El pago por ejecucin pblica de msica grabada a sus autores, intrpretes y

productores de fonogramas (Su constitucionalidad)

Emery, Miguel A.



Publicado en: LA LEY 1988-B , 163
Sumario: SUMARIO: I. La esencia de la cuestin.- II. Interpretacin literal e histrica del
artculo 1 de la ley 11.723 con relacin a la inclusin del "disco fonogrfico".- III. El
anlisis del tema en las tres instancias del caso "AADI-CAPIF c. Vilama".- IV. La
constitucionalidad del decreto 1670/74.- V. La "licencia legal". El decreto 1670/74 no crea
un "derecho nuevo" a favor del productor fonogrfico, sino que limita un inters del
usuario, el concedido por la ley 11.723.- VI. El productor fonogrfico "autor" o titular de
un "derecho especifico".- VII. La doctrina aceptada por la Corte. El derecho de autor sobre
la ejecucin de msica grabada. "Sadaic c. El Trbol".- VIII. Conclusin.
Cita Online: AR/DOC/676/2001
Voces
I. La esencia de la cuestin
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al rechazar el recurso de hecho
interpuesto por un usuario de msica grabada ("fonogramas"), se ha
pronunciado, sin disidencias sobre una cuestin, que, de una manera u otra, ha
ocupado o interesado a la jurisprudencia y a la doctrina nacional por ms de
cinco dcadas.
Lo ha hecho de una forma escueta, limitndose a compartir, por razones de
brevedad, los fundamentos del Procurador Fiscal. El laconismo de la Corte
corresponde sin embargo tanto a la naturaleza procesal de la resolucin dictada
-rechazo de un recurso de hecho-, como a que la cuestin que decide -no
obstante resultar evidente para cualquier intrprete objetivo del texto y los
antecedentes histricos del art. 1 de la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443) - ha
sido complicada por opiniones doctrinarias, recogidas con oportunismo por los
interesados en evadir el pago de los derechos intelectuales de los intrpretes y
productores de fonogramas y con limitado eco dentro de ese contexto en
algunos fallos judiciales.
La esencia del problema ha sido determinar si dentro del cuerpo normativo
formado por la ley 11.723 y sus decretos reglamentarios, un empresario del
entretenimiento -Vilama, S. A. explotadora de la "boite" "Mau Mau"- debe
compensar a los artistas intrpretes o ejecutantes y a los productores de
fonogramas por la utilizacin en su establecimiento de los fonogramas (msica
grabada o "la fijacin sonora de los sonidos de una ejecucin", art. 1 del
Convenio de Fonogramas, ley 19.963 -Adla, XXXII-D, 5196-).
En equidad la cuestin resulta clara, ya que no es justo que mediante el
modesto precio de adquisicin de un disco fonogrfico -que en su etiqueta
prohbe la ejecucin pblica- un establecimiento cuya principal oferta al pblico
es la msica bailable, pueda explotar un repertorio fonogrfico que implic para
su productor una cuantiosa inversin econmica, y que resulta el fruto tanto de
su iniciativa y asuncin de riesgo empresario como de su aporte artstico y
tcnico. En este sentido ha expresado que: "En cuanto a los usos secundarios
de fijaciones sonoras, tiene perfecta recepcin doctrinaria dentro del principio
del enriquecimiento sin causa, cuando se trata de justificar el derecho del
productor a una compensacin equitativa.", (Carlos A. Villalba, Delia Lipszyc,
"Reflexiones para un homenaje a Valerio de Sanctis", Il Dirito de Autore, ao L,
nms. 2-3, p. 667).
La Justicia de la compensacin se hace ms evidente cuando se considera que
en la mayora de los casos un establecimiento de las caractersticas de "Mau-
Mau", no adquiere siquiera un solo disco fonogrfico, sino que utiliza
compilaciones efectuadas por un "disc-jockey" en una cinta magnetofnica,
circunstancia fctica que impide adems la utilizacin del argumento -falso por
otra parte- de que la propiedad intelectual de los autores, interpretes y
productores fonogrficos pueda "agotarse" o transferirse con la venta del
soporte material: disco fonogrfico, que incluye las obras musicales grabadas.
En este supuesto -que probablemente coincida con el caso comentado- hay
explotacin de la propiedad intelectual sin que exista compra-venta de soporte
material, ejemplo que la tecnologa moderna se encarga de multiplicar al
infinito, abriendo nuevos desafos al derecho de autor.
La Corte encuentra en este caso que lo equitativo, es adems legal y
constitucional.
II. Interpretacin literal e histrica del artculo 1 de la ley 11.723 con relacin a
la inclusin del "disco fonogrfico"
El art. 1 de la ley 11.723 expresa literalmente que entre las obras intelectuales
que protege se comprenden. los discos fonogrficos como una ms de las
producciones cientficas, literarias artsticas y didcticas que incluye en su
rgimen "sea cual fuere el procedimiento de reproduccin".
En el texto de la ley expreso y claro de por s, se ilumina a la luz del debate
parlamentario. Cabe recordar que ni el proyecto del doctor Matas Snchez
Sorondo, ni el proyecto de Roberto J. Noble incluan en sus textos originales a
los discos fonogrficos como obras protegidas expresamente.
Durante el debate parlamentario el Diputado Gil, sugiri que "se incluyeran los
discos fonogrficos, ya que se trata de una industria muy importante". Es decir
que la enmienda propuesta e incorporada a la ley se dirigi a otorgar a la
industria fonogrfica la titularidad de los derechos intelectuales sobre los discos
que produca, no a mencionar un soporte material de la obra musical. El texto
modificado comprende dos obras distintas: la obra musical y el disco
fonogrfico. En refuerzo de lo expuesto, cabe recordar que la reaccin original
del doctor Snchez Sorondo a la propuesta fue oponerse a la enmienda por
considerar que "eso ya est incluido" (en el proyecto), Gil expres que "la
inclusin era slo 'indirecta'", y Snchez Sorondo aclar que el artculo protega
".toda produccin. artstica. sea cual fuere el procedimiento de reproduccin";
insistiendo Gil en la inclusin del disco fonogrfico "para mayor claridad".
(Congreso Nacional -Anexo a la orden del da nm. 24 de la clusula de
Senadores, p. LVII- Biblioteca de la Direccin Nacional de Derechos de Autor).
En definitiva, se incluy entre las obras del artculo primero al disco fonogrfico
producido por los industriales fonogrficos. Es con todo fundamento, pues, que
la Cmara Nacional en lo Civil expres que dicha inclusin." constituy una
verdadera avanzada jurdica en la materia." (CNCiv., sala C, noviembre 5-985,
in re "Pagliaro, Carlos c. Sicamericana, S. A. y otra") en Rev. LA LEY, t. 1987-
C, p. 21, con nota de Miguel A. Emery). Avanzada para 1933, ya que hoy 88
legislaciones del mundo tienen la misma solucin, 31 de ellas miembros del
Convenio de Roma 1961) y 39 del Convenio de Fonogramas (Ginebra 1971).
(Fuente: International Conventions and Copyright Legislations IFPI -1987).
III. El anlisis del tema en las tres instancias del caso "AADI-CAPIF c. Vilama"
El fallo de primera instancia seala que el productor de fonogramas ".no se
limita a la captacin de los sonidos (actividad) que naturalmente quedara
comprendida en una actividad tcnico industrial. 'por el contrario',. produce esos
sonidos, valindose de medios tcnicos y artsticos para obtener un todo
indivisible compuesto de una obra musical, de una interpretacin y de un
conjunto de efectos artsticos que traen el sello de su personalidad, como
elaboracin intelectual, autnoma e independiente, obtenindose as el
fonograma".
"Siendo as, en su carcter de creador de la obra derivada como transformador
de la obra originaria, goza de la proteccin prevista en el art. 1 de la ley de
propiedad intelectual".
Plena coincidencia con la afirmacin contenida en mi comentario al fallo
"Pagliaro" donde expresamos que la ley protege a "una actividad en que el arte
y la tcnica aplicada a la fijacin de los sonidos de la ejecucin de una obra
musical, resulta en la produccin de un bien inmaterial incorpreo (el
fonograma), que se percibe mediante el sentido del odo y se destina al placer
esttico o a la recreacin de quien escucha su difusin privada o pblica". (Ver
Rev. LA LEY, t. 1987-C, p. 21, artculo citado en II, cap. VI).
Por todo ello, el fonograma es una produccin protegida por la ley 11.723. Lo
expuesto coincide con el dictamen del Procurador Fiscal en cuanto seala que
si bien acertada, no es el del todo feliz la expresin del voto mayoritario de la
sala B en cuanto dice que la actuacin del productor de fonogramas "es digna
de la proteccin legal prevista por el art. 1 de la ley de propiedad intelectual, en
razn de que su actividad contiene una creacin artstica original.". Si la
aclaracin propugnada por el diputado Gil no se hubiera incorporado a la ley el
razonamiento de la Cmara sera impecable, se coincidira con Snchez
Sorondo, el fonograma es una produccin artstica y cualquiera sea su medio
de reproduccin: disco fonogrfico, cinta magnetofnica o cassette; debe
considerrsela digna de ser comprendida en el art. 1.
Pero, frente a su inclusin expresa en el texto del art. 1, la valoracin de si la
obra fonogrfica es digna de proteccin ya ha sido efectuada legislativamente y
por ello, escapa a la demostracin que hagan las partes sobre si contiene o no
contiene creacin intelectual como para ser considerada obra por la ley 11.723,
y, en definitiva, a la misma valoracin judicial de una eventual prueba sobre el
cuantum de creatividad.
En definitiva, ste fue el criterio del Procurador General de la Nacin que
comparte la Corte al afirmar de que al margen de valorar si la actuacin del
procurador de fonogramas es digna de la proteccin de la ley 11.723, los
conceptos de la mayora de la Cmara Civil (sala B) ".importa convalidar el
criterio sustentado en punto al tema en el fallo de primera instancia, que otorga
al art. 1 de la ley 11.723, una inteligencia segn la cual se encuentra incluida
en la proteccin de dicho cuerpo normativo el productor de fonogramas, ante lo
cual su inclusin en el decreto 1670/74 (Adla, XXXIV-D, 3538) no aparece
como un exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias del Poder
Ejecutivo nacional".
Ello por cuanto, la expresin "disco fonogrfico" del art. 1 de la ley 11.723 se
refiere a la nica forma de expresin conocida en 1933 de la obra fonogrfica o
"fonograma" (ley 19.963), que "constituye el registro o grabacin de las ondas
sonoras para la reproduccin del sonido, que da lugar a un resultado inmaterial
mediante una nueva conformidad sui generis, que vive por s misma en el
mundo esttico". (Del voto del doctor Ledesma in re "Calvo y Rodrguez, Jos y
otro s/defraudacin", CNCrim. y Correc., sala IV, causa 28.390, 28/3/84).
IV. La constitucionalidad del decreto 1670/74
De acuerdo a sus considerandos, el decreto 1670/74 se dict para "clarificar y
complementar las normas del art. 35 del decreto 41.233/34 (Adla, 1920-1940,
985)", y para "posibilitar una distribucin equitativa de los derechos econmicos
derivados de la ejecucin pblica de las obras fijadas en fonogramas".
Se tuvo en cuenta que el reconocimiento especfico del productor fonogrfico
dentro de la ley 11.723 coincide con la doctrina y convenciones internacionales
en las que la Repblica Argentina ha participado (Roma 1961) o adherido
(Ginebra 1971-ley 19.963).
Si el art. 1 incluye al fonograma entre las obras objeto de propiedad intelectual,
basta seguir el razonamiento del doctor Jos Mara Aliaga, Juez de la Cmara
Federal de la Cuarta Circunscripcin Judicial (sala B) de Crdoba (in re "AADI-
CAPIF Asoc. Civ. Rec. c. Fecor, S. A. Complejo Ferial Crdoba-ordinario", fallo
nm. 84 de fecha 13/5/87), en cuanto interpreta el alcance del derecho que a su
titular otorga la ley 11.723, para concluir en la constitucionalidad y razonabilidad
de la norma reglamentada, tal como se declara.
El art. 2 seala que el derecho de propiedad comprende: disponer de la obra,
publicarla., ejecutarla,. enajenarla. "Es obvio de quien puede disponer la
ejecucin de una obra tiene derecho a prohibir que terceros la ejecuten en
pblico, o de autorizar su ejecucin por un precio remuneratorio".
Con toda pertinencia, el tribunal cordobs indica que el art. 4, inc. 3, considera
".como titular del derecho intelectual (sobre la nueva obra resultante) a los que
con permiso del autor la traducen. adaptan o modifican. (la bastardilla es del
doctor Aliaga)". Concluyendo que el fonograma es "una nueva forma de
exteriorizar sonidos, con el aporte previo de una obra musical o literaria y de
intrpretes, autnoma, independiente del soporte mecnico que sera el disco y,
que la ley protege al productor de esta nueva forma artstica, como tambin
expresamente sus arts. 20 y 22 protegen al productor cinematogrfico".
"As las cosas, la nueva reglamentacin de los decretos 1670/74 y 1671/74
(Adla, XXXIV-D, 3538 y 3539) no ha innovado en su carcter de decreto
reglamentario de ejecucin (art. 86, inc. 2, Constitucin Nacional), ni ha
alterado el espritu de la ley al sustituir el art. 1 del decreto 1670/74, el art. 35
del decreto 41.233/34 y contemplar los derechos de los productores de
fonogramas por la comunicacin al pblico de discos fonogrficos y otros
soportes de fonogramas". (Del voto del doctor Aliaga).
El fallo del tribunal cordobs constituye, en mi opinin, un desarrollo adecuado
de la doctrina aceptada por la Corte.
V. La "licencia legal". El decreto 1670/74 no crea un "derecho nuevo" a favor del
productor fonogrfico, sino que limita un inters del usuario, el concedido por la
ley 11.723
La opinin del Procurador General de la Nacin, compartida por la Corte
desvirta los argumentos utilizados por los usuarios de obras musicales e
interpretaciones incluidas en fonogramas, en general siempre rechazados en
los tribunales de alzada, con excepcin de un reciente fallo de la sala F de la
Capital Federal ("AADI-CAPIF c. Pensotti, Ramn A. y otro", del 20/4/87, E. D. t.
125, fallo 40.389; Rev. LA LEY, Actualidad, suplemento del 16/7/87, p. 1).
La doctrina de la mayora de la sala F expres, en esa ocasin, que el decreto
1670/74 so-pretexto de reglamentar derechos preestablecidos por la ley de
propiedad intelectual, no ha hecho ms que "crear uno nuevo e inexistente", el
derecho del productor de fonogramas a percibir una remuneracin por la
utilizacin pblica de fonogramas.
Para llegar a esta conclusin errnea, se parte de forzar la interpretacin literal
e histrica del art. 1 de la ley 11.723 expresando que "la mencin que en el se
efecta del disco fonogrfico est referida a aqul", nicamente como "soporte
material" de la obra que por l se reproduce, no como obra nueva en s misma,
o sea que la tutela que brinda esa norma legal se refiere a la obra musical
grabada en el disco, mas no crea un derecho a favor del productor.
Sin embargo, el art. 1 de la ley 11.723 no se refiere en modo alguno a los
"soportes materiales" de las obras protegidas, sino que enumera diecinueve
ejemplos de obras protegidas, en forma enunciativa y no taxativa, ya que deja
abierta a la interpretacin de otras "producciones cientficas literarias, artsticas
o didcticas, cualquiera sea el modo de su reproduccin". La ley se refiere a la
obra literaria, no al libro; a la obra dramtica, no al libreto, a la obra
cinematogrfica, no al celuloide; a la escultura, no a la piedra; a la obra
arquitectnica, no a los edificios. Es errneo entonces interpretar que cuando
se refiere al "disco fonogrfico" se pueda referir a los surcos de polivinilo que
contiene la obra musical, cuando, a poco que se investigue el antecedente
parlamentario se comprueba que lo que se protegi es la produccin intelectual
de la industria fonogrfica (ver ut-supra II).
Cuando se reglament el registro de las obras en 1934 se previ, para la obra
musical, el depsito de una copia del manuscrito (art. 14, decreto 41.233/34) y
para el disco fonogrfico, "una copia" (art. 12 del mismo decreto), lo que ratifica
en el primer texto reglamentario, que la ley prev dos obras distintas: la obra
musical y el fonograma o disco fonogrfico. (Ver antecedentes del Convenio de
Fonogramas -Documento UNESCO-OMPI-PHON 2/5, Pars 15/9/71).
Lejos de crear "un derecho nuevo" para el productor de fonogramas, en los
decretos 1670 y 1671/74 se introdujo una importante cortapisa a ese derecho
en miras a la certeza de los usuarios. En efecto, siguiendo el impecable anlisis
del rgimen legal efectuado por la sala B de la Cmara Federal de Crdoba, el
productor fonogrfico tena derecho de la ley 11.723, un monopolio de
explotacin erga omnes que concede al titular de un derecho de propiedad
intelectual, la facultad de disponer la ejecucin pblica de sus discos
fonogrficos tanto como la de prohibirla a terceros.
En su anterior composicin la sala F se pronunci con toda exactitud sobre la
materia, en voto del doctor Raffo Benegas (CNCiv., sala F, fallo L. 289.215
"AADI-CAPIF c. Liga Naval Argentina", del 16/5/83), cuando defini el rgimen
de los decretos 1670 y 1671/74 como de creacin de una "licencia legal",
destinada tanto a "salvaguardar los derechos de los titulares frente a la
utilizacin de los fonogramas por personas indeterminadas" como a negar al
productor la libertad de "permitir o negar la utilizacin de los sonidos
fonograbados por parte de cualquier usuario".
Concluyendo que: "El Estado concede a todo el que desea utilizar los sonidos
fonograbados una previa y amplia autorizacin legal para efectuar su uso , pero
imponiendo a los usuarios el cumplimiento de dos obligaciones", a saber: a)
proporcionar mediante planillas detalladas informacin sobre los fonogramas
comunicados al pblico y b) abonar los aranceles reglamentados.
En definitiva: a partir de la sancin de los decretos 1670 y 1671/74 los nicos
titulares de derechos intelectuales autorizados para prohibir la ejecucin pblica
de las obras musicales incluidas en los fonogramas son los autores y
compositores agrupados en Sadaic (ley 17.648 y decreto 5146/69 -Adla, XXVIII-
A, 196; XXIX-C, 2887-).
El derecho intelectual de los artistas concedido por el art. 56 de la ley 11.723,
de menor alcance que el derecho autoral, siempre estuvo limitado a la
posibilidad de exigir una retribucin por sus interpretaciones difundidas por la
radiodifusin o por otro medio de comunicacin al pblico, sin la potestad de
prohibir dicha difusin.
Tal como lo expresara entonces la misma sala F, los decretos cuestionados han
sometido el derecho del productor fonogrfico al mismo rgimen que se
contempla para el derecho econmico de los intrpretes. Los decretos 1670 y
1671/74 estn evidentemente inspirados -como lo sealan sus considerandos-
en el art. 12 de la Convencin de Roma, que prev una remuneracin
"equitativa y nica" a cargo del utilizador tanto para los artistas como para los
productores.
Al apartarse de este bien razonado y fundado precedente propio, la doctrina de
la sala F, aislada en el contexto de los fallos de instancia superior, ha quedado
en contradiccin con la opinin del Procurador Fiscal, compartida por la Corte.
VI. El productor fonogrfico "autor" o titular de un "derecho especfico"
La equivocada fundamentacin del referido fallo de la sala F (ver V, "AADI-
CAPIF c. Pensotti", del 29/4/87), proviene del preconcepto de alguna doctrina
que niega el carcter de autor al productor fonogrfico.
Esta lnea doctrinaria, ha seguido los argumentos con que las sociedades de
autores se opusieron, en su momento -ya histrico- a la adopcin de la
Convencin de Roma, encontrando motivo de crtica en "la consideracin en un
mismo estatuto internacional, de una estructura jurdica ensamblada de los
derechos de los intrpretes, los derechos de los productores de fonogramas y
de los organismos de radiodifusin, ya que estos dos ltimos no son creados
intelectuales, aunque su actividad contribuya mediante nuevas tcnicas a la
difusin de las obras intelectuales" (Mouchet, Carlos, "Los derechos de los
autores e intrpretes de las obras literarias y artsticas" ps. 119 y sigts., Ed.
Abeledo-Perrot, 1966).
Esta poltica de algunas sociedades autorales tuvo su exteriorizacin, y
rechazo, en el Seminario Regional reunido en Oaxtepec-Mxico en octubre de
1975, por iniciativa de UNESCO y OMPI donde los participantes unnimemente
declararon: "Que la Convencin de Roma de ninguna manera afecta el derecho
de autor de las obras literarias y artsticas". (Conf. E. D., t. 67, p. 625).
Se trata de una objecin que tuvo su origen en una confusin -ya arcaica- entre
el industrial fabricante de discos y el productor de los sonidos que incorporan la
obra y su interpretacin (H. Jessen, "Derechos intelectuales", p. 132).
Ello no obstante, Manuel A. Laquis se hace eco de la misma posicin crtica,
citando un dictamen de la Procuracin del Tesoro (t. 139, p. 383, dic. 1976), en
el que se sostiene que el derecho de los productores de fonogramas "no es
propiamente un derecho de propiedad intelectual y que otras legislaciones
(Canad) no han encontrado clara justificacin al derecho de los productores
industriales por la 'reproduccin pblica' de los registros sonoros que stos
pretenden y que los decretos aludidos los reconocen" (Laquis, Manuel A.,
"Derechos reales", t. II, p. 243). Sin embargo es notoria la omisin en la obra de
Laquis a toda referencia al decreto 1329/79 dictado en el recurso administrativo
de Cornar, S. A. (Exptes. 14.200/74, 160.636/74 y 160.780/74 del Ministerio del
Interior), donde oda la mencionada opinin del Procurador del Tesoro, se
resolvi en sentido contrario al dictamen all citado, expresando en sus
considerandos que ".los decretos 1670/74 y 1671/74 no alteran el espritu de la
ley 11.723, no siendo por ello ilegtimos, ni resultando irrazonable la
reglamentacin que en ellos se realizan". Es decir que la cuestin
administrativa citada por Laquis se resolvi en definitiva en el mismo sentido en
que la Corte la resuelve en sede judicial.
Carlos Mouchet, realiz un esfuerzo destinado a incorporar al sistema la ley
11.723 la distincin -que dogmticamente existe- entre la naturaleza jurdica del
derecho del autor y el derecho del productor.
Sin embargo, tal distincin no tiene cabida en la ley 11.723, ya que: "La
concepcin argentina,... es la de atribuir al derecho de autor las normas y los
conceptos de la "propiedad" del derecho comn, aunque con algunas reservas
y limitaciones derivadas de la naturaleza misma del derecho de autor".
Concepcin que permite "...afirmar con mayor fuerza los derechos
patrimoniales atribuibles al creador sobre la obra por l creada". (Congreso
Nacional, Anexo a la Orden del Da, nm. 24 de la Cmara de Senadores, p.
XXIV).
Desde un punto de vista doctrinario es dable distinguir el ttulo originario del
derecho de autor sobre la obra musical: el fruto de la creacin del espritu del
compositor, de la titularidad que corresponde al productor sobre la obra
fonogrfica: creacin artstica y la tcnica destinada a la produccin de los
sonidos de la ejecucin de la obra musical incluida.
Pero, en nuestro sistema legal estas diferentes tareas intelectuales generan a
sus titulares, un haz de prerrogativas y derechos, entre los cuales, el ms
caracterstico es el derecho que se concede, tanto al autor como al productor,
de explotar sus obras en todas las mltiples formas que sea posible, entre ellas,
"la comunicacin al pblico" mediante la radiodifusin o en salas bailables de
las caractersticas de Mau-Mau.
Esta explicacin referida al sistema adoptado por nuestra ley, concurre a
ratificar las expresiones del voto del doctor Juan C. G. Dupuis en "AADI-CAPIF
c. Pensotti", cuando expresa: "Si bien es cierto que es muy discutible la
equiparacin del procurador fonogrfico con el derecho de autor, no es menos
cierto que el legislador argentino -adelantndose a la evolucin legislativa de su
tiempo- lo hace, reconocindole implcitamente esa labor creativa y original que
caracteriza a la obra intelectual".
En las legislaciones modernas, posteriores a la Convencin de Roma de 1961,
ese reconocimiento se materializa mediante el otorgamiento de un derecho
intelectual "especfico", cuya naturaleza es de propiedad, regulada en la ley de
derechos de autor, junto con los derechos autorales y otros derechos
intelectuales que no son de autor: como los de los interpretes y los organismos
de radiodifusin. (Brasil ley 5988 de 1973, Colombia ley 23 de 1982, Costa Rica
ley 6683 tambin de 1982 y recientemente Francia ley 85-560 del 3/7/85, etc.,
en todas las cuales se incluyen el derecho a una remuneracin por la
comunicacin al pblico).
VII. La doctrina aceptada por la Corte. El derecho de autor sobre la ejecucin
de msica grabada. "Sadaic c. El Trbol"
Paralelamente con el cuestionamiento de la constitucionalidad de los decretos
1670 y 1671/74, los usuarios de ejecuciones de msica grabada tambin
cuestionaron, en otros juicios, la constitucionalidad del art. 33 del decreto
41.233/34 modificado por el decreto 9723/45 (Adla, V, 160) reglamentarios de
los arts. 36 y 50 de la ley 11.723.
En un caso muy aislado obtuvieron que algn Tribunal provincial de segunda
instancia ("Sadaic c. El Trbol, S. A.", C 2CC y de Minera, San Juan, 8/10/86
en E. D., t. 121, p. 654 y en Rev. LA LEY, t. 1987-B, p. 13), declrase que el
lmite constitucional al derecho de autor de la obra musical se encuentra en
percibir una remuneracin cuando la obra se reproduce en un disco o cassette
que se vende, pero que su libre propalacin no cause perjuicio al autor ni debe
serle remunerada ya que se respetan su "derechos morales" puesto que su
contenido "permanece inmutable" y "se encuentra inscripta a nombre del autor".
(Del comentario al fallo Rev. LA LEY, t. 1987-B, p. 13).
En sntesis se ha llegado a sostener que el derecho de autor se agota con la
venta del soporte material que contiene su obra y que quien compra un disco
puede explotarlo en bailes, confiteras, boites, restaurantes, hoteles o
programas de radio sin pagar compensacin alguna a los autores.
Que en un pas adherido a la Convencin Universal de Derechos de Autor (ley
12.088, B. O. 15/10/57 -Adla, XVII-A, 757-) y a la Unin de Berna (ley 17.251,
B. O. 4/5/67 -Adla, XXVII-A, 241-), semejante "teora" pueda haber tenido
acogimiento judicial es slo explicable por el general desconocimiento de los
principios esenciales de la materia, deficiencia de informacin que se origina en
la falta de su estudio sistemtico, no contemplado en los planes de estudios de
nuestras universidades.
El derecho de comunicacin al pblico del autor de una obra musical est
reconocida en las legislaciones de casi todos los pases del mundo. Figura en
forma destacada entre los derechos patrimoniales del compositor (ver "ABC del
Derecho de Autor" -UNESCO-, Pars, p. 31). Ciertamente integra la ley positiva
de todos los pases latinos, europeos o latinoamericanos, que, con principios
constitucionales semejantes a los nuestros han encontrado en sus Cartas
Magnas argumentos para consagrarlo y difundirlo, nunca para negarlo.
Es importante sealar que el fallo de la Cmara 2* fue revocado por la Corte de
Justicia de San Juan con fecha 29 de setiembre de 1987, "Sadaic c. El Trbol,
S. A. s/sumario Inconstitucionalidad y cesacin", expte. 2381), expresndose
que ".en manera alguna el art. 33 del decreto 9723/45 da un alcance distinto a
los arts. 36 y 50 de la ley 11.723, sino que responde a los fines concretos
tenidos en mira en el contexto de la ley citada, que persigue restringir la
difusin pblica de las obras musicales sin autorizacin de sus autores o su
representante, que en el caso es Sadaic".
Pero, antes de ser revocado por el fallo de la Corte sanjuanina, la sentencia de
segunda instancia mereci su publicacin y comentario tanto en El Derecho
como en LA LEY. Mientras que los doctores Carlos A. Alessandri y Roberto H.
Echage afirmaron que el fallo de Cmara ".resulta novedoso y abre una
saludable brecha jurisprudencial" (Rev. LA LEY, t. 1987-B, p. 13), el doctor
Carlos Villalba afirm en la sntesis de sus conclusiones publicadas en LA LEY
que:
a) Siendo el derecho de autor, uno de los derechos esenciales de la persona
humana la disposicin del art. 17 de la Constitucin Nacional puede y debe ser
razonablemente interpretado en forma extensiva en favor del autor por la
jurisprudencia y por la reglamentacin de la ley.
b) Que no protege el derecho del autor a autorizar la explotacin de la
ejecucin pblica de la msica grabada, importa no slo "optar por una
interpretacin absurda de la ley, sino, transgredir los derechos conferidos por
los tratados internacionales vigentes en el pas". (En Rev. LA LEY, t. 1987-B, p.
12, comentario del doctor Carlos A. Villalba, titulado: "El derecho de ejecucin
de la msica grabada").
El fallo de la Corte de Justicia de San Juan coincide con la posicin doctrinaria
del doctor Villalba y las propias expresiones del suscripto (tambin en LA LEY),
cuando sostuve que ese fallo de segunda instancia confunda lamentablemente
entre el derecho de propiedad intelectual sobre su obra y el derecho de
propiedad material del usuario sobre el disco fonogrfico". (Rev. LA LEY, t.
1987-C, p. 21, comentario del doctor Miguel A. Emery, titulado "El derecho de
autor en las obras musicales", cap. IV).
El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en "AADI-CAPIF c.
Vilama" coincide, en los compartidos fundamentos del Procurador Fiscal con la
opinin de la Corte Suprema de Justicia de San Juan, y asegura a mi juicio, que
planteos semejantes de los de "Sadaic c. El Trbol", no podrn ser acogidos, ya
que van contra la esencia misma al derecho exclusivo y erga omnes que
concede a los autores el art. 17 de la Constitucin
Nacional y a la reglamentacin que de ese derecho esencial hace la ley 11.723.
A mayor abundamiento, es de hacer notar que existe coincidencia en las
autocontradicciones en que incurren tanto el fallo de la Cmara 2 de San Juan
como el voto minoritario del doctor Vernengo Prack en "AADI-CAPIF c. Vilama",
sobre una misma cuestin interpretativa de la ley 11.723. En el primer caso se
niega el derecho sobre la ejecucin pblica al autor expresando que: "la
propalacin de la msica de un disco no queda comprendido en la expresin
'reproduccin mecnica'" de los arts. 2 y 50 de la ley 11.723 (Ver Rev. LA LEY,
t. 1987-B, p. 13). En su voto, el doctor Vernengo Prack alude que la ley 11.723
otorga a los productores de fonogramas un copyright o derecho de
reproduccin, que les permite -as como a los autores- condenar las
reproducciones o ediciones clandestinas de discos o fonogramas, pero que no
le da derechos sobre su ejecucin pblica.
Al respecto debemos remitirnos al texto expreso del art. 2 de la ley 11.723, tan
oportunamente citado por la Cmara Federal de Crdoba (ver cap. III). "El
derecho de propiedad de una obra artstica otorga a su titular el derecho de
'ejecutarla' en pblico".
Como se trata de un monopolio de explotacin, ste es un derecho erga omnes
oponible a terceros y que permite a su titular prohibir la ejecucin de la obra por
terceros, o, autorizarla mediante una remuneracin.
Tal como lo afirma Villalba: "El derecho de ejecucin nace del art. 2 y del art.
36, y su ilicitud penal se encuentra tipificada en el art. 73 que reprime a quien
hiciera ejecutar pblicamente obras musicales sin autorizacin de sus autores o
sus derechohabientes". (Villalba, Carlos A. en Rev. LA LEY, t. 1987-B, p. 12).
En definitiva, hay contradiccin lgica entre admitir el derecho de reproduccin
y negar el derecho de autorizar o prohibir la ejecucin pblica ya que ambos
forman parte de las prerrogativas de la propiedad intelectual protegida por el
art. 17 de la Constitucin Nacional.
VIII. Conclusin
Del fallo de la Corte pueden extraerse tambin otras conclusiones, tales como
la legitimidad activa de Sadaic (ley 17.648 y decreto 5146/69), Argentares (ley
20.115 -Adla, XXXIII-A, 256-) o AADI-CAPIF (decreto 1671/74), para estar en
juicio, representando frente a los usuarios a autores, intrpretes y productores.
El tema, aunque interesante, no es el objetivo de este comentario cuya
intencin est limitada a resaltar que el decreto 1670/74 reglament legtima y
razonablemente las disposiciones de los arts. 1 y 2 de la ley 11.723 referentes
a los derechos del productor fonogrfico y que al declararlo as, el fallo anotado
da una clara indicacin de la constitucionalidad del derecho del autor
reglamentado por el decreto 9723/45 modificatorio del decreto 41.233/34. O
sea, que, quien desee explotar la msica grabada propalndola al pblico, debe
ser autorizado por su autor y remunerar tanto a ste como a los intrpretes y
productores fonogrficos, cuyas contribuciones intelectuales permiten a los
comerciantes del entretenimiento explotar de muchas formas el inmenso tesoro
musical que los titulares de derechos intelectuales concurrieron a formar

http://www.diariojudicial.com.ar/contenidos/2004/05/28/noticia_0005.html