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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN

Lilian Darab de Souza



















A COMPATIBILIDADE DAS QUALIFICADORAS NO HOMICDIO COM
DOLO EVENTUAL




















CURITIBA
2010





















A COMPATIBILIDADE DAS QUALIFICADORAS NO HOMICDIO COM
DOLO EVENTUAL




















CURITIBA
2010


Lilian Darab de Souza


















A COMPATIBILIDADE DAS QUALIFICADORAS NO HOMICDIO COM
DOLO EVENTUAL








Trabalho de Concluso de Curso apresentado
ao curso de Direito da Faculdade de Cincias
Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran,
como requisito parcial para obteno do grau
de bacharel.
Professor Luiz Renato Skroch Andretta.







CURITIBA
2010


TERMO DE APROVAO
Lilian Darab de Souza







A COMPATIBILIDADE DAS QUALIFICADORAS NO HOMICDIO COM
DOLO EVENTUAL

Esta Monografia foi julgada e aprovada para obteno do grau de Bacharel em Direito da
Universidade Tuiuti do Paran.

Curitiba, de de 2010.
______________________________________________________
Faculdade de Cincias Jurdicas
Universidade Tuiuti do Paran

Orientador: ______________________________________________________
Professor Luiz Renato Skroch Andretta


______________________________________________________
Professor 1 Membro da Banca


______________________________________________________
Professor 2 Membro da Banca



RESUMO

O presente trabalho de monografia possui como objetivo central a anlise do
homicdio qualificado previsto no artigo 121, 2, do Cdigo Penal Brasileiro, quando
estiver presente o dolo eventual, ou seja, a compatibilidade entre as circunstncias
qualificadoras no homicdio em que o elemento subjetivo o dolo eventual.
Para tanto, buscamos diferenciar as diversas espcies de dolo, trazidas pela
doutrina, bem como a imprescindvel diferena entre o culpa consciente e o dolo
eventual. Aps, passamos a anlise do homicdio na legislao penal brasileira,
inclusive as circunstncias qualificadoras.
Por fim, procurou-se dar um maior enfoque a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal quando da busca de uma
concluso sobre o tema sub judice, de momo que constatou-se que o entendimento
entre as duas Cortes divergente em alguns pontos no tocante a compatibilidade
das qualificadoras do 2, do artigo 121, do Cdigo Penal Brasileiro, quando h o
dolo eventual.



















SUMRIO

1. INTRODUO ..................................................................................................... 6
2. TIPOS DE DOLO .................................................................................................. 8
2.1. DOLO ................................................................................................................ 8
2.2. DOLO DIRETO ................................................................................................... 13
2.3. DOLO EVENTUAL ............................................................................................. 14
2.4. CULPA CONSCIENTE ....................................................................................... 17
2.5. CULPA CONSCIENTE E DOLO EVENTUAL ..................................................... 18
3. ARTIGO 121, 2, DO CDIGO PENAL CIRCUNSTNCIAS
QUALIFICADORAS. ................................................................................................. 20
3.1. MOTIVOS. .......................................................................................................... 20
3.1.1. Mediante paga ou promessa de recompensa. ................................................ 20
3.1.2. Motivo torpe. .................................................................................................... 22
3.1.3. Motivo ftil. ...................................................................................................... 24
3.2. MEIOS. ............................................................................................................... 25
3.2.1. Emprego de veneno. ....................................................................................... 25
3.2.2. Emprego de fogo ou explosivo. ....................................................................... 26
3.2.3. Emprego de asfixia. ......................................................................................... 26
3.2.4. Emprego de tortura.......................................................................................... 28
3.2.5. Meio insidioso e cruel. ..................................................................................... 29
3.2.6. Perigo comum. ................................................................................................ 29
3.3. MODOS. ............................................................................................................. 30
3.3.1. traio. ......................................................................................................... 30
3.3.2. Emboscada. .................................................................................................... 31
3.3.3. Mediante dissimulao. ................................................................................... 31
3.3.4. Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa da vtima. .............................. 32
3.4. FINS. .................................................................................................................. 34
3.4.1. Para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro
crime. ........................................................................................................................ 34
4. O HOMICDIO NA LEGISLAO BRASILEIRA .................................................. 36
4.1. HOMICDIO SIMPLES........................................................................................ 36
4.2. HOMICDIO PRIVILEGIADO .............................................................................. 36
4.3. HOMICDIO QUALIFICADO ............................................................................... 37
4.4. POSSIBILIDADE DO HOMICDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. ................. 39
5. COMPATIBILIDADE DAS QUALIFICADORAS NO HOMICDIO COM DOLO
EVENTUAL ............................................................................................................... 42
6. CONCLUSO ....................................................................................................... 53
7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..................................................................... 54



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1. INTRODUO

O aumento da populao em todo mundo, gera consequentemente o
aumento tambm da criminalidade, e dentre os crimes mais brutais inconteste o
fato de que se sobrepe aos demais o crime de homicdio, pois trata-se do crime
que causa maior perplexidade a todos, por atingir o bem mais precioso do homem: a
vida; sendo considerado pela doutrina como o crime por excelncia.
Ante a necessidade de preveno e punio daqueles que retiram a vida de
outrem, o nosso ordenamento jurdico prev a conduta de matar algum como
tpica, ou seja, impe uma pena a quem realiza a conduta prevista no tipo.
Vale ressaltar, que h alguns crimes que ensejam uma maior
reprovabilidade do que outros, acarretando, assim, a necessidade de uma pena
mais severa, e isso o que ocorre com o homicdio qualificado.
De tal modo, o Cdigo Penal Brasileiro prev no 2 do artigo 121, o
homicdio qualificado, no qual o agente ter uma pena maior do que a do homicdio
simples, ou seja, ao invs do parmetro de pena ser de 06 a 20 anos, ser de 12 a
30 anos, devido presena de circunstncias objetivas ou subjetivas previstas
nesse dispositivo, que agregam a prtica do crime um maior grau de reprovabilidade
devido aos motivos, meios e modos de execuo do crime.
Partindo dessa ideia e da premissa que o ordenamento jurdico brasileiro, via
de regra, utiliza para tipificao do crime a presena do elemento subjetivo dolo, -
fazendo de acordo com o tipo desvalor de resultado ou de ao. O dolo, como
elemento subjetivo, pode estar presente tanto no crime que faz desvalor de
resultado, quanto naquele que faz desvalor da ao, ou seja, em crimes que h
produo de um resultado naturalstico, tanto naqueles crimes de mera conduta.
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H, portanto, necessidade da anlise daqueles crimes de homicdio
cometidos com dolo eventual e a possibilidade de aplicao de cada uma das
qualificadoras do 2, do artigo 121, do Cdigo Penal Brasileiro.
Ao prever circunstncias qualificadoras para o homicdio, o legislador no
especificou o tipo de dolo - surgindo assim, a questo sobre a compatibilidade das
qualificadoras previstas no 2, do artigo 121, do Cdigo Penal, no homicdio em
que o elemento subjetivo o dolo eventual.


















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2. TIPOS DE DOLO

2.1. DOLO

O dolo pode ser definido de acordo com a teoria adotada, e essa pode ser a
teoria finalista ou a teoria tradicional/causal. Na primeira, o dolo a vontade
consciente de praticar a conduta tpica, enquanto, na segunda, o dolo alm de ser
vontade consciente de praticar a conduta, possui um plus, a conscincia de que se
realiza um ato ilcito.
Vale ressaltar nesse sentido o entendimento de Guilherme de Souza Nucci,
que alm dessas duas teorias supra, acrescenta uma terceira:

DEPENDE da teoria adotada: a) a vontade consciente de praticar a
conduta tpica (viso finalista o denominado dolo natural); b) a vontade
consciente de praticar a conduta tpica, acompanhada da conscincia de
que se realiza um ato ilcito (viso causalista o denominado dolo
normativo); c) a vontade consciente de praticar a conduta tpica,
compreende o desvalor que a conduta representa ( o denominado dolo
axiolgico, exposto por Miguel Reale Jnior, Antijuridicidade concreta,
p.42). (2008, p. 217)

Desse modo, depreende-se da leitura acima, que de acordo com a teoria
adotada, surge, tambm, o tipo de dolo, pois, para a teoria finalista o dolo
denominado de dolo natural, j na teoria tradicional ou causal chamado de dolo
normativo. O dolo natural compreendido como a vontade de realizar qualquer
conduta, independentemente de ser ato ilcito ou no, j o dolo normativo a
vontade de realizar a conduta com a conscincia de que a mesma um ato ilcito.
Tendo por base o conceito analtico de crime que adotado pela doutrina
moderna - como conduta humana, tpica, antijurdica e culpvel, devemos distinguir
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o dolo natural do normativo, para que assim, identifiquemos em qual destes
elementos estar presente o dolo.
Salientamos que o conceito analtico ou dogmtico do delito, constitui em
sntese, a decomposio do crime em partes, de forma lgica, criando assim uma
unidade, fazendo com que a subsuno do fato a norma se torne racional e segura.
(PRADO, 2006, p. 236)
Pois bem, o doutrinador Fernando Capez faz a seguinte distino entre dolo
natural e normativo, vejamos:

a) Dolo natural: o concebido como um elemento puramente psicolgico,
desprovido de qualquer juzo de valor. Trata-se de um simples querer,
independente de o objeto da vontade ser lcito ou ilcito, certo ou errado.
Esse dolo compe-se apenas de conscincia e vontade, sem a necessidade
de que haja tambm a conscincia de que o fato praticado ilcito, injusto
ou errado. Dessa forma, qualquer vontade considerada dolo, tanto a de
beber gua, andar, estudar, quanto a de praticar um crime. Afasta-se a
antiga concepo de dolus malus do direito romano. Sendo uma simples
vontade, ou est presente ou no, dispensando qualquer anlise valorativa
ou opinativa. Foi concebido pela teoria finalista, integra a conduta e, por
conseguinte, o fato tpico. No elemento da culpabilidade, nem tem a
conscincia da ilicitude como seu componente.
b) Dolo normativo: o dolo da teoria clssica, ou seja, da teoria
naturalista ou causal. Em vez de constituir elemento da conduta,
considerado requisito da culpabilidade e possui trs elementos: a
conscincia, a vontade e a conscincia da ilicitude. Por essa razo, para
que haja dolo, no basta que o agente queira realizar a conduta, sendo
tambm necessrio que tenha a conscincia de que ela ilcita, injusta e
errada. Como se nota, acresceu-se um elemento normativo ao dolo, que
depende do juzo de valor, ou seja, a conscincia da ilicitude. S h dolo
quando, alm da conscincia e da vontade de praticar a conduta, o agente
tenha conscincia de que est cometendo algo censurvel. (2007, p.
202/203).

Assim, ao distinguir o dolo natural do normativo, observar-se- que de
acordo com a teoria adotada pelo interprete ser tambm distinto o elemento do
crime em que o dolo se encontrar. Veja que a teoria finalista abarca o dolo natural
como elemento subjetivo do tipo, e, desse modo, traz o dolo como elemento da
tipicidade.
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Ao contrrio, para a teoria causal o elemento subjetivo dolo, necessita de um
plus, isto , a conscincia de que a conduta praticada proibida; portanto, estar
presente dentro da culpabilidade, que alm da vontade do agente, necessita da
presena de conscincia de ilicitude da conduta.
Para aqueles que adotam a teoria tradicional o dolo normativo, ou a sua
falta, est inserido dentro da culpabilidade, e, assim, quando o agente no tiver a
conscincia da ilicitude de sua conduta, ser excluda a sua culpabilidade e
consequentemente a sua punibilidade.
Enquanto para aqueles que adotam a teoria finalista o dolo est inserido
dentro da tipicidade, ou seja, numa anlise do crime de acordo com o conceito
analtico, no chegamos nem culpabilidade, quando se comprovar que no h
dolo, salvo nos casos em que h previso culposa.
O Cdigo Penal Brasileiro adotou claramente em seu artigo 18 a teoria
finalista, quando assim definiu o crime:

Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo;
Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia,
negligncia ou impercia.
Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser
punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente
[grifo nosso]

Observa-se, portanto, que ao definir o crime doloso como sendo aquele em
que o agente quis o resultado (dolo direto) ou quando assumiu o risco de produzi-lo
(dolo eventual), o Cdigo Penal Brasileiro adotou a teoria finalista da ao.
A teoria finalista da ao leva em considerao a vontade do agente,
analisando a finalidade de sua conduta, pois assim se definir o dolo ou a culpa do
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agente. Significa dizer que ser doloso o crime, quando a inteno do agente ou
sua finalidade de sua conduta coincidir com o resultado produzido (so os
denominados tipos congruentes). Por outro lado ser culposo, quando a finalidade
do agente, isto sua conduta, for outra contrria a produo do resultado, porm,
por imprudncia, negligncia ou impercia acaba violando o bem jurdico penalmente
tutelado.
Frise-se, ainda, que h crimes, cuja consumao independem de um
resultado naturalstico, e nesses casos como a conduta tpica j est prevista no tipo
penal, h violao ao bem jurdico penalmente tutelado, o que ocorre, por
exemplo, nos crimes omissivos:

Omisso de notificao de doena
Art. 269 - Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja
notificao compulsria:

Nesse tipo penal, no h produo de um resultado naturalstico, porm o
mdico que deixar de comunicar a existncia de uma doena cuja notificao
obrigatria, cometer o crime em comento - so os denominados crimes omissivos
prprios, nos quais o no fazer est previsto no tipo e independem da produo de
um resultado.
Pois bem, feitas essas consideraes acerca do dolo e das teorias que o
conceituam, vale lembrar aqui tambm, que h diversas espcies de dolo, quais
sejam: i) dolo natural/dolo normativo; ii) dolo direto ou determinado/dolo indireto ou
indeterminado; iii) dolo de dano/dolo de perigo; iv) dolo genrico/dolo especfico; v)
dolo de primeiro grau/dolo de segundo grau. Veja que este rol doutrinrio das
espcies de dolo apresentadas acima so meramente exemplificativos, pois a
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doutrina traz inmeras outras espcies, que no conveem serem definidas no
presente trabalho.
Desse modo, faz-se necessria uma breve conceituao dos tipos de dolo
apresentados, os quais no sero objeto de estudo a seguir. Primeiramente, dolo de
dano e o dolo de perigo: naquele o agente quer lesionar o bem jurdico protegido, h
vontade de produzir um resultado efetivo, quando na conduta do agente; j no
segundo, a vontade do agente se limita a expor o bem jurdico ao perigo, como
ocorre nos crimes previstos nos artigos 134 e seguintes do Cdigo Penal Brasileiro.
J o dolo genrico e o dolo especfico, esto ligados a previso do tipo
penal, que em cada caso prev, ou no, um fim especial de agir, por exemplo, matar
algum - esta conduta no prev um especial fim de agir para que reste
caracterizada, pois bastante que o agente mate algum para que configure o tipo
do artigo 121 do Cdigo Penal Brasileiro: veja que no h necessidade de que o
crime seja efetivado para busca de uma finalidade especfica, configurando assim o
dolo genrico. Enquanto, no dolo especfico, o especial fim de agir estar previsto no
tipo penal, como ocorre nos crimes eleitorais, v.g., corrupo eleitoral, disposto no
artigo 299 do Cdigo Eleitoral, que prev:

Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para
outrem, dinheiro, ddiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar
voto e para conseguir ou prometer absteno, ainda que a oferta no
seja aceita: [grifo nosso]

necessrio, portanto, para consumao do crime que o agente alm de
praticar a conduta prevista no tipo - nesse caso Dar, oferecer, prometer, solicitar ou
receber, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva, ou qualquer outra vantagem -, ele
a realize com o dolo especfico de obter voto e para conseguir ou prometer
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absteno; assim, nos tipos penais que exigem essa finalidade especfica, o dolo
especfico previsto no tipo, a conduta ser atpica, caso ele inexista.
Essas so as consideraes necessrias, em um primeiro momento, a
respeito do dolo, visto que o dolo direto e dolo indireto/eventual sero tratados em
captulos especficos, devido a sua importncia no decorrer deste trabalho.

2.2. DOLO DIRETO

O dolo direto a vontade de produzir o resultado, e o agente realiza os
meios necessrios para tanto, produzindo o resultado desejado. Na concepo de
Jos Frederico Marques, dolo direto :

Diz-se dolo direto o dolo quando o resultado no mundo exterior
corresponde perfeitamente inteno e vontade do agente. O objetivo por
ele representado e a direo da vontade se coadunam com o resultado do
fato praticado. (1991, p.198).

Do mesmo modo o entendimento de Guilherme de Souza Nucci acerca da
conceitualizao do dolo direto, que segundo o autor a vontade do agente dirigida
especificamente a produo do resultado tpico, abrangendo os meios utilizados
para tanto (2008, p. 218).
De qualquer sorte, importante frisar que o dolo direto engloba duas
modalidades de dolo, o dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau. O
primeiro consiste na vontade de produzir o resultado x tpico, enquanto no de
segundo grau o agente quer realizar a conduta x, que era o resultado desejado,
mas alm dela realiza y que tambm tpico -, que j sabia que seria uma
conseqncia para alcanar x, denominado tambm de dolo de conseqncias
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necessrias. Por exemplo, o agente pretende matar x com uma bomba em seu
veculo, e para tanto, passa a vigi-lo diariamente; para observar qual seria o
momento mais oportuno de colocar a bomba em seu veculo; assim, observa que
toda manh x sai de sua casa para levar sua filha y escola, escolhendo esse
momento para colocar a bomba no veculo e acion-la, e, em determinado dia, o
agente realiza tal conduta, e mata x e y; veja que sua inteno era matar x, dolo
direto de primeiro grau em relao a este, porm, quando da busca de seu objetivo,
matou tambm y, dolo direto de segundo grau.
Outrossim, imprescindvel destacar que o dolo direto de primeiro e de
segundo grau no se confundem com o dolo eventual, pois esta classificao de
dolo de primeiro e de segundo grau, est inserida no dolo direto, enquanto o dolo
eventual o dolo indireto.

2.3. DOLO EVENTUAL

H crimes nos quais o agente no quer exatamente a produo do
resultado, porm, quando na prtica de uma conduta assume o risco de produzi-lo,
nesses casos podemos vislumbrar a ocorrncia do dolo eventual.
O dolo eventual tambm denominado por parte da doutrina de dolo indireto
ou indeterminado, - adotaremos aqui o nome dolo eventual ; neste tipo de dolo, o
agente no age especialmente para produzir um determinado resultado, porm, ao
imaginar que a sua ocorrncia possvel ou provvel, ele consente com a sua
ocorrncia, ou seja, continua agindo assumindo o risco de produzir o resultado,
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concordando com a possvel ocorrncia do dano ao bem jurdico penalmente
tutelado.
1

2

Torna-se mais clara a definio de dolo eventual quando exemplificada;
vejamos o que ocorre, por exemplo, nos crimes de trnsito: o sujeito ingere certa
quantidade de lcool, que altera sua capacidade de percepo e funo motora, e
mesmo ciente de que no pode conduzir um veculo nessas condies, assume a
direo do automotor de forma desgovernada pelas ruas da cidade e em velocidade
excessiva, e visualiza, a uma razovel distncia, vrios pedestres atravessando a
rua pela faixa de pedestres, porm, nada faz para impedir o atropelamento desses
pedestres, consentindo com a possibilidade de atropel-los, de forma que continua a
imprimir marcha ao seu automotor, de maneira que vem atingir um dos pedestres
que por ali passava e que no havia conseguido desviar do veculo, causando-lhe a
morte. Neste caso, o agente no estava agindo com a finalidade especfica de matar
algum, no entanto, ao agir daquela maneira, e visualizar a possibilidade da
ocorrncia do resultado morte de um dos pedestres que por ali passava, o agente
no fez nada para impedir o resultado e sim, ao contrrio, ele anui com a

1
Assumir o risco significa prever o resultado como provvel ou possvel e aceitar ou consentir sua
supervenincia. O dolo eventual aproxima-se da culpa consciente e dela se distingue porque nesta o
agente, embora prevendo o resultado como possvel ou provvel, no o aceita nem consente. No
basta, portanto, a dvida, ou seja, a incerteza a respeito de certo evento, sem implicao de natureza
volitiva. O dolo eventual pe-se na perspectiva da vontade, e no da representao, pois esta ltima
pode conduzir tambm a culpa consciente. Nesse sentido, j decidiu o STF (RTJ 35/668; e no HC
75.666, rel. Pertence, DJ 06.02.98). A rigor, a expresso assumir o risco imprecisa, para distinguir
eventual culpa consciente e deve ser interpretada em consonncia com a teoria do consentimento.
Deve-se a Frank a formulao de um princpio chamado de teoria positiva do consentimento, que
til, como critrio prtico, para identificar o dolo eventual. Segundo tal princpio, h dolo eventual
quando o agente diz a si mesmo: seja assim ou de outra maneira, suceda isto ou aquilo, em
qualquer caso, agirei. Revela-se, assim, a indiferena do agente em relao ao resultado.
(FRAGOSO, 2006, p. 212).
2
a vontade do agente dirigida a um resultado determinado, porm vislumbrando a possibilidade de
ocorrncia de um segundo resultado, no desejado, mas admitido, unido ao primeiro. Por isso, a lei
utiliza o termo assumir o risco de produzi-lo. Nesse caso, de situao mais complexa, o agente no
quer o segundo resultado diretamente, embora sinta que ele pode se materializar juntamente com
aquilo que pretende, o que lhe indiferente. (NUCCI, 2008, p.219).
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possibilidade de sua ocorrncia, e desse modo responder pelo homicdio a ttulo de
dolo.
3

Luiz Regis Prado define o dolo eventual da seguinte maneira:

significa que o autor considera seriamente como possvel a realizao do
tipo penal e se conforma com ela. O agente no quer diretamente a
realizao do tipo, mas a aceita como possvel ou provvel assume o
risco da produo do resultado (art. 18, I, in fine, CP). O agente conhece a
probabilidade de que sua ao realize o tipo e ainda assim age. Vale dizer:
o agente consente ou se conforma, se resigna ou simplesmente assume a
realizao do tipo penal. Diferentemente do dolo direto, no dolo eventual
no concorre a certeza de realizao do tipo, nem este ltimo constitui o
fim perseguido pelo autor. A vontade tambm se faz presente, ainda que
de forma atenuada. (2006, p. 357)

Deve-se, ainda, salientar que o dolo eventual no deve ser confundido com
a mera esperana, ou seja, no basta que o agente queira o resultado e fique
esperando que o mesmo acontea, como, por exemplo, o sujeito que joga o
desafeto em uma piscina no meio de uma tempestade, na esperana de um raio o
atinja e ele morra. Nesse caso no h dolo eventual.


3
Haver dolo eventual quando o agente no quiser diretamente a realizao do tipo, mas aceitar
como possvel ou at provvel, assumindo o risco da produo do resultado (art. 18, I, in fine, do CP).
No dolo eventual o agente prev o resultado como provvel ou, ao menos, como possvel, mas,
apesar de prev-lo, age aceitando o risco de produzi-lo. Com afirma Hungria, assumir o risco
alguma coisa mais que ter conscincia de correr o risco: assentir previamente no resultado, caso
este venha efetivamente a ocorrer. Essa espcie de dolo tanto poder existir quando a inteno do
agente dirige-se a um fim penalmente tpico como quando dirige-se a um resultado extratpico.
A conscincia e a vontade, que representam a essncia do dolo direto, como seus elementos
constitutivos, tambm devem estar presentes no dolo eventual. Para que este se configure
insuficiente a mera cincia da probabilidade do resultado ou a atuao consciente da possibilidade
concreta da produo desse resultado, como sustentam os defensores da teoria da probabilidade.
indispensvel uma determinada relao de vontade entre o resultado e o agente e exatamente esse
elemento volitivo que distingue o dolo da culpa. Como lucidamente sustenta Alberto Silva Franco:
Tolerar o resultado, consentir em sua provocao, estar a ele conforme, assumir o risco de produzi-lo
no passam de formas diversas de expressar um nico momento, o de aprovar o resultado
alcanado, enfim, o de quer-lo. Com todas as expresses aceita, anui, assume, admite o risco ou
resultado pretende-se descrever um complexo processo psicolgico em que se misturam elementos
intelectivos e volitivos, conscientes e inconscientes, impossveis de serem reduzidos a um conceito
unitrio de dolo. No entanto, como a distino entre dolo eventual e culpa consciente paira sob uma
penumbra, uma zona gris, fundamental que se estabelea com a maior clareza possvel essa regio
fronteiria, diante do tratamento jurdico diferenciado que se d s duas categorias. (BITENCOURT,
2009, p. 289/290).
17

2.4. CULPA CONSCIENTE

tnue a linha que separa o dolo eventual da culpa consciente; desse
modo, deve-se passar a anlise desta ltima, para posteriormente analisar as teorias
que visam diferenciar os dois institutos.
De acordo com Fernando Capez (2007, p. 208), so elementos do fato tpico
culposo: i) conduta; ii) resultado involuntrio; iii) nexo causal; iv) tipicidade; v)
previsibilidade objetiva; vi) ausncia de previso; vii) quebra do dever objetivo de
cuidado. Contudo, deve-se frisar, que na culpa consciente no h ausncia de
previso do resultado, vez que este elemento est presente somente na culpa
inconsciente.
Outrossim, para melhor distinguir a culpa consciente da inconsciente,
necessrio trazer o conceito de previsibilidade objetiva, que segundo o autor supra
consiste na:

possibilidade de qualquer pessoa dotada de prudncia mediana prever o
resultado. elemento da culpa. Conforme anota Mirabete, a rigor, porm,
quase todos os fatos naturais podem ser previstos pelo homem (inclusive de
uma pessoa poder se atirar-se sob as rodas do automvel que est
dirigindo). evidente, porm, que no essa previsibilidade em abstrato de
que se fala. Se no se interpreta o critrio de previsibilidade informadora da
culpa com certa flexibilidade, o resultado lesivo sempre seria atribudo ao
causador. No se pode confundir o dever de prever, fundado na diligncia
ordinria de um homem qualquer, com o poder de previso. Diz-se, ento,
que esto fora do tipo penal dos delitos culposos os resultados que esto
fora da previsibilidade objetiva de um homem razovel, no sendo culposo o
ato quando o resultado s teria sido evitado por pessoa extremamente
prudente. Assim s tpica a conduta culposa quando se puder estabelecer
que o fato era possvel de ser previsto pela perspiccia comum, normal dos
homens. (CAPEZ, 2007, p. 208 )

Assim, observa-se que a previsibilidade objetiva comum a culpa
consciente e inconsciente, o que as diferenciam a previso do resultado pelo
agente, ou no. Pois, enquanto na culpa inconsciente no h previso do resultado
18

pelo agente, na culpa consciente, o agente prev o resultado, mas, acredita que ele
no ocorrer.
Ren Ariel Dotti caracteriza a culpa consciente da seguinte maneira, in
verbis:

A culpa consciente caracterizada pela previso do agente quanto
probabilidade do resultado que ele espera, no venha ocorrer, confiando em
sua habilidade ou destreza para enfrentar a situao de risco. tambm
chamada de culpa com previso e que se aproxima do dolo eventual. Em
muitas hipteses difcil fixar os limites entre uma e outra situao como
ocorre com os crimes de trnsito. (2001, p. 315)


2.5. CULPA CONSCIENTE E DOLO EVENTUAL

So vrias as teorias que buscam diferenciar o dolo eventual da culpa
consciente, para este trabalho monogrfico adotam-se as citadas por Luiz Regis
Prado, quais sejam: i) teoria da vontade; ii) teoria da representao ou da
possibilidade; iii) teoria do consentimento, da assuno ou da aprovao (volio);
iv) teoria da probabilidade ou da cognio; v) teoria da evitabilidade; vi) teoria do
risco; vii) teoria do perigo a descoberto; viii) teoria da indiferena ou do sentimento.
4


4
a) Teoria da vontade: dolo vontade, dirigida ao resultado (o autor deve ter conscincia do fato,
mas, sobretudo, vontade de caus-lo);
b) Teoria da representao ou da possibilidade: dolo previso do resultado como certo, provvel ou
possvel (representao subjetiva);
c) Teoria do consentimento, da assuno ou da aprovao (volio): dolo exige que o agente consista
em causar o resultado, ale, de o considerar como possvel. Para a aplicao dessa teoria, Frank
sugeriu a frmula hipottica seguinte: diante da realizao do tipo objetivo, o agente pensa: seja
assim ou de outro modo, ocorra esta ou outro resultado, em todo caso eu atuo. Esta teoria no
convence, pois na verdade o agente consente ou aceita to-somente na possibilidade da produo do
resultado, e no na sua real ocorrncia.
d) Teoria da probabilidade ou da cognio: para a existncia do dolo, o autor deve entender o fato
como provvel e no somente como possvel para a leso do bem jurdico. Se o agente considerava
provvel o resultado (dolo eventual), se o considerava meramente possvel (culpa consciente).
e) Teoria da evitabilidade: h dolo eventual quando a vontade do agente estiver orientada no sentido
de evitar o resultado.
19

Segundo Alberto Silva Franco:

no basta para que haja dolo eventual que o agente considere sumamente
provvel que, mediante seu comportamento, se realize o tipo, nem que atue
consciente da possibilidade concreta de produzir o resultado, e nem mesmo
que tome a srio o perigo de produzir possvel conseqncia acessria. No
exatamente no nvel atingido pelas possibilidades de concretizao do
resultado que se poder detectar o dolo eventual e, sim, numa determinada
relao de vontade entre esse resultado e o agente. Da a posio mais
correta dos defensores da teoria do consentimento que se preocupam em
identificar uma manifestao de vontade do agente em relao ao resultado.
Tolerar o resultado, consentir em sua provocao, estar a ele conforme,
assumir o risco de produzi-lo no passam de formas diversas de expressar
um nico momento, o de aprovar o resultado alcanado, enfim, o de quer-
lo. (2007, p. 169)

controverso o fato dentro da doutrina e jurisprudncia, dos limites
utilizados para a caracterizao do dolo eventual e da culpa consciente, tendo em
vista que os dois institutos so relativamente parecidos. Ocorre que para alguns, o
dolo eventual restar demonstrado em determinado caso, de acordo com a vontade
do agente, ou seja, o seu consentimento para a produo do resultado lesivo, assim,
para que reste caracterizado este elemento subjetivo, deve-se analisar o psique do
agente, qual era realmente sua vontade quando na prtica da conduta. No entanto,
na prtica, torna-se invivel realizar tal constatao, pois no h como entrar na
mente do agente para descobrir qual era realmente a sua vontade, se previu o
resultado e anuiu com a sua ocorrncia ou no. Desse modo, quando na anlise de
um caso concreto devemos nos ater s provas que demonstram qual era a vontade

f) Teoria do risco: a existncia do dolo depende do conhecimento pelo agente do risco indevido
(tipificado) na realizao de um comportamento ilcito;
g) Teoria do perigo a descoberto: fundamenta-se apenas no tipo objetivo. Perigo a descoberto vem a
ser a situao na qual a ocorrncia do resultado lesivo subordina-se sorte ou ao acaso;
h) Teoria da indiferena ou do sentimento: estabelece a distino entre dolo eventual e culpa
consciente por meio da disposio de nimo ou da atitude subjetiva do agente ante a representao
do resultado. Baseia-se na postura de indiferena diante da produo do resultado (dolo eventual), ou
do alto grau de indiferena por parte do agente para com o bem jurdico ou a sua leso. (PRADO,
2006, p. 357/358).
20

do agente, ou seja, ir alm na anlise das circunstncias em que ocorreram os fatos,
pois somente assim ser possvel definir o que efetivamente ocorreu.
A frmula de Hans Frank citada por Luiz Regis Prado disciplina que:

Hans Frank criou a chamada frmula de Frank (teoria positiva do
consentimento e teoria hipottica do conhecimento, 1908) h dolo
eventual quando o agente diz para si mesmo: seja como for, d no que der,
em qualquer hiptese no deixo de agir ou acontea o que acontecer,
continuo a agir (revela a indiferena do agente em relao ao resultado). E
existe culpa consciente quando: se acontecer tal resultado, deixo de agir.
(ap. PRADO, 2006, p. 367)

3. ARTIGO 121, 2, DO CDIGO PENAL CIRCUNSTNCIAS
QUALIFICADORAS.

3.1. MOTIVOS.

3.1.1. Mediante paga ou promessa de recompensa.

O homicdio qualificado possui circunstncias que o torna mais reprovvel do
que o homicdio simples. Desse modo, podemos destacar que o homicdio ser
passvel de maior reprovabilidade de acordo os motivos, meios e modo de execuo
do crime.
Por sua vez, as circunstncias qualificadoras dos motivos esto estampadas
nos incisos I e II, do 2, do artigo 121, do Cdigo Penal, essas so: i) mediante
paga ou promessa de recompensa, ii) motivo torpe, e iii) motivo ftil.
A primeira qualificadora insculpida para o crime de homicdio, que ser
analisada por ora, a qualificadora do inciso primeiro mediante paga ou promessa
21

de recompensa, essa circunstncia tambm denominada de homicdio
mercenrio.
Neste caso, o agente comete o crime de homicdio com o intuito de receber
de outrem uma determinada vantagem econmica, que por sua vez no necessita
ser especificamente dinheiro, podendo consistir em qualquer outra benesse de
cunho econmico.
5

Frise-se, no entanto, que h na doutrina divergncia quanto vantagem que
deve ser oferecida para configurar a qualificadora em anlise. Para alguns, a
vantagem no necessita ser de cunho econmico, bastando apenas que o agente
tire algum proveito quando da realizao do crime. Por exemplo, o homicdio
praticado em virtude de uma promessa de casamento, ou aquele que o sujeito
pratica visando obter um determinado cargo.
Pois bem, em que pese esse posicionamento de alguns doutrinadores, a
doutrina majoritria aceita que a qualificadora est vinculada a uma vantagem de
cunho econmico, no necessariamente dinheiro, mas algo relacionado a ele. Nesse
sentido segue o entendimento de Luiz Regis Prado
6
e Julio Fabrine Mirabette
7
.

5
Este um crime tpico de execuo atribuda aos famosos jagunos; um crime mercenrio.
uma das modalidades de torpeza na execuo de homicdio, esta especificada. Na paga o agente
recebe previamente a recompensa, na qual h somente a expectativa de paga. Respondem pelo
crime qualificado o que praticou a conduta e o que pagou ou prometeu a recompensa.
(BITENCOURT, 2009, p. 314).
6
Questiona-se se a recompensa visada limita-se retribuio de ordem econmica ou se o
legislador tambm albergou, no presente dispositivo, a contraprestao sem valor patrimonial.
Sustenta-se, por um lado, que a qualificadora em anlise engloba inclusive a recompensa destituda
de valor econmico, isto , considera-se que a expresso promessa de recompensa comporta
motivos outros que, embora no econmicos, possam ser equiparados a estes (v.g. promessa de
casamento, promessa de obteno de cargo poltico etc.). Todavia, predomina o entendimento
segundo o qual recompensa deve ter, para a configurao da qualificadora, carter econmico.
Embora no se negue que motivos no-econmicos possam perfeitamente configurar como mvel do
delito, no foram estes includos no mbito da qualificadora. (PRADO, 2007, p. 69).

7
qualificado, em primeiro lugar, homicdio cometido mediante paga ou promessa de recompensa,
ou por motivo torpe (inciso I). O chamado homicdio mercenrio ocorre quando o agente ou recebe
um pagamento para pratic-lo ou o comete apenas porque obteve a promessa de ser recompensado
pelo ato. A recompensa, segundo alguns doutrinadores, deve ser uma vantagem econmica,
podendo consistir no s em dinheiro, como tambm em perdo de dvida, promoo em emprego
22

Ademais, superada o ponto acima, deve-se salientar ainda, que a
qualificadora em questo pode ser configurada de dois modos, mediante paga ou
promessa de recompensa. Ou seja, aquele agente que efetivamente recebe a
vantagem econmica para matar algum, veja que neste caso o recebimento da
vantagem econmica anterior ao cometimento do crime, enquanto na promessa o
agente possui a mera expectativa de receber a vantagem econmica aps a
realizao do homicdio.

3.1.2. Motivo torpe.

O motivo torpe est inserido no inciso I, do 2, do artigo 121, do Cdigo
Penal, do mesmo modo que a paga ou promessa de recompensa. A palavra torpe
vem do latim turpe e significa desonesto, impudico, infame, vil, abjeto, ignbil,
repugnante, nojento, asqueroso, ascoso. Veja que no so poucos os significados
da palavra torpe, no entanto, devemos nos restringir aqueles motivos que causam a
sociedade uma maior repulsa. Segundo a Exposio de Motivos da Parte Especial
do Cdigo Penal, o motivo torpe definido da seguinte forma: motivo torpe (isto , o
motivo que suscita a averso ou repugnncia geral, v. g.: a cupidez, a luxuria, o
despeito da imoralidade contrariada, o prazer do mal etc.).
Devemos considerar que o motivo torpe no pode ser confundido com a
vingana ou com o cime, pois em que pese ambos serem repugnantes perante a
sociedade, no podem ser considerados como torpes.

etc. Afirma Costa e Silva, porm, que no constitui condio essencial da recompensa ter valor
patrimonial, lembrando, para prova da assero, a promessa do futuro casamento, com a prpria
pessoa investigadora ou terceiro. A redao do dispositivo, como anlise do histrico da agravao,
leva-nos a apoiar, porm, a primeira tese. (MIRABETE, 2003, p. 69/70).

23

Primeiramente, quanto vingana, essa pode ou no configurar um motivo
torpe, pois segundo o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt, sero as
circunstncias que determinaro se restar configurada a qualificadora ou no.
Enquanto, o cime no serve para caracterizar o motivo torpe, pois na lio do autor
supracitado, este sentimento comum a toda a sociedade de modo que no pode
servir como qualificadora da torpeza no crime de homicdio.
8

De qualquer sorte, podemos identificar melhor como sendo motivo torpe o
homicdio praticado por cobia, ou como denominado por Julio Fabrine Mirabete
9
,
o homicdio por cupidez, que para melhor exemplificar, o autor cita aqueles
homicdios realizados para receber herana ou por rivalidade profissional.
Portanto, deve-se considerar o motivo torpe como aquele motivo vil, abjeto,
repugnante, etc., porm, ligado a uma vantagem econmica, uma vez que foi
inserido juntamente com o motivo da paga ou promessa de recompensa, ele deve
ser interpretado dentro desse contexto.


8
b) Motivo torpe
Torpe o motivo repugnante, abjeto, ignbil, vil, que repugna conscincia mdia. O motivo torpe
no pode coexistir com o motivo ftil.
Motivo torpe
Torpe o motivo que atinge mais profundamente o sentimento tico-social da coletividade; o motivo
repugnante, abjeto, vil, indigno, que repugna conscincia mdia. O motivo no Poe ser ao mesmo
tempo torpe e ftil. A torpeza afasta a futilidade.
O cime
O cime, por si s, como um sentimento comum maioria da coletividade, no se equipara ao motivo
torpe. Na verdade, o cime patolgico tem a intensidade exagerada de um sentimento natural do ser
humano que, se no serve para justificar a ao criminosa, tampouco serve para qualific-la.
Vingana e motivo torpe
Nem sempre a vingana caracterizadora de motivo torpe, pois a torpeza do motivo est exatamente
na causa de sua existncia. Em sentido semelhante, sustenta Fernando de Almeida Pedroso que a
vingana, como sentimento de represlia e desforra por alguma coisa sucedida, pode, segundo as
circunstncias que a determinaram, configurar ou no o motivo torpe, o que se verifica e dessume
pela sua origem e natureza. (BITENCOURT, 2009, p. 315).

9
Refere-se o dispositivo tambm a qualquer motivo, ou seja, ao motivo abjeto, repugnante, ignbil,
desprezvel, vil, profundamente imoral, que se acha mais abaixo na escala dos desvalores ticos e
denota maior depravao espiritual do agente. Como melhores exemplos so citados os homicdios
praticados por cupidez (para receber uma herana, por rivalidade profissional etc.) ou para satisfazer
desejos sexuais. (MIRABETE, 2003, p. 70).
24

3.1.3. Motivo ftil.

O motivo ftil aquele que insignificante, vo. A qualificadora do motivo
ftil est inserida no artigo 121, 2, inciso II, do Cdigo Penal, e causa estranheza
perante alguns doutrinadores, dentre eles destacamos o renomado jurista Cezar
Roberto Bitencourt, pois, segundo seu entendimento um absurdo lgico a
presena desta qualificadora em nosso ordenamento jurdico, haja vista que o
homicdio sem motivos configura o tipo penal do caput do artigo 121 do Cdigo
Penal, enquanto a presena de um motivo quando da prtica do crime de homicdio
configura a forma qualificada do 2.
10

Observa-se desse modo, que devemos distinguir o motivo ftil da ausncia
de motivos, pois a ausncia de um motivo no qualifica o homicdio.
De acordo com a Exposio de Motivos da Parte Especial do Cdigo Penal,
o motivo em questo ftil (isto e, que, pela sua mnima importncia, no e causa
suficiente para o crime)..

10
c) Motivo ftil
Ftil o motivo insignificante, banal. Motivo ftil no se confunde com motivo injusto, uma vez que o
motivo justo pode, em tese, excluir a ilicitude, afastar a culpabilidade ou privilegiar a ao delituosa.
Vingana no motivo ftil, embora, eventualmente, possa caracterizar motivo torpe.
Ausncia de motivo
Motivo ftil no se confunde com ausncia de motivo. Esta uma grande aberrao jurdico-penal. A
presena de um motivo, ftil ou banal, qualifica o homicdio. No entanto, a completa ausncia de
motivo, que deve tornar mais censurvel a conduta, pela gratuidade e maior reprovabilidade, no o
qualifica. Absurdo lgico: homicdio motivado qualificado; homicdio sem motivo simples. Mas o
princpio da reserva legal no deixa outra alternativa. Por isso, defendemos, de lege ferenda, o
acrscimo de uma nova qualificadora ao homicdio:ausncia de motivo.
Vingana e motivo ftil
Vingana no motivo ftil, embora, eventualmente, possa caracterizar motivo torpe. O cime, por
exemplo, no se compatibiliza com motivo ftil. Motivo ftil, sendo a Exposio de Motivos, aquele
que pela sua mnima importncia, no causa suficiente para o crime. Na verdade, essa declarao
da Exposio de Motivos no das mais felizes, porque se for causa suficiente para o crime jusfic-
lo-, logo ser excludente de criminalidade.
(...)
Insuficincia e ausncia de motivo
A insuficincia de motivo no pode, porm, ser confundida com ausncia de motivos. Alis, motivo
ftil no se confunde com ausncia de motivo. Est uma grande aberrao jurdico-penal. A
presena de um motivo, ftil ou banal, qualifica o homicdio. No entanto, a completa ausncia de
motivo, que deve tornar mais censurvel a conduta, no o qualifica. (BITENCOURT, 2009, p. 315).
25

Veja-se, portanto, que o motivo ftil se distingue do motivo injusto e do justo,
da vingana e do cime e da ausncia de motivos. Num primeiro momento em
relao ao motivo injusto, no pode ser confundido com o motivo ftil, por no
apresentar a desproporcionalidade referida na Exposio de Motivos do Cdigo
Penal. De um outro modo, o motivo justo por vezes poder ser causa excludente da
antijuridicidade, no podendo se falar em crime. Esse o entendimento de Cezar
Roberto Bitencourt:

Motivo ftil e motivo justo
Motivo ftil no se confunde com motivo injusto, pois este no apresenta
aquela desproporcionalidade referida na Exposio de motivos. E um
motivo aparentemente insignificante pode, em determinadas circunstncias,
assumir certa relevncia. Por outro lado, sendo justo o motivo no se
poder falar em crime. (2009, p. 316)

3.2. MEIOS.

3.2.1. Emprego de veneno.

O veneno qualquer substncia mineral, animal ou vegetal -, que
inoculada, ingerida ou introduzida no organismo, provoque leso ou perigo de leso
sade de outrem. (PRADO, 2007, p. 71)
Acrescenta ainda o autor, que o conceito de veneno deve ser definido de
modo objetivo, isto , no pode levar em considerao as caractersticas da vtima,
por exemplo, pessoa diabtica, criana, etc. Desse mesmo entendimento
compartilha o professor Jlio Fabrini Mirabette (2003, p.71).
Diverge nesse ponto o autor Magalhes Noronha citado por Rogrio
Sanches Cunha em sua obra Direito Penal Parte Especial (2009, p. 24), que entende
26

por veneno qualquer substncia passvel de causar leso ou perigo de leso
sade, v.g., o acar para os diabticos.
Entende-se, porm, que no h como configurar a qualificadora do emprego
de veneno, quando a substncia de maneira objetiva, no apta como tal, ou seja, o
acar para a grande maioria das pessoas uma substncia inofensiva, ao contrrio
do cianureto que de origem vegetal e pode matar algum com a ingesto de uma
pequena quantidade.
Outrossim, deve-se destacar que para a configurao da qualificadora em
comento necessria que a substncia a ser ministrada vtima, ocorra sem o seu
conhecimento, pois uma vez que a vtima sabe que est ingerindo a substncia
malfica no h como caracterizar tal qualificadora. Cita a doutrina, que quando a
vtima forada a ingerir o veneno poderia, de acordo com o caso, configurar at a
qualificadora do meio cruel, porm, no a do meio emprego de veneno.

3.2.2. Emprego de fogo ou explosivo.

O inciso III, do 2, do artigo 121, do Cdigo Penal, traz como circunstncias
qualificadoras o emprego de fogo ou explosivo, haja vista que a prtica do homicdio
quando presente algum desses meios denotam um maior grau de reprovabilidade.
Delmanto exemplifica que Fogo. Como exemplo, cite-se o deitar
combustvel e atear fogo ao corpo da vtima. Explosivo. O meio usado a dinamite
ou substncias de efeitos anlogos. (2007, p. 353).

3.2.3. Emprego de asfixia.

27

A asfixia segundo Rogrio Sanches Cunha :

o impedimento, por qualquer meio (mecnico enforcamento, afogamento,
estrangulamento, esmagadura ou sufocao ou txico produzido por
gases deletrios) da passagem do ar pelas vias respiratrias ou pulmes da
pessoa, acarretando a falta de oxignio no sangue, podendo, dependendo
do tempo e suspenso da respirao, causar a sua morte. (2009, p. 25)

Veja que a asfixia empregada por muitos agentes quando na prtica de um
homicdio pode ocorrer por vrios meios, que por sua vez distinguem-se os meios
mecnicos dos txicos. Os meios mecnicos da asfixia so aqueles provocados por
uma ao externa do agente contra a vtima, para tanto, pode utilizar as prprias
mos, como por exemplo, no estrangulamento. No entanto, observa-se que para
asfixiar sua vtima o sujeito pode valer-se tambm de outros meio para auxili-lo, tal
como o uso de uma corda, um lenol, etc..
Faz-se necessria a distino entre os tipos de asfixia, e, para tanto, adotar-
se- o entendimento de Antonio Jos Ea (2003, p.161), que traz os seguintes
aspectos de cada um deles. Primeiro para caracterizar a sufocao, relata que ela
pode ser direta ou indireta, naquela um obstculo se ope ao ingresso de ar pelos
orifcios respiratrios, ou ento pelas vias respiratrias, enquanto na indireta h uma
compresso grave do trax, que impede os movimentos respiratrios.
Por sua vez, o enforcamento se diferencia dos demais, pois consiste na
compresso do pescoo da vtima por um lao, trazendo-a a morte atravs do peso
do seu prprio corpo.
No estrangulamento h a constrio do pescoo, porm, no determinada
pelo peso da vtima e sim por outros meios, como exemplo as mos do agente.
28

De outro modo, temos a esganadura que compresso do pescoo pelo
antebrao ou mos do agente. Por fim, o afogamento que consiste na inspirao de
gua ou outro lquido que cause a morte.
Assim, nota-se a clara distino entre o meio mecnico de sufocao e o
txico, pois em que pese em ambos o agente ter o auxlio de meios externos, no
primeiro a asfixia no decorre de uma ao do prprio organismo da vtima, tal como
ocorre pelo meio txico, e sim, por uma produo mecnica atravs de algum objeto
ou das mos do prprio agente, para a obstruo das vias respiratrias de modo a
suprimir o oxignio da vtima, causando-lhe a morte.

3.2.4. Emprego de tortura.

Como o prprio nome diz, a tortura nada mais do que suplcio ou tormento
violento infligido a algum de modo desnecessrio quando o agente pratica o crime
de homicdio. Esta qualificadora foi inserida no tipo penal qualificado do artigo 121,
porque o agente que ao matar algum, utiliza-se de meio violentos, aumentando o
sofrimento de sua vtima, aplicando-lhe um meio de execuo mais sofrido que o
normal, denota um maior grau de reprovabilidade, e assim, deve ter sua pena
majorada.
Nota-se, porm, que essa circunstncia qualificadora no se confunde com o
crime de tortura, pois um meio utilizado pelo agente para obter o crime final, qual
seja, o homicdio. H, contudo, na anlise do caso concreto de se verificar qual o
elemento subjetivo do agente quando na prtica da conduta, haja vista que se ele
utiliza a tortura como um meio para a prtica do homicdio, este restar configurado,
enquanto, se o agente tiver o dolo de torturar, mas acabar matando a vtima por
29

culpa, responder pela pena do artigo 1, 3, da Lei Federal n 9.544/1997.
(CUNHA, 2009, p. 25)

3.2.5. Meio insidioso e cruel.

O meio insidioso aquele em o agente pratica por meio de estratagema,
perfdia, conforme o entendimento de Damsio de Jesus (2010, p. 100). No
raciocnio do mesmo autor, o meio cruel por sua vez aquele que causa sofrimento
vtima.
Nota-se que vrios so os meios que podem ser caracterizados como cruis
na prtica do homicdio, exemplo clssico deste, de Damiens citado por Michael
Foucault em sua obra Vigiar e Punir. Nesta obra demonstrado os meios utilizados
na poca de 1757 para aplicao de pena aos condenados, oportuno transcrever um
breve trecho da citada obra:

levado e acompanhado numa carroa, nu, de camisola, carregando uma
tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroa, na praa
de Grve, e sobre um patbulo que a ser erguido, atenazado nos mamilos,
braos, cochas e barrigas das pernas, sua mo direita segurando a faca
com que cometeu o dito parricdio, queimada com fogo de enxofre, e s
partes em que ser atenazado se aplicaro chumbo derretido, leo fervente,
piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu
corpo ser puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e
corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lanadas ao
vento.(FOUCAULT, 1987, p. XX)

3.2.6. Perigo comum.

Por fim, na anlise das circunstncias qualificadoras pelos meios de
execuo, nos resta a qualificadora do perigo comum, que deve por sua vez seguir a
mesma linha da parte exemplificativa, isto do fogo e explosivos. De acordo com
30

Fernando Capez meio de que possa resultar perigo comum aquele que pode
expor a perigo um nmero indeterminado de pessoas, fazendo periclitar a
incolumidade social (2007, p. 54).

3.3. MODOS.

Num primeiro momento o artigo 121, 2, inciso IV, do Cdigo Penal, traz
trs exemplos de circunstncias qualificadoras pelos modos de execuo do crime,
quais sejam traio, emboscada, e a dissimulao, sendo que ao final do
dispositivo nos traz uma circunstncia qualificadora genrica, que deve ser
analisada por meio de interpretao analgica com as demais circunstncias
contidas no dispositivo.

3.3.1. traio.

A traio consiste literalmente na perfdia, deslealdade, aleivosia, nesta o
agente engana a vtima, colhendo-a por trs. Imaginemos, por exemplo, a situao
de uma vtima que atacada pelas costas de maneira inesperada pelo agente,
nesse caso h necessidade da quebra de fidelidade e lealdade entre a vtima e o
agente, para que reste configurada a qualificadora em questo, esse o
entendimento adotado por Fernando Capez, em seu Curso de Direito Penal: parte
especial. (2007, p. 56)
Deve-se destacar, que h diferena entre o ataque efetuado nas costas da
vtima, e aquele praticado pelas costas.
31

De acordo com Rogrio Greco Pelas costas configura-se a traio, quando
o agente ataca a vtima por trs, sem que ela pudesse perceb-lo. Golpe nas costas
identifica a regio do corpo onde o golpe foi produzido. (2008, p. 171)
Veja que o fato da vtima receber o golpe fatal nas costas no bastante
para a caracterizao da traio, v.g., quando h uma briga e a vtima atacada
com uma facada nas costas, neste caso no se configura a qualificadora em
questo, pois no h deslealdade do agente.
Ademais, Damsio acrescenta que a traio pode ser fsica ou moral, sendo
a primeira caracterizada quando o agente mata a vtima pelas costas, enquanto a
segunda seria no exemplo do sujeito atrair a vtima pra um local onde existe um
poo.

3.3.2. Emboscada.

A emboscada tambm a denominada tocaia, ou seja, o agente aguarda a
vtima escondido, para atac-la quando estiver desprevenida.
Mirabete define a qualificadora como a espera, por pare do agente, da
passagem ou chegada da vtima descuidada, para feri-la de improviso (RT 333/500)
(2003, p. 73).
Isso significa que a qualificadora ser aplicada, quando o agente ficar na
espreita aguardando a vtima para atac-la a vtima de inopino.

3.3.3. Mediante dissimulao.

32

Dissimular o mesmo que disfarar, nestes casos o agente finge ser amigo
da vtima, ou mesmo que sente um carinho por ela, para aproximar-se dela com a
inteno de mat-la. (NUCCI, 2010, p. 614).
Nestes casos, observa-se que o agente se vale de um vnculo anterior com a
vtima de amizade ou de confiana, para mascarar sua verdadeira inteno que
mat-la.
No obstante, deve-se destacar que Fernando Capez traz ainda, a distino
entre a dissimulao material e a moral. A primeira, consiste na utilizao de
aparatos ou disfarces para praticar o crime, por exemplo, o autor supra cita o caso
do agente que disfarado de encanador entra na casa da vtima para mat-la.
Enquanto, a dissimulao moral aquela na qual o agente ludibria a vtima, fingindo
ser sua amiga, para obter-lhe a confiana, e assim, poder executar o crime.

3.3.4. Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa da vtima.

Trata-se de uma qualificadora que deve ser interpretada de acordo com as
demais hipteses trazidas pelo inciso IV, do 2, do artigo 121, do Cdigo Penal,
caracterizada, portanto, com a surpresa.
Segundo a doutrina e jurisprudncia, para a configurao da circunstncia
qualificadora em anlise, imprescindvel que o ataque ocorra de maneira
inesperada pelo agente, dificultando ou impossibilitando a defesa da vtima, ou seja,
o modo de execuo deve se assemelhar aos exemplos trazidos pela primeira parte
do dispositivo, tendo em vista ser uma frmula genrica do dispositivo.
33

Nesse vis, de acordo com a concepo de Damsio de Jesus, o fato de o
agente possuir superioridade em arma ou em foras no configura por si s a
qualificadora, in verbis:

A superioridade em armas ou em foras no qualifica o homicdio. Pode
consistir simples eventualidade a circunstncia de o sujeito ativo do fato se
encontrar armado, enquanto a vtima no, ou que o sujeito ativo seja
fisicamente superior quela. (2010, p. 102)

Assim, no ser o fato do agente estar fortemente armado, ou ser mais forte
do que a vtima, que qualificar o homicdio. No obstante, essas circunstncias
possam pegar a vtima de surpresa, e a vtima inferiormente desprotegida em
relao ao agente, necessrio que o agente utilize-se desse aparato como um
modo insidioso na execuo do delito, seno estaramos inserindo dentro dessa
qualificadora praticamente todos os crimes de homicdio, pois para a consumao
do delito a vtima sempre estar vencida e ter sua defesa dificultada para que o
agente tenha xito na execuo.
Ensina Nlson Hungria que deve ser restringida a aplicao dessa
circunstncia para aqueles casos em que o agente ataca traioeiramente, em suas
palavras:

se fosse rejeitado esse critrio restritivo, estariam abrangidos entre as
agravantes obrigatrias gerais ou como qualificadoras do homicdio todos
os modos possveis e inimaginveis de ser o sujeito passivo reduzido
inferioridade ou impotncia de defesa, como sejam, v.g., a agilidade do
agente a maior habilidade deste no manejo das armas, certos truques
usualmente empregados para vencer a resistncia oposta etc. Seria mesmo
rara a hiptese em que se no tivesse de reconhecer a agravao da pena,
pois o prprio fato do xito do ofensor resulta, na grande maioria dos casos,
de haver este empregado algum recurso para neutralizar a possibilidade ou
eficincia da reao do ofendido. (1979, p. 171)

34

Portanto, a presente circunstncia qualificadora deve ser analisada
restritivamente e de acordo com as demais circunstncias previstas no inciso IV,
caso contrrio estar aplicando-se de forma indiscriminada a qualificadora em
anlise.

3.4. FINS.

3.4.1. Para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro
crime.

Por fim, tratar-se- da qualificadora subjetiva disposta no inciso V, do 2, do
artigo 121, do Cdigo Penal, que traz uma maior reprovabilidade aquele crime
cometido com o intuito de assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou
vantagem de outro crime.
Num primeiro momento, observa-se que a qualificadora em questo ocorrer
atravs da conexo entre os crimes, ou seja, pelo nexo entre um e outro,
diferenciando em conexo teleolgica, conseqencial ou ocasional.
A conexo teleolgica existe quando o crime de homicdio praticado
anteriormente a execuo do outro crime, o agente age motivado pela vontade de
praticar outro crime alm do homicdio, isto , mata para assegurar a execuo
daquele outro crime. Fernando Capez traz como exemplo o agente que mata o
marido para poder estuprar sua mulher, nesse caso o agente matou com o especial
fim de assegurar a execuo do outro crime, porm, a circunstncia qualificadora
persistir independentemente do segundo crime se concretizar ou no, pois os
35

motivos determinantes do crime fora para assegurar a execuo de outro crime, o
que de per si torna a conduta passvel de maior reprovabilidade.
De outro modo, a conexo conseqencial aquela em que o agente pratica
o homicdio com a finalidade de assegurar a ocultao, a impunidade ou a vantagem
de outro crime. Nestes casos, o crime de homicdio posterior ao cometimento de
outro crime, ao contrrio do que ocorre com a conexo teleolgica, pois o agente
impelido da vontade de no ser descoberto mata um terceiro que por algum motivo
possua conhecimento do crime ou da autoria delitiva.
Veja ainda, que a conexo conseqencial deve ser dividida de acordo com o
tipo de finalidade que enseja o homicdio, pois quando o agente mata para
assegurar a ocultao crime, ele age com o propsito de evitar que terceiros tenham
conhecimento da prtica do delito, assim, v.g. mata a testemunha do crime. Por
outro lado, quando o sujeito ativo mata para assegurar a impunidade de outro crime,
uma vez que neste caso a materialidade do crime sabida por algum, porm, a
autoria desconhecida, por isso se difere do primeiro caso, em que a testemunha
sabe que foi o sujeito A que praticou o crime, e esse a mata para no ser delatado
as autoridades, enquanto quando o sujeito mata para assegurar a impunidade de
outro crime, a vtima, s possui conhecimento dos fatos e no da autoria.
H ainda, a conexo conseqencial praticada para assegurar a vantagem de
outro crime, imaginemos o caso em que A e B resolvem roubar um banco, e aps
a prtica do crime, que foi bem sucedido, A resolve matar B para poder fruir
sozinho do dinheiro advindo do roubo do banco. Observa-se que o motivo que
ensejou o homicdio foi para assegurar vantagem de outro crime, presente, portanto,
a qualificadora do inciso V.
36

Ademais, h tambm a conexo ocasional, porm esta no influi na medida
de aplicao da pena, porque consiste na prtica ocasional de dois delitos, fazendo
com que o sujeito responda por eles em concurso material.

4. O HOMICDIO NA LEGISLAO BRASILEIRA


4.1. HOMICDIO SIMPLES

O homicdio simples est previsto no caput do artigo 121 do Cdigo Penal, e
prescinde de uma anlise mais profunda, pois o dispositivo prev a conduta de
matar algum e a ela agrega uma pena de 6 (seis) a 20 (vinte) anos de recluso.
Nota-se que o homicdio simples restar configurado, quando no houver
nenhuma circunstncia que o qualifique e torne o seu grau de reprovabilidade maior
do que a figura simples do caput.
A distino entre as figuras do homicdio simples, privilegiado e qualificado,
necessria, pois, dependendo do tipo de crime praticado pelo agente haver
diversas conseqncias quando da aplicao da pena. Veja que enquanto o
homicdio simples prev uma pena de 6 (seis) a 20 (vinte) anos, o homicdio
qualificado parte de um parmetro de pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos, e o
privilegiado, por sua vez, prev uma causa de especial diminuio de pena que pode
variar de um sexto a um tero.

4.2. HOMICDIO PRIVILEGIADO

O homicdio privilegiado no um novo tipo penal, e sim uma causa de
especial diminuio de pena prevista para o crime de homicdio do artigo 121 do
Cdigo Penal.
37

O 1 prev trs hipteses nas quais o agente que praticar o homicdio ter
sua pena diminuda, transcreve-se:

Caso de diminuio de pena
1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a
injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um
tero.

Observa-se, que a primeira delas o motivo de relevante valor social,
segundo Pierangeli esses motivos esto ligados aos interesses coletivos ou aos fins
da vida em sociedade, razo pela qual o agente tem diminudo seu grau de
censurabilidade (culpabilidade) (2007, p.30).
Como exemplo de valor moral, a doutrina usa a eutansia, pois nesses
casos impelido de valor nobre, o agente pratica o crime para evitar o sofrimento da
vtima.
J na violenta emoo, o agente age aps a injusta provocao da vtima,
h necessidade desse liame entra a conduta da vtima que desencadeia a do agente
que o mata, por exemplo, no pai que mata o estuprador de sua filha.

4.3. HOMICDIO QUALIFICADO

Na forma qualificada do homicdio, encontra-se a presena de diversas
circunstncias que denotam uma maior reprovabilidade da conduta do agente,
podendo ser distinguidas, quanto aos motivos, meios, modos e fins de execuo,
conforme j fora demonstrado acima.
Pois bem, a anlise desse tipo penal de suma importncia, tendo em vista
que alm da pena ser maior do que a prevista no caput do artigo 121 do Cdigo
38

Penal, tal crime considerado hediondo, nos termos do artigo 1, inciso I, da Lei
Federal n 8.072/1990. Isso significa que o agente ao cometer o crime de homicdio
qualificado sofrer todas as conseqncias previstas na Lei de Crimes Hediondos,
podendo destacar-se dentre essas, o aumento do tempo de cumprimento de pena
para efeitos de progresso de regime. Cite-se ainda, que o incio de cumprimento de
pena ser sempre em regime inicial fechado.
Ademais, no podemos deixar de fora a grande celeuma que h no tocante
a questo da possibilidade da concesso de liberdade provisria para aqueles que
praticam o crime de homicdio qualificado. Tal discusso se d, uma vez que o artigo
2, inciso II, da Lei Federal n 8.072/1990, veda a possibilidade da concesso de
fiana, aos crimes hediondos e aos equiparados aos hediondos.
Assim, alguns juristas defendem que o dispositivo citado encontra-se
plenamente em vigor, e por proibir a concesso de liberdade provisria atravs de
fiana, no h outra concluso contrria de que tambm proibida a concesso de
liberdade provisria sem a fiana. Enfatizam ainda, tornando mais concreto seu
argumento, com o artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal, a lei considerar
crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de tortura, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evit-los, se omitiram;.
Contrrio sensu, Alberto Silva Franco (2007, p.353) entende que a Lei
11.464/2007 que alterou a Lei n 8.072/1990, excluiu a vedao da concesso de
liberdade provisria para os crimes hediondos e equiparados, haja vista que deixou
apenas a vedao a concesso de fiana.

39

4.4. POSSIBILIDADE DO HOMICDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO.

Ser qualificado-privilegiado o homicdio, quando houver concomitantemente
uma circunstncia qualificadora e o privilgio previsto no 1 do artigo 121 do Cdigo
Penal.
Destarte, deve-se consignar que o homicdio qualificado-privilegiado no se
insere no rol de crimes hediondos, pois em que pese ter a presena de uma
circunstncia qualificadora o privilgio do artigo 121, que de carter subjetivo
impera sobre as qualificadoras afastando a hediondez do delito.
Antes das alteraes da Lei Federal n 8.072/1990 advindas da Lei Federal
n 8.903/1994, o homicdio no estava inserido no rol de crimes hediondos, e no
havia, portanto, a necessidade de discusso dessa questo.
Hoje em dia, pacfico o entendimento de que o homicdio privilegiado-
qualificado no considerado crime hediondo.
Outrossim, conforme fora explicitado acima, o homicdio privilegiado
aquele em que o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta
provocao da vtima, veja que uma forma privilegiada do crime de homicdio de
carter subjetivo, assim, surge a seguinte questo, em quais hipteses do 2 do
artigo 121, do Cdigo Penal, o agente que praticou o crime na forma do 1 do
mesmo artigo, poder ter sua pena agravada?
Pois bem, existem duas posies na doutrina a primeira delas traz a
seguinte fundamentao de que seriam incompatveis todas as circunstncias
qualificadoras com o homicdio privilegiado, pois leva em conta a disposio
topogrfica da norma penal, e uma vez que o homicdio privilegiado encontra-se
previsto no 1 e as circunstncias qualificadoras no 2, ambos do artigo 121, do
40

Cdigo Penal, elas seriam incompatveis entre si, compartilham desse entendimento
E. Magalhes Noronha (ap. CAPEZ, 2007, p. 40) e Flvio Augusto Monteiro de
Barros, no livro Crimes Contra Pessoa que traz o entendimento de James
Tubenchlack:

Como se sabe, na ordem dos quesitos formulados pelo juiz e votados pelo
jri, os privilgios se situam antes das qualificadoras (art. 484, III). Por assim
ser, quando reconhecido um privilgio, o entendimento jurisprudencial
dominante no sentido de ficar prejudicada a votao do quesito versante
sobre a qualificadora. E outra no poderia ser a soluo, tomando-se em
conta a prpria sistematizao do art. 121 do CP, que enuncia as causas de
diminuio de pena no 1 e as de aumento no 2, de sorte que as
primeiras dizem respeito, exclusivamente, ao tipo bsico ou fundamental do
homicdio. Exesege em contrrio, convenhamos, viria a acarretar gravames
irremediveis ao acusado. (ap .BARROS, 1997, p. 24)

Um segundo posicionamento entende que por tratar-se de circunstncia de
carter subjetivo, ou seja, dos motivos que ensejaram o agente a praticar o delito, a
princpio, por simples lgica ser incompatvel com as circunstncias qualificadoras
de carter subjetivo.
H divergncias sobre a incompatibilidade com as circunstncias de carter
objetivo com o homicdio privilegiado. Essa segunda corrente doutrinria, traz que
no so incompatveis as qualificadoras de carter objetivo do inciso III e IV, pois
aquelas dizem respeito, aos meios e modos de execuo do crime, no ensejando
nenhuma incoerncia em incidir ambos em um mesmo delito que h presena do
1. Suponhamos, que o agente impelido por violenta emoo, aps presenciar a
morte de sua filha, utilizando-se de meio que dificulte ou impossibilita a defesa do
agente o mata, neste caso seria possvel a presena da qualificadora com o
privilgio. Neste sentido j se posicionou o Superior Tribunal de Justia, nos
seguintes julgados, in verbis:

41

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICDIO
QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. COMPATIBILIDADE ENTRE
QUALIFICADORA INSERTA NO ART. 121, 2, INCISO IV COM A
FORMA PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE.
I - No h incompatibilidade, em tese, na coexistncia de qualificadora
objetiva (v.g. 2, inciso IV) com a forma privilegiada do homicdio, ainda
que seja a referente violenta emoo. (Precedentes desta Corte e do
Pretrio Excelso).
II - Assim, a resposta afirmativa ao quesito atinente a forma privilegiada do
crime de homicdio no implica a prejudicialidade do quesito que indagaria
aos jurados acerca da qualificadora inserta no art. 121, 2, inciso IV do CP
(recurso que dificultou a defesa da vtima).
Recurso especial provido.
(REsp 922932 / SP, RECURSO ESPECIAL 2007/0028150-1, Relator(a)
Ministro FELIX FISCHER (1109), rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA,
Data do Julgamento 13/12/2007, Data da Publicao/Fonte, DJe
03/03/2008) Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=747227&
sReg=200700281501&sData=20080303&formato=HTML

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JRI.
LEGAO DE NULIDADES. QUESITOS. OPORTUNIDADE. PRECLUSO.
CPP, ART. 479; 571, VIII E 572, I. HOMICDIO PRIVILEGIADO
QUALIFICADO. COMPATIBILIDADE.
- Em tema de nulidade no processo penal, as vigas mestras do sistema
assentam-se nas seguintes assertivas: (a) ao argir-se nulidades, dever-
se- indicar, de modo objetivo os prejuzos correspondentes, com influncia
na apurao da verdade substancial e reflexo na deciso da causa (CPP,
art. 566); (b) em princpio, as nulidades consideram-se sanados se no
forem argidas no tempo oportuno, por inrcia da parte.
- Os pedidos e as reclamaes relativas aos quesitos formulados aos
membros do Tribunal do Jri devem ser feitos logo aps a sua leitura e
explicao pelo Juiz Presidente, restando sanadas as eventuais nulidades
ou omisses se no argidas nessa oportunidade.
- Inteligncias dos arts. 479; 571, VIII, e 572, I, todos do Cdigo de
Processo Penal.
- No incompatibilidade na coexistncia de circunstncias que qualificam o
homicdio e as que o tornam privilegiado.
- O reconhecimento pelo Tribunal do Jri de que o paciente agiu sob o
domnio de violenta emoo com surpresa para a vtima no contraditrio,
tendo em vista que as circunstncias privilegiadoras, de natureza subjetiva,
e qualificadoras, de natureza objetiva, podem concorrer no mesmo fato-
homicdio.
- Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.
(REsp 326118 / MS, RECURSO ESPECIAL 2001/0057386-1, Relator(a)
Ministro VICENTE LEAL (1103), rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA, Data
do Julgamento 14/05/2002, Data da Publicao/Fonte DJ 17/06/2002 p.
311) Disponvel em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=homicidio+privilegia
do-qualificado+&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4

PENAL. JURI. HOMICIDIO PRIVILEGIADO-QUALIFICADO.
POSSIBILIDADE.
1. NO HA INCOMPATIBILIDADE NA COEXISTENCIA DE
CIRCUNSTANCIAS QUE QUALIFICAM O HOMICIDIO E AS QUE O
TORNAM PRIVILEGIADO.
2. PODE O JURI RECONHECER CONCOMITANTEMENTE QUE O REU
AGIU SOB O DOMINIO DE VIOLENTA EMOO, LOGO EM SEGUIDA A
INJUSTA PROVOCAO DA VITIMA, E QUE EMPREGOU UM MEIO QUE
DIFICULTOU OU IMPOSSIBILITOU SUA DEFESA.
42

3. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO MAS IMPROVIDO.
(REsp 68037 / SC, RECURSO ESPECIAL 1995/0029695-0, Relator(a)
Ministro EDSON VIDIGAL (1074), rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA,
Data do Julgamento 04/06/1996, Data da Publicao/Fonte DJ 02/09/1996
p. 31095, LEXSTJ vol. 95 p. 337,RT vol. 736 p. 605) Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199
500296950&dt_publicacao=02-09-1996&cod_tipo_documento=

5. COMPATIBILIDADE DAS QUALIFICADORAS NO HOMICDIO COM DOLO
EVENTUAL

A grande celeuma que se pe sobre a compatibilidade das qualificadoras no
homicdio qualificado com a presena do dolo eventual. A doutrina pouco fala sobre
o assunto, ento para melhor compreenso do tema em questo torna-se
imprescindvel a anlise de julgados acerca do tema.
O primeiro ponto a ser observado a natureza das qualificadoras, ou seja,
dividi-las em qualificadoras de carter objetivo e as de carter subjetivo, todas esto
previstas no 2, do artigo 121, do Cdigo Penal, em que pese j terem sido
dispostas nos captulos anteriores, achamos pertinente sua transcrio novamente:

Homicdio qualificado
2Se o homicdio cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso
que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Pena - recluso, de doze a trinta anos.

As qualificadoras de carter objetivo so aquelas relativas aos meios e aos
modos de execuo do crime, quais sejam as previstas nos incisos III e IV, enquanto
as restantes so de carter subjetivo, pois dizem respeito aos motivos determinantes
do crime.
43

Primeiramente, passaremos a anlise das qualificadoras de carter subjetivo,
que na concepo de Guilherme de Souza Nucci no h incompatibilidade entre
essas com o homicdio com dolo eventual, pois:

o elemento subjetivo do delito de homicdio o dolo, em qualquer de suas
espcies: direto ou eventual. Portanto, vivel que o agente assuma o risco
de produzir o resultado morte (dolo eventual), motivado pela torpeza,
futilidade ou nsia de assegurar a impunidade ou vantagem de outro crime
(2010, p. 601)

Compartilhamos do entendimento do ilustre doutrinador, pois como vimos
anteriormente no dolo eventual o agente ao praticar determinada conduta assume o
risco de produzir o resultado morte, isto , prev a ocorrncia do resultado e anui
com a sua produo, assim, nada impede que as qualificadoras de carter subjetivo
seja o motivo que determinou o agente a agir daquele modo.
Imagine, por exemplo, que A matador de aluguel, foi contratado para matar
B, incidindo desse modo a qualificadora do inciso I, pois bem, planejado o crime
A dirige-se a um estdio de futebol, local em que B se encontrava para assistir
um jogo, e se posiciona em uma cabine no estdio para que pudesse visualizar B
no meio da multido e atirar no mesmo. Ciente de que poderia errar quando na
execuo do crime, e acertar outrem ao atirar, A anui com a ocorrncia do
resultado, vindo a disparar dois tiros, que atingiu C que estava ao lado de B no
momento do jogo. Neste caso, observa-se que A praticou o crime mediante paga, e
mesmo no possuindo dolo direto em relao a C, anuiu para com o resultado
morte quanto atirou, neste caso estaria presente a circunstncia qualificadora.
O Superior Tribunal de Justia j decidiu em caso anlogo pela
compatibilidade da qualificadora do inciso I, in fine, no homicdio com dolo eventual,
no julgamento do Habeas Corpus n 58.423/DF, vejamos:
44


Homicdio qualificado e dolo eventual (compatibilidade). Qualificadora do
inciso IV (inexistncia). Intimao/excesso de linguagem (questes
improcedentes).
1. So compatveis, em princpio, o dolo eventual e as qualificadoras
do homicdio. penalmente aceitvel que, por motivo torpe, ftil, etc.,
assuma-se o risco de produzir o resultado.
2. A valorao dos motivos feita objetivamente; de igual sorte, os
meios e os modos. Portanto esto motivos, meios e modos cobertos
tambm pelo dolo eventual.
3. Inexistncia, na hiptese, de antinomia entre o dolo eventual e as
qualificadoras do motivo torpe e de recurso que dificultou a defesa das
vtimas.
4. No caso, entretanto, ausente est, segundo os elementos dos autos, a
qualificadora do inciso IV.
5. Intimao pessoal e excesso de linguagem questes suscitadas, mas
sem procedncia.
6. Habeas corpus deferido em parte, a fim de que se exclua do processo a
qualificadora do inciso IV do 2 do art. 121 do Cd. Penal.
[...]
Vasculhei a doutrina, pouco encontrei, bem pouco, especificamente, talvez
at porque no a tenha bem vasculhado, mas encontrei, verbi gratia, nas
"Lies" de Heleno Fragoso (parte especial, 1877, pg. 69), estes tpicos:
"As circunstncias que qualificam o homicdio esto, evidentemente,
cobertas pelo dolo. A qualificao atravs dos motivos no apresenta
dificuldades, pois so hipteses de maior reprovabilidade, atravs de
componentes subjetivos do comportamento. O mesmo se diga da
qualificao ligada ao fim de agir (art. 121, 2, V).
No se exige que o agente tenha conscincia de que o motivo que o levou a
atuar ftil ou torpe. A valorao dos motivos no depende do ru,
fazendo-se objetivamente, segundo os padres ticos dominantes no meio
e no lugar onde o fato ocorreu.
Os meios e modos de execuo que qualificam o delito, referem-se
exacerbao do ilcito, integrando a figura tpica. Assim sendo, so
elementos que devem estar cobertos pelo dolo (bastando o dolo eventual),
sendo, pois, excludos pelo erro."
Vejam: (I) "a valorao dos motivos no depende do ru, fazendo-se
objetivamente"; (II) quanto aos meios (inciso III) e modos (inciso IV), "so
elementos que devem estar cobertos pelo dolo (bastando o dolo eventual)".
E mais: se dolo , ao mesmo tempo, representao e vontade vontade
dirigida ao resultado, tambm a vontade de quem assume o risco de
produzir o resultado, l dolo direto, c dolo eventual, conforme, entre outros,
Hungria (vol. I, tomo II, pgs. 114 e segs.) , ento confiramos esta
concluso de acrdo estadual (constante do parecer nos autos do REsp-
365, de 1989, citado):
"Ora, se dolo vontade e representao no se v porque aquele que,
apesar da previso do resultado, persiste em seu comportamento no
possa faz-lo por motivo ftil. A futilidade do motivo, vale dizer o mvel que
impele o comportamento do agente ativo, tanto pode ocorrer no dolo direto,
como no eventual. No denominado dolo eventual o agente tem conscincia
da ilicitude de seu comportamento e vontade de praticar o ato. O resultado
no representado como certo, mas como possvel. Mas o agente prefere
que ele ocorra, a desistir do seu ato..."
Escreveu Dotti ("Enciclopdia Saraiva do Direito", So Paulo, 1977, vol. 53,
pg. 320):
"Cumpre, porm, no confundir o motivo com o dolo. Aquele pode ser
classificado como social ou anti-social (que perante a tica se designaro
como moral ou imoral, nobre e ignbil) e no campo legal tratado como
45

jurdico e anti-jurdico, legtimo e ilegtimo, escusvel e no-escusvel,
conforme a doutrina de Ferri."
H, portanto, precedentes nossos tanto em relao aos motivos (incisos I e
II) quanto em referncia aos modos (inciso IV). De igual maneira, h boa
se no excelente doutrina. Isto , h conceitos de ordem jurisprudencial e
de carter doutrinal segundo os quais no so antinmicos dolo eventual e
qualificadoras do homicdio. Torno, pois, ao parecer de Fischer, no
precedente de 1995: "... inexiste qualquer incompatibilidade entre dolo
eventual e motivo ftil (circunstncia subjetiva), como se pode sustentar o
raciocnio de que, a priori, o dolo eventual incompatvel com a
qualificadora da surpresa (que tem carter objetivo)?" Confiram, ainda,
Toledo no REsp-365, de 1989: "Algum, por motivo ftil, pode assumir o
risco de produzir o resultado. Por essas razes, afasto a alegada
incompatibilidade entre o motivo ftil e o dolo eventual."
Diante dos conceitos a cujo propsito fui refletindo medida que aqui os
resumia, estou assumindo posio a favor da compatibilidade entre dolo
eventual e qualificadoras, contudo, no caso sob nosso exame, no creio
penalmente existente, valendo-me da denncia e do acrdo, a
qualificadora do inciso IV, ei-la segundo as respectivas descries:
(HC 58423 / DF, HABEAS CORPUS 2006/0093270-6, Relator(a) Ministro
NILSON NAVES (361), rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA, Data do
Julgamento 24/04/2007, Data da Publicao/Fonte DJ 25/06/2007 p. 304)
[grifo nosso] Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=681636&
sReg=200600932706&sData=20070625&formato=HTML


No caso sub judice, vislumbra-se que o Superior Tribunal de Justia
entendeu que so compatveis as qualificadoras dos incisos I, II e IV com o dolo
eventual.
Pois bem, acerca da qualificadora do motivo ftil a jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia farta no sentido de que perfeitamente compatvel a
presena dessa com o dolo eventual:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALTA DE
PARTICULARIZAO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SMULA N 284/STF.
MOTIVO FTIL E DOLO EVENTUAL. INCOMPATIBILIDADE.
INOCORRNCIA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A falta de indicao do artigo de lei federal, tido como violado ou
interpretado divergentemente, inibe o conhecimento do recurso especial.
2. " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua
fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia."
(Smula do STF, Enunciado n 284).
3. No h incompatibilidade entre a qualificadora do motivo ftil e o
dolo eventual. Precedentes do STJ.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 815349 / BA, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO 2006/0171191-0, Relator(a) Ministro HAMILTON
CARVALHIDO (1112), rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA, Data do
Julgamento 14/08/2007, Data da Publicao/Fonte, DJ 19/11/2007 p. 305)
46

[grifo nosso] Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=711820&
sReg=200601711910&sData=20071119&formato=HTML

CRIMINAL. HC. HOMICDIO QUALIFICADO. RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO CONTRA SENTENA DE PRONNCIA. ACRDO QUE
DETERMINA A REINSERO DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FTIL.
INCOMPATIBILIDADE COM DOLO EVENTUAL. INOCORRNCIA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSO DE QUALIFICADORA QUE NO SE
MOSTRE MANIFESTADAMENTE DESCABIDA. COMPETNCIA DO
TRIBUNAL DO JRI. ORDEM DENEGADA.
I. Hiptese em que o Tribunal a quo deu provimento ao recurso em sentido
estrito interposto pelo Parquet para reinserir a qualificadora do motivo ftil,
por entender inexistir incompatibilidade entre o dolo eventual e tal
qualificadora de ndole subjetiva.
II. O dolo do agente, direto ou indireto, no se confunde com o motivo
que ensejou a conduta, sendo certo que o ru, ao assumir o risco de
atingir o resultado fatal, pode ter praticado o crime levado por
frivolidade, no se afigurando, em princpio, a apontada
incompatibilidade.
III. As qualificadoras s podem ser excludas quando, de forma
incontroversa, mostrarem-se absolutamente improcedentes, sem qualquer
apoio nos autos o que no se vislumbra in casu, sob pena de invadir a
competncia constitucional do Conselho de Sentena.
IV. Ordem denegada." (HC n 62.345DF, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ
18122006) [grifo nosso] Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=659749&
sReg=200601490606&sData=20061218&formato=HTML

PENAL. HOMICDIO. DOLO EVENTUAL E MOTIVO FTIL.
COMPATIBILIDADE.
No h, no crime de homicdio, incompatibilidade entre dolo eventual e
motivo ftil. possvel, por motivo ftil, algum assumir o risco de
produzir o resultado. Afastado, assim, bice de tal incompatibilidade,
cabe ao Tribunal 'a quo' examinar, em consequncia, a existncia da
qualificadora referente ao motivo ftil.
Recurso especial conhecido e parcialmente provido." (REsp n 365PR,
Relator Ministro Edson Vidigal, in DJ 101089) [grifo nosso] Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=198
900089072&dt_publicacao=10-10-1989&cod_tipo_documento=

Ademais, colaciona-se julgado sobre a compatibilidade da qualificadora do
perigo comum com o dolo eventual:


PROCESSUAL PENAL. SENTENA DE PRONNCIA. ART. 408 DO CPP.
CRIME DE HOMICDIO DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI
POPULAR. DOLO EVENTUAL. ART. 18, I DO CPB. EXCLUSO DA
QUALIFICADORA DE PERIGO COMUM (ART. 121, 2o., III DO CPB)
PELO JUIZ PRONUNCIANTE. IMPOSSIBILIDADE, SALVO SE
MANIFESTA OU INDISCUTVEL A SUA INADMISSIBILIDADE. LIES DA
DOUTRINA JURDICA E DA JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS DO
PAS.
1.No se permite ao Juiz, na sentena de pronncia (art. 408 do CPP),
excluir qualificadora de crime doloso contra a vida (dolo eventual), constante
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da Denncia, eis que tal iniciativa reduz a amplitude do juzo cognitivo do
Tribunal do Jri Popular, albergado na Constituio Federal; tal excluso
somente se admite quando a qualificadora for de manifesta e indiscutvel
impropriedade ou descabimento. Lies da doutrina jurdica e da
Jurisprudncia dos Tribunais do Pas.
2.Caracteriza-se o dolo do agente, na sua modalidade eventual, quando
este pratica ato do qual pode evidentemente resultar o efeito lesivo (neste
caso, morte), ainda que no estivesse nos seus desgnios produzir aquele
resultado, mas tendo assumindo claramente, com a realizao da conduta,
o risco de provoc-lo (art. 18, I do CPB).
3.O agente de homicdio com dolo eventual produz, inequivocamente,
perigo comum (art. 121, 2o., III do CPB), quando, imprimindo velocidade
excessiva a veculo automotor (165 kmh), trafega em via pblica urbana
movimentada (Ponte JK) e provoca desastre que ocasiona a morte do
condutor de automvel que se deslocava em velocidade normal, sua
frente, abalroando-o pela sua parte traseira.
4.Recurso do Ministrio Pblico a que se d provimento.
(REsp 912060 / DF, RECURSO ESPECIAL 2006/0268673-2, Relator(a)
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128), Relator(a) p/ Acrdo Ministro
NAPOLEO NUNES MAIA FILHO (1133), rgo Julgador T5 - QUINTA
TURMA, Data do Julgamento 14/11/2007, Data da Publicao/Fonte DJe
10/03/2008) Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=737865&
sReg=200602686732&sData=20080310&formato=HTML


Vem baila ainda, a questo sobre a qualificadora do inciso IV, in fine, pois
no dolo eventual, no h a premeditao do agente para a prtica do delito, o que
seria necessrio para a configurao da qualificadora da surpresa que deve ser
interpretada analogicamente as demais hipteses do inciso. A questo controversa
entre a jurisprudncia, pois o Supremo Tribunal Federal j decidiu pela
incompatibilidade dessa qualificadora com o dolo eventual, enquanto o Superior
Tribunal de Justia entende ser compatvel, seno vejamos:

Habeas Corpus. 2. Homicdios qualificados. 3. Alegao de excesso de
linguagem. Inexistncia do vcio. 4. Inocorrncia de falta de correlao entre
a denncia e a pronncia. 5. Dolo eventual no se compatibiliza com a
qualificadora do art. 121, 2o , IV (traio, emboscada, dissimulao).
6. Primariedade e bons antecedentes como excludente de priso
preventiva, matria no conhecida, sob pena de supresso de instncia. 7.
Precedentes. 8. Ordem parcialmente concedida, para excluso da
qualificadora argida
(HC 86163 / SP - SO PAULO, HABEAS CORPUS, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Julgamento: 22/11/2005, rgo Julgador: Segunda
Turma, Publicao, DJ 03-02-2006 PP-00089,EMENT VOL-02219-5 PP-
00848) [grifo nosso] Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=363833

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Em sentido contrrio encontra-se o julgamento do Habeas Corpus
58.423/DF, verbis:

Homicdio qualificado e dolo eventual (compatibilidade). Qualificadora do
inciso IV (inexistncia). Intimaoexcesso de linguagem (questes
improcedentes).
1.So compatveis, em princpio, o dolo eventual e as qualificadoras do
homicdio. penalmente aceitvel que, por motivo torpe, ftil, etc., assuma-
se o risco de produzir o resultado.
2.A valorao dos motivos feita objetivamente; de igual sorte, os meios e
os modos. Portanto esto motivos, meios e modos cobertos tambm pelo
dolo eventual.
3.Inexistncia, na hiptese, de antinomia entre o dolo eventual e as
qualificadoras do motivo torpe e de recurso que dificultou a defesa das
vtimas.
4.No caso, entretanto, ausente est, segundo os elementos dos autos, a
qualificadora do inciso IV.
5.Intimao pessoal e excesso de linguagem questes suscitadas, mas
sem procedncia.
6.Habeas corpus deferido em parte, a fim de que se exclua do processo a
qualificadora do inciso IV do 2 do art. 121 do Cd. Penal.
(...)
Os registros de nossa jurisprudncia encontrados por mim so deste teor:
(I) "no h, no crime de homicdio, incompatibilidade entre dolo eventual e
motivo ftil. possvel, por motivo ftil, algum assumir o risco de produzir o
resultado. Afastado, assim, o bice de tal incompatibilidade, cabe ao
Tribunal a quo examinar, em conseqncia, a existncia da qualificadora
referente ao motivo ftil" (REsp-365, Ministro Edson Vidigal, DJ de
10.10.89); (II) "o dolo eventual pode coexistir com a forma pela qual o crime
executado. Assim, nada impede que o agente, embora prevendo o
resultado morte, o aceite e pratique o ato usando de meio que surpreenda a
vtima, dificultando ou impossibilitando a defesa, tal o quadro que
entremostra nos autos" (REsp-57.586, Ministro Costa Lima, DJ de 25.9.95);
(III) "detectada a dificuldade, em face do material cognitivo, na realizao da
distino concreta entre dolo eventual e preterdolo, a acusao tem que ser
considerada admissvel" (REsp-192.049, Ministro Felix Fischer, DJ de
1.3.99); (IV) "o fato de o agente assumir o risco de produzir o resultado,
aspecto caracterizador do dolo eventual, no exclui a possibilidade de o
crime ser praticado mediante o emprego de recursos que dificultem ou
impossibilitem a defesa da vtima. Precedentes" (HC-36.714, Ministro Gilson
Dipp, DJ de 1.7.05).
H, entre ns, ento, precedentes, uns mais antigos, outros modernos, no
sentido da compatibilidade entre dolo eventual e qualificadoras do
homicdio, por exemplo, segundo os indicados precedentes, em casos de
qualificao pelos motivos ftil e pelos modos surpresa. No
precedente da relatoria do saudoso Costa Lima, l se tomou, tambm, o
parecer do ento Procurador e hoje Ministro Felix Fischer, e desse longo
parecer estou recolhendo estes tpicos:
"Se o modelo de conduta proibida admite, pela sua estrutura, o dolo
eventual, ento qualquer pretensa incompatibilidade s poder ser
reconhecida no plano concreto, pela prpria forma de execuo do
tipo e nunca por conflito interno, apriorstico. Este suposto conflito
interno, data venia, no existe.
Ora, se o colendo STJ declinou que inexiste qualquer
incompatibilidade entre dolo eventual e motivo ftil (circunstncia
subjetiva), como se pode sustentar o raciocnio de que, a priori, o dolo
eventual incompatvel com a qualificadora da surpresa (que tem
carter objetivo)?
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Em se tratando, bem se v, de elementos to diversos - o dolo de
carter nitidamente psquico e a surpresa pertinente ao meio de
execuo -, impe-se concluir que no h a mnima incompatibilidade
entre ambos."
Vasculhei a doutrina, pouco encontrei, bem pouco, especificamente, talvez
at porque no a tenha bem vasculhado, mas encontrei, verbi gratia, nas
"Lies" de Heleno Fragoso (parte especial, 1877, pg. 69), estes tpicos:
"As circunstncias que qualificam o homicdio esto, evidentemente,
cobertas pelo dolo. A qualificao atravs dos motivos no apresenta
dificuldades, pois so hipteses de maior reprovabilidade, atravs de
componentes subjetivos do comportamento. O mesmo se diga da
qualificao ligada ao fim de agir (art. 121, 2, V).
No se exige que o agente tenha conscincia de que o motivo que o levou a
atuar ftil ou torpe. A valorao dos motivos no depende do ru,
fazendo-se objetivamente, segundo os padres ticos dominantes no meio
e no lugar onde o fato ocorreu.
Os meios e modos de execuo que qualificam o delito, referem-se
exacerbao do ilcito, integrando a figura tpica. Assim sendo, so
elementos que devem estar cobertos pelo dolo (bastando o dolo eventual),
sendo, pois, excludos pelo erro."
Vejam: (I) "a valorao dos motivos no depende do ru, fazendo-se
objetivamente"; (II) quanto aos meios (inciso III) e modos (inciso IV), "so
elementos que devem estar cobertos pelo dolo (bastando o dolo eventual)".
E mais: se dolo , ao mesmo tempo, representao e vontade vontade
dirigida ao resultado, tambm a vontade de quem assume o risco de
produzir o resultado, l dolo direto, c dolo eventual, conforme, entre outros,
Hungria (vol. I, tomo II, pgs. 114 e segs.) , ento confiramos esta
concluso de acrdo estadual (constante do parecer nos autos do REsp-
365, de 1989, citado):
"Ora, se dolo vontade e representao no se v porque aquele que,
apesar da previso do resultado, persiste em seu comportamento no
possa faz-lo por motivo ftil. A futilidade do motivo, vale dizer o mvel que
impele o comportamento do agente ativo, tanto pode ocorrer no dolo direto,
como no eventual. No denominado dolo eventual o agente tem conscincia
da ilicitude de seu comportamento e vontade de praticar o ato. O resultado
no representado como certo, mas como possvel. Mas o agente prefere
que ele ocorra, a desistir do seu ato..."
Escreveu Dotti ("Enciclopdia Saraiva do Direito", So Paulo, 1977, vol. 53,
pg. 320):
"Cumpre, porm, no confundir o motivo com o dolo. Aquele pode ser
classificado como social ou anti-social (que perante a tica se designaro
como moral ou imoral, nobre e ignbil) e no campo legal tratado como
jurdico e anti-jurdico, legtimo e ilegtimo, escusvel e no-escusvel,
conforme a doutrina de Ferri."
H, portanto, precedentes nossos tanto em relao aos motivos (incisos I e
II) quanto em referncia aos modos (inciso IV). De igual maneira, h boa
se no excelente doutrina. Isto , h conceitos de ordem
jurisprudencial e de carter doutrinal segundo os quais no so
antinmicos dolo eventual e qualificadoras do homicdio. Torno, pois,
ao parecer de Fischer, no precedente de 1995: "... inexiste qualquer
incompatibilidade entre dolo eventual e motivo ftil (circunstncia subjetiva),
como se pode sustentar o raciocnio de que, a priori, o dolo eventual
incompatvel com a qualificadora da surpresa (que tem carter objetivo)?"
Confiram, ainda, Toledo no REsp-365, de 1989: "Algum, por motivo ftil,
pode assumir o risco de produzir o resultado. Por essas razes, afasto a
alegada incompatibilidade entre o motivo ftil e o dolo eventual."
Diante dos conceitos a cujo propsito fui refletindo medida que aqui os
resumia, estou assumindo posio a favor da compatibilidade entre dolo
eventual e qualificadoras, contudo, no caso sob nosso exame, no creio
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penalmente existente, valendo-me da denncia e do acrdo, a
qualificadora do inciso IV, ei-la segundo as respectivas descries:
(HC 58423 / DF, HABEAS CORPUS 2006/0093270-6, Relator(a) Ministro
NILSON NAVES (361), rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA, Data do
Julgamento 24/04/2007, Data da Publicao/Fonte DJ 25/06/2007 p. 304)
[grifo nosso] Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=681636&
sReg=200600932706&sData=20070625&formato=HTML

E ainda:

PROCESSUAL E PENAL. HOMICDIO. DOLO EVENTUAL E SURPRESA.
COEXISTNCIA.
I - O dolo eventual pode coexistir com a forma pela qual o crime e
executado. Assim, nada impede que o agente, embora prevendo o
resultado morte, o aceite e pratique o ato usando de meio que
surpreenda a vtima, dificultando ou impossibilitando a defesa, tal o
quadro que entremostra nos autos.
II - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
(RESP 57.586PR, Min. JESUS COSTA LIMA, DJ de 25091995)
CRIMINAL. HC. HOMICDIOS QUALIFICADOS. PRONNCIA. EXCESSO
DE LINGUAGEM. INVASO DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI.
VCIOS NO VISLUMBRADOS. FALTA DE CORRELAO ENTRE A
DENNCIA E A PRONNCIA. INOCORRNCIA. DELITOS DE TRNSITO.
ESTADO DE EMBRIAGUEZ. CULPA CONSCIENTE. IMPROPRIEDADE.
QUALIFICADORA. BICE DEFESA DA VTIMA. INCOMPATIBILIDADE
COM O DOLO EVENTUAL. IMPROCEDNCIA DA ALEGAO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. ORDEM
DENEGADA.
No se verifica qualquer ilegalidade na pronncia exarada contra o
paciente, a qual foi restrita exposio do juzo de admissibilidade da
acusao, assim como determina o Cdigo de Processo Penal. Convicto, o
Magistrado, a respeito da materialidade do delito doloso contra a vida e das
evidncias da autoria, rechaou a tese defensiva relacionada culpa
consciente e acolheu a imputao concernente ao dolo eventual. A
pronncia no ultrapassou a barreira do juzo de admissibilidade da
acusao, no se mostrando apta a influenciar ou invadir a competncia do
Conselho de Sentena. Somente quando evidente a inexistncia de crime
ou de que haja indcios de autoria em decorrncia de circunstncias
demonstradas de plano e estreme de dvidas to-somente assim, o
Julgador pode deixar de pronunciar o acusado. No se admite a apontada
inexistncia de correlao entre a denncia e a deciso que submeteu o
paciente ao Tribunal Popular, pois, alm de restar evidenciada a
correspondncia entre a situao ftica constante das referidas peas, no
se vislumbrou, sequer, a alterao da classificao jurdica dos fatos
imputados ao paciente. O exame, na via eleita, da caracterizao de dolo
eventual ou de culpa, ocasionaria o revolvimento do conjunto ftico-
probatrio. Precedentes.
O fato de o agente assumir o risco de produzir o resultado, aspecto
caracterizador do dolo eventual, no exclui a possibilidade de o crime ser
praticado mediante o emprego de recursos que dificultem ou impossibilitem
a defesa da vtima. Precedentes.
As qualificadoras s podem ser excludas quando, de forma incontroversa,
mostrarem-se absolutamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos
o que no se vislumbra no caso. Ordem denegada.
(HC 36714 / SP, HABEAS CORPUS 2004/0097475-3, Relator(a) Ministro
GILSON DIPP (1111), rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do
Julgamento 16/06/2005, Data da Publicao/Fonte DJ 01/07/2005 p. 572)
[grifo nosso] Disponvel em:
51

https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=558624&
sReg=200400974753&sData=20050701&formato=HTML


"PROCESSUAL E PENAL. HOMICDIO. DOLO EVENTUAL E SURPRESA.
COEXISTNCIA.
I. O dolo eventual pode coexistir com a forma pela qual o crime
executado. Assim, nada impede que o agente, embora prevendo o
resultado morte, o aceite e pratique o ato usando de meio que
surpreenda a vtima, dificultando ou impossibilitando a defesa, tal o
quadro que entremostra nos autos.
II Recurso especial conhecido e provido." (REsp n 57.586PR, Relator
Ministro Jesus Costa Lima, in DJ 25995) [grifo nosso] Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199
400371020&dt_publicacao=25-09-1995&cod_tipo_documento=


"CRIMINAL. HC. HOMICDIOS QUALIFICADOS. PRONNCIA. EXCESSO
DE LINGUAGEM. INVASO DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI.
VCIOS NO VISLUMBRADOS. FALTA DE CORRELAO ENTRE A
DENNCIA E A PRONNCIA. INOCORRNCIA. DELITOS DE TRNSITO.
ESTADO DE EMBRIAGUEZ. CULPA CONSCIENTE. IMPROPRIEDADE.
QUALIFICADORA. BICE DEFESA DA VTIMA. INCOMPATIBILIDADE
COM O DOLO EVENTUAL. IMPROCEDNCIA DA ALEGAO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. ORDEM
DENEGADA.
No se verifica qualquer ilegalidade na pronncia exarada contra o
paciente, a qual foi restrita exposio do juzo de admissibilidade da
acusao, assim como determina o Cdigo de Processo Penal.
Convicto, o Magistrado, a respeito da materialidade do delito doloso contra
a vida e das evidncias da autoria, rechaou a tese defensiva relacionada
culpa consciente e acolheu a imputao concernente ao dolo eventual.
A pronncia no ultrapassou a barreira do juzo de admissibilidade da
acusao, no se mostrando apta a influenciar ou invadir a competncia do
Conselho de Sentena.
Somente quando evidente a inexistncia de crime ou de que haja indcios
de autoria em decorrncia de circunstncias demonstradas de plano e
estreme de dvidas to-somente assim, o Julgador pode deixar de
pronunciar o acusado.
No se admite a apontada inexistncia de correlao entre a denncia e a
deciso que submeteu o paciente ao Tribunal Popular, pois, alm de restar
evidenciada a correspondncia entre a situao ftica constante das
referidas peas, no se vislumbrou, sequer, a alterao da classificao
jurdica dos fatos imputados ao paciente.
O exame, na via eleita, da caracterizao de dolo eventual ou de culpa,
ocasionaria o revolvimento do conjunto ftico-probatrio. Precedentes.
O fato de o agente assumir o risco de produzir o resultado, aspecto
caracterizador do dolo eventual, no exclui a possibilidade de o crime
ser praticado mediante o emprego de recursos que dificultem ou
impossibilitem a defesa da vtima. Precedentes.
As qualificadoras s podem ser excludas quando, de forma incontroversa,
mostrarem-se absolutamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos
o que no se vislumbra no caso.
Ordem denegada." (HC n 36.714SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ
172005) [grifo nosso] Disponvel em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=558624&
sReg=200400974753&sData=20050701&formato=HTML

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Na doutrina, Fernando Capez, compartilha do entendimento do Supremo
Tribunal Federal, entende ser incompatvel o homicdio com dolo eventual e a
qualificadora da surpresa, pois necessrio que o agente tenha a vontade de
surpreender a vtima. (2007, p. 58).





















53

6. CONCLUSO

Podemos concluir que a compatibilidade das qualificadoras no homicdio
com dolo eventual, depender de uma anlise das circunstncias concretas de cada
caso.
Conforme fora demonstrado no decorrer do presente trabalho, no pacfico
dentro da doutrina e jurisprudncia sobre a compatibilidade ou no, das
qualificadoras no homicdio com dolo eventual. Para alguns no h compatibilidade
entre as circunstncias qualificadoras de carter subjetivo com o dolo eventual, pois
uma vez que no dolo eventual, o agente apenas anui com a ocorrncia do resultado,
ele no poderia agir motivado pelas circunstncias de carter subjetivo dos incisos I,
II, e V, do 2, do artigo 121, do Cdigo Penal.
No entanto, observou-se nos julgados supracitados que no unnime o
entendimento acerca dessa incompatibilidade, pois segundo o entendimento do
Superior Tribunal de Justia, a priori so compatveis as circunstncias
qualificadoras do inciso IV, que de carter objetivo, enquanto para o Supremo
Tribunal Federal essa qualificadora incompatvel com o dolo eventual.
Pois bem, compartilhamos do entendimento do Superior Tribunal de Justia,
haja vista que o agente mesmo agindo com dolo eventual quando na prtica do
homicdio, no esta afastada a possibilidade de que o mesmo aja de modo que
dificulte ou impossibilite a defesa da vtima.
Ademais, no tocante as demais circunstncias qualificadoras, verifica-se que
do mesmo modo que a circunstncia do inciso IV, no h incompatibilidade,
devendo desse modo ser analisado de acordo com as circunstncias de cada caso
concreto.
54

7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 11 ed, So Paulo, Editora Saraiva, 2007.

CAPEZ, Fernando Capez. Curso de direito penal, volume 2: parte especial: dos
crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o
respeito dos mortos (arts. 121 212),7 ed. So Paulo, Editora Saraiva, 2007.

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MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. 21 ed, So
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PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 2: parte
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55


PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 6 ed, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2006.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: volume 2: parte especial. 6
ed, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007.