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UNI V E RS I D AD E F E DER AL DO E S P RI T O S AN T O

CENTRO DE CI NCI AS JUR DI CAS E ECONMI CAS


DE PAR TAME N T O DE DI RE I T O
CLAUBER SANTOS GUTERRES
A CONSTI TUCI ONALI DADE
DO ABORTO HUMANI TRI O
VITRIA, 2007
0
CLAUBER SANTOS GUTERRES
A CONSTITUCIONALIDADE
DO ABORTO HUMANITRIO
Monografia apresentada ao Departamento de
Direito da Universidade Federal do Esprito
Santo, como requisito parcial para obteno do
Grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Ms. Ricardo Gueiros Bernardes
Dias.
VITRIA
2007
1
CLAUBER SANTOS GUTERRES
A CONSTITUCIONALIDADE DO ABORTO HUMANITRIO
Monografia apresentada ao Departamento de Direito da Universidade Federal do
Esprito Santo, como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em
Direito.
Aprovada em:
COMISSO EAMINADORA!
Prof. Ms. Ricardo Gueiros Bernardes Dias
Universidade Federal do Esprito Santo
Orientador
Prof. Esp. Rodrigo Carlos Horta
Centro Universitrio Vila Velha
Prof. Ms. Jlio Csar Pompeu
Universidade Federal do Esprito Santo
2
Ao professor Ricardo Gueiros Bernardes Dias que, com
sua dedicao e inteligncia, incentivou-me ao apreo
pelo Direito Penal e muito contribuiu para a realizao
desse trabalho.
3
RESUMO
O aborto humanitrio a possibilidade de se interromper uma gestao quando ela
ocasionada por estupro. Seu principal objetivo preservar a dignidade humana da
me e, assim, evitar a perpetuao dos traumas advindos da violncia sexual.
Dessa forma, diante do confronto entre a vida do no nascido e a dignidade da
mulher, preferiu o legislador o sacrifcio do primeiro. Entretanto, de se notar que a
proteo penal no crime de aborto visa precipuamente preservao da vida do feto
e, sob seu ponto de vista, tudo que o diferencia dos demais o fato de ser filho de
um estuprador. Assim, entendendo-se o no-nascido detentor do direito vida, se
estaria permitindo seu sacrifcio por um critrio de filiao, o que fere frontalmente
diversas garantias constitucionais. Alm do mais, a vida do feto no absolutamente
incompatvel com a dignidade da me, ao passo que, no caso, a recproca no
verdadeira. Tal critrio , portanto, absolutamente questionvel e, submetido a uma
criteriosa anlise luz dos princpios consagrados pela Constituio de 1988,
demonstra-se absolutamente incompatvel com o ordenamento brasileiro e
manifestamente inconstitucional.
P"#"$%"&'()"$*! aborto humanitrio, aborto sentimental, aborto, abortamento,
estupro, violncia sexual, gravidez, vida, dignidade humana, direito penal, direito
constitucional.
4
SUMRIO
+ INTRODU,O ---------------------------------------------------------------------------------------- 0.
2 ABORTO ------------------------------------------------------------------------------------------------- 07
2-+ H/&01%/(2 ------------------------------------------------------------------------------------------------- 03
2-+-+ O B%"&/# 4* +350 ------------------------------------------------------------------------------------ +6
2-2 O (%/7* 4* "82%02 92 C14/:2 P*9"# B%"&/#*/%2 ----------------------------------- +;
2-2-+ S<=*/02& "0/$2 * >"&&/$2 ------------------------------------------------------------------------ +3
2-6 A82%02 P*%7/0/42 ----------------------------------------------------------------------------------- 22
6 ESTUPRO E VIOLNCIA SEUAL ------------------------------------------------------- 27
6-+ O 4*#/02 4* *&0<>%2 -------------------------------------------------------------------------------- 23
6-2 O (290*?02 42 (%/7* 4* *&0<>%2 ---------------------------------------------------------- 62
6-6 O& 4"92& 4*(2%%*90*& 4" $/2#@9(/" &*?<"# ----------------------------------------- 6;
6-6-+ D"92& P&/(2#1:/(2& ------------------------------------------------------------------------------ 6.
6-5 A :%"$/4*A %*&<#0"90* 4* *&0<>%2 --------------------------------------------------------- 63
5 ABORTO HUMANITRIO ---------------------------------------------------------------------- 52
5-2 D/%*/02 C27>"%"42 -------------------------------------------------------------------------------- 5;
5-6 B<*&0C*& (290%2$*%0/4"& ---------------------------------------------------------------------- 5D
5-6-+ E&0<>%2 * 2<0%"& E2%7"& 4* $/2#@9(/" ------------------------------------------------- 5D
5-6-2 A9F#/&* 4" *?>%*&&G2 H9G2 &* ><9*I -------------------------------------------------- ;6
5-6-6 A O8%/:"02%/*4"4* 42 B2#*0/7 4* O(2%%@9(/" 9" %*"#/A"JG2 42
"82%02 )<7"9/0F%/2 -------------------------------------------------------------------------------- ;.
; ASPECTO CONSTITUCIONAL -------------------------------------------------------------- .6
;-+ P%/9(K>/2& ----------------------------------------------------------------------------------------------- .;
;-2 V/4" --------------------------------------------------------------------------------------------------------- .7
;-2-+ O T*%72 I9/(/"# 4" V/4" ------------------------------------------------------------------------- .3
;-2-2 O D/%*/02 L V/4" -------------------------------------------------------------------------------------- 76
;-6 D/:9/4"4* 4" >*&&2" )<7"9" -------------------------------------------------------------- 75
;-5 O P%/9(K>/2 4" P%2>2%(/29"#/4"4* * " C2#/&G2 4* P%/9(K>/2& ------------ 77
;-; I:<"#4"4* ------------------------------------------------------------------------------------------------ D+
;-. A I9(29&0/0<(/29"#/4"4* 42 "82%02 )<7"9/0F%/2 -------------------------------- D5
. CONCLUSO ----------------------------------------------------------------------------------------- DD
7
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ------------------------------------------------------
3+
5
+- INTRODU,O
O crime de aborto est tipificado no Cdigo Penal Brasileiro em seus artigos 124 a
128. nserido no ttulo , que trata dos crimes contra a pessoa, captulo , que
engloba os crimes contra a vida, o aborto punido com penas que vo de um ano
de deteno (art. 124) a treze anos de recluso (art. 125 cc art.127). A lei
excepciona apenas duas circunstncias, que so isentas de pena: quando no h
outro meio de salvar a vida da me (art. 128, ) e quando a gravidez resultado de
estupro (art.128, ).
Se a primeira excludente encontra-se obviamente respaldada pelo estado de
necessidade, observa-se que a segunda carece de bases jurdicas que a tornem
isenta de maiores questionamentos. Sua principal justificativa a de que ante a
violncia sob a qual se deu a concepo, a proteo ao no nascido deve ceder em
prol da vida digna da me. Entretanto, dadas a posio e a proteo que o
ordenamento ptrio confere ao nascituro, na prtica, se estaria condenando-o
morte sob a justificativa de ter sido concebido em um estupro, situao que em nada
pode ser-lhe imputada. Dessa forma, os argumentos favorveis a tal permissivo
podem, luz dos princpios consagrados pela Constituio Federal, ser fulminados
por uma srie de objees cujas concluses devem ser consideradas no processo
da contnua construo do direito.
O objetivo do presente trabalho no empreender uma cruzada contra o aborto ou
embrenhar-se em aspectos ticos e religiosos comumente suscitados pelos
contrrios interrupo da gravidez em qualquer de suas formas. Pelo contrrio, o
6
que se pretende questionar o critrio pelo qual o sistema faz tamanha distino de
um ser humano pelo simples fato de ser filho de um estuprador.
2- ABORTO
A palavra aborto vem do latim abortus, timo que transmite a idia de privao do
nascimento
1
e pode ser sinteticamente conceituada como "a interrupo provocada
na gravidez em qualquer dos seus perodos
2
.
A norma tcnica Ateno Humanizada ao Abortamento, um guia publicado pelo
Ministrio da Sade para apoiar profissionais e servios de sade
3
, diz que
"abortamento a interrupo da gravidez at a 20 - 22 semana e com produto da
concepo pesando menos que 500g. Aborto o produto da concepo eliminado
no abortamento.
Tal distino, entre aborto e abortamento, entretanto, no comumente utilizada no
meio jurdico, j que se atribui ao aborto a prpria idia de interrupo. Nesse
sentido, Tardieu traz o seguinte conceito de aborto: "expulso prematura e
violentamente provocada do produto da concepo, independente das
circunstncias de idade, viabilidade e mesmo formao regular
4
.
Nelson Hungria, entretanto, critica essa definio: ao invs da circunstncia da
expulso do feto, que pode deixar de ocorrer, o autor aponta a interrupo da
gravidez como evento necessrio e suficiente configurao do abortamento. Esse,
alis, o critrio mdico legal a que deve recorrer a noo jurdico-penal. Aborto
1
Ab significa privao e ortus nascimento (DAMSO, 1993. p. 101)
2
FARA, Bento de. C14/:2 P*9"# 8%"&/#*/%2 (27*90"42- Rio de Janeiro : Record, 1959. v. 4, p. 46
3
BRASL. A0*9JG2 H<7"9/A"4" "2 A82%0"7*902! 92%7" 0M(9/(". Braslia : Ministrio da Sade,
2005. p.22.
4
FRAGOSO, Heleno Cludio. C27*90F%/2& "2 (14/:2 >*9"#- A%0&- +2+ " +6.. 6.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1981. v.5, p. 287.
7
seria ento "a interrupo da gravidez, seguida ou no da expulso do feto, antes da
poca de sua maturidade
5
.
Admitida a inteno de provocar o aborto, ou seja, de suprimir o feto, no
tem importncia o momento em que este vem a morrer: se quando ainda no
tero materno ou se quando j expulso, uma vez que a morte tenha ocorrido
em conseqncia da prpria imaturidade do feto ou dos meios abortivos
empregados. No h distinguir entre a ociso direta do feto intra uterum e a
morte deste extra uterum por deficincia de maturao. [...] Qualquer que
seja a fase da gravidez (desde a concepo at o incio do parto, isto , at
o rompimento da membrana amnitica), provocar sua interrupo cometer
o crime de aborto. A ociso do feto (alheio a sua imaturidade ou ao emprego
dos meios abortivos), depois de iniciado o processo do parto, infanticdio,
e no aborto criminoso. [...] Por outro lado, pode ocorrer que, no obstante a
provocada expulso prematura, o feto nasa vivo e vital, deixando, portanto,
de configurar-se o crime de aborto, cujo momento consumativo a morte do
feto
6
O aborto pode ser espontneo, acidental, ou provocado. O aborto natural e o
acidental no so relevantes para o direito penal.
Para grande parcela das mulheres, a prtica do abortamento conseqncia da
ausncia de planejamento reprodutivo, o que envolve falta de informao e
dificuldade de acesso a mtodos anticoncepcionais, falhas em seu uso e carncia de
acompanhamento por parte dos servios de sade. Para outras, a gestao
indesejada resultado de relaes impostas pelos seus parceiros ou de situaes
de estupro.
Aspectos religiosos, culturais e legais inibem as mulheres a declararem seus
abortamentos, o que dificulta o clculo da sua magnitude. ndependentemente disso,
sabe-se que o abortamento vastamente praticado em todo o mundo. Para que se
tenha uma idia, segundo a ONU
7
, pelo menos 60 milhes de meninas deixaram de
viver e nem chegaram a nascer por causa de abortos seletivos, infanticdios ou
5
HUNGRA, 1981. p. 287.
6
bid, p. 288,289
7
TAGO, Fernanda Beatriz. A&>*(02& J<%K4/(2& 4"& I90*%$*9JC*& MM4/(2'C/%N%:/("& 92 C290*?02
42 A82%02 >2% E&0<>%2- 2002. Monografia (Graduao em Direito) Departamento de Cincias
Jurdicas, Universidade Catlica de Gois, Goinia, 2002. p.20
8
abandonos cometidos especialmente na sia e no norte da frica, ao longo das
ltimas dcadas.
Segundo estimativas da Organizao Mundial de Sade, metade das
gestaes indesejada, com uma a cada nove mulheres recorrendo ao
abortamento para interromp-las. Estima-se que na Amrica Latina e no
Caribe ocorram anualmente 18 milhes de gestaes, sendo que destas
52% no foram planejadas, com 23% terminando em abortamento (AG,
1999). Para o Brasil, calcula-se que 31% das gestaes terminam em
abortamento. Estima-se (AG, 1994) haver ocorrncia anual de 1.443.350
abortamentos, com taxa de 3,7 abortos/100 mulheres de 15 a 49 anos,
bastante superior aos valores encontrados em pases da Europa ocidental,
nos quais a prtica do aborto legal e acessvel.
8
Ao se discutir aborto, assuntos de grande relevo como autonomia, liberdade,
religiosidade, pecado, relaes de gnero, sade, vida e morte vm tona, pondo
em cheque no s a licitude, mas principalmente a moralidade do ato. Assim, de
forma geral, h trs grupos: os que defendem a interdio absoluta, ou seja, que o
aborto no deve ser praticado em circunstncia alguma; os que defendem a
permisso seletiva, ou seja, consideram o aborto defensvel em determinados
casos; e os que defendem a legalizao completa, como direito de escolha dos pais.
2-+H/&01%/(2
A prtica do aborto de todos os tempos, mas nem sempre foi tida por crime. De
regra, ficava impune quando no gerasse dano sade da gestante
9
. Segundo Clia
Tejo
10
, as mais remotas notcias sobre mtodos abortivos datam do sculo XXV
a.C, na China
11
.
8
Corra, Sonia e Freitas, Angela. A0<"#/A"942 2& 4"42& &28%* " /90*%%<>JG2 $2#<90F%/" 4"
G%"$/4*A 92 B%"&/#- Revista Estudos Feministas, vol. 5 no. 2, Rio de Janeiro, 1997.
9
HUNGRA, 1981, p. 269
10
Mestra pela PUC-RJ, Profa de Direito Penal da UEPB e Membro do Conselho Penitencirio da
Paraba.
11
TEJO, Clia. A82%02 E<:@9/(2. Datavenia, Paraba, Ano 3, n.17, julho de 1998.
9
Na Grcia, era comum a provocao do aborto. Licurgo, Slon e Hipcrates a
proibiam. Aristteles e Plato, ao contrrio, defendiam-na: o primeiro aconselhava o
aborto para manter os meios de subsistncia, bem como o equilbrio entre a
populao, desde que o feto ainda no tivesse adquirido alma
12
, e o segundo
recomendava o aborto mulher que concebesse aps os quarenta anos.
No antigo mprio Romano, o aborto era praticado livremente, sem qualquer
criminalizao, j que o feto era considerado parte do corpo da mulher e de suas
vsceras. J poca da Repblica, o aborto foi considerado ato imoral e mais tarde,
por sua larga utilizao em virtude da vaidade da mulher romana, foi erigido
categoria de crime
13
.
J entre os hebreus, bero do cristianismo, no foi seno muito depois da lei
mosaica que se teve por ilcita em si mesma a interrupo provocada da gravidez.
Punia-se apenas o aborto ocasionado mediante violncia
14
.
Santo Agostinho, baseado em ARSTTELES, pregava que o aborto s seria ilcito
quando o feto j tivesse recebido alma. Mais tarde, a greja Catlica aboliu tal
distino e passou a condenar severamente o aborto, aplicando inclusive a pena de
morte tanto mulher quanto quele que a auxiliasse. A perda da alma do feto, j que
12
Ou seja, quarenta dias aps a concepo, se o beb fosse homem, e oitenta dias, caso fosse
mulher
13
O mestre alemo Fran von Liszt salienta que "o antigo direito romano deixou s notas censorias e
ao poder fraterno a represso do aborto. Cominaes emanadas do poder pblico s se encontram
desde Septimus Severus (1. 4, D., 47, 11, 1. 8, D., 48, 8). Cumpria sustar a corrupo dos costumes
domsticos, conseqncia da repugnncia, to comum entre as mulheres romanas, ao desempenho
dos deveres maternos; indigno parecia ao imperador que o cnjuge, impelido ao casamento por amor
criao da prole, fosse iludido pela esposa em suas esperanas (LZST, Fran von. T%"0"42 4*
D/%*/02 P*9"# A#*7G2. Traduo Jos Hygino Duarte Pereira. Braslia : Senado Federal, Conselho
Editorial: STJ, 2006. p.46,47).
14
HUNGRA, 1981, p. 269
10
no teria a oportunidade de ser batizado, era o principal foco do direito cannico
15
,
cujos reflexos perpassaram as legislaes ocidentais durante sculos.
Apenas em 1912, em meio a discusses acerca do Anteprojeto do Cdigo Penal
federal suo, surgiu uma das primeiras propostas modernas, no aceita, de
liberao do aborto. A redao definitiva, apresentada em 1916, entretanto, foi bem
mais cautelosa:
O aborto praticado por um mdico diplomado e com o consentimento da
mulher grvida no punvel: Se se executa para evitar um perigo para a
vida ou para a sade da me e se esse perigo no pode ser evitado por
outros meios; se o embarao provm de uma violao, de um atentado
contra o pudor cometido em uma mulher idiota, alienada, inconsciente ou
incapaz de resistncia, ou de um incesto. Se a vtima idiota ou alienada o
consentimento do seu representante legal dever ser requerido para o
aborto.
16
Sem resistir s presses, notadamente da greja Catlica, referido dispositivo legal
teve seu ltimo pargrafo suprimido em 1918.
Outros pases seguiram os passos da Suia, como ocorreu em 1922 com o Cdigo
argentino e com projeto da Tchecoslovquia de 1925. Os Cdigos russos de 1922 e
1926, repetindo legislao de 1918, foram ainda alm, descriminalizando o aborto de
um modo geral, punindo apenas aquele que, sem diploma de mdico ou sem
preparao especial, provocasse a interrupo da gravidez, verificando-se a forma
qualificada sempre que tal fato viesse a ocorrer sem o consentimento da mulher. De
1933 a 1936, o Cdigo uruguaio incriminou apenas o aborto no consentido pela
gestante.
17
15
FRAGOSO, Heleno Cludio. L/JC*& 4* 4/%*/02 >*9"# ' P"%0* *&>*(/"#- So Paulo : Jos
Bushatsky, 1958. v.1, p. 48
16
Schwizerisches Strafgesetzbuch, Vorent-Wurf, 1916. C24* P*9"# &</&&*, Avant-Projet 1916 apud
MARCO, Renato Flvio. O "82%02 92 "90*>%2=*02 4* (14/:2 >*9"#- Teresina : Jus Navigandi, a. 6,
n. 57, jul. 2002. p.2.
17
MARCO, 2002. p.2
11
J no Brasil, a figura isolada do aborto surgiu pela primeira vez em 1830, no Cdigo
Criminal do mprio, no captulo referente aos crimes contra a segurana das
pessoas e das vidas. Assim dispunha o diploma:
Art.199 Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior ou
exteriormente com consentimento da mulher pejada.
Penas - de priso com trabalho por um a cinco annos. [...]
Se este crime fr commettido sem consentimento da mulher pejada.
Penas - dobradas.
Art.200 Fornecer com conhecimento de causa drogas ou quaesquer meios
para produzir o aborto, ainda que este no se verifique.
Penas - de priso com trabalhos por dous ou seis annos.[...]
Se este crime fr commettido por medico, boticario, cirurgio ou praticante
de taes artes.
Penas - dobradas.
18
A tal diploma legal sucedeu o Cdigo da Repblica, de 1890, que tratou do crime de
aborto nos arts. 300, 301 e 302. O nico benefcio legal previsto era o do pargrafo
nico do art. 301, que estabelecia reduo da tera parte da pena prevista para o
crime de provocar aborto com anuncia e acordo da gestante, se o crime fosse
cometido para ocultar a desonra prpria. O Cdigo de 1890 permitia ainda o aborto
provocado para salvar a gestante de morte inevitvel.
Por fim, o Cdigo Penal Brasileiro de 1940, em vigor at os dias atuais, elaborado no
contexto do ps Guerra Mundial e inspirado em uma tendncia mundial
condenao dos abusos sexuais como arma de guerra, inscreveu o aborto nos
crimes contra a vida, isentando-o de punio se a gravidez fosse resultante de
estupro ou quando a vida da gestante estivesse em risco.
2-+-+ O B%"&/# 4* +350
18
PERANGELL, Jos Henrique. C14/:2& P*9"/& 42 B%"&/#! *$2#<JG2 )/&01%/(". So Paulo: Jalovi,
1980, p. 62.
12
Para que se entenda melhor a questo, necessria se faz, em primeiro lugar, uma
anlise do contexto histrico em que surgiu o Cdigo Penal de 1940, que tornou
lcito o aborto em caso de estupro no pas.
O Cdigo de 1940, Decreto-Lei 2.848, de 7 de Dezembro de 1940, foi decretado
pelo ento presidente Getlio Vargas. Getlio assumiu o poder em 03 de novembro
de 1930, num golpe que ficou conhecido como "Revoluo de 30 e marcou o fim da
chamada "Repblica Velha. A constituio de 1891 foi revogada e o presidente
passou a governar por decretos. Uma nova Carta s foi aprovada em 1934 e,
mesmo assim, s durou trs anos, visto que em 1937 Getlio Vargas se manteve no
poder atravs de outro golpe e outorgou uma nova Constituio, a chamada
Constituio Polaca.
A Carta de 1937 foi elaborada e redigida em sua maior parte por Francisco Campos
(que mais tarde elaboraria tambm atos institucionais da ditadura militar), com a
ajuda de lderes integralistas, um ano antes do golpe. Sua inspirao veio, em maior
parte, da legislao fascista do ditador polons Jzef Pilsudski, e uma parte das leis
do regime de Mussolini na tlia. Tinha por principal caracterstica a imposio de
uma repblica militarista, conservadora e autoritria, com um executivo forte.
De suas principais medidas, pode-se destacar que a Polaca concentrava os poderes
executivo e legislativo nas mos do Presidente da Repblica; estabelecia eleies
indiretas para presidente, que teria mandato de seis anos; acabava com o
federalismo; acabava com o liberalismo; permitia ao governo expurgar funcionrios
que se opusessem ao regime; e estabelecia a possibilidade de adoo da pena de
morte
19
.
19
"Artigo 13: No haver penas corpreas perptuas. As penas estabelecidas ou agravadas na lei
nova no se aplicam aos fatos anteriores. Alm dos casos previstos na legislao militar para o tempo
13
Em 1940, a populao brasileira chegava a 41,1 milhes de habitantes, constituda
em sua maioria por jovens (54% tinham menos de 20 anos). O Nordeste e o Centro
Sul do pas eram as regies mais populosas. A sociedade era predominantemente
rural (70%). A principal caracterstica econmica era a transio da economia agro-
exportadora para a urbano-industrial, com grandes investimentos.
20
J no campo social no se observavam grandes progressos: barganhas populistas
se davam entre o Estado e parcelas da sociedade e a questo social, regulada
jurdica ou administrativamente, era despolitizada. A famlia centrava-se na figura do
patriarca, o que refletia uma sociedade conservadora e machista. O prprio Cdigo
Civil, em artigo ainda vigente poca, proclamava que as mulheres casadas eram
"incapazes, relativamente, a certos atos ou maneira de os exercer". A mulher
casada era posta, pois, no mesmo nvel do menor.
Nesse contexto, era objeto de pesadas crticas a excessiva liberdade que a "mulher
moderna vinha adquirindo, j que, conforme ressaltava Nelson Hungria,
as moas modernas entraram de participar ativamente do vrtice da vida
cotidiana, disseminando-se nas oficinas, nas reparties pblicas, nas lojas
comerciais, e foram eliminando, pouco a pouco, aquela reserva feminina que
constitua o seu maior fascnio e traduzia, ao mesmo passo, a fora inibitria
do apurado sentimento de pudor. Subtrairiam-se vigilncia e disciplina
familiares e fizeram-se precoces na cincia dos mistrios sexuais
21
de guerra, a lei poder prescrever a pena de morte para os seguintes crimes:
a) tentar submeter o territrio da Nao ou parte dele soberania de Estado estrangeiro;
b) tentar, com auxilio ou subsidio de Estado estrangeiro ou organizao de carter internacional,
contra a unidade da Nao, procurando desmembrar o territrio sujeito sua soberania;
c) tentar por meio de movimento armado o desmembramento do territrio nacional, desde que para
reprimi-lo se torne necessrio proceder a operaes de guerra;
d) tentar, com auxilio ou subsidio de Estado estrangeiro ou organizao de carter internacional, a
mudana da ordem poltica ou social estabelecida na Constituio;
e) tentar subverter por meios violentos a ordem poltica e social, com o fim de apoderar-se do Estado
para o estabelecimento da ditadura de uma classe social;
f) o homicdio cometido por motivo ftil e com extremos de perversidade".
20
LEOCDO, Elcylene Maria de Arajo. A82%02 P1&'E&0<>%2! U7" T%"7" OD*&P(29)*(/4" *90%* 2
D/%*/02 * " P2#K0/(" 4* A&&/&0@9(/" L S"N4* 4" M<#)*%. Dissertao (Mestrado em Poltica Social)
Departamento de Servio Social. Universidade de Braslia: Braslia, 2006. P.49.
21
HUNGRA, Nelson. C%/7*& &*?<"/&. Revista Forense. Rio de Janeiro: Ed. Forense, n. 70, abr.
1937, p. 220.
14
E, como fruto desse momento histrico, o cdigo penal de 1940 apresentou-se como
uma resposta s necessidades de adaptao das antigas prescries legais
realidade da poca. E, nesse contexto, Elcylene Leocdio argumenta que
as motivaes e contextos que levaram os legisladores de 1940 a
aprovarem os permissivos para o aborto ps-estupro sugerem que a medida
mais uma concesso que revela aspectos da discriminao de gnero, do
que um reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres.
Seno vejamos: o permissivo legal para o estupro pretendia reparar um
crime o estupro -, que no Cdigo Penal de 1940 est inserido no captulo
dos crimes contra os costumes e no contra a pessoa. Tratava-se, portanto,
de uma medida de proteo da sociedade, da famlia, da honra e no
diretamente da mulher, como sujeito jurdico, ou seja, como portadora de
direitos. As leis formuladas naquele perodo indicam ser o homem o
provedor e o defensor das mulheres da famlia. Vigorava o sistema honra-
vergonha, em que a vergonha fundamentalmente atributo feminino e a
honra, atributo masculino. Note-se que a honra masculina dependia em
parte da honestidade sexual das mulheres da famlia, da a necessidade de
isol-las e proteg-las dos perigos e possveis ameaas sua pureza
sexual. [...]
Nesse contexto, o aborto para o legislador de 1940 estava provavelmente
vinculado proteo da famlia e da honra dos homens de famlia. A mulher
no poderia ter um filho de um estuprador, um filho bastardo, nem tampouco
revelar publicamente o estupro, o que at os dias atuais um
constrangimento.
22
2-2O (%/7* 4* "82%02 92 C14/:2 P*9"# B%"&/#*/%2
Discorrendo sobre as caractersticas essenciais do crime de aborto, Sebastian Soler
anota que
asi como el homicdio es la murte inferida a un hombre, el aborto es la
muerte inferida a un feto. De ello se deduce que la accin debe ser
ejecutada sobre un sujeito que no pueda aun ser calificado como sujeito
pasivo posibile de homicicio, condicin que, segn sabemos, principia com
el comienzo del parte. Toda accin destructiva de la vida, anterior a esse
momento, es calificada de aborto, sea que importe la muerte del feto en el
clustro materno, sea que la muerte se produzca como consecuencia de la
expulsin prematura
23
22
LEOCDO, 2006. P.14,15
23
Apud MARCO, Renato Flvio. O "82%02 92 "90*>%2=*02 4* (14/:2 >*9"#. Teresina : Jus
Navigandi, a. 6, n. 57, jul. 2002.
15
Seguindo tal entendimento, o legislador ptrio inseriu o aborto no captulo dos
crimes contra a vida
24
, vez que entende que o nascituro considerado pessoa,
desde sua concepo
25
.
Dessa forma, o Cdigo Penal atual, Dec.-lei 2.848, de 07.12.1940, traz as seguintes
construes: auto aborto e aborto consentido, aborto provocado por terceiro, aborto
consensual, aborto qualificado e aborto legal.
Auto aborto o caso previsto no artigo 124, do Cdigo Penal, primeira parte, ou
seja, a conduta da gestante que provoca aborto em si prpria. O aborto consentido
encontra-se descrito na segunda parte do artigo e prev o consentimento da
gestante para que outrem provoque a interrupo da gravidez.
O aborto provocado por terceiro o caso descrito no artigo 125 do Cdigo Penal.
Sua pena a mais grave aplicvel, uma vez que o terceiro pratica o fato sem o
consentimento da gestante, violentando no s a vida do nascituro como a
incolumidade fsica da me.
O aborto consensual o delito previsto no artigo 126 do Cdigo Penal, em que o
consentimento prestado pela gestante constitui elementar do tipo. Nesse caso, o
sujeito passivo apenas o feto, o que torna a sano menos severa. Ressalta-se
ainda que, conforme o pargrafo nico do artigo 126, a pena a ser aplicada ser a
do artigo 125, quando a gestante for menor de quatorze anos, alienada ou dbil
mental, ou ainda, quando o consentimento for obtido mediante fraude, grave ameaa
ou violncia.
24
No Chile o aborto considerado crime contra a famlia, na Blgica crime contra a moralidade
pblica e na tlia, crime contra a integridade e a sade da estirpe.
25
NORONHA, E. Magalhes. D/%*/02 P*9"# Q P"%0* E&>*(/"#. 31.ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 63.
16
O aborto qualificado pelo resultado, descrito no artigo 127 do Cdigo Penal, prev
um aumento de um tero s penas cominadas nos artigos 125 e 126 se, em
conseqncia do aborto ou dos meios utilizados para sua consumao, a gestante
sofrer leso corporal de natureza grave. Caso sobrevenha sua morte, as penas so
duplicadas.
Por fim, o aborto legal compreende as hipteses em que a interrupo da gravidez
permitida pelo Cdigo Penal.
26
Em face do Cdigo, o aborto crime de dano. Necessrio para sua consumao,
que se opere efetivamente a interrupo da gravidez e conseqentemente a morte
do feto.
27
O objeto jurdico a ser preservado a proteo da vida humana intra-
uterina e a vida e a incolumidade fsica e psquica da gestante.
crime que deixa vestgios, sendo indispensvel a comprovao de sua existncia
natural por meio de exame de corpo de delito. Alm disso, no existe na modalidade
culposa: Necessrio que o agente queira o resultado ou ao menos assuma o risco
de produzi-lo
28
. ainda delito instantneo, cuja consumao ocorre num s
momento e a se esgota; de forma livre, uma vez que pode ser executado por
qualquer meio, ao ou omisso, fsico, qumico, mecnico, material ou moral.
29
Ressalte-se, a final, que por iniciativa do governo federal e com objetivo de traar as
diretrizes de uma poltica nacional para as mulheres, foi instalada em 6 de abril de
2005 uma comisso tripartite para reviso da legislao punitiva sobre a interrupo
26
Ver item 2.3
27
HUNGRA, 1981, p. 251.
28
MRABETE, Julio Fabbrini. M"9<"# 4* 4/%*/02 >*9"#- 16 ed. So Paulo: Atlas, 1999. v.2, p. 265.
29
DAMSO, 1993. p. 102
17
voluntria da gravidez, integrada por dezoito representantes dos poderes executivo
e legislativo e da sociedade civil.
No dia 27 de setembro de 2005, a secretria especial de polticas para mulheres
Nilcia Freire entregou Cmara dos Deputados a proposta normativa que
"estabelece o direito interrupo voluntria da gravidez, assegura a realizao do
procedimento no mbito do sistema nico de sade, determina a sua cobertura
pelos planos privados de assistncia sade e d outras providncias"
30
:
Art. 1 Toda mulher tem o direito interrupo voluntria de sua gravidez,
realizada por mdico e condicionada ao consentimento livre e esclarecido da
gestante.
Art. 2 Fica assegurada a interrupo voluntria da gravidez em qualquer
das seguintes condies:
~ at doze semanas de gestao;
~ at vinte semanas de gestao, no caso de gravidez resultante de crime
contra a liberdade sexual;
~ no caso de diagnstico de grave risco sade da gestante;
V ~ no caso de diagnstico de malformao congnita incompatvel com a
vida ou de doena fetal grave e incurvel.
[...]
Em outras palavras, o anteprojeto revoga todas as hipteses de crime de aborto
previstas no Cdigo Penal, com apenas algumas excees: quando o aborto
praticado contra a vontade da gestante, quando ultrapassado o prazo estipulado e
quando do aborto resulta leso corporal ou morte da gestante.
Uma vez aprovado, o texto representar um passo conclusivo no caminho da
descriminalizao do aborto. Entretanto, mais uma vez se estar diante da acepo
entre a gravidez resultante de estupro e as demais gestaes, o que, como se ver
adiante, fere o princpio constitucional da igualdade.
30
Disponvel em: http://www.providaanapolis.org.br/Proposta_legalizacao_aborto.pdf
18
2-2-+ S<=*/02& "0/$2 * >"&&/$2
A identificao do sujeito ativo do crime de aborto simples. No caso do auto-
aborto, o sujeito ativo a prpria me, configurando hiptese de crime prprio. Em
se tratando das demais situaes - aborto consentido e no consentido trata-se de
crime comum, ou seja, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
Quanto ao aborto legal, merece nota a questo do sujeito que est amparado
legalmente a pratic-lo:
Entende-se que somente o mdico pode providenciar a cessao da
gravidez nessas duas hipteses, sem qualquer possibilidade de utilizao da
analogia in bonam partem para incluir, por exemplo, a enfermeira ou a
parteira. A razo disso consiste no fato de o mdico ser o nico profissional
habilitado a decidir, mormente na primeira situao, se a gestante pode ser
salva evitando-se o aborto ou no. Quanto ao estupro, tambm o mdico
que pode realizar a interrupo da gravidez com segurana para a gestante.
Se a enfermeira ou qualquer outra pessoa assim agir, poder ser absolvida
por estado de necessidade ou at mesmo por inexigibilidade de conduta
diversa, conforme o caso.
31
Nesse sentido, Damsio ainda mais conclusivo. Ao responder indagao de a
enfermeira dever ou no ser punida pela prtica abortiva nos casos do art. 128, ele
esclarece:
Depende. Tratando-se de aborto necessrio, em que no h outro meio de
salvar a gestante, no responde por delito. No por causa do art. 128, uma
vez que essa disposio s permite a provocao por mdico. Na hiptese,
a enfermeira favorecida pelo estado de necessidade previsto no art. 24 do
estatuto penal, que exclui a licitude do fato. No caso do aborto sentimental,
porm, a enfermeira responde pelo delito, uma vez que a norma permissiva
faz referncia expressa qualidade do sujeito que deve ser favorecido: deve
ser mdico.
32
31
NUCC, Guilherme de Souza. C14/:2 P*9"# C27*90"42- 4.ed. ver., atual. e ampl. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais: 2003. p. 426,427.
32
DAMSO, 1993. p. 104.
19
Portanto, se o risco de vida para a mulher for atual e no for possvel salvar-lhe a
vida de forma diversa, o sujeito que no mdico poder invocar o estado de
necessidade para justificar sua conduta.
J a situao do sujeito passivo reveste-se de um tanto mais de complexidade e
deve ser bem entendida, uma vez que de grande importncia para o presente
trabalho. Recorrendo-se a Luiz Rgis Prado pode-se obter a seguinte lio:
Sujeito passivo ser humano em formao (vulo fecundado/embrio/feto),
titular do bem jurdico vida. Resguarda-se a vida intra-uterina, de modo que
o produto da concepo protegido nas vrias etapas do seu
desenvolvimento. [...]
, pois, o nascituro o portador do bem jurdico vida humana dependente. A
me somente figurar como sujeito passivo do delito quando se atente
tambm contra sua liberdade (aborto no consentido) ou contra a sua vida
ou integridade pessoal (aborto qualificado pelo resultado), como bens
jurdicos mediatos. Nos demais casos (auto-aborto/aborto consentido/aborto
consensual), porm, no ser a mulher a um s tempo, sujeito ativo e
passivo, pois no h crime na autoleso.
33
Parte da doutrina postula que o Estado e a comunidade nacional figurariam como
sujeitos passivos, uma vez que o feto no poderia ser titular do bem jurdico
protegido, mas apenas objeto material do delito
34
. Tal entendimento absolutamente
refutado por Luiz Rgis Prado que argumenta o seguinte:
A comunidade ou o Estado no so sujeitos passivos do crime de aborto,
como postula parte da doutrina. A vida humana, dependente ou
independente, no um bem jurdico coletivo, mas individual por excelncia.
O interesse social, que se manifesta na proteo da vida do produto da
concepo, tambm existe com relao grande maioria dos bens jurdicos
penalmente tutelados, ainda que de cunho individual. Logo, no se justifica
por que no aborto pudesse haver um interesse maior capaz de outorgar ao
Estado ou comunidade sua titularidade.
35
Ademais, o legislador posicionou o crime de aborto no ttulo dos crimes contra a
pessoa, captulo dos crimes contra a vida, da parte especial do Cdigo Penal.
33
PRADO, Luiz Regis. C<%&2 4* D/%*/02 P*9"# B%"&/#*/%2! >"%0* *&>*(/"# ! "%0&- +2+ " +D6- 2.ed.
ver., atual. e ampl. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002. v.2. p.95
34
Nesse sentido, FRAGOSO, Heleno Cludio. L/JC*& 4* D/%*/02 P*9"# Q P"%0* E&>*(/"#- 11.ed. Rio
de Janeiro : Forense, 1995, v.1, p. 80,81; MRABETE, 1999, p.94.
35
PRADO, 2002. p.95
20
Ora se a tutela penal visasse precipuamente defesa da sociedade ou mesmo da
me, por bvio, esse no seria o captulo mais apropriado para a tipificao, uma
vez que a nica hiptese de ofensa a vida diversa da do no nascido a do aborto
qualificado pelo resultado morte (artigo 127, ltima parte). Assim, se pretendesse o
legislador inscrever um crime contra a integridade fsica da gestante, o faria no
captulo reservado s leses corporais. Se quisesse ainda prever um crime contra o
Estado, seguiria, por exemplo, a legislao belga, em que o abortamento delito
contra a moralidade pblica.
Outra demonstrao de que a vida do nascituro o objeto principal da tutela penal
e no a integridade da gestante - o prprio artigo 124, que prev deteno de um a
trs anos para a mulher que provoca aborto em si mesma ou consente que outrem
lho provoque. Quanto a esse dispositivo, a doutrina unnime em excluir a me da
sujeio passiva, sem que com isso se descaracterize a natureza do delito. Assim,
fica clara a inteno do legislador de proteger a vida intra-uterina, resguardando-a
inclusive da prpria me que porventura queira atentar contra ela.
De tudo isso se pode concluir que o sujeito passivo do crime de aborto , em
primeiro plano, o nascituro. A me integrar secundariamente o plo passivo apenas
nos casos em que se atente contra sua liberdade (aborto no consentido) ou contra
sua vida ou integridade fsica (aborto qualificado).
2-6A82%02 P*%7/0/42
O artigo 128 do Cdigo Penal prev duas hipteses em que a provocao do aborto
no punvel: o aborto necessrio e o aborto humanitrio.
21
O aborto necessrio ou teraputico, previsto no inciso , se observa quando no h
outro meio de se salvar a vida da gestante. sso porque no curso da gravidez podem
surgir situaes graves que importem risco de morte da me
36
, casos em que o
abortamento recomendado para preservar-lhe a vida. Observa-se em tal situao
que dois bens jurdicos passam a uma situao de conflito, vida da me e do
produto da concepo, e a opo pela vida da gestante se d por estado de
necessidade. Tal ocorre porque a conduta do mdico visa afastar de perigo - atual ou
iminente bem jurdico cujo sacrifcio no era razovel exigir-se. Alm do que,
perante situao em que absolutamente impossvel salvar os dois, a salvao da
me decorre do fato de que sua morte implicaria, de qualquer forma, a morte da
criana.
Em que se pese a existncia de doutrina contrria a tal hiptese de abortamento
37
,
ela est em perfeita consonncia com o sistema penal e com a tutela constitucional.
Amparada pelo estado de necessidade, perfeitamente aceitvel que a me opte
por salvar sua vida em detrimento da vida do feto. Como lembra Ricardo Dip:
Na situao de necessidade, no se busca, diretamente, sacrificar um bem
jurdico, mas, isto sim, defender bem jurdico superior (ou, na necessitas
exculpante, de igual valor), com o reflexo indireto de sacrifcio de outro bem.
[...] E, nessas circunstncias, sem maltrato possvel da regra constitucional,
porque o estado de necessidade de direito natural e, em face de sua
ocorrncia, deixa de impor-se a lei positiva.
38
O segundo caso de aborto permitido o descrito no art. 128, , hiptese em que a
gravidez resulta de estupro ou, por interpretao extensiva, de atentado violento ao
pudor. o chamado aborto sentimental ou humanitrio, objeto do presente estudo.
39
36
O risco pode advir de cardiopatias, anemias profundas, diabete grave, leucemia, trombose,
hemorragias, etc.
37
MARTNS, ves Gandra da Silva. P*9" 4* M2%0* >"%" 2 N"&(/0<%2- O Estado de So Paulo, So
Paulo, 19 set. 1998.
38
DP, Ricardo Henry Marques. U7" B<*&0G2 B/2=<%K4/(" A0<"#! A A<02%/A"JG2 J<4/(/"# 4* A82%02
E<:*9M&/(2 R A#$"%F P"%" M"0"%. Revista dos Tribunais, Ano 85, v. 734, dez 1996, p. 517.
39
Ver item 4.
22
A norma tcnica Ateno Humanizada ao Abortamento determina que para que se
pratique o abortamento em qualquer dessas circunstncias, necessrio o
consentimento da me, salvo quando ela correr eminente risco de vida e estiver
impossibilitada de expressar sua vontade. Em sentido contrrio, Nelson Hungria
postula que "a licitude do aborto necessrio no depende do consentimento da
gestante ou de pessoas da famlia
40
. Assim, a autorizao seria imprescindvel
apenas no caso do aborto humanitrio.
41

De qualquer modo, de acordo com os arts. 3, 4, 5, 1631, 1690, 1728 e 1767 do
Cdigo Civil, a partir dos 18 anos a mulher capaz de consentir sozinha; a partir dos
16 e antes dos 18 anos, a adolescente deve ser assistida pelos pais ou por seu
representante legal e antes de completar 16 anos deve ser representada pelos pais
ou por seu representante legal, que se manifestam por ela. A outra hiptese em que
se faz necessrio o consentimento de representante legal a da mulher que, por
enfermidade ou deficincia mental, no tenha condies de discernimento ou, por
algum motivo, no possa expressar sua vontade.
De qualquer forma, sempre que a mulher ou adolescente tiver condies de
discernimento e de expresso de sua vontade, dever tambm consentir,
assim como dever ser respeitada a sua vontade se no consentir com o
abortamento, que no dever ser praticado, ainda que os seus
representantes legais assim o queiram.
42
Dados os avanos das tcnicas mdicas que, hoje, podem constatar com preciso
anomalias nos bebs antes mesmo de nascerem, alguns juzes tm autorizado
abortos de fetos que sejam alvos de diagnsticos que declarem a inviabilidade de
40
HUNGRA, 1981, p.311.
41
gualmente, Luiz Rgis Prado (2002, p. 106) defende que "para a realizao do aborto necessrio
dispensvel o consentimento da gestante. Pode, portanto, ocorrer ainda que a gestante ou seu
representante legal se oponham ao aborto. Cabe unicamente ao mdico decidir pela necessidade do
aborto. Tal entendimento compartilhado por Damsio (1993, p.108).
42
BRASL. A0*9JG2 H<7"9/A"4" "2 A82%0"7*902! 92%7" 0M(9/("- Braslia: Ministrio da Sade,
2005. p.13,14.
23
sua vida futura. Seriam crianas que fatalmente morreriam logo ao nascer ou pouco
tempo depois. O juiz invoca, por vezes, a tese de inexigibilidade de conduta diversa
e, por outras, a prpria interpretao da norma penal que protege a vida humana e
no a falsa existncia. Tal o caso dos fetos anencfalos
43
, cuja discusso se
acentuou aps recente julgamento do Supremo Tribunal Federal contrrio
permisso.
44
Em que se pese a deciso do STF, mas valendo-se do conceito de morte enceflica
adotado pela Lei dos Transplantes
45
, no se pode concluir de outra forma seno que
a interrupo de uma gestao de feto humano anenceflico, propriamente
diagnosticado, sequer deve ser considerada aborto. Pois se no h vida
potencial no resultado da concepo e no estgio especfico em que a
gestao interrompida, no h aborto, pois nenhuma vida potencial ou
efetiva est sendo interrompida.
46
H ainda decises que vo alm e permitem a interrupo da gestao em casos de
fetos que iro constituir seres humanos com graves deficincias de ordem fsica ou
43
A anencefalia conceituada na literatura mdica como a m-formao fetal congnita por defeito do
fechamento do tubo neural durante a gestao, de modo que o feto no apresenta os hemisfrios
cerebrais e o crtex, havendo apenas resduo do tronco enceflico. Tal importa na inexistncia de
todas as funes superiores do sistema nervoso central, que responsvel pela conscincia,
cognio, vida relacional, comunicao, afetividade e emotividade. Restam apenas algumas funes
inferiores que controlam parcialmente a respirao, as funes vasomotoras e a medula espinhal.
(CORDERO, Letcia Gomes. A "90*(/>"JG2 0*%">@<0/(" 42 >"%02 *7 ("&2& 4* :%"$/4*A 4* E*02
"9*9(*EF#/(2- 2006. Monografia (Graduao em Direito) Centro Universitrio do Esprito Santo.
Serra. 2006. p.12)
44
Em julho de 2004, o Supremo Tribunal Federal (STF), atravs do Ministro Marco Aurlio de Mello,
em ao proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade, concedeu liminar
liberando a interrupo de fetos anencfalos no pas. Foi ainda determinado pela liminar que fossem
suspensos todos os processos em andamento ou os efeitos das decises judiciais sobre casos de
antecipao teraputica do parto de fetos anenceflicos, assentando-se o direito constitucional da
gestante de se submeter a procedimento que leve interrupo da gravidez e do profissional de
sade de realiz-lo, desde que atestada por mdico habilitado a ocorrncia da anomalia. Porm em
20 de outubro de 2006, o STF, por maioria de votos, cassou essa liminar. (CORDERO, 2006,
p.28,29)
45
A Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, Lei dos Transplantes, em seu art. 3 permite a retirada
dos rgos daquele que teve morte cerebral: "A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do
corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte
enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e
transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do
Conselho Federal de Medicina. Aplicando-se tal raciocnio ao feto sem crebro, conclui-se que ele
sequer pode ser considerado um ser vivo.
46
CORDERO, 2006, p.41.
24
mental. Tais decises baseiam-se, sobretudo, no argumento de excluso de
culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. sso porque no se poderia
exigir que os pais dedicassem suas vidas a cuidar de algum absolutamente
dependente, cuja vida seria, inclusive, despojada de caractersticas mnimas de bem
estar. Sobre o assunto, Guilherme Nucci assim se pronuncia:
Mas no se pode dar margem a abusos, estendendo o conceito de anomalia
para abranger fetos que iro constituir seres humanos defeituosos ou at
monstruosos. Afinal, nessa situao o direito no autoriza o aborto. [...]
Abalos psicolgicos no podem ser causa para a interrupo da gestao
[...]. Ora, se o direito protege, como doutrina e jurisprudncia
predominantes, qualquer tipo de pessoa, mesmo a monstruosa, no se
compreende a razo por que em alguns casos, leve-se em conta a
possibilidade de a me optar pela morte do feto, encaixado na mesma
situao. [...] Note-se a lio da doutrina, na palavra abalizada de Hungria:
" suficiente a vida; no importa o grau da capacidade de viver. gualmente
no importam, para a existncia do homicdio, o sexo, a raa, a
nacionalidade, a casta, a condio ou o valor social da vtima [...] No
podemos acolher a tese de que o feto, com anomalias, que ir constituir-se
em ser vivo monstruoso ou com curta expectativa de vida, possa ser
exterminado, enquanto, se os pais no o fizerem durante a gestao, no
mais podero assim agir quando o mesmssimo ser monstruoso nascer. Se
a vida humana deve ser protegida de qualquer modo, seja de ser
monstruoso ou no com o que concordamos plenamente -, necessita-se
estender essa proteo tanto criana nascida quanto quela que se
encontra em gestao.
47
Entretanto, ao se referir ao aborto humanitrio, o mesmo doutrinador assim postula:
Nenhum direito absoluto, nem mesmo o direito vida. Por isso
perfeitamente admissvel o aborto em circunstncias excepcionais, para
preservar a vida digna da me. Em continuidade a essa idia, convm
mencionar a posio de Alberto Silva Franco, ao dizer no ser
inconstitucional o "sistema penal em que a proteo vida cedesse, ante
situaes conflitivas, em mais hipteses do que aquelas em que cede a
proteo penal outorgada vida humana independente (Aborto por
indicao eugnica, p.12). [...] Em nome da dignidade da pessoa humana,
no caso a mulher que foi violentada, o direito permite que perea a vida do
feto. So dois valores fundamentais, mas melhor preservar aquele j
existente
48
.
latente a contradio apresentada. O feto portador de graves anomalias, cuja vida
ser extremamente penosa, quando no abaixo de qualquer padro de dignidade
humana, no pode ser sacrificado pois "a vida humana deve ser protegida de
47
NUCC, 2003. p. 428,429.
48
bid., p. 426,427.
25
qualquer modo e o feto produto de um estupro pode ser morto para "preservar a
vida digna da me. Ora, ser menos penoso a uma me enfrentar toda uma vida de
dificuldades e cuidados com um filho absolutamente dependente e alm de tudo
conviver diariamente com o sofrimento a que a criana est condenada a padecer
do que dar luz um filho gerado pelo homem que a estuprou? Por que no se
aplicar a mesma defesa vida dessa criana? Se o "monstro merece viver por que
no merece o filho do estuprador? Se "abalos psicolgicos no podem ser causa
para a interrupo da gestao, como defender o aborto humanitrio?
26
6- ESTUPRO E VIOLNCIA SEUAL
O estupro uma prtica que ocorre em todas as classes, no respeitando etnia,
religio, cultura ou nvel educacional e, como toda forma de violncia sexual,
desconhece fronteiras, ocorrendo em populaes de diferentes nveis de
desenvolvimento social e econmico, no espao pblico ou privado e em qualquer
etapa da vida da mulher.
49,50
Com base em dados da Organizao das Naes Unidas, estima-se que um quarto
de todas as mulheres do mundo so estupradas pelo menos uma vez na vida
51
.
Acredita-se ainda que 12 milhes de mulheres sejam vtimas, a cada ano, de
violncia sexual em todo o mundo
52
. Dados da Organizao Mundial da Sade, de
2002, relatam que, em alguns pases, cerca de 47% das mulheres declaram que sua
primeira relao sexual foi forada pelo parceiro
53
.
No que tange ao Brasil, a sociloga e pesquisadora do Ncleo de Estudos em
Violncia da Universidade de So Paulo, Wania Pasinato, esclarece que no
existem estatsticas que definam o nmero de vtimas de estupro, mas sabe-se que
o crime com maior "cifra negra", ou seja, casos que no so denunciados.
54

49
FERRERA, Jefferson Drezzet. E&0<42 4* F"02%*& R*#"(/29"42& (27 " V/2#@9(/" S*?<"# (290%"
C%/"9J"&, A42#*&(*90*& * M<#)*%*& A4<#0"&- Tese apresentada ao Curso de Ps-Graduao do
Centro de Referncia da Sade da Mulher e de Nutrio, Alimentao e Desenvolvimento nfantil para
obteno do ttulo de Doutor em Medicina. So Paulo : Centro de Referncia da Sade da Mulher e
de Nutrio, Alimentao e Desenvolvimento nfantil. 2000.
50
Apesar de saber-se que qualquer mulher pode ser vtima de violncia sexual em qualquer
momento, h evidncias de que as mulheres mais jovens e as adolescentes tm mais risco de sofrer
este tipo de violncia, especialmente se elas vivem com somente um dos pais ou com padrasto.
Mulheres com histria de terem sido oprimidas ou molestadas sexualmente durante a infncia tm
mais probabilidades de serem estupradas durante a adolescncia ou idade adulta. Do mesmo modo,
o uso de lcool ou de drogas aumenta o risco de serem estupradas. (TAVARES, Carolina. E ":2%",
(272 *< E/(2S Guia da Semana. So Paulo [s.d.])
51
SUDRO, Sandra, ALMEDA, Paulo Csar de, JORGE, Maria Salete Bessa. M<#)*%*& VK0/7"& 4*
E&0<>%2! C290*?02 * E9E%*90"7*902 4*&&" R*"#/4"4*- Revista Psicologia & Sociedade. Porto
Alegre : Universidade Estadual do Cear. v.17 n.3, Set./Dez. 2005.
52
FERRERA, 2000a.
53
TAVARES, Carolina. E ":2%", (272 *< E/(2S Guia da Semana. So Paulo. [s.d.].
54
bid
27
Tal constatao corroborada pela Profa. Lori Heise, diretora do Projeto Violncia,
Sade e Desenvolvimento do nstituto do Pacfico para a Sade da Mulher. Segundo
ela, as estatsticas de delitos so virtualmente inteis para estimar a incidncia do
abuso de gnero devido ao amplo subregistro que existe
55
. Para que se tenha uma
idia, calcula-se que, nos EUA, apenas 16% dos estupros sejam comunicados s
autoridades competentes.
56
Algumas condies especficas podem comprometer ainda mais a
notificao destes crimes. Assim, possvel que a agresso sexual ocorrida
dentro das relaes de matrimnio ou unio consensual esteja entre as mais
ocultadas (GRAMS et al., 1997). Nos casos de incesto, estes percentuais
podem ultrapassar os 95% em determinadas comunidades (SNCHEZ,
1989; URRERA & SCH, 1993).
57
A atitude da vtima em no denunciar o ocorrido est relacionada com mltiplos
fatores. Em primeiro lugar, acredita-se que a maior parte das mulheres no registre
queixa por constrangimento e medo de humilhao, somados ao receio da falta de
compreenso ou interpretao dbia do parceiro, familiares, amigos, vizinhos e
autoridades. Tambm se deve considerar que, quando o crime perpetrado por
agressor desconhecido, comum que ocorram ameaas integridade fsica da
vtima ou de algum familiar, caso revele-se o ocorrido.
58
Outra questo que se avulta o baixo ndice de condenao dos acusados.
Segundo TUCKER et al. (1990), cerca de 96% dos agressores no so
condenados por falta de provas materiais, muitas vezes exigidas pela
justia. ''Exemplo dessa a afirmao pode ser verificado em nosso meio, na
cidade de So Lus, no Maranho. Entre os anos de 1988 e 1990, mais de
4.000 queixas de abuso sexual foram registradas pelas autoridades policiais.
No entanto, cerca de 300 acusados foram levados aos tribunais e apenas
dois, efetivamente condenados (HUMAN RGHTS WATCH, 1992)".
59
55
BRASL.Supremo Tribunal Federal. Hbeas Corpus 81.360-7 Rio de Janeiro. Clio Marcos Braga e
Superior Tribunal de Justia. Relatora: Ministra Ellen Grace. 19 de dezembro de 2001. Disponvel em:
www.stf.gov.br. Acesso em 10 out. 2007.
56
FERRERA, 2000a
57
bid.
58
bid.
59
BRASL, 2001
28
6-+O 4*#/02 4* *&0<>%2
A palavra "estupro deriva do latim stuprum, que significa violao. Embora a
expresso seja popularmente utilizada para definir violncia sexual, sua significao
no campo do direito mais restrita. Nesse sentido, o artigo 213 do Cdigo Penal traz
a seguinte tipificao: "Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia
ou grave ameaa
60
.
Em primeiro lugar, constranger significa forar, obrigar, sendo, assim, necessrio o
inequvoco dissenso da vtima. Guilherme Nucci ressalta, que
a tendncia, contudo, a de no se exigir da ofendida a atitude de mrtir, ou
seja, de quem em defesa de sua honra deva arriscar a prpria vida, s
consentindo no ato aps ter-se esgotado toda a sua capacidade de reao.
importante, em cada caso concreto, avaliar a superioridade de foras do
agente, apta a configurar o constrangimento atravs da violncia.
61
O segundo ponto de destaque o fato de que somente a mulher pode ser sujeito
passivo do crime de estupro, uma vez que, para que haja a conjuno carnal,
necessria se faz a penetrao, completa ou incompleta, do pnis na cavidade
vaginal. A lei deixa claro que qualquer ato libidinoso diverso da conjuno carnal,
como o coito anal ou oral, no configura estupro, mas atentado violento ao pudor.
mporta ainda ressaltar a no exigncia de ejaculao.
62
60
O Cdigo Penal Brasileiro classifica o estupro, bem como todos os demais crimes sexuais, como
crimes contra os costumes.
61
NUCC, 2003, p.670
62
LETO, Andr Studart. S<=*/02 "0/$2 92 (%/7* 4* *&0<>%2- Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46,
out. 2000.
29
Em que se pese a possibilidade de a mulher atuar como partcipe, co-autora ou at
mesmo como autora mediata
63
, o executor do delito deve, pelos mesmos motivos ora
expostos, ser homem. E aqui, deve-se ressaltar que o sujeito ativo pode, inclusive,
ser o prprio marido, j que.
embora com o casamento surja o direito de manter relacionamento sexual,
tal direito no autoriza o marido a forar a mulher ao ato sexual,
empregando contra ela a violncia fsica ou moral que caracteriza o estupro.
No fica a mulher, com o casamento, sujeita aos caprichos do marido em
matria sexual, obrigada a manter relaes sexuais quando e onde este
quiser. No perde o direito de dispor de seu corpo, ou seja, o direito de se
negar ao ato sexual [...]. Assim, sempre que a mulher no consentir na
conjuno carnal e o marido a obrigar ao ato, com violncia ou grave
ameaa, em princpio caracterizar-se- o crime de estupro, desde que ela
tenha justa causa para a negativa.
64
Quanto violncia e grave ameaa, entende-se que a primeira refere-se coao
fsica, voltada necessariamente contra a vtima, enquanto a segunda liga-se
violncia moral, consistente numa intimidao sria, grave e realizvel. A ameaa,
diferentemente, do que ocorre na violncia fsica, pode ser dirigida a terceira pessoa
e pode ser justa ou injusta.
65
Alm das situaes de violncia real, o artigo 224 do Cdigo Penal prev
circunstncias em que, face a incapacidade da vtima para consentir validamente
com a relao sexual ou resistir a ela, h a chamada violncia ficta. Assim, quando a
mulher tem idade igual ou inferior a 14 anos
66
, alienada ou dbil mental e o agente
conhece tal circunstncia
67
, ou ainda quando no pode oferecer resistncia
68
,
63
NUCC, 2003. p.669
64
JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. V. 3. Parte Especial: Dos crimes contra a propriedade
imaterial a Dos crimes contra a paz pblica. 10 ed. Ver. e atual. So Paulo : Saraiva, 1994. p.90.
65
bid. p.88.
66
O fundamento legal, nesses casos, determinado pela condio de innocencia consilii do sujeito
passivo, traduzida por sua completa falta de cincia em relao aos fatos sexuais. Mesmo na
hiptese que essas vtimas tenham concordado com o contato sexual, considera-se esse
"consentimento destitudo de valor legal. (FERRERA, 2000a)
67
Nos casos de vtimas alienadas ou dbeis mentais, fundamental que essa condio seja
impeditiva para a compreenso da vtima quanto aos valores sociais e morais relacionados com o
exerccio da sexualidade. (FERRERA, 2000a)
68
Entre as principais causas impeditivas para a vtima oferecer resistncia, destacam-se a idade
avanada, estado de embriaguez, hipnose, enfermidades debilitantes e deficincias fsicas
30
presume-se que o ato foi violento e observa-se a configurao do estupro ainda que,
de fato, no tenha havido coao.
Ressalta-se ainda que o elemento subjetivo do tipo o dolo, no existindo o delito
na forma culposa. H tambm a presena do elemento subjetivo do tipo especfico,
consistente na finalidade de obter a conjuno carnal
69
. Tal objetivo o que
diferencia o estupro do constrangimento ilegal.
70
Por fim, quanto prova do crime, destaca-se sua difcil observao com plenitude de
xito. sso porque o estupro costuma ser praticado longe de testemunhas, em locais
ermos, isolados ou em ambientes privados. Chamadas para discorrer sobre o fato,
as testemunhas geralmente s podem contribuir oferecendo sua opinio, baseada
no que viram ou no que sabem sobre fatos anteriores ou posteriores ao crime em si.
O exame de corpo de delito de conjuno carnal, prprio nesses casos, tambm no
costuma funcionar como prova concreta de violncia sexual, principalmente se a
vtima for adulta e no virgem no momento da agresso.
71
limitadoras. Considera-se ainda, como presuno de violncia, tanto os estados de inconscincia
decorrentes da ao voluntria da vtima quanto aqueles provocados pelo agente agressor.
(FERRERA, 2000a)
69
NUCC, 2003, p.667. Em sentido contrrio, defendendo inexistir o elemento subjetivo do tipo
especfico, DAMSO, 1994, p.92; CAPEZ, 2005, p.6; MESTRERE, Joo. D2 4*#/02 4* E&0<>%2- So
Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1982, p. 91.
70
Tal elemento fundamental na apreciao do estupro, porquanto definitivo na apreciao das
possveis condutas: tentativa de estupro e atentado violento ao pudor, quando os atos preparatrios
podero ser os mesmos. Nesses casos, somente a inteno do agente determinar o enquadramento
penal. Exemplo disso se observa caso um agente seja surpreendido por policiais quando ameaava
gravemente mulher prtica sexual. Qual haveria de ser o enquadramento penal? Nessa situao,
em querendo o autor manter conjuno carnal, haveria tentativa de estupro, caso contrrio,
desejando relao anal ou oral, ou qualquer ato que no a conjuno carnal, haveria a tentativa de
atentado violento ao pudor. (Leito, 2000)
71
O exame de corpo de delito dificilmente chega a comprovar a existncia de uma violncia sexual. O
perito pode at detectar a existncia de esperma, pode inclusive confirmar se a vtima manteve
relao sexual recente ou no, mas no pode precisar se a relao foi forada ou consentida e muito
menos afirmar se o acusado foi ou no o homem envolvido no ato sexual. Mesmo assim o exame no
pode ser considerado apenas uma formalidade necessria para beneficiar a vtima, e que por
carncias tcnicas no consegue. nclusive encontramos casos em que o exame chega a atestar o
fato e os processos foram arquivados da mesma forma. Um elemento que importante e que quase
nunca mencionado, que o exame pode vir a funcionar como uma espcie de "contra-prova
justamente por nada provar. Alm disso, o exame de leso corporal no est necessariamente
vinculado ao exame de conjuno carnal. sto significa que o fato de haver ferimentos no caracteriza
a violncia sexual em si, o que pode ser exemplificado com a afirmao do juiz a respeito de um
31
6-2O (290*?02 42 (%/7* 4* *&0<>%2
Sabe-se que grande parte dos crimes sexuais realizada por pais, padrastos,
parentes prximos ou mesmo pelo prprio marido da vtima. Segundo estudo de
1998, que analisou dados de estupros coletados em processos referentes s cinco
regies brasileiras, concluiu-se que aproximadamente 70% dos envolvidos se
conheciam. Em tais casos, via de regra, o abuso cometido repetidamente na
prpria residncia do agressor.
72
Nas situaes em que o estupro perpetrado por indivduo no pertencente ao
crculo familiar ou afetivo da vtima, a situao se inverte e torna-se bastante
imprevisvel. Embora o senso comum visualize essa possibilidade geralmente
vinculada a uma situao de suposta exposio da mulher em lugares ermos,
escuros, em altas horas da noite e provavelmente sozinha, uma pesquisa
desenvolvida em um hospital pblico do Cear com vtimas de estupro demonstrou
que as circunstncias que antecederam a experincia abrangeram situaes das
mais diversas. H casos de mulheres que narraram estar na companhia de amigos
na hora do lazer, percorrer o trajeto do trabalho para a residncia, estar tomando
uma carona, encontrar-se em casa dormindo, ou ainda estar no prprio ambiente de
trabalho.
73
caso: "[ ...] tudo demonstrando que no houve estupro, os ferimentos levssimos nela verificados so
incompatveis com uma reao firme da vtima, no se sabendo se as amarras lhe foram postas antes
ou depois do ato sexual [...]. (COULOURS, Daniella Georges. A (29&0%<JG2 4" $*%4"4* 92& ("&2&
4* *&0<>%2- Artigo publicado publicado nos anais do XV Encontro Regional de Histria ANPUH/SP
realizado na UNCAMP entre 6 e 10 de setembro de 2004)
72
VARGAS, Joana Domingues. F"7/#/"%*& 2< 4*&(29)*(/42&S A %*#"JG2 *90%* 2& >%20":29/&0"&
42 *&0<>%2 92 E#<?2 42 S/&0*7" 4* J<&0/J" C%/7/9"#- Rev. bras. Ci. Soc., So Paulo, v. 14, n. 40,
1999.
73
SUDRO, Sandra, ALMEDA, Paulo Csar de, JORGE, Maria Salete Bessa. M<#)*%*& VK0/7"& 4*
E&0<>%2! C290*?02 * E9E%*90"7*902 4*&&" R*"#/4"4*- Revista Psicologia & Sociedade. Porto
Alegre : Universidade Estadual do Cear. 2005
32
A diretora da Delegacia da Mulher de So Paulo, Mrcia Salgado, conta que no h
um levantamento estatstico do perfil do agressor. "Psiclogos relatam que eles
podem ser pessoas que vivenciaram abuso ou presenciaram algum prximo
sofrendo esse tipo de agresso. Por isso se espelham nessas situaes e cometem
o crime".
74

Normalmente, a abordagem da vtima no evidenciada de imediato pelo agressor.
nicialmente h um primeiro contato, muitas vezes discreto ou dissimulado, para no
assustar o alvo ou revelar seu propsito diante de pessoas que possam surgir nas
proximidades. Aps a aproximao, costumam se seguir ameaas de morte com
armas brancas ou de fogo
75
.
No momento do abuso, os criminosos costumam ser frios e cruis, no respondendo
aos apelos e splicas das vtimas e agindo numa escala ascendente de intimidao
e violncia. O confronto entre a reao e o risco de perder a vida torna-se um dilema
incalculvel, em que a questo maior da sobrevivncia geralmente predomina,
deixando em uma graduao menor a humilhao e as dores fsica e psicolgica
sofridas. Assim, numa atitude de impotncia e submisso, a mulher tende a render-
se ao bandido.
76
Aps a violao, os agressores podem apresentar comportamentos diversos, desde
a formalizao de ameaas de morte diante da possibilidade de denncia, at a
demonstrao de completa instabilidade emocional, imposio do perdo pelo delito
cometido e propostas de encontros futuros.
77
74
TAVARES [s.d.]
75
SUDRO, 2005.
76
bid
77
bid
33
Quando a mulher finalmente libertada pelo marginal, emerge ento uma outra
realidade, to difcil de ser encarada quanto a que acabara de atravessar. Segundo
o estudo, ora citado, desenvolvido no Cear,
o medo foi um dos sentimentos mais predominantes instalados nas vtimas.
Entre eles destacam-se: ter adquirido o vrus HV; reencontrar o estuprador;
sair de casa; ficar sozinha e contar o fato aos familiares e parceiro. [...] A
culpa tambm esteve muito presente nos depoimentos [...]. Na ilustrao
dessa realidade algumas falas so mostradas a seguir: "[...] Cada exame
que eu ia buscar era a mesma angstia... quando saiu o terceiro que eu
fiquei mais aliviada, todos davam negativo [...] Porque jamais ele iria aceitar
uma situao dessa! a se tornar um inferno minha vida, se eu falasse isso
pra ele. Eu ia destruir o meu casamento. [...] Eu fiquei com esse medo
assim, dele dar umas voltas por l, me procurar, n?
78
Entretanto, a primeira barreira a ser encarada talvez seja a trajetria percorrida na
busca pelo atendimento, j que, dependendo da amplitude dos agravos, a vtima
pode ter que passar por mais de cinco instituies de sade. sso se torna ainda
mais dolorido devido excessiva exposio da mulher, que precisa narrar sua
histria por diversas vezes.
79
6-6O& 4"92& 4*(2%%*90*& 4" $/2#@9(/" &*?<"#
A violncia sexual exerce um grande impacto sobre a sade fsica, psicolgica e
social da vtima, trazendo algumas conseqncias imediatas e outras em longo
prazo. Entre os principais problemas de ordem fsica, destacam-se a transmisso de
doenas sexualmente transmissveis, entre elas a ADS
80
, e o surgimento de
78
bid
79
bid
80
Estima-se que o risco de adquirir uma doena sexualmente transmissvel (DST) seja de 4 a 30%,
tanto em pases desenvolvidos como menos desenvolvidos. As taxas variam para cada agente
especfico e segundo a faixa etria. A taxa de infeco por Neisseria gonorrhoeae pode variar entre
0,8 e 9,6%, de 3,1 a 22% para Trichomonas vaginallis, de 1,5 a 26% para Chlamydia trachomatis,
entre 12 a 50% para vaginose bacteriana, de 2 a 40% para o papiloma vrus humano (HPV), de at
34
gravidez. Alm disso, o alto nvel de ansiedade decorrente do abuso pode trazer
problemas como obesidade, anorexia, alergias, problemas do trato digestivo,
taquicardia, tontura, falta de ar, uso de bebida, cigarro e drogas. De acordo com a
psicloga Silvana Peres, bissexualidade, homossexualidade, introverso e at
problemas de pele fazem parte da lista
81
. Outros estudos demonstram ainda que
mulheres com histria de violncia sexual tm maior incidncia de alteraes
menstruais, dor plvica crnica, dispareunia e disfunes sexuais que aquelas que
nunca sofreram esse tipo de violncia.
82
O trauma fsico genital ou de outras partes do corpo pode ou no estar
presente, porque quando o agressor usa uma arma ou muito mais forte
que a vtima, esta no tem condies de opor resistncia. As leses genitais
se observam com mais freqncia nas crianas e nas mulheres de maior
idade, podendo incluir laceraes, hematomas, equimoses e edema,
afetando os lbios menores, o hmen e a fossa navicular. No caso de
agresso sexual a crianas, as leses podem incluir leses na vagina,
perneo, nus e reto. [...] A transmisso sexual do HV est bem
estabelecida, assim como o maior risco associado ao sexo anal. O risco
aumenta ainda mais se a agresso provoca feridas na regio genital ou
anal, como acontece freqentemente na violncia sexual contra crianas e
adolescentes.
83
Entretanto, muitas vezes ainda mais graves que as conseqncias de ordem fsica
so as seqelas de ordem psquica e emocional que, ainda que de forma invisvel,
marcam a mulher para o resto de sua vida.
6-6-+ D"92& P&/(2#1:/(2&
1,6% para o Treponema pallidum e de 3% para a hepatite B. Quando no so prevenidas ou tratadas
precocemente, essas infeces podem levar a srias complicaes em longo prazo (doena
inflamatria plvica, esterilidade de causa tubria, gravidez ectpica, dor plvica crnica). Justifica-se,
portanto, que muitas destas mulheres demonstrem preocupao com a possibilidade de se infectar
com alguma DST, particularmente pelo HV50-52. (FANDES, 2006)
81
TAVARES [s.d.]
82
FANDES, 2006.
83
FAUNDES, Anbal et al. V/2#@9(/" &*?<"#! >%2(*4/7*902& /94/("42& * &*<& %*&<#0"42& 92
"0*94/7*902 4* <%:@9(/" 4* 7<#)*%*& $K0/7"& 4* *&0<>%2- Rev. Bras. Ginecol. Obstet., Rio de
Janeiro, v. 28, n. 2, 2006.
35
Os primeiros relatos acerca dos transtornos psicolgicos decorrentes do abuso
sexual datam de 1890 e foram realizadas pelo psicanalista Sigmund Freud
84
.
Atualmente, sabe-se que eles so muito variveis, j que cada mulher responde de
forma diferente violncia sexual. A psicloga Olga Tessari explica que a vtima se
torna estigmatizada, com uma tendncia social de acus-la direta ou indiretamente
por ter provocado ou estimulado o ato. Dessa forma, ela pode se considerar "impura"
ou "indigna" por pensar que, de algum jeito, colaborou com o ocorrido. "Por mais que
digam que ela no teve culpa, a pessoa estuprada culpa-se", diz. A mulher tende a
imaginar que ningum vai aceitar o que aconteceu e que o parceiro pode rejeit-la
por ter sido estuprada. Muitas mulheres terminam por entrar para o mundo da
prostituio, em razo da baixa-estima e da vergonha em buscar por um
relacionamento.
85
Entre as vtimas, diversos transtornos psicolgicos so descritos, incluindo
depresso, fobias, ansiedade, uso de drogas ilcitas, tentativa de suicdio e outras
seqelas, que podem expressar-se atravs de cefalia crnica, fadiga, disfunes
no sono, pesadelos e transtornos de apetite.
86
De acordo com a AMERCAN PSYCHATRC ASSOCATON COMMTTEE
ON NOMENCLATURE AND STATSTCS (1994), a violncia sexual associa-
se com a Sndrome da Desordem Ps Traumtica (SDPT), entidade
nosolgica desenvolvida aps qualquer evento traumtico ou extraordinrio,
dentro da experincia humana. De acordo com BRESLAU et al. (1998),
cerca de um tero dos casos de SDPT so relacionados com o abuso
sexual.
A SDPT divide-se em duas fases. A primeira, denominada "fase aguda,
caracteriza-se por processo psquico de desorganizao, durando de
poucos dias a algumas semanas. Os sintomas referidos pela mulher incluem
a angstia, medo, ansiedade, culpa, vergonha, humilhao, autocensura e
depresso. Podem ocorrer reaes somticas, como: fadiga, tenso,
cefalia, insnia, corrimento vaginal, pesadelos, anorexia, nuseas e dor
abdominal (BURGESS & HOLMSTRON, 1973). [...]
84
FERRERA, 2000a.
85
TAVARES [s.d.].
86
FANDES, 2006.
36
Na segunda, chamada de "fase crnica, desenvolve-se um processo de
reorganizao psquica que pode durar de meses a anos. A vtima passa a
rememorar intensamente a violncia, construindo pensamentos estupro-
relacionados (SHPHERD & BECK, 1999). Podem se estabelecer diversos
transtornos da sexualidade, incluindo o vaginismo, dispareunia, diminuio
da lubrificao vaginal e perda da capacidade orgsmica.
Cerca de 40% das mulheres apresentam queixas sexuais aps o estupro,
sendo que algumas podem evoluir para quadros mais severos, culminando
na completa averso ao sexo (BURGESS & HOLMSTRON, 1973;
MASTERS & JOHNSON, 1979; BECKER et al., 1984).
A fase crnica tambm se caracteriza pela ocorrncia de problemas como
depresso, bulimia, anorexia nervosa, baixa auto-estima, fobias diversas e
dificuldades de relacionamento interpessoal (HALL et al., 1989;
MOSCARELLO, 1990; MACKEY et al., 1992; DANSKY et al., 1997;
KULKOSK & KLAN, 1997; THELEN, SHERMAN, BORST, 1998; ROOSA,
RENHOLTZ, ANGELN, 1999). [...]
SUTHERLAND & SCHERL (1970) enfatizam uma fase intermediria na
SDPT, chamada de "ajustamento exterior, caracterizada pelo esforo da
vtima em negar o ocorrido e retornar s suas atividades normais. As
alteraes do comportamento, nesta fase, so variveis, e mostram grande
coexistncia de sintomas, geralmente relacionados com a modalidade do
abuso (RONA & MOYA, 1989).
Na adolescncia predominam os distrbios comportamentais,
psicossomticos e psiquitricos: fuga de casa, maior prevalncia de uso de
drogas, prostituio, autoflagelao, depresso e sintomas conversivos
(TETELBOM et al., 1991). Alguns distrbios observados na criana podem
estar presentes de forma exacerbada na adolescente, em funo de sua
maior autonomia e desenvolvimento biopsicossocial. Outro aspecto
relevante refere-se a revitimizao por mltiplos agressores durante a
infncia e adolescncia. Nestes casos, h indcios de que as seqelas
psicolgicas possam ser ainda mais severas (KELLOGG & HOFFMAN,
1997).
87
Segundo estudos realizados nos Estados Unidos, 60% das vtimas de estupro ainda
apresentam algum tipo de disfuno sexual 3 anos aps a agresso e 25%
continuam exibindo algum sintoma de 4 a 6 anos aps o evento. As vtimas de
estupro so tambm 9 vezes mais propensas a cometer tentativas de suicdio e 2
vezes mais suscetveis a depresso profunda que as demais pessoas. A mesma
pesquisa demonstrou ainda que, mesmo depois de muitos anos, as mulheres que
foram violadas tm o dobro de possibilidades de apresentar 10 diagnsticos
psiquitricos diferentes.
88
87
FERRERA, 2000a.
88
Entre eles: depresso profunda, abuso de lcool, transtorno de estresse ps-traumtico, abuso de
drogas, transtornos obsessivo compulsivos, ansiedade generalizada, transtornos da alimentao,
transtorno de personalidade mltipla e sndrome de personalidade fronteiria (BRASL, 2001).
37
Sabe-se ainda que os sistemas de apoio disponveis mulher imediatamente aps a
agresso influenciam nas manifestaes e no grau dos danos causados,
independente da violncia do prprio ataque. Torna-se claro, portanto, a importncia
de uma rede de apoio capaz de amparar integralmente as mulheres vitimadas pelo
estupro, contemplando suas necessidades e problemas advindos da violncia
experimentada. Essa rede abrange a famlia, amigos, parceiro, trabalho, servios de
sade, servio policial, servio mdico-legal e Deus.
89
Nas falas das mulheres estudadas, a famlia aparece como estrutura de
apoio, mediante suporte emocional e financeiro, procurando encarar o fato
com a naturalidade possvel de demonstrar nessa situao. [...] O ambiente
de trabalho, quando no identificado como o local da ocorrncia, foi
percebido nas falas como de grande importncia para a reestruturao da
vida das mulheres, embora possa se constituir tambm, no local de maiores
expectativas relacionadas ao estigma do estupro.
90
No geral, o primeiro passo do tratamento teraputico conscientizar o paciente de
que ele no teve culpa no ocorrido, utilizando tcnicas para reerguer sua auto-
estima. Dependendo da pessoa, sugerido um trabalho em conjunto com a famlia e
at mesmo o uso de medicamentos para estabilizar sua sade mental
91
. Nesse
contexto, o evento de uma gravidez decorrente do estupro intensifica e agrava as
seqelas observadas.
92
3.4 A :%"$/4*A %*&<#0"90* 4* *&0<>%2
Entre as conseqncias da violncia sexual, a gravidez se destaca pela
complexidade das reaes psicolgicas, sociais e mdicas que determina.
Geralmente encarada como uma segunda violncia, intolervel para a maioria das
89
SUDRO, 2005.
90
bid
91
TAVARES, [s.d.]
92
FERRERA, 2000a.
38
mulheres. Acredita-se que a taxa de gravidez decorrente do estupro varie entre 1 e
5%, estimando-se algo como 32.000 gestaes por estupro, a cada ano, apenas nos
EUA.
93
O exato destino dessas gestaes ainda pouco conhecido, mesmo em pases
desenvolvidos. Na hiptese da opo pela interrupo, a forma e segurana do
procedimento dependero das condies econmicas da mulher, bem como de leis
mais ou menos restritivas ao aborto s quais esteja submetida. Segundo pesquisa
realizada nos EUA, observou-se que 50% das gestantes recorreram ao aborto
induzido; 32,2% aceitaram a criana; 5,9% entregaram-na adoo; e 11,8%
tiveram um aborto espontneo.
94
No Brasil, os dados so ainda mais escassos. Em artigo denominado Aspectos
Biopsicossociais da Violncia Sexual, o Dr. Jefferson Drezzet Ferreira, diretor da
Diviso de Ginecologia Especial e Coordenador do Servio de Ateno ntegral
Mulher Sexualmente Vitimada do Centro de Referncia da Sade da Mulher - SP,
narra que
at maio de 2000, atendemos 252 mulheres em situao de gravidez e
violncia sexual, com idade entre 11 e 38 anos (mdia de 20,9 anos). [...]
Foram realizadas 201 interrupes de gestao (79,7%), Em 51 casos
(20,3%) no foi realizada a interrupo por se tratar de gestao pr ou ps
estupro; idade gestacional avanada; perda de seguimento; aceitao da
gravidez; ou por no se poder caracterizar a ocorrncia nos limites da lei.
Como se pde observar, a taxa de abortos realizados bastante alta no s no
Brasil como nos EUA. Entretanto, de se inferir que tal opo quase sempre passa
por uma srie de questionamentos. Normalmente, grande a dvida da mulher
93
FERRERA, Jefferson Drezzet. A&>*(02& 8/2>&/(2&&2(/"/& 4" $/2#@9(/" &*?<"#- Jornal da Rede
Nacional Feminista de Sade e Direitos Reprodutivos, 2000. p.8.
94
FERRERA, 2000a.
39
entre interromper a gestao de uma criana que, de uma forma ou de outra, seu
filho, ou leva-la a termo e assim prolongar a lembrana da violncia.
"Se a pessoa no resolver estes conflitos, certamente o filho ser
indesejado e sofrer muito com os maus tratos dessa me que ver nele, a
todo o momento, o fruto de um trauma que a fez sofrer e que a mantm em
sofrimento", afirma a psicloga Olga Tessari.
o que acontece com Helena. A tcnica de enfermagem sofreu de abuso
sexual h 22 anos e at hoje vive sob o mesmo teto do agressor: o marido,
que no foi denunciado por medo. Como fruto do estupro ela teve uma filha,
com quem se esfora para manter uma boa relao, engordou, se tornou
ansiosa, nervosa, perdeu o emprego e no consegue ter amigos, porque o
esposo pode no gostar.
"Aconteceu na volta de uma viagem casa de meus pais. a passar 20 dias
fora, mas acabei ficando uma semana a mais. Quando cheguei, com meu
filho pequeno, ele pegou o beb, jogou num canto e me atacou dizendo que
queria saber se eu estava com outro na viagem e por isso demorei em
voltar. Eu avisei para ele que no podia ser daquele jeito, seno iria ficar
grvida e no tnhamos condies de ter outro filho ainda. Ele disse que se
eu estivesse grvida o filho no era dele e queria a prova de que eu tinha
ficado 30 dias sem ningum. Por isso, me estuprou. Passei a ter medo dele.
Tive uma filha e odiava aquela criana. Nunca nos demos bem. Vi-me vrias
vezes dizer coisas terrveis para ela. Depois me arrependia", conta.
95
De tudo o que se exps, pode-se observar que a gravidez de uma criana originada
por estupro um fardo muito pesado para qualquer mulher. Entretanto, outros
aspectos devem ser considerados para uma melhor compreenso do aborto
humanitrio e de sua constitucionalidade.
95
TAVARES, [s.d.]
40
5- ABORTO HUMANITRIO
O aborto humanitrio ou sentimental aquele que ocorre quando uma mulher que
foi estuprada engravida dessa violncia.
Assim, prescreve o artigo 128, do Cdigo Penal que "no se pune o aborto
praticado por mdico: [...] se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Mirabete explica que a ratio legis perquirida pelo legislador foi, ao editar o disposto
no artigo 128, , do Cdigo Penal, evitar que a mulher ficasse obrigada a cuidar de
um filho resultante de coito violento, no desejado, bem como evitar-se uma criana
com personalidade degenerada, devido influncia hereditria do pai
96
. Segundo
Nelson Hungria, "nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma
maternidade odiosa, que d a vida a um ser que lhe recordar perpetuamente o
horrvel episdio da violncia sofrida
97
. Assim, em nome dessas justificativas, o
legislador optou por relativizar o direito vida.
Nesse sentido, Celso Czar Papaleo, em obra dedicada ao aborto e contracepo,
argumenta que
no h de ser o aborto, em tal caso, alm de facultativo, apenas o exerccio
de um direito, uma salutar franquia. Assegura-se, ento, quelas mulheres
que vivam de fato a gravidez estuprosa como terrvel, humilhante e doloroso
agravo o direito de interromper sua malsinada prenhez. correto.
humano. Mais ainda: com inobjetvel freqncia, o estuprador um
perverso, um psicopata ou um doente mental, tantas vezes um oligofrnico.
ntensifica-se, assim, a dramaticidade de uma sofrida gravidez, abalada a
me por pungentes apreenses, admitindo-se, em tal perspectiva, o
contedo tico, humano, alm de socialmente vlido, seno meritrio, de
permitir o aborto nessas circunstncias. Resulta indefensvel, sobre ser
faccioso, dize-lo ilegtimo. , flagrantemente, forar o sentido real do
conceito da ilegitimidade.
98
96
MRABETE, 1999, p.100.
97
Hungria, 1981, p.312
41
Da anlise dos principais manuais de direito penal existentes no pas, percebe-se
que poucos foram os doutrinadores que se preocuparam em tecer uma anlise um
pouco mais criteriosa do dispositivo em comento. Via de regra, em algumas linhas,
apenas repetem as justificativas ora expostas. Entretanto, de se espantar que uma
das raras hipteses em que a legislao infraconstitucional relativiza o direito vida
no levante maiores discusses entre os grandes doutrinadores.
Tal conformismo talvez possa ser explicado pelo fato de o aborto humanitrio ser
moralmente justificvel. De fato, de se admitir ser extremamente difcil a situao
da mulher que se v grvida de um manaco como fruto de uma relao odiosa e
traumtica. Entretanto, o direito penal est carregado de situaes que, apesar de
socialmente aceitveis, so penalmente reprovadas por afrontarem valores
consagrados no s pela legislao penal, mas principalmente pela Constituio
99
.
E, ao se referir ao aborto, no se pode esquecer que o valor a ser discutido , se
assim se pode dizer, o mais fundamental de todos os direitos: a vida.
Outro dado que no pode ser olvidado o fato de a aceitao de tal modalidade de
abortamento estar associada a situaes de gestaes incipientes. Tal no passou
despercepido perspiccia de Paulo Srgio Leite Fernandes:
evidente que se praticada aps trs meses, a interveno, j em si
perigosa, se revestir de aspectos mais complexos ainda. Quase
desnecessrio acrescentar, aqui, o argumento de que o feto logo se reveste
de forma humana e, mesmo nas entranhas da mulher, tem vida prpria. A
prtica do abortamento j em si repugnante. Mais e mais se tornar,
independentemente das peripcias da interveno, medida que o feto for
crescendo no tero materno.
100
98
PAPALEO, Celso Cezar. A82%02 * C290%"(*>JG2 ! " "0<"#/4"4* * (27>#*?/4"4* 4" T<*&0G2- Rio
de Janeiro : Renovar, 1993. p. 47.
99
Apenas a ttulo de exemplo podem-se citar os crimes contra a propriedade imaterial.
100
FERNANDES, Paulo Srgio Leite. A82%02 * I9E"90/(K4/2. 2.ed. So Paulo : Editora Saraiva. 1984.
p.90
42
Evidencia-se, portanto, que, mesmo no campo moral, o elemento que de fato far a
diferena entre o aceitvel e o reprovvel no a origem do feto, mas seu grau de
desenvolvimento. Ou se poderia sustentar ser menos repugnante a interrupo de
uma gravidez, fruto de violncia, em seu sexto ms do que a de outra, indesejada
por qualquer outro motivo, em sua segunda ou terceira semana?
gualmente, a evoluo das tcnicas mdicas, impe que se repense o assunto. sso
porque, ao contrrio de 1940, hoje, com as avanadas tcnicas de ultra-sonografia,
pode-se acompanhar o desenvolvimento do beb desde os primeiros meses. Assim,
notrio que em pouco ou nada se difere de um homicdio retirar a vida de um feto,
com membros perfeitamente formados, sistema nervoso central j desenvolvido e
cujas batidas do corao podem ser plenamente observadas.
Alm disso, a utilizao da plula do dia seguinte, cujos ndices de eficcia atingem
at 95%
101
, torna extremamente remotas as possibilidades de uma mulher, com um
mnimo de prudncia, precisar recorrer a uma interveno considerada abortiva. Se,
ainda assim, a gravidez vier a se desenvolver, h ainda a possibilidade de a me
entregar o filho adoo, minimizando a convivncia com a criana ao perodo de
gestao.
101
A plula do dia seguinte um contraceptivo de emergncia, que pode ser usado para evitar uma
gravidez indesejada depois de uma relao sexual desprotegida. Sua funo impedir ou retardar a
liberao do vulo pelo ovrio, impossibilitando a fecundao, ou impedir sua fixao. Seus
defensores dizem que ela no abortiva porque elimina o embrio humano antes da nidao, quando
os embries ainda no seriam indivduos humanos, mas somente "pr-embries". No Brasil, a plula
para contracepo de emergncia foi lanada no ano de 1999. Se tomada nas primeiras 24 horas
aps a relao sexual, a plula previne a gravidez em 95% dos casos. Se ingerida aps 24 horas, a
eficincia diminui para 85% e se tomada aps 48 horas tem apenas 58% de chances de funcionar.
(CRUZ, Luiz Carlos Lodi da- A& 92%7"& 0M(9/("& 42 "82%02! M/9/&0M%/2 4" S"N4* E"(/#/0" "2
7F?/72 "& >%F0/("& "82%0/$"&- Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 731, 6 jul. 2005)
43
Assim, apenas observando esses aspectos superficiais, de se notar que a
discusso no simples e deve ser pontuada em todos os seus aspectos
relevantes, haja vista envolver o juzo de vida ou morte de um ser humano.
5-+D/%*/02 C27>"%"42
De uma anlise da legislao estrangeira, pode-se traar um quadro geral dos
permissivos legais acerca do aborto no mundo
102
. Segundo Faundes e Barzelatto, de
um total de 193 pases que permitem o abortamento em alguma circunstncia, 189 o
fazem para salvar a vida da me; 122 para preservar-lhe a sade fsica; 120 para
garantir-lhe a sade mental; 83 em casos de violao ou incesto; 76 quando h m
formao fetal; 63 por razes scio-econmicas e 52 a pedido da mulher.
103
Bolvia, Camares, Tailndia e Equador so os pases cujos permissivos mais se
assemelham ao Brasil, compreendendo as hipteses de estupro e risco vida ou
sade da me. A tais pases se somam, entre outros, Colmbia, Panam, Belize,
Uruguai, slndia, Reino Unido, Finlndia, Espanha, Polnia, ndia, Japo, Coria do
Sul, Taiwan, Nambia, Zmbia, Zimbbue, Botsuana, Gana, Burkina Faso e Libria,
onde o estupro , entre outros, critrio hbil a permitir o aborto.
De forma geral, na Amrica, a legislao sobre o aborto diversificada. Chile, El
Salvador e Nicargua so os pases cuja legislao a menos permissiva. Em tais
naes, o aborto proibido em qualquer circunstncia, mesmo para fins
102
Todos os dados no referenciados constantes nesse subitem foram retirados da Enciclopdia
Eletrnica Wikipedia. (WKPDA. Desenvolvido pela Wikimedia Foundation. Apresenta contedo
enciclopdico. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Legisla%C3%A7%C3%A3o_
sobre_o_aborto&oldid=8078794>. Acesso em: 5 Nov 2007)
103
FANDES, A.; BARZELATTO, J. O 4%"7" 42 "82%02! *7 8<&(" 4* <7 (29&*9&2- Campinas:
Komedi, 2004. p.137.
44
teraputicos. J o Canad um dos pases mais liberais do mundo no que tange ao
assunto: o acesso ao abortamento fornecido pelos hospitais pblicos do pas. Nos
Estados Unidos, a interrupo voluntria da gravidez legal desde o famoso caso
Roe vs. Wade de 1973, no qual a Suprema Corte, alm de declarar a
inconstitucionalidade da lei que permitia o aborto no estado do Texas somente para
salvar a vida da gestante, ainda considerou que qualquer lei estatal que, com o fim
de proteger o feto, proibisse o aborto durante os dois primeiros trimestres de
gravidez seria inconstitucional.
104
Na Europa, a interrupo da gravidez por opo da gestante tolerada na maioria
dos pases. Via de regra adotado um critrio temporal, algumas vezes associado a
fatores sociais, econmicos, mdicos, etc.
Na Alemanha, ustria, Bulgria, Noruega, Grcia e Dinamarca, o aborto permitido
at a 12 semana de gestao a pedido da mulher. Aps esse perodo, s lcito em
casos especiais, sobretudo de ordem mdica.
Na Frana, Sua, Blgica e Espanha, o abortamento tambm legal at a 12
semana. Entretanto, exige-se que o consentimento da mulher seja conjugado a
razes sociais, econmicas, de violao ou de riscos sade da me ou de m
formao do feto, que variam de pas para pas e podem, inclusive, em alguns
casos, dilatar o prazo mximo da interveno.
Em Portugal, ltimo pas da Europa a descriminalizar o delito, a interrupo
voluntria permitida at a 10 semana de gestao, aps um perodo mnimo de
104
DWORKN, Ronald. D27K9/2 4" $/4" ! "82%02, *<0"9F&/" * #/8*%4"4*& /94/$/4<"/&- So Paulo :
Martins Fontes. 2003. p.15.
45
reflexo de 3 dias. Em caso de violao ou crime sexual, estende-se o prazo a 16
semanas e em caso m formao do feto a 24.
Na Holanda, o abortamento livre at a 13 semana e permitido at a 24 em
comprovadas situaes de dificuldade e falta de alternativas da gestante.
Na tlia, permitido at o terceiro ms por razes sociais, mdicas ou econmicas
e em qualquer momento em caso de risco de vida ou da sade fsica ou mental da
mulher, de m formao do feto, ou ainda em casos de violao ou crime sexual.
Na Sucia a interrupo permitida a pedido da mulher at as dezoito semanas e
por motivo de fora maior at a 22 semana.
No Reino Unido, permitido que se interrompa a gravidez de at 24 semanas por
razes sociais, mdicas ou econmicas. Aps esse perodo, apenas nos casos de
risco de vida ou de grave e permanente doena para a me ou de m formao do
feto.
Por fim, em Malta, est a grande exceo do continente, visto que a legislao do
pas probe o aborto em quaisquer circunstncias.
Na sia, destaca-se a situao da China, onde o aborto legal e, j no ano de 1999,
praticavam-se cerca de 10 milhes de abortamentos por ano
105
. No Japo, a
legislao bastante liberal acerca do aborto associada baixa utilizao de
contraceptivos e esterilizao torna a interrupo da gravidez igualmente recorrente.
Em Taiwan, calcula-se que 46% das mulheres j se submeteram a um abortamento.
105
BELO, Warley Rodrigues. A82%02! C29&/4*%"JC*& J<%K4/("& * A&>*(02& C2%%*#"02&- Belo
Horizonte : Del Rey. 1999. p.75.
46
Na Oceania, ressaltam-se a situao da Austrlia e da Nova Zelndia. Em ambos os
pases, o aborto legal desde a dcada de 1970. Entretanto, o governo australiano
anunciou um plano para reduzir o nmero de abortos, incluindo um programa de
aconselhamento gestante e preveno do aborto. Na Nova Zelndia, a interrupo
da gravidez permitida at a 20 semana e aps esse perodo apenas se prejudicar
a sade da mulher.
Por fim, na frica, a grande maioria dos pases adota uma legislao restritiva,
atenuada apenas em casos de risco vida ou sade da me. Como principais
excees, podem-se citar a frica do Sul, Guin-Bissau e a Tunsia, cujas leis
adotam a possibilidade de interrupo voluntria.
5-2B<*&0C*& (290%2$*%0/4"&
5-2-+ E&0<>%2 * 2<0%"& E2%7"& 4* $/2#@9(/"
Conforme j se disse, o estupro definido pelo art. 213 do Cdigo Penal como
"constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa".
Entretanto, a "conjuno carnal" corresponde ao coito vaginal e, como se sabe, a
gravidez pode ocorrer sem que necessariamente haja a penetrao do pnis na
vagina.
Nesse sentido, o Cdigo Penal arrola, no ttulo dos crimes contra os costumes, alm
do estupro, os delitos de atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude,
atentado ao pudor mediante fraude, assdio sexual e corrupo de menores.
47
O atentado violento ao pudor consiste em constranger algum, por violncia ou
grave ameaa, a praticar, ou permitir que com ele se pratique, ato libidinoso diverso
da conjuno carnal. "Ato libidinoso aquele destinado a satisfazer a lascvia, o
apetite sexual. Cuida-se de conceito abrangente, na medida em que compreende
qualquer atitude com contedo sexual que tenha por finalidade a satisfao do
libido
106
. So atos libidinosos, por exemplo, o sexo oral, o sexo anal, o toque vaginal
e a masturbao.
A posse sexual mediante fraude se d quando o homem obtm conjuno carnal
com mulher, mediante a obteno fraudulenta de seu consentimento. Assim,
ao contrrio do crime de estupro, o agente obtm a prestao sexual
mediante o emprego de meio enganoso, ou seja, meio iludente da vontade
da vtima e no com o emprego de violncia ou grave ameaa, motivo pelo
qual considerado delito de menor gravidade. De fato, se no fosse
empregada a fraude, a vtima jamais ter-se-ia prestado relao sexual. [...]
O erro pode se dar quanto identidade do agente ou quanto legitimidade
da obteno da prestao sexual. Veja esses exemplos mencionados na
doutrina: agente que adentra o quarto da vtima na calada da noite e com
ela mantm conjuno carnal, supondo ela que seu marido voltou de
viagem, ou ento curandeiro que obtm a posse sexual de mulher rstica
sob o argumento de que somente o ato sexual a livrar dos males que
sofre.
107
O atentado ao pudor mediante fraude consiste em praticar ato libidinoso diverso da
conjuno carnal mediante meio fraudulento.
O crime de assdio sexual foi introduzido no Cdigo Penal pela Lei 10.224, de 15 de
maio de 2001 e consiste em "constranger algum com o intuito de obter vantagem
ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior
hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo.
106
CAPEZ, Fernando. C<%&2 4* D/%*/02 P*9"# ! >"%0* *&>*(/"# ! 42& (%/7*& (290%" 2& (2&0<7*& "
42& (%/7*& (290%" " "47/9/&0%"JG2 >N8#/(" O"%0&-2+6 " 6;3'HP- 3.ed. ver. E atual. So Paulo :
Saraiva, 2005. v.3, p.28.
107
bid. p.36.
48
A ao nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger, que significa
forar, compelir. [...] a conduta tipificada no a de violentar a vtima, e sim
a de apenas embaraa-la. No qualquer gracejo, contudo, que caracteriza
o assdio, mas to somente "a importunao sria, grave, ofensiva,
chantagiosa ou ameaadora a algum subordinado.
108
Por fim, o crime de corrupo de menores consiste em corromper ou facilitar a
corrupo de pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos, com ela praticando
ato de libidinagem, ou induzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo.
Exige-se que no se trate de menor j corrompido. [...] o agente necessita
levar o menor depravao sexual atravs da prtica de atos de libidinagem
ou mesmo fazer com que o menor os pratique com outrem. Pune-se ainda a
devassido adquirida por presenciar atos de libidinagem entre terceiros. [...]
Atos de libidinagem so todos os atos relativos s prticas destinadas
satisfao do prazer sexual, no excluda a conjuno carnal, como outros
tipos fizeram.
109
Quanto ao atentado violento ao pudor, Heleno Fragoso no admite o aborto em tal
hiptese, sob o argumento de que possvel
aplicar analogicamente as normas de carter geral que excluem a ilicitude
ou a culpabilidade, mas no as normas excepcionais em sentido restrito.
Exemplo destas ltimas temos o art.128, n , CP, que estabelece a
impunibilidade do aborto, se a gravidez resulta de estupro (desde que o
aborto seja praticado por mdico e seja precedido de consentimento da
gestante). Esta norma excepcional. No possvel aplic-la
analogicamente para abranger os casos em que a gravidez resulte de outro
crime sexual (seduo, corrupo de menores, etc.) embora tal aplicao
viesse a beneficiar o ru.
110
A doutrina majoritria
111
, contudo, tem seguido posicionamento diverso, entendendo
ora que pelo princpio da analogia in bonam partem, ora por interpretao
108
bid. p.42.
109
NUCC, 2003. p. 684, 685.
110
FRAGOSO, Heleno Cludio. L/JC*& 4* D/%*/02 P*9"#, A N2$" P"%0* G*%"#- 2 Edio
Universitria. Rio de Janeiro : Forense, 1991. p.86, 87.
111
DELMANTO, Celso. C14/:2 P*9"# C27*90"42- 3.ed. So Paulo, Renovar, 1991. p.217;
MRABETE, 1999, p.82; DAMSO, 1993. p.110; NUCC, 2003, p.427.
49
extensiva
112
, o permissivo legal se estende a tal modalidade de violncia. Como
ressalta Magalhes Noronha,
a considerao que mereceu do legislador a mulher estuprada, tambm
merece a vtima de atentado violento ao pudor (art.214). Ningum duvida
que o coito vulgar engravida, e, diante dos dizeres do inciso e de sua
rubrica, inegvel ter a lei excludo essa outra vtima. [...] Tem tambm essa
mulher o direito de abortar: inquo que se pratique solues diversas a
casos idnticos.
113
Quanto aos demais delitos ora citados, dada sua menor gravidade, uma vez que no
se faz presente a violncia ou a grave ameaa, o melhor entendimento o de que o
permissivo no pode ser utilizado. sso porque a principal justificativa do aborto
humanitrio a perpetuao na gestao do abalo psicolgico advindo da violncia.
Como tais crimes, a despeito dos ardis e do consentimento viciado, no so
cometidos mediante coao, no se observa plena similitude com o crime de
estupro, como ocorre com o atentado violento ao pudor. Assim, se a interpretao
extensiva pode ser afastada de plano, tambm a aplicao da analogia no parece
coadunar com a situao, j que, conforme ensina Luiz Rgis Prado,
em geral, por analogia, costuma-se fazer referncia a um raciocnio que
permite transferir a soluo prevista para determinado caso a outro no
regulado expressamente pelo ordenamento jurdico, mas que comparte com
o primeiro certos caracteres essenciais ou a mesma ou suficiente razo, isto
, vinculam-se por uma matria relevante simili ou a pari.
!!"
O mesmo se pode dizer em relao ao chamado estupro cientfico, ou seja, a
utilizao de mtodos de inseminao artificial sem o consentimento da mulher.
112
"A interpretao extensiva, que no se confunde com argumento analgico, exige sempre uma
norma jurdica ainda que com expresses ambguas ou imprecisas. A hiptese, no estando prevista
na literalidade legal, o est, contudo, em seu esprito. Todavia, em sede de procedimento analgico,
como h lacuna, omisso legal, ela no est em nenhum lugar, nem na letra nem no esprito da lei
posta. A analogia integra e a interpretao extensiva indaga, busca, revela o sentido da norma,
daquilo que o legislador realmente queria e pensava [...] a primeira completa a letra e a outra o
pensamento da lei. (PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 3.ed. ver., atual. e ampl.
So Paulo : Editora Revista dos Tribunais. 2002. v.1, p.155)
113
NORONHA, 1990. p.62.
114
PRADO, 2002a. p. 156.
50
Outro ponto controvertido est na possibilidade de se proceder interveno em
casos de gravidez resultante de estupro com violncia presumida (art. 224, CP). Tais
casos ocorrem quando a vtima, ao tempo da relao sexual, no maior de 14
anos; alienada ou dbil mental, e o agente conhece tal circunstncia; ou no pode,
por qualquer outra causa, oferecer resistncia. Guilherme Nucci aponta duas
correntes:
a) autoriza o aborto sentimental, pois est claramente prevista a hiptese
em lei; b) no autoriza, pois impossvel a "morte de um ser humano em
nome de uma fico. Preferimos a primeira posio, pois em harmonia com
o princpio da legalidade.
Esse entendimento, no sentido da permisso independente de ter ou no havido
violncia real, tem prevalecido em sede doutrinria
115
, mas, aqui, deve-se ressaltar
uma importante considerao: questiona-se se a presuno de violncia ora aduzida
absoluta ou relativa, podendo ou no ser afastada no caso concreto. Para
Damsio,
a presuno de violncia, no caso de a vtima no ser maior de catorze
anos, relativa, cedendo na hiptese de o agente incidir em erro quanto
idade desta, erro este plenamente justificvel pelas circunstncias. Exs.:
meretriz de porta aberta, certido falsa de nascimento apresentada pela
vtima, aparncia de maior idade pelo aspecto fsico, etc.
116
gualmente, Mirabete leciona que
no se caracteriza o crime, quando a menor de 14 anos se mostra
experiente em matria sexual; j havia mantido relaes sexuais com outros
indivduos; despudorada e sem moral; corrompida; apresenta pssimo
comportamento. Por outro lado persiste o crime ainda quando a menor no
mais virgem, leviana, fcil e namoradeira ou apresenta liberdade de
costumes.
117
E, nesse sentido, inclina-se a maioria dos doutrinadores.
115
HUNGRA, 1981, P.313; JESUS, 1993, P. 125; MRABETE, 1999, P.100.
116
JESUS, Damsio E. de, D/%*/02 P*9"#- P"%0* E&>*(/"#! D2& (%/7*& (290%" " >%2>%/*4"4*
/7"0*%/"# " D2& (%/7*& (290%" " >"A >N8#/("- 10.ed. ver. e atual. So Paulo : Saraiva, 1994. V. 3.
117
MRABETE, 1999, p. 478.
51
Assim, uma vez possvel afastar-se a violncia e, conseqentemente, a incidncia
do crime de estupro, no h qualquer justificativa para a permisso do abortamento
em todos os casos abarcados pela violncia presumida, sobretudo em situaes que
envolvam menores de 14 anos.
5-2-2 A9F#/&* 4" *?>%*&&G2 H9G2 &* ><9*I
Outro ponto que suscita divergncia na doutrina quanto natureza da expresso
"no se pune. Parte dela defende que o artigo 128 trata-se de uma escusa
absolutria e outra de uma excludente de ilicitude.
Escusas absolutrias so causas pessoais que excluem a punibilidade do agente.
Nos dizeres de Sheila Selim de Sales, so a "particular espcie de normas que
isentam de pena o agente culpvel, pela prtica do injusto tpico, tendo em vista
consideraes de ordem poltico-criminal".
118
Trata-se, portanto, de hiptese que no
exclui o crime, que se mantm tpico e ilcito, nem a culpabilidade, pois h o juzo de
censura). S a pena excluda.
119
Excludentes de ilicitude ou de antijuridicidade so circunstncias que afastam
um dos elementos do crime, que a contrariedade da conduta ao direito.
Ensina Maggiore que o conceito de justificao no particular e exclusivo
do direito penal, pertencendo ao direito em geral, tanto pblico como
privado, pois faculdade do ordenamento jurdico decidir se uma relao
determinada contrria ao direito ou est de acordo com ele. A excludente
de antijuridicidade torna lcito o que ilcito (Derecho penal, v.1, p.387,388).
[...] a conduta pode ser considerada tpica, mas no ser antijurdica, tal
como acontece com o agente que mata em legtima defesa.
120
118
SALES, Sheila Jorge Selim de. D2 S<=*/02 A0/$2 9" P"%0* E&>*(/"# 42 C14/:2 P*9"#. Belo
Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1993. p. 83.
119
BELO, 1999. p.59.
120
NUCC, 2003, P.159.
52
Assim, se se entender que o artigo traz uma escusa absolutria, deve-se concluir
pela inexistncia do aborto legal no pas, visto que o aborto necessrio e o aborto
humanitrio seriam crimes, que por meros motivos de poltica criminal seriam
impunveis. Caso contrrio, seriam condutas lcitas.
Sobre o assunto, Ricardo Dip assim se manifesta:
A leitura do caput do mencionado art. 128 ("No se pune etc.") est, para
logo, a sugerir que a se acham causas isentas de apenamento ou, quando
muito, excludentes da punibilidade, como resulta de avultado critrio
hermenutico, assim referido pelo grande penalista que foi Basileu Garcia:
"... o nosso estatuto penal usou do seguinte sistema, segundo
esclarecimentos prestados por um dos autores do projeto - Nelson Hungria:
a expresso "no h crime" indica a presena de causas justificativas; e as
expresses "no punvel", "no passvel de pena", "est isento de pena"
e outras semelhantes compreendem as dirimentes. [...]
Nada obstante a patente autoridade desses referidos mestres do Direito
penal ptrio, as hipteses previstas em ambos os itens do art. 128, Cdigo
Penal, ou configuram isenes de pena - no limite, dirimentes (causas de
excluso da culpabilidade ou da punibilidade) -, ou se fulminam de manifesta
inconstitucionalidade.
121
Walter Moraes, por sua vez, postula que:
No caso do art. 128, a lei no declara excluda a punibilidade ou no punvel
o crime, como precisamente faz quanto injria ou difamao em juzo ou
ainda quanto ao furto de coisa comum no valor da quota do agente (art. 156,
2). Quanto ao aborto, a lei diz 'no se pune'. Suprime a pena. Fica o
crime. Mais: ainda que se entendesse este 'no se pune' como excludente
de punibilidade, estaria a regra a excluir a ameaa de pena (o crime),
subsistiria o delito.
122
Compartilham tal entendimento, entre outros, ves Gandra Martins e Jaques de
Camargo Penteado.
123
Magalhes Noronha, por sua vez, se posiciona no seguinte sentido:
"Segundo cremos, no das mais felizes a redao do art. 128. Se o
fundamento do inc. o estado de necessidade, e o do ainda o mesmo
estado, conforme alguns, ou a prtica de um fato lcito, no nos parece que
121
DP, 1996, p.531.
122
MORAES, Walter. O >%28#*7" 4" "<02%/A"JG2 =<4/(/"# >"%" 2 "82%02. Revista de Jurisprudncia
do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, vol. 99, ano 20, maro-abril 1986, p. 20,21.
123
CRUZ, 2002.
53
na tcnica do Cdigo se devia dizer "no se pune..." Dita frase pode levar
concluso de que se trata de dirimente ou de escusa absolutria, o que seria
insustentvel. Em tal hiptese, a enfermeira que auxiliasse o mdico, no
aborto, seria punida. Nos incisos do art. 128, o que desaparece a ilicitude
ou antijuridicidade do fato, e, conseqentemente, devia dizer-se: 'No h
crime'".
124
Com o escopo de resolver a questo da enfermeira, transformando o no punvel em
lcito, Jos Frederico Marques, criticando Magalhes Noronha, argumenta:
Parece-nos que no atentou bem o ilustre mestre para os precisos dizeres
da lei. Se nela se dissesse que no se pune o mdico que pratica o aborto
necessrio ou o aborto advindo de estupro, ento sim, poderia falar-se em
dirimente. O texto, no entanto, alude no punio do fato tpico: no se
pune o aborto, o que reza a norma legal. Ora, fato impunvel , por
definio, fato que no constitui crime.
125
Tal posio compartilhada por Damsio, bem como pela maior parte da doutrina:
126
A disposio no contm causas de excluso da culpabilidade, nem escusas
absolutrias ou causas extintivas da punibilidade. Os dois incisos do artigo
128 contm causas de excluso de antijuridicidade. Note-se que o CP diz
que "no se pune o aborto". Fato impunvel, em matria penal, fato lcito.
Assim, na hiptese de incidncia de um dos casos do artigo 128, no h
crime por excluso de ilicitude. Haveria causa pessoal de excluso de pena
somente se o CP dissesse 'no se pune o mdico'.
127
Em que se pesem os argumentos contrrios, bem como a confuso suscitada pela
redao do supracitado dispositivo, o entendimento que melhor pactua com os
ensinamentos de Direito Penal o da excluso de ilicitude. sso porque o permissivo
parece tratar-se de um caso especfico de estado de necessidade, ao qual no se
pode negar o status de causa de excluso de antijuridicidade.
Por fim, avultam-se as observaes de Warley Belo, que conclusivo ao defender a
excluso de ilicitude:
124
NORONHA, 1995, p. 58
125
MARQUES, Jos Frederico. T%"0"42 4* D/%*/02 P*9"#- P"%0* E&>*(/"#- Campinas: Millennium,
1999. v. 4. p. 214.
126
DELMANTO, 1999, p.81.
127
DAMSO, 1993. p. 109.
54
Primeiro porque o Anteprojeto de Nelson Hungria, em seu art. 127, corrige o
Cdigo, pois diz textualmente: "No constitui crime... No cabe, ento, o
argumento de que Nelson Hungria esclareceu o fato em prol da ilegalidade
dos abortos do art. 128 do atual Cdigo.
Segundo, porque Francisco Campos, na Exposio de Motivos da Parte
Especial do CP, estabelece o seguinte: "Mantm o projeto a incriminao do
aborto, mas declara penalmente lcito, quando praticado por mdico
habilitado, o aborto necessrio, ou em caso de prenhez resultante de
estupro. Ora, o que lcito no crime.
128
5-2-6 A O8%/:"02%/*4"4* 42 B2#*0/7 4* O(2%%@9(/" 9" %*"#/A"JG2 42 "82%02
)<7"9/0F%/2
Outro ponto controvertido diz respeito forma de prova do estupro e necessidade
de autorizao judicial ou de boletim de ocorrncia que ateste a violncia sexual
para que se possa realizar o aborto.
Guilherme de Souza Nucci defende que a existncia de condenao ou processo
pelo delito de estupro
prescindvel, pois a excludente no exige a condenao do responsvel pelo
crime que deu origem autorizao legal. O importante o fato e no o
autor do delito. Por isso, basta o registro de um boletim de ocorrncia e a
apresentao do documento ao mdico, que no necessita nem mesmo da
autorizao judicial.
129
Tal entendimento tem sido acolhido por diversos Conselhos Regionais de Medicina
que, a despeito da orientao constante em Norma Tcnica do Ministrio da Sade
(a que se referir adiante), tm orientado os mdicos a exigir o Boletim de
Ocorrncia:
Em alguns estados, como Bahia, Gois e Rio de Janeiro, os conselhos no
impem regras, mas orientam os profissionais da rea de sade a pedirem o
boletim. No Maranho, o CRM determinou, por meio de uma resoluo, que
os mdicos s faam abortos aps a apresentao do documento. De
acordo com o presidente do CRM/DF, Eduardo Guerra, a norma no indica
128
BELO, 1999. p.61,62.
129
NUCC, 2003. p. 427.
55
motivos evidentes para a dispensa do boletim. "No h nenhuma razo
plausvel para a dispensa do BO", comenta. [...] O CFM Conselho Federal
de Medicina diz que mdico deve exigir boletim de ocorrncia para
execuo de aborto legal (18.04.05).
130
Sobre o assunto, Nelson Hungria assim se pronuncia:
"Se existe, em andamento, processo criminal contra o estuprador, seria
mesmo de bom aviso que fossem consultados o juiz e o representante do
Ministrio Pblico, cuja aprovao no deveria ser recusada, desde que
houvesse indcios suficientes para a priso preventiva do acusado. [...] Na
prtica, para evitar abusos, o mdico s deve agir mediante prova
concludente do alegado estupro, salvo se o fato notrio ou se j existe
sentena judicial condenatria do estuprador. Entretanto, se o conhecimento
de alguma circunstncia foi razoavelmente suficiente para justificar a
credulidade do mdico, nenhuma culpa ter este, no caso de verificar-se,
posteriormente, a inverdade da alegao. Somente a gestante, em tal caso,
responder criminalmente
131
Tecendo comentrios acerca da dificuldade de se conseguir, na prtica, tais "provas
concludentes, Warley Belo levanta uma srie de problemas para o caso do estupro
com violncia real:
1) Pode no haver testemunhas do fato; 2) Pode ter ocorrido, to somente,
grave ameaa, no sendo possvel constatar eventuais hematomas; 3) O
sujeito ativo pode ser desconhecido da vtima, dificultando demonstrar a
autoria; 4) O que se poderia concluir por 'prova concludente', sendo que no
houve julgamento com todas as prerrogativas inerentes? 5) Quanto tempo
poderia demorar essa prova? O suficiente para que se acabe a gestao? 6)
Deve-se presumir, na situao, a veracidade das alegaes da vtima; 7) O
eventual abortamento no impedir a Justia Pblica de promover a
competente ao penal e estabelecer a verdade, onde, inclusive, a outrora
vtima, poder ser punida.
132
Nesse sentido, o Livre Docente-Doutor pela Universidade Regional de Blumenau e
ex-Procurador Geral de Justia de Santa Catarina, professor Joo Jos Leal
demonstra, em artigo publicado no site Mundo Jurdico, que
durante muito tempo, grande parte da doutrina entendeu ser necessrio um
procedimento civil ou criminal com o fim de obteno de autorizao judicial
130
NOGUERA, Sandro D'Amato. A 92%7" 0M(9/(" 4* >%*$*9JG2 * 0%"0"7*902 42& ":%"$2&
%*&<#0"90*& 4" $/2#@9(/" &*?<"# (290%" 7<#)*%*& * "42#*&(*90*&- Repercusses sobre a
(in)segurana dos mdicos para praticar o aborto legal.. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 687, 23
maio 2005.
131
HUNGRA, 1981, p. 313
132
BELO, 1999. p.66.
56
para a prtica do aborto necessrio (sic). Tal exigncia representava mais
um tormento para a mulher grvida, em conseqncia de um crime de
estupro. A morosidade e a dificuldade de acesso justia transformavam a
opo por esta hiptese legal de aborto em mais uma via crucis de profundo
sofrimento para a gestante.
Hoje, o entendimento predominante de que o mdico est autorizado a
proceder ao aborto, sem a necessidade de recorrer ao judicirio. Para o
mdico atuar, basta a solicitao e autorizao da gestante, assumindo a
responsabilidade da declarao, que deve mencionar o fato com elementos
suficientemente esclarecedores do fato criminoso. Se houver nqurito
Policial ou processo criminal em andamento, a posio do mdico fica mais
segura. Cabe-lhe tomar conhecimento das provas ali anexadas,
principalmente do auto de exame de conjuno carnal.
133
H ainda um forte argumento acerca da no obrigatoriedade de se exigir qualquer
instrumento policial ou judicial para que se proceda ao abortamento. O artigo 5,
inciso da Constituio Federal determina que ningum pode ser obrigado a fazer
nada seno em virtude de lei. Assim, como no existe qualquer dispositivo legal que
obrigue as vtimas de violncia sexual a noticiar o fato polcia, no se pode
restringir o alcance da lei e exigir algo que a prpria norma penal no impe para o
seu exerccio. E aqui de se ressaltar que dado o constrangimento que o estupro
causa vtima, comum que ela prefira omitir a violncia e no denunciar o delito a
que outras pessoas tomem conhecimento de que foi estuprada.
Assim, o entendimento que tem prevalecido o de que ante a inexistncia de
qualquer exigncia legal, o abortamento prescinde de autorizao judicial ou mesmo
de apresentao de boletim de ocorrncia. Embora esses documentos possam ser
desejveis, no h sustentao legal para que os servios de sade neguem o
procedimento, caso a mulher no possa apresent-los.
Como passo decisivo no sentido de pr termo discusso, em 22 de maro de
2005, o Ministrio da Sade reeditou a norma tcnica denominada "Preveno e
Tratamento dos Agravos Resultantes da Violncia Sexual contra Mulheres e
133
LEAL, Joo Jos. B%*$*& "920"JC*& &28%* " O"/94"P /9(%/7/9"JG2 42 "82%02! 4/$1%(/2 *90%* 2
%/:2% 4" #*/ >2&/0/$" * " >%F0/(" =<4/(/F%/" 4*&(%/7/9"#/A"42%"- Mundo Jurdico. 21 ago. 2005.
57
Adolescentes", dispensando a apresentao do Boletim de Ocorrncia pela vtima
de estupro para a realizao de aborto legal.
Tal norma foi publicada pela primeira vez em novembro de 1998, com o escopo de
fornecer aos profissionais de sade subsdios para que possam oferecer no s
cuidado imediato s mulheres em situao de abortamento, mas tambm
disponibilizar s mulheres alternativas contraceptivas, evitando o recurso a repetidos
abortos. Para que se procedesse interveno, a norma exigia a apresentao de
um boletim de ocorrncia que atestasse a violncia sexual.
Sete anos mais tarde a norma foi reeditada e retirada tal exigncia. Sobre o assunto,
ela assim se pronuncia:
De acordo com o Decreto-Lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940, art. 128,
inciso , do Cdigo Penal, o abortamento permitido quando a gravidez
resulta de estupro ou, por analogia, de outra forma de violncia
sexual.Constitui um direito da mulher, que tem garantido, pela Constituio
Federal e pelas Normas e Tratados nternacionais de Direitos Humanos, o
direito integral assistncia mdica e plena garantia de sua sade sexual
e reprodutiva.
O Cdigo Penal no exige qualquer documento para a prtica do
abortamento nesse caso, a no ser o consentimento da mulher. Assim, a
mulher que sofre violncia sexual no tem o dever legal de noticiar o fato
polcia. Deve-se orient-la a tomar as providncias policiais e judiciais
cabveis, mas, caso ela no o faa, no lhe pode ser negado o abortamento.
O Cdigo Penal afirma que a palavra da mulher que busca os servios de
sade afirmando ter sofrido violncia deve ter credibilidade, tica e
legalmente, devendo ser recebida como presuno de veracidade. O
objetivo do servio de sade garantir o exerccio do direito sade. Seus
procedimentos no devem ser confundidos com os procedimentos
reservados polcia ou Justia.
O(a) mdico(a) e demais profissionais de sade no devem temer possveis
conseqncias jurdicas, caso revele-se posteriormente que a gravidez no
foi resultado de violncia sexual, pois " isento de pena quem, por erro
plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se
existisse, tornaria a ao legtima (Cdigo Penal, art. 20, 1)".
134,135
134
BRASL. P%*$*9JG2 * T%"0"7*902 42& A:%"$2& R*&<#0"90*& 4" V/2#@9(/" S*?<"# (290%"
M<#)*%*& * A42#*&(*90*& ' N2%7" TM(9/("- 2. ed. atual. e ampl. Braslia: Ministrio da Sade,
2005. p. 42
135
Em sentido contrrio, o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Nelson Jobim, disse que
no esto livres de processo criminal os mdicos que seguirem a recomendao do Ministrio da
Sade de fazer aborto na rede pblica em mulheres que alegarem ter engravidado aps estupro, mas
no apresentarem boletim de ocorrncia sobre a violncia sexual. "No tem valor ato do Executivo
dizendo que determinado assunto no tem conseqncia jurdica", disse Jobim, sugerindo que a
norma, a ser publicada, incua, ou seja, sem validade legal. Ele acrescentou que apenas lei ou
58
No captulo destinado aos aspectos ticos e legais, a norma dispe ainda que
aps o atendimento mdico, se a mulher tiver condies, poder ir
delegacia para lavrar o Boletim de Ocorrncia Policial, prestar depoimento,
ou submeter-se a exame pelos peritos do nstituto Mdico Legal (ML). Se,
por alguma razo, no for mais possvel a realizao dos exames periciais
diretamente pelo ML, os peritos podem fazer o laudo de forma indireta, com
base no pronturio mdico. Assim, os dados sobre a violncia sofrida e suas
circunstncias, bem como os achados do exame fsico e as medidas
institudas, devem ser cuidadosamente descritos e registrados em
pronturio;
O Boletim de Ocorrncia Policial registra a violncia para o conhecimento da
autoridade policial, que determina a instaurao do inqurito e da
investigao. O laudo do ML documento elaborado para fazer prova
criminal. A exigncia de apresentao destes documentos para atendimento
nos servios de sade incorreta e ilegal;
O atendimento de pessoas em situao de violncia sexual exige o
cumprimento dos princpios de sigilo e segredo profissional. A Constituio
Federal, art. 5, garante que "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao material
ou moral decorrente de sua violao". O art. 154 do Cdigo Penal
caracteriza como crime "revelar a algum, sem justa causa, segredo, de que
tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja
revelao possa produzir dano a outrem". Da mesma forma, o Cdigo de
tica Mdica, art. 103, estabelece que " vedado ao mdico revelar segredo
profissional referente a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou
responsveis legais, desde que o menor tenha capacidade de avaliar seu
problema e de conduzir-se por seus prprios meios para solucion-los, salvo
quando a no revelao possa acarretar danos ao paciente";
136
Ainda no ano de 2005, o governo publicou uma nova cartilha, dessa vez
inteiramente voltada ao abortamento e assistncia mulher que sofreu o aborto: a
Norma Tcnica de Ateno Humanizada ao Abortamento.
A Norma Tcnica o reconhecimento do Governo brasileiro realidade de
que o aborto realizado em condies inseguras importante causa de morte
materna; que as mulheres em processo de abortamento, espontneo ou
induzido, que procuram os servios de sade devem ser acolhidas,
atendidas e tratadas com dignidade; e que a ateno tardia ao abortamento
inseguro e s suas complicaes pode ameaar a vida, a sade fsica e
mental das mulheres.
137
deciso do Judicirio podem dar esse tipo de garantia aos cidados: " uma norma tcnica que est
em aparente contradio com o ordenamento jurdico. absolutamente incua e vai cair no desuso
por si s". (VK0/7"& 4* *&0<>%2 &G2 4/&>*9&"4"& 4* ">%*&*90"% 82#*0/7 4* 2(2%%@9(/" >"%"
/90*%%27>*% :*&0"JG2- G2$*%92 E"(/#/0" "82%02 #*:"# 9" %*4* >N8#/("- Rede feminista de sade -
Boletim Ligad@s na Rede da Rede Feminista de Sade. Disponvel em:
<http://www.cfemea.org.br/violencia/noticias/ detalhes.asp?DNoticia=15>, Acesso em 10 out. 2007).
136
BRASL, 2005b. p. 14,15
137
BRASL. bid, p. 5
59
No que tange inexigncia do Boletim de Ocorrncia, a cartilha se reporta norma
tcnica de preveno e tratamento dos agravos resultantes da violncia sexual
contra mulheres e adolescentes, repetindo a inexistncia de qualquer imperativo
legal que sustente tal imposio.
De tudo, pode-se concluir que a prova do estupro no simples. Se muitas vezes
nem mesmo o processo penal capaz de demonstrar com absoluta clareza a
existncia do crime, muito menos um boletim de ocorrncia ser instrumento hbil a
certificar quem quer que seja da violncia no ato da concepo. E a desnecessidade
de apresentao de qualquer instrumento torna ainda mais voltil a convico que o
mdico ir formar acerca da existncia ou no do estupro, uma vez que, ausente a
persecuo penal, nem mesmo o temor da comprovao da falsidade do delito se
far presente.
sso demonstra que qualquer mulher que deseje praticar um aborto pode, mediante
um relato de estupro que guarde um mnimo de consistncia, faze-lo inclusive
utilizando-se do servio pblico de sade sem que, na prtica, haja qualquer
represlia, uma vez que a norma tcnica "Ateno Humanizada ao Abortamento
prev que
diante do abortamento espontneo ou provocado, o(a) mdico(a) ou
qualquer profissional de sade no pode comunicar o fato autoridade
policial, nem ao Ministrio Pblico, pois o sigilo na prtica profissional da
assistncia sade dever legal e tico [...] O no cumprimento da norma
legal pode ensejar procedimento criminal, civil e tico profissional contra
quem revelou a informao, respondendo por todos os danos causados
mulher.
138
Assim, se as normas de processo penal asseveram a qualquer acusado o
contraditrio, a ampla defesa, o juiz natural, alm de uma srie de outras garantias
138
BRASL, 2005a. p. 14.
60
diante da possibilidade de uma pena que pode no ultrapassar alguns dias de
deteno, a sorte - e aqui se l a vida - do nascituro estar nas mos de um
profissional de medicina que formar seu convencimento mediante alguns minutos
de conversa com a mulher.
E aqui se deve ponderar o seguinte: o problema no est em se permitir que se
proceda ao aborto sem boletim de ocorrncia ou autorizao judicial. Se a lavratura
do primeiro alm de no ser meio idneo a provar nada, sequer pode ser imposta
mulher estuprada, o segundo, para que tenha um mnimo de segurana, no pode
conjugar-se com a celeridade que o procedimento exige. A verdadeira gnese do
dilema est na permisso desse tipo de aborto que, alm de no guardar qualquer
compatibilidade com o sistema penal como um todo, fere uma srie de dispositivos
constitucionais.
61
;- ASPECTO CONSTITUCIONAL
Conforme demonstra Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito,
A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no
mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo
escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua
unidade produto da conexo de dependncia que resulta do fato de a
validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se
apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por sua vez, determinada
por outra; e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental
pressuposta. [...] Se comearmos levando em conta apenas a ordem jurdica
estadual, a Constituio representa o escalo de Direito Positivo mais
elevado.
139
A Constituio representa, pois, verdadeiro fundamento de validade das demais
normas, que s possuem eficcia e aplicabilidade se respeitarem os limites por ela
impostos. naceitvel seria, para o Estado Constitucional, a vigncia de regramentos
que se contrapusessem aos ditames da Carta Rgia.
Tal superioridade justifica-se pelo fato de a Constituio de um pas representar a
conjuno de idias e vontades de seu povo, que o verdadeiro titular do Poder
Constituinte. a Constituio, desta forma, a expressa emanao da vontade de
uma nao. Nela consubstanciam-se os princpios e regras fundamentais que iro
reger os atos dos indivduos, garantindo-lhes os direitos ditos fundamentais.
Existe assim um importante mecanismo que efetiva a supremacia da norma
constitucional sobre as demais: a possibilidade de controle de constitucionalidade.
atravs deste controle que se verifica a adequao de uma lei ao disposto pelos
mandamentos constitucionais, de forma que lhe sejam conferidas eficcia e
aplicabilidade, ou lhe sejam negadas tais condies de validade.
Nos dizeres de Manoel Gonalves Ferreira Filho,
139
KELSEN, Hans. T*2%/" P<%" 42 D/%*/02- 6.ed., So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.247.
62
a sano desta condio de constitucionalidade indispensvel garantia
da supremacia da Constituio. Se o ato inconstitucional prevalece, a
Constituio no lei suprema. Est merc de mudanas que esses atos
contrrios a ela adotem. O 'controle' de constitucionalidade , destarte,
condio da supremacia da constituio.
140
Quanto ao momento em que exercido, o controle de constitucionalidade pode ser
preventivo - aquele que tem por finalidade impedir que um projeto de lei
inconstitucional seja efetivamente aprovado, ou repressivo que utilizado quando
a lei j est em vigor. O controle repressivo pode tomar duas formas: concentrado
(ou abstrato) e difuso (ou concreto)
141
.
Outro ponto que merece destaque a questo da norma editada antes da
Constituio em vigor. Entende-se que com o advento de uma nova Lei Maior, as
normas infraconstitucionais anteriormente vigentes, se forem materialmente
compatveis com esta nova Constituio, iro aderir ao novo ordenamento jurdico
como se fossem novas porque tero como base de validade a atual Carta Rgia. Por
outro lado, aquelas normas infraconstitucionais anteriores materialmente
incompatveis com a nova Constituio no sero recepcionadas.
De tal anlise, surge um questionamento acerca da natureza da norma no
recepcionada. Parte da doutrina afirma tratar-se do instituto da revogao tcita, por
consubstanciar uma questo de direito intertemporal, em que norma posterior
revoga norma anterior, com ela incompatvel. H, porm, quem sustente que s se
140
FERRERA FLHO, Manoel Gonalves. E&0"42 4* 4/%*/02 * (29&0/0</JG2. 3 ed. rev. e ampl. So
Paulo: Saraiva, 1999. p. 84.
141
No controle concentrado busca obter-se a declarao de inconstitucionalidade da lei ou do ato
normativo em tese, independentemente da existncia de um processo concreto. So espcies de
controle concentrado a ao direta de inconstitucionalidade genrica (art. 102, , a da CR), a ao de
inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2 da CR), a representao de inconstitucionalidade
interventiva (art. 36, da CR) e a ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, , a, ltima parte
da CR).
O controle difuso, por sua vez, permite que qualquer rgo do Poder Judicirio, observado o artigo 97
da Constituio, possa realizar, no caso concreto, a anlise sobre a compatibilidade do ordenamento
jurdico com o ordenamento constitucional. Essa modalidade de controle concreto exercida atravs
da ao incidental de inconstitucionalidade.
63
pode falar em revogao quando as normas tiverem a mesma hierarquia, vale dizer,
uma norma constitucional no tem o condo de revogar norma hierarquicamente
inferior, devendo ser esta declarada inconstitucional. Entretanto, a jurisprudncia
ptria, inclusive a do prprio Supremo Tribunal Federal, adota a teoria da revogao,
entendendo-se que a no recepo de leis anteriores Constituio vigente se d
sem a necessidade de pronunciamento do STF.
Dessa forma, imperioso se faz o confronto do artigo 128, do Cdigo Penal com a
Constituio vigente, sobretudo, com alguns de seus princpios ordenadores, a
saber, os direitos vida, dignidade humana e a igualdade e o princpio da
proporcionalidade, para que se conclua pela sua constitucionalidade ou no.
;-+P%/9(K>/2&
De incio, antes de perscrutar o contedo dos princpios supracitados, mister se faz
que se esclarea o significado e a extenso dos princpios no ordenamento ptrio.
Nos dizeres de Jos Afonso da Silva,
os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de
normas, so [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] 'ncleos de
condensaes' nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas,
como disseram os mesmos autores, os princpios que comeam por ser a
base de normas jurdicas, podem estar positivamente incorporadas,
transformando-se em normas-princpio e constituindo preceitos bsicos da
organizao constitucional.
142
Celso Antnio Bandeira de Mello leciona ainda que
princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
142
SLVA, Jos Afonso da. C<%&2 4* 4/%*/02 (29&0/0<(/29"# >2&/0/$2. 19.ed. So Paulo : Malheiros
Editores, 2001. p.96.
64
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata
compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d
sentido harmnico. o conhecimento do princpio que preside a inteleco
das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome
sistema jurdico positivo. Violar um princpio muito mais grave que
transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no
apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de
comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia
contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumdia
irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.
143
Dessa forma, regras e princpios so duas espcies de normas distintas, do que se
pode concluir que h no ordenamento jurdico normas-princpio e normas-regra, que
diferem-se
pelo contedo (os princpios incorporando primeira e diretamente os valores
ditos fundamentais, enquanto as regras destes se ocupam mediatamente,
num segundo momento), mas tambm pela apresentao ou forma
enunciativa (vaga, ampla, aberta dos princpios, contra uma maior
especificidade das regras), pela aplicao ou maneira de incidir (o princpio
incidindo sempre, porm normalmente mediado por regras, sem excluir
outros princpios concorrentes e sem desconsiderar outros princpios
divergentes, que podem conjugar-se ou ser afastados apenas para o caso
concreto; as regras incidindo direta e exclusivamente, constituindo aplicao
integral conquanto nunca exaustiva e estrita dos princpios, e eliminando
outras conflitantes) e pela funcionalidade ou utilidade (que estrutural e de
fundamentao nos princpios, enquanto as regras descem regulao
especfica). Traduzem ambos princpios como regras expresses
distintas ou variedades de um mesmo gnero: normas jurdicas.
144
No mesmo sentido, Juarez Freitas, salienta que os princpios distinguem-se das
regras
no propriamente por generalidades, mas por qualidade argumentativa
superior, de modo que, havendo coliso, deve ser realizada uma
interpretao em conformidade com os princpios (dada a
'fundamentalidade' dos mesmos), sem que as regras, por supostamente
apresentarem fundamentos definitivos, devam preponderar.
145
143
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. E#*7*902& 4* 4/%*/02 "47/9/&0%"0/$2. 3.ed. So Paulo,
Malheiros, 1992.
p.230
144
ROTHENBURG, Walter Claudius. P%/9(K>/2& C29&0/0<(/29"/&- Porto Alegre: Safe. p.81.
145
FRETAS, Juarez. A /90*%>%*0"JG2 &/&0*7F0/(" 42 4/%*/02- So Paulo : Malheiros. p.56.
65
A Constituio Brasileira est, pois, repleta de princpios, positivados ou no. Entre
eles, de grande relevo para o presente estudo o esculpido no art. 5 da Carta
Rgia, a saber, a inviolabilidade do direito vida.
;-2V/4"
A definio de vida no simples. Jos Afonso da Silva afirma que a rica
significao de vida
de difcil apreenso porque algo dinmico, que se transforma
incessantemente sem perder sua prpria identidade. mais um processo
(processo vital), que se instaura com a concepo (ou germinao vegetal),
transforma-se, progride, mantendo sua identidade, at que muda de
qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere
em prejuzo deste fluir espontneo e incessante contraria a vida.
146
A vida o mais fundamental de todos os direitos, constituindo-se pr-requisito
existncia e exerccio de todos os demais
147
. Nesses termos, a Constituio Federal
Brasileira, em seu artigo 5., caput, determina que "todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade. O Pacto nternacional sobre Direitos Civis e Polticos,
aprovado pela XX sesso da Assemblia Geral das Naes Unidas, por sua vez,
reza em seu artigo 6, parte que "O direito vida inerente pessoa humana.
Este direito dever ser protegido pela lei, ningum poder ser arbitrariamente
privado de sua vida
148
.
146
SLVA, 2001. p.200.
147
MORAES, Alexandre de. D/%*/02 C29&0/0<(/29"#- So Paulo: Editora Atlas, 2005. p.30.
148
Adotado pela Resoluo n. 2.200-A da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro
de 1966. Aprovado pelo Decreto Legislativo n 226, de 12.12.1991. Ratificado pelo Brasil em 24 de
janeiro de 1992. Em vigor no Brasil desde 24.4.1992. Promulgado pelo Decreto n 592, de 6.7.1992
66
Nos dizeres de Flvio Augusto Monteiro de Barros, a vida direito indisponvel e
inviolvel. Segundo o autor, "o ordenamento jurdico brasileiro no confere s
pessoas o direito morte, e no podendo tirar a prpria vida ningum estar
autorizado a faz-lo em relao vida de outrem
149
.
Na busca por um conceito de vida, o Dicionrio Aurlio traz as seguintes definies:
"conjunto de propriedades e qualidades graas s quais animais e plantas se
mantm em contnua atividade; (...) o espao de tempo que vai do nascimento
morte"
150
. Tais conceitos repetem-se na quase totalidade dos dicionrios da lngua
portuguesa, entretanto no so bastantes para o presente estudo, j que, conforme
assegura Alexandre de Moraes, a Constituio "protege a vida de forma geral,
inclusive uterina
151
.
Nesse sentido, h julgados concedendo aos nascituros direitos das mais variadas
espcies, como direito indenizao por dano moral
152
, direito a exame de DNA para
se auferir a paternidade
153
, direito a alimentos para custeio do pr-natal
154
, entre
outros. Se tais direitos j esto sendo concedidos aos nascituros, a vida, maior bem
de todos, deve receber proteo ainda maior por parte do nosso Direito
155
.
Dessa forma, embora o sistema estenda o direito vida ao nascituro, observa-se
que seu termo inicial e conseqentemente o momento a partir do qual o feto torna-se
sujeito de direitos no pode ser delimitado de forma precisa. O prprio Cdigo Penal
149
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. C%/7*& (290%" " >*&&2"- So Paulo: Saraiva, 1997. p. 8,9
150
FERRERA, Aurlio Buarque de Holanda. M/9/"<%M#/2- Curitiba: Positivo, 2004. p.816
151
MORAES, 2005, p. 31.
152
STJ, 4 T., REsp 399.028/SP; REsp 2001/0147319-0, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 26-
2-2002, DJ, 15-4-2002, p. 232.
153
STF, Rcl 2.040, Questo de Ordem na Reclamao, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 21-2-2002, rgo
julgador: Tribunal Pleno, DJ, 27-06-2003.
154
Agravo de nstrumento n. 70006429096, Stima Cmara Cvel, TJ/RS, Rel. Srgio Fernando
Vasconcellos Chaves, julgado em 13-08-2003.
155
BALBNO, Rodrigo Pasqua de Oliveira. O "82%02 UM0/(2U * 2 4/%*/02 L $/4"! "&>*(02&
(29&0/0<(/29"/& * 4* 42:7F0/(" >*9"#- Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1327.
67
ao isentar de pena o mdico que pratica o aborto legal no faz qualquer referncia
ao aspecto temporal. Assim, ainda que se tenha por bvio que dificilmente um
mdico ser voluntrio para interromper uma gravidez de seis ou sete meses, a
permisso da plula do dia seguinte demonstra a possibilidade de se fazer cessar o
processo de concepo em suas primeiras horas sem qualquer conseqncia de
ordem penal
156
.
;-2-+ O T*%72 I9/(/"# 4" V/4"
O marco inicial da vida ainda no um conceito claro. Alongando-se o tema, podem-
se encontrar argumentos que variam desde a convico de que basta a presena de
um nico cdigo de DNA para transformar um ovo em uma pessoa humana em
formao, at outros, menos cientficos, que so centrados na aparncia de
humanidade
157
.
De forma geral, podem-se apresentar as principais teorias que permeiam o assunto
sob os seguintes pontos de vista
158
: gentico, pelo qual a vida comea na fertilizao
quando espermatozide e vulo se encontram e combinam seus genes;
embriolgico, pelo qual a vida comea por volta da 3 semana de gravidez, quando o
ovo no mais pode se dividir em duas ou mais pessoas; neurolgico, pelo qual a
vida estabelece-se no momento em que o feto apresenta atividade cerebral igual
156
Teorias existem que procuram determinar que a partir do momento em que ocorre a fuso do
material gentico feminino com o masculino forma-se um pr-embrio que neste estado permanecer
at o momento em que ocorrer o processo biolgico denominado nidao. Embasando-se neste
argumento alguns Estados despenalizam o abortamento proporcionado nesta poca e permitem a
utilizao da contracepo de emergncia. (COLETT, Luigino. I90*%%<>JG2 $2#<90F%/" 4" :*&0"JG2!
"82%0"7*902 $2#<90F%/2- Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003).
157
CORDERO, 2006. p. 22,23.
158
NARLOCH, Leandro, MUTO, Eliza. Quando a vida comea? R*$/&0" S<>*% I90*%*&&"90*, So
Paulo. Edio 219, 2005, p62.
68
de uma pessoa
159
; ecolgico, pelo qual a capacidade de sobreviver fora do tero
que faz do feto um ser independente e determina o incio da vida, ou seja por volta
da 20 a 24 semana de gravidez
160
.
Da diversidade de teorias apresentadas e da constatao de que nenhuma delas
pode ser 100% respaldada cientificamente, observam-se posies desencontradas,
tanto no meio mdico quanto no meio jurdico.
Em entrevista Revista Super nteressante, o ministro da sade Jos Gomes
Temporo, defende que a vida comea com o incio da formao do sistema nervoso
central. Para justificar tal proposio, ele argumenta que 30% dos vulos
fecundados so eliminados naturalmente pelo corpo da mulher:
Se a vida comea na fecundao, as mulheres assassinam milhares de
seres humanos naturalmente. [...] Mas se a discusso vai para o campo
religioso, no h o que discutir. No h consenso, no h cincia, por a ns
nunca vamos resolver o problema.
161
Recorrendo ao direito civil, Letcia Cordeiro, em monografia sobre aborto em casos
de anencefalia, assevera:
O artigo 2 do Cdigo Civil diz que a personalidade civil da pessoa comea
com o nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do nascituro (pessoa por nascer, j concebida no tero materno).
Antes do nascimento, o nascituro no tem personalidade jurdica, entretanto,
desde a concepo tem seus direitos assegurados pelo ordenamento
jurdico, com a condio que nasa com vida. Ressalte-se aqui que o
nascimento com vida caracteriza-se pelo ato de a criana respirar.
162
O Direito Civil, portanto, atribui ao nascituro apenas a chamada personalidade
formal, garantindo seu desenvolvimento ininterrupto e adequado, j que at que
159
O problema nesse pensamento que essa data de incio de atividade cerebral no consensual.
Alguns cientistas dizem haver esses sinais cerebrais j na 8a semana. Outros, na 20a semana.
160
Foi o critrio adotado pela Suprema Corte dos EUA na deciso que autorizou o direito do aborto.
161
TEMPORO, Jos Gomes. A vida no comea na fecundao. R*$/&0" S<>*% I90*%*&&"90*- So
Paulo. Edio 240, 2007. p.24,26.
162
CORDERO, 2006, p.23,24
69
ocorra o nascimento com vida existe apenas uma expectativa de vida plena e
autnoma, que poder no se concretizar.
Alexandre de Moraes
163
, por sua vez, representando os autores que se filiam
corrente conceptista, afirma que a vida do ponto de vista biolgico se inicia com a
fecundao resultando um ovo ou zigoto, e a vida vivel comea com a nidao
164
.
Em que se pesem as pesadas crticas recebidas
165
, sobretudo pelos favorveis ao
aborto, esse o entendimento adotado pelos principais doutrinadores do Direito
Penal brasileiro
166
: "A proteo penal ocorre desde que as clulas geminais se
fundem, com a resultante constituio do ovo, at aquela em que se inicia o
processo de parto
167
.
Nesse sentido, o #acto de $an %ose de &osta 'ica, do qual o Brasil signatrio,
apregoa o seguinte em seu art. 4, inciso : "Toda pessoa tem o direito de que se
respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral, desde o
momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente".
168
Se do ponto de vista cientfico a polmica est longe de ser resolvida, observa-se
que a adoo de qualquer posio em nada muda a questo do aborto humanitrio.
163
MORAES, 2005. p. 64.
164
Nidao, o momento que pe fim ao perodo pr-embrionrio, comea no fim da primeira semana
e se completa ao final da segunda semana aps a concepo. o momento em que o blastocisto se
implanta na mucosa uterina, dando incio ao que a doutrina denomina gravidez vivel.
165
REGS pontua o seguinte: "Se assim o por que [...] e o medicamento popularmente conhecido
como "a plula do dia seguinte" que impedem a implantao do embrio no tero so comercializados
e utilizados normalmente? No estariam as mulheres que fazem usos desses meios anticonceptivos
praticando o aborto? No estariam os fabricantes desses mtodos praticando a assistncia ao
aborto? E isso no crime? (REGS, Arthur Henrique de Pontes. I9K(/2 4" $/4" )<7"9" * 4"
>*%&29"#/4"4* =<%K4/("! T<*&0C*& L #<A 4" B/2M0/("- Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 617, 17 mar.
2005).
166
CAPEZ, Fernando. C<%&2 4* D/%*/02 P*9"#- So Paulo : Editora Saraiva, 2003. v. 2, p. 107;
JESUS, 1993. p. 103; MRABETE, 1999, p. 93; MARQUES, 1999, p. 159-164.
167
DAMSO, 1993, p.103.
168
Trata-se de uma Conveno Americana sobre Direitos Humanos, subscrita em 22 de novembro de
1969. Foi aprovada pelo Congresso Nacional do Brasil em 26 de maio de 1992 (Decreto Legislativo n.
27), tendo o Governo brasileiro determinado sua integral observncia em 6 de novembro seguinte
(Decreto n. 678).
70
Se a interrupo da gravidez for realizada aps o feto ser tido por vivo, se estar
matando-o, ferindo-se, portanto o direito vida. Caso contrrio, em tese, no haveria
crime contra a vida, independente de a gravidez ser ou no resultado de estupro
169
.
Em outras palavras, no o estupro que transforma vida em no vida, em nada
podendo influenciar a proteo que a constituio confere ao ser humano.
Entretanto, conforme j se disse, como o Cdigo Penal no faz qualquer referncia
ao aspecto temporal, deve-se ter em mente a possibilidade de a interrupo da
gravidez se realizar quando o nascituro j for, de fato, vivo, independentemente de
quando isso se d
170
. Dessa forma, seja qual for a concepo adotada, sempre
restar a possibilidade de se colidir com o direito vida.
De outra feita, no se pode pensar em um estado intermedirio comumente
denominado vida no autnoma, como forma de relativizar o direito vida do
nascituro. Ou o feto um ser vivo e, portanto, goza de forma absoluta todos os
direitos inerentes vida ou no o e no faz jus a tais garantias.
;-2-2 O D/%*/02 L V/4"
Conforme j se exps, a Constituio Federal assegura a todos os brasileiros e
estrangeiros residentes no Brasil, o direito vida.
169
Esse o principal argumento utilizado nos pases que permitem a interrupo da gestao por
opo da me.
170
Seguindo a Organizao Mundial da Sade aborto seria a interrupo da gestao at 20 semanas
ou um feto de at 500 gramas (A82%02 L*:"# >2% E&0<>%2 Q P%/7*/%2 P%2:%"7" PN8#/(2 42 P"K&-
Disponvel em: http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v2/abortleg.html).
71
Sobre o assunto, Cretella Jnior afirma que:
O direito vida o primeiro dos direitos inviolveis, assegurados pela
Constituio. Direito vida expresso que tem, no mnimo, dois sentidos,
(a) o direito a continuar vivo, embora se esteja com sade e (b) o direito de
subsistncia: o primeiro, ligado segurana fsica da pessoa humana,
quanto a agentes humanos ou no, que possam ameaar-lhe a existncia; o
segundo, ligado ao direito de prover prpria existncia, mediante trabalho
honesto.
171
Maria Helena Diniz, sempre perspicaz em suas lies, estatui que:
O direito vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais
direitos da personalidade. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5,
caput, assegura a inviolabilidade do direito vida, ou seja, a integralidade
existencial, conseqentemente, a vida um bem jurdico tutelado como
direito fundamental bsico desde a concepo [...]. Se assim , a vida
humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois objeto de
direito personalssimo. O respeito a ela e aos demais bens ou direitos
correlatos decorre de um dever absoluto 'erga omnes', por sua prpria
natureza, ao qual a ningum lcito desobedecer. [...] A vida um bem
jurdico de tal grandeza que se deve proteg-lo contra a insnia coletiva, que
preconiza a legalizao do aborto, a pena de morte e a guerra, criando-se
normas impeditivas da prtica de crueldades inteis e degradantes.
172
Ainda nesse sentido, Pontes de Miranda, assevera que
O direito vida direito ubquo: existe em qualquer ramo do direito,
inclusive no sistema jurdico supraestatal. [...] O direito vida passa frente
do direito integridade fsica ou psquica [...] o direito de personalidade
integridade fsica cede ao direito de personalidade vida e integridade
psquica.
173
Ainda sobre o direito vida, Alexandre de Moraes acrescenta que a Constituio
Federal o proclama, "cabendo ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo
a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna
quanto subsistncia
174
. Portanto, a vida constitucionalmente referida no uma
vida qualquer. Seu conceito se apia noutra definio constitucional que a da
171
CRETELLA JNOR, Jos. C27*90F%/2& L C29&0/0</JG2 B%"&/#*/%" 4* +3DD, A%0- +V " ;V, LVII-
Rio de Janeiro: Editora Forense Universitria, 1988. vol. 1. p. 182/183.
172
DNZ, Maria Helena. O E&0"42 A0<"# 42 B/24/%*/02. So Paulo: Editora Saraiva, 2001. p. 22,24.
173
MRANDA, Pontes de. T%"0"42 4* D/%*/02 P%/$"42- P"%0* E&>*(/"#, T272 VII- 3.ed, reimpresso.
Rio de Janeiro : Editor Borsoi: 1971. p. 14/29.
174
MORAES, 2005, p. 62.
72
dignidade, vale dizer, o legislador constitucional propugna pela defesa da vida
digna
175
.
Conforme pode-se inferir do exposto, o direito vida possui uma ntima ligao com
a dignidade ou, por assim dizer, com a plenitude da vida. sto significa que o direito
vida no apenas o direito de sobreviver, mas de viver dignamente. Assim que
surge a principal defesa do aborto humanitrio, a saber, a preservao da vida digna
da me.
;-6D/:9/4"4* 4" >*&&2" )<7"9"
O princpio da dignidade da pessoa humana est esculpido no inciso do artigo 1
da Constituio Federal Brasileira como fundamento da Repblica Federativa do
Brasil. Luciana Roberto
176
, citando Antnio Luiz de Seabra, diz que o termo
dignidade mais abrangente que vida, ou seja, no basta a vida, se esta no
digna. Todos os seres humanos tm a mesma dignidade vital.
Por sua vez, Canotilho, dissertando acerca do princpio da dignidade humana na
Constituio Portuguesa, assim assevera:
Outra esfera constitutiva da Repblica Portuguesa a dignidade da pessoa
humana (artigo 2). O que ou que sentido uma Repblica baseada na
dignidade da pessoa humana? A resposta deve tomar em considerao o
princpio material subjacente idia de dignidade da pessoa humana. Trata-
se do 'princpio antrpico' que acolhe a idia pr-moderna e moderna da
'dignitas-hominis' (Pico della Mirandola) ou seja, do indivduo formador de si
prprio e de sua vida segundo o seu projecto espiritual ('plastes et fictor').
Perante as experincias histricas de aniquilao do ser humano
(inquisio, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocdios
tnicos) a dignidade da pessoa humana como base da Repblica significa,
sem transcendncias ou metafsicas o reconhecimento do 'homo
175
ROBERTO, Luciana Mendes Pereira. O D/%*/02 L V/4"- Londrina : Universidade Estadual de
Londrina. p.8.
176
bid. p.8
73
noumenon', ou seja, do indivduo como limite e fundamento do domnio
poltico da Repblica. Nesse sentido, a Repblica uma organizao
poltica que serve o homem, no o homem que serve os aparelhos
poltico-organizatrios.
177
Alexandre de Moraes acrescenta a seguinte lio:
A dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias
fundamentais, sendo inerentes s personalidades humanas. Esse
pensamento afasta a idia de predomnio das concepes transpessoais de
Estado e Nao em detrimento da liberdade individual. A dignidade um
valor espiritual e moral inerente pessoa que se manifesta singularmente na
autodeterminao consciente e responsvel pela prpria vida e que traz
consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-
se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de
modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao
exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a
necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres
humanos.
178
Judith Martins Costa, em artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Civil, traz
ainda preciosas lies sobre o aludido princpio:
Mas se ao invs da relao entre pessoas e bens em primeira plana estiver
a pessoa humana valorada por si s, pelo exclusivo fato de ser humana
isto , a pessoa em sua irredutvel subjetividade e dignidade, dotada de
personalidade singular passa o Direito a construir princpios e regras que
visam tutelar essa dimenso existencial, no patrimonial mas ligada
fundamentalmente proteo da pessoa e da personalidade humana e
daquilo que o seu atributo especfico, a qualidade de ser humano. [...]
Significa que a personalidade humana no redutvel, nem mesmo por
fico jurdica, apenas sua esfera patrimonial, possuindo dimenso
existencial valorada juridicamente na medida em que a pessoa considerada
em si e em (por) sua humanidade, constitui o "valor fonte que anima e
justifica a prpria existncia de um ordenamento jurdico. [...]
Se todos os seres humanos compem a humanidade porque todos eles
tm essa mesma qualidade de dignidade no plano da humanidade; dizemos
que eles so todos humanos e dignos de o ser.
179
Como se disse, a principal defesa do aborto humanitrio reside na preservao da
vida digna da me. Nesse sentido, o advogado, subprocurador geral da Fazenda
177
CANOTLHO, Jos Joaquim Gomes. D/%*/02 C29&0/0<(/29"# * T*2%/" 4" C29&0/0</JG2- 4.ed.
Coimbra [Portugal]: Livraria Almedina, 2000. p. 526,533.
178
MORAES, 2005, p.75.
179
COSTA, Judith Martins. Biotica * 4/:9/4"4* 4" >*&&2" )<7"9"! %<72 L (29&0%<JG2 42
8/24/%*/02- Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto
Alegre: Sntese, v.18, 2000.
74
Nacional aposentado e editor da revista jurdica Consulex, Leon Szklarowsky, em
artigo publicado no site Jus Navigandi, assim argumenta:
Olvidam-se, contudo, os hipcritas que a Constituio inscreve o direito
vida digna e no torpe, e tambm, como no podia deixar de ser, garante o
direito vida da me e, com preciso matemtica, optou o Cdigo Penal,
que est em perfeita sintonia com a Carta Magna, pela autorizao do
aborto necessrio, isto , pela interrupo da gravidez, se no h outro meio
de salvar a me-gestante, ou em caso de gravidez resultante de estupro.
180
Flvia Piovesan e Silvia Pimentel pontuam ainda que
a ordem jurdica, ao consagrar a inviolabilidade do direito liberdade, por
exemplo, permite limites ao exerccio da liberdade de expresso quando
probe a incitao discriminao racial. O mesmo ocorre com a
inviolabilidade do direito propriedade, na medida em que a Carta de 1988
exige que seja cumprida a sua funo social. Esses direitos no so
previstos de forma ampla e ilimitada, pois o contedo de sua inviolabilidade
definido a partir de um dinmico e complexo processo de disputa entre
valores constitucionalmente assegurados. por isso que, nesses casos, o
valor da liberdade h de ser conjugado com o da tolerncia, o valor da
propriedade com o da justia social. O mesmo raciocnio se aplica s
hipteses de aborto legal, na medida em que no se pune o aborto quando
no h outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez resulta de
estupro. Por que no punir o aborto nessas hipteses? Porque o valor da
vida deve ser conjugado com o valor da dignidade humana. Entendeu a
legislao penal que no seria razovel punir criminalmente uma mulher que
sofre risco de vida fatal, necessitando a interrupo da gravidez. Entendeu
tambm a legislao penal que no seria razovel punir criminalmente uma
mulher que j sofreu a traumtica e dolorosa violncia do estupro, sendo
submetida a um tratamento cruel e degradante.
181
Do exposto, observa-se que na defesa do aborto humanitrio suscita-se a coliso de
dois dos mais preciosos princpios constitucionais: a vida do nascituro e a dignidade
da me.
;-5O P%/9(K>/2 4" P%2>2%(/29"#/4"4* * " C2#/&G2 4* P%/9(K>/2&
180
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. O "82%02 . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, dez. 1998.
181
POVESAN, Flvia e PMENTEL, Slvia. O 4/%*/02 (29&0/0<(/29"# "2 "82%02 #*:"#- Folha de So
Paulo, caderno Opinio, 27-11-97, p. 3.
75
A coliso de dois direitos garantidos por princpios e regras constitucionais determina
ao legislador e ao operador do direito a construo de um juzo pelo qual dever
fazer a interpretao e valorao de cada princpio envolvido. Tarefa rdua onde
valores ticos, sociais, morais, religiosos e legais confluem para o caso concreto e
devem ser decantados e separados fornecendo como produto final a deciso mais
justa.
Assim, dentre os princpios que iluminam o Direito Constitucional, ganha cada vez
mais relevo, inclusive na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o princpio da
proporcionalidade, um "princpio dos princpios que cumpre a relevante misso de
funcionar como critrio para soluo de conflitos de direitos fundamentais, aos quais
se deve igual obedincia, atravs de juzos comparativos de ponderao dos
interesses envolvidos no caso concreto. O princpio da proporcionalidade impe,
portanto, a busca de uma "soluo de compromisso, na qual se respeita mais, em
determinada situao, um dos princpios em conflito, procurando desrespeitar o
mnimo os demais.
Tal funo ressaltada por Paulo Bonavides:
Uma das aplicaes mais proveitosas contidas potencialmente no princpio
da proporcionalidade aquela que o faz instrumento de interpretao toda
vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca da
soluo conciliatria, para a qual o princpio indubitavelmente apropriado.
As cortes constitucionais europias, nomeadamente o Tribunal de Justia da
Comunidade Europia, j fizeram uso freqente do princpio para diminuir ou
eliminar a coliso de tais direitos.
182
Assim, para solucionar a problemtica da coliso de princpios fundamentais,
Luciano Rolim prope o seguinte:
182
BONAVDES, Paulo. C<%&2 4* 4/%*/02 (29&0/0<(/29"#- 10.ed. ver., atual. e ampl. So Paulo :
Malheiros, 2000.
76
Uma vez que no existem direitos fundamentais absolutos, surgindo uma
situao na qual se apresentem em posies antagnicas, impe-se
proceder compatibilizao entre os mesmos, mediante o emprego do
princpio da proporcionalidade, o qual permitir, por meio de juzos
comparativos de ponderao dos interesses envolvidos no caso concreto,
harmoniz-los, atravs da reduo proporcional do mbito de aplicao de
ambos (coliso com reduo bilateral) ou de um deles apenas (coliso com
reduo unilateral), se invivel a primeira providncia.
Outrossim, em alguns casos de coliso, a realizao de um dos direito
fundamentais em confronto reciprocamente excludente do exerccio do
outro. Nesta hiptese, o princpio da proporcionalidade indica qual o direito
que, na situao concreta, est ameaado de sofrer a leso mais grave caso
venha a ceder ao exerccio do outro, e, por isso, merece prevalecer,
excluindo a realizao deste (coliso excludente). [...]
Para finalizar, reputo imprescindvel advertir que a coliso excludente
configura situao excepcional, por tolher o exerccio de um direito
fundamental, em benefcio de outro de igual natureza, motivo por que
somente se legitima quando invivel o emprego dos dois mtodos
anteriores.
183
Desta forma, ao se verificar a coliso entre os direitos do nascituro de manter a sua
existncia e os direitos da gestante relacionados sua dignidade, se dever ter em
conta o princpio da proporcionalidade, j que ambos os direitos aqui pleiteados tm
o respaldo da Constituio Federal.
Assim, a opo pela dignidade da me implicar o sacrifcio total da vida do feto, ou,
nos dizeres de Luciano Rolim, uma coliso excludente. Ao contrrio, optando-se pela
vida do nascituro, de maneira nenhuma se estar aniquilando completamente a
dignidade da gestante. Pelo contrrio, ela poder, ao termo final da gestao, caso
prefira no conviver com a criana, entreg-la adoo e continuar sua vida, a
despeito do abalo sofrido. Afronta maior sua dignidade a vida do estuprador que,
aps cumprir alguns anos de priso se cumpri-los, restar inclume. Assim, diante
da hiptese, luz do princpio da proporcionalidade, a vida da criana um preo
por demais alto a exigir-se para que se minimize o abalo psicolgico da mulher
estuprada.
183
ROLM, Luciano Sampaio Gomes. C2#/&G2 4* 4/%*/02& E<94"7*90"/& * >%/9(K>/2 4"
>%2>2%(/29"#/4"4*. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002.
77
Alm disso, pode-se observar que o legislador constitucional estabeleceu o direito
dignidade como um aditivo do direito vida. Em nenhuma outra hiptese o sistema
se vale da dignidade humana para limitar o direito de existir, mas apenas para
acrescentar-lhe contedo. Ou seja, o ser humano tem no apenas o direito de viver,
mas o direito de viver dignamente.
Clara manifestao de tal afirmao a proibio da eutansia. Em tal situao h
uma notria hiptese em que o titular de uma vida tortuosa e moribunda prefere
abdicar dela, uma vez que estaria abaixo dos patamares da dignidade. Observe-se
aqui que o prprio titular do direito vida deseja desfazer-se dele, uma vez que o
mesmo se apresenta absolutamente incompatvel com o mnimo de bem estar
almejado. Entretanto, a soluo encontrada pelo direito, qual no se pode negar
guarida constitucional, que "o desenganado no pode ser morto por terceiros, que
terminaro praticando homicdio (ainda que privilegiado).
184
Sobre o assunto, o insigne Nelson Hungria assim se manifesta:
inegvel o acerto da deciso do novo Cdigo, ao enjeitar a completa
iseno de pena no caso do homicdio por piedade, ainda que sem remdio
o sofrimento da vtima e preceda a splica ou aprovao desta. [...] O
homem, ainda que irremediavelmente acuado pela dor ou minado por um
mal fsico, no precisamente a rs estropiada, que o campeiro abate. [...] A
licena para a eutansia deve ser repelida, principalmente em nome do
direito. Mesmo admitindo-se que o assentimento da vtima pudesse anular a
criminalidade do fato, no seria ele jamais o produto de uma vontade
consciente ou de uma inteligncia ntegra [...] No desmoralizemos a
civilizao contempornea com o preconcio do homicdio. Uma existncia
humana, embora irremissivelmente empolgada pela dor e socialmente intil,
sagrada. A vida de cada homem, at o seu ltimo momento, uma
contribuio para a harmonia suprema do Universo e nenhum artifcio
humano, por isso mesmo deve trunc-la. No nos acumpliciemos com a
Morte.
185
Ora, brocado conhecido no direito que quem pode o mais, pode o menos e da o
contrrio tambm pode inferir-se: quem no pode o menos, no pode o mais. Assim,
184
NUCC, 2003. P.429.
185
HUNGRA, 1981. P.128-131.
78
se no permitido que se tire a vida de um ser humano que consentiu
expressamente com sua morte por julg-la menos penosa que a vida desenganada
e sofredora que lhe resta, como defender a possibilidade de que se retire a vida de
um feto com vida absolutamente vivel, sem que se possa sequer cogitar seu
consentimento? Como sustentar a tese de que para resguardar sua dignidade, que
de forma alguma absolutamente incompatvel com a vida do filho, a me possa
ceifar vida diversa da sua? Como entender que na mesma obra em que fez tal
apologia vida, um dos maiores nomes do direito penal brasileiro defenda o aborto
humanitrio?
Assim, acompanhando Luigino Coletti,
no se quer afirmar que pela sua primogenitude dever prevalecer o direito
vida sobre qualquer outro direito. Quer-se, sim, que, ao interpretar a norma
(regra ou princpio) o julgador tenha para si que a mesma dignidade
existente e determinada pelo artigo 1. da Constituio Federal para a
gestante, tambm existe para o nascituro. Que ambos tm esse direito pois
ambos so seres humanos e vivos (embora separados por uma barreira)
constitudos por clulas diferenciadas em cujos ncleos encontramos 46
(quarenta e seis) cromossomas.
186
E, aqui, esbarra-se em mais um direito fundamental assegurado pela Constituio
Federal: a igualdade.
;-;I:<"#4"4*
O direito igualdade est esculpido na maioria das constituies contemporneas, o
que no passou despercebido ao legislador constitucional brasileiro. Nesses termos,
j em seu prembulo, a Carta Rgia proclama:
Ns representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-
186
COLETT, 2003.
79
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Da mesma forma, o artigo 3, V dispe que: "Constituem objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao".
No menos importante o disposto no caput do art 5, que assegura que "todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Na busca pela delimitao do princpio da igualdade, imperiosa a lio de Celso
Antnio Bandeira de Mello:
A lei no pode conceder tratamento especfico, vantajoso ou desvantajoso,
em ateno a traos e circunstncias peculiarizadoras de uma categoria de
indivduos se no houver adequao racional entre o elemento diferencial e
o regime dispensado aos que se inserem na categoria diferenciada. [...]
Assim, entende-se que o Princpio de gualdade, mais que uma expresso
do Direito, uma maneira digna de se viver em sociedade, onde visa num
primeiro momento "propiciar garantia individual e num segundo "tolher
favoritismos
187

O professor ngo Wolfgang Sarlet, por sua vez, assevera que o princpio da
igualdade
encontra-se diretamente ancorado na dignidade da pessoa humana, no
sendo por outro motivo que a Declarao Universal da ONU consagrou que
todos os seres humanos so iguais em dignidade e direitos. Assim, constitui
pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a
garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, no podem
ser submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio, razo pela qual no
podem ser toleradas a escravido, a discriminao racial, perseguies por
motivo de religio, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princpio
isonmico na sua dupla dimenso formal e material.
188
187
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O (290*N42 =<%K4/(2 42 >%/9(K>/2 4* /:<"#4"4*. 2.ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p.23, 39.
188
SARLET, ngo Wolfgang. D/:9/4"4* 4" P*&&2" H<7"9" * D/%*/02& F<94"7*90"/&. Porto Alegre :
Livraria do Advogado. 2001. p. 89.
80
No mesmo sentido, Marcelo Amaral da Silva, em artigo intitulado Digresses acerca
do princpio constitucional da igualdade, demonstra que
a isonomia ou igualdade no apenas um princpio de Estado de Direito,
mas tambm um princpio de Estado Social; o mais vasto dos princpios
constitucionais, sendo impositivo em todos os recantos, constituindo-se num
princpio jurdico informador de toda a ordem constitucional. Est inserido na
Constituio no com funo meramente esttica, ou servindo como adorno
dela, mas constitui-se princpio que tem plena eficcia e deve ser
respeitado, pois caso contrrio, estaremos diante de uma
inconstitucionalidade e ao Poder Judicirio cabe o dever de sufragar
inconstitucionalidades para que no venhamos a chegar ao nvel da
banalizao dos princpios constitucionais. Sendo que a prtica
preconceituosa de raa, de classe, de gnero ofendem no s a
Constituio (princpio), mas tambm ofendem a substantividade do ser
humano e negam radicalmente a democracia.
189
A doutrina prope a manifestao do princpio da igualdade em duas formas, a
saber, formal e material. A igualdade formal tem por escopo a idia de que todas as
pessoas possuem direito de tratamento idntico, inexistindo, para a lei, grandes ou
pequenos, ricos ou pobres, fortes ou fracos. O direito nivela a todos. A igualdade
material, por sua vez, consubstancia-se na necessidade de se tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais, como forma de se minimizar os efeitos de tal
desigualdade.
O princpio da igualdade , pois, voltado tanto para o legislador como para o
aplicador do direito, uma vez que no s diante da norma posta que se devem
nivelar os indivduos, mas tambm no momento de elaborao da lei, que deve ser
eqitativa e igualitria.
Nos dizeres de Alexandre de Moraes,
A igualdade se afigura como uma eficcia transcendente, de modo que toda
situao de desigualdade persistente entrada em vigor da norma
constitucional deve ser considerada no recepcionada, se no demonstrar
compatibilidade com os valores que a Constituio, como norma suprema,
189
SLVA, Marcelo Amaral da. D/:%*&&C*& "(*%(" 42 >%/9(K>/2 (29&0/0<(/29"# 4" /:<"#4"4* . Jus
Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003.
81
proclama.[...] O legislador, no exerccio de sua funo constitucional de
edio normativa, no poder afastar-se do princpio da igualdade, sob pena
de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciaes
abusivas, arbitrrias, sem qualquer finalidade lcita, sero incompatveis com
a Constituio Federal.
190
No difcil, portanto, perceber a violao do princpio da igualdade no caso do
aborto humanitrio.
Anteriormente, pde-se asseverar que o nascituro sujeito passivo do crime de
aborto. Ora, como exaustivamente se demonstrou, o legislador ao tipificar tal
conduta delituosa, teve por escopo, sobretudo, a proteo vida humana, em
especfico, a do no nascido. Assim, se tem por bvio que flagrantemente
inconstitucional privar-lhe do direito vida por um critrio de filiao. sso porque, do
ponto de vista do feto, objeto da proteo jurdica, a nica coisa que o difere dos
seus pares o fato de seu pai ser o homem que estuprou sua me, situao que em
nada pode ser-lhe imputada. Dessa forma, se a constituio tem por objetivo
fundamental promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade, etc., como defender a pena de morte para o filho do estuprador?
Alongando-se um pouco mais a discusso, outra lio que se pode retirar do
princpio em tela que, tanto quanto sua me, o feto portador do direito
dignidade e vida. Assim, no se pode esquecer que ao se permitir o aborto
humanitrio se est aniquilando no s a vida, como a dignidade de um ser humano
igual a todos os demais.
;-.A I9(29&0/0<(/29"#/4"4* 42 "82%02 )<7"9/0F%/2
190
MORAES, 2005, p.32
82
Diante do exposto, a concluso a que se pode chegar no pode ser outra seno a
flagrante inconstitucionalidade do art. artigo 128, do Cdigo Penal. Alm da clara
violao dos princpios constitucionais ora expressos, a permisso do aborto
humanitrio fere ainda outro importante dispositivo constitucional que a garantia
expressa no artigo 5 inciso XLV de que nenhuma pena passar da pessoa do
condenado. O pai da criana, verdadeiro culpado, ser condenado a no mais que
dez anos de recluso, que a pena mxima prevista para o crime de estupro (art.
213, CP). E isso, s depois de um julgamento, com direito a contraditrio e ampla
defesa. Ao permitir-se o sacrifcio do nascituro, a pena no apenas passa do pai
para o filho, mas agravada para pena de morte.
E justamente nesse ponto que se encontra outro preceito violado: o de que no
haver pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, expresso no artigo 5,
inciso XLV, alnea "a.
No mesmo sentido, porm de forma mais incisiva, por abranger tambm o aborto
necessrio, ves Gandra Martins, em artigo publicado no jornal O Estado de So
Paulo
191
, defende que, face s inovaes da Constituio de 1988, no h mais
aborto legal no Pas. Para o jurista, a lei penal, que permitia o aborto em duas
hipteses, no foi recepcionada pela Constituio de 1988: "O texto atual assegura o
prprio 'direito Vida', de tal maneira que os chamados abortos legais deixaram de
ser legais por serem inconstitucionais, visto que implicam pena de morte para um
ser humano.
ves Gandra Martins continua em seus argumentos afirmando que, face evoluo
da medicina, as hipteses de risco de morte da me so cada vez mais raras e, no
191
MARTNS, 1997.
83
caso do estupro, no h qualquer risco para a gestante. Assim, "o ser humano que
vive no ventre materno no pode ser condenado morte por lei ordinria, a meu ver,
manifestamente inconstitucional. E prossegue: "Para mim, o aborto homicdio.
assassinato. E no h argumentos, por mais dolorosos que sejam - como no estupro
em que o drama sofrido pela mulher enorme -, que justifiquem, por essa razo, a
morte de um inocente.
Luiz Carlos Lod da Cruz, do comit pr-vida de Anpolis, por sua vez, ressalta que
para que o aborto em caso de estupro no fosse um ilcito, seria preciso revogar
todas as leis que protegem a vida humana, sobretudo as do nascituro:
Seria preciso retirar do caput do art. 5 da Constituio Federal a
inviolabilidade de direito vida. Seria preciso retirar o inciso XLV do art. 5
da Constituio Federal que diz que nenhuma pena passar da pessoa do
condenado. Para que o aborto deixasse de ser ilcito, seria preciso fazer
uma verdadeira revoluo na legislao brasileira. Nem sequer uma emenda
constitucional que abolisse o direito vida, seria possvel, pois diz o art. 60
4 da CF: "No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir: [...] V os direitos e garantias individuais.
192
Ainda que se tentasse justificar o aborto humanitrio sob a perspectiva de negar ao
nascituro o direito vida e, por conseqncia, a sujeio a todos os demais direitos,
tal esbarraria no prprio sistema penal, j que restaria incuo e, portanto,
inconstitucional o prprio aborto em qualquer de suas formas consensuais. sso
porque, se o nascituro no vivo, por bvio, no pode ser sujeito passivo de um
crime contra a vida. Assim, restaria no plo passivo do delito apenas a gestante que,
conforme j se disse, no pode ser punida por auto leso. Como, portanto, se
poderia defender a punio da mulher, se atenta apenas contra si prpria, ou a do
mdico, se age com o consentimento do ofendido? E assim, mais uma vez a
192
CRUZ, Luiz Carlos Lodi da. O J2&M 42 P<#2! 2 &"#02 0%/>#2 42 M/9/&0%2 J2&M S*%%" O>%F0/(" 42
"82%02 >*#2 SUSP- Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 42, jun. 2000.
84
concepo por estupro no seria critrio hbil a provocar diferena: o aborto deveria
ser descriminalizado independente de haver ou no violncia sexual.
Nesse ponto se poderia levantar a seguinte questo: a mulher vtima de estupro est
em situao de desigualdade em relao quela cuja gestao apenas indesejada
e, como tal, mereceria ser tratada na medida de sua desigualdade. Entretanto, a
questo que se afigura que, uma vez retirado o feto do plo passivo do delito de
aborto, a figura tpica perderia completamente sua amplitude e passaria a ser um
crime sem qualquer razo prtica. No faria sentido, diante do impacto que o
nascimento de uma criana provoca em qualquer famlia, privar a mulher da opo
de interromper sua gestao.
A permisso do aborto em caso de estupro constitui, pois, uma verdadeira
discrepncia do Cdigo Penal em face da Carta Rgia e do ordenamento como um
todo e deve-se, portanto, entender que o artigo 128, do Cdigo Penal no foi
recepcionado pela Constituio de 1988, se que o foi por alguma algum dia,
uma vez que afronta os princpios ordenadores de nosso sistema
Constitucional, fere os direitos humanos, viola o disposto no artigo 2 do
Cdigo Civil, que protege o nascituro desde a concepo, bem como o
artigo 7 do ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente), que confere ao
nascituro alguns direitos personalssimos, como direito vida, proteo pr-
natal, entre outros. [...] Pode, outrossim, ser aventada a hiptese de a
ocorrncia do estupro funcionar como atenuante da pena, hiptese esta que
careceria das devidas averiguaes sobre sua viabilidade jurdica, bem
como se pode incentivar que o Estado garanta o devido acompanhamento
psicolgico me.
193
E tal no deve ser entendido como um retrocesso de um direito da mulher, pelo
contrrio, a prpria evoluo da medicina, bem como da sociedade como um todo
impe que essa soluo seja aplicada.
193
BALBNO, 2007.
85
;- CONCLUSO
A questo do aborto no simples. Direito, moral, cincia, religio entrecruzam-se
trazendo tona uma srie de razes e argumentos cuja harmonizao tarefa das
mais rduas. Para tanto, deve-se ter em mente que o direito tem por dever a
persecuo do bem comum, fundada na percepo de que todo ser humano possui
o direito vida digna. E aqui se deve lembrar que premissa bsica de qualquer
cartilha de direitos humanos que a dignidade est visceralmente associada idia
de que cada indivduo um fim em si mesmo e no um meio para a consecuo de
fins ou interesses de qualquer ordem, ainda que, no todo, sejam moralmente
relevantes.
Nessa tica, no se pode olvidar que o estupro um crime que por suas
caractersticas de violncia fsica e moral e de desrespeito dignidade humana
causa enorme repulsa na sociedade. Os danos decorrentes da agresso podem
mudar para sempre a vida da vtima, deixando-lhe uma histria de dor e rastros das
mais variadas seqelas. natural que ao descobrir-se grvida de seu agressor, a
mulher tenha o desejo de fazer cessar a gestao, visto que a concepo seria um
legado palpvel dos momentos de terror e angstia que tanto almeja esquecer.
Entretanto, de se ressaltar que a Constituio Federal reservou vida humana o
patamar de bem inviolvel e garantiu a todos a condio de iguais perante a lei, sem
distines de qualquer natureza. de se notar ainda que o ordenamento jurdico
estendeu tal proteo ao nascituro, que antes mesmo de respirar, j tem sua vida
resguardada pelo direito penal e seus direitos civis postos a salvo.
86
E, uma vez que o nascituro sujeito de direitos, flagrantemente inconstitucional
retirar-lhe a vida por um critrio de filiao, j que a nica coisa que o difere dos
seus pares o fato de seu pai ser o homem que estuprou sua me. gualmente, se
submetido ao princpio da proporcionalidade o choque entre o direito vida do
nascituro e o direito dignidade da gestante, se chegar concluso de que o
primeiro no absolutamente incompatvel com o segundo, ao passo que a opo
pela dignidade da me implica o sacrifcio da vida do filho. E sob tal tica, mais uma
vez, evidencia-se a inconstitucionalidade do dispositivo.
Em paralelo, absolutamente ilgico que se proba pr termo vida em situaes
muito mais extremas, como nos casos da eutansia, do aborto eugnico e at
mesmo do aborto de fetos anenceflicos, e simplesmente se permita a morte do filho
do estuprador. Se o crime de aborto volta-se proteo do no nascido, a mesma
defesa merece aquele que, por infortnio absolutamente alheio a sua vontade, foi
gerado em uma situao de abuso sexual.
Ao Estado resta a funo de reprimir ao mximo a prtica de crimes sexuais,
prevenindo sua ocorrncia e garantindo punies exemplares aos que incorrerem
em tais delitos. Deve ainda garantir vtima do estupro acompanhamento mdico e
psicolgico, que inclua no s a profilaxia e o tratamento de doenas sexualmente
transmissveis, como a ministrao de contraceptivos de emergncia, que
minimizaro sensivelmente a ocorrncia de gestaes em tal situao. Se ainda
assim vier a ocorrer a gravidez, deve haver um acompanhamento ainda mais intenso
mulher, que deve ser cientificada do direito de, uma vez nascida a criana,
entrega-la adoo.
87
O que no se pode perder de vista que embora o aborto humanitrio seja
socialmente aceito, fere frontalmente diversos princpios constitucionais e, como tal,
no foi recepcionado pela Constituio de 1988, se que j o foi algum dia por suas
predecessoras. Em que se pese a dor e o sofrimento da mulher j vitimizada pela
violncia, a vida da criana um preo por demais alto para que se tente preserva-la
do prolongamento dos abalos gerados pelo estupro. O ser humano no pode ser
meio, mas fim em si mesmo.
88
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