade de todo homem, para a sua prpria sade mental. Alm
disso, sem privacidade, no h condies propcias para o desenvolvimento livre da personalidade. Estar submetido ao constante crivo da observao alheia difculta o
enfrentamento de novos desafos. A exposio diuturna dos nossos erros, difculdades e fracassos crtica e curiosidade permanentes de terceiros, e ao ridculo pblico
mesmo inibiria toda tentativa de autossuperao. Sem a tranquilidade emocional que se pode auferir da privacidade, no h muito menos como o indivduo se autoavaliar,
medir perspectivas e traar metas (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 315-316).
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artifcio de investigao e tticas de vigilncia intromissivas da privacidade e intimidade. Se as interceptaes telefnicas no so mais
encaradas como excees, escutas ambientais, telemticas e de dados, o emprego de monitoramento eletrnico, bem como tcnicas de
intervenes corporais so metodologias diferenciadas que comeam a causar preocupao. Cumpre ressaltar que o desenvolvimento
tecnolgico abre um novo horizonte para as investigaes criminais, mas pouco contribui positivamente se permanecerem guiadas por
pensamentos retrgrados, vetustas prticas inquisitoriais e divorciadas dos ditames impostos pela Constituio Federal e Convenes
Internacionais de Direitos Humanos.
Em outra passagem da pelcula em foco, o emprego de pressgios de seres humanos dotados da capacidade especiais de ver
com antecipao homicdios prestes a serem cometidos para evitar a prtica desses delitos se revelou, ao fnal, desastrosa. Durante o
decorrer da trama, a personagem principal descobre algumas divergncias de previses entre os precogs, que formavam o relatrio
minoritrio (de onde vem o nome do flme) e que no eram levados ao conhecimento dos policiais envolvidos no programa. Todavia,
essas discordncias tornam incertas as prises dos cavaleiros da justia, tendo em vista que sempre eram efetuados poucos momentos
antes da execuo da conduta assassina e estavam calcadas na inquestionvel certeza das vises.
Em semelhante perspectiva, o Direito Penal moderno busca meios para antecipar o cometimento de delitos. Obviamente, o flme
apresenta uma alternativa certeira, enquanto na vida real h apenas suposies ou predisposies de indivduos para a criminalidade.
Sem adentrar nos posicionamentos positivistas de Garofalo, Ferri e Lombroso, existem resqucios dessa atividade em nossa legislao,
como o exame criminolgico para fns de atestar probabilidades de reincidncia ou ainda a previsibilidade de cometimento de novos
delitos com a imposio de prises provisrias. Em ambos os casos, a crena dos operadores nesses dados beira o inabalvel, embora
seus resultados sejam duvidosos.
A falibilidade do sistema em Minority Report decorre da percepo, ao fnal, de que nem sempre os precogs formularam
julgamentos indubitveis, ocasionando a bancarrota do programa. Ironicamente, na realidade se admite a existncia dessa margem de
erro em prejuzo do cidado. Na hiptese da reincidncia, o indivduo sofre cerceamento maior de sua liberdade de locomoo por fora
de sua inaptido de conviver em harmonia com a sociedade e suas leis, embora esta caracterstica seja meramente presumida por fora
do cometimento de novo delito. Contudo, essas medidas que fexionam direitos e garantias individuais seriam apenas aceitveis dentro
de um grau de certeza e no em perspectiva de suspeitas, como ocorre na prtica. Em comparao, enquanto no flme o crime sequer
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havia sido cometido para a deteno do futuro homicida, o sistema penal de justia verdadeiro utiliza parmetros abstratos, como a vida
pregressa do infrator, escolaridade, histrico de empregos etc., para um exerccio de futurologia.
Em concluso, algumas crticas ao sistema penal do flme podem ser igualmente apontadas para o mundo real. Enquanto a
criminalidade moderna se aperfeioou com auxlio de recursos tecnolgicos, sua represso por intermdio de novas metodologias
de investigao permanece apartada dos mandamentos constitucionais. Com a mitigao dos direitos e garantias fundamentais, as
investigaes criminais prosseguem condizentes com as prticas inquisitoriais e eivadas de vcios. Por sua vez, um sistema penal
dotado de incertezas abre espao para prticas arbitrrias e contraria aos fundamentos de um Estado Democrtico de Direito. Somando
estes dois pontos, percebe-se a irracionalidade que pauta o sistema de persecuo penal moderno, de cunho utilitrio, pouco direcionado
para o Direito Penal mnimo, mas, sobretudo para a prevalncia do controle social extremo.
4. Concluso
Conforme apontado ao longo do texto, assusta a proximidade do sistema penal presente em Minority Report com o atual,
especialmente pelo discurso de Lei e Ordem e de controle social do medo. Em tempos de aumento da complexidade das relaes
sociais, inclusive do crime, o flme aponta ainda a insatisfao justifcada com o decrpito modelo de investigao preliminar e a parca
capacidade de intimidao das instncias formais de controle. Essa diminuio de credibilidade decorre do fracasso na garantia no
apenas de segurana por parte do Estado, mas de omisso no fornecimento de polticas pblicas bsicas para uma existncia digna. Com
isso, o Estado perde sua soberania e passa a concorrer com outras agncias, inclusive a prpria criminalidade. No intuito de retomar
seu terreno, as tcnicas coercitivas costumeiras, com o emprego de armamento blico pesado e/ou fexibilizao dos direitos e garantias
fundamentais no podem mais ser adotadas, pois apenas fomentam a violncia, o sentimento de segregao e deterioram o Estado
Democrtico de Direito.
7
Ainda que fecunda nossa teoria da fora normativa da Constituio, ampliada com a aceitao das convenes
internacionais de direitos humanos, o aparato repressivo estatal persiste marcado pela lgica ultrapassada da imposio do poder pela
fora e se encontra despreparado, at estruturalmente, para encontrar seu lugar na modernidade.
Apesar do desfecho da trama ter resultado em um fnal feliz, o desmantelamento do programa somente ocorreu pela localizao de
7....Com posicionamento semelhante: GIACOMOLLI, Nereu Jos. A fase preliminar do processo penal: crises, misrias e novas metodologias investigatrias. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011.
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suas falhas e no pelo enfraquecimento dos direitos e garantias individuais. Em outras palavras, a populao no se mostrava descontente
com a perda de liberdades pblicas e sim com a perda de efcincia e confana no programa pr-crime. Atualmente, o descrdito com o
sistema penal acarreta em discursos de limitao aos direitos fundamentais e o retorno de vetustos modelos decisionistas e punitivistas,
uma vez que o desfrute do rol das garantias constitucionais no alcana a todos. Logo, preocupa a similitude de pensamentos, tendo em
vista que podem terminar com o mesmo resultado, isto , supresso do Estado Democrtico de Direito.
De acordo com as crticas apontadas nos tpicos intermedirios, tanto no flme como na realidade, o retrocesso de direitos
polticos encontra adeso estatal quando a violncia proveniente da criminalidade alcana patamares insuportveis. No obstante, h
uma contradio nesse pensamento, tendo em vista que para combater a criminalidade, o poder punitivo no se constitui de medidas
geralmente dceis. Apesar de a justifcao flosfca do Direito Penal ser o desenvolvimento de artifcios para erradicar a violncia, ou
seja, derrocada do resto da barbrie em uma sociedade civilizada, o sistema penal colocou em marcha tecnologia de uso desmedido
da fora, cuja programao, caracterizada pelo alto poder destrutivo, tem gerado inominvel custo de vidas humanas.
8
O contexto de
Minority Report, com o baixo ndice de homicdios, pode representar o interesse da sociedade, mas tambm se mostra necessrio avaliar
o custo da perda de direitos, especialmente quando se deve ter uma concepo pessimista do poder.
5. Referncias bibliogrcas
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
CARVALHO, Salo de. A hiptese do fm da violncia na modernidade penal. In: BORGES, Paulo Csar Corra (Org.). Leituras de realismo jurdico-
penal marginal. Homenagem a Alessandro Baratta. Franca: Cultura Acadmica Editora, 2012. v. 2. Srie Tutela penal dos Direitos Humanos.
DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal Tipo processual, provas tpicas e atpicas. Campinas: Millenium, 2008.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 6. ed. So Paulo: RT, 2010.
GIACOMOLLI, Nereu Jos. A fase preliminar do processo penal: crises, misrias e novas metodologias investigatrias. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011.
8....CARVALHO, Salo de. A hiptese do fm da violncia na modernidade penal. In: BORGES, Paulo Csar Corra (Org.). Leituras de realismo jurdico-penal marginal. Homenagem a
Alessandro Baratta. Franca: Cultura Acadmica Editora, 2012. v. 2. Srie Tutela penal dos Direitos Humanos. p. 7.
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HUDSON, Barbara. Minority Report: prevendo o futuro na vida real e na fco. Texto traduzido por Eliezer Gomes da Silva. In: ZACKSESKI,
Cristina; DUARTE, Evandro C. Pisa (Org.). Criminologia e cinema: perspectivas sobre o controle social. Braslia: UniCEUB, 2012. Disponvel
em: <www.criminologiacritica.com.br/arquivos/1334234193.pdf>. Acesso em: 9 ago. 2012.
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Traduo de Edson Bini. Bauru/SP: Edipro, 2003.
QUEIROZ, Paulo. Funes do direito penal Legitimao versus deslegitimao do sistema penal. 3. ed. So Paulo: RT, 2008.
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Dirio de um detento o dia do massacre do Carandiru
Marilia Scriboni
Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Integrante do Laboratrio de Cincias Criminais do IBCCRIM.
Jornalista.
O sol do detento e o que a sociedade perde com a peneira
Um flme, uma cano ou qualquer outra obra de arte falam muito mais acerca do tempo no qual foram produzidas do que sobre
o tempo que retratam. A conexo certeira e pode ser identifcada, por exemplo, na enxurrada de flmes que Hollywood produziu com
a temtica da cultura do medo e apocalptica ps atentados de 11 de setembro. Parte desses produo intelectual, alm disso, alvo de
preconceito, como o funk carioca, brilhantemente estudado por Danilo Cymrot na dissertao de mestrado A criminalizao do funk
sob a perspectiva da teoria crtica, defendida na Universidade de So Paulo.
Em seu trabalho, Cymrot escreve que:
em um contexto scio-econmico no qual amplas parcelas da populao constituem o excesso do exrcito industrial de reserva, elas se tornam
suprfuas, descartveis, e a lgica da disciplina, que guiou a modernidade, substituda pela lgica do controle. No h porque investir mais em
instituies disciplinares como a escola e a fbrica, nem em uma poltica criminal que busque a reintegrao do condenado aos setores produtivos,
uma vez que nem todos podem ser produtivos nem consumir na ps-modernidade.
O proconceito de produtor no se restringe ao batido. Outro estilo musical que recebe o mesmo tratamento o rap paulista, em
uma clara demonstrao de labeling approach, no qual os MCs so vistos to somente como jovens pobres, negros e moradores das
favelas.
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Dois sis
O sol do preso est no ralo. Tem uma cela l em cima fechada/ Desde tera-feira ningum abre pra nada/ S o cheiro de morte
e Pinho Sol/ Um preso se enforcou com o lenol, narra a cano Dirio de um detento sobre o massacre do presdio do Carandiru. J
desativado, o espao foi cenrio de uma batalha que culminou na morte de 111 presidirios, ocorrida h quase exatos 20 anos, em 2 de
outubro de 1992.
Letra e msica esto no lbum Sobrevivendo no inferno, lanado pelo grupo de rap Racionais MCs em 1997. Amanheceu com
sol, dois de outubro/ Tudo funcionando, limpeza, jumbo/ De madrugada eu senti um calafrio/ No era do vento, no era do frio/ Acertos
de conta tem quase todo dia/ Ia ter outra logo mais, eu sabia, relembra a cano sobre aquele fatdico dia. Dois ladres considerados
passaram a discutir/ Mas no imaginavam o que estaria por vir/ Trafcantes, homicidas, estelionatrios/ Uma maioria de moleque
primrio/ Era a brecha que o sistema queria, prev. A chacina aconteceu no Pavilho 9, para onde eram alocados os rus primrios.
A letra faz aluso, ainda, de forma sutil, a Ubiratan Guimares, o Coronel Ubiratan, da Polcia Militar, acusado e mais tarde
inocentado de ser o responsvel pela chacina: Avise o IML, chegou o grande dia/ Depende do sim ou no de um s homem/ Que prefere
ser neutro pelo telefone.
Um dos autores da letra, o ex-detento Josemir Jos Fernandes Prado, o Jocenir, tem propriedade em sua voz. Ele traduziu em
poesia a memria de oito sobreviventes da rebelio e transformou a cano no hino por excelncia dos manos de Osasco, Jardim
DAbril, Parelheiros, Mogi, Jardim Brasil, Bela Vista, Jardim Angela, Helipolis, Itapevi, Paraispolis, como canta Mano Brown, o
vocalista do grupo de rap. tambm dele Dirio de um detento: o livro (Labortexto Editorial, 180 pginas). Todos os quatro anos de
sua experincia no crcere so contados no livro. Libertado por bom comportamento, antes da priso o escritor cursou at o segundo
ano do curso de Administrao de Empresas no municpio de Osasco, na Grande So Paulo.
Sua passagem pelo complexo comeou quando foi preso em 1994, quando, alega, foi detido em frente ao depsito em que o irmo
mantinha cargas roubadas. Cumpriu pena por formao de quadrilha. Vindo da classe mdia, empregou seu conhecimento para ganhar
a simpatia dos colegas de cela, que o rechaavam, no comeo, por no usar drogas. Ganhou o apelido de Tiozinho da Caneta. Ali
mesmo conheceu Mano Brown, vocalista do Racionais. A ideia de uma parceria veio logo depois.
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expediente sumrio editorial entrevista artigos histria resenhas
reexo do
estudante
Revista Liberdades - n 11 - setembro/dezembro de 2012 I Publicao Ofcial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Juntos, Mano Brown e Jocenir fzeram da cano o maior sucesso do lbum. Para se ter ideia do alcance do manifesto, Dirio de
um detento ultrapassou as barreiras das periferias e conquistou um respeitvel 52. lugar na lista das 100 maiores msicas brasileiras
elaboradas e publicadas pela revista especializada Rolling Stone.
Dirio de um detento fala de represso (Aqui estou, mais um dia/ Sob o olhar sanguinrio do vigia/ Voc no sabe como
caminhar com a cabea na mira de uma HK/ Metralhadora alem ou de Israel/ Estraalha ladro que nem papel), da famlia dos
detentos (Preciso evitar/ que um safado faa minha me chorar/ Minha palavra de honra me protege/ pra viver no pas das calas
bege) e de como a sociedade fecha os olhos para um local que era uma panela de presso, dividido por faces (Mais um metr
vai passar/ Com gente de bem, apressada, catlica/ Lendo jornal, satisfeita, hipcrita/ Com raiva por dentro, a caminho do Centro/
Olhando pra c, curiosos, lgico/ No, no no, no o zoolgico/ Minha vida no tem tanto valor/ quanto seu celular, seu
computador).
Se todo ru um oprimido, como refetiu o advogado Waldir Troncoso Peres, o detento tambm o . No crcere, nada sabem os
condenados sobre o mundo alm das grades. Pior: como anda o cumprimento de sua pena. A presena peridica de um juiz de execuo
, por vezes, um anseio que no passa de incerteza (Ser que Deus ouviu minha orao?/ Ser que o juiz aceitou a apelao?/
Mando um recado l pro meu irmo:/ Se tiver usando droga, t ruim na minha mo). A letra marcada e objetiva, em ritmo crescente,
revela dados importantes do cotidiano das celas. Fala, por exemplo, em como o condenado por estupro, o crime dos crimes, visto
pelos demais companheiros: Mato o tempo pra ele no me matar/ Homem homem, mulher mulher/ Estuprador diferente, n?/
Toma soco toda hora, ajoelha e beija os ps,/ e sangra at morrer na rua 10. O condenado pelo crime tem como destino um espao
parte, o chamado seguro, na linguagem do crcere. a priso dentro da priso. No h banho de sol. Ele fca, literalmente, nas
mos do Estado. Sobreviver ou morrer depende da existncia do local. Jocenir, conta, comeou a escrever para ser aceito pelos demais
companheiros de cela, j que no usava drogas. Foi escrevendo cartas que conquistou popularidade em seu espao. Cada sentena um
motivo, uma histria de lgrima,/ sangue, vidas e glrias, abandono, misria, dio,/ sofrimento, desprezo, desiluso, ao do tempo/
Misture bem essa qumica./ Pronto: eis um novo detento.
A onomatopeia ratatat, que imita o som dos disparos, marca passagens da narrativa. A imagem mais forte, contudo, talvez seja
o trecho Ratatat! sangue jorra como gua/ Do ouvido, da boca e nariz/ O Senhor meu pastor.../ perdoe o que seu flho fez/ Morreu
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Revista Liberdades - n 11 - setembro/dezembro de 2012 I Publicao Ofcial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
de bruos no Salmo 23,/ sem padre, sem reprter/ sem arma, sem socorro. Os versculos da passagem bblica so conhecidssimos:
Refrigera a minha alma; guia-me pelas veredas da justia, por amor do seu nome/ Ainda que eu andasse pelo vale da sombra da
morte, no temeria mal algum, porque tu ests comigo; a tua vara e o teu cajado me consolam/ Preparas uma mesa perante mim na
presena dos meus inimigos, unges a minha cabea com leo, o meu clice transborda.
Alm de oprimido, a cano afrma: o detento um desacreditado. Rttt, Fleury e sua gangue vo nadar numa piscina de
sangue/ Mas quem vai acreditar no meu depoimento?/ Dia 3 de outubro, dirio de um detento, canta Mano Brown.
Jocenir e Mano Brown tambm falam sobre o anacronismo das penas privativas de liberdade, sua falta de efccia e a humilhao.
Nove pavilhes, sete mil homens/ Que custam trezentos reais por ms, cada/ Na ltima visita, o neguinho veio a/ Trouxe umas frutas,
Marlboro, Free.../ Ligou que um pilantra l da rea voltou/ Com Kadett vermelho, placa de Salvador/ Pagando de gato, ele xinga, ele
abusa/ com uma nove milmetros embaixo da blusa.
Jocenir classifca os policiais militares que participarem do massacre como cachorros assassinos. E completa: Quem mata
mais ladro ganha medalha de prmio!/ O ser humano descartvel no Brasil/ Como modess usado ou Bombril [...] Fumaa na janela,
tem fogo na cela. Fudeu, foi alm, se p!, tem refm/ Na maioria, se deixou envolver/ por uns cinco ou seis que no tm nada a perder.
O sol do preso est no ralo. Quem fca no seguro no toma banho de sol. O dia t chuvoso/ O clima t tenso, dizem os versos.
Hoje, t difcil, no saiu o sol. Hoje no tem visita, no tem futebol, insiste Dirio de um detento.