Faculdade Baiana de Direito

Hermenutica - Aula de 10/08/2009

Hermenutica Geral e Jurdica
Resumo da aula assada! Problema da plurivocidade da linguagem humana que se manifesta, tambm, no
plano da linguagem jurdica, os obstculos do desenvolvimento da interpretao do Direito, o conflito entre
linguagem comum e linguagem tcnico-cientfica, problema de semntica e problemas pragmticos! " conflito
dos termos utili#ados nos mais diversos ramos jurdicos, a carga emotiva e a pr-compreenso!
"r#-comreens$o!
$ um problema estudado, sobretudo por dois autores% Heide%%er e Gadamer! $ o conjunto de viv&ncias,
valores, padr'es de comportamento que, uma ve# internali#ados pelo intrprete, influenciam o processo
hermen&utico! (ale di#er que, em toda e qualquer interpretao, seja artstica, literria, jurdica, a pr-
compreenso est presente, porque sempre tra#emos para o processo hermen&utico o conjunto das nossas
viv&ncias, valores e convic'es pessoais acerca do mundo!
Por e&emlo' a questo da convico religiosa, um )ardecista teria uma maior propenso a aceitar a
utili#ao de provas sobrenaturais no processo penal, embora seja um tema controverso!
* r#-comreens$o, na sua (is$o ositi(a, serve para situar o intrprete nos hori#ontes hist+rico e social, e
a interpretao ne%ati(a seria o arbtrio! * r#-comreens$o interfere decisivamente no processo
hermen&utico!
Para que a r#-comreens$o no desemboque numa interpretao arbitrria da ordem jurdica, necessrio
que o -stado Democrtico de Direito oferea instrumentos para conferir maior objetividade possvel .
interpretao jurdica! Destacam-se, aqui, o dever de fundamentao das decis'es judiciais, o duplo grau de
jurisdio e o contradit+rio como dimens'es do devido processo legal! $ muito importante a clusula geral no
devido processo legal!
)uerinterreta*$o!
"utro desafio, os riscos da suerinterreta*ao, defendido por um autor italiano chamado +m,erto -co!
)uerinterreta*$o consiste na reconstruo total do sentido originrio de uma obra pelo intrprete! /o
plano do Direito isso ocorre toda ve# que a mudana jurisprudencial e doutrinria altera quase que
completamente o significado da ordem jurdica! $ uma interpretao criativa que, para muitos, ao invs de
mediar essa relao comunicativa entre a obra e a realidade, engendra uma nova obra! /o plano do Direito,
isso se verifica toda ve# que 0sobretudo no mbito jurisprudencial ou mesmo doutrinrio1 uma nova ordem
jurdica criada atravs do processo hermen&utico!
"or e&emlo, o Direito *nimal como novo ramo do Direito! 2 quem diga que possvel encontrar dentro da
34 elementos normativos que possibilitariam essa interpretao, conferindo ao animal uma personalidade
jurdica 0um fei5e de direitos e deveres1! $ uma construo, de fato, um tanto quanto elstica, a ponto de,
para muitos, ser considerada uma suerinterreta*$o! Para o professor, essa questo ainda carece de
maior contato com a realidade e com as pr+prias caractersticas do sistema jurdico!
* suerinterreta*$o importante porque o Direito se modifica muitas ve#es de forma abrupta, ou, melhor
di#endo, no h como haver uma mudana se no houver um corte, mnimo que seja, no paradigma anterior,
a jurisprud&ncia muda, a doutrina muda, e essa mudana feita atravs de uma suerinterreta*$o!
*gora, para que essa suerinterreta*$o no seja totalmente inoportuna e inadequada, o intrprete precisa
estar munido de uma sensibilidade tamanha, que ele perceba o ponto de mutao!
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-&.! * 6uprema 3orte dos -7*, na dcada de 89, alterou, atravs de :utao 3onstitucional, a interpretao
que tinha acerca da igualdade, que havia escolas para brancos e outras para negros e a 6uprema 3orte
entendia que a e5ist&ncia de leis que previam a separao de branco e negros no feria o principio da
igualdade, era a doutrina dos separados, mas iguais! * mudana ocorreu no final da dcada de 89, a
6uprema 3orte alterou o seu entendimento atravs de uma deciso paradigmtica, que reconheceu a
inconstitucionalidade dessas leis, essa foi uma suerinterreta*$o que foi muito oportuna, porque conseguiu
adaptar o Direito 3onstitucional /orte *mericano . nova realidade social!
"utra suerinterreta*$o pela elasticidade, pela e5cessiva contribuio do intrprete na construo do
significado normativo, o que alguns doutrinadores e aplicadores do Direito de 4amlia v&m chamando como
direito ao amor! " Direito de 4amlia regido pelo principio da afetividade! 4ilho poder mover ao de danos
morais contra o pai que no ofereceu carinho, afeto, amor! 3onstruo perigosa, e pode ser situada no rol da
suerinterreta*$o, gera insegurana jurdica
"utro aspecto interessante do novo Direito de 4amlia o problema relativo . sndrome de alienao
parental! "s pais se separam e a me constr+i, na cabea da criana, a viso de que o pai um monstro,
isso pode comprometer a dignidade o menor, o pai pode mover um ao contra a me, e, at mesmo, a
possibilidade do filho mover uma ao contra a me demonstrando que essa presso psicol+gica teria
comprometido a sua formao!
A Busca do -/uil,rio -ntre os 0alores da Justi*a e da )e%uran*a Jurdica!
"utro desafio, a ,usca do e/uil,rio entre os (alores da 1usti*a e da se%uran*a 1urdica! ; medida que se
amplia o espao de interpretao do hermeneuta, abre-se, naturalmente, a possibilidade da reali#ao de um
Direito mais justo, entretanto, essa possibilidade de um Direito mais justo, muitas ve#es, afeta os marcos
legais postos na ordem jurdica e, conseq<entemente, a pr+pria idia de insegurana jurdica, e no h como
construir um -stado Democrtico de Direito fora de parmetros de legalidade! =sso importante, pois
visuali#amos os limites do ativismo judicial!
Para alguns, o ati(ismo 1udicial o cavalo de tr+ia, pois tra# um presente de grego, que o arbtrio e,
conseq<entemente, essa plena subjetividade incontrolvel!
-&.! 7m jui# que decretou o toque de recolher para proteger a criana e o adolescente, ele, na verdade, est
fa#endo uma superinterpretao da ordem jurdica, gerando, conseq<entemente, uma atmosfera de
insegurana jurdica ao ferir o princpio constitucional da liberdade!
"utro e&emlo a >ei 6eca, a demonstrao da nossa incapacidade de resolver os problemas, mostra que
as rela'es sociais esto esgaradas, demonstrao de -stado >eviat!
"utro problema dos e5cessos do ativismo judicial, da valori#ao da justia em detrimento da segurana
jurdica, da superinterpretao, transformar a comunidade jurdica numa sociedade de espetculo, quando o
julgador comea a decidir em conformidade com as lu#es dos holofotes miditicos, para recrudescer o
totalitarismo!
2ecessidade de Adata*$o "ermanente do )istema Jurdico aos 2o(os Fatos e 0alores )ociais!
"utro desafio, a necessidade de adata*$o ermanente do sistema 1urdico aos no(os 3atos e (alores
sociais, visto que a ordem jurdica uma obra permanentemente aberta! "bra aberta, para +m,erto -co,
significa que toda criao do ser humano potencialmente capa# de agregar novos sentidos, novos
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significados, ou seja, no e5iste obra definitiva, no e5iste obra que no comporte uma releitura! ?oda obra
uma obra potencialmente aberta!
-&.! @eleitura de uma mAsica de @oberto 3arlos, atravs de B! Cuest D *lm do 2ori#onte D obra aberta
* ordem jurdica nunca est fechada, esttica, deve sempre e5primir os novos fatos e valores sociais de um
modo dinmico, vivo e concreto! Para isso, o intrprete precisa adaptar a ordem jurdica . nova realidade
social, o que vai tencionar os marcos da legalidade e da segurana jurdica, porm, isso tem que acontecer,
para o Direito no petrificar
-&.! Direito de propriedade era visto como um direito absoluto, o proprietrio podia, at mesmo, matar o
invasor, porm passou por uma releitura, o mundo mudou e o intrprete do Direito foi mudando o pr+prio
conceito de direito de propriedade, que hoje ligado ao desenvolvimento sustentvel! Desenvolvimento
sustentvel est ligado ao respeito ao meio ambiente natural e ao meio ambiente cultural, . preservao do
patrimEnio artstico, hist+rico e cultural! " -statuto da 3idade, novo marco do Direito *dministrativo, tra# a
noo de propriedade em sua dimenso transindividual!
2ecessidade de A%re%ar-se ao "rocesso Hermenutico' a 4ontri,ui*$o "ositi(a do 5nt#rrete do
Direito!
"utro desafio, a necessidade de a%re%ar-se ao rocesso 6ermenutico' a contri,ui*$o ositi(a do
int#rrete do Direito 7a norma 1urdica como roduto da interreta*$o8! :algrado todos os riscos, no h
como negar que, hoje, a 2ermen&utica Feral e Burdica sinali#a para uma progressiva e crescente
participao do intrprete na construo do pr+prio significado da obra! /o se pode mais reprodu#ir uma
viso do intrprete como mero autEmato, como algum que interpreta de forma acrtica e neutra uma obra,
como, inclusive, a ordem jurdica! " intrprete tem um papel importante no sentido de midiati#ar a relao
entre o sistema jurdico e a realidade social! -ssa contribuio positiva, criativa, construtiva , hoje, cada ve#
mais inconteste!
-&.! /o campo da interpretao jurdica, os princpios so f+rmulas normativas que potenciali#am essa
interpretao mais criativa e construtiva da ordem jurdica! " princpio, como o da dignidade da pessoa
humana, oferece a possibilidade de conferir uma grande maleabilidade ao 6istema Burdico! :algrado os
riscos de sofrer uma interpretao arbitrria! /a aula passada, falou-se que, . lu# da dignidade, possvel se
interpretar casa como um conjunto de papelo ou casa como sinEnimo da cabine de um caminho! B se
interpretou a 9ei 8.009/90 0>ei da =mpenhorabilidade do Gem de 4amlia1 estendendo, tambm, para viAvo e
solteiro! 7ma pessoa so#inha est ainda mais vulnervel, logicamente fa#endo uma interpretao t+pica do
Direito!
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