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ivanabonesi@hotmail.com
integral@fdv.br


AVALIAO

Prova (1 e 2 bimestres): 7,5 pontos. Metade objetiva (3,5 pontos) e metade discursiva (4
pontos).

Atividade de resoluo de problemas (1 e 2 bimestres): 0,5 ponto.

Artigo (1 bimestre): 2 pontos. Em dupla e at 5000 caracteres (aproximadamente 3 pginas).
Como artigo de jornal, sem citaes com a opinio da dupla. Textos de apoio na Xerox.

Atividade (2 bimestre): 2 pontos. Identificao de clusulas abusivas em contratos de
adeso. Grupos de 4 pessoas.


INTRODUO

O direito ao consumo um direito fundamental, assegurado pela Constituio de 1988. O
Cdigo do Consumidor brasileiro de 1990. Antes de 1990, a legislao que tutelava a relao
de consumo era o Cdigo Civil de 1916, o qual dizia que o contrato tinha que ser respeitado a
qualquer custo, visto a autonomia da vontade das partes.




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A EVOLUO DAS RELAES DE CONSUMO

- O consumo parte indissocivel do cotidiano do ser humano. Todos ns somos
consumidores desde o nascimento e em todos os perodos de nossa existncia.

- As relaes de consumo so bilaterais: em um extremo est o fornecedor (artigo 3, caput,
CDC) e no outro extremo o consumidor (artigo 2, CDC, subordinado s condies e
interesses impostos pelo titular dos bens ou servios, para o atendimento das suas
necessidades de consumo).

Art. 3, CDC. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao,
distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.

Art. 2, CDC. Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto
ou servio como destinatrio final.

No existe relao de consumo se no houver vulnerabilidade, porque todo consumidor
vulnervel (princpio da vulnerabilidade). Esse princpio no caracteriza as relaes de
consumo exclusivamente no direito brasileiro, mas um princpio internacional.

- As relaes de consumo evoluram imensamente nos ltimos tempos, deixando de ser
pessoais e diretas.

- Os bens de consumo passaram a ser produzidos em srie, para um nmero cada vez maior
de consumidores.

Marco para as relaes de consumo: Revoluo Industrial, sc. XVIII, Europa produo em
srie que progressivamente leva ao consumo em massa. O principal efeito o distanciamento
da figura do consumidor do fornecedor. Antes da produo em srie, essas figuras tinham uma
relao prxima, que com a relao em srie e produo em massa, esses dois plos da
relao se distanciaram e o consumidor deixou de conhecer o fornecedor dos produtos
consumidos. Assim, o consumidor perde o poder de barganha, de negociao, se tornando
mais vulnervel.

- Produo artesanal consumo individual.

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- Produo em srie consumo em massa.

- A produo e o consumo em massa geraram uma sociedade de consumo sofisticada e
complexa.


SOCIEDADE DE CONSUMO EM MASSA

Estilo de vida

Desenvolvimento Econmico Consumo Produo em massa

Desejos e necessidades


- A sociedade de consumo, ao contrrio do que se imagina, no trouxe apenas benefcios. Ao
contrrio, fez com que o consumidor perdesse o seu poder de barganha perante o
fornecedor. (Vulnerabilidade jurdica, visto que o consumidor no tem poder de negociao
perante o fornecedor).

Todas as relaes de consumo so pautadas por um contrato. Os contratos de consumo no
necessariamente so escritos, em sua maioria so verbais.


VULNERABILIDADE

Quando se fala em vulnerabilidade, que caracteriza a relao de consumo, essa pode ter
diferentes formas. A vulnerabilidade pode ser tcnica, jurdica, informativa, econmica e
psicolgica.

Juridicamente o consumidor a parte mais fraca, porque no tem condies de negociar. Em
contratos mais complexos, como o de adeso, o consumidor tambm no tem condies de
negociar a clusula do contrato.

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A vulnerabilidade tcnica quando se acredita nas informaes que o produto passa, o
consumidor tem menos conhecimento na rea. Como no caso de consumo de medicamento.
Informativamente, tem-se apenas as informaes que esto na bula. A vulnerabilidade
econmica frequentemente est presente pelo fato de haver grande nmero de pessoas
jurdicas como fornecedoras. A psicolgica diz respeito sujeio dos consumidores s
tcnicas de publicidade, marketing e manipulao.

- O mercado, por sua vez, no dispe de mecanismos eficientes para superar tal
vulnerabilidade do consumidor.

O mercado, por si s, no consegue se auto-regular. Mesmo nas economias mais liberais, o
Estado (Poder Pblico) tem que intervir para regular essa relao. Aqui est a razo de ser do
direito do consumidor. Ele surge como uma interveno estatal em prol desses interesses.




















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CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

ARTIGO 1 - PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 1 O presente cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de
ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da
Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies Transitrias.

ARTIGO 2 - CONCEITO PADRO DE CONSUMIDOR

Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou
servio como destinatrio final.

um dos sujeitos da relao de consumo. Para que possa se aplicar o CDC, necessariamente
tem que ter a relao bem caracterizada consumidor e fornecedor. Uma das partes tem que
se encaixar perfeitamente no conceito de fornecedor e a outra no de consumidor.

No meio dessa relao tm os produtos ou servios. Para que se tenha uma relao de
consumo completa, tem que caracterizar a compra ou a utilizao de determinado produto ou
servio.

O Cdigo no pode ser aplicado indiscriminadamente. Ele surgiu para socorrer a figura do
consumidor, internacionalmente reconhecida como a mais fraca da relao. O Cdigo rege
apenas as relaes de consumo.

Consumidor pode ser toda pessoa fsica ou jurdica. Pessoa fsica o normal, o consumidor
ordinrio. O ponto que gera maiores discusses a possibilidade de se entender a pessoa
jurdica como consumidora. Embora j haja um posicionamento unnime da jurisprudncia no
tocante a quando uma pessoa jurdica possa ser consumidora, ainda hoje as decises judiciais,
no tocante aplicao ou no da pessoa jurdica, so divergentes.

Rizzato Nunes diz que, como a norma no faz distino, trata-se de toda e qualquer pessoa
jurdica, quer seja uma microempresa, quer seja uma multinacional, pessoa jurdica civil ou
comercial, associao, fundao, etc..

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O artigo 2 emprega o verbo adquirir, que tem de ser interpretado em seu sentido mais lato,
de obter, seja a ttulo oneroso ou gratuito. Porm, como se percebe, no se trata apenas de
adquirir, mas tambm de utilizar o produto ou servio, ainda quando quem o utiliza no o tenha
adquirido. Isto , a norma define como consumidor tanto quem efetivamente adquire (obtm) o
produto ou o servio como aquele que, no o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome. Assim,
por exemplo, se uma pessoa compra uma bebida para oferecer aos amigos numa festa, todos
aqueles que a tomarem sero considerados consumidores.


CONSUMIDOR PESSOA JURDICA

Pessoa jurdica como consumidora tem trs macro-teorias:


TEORIA MAXIMALISTA

Exemplo: uma empresa que fabrica ferros, outra empresa parte dessa matria prima para
utilizar vergalhes, outra empresa vende os vergalhes para uma construtora, a construtora
usa os vergalhes na construo de edifcios e depois vende um apartamento para uma
pessoa fsica.

A teoria maximalista entende que o consumidor toda a pessoa jurdica que adquire ou utiliza
produto como destinatria ftica. Ento essa teoria expande o conceito de consumidor, para
aplicar o CDC s pessoas jurdicas. Entendem os maximalistas que o CDC veio para regular
todas as relaes de mercado, no apenas os consumidores no profissionais, isto , estariam
inclusas tambm as pessoas jurdicas na categoria de consumidores.

Para a teoria maximalista, basta que seja destinatrio final ftico do produto ou do servio.
Essa teoria caiu em desuso, porque banalizava o CDC. O CDC serve para proteger o
consumidor vulnervel.

Todo consumidor vulnervel. Embora o artigo 2 no exija o preenchimento do requisito
vulnerabilidade, sabe-se que toda a legislao protetiva do consumidor parte da ideia de parte
mais frgil da relao. Assim, todo consumidor vulnervel, sem excees. Para ser
consumidor, tem que ser vulnervel. Esse pr-requisito acaba por desbancar a teoria
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maximalista, porque esta no faz a aplicao da vulnerabilidade para defender o CDC. Ela se
prende ao conceito de destinatrio final ftico.


TEORIA FINALISTA

A teoria maximalista expande o conceito de consumidor, por outro lado, a teoria finalista
restringe o conceito de consumidor. No pode haver o repasso de custos, no se pode adquirir
o produto e revend-lo. O consumidor tem que ser o destinatrio final real da relao.

Para ser consumidor, tem que ser o destinatrio final absoluto do produto (teoria finalista
pura). O consumo tem que ser pessoal, para satisfao privada do consumidor. Em que
situao a pessoa jurdica ser consumidora? Que pessoa jurdica adquire ou utiliza produtos
em benefcio prprio? Pessoas jurdicas no usufruem propriamente de produtos ou servios
porque no tem existncia corprea.

No se pode aplicar a teoria finalista com tanto rigor, porque assim, a pessoa jurdica no
poderia ser consumidora e o Cdigo prev expressamente que ela pode ser.

TEORIA FINALISTA MITIGADA

A jurisprudncia e a doutrina adotaram a teoria finalista mitigada, ou seja, a pessoa jurdica
que utiliza produto ou servio como destinatrio final ser consumidora mesmo quando no for
a destinatria final real, mas for vulnervel.

A teoria finalista mitigada o conceito legal de consumidor + a vulnerabilidade. A
vulnerabilidade, a fragilidade a caracterstica essencial do consumidor. Ela resulta da
diferena de foras entre consumidor e fornecedor.

Vulnerabilidade diferente da hipossuficincia. A hipossuficincia apurada faticamente e
requisito de inverso do nus da prova. Ela observada, ou no, em determinado caso
concreto na relao entre consumidor e fornecedor. A hipossuficincia a incapacidade de o
consumidor produzir provas. J a vulnerabilidade condio para a existncia da figura do
consumidor. S existir relao de consumo se houver vulnerabilidade.

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Essas teorias dizem respeito s pessoas jurdicas consumidoras. Porque no que diz respeito
pessoa fsica, a vulnerabilidade presumida. A vulnerabilidade na relao de consumo da
pessoa jurdica no presumida, tem que ser demonstrada, para que assim, surja a
concluso de que aquela pessoa jurdica carece da proteo do CDC.

A pessoa jurdica no possui existncia corprea, por isso difcil caracterizar tal pessoa
jurdica consumindo em benefcio prprio. A pessoa jurdica ir carecer do CDC quando estiver
na relao como parte mais fraca. Exemplo: rede de hotis Gratcher.


O objeto da relao, o bem, o produto ou o servio utilizado ou prestado, pela
pessoa jurdica insumo?

Insumos so fatores produtivos, a combinao dos fatores de produo (matrias-primas,
horas trabalhadas, energia consumida, taxa de amortizao, etc) que entram na produo de
determinada quantidade de bens ou servios.

Se a resposta for sim, os julgadores tendem a afastar a relao de consumo. Se a resposta for
no, os julgadores tendem a entender que ali tem uma relao de consumo, pelo simples fato
de que o conceito legal de consumidor exige a pessoa final como destinatrio do servio.


O produto ou servio vai ser revendido ou vai ter seu custo repassado?

Se a pessoa jurdica adquire o produto com propsito de revender ou se repassa o custo, ela
no destinatrio final do produto e, consequentemente, no h relao de consumo.


O produto ou servio um bem tpico de consumo ou bem tpico de produo?

Se o bem difcil de ser encontrado, no est disponvel facilmente no mercado, ele no ser
um bem tpico de consumo, mas um bem tpico de produo. Assim, se for um bem tpico de
produo, distancia-se da relao de consumo, pois insumo da atividade.

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O STJ diz que essas perguntas no so suficientes para saber se a pessoa jurdica ou no
consumidora. Dever ser feita a anlise da vulnerabilidade informativa, tcnica, econmica e
jurdica.


Observao: Quando o juiz determina que h inverso do nus da prova, o juiz no est
determinando que tambm dever o fornecedor arcar com os custos das provas. Os honorrios
periciais sero arcados por quem requer a produo da prova.


OUTROS CONCEITOS DE CONSUMIDOR PREVISTOS NO CDC


COLETIVIDADE DE CONSUMIDORES (ARTIGO 2, PARGRAFO NICO,
CDC)

Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.

O conceito estudado at ento, est contido no caput do artigo 2, CDC. Este no o nico
conceito.

H tambm o estabelecido no pargrafo nico do artigo 2, CDC, por exemplo. No ttulo III do
CDC tem tambm a possibilidade do ajuizamento de aes individuais e coletivas para a
defesa dos consumidores.

Se h a possibilidade do ajuizamento de aes coletivas, a ideia de massa tambm pode ser
entendida como consumidora. Exemplo: pblico que pretende ir a um espetculo, mas a
publicidade enganosa ou abusiva. Outros exemplos: condomnio quando contrata um servio;
massa falida pode figurar na relao de consumo como consumidora ao adquirir produtos.

Art. 81, CDC. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder
ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.

Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato;
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II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum.


Ou seja, se pode ser individualmente ou a ttulo coletivo, essa coletividade de consumidores
tambm poder ser entendida como tal. Para que haja uma relao de consumo, preciso ter
caracterizados os plos: consumidor e fornecedor. Pode ter uma massa de pessoas expostas
determinada publicidade, por exemplo.


Interesses Difusos

Transindividuais: interesses que transferem a esfera do indivduo. Abarcam uma
coletividade de pessoas interessadas e que sofreram o mesmo dano. No se pode ter
um indivduo pleiteando em nome prprio o interesse alheio. Ao coletiva sinnima
de ao civil pblica.

Bem indivisvel: o bem dos interesses difusos indivisvel. Quando se tem um
interesse difuso sendo atacado, o prejuzo de um o prejuzo de todos. Se essa prtica
cessa, o benefcio de um ser o benefcio de todos. No possvel fracionar ou tentar
cindir um bem como a qualidade do ar atmosfrico, por exemplo.

Titulares indeterminveis: so impossveis de serem determinados. No h a
possibilidade de se precisar minimamente quem so os indivduos lesados. No se pode
afirmar categoricamente, por exemplo, que a poluio gerada pelo funcionamento da
Vale vai prejudicar apenas os moradores de Vitria, porque h correntes de ar que
levam essa poluio para outros lugares, bem como pode haver turistas do Canad, por
exemplo, em Vitria.

Unidos por circunstncias de fato: so as circunstncias que ocasionaram leso de
determinado direito difuso.

Exemplo de leso ao interesse difuso: publicidade enganosa. A mera exposio prtica j
caracteriza o consumo, ou seja, no precisa adquirir ou utilizar produto ou servio prestado.
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Interesses Coletivos

Transindividuais

Bem indivisvel: se as clusulas abusivas so retiradas, o benefcio de um ser o
benefcio de todos no grupo de pessoas que celebrou determinado contrato.

Titulares determinveis: pertencem a um grupo, a uma categoria ou a uma classe de
pessoas. So sujeitos do mesmo interesse, do mesmo direito.

Unidas por uma relao jurdica base: todos celebraram o mesmo contrato com o
mesmo fornecedor.


Interesses Individuais Homogneos

Quando se pede dinheiro de volta, porque um indivduo lesado no poderia, em uma ao
individual, pedir que a publicidade enganosa fosse retirada do ar, porque no se pode pleitear
em nome prprio um interesse de toda a sociedade. Do mesmo modo, um indivduo lesado no
poderia ajuizar uma ao para que as clusulas abusivas fossem retiradas de todos os
contratos, esbarrando num problema de legitimidade.

Mas aqui, se um indivduo quer pedir o dinheiro de volta, pode pedir individualmente, porque se
tem interesses que so claramente divisveis.

Transindividuais

Bem divisvel

Titulares determinveis
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Unidas pela origem comum do dano

Exemplo de interesses individuais homogneos: caso de acidente areo. Cada famlia pede a
indenizao por conta da perda de seu ente, com uma ao individual. Mas o MP ou o
PROCON podem ajuizar, pedindo que o juiz condene empresa area a indenizar todas as
vtimas do acidente areo. Busca-se assim uma deciso uniforme para todos, garantindo uma
justia decisria maior (paridade de decises e economia judicial).


CONSUMIDOR POR EQUIPARAO (ARTIGO 17, CDC)

Art. 17, CDC. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as
vtimas do evento.

Sempre que houver um acidente de consumo, todos que forem vitimados podero pleitear
indenizao com base no CDC, mesmo no tendo sido consumidoras diretas. a
responsabilidade pelo fato do produto e do servio. Exemplo: exploso de uma garrafa
de cerveja em uma mesa de bar.

Outro exemplo: queda de um avio em rea residencial, atingindo a integridade fsica ou
patrimnio de outras pessoas (que no tinham participado da relao de consumo). Todas
estas vtimas so equiparadas ao consumidor, recebendo todas as garantias institudas no
CDC.


ARTIGO 3 - CONCEITOS DE FORNECEDOR, PRODUTO E SERVIO

Art. 3, CDC. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao,
distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.


Houve um cuidado muito maior do legislador em conceituar fornecedor do que conceituar
consumidor. Essa preocupao visvel. Porque o legislador j previa que os fornecedores
tentariam a todo custo no se inserirem como fornecedores, para descaracterizar uma relao
de consumo e no aplicar o CDC. O rol disposto no artigo meramente exemplificativo.
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O Estado tambm pode ser considerado fornecedor: pessoa jurdica pblica. Tambm ser
fornecedor a pessoa jurdica estrangeira, desde que esta preste servio em solo nacional,
como, por exemplo, companhia teatral estrangeira que vem ao pas para apresentaes.

Enfim, diz Rizzatto Nunes, no h excluso alguma do tipo de pessoa jurdica, j que o CDC
genrico e busca atingir todo e qualquer modelo. So fornecedores as pessoas jurdicas
pblicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou no no pas, as sociedades
annimas, as por quotas de responsabilidade limitada, as sociedades civis, com ou sem fins
lucrativos (posio minoritria do autor), as fundaes, as sociedades de economia mista, as
autarquias, os rgos da Administrao direta, etc.

Fornecedor pessoa fsica: Remete em primeiro lugar a figura do profissional liberal. H
tambm a figura da pessoa fsica que desenvolve atividade eventual ou rotineira de venda de
produtos, como, por exemplo, vendedores da Natura. Esses fornecedores tm suas
responsabilidades previstas no CDC, no que diz respeito aos vcios do produto. Rizzato Nunes
menciona ainda as pessoas fsicas que presta servio sem ser caracterizada como profissional
liberal, tal como o eletricista, encanador, etc.

O ente despersonalizado , por exemplo, o camel. o comerciante de fato, mas no de
direito. a figura que desenvolve a atividade de comrcio. A massa falida tambm uma
figura tpica nesse enquadramento do ente despersonalizado. Apesar de uma pessoa jurdica
falir, existiro no mercado produtos e, eventualmente, resultados dos servios que ela ofereceu
e efetivou, que continuaro sob a proteo da lei consumerista. Por exemplo, a quebra de um
fabricante de televisores no deve eliminar nem pode a garantia do funcionamento dos
aparelhos: garantia contratual ou legal.

Relevante dizer que o CDC trata fornecedor como gnero, cujas espcies so o fabricante, o
produtor, o construtor, o importador e o comerciante.

No importa se a atividade desenvolvida, pelas pessoas fsicas ou jurdicas, habitual ou
meramente eventual. O que caracteriza essa atividade como tutelada pelo CDC a
existncia de inteno de lucrar. Se no houver a inteno de lucrar, a atividade no ser
abrangida pelo CDC, tendo em vista a paridade de foras. Porque o que move o mercado de
consumo a inteno de lucrar que acaba por contaminar a relao entre consumidor e
fornecedor e torn-la desequilibrada.
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A minoria da doutrina diz que com a pessoa jurdica pblica, o legislador quis objetivamente,
taxativamente, fazer com que o Estado atuasse como fornecedor, a luz do artigo 3 e do 22,
CDC.

Art. 22, CDC. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias,
permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a
fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.


A maioria da doutrina faz distino entre servios pblicos prprios e imprprios.

Prprios: so servios que tem que ser prestados pelo Estado, pelo Poder Pblico, uma vez
que so garantidos constitucionalmente. Exemplo: servio educacional, sade, obras pblicas,
etc. So mantidos pelo produto da arrecadao tributria.

Imprprios: servios que, no necessariamente, devem ser prestados pelo Estado. So
servios prestados por empresas pblicas, concessionrias, permissionrias, delegadas, etc.
H a presena do Estado nesses servios, mas h tambm a presena das empresas. So
mantidos pelas tarifas.

Doutrina e jurisprudncia indicam que apenas nas situaes de servio pblico imprprio, deve
ser aplicado o CDC. Nos servios prprios no h inteno lucrativa.

Rizzatto Nunes entende que os servios pblicos caracterizam relaes de consumo, figurando
o Estado como fornecedor e o cidado como consumidor. A remunerao existe, nos servios
prprios, de forma indireta por meio dos tributos. Assim o prestador de servio pblico est
submetido exatamente a todas as normas que recaem sobre o prestador do servio privado
(dever de informar, no praticar abusos, no fazer publicidade enganosa, dar oramento,
reparar danos causados, etc).

E o cidado, definido como consumidor nessa relao, teria direito a todas as garantias do
CDC, tais como exigir a restituio total ou parcial da quantia paga; a reexecuo total ou
parcial dos servios; o abatimento proporcional do preo. Ou ainda, havendo vcio de
quantidade do servio, poderia pleitear a restituio parcial da quantia paga; a execuo do
servio na parte faltante; o abatimento proporcional do preo. E, por fim, em ambos os casos,
teria direito a perdas e danos, direito de propor medida judicial com base no artigo 84 do CDC.
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Para reforar sua tese, o autor menciona e combina os artigos 22, nico, CDC, e 37, 6,
CF, sobre a responsabilidade do prestador de servio pblicos:

Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias
ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes
referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os
danos causados, na forma prevista neste cdigo.

Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras
de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culpa.


PRODUTO

Art. 3, 1, CDC. Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.


Possibilidade de considerar produto os bens materiais e imateriais, mveis ou imveis (mesma
caracterizao do Direito Civil arts. 79 a 84 do CC). Produto (bem) qualquer objeto de
interesse em dada relao de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do
adquirente, como destinatrio final.

difcil imaginar um produto imaterial. O CDC buscou ser amplo dessa maneira para que a
relao jurdica de consumo possa ser assegurada em toda e qualquer compra e venda
realizada. Essa a razo dos conceitos genricos fixados. Um exemplo de produto imaterial
poderia ser softwares de computadores.

Durvel x no durvel: artigo 26, CDC. Essa distino importante para o tempo de
reclamao do vcio. Produto durvel mantm a existncia corprea depois do uso. Por outro
lado, o produto no durvel no mantm a existncia, se acaba com o uso. Usado, ele se
extingue ou pelo menos vai se extinguindo. Exemplos: batom um produto no durvel, bem
como sabonete, alimentos.

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de se destacar que o produto durvel tambm acaba. Nenhum produto eterno, todos
possuem um fim material. A questo que esse tipo de produto no perde a existncia
corprea pelo consumo como os no durveis, mas pelo decurso natural do tempo. Esse
desgaste natural no enseja vcio do produto. No h proteo legal contra o desgaste, a
menos que o prprio fabricante tenha assumido certo prazo de funcionamento. A norma
protege o produto durvel, em certo prazo, por vcio, para garantir sua finalidade e qualidade.

Rizzatto Nunes menciona tambm a moderna expresso produto descartvel. O autor diz que
o produto descartvel no deve ser confundido com o no durvel. Trata-se, na verdade, de
um produto durvel de baixa durabilidade. Surge ento a dvida se o produto descartvel, do
ponto de vista da garantia legal, segue os mesmos parmetros fixados para os produtos
durveis ou no durveis. Entende o autor que como a norma no cuida de produto
descartvel especificamente e como o produto no durvel tem caractersticas diversas, aplica-
se aos descartveis todos os parmetros e garantias que o CDC destina aos produtos
durveis.

H ainda referncia na lei ao produto gratuito ou amostra grtis. Ainda que no remunerado, o
produto entregue como amostra grtis est submetido a todas as exigncias legais de
qualidade, garantia, durabilidade, proteo contra vcios, defeitos, etc.


SERVIOS

Art. 3, 2, CDC. Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.


Toda atividade fornecida no mercado de consumo, inclusive de natureza financeira, bancria,
de crdito e securitria. O uso desse termo inclusive revela como foi precavido o legislador,
no dando possibilidades para que bancos, financeiras e empresas de seguro conseguissem
escapar do mbito de aplicao do CDC.

O servio tem que ser remunerado, para ter a tutela do CDC, porque o fornecedor s ser
considerado fornecedor se obtiver lucro. O CDC exclui das relaes de consumo os servios
voluntrios, filantrpicos, etc. Quase nada de graa de mercado de consumo. Muitas vezes
no se cobra um preo diretamente num servio, mas ele est embutido em uma outra forma
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indireta de pagamento. Por isso, no se deve falar em preo ou preo cobrado, mas em
remunerao, no sentido de qualquer cobrana ou repasse.

Essa remunerao pode ser direta ou indireta. A remunerao indireta feita pela coletividade
de consumidores que se utiliza daquele servio, como por exemplo, o estacionamento do
supermercado ou do shopping, em que o preo est embutido de forma indireta no preo das
mercadorias. Ainda que o indivduo no consuma nada, saia sem comprar nada desses
lugares, fala-se em custo e consumo, pois os outros consumidores que efetivamente
compraram esto pagando.

Os servios prestados por Instituies financeiras so regidos pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor. J os servios de natureza trabalhista no so considerados relaes de
consumo, pois so regulados pela CLT.

So servios no durveis aqueles que so prestados em um curto espao de tempo. So
aqueles que exercem-se uma vez prestados. Exemplo: servio de transporte, servios de
entretenimento, hospedagem. Existem tambm os servios durveis, que deixam um produto
em decorrncia da sua prestao (pintura, assistncia tcnica, consertos) ou que so de
natureza contnua (prestao de servios escolares, planos de sade).



ARTIGO 4 - OBJETIVOS DA POLTICA NACIONAL DE RELAES DE
CONSUMO

Art. 4, CDC. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade,
sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua
qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de
consumo, atendidos os seguintes princpios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas;
c) pela presena do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade,
segurana, durabilidade e desempenho.

III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e
compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem
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econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio
nas relaes entre consumidores e fornecedores;

IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e
deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo;

V - incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e
segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo
de conflitos de consumo;

VI - coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de
consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes
industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar
prejuzos aos consumidores;

VII - racionalizao e melhoria dos servios pblicos;

VIII - estudo constante das modificaes do mercado de consumo.


O termo poltica enseja diretrizes nacionais das relaes de consumo. Essas diretrizes
dizem respeito tanto a entidades civis quanto a pblicas e estabelecem objetivos e deveres de
agir.

Os objetivos so:

1. Atendimento s necessidades dos consumidores;
2. Respeito dignidade dos consumidores;
3. Respeito sade e segurana;
4. Proteo dos interesses econmicos (viso global);
5. Assegurar a transparncia e a harmonia das relaes de consumo e
6. Alcanar uma melhoria da qualidade de vida dos consumidores.

Os incisos do artigo 4, CDC tratam dos princpios da poltica nacional das relaes de
consumo.

O inciso I traz o princpio mximo, que a vulnerabilidade do consumidor. No h como se
fugir do entendimento de que o consumidor a figura mais frgil da relao de consumo. A
vulnerabilidade tem que ser uma anlise que permeia todos os artigos do Cdigo.

O inciso II trata das aes governamentais. O governo deve assegurar o alcance desses
objetivos por iniciativas diretas, como os PROCONs.

19

O inciso III trata da compatibilizao da proteo do consumidor ao desenvolvimento
tecnolgico.


ARTIGO 5 - INSTRUMENTOS PARA EXECUO DA POLTICA NACIONAL
DE CONSUMO

Art. 5 Para a execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, contar o poder
pblico com os seguintes instrumentos, entre outros:
I - manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para o consumidor
carente;
II - instituio de Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor, no mbito do
Ministrio Pblico;
III - criao de delegacias de polcia especializadas no atendimento de
consumidores vtimas de infraes penais de consumo;
IV - criao de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas
para a soluo de litgios de consumo;
V - concesso de estmulos criao e desenvolvimento das Associaes de Defesa
do Consumidor.


ARTIGO 6 - DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR

Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:

I - a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no
fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos;

II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios,
asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes;

III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com
especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo,
bem como sobre os riscos que apresentem;

IV - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos
ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e servios;

V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes
desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;

20

VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;

VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou
reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada
a proteo Jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados;

VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova,
a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias;

IX - VETADO

X - a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral.


ARTIGO 7 - NO TAXATIVIDADE DOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES
PREVISTOS NO CDIGO E RESPONSABILIDADE SOLIDRIA SE A OFENSA
TIVER MAIS DE UM AUTOR

Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou
convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria,
de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como
dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade.
Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente
pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo.


ARTIGO 8 - NO COLOCAO NO MERCADO DE PRODUTOS E SERVIOS
QUE ACARRETAM RISCO SADE OU SEGURANA, SALVO OS
CONSIDERADOS NORMAIS E PREVISVEIS PELA SUA NATUREZA E O
DEVER DE INFORMAO SOBRE TAIS RISCOS

Art. 8 Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos
sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis
em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer
hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito.
Pargrafo nico. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as
informaes a que se refere este artigo, atravs de impressos apropriados que devam
acompanhar o produto.

21

O artigo limita o fornecimento de produtos e servios potencialmente nocivos. Faz uma
diferenciao entre periculosidade inerente e periculosidade adquirida ao longo do processo de
consumo. Os produtos que possuem essa periculosidade adquirida, diz o artigo, no podem
ser colocados no mercado. Os de periculosidade inerente so aqueles que possuem riscos
qualificados como normais e previsveis. O uso e a virtude desses produtos decorrem
justamente da sua inafastvel periculosidade.

Por exemplo, quase todos os medicamentos possuem algum risco, especialmente se usados
indevidamente. Podem trazer efeitos colaterais, possuem uma srie de componentes qumicos
em sua essncia. A periculosidade inerente aos mesmos e so justamente esses
componentes qumicos que garantem a sua eficcia. por essa nocividade que a parte final do
artigo obriga os fornecedores a prestar devidamente todas as informaes de forma adequada.
Com todas essas informaes, a nocividade inerente se torna tolervel.

Esse risco no pode extrapolar aquele normal, previsvel e esperado. Em toda situao, o
fornecedor deve prestar as informaes ao consumidor, sobre como se deve usar o produto.

O pargrafo nico refora esse dever, afirmando que, no caso de produtos industriais, o
fabricante deve prestar as informaes por meio de impressos apropriados que devem
acompanhar o produto.


ARTIGO 9 - DEVER DE INFORMAO ADEQUADA E OSTENSIVA DO
FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVIOS POTENCIALMENTE NOCIVOS
SADE E SEGURANA

Art. 9 O fornecedor de produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos
sade ou segurana dever informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da
sua nocividade ou periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas cabveis
em cada caso concreto.

O artigo 9 diz respeito colocao no mercado de consumo de produtos e servios com
periculosidade inerente (exemplo: cigarro, bebidas alcolicas tem o potencial de causar
danos sade , armas de fogo, remdios, etc.). O consumidor desses produtos deve ser
minuciosamente informado acerca das caractersticas e do uso. Deste modo, o artigo 9
22

estabelece que o fornecedor deve informar sobre os riscos da utilizao daquele produto. Se o
fornecedor informa, o consumidor faz mau uso, exclui a responsabilidade.

Uma informao ostensiva quando se exterioriza de forma to manifesta e translcida que
uma pessoa, de mediana inteligncia, no tem como alegar desinformao. adequada
quando, de uma forma apropriada e completa, presta todos os esclarecimentos necessrios ao
uso ou consumo do produto ou servio.


ARTIGO 10 DEVER DOS FORNECEDORES DE NO COLOCAREM NO
MERCADO PRODUTOS QUE SABEM OU DEVERIAM SABER SER NOCIVOS
E PERIGOSOS E DE RETIRAR DE CIRCULAO AQUELES QUE SE
APRESENTAREM COMO TAL


Art. 10. O fornecedor no poder colocar no mercado de consumo produto ou servio
que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade
ou segurana.



Os artigos 9 e 10 parecem tratar da mesma situao, mas no, dizem respeito a situaes
distintas.

O artigo 10 trata das situaes em que o produto est no mercado de consumo, mas enseja
um risco que no foi informado e no um risco inerente. O risco e a nocividade excedem a
inerncia de que se tratou no artigo anterior.

Nos termos do 1 do artigo 55 do CDC, a Unio, os Estados e os Municpios, nas respectivas
reas de atuao territorial, devero exercer a fiscalizao e controle dos produtos e servios
colocados no mercado de consumo, baixando as normas que se fizerem necessrias. Nos
casos do artigo 10, essas autoridades devem tomas as medidas adequadas para evitar os
acidentes de consumo decorrentes dessa nocividade e risco excessivos.




RECALL
23



1 O fornecedor de produtos e servios que, posteriormente sua introduo no
mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, dever
comunicar o fato imediatamente s autoridades competentes e aos consumidores,
mediante anncios publicitrios.

2 Os anncios publicitrios a que se refere o pargrafo anterior sero veiculados na
imprensa, rdio e televiso, s expensas do fornecedor do produto ou servio.


A hiptese do 1 quando, aps a colocao do produto ou servio no mercado de consumo,
o fornecedor toma conhecimento do real nvel de nocividade ou periculosidade, em decorrncia
de fato desconhecido poca do fornecimento. Exemplo: suco de ma ADES.

De acordo com o dispositivo, se o fornecedor descobre, aps colocar o produto no mercado,
que nocivo dever informar aos consumidores (recall) e s autoridades (vigilncia sanitria,
por exemplo) quanto aos riscos e retir-los do mercado. Essas autoridades administrativas
tomaro as medidas adequadas: apreenso ou inutilizao do produto, cassao do registro,
proibio de fabricao, suspenso do fornecimento.

Esse artigo 10 trata dos casos de recall, que no uma faculdade do fornecedor, mas sim
uma imposio da lei. Tem que fazer a chamada dos consumidores para informar que o
produto est com defeito, contaminado, etc. Alm disso, tem que informar as autoridades
competentes. Zelmo Denari menciona o recall como um recolhimento preventivo do produto.

E se o consumidor recebe o aviso de recall, mas no vai atrs da empresa para que haja o
reparo do defeito e ocorre algum acidente? Ter o consumidor direito a indenizao? O
fornecedor deve indenizar se houver o dano e o nexo de causalidade. O fornecedor s se
eximir da indenizao se no houver o nexo de causalidade. difcil excluir o nexo de
causalidade, porque todo o problema est ligado colocao do produto defeituoso no
mercado.

So excludentes de responsabilidade por quebra do nexo de causalidade: culpa exclusiva da
vtima e fato de terceiro. No caso em que o consumidor no atende ao recall, no h culpa
exclusiva de terceiro, uma vez que o produto possui um vcio decorrente da produo.

Admite-se, no mximo, uma culpa concorrente para a ocorrncia do dano. Entretanto, o CDC
no contempla a culpa concorrente, mas o CC contempla. Mas, o CC fonte subsidiria, s
podendo ser aplicado quando a sua aplicao no colide com os princpios do CDC.
24


Sobre o caso em questo, h divergncias. O posicionamento da jurisprudncia admitir a
culpa concorrente, o que mitiga a responsabilidade do fornecedor.

A realizao do recall no exclui a responsabilidade do fornecedor como um todo. O recall
pode apenas mitigar essa responsabilidade, uma vez que, em primeira instancia, foi o
fornecedor o responsvel por colocar um produto com riscos no mercado.


DEVER DE INFORMAO DOS ENTES FEDERATIVOS

3 Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou servios
sade ou segurana dos consumidores, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios devero inform-los a respeito.


ARTIGO 11 - VETADO





RESPONSABILIDADE NO CDC

A responsabilidade do CDC objetiva, mas tem excees, como a dos profissionais liberais e
autnomos. Toda e qualquer responsabilidade destes ltimos ser apurada subjetivamente.

Responsabilidade Objetiva: o dano deve ter nexo de causalidade com o produto ou
servio, mas sem precisar tem contato com o produto (como nos casos de consumidor por
equiparao). Est excluda a culpa (impercia, imprudncia e negligncia), irrelevante a sua
discusso.

Por que o CDC elegeu a responsabilidade objetiva como regra?

25

Com a Revoluo Industrial e o incio da produo em srie, tornou-se muito difcil para o
consumidor conseguir provar a culpa do fornecedor na fabricao dos produtos. A produo
em srie envolve milhares de componentes fsicos que se relacionam, operados por outros
milhares de mos humanas que manuseiam direta ou indiretamente. A prova da culpa tornou-
se quase impossvel com esse afastamento entre fornecedor e consumidor. Se no fosse a
responsabilidade objetiva, o risco da relao de consumo seria do consumidor.

A responsabilizao objetiva alm de facilitar a reparao do consumidor, assegura a
qualidade e a segurana dos produtos e servios colocador no mercado. o CDC agindo
na preveno do risco, visto que o CDC elege a teoria do risco integral (o fornecedor assume
integralmente o risco da sua atividade).

A preocupao maior com a segurana exige um grande aumento nos custos, o que ser
acrescido no preo final do produto e diminuir o consumo, o que inviabiliza a lgica capitalista.
O fornecedor quer aumentar o lucro, por isso reduz os custos sem se preocupar com a
qualidade do produto. A ampliao do lucro com a reduo de custos gera o aumento do
risco. Por isso a atividade do fornecedor hoje considerada como uma atividade de risco. O
CDC quer inverter essa ordem com a responsabilidade objetiva, a teoria do risco e a
reparao integral. A Constituio garante essa reparao integral no inciso VI do artigo 6. O
CDC garante ao consumidor a reparao dos danos materiais, morais, estticos e imagem.

Responsabilidade objetiva: mecanismo capaz de controlar a qualidade dos produtos e
servios que so colocados no mercado de consumo. Assim, o fornecedor passar a ser mais
cauteloso, cuidadoso.

Se o fornecedor reduz os custos, a fim de que haja maior lucro, incidir maior responsabilidade
sobre ele. A responsabilidade objetiva estar presente nos casos de responsabilidade pelo
fato.


RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIO (ARTIGOS
12 A 16)

Responsabilidade pelo fato do produto ou servio est ligada a defeito, que se distingue do
vcio. O defeito causa dano ao consumidor. O vcio menos srio. Ele est ligado ao no
26

funcionamento adequado do produto (qualidade) ou que no esteja de acordo com as
informaes (quantidade), mas que no enseja um problema extra ao consumidor. O defeito
pressupe o vcio: o vcio somado ao dano, que pode ser ao patrimnio jurdico material ou
moral ou esttico ou imagem do consumidor.

Um exemplo para diferenciar: dois consumidores compram um carro que vem com problemas
no freio. O primeiro sai dirigindo e no primeiro quarteiro percebe o problema, para o carro e
volta concessionria. O segundo sai dirigindo e se envolve num acidente. O primeiro caso
de vcio e o segundo de defeito.

Na definio de Zelmo Denari, a responsabilidade pelo fato do produto ou do servio decorre
da exteriorizao de um vcio de qualidade, vale dizer, de um defeito capaz de frustrar a
legtima de expectativa do consumidor quanto utilizao ou fruio ou que coloca em risco a
segurana dele ou de terceiro. (VER SE O DANO PRECISA CHEGAR A OCORRER OU
BASTA QUE OFEREA RISCOS SEGURANA PARA SER CONSIDERADO
DEFEITUOSO, 1)

O dano no precisa ser integridade fsica, como sugere a expresso acidente de consumo
comumente utilizada na doutrina. Pode ser moral, desde que relevante. O termo fato engloba
essas outras hipteses. Ento, pode-se dizer que o acidente de consumo e o fato do produto
ou servio so defeitos.

Um exemplo de um dano que no a integridade fsica o caso da menina que encomenda
vestido para a formatura e o deixa guardado at momentos antes da festa. Na hora de vestir,
v que est rasgado e fica sem a roupa adequada para ir festa. H um dano e, portanto, um
defeito nesse caso.

Para a responsabilizao pelo fato do produto ou servio, so necessrios trs pressupostos:
a) defeito do produto; b) evento danoso; c) nexo de causalidade entre o defeito e o evento.

A responsabilidade nesse contexto objetiva, salvo a responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais, a qual apurada subjetivamente.




27



ARTIGO 12 RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE, PRODUTOR,
CONSTRUTOR E IMPORTADOR

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador
respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos
causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo,
montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus
produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao
e riscos.
1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele
legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes,
entre as quais:
I - sua apresentao;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi colocado em circulao.
2 O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade
ter sido colocado no mercado.
3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser
responsabilizado quando provar:
I - que no colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.


Trata da responsabilidade pelo fato do produto. So responsveis pelo fato o fabricante, o
produtor, o construtor e o importador. O legislador no utilizou o termo genrico fornecedor,
excluindo o comerciante.

A responsabilidade pesada, que poderia acarretar em srias perdas financeiras. Assim, no
foi considerado razovel pelo Cdigo atribuir essa responsabilidade ao comerciante. Alm
disso, a esfera de atuao do comerciante limitada. Os casos em que o comerciante poder
ser responsabilizado esto no art. 13 do CDC.

28

Fabricante no apenas aquele que fabrica e coloca no mercado de consumo produtos
industrializados, como tambm o mero montador, vale dizer, o fabricante de peas e
componentes que sero incorporados ao produto final, como elemento integrativo. O 2 do
artigo 25 refora isso.

Produtor aquele que coloca no mercado de consumo produtos no industrializados,
abrangendo com maior freqncia os produtos de origem vegetal ou animal. Se o produto
sofrer processo de acondicionamento, amplia-se o crculo de responsabilidade para incluir
tambm o acondicionador do produto (artigo 25, 1).

O construtor aquele que introduz produtos imobilirios no mercado de consumo, atravs do
fornecimento de bens ou servios. Sua responsabilidade por danos causados ao consumidor
pode decorrer dos servios tcnicos de construo, bem como dos defeitos relativos ao
material empregado na obra.

A figura do importador se assemelha figura do comerciante. Entretanto, o importador
responsvel pela insero do produto estrangeiro no mercado brasileiro. Alm disso, nesse
caso, deve preponderar a defesa do consumidor, mesmo sendo o nexo de causalidade da
figura do importador e o fato remoto.

Os fabricantes, produtores, construtores e importadores possuem responsabilidade objetiva
pelos defeitos. Defeito (responsabilidade pelo fato) no se confunde com vcio
(responsabilidade pelo vcio).

A doutrina costuma dividir os defeitos em: defeito de concepo ou criao (projeto,
formulao, design de produtos), defeito de fabricao ou produo (construo, montagem,
manipulao e acondicionamento) e defeito de informao (insuficiente ou inadequada que
geram o dano).

H divergncias na doutrina quanto ao inciso III do 1, em que se deve considerar a poca
em que foi colocado em circulao o produto defeituoso. Alguns entendem que o CDC adotou
nessa passagem a teoria dos riscos de desenvolvimento, vale dizer, daqueles riscos que
correm os fornecedores por defeitos que somente se tornam conhecidos em decorrncia dos
avanos cientficos posteriores colocao do produto ou servio no mercado. Para James
Marins, nessas hipteses, fica eximida a responsabilidade do fornecedor. Para Zelmo Denari,
29

no houve adoo dessa teoria pelo legislador, sendo inaceitvel eximir a responsabilidade do
fornecedor e deixar os consumidores que padeceram com o dano sua prpria sorte.

O 2 dispe que o produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor
qualidade ter sido colocado no mercado.

Excludentes de responsabilidade

Art. 12, 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser
responsabilizado quando provar:
I - que no colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O fornecedor poder sustentar que no colocou o produto no mercado. Entretanto, trata-se de
uma alegao de ilegitimidade passiva e no uma excludente de responsabilidade. Exemplo:
falsificao de produtos. Rizzatto Nunes diz que este inciso I diz respeito apenas a essa
hiptese de produto falsificado. Sendo assim, incorreto falar em rompimento de nexo causal
porque esse nexo causal nunca existiu. No foi o fornecedor que produziu e colocou no
mercado, ento no pode ser responsabilizado. , por isso, ilegtimo.

Em caso de roubo de carga, h quem acredite que incide a excludente de responsabilidade
pelo inciso I, uma vez que o produto colocado no mercado sem a sua vontade. Existe o
entendimento, entretanto, que a responsabilidade do fabricante persiste, pois assume o risco
integral da atividade e a responsabilidade, sendo objetiva, persistir, principalmente porque o
consumidor no poder ficar desassistido. Rizzatto diz que h responsabilidade do fornecedor
nesse caso, pois, alm do inciso I se aplicar apenas aos casos de produtos falsificados, um
risco que o fornecedor assume em sua atividade. Zelmo Denari, por outro lado, entende que
no pode haver responsabilizao do fornecedor pela ausncia de nexo de causalidade.

O inciso II tambm traz discusses. Falar que o defeito inexiste, h a excludente de
responsabilidade? Na verdade, no se rompe o nexo e, portanto, no se trata de uma
excludente de responsabilidade. Rizzatto diz que a ausncia de defeito no exclui o nexo, mas
nega o fato constitutivo do direito do autor. O nexo de causalidade liga o defeito do produto ao
dano. Se nunca houve defeito, no pode haver nexo, pois um dos elementos constitutivos a
serem ligados inexiste.

30

A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, inciso III, a nica excludente de
responsabilidade de fato. O CDC no prev a culpa concorrente, por isso no se pode aceitar
essa aplicao subsidiria do Cdigo Civil para prejudicar o consumidor. at mesmo atcnico
falar em culpa quando a responsabilidade objetiva. De qualquer maneira, os tribunais tm
aplicado a culpa concorrente para mitigar a responsabilidade (VERIFICAR ESSA
INFORMAO), havendo a, corrigindo a atecnia do uso do termo culpa, uma repartio de
nexo causal entre o consumidor vtima e o fornecedor envolvido.

Cita-se, nesse contexto, a questo da culpa exclusiva do comerciante. Suponha o caso em que
o comerciante recebe os produtos do fornecedor em perfeitas condies e, por falha
exclusivamente sua (comerciante), os produtos estragam e causam danos aos consumidores.
Poderia o fornecedor (fabricante, por exemplo) alegar culpa exclusiva de terceiro? A doutrina,
embora com vozes discordantes (Zelmo Denari, por exemplo), entende que no, pois o
comerciante no pode ser considerado um terceiro. Nessas hipteses, deve subsistir a
responsabilidade do fornecedor.

Caso fortuito e fora maior no possuem previso como excludente de responsabilidade no
CDC. Rizzatto Nunes diz que o fornecedor responder em casos de fora maior ou caso
fortuito, pois assume o risco integral da atividade dele. Entretanto, a maioria da doutrina e da
jurisprudncia vem admitindo fora maior e caso fortuito (devendo ser analisado se h fortuito
interno ou externo) como excludente de responsabilidade.



ARTIGO 13 RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE

Art. 13. O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior,
quando:

I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor,
construtor ou importador;
III - no conservar adequadamente os produtos perecveis.

Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o
direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na
causao do evento danoso.


31

O caput estabelece que o comerciante ser igualmente responsvel, o que nos remete a uma
ideia de solidariedade. As hipteses em que o comerciante ser solidariamente responsvel
so:

1- quando impossvel a identificao do fabricante, do produtor, do importador. O comerciante,
mesmo sabendo que a identificao de fabricao do produto se perdeu, comercializa o bem,
com o fim de lucrar. um risco assumido. O comerciante ser responsabilizado, pois o
consumidor no poder ficar desamparado.

2- O produto fornecido sem a identificao e o comerciante opta por comercializar o produto.
Nesse caso, ele assume o risco, e ser responsabilizado.

Entretanto, nas hipteses 1 e 2, somente h a responsabilizao do comerciante, na falta da
identificao do produtor. Assim, trata-se de um caso de responsabilidade subsidiria.

Assim, ser que, de fato, o caput do art. 13 nos remete a ideia de solidariedade? Fazendo uma
anlise mais critica dos incisos, percebe-se que a ideia estabelecer uma igualdade na
responsabilidade objetiva.

3- quando houver m conservao, haver a responsabilidade objetiva e solidria. Isso porque
o fabricante tem a responsabilidade de fiscalizar as condies de armazenamento de seus
produtos.

Solidariedade: art. 7, nico e art. 25, 1. O comerciante tambm poder responder
solidariamente neste ltimo caso do inciso III.

Art. 7, Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero
solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo.


Art. 25, 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos
respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas sees anteriores.

Como o legislador entendeu que a solidariedade essencial, ele repetiu essa norma mais de
uma vez.

O pargrafo nico do artigo 13 garante ao comerciante que paga ao prejudicado o direito de
regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao no evento danoso.
32





ARTIGO 14 RESPONSABILIDADE DOS FORNECEDORES DE SERVIOS

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa,
pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao
dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio
e riscos.
1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele
pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi fornecido.
2 O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas.
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a
verificao de culpa.


Trata da responsabilidade pelo fato do servio. Nos casos de prestao de servio, em caso de
acidente de consumo, os fornecedores sero responsabilizados objetivamente. Entretanto,
apesar de o art. 14 no distinguir quais fornecedores respondero, para atribuir a
responsabilidade deve haver uma relao de causa e consequncia entre o servio prestado e
o dano.

Aqui incidem tambm os trs pressupostos para configurao da responsabilidade pelo fato:
defeito do servio, evento danoso e relao de causalidade entre o dano e o defeito do servio
o consumidor.

Zelmo Denari diz que presumem-se defeituosos os servios mal apresentados ao pblico
consumidor ou quando sua fruio capaz de suscitar riscos acima do nvel de razovel
33

expectativa (incisos I e II respectivamente). O inciso III diz ainda que se deve analisar a poca
em que foi prestado para aferio de sua caracterstica de defeituoso ou no.

As causas excludentes de responsabilidade so a inexistncia do defeito no servio prestado
(que atcnica, pois no se trata de uma excludente de nexo causal, mas de uma negativa de
fato constitutivo do direito do autor) e a culpa exclusiva do autor ou de terceiro. H ainda a
divergncia entre Zelmo Denari e Rizzatto Nunes acerca dos casos fortuitos e de fora maior.
Este segundo entende que o fornecedor do servio responde por assumir o risco integral da
atividade e o primeiro entende que essas hipteses excluem o nexo de causalidade e,
consequentemente, a responsabilidade (havendo que se fazer a diferenciao entre fortuito
interno e externo).

Esse artigo 14 no se limita aos servios de iniciativa privada. O artigo 22 estende essa
responsabilidade aos rgos pblicos, vale dizer, aos entes administrativos centralizados ou
descentralizados. Alm da Unio, Estados e Municpios e DF, esto envolvidas as autarquias,
fundaes, sociedades de economia mista, empresas pblicas, inclusive as concessionrias ou
permissionrias de servios pblicos. Todas essas entidades so obrigadas a fornecer servios
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Por isso, no pode ser
elidida a responsabilidade do Estado de reparar os danos causados aos administrados
decorrentes da paralisao de transporte coletivo, suspenso dos servios de comunicao,
interrupo do fornecimento de energia eltrica ou corte no funcionamento de gua
populao.

A nica exceo regra geral de responsabilidade objetiva no Cdigo de Defesa do
Consumidor ser a responsabilidade dos profissionais liberais, que subjetiva.

Profissional liberal somente aquele que tem sua profisso regulamentada e reconhecida?
No necessariamente. A ideia do profissional liberal o profissional autnomo prestador de
servio. Zelmo Denari diz que o dispositivo excepcional supe a contratao de um profissional
liberal que, autonomamente, desempenha seu ofcio no mercado de trabalho, tratando-se,
portanto, de disciplina dos contratos negociados, e no dos contratos de adeso a condies
gerais. Diz o autor que ambos os contratos so disciplinados pelo CDC, mas nestes ltimos
(adeso) a responsabilidade dos fornecedores aferida objetivamente e nos primeiros
(negociais) a responsabilidade subjetiva.

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A regra geral de responsabilidade objetiva, pois uma forma de assegurar a qualidade e
segurana dos produtos, uma vez o consumo em massa gera um distanciamento da figura do
consumidor e fornecedor, ou seja, os contratos so impessoais.

O servio prestado pelo profissional liberal de natureza personalizada. um servio que vai
atender a demanda especfica do consumidor, no havendo um distanciamento. No h aqui a
necessidade de se estabelecer uma responsabilidade objetiva, uma vez que j se adequa s
necessidades do consumidor. Assim, a responsabilidade subjetiva est fundamentada no
carter personalssimo na prestao desse servio.

A responsabilidade subjetiva, para ser analisada, deve-se fazer uma distino entre obrigaes
de meio (obrigao de empregar a melhor tcnica disponvel) e de resultado (o profissional se
compromete a alcanar resultado especfico). H profissionais liberais que assumem
obrigaes de meio (cirurgio geral) e outros que assumem obrigaes de resultado (cirurgio
plstico).

Se o profissional liberal realizar obrigao de meio, a responsabilidade subjetiva, devendo o
autor comprovar o dano, a culpa e o nexo de causalidade.

J quanto ao profissional que assume obrigao de resultado, a responsabilidade tambm ser
subjetiva. Entretanto, trata-se de uma responsabilidade subjetiva com presuno de culpa.
Assim, se o resultado no alcanado, parte-se do pressuposto de que o profissional teve
culpa. Cabe, portanto, ao profissional liberal provar que no houve culpa (presuno relativa).

Com a inverso do nus da prova, cabe ao ru (profissional liberal) realizar a prova negativa do
fato constitutivo. Assim, ter que negar dano, nexo e, no caso de profissionais liberais, a culpa.
Como o CDC j garante a inverso do nus da prova, a responsabilidade subjetiva com
presuno de culpa no faz diferena nas relaes consumeristas.

nesse sentido que Zelmo Denari diz que se o dispositivo comentado afastou, na espcie
sujeita, a responsabilidade objetiva, no chegou a abolir a aplicao do princpio da inverso
do nus da prova. Incumbe ao profissional provar em juzo que no laborou em equvoco, nem
agiu com imprudncia ou negligncia do desempenho de sua atividade.

Alguns chegam at a defender que no caso de obrigaes de resultado, deveria ser aplicada a
responsabilidade objetiva. Zelmo Denari discorda desse posicionamento, pois a natureza do
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contrato (de meio ou de resultado) nada tem a ver com a caracterstica intuitu personae da
responsabilidade do profissional liberal, que foi o critrio utilizado pelo legislador para fixar, nos
casos de profissionais liberais, a exceo regra da responsabilidade objetiva nas relaes
consumeristas.
QUESTO: Se fica constatado o erro mdico, tambm ser responsabilizado o hospital
ou clnica? O hospital ou qualquer outra pessoa jurdica responder objetivamente e o
profissional liberal responder subjetivamente. H, ainda, a solidariedade, mesmo que as
responsabilidades sejam analisadas de forma diferente (objetiva e subjetiva).

ARTIGO 15 VETADO

ARTIGO 16 VETADO


ARTIGO 17 CONSUMIDORES EQUIPARADOS

Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas
do evento.

Por exemplo, avio cai em rea residencial e atinge o patrimnio de uma srie de pessoas.
Todos esses so equiparados aos consumidores e passam a gozar de todos os direitos e
prerrogativas assegurados pelo CDC.


RESPONSABILIDADE PELO VCIO (ARTIGOS 18 A 25)

No h um acidente de consumo, mas uma m prestao de servio ou um vcio no produto,
que no causar um dano. Exemplo: mau funcionamento de uma televiso.

No um dever de indenizar, mas de substituir o produto viciado. No enseja responsabilidade
objetiva, pois esta restrita a acidentes de consumo.

O fornecedor tem uma responsabilidade que se limita ao dever de garantia.

Art. 18 vcios de qualidade do produto
36

Art. 19 vcios de quantidade do produto
Art. 20 vcios de qualidade do servio

ARTIGO 18 VCIO DE QUALIDADE DO PRODUTO

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem
solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade(a quantidade aqui dever ser
desconsiderada) que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se
destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade,
com a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o
consumidor exigir a substituio das partes viciadas.

O caput do art. 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece que os fornecedores
(fornecedor enquanto gnero, sem distino) respondem solidariamente. Aqui, est inserido o
comerciante.

Isso significa que os fornecedores devem solidariamente garantir a qualidade dos produtos que
fornece. Assim, o comerciante tambm responsvel pelos vcios de qualidade do produto.

O pargrafo 6 indica algumas hipteses de vcio de qualidade do produto:

6 So imprprios ao uso e consumo:
I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;
II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados,
corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em
desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao;
III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se
destinam.


Os vcios decorrentes de vencimento do prazo de validade, deteriorao, alterao, avariao,
falsificao, corrupo, fraude ou mesmo de desobedincia de normas regulamentares de
fabricao, distribuio ou apresentao, so, segundo Zelmo Denari, vcios aparentes. Ao
lado deles, para configurar a hiptese do artigo 18, esto os vcios ocultos (sistema de freios
falhando, por exemplo). O terceiro inciso traz uma hiptese genrica de vcio.

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Os fornecedores, porm, no esto proibidos de ofertar e colocar no mercado de consumo
com abatimento do preo, naturalmente produtos levemente viciados, desde que forneam
informaes corretas, claras e precisas sobre os aludidos vcios. Por medida de cautela, diz
Zelmo Denari, a nota fiscal deve consignar as razes determinantes do abatimento do preo,
pois a defectibilidade do produto presumida e o fornecedor responder pelas sanes
previstas no 1 do artigo 18.

O cdigo faz essa opo a fim de favorecer o consumidor, que poder exigir o cumprimento de
dever da garantia ao comerciante (figura mais perto do consumidor) ou qualquer outro
fornecedor do produto.

O art. 26 vai estabelecer o prazo para reclamar os vcios (30 dias para produtos no durveis
ou 90 dias para produtos durveis). Esse prazo chamado de prazo de garantia legal.
Mesmo se o produto no tiver nenhuma garantia contratual, h o amparo do Cdigo de Defesa
do Consumidor de 90 ou 30 dias de garantia do produto.

Os vcios de inadequao, de informao, de impropriedade e de diminuio de valor so
citados no caput do art. 18. Tratam-se, assim, de vcios de qualidade.

De acordo com o art. 18 do CDC, o consumidor pode exigir a substituio das partes viciadas.
Assim, na prtica, o produto ser levado assistncia tcnica. O 1 estabelece o prazo de 30
dias para a assistncia tcnica substitua as partes viciadas do produto. O dispositivo concede
ao fornecedor a oportunidade de acionar o sistema de garantia do produto e reparar o defeito
nesse prazo mximo de 30 dias.

Zelmo Denari diz que esse prazo dos 30 dias deve se aplicar apenas aos produtos
industrializados dissociveis, isto , que permitem a dissociao de seus componentes
(eletrodomsticos, veculos, computadores). No caso de produtos industrializados ou naturais
essenciais, que no permitem dissociao dos seus elementos (roupas, medicamentos,
bebidas, calados), no deve haver esse prazo de 30 dias, podendo o consumidor exigir de
imediato as reparaes previstas no 1.

Somente se a assistncia tcnica levar mais de 30 dias para consertar o produto ou se no for
possvel consertar o produto que o consumidor poder exigir uma das alternativas do 1:

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1 No sendo o vcio sanado no prazo mximo de trinta dias, pode o consumidor exigir,
alternativamente e sua escolha:

I - a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de
uso;

II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de
eventuais perdas e danos (restituio do valor pago);

III - o abatimento proporcional do preo (proporcional extenso do vcio).

O fornecedor somente tem uma nica oportunidade para tentar consertar o produto. Dentro
dessa oportunidade, h o prazo de 30 dias. Se o produto voltar a apresentar o mesmo vcio,
aplica-se uma das alternativas do 1.

Nas situaes em que o produto apresente o vcio e consertado pela assistncia tcnica, se
h outro vcio (diferente do primeiro) o produto dever ser levado novamente a assistncia
tcnica. Aps levar o produto trs vezes assistncia tcnica, em decorrncia de vcios
diferentes, poder o consumidor exigir uma das hipteses do 1.

Obs: o consumidor poder, ainda, pedir indenizao por perdas e danos. H, ainda, uma tese
de que o consumidor poderia exigir indenizao pela perda de tempo til, isto , pelo desgaste
sofrido em que tentou resolver o vcio. Zelmo Denari diz que as perdas e danos aqui so
derivadas da inexecuo contratual. O fornecedor deve devolver a quantia paga,
monetariamente atualizada e acrescida, por exemplo, das despesas incorridas a ttulo de
transporte ou guarda de mercadorias.

O CDC no contempla a possibilidade de troca de produtos perfeitos. Trata-se de uma
liberalidade (faculdade) dos consumidores. Assim, se o fornecedor no tiver poltica de troca,
no ter o consumidor direito de trocar produto perfeito. Entretanto, o fornecedor dever
informar que no realiza a troca.

A nica meno sobre prazo de arrependimento no CDC est no art. 49, que trata da venda a
distncia. Existe o prazo de 7 dias para a reflexo do consumidor, em que poder se
arrepender imotivadamente e exigir a devoluo do dinheiro.

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua
assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao
de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial,
especialmente por telefone ou a domiclio.

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O 2 do art. 18 estabelece que o consumidor e o fornecedor podem convencionar uma
diminuio ou aumento da assistncia tcnica.

2 Podero as partes convencionar a reduo ou ampliao do prazo previsto no
pargrafo anterior, no podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias.
Nos contratos de adeso, a clusula de prazo dever ser convencionada em separado,
por meio de manifestao expressa do consumidor.

Se o consumidor tiver adquirido produto essencial, poder optar imediatamente por uma das
alternativas do 1. Trata-se de um conceito subjetivo. So considerados produtos essenciais
geladeira e fogo, por exemplo. H entendimento jurisprudencial que o celular essencial.

Alm disso, se pela extenso do vcio no for possvel substituir as partes viciadas, poder
optar pelas alternativas do 1.

3 O consumidor poder fazer uso imediato das alternativas do 1 deste artigo
sempre que, em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder
comprometer a qualidade ou caractersticas do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar
de produto essencial.

Caso o consumidor tenha optado pela alternativa do inciso I, no sendo possvel substituir o
bem, aplica-se o 4:

4 Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do 1 deste artigo, e no
sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie,
marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual
diferena de preo, sem prejuzo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo.


O 4 permite ao consumidor, diante do vcio de quantidade, substituir o produto viciado por
outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de
eventual diferena de preo.


No caso de produtos in natura, que so aqueles que so produtos perecveis no
industrializados, o consumidor no tem como identificar quem o produtor daquele gnero
alimentcio. Assim, o 5 estabelece a responsabilidade do fornecedor imediato (comerciante).

5 No caso de fornecimento de produtos in natura, ser responsvel perante o
consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

Zelmo Denari define produto in natura como o produto agrcola ou pastoril, colocado no
mercado de consumo sem sofrer qualquer processo de industrializao, muito embora possa
ter sua apresentao alterada em funo de embalagem ou acondicionamento. Nessa
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hiptese, alm de ser difcil ou impossvel a identificao do produtor, corre o risco de se
deteriorar nas prateleiras do comerciante. Por essa razo que a responsabilidade por
eventuais vcios de qualidade foi atribuda ao fornecedor imediato.

A garantia legal e a garantia contratual se complementam, de acordo com o art. 50. A garantia
legal independe de termo expresso. No h um dispositivo no Cdigo que estabelece
expressamente o prazo de garantia. O art. 26 do Cdigo, ao tratar de prazo decadencial,
estabelece o tempo de reclamao. Convencionou-se que o art. 26 est tratando sobre a
garantia legal.

Ainda que o produto no tenha qualquer garantia contratual, pois o fornecedor no
estabeleceu, o consumidor poder se valer dos prazos de garantia legal estabelecido pelo art.
26 do CDC.

A garantia contratual no pode ser menor que a garantia legal. Isso porque no possvel
estabelecer menos que a lei garante ao consumidor.


ARTIGO 19 VCIO DE QUANTIDADE DO PRODUTO

No caso dos vcios de quantidade, o fornecedor dever respeitar o art. 19 do CDC:

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vcios de quantidade do
produto sempre que, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, seu
contedo lquido for inferior s indicaes constantes do recipiente, da embalagem,
rotulagem ou de mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente
e sua escolha:

I - o abatimento proporcional do preo;

II - complementao do peso ou medida;

III - a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou
modelo, sem os aludidos vcios;

IV - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de
eventuais perdas e danos.

1 Aplica-se a este artigo o disposto no 4 do artigo anterior.
2 O fornecedor imediato ser responsvel quando fizer a pesagem ou a medio e o
instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais.

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O Cdigo no estabelece um prazo no caso de vcio de quantidade. Diante desse silncio do
Cdigo, entende-se que o fornecedor dever atender a reclamao do consumidor
imediatamente. possvel, entretanto, que o consumidor d um prazo para o fornecedor.

A expresso respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, que est presente tanto
neste artigo quanto no anterior, est relacionada aos produtos que podem experimentar
durante o processo distributivo, sensvel perda de contedo lquido, segundo ndices fixados
pelas entidades governamentais encarregadas do controle do peso ou medida (Instituto de
Pesos e Medidas). Um exemplo o gs liquefeito de petrleo engarrafado. Nesses casos, o
vcio de quantidade do produto somente se configurar se forem apuradas variaes
quantitativas superiores aos ndices-padro normativamente fixados.

As sanes previstas para os vcios de quantidade descritos no artigo 19 so: abatimento
proporcional do preo; complementao do peso ou medida; substituio do produto por outro
da mesma espcie, marca ou modelo; restituio imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. A escolha livre do consumidor.

O 1 adverte, ainda, para a aplicao do disposto no artigo anterior, que permite ao
consumidor, diante do vcio de quantidade, substituir o produto viciado por outro de espcie,
marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de
preo.

Por ltimo, o 2 prev a responsabilidade exclusiva do fornecedor imediato quando o
instrumento de medio utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais. Se quem deu
causa ao vcio de quantidade foi o fornecedor imediato como costuma acontecer nos
mercados e feiras livres, nas vendas de cereais, legumes, frutas e hortalias o produtor rural
no poder ser responsabilizado.


ARTIGO 20 VCIO DE QUALIDADE DO SERVIO

So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles
se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares de
prestabilidade.
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Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tornem
imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes
da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria,
podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha:

I - a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel;
II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de
eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preo.

1 A reexecuo dos servios poder ser confiada a terceiros devidamente
capacitados, por conta e risco do fornecedor.

2 So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que
razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas
regulamentares de prestabilidade.


Tambm viciado o servio prestado quando houver disparidade com as indicaes
constantes da oferta ou mensagem publicitria. Ainda que sem denomin-los, o dispositivo
alude aos vcios de quantidade dos servios prestados. Assim, se uma escola oferece um
curso com determinado contedo programtico, o descumprimento do programa autoriza o
aluno a pleitear a completitude da matria, o que significa a reexecuo dos servios
educativos prestados (inciso I), sem prejuzo das sanes previstas nos incisos II e III
(restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de perdas e
danos e o abatimento proporcional do preo).

A reexecuo de servios viciados prestados quando for conveniente ou cabvel para os
usurios.

O consumidor tem 90 dias para identificar o vcio. Aps a reclamao, dever ser atendido
imediatamente.

DANO MORAL OCORRENCIA NO DEFEITO?

A reexecuo do servio poder ser executado por terceiro, desde que no haja nus para o
consumidor. Essa delegao corre por conta e risco do fornecedor.





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ARTIGO 21 OBRIGAO IMPLCITA DO FORNECEDOR DE EMPREGAR
COMPONENTES ORIGINAIS DE REPOSIO ADEQUADOS E NOVOS, OU
QUE MANTENHAM AS ESPECIFICAES TCNICAS DO FABRICANTE, NO
FORNECIMENTO DE SERVIOS QUE TENHAM POR OBJETIVO A
REPARAO

Art. 21. No fornecimento de servios que tenham por objetivo a reparao de qualquer
produto considerar-se- implcita a obrigao do fornecedor de empregar componentes
de reposio originais adequados e novos, ou que mantenham as especificaes
tcnicas do fabricante, salvo, quanto a estes ltimos, autorizao em contrrio do
consumidor.

O legislador criou para o prestador de servios o dever jurdico de empregar no consertos e
reparaes de quaisquer natureza, principalmente dos produtos compsitos (suceptveis de
dissociao), componentes de reposio originais, adequados, novos, de acordo com as
especificaes do fabricante. Se no o fizer, ficar qualificada a impropriedade do servio
prestado e ainda a inadequao da pea utilizada como componente do produto final,
rendendo ensejo aplicao das sanes previstas nos artigos 18 ou 20, com vistas
reposio da pea ou reexecuo do servio prestado. Ressalte-se que o consumidor, por
medida de economia, pode autorizar, expressamente, a reutilizao de componentes,
afastando a incidncia dessa norma.


ARTIGO 22 OBRIGAO DE FORNECIMENTO ADEQUADO, SEGUROS E
EFICIENTE DE SERVIOS DOS RGOS PBLICOS OU SUAS EMPRESAS,
CONCESSIONRIAS, PERMISSIONRIAS

Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias
ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes
referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os
danos causados, na forma prevista neste cdigo.

O Estado tambm deve prestar seus servios de forma adequada e segura. Em relao aos
servios essenciais, diz o Cdigo, devem ser tambm contnuos. Para definio do que
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essencial ou no, um caminho possvel pode ser a distino entre servios pblicos prprios e
imprprios:

Prprios: so servios que tem que ser prestados pelo Estado, pelo Poder Pblico, uma vez
que so garantidos constitucionalmente. Exemplo: servio educacional, sade, etc. So
mantidos pelo produto da arrecadao tributria.

Imprprios: servios que, no necessariamente, devem ser prestados pelo Estado. So
servios prestados por empresas pblicas, concessionrias, permissionrias, delegadas, etc.
H a presena do Estado nesses servios, mas h tambm a presena das empresas. So
mantidos pelas tarifas.

Alis, lembre-se que um dos princpios que regem a Administrao Pblica o da
continuidade, o qual parte da idia de que o servio pblico no pode ser interrompido. por
meio dele que se atende aos reclamos dos indivduos dos mais diversos setores sociais.
Possui uma relao com o princpio constitucional da eficincia.

Carvalho Filho diz que, obviamente, h excees ao princpio da continuidade em alguns
casos. So exemplos a paralisao temporria da atividade para reparos tcnicos ou obras
com vistas melhoria do servio. H tambm servios remunerados por tarifa, pagamento que
se caracteriza como preo pblico, de carter tipicamente negocial. Tais servios so
frequentemente prestados por concessionrios e permissionrios, admitindo suspenso no
caso de inadimplncia do usurio (servios de energia eltrica e uso de linha telefnica).

O pargrafo nico aduz a responsabilidade do Estado de reparar os danos causados pelo
descumprimento do servio pblico e cumpri-lo. Zelmo Denari diz que aqui no se aplicam as
sanes previstas no artigo 20 (restituio da quantia paga, abatimento do preo e reexecuo
do servio), pois o pargrafo nico apenas faz referncia ao cumprimento do dever de prestar
servios de boa qualidade. A responsabilidade de reparar, diz o autor, objetiva, mas no deve
decorrer da falta, mas do fato (defeito, que cause dano) do servio pblico.

Zelmo Denari indica ainda que se aplicam ao fornecimento de servios pblicos as excludentes
de responsabilidade de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro e, que tendo prestado o
servio, o defeito inexista.

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ARTIGO 23 IGNORNCIA DO FORNECEDOR SOBRE OS VCIOS NO
EXIME DE RESPONSABILIDADE

Art. 23. A ignorncia do fornecedor sobre os vcios de qualidade por inadequao dos
produtos e servios no o exime de responsabilidade.

Concretizao da adoo da teoria do risco.

ARTIGO 24 GARANTIA LEGAL INDEPENDENTE DE TERMO EXPRESSO E
VEDAO DE EXONERAO CONTRATUAL DO FORNECEDOR

Art. 24. A garantia legal de adequao do produto ou servio independe de termo
expresso, vedada a exonerao contratual do fornecedor.

So questes decorrentes do magistrio da lei e de ordem pblica, no podendo ser preteridos.

ARTIGO 25 VEDAO DE ESTIPULAO CONTRATUAL QUE EXONERE
OU ATENUE A OBRIGAO DE INDENIZAR
Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou
atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores.
1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero
solidariamente pela reparao prevista nesta e nas sees anteriores.
2 Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou
servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que
realizou a incorporao.

Quanto hiptese prevista no caput, de exonerao da obrigao de indenizar, ela muito
comum nos casos de fornecimento de servios. Por exemplo, empresas de guarda e
estacionamento de veculos que avisam no se responsabilizarem pelos valores ou objetos
pessoais deixados no interior dos veculos. Hotis que advertem os hspedes de que no se
responsabilizam por furtos de bens ou valores no confiados direo do hotel para fins de
depsito.

Todas essas clusulas exonerativas consideram-se no escritas e devem ser desconsideradas
pelos respectivos usurios da prestao de servio.
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PRESCRIO E DECADNCIA (ARTIGOS 26 E 27)

Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos no durveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produtos durveis.
1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do
produto ou do trmino da execuo dos servios.
2 Obstam a decadncia:
I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser
transmitida de forma inequvoca;
II - (Vetado).
III - a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento.
3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que
ficar evidenciado o defeito.
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados
por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a
contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.


Prescrio

O consumidor possui, por fora do art. 27, 5 anos para ajuizar a ao de indenizao contra os
fornecedores responsveis pelo dano causado. Esse prazo comea a contar do conhecimento
do dano e de sua autoria.

O CDC, atentando vulnerabilidade do consumidor, ampara-o tambm quanto ao prazo, pois o
CC prev 3 anos. Outra vantagem do CDC o termo inicial. O prazo de 5 anos s comea a
correr a partir do conhecimento do dano e da autoria do dano.

E nas situaes em que h mais de um fornecedor envolvido e o consumidor no sabe
exatamente quem causa o dano? O consumidor poder colocar todos no plo passivo e
entrar com uma ao. Mas, em tese, o prazo no comear a correr enquanto ele no
identificar quem o autor do dano.
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Por que o prazo para ajuizamento de ao indenizatria prescricional? As aes sujeitas
a prazos prescricionais, em regra, buscam uma sentena condenatria. O prazo decadencial
est relacionado a aes que buscam o reconhecimento, a declarao de um direito
(sentenas de natureza declaratria ou constitutiva).


Decadncia

Existem dois prazos decadenciais (30 ou 90 dias).

Quanto a vcios aparentes (de fcil constatao), o prazo comear a contar a partir da entrega
do produto ou trmino dos servios. Quanto a vcios ocultos (vcio vai aflorar com a utilizao
do produto), o prazo comea a correr a partir do momento em que ficar evidenciado o vcio.

Mas no h um prazo para constatar o vcio oculto? Cludia Lima Marques acredita que
esse prazo se limita ao tempo de vida til do produto. Esse tempo de vida til vai ser apurado
de acordo com o produto. Nenhum vcio pode surgir durante o tempo de vida til. Caso
contrrio, ser considerado um vcio oculto, devendo ser reparado pelo fornecedor.

STJ (REsp 114.473) Entende-se por produtos durveis aqueles que se exaurem no primeiro
uso ou logo aps sua aquisio, enquanto durveis, definidos por excluso, seriam aqueles de
vida til no efmera.


Obstaculizao da decadncia

Suspenso ou interrupo: prazo decadencial no se suspende nem se interrompe.

mais vantajoso para o consumidor que obstar consiste em uma interrupo. Assim, sendo o
prazo obstado, o prazo ser novamente contado a partir do zero.

O prazo para reclamar traz direitos subsequentes. Assim, h o prazo de 90 dias para reclamar
um direito, depois mais 90 dias para reclamar um direito subsequente e outros 5 anos para
reclamar outro direito (de reparao de danos).

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O direito de reclamar obstado:
1 prazo: reclamao extrajudicial para adequao do produto.
2 prazo: exigncia de cumprimento de uma das alternativas do 1 do art. 18.
3 prazo: prescricional para a propositura da ao de reparao de danos (5 anos). Art. 27,
CDC ou art. 205, CC?


Decadncia e vcio oculto entendimento de Zelmo Denari
Fase de preservao: os vcios ocultos s sero passveis de reclamao durante a fase de
preservao.

Perodo mensurado pelo prazo contratual de garantia: quando o fabricante estabelece um
perodo de prazo contratual de garantia estar estabelecendo a fase de preservao. Durante
esse perodo, espera-se que o produto no tenha nenhum vcio. Assim, o consumidor s
estaria protegido contra vcios, inclusive vcios ocultos, no perodo de garantia contratual.

Se no houver garantia contratual, o prazo de preservao ser de 90 dias, nos casos de
produtos durveis. Depois de 90 dias, esse produto j est sujeito ao desgaste natural,
podendo aparecer vcios.

Se o vcio oculto se manifesta durante a fase de preservao/garantia contratual o consumidor
pode fazer o uso do 1 do art. 18 e suas alternativas. Se o vcio se manifestar na fase de
conservao/ps garantia contratual (ou ps garantia legal), o consumidor no poder
reclamar.

No se pode eternizar a responsabilidade do fornecedor por vcios ocultos. Busca estabelecer
uma segurana jurdica entre as partes.


Decadncia e vcio oculto entendimento de Claudia Lima Marques

Limite temporal da garantia legal em aberto: o limite temporal no que diz respeito aos vcios
ocultos, est em aberto. No caso de vcios aparentes no h qualquer incerteza ou
insegurana.

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Considera-se a vida til do produto: a garantia legal contra vcios ocultos no eterna. Para
estabelecer o limite, considera-se a vida til do produto, que ir variar de acordo com o
produto.

Desgaste natural: ser todo o vcio aps o tempo de vida til do produto.

Mau uso (garantia legal/garantia contratual): o mau uso exclui o dever legal de garantia.

A vida til do produto o limite temporal da garantia legal do vicio oculto.

Garantia legal e garantia contratual jurisprudncia

Entendimento mais favorvel ao consumidor: a jurisprudncia tem aplicado a viso mais
favorvel ao consumidor, ou seja, soma-se os prazos de garantia legal e contratual.

Garantia contratual se inicia aps o encerramento do prazo de garantia legal: os primeiros
90 dias so de garantia legal incondicionada e, depois disso, h a garantia contratual, que pode
ser condicionada.


Garantia legal e garantia contratual Rizzato Nunes

O fornecedor no pode, por meio de contrato, estabelecer um perodo de garantia menor que a
lei assegura (90 dias para bens durveis).

A garantia legal de adequao diferente do prazo de reclamao.

O art. 26 tem uma natureza dupla, pois tambm estabelece o prazo para reclamar o vcio. Esse
prazo para reclamar nunca pode ser inferior do que a lei estabelece.

Se o fornecedor estabelece o prazo de garantia de 1 ano e se descobre o vcio no ltimo dia,
por exemplo, no possvel ter apenas 1 dia para reclamar. O art. 26 diz que h 90 dias.
Assim, se o vcio surgir no ltimo dia do prazo, a partir da o consumidor tem 90 dias para
reclamar extrajudicialmente. Caso a reclamao no seja atendida, o consumidor ter o prazo
prescricional de 5 anos para ajuizar a ao cabvel.
50


O direito de reclamar se estende at 30 ou 90 dias aps o trmino da garantia.



Garantia legal e garantia contratual entendimento de Cludia Lima
Marques.

As garantias comeam a correr juntas. Tal entendimento se aplica a vcios aparentes e de fcil
constatao. Isso porque para os vcios ocultos, utiliza-se a vida til do bem.

A garantia contratual pode ser condicionada. Assim, durante o perodo de 90 dias, qualquer
vcio pode ser reclamado. Quando no mais h garantia legal, mas apenas contratual, pode ser
que alguns vcios no possam ser reclamados, pois a garantia contratual pode ser
condicionada.


ARTIGO 28 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em
detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei,
fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao
tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
1 (Vetado).
2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas, so
subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo.
3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes
decorrentes deste cdigo.
4 As sociedades coligadas s respondero por culpa.
5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua
personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados
aos consumidores.




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DAS PRTICAS COMERCIAIS (CAPTULO V, CDC ARTS 29 A 45)

Prticas comerciais so todos os mecanismos, tcnicas e mtodos que servem direta ou
indiretamente ao escoamento da produo. Trata-se de um conceito muito amplo, que inclui, a
um s tempo, o marketing, as garantias, os servios pr-vendas, os arquivos de consumo e as
cobranas de dvidas.

O legislador incluiu nesse conceito no apenas aqueles procedimentos dirigidos a cumprir a
circulao dos bens at seu destinatrio final (o consumidor), como ainda tudo o que, mesmo
em momento ps-venda, tenha a ver com tal movimentao.

Conceituando com outras palavras, prticas comerciais so os procedimentos, mecanismos,
tcnicas e mtodos utilizados pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar,
manter, desenvolver e garantir a circulao de seus produtos e servios at o destinatrio final.

comum que se confunda prticas comerciais com marketing. A melhor relao entre os dois,
segundo Antnio Herman, a de gnero e espcie. O marketing uma espcie de prticas
comerciais (gnero). Estas no se esgotam naquele. Certamente o marketing o aspecto mais
relevante e mais visvel das prticas comerciais. Porm, no o nico incentivador da
circulao de bens no mercado.

Um conceito comumente apontado para o termo marketing entre os especialistas todas as
medidas que se destinam a promover a comercializao de produtos, servios e outras coisas
de valor. Nessa imensa noo de marketing, pode-se apontar como parte dos seus domnios a
publicidade e os esquemas promocionais em geral, como selos, ofertas combinadas,
descontos, concursos, vendas por correspondncia, vendas a prestao, vendas casadas,
prmios, liquidaes, promoes, envio de produtos no solicitados, descontos e outros.

Alis, marketing e publicidade tambm so dois conceitos costumeiramente confundidos. No
so sinnimos. Como se viu acima, o marketing possui diversas faces, tendo como as duas
principais a publicidade e as promoes de vendas. O marketing tambm no se esgota na
publicidade. Alm dela, h outros elementos que compem o domnio do marketing.

No contexto do CDC, o termo oferta (seo II do captulo V artigos 30 a 45) deve ser
interpretado como sinnimo de marketing, segundo o conceito dado acima. Portanto,
52

oferta, a partir de agora, significar todos os mtodos, tcnicas e instrumentos que
aproximam o consumidor dos produtos e servios colocados sua disposio no
mercado pelos fornecedores. Oferta, ento, um gnero do qual a publicidade uma
espcie. Os exemplos de esquemas promocionais citados acima tambm so espcies
de oferta.

O CDC buscou, por meio de um conjunto de regras mnimas para proteger adequadamente o
consumidor contra os desvios das prticas comerciais. A funo do Direito ao controlar as
ofertas e demais prticas comerciais a de estabelecer parmetros mnimos de conduta. Essa
limitao, ressalte-se, no pode ser total, pois preciso respeitar a Constituio Federal
quando esta determina a proteo da livre iniciativa. preciso buscar um meio-termo, um
equilbrio entre a liberdade (de marketing e das prticas comerciais em geral) e a defesa do
consumidor.

Duas prticas comerciais foram mais destacadas pelo CDC: a oferta e a publicidade, as quais
do nome s sees II e III desse captulo V (das prticas comerciais). Embora se trate de
gnero e espcie, o legislador, por questes de sistematicidade e organizao, as tratou em
sees diferentes. Mas isso no afasta da publicidade a sua natureza jurdica de modalidade
de oferta. Tanto isso verdade que o CDC traz dispositivos de regramento da oferta em que a
publicidade, no obstante seu regime especfico, est includa (artigo 30, por exemplo).


ARTIGO 29 CONSUMIDORES POR EQUIPARAO

Art. 29 Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas
as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas.

O CDC no se contentou com um nico conceito de consumidor. Ao lado do conceito padro
(artigo 2, caput), o legislador colocou mais trs por equiparao ( nico do artigo 2, artigo 17
e artigo 29).

Seguindo o disposto nesse artigo 29, conclui-se que o consumidor no apenas aquele que
adquire ou utiliza produto e servio, mas igualmente as pessoas expostas s prticas
previstas no CDC. Vale dizer: pode ser visto concretamente ou abstratamente. No primeiro
caso, impe-se que haja ou que esteja por haver aquisio ou utilizao. Diversamente, no
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segundo, o que se exige a simples exposio prtica, mesmo que no se consiga apontar,
concretamente, um consumidor que esteja em vias de adquirir ou utilizar o produto ou servio.

Como no artigo 2, as pessoas aqui referidas podem ser determinveis ou no. indiferente
estejam essas pessoas identificadas individualmente ou, ao revs, faam parte de uma
coletividade indeterminada. O nico requisito que estejam expostas s prticas comerciais e
contratuais abrangidas no Cdigo.

A redao atual (expostas s prticas) facilita enormemente o ataque preventivo a tais
comportamentos. Uma vez que se prove que, mais cedo ou mais tarde, os consumidores
sofreriam exposio, a est materializada a necessidade de cautela. O juiz ou Ministrio
Pblico no devem esperar o exaurimento da relao de consumo para, s ento, atuar. A
mera exposio j basta. H uma abertura aqui para o controle preventivo e abstrato dessas
prticas, pois tratamos aqui de atividades que possuem um enorme potencial danoso, de
carter coletivo ou difuso, sendo mais econmico e justo evitar que a leso venha a se
materializar.

Resumindo, estando qualquer indivduo exposto s prticas comerciais no CDC previstas, pode
ele se valer das garantias e prerrogativas no Cdigo para sua proteo, pois j considerado
um consumidor por equiparao.


OFERTA (ARTIGOS 30 A 35, CDC)

Nesse contexto da oferta e publicidade, est envolvido um direito fundamental do consumidor,
que o direito informao, previsto expressamente no artigo 6, inciso III do CDC. A garantia
desse direito informao preserva dois quesitos extremamente importantes no mbito das
relaes de consumo, quais sejam:

- Preveno dos riscos: evitando a ocorrncia de acidentes de consumo ao fornecer os
detalhes de utilizao (por exemplo: idade apropriada, riscos) e da prpria constituio do
produto (por exemplo: este alimento contm glten)

- Liberdade de escolha: para que o consumidor saiba se quer adquirir aquele produto ou no,
se ele lhe satisfaz, se ele se adequa aos fins os quais o consumidor espera.
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As principais formas de transmisso de informao ao consumidor so a rotulagem, a
publicidade e o contrato.


ARTIGO 30 - CONCEITO DE OFERTA E PRINCPIO DA VINCULAO DA
OFERTA

Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer
forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou
apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado.

Como j explicado, oferta um gnero do qual deriva vrias espcies, dentre elas a
publicidade. Tambm possvel entender como oferta as informaes contidas dentro de um
manual, na rotulagem, panfleto, anncios, informaes verbais, vitrine e outros.

Se o conceito de oferta compreende todas as espcies, posso concluir, de forma genrica, que
tal termo consiste em toda e qualquer informao que passada pelo fornecedor acerca de um
produto ou servio. Como se v, oferta um termo amplo, que abarca todos os mtodos,
tcnicas e instrumentos que aproximam o consumidor dos produtos e servios colocados sua
disposio no mercado pelos fornecedores

Resumindo, oferta informao. Esse conceito de oferta est contido no art. 30, CDC. Fez
bem o legislador em citar separadamente, no caput do artigo 30, informao e publicidade,
considerando que aquela mais ampla do que esta. Como diz Rizzatto Nunes, toda
publicidade veicula alguma (algum tipo de) informao, mas nem toda informao
publicidade.

Por informao, quis o legislador incluir todo tipo de manifestao do fornecedor que no seja
considerado anncio, mas que, mesmo assim, sirva para induzir o consentimento (deciso) do
consumidor. A esto includas as informaes prestadas por representantes do fornecedor ou
por ele prprios, bem como as que constam em bulas ou em alguns rtulos (no em todos, pois
certos rtulos ou partes deles apresentam carter publicitrio).

A partir do momento que o fornecedor presta uma informao (ou tambm uma publicidade
que ser explicada em tpico prprio) acerca de determinado produto ou servio, ele se obriga
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ao cumprimento dessa informao. Isso significa que aquela informao passada ao
consumidor deve ser verdadeira e o fornecedor deve dar cumprimento a ela.

Portanto, toda e qualquer informao passada sobre produtos e servios, vincula o fornecedor.
Ao informar, gerada uma obrigao a esse fornecedor de concretizar a oferta feita. o
chamado princpio da vinculao da oferta. Esse princpio, estampado no artigo 30, apesar de
inserido na seo de oferta, aplica-se igualmente publicidade.

Esse princpio se justifica pelo potencial persuasivo das propostas, que geram legtimas
expectativas, as quais necessitam de proteo, sob pena de se negar aplicao ao princpio da
confiana.

No a vontade real do anunciante a fonte da obrigao, mas o anncio em si, ou seja, a
declarao tal qual explicitada. Assim, se o fornecedor anunciar o produto ou servio sem
qualquer vontade de vend-lo, interessado somente em atrair o consumidor ao seu
estabelecimento e faz-lo adquirir outro bem diverso daquele anunciado, caracterizada est a
obrigao de cumprir aquilo que foi objeto do anncio. Este e no a vontade ntima est na
base da responsabilizao do anunciante. Importa, pois, o que o anncio de fato diz e no o
que o anunciante de fato com ele quis dizer.

No dizer de Antnio Herman, a vinculao atua de duas maneiras. Primeiro, obrigando o
fornecedor, mesmo que se negue a contratar. Segundo, introduzindo-se (e prevalecendo) em
contrato eventualmente celebrado, inclusive quando seu texto o diga de modo diverso,
pretendendo afastar o carter vinculante. Nesse ltimo aspecto, se a proposta publicitria
obriga o proponente, o contrato que dela se originar dever ser lavrado, seguindo estritamente
os seus termos.

Segundo o mesmo autor, dois pressupostos bsicos devem estar presentes para que o
princpio da vinculao atue: veiculao e preciso da informao. Em relao ao primeiro, no
operar a fora obrigatria se no houver veiculao da informao. Uma proposta que,
embora colocada no papel, deixe de chegar ao conhecimento do consumidor no vincula o
fornecedor. Isso porque a veiculao que enseja a exposio do consumidor, nos termos do
artigo 29.

No que concerne ao segundo pressuposto, o da preciso da informao, a oferta deve ser
suficientemente precisa, isto , o simples exagero no obriga o fornecedor. o caso de
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expresses exageradas, que no permitem verificao objetiva, como o melhor sabor, o mais
bonito, o maravilhoso. Porm, at essas expresses, em alguns casos, podem ganhar
preciso, vinculando, portanto, o anunciante. Por exemplo, quando o fornecedor afirma ter o
melhor preo da capital ou a garantia mais completa do mercado.

Ressalta-se que o princpio da vinculao no afastado ou mitigado por informaes
contraditrias (caso em que se adota a mais favorvel ao consumidor), ou divulgadas no canto
de um anncio, ou ainda colocadas disposio dos consumidores pelo fornecedor em
documento complementar ao anncio, como anexos, contratos por adeso ou regulamentos.
Caso o fornecedor se negue a cumprir o que prometeu em sua oferta ou publicidade, aplica-se
o artigo 35 do CDC (que ser analisado posteriormente), o qual garante ao consumidor trs
possibilidades: escolher o cumprimento forado da obrigao; aceitar outro bem de consumo;
ou, caso o contrato j tenha sido firmado, sem contemplar integralmente o contedo da oferta
ou publicidade, lcito ao consumidor exigir sua resciso, com restituio do j pagou mais
perdas e danos.

OBS.: As perdas e danos no se restringem ao caso da resciso contratual. So devidas
sempre, por fora do artigo 6, VII, CDC.


ESPCIES DE OFERTA

H ofertas publicitrias e no publicitrias. As primeiras publicitrias - visam estimular ao
consumo e no so obrigatrias (o fornecedor no obrigado a fazer anncios publicitrios do
seu produto), embora devam ser verdadeiras (dever de no enganar). As segundas ofertas
no publicitrias - passam informaes sobre produtos e servios, mas no so facultativas ao
fornecedor. Ao contrrio, so obrigatrias. O fornecedor no pode escolher, por exemplo, se
ele quer ou no distribuir, juntamente com o produto, o manual de instrues, isso porque h
informaes que necessariamente o fornecedor deve passar ao consumidor. Tal regra decorre
do direito bsico informao, consagrado artigo 6, III, CDC.

Resumindo:

Oferta no publicitria: - obrigatria
- dever de informar

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Oferta publicitria: - no obrigatria
- cria ou estimula o desejo de consumir
- dever de no enganar


ARTIGO 31 ELEMENTOS OBRIGATRIOS DA OFERTA

Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes
corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas,
qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre
outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos
consumidores

Pargrafo nico. As informaes de que trata este artigo, nos produtos refrigerados
oferecidos ao consumidor, sero gravadas de forma indelvel


As informaes no publicitrias so obrigatrias. O artigo 31 se destina precipuamente a
regul-las. So compostas pelos chamados elementos obrigatrios da oferta.

O consumidor tem o direito bsico informao quando consome qualquer produto ou servio,
mas, para definir o grau e a quantidade de informaes a serem prestadas, depender-se- do
tipo de produto que ser consumido. H produtos que ensejam a necessidade do repasse de
um volume maior de informaes e outros que no. Por exemplo, h determinados produtos
que so potencialmente nocivos, em cujos casos o dever de informar mais rigoroso. H
outros produtos que no requerem essa mincia de informaes, como, por exemplo, uma
caneta.

Para que se obtenha sucesso na concretizao daqueles objetivos do direito informao de
preveno de riscos e liberdade de escolhas, a informao no deve ser repassada de
qualquer maneira, mas do melhor modo possvel. O CDC, em rol exemplificativo, determina
que a informao deve ser correta (verdadeira), ostensiva (de fcil percepo), clara (de fcil
entendimento), precisa (sem prolixidade) e em lngua portuguesa.

OBS.: Quando absolutamente inexistente similar na nossa lngua, o fornecedor pode utilizar a
palavra estrangeira, explicando-a, contudo, sempre que necessrio. Ressalte-se que
informaes em outras lnguas no esto proibidas, desde que conjugadas, com igual ou maior
destaque, a outras em portugus.

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A informao incorreta ou omisso da informao, alm de poder caracterizar uma informao
enganosa, vai acarretar vcios ou, possivelmente defeitos. Por essa razo, tal disciplina de
oferta esta intimamente relacionada disciplina de responsabilidade.

Os dados objeto do dever de informar so os mais variados, dependendo sempre do produto
ou servio oferecido. O CDC fixou algumas informaes que necessariamente devem constar:
caractersticas (produtos e servios), qualidades (produtos e servios), quantidade (em regra,
s para produtos), composio (mais para produtos), preo (produtos e servios), garantia
(produtos e servios), prazos de validade (produtos e servios), origem (mais para produtos) e
riscos (produtos e servios). Tais informaes devem constar nos rtulos e embalagens dos
produtos comercializados.

Em relao a esses elementos obrigatrios da oferta, h um que se destaca e merece maior
ateno: o preo. Isso porque, no momento da aquisio, o preo, em muitas das vezes, o
principal para a formao da vontade do consumidor no processo de escolha de um produto ou
servio. Sendo assim, o preo deve ser informado previamente pelo fornecedor. Esse preo a
ser informado deve ser o valor vista, pois, na realidade e no obstante quase ningum
respeite, no pode haver diferena de preo a prazo, carto de credito, de dbito. O preo
deveria ser nico.

OBS.: Estabelecimentos comerciais, pela lei da usura, no esto autorizados a cobrar juros.
Apenas as instituies financeiras podem. Nos casos das grandes varejistas, o que ocorre
que elas trabalham conjuntamente com as instituies financeiras, h uma parceria firmada.
Assim, acaba que dois contratos so celebrados: um de compra e venda e outro de
emprstimo (por exemplo, na compra de um carro financiado).

Uma prtica muito comum hoje que viola esse dever de informao do valor do produto a
substituio da etiqueta de preo pelo cdigo de barras. A prtica ilegal, por violao frontal
ao CDC. Os tribunais vm se posicionando nesse sentido. Alm do cdigo de barras, deve se
mantida a etiqueta de preo.

Resumindo, as informaes obrigatrias que devem constar no rtulo ou embalagem
(art. 31) so:

- Caractersticas
- Qualidade
- Quantidade
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- Composio
- Preo
- Garantia
- Prazo de Validade
- Origem
- Riscos
- Outros dados


ESSAS INFORMAES DEVEM SER (ARTIGO 31):

PRVIA
EM LNGUA PORTUGUESA
CORRETA (que expresse a verdade sobre o produto)
CLARA (que entendida facilmente, transmitida de forma inteligvel)
PRECISA (exata, categrica)
OSTENSIVA (visvel, de fcil percepo).


A informao que vale a que chega ao consumidor com maior eficcia. (complementar essa
parte)

Nesse contexto, surge a questo: esse dever de informar recai sobre quais fornecedores?
Depende do caso. De incio, possvel dizer que o texto legal no limita ao fabricante,
exclusivamente, o dever de informar. Logo, como poltica geral, entende-se que todos os
agentes (pode-se incluir aqui o comerciante, importador, distribuidor e os demais) que
ofeream ou apresentem produtos e servios no mercado tm uma obrigao legal e
intransfervel de bem informar o consumidor.

certo que, quanto aos produtos industriais, ao fabricante cabe prestar as informaes
necessrias (artigo 8, nico), no apenas quanto aos riscos, mas ainda quanto a outras
caractersticas relevantes. Trata-se, evidentemente, de uma exceo regra geral do artigo 31,
segundo a qual o dever de informar seria de todos os fornecedores envolvidos. Lembre-se que
o dever imposto ao fabricante de produtos industrializados (leia-se pr-embalados) abarca o
comerciante quando ele rompe a embalagem e passa a vender o produto a granel (salsichas,
por exemplo). Nesse caso, desaparece a justificativa do dispositivo, que a de no impor ao
distribuidor responsabilidade de informar sobre algo que ele, em face do obstculo
representado pela embalagem, no tem condies de conhecer.

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Ainda nessa hiptese de produtos industrializados, na ausncia de fabricante nacional, sendo o
produto importado, responsvel o importador. J a obrigao de informar a posteriori sobre
riscos tardiamente conhecidos partilhada por todos os agentes econmicos (artigo 10, 1),
estendendo-se, inclusive, aos rgos pblicos (artigo 10, 3).

Na responsabilizao daquele que deixou de informar adequadamente, irrelevante qualquer
discusso de culpa ou m-f, em especial quando se est diante de carncia informativa sobre
riscos (artigos 12 e 14, caput). A apreciao de culpa somente ser importante, diz Antnio
Herman, para responsabilizar, subsidiariamente, um outro sujeito partcipe do processo de
distribuio, naquelas hipteses em que o fabricante responsvel principal (artigo 8,
nico). Assim, se o comerciante de um produto industrializando com deficincia de informao
patente (ou, mesmo que no seja evidente, depois de reiteradas reclamaes de
consumidores), insiste em comercializ-lo, ele solidariamente responsvel s que por
responsabilidade subjetiva por tal desvio.

Em relao ao pargrafo nico, as informaes devem ser gravadas de forma indelvel nos
produtos refrigerados, trata-se de um acrscimo sem muita utilidade. Isso porque as
informaes devem ser prestadas de forma que no apaguem em qualquer produto, no s
nos refrigerados. Alm do que, os fornecedores j fariam isso sem a adio de pargrafo,
bastando a redao do caput do artigo. Essa a opinio de Antnio Herman, segundo o qual o
pargrafo nico no passa de um preciosismo sem muita utilidade.


MOMENTOS DA RELAO DE CONSUMO E O DEVER DE INFORMAR
COMPLETAR ESSA PARTE
a) Fase pr-contratual: Momento em que o consumidor esta recebendo informaes acerca
do produto ou servio, para analisar se quer adquirir. Nesses casos, a informao precede
(publicidade, por exemplo) ou acompanha (embalagem, por exemplo) o bem de consumo. Essa
informao pr-contratual tem muito mais a ver com informaes sobre o prprio produto ou
servio, embora no se limite a tal. Tais informaes pr-contratuais esto reguladas
basicamente nessa seo II (artigos 30 a 35, que tratam da oferta) nessa fase pr-contratual
que a deciso do consumidor efetivamente tomada. Da a importncia de sua informao
suficiente ainda nesse estgio. As violaes dos deveres de informar aqui podem ser
propagandas enganosas e abusivas, informaes incorretas nos rtulos, etc.

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b) Fase contratual: Aqui se trata das informaes passadas no momento de formalizao do
ato de consumo, isto , no instante da contratao. As informaes aqui se tratam
precipuamente das condies formais em que a manifestao da vontade tem lugar. As
informaes contratuais vm regidas pelo Captulo VI, notadamente os artigos 46 a 54, 3 e
4, CDC.

c) Ps contratual: casos de recall


ARTIGO 32 OFERTA DE COMPONENTES E PEAS DE REPOSIO
ASSEGURADAS ENQUANTO NO CESSAR A FABRICAO OU
IMPORTAO DO PRODUTO

Art. 32. Os fabricantes e importadores devero assegurar a oferta de componentes e
peas de reposio enquanto no cessar a fabricao ou importao do produto.
Pargrafo nico. Cessadas a produo ou importao, a oferta dever ser mantida por
perodo razovel de tempo, na forma da lei.

O dever de assistncia com peas e componentes obriga apenas o fabricante e o importador,
no se aplicando ao mero distribuidor. J o dever de assistncia tcnica, como mera prestao
de servios, devido no apenas pelo fabricante e importador, mas tambm pelo prprio
distribuidor, uma vez que inerente sua atividade no mercado.

Antnio Herman diz que, mesmo aps cessar a produo ou importao do produto, o
fabricante, naquele caso, e o importador, neste outro, ainda devem cumprir o dever de
assistncia com peas e componentes. S que tal obrigao no ad eternum. De duas, uma:
a lei ou regulamento fixa um prazo mximo, ou o juiz, na sua carncia, estabelece o perodo
razovel de exigibilidade do dever. Em todo caso, deve-se sempre levar em conta a vida til do
produto.


ARTIGO 33 CASOS DE OFERTA OU VENDA POR TELEFONE OU
REEMBOLSO POSTAL
Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o
nome do fabricante e endereo na embalagem, publicidade e em todos os impressos
utilizados na transao comercial.
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Pargrafo nico. proibida a publicidade de bens e servios por telefone, quando a
chamada for onerosa ao consumidor que a origina
O consumidor que adquire bens de consumo por telefone ou reembolso postal muitas vezes
fica sem saber quem o fabricante do produto. Com isso, sua proteo fica muito limitada, j
que, para certos incidentes no mercado, a responsabilidade maior do fabricante (acidentes de
consumo). Ademais, em outros casos, o consumidor pode estar necessitando de um mero
contato com o fabricante para colher maiores informaes sobre aquilo que adquiriu. A
ausncia do endereo impede que ele assim proceda.

O dever de informao, tambm aplicvel quanto identificao dos importadores, naquelas
hipteses de produtos importados, no cumprido com a simples afixao do CGC destes ou
do fabricante.

Nos casos de transao pela internet, embora no tenham sido tratadas diretamente pelo CDC,
aplica-se o disposto no artigo 33.

O pargrafo nico dispe ser vedada a publicidade de produtos e servios quando a chamada
for onerosa ao consumidor. Geralmente as empresas utilizam a linha 0800 para atender o
consumidor. Porm, algumas outras se valem das linhas 0300 ou 4002/4003, todas elas
implicando em custo normal de uma ligao, para comunicao com o consumidor. O que o
legislador quis vedar a prtica, mais que abusiva, de prender o consumidor a uma ligao
para resolver uma pendncia ou cancelar algum servio ou compra de produto, para que
tambm oua informes de natureza publicitria. Por isso, Antnio Herman entende que tal
disposio deveria constar no artigo 39 do CDC (prticas abusivas).


ARTIGO 34 RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO FORNECEDOR PELOS
ATOS PRATICADOS POR SEUS PREPOSTOS OU REPRESENTATES
AUTNOMOS
Art. 34. O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de
seus prepostos ou representantes autnomos.
Este dispositivo legal da mais alta relevncia. No so poucos os casos em que o
consumidor lesado fica totalmente impossibilitado de acionar o fornecedor beneficirio de um
comportamento inadequado de um de seus vendedores sob o argumento de que estes no
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estavam sob sua autoridade, tratando-se de meros representantes autnomos. Agora, a voz do
representante, mesmo o autnomo, a voz do fornecedor e, por isso mesmo, o obriga.
Nessas hipteses, portanto, no ter qualquer valor jurdico o documento assinado pelo
representante autnomo e o fornecedor, isentando este de responsabilidade civil por
eventuais prejuzos causados aos consumidores.

ARTIGO 35 DIREITOS DO CONSUMIDOR NOS CASOS DE RECUSA DO
FORNECEDOR AO CUMPRIMENTO DA OFERTA, APRESENTAO OU
PUBLICIDADE
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta,
apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua livre
escolha:
I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou
publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

POSSIBILIDADES DE ESCOLHA DO CONSUMIDOR

Esse artigo uma resposta violao do princpio da vinculao da oferta. Quando o
fornecedor deixar de cumprir a oferta ou a publicidade, ou, ainda, se no tiver condies de
cumprir o que prometeu, o consumidor poder escolher entre o cumprimento forado da
obrigao e a aceitao de outro bem de consumo. Se o contrato j tiver sido concludo,
deixando, contudo, de mencionar algum elemento previsto na oferta ou publicidade, lcito ao
consumidor exigir a sua resciso, com restituio da quantia paga mais perdas e danos.
Lembre-se que nas duas primeiras hipteses (tutela especfica e aceitao de bem
equivalente) tambm cabem perdas e danos, por fora do artigo 6, VI.


OS SUJEITOS RESPONSVEIS

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Quem seria o fornecedor mencionado nesse artigo 35? Primeiramente, fornecedor, aqui, o
anunciante direto, aquele que paga e dirige a preparao e veiculao do anncio. Mas no s
ele, pois o anunciante indireto, aquele que se aproveita do anncio do terceiro (o comerciante,
por exemplo, em relao ao anncio do fabricante), tambm pode ser responsabilizado, em
especial quando representante do anunciante direto ou na hiptese de utilizar, no seu
estabelecimento, o anncio em questo. Nesses casos, pode o consumidor, sua escolha,
propor a ao contra todos, alguns ou contra apenas um dos causadores do dano. O autor
verificar em cada caso o que lhe mais favorvel.

E o veculo que divulga a oferta? Como regra, ele no fornecedor, para fins desse artigo. No
entanto, nomeadamente em situaes de patente publicidade enganosa ou quando est a par
da incapacidade do anunciante de cumprir o prometido, diz Antnio Herman, impossvel deixar
de conhecer a responsabilidade civil do veculo, j no mais em bases contratuais, mas por
violao ao dever de vigilncia sobre os anncios que veicula.

possvel tambm que o veculo seja diretamente interessado no anncio, seja porque o
servio ou produto anunciado por ele controlado, seja porque recebe comisso proporcional
adeso dos consumidores, seja ainda por se tratar de anncio de empresa que integra seu
grupo empresarial. Em todos esses casos, o veculo j no responsabilizado como simples
transmissor da informao de outrem, mas como genuno anunciante, que de fato passou a
ser.

comum hoje no sistema de marketing relaes entre fornecedores que operam em sistemas
de rede (network), em que o impulso ou energia de um acaba por beneficiar o outro, e vice-
versa. Assim, por exemplo, entre fabricantes de marca e seus distribuidores, mesmo que no
autorizados. Mais patente ainda o feixe de relaes existentes entre o titular da marca e suas
cadeias de varejistas contratualmente estruturadas. Aqui, no h qualquer dvida no que se
refere responsabilidade do fabricante por atos praticados por seus concessionrios (e vice-
versa), quando estes agem sob bases publicitrias oriundas daquele. Esta a orientao do
STJ. Por exemplo: a oferta feita por concessionria de venda de veculos vincula o fabricante a
cumpri-la, se entre eles houver essa relao de rede.

Finalmente, pergunta Antonio Herman, como fica a posio da celebridade que endossa
produtos e servios? Cabe a sai responsabilizao, com maior razo ainda quando recebe
porcentagem das vendas realizadas.

65

ENGANOSIDADE

Se houver enganosidade na oferta feita, aplica-se ainda, independentemente da represso
administrativa, as sanes penais dos artigos 66 e 67 do CDC, assim como as o artigo 7 da
Lei n 8.137/90.

Lembre-se que o princpio da vinculao no afastado ou mitigado por informaes
contraditrias (caso em que se adota a mais favorvel ao consumidor), ou divulgadas no canto
de um anncio, ou ainda colocadas disposio dos consumidores pelo fornecedor em
documento complementar ao anncio, como anexos, contratos por adeso ou regulamentos.
Se a informao se refere a dado essencial, capaz de onerar o consumidor ou limitar seus
direitos, deve acompanhar o prprio anncio, nele integrada de forma clara, precisa e
ostensiva. Do contrrio, caracteriza-se a publicidade enganosa por omisso, sem prejuzo da
aplicao das modalidades de cumprimento forado previstas no artigo 35.

RECUSA DE CUMPRIMENTO SOB O ARGUMENTO DE EQUVOCO NO
ANNCIO

Pode o anunciante se recusar a cumprir a oferta sob o argumento de que houve erro ou
equvoco na edio ou elaborao do anncio?
Como visto, no a vontade real do anunciante a fonte da obrigao, mas o anncio em si, ou
seja, a declarao tal qual explicitada. Assim, se o fornecedor anunciar o produto ou servio
sem qualquer vontade de vend-lo, interessado somente em atrair o consumidor ao seu
estabelecimento e faz-lo adquirir outro bem diverso daquele anunciado, caracterizada est a
obrigao de cumprir aquilo que foi objeto do anncio. Este e no a vontade ntima est na
base da responsabilizao do anunciante. Importa, pois, o que o anncio de fato diz e no o
que o anunciante de fato com ele quis dizer.

Antnio Herman, um dos autores do anteprojeto do CDC, entende que no. Para ele, o proveito
econmico direto do anncio fundamentalmente do anunciante. No se pode, pois, passar ao
consumidor vtima, que no lucra economicamente com a atividade, os riscos a ela inerentes.
Seria mais um caso de apropriao unilateral de vantagens e socializao de custos. Sendo
pblica a oferta publicitria, maiores so seus benefcios para o anunciante, e, paralelamente,
maiores tambm so seus riscos. O anunciante, ao optar por ela, assume os encargos que
acompanham as facilidades.

66

Alm do mais, a publicidade e a oferta no fogem regra geral do CDC de responsabilidade
objetiva. Divulgado um anncio com equvocos, isto , que representa algo diverso da vontade
que de fato quis emitir o fornecedor, o que vincular o que de fato foi para o anncio. No h
espao aqui para discutir culpa na elaborao ou no. Irrazovel seria fazer com que os
consumidores suportassem o risco de anncios com erros, quando os fornecedores possuem
toda uma aparelhagem (profissionais da rea, mecanismos prprios, especializaes) para
produo das ofertas e propagandas.

Resumindo, para o autor, divulgada uma oferta com equvocos, mesmo realizada por terceiro
que atua em seu nome, independentemente de culpa, estar o fornecedor vinculado a ela,
aplicando-se o disposto no artigo 35 em favor do consumidor vtima.

IRRETRATABILIDADE DA OFERTA PUBLICITRIA

O anunciante no pode recusar cumprimento oferta publicitria, mesmo que, posteriormente
sua divulgao, observe erro, atribuvel a si prprio ou a terceiro que atue em seu nome.
juridicamente irrelevante qualquer atuao posterior do policitante publicitrio no sentido de
limitar, reorganizar ou extinguir os resultados vinculantes do seu discurso, eficazes a partir do
momento em que se deu a exteriorizao (exposio). Resumindo, nas palavras de Antnio
Herman, a oferta publicitria irretratvel, o que determina a inviabilidade de arrependimento.

Ressalta, porm, o autor que a oferta irretratvel uma vez feita, mas no ilimitvel. O
anunciante tem todo o poder (e direito) para limitar a eficcia temporal, quantitativa e
geogrfica do anncio, desde que o faa antes da sua veiculao. Pretender faz-lo aps a
exposio do consumidor expulsar, pela porta dos fundos, o princpio da vinculao da oferta,
pedra angular do sistema do CDC.

OBS.: Nas relaes que no so de consumo (por exemplo, anncio posto em jornal por um
consumidor-proprietrio, interessado na venda de seu automvel de uso pessoal), possvel
que o anunciante revogue o anncio feito, nos termos do artigo 429, nico do Cdigo Civil,
dispositivo que no se aplica s relaes de consumo. Ainda assim, h requisitos a serem
observados, como, por exemplo, a revogao ser realizada pela mesma via da divulgao do
primeiro anncio, sob pena de invalidade, a fim de respeito boa-f objetiva.


67

PUBLICIDADE (ARTIGOS 30 A 35, CDC)

Como visto, a publicidade no obrigatria aos fornecedores. O CDC no os obriga a
anunciarem seus produtos e servios. Trata-se no de um dever, mas de um direito, exercitvel
conta e risco do anunciante. preciso respeitar os requisitos que o Cdigo determina para
realizar a publicidade de maneira lcita. A publicidade, nas relaes de consumo, incide no
momento pr-contratual, em que se busca atrair o consumidor para que o negcio seja firmado
Nesse momento, no h nem consumo, mas apenas uma expectativa de consumo.

Publicidade qualquer forma de oferta, comercial e massificada, tendo um patrocinador
identificado e objetivando, direta ou indiretamente, a promoo de uma atividade econmica a
partir da criao de demanda de produtos ou servios. A partir desse conceito, possvel tirar
do domnio da publicidade toda informao cientfica, poltica, didtica, ldica, humanitria,
descritiva ou estatstica, porque alheias atividade econmica.

Dois elementos so essenciais em qualquer publicidade: difuso e informao. O primeiro o
elemento material da publicidade, seu meio de expresso. O segundo o seu elemento
finalstico, no sentido que informando que o anunciante atinge o consumidor. Sem difuso
no h que se falar em publicidade, vez que o conhecimento de terceiros inerente ao
fenmeno. Um anncio que no vem a pblico, que se conserva secreto, no pode ser
considerado publicidade e no merece a ateno do Direito do Consumidor. Do mesmo modo,
sem que traga um contedo mnimo de informao, no se deve falar em publicidade.

Nesse contexto, Antnio Herman, um dos autores do anteprojeto do CDC, afirma que o Cdigo
diferencia os termos publicidade e propaganda, apesar de, no Brasil, ambos serem utilizados
indistintamente. Diz o autor que a publicidade tem um objetivo comercial (finalidade econmico-
lucrativa de difundir uma mercadoria com vistas a atrair consumidores), enquanto que a
propaganda visa a um fim ideolgico, religioso, filosfico, poltico, econmico ou social, a partir
da idia transmitida. Fora isso, a publicidade, alm de paga, identifica seu patrocinador, o que
nem sempre ocorre com a propaganda.

possvel apontar alguns princpios gerais adotados pelo CDC nesse contexto da proteo
publicitria do consumidor:

68

Princpio da identificao da publicidade (artigo 36): A publicidade deve ser identificada
pelo consumidor. No se aceita a publicidade clandestina, nem a subliminar. Previso
expressa no artigo 36.

Princpio da vinculao contratual da publicidade (artigo 30): O consumidor pode exigir
do fornecedor o cumprimento do contedo da comunicao publicitria (artigos 30 e 35).
o mesmo princpio da vinculao da oferta, lembrando que a publicidade uma espcie de
oferta.

Princpio da veracidade da publicidade (artigo 37, 1): proibida a publicidade
enganosa. O contedo veiculado na publicidade deve corresponder realidade.

Princpio da no abusividade da publicidade (artigo 37, 2): proibida a publicidade
abusiva, aquela que, no necessariamente afeta diretamente o bolso do consumidor,
limitando-se a agredir outros valores tidos como importantes pela sociedade. O objetivo
deste princpio (e tambm do anterior) de reprimir desvios que prejudicam igualmente os
consumidores
.
Princpio da inverso do nus da prova (artigo 38): O nus da prova da veracidade e
correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina.

Princpio da transparncia da fundamentao da publicidade (artigos 4 e 36,
nico): previso expressa no pargrafo nico do artigo 36, o qual dispe que o fornecedor,
na publicidade de seus produtos ou servios, manter, em seu poder, para informao dos
legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao
mensagem.

Princpio da correo do desvio publicitrio (artigo 56, XII): Impe-se que eventuais
desvios e malefcios causados pela publicidade sejam corrigidos, ou seja, que seu impacto
pelos consumidores seja aniquilado. Um exemplo a contrapropaganda, um dos meios
previstos em favor do consumidor, ao lado das sanes administrativas, civis e penais
cabveis.

Princpio da lealdade publicitria: visa coibio e represso eficientes de todos os
abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao
69

indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes comerciais e signos
distintivos, que possam causa prejuzos aos consumidores. Esse princpio visa, portanto,
promover a lealdade publicitria tanto em favor do consumidor (publicidades que no lhes
causem danos) como tambm da concorrncia (criando uma idia de lealdade
concorrencial, que encontra seu cerne na publicidade comparativa).


ARTIGO 36 POSSIBILIDADE DE INDENTIFICAO DA PUBLICIDADE
COMO TAL POR PARTE DO CONSUMIDOR

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e
imediatamente, a identifique como tal.
Pargrafo nico. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servios, manter,
em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e
cientficos que do sustentao mensagem.

Neste artigo prev expressamente o princpio citado acima da identificao da publicidade. A
publicidade s lcita quando o consumidor puder identific-la. Mas isso no basta: a
identificao deve ser imediata (no momento da exposio) e fcil (sem esforo ou capacitao
tcnica). A publicidade que no quer assumir sua qualidade atividade que, de uma forma ou
de outra, tenta enganar o consumidor.

O dispositivo visa impedir a publicidade clandestina e a subliminar. Exemplos seriam as
reportagens, os relatos cientficos, os informes econmicos, verdadeiras comunicaes
publicitrias disfaradas de informao editorial, objetiva e desinteressada. preciso que o
consumidor saiba, desde o incio que se trata de uma publicidade, para que fique de
sobreaviso acerca das intenes comerciais dos textos ou imagens.

Aqui, ressalta Antnio Herman, surge o problema do merchandising, que uma tcnica
publicitria que consiste na insero camuflada de mensagens comerciais em programas de
televiso, como filmes e novelas (as personagens do filme bebendo coca-cola, utilizando carros
de determinada marca, etc). O CDC no traz uma proibio expressa ao merchandising, mas
sua utilizao pode esbarrar nesse requisito da identificao imediata. Alm disso, tal tcnica
ainda representa uma burla ao limite de 15 minutos de publicidade por hora de programao. O
autor defende que sejam implementadas algumas solues para garantir a licitude de tal
prtica. Uma delas seria a utilizao de crditos antes e depois das programaes
70

antecipando e lembrando (para aqueles que comearam a assistir a programao no meio e
no viram os crditos iniciais) que ocorrer um merchandising.


O pargrafo nico traz o princpio da transparncia da fundamentao da mensagem
publicitria. O fornecedor tem ampla liberdade para anunciar seus produtos ou servios. Deve,
contudo, faz-lo sempre com base em elementos fticos e cientficos: a sua fundamentao.
De pouco adiantaria exigir a fundamentao da mensagem publicitria (cuja carncia est
includa no conceito de publicidade enganosa) sem que se desse acesso aos consumidores.
esse dever que vem expresso no texto legal.

Na justificao do dever de fundamentao do anncio est a constatao da impraticabilidade
(e injustia) em se esperar que o consumidor efetue milhares de testes com produtos ou
servios como forma de verificao da veracidade da informao publicitria dirigida a ele. No
deixa, pois, de ser muito mais eficiente exigir-se que o prprio anunciante execute os testes em
relao a cada um de seus produtos e servios anunciados.

Cabe ainda mencioonar que o descumprimento do princpio da transparncia da
fundamentao da mensagem publicitria, alm da repercusso cvel e administrativa, tambm
tipifica o ilcito penal do artigo 69 do CDC (Deixar de organizar dados fticos, tcnicos e
cientficos que do base publicidade: Pena deteno de um a seis meses ou multa). Est-
se a diante de um ilcito doloso, em que a inteno relevante. No assim na apreciao
civil do mesmo fato, em que o dever de indenizar independe da m-f ou boa-f do anunciante,
pela regra de responsabilidade objetiva do Cdigo.


ARTIGO 37 PUBLICIDADES ENGANOSA, ABUSIVA E COMPARATIVA

Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter
publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por
omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas,
qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre
produtos e servios.
2 abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que
incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de
julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz
de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou
segurana.
71

3 Para os efeitos deste cdigo, a publicidade enganosa por omisso quando deixar
de informar sobre dado essencial do produto ou servio.
4 (Vetado)

PUBLICIDADE ENGANOSA

O legislador, no pargrafo nico, indicou um conceito amplo de publicidade enganosa:
enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira
ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em
erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades,
origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. O fundamento dessa
proibio o direito, garantido ao consumidor, de no ser enganado.

Antnio Herman indica os seguintes pontos acerca da publicidade enganosa: no se exige aqui
a prova da enganosidade real, bastando a mera enganosidade potencial (capacidade de
induo ao erro). irrelevante a boa-f do anunciante, no tendo importncia o seu estado
mental, uma vez que a enganosidade, para fins preventivos e reparatrios, apreciada
objetivamente. Alegaes ambguas, parcialmente verdadeiras ou at literalmente verdadeiras,
podem ser enganosas. O silncio como ausncia de informao positiva pode ser
enganoso. Uma prtica pode ser considerada normal e corriqueira para um determinado grupo
de fornecedores e, nem por isso, deixar de ser enganosa. O parmetro de enganosidade no
fixo, variando de categoria a categoria de consumidores (por exemplo, crianas, idosos,
doentes, indgenas, etc).

Antnio Herman entende que publicidade falsa e publicidade enganosa no se confundem.
Aquela no passa de um tipo desta. De fato, uma publicidade pode, por exemplo, ser
completamente correta e ainda assim ser enganosa, seja porque informao importante foi
deixada de fora, seja porque o seu esquema tal que vem a fazer com que o consumidor
entenda mal aquilo que se est realmente dizendo. , em sntese, o conceito de enganosidade,
e no de falsidade, que essencial aqui. O autor complementa dizendo que o julgamento de
um anncio no feito levando-se em conta somente a sua literalidade, mas sim a sua
impresso total. Pode ser que uma publicidade, embora literalmente verdadeira ou no
abusiva, pode vir a ser enxergada, aps verificao contextual, como enganosa ou abusiva.

72

A publicidade enganosa pode ser comissiva ou omissiva. Na primeira, o fornecedor afirma algo
capaz de induzir o consumidor em erro, ou seja, diz algo que no . Na segunda, o anunciante
deixa de informar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto ,
deixa de dizer algo que . Quanto extenso da enganosidade, pode ser total ou parcialmente
falsa.

Como dito, na caracterizao da publicidade enganosa, no se exige a inteno de enganar
por parte do anunciante. irrelevante a sua m-f ou boa-f. A inteno (dolo) e a prudncia
(culpa) s ganham destaque no tratamento penal do assunto. Assim, mesmo que o anunciante
no tenha desejado transmitir informao falsa (tenha sido sem querer), caracterizada estar a
publicidade enganosa.

A enganosidade apreciada em abstrato, isto , a proteo do consumidor contra a
publicidade enganosa leva em conta somente a sua capacidade de induo em erro, sendo
inexigvel, por conseguinte, que o consumidor tenha, de fato e concretamente, sido enganado.
O erro real (com algum consumidor sendo efetivamente enganado e adquirindo o produto com
base no anncio) mero exaurimento.

O erro potencial pode estar relacionado com qualquer dado dos produtos e servios: sua
natureza, caractersticas, quantidade, propriedades, origem ou preo.

A publicidade enganosa mesmo que sua capacidade de induzir em erro manifeste-se apenas
em relao a consumidores particularmente vulnerveis (doentes, crianas, idosos,
ignorantes). Assim, por exemplo, os consumidores de uma regio recm-afetada por um
incndio so mais vulnerveis a exageros publicitrios de produtos contra tal fenmeno. Em
outras palavras, no se exige que a maioria dos consumidores seja atingida pela capacidade
de induzir em erro.

A questo do exagero aqui importante para caracterizao de uma publicidade como
enganosa ou no. Diz Antnio Herman que o exagero, mostrando-se capaz de induzir o
consumidor a erro ou abusando dos valores sociais, presta-se caracterizao da publicidade
enganosa e/ou abusiva. O CDC s libera o exagero dos efeitos do princpio da vinculao da
oferta (ou da publicidade) quando lhe faltar a preciso suficiente em sua utilizao. preciso,
pois, que os anunciantes usem com cuidado os exageros (melhor do mercado, produto
73

maravilhoso), j que, se suficiente para induzir o consumidor a escolh-lo, poder caracterizar
a publicidade como enganosa.

No caso de anncio ambguo, isto , quando permita mais de um sentido ou interpretao,
basta que um deles seja enganoso (mesmo que os outros no sejam) para que a mensagem,
como um todo, passe a ser considerada como enganosa. Em outros termos, se a mensagem
ambgua, h enganosidade se um dos seus sentidos falso e o outro absolutamente
verdadeiro.

Uma mensagem publicitria pode ser enganosa no apenas quando diz expressamente algo
capaz de induzir em erro, mas tambm quando, mesmo no o dizendo claramente, a
informao realmente passada (de maneira implcita) difere do significado real da mensagem.
Por exemplo, o anncio afirma: Sinta o contato de um verdadeiro mink. Compre um casaco
Von Pelt hoje, em nenhum momento est afirmando que o casaco de mink. No entanto, em
face do que fica implcito na mensagem, a compreenso final a que chega o consumidor de
que a pea genuinamente de mink. Se no for, a publicidade enganosa.

A publicidade ser enganosa por omisso quando dados essenciais so reprimidos do anncio.
A ateno aqui para o fato de que os dados omitidos devem ser realmente essenciais, pois
no possvel ao fornecedor, em 15 segundos de comercial, informar sobre todos os detalhes
e caractersticas da mercadoria. Por essenciais, entenda-se as informaes que tm o condo
de levar o consumidor a adquirir o produto ou servio, a exemplo das relativas adequao,
preo e segurana.

Um exemplo de publicidade enganosa por omisso: anncio feito pela Phillips, de um televisor
stereo, o primeiro a ser comercializado no pas. S que o anunciante deixou de informar ao
consumidor que tal qualidade especial (stereo) que o distinguia dos seus similares s era
alcanvel com a aquisio, parte, de uma pea especfica. Ora, o dado relevante para
aquela aquisio e por isso essencial foi omitido exatamente para trazer o consumidor ao
estabelecimento.

Por fim, lembre-se ser um requisito da publicidade que a mesma seja realizada em lngua
portuguesa. A obrigatoriedade do idioma nacional se justifica com base no princpio da
veracidade, uma vez que a utilizao de outro idioma pode induzir o consumidor em erro.

74

PUBLICIDADE ABUSIVA

O legislador tambm buscou dar um conceito amplo de publicidade abusiva: abusiva, dentre
outras a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o
medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana,
desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana. Trata-se de um conceito jurdico
indeterminado, que deve ser preenchido na construo do caso concreto. As hipteses a
citadas so exemplificativas.

Observa-se que o conceito se funda na idia de evitar a explorao ou opresso do
consumidor e de valores sociais relevantes (respeito criana, ao meio ambiente, aos
deficientes de informao, segurana e sensibilidade do consumidor). Essas modalidades
de publicidade abusiva, ao contrrio da publicidade enganosa, no atacam o bolso do
consumidor, isto , no tm, necessariamente, o condo de causar-lhes prejuzo econmico.

Outros valores que devem ser levados em conta para definio ou no da abusividade:
dignidade da pessoa humana, trabalho, pluralismo poltico, solidariedade, repdio violncia,
qualquer comportamento discriminatrio (se origem, raa, cor, sexo, idade, etc), intimidade,
privacidade, honra, imagem, valorizao da famlia, proteo ampla criana, adolescente e
idoso; tutela enrgica sade, meio ambiente e patrimnio histrico e cultural.

Com base nisso, podem-se apontar alguns exemplos de publicidades abusivas: publicidade
exploradora do medo ou da superstio (que aterrorize ou se use desses mtodos para
persuadir o consumidor), publicidade incitadora da violncia, publicidade antiambiental,
publicidade discriminatria, publicidade indutora de insegurana (capaz de induzir o
consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana),
publicidade dirigida aos hiper-vulnerveis (buscando se valer da fraqueza dos mesmos).


PUBLICIDADE COMPARATIVA

A publicidade comparativa pode ser definida como aquela na qual o anunciante, com o intuito
de promover a implementao do consumo de seus produtos, coloca em contraposio
determinadas caractersticas de produtos concorrentes, de modo a demonstrar aos
consumidores algum tipo de superioridade de seu produto em relao aos demais.
75


O CDC no vedou a publicidade comparativa. Requer-se para ela, como para todas as outras
modalidades de publicidade, que respeite os princpios fundamentais, em especial, os da
veracidade e da no abusividadae. No se admite que, sob o nome de publicidade
comparativa, o anunciante faa ataques pessoais ao seu concorrente, incapazes de serem
comprovados com preciso. Assim ocorre, por exemplo, quando o anncio diz que o
concorrente no tem escrpulos ou especulador. Isso viola o princpio da lealdade
publicitria.

Outros requisitos para essa tipo de publicidade so o dever de seu contedo ser objetivo, nao
se admitindo que a comparao seja excessivamente geral, isto , a comparao deve ser feita
sobre elementos essenciais e verificveis. A comparao deve ser exata, em respeito ao
princpio da veracidade.

Antnio Herman diz que os dados constantes dos cadastros pblicos de reclamaes contra
fornecedores (por exemplo, o nmero ou tipo de reclamaes contra um concorrente) podem
ser utilizados em publicidade comparativa. No h nennhum risco ao anunciante, pois as
informaes so coletadas pelo prprio Estado e, por isso, gozam de presuno de veracidade.

Concluindo e resumindo, pode-se dizer que a publicidade comparativa permitia pelo CDC,
desde que no traga informaes falsas sobre determinado produto ou servio, sob pena de
ser considerada enganosa. O CONAR, rgo privado de auto-regulamentao da publicidade
(mas j se tem a inteno de que ele se torne um instituto misto), veda a publicidade
comparativa que traz informaes enganosas ou ridiculariza o produto do concorrente.


CASOS EM QUE DEVE HAVER MAIOR CONTROLE SOBRE PUBLICIDADE

Determina a Constituio Federal, no seu artigo 220, 3, III, que a lei estabelea os meios
legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem da propaganda de
produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente,
acrescentando que esses tipos de anncio devero sujeitar-se a restries legais, sem
prejuzo, sempre que necessrio, de advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso.

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So 5 modalidades publicitrias apontadas por Antnio Herman, de maneira no taxativa, que
se enquadram nesse dispositivo constitucional: a publicidade de tabaco, bebidas alcolicas,
agrotxicos, medicamentos e terapias.


RESPONSABILIDADE PELA DIVULGAO DE PUBLICIDADE ABUSIVA E/OU
ENGANOSA

Como regra, responde o anunciante, ou a quem o anncio aproveita, e tal se d em bases de
responsabilidade objetiva. No se exclui, porm, considerando-se a regra geral da
solidariedade adotada pelo CDC, a responsabilidade da agncia e do prprio veculo de
divulgao.

No entender de Antnio Herman, o anunciante responsabilizado objetivamente no plano
cvel, enquanto que a agncia e o veculo respondem apenas se concorrerem com culpa ou
dolo. H, no entanto, uma outra corrente na doutrina, sustentada por grandes nomes como
Rizzatto Nunes e Nelson Nery Junior, que defende a responsabilizao tambm objetiva das
agncias e veculos de divulgao.

Os consumidores vtimas dessas publicidades abusivas ou enganosas tm direito restituio
do valor pago, perdas e danos, danos morais e as demais indenizaes cabveis.

Lembre-se que eventuais punies e responsabilizaes realizadas por rgos administrativos
submetem-se reapreciao do Judicirio.


CONTRAPROPAGANDA

O termo equivocado, deveria ser contrapublicidade. Nada mais que uma publicidade
obrigatria e adequada que se segue a uma publicidade voluntria, enganosa ou abusiva. Seu
objetivo lavar a informao inadequada da percepo do consumidor, restaurando, dessa
forma, a realidade dos fatos.

Ocorre sempre s custas do infrator, efetua-se como divulgao no mesmo veculo de
comunicao utilizado e com as mesmas caractersticas empregadas, no que se refere
durao, espao, local e horrio. Vem expressamente prevista no Cdigo. Seu objetivo
77

fulminar a fora persuasiva da publicidade enganosa ou abusiva, mesmo aps a cessao de
sua veiculao.


ARTIGO 38 INVERSO DO NUS DA PROVA

Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao
publicitria cabe a quem as patrocina.


A inverso aqui referida, diferentemente da fixada no inciso VIII do artigo 6, no est na esfera
de discricionariedade do juiz. obrigatria. O dispositivo menciona expressamente dois
elementos: veracidade (no enganosidade) e correo (no abusividade). O primeiro tem a ver
com a prova de adequao ao princpio da veracidade (que a publicidade realizada
corresponde realidade). O segundo abrange, a um s tempo, os princpios da no
abusividade, da identificao da mensagem publicitria e da transparncia da fundamentao
publicitria.

Ao fornecedor lcito fazer prova exoneratria quanto ao carter enganoso ou abusivo de sua
comunicao publicitria. Mas, uma vez que a publicidade seja considerada desconforme, no
pode ele se exonerar provando que agiu de boa-f, j que o regime de responsabilidade do
CDC objetivo.

Se a alegao do consumidor for verossmil ou for ele hipossuficiente, deve o juiz inverter o
nus da prova em seu favor, por exemplo, quanto ao nexo causal ou ao dano em si mesmo
considerado, to difcil de provar em sede publicitria.


PRTICAS ABUSIVAS (ARTIGOS 39 A 45, CDC)

Prtica abusiva a desconformidade com os padres mercadolgicos de boa conduta em
relao ao consumidor. So condies irregulares de negociao nas relaes de consumo,
condies estas que ferem os alicerces da ordem jurdica, seja pelo prisma da boa-f, seja pela
tica da ordem pblica e dos bons costumes. Prtica abusiva, no CDC, apenas aquela que,
de modo direto e no sentido vertical da relao de consumo (do fornecedor ao consumidor),
afeta o bem-estar do consumidor.

78

Essas prticas abusivas, que so tais comportamentos (contratuais ou no) previstos pelo CDC
que abusam da boa-f do consumidor, assim como de sua situao de inferioridade econmica
ou tcnica, so consideradas ilcitas por si s, independentemente de ocorrncia de dano ao
consumidor. Para elas, vige a presuno absoluta de ilicitude.

O artigo 39 prev um rol meramente exemplificativo de prticas abusivas. H outras listadas no
CDC: colocao no mercado de produto ou servio com alto grau de nocividade ou
periculosidade (artigo 10); comercializao de produtos e servios imprprios (artigos 18, 6 e
20, 2); no emprego de peas de reposio adequadas (artigo 21); falta de componentes e
peas de reposio (artigo 32); ausncia de informao, na venda a distncia, sobre o nome e
endereo do fabricante (artigo 33); veiculao de publicidade clandestina (artigo36) e abusiva
(artigo 37, 2); cobrana irregular de dvidas de consumo (artigo 42); arquivo do consumidor
em desrespeito aos seus direitos de conhecimento, de acesso e de retificao (artigo 43);
utilizao de clusula contratual abusiva (artigo 51); mtodos comerciais coercitivos (artigo 6,
IV).

Ressalte-se que no apenas no CDC esto previstas tais prticas. Nas legislaes especiais
tambm, como, por exemplo, na Lei 8.137/90 (Lei de crimes contra a ordem tributria,
econmica e contra as relaes de consumo).

No rol do artigo 39, h diferentes classificaes possveis. Uma delas quanto ao momento em
que as prticas abusivas se manifestam no processo econmico: prtica produtiva abusiva
(produo de produtos ou servios em desrespeito s normas tcnicas inciso VIII) ou prtica
comercial abusiva (as demais). Pode-se dividir tambm em relao ao aspecto jurdico
contratual: prticas abusivas pr-contratuais (incisos I e II), contratuais (no fixao de prazo
para cumprimento da obrigao inciso IX) ou ps-contratuais (repasse de informao
depreciativa sobre o consumido inciso VII).

Ocorridas tais prticas, alm das sanes administrativas (cassao de licena, interdio e
suspenso de atividade, interveno administrativa) e penais cabveis, haver o dever de
reparar por parte do responsvel. Sempre cabe indenizao pelos danos causados, inclusive
os morais, tudo na forma do artigo 6, VII. O juiz pode tambm, com base no artigo 84,
determinar a absteno ou prtica da conduta, sob a fora de preceito cominatrio. Finalmente,
as prticas abusivas, quando reiteradas, impem a desconsiderao da personalidade jurdica
(artigo 28 abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao
dos estatutos ou contrato social).
79



ARTIGO 39 ROL EXEMPLIFICATIVO DE PRTICAS ABUSIVAS

Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas
abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto
ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II - recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas
disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou
fornecer qualquer servio;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade,
sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do
consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes;
VII - repassar informao depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no
exerccio de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com
as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas no
existirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada
pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Conmetro);
IX - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se
disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de
intermediao regulados em leis especiais;
X - elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios.
XI - aplicar frmula ou ndice de reajusta diverso do legal ou contratualmente
estabelecido;
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao
de seu termo inicial a seu exclusivo critrio.
Pargrafo nico. Os servios prestados e os produtos remetidos ou entregues ao
consumidor, na hiptese prevista no inciso III, equiparam-se s amostras grtis,
inexistindo obrigao de pagamento.

INCISO I VENDA CASADA E LIMITE QUANTITATIVO MNIMO SEM JUSTA
CAUSA

Esse inciso I probe duas espcies de condicionamento do fornecimento de produtos e
servios.
80


A primeira delas a chamada venda casada, que a associao na venda, de produto a
produto, servio a servio, ou produto a servios, tornando impossvel a aquisio isolada.

Ela no se confunde com as promoes, ex: promoo de leve 3, pague 2. Esta uma
promoo comum e bem-vinda que agrada aos consumidores. Ela no impe a venda casada.
Oferece uma opo de aquisio ao lado da possibilidade tradicional de aquisio
isoladamente. Resumindo, possvel ter o leve 3, pague 2, desde que o fornecedor
disponibilize os produtos da promoo a venda isolada.

A descaracterizao da venda casada se d com a venda isolada do produto.

A venda casada pode ser feita de maneira mais disfarada na prtica. Um exemplo a induo
a essa venda casada por meio da elevao significativa do preo do produto isolado. Por
exemplo, Mc Donalds na venda do Mc Lanche Feliz. S era possvel a aquisio do brinquedo
adquirindo tambm o sanduche (e vice-versa). Depois passou a ser possvel comprar o
brinquedo individualmente, mas o estabelecimento fixou um preo to alto que no
compensava a aquisio isolada, induzido o consumidor compra casada do brinquedo e do
sanduche. Essa tambm uma prtica abusiva.

Essa induo tambm pode ocorrer quando o fornecedor no divulga a informao sobre a
venda isolada dos produtos, passando para o consumidor a idia de que s possvel a
aquisio cumulada dos produtos.

So outros exemplos na prtica: atacadistas (em que muito que venda tambm a
consumidores comuns, mas quase sempre com produtos casados, como o caso do Walmart),
promoes (em que no se possibilite a aquisio isolada), estacionamento (pacote de horas,
como no Shopping Vitria, em que no se paga pelo efetivo tempo que ficou, mas por um
pacote de horas previamente definido), financiamento habitacional (seguro do imvel valor de
servios acessrios + valor do servio principal).

A segunda vedao em relao a limites quantitativos mnimos. Limites mximos no podem
ser estabelecido, pois o fornecedor no pode obrigar o consumidor a adquirir quantidade maior
que as suas necessidades (por exemplo, se o consumidor quer uma lata de leo, o fornecedor
no pode obrig-lo a comprar duas, seria venda casada). Repare-se que o CDC no
estabelece uma proibio absoluta de limites quantitativos mnimos. O limite quantitativo
81

admissvel desde que haja justa causa para sua imposio. Por exemplo, quando o estoque do
fornecedor for limitado. A prova, nesses casos, compete ao fornecedor.


INCISO II RECUSA NA VENDA: LIMITE QUANTITATIVO MXIMO

O fornecedor no pode recusar-se a atender demanda do consumidor. Desde que tenha, de
fato, em estoque os produtos ou esteja habilitado a prestar o servio. irrelevante a razo
alegada pelo fornecedor. Veja-se o caso do consumidor que, a pretexto de ter passado cheque
sem fundos em compra anterior, tem a sua demanda, com pagamento vista recusada. Ou
ainda, o motorista de txi que, ao saber da pequena distncia da corrida do consumidor, lhe
nega o servio. Essas so prticas abusivas segundo este inciso II.

Um exemplo mais simples seria o consumidor ir ao supermercado desejando adquirir vrios
fardos de leite e o supermercado permitir apenas uma caixa por cliente.

H algumas situaes em que essa prtica de recusa na venda tolerada pelos rgos de
defesa do consumidor, mas em beneficio de toda sociedade. Por exemplo, nos casos de show
e eventos esportivos, limitam a atividade dos cambistas, que poderiam comprar todos os
ingressos para revend-los posteriormente por um preo mais alto.

Mas a regra : se eu desejo adquirir determinado produto e me disponho a pagar, se eu no
sou um fornecedor intermedirio, eu posso adquirir a quantidade que eu quiser.

Esse inciso II semelhante ao disposto no inciso IX. A diferena que o II traz uma redao
que aproxima essa prtica mais do fornecimento de produtos. O IX, por sua vez, possui uma
redao que se aproxima mais ao fornecimento de servios. Mas ambos tratam da mesma
prtica basicamente.


INCISO III ENTREGA DE PRODUTO OU FORNECIMENTO DE SERVIO
SEM SOLICITAO

Entregar produto ou fornecer servio sem que o consumidor solicite configura prtica abusiva.
A regra do Cdigo que o produto ou servio s pode ser fornecido desde que haja solicitao
prvia.
82


Pargrafo nico do artigo 39: Qualquer produto entregue sem a solicitao do consumidor
ser considerado amostras grtis.

Uma vez que, no obstante a proibio, o produto ou servio seja fornecido, aplica-se o
disposto nesse pargrafo nico: o consumidor recebe o fornecimento como mera amostra
grtis, no cabendo qualquer pagamento ou ressarcimento ao fornecedor, nem mesmo os
decorrentes de transporte. ato cujo risco corre inteiramente por conta do fornecedor. Assim j
decidiu o STJ. O inciso IX desse artigo 39 e o artigo 40 complementam essa regra.


INCISO IV APROVEITAMENTO DA HIPER-VULNERABILIDADE DO
CONSUMIDOR

Todo consumidor , reconhecidamente, um ser vulnervel no mercado de consumo. S que,
entre todos os que so vulnerveis, h outros cuja vulnerabilidade superior media. So os
consumidores ignorantes, de pouco conhecimento (notadamente os de classes mais baixas e
mais humildes), crianas, adolescentes, idosos, os de sade frgil, debilidade cognitiva e
outros. Configura prtica abusiva o fornecedor querer se aproveitar dessa especial
necessidade do consumidor para fornecer produtos ou servios.

Uma hiper-vulnerabilidade que se destaca a em relao idade, que so os idosos e as
crianas, estas ltimas principais alvos de publicidades abusivas. por isso que esse
dispositivo se conecta perfeitamente com o artigo 37, 1 ou 2: essas publicidades, quando
voltadas a crianas, adolescentes, idosos, deficientes, visando se aproveitar de suas
fraquezas, so consideradas propagandas abusivas, pois tratamos aqui dos consumidores
chamados hiper-vulnerveis.


INCISO V EXIGNCIA DE VANTAGEM MANIFESTAMENTE EXCESSIVA

Note-se que, nesse ponto, o CDC condena no apenas a vantagem excessiva concretizada,
mas tambm em relao mera exigncia. Ou seja, basta que o fornecedor, nos atos
preparatrios ao contrato, solicite vantagem dessa natureza para que o dispositivo tenha
aplicao integral.

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O problema que vantagem manifestamente excessiva um conceito subjetivo. Sua
interpretao deve ser associada com o art. 51, que lista as clausulas contratuais abusivas.
um rol exemplificativo, mas que norteia a exemplificao do que vem a ser clusulas abusivas.
Esse pargrafo 1 do artigo 51 fala em vantagem exagerada, que deve ser considerada como
sinnimo de vantagem excessiva para os fins deste inciso V do artigo 39. O artigo 51 protege o
consumidor na fase contratual e o artigo 39 na fase pr-contratual.

Alguns exemplos de interpretao associada:

Art. 51, IV: a clusula ser abusiva quando colocar o consumidor em posio de desvantagem
exagerada.

Art.51, 1, III: quando houver onerosidade excessiva, desvantagem evidente para o
consumidor.

OBS.: Nesse ltimo dispositivo, se o consumidor pretende rever um determinado contrato de
adeso celebrado com o fornecedor, ele no precisa pleitear a reviso contratual com base na
teoria civilista da impreviso. Nesta, preciso provar a ocorrncia de um fato inesperado
(mudana de moeda, alterao de plano econmico, por exemplo) que gerou uma mudana
econmica causadora da onerosidade excessiva. Em outros termos, deve o interessado provar
que na poca de celebrao do contrato seria imprevisvel aquela mudana econmica que o
colocou nessa posio de manifesta desvantagem. J nas relaes consumeristas, basta
ocorrer desequilbrio; j suficiente a prova do consumidor de que padece de uma
onerosidade excessiva naquela relao, sem precisar comprovar o fator da mudana ou a
imprevisibilidade da alterao econmica eventualmente ocorrida.


INCISO VI: EXECUTAR SERVIOS SEM PRVIA ELABORAO DE
ORAMENTO E AUTORIZAO

A prestao do servio depende de prvio oramento, na forma do artigo 40. O oramento
obrigatrio. No dever do consumidor a solicitao do oramento, mas sim do fornecedor de
estabelec-lo. O oramento um pr-contrato, manifestao de vontade, que deve conter os
servios que sero executados, os valores e demais termos do negcio.

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Ressalte-se que s a simples apresentao do oramento no implica autorizao do
consumidor. Para que o fornecedor possa dar incio ao servio, necessrio que tenha a
autorizao expressa do consumidor. A esta equivale a aprovao que o consumidor d ao
oramento (artigo 40, 2), desde que expressa.

Antnio Herman defende que, se o servio, no obstante a ausncia de aprovao expressa do
consumidor, for realizado, aplica-se, por analogia, o disposto no pargrafo nico do artigo 39,
ou seja, o servio, por no ter sido solicitado, considerado amostra grtis, uma liberalidade do
fornecedor, sem qualquer contraprestao exigvel contra o consumidor. Se a autorizao for
parcial, por exemplo, envolvendo apenas algumas partes do oramento prvio, o pagamento
do consumidor fica restrito s partes, efetiva e comprovadamente, aprovadas. Assim j se
posicionou o STJ.

Na ausncia de especificao de validade desse oramento ficou estabelecido, pelo 1 do art.
40, que o prazo ser de 10 dias. No caso de habitualidade da contratao, o fornecedor pode
ficar dispensado da realizao da entrega do oramento prvio, regrando o relacionamento
entre as partes os negcios anteriores.

O oramento uma oferta e, por isso, vincula o fornecedor. Aps a entrega do oramento, o
fornecedor no pode se eximir do cumprimento daquelas condies firmadas no oramento.
Oramento deve prever data de incio e trmino da prestao do servio, materiais e
equipamentos a serem utilizados, preos, validade (se no houver ser de 10 dias), condies
que no podem ser alteradas.

Pela interpretao do artigo 39, VI combinada com os artigos 31 e 40, o fornecedor no poderia
cobrar pelo oramento em hiptese alguma. Se um dever legal, um nus da atividade que ele
desenvolve, ele no poderia cobrar por isso.

preciso atentar, porm, chamada visita para prestao do servio ou para elaborao do
oramento. Esta pode ser cobrada, pois um servio parte, uma comodidade dada ao
consumidor. Desde que haja uma informao e acordo prvios, essa visita poder ser cobrada.


INCISO VII REPASSE DE INFORMAES DEPRECIATIVAS SOBRE O
CONSUMIDOR

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O repasse de informaes negativas sobre os consumidores por parte dos fornecedores
considerado uma prtica abusiva e que pode ensejar dano moral. Por exemplo, no lcito ao
fornecedor informar seus companheiros da categoria que o consumidor gosta de reclamar da
qualidade de produtos e servios, que o consumidor mau pagador, j emitiu cheques sem
fundo. O legislador quis proibir essas fofocas de consumo.

A professora entende que, ainda que as informaes passadas no sejam pejorativas ao
consumidor, a depender de sua natureza, podem configurar uma violao ao direito a
privacidade do mesmo. No razovel o repasse de informaes de dados pessoais, por
exemplo, ainda que no depreciativas. Deve-se preservar o direito de privacidade. Um exemplo
comum na prtica cadastro de informaes de loja que so repassados a outros
fornecedores com os quais haja uma parceria.

INCISO VIII PRODUTOS OU SERVIOS EM DESACORDO COM AS
NORMAS TCNICAS

Existindo norma tcnica expedida por qualquer rgo pblico ou entidade privada credenciada
pelo CONMETRO (Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial),
cabe ao fornecedor respeit-la. Ao lado do CONMETRO, o legislador colocou a Associao
Brasileira de Normas Tcnicas ou qualquer rgo oficial competente.

A mera disponibilizao do produto ou servio que descumpra essas normas tcnicas j
configura a prtica abusiva.


INCISO IX RECUSA DE VENDA DIRETA

Essa prtica se distingue da prevista no inciso II. Aqui, cuida-se de imposio de intermedirios
quele que se dispe a adquirir diretamente produtos e servios mediante pronto pagamento.
Se o consumidor est pronto a pagar, ele tem direito de adquirir diretamente os produtos e
servios, sem que lhe seja imposto qualquer tipo de intermediao.

O texto legal excepciona casos de intermediao regulados em leis especiais. Veja-se,
contudo, que, nas palavras do legislador, a ressalva s vale para as hipteses previstas em lei,
nunca em regulamentos ou atos administrativos inferiores.

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Por se tratar de norma de ordem pblica e interesse social, diz Antnio Herman, eventual
aceitao contratual pela vtima da intermediao nula de pleno direito, caracterizando-se
como clusula abusiva nos termos do artigo 51, CDC.


INCISO X ELEVAO DE PREO SEM JUSTA CAUSA

Esse inciso visa a assegurar que, mesmo num regime de liberdade de preos, o Poder Pblico
e o Judicirio tenham mecanismos de controle do chamado preo abusivo. No se trata de
tabelamento ou controle prvio de preo (artigo 41), mas de anlise casustica que o juiz e
autoridade administrativa fazem, diante de fato concreto.

O inciso X no quer dizer que o fornecedor no pode fixar o preo que quiser pelo seu servio.
Entretanto, a partir do momento que o fornecedor detm o monoplio daquele produto ou
servio daquela regio, no dever elevar o preo sem justa causa.

A regra, ento, que os aumentos de preo devem sempre estar alicerados em justa causa,
vale dizer, no podem ser arbitrrios ou abusivos. Em princpio, diz Antnio Herman, numa
economia estabilizada, elevao superior aos ndices de inflao cria uma presuno (relativa)
de carncia de justa causa.

Na frase pr-contratual, h liberdade para discutir, fixar o preo do produto, sem,
evidentemente, descumprir a oferta. Na fase ps-contratual, no possvel alterar
unilateralmente o contrato. vedada a alterao contratual, principalmente se se tratar de uma
elevao abusiva do preo.

O problema aqui que justa causa um conceito subjetivo. Nesta matria, tanto o consumidor
quanto o Poder Pblico podem fazer uso da inverso do nus da prova, prevista no artigo 6,
VIII.


INCISO XI REAJUSTE DIVERSO DO PREVISTO EM LEI OU NO CONTRATO

comum no mercado a modificao unilateral dos ndices ou frmulas de reajuste nos
negcios entre consumidores e fornecedores (contratos imobilirios, de educao e planos de
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sade, por exemplo). O dispositivo veda tal comportamento, criando um ilcito de consumo, que
pode ser atacado civil ou administrativamente.

Ao referir-se a frmula ou ndice no singular, o texto legal, adotando tendncia crescente da
doutrina e da jurisprudncia, probe a utilizao de vrios ndices alternativos no mesmo
contrato, posto que prtica claramente abusiva.


INCISO XII: INEXISTNCIA OU DEFICINCIA DE PRAZO PARA
CUMPRIMENTO DA OBRIGAO

abusiva a prtica de no fixar prazo para que o fornecedor cumpra sua prestao, possuindo
uma ampla margem de manobra em relao sua obrigao perante o consumidor. Todo
contrato de consumo deve trazer, necessria e claramente, o prazo de cumprimento das
obrigaes do fornecedor. Os preceitos deste inciso vm reproduzidos no art. 40, que fala
sobre oramento, o qual deve prever os prazos de incio e trmino para concluso dos
servios.


ARTIGO 40 OBRIGAO DO ORAMENTO

Art. 40. O fornecedor de servio ser obrigado a entregar ao consumidor oramento
prvio discriminando o valor da mo-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem
empregados, as condies de pagamento, bem como as datas de incio e trmino dos
servios.
1 Salvo estipulao em contrrio, o valor orado ter validade pelo prazo de dez dias,
contado de seu recebimento pelo consumidor.
2 Uma vez aprovado pelo consumidor, o oramento obriga os contraentes e somente
pode ser alterado mediante livre negociao das partes.
3 O consumidor no responde por quaisquer nus ou acrscimos decorrentes da
contratao de servios de terceiros no previstos no oramento prvio.

prtica abusiva executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao
expressa do consumidor, ressalvados os decorrentes de prticas anteriores entre as partes. O
oramento obrigatrio. No dever do consumidor a solicitao do oramento, mas sim do
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fornecedor de estabelec-lo. O oramento um pr-contrato, manifestao de vontade, que
deve conter os servios que sero executados, os valores e demais termos do negcio.

Para prestao dos servios so exigidos dois requisitos: oramento e autorizao. O primeiro
a cargo do fornecedor e a segunda do consumidor. Antnio Herman diz que no cabe o mero
acerto verbal, vez que o dispositivo fala em entrega do oramento ao consumidor.

O oramento deve necessariamente conter:

a) o preo da mo de obra, dos materiais e equipamentos;
b) as condies de pagamento;
c) a data de incio e trmino do servio.

Na ausncia de especificao de validade desse oramento ficou estabelecido, pelo 1 do art.
40, que o prazo ser de 10 dias. No caso de habitualidade da contratao, o fornecedor pode
ficar dispensado da realizao da entrega do oramento prvio, regrando o relacionamento
entre as partes os negcios anteriores.

O oramento uma oferta e, por isso, vincula o fornecedor. Aps a entrega do oramento, o
fornecedor no pode se eximir do cumprimento daquelas condies firmadas no oramento.
Oramento deve prever data de incio e trmino da prestao do servio, materiais e
equipamentos a serem utilizados, preos, validade (se no houver ser de 10 dias), condies
que no podem ser alteradas.

Pela interpretao do artigo 39, VI combinada com os artigos 31 e 40, o fornecedor no poderia
cobrar pelo oramento em hiptese alguma. Se um dever legal, um nus da atividade que ele
desenvolve, ele no poderia cobrar por isso.

preciso atentar, porm, chamada visita para prestao do servio ou para elaborao do
oramento. Esta pode ser cobrada, pois um servio parte, uma comodidade dada ao
consumidor. Desde que haja uma informao e acordo prvios, essa visita poder ser cobrada.

O consumidor contrata com aquele que lhe oferta o oramento. Havendo necessidade de
servio de terceiro, duas possibilidades se abrem: se o auxlio externo est previsto no
oramento (com todas as especificaes exigidas), o consumidor responsvel pelo valor do
servio que venha a ser prestado; se, ao contrrio, o oramento omisso a tal respeito, o
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consumidor, por isso mesmo, no assume qualquer nus extra, cabendo ao fornecedor
principal arcar com os encargos acrescidos.


ARTIGO 41 PRODUTOS E SERVIOS SUJEITOS AO REGIME DE
CONTROLE OU TABELAMENTO DE PREOS
Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de servios sujeitos ao regime de
controle ou de tabelamento de preos, os fornecedores devero respeitar os limites
oficiais sob pena de no o fazendo, responderem pela restituio da quantia recebida em
excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir sua escolha, o
desfazimento do negcio, sem prejuzo de outras sanes cabveis.

Tradicionalmente, o tabelamento era visto sob o prisma administrativo e penal (Lei de
economia popular). O CDC alterou o tratamento da matria, introduzindo um novo mecanismo
de implementao: a reparao civil.

Descumpridos os limites previstos no tabelamento ou na forma de controle prevista ao caso,
duas so as opes do consumidor: exigir a restituio da quantia paga em excesso ou exigir o
desfazimento do negcio. Caso o consumidor escolha esta ltima opo, cabe, evidentemente,
restituio da quantia paga, monetariamente atualizada. Tudo isso sem prejuzo de sanes de
outra natureza, sejam administrativas, sejam criminais, incluindo-se a a multa.


DA COBRANA DE DVIDAS

ARTIGO 42 COBRANA ABUSIVA E REPETIO DO INDBITO

Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo,
nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa.

Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do
indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo
monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.


Cobrana abusiva nada mais do que o excesso no Direito de Cobrana. lcito ao fornecedor
realizar cobrana dos consumidores, ele pode executar dvidas, contratar empresas para fazer
essa cobrana, enfim, pode usar meios lcitos de fazer cobrana, mas no pode abusar desses
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meios. Em outros termos, o fornecedor, no exerccio das suas prprias razes, no pode
abusar. Ele tem resguardado o direito de cobrar suas dividas, o que no pode fazer abusar
do seu direito de cobrana.

O dispositivo visa regular a cobrana extrajudicial. nesse momento que ocorrem os abusos.
O consumidor abordado das mais variadas formas possveis, em seu trabalho, residncia,
lazer. A inteno do legislador foi proteger a privacidade e a imagem pblica do cidado, na
sua qualidade de consumidor. Probe-se, fundamentalmente, a sua exposio ao ridculo, a
interferncia na sua privacidade e a utilizao de inverdades.

O dbito de consumo decorre de uma relao limitada s pessoas do fornecedor e do
consumidor. Como conseqncia, qualquer esforo de cobrana h de ser dirigido contra a
pessoa deste. No pode envolver terceiros (a no ser que eles garantam o dbito), nem
mesmo familiares do consumidor. S excepcionalmente tal possvel, e to s para aquisio
de informao sobre o paradeiro do devedor. Da que so inadmissveis as prticas de
cobrana que, direta ou indiretamente, afetem pessoas outras que no o prprio consumidor.
um serissimo indcio do intuito do credor de envergonhar ou vexar o inadimplente. Significa,
em outras palavras, violao do artigo 42.

O artigo 42 deve ser lido em conjunto com o artigo 71, artigo que tipifica como infraes penais
essas prticas abusivas de cobranas, o qual dispe que utilizar, na cobrana de dvidas, de
ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes falsas incorretas ou enganosas
ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou
interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena - Deteno de trs meses a um ano e
multa. Os scios podem sofrer a pena de deteno, no caso de pessoa jurdica. Numa leitura
conjugada dos dois artigos, depreende-se a vedao dos seguintes elementos para a cobrana
de dvidas:

a) Ameaa: Nenhum credor ou preposto seu pode ameaar o consumidor na cobrana de um
dbito. Ressalte-se que o conceito de ameaa aqui no idntico ao do Cdigo Penal
(artigo 147). muito mais amplo. No se exige, em primeiro lugar, a gravidade do mal.
Portanto, se o credor ameaa o consumido de espalhar a notcia do dbito entre todos os
seus amigos e colegas de trabalho, configurada est a cobrana abusiva por utilizao de
ameaa.

91

Em segundo lugar, no necessrio que a ameaa tenha o condo de assustar o
consumidor. Tampouco requer-se diga ela respeito a mal fsico. A simples ameaa
patrimonial ou moral, quando desprovida de fundamento, j se encaixa no dispositivo. o
caso do proprietrio de escola que, ao cobrar dbito atrasado, ameaa impedir o alunos de
fazer as provas.

Isso no quer dizer que qualquer palavra ou gesto tenha o condo de configurar a ameaa
e a aplicao dos dispositivos mencionados. De seu conceito exclui-se o exerccio de
direitos assegurados pelo ordenamento jurdico. Assim, se o credor avisa o consumidor que
em 7 dias estar propondo ao judicial de cobrana, a no h ameaa, mas sim a
comunicao de um procedimento acobertado pelo Direito.

b) Coao e constrangimento fsico ou moral: Vedado est o emprego da vis fsica
(violncia absoluta) e da vis compulsiva (violncia moral) na cobrana de dvidas de
consumo. Nesse caso, a vontade do consumidor resta viciada, configurando violao aos
artigos aqui trabalhados.

c) Emprego de afirmaes falsas, incorretas ou enganosas: O CDC vedou a utilizao de
qualquer inverdade para que o fornecedor efetue a cobrana da dvida contra o consumidor.
No se aceita informaes mentirosas capazes de induzir o consumidor em erro, fazendo
com que se sinta pressionado. Por exemplo, o credor afirma ser um juiz e no ; a cobrana
que afirma ter o consumidor cometido um crime, sem que tal esteja caracterizado; afirmar
que o devedor vai ser preso se no pagar, etc.

d) Exposio do consumidor ao ridculo: aqui o legislador quis dizer envergonham colocar o
consumidor perante terceiros em situao de humilhao. Antnio Herman entende que tal
dispositivo pressupe que o fato seja presenciado ou chegue a conhecimento de terceiros.
Em certas circunstncias, complementa o autor, basta a possibilidade ou perigo de que tal
ocorra. A exposio ao ridculo tambm se d quando o credor divulga lista dos devedores.
prtica comum em escolas e condomnios. Igual resultado vexatrio consegue-se com o
emprego de cartes de cobrana, sem qualquer invlucro, permitindo assim a leitura de
seu contedo por terceiros.

e) Interferncia no trabalho, descanso ou lazer: interferir significa atrapalhar, gerar um
transtorno, desassossegar, causar um distrbio na rotina do cidado.
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Os vocbulos trabalho e descanso referem-se, respectiva e fundamentalmente, aos locais
onde o consumidor exerce sua profisso e tem sua residncia. Por lazer, entenda-se os
momentos de folga do consumidor: fim de semana, frias, compromissos sociais (festas de
aniversrio, casamentos). Vedados esto, igualmente, telefonemas e visitas sucessivos.
Tambm se probe telefonemas em seu horrio de descanso noturno. A utilizao de
linguagem rude ou obscena tida como importunadora.

Observe-se que continua lcito enviar cartas e telegramas de cobrana ao consumidor no
seu endereo comercial ou residencial. Ainda permitido telefonar para ele nesses dois
locais, entende Antnio Herman. O que se probe que, a pretexto de efetuar cobranas,
se interfira no exerccio de suas atividades profissionais, de descanso e de lazer.


Vistas tais hipteses, ressalte-se que, uma vez que o procedimento do cobrador cause danos
ao consumidor, moral ou patrimonial, tem este direito indenizao. a regra do artigo 6, VII.
Por exemplo, em casso em que o consumidor perdeu o emprego, ganhou a antipatia de seus
vizinhos, foi envergonhado publicamente, teve sua reputao ferida, viu seu casamento
afetado, em todos estes e em outros casos de prejuzos, haver o dever de indenizar para o
fornecedor cobrador.

Alm das sanes civis, devem ser aplicadas as administrativas, cabendo penas de multa, de
suspenso do fornecimento do servio, suspenso temporria da atividade, cassao de
licena do estabelecimento ou da atividade, por exemplo, em prejuzo do fornecedor cobrador.


REPETIO DO INDBITO ( 1)

Art. 42, Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito
repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de
correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.

Quando for a dvida cobrada do consumidor de forma indevida, isto , quando for cobrada em
excesso, o consumidor ter direito de receber o valor igual ao dobro do que pagou em excesso,
com acrscimo de correo monetria e juros legais. Essa cobrana injusta faz jus restituio
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do valor pago indevidamente, sendo ainda repetido (dobrado). Trata-se de uma sano civil
para aquele que cobrar a dvida em valor maior que o devido.

Por exemplo: o valor devido era de 100 reais. O fornecedor cobrou 300 e o consumidor pagou.
Restituio em dobro da quantia de 200 reais paga indevidamente. A restituio ser de 400
reais (dobro do valor pago em excesso).

Ressalte-se que, para ocorrer tal situao, preciso que tenha havido efetivamente o
pagamento indevido, no bastando a mera cobrana injusta. Outro requisito que a dvida seja
de consumo, ou seja, oriunda de uma relao de consumo. No se aplica o dispositivo no caso
de pagamento indevido decorrente de uma relao civil.

Existem casos em que o fornecedor est escusado na repetio do indbito, que quando
ocorre um engano justificvel. Entretanto, de qualquer forma, dever pagar o principal. Mas a
repetio do indbito no ocorrer, por disposio legal. Nesse contexto, tanto a m-f quanto
a culpa (imprudncia, negligncia e impercia) do ensejo punio. O engano ser justificvel
exatamente quando no decorre de dolo ou culpa do cobrador, aquele que, no obstante
todas as cautelas razoveis exercidas pelo fornecedor-credor, manifesta-se.

A prova da justificabilidade do engano, na medida em que matria de defesa, compete ao
fornecedor. O consumidor, ao reclamar o que pagou a mais e o valor da sano, prova apenas
que o seu pagamento foi indevido e teve por base uma cobrana desacertada do credor.

No engano justificvel o erro de clculo elaborado por empregado do fornecedor. hiptese
bastante comum nos contratos imobilirios, particularmente nas aquisies da casa prpria,
onde as variveis so mltiplas e as bases de clculo tm enorme complexidade. Como a
maioria dos consumidores, de regra, em tais casos, no descobre o equvoco, h sempre um
enriquecimento imerecido por parte do fornecedor.

O STJ tem aceitado a aplicao da repetio do indbito nos casos em que a cobrana
indevida no decorre de erro de clculo, mas da adoo pelo credor de critrios de clculo e
clusulas contratuais abusivos. Assim se pronunciou o STJ: Admite-se a repetio do indbito
de valores pagos em virtude de clusulas ilegais, em razo do princpio que veda o
enriquecimento injustificado do credor.

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SERVIOS PBLICOS ESSENCIAIS

O CDC entende que servios pblicos essenciais devem ser prestados de forma contnua. Isso
porque a Constituio garante a qualidade de vida, que no possvel sem tais servios
pblicos essenciais. Entre eles, gua e luz so os principais.

Hoje possvel haver suspenso do fornecimento eltrico espordica e previamente notificada.
Por esse servio ser contnuo, no poderia haver interrupo desses servios. Mas, no isso
que se v na prtica, pois quando no h pagamento, a prestadora de servio retira do
consumidor o fornecimento de servio, que essencial, para obrigar o pagamento.

O STJ legitima a interrupo no fornecimento desses servios caso no haja pagamento, uma
vez que o Tribunal no quer legitimar o inadimplemento. Entretanto, no deixa de ser a
interrupo dos servios pblicos essenciais uma forma de coao e, portanto, violadora do
Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 42 e 71).

Lei de Concesses (n 8987/95) dispe sobre o servio de permisso e concesso de servios
pblicos (art. 175 da CF). O captulo II trata do conceito de adequao do servio pblico. O
artigo 6 estabelece que toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio
adequado ao pleno entendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei. O 3, por
sua vez, diz que no se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em
situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem
tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o
interesse da coletividade.

Deve ficar ressaltado que a interrupo do servio pblico no pode ocorrer sem aviso prvio.
Esse aviso prvio vem na conta de luz: o prazo de adimplemento da dvida e, caso no ocorra
o pagamento, a luz ser cortada em X dias.

rgos de defesa do consumidor questionaram a inconstitucionalidade dessa lei, por ser um
servio contnuo, no podendo ser interrompido. No entanto, restou consolidada a legalidade
dessa lei, sendo um julgamento mais legal do que jurdico.

O entendimento acima se coaduna com a doutrina de Direito Administrativo. Um de seus
maiores nomes na atualidade, Carvalho Filho diz que h excees ao princpio da continuidade
95

dos servios pblicos em alguns casos. So exemplos os servios remunerados por tarifa,
pagamento que se caracteriza como preo pblico, de carter tipicamente negocial. Tais
servios so frequentemente prestados por concessionrios e permissionrios, admitindo
suspenso no caso de inadimplncia do usurio (servios de energia eltrica e uso de linha
telefnica).

J na doutrina de Direito do Consumidor, tal idia no aceita to pacificamente assim.
Antnio Herman diz que gua e luz so consideradas, hoje, direito humano inalienvel. Assim,
o corte de gua e energia, em especial para a populao carente, pode, se no resguardado
percentual bsico, necessrio sobrevivncia com um mnimo de dignidade, infringir um direito
fundamental.

OBS.: Tal posio do STJ nem sempre foi pacfica. Segue um julgado em que o Ministro Luiz
Fux, hoje no STF, proferiu em relao ao tema: Consoante jurisprudncia iterativa do E. STJ,
a energia um bem essencial populao, constituindo-se em servio pblico indispensvel,
subordinado ao princpio da continuidade da sua prestao, pelo que se torna impossvel a sua
interrupo. O corte de energia, como forma de compelir o usurio ao pagamento da tarifa ou
multa, extrapola os limites da legalidade, uma vez que o direito de o cidado se utilizar dos
servios pblicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a
beneficiar a que deles se utiliza.

ARTIGO 42-A REQUISITOS DOS DOCUMENTOS DE COBRANA DE
DBITOS APRESENTADOS AO CONSUMIDOR

Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrana de dbitos apresentados ao
consumidor, devero constar o nome, o endereo e o nmero de inscrio no Cadastro
de Pessoas Fsicas CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica CNPJ do
fornecedor do produto ou servio correspondente. (Includo pela Lei n 12.039, de 2009)

O dispositivo exige que o fornecedor de produtos e servios se faa identificar de maneira
cabal para permitir. Com a difuso cada vez maior da internet, no apenas no que tange
publicidade de produtos e servios, atividades essas pr-contratuais, como tambm nas
propriamente contratuais (formao dos contratos) e nas ps-contratuais (no que diz respeito a
reparo de produtos e reexecuo de sevios, mediante acionamento dos Servios de
Atendimento ao Consumidor), o consumidor muitas vezes corre o risco de estar falando e
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transmitindo sem repercusso junto ao fornecedor, em prejuzo de suas legtimas
reivindicaes.

Por exemplo: disponibilizao de servios pela internet, como no caso de postagem de
anncios para a venda de objetos por consumidores ou at por no consumidores, ou a
compra de produtos por sites diversos.

O que se disponibiliza ao consumidor apenas um email, como perguntas padres
previamente engendradas no prprio site, e at se pedindo para que no se responda a
eventual mensagem. Caso a falta de contato persista, at porque uma simples dvida de como
operar o objeto adquirido, ou sobre o pagamento efetuado mediante transferncia de valores
ao fornecedor eletronicamente, pode fugir padronizao das mensagens reputadas mais
corriqueiras pelo fornecedor, o consumidor no ter como reclamar, evitar contratempos, ou
mesmo informar-se sobre como operar um produto.

Um exemplo prtico: um consumidor anunciou venda, como vendedor particular, no
habitual, um site especializado, e, por conseguinte, como consumidor desse servio, um
veculo de sua propriedade, inclusive com fotos. O anncio se repetiu por mais duas vezes, em
intervalos de 30 dias cada um, sendo certo que os dois primeiros pagamentos foram efetuados
mediante boleto bancrio. Ocorre que, para pagar o terceiro anncio, o consumidor efetuou
transferncia bancria via internet. O fornecedor do servio, contudo, no acusou em sua
contabilidade o pagamento, e passou a cobrar o consumidor de forma insistente, mas sem
fornecer-lhe um meio de comunicao. Ou seja, tirando as chamadas perguntas mais
freqentes, o consumidor no tinha como contatar o fornecedor, pois sequer um nmero
telefnico havia no site, e muito menos um endereo para encaminhamento de
correspondncia. E o que pior: as cobranas foram sendo feitas de forma insistente, sempre
pelo email do consumidor, chegando a amea-lo de negativao mediante inscrio de seu
nome no SPC e SERASA.

O novo dispositivo vem resolver este problema de comunicao entre consumidor e
fornecedor, exigindo que devam constar todas as informaes necessrias para possibilitar o
efetivo acesso ao fornecedor.




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BANCO DE DADOS E CADASTROS

ARTIGO 43 DIREITO DE ACESSO DO CONSUMIDOR

Art. 43. O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes
existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados
sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e
em linguagem de fcil compreenso, no podendo conter informaes negativas
referentes a perodo superior a cinco anos.
2 A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser
comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele.
3 O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros,
poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias teis,
comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das informaes incorretas.
4 Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo
ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico.
5 Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero
fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes
que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores.

ASPECTOS GERAIS

O CDC regulou, nos artigos 43 e 44, o banco de dados e cadastros dos consumidores,
buscando regular a coleta, arquivamento, gerenciamento e fornecimento de informaes.
Elegeu o legislador uma srie de direitos pertencentes aos consumidores, como os de amplo e
irrestrito acesso aos bancos em que esteja cadastrado, o direito de ser comunicado toda vez
que tiver seu nome inscrito em algum banco, o direito de sempre exigir correo de seus dados
quando estes estiverem incorretos, dever de os dados e cadastros de consumidores serem
objetivos, claros, verdadeiros e de fcil linguagem.

Segundo Antnio Herman, uma tarefa para o Direito, com a regulao dada pelo CDC, o
cumprimento de uma qudrupla funo: (a) garantia da privacidade do consumidor; (b) induo
transparncia na coleta, armazenamento e gerenciamento de informaes; (c) imposio de
padres temporais e de veracidade; (d) instituio do dever de reparar eventuais danos
causados.

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Quando se fala em banco de dados e cadastros e pela leitura do artigo 43 do CDC, tem-se
uma ideia de associao imediata com o SPC, Serasa e outros. Estes so bancos de dados do
consumidor de fato regulados pelo art. 43 juntamente com uma legislao especifica. Mas deve
ficar claro que este art. 43 no se refere apenas a esses bancos de dados de negativao de
crdito, ele se aplica a todos os bancos de dados de consumidores. Um exemplo muito comum
so os bancos de lojas que tem cadastro dos clientes que compram seus produtos. As
disposies do artigo 43 tambm se aplicam a estes, que no so de negativao do crdito do
consumidor.

Essa disciplina do CDC se aplica a qualquer armazenamento de informaes, informatizado ou
no, precrio ou altamente organizado. O pequeno fornecedor que mantm uma agenda com
dados de sua clientela deve, tanto quando o grande empresrio, observar o conjunto de regras
definidas em defesa do consumidor.

Essa proteo extremamente valiosa na sociedade de consumo em que vivemos atualmente,
na qual a concesso de crdito um dos pilares de sua sustentao. Os bancos de dados,
perante a comunidade empresarial, ganharam status de gigantesca importncia, pois eles
permitem que o fornecedor conhea aquele a quem vai dar crdito por meio de sua consulta
(caso do SPC). Os fornecedores buscam oniscincia em relao vida do consumidor (saber
tudo sobre as suas relaes anteriores) e onipresena ao invadir todos os espaos da vida
comunitria, atacando o territrio da privacidade e individualidade de cada pessoa ao entend-
los como parte do mercado, em que tudo est venda.

No aspecto econmico, verdade que os arquivos de consumo (gnero do qual fazem parte
duas grandes espcies de registros: bancos de dados e cadastros de consumidores, esta
ltima tambm chamada de cadastros de inadimplentes) trazem benefcios sociedade, como,
por exemplo, na ampliao da circulao de produtos e servios, diminuio dos riscos do
crdito, maior agilidade na sua concesso, mecanizao das informaes financeiras. Mas
inegvel o risco dessa disponibilidade dos dados de qualquer pessoa, os quais, se mal
utilizados, representam violaes no apenas aos direitos do nvel de defesa do consumidor,
como tambm de nvel constitucional (privacidade, intimidade).

Os bancos de dados representam um risco para o consumidor, dada a extraordinria rapidez
com que so capazes de elaborar perfis de informao dos indivduos e a possibilidade de
desvio e finalidades na sua utilizao, bem como a falibilidade dos processos informticos.
Esses elementos representam uma potencial ameaa aos direitos de personalidade, na medida
99

em que produzem (ou podem produzir) situaes constrangedoras. preciso, pois, haver um
rgido controle sobre os arquivos de consumo, com fiscalizao do armazenamento e
gerenciamento das informaes dos consumidores, tendo em vista os riscos envolvidos em tal
contexto.

Antes da proteo fornecida pelo CDC, era muito comum prticas abusivas relativas aos
bancos de dados, as quais iam da utilizao irregular de informaes para forar o pagamento
de dbito at a inabilitao creditcia do interessado na via extraoficial. Fez bem o CDC em
instituir a responsabilidade dos fornecedores em patamares proporcionais aos valores
constitucionais com os quais tm interface no contexto dos arquivos de consumo.

No que se refere aos bancos de dados, o consumidor sempre tutelado, ainda que se trate de
situao posterior formao do contrato ou at quando nem mesmo contratao de consumo
existiu (por exemplo, quando o consumidor negativado por equvoco ou como avalista). Os
direitos de acesso previstos pelo CDC se aplicam, portanto, independentemente de qualquer
relao contratual. O sistema protetrio funciona antes, durante e depois da contratao.

Alis, no importa a origem oficial das informaes coletadas para fins de controle. No
interessa se o dado foi produzido diretamente pelo fornecedor (um credirio no pago, por
exemplo), se foi adquirida mediante no remunerao de terceiro, se foi produto da funo
estatal, jurisdicional ou administrativa. Estando as informaes presentes em um banco de
dados, gozam elas e o consumidor de todas as prerrogativas e protees indicadas no Cdigo.

No procede o intuito, muito utilizados na prtica por instituies financeiras e securitrias, de
desqualificar o regramento dos bancos de dados de consumo sob o argumento contratualstico,
isto , de que inexiste relao jurdica contratual entre eles e o consumidor vtima. Alis,
justamente por isso que mais se justifica a interveno legislativa, pois, sem o manto protetrio
do contrato, o consumidor v sua idoneidade financeira ser objeto de cadastro e qualificao,
ausente qualquer manifestao sua de consentimento, comumente sua revelia e at
contrariando sua vontade ntima.


LEGITIMIDADE DO ARQUIVAMENTO DE INFORMAES

100

Antnio Herman aponta 4 pressupostos para que se caracterize legtimo o arquivamento de
informaes no banco de dados, alguns deles destinados especificamente ao cadastro de
inadimplentes (como SPC e SERASA):

a) Pressuposto teleolgico: a finalidade nica dos arquivos de consumo necessariamente
prospectiva: um olhar para frente, dedicado a alertar credores potenciais sobre os riscos
envolvidos ao negociarem com esse ou aquele credor. No pode ter o banco de dados como
fim por si mesmo o ato de negativar o consumidor, de deixar seu nome sujo num banco de
dados para puni-lo ou para coagir ao pagamento. O fornecedor que se vale desses
fundamentos para negativar o devedor age com abuso de direito. Diz o autor que o exclusivo
objetivo desses instrumentos a preveno de outras eventuais negociaes fracassadas com
aquele inadimplente.

b) Pressuposto substantivo: a dvida que origina a inscrio no cadastro de inadimplentes
deve ser incontroversa, no pode haver dvida quanto a existncia ou no desse dbito. Alm
disso, a informao arquivada deve necessariamente ser relacionada diretamente s relaes
de consumo. Tais informaes no podem ter cunho personalssimo, de modo a invadir
ilicitamente a privacidade do devedor por no guardar nenhuma pertinncia com a dvida
originada da relao de consumo.

c) Pressuposto procedimental: a acessibilidade ao banco de dados deve ser limitada no caso
de consulta de terceiros (somente de terceiros, pois na consulta de seus prprios dados o
consumidor tem acesso amplo e irrestrito garantido pelo CDC). Duas condies cumulativas
devem ser respeitadas para que a consulta desse terceiro seja legtima: deve haver uma
solicitao individual e esta deve ser decorrente de uma necessidade de consumo (formao
de um negcio, relacionada a uma transao especfica). No pode um indivduo acessar as
informaes apenas para invadir a esfera de intimidade do devedor, para saber por saber.
Esse mais um caso de abuso de direito em que invade as esferas da intimidade e privacidade
sem o fim ao qual se destina o banco de dados. Alm disso, as informaes inscritas pelo
fornecedor no banco de dados devem ser verdadeiras, claras, objetivas e de fcil
compreenso.

d) Pressupostos temporais: dois prazos foram fixados para que as informaes constantes
nos bancos de dados sejam legtimas: lapso genrico de 5 anos (artigo 43, 1) e lapso de
prescrio da ao de cobrana (artigo 43, 5), os quais sero detalhados abaixo.

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ACESSO S INFORMAES (CAPUT E 1)

O consumidor deve ter amplo e irrestrito acesso a toda e qualquer informao sobre si contida
nesse cadastro. Esse acesso a informao no pode ser negado ao consumidor. Deve ser
rpido e gratuito. O acesso abarca, alm das informaes arquivadas, o direito de acesso s
fontes do registro e identificao dos destinatrios, isto , as pessoas, fsicas ou jurdicas,
comunicadas do contedo do assentamento.

O acesso s informaes no se restringe apenas ao fato de o consumidor t-las em mos. A
questo da acessibilidade tambm passa pela possibilidade de compreenso daquelas
informaes por parte do consumidor. Por isso, determina o CDC que a linguagem desses
bancos de dados deve conter informaes objetivas, claras, verdadeiras e de fcil
compreenso. A definio de cada uma dessas caractersticas est nos incisos do artigo 3 da
Lei 12.414:

I - objetivas: aquelas descritivas dos fatos e que no envolvam juzo de valor;
II - claras: aquelas que possibilitem o imediato entendimento do cadastrado
independentemente de remisso a anexos, frmulas, siglas, smbolos, termos tcnicos ou
nomenclatura especfica;
III - verdadeiras: aquelas exatas, completas e sujeitas comprovao nos termos desta Lei; e
IV - de fcil compreenso: aquelas em sentido comum que assegurem ao cadastrado o pleno
conhecimento do contedo, do sentido e do alcance dos dados sobre ele anotados.


LIMITAO TEMPORAL DE 5 ANOS PARA INFORMAES NEGATIVAS ( 1)

Os bancos de dados e cadastros no podem conter informaes negativas referentes a
perodo superior a 5 anos. Ento, por exemplo, se for inscrito no Serasa uma informao de um
inadimplemento de um contrato celebrado hoje, essa informao s pode permanecer no
cadastro por um perodo de 5 anos. Aps tal prazo, ela tem que ser retirada do cadastro,
102

mesmo que a dvida ainda seja passvel de execuo. Se houver desrespeito a esse prazo de
5 anos, gerado o direito ao consumidor de pleitear indenizao em razo dessa informao.

O prazo de 5 anos no pode ser ampliado, mas pode ser rebaixado nos casos em que a
prescrio do ttulo for menor que o qinqnio ( 5, que ser estudado abaixo). O lapso de 5
anos teto, mas no piso. Por isso pode acontecer de a vida til da informao ser inferior a 5
anos, quando houver ocorrido a prescrio. Quis o legislador que prazo prescricional, se menor
que o qinqnio, sobre ele prevalea.

Esse prazo de 5 anos comea a correr da data da ocorrncia que deu origem ao dado
depreciador, isto , do fato gerador, no tendo qualquer relevncia o momento em que a
informao arquivada. Em outros termos, o prazo comea a fluir aps o vencimento da
obrigao, sendo indiferente a data de registro da informao no banco de dados ou da
informao do rgo. Se fosse diferente, era s o fornecedor passasse os dados de um banco
para outros que toda vez zeraria o prazo com o novo registro.

Assim, imagine-se o indivduo que firmou o contrato tinha at o dia 10 para pagar e no o faz.
No dia 11 ele se tornou inadimplente, mas a inscrio do seu nome no SPC ocorre apenas no
dia 30. O prazo de 5 anos comea a correr no dia 11, que o dia em que ele se tornou
inadimplente, no interessando o dia do efetivo registro.



NECESSIDADE DE COMUNICAO POR ESCRITO COM A ABERTURA DO
CADASTRO (2)

O primeiro direito do consumidor, em sede de arquivos de consumo, tomar conhecimento de
que algum comeou a estocar informaes a seu respeito, independentemente de provocao
ou aprovao sua. Esse dever de comunicao no comporta excees. obrigatrio em todo
e qualquer caso. A comunicao preliminar colocao da informao no domnio pblico,
deve ocorrer antes desta.

O contedo da comunicao deve abrigar o cadastramento, a fonte dos dados (de onde foram
colhidas as informaes) e o contedo das afirmaes a serem arquivadas. Antnio Herman
entende que a responsabilidade pela comunicao solidria entre o fornecedor e o
administrador do banco de dados.
103


Essa exigncia procedimental, em tese, serve tanto para cadastro positivo quanto para o
negativo. No cadastro positivo j deveria ocorrer, j que, na forma do artigo 4 da Lei 12.414,
exige-se autorizao prvia do potencial cadastrado mediante consentimento informado por
meio de assinatura em instrumento especfico ou em clusula apartada.

A ausncia de cumprimento desse requisito, aviso prvio por escrito, por si s, j gera o dano
moral. entendimento pacificado pelo STJ. H ainda o dever de reparar por eventuais perdas
e danos, cabem sanes administrativas e at penais (na forma do artigo 72 do CDC, pois
quem no cumpre o dever de informar est a impedir ou dificultar o acesso do consumidor s
transformaes que sobre constem em cadastro, bancos de dados, fichas e registros).

Normalmente na prtica, antes da insero do nome no Serasa ou CPC (mais comuns) ocorre,
sim, a comunicao por escrito.

Tambm se entende hoje que, quando uma divida est sendo discutida judicialmente, o nome
do credor deve ser retirado do cadastro de inadimplentes.


CORREO IMEDIATA E COMUNICAO EM 5 DIAS ( 3)

O banco de dados tem o dever de corrigir imediatamente a informao inexata. Se a inscrio
indevida, a correo deve ser feita de forma imediata.

H quem entenda que o prazo de 5 dias prevista no artigo se dirige ao banco no que tange ao
seu dever de realizar a correo, ou seja, feita a reclamao, o banco de dados tem 5 dias
para corrigir. Tal entendimento no pode prevalecer, pois est claramente disposto no artigo 3
que a correo deve ser imediata, j que a inscrio indevida ou a informao incorreta tm a
possibilidade real de prejudicar o consumidor.

O prazo de 5 dias para que, aps a correo imediata o gestor do banco de dados, o
arquivista faa a comunicao por escrito. Resumindo, esse aviso de que foi corrigido pode ser
enviado em at 5 dias, mas a correo da informao deve ser imediata reclamao.


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NATUREZA JURDICA DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS ( 4)

O legislador estabeleceu que os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os
servios de proteo ao crdito e congneres so entidades de carter pblico. Ressalte-se
que tem carter pblico no apenas os bancos de dados (como SPC e SERASA), que prestam
servios a terceiros, associados ou no, como tambm os prprios cadastros internos das
empresas, mesmo que s passveis de uso pelo seu prprio detentor.

Fique claro que no se est falando de rgos pblicos, mas de carter pblico, ainda que o
banco de dados seja de instituio privada. So rgos privadas, mas que gerenciam
informaes de carter pblico. Tm sua atuao regulada pelo Poder Pblico, porque so
atividades importantes e de relevncia social, as quais atendem aos interesses da coletividade
de consumidores (esses rgos de restrio ao crdito).

Se a inadimplncia sobe muito no mercado de consumo, quem paga essa conta? Qual a
primeira consequncia? O aumento do custo de produtos e servios. Ento o controle dos
ndices de inadimplncia importante a todo o mercado de consumo, inclusive coletividade
de consumidores. Da a importncia dos rgos de restrio ao crdito, que so entidades de
carter pblico.

Resumindo, estatais ou privados, os arquivos de consumo so tidos pelo ordenamento, a partir
do CDC, como de carter pblico. Sendo assim, se o acesso s informaes for negado ao
consumidor, no importando se por instituies pblicas ou privadas, pelo fato de esses
bancos de dados e informaes terem carter pblico, poder o consumidor se valer de
habeas data.


HIPTESE DE CONSUMAO DA PRESCRIO DO TTULO ( 5)

Consumada a prescrio do ttulo, no podem ser fornecidas informaes que impeam ou
dificultem novo acesso ao crdito. Por exemplo, se eu tenho banco de cadastro de cheque sem
fundo, essa informao s pode ser mantida no cadastro durante o perodo de prescrio
daquele cheque. Se prescrita a ao de cobrana, a informao deve ser retirada do cadastro.
Outros casos: nota promissria e duplicata prescrevem em 3 anos, logo as informaes
negativas do consumidor no podem permanecer por mais de 3 anos.
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O prazo de 5 anos foi colocado no 1 como teto de vida til de uma informao negativa
relativa ao devedor para constar no banco de dados. Assim, mesmo que originada h menos
de 5 anos, qualquer informao capaz de impedir ou dificultar novo acesso ao crdito deve ser
descadastrada automaticamente, em momento coincidente com a prescrio da ao de
cobrana. Quis o legislador que prazo prescricional, se menor que o qinqnio, sobre ele
prevalea.

A seguinte posio do STJ hoje afasta qualquer sombra de dvida sobre a questo: No
podem constar, em sistema de proteo ao crdito, anotaes relativas s consumidor,
referentes a perodo superior a 5 anos ou quando prescrita a correspondente ao de
cobrana.


CADASTRO POSITIVO (LEI N 12.414/2011)

A Medida Provisria n 518, do ano de 2010, posteriormente convertida na Lei 12.414/2011,
instituiu o chamado cadastro positivo. Essa lei traz os conceitos do quem vem a ser dados de
informaes objetivas, claras, verdadeiras e de fcil compreenso. Finalidade dessa lei
beneficiar os consumidores adimplentes.

Embota primeira vista, possa representar mais uma prtica abusiva em detrimento do
consumidor, no que tange proteo de sua intimidade, o cadastro positivo visa facilitar a vida
do consumidor ao constatar que ele bom pagador e por certo honrar outros compromissos
que pretenda assumir no futuro. O lado negativo, segundo alguns, que se trataria de mais um
instrumento dos fornecedores no sentido de obterem dados no apenas para aquilatar a
situao econmico-financeira do consumidor, como tambm invadir a sua privacidade e
propiciar que cada vez mais sejam alvos de publicidade e ofertas indesejveis, sobretudo com
a expanso da internet.

H alguns pontos muito positivos a serem apontados nessa lei: (a) necessidade de autorizao
prvia do consumidor (pessoa fsica ou jurdica chamados cadastrados) quanto a terem seus
dados inseridos no banco do cadastro positivo; (b) meno expressa ao CDC como legislao
fundamental, inclusive para a eventual aplicao de sanes em decorrncia de abusos; (c)
elenco de uma srie de direitos dos cadastrados; (d) nomenclatura clara a respeito dos
responsveis pelos bancos de dados positivos, cadastrados e procedimentos; (e) vedao
106

expressa a registros exagerados ou desproporcionais, bem como de informaes sensveis,
devidamente discriminadas.

Em relao necessidade de autorizao prvia, a mesma est regulada no artigo 4 da Lei. A
partir do momento em que se detm informaes sobre o adimplemento do cadastrado, se o
mesmo solicitar (precisa dessa solicitao prvia) o Serasa vai conter informaes sobre o
adimplemento dvida paga. A inteno fazer com que o consumidor bom pagador seja
beneficiado com taxas de juros reduzidas em compras futuras.


ARTIGO 44 DIVULGAO ANUAL DE CADASTROS ATUALIZADOS DE
RECLAMAES CONTRA FORNECEDORES POR PARTE DOS RGOS
PBLICOS DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 44. Os rgos pblicos de defesa do consumidor mantero cadastros atualizados de
reclamaes fundamentadas contra fornecedores de produtos e servios, devendo
divulg-lo pblica e anualmente. A divulgao indicar se a reclamao foi atendida ou
no pelo fornecedor.
1 facultado o acesso s informaes l constantes para orientao e consulta por
qualquer interessado.
2 Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo
anterior e as do pargrafo nico do art. 22 deste cdigo.

Tambm h arquivos de consumo destinados a manter informaes sobre os comportamentos
dos fornecedores. Esto sob controle de rgos do aparelho do Estado (PROCONs,
Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, por exemplo). Os cadastros de
reclamaes fundamentadas contra fornecedores constituem instrumento essencial de defesa
e orientao dos consumidores, devendo os rgos pblicos competentes assegurar sua
publicidade, confiabilidade e continuidade.

O dispositivo determina que os arquivos devem ser atualizados, ou seja, novos dados que
cheguem ao rgo tm de ser neles includos. No est explcito de quanto em quanto tempo
deve haver a atualizao. Antnio Herman entende que a cada ano um prazo razovel.

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As reclamaes de que fala o artigo devem ser fundamentadas. No basta reclamar por
reclamar ou fazer fofocas de consumo. preciso que de fato o consumidor tenha sido
prejudicado e fundamentar com notas de compra, fotos, etc.

As informaes so arquivadas para cumprimento de um fim especfico: auxiliar as decises
dos consumidores no mercado de consumo. Por isso, a divulgao e publicidade dessas
informaes um dever dos rgos pblicos responsveis pelos arquivos de consumo. A
divulgao deve ser feita anualmente. Uma informao que deve necessariamente constar na
divulgao o desfecho final da reclamao do consumidor, isto , se ela foi atendida ou no
pelo fornecedor. Alm da divulgao, deve ser garantido o direito de livre acesso s
informaes arquivadas.

Um decreto federal, por analogia ao artigo 43, 1, dispe que as informaes do cadastro de
fornecedores no podero ser mantidas por perodo superior a 5 anos, contado da data da
intimao da deciso definitiva.

Os dados contra fornecedores constantes nesses cadastros pblicos podem ser usados em
publicidade comparativa.