Principios Procesales

G.2.
Tema: Principios Fundamentales del Proceso Penal

Grupo: 2.
Derecho Procesal Penal
Ao 2014
Trabajo Prctico de
Principios Fundamentales
del Proceso Penal
Prof. Dr. Ricardo Leiva
Integrantes:
*Aranda, Analia L.U. .!"#
*$aldi, %aria %atilde L.U. &.'()
*$en*te+ %,rian L.U. #'.''
*D-arte, .tilia L.U. (.##/
*%art*ne+ 0-genia L.U. &./1"
*%art*ne+ Ivanna LU #.#&1
*Ra2*re+ 3on+le+, 4ristina L.U. /./""
*Rivolta, 5ose 4arlos L.U. )(.'!"
*Rojas, 6onia Alejandra L.U. 1.1'#
2014
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Polticas
Universidad Nacional del Nordeste
1
G.2. Tema: Principios Fundamentales del Proceso Penal
Grupo: 2.
Ao 2014
Ius reipublicae pacto mutari non potest - El derecho p!lico no puede ser
ca"!iado por pacto de particulares #$%r"ino &urdico - Do"icio
Ulpiano Digesto '0()(2() - *racias+ ,ar-a .%le/0
PRINCIPIOS PROCESALES
Caracteres de la accin penal.
La oficialidad es uno de los caracteres de la accin penal, pues la ejerce el rgano pblico,
ecepto en los delitos de accin pri!ada "ue #an "uedado co$o resabio de los antiguos siste$as,
% en los "ue la accin pertenece al particular da$nificado& La publicidad es otra de las
caracter'sticas, debiendo distingu'rsela del titular "ue la ejerce, "ue puede ser pblico o pri!ado&
Es pblica por"ue tiende a satisfacer un inter(s general o colecti!o) por"ue pertenece a la
sociedad, a "uien defiende % protege, ejercit*ndose en el inter(s de sus $ie$bros, % por"ue son
pblicos su fin % su objeto, %a "ue tiende a aplicar un derec#o pblico, su ejercicio se relaciona
'nti$a$ente con el poder jurisdiccional del Estado % est* por enci$a de los intereses
indi!iduales& La irre!ocabilidad i$plica "ue una !e+ iniciada la accin penal, no puede
suspenderse, interru$pirse o cesar sino en los casos epresa$ente pre!istos por la le%&
La indiscrecionalidad obliga a ejercer la accin penal sie$pre "ue concurran las
condiciones legales, %, por tanto, el $inisterio pblico no est* facultado de abstenerse de
pro$o!erla por $oti!os de oportunidad o con!eniencia, % debe perseguir sie$pre los #ec#os
delictuosos "ue llegan a su conoci$iento, sin poder desistir ni renunciar a los recursos, aun"ue s'
puede aceptar, co$o consecuencia de la in!estigacin reali+ada, "ue la accin carece de
funda$ento %, por tanto, solicitar el sobresei$iento, es decir, "ue tiene una discrecionalidad
t(cnica para !alorar si el #ec#o es o no delictuoso, o si el acusado es o no culpable& Este principio
de la indiscrecionalidad, ta$bi(n lla$ado de la legalidad, se opone al de la oportunidad&
La indi!isibilidad significa "ue la accin penal co$prende a todos los "ue #an participado
en un #ec#o delictuoso) tanto es as' "ue #asta el perdn del "uerellante en beneficio de un
procesado se etiende a todos los de$*s&
Otra caracter'stica es "ue la accin penal es nica, pues el proceso penal no ad$ite una
pluralidad o concurso de acciones
,
&
CLASIFICACIN
Segn nuestro siste$a $ito, la relacin procesal penal est* gobernada, aun antes de
constituirse, por una serie de principios funda$entales "ue se refieren a su contenido $aterial, a
la naturale+a de los poderes jur'dicos "ue son atribuidos a los sujetos de la $is$a, a la finalidad
in$ediata del proceso % a la acti!idad defensi!a de las partes& -e ello se ocupan sie$pre los
juristas "ue aspiran a penetrar en la !ida del proceso, aun"ue no usen la $is$a ter$inolog'a& Las
discrepancias de car*cter conceptual "ue los separan son $'ni$as cuando se las co$paran con las
"ue eisten en orden a la designacin de los principios % al criterio para discri$inarlos&
La clasificacin es i$portante por"ue pone de $anifiesto, ade$*s del criterio central "ue
la sustenta, el !alor % la etensin "ue a estos principios b*sicos se les acuerda& .a$bi(n a"u' el
$(todo ilu$ina las instituciones jur'dicas o ilustra sobre el $odo de apreciarlas&
Con una clasificacin /publicista % estatal0, segura$ente eagerada en sus consecuencias,
1errari esti$a "ue todos los principios % sub2principios "ue disciplinan el proceso tienden a
unirse en torno al principio absoluto de oficialidad, incluso el de la !erdad real % el "ue deno$ina
de la juricidad del procedi$iento penal, del cual e$anar'a el de la defensa plena % co$pleta,
.o$e% % Sabatini no se ocupan si"uiera dl $encionado en ulti$o ter$ino, $ientras 3an+ini
considera "ue la regla del contradictorio deri!a del principio de la !erdad real&
No esto% de acuerdo con estos e$inentes juristas, ni total$ente confor$e con las
ense4an+as de 3assari& Sin #acer cuestin de no$bres, esti$o "ue al lado % no debajo de los
principios de oficialidad % de !erdad real, con igual dignidad cient'fica % no co$o un deri!ado
secundario, debe ocupar un lugar pro$inente el de in!iolabilidad de la defensa, as' designado
,
LE5ENNE, Ricardo 6#7, 3anual de -erec#o Procesal Penal, 89 Edicin, .2I2, Ediciones -epal$a, :uenos Aires,
,;;<, pg ,=>2,=,
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para seguir nuestra ter$inolog'a constitucional) es decir) "ue los tres son estrellas de pri$era
$agnitud, de la $is$a categor'a, % "ue es errneo #acer deri!ar el ulti$o de alguno de los
pri$eros&
No se afir$a el derec#o de defensa, real$ente, por"ue el proceso penal sea una obra
oficial o del Estado, ni se o%e a las partes para fa!orecer el i$perio de la !erdad sino para ellas
tengan la posibilidad de #acer !aler sus derec#os e intereses& :ien distinto es reconocer, por
cierto, "ue el contradictorio fa!orece la a!eriguacin de !erdad&
En este sentido es indudable lo "ue epresa Calandrei? la Le% constru%e el proceso co$o
un contradictorio entre dos portes, para "ue no le falte a la ad$inistracin de justicia ese
insustituible instru$ento "ue es el juego dialectico de las opiniones en contraste, por"ue el
contradictorio sir!e sie$pre para $ultiplicar los $edios de indagacin % de control "ue tiene el
@ue+ para llegar a co$probar la !erdad, "ue constitu%e Aco$o se #a !isto2 el fin pri$o o
in$ediato&
Nuestro criterio responde as' a una concepcin dualista del proceso penal, pues ade$*s de
ser el Abajo el aspecto constitucional2 un instru$ento de justicia "ue tiene por finalidad in$ediata
o especifica el descubri$iento de la !erdad, ta$bi(n constitu%e una garant'a indi!idual& No es
posible abarcar el inter(s del indi!iduo en el siste$a pblico Aaun"ue el Estado tenga inter(s solo
de repri$ir al !erdadero delincuente % en "ue la libertad indi!idual este efecti!a$ente tutelada2
sin correr el peligro de conculcar los derec#os del indi!iduo so color de afir$ar una concepcin
totalitaria "ue repugna al siste$a de$ocr*tico i$perante&
Nuestra clasificacin, por lo tanto, tiende a poner de relie!e la funcin pol'tica del proceso
co$o instru$ento "ue el Estado institu%e para ad$inistrar justicia, o sea, co$o $edio de actuar
efecti!a$ente el derec#o sustanti!o& En ella se concede el lugar adecuado a las potestades de los
rganos pblicos $as ta$bi(n son objeto de atencin debida los poderes propios de las partes,
entre las cuales figura A en pri$er t(r$ino, por cierto2 el i$putado&
En algunos casos, sin duda, reglas de distinto origen con!ergen #acia un $is$o resultado)
pero esto no puede ocultar las di!ersas fuentes de donde e$anan, ni debe #acernos ol!idar "ue
son ellas "ue per$itan establecer el !erdadero !alor de los principios "ue se trata de anali+ar&
Por otra parte, el principio de in!iolabilidad de la defensa Aco$o #a de !erse2 no se
identifica con el "ue i$pone el contradictorio& El pri$ero tiene $a%or etensin % profundidad,
desde "ue repercute en la acti!idad de los rganos estatales 63& Pblico % .ribunal7, $ientras el
segundo no es $*s "ue una regla "ue deri!a del principio constitucional b*sico&
Para clasificarlos debida$ente, pues, debe tenerse en cuenta, en pri$er t(r$ino, el
car*cter oficial "ue tiene el proceso penal, % consecuente$ente, la indisponibilidad 6latu sensu7
de su contenido $aterial 6principio de oficialidad7) luego, su finalidad in$ediata 6principio de la
!erdad real7) % final$ente, los poderes "ue las partes deben tener para defender sus intereses
6principio de in!iolabilidad de la defensa7&
-e estos principios b*sicos o pri$arios surgen colorarios o reglas procesales "ue no son
$*s "ue consecuencias pr*cticas de a"uellos, de $odo "ue pode$os co$pletar el cuadro
sinptico "ue a continuacin se eplica&
A-OFICIALIDAD 6Contenido 3aterial7
A,7 ES.A.ALI-A-
A87 O1ICIOCI-A- 6Pro$ocin de oficio e Ine!itabilidad7
A<7 LEBALI-A- 6Necesidad de la pro$ocin e irrectractabilidad7
AC7 IN-ECLINA:ILI-A- E I3PRORROBA:ILI-A-
AD7 IN-ISPONI:ILI-A-
B-VERDAD REAL 61inalidad in$ediata7
:,7 IN3E-IACIEN 6Oralidad, Concentracin o continuidad, Identidad f'sica del
ju+gador7
:87 PF:LICI-A- -EL -E:A.E
:<7 IN5ES.IBACIEN @F-ICIAL AF.ONO3A
:C7 LI:ER.A- -E PRFE:A
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:D7 CO3FNI-A- -E LA PRFE:A
:=7 LI:RE CON5ICCIEN
C-INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA 6Acti!idad defensi!a7
C,7 IN.ER5ENCIEN
C87 CON.RA-ICCIEN
C<7 I3PF.ACIEN
CC7 IN.I3ACIEN ORIBINARIA
CD7 A3PLIACIEN -E LA ACFSACIEN
C=7 IN.I3ACIEN CO3PLE3EN.ARIA
CG7 CORRELACIEN EN.RE ACFSACIEN H SEN.ENCIA
CI7 LA REPARACIEN -EL -AJO
C;7 :ASE -E LA SEN.ENCIA
8
D- OTROS PRINCIPIOS
-2,7 PRINCIPIO -E OPOR.FNI-A-
-287 PELIBRO PROCESAL
-2<7 PLAKO RAKONA:LE
-2C7 ES.A1A PROCESAL
-2D7 PARI-A- -E AR3AS
-2=7 PRINCIPIO -E IBFAL-A-
-2G7 .F.ELA @F-ICIAL E1EC.I5A
A72 PRINCIPIO -E O1ICIALI-A-
-esde "ue el delito i$plica un ata"ue a bienes sociales o pblicos, la represin del
delincuente constitu%e A co$o %a se #a dic#o2 una necesidad !ital, un fin esencial % una funcin
eclusi!a del Estado, de $odo "ue (ste, en !irtud del ordena$iento jur'dico "ue tutela esos
bienes, resulta titular de una potestad 6poder de ejercicio obligatorio, o si$ple$ente, poder2
deber7 de repri$ir al transgresor de una nor$al penal, % no titular de un $ero /derec#o subjeti!o
de punir0&
Para ejercitar esa potestad % cu$plir su acti!idad represi!a2necesaria$ente irrefragable,
contaste % co$pleja2el Estado institu%e di!ersos rganos 6no sola$ente jurisdiccionales7, pues la
inobser!ancia del derec#o penal 6publico7 le i$pone una actitud acti!a, bien distinta de la
6pasi!a7 "ue obser!a ante la presunta inobser!ancia del derec#o ci!il 6pri!ado7) es "ue tiene un
inter(s directo e in$ediato en "ue se acte real$ente la le% penal, en "ue se ad$inistre justicia&
Co$o $edio de #acer efecti!as esas nor$as de derec#o pblico, el proceso penal asu$e
un car*cter total$ente oficial, sal!o las rar'si$a ecepciones "ue establecen las acciones pri!adas
6C&P art&G, % G<7&
-e este principio surgen consecuencias "ue ponen de $anifiesto, bajo distintos aspectos,
tanto el de deber de proceder confor$e a la le%, "ue incu$ben a los funcionarios pblicos, co$o
la naturale+a % $agnitud de los poderes jur'dicos "ue corresponden a los sujetos de la relacin
procesal, en general, co$o !ere$os, tales poderes no inciden sobre el contenido $aterial de esa
relacin sino sobre las $eras for$as procesales, son poderes, es decir, son poderes instru$entales
o for$ales&
Los subprincipios o reglas "ue a continuacin ea$inare$os se refieren a los rganos
pblicos "ue inter!ienen en el procedi$iento penal 6estatalidad7) a los caracteres de la accin
penal 6oficiosidad % legalidad7 % de jurisdiccin 6indeclinabilidad e i$prorrogabilidad7) % a la
naturale+a de los poderes "ue tienen las partes 6indisponibilidad7
8
VELEZ MARICONDE, Alfredo - Derecho Procesal Penal y la acci1n resarcitoria en el
proceso penal2 Editorial ,arcos 3erner 14)1 $o"o 55 Pa-ina 167 a 168
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A!"-ESTATALIDAD
:ajo el aspecto institucional "ue en pri$er ter$ino debe considerarse, el proceso penal en
obra de los rganos estatales Acon las ecepciones referidas anterior$ente % sin perjuicio del
concurso de los particulares2 por"ue el estado no puede dejar librado a ellos la actuacin de la le%
represi!a, ni si"uiera en cuanto al ejercicio de las accin penal "ue pro!oca el de la jurisdiccin&
Incluso cuando la le% concede al ofendido el derec#o de ejercer la accin penal 6publica7,
su actuacin i$plica un concurso pura$ente for$al) el particular carece, aun entonces, de todo
poder dispositi!o sobre el contenido $aterial de la relacin procesal& La inacti!idad del ofendido
por el delito o del da$nificado, es irrele!ante& Aludo al acusador particular "ue autori+a el cdigo
nacional&
A fin de cu$plir la funcin judicial, el Estado institu%e distintos organis$os?
La Polic'a @udicial? in!estiga los delitos de accin pblica "ue llegan a su
conoci$iento, se los co$unica in$ediata$ente al jue+ de instruccin o 1iscal 6segn proceda
instru%e en seguida, practica los actos urgentes % luego lo trans$ite a "uien corresponda
<
&
Art'culo ,I= del Cdigo Procesal Penal de Corrientes epresa? /Por iniciati!a propia, en
!irtud de denuncia por orden de autoridad co$petente, la Polic'a @udicial deber* in!estigar los
delitos de accin pblica, i$pedir "ue los co$etidos sean lle!ados a consecuencias ulteriores,
indi!iduali+ar a los culpables % reunir las pruebas tiles para dar base a la instruccin&
Pero si el delito fuere de accin pblica, dependiente de instancia pri!ada, solo deber*
proceder cuando reciba la denuncia pre!ista por el art'culo ,GG0&
Actos de la Polic'a @udicial? Reali+a una acti!idad auiliar al jue+ o agente fiscal por ello
se sujetan a las ordenes "ue les i$partan tanto el jue+ co$o los fiscales o bien co$o lo epone
5(le+ 3ariconde 6-erec#o Procesal Penal, .& II, p& 8I;7 /ade$*s ser jur'dica, a"u' se ea$ina
una acti!idad auiliar, e!entual, preparatoria, cautelar e i$parcial&
Con relacin a la etapa instructoria su acti!idad es anterior, preli$inar) la in!estigacin
"ue el cdigo autori+a reali+ar tiene ese car*cter % las pruebas deben ser!ir de base a la
instruccin
C
&
El 3inisterio Publico? pro$ue!e % ejerce la accin penal, procediendo ta$bi(n,
en ciertos casos, a efectuar una instruccin o infor$acin su$aria destinada a ilustrar su juicio
D
&
En ni!el nacional el 3inisterio pblico est* regulado por la le% N9 8C&;C=, !igente desde el ,9
de abril de ,;;I&
En Corrientes el 3inisterio Pblico est* regulado por el -ecreto Le% Pro!incial n$ero 8,
a4o 8>>> 6art& ,D % siguientes7&
El 3inisterio Pblico deber* obrar de oficio 6por iniciati!a propia7, lo "ue no significa "ue
deba acusar sie$pre, puede iniciar la accin buscando la responsabilidad del i$putado o su
absolucin&
La pro$ocin del proceso penal es un deber para los representes del 3inisterio Publico& Este
funcionario carece de facultades absolutas e ili$itadas "uedando su acti!idad sujeta a control
jurisdiccional& La inter!encin del "uerellante conjunto en el proceso no eclu%e los poderes del
3inisterio Pblico& El "uerellante !a a actuar con el agente fiscal 6se ca$bi la ter$inolog'a #o%
deno$inado fiscal de instruccin7, por ello es "uerellante conjunto& 6Art& D Cd& Proc& Penal de
Ctes&7&
Los .ribunales @urisdiccionales? 2dentro de su rbita respecti!a2 ejercen la
jurisdiccin #asta ejecutar, si cabe la sentencia definiti!a&
Caracter'sticas de nuestro siste$as son? la institucin de tribunales t(cnicos) la eclusin
del acusador particular 6Cor& D) S& Estero G) 3d+a, =) @uju%, =) La Pa$pa, =7, ad$itido en ca$bio
por la Constitucin Nacional, ,C) el procedi$iento de citacin directa 6Crdoba % 3endo+a7) un
r(gi$en real$ente $ito 6instruccin escrita % juicio oral7
=
&
Art'culo ,I del Cdigo Procesal Penal de Corrientes? /@urisdiccin& Etensin % car*cter&
La jurisdiccin penal se ejer+a por los tribunales de la Constitucin % la le% institu%en, % se
etender* al conoci$iento de los #ec#os delictuosos co$etidos en el territorio de la pro!incia,
ecepto los de jurisdiccin federal o $ilitar& La co$petencia de a"uellos ser* i$prorrogable&
<
5&3&2 Ob& cit& Pg& ,G,2,GI&2
C
Leiva, Ricardo - Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Corrientes Comentado y
Anotado( 29 ed2 actuali/ada y a"pliada( p2 1-12( Ed2 3a 3ey( :uenos ;ires( 2010( pa-2 24)
D
5&32 Ob& Cit&2 P*g& ,GI2,G;
=
5&3&2Ob& Cit&2 Pag& ,G;
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Se refiere a la delegacin de poderes acordada por la CN % "ue son conser!ados por las
Pro!incias para instruir, ju+gar coerciti!a$ente de los delitos pre!istos % castigados por el CPN,
ta$bi(n a la capacidad jurisdiccional de los tribunales0
G
&
Art& ,,= 6C&N&7? @urisdiccin 1ederal? /Corresponde a la Corte Supre$a % a los tribunales
inferiores de la Nacin, el conoci$iento % decisin de todas las causas "ue !ersen sobre puntos
regidos por la Constitucin, % por las le%es de la Nacin, con la reser!a #ec#a en el inc& ,8 del
Art'culo GD? % por los tratados con las naciones etranjeras? de las causas concernientes a
e$bajadores, $inistros pblicos % cnsules etranjeros? de las causas de al$iranta+go %
jurisdiccin $ar'ti$a? de los asuntos en "ue la Nacin sea parte? de las causas "ue se susciten
entre dos o $*s pro!incias) entre una pro!incia % los !ecinos de otra) entre los !ecinos de
diferentes pro!incias) % entre una pro!incia o sus !ecinos, contra un Estado o ciudadano
etranjero0
I
&
Art& ,8, 6C&N&7? @urisdiccin Pro!incial? /Las pro!incias conser!an todo el poder no
delegado por esta Constitucin al Bobierno federal, % el "ue epresa$ente se #a%an reser!ado
por pactos especiales al tie$po de su incorporacin0
;
&

A#"-OFICIOSIDAD
Ante la !iolacin de una nor$a penal 6un #ec#o con los caracteres del delito7, el Estado
reacciona in$ediata % espont*nea$ente para reintegrar el orden jur'dico, pero la iniciati!a de la
in!estigacin o el origen del proceso penal no est*, en nuestro siste$a, a cargo de todos los
rganos pblicos $encionados, sino tan solo de la Polic'a @udicial o del 3inisterio Publico& El
jue+ de instruccin no puede actuar de oficio, solo puede #acerlo en !irtud de una instancia o
co$unicacin de la Polic'a @udicial o el 3inisterio Publico en !irtud del principio de una
instancia o co$unicacin solo puede proceder en !irtud de una instancia o co$unicacin de
a"uellos % nunca de oficio 6ne procedat iude e officio7&
Por otra parte, esa iniciati!a no depende ni est* supeditada, general$ente, a la !oluntad de
los particulares o de los otros funcionarios pblicos&
En definiti!a esta regla procesal tiene doble !alor? diciplina el inicio de la accin penal
publica 6no se considera la accin "ue la le% sustanti!a lla$a pri!ada7 % el ejercicio de la
jurisdiccin, $ientras "ue, al $is$o tie$po, i$pide toda influencia etra4a& En el pri$er
aspecto, se consagra Asi asi puede decirse2 el siste$a acusatorio& La regla significa pues?
A#-$ PRO%OCIN DE OFICIO? La polic'a judicial % el $inisterio pblico tienen el
deber de proceder de oficio, por iniciati!a propia a pro$o!er la accin penal pblica en las
for$as establecidas por la le%, sin necesidad de una ecitacin etra4a 6oficial o particular7,
ecepto los casos de acciones dependientes de instancia pri!ada 6art& G, % G8 C&P&7
,>
&
Art D del Cdigo Procesal Penal de la Pro!incia de Corrientes? La accin penal pblica
ser* ejercida por el 3inisterio Publico, el "ue deber* iniciarla de oficio sie$pre "ue no dependa
de instancia pri!ada& Su ejercicio no podr* suspenderse, interru$pirse ni #acerse cesar, sal!o
epresa disposicin legal en contrario&
.a$bi(n podr* ser ejercida por el "uerellante conjunto en la for$a establecida por este
Cdigo
,,
&
A#-$ INEVITABILIDAD? Sal!o las acciones dependientes de instancia pri!ada, "ue en
realidad ener!an la pretensin represi!a, la !oluntad de los particulares 6aun"ue sean
da$nificados por el delito7 o de otros funcionarios pblicos, carece de eficacia para ener!ar o
e!itar la pro$ocin de la accin pblica
,8
&
A&"-LE'ALIDAD
:ajo otro aspecto, el principio de oficialidad se traduce en la regla de la legalidad o
indiscrecionalidad 6opuesta a la de oportunidad7 "ue se refiere ta$bi(n a la Polic'a @udicial 6en
cuanto a la pro$ocin7 % 3inisterio Publico&
G
L.R. Ob& Cit&, pag& <G
I
#ttp?LLinfoleg&$econ&go!&arLinfolegInternetLaneosL>2C;;;LI>CLnor$a&#t$&
;
#ttp?LLinfoleg&$econ&go!&arLinfolegInternetLaneosL>2C;;;LI>CLnor$a&#t$&
,>
5&3&2Ob& Cit& Pg2,G;2,I>&2
,,
L.< =!2 Cit2- p-2 14
,8
5&3&2 Ob& Cit&2 Pag
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Segn esta regla, a$bos, tienen el deber de ejercer la accin pblica de acuerdo en todo
caso con la le% penal, es decir, sie$pre "ue apare+ca co$etido un #ec#o delictuoso, sin "ue
puedan inspirarse en criterios pol'ticos de con!i!encia o de utilidad social& En otra for$a, carecen
de facultad discrecional para ju+gar sobre la oportunidad o con!eniencia de pro$o!er o proseguir
la accin penal, son escla!os de la le% penal, en el sentido en "ue tienen el deber de pro!ocar o
solicitar la actuacin correcta de a"uella, puesto "ue lo contrario i$plicar'a atribuirles un poder
dispositi!o, de indulto o de perdn&
Pero esta regla i$pera en el $o$ento de la pro$ocin % durante la prosecucin de la
accin penal?
A&-$ NECESIDAD DE LA PRO%OCION En el $o$ento inicial, cuando la
Polic'a @udicial o el 3inisterio publico llegan a conocer la eistencia de un delito de accin
pblica pro$o!ible de oficio, tienen el deber de pro$o!erla en la for$a establecida por la le%, sin
detenerse en ningn criterio pol'tico& En este sentido se dice "ue todo delito nace de la accin
penal, lo "ue no es del todo eacto&
Por otra parte, si la P& @udicial o el 3& Pblico reciben una denuncia % consideran "ue el
#ec#o referido en ella no se encuadra en una figura penal no tiene facultad para rec#a+arla o
arc#i!arla& La pri$era debe re$itirla en todo caso al @ue+ de Instruccin o al A& 1iscal, segn
corresponda instruccin for$al o citacin directa, $ientras "ue el segundo debe re"uerir una
decisin jurisdiccional confor$e a su criterio 6Cor&, ,IG) 3endo+a, ,I=2,IG) La Rioja, ,;>7&
A&-$ IRRETRACTABILIDAD Fna !e+ pro$o!ida la accin penal, su ejercicio no
puede suspenderse, interru$pirse, ni #acer cesar, sal!o los casos epresa$ente pre!istos por la
le% 6Cor&, D) S& del Estero, G) 3endo+a, =) la Rioja, ;) @uju%, =7& Esto "uiere decir "ue el
3inisterio Pblico no puede detener la $arc#a de la accin, sal!o "ue lo diga la le%&
En consecuencia, el 3inisterio Publico no puede transar con el i$putado ni renunciar a la
accin penal, ni desistir de la instancia, co$o puede #acer un actor ci!il& El rgano estatal ejerce
un poder pura$ente for$al 6el de ecitar la jurisdiccin, solicitando la actuacin de la le% penal7)
"ue no coincide con la relacin sustancial de la relacin procesal, de $odo "ue no puede e!itar el
pronuncia$iento del @ue+, no puede /desapoderarlo0 del conoci$iento&
Fna epresa ecepcin a esta regla se encuentra en la facultad "ue el fiscal de c*$ara
tiene para desitir de los recursos interpuestos por el agente fiscal 6Cor& CI>, S& del Estero, <;D)
3endo+a, CIG) La Rioja, CI87 en cuanto el superior jer*r"uico puede e!itar el pronuncia$iento,
sobre el fondo, del .ribunal de Al+ada
,<
&
Caferata Nores % Otros
,C
, en su 3anual de -erec#o Procesal Penal, nos dice del principio
de legalidad procesal "ue? La le% penal describe en abstracto una conducta punible % $ena+a con
una sancin a "uien incurra en ella& Pero su actuacin pr*ctica en un caso concreto re"uiere un
procedi$iento $ediante el cual, frente a la #iptesis de "ue se #a incurrido en esa conducta, se
procure establecer si en !erdad esto #a ocurrido, para dar paso a la aplicacin de la sancin
pre!ista para el responsable& Sobre el punto se presentan, terica$ente, dos alternati!as posibles&
O la reaccin buscando acreditar el #ec#o delicti!o para "ue pueda ser penado se debe dar
fatal$ente en todos los casos en "ue eista la posibilidad de "ue #a%a ocurrido, sin ecepcin %
con la $is$a energ'a) o bien, se puede elegir en "u( casos se !a a pro!ocar esta acti!idad % en
"u( casos no, segn di!ersas ra+ones& La pri$era se deno$ina legalidad 6legalidad MprocesalM7 o
indisponibilidad) la segunda disponibilidad o ta$bi(n oportunidad 6aun"ue, en realidad, los
criterios de oportunidad ser'an las ra+ones de la disponibilidad7& Se #a conceptuali+ado a la
legalidad 6procesal7 co$o la auto$*tica e ine!itable reaccin del Estado a tra!(s de rganos
predispuestos 6general$ente el 3inisterio Pblico 1iscal, % su subordinada, la polic'a7 "ue frente
a la #iptesis de la co$isin de #ec#o delicti!o 6de accin pblica7 co$ien+an a in!estigarlo, o
piden a los tribunales "ue lo #agan, % recla$an luego el ju+ga$iento, % posterior$ente % si
corresponde, el castigo del delito "ue se #ubiera logrado co$probar& Se lo enuncia
eagerada$ente diciendo "ue todo delito de accin pblica debe ser ineludible$ente in!estigado,
ju+gado % penado 6por cierto, si corresponde7 % con igual co$pro$iso de esfuer+os estatales
6cual"uiera sea la gra!edad del delito7&
Re(la)entacin
En nuestro pa's no #a% nor$as constitucionales "ue i$pongan el principio de
legalidad o el de oportunidad& S' las tiene el Cdigo Penal& Sal!o los casos de algunos
,<
5&3&, Ob& Cit& Pg& ==2G=&
,C
Caferata Nores % Otros&, obra citada&
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delitos "ue podr'a$os deno$inar constitucionales, co$o el delito de traicin 6art& 8;, CN7 la
Constitucin % los tratados internacionales incorporados 6art& GD, inc& 88, CN7 se li$itan a
poner condiciones para el ejercicio del poder penal del Estado? MNadie puede ser penado sin
juicio pre!io fundado en le% anterior al #ec#o del proceso &&&M Pero en ningn lugar se
epresa "ue cada !e+ "ue se co$eta un #ec#o de los "ue la le% anterior tipifica co$o delito,
deba pro!ocarse la iniciacin de un juicio o se deba i$poner una pena& Ade$*s, aun cuando
reconoce epresa$ente la necesidad de acusacin co$o presupuesto del juicio 6Macusacin,
juicio % castigoM, es la secuencia pre!ista por el art'culo => de la Constitucin Nacional7, no
ordena "ue a"u(lla se produ+ca en todo caso& La Constitucin tolera tanto la legalidad co$o
la oportunidad, en la $edida "ue esta lti$a respete el principio de igualdad ante la le% 6art&
,=, CN7 % ante los tribunales 6art& ,C&,, PI-CP7, "ue protege al ciudadano frente a la
discri$inacin en situaciones iguales&
Sin e$bargo, a"uella /tolerancia0 parece encontrar un l'$ite, al $enos frente a
il'citos "ue signifi"uen !iolaciones serias a derec#os #u$anos reconocidos por nuestra
Constitucin % la nor$ati!a supranacional incorporada a ella, a su $is$o ni!el 6art& GD, inc&
887, en la jurisprudencia de la Corte Internacional de -erec#os Nu$anos, cuando se4ala "ue
co$o consecuencia de su obligacin de garanti+ar el libre % pleno ejercicio de a"uellos
derec#os /a toda persona sujeta a su jurisdiccin0 el Estado tiene el deber jur'dico de
/in!estigar&&&las !iolaciones "ue se #a%an co$etido&&&a fin de identificar a los responsables0 e
/i$ponerles las sanciones pertinentes0& Na% ta$bi(n casos en donde la actuacin de oficio
6epresin del principio de legalidad7 es una obligacin estatal de epresa ra'+ constitucional
6!& gr&, in!estigacin de oficio de la posible eistencia del delito de tortura 2art& I de la
/Con!encin Intera$ericana para pre!enir % sancionar la tortura027) o casos en "ue es
posible entre!er alguna autori+acin para criterios de oportunidad, epresados co$o
/atenuantes0 de pena para "uienes, #abiendo participado en el delito de desaparicin for+ada
de persona, /contribu%an a la aparicin con !ida de la !'cti$a0 o su$inistren /infor$acin
"ue per$itan esclarecer la desaparicin0 6art& III de la Con!encin Intera$ericana sobre
desaparicin for+ada de personas07&
El Cdigo Penal, en ca$bio, s' #ace una opcin % establece el principio de legalidad
co$o regla general& Por un lado, el art'culo G, dispone "ue Mdeber*n iniciarse de oficio todasM
las acciones penales& Co$o la iniciacin de oficio sola$ente se concibe $ediante la actuacin
de rganos estatales 6slo ellos pueden actuar de oficio7, se refiere a todas las acciones, % se
utili+a el i$perati!o deber*n, "ueda claro "ue esa nor$a i$pone el principio de legalidad& La
$is$a disposicin #ace ecepcin de las acciones pblicas dependientes de instancia pri!ada
% las acciones pri!adas& Por otro lado, % concordante$ente, el art'culo 8GC del C& Penal
repri$e la conducta de los funcionarios pblicos, "ue debiendo perseguir % castigar a los
delincuentes, o$itan #acerlo) esta disposicin, ade$*s, proporciona sentido al principio de
legalidad, indicando para "u( se inician las acciones penales 6para perseguir % castigar el
delito7
,D
&
%ani*estaci+nes de s, in*l,encia en la persec,cin penal
La influencia del principio de legalidad procesal se ad!ierte en el $o$ento inicial de
la persecucin penal % en el $o$ento posterior de su
ejercicio&
En el pri$ero se presenta con la caracter'stica de la ine!itabilidad? frente a la
#iptesis de la co$isin de un delito, necesaria$ente se tiene "ue poner en $arc#a 6lo "ue se
conoce co$o preparacin o pro$ocin de la accin penal7 el $ecanis$o estatal endere+ado a
la in!estigacin, ju+ga$iento % castigo6art D7, sin "ue se pueda e!itar de ninguna $anera o
por ninguna ra+n "ue esto as' ocurra& Luego de "ue esto ocurri, el principio de legalidad se
$anifiesta en la irretractabilidad? una !e+ puesta en funciona$iento la persecucin penal, no
podr* interru$pirse, suspenderse, ni #acerse cesar 6art& D7 , #asta "ue el jue+ "ue corresponda
resuel!a definiti!a$ente sobre ella 6sobresei$iento) sentencia absolutoria o condenatoria7
,=
&
-,sti*icacin . cr/ticas
El principio de legalidad ostenta serias % fundadas justificaciones de car*cter terico&
No obstante cada una de ellas recibe una cr'tica o una relati!acin desde la $is$a ptica %
contundentes cuestiona$ientos desde el ca$po de la realidad&
Se argu$enta principal$ente "ue para lograr "ue el orden jur'dico penal !ulnerado por
,D
C& N& % Otros&, ob& Cit&, pg == a G>
,=
C& N& % Otros&, ob& Cit&, pg G>2G,
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el delito sea reintegrado, es necesario "ue se i$ponga la sancin a$ena+ada por la le% co$o
consecuencia de su co$isin? slo as' se afir$ar* la efecti!idad del derec#o en la realidad&
Esta argu$entacin se contraargu$enta diciendo "ue es una epresin de autoritaris$o del
siste$a penal, en donde no se repara tanto en la proteccin del bien jur'dico concreta$ente
lesionado por el delito 6"ue slo se define co$o categor'a general7, sino "ue se presta $a%or
atencin a lo "ue significa co$o desobediencia 6refor+ando el principio de autoridad
$ediante el castigo de la desobediencia7& Prueba de ello es la escasa o nula atencin "ue
presta a los intereses "ue pueda tener el principal in!olucrado por el conflicto penal, "ue es
"uien sufre las consecuencias del il'cito, es decir, la !'cti$a&
Fn segundo argu$ento a fa!or del principio de legalidad es "ue slo a tra!(s de (l se
puede lograr 6en la realidad7 cu$plir con los fines de la pena& 5(ase punto 5 de esta :olilla&
Se responde a este argu$ento se4al*ndose "ue es pura$ente retribucionista % "ue en $uc#os
casos se pueden alcan+ar los fines de pre!encin general % sobre todo de pre!encin especial,
sin necesidad de i$poner una sancin) % "ue #o% se piensa "ue el rol del -erec#o Penal en la
sociedad, no se agota en la idea de la pena, sino "ue abarca ta$bi(n el ea$en de su
idoneidad para proporcionar alternati!as para la definicin del conflicto penal, "ue no
sie$pre deben ser puniti!as&
Otro argu$ento utili+ado a fa!or del principio de legalidad, es "ue fa!orece la
independencia entre los poderes del Estado, por"ue si la !oluntad del poder legislati!o fue la
de sancionar una conducta por ser delicti!a, ni el rgano "ue ejercita la accin penal 6"ue en
algunos siste$as es autno$o, !& gr&, en el orden nacional, art& ,8> CN7 ni el "ue tiene "ue
aplicar la sancin, "ue es el Poder @udicial, pueden e!itar la pena sin afectar las atribuciones
Constitucionales del pri$ero o del lti$o 6!& gr&, el Poder @udicial no repri$e lo "ue el Poder
Legislati!o le $anda repri$ir) el Poder @udicial se !e i$pedido de aplicar la pena por
decisin negati!a de un acusador "ue integre un poder autno$o, co$o ocurre con el
3inisterio 1iscal en el orden Nacional, art& ,8> CN7& Este argu$ento ta$bi(n es relati!i+ado
al afir$arse, por un lado, "ue precisa$ente el legislati!o es "uien fija los criterios de
oportunidad % "ue, entre nosotros, el 3inisterio Pblico 1iscal es independiente del ejecuti!o)
% por otro, "ue es nor$al la eistencia de controles entre los Poderes para "ue, ade$*s de su
independencia, tiendan a un e"uilibrio rec'proco 6!& gr&, declaracin de inconstitucionalidad
de le%es o decretos por parte de los jueces) le% de a$nist'a) decreto de indulto7&
Se dice asi$is$o, a fa!or de la legalidad, "ue es la for$a $*s perfecta de garanti+ar,
en los #ec#os, el principio de igualdad ante la le% penal 6alcan+ar* a todos, sin ecepcin7,
siendo la epresin $*s elocuente en este ca$po del derec#o, de la !enda "ue tiene la i$agen
de la justicia sobre sus ojos& A esto se replica, por un lado "ue la igualdad es tal, cuando se
refiere a "uienes est*n en iguales circunstancias& No es lo $is$o 2se eje$plifica en este
sentido2 la situacin del conductor desaprensi!o de un !e#'culo "ue en estado de
se$iebriedad atropella a un peatn % le causa la $uerte, "ue la situacin del padre de fa$ilia
"ue, por una distraccin accidental en la conduccin de su auto$!il, c#oca % ocasiona la
$uerte de su #ijo "ue lo !a aco$pa4ando 6#iptesis cl*sica de aplicacin de un criterio de
oportunidad en relacin a este poder7& H por otro lado, se epresa, "ue la aplicacin #abitual
de la le% penal es desigual, por"ue segn se puede co$probar e$p'rica$ente, afecta
prioritaria$ente a los sectores $arginados de la sociedad, % en $edida decreciente a "uienes
ostentan una $ejor situacin econ$ica % social 6#a% una desigualdad en la pr*ctica7
,G
&
El *racas+ en la pr0ctica.
Pero el principio de legalidad sufre sus $*s se!eras cr'ticas desde la ptica de su
aplicacin pr*ctica, % all' nos encontra$os con "ue, por enci$a de lo "ue $anda la le%, en
!erdad no tiene plena efecti!idad en la realidad& Esta indica, por el contrario, "ue en el
$undo no #a% siste$a judicial "ue pueda dar trata$iento 6o sea, in!estigar, ju+gar % castigar7
a todos los delitos "ue se co$eten, ni si"uiera a los "ue se conocen, % ni si"uiera a los "ue a
(l ingresan 6lo "ue debe tenerse en consideracin cuando se analicen las atribuciones de la
jurisdiccin % los fines del proceso, "ue poco se reea$inan frente a este fen$eno) alguien
#a denunciado con agude+a un /sopor dog$*tico en la $ateria07&
Ello obedece a la falta de infor$acin 6la cifra negra del delito7, o a la !enalidad o
influencias 6cifra dorada7, o a la aplicacin infor$al 6% $uc#as !eces ilegal7 de criterios de
oportunidad por parte de funcionarios policiales, fiscales o judiciales, fa!orecida por algunas
disposiciones procesales o pr*cticas $u% etendidas& A esto se su$a la i$posibilidad
$aterial del aparato estatal para in!estigar % ju+gar todos los delitos 6cu%o cat*logo au$enta
,G
C& N& % Otros&, ob& Cit&, pg G,2 G<
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constante$ente, la lla$ada /inflacin legislati!a penal07, deri!ada de la desproporcin entre
el n$ero de (stos % el de rganos pblicos encargados de su persecucin % ju+ga$iento&
Lo cierto es "ue la realidad $uestra con contundencia esta crisis de !igencia pr*ctica
del principio de legalidad, % la eistencia de un etendido, infor$al % $uc#os !eces inicuo
fen$eno de seleccin de casos, "ue se #ace arbitraria$ente, sin responsables, ni control %
2sobre todo2 sin atencin de los criterios "ue postulan esta seleccin co$o con!eniente para
ciertas #iptesis, % "ue deber'an estar pre!istas en la le%& Naciendo un juego de palabras
podr'a decirse "ue, por fuer+a de los #ec#os, lo /ine!itable0 es la /disponibilidad0
,I
&
E1CEPCIONES 2 CONDICIONA%IENTOS AL PRINCIPIO DE LE'ALIDAD
Por enci$a de la discusin terica entre legalidad !ersus oportunidad, la
eteriori+acin del principio de legalidad en lo relati!o a la pro$ocin % ejercicio de la
persecucin penal pblica, tiene en la realidad del derec#o argentino algunas ecepciones
!igentes % epresa$ente pre!istas, las "ue i$piden o de$oran, segn el caso, la aplicacin de la
pena a conductas delicti!as&
Cas+s 3i(entes
Las constituciones % las le%es penales consagran i$pedi$entos al inicio de la persecucin
penal, absolutas 6!& gr&, in$unidad de opinin del legislador7 o relati!as 6!& gr&, instancia pri!ada7,
o a la prosecucin de la $is$a 6!& gr&, cuestiones prejudiciales) pri!ilegios procesales de
funcionarios) suspensin del proceso a prueba o para re#abilitacin de adictos7, "ue si bien
responden a fines diferentes, en la pr*ctica tienen el $is$o efecto& .a$bi(n se establecen l'$ites
te$porales a la !igencia del poder de perseguir penal$ente 6prescripcin de la accin % de la
pena7& Slo algunas pueden considerarse criterios de oportunidad en el sentidos estricto
precedente$ente desarrollado 6!& gr&, suspensin del juicio a prueba7) pero todas, de algn $odo,
restringen la actuacin pr*ctica del
principio de legalidad 6procesal7&
In$unidad de opinin&
Las Constituciones establecen 6!& gr&, CN, art& =I) Const& Cba&, art I;7, en general,
"ue los legisladores no pueden ser acusados, interrogados judicial$ente, ni $olestados por las
opiniones, discursos o !otos "ue e$itan en el dese$pe4o de su $andato,) es decir, no pueden
ser perseguidos penal$ente ni $uc#o $enos sancionados por tales epresiones, aun cuando
puedan considerarse delicti!as 6!& gr&, injurias7&
Esta !erdadera in$unidad penal 6por ausencia de tipicidad penal o eclusin de la
pena por fines pol'ticos, discrepan los autores7 alcan+a a toda $anifestacin !ertida con
$oti!o del ejercicio del cargo 6sea en el recinto de sesiones o fuera de (ste, incluso ante
$edios de co$unicacin, Const& Cba& art I;7, aun despu(s del cese del $andato legislador, %
debe ser entendida en el $*s a$plio sentido, pues garanti+a el libre funciona$iento del
parla$ento, fa!orece su funcin de control % afian+a la independencia entre los Poderes del
Estado&
Instancia pri3ada.
En ciertos casos, la le% subordina el ejercicio de la accin 6persecucin7 penal pblica
a una $anifestacin de !oluntad de la !'cti$a 6art& G8 C& Penal7? la instancia pri!ada& Se deja
as' en $anos del agra!iado la decisin de per$itir el inicio de la persecucin penal,
inst*ndola, o i$pedirla $ediante su inacti!idad o silencio? si la instancia se produce 6a
tra!(s de una denuncia o "uerella7, el particular no tiene luego ninguna posibilidad de
re!ocarla, aspecto "ue #o% se propone re!isar, procurando respetar $ejor su inter(s 6lo "ue
se #a logrado, en otros t(r$inos, en los delitos contra la integridad seual 2le% 8D&>IG27&
El funda$ento originario de esta institucin fue el de e!itar a la !'cti$a de delitos
contra la integridad seual la re!icti$i+acin "ue le significar'a el conoci$iento pblico del
#ec#o % su participacin en el proceso 6el str(pitus fori7& Actual$ente se #a etendido a otras
situaciones, protegiendo relaciones de fa$ilia 6!& gr&, i$pedi$ento de contacto de los #ijos
$enores con los padres no con!i!ientes7 en las "ue ta$bi(n se subordina a la !oluntad del
da$nificado el inter(s estatal de penar % a otras #iptesis "ue slo persiguen fines de
descongestin judicial 6!& gr&, lesiones le!es7& Sin e$bargo eisten $oti!os especiales "ue
transfor$an a todos estos il'citos en perseguibles de oficio 6!& gr&, !'cti$as $enores "ue no
,I
C& N& % Otros&, ob& Cit&, pg G<2GC a G=
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tienen representantes legales) ra+ones de inter(s o de seguridad pblica en las lesiones le!es7&
Cuestiones prejudiciales&
Las le%es aceptan co$o causales de suspensin del ejercicio de la persecucin penal
las lla$adas cuestiones pre2judiciales ci!iles % penales 6art'culos ; % ,> del CPP7&
Las pri$eras2 pre2judiciales ci!iles2 son a"uellas cu%a resolucin 2"ue es puesta a
cargo de un jue+ etra penal 6distinto del "ue tiene co$petencia en el proceso penal72 tendr*
co$o efecto, segn sea co$o se resuel!an, el de "uitar o atribuir tipicidad penal al #ec#o "ue
origina el proceso& No basta con "ue puedan influir en la calificacin legal&
La nica "ue #o% subsiste es la relacionada con la !alide+ o nulidad del $atri$onio, "ue
puede tener incidencia, por eje$plo, sobre la eistencia del tipo de la biga$ia 6el segundo
$atri$onio slo ser* delito si el pri$ero es !*lido7&
Eiste cuestin prejudicial penal, cuando la solucin de un proceso penal dependa de la
resolucin "ue recaiga en otro proceso penal, % a$bos no puedan ser acu$ulados por ra+ones
de distinta jurisdiccin 6!& gr&, si un docu$ento "ue fue presunta$ente falsificado en una
pro!incia 2en donde se labra un proceso por su falsificacin2 se #abr'a usado en otra 2 en
donde se labra un proceso por el uso del docu$ento falso2 en este lti$o podr* plantearse la
cuestin prejudicial penal #asta "ue se dicte resolucin en el pri$ero7&
Ad$itida la cuestin pre2judicial la persecucin penal se suspende #asta "ue el
tribunal "ue debe resol!erla lo #aga por sentencia fir$e, la "ue #ar* cosa ju+gada en el
pri$er proceso&
Pri3ile(i+s C+nstit,ci+nales.
.a$bi(n con el propsito de garanti+ar el libre ejercicio de las funciones de $ie$bros
del Poder Ejecuti!o 6!& gr&, presidente, gobernador, $inistros7, Legislati!o 6senadores %
diputados7 % @udicial 6!& gr&, integrantes de cortes supre$as, tribunales superiores o
$agistrados inferiores7 la Constitucin Nacional establece 6Const& Nac& arts& G> para
legisladores) arts& D<, D; % ,,D para jueces) art& D< % D; para $ie$bros del ejecuti!o7, % las
le%es procesales regla$entan, !erdaderos obst*culos transitorios al ejercicio de la accin
6persecucin7 penal en su contra&
Si bien se autori+a el inicio de ella 6pro$ocin de accin, acusacin, "uerella, son las
epresiones utili+adas7, el so$eti$iento a proceso del funcionario i$putado o su
encarcela$iento pre!enti!o no es posible,
6esto con distintos alcances segn las Constituciones Nacional, Pro!inciales % Cdigos
Procesales7 sin una decisin pre!ia de un cuerpo pol'tico "ue fundada$ente lo autorice, a
pedido 2ta$bi(n fundado2 del tribunal judicial co$petente&
La Constitucin de Crdoba del a4o 8>>, #a derogado toda in$unidad de proceso o
de arresto respecto de los legisladores& H $antiene alguna in$unidad para $agistrados
judiciales % altos funcionarios del Poder Ejecuti!o, restringida 2en relacin a la anterior$ente
!igente2 por los arts& ,C % ,D CPP a una in$unidad de coercin 6no podr* ser obligado a
co$parecer ante un tribunal por la fuer+a pblica, ni detenido7 % de juicio) para poder detener
a un $agistrado o funcionario de los $encionados, o para so$eterlo a juicio oral % pblico,
deber* obtenerse el allana$iento del pri!ilegio, $ediante el procedi$iento
constitucional pre!isto para su destitucin 6jurado de enjuicia$iento de
$agistrados, art& ,D;, Const& Pro!) juicio pol'tico para altos funcionarios del Poder
Ejecuti!o, art ,,8 Const& Pro!&7&
Criteri+s de +p+rt,nidad&
Co$o eje$plos claros de ecepcin al principio de legalidad, por aceptacin de
criterios de oportunidad "ue ad$iten una solucin no puniti!a del caso penal, se presentan
#o% en el derec#o positi!o !igente entre nosotros los siguientes&
La le% 8C&<,= incorpora al Cdigo Penal la suspensin del juicio a prueba, "ue en ciertos
casos 6delitos le!es7, bajo ciertas condiciones, % re"uiriendo acuerdo entre los sujetos del
proceso, per$ite suspender el ejercicio de la persecucin penal 2en la etapa del juicio2, con la
posibilidad de "ue, si el i$putado cu$ple con las condiciones i$puestas 2 en especial la de
reparacin a la !'cti$a2 a"u(lla se etinguir* % deber* ser sobrese'do 6arts& G= bis a G= "uater7&
La le% 8<&G<G dispone 6art& ,I7 "ue si el i$putado de si$ple tenencia de estupefacientes
para uso personal, es un adicto a la droga, se le puede i$poner 2con su acuerdo2 un
trata$iento de re#abilitacin, lo "ue suspender* la persecucin penal& Si #a% recuperacin,
se etingue la accin penal dict*ndose el sobresei$iento&
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La le% 8D&>IG eli$ina al casa$iento con la ofendida co$o ecusa absolutoria en los delitos
contra /la integridad seual0 6antes deno$inados delitos contra la #onestidad7& En su lugar, el
nue!o art& ,<8 del CP dispone "ue la !'cti$a de algunos de esos il'citos "ue /fuere $a%or de
diecis(is a4os podr* proponer un a!eni$iento con el i$putado& El tribunal podr*
ecepcional$ente aceptar la propuesta "ue #a%a sido libre$ente for$ulada % en condiciones
de plena igualdad, cuando, en consideracin a la especial % co$probada relacin afecti!a
preeistente, considere "ue es un $odo $*s e"uitati!o de ar$oni+ar el conflicto con $ejor
resguardo del inter(s de la !'cti$a& En tal caso la accin penal "uedar* etinguida) o en el
$is$o supuesto ta$bi(n podr* disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los art'culos
G= ter % G= "u*ter del Cdigo penal0 6suspensin del juicio a prueba7&
.a$bi(n la le% 8D&>IG, "ue conser!a el r(gi$en de instancia pri!ada para los delitos contra la
integridad seual, dispone "ue si eistieren /intereses gra!e$ente contrapuestos0 entre los
autori+ados a instar en representacin de una !'cti$a $enor de edad 6padres, tutor, guardador7
% esta lti$a, el 1iscal podr* actuar de oficio cuando as' resultare /$*s con!eniente para el
inter(s superior de a"u(l0 6art& G8, in fine, CP7& O sea "ue ta$bi(n podr* no actuar cuando as'
lo aconseje el inter(s superior de la !'cti$a& Es un caso de disponibilidad de la accin penal,
fundado en a"uel inter(s "ue funciona co$o un criterio de oportunidad&
La le% 8C=G; "ue estatu%e sobre el MR(gi$en Penal .ributarioM, per$ite en ciertos casos, "ue
la Mreparacin del da$nificadoM 6el 1isco o ente pre!isional7 pagando la deuda, etinga la
accin penal deducida contra el infractor 6art& ,=7& Igual$ente podr*n citarse los casos de
/arrepenti$iento0 % colaboracin con la in!estigacin "ue pre!(n la le% 8<&G<G de
estupefacientes 6art& 8; bis % 8; ter7 % el art& 8,G del CP, "ue pueden dis$inuir la pena
legal$ente pre!ista % aun ei$ir de ella) o la $*s reciente le% 8D&8C, relati!a al terroris$o
6arts& 8 % <7 "ue per$ite reducir la escala penal a la de la tentati!a, o li$itarla a la $itad o /al
$'ni$o legal de la especie de pena0 al i$putado "ue #a%a /colaborado efica+$ente con la
in!estigacin0 con los alcances "ue all' se precisan&
Prescripcin&
La pretensin puniti!a tiene un l'$ite te$poral para procurar su satisfaccin,
!encido el cual, "ueda etinguida 6co$o accin o co$o pena7? es la prescripcin 6arts& =8
% =D C& Penal7&
Se discute, si su funda$ento radica en "ue el paso del tie$po acall la alar$a
causada por el delito % la eigencia social de su represin, a la par "ue de$uestra la en$ienda
del autor sin necesidad de la pena 6pues se abstu!o de co$eter otro delito "ue #abr'a
interru$pido el curso de la prescripcin7, o si slo se trata de una li$itacin te$poral al
poder penal del Estado fundado en un rasgo esencial del Estado de -erec#o 6la li$itacin
jur'dica del poder, en garant'a de los ciudadanos7& .a$bi(n se le atribu%e co$o Mroles
accesoriosM un efecto de Mest'$uloM a la acti!idad de los rganos de persecucin penal 6si no
actan, la posibilidad de persecucin se etingue7, contribuir al derec#o a la ter$inacin del
proceso penal en un pla+o ra+onable, % funcionar co$o una M!*l!ula de escapeM a la
acu$ulacin de casos en la justicia penal& Eisten lti$a$ente, por obra de tratados
internacionales con !igencia en Argentina, delitos i$prescriptibles 6!& gr&, desaparicin
for+ada de personas, art& 5II de la /Con!encin A$ericana sobre la desaparicin for+ada de
personas07&
La prescripcin de la accin penal se suspende 6art& =G, CP7 en los casos de los delitos
para cu%o ju+ga$iento sea necesaria la resolucin de cuestiones pre!ias 6!& gr&, re$ocin de
obst*culos constitucionales7 o prejudiciales 6ci!iles o penales7& .a$bi(n en los casos de
delitos co$etidos en el ejercicio de la funcin pblica, /para todos los "ue #ubiesen
participado, $ientras cual"uiera de ellos se encuentre dese$pe4ando un cargo pblico0 6art&
=G, CP7, lo "ue encuentra justificacin en el obst*culo "ue al descubri$iento del #ec#o
delicti!o 6en perjuicio de la ad$inistracin pblica7 o a su in!estigacin efica+, puede
significar la in!estidura oficial del agente 6aun cuando ello no atrapa todas las #iptesis
posibles de abuso delicti!o del poder7& Superadas estas circunstancias el t(r$ino de
prescripcin se reanuda 6apro!ec#ando el tie$po de prescripcin anterior a la suspensin "ue
pudiera #aber corrido7
La prescripcin de la accin penal se interru$pe 6el tie$po de prescripcin
transcurrido se pierde % co$ien+a a correr nue!a$ente7 por la co$isin de otro delito 6art&
=G, CP7 desde la fec#a de co$isin de (ste 6sal!o "ue el delito interrupti!o sea continuado o
per$anente, en cu%o caso el curso de la prescripcin se reanudar* cuando este delito cese7, lo
"ue ad"uiere sentido, %a sea co$o prueba de "ue el autor no se en$end 6para "uienes !en
en la en$ienda el funda$ento de la prescripcin7 o co$o apro!ec#a$iento racional del
esfuer+o "ue de$andar* al siste$a judicial el trata$iento del nue!o il'cito 6si debe #acerse
un juicio por uno, "ue se #aga por todos7&
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.a$bi(n se interru$pe por Mla secuela del juicioM 6art& =G, CP7, causal interrupti!a "ue
#a sido cuestionada por MabsurdaM 6por"ue co$o no rige para la prescripcin de la pena, se
pone al condenado en $ejores condiciones "ue el si$ple i$putado7, o por"ue de $odo
desigual libra al i$putado de un proceso, o lo $antiene bajo su a$ena+a, segn la M!eleidadM
de los acusadores&
La interpretacin de la naturale+a % alcances de esta causal interrupti!a #a generado
perplejidades 6indescifrable enig$a, se apostrof7 % contradictorias posiciones "ue #an
ser!ido co$o eponente de los co$ponentes autoritarios % garantistas "ue con!i!en en el
pensa$iento penal argentino, epresados en opiniones doctrinarias % decisiones
jurisdiccionales? #a% "ui(nes creen "ue constitu%en Msecuela del juicioM actos reali+ados en
cual"uier $o$ento de la persecucin penal 6aun"ue se discute sobre cu*les ser*n los "ue
tienen efecto interruptor7, o "uienes cree$os "ue slo pueden serlo actos propios de la etapa
procesal deno$inada MjuicioM& Ello no slo por"ue en el C& Penal MjuicioM no es /instruccin0
6distincin "ue puede !erse clara$ente en los arts& G= bis % ss, CP7 sino por"ue aceptar "ue
los actos de la in!estigacin pre!ia puedan configurar la secuela interrupti!a de la
prescripcin, podr'a llegar a esti$ular la abulia judicial, o a facilitar la inobser!ancia de los
pla+os acordados por los cdigos para la tra$itacin de las causas, o a fa!orecer la
posibilidad de $antener al i$putado sujeto al proceso, si no en for$a indefinida, por lo
$enos durante un lapso $uc#o $a%or al tolerado por el art& ,I de la Constitucin Nacional
,;
&
El principio de legalidad ade$*s significa una de las garant'as $as
i$portantes para el indi!iduo, siguiendo la !isin dualista "ue 5ele+ 3ariconde
tiene del proceso penal, en la Constitucin Nacional esa garant'a surge del Art& ,I %
se !e reflejado en el Art& , del C&P&P& de Corrientes
8>

? /Barant'as Constitucionales0? Nadie
podr* ser penado sino en !irtud de un proceso pre!ia$ente tra$itado con arreglo a este
Cdigo ni ju+gado por otros jueces "ue los instituidos por la Le% antes del #ec#o %
designados de acuerdo con la Constitucin Pro!incial) ni considerado culpable $ientras una
sentencia fir$e no lo declare tal) ni perseguido penal$ente $*s de una !e+ por el $is$o
#ec#o, aun"ue se $odifi"ue su calificacin legal o se afir$e nue!as circunstancias&
Esta lti$a pro#ibicin no co$prende los casos en "ue se #ubiere iniciado el proceso
jurisdiccional anterior o se #ubiere suspendido en ra+n de un obst*culo for$al al ejercicio de la
accin&
Las garant'as constitucionales "ue se reflejan en este art'culo son?
Barant'a del juicio pre!io? Es decir "ue la i$posicin de una pena regulada
en el C&P& no es in$ediata, sino "ue solo es ad$isible luego de transitar por el proceso
penal, "ue es la nica $anera de i$poner una pena&
@ue+ Natural? Alude a la co$petencia de .ribunal para ju+gar el delito en
cuestin, dic#o tribunal tu!o "ue #aber sido creado por le% % estar en funciona$iento al
$o$ento de co$eterse el delito&
Presuncin de inocencia? La $is$a es un estado jur'dico "ue solo puede
ser destruido por una sentencia fir$e "ue declare la culpabilidad luego de #aber sido la
$is$a de$ostrada en el proceso penal& Ese estado jur'dico debe aco$pa4ar al i$putado
durante toda la tra$itacin del procedi$iento "ue se sigue en su contra, % es el rgano
acusador el "ue debe #acer caer ese estado de inocencia&
Non bis in 'de$ 6no dos !eces por lo $is$o7? I$posibilidad de ser ju+gado
% condenado dos !eces por el $is$o #ec#o, pues co$prende tanto la doble persecucin
co$o la ulterior condena por el $is$o delito
8,
&
Esta regla i$pera en el $o$ento de la pro$ocin % durante la prosecucin de la accin
penal&
A4"-Indeclini5ilidad e i)pr+rr+(a5ilidad ?
El principio repercute ta$bi(n en cuanto al rgano jurisdiccional, dando !ida a las reglas
de indeclinibilidad e i$prorrogabilidad&
Indeclinibilidad? una !e+ "ue el jue+ #a sido in!estido del conoci$iento de lo il'cito penal,
no puede sustraerse al ejercicio de su funcin) tiene el deber de pronunciarse de acuerdo
con la le%, cu%o $andato le resulta inecusable) no tiene poder de indultar o perdonar&
,;
C& N& % Otros&, Ob& Cit&, Pg I>2I;
8>
L.R.- Ob. Cit. - g21
8,
Conf& L. R. Ob. Cit.( P-2 2
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Fna !e+ iniciado el proceso penal, este solo puede ter$inar !*lida$ente por una decisin
jurisdiccional definiti!a 6sentencia instructoria Asobresei$iento2 o de juicio7& La funcin
jurisdiccional es irrenunciable&
I$prorrogabilidad? las nor$as legales sobre jurisdiccin % co$petencia penal son
absoluta$ente i$prorrogables, no pueden ser $odificadas por la !oluntad del jue+ ni de
los otros sujetos procesales&
Indisponibilidad? en el proceso penal ocurre todo lo contrario a lo "ue ocurre en el
proceso ci!il, ecepto los casos de acciones pri!adas, donde el ofendido puede desistir de
la accin o perdonar 6Cod& Penal, arts& D;, inc& C % =;7 ? el proceso tiende a la actuacin de
una nor$a de derec#o publico, de $odo "ue la pretensin represi!a pertenece al Estado
en el sentido de "ue "uien la #ace !aler es un rgano publico) es indisponible&
Los poderes de las partes son de la $is$a naturale+a for$al "ue los correspondientes a los
funcionarios pblicos) la !oluntad de ellas 6incluso el i$putado "ue confesara7 no puede
restringir el ca$po de la in!estigacin, ni puede aplicarse la teor'a de la carga probatoria& Se trata
de un asunto de derec#o pblico
88
&
B-PRINCIPIO DE LA VERDAD REAL
OC+ncept+ . deri3aci+nes? .anto en el proceso penal co$o en el ci!il tienden a la
a!eriguacin de la !erdad sustancial de los #ec#os) pero $ientras el jue+ ci!il debe li$itarse a
!erificar las proposiciones de la partes % #a de "uedar satisfec#o con la !erdad aparente, for$al o
con!encional "ue surja de esa $anifestaciones de tal $odo "ue su indagacin resulta as'
circunscripta a los #ec#os contro!ertidos % est* so$etido a la !oluntad de las partes, el 3inisterio
Publico % el @ue+ Penal tienen, en ca$bio, el deber de in!estigar la !erdad real, objeti!a,
sustancial de los #ec#os so$etidos a enjuicia$iento, para dar base cierta a la justicia, no obstante
la confesin del i$putado&
En el proceso penal2 escribe con ra+n Carne!ale2 /#a% $oti!os perentorios para salir de
la rbita de una !erdad subjeti!a$ente li$itada % dar a la in!estigacin la $a%or a$plitud % la
$a%or profundidad posible0& La naturale+a pblica del inter(s represi!o 6inter(s del estado en una
justa actuacin de la le%7 eclu%e l'$ites artificiales "ue se basen en actos u o$isiones de las
partes& La fuer+a incontrastable de ese inter(s consagra la necesidad de un siste$a "ue asegure el
i$perio de la !erdad, incluso en contra de la !oluntad de los particulares interesados&
El principio de la !erdad real tiene $ltiples repercusiones sobre los poderes jur'dicos de
los sujetos procesales, en orden a la introduccin % !aluacin de los $edios de prueba,
consagrando di!ersas reglas "ue $erecen especial consideracin? Fnas se refieren a las
condiciones de recepcin de la prueba 6in$ediacin, oralidad, concentracin, identidad f'sica del
ju+gador % publicidad del debate7, en cuanto i$ponen los $odos pr*cticos $as con!enientes o
aptos para descubrir la !erdad) otras reglas ata4en a los poderes autno$os de i$pulsin % de
in!estigacin "ue el @ue+ debe tener 6a !eces ecepcional$ente7 co$o custodio lti$o de los
ele$entos de prueba a fin de e!itar "ue la inacti!idad del 1iscal o de las partes, incluso por
negligencia o inad!ertencia perjudi"ue el triunfo de la !erdad 6in!estigacin jurisdiccional
autno$a o principio in"uisiti!o7) final$ente, la reglas sobre la libertad, co$unidad de la prueba
% libre con!iccin, se refieren a distintos aspecto de los ele$entos probatorios
8<
&
B!"-In)ediacin.
-el principio de la !erdad real deri!a, en pri$er t(r$ino una eigencia lgica, una regla
"ue triunfa en todas las relaciones sociales? para conseguir el i$perio de la !erdad es necesario
"ue los sujetos procesales reciban in$ediata, directa % si$ult*nea$ente los $edios de prueba "ue
#an de dar funda$ento a la discusin % a la sentencia&
Por consiguiente la regla de in$ediacin 6"ue no se identifica con la oralidad7 i$plica? ,7
el contacto directo del jue+ con los ele$entos probatorios en "ue #a de basar su juicio % decisin)
87 el contacto directo de todos los sujetos procesales entre si en el $o$ento de recibir esas
pruebas& A$bos aspecto son i$portantes&
88
Conf& 532 Ob& Cit& Pg& ,I>2,I,&
8<
5&32 Ob& Cit&2Pg 2,ID2,I=
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El principio de in$ediacin, "ue 1ra$arino lla$a de /originalidad0, eige ante todo "ue
las proban+as llegan al *ni$o del ju+gador /sin sufrir alteracin alguna por influ%o "ue sea
etra4o a su naturale+a0, !ale decir, "ue los ele$entos de con!iccin lleguen directa$ente al
esp'ritu del sujeto "ue #a de !alorarlos, sin "ue se interpongan otras personas, por"ue estas
pueden tergi!ersar, falsificar o desfigurar consciente o inconsciente$ente la !erdad, "uitando o
li$itando la eficiencia de tales ele$entos, co$o ocurre cuando un @ue+ recibe la prueba % otro
dicta la sentencia&
-e este principio deri!a aun"ue ta$bi(n resulte i$puesto por la in!iolabilidad de la
defensa, la necesidad "ue el @ue+ de Instruccin actu( in$ediata % personal$ente en la
in!estigacin, % "ue el tribunal de juicio se base, al dictar sentencia en los actos de debates&
En segundo lugar se eige "ue en el $o$ento de asu$ir la prueba el @ue+ se encuentre en
directa co$unicacin con los de$*s sujetos del proceso, no solo para "ue la discusin % la
sentencia tenga una $is$a base, sino ta$bi(n para "ue el rgano jurisdiccional pueda captar
a$plia % correcta$ente los argu$entos "ue los otros sujetos #agan a fa!or o en contra de las
pretensiones deducidas&
Las ecepciones al principio en este aspecto, "ue durante el juicio plenario es a$plio, se
encuentra durante la instruccin preparatoria debido a las restricciones i$puestas a las partes en
cuanto a la posibilidad de "ue ellas asistan a los actos instructorios&
A fin de "ue este canon lgico predo$inen durante el juicio definiti!o, la le% i$pone
for$as "ue aseguren las $ejores condiciones posibles de in!estigacin? oralidad % continuidad
del debate, e identidad f'sica del ju+gador, son las reglas "ue ea$inares a continuacin,
predo$inantes en el $o$ento definiti!o del proceso, en el !erdadero juicio 6o plenario7
8C
&
B!-$ ORALIDAD Para "ue el principio de in$ediacin se pueda #acer efecti!o con
respecto al @ue+ "ue debe dictar la sentencia, es preciso ante todo "ue le juicio definiti!o se
realice oral$ente& Este procedi$iento o $(todo de in!estigacin es la pri$era consecuencia de
a"uel principio racional, por"ue /la palabra #ablada es la $anifestacin natural % originaria del
pensa$iento #u$ano0, as' co$o la for$a escrita constitu%e una /especie de epresin inoriginal0
o $ediata del $is$o& Cuando se ad$ite la segunda real$ente, el acta escrita se interpone, entre
el $edio de prueba % el jue+ de sentencia "ue debe e!aluarlo&
Por"ue asegura el contacto directo entre los ele$entos de prueba % el @ue+ de sentencia, la
oralidad es la for$a natural de esclarecer la !erdad, de reproducir lgica$ente el #ec#o
delictuoso, de apreciar la condicin de la personas "ue su$inistran tales ele$entos, de proscribir
cortapisas % li$itaciones subjeti!as "ue deri!an del procedi$iento escrito, de #acer i$posible o
$u% dif'cil toda argucia dirigida a entorpecer el descubri$iento de la !erdad&
La legislacin Argentina establece el principio general de "ue el debate debe ser oral, bajo
pena de nulidad, de $odo "ue el tribunal de juicio est* obligado a fundar su decisin en las
prueba ea$inadas oral$ente durante el debate, sin "ue pueda basarse en otros $edios
probatorios, sal!o las ecepciones epresa de la le%& Por consiguiente, la sentencia no puede
basarse en pruebas "ue consten por escrito, sal!o las ecepciones referidas, % en el debate se
pueden leer sola$ente a"uellos dict*$enes, declaraciones, actas % docu$entos taati!a$ente
indicados por la le%?
!" la indagatoria presentado por el i$putado durante la instruccin for$al o infor$acin
su$aria o ante los jueces de pa+, cuando a"uel se niega a declarar o su declaracin no concuerda
con las anteriores& Nunca puede leerse una declaracin recibida por la Polic'a @udicial 6lo "ue no
eclu%e, la posibilidad de recibir declaracin a los e$pleados de la polic'a "ue #ablaron con el
i$putado? objeto del testi$onio ser*n esas $anifestaciones7&
#" las declaraciones testificales recibidas de acuerdo con las nor$as de la instruccin
for$al en los siguientes casos? Cuando el 3inisterio Publico % las partes 6incluso no #ubieren
ofrecido prueba7 prestaron confor$idad en la fase preli$inar del juicio % el tribunal lo acepto, o
si todo consienten la lectura, cuando los testigos ofrecidos % citados no #an co$parecidos, sin
perjuicio de la facultad "ue l .ribunal tiene de suspender el debate& En este lti$o caso, si el
testigo co$parece durante el debate 6se #a%a le'do o no su declaracin7 antes de la discusin
final, cual"uiera de los sujetos procesales recobra la facultad de pedir u ordenar el ea$en oral&
La renuncia fue deter$inada % estu!o condicionada a la ausencia del testigo) con el co$parendo
se debe tener co$o no producida& Aun"ue no $edie el referido consenti$iento, la lectura puede
efectuarse? a7 Si eisten contradicciones o !ariaciones entre las declaraciones del su$ario % la del
debate, o si es necesario a%udar la $e$oria del testigo& A"uellas deben ser funda$entales % la
lectura depende en todo caso del criterio del tribunal& b7 Si el testigo #ubiere fallecido, se
ignorase su residencia o se #allare in#abilitado para deponer 6no solo para co$parecer7, aun
8C
5&32 Ob& Cit&2Pg 2,I=2,IG
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cuando no #ubiera sido incluido en la lista) el deceso, dic#a ignorancia o la in#abilidad pueden
resultar acreditado por cual"uier $edio de prueba 6infor$e del actuario, de la Polic'a, de otro
testigo, etc&7 "ue el .ribunal esti$e suficiente, puesto "ue la le% no indica el $edio de reali+ar
esas co$probaciones) c7 Si el testigo #ubiera declarado por $edio de e#orto o pro!idencia 6por
ser considerable la distancia entre el lugar de residencia % el del debate7, sie$pre "ue #a%a sido
incluido en la lista % sal!o "ue #a%a desaparecido el $oti!o de la ecepcin) d7 Si el testigo
#ubiera declarado por $edio de infor$e, por estar eento del deber de co$parecer al debate,
sie$pre "ue #a%a sido incluido en la lista& Esta ecepcin se refiere a la situacin del testigo en el
$o$ento "ue se efecta el debate, % ta$bi(n es posible "ue a"uel al trata$iento especial& Si el
testigo declaro %a ante el .ribunal de juicio por #aberse ordenado una instruccin suple$entaria,
sin perjuicio de "ue el $is$o ordene la co$parecencia del testigo al debate, cuando lo considere
necesario) f7 Si el testigo no puede co$parecer en ra+n de un legiti$o i$pedi$ento, % es
ea$inado en su residencia, caso en "ue se lee esa declaracin&
&" El dicta$en de los peritos "ue no #ubieren sido citados al debate, lo "ue depende del
1iscal % de las partes 6al ofrecer pruebas7 o del Presidente del .ribunal, si perjuicio de la facultad
"ue tiene el tribunal de juicio para ordenar nue!as pruebas $anifiesta$ente tiles&
C7 La denuncia % todos los docu$entos obrantes en el su$ario, incluso los certificados
epedidos por $(dicos de polic'a 6"ue no son peritos, sino t(cnicos de la Polic'a @udicial, co$o
ser'a un infor$e del t(cnico en dactiloscopia o en cual"uier otra ciencia auiliar del -erec#o
Penal7&
D7 Las actas de inspeccin, reconstruccin, registro do$iciliario, re"uisa personal,
secuestro, reconoci$iento % careo, sie$pre "ue se #a%an practicado con las nor$as de
instruccin for$al? a7 Por el @ue+ de Instruccin o @ueces de Pa+, Letrados o Legos) b7 Por el
Agente 1iscal, en los casos de infor$acin su$aria, con ecepcin de los actos definiti!os e
irreproducibles) c7 Pr la Polic'a @udicial cuando se trata de re"uisa personal, secuestro,
reconoci$iento % allana$iento 6"uedan ecluidas las actas de reconstruccin del #ec#o, registro
do$iciliario % careo7
8D
&
B#-$ CONCENTRACION O CONTIN6IDAD? La in$ediacin eige ta$bi(n
aproi$acin te$poral entre la recepcin de la prueba % el pronuncia$iento jurisdiccional "ue se
base en ella& Por eso, los beneficios del principio se aseguran $ediante la regla de "ue el debate
debe reali+arse durante todas las audiencias consecuti!as "ue sean necesarias #asta su
ter$inacin, sal!o taati!as ecepciones en "ue se per$ite una suspensin por el t(r$ino
$*i$o de ,> d'as& Esta concentracin de los actos "ue integran el debate asegura "ue la
sentencia ser* dictada in$ediata$ente despu(s "ue sea ea$inada la prueba "ue #a de darle
funda$ento, % de la discusin de las partes&
La relati!a unidad de tie$po "ue resulta de esta regla, per$ite la actuacin si$ult*nea de
todos los sujetos procesales % una !aloracin integral de las proban+as, alejando la posibilidad de
"ue el ju+gados des!'e la atencin en otro sentido, ol!ide el resultados de los $edios probatorios
recibidos o los interprete de $odo incorrecto& -ice :eling /los ju+gadores deben li$itarse a
precisar el contenido de lo debatido confor$e lo !i!ieron) % el fracciona$iento del plenario por
interrupcin 6sobre todo, el de la pr*ctica de prueba7 puede poner en peligro la conser!acin en la
$e$oria del contenido del debate0&
La suspensin el debate, al "ue la le% epresa$ente se refiere, no debe confundirse con la
si$ple interrupcin % con el apla+a$iento aun"ue este puede resultar a !eces de la pri$era&
La interrupcin del debate no es $*s "ue la bre!e parali+acin de la acti!idad judicial 6un
par(ntesis "ue no alcan+a a ser suspensin7, con el objeto de "ue las personas "ue en (l
participan gocen del reposo f'sico % $ental "ue les per$itir*n reno!ar energ'a, lo "ue es
indispensable a !eces para asegurar una inter!encin efica+& 6El debate, a ese fin, se interru$pe a
ciertas #oras del d'a) el tribunal dispone un cuarto inter$edio, una bre!e pausa7& -urante la
interrupcin los jueces no pueden actuar en otros juicios, puestos "ue ella se justifica co$o $edio
de asegurar el descanso de las personas "ue actan&
La suspensin del debate solo puede ordenarse en los casos establecidos en el Art'culo
<;,, inc <7, C7, D7, =7 % G7 del Cdigo Procesal Penal de la Pro!incia de Corrientes, epresando?
<7 Cuando no co$pare+can testigos, peritos o int(rpretes cu%a inter!encin sea
indispensable a juicio de la C*$ara, sal!o "ue pueda continuarse con la recepcin de otras
pruebas #asta "ue el ausente sea conducido por la fuer+a pblica o declare confor$e al art'culo
<I<)
C7 Si algn @ue+, 1iscal o -efensor se enfer$are #asta el punto de no poder continuar su
actuacin en el juicio, a $enos "ue los dos lti$os puedan ser ree$pla+ados)
8D
5&32 Ob& Cit&2Pg 2,II2,;,
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D7 Si el i$putado se encontrar( en la situacin pre!ista por el inciso anterior, caso en "ue
deber* co$probarse su enfer$edad por los $(dicos forenses, sin perjuicio de "ue se ordene la
separacin de juicio 6<I=7)
=7 Si alguna re!elacin o retractacin inesperada produjere alteraciones sustanciales en la
causa, #aciendo indispensable una instruccin for$al suple$entaria)
G7 Cuando el defensor lo solicite confor$e al art'culo C>=& En caso de suspensin, el
Presidente anunciar* el d'a % #ora de la nue!a audiencia, % ello !aldr* co$o citacin para los
co$parecientes& El debate continuar* enseguida del lti$o acto cu$plido cuando se dispuso la
suspensin& Sie$pre "ue (sta eceda el t(r$ino de die+ d'as, todo el debate deber* reali+arse
nue!a$ente, bajo pena de nulidad& -urante el tie$po de suspensin, los jueces % fiscales podr*n
inter!enir en otros juicios&
En caso de suspensin el .ribunal puede actuar en otro juicio& Na% una ra+n pr*ctica "ue
as' lo aconseja? la acti!idad de a"uel no podr'a detenerse para #acer pri!ar el principio general&
El apla+a$iento es una especie de suspensin "ue puede disponerse antes de co$en+ar el
debate, si #a% algn incon!eniente insal!able para reali+arlo 6eje$plo enfer$edad de un $ie$bro
del tribunal7 o "ue se da cuando, despu(s de #aber ordenado la suspensin resulta i$posible
continuar el debate en el indicado ter$ino de ,> d'as& Ha no puede producirse una continuacin
co$o la indicada en el p*rrafo anterior) el debate debe reali+arse de nue!o co$pleta$ente desde
el pri$er acto, lo "ue significa apla+ar o diferir la !ista de la causa&
La suspensin del debate puede ordenarse en los siguientes casos 6fuera de los supuestos
de rebeld'a del i$putado o dolo de la defensa7?
,7 Cuando deba resol!erse alguna cuestin incidental "ue por su naturale+a no pueda
decidirse in$ediata$ente)
87 Cuando sea necesario practicar algn acto fuera del lugar de la audiencia, % no pueda
!erificarse en el inter!alo entre una % otra sesin)
<7 Cuando no co$pare+can testigos, peritos o int(rpretes cu%a inter!encin sea
indispensable a juicio de la C*$ara, sal!o "ue pueda continuarse con la recepcin de otras
pruebas #asta "ue el ausente sea conducido por la fuer+a pblica o declare confor$e al art'culo
<I<)
C7 Si algn @ue+, 1iscal o -efensor se enfer$are #asta el punto de no poder continuar su
actuacin en el juicio, a $enos "ue los dos lti$os puedan ser ree$pla+ados)
D7 Si el i$putado se encontrar( en la situacin pre!ista por el inciso anterior, caso en "ue
deber* co$probarse su enfer$edad por los $(dicos forenses, sin perjuicio de "ue se ordene la
separacin de juicio 6<I=7)
=7 Si alguna re!elacin o retractacin inesperada produjere alteraciones sustanciales en la
causa, #aciendo indispensable una instruccin for$al suple$entaria)
1inal$ente una eigencia co$ple$entaria del principio de concentracin se encuentra en
el art& C88 del Cdigo Procesal Penal de la Pro!incia de Corrientes, in$ediata$ente despu(s de
ter$inado el debate, bajo pena de nulidad, los jueces "ue inter!engan pasar*n a deliberar en
sesin secreta, a la "ue slo podr* asistir el Secretario, para dictar sentencia&
Redactada la sentencia, cu%o original se agregar* al epediente, el .ribunal se constituir*
nue!a$ente en la Sala de Audiencias, luego de ser con!ocados el 1iscal, las partes % sus
defensores& El Presidente la leer* ante los "ue co$pare+can& La lectura !aldr* en todo caso co$o
notificacin& Cuando la co$plejidad del asunto o lo a!an+ado de la #ora #agan necesario diferir
la redaccin de toda sentencia, en esa oportunidad se leer* tan slo su parte resoluti!a, % la
lectura de a"u(lla se efectuar*, bajo pena de nulidad, en audiencia pblica "ue se fijar* dentro de
un pla+o no $a%or de cinco d'as a contar del cierre de debate
8=
&
$E1I'ENCIA CO%PLE%ENTARIA.
Enseguida deter$inado el debate, los jueces deben pasar a deliberar 6en Corrientes es
secreta7 para dictar sentencia "ue debe ser le'da in$ediata$ente despu(s& El tribunal puede
li$itarse a leer la parte resoluti!a % dentro de los < dias de cerrado el debate se le debe dar lectura
co$pleta& Si no es leida co$pleta$ente ante los "ue co$pare+can, en el pla+o establecido, la
sentencia es nula& La le% "uiere asegurar la publicidad de la sentencia& En Corrientes % a ni!el
nacional el pla+o pre!isto en los art'culos N9 C>> Cdigo Procesal Nacional % Articulo N9 C8= en
Corrientes, el pla+o es de D d'as& En la Pro!incia del C#aco, Articulo C>=, establece "ue se debe
efectuar la lectura de la sentencia bajo pena de nulidad en el pla+o $*i$o de ,D d'as& H en la
Pro!incia de :uenos Aires, Articulo N9 <GC #ace referencia a "ue dic#o pla+o no debe eeder los
D d'as, sal!o eigencia de accin ci!il, en cu%o caso se podr* eceder #asta G dias&
8=
5&32 Ob& Cit&2Pg 2,;,2,;C
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B&-$ IDENTIDAD FISICA DEL -67'ADOR Para "ue le principio de in$ediacin
pueda reali+arse es necesario, co$o es ob!io, "ue la sentencia sea dictada por los $is$os jueces
"ue inter!inieron en el debate, desde el co$ien+o #asta su fin, o sea, por "uienes recibieron las
pruebas "ue dar* base a la sentencia&
Enseguida se ad!ierte "ue esta regla es absoluta sin ecepcin alguna, co$o consiguiente,
si un 3agistrado "uedara i$pedido por $*s de ,> d'as para proseguir inter!iniendo en un debate
co$en+ado, o antes de dictar sentencia, seria for+oso "ue le debate se efectuara nue!a$ente
desde el pri$er acto, incluso en caso de enfer$edad u otro i$pedi$ento del jue+ o de uno de los
$ie$bros del .ribunal Colegiado
8G
&
B#" P6BLICIDAD DEL DEBATE
La publicidad es otra caracter'stica para descubrir la !erdad& La nor$a constitucional
eige "ue todos los funcionarios pblicos 6los representantes7 sean responsables de sus actos ante
el pueblo soberano 6el representado7& La responsabilidad de los jueces se #ace efecti!a cuando
sus actos son pblicos, es decir "ue los ciudadanos pueden asistir al debate % a la lectura de la
sentencia&
Esta regla procesal, resulta e!idente por"ue co$o epresa Lucc#ini /la !erdad % la justicia
no pueden separarse % tener secretos, la justicia re"uiere la lu+ para "ue en la conciencia del jue+
se refleje la conciencia de la sociedad % !ice!ersa0&
La publicidad es una garant'a de justicia % de libertad, el i$putado encuentra en ella una
tutela contra la calu$nia, la ilegalidad % la parcialidad 63an+ini7, lo "ue despierta en el pueblo un
senti$iento de respeto a la le% % a los jueces&
La publicidad ta$bi(n influencia sobre testigos % peritos % constitu%e una for$a de
inducir a la !eracidad %a sea por el te$or de encontrar testi$onio de su fals'a en el $is$o
publico "ue asiste a la audiencia o por"ue sienten !erdadera$ente su responsabilidad&
El control $as efecti!o de la sociedad sobre jueces, fiscales, defensores oficiales %
letrados "ue inter!ienen en el debate i$plica un en(rgico esti$ulo al estudio % al trabajo %
propende a su ele!acin cultural % su $ejora$iento&
Sobre esto no caben dudas %a "ue basta pensar "ue en el procedi$iento escrito el abogado /sale
del paso0 con un escrito "ue solo conocen los sujetos del proceso&
Por el contrario, puede "ue la publicidad se con!ierta en factor desfa!orable por lo "ue el
tribunal tiene facultad para resol!er "ue se realice total o parcial$ente a puerta cerrada, por
eigencias de $oralidad u orden pblico& As' lo disponen los preceptos "ue establecen la
oralidad&
La ecepcin debe ser fundada % depende del criterio discrecional del tribunal
8I
&
B&" INVESTI'ACION -6DICIAL A6TONO%A
Otra consecuencia directa del Principio de 5erdad Real, donde se encuentra un sello
caracter'stico del Proceso Penal, se obser!a en los poderes jur'dicos "ue co$peten al @ue+, con
respecto al desarrollo de la relacin procesal % a la acti!idad probatoria&
-esde el pri$er punto de !ista, el @ue+ penal es titular de una PO.ES.A- 6poder2deber7
de I3PFSION PROCESAL, no bien se #a pro$o!ido la accin penal, independiente o autno$a
de los poderes "ue corresponden al 1iscal o a las partes? Puede % debe ordenar, aun de oficio, los
actos necesarios para la $arc#a nor$al del proceso, sin necesidad de ser ecitado por ellos& Esta
no es una caracter'stica eclusi!a de la instruccin& Por eje$plo si el 1iscal % las partes no
ofrecen pruebas durante el t(r$ino de citacin a juicio, el Presidente puede % debe fijar audiencia
para el debate, citando a lo peritos % testigos del su$ario&
-esde el segundo punto de !ista, el @ue+ aparece co$o titular de una PO.ES.A-
AF.ONO3A -E IN5ES.IBACION, es decir tiene la potestad de in!estigar de oficio la !erdad
de los #ec#os, incluso a pesar de la inacti!idad del 1iscal % de las partes, no solo durante la
instruccin, sino ta$bi(n A aun"ue en for$a ecepcional2 durante el juicio&
Esta posicin acti!a % pro$inente del rgano jurisdiccional, deri!a, desde luego, de la
naturale+a publica del inter(s represi!o % contrasta con la propia del @ue+ ci!il, cu%os poderes
est*n general$ente condicionados % li$itados por la acti!idad de las partes 6instancias7& -urante
la instruccin, el @ue+ tiene a$plia$ente esta potestad 6poder2deber7 de in!estigar, cual"uiera "ue
sea el origen de su conoci$iento acerca del ele$ento probatorio& As' por eje$plo, si "uien insta
8G
5&32 Ob& Cit&2Pg 2,;C2,;D
8I
Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- Ps2 14' y 148
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la constitucin de parte ci!il propone al #acerlo, algn $edio de prueba "ue el @ue+ considera
til, debe disponer su introduccin en el proceso, aun"ue no se ad$ita la instancia de
constitucin&
El poder autno$o de in!estigacin, caracter'stico del proceso in"uisiti!o, #a sido
consagrado durante el juicio, con el fin de subsanar posibles o$isiones del @ue+ de Instruccin, o
recibir anticipada$ente algunas pruebas "ue apare+can $anifiesta$ente tiles
8;
&
B4" LIBERTAD DE LA PR6EBA
Por fuer+a del $is$o principio, en el Proceso Penal rige la regla de "ue todo se puede %
debe probar por cual"uier $edio, sal!o las taati!as pro#ibiciones o li$itaciones "ue la le%
estable+ca, "ue sie$pre son ecepcionales&
Co$o se !e, se trata de un principio "ue se refiere al objeto % a los $edios de prueba&
Co$o sabe$os, la nor$a "ue establece una restriccin debe interpretarse restricti!a$ente
<>
&
B8" CO%6NIDAD DE LA PR6EBA
El i$perio del principio general de la !erdad real eige ta$bi(n "ue los ele$entos de
prueba introducidos en el proceso, incluso los propuestos u ofrecidos por el 3inisterio Publico %
las partes, sean co$unes a todos los sujetos de la relacin procesal&
Puien #a intentado introducir o #a introducido un ele$ento probatorio, por lo tanto, no
tiene poder alguno para e!itar su asuncin o !aloracin, $ediante su renuncia& Esta seria
epresin de un inter(s pura$ente particular, contrario al principio en ea$en
<,
&
B9" LIBRE CONVICCION
La lti$a regla "ue e$ana del Principio de la 5erdad Real es la "ue i$pone la libre
con!iccin o sana critica racional en el $o$ento cul$inante de la acti!idad probatoria, cuando el
@ue+ e!ala los $edios probatorios para dar funda$ento a su decisin, tanto en la instruccin
co$o en el juicio&
Para precisar su !alor % significado con la cautela "ue aconseja todo ca$bio, con!iene
seguir un $(todo "ue por si solo condu+ca a recluir esta regla en su !erdadera orbita de
influencia de $odo "ue surjan con natural nitide+ las caracter'sticas del r(gi$en !alorati!o la
nue!a legislacin&
Art& C8C Cdigo Procesal Penal de la Pro!incia de Corrientes
<8
? El tribunal resol!er* todas
las cuestiones "ue #ubieran sido objeto del juicio, fij*ndolas, si fuera posible, en el siguiente
orden& Las incidentales "ue #ubiesen sido diferidas, las relati!as a la eistencia del #ec#o
delictuoso, participacin del i$putado, calificacin legal "ue corresponda, sancin del i$putado,
calificacin legal "ue corresponda, sancin aplicable, restitucin, reparacin o inde$ni+acin
de$andad % costas&
Para dictar sentencias, las cuestiones planteadas ser*n resueltas, sucesi!a$ente, por
$a%or'a de !otos, !alor*ndose los actos del debate confor$e a la sana critica racional, los jueces
!otaran sobre cada una de ellas, cual"uiera "ue fuera el sentido de sus !otos anteriores&
Cuando en la !otacin se e$itan $*s de dos opiniones sobre sanciones "ue correspondan,
se aplicara el t(r$ino $edio&

B9-$ NECESIDAD DE LA CERTE7A? Si nos situa$os en el $o$ento final de la deliberacin
o de la for$acin de la sentencia co$o juicio lgico, es f*cil co$prender la situacin an'$ica en
"ue el ju+gador debe encontrarse para condenar al acusado& El fin de todo juicio es, co$o
sabe$os, in!estigar la !erdad de los #ec#os, la "ue puede definirse co$o la concordancia entre la
realidad % la nocin ideolgica, o la adecuacin del intelecto con la cosa conocida, o el
conoci$iento en cuanto se confor$a con la cosa "ue el representa& Para "ue un juicio no sea falso
segn Allegra, es necesario la per$anencia de tres ele$entos? la cosa 6o realidad7, el
conoci$iento 6o la idea7 % la confor$idad entre a$bos&
Pero esta es una concepcin objeti!a "ue necesaria$ente decae ante la relati!idad propia
de los conoci$ientos #u$anos&
Cuando la realidad se refleja en el esp'ritu del ju+gador, solo puede dar base a estados
subjeti!os? certe+a, duda o probabilidad&
24
Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- Ps2 146 y 14)
70
Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- P-2- 14)
71
Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- P-2 146 y 14)
<8
32 <2 ? =!2 Cit( P-2 '102
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La CER.EKA se da cuando el @ue+ cree fir$e$ente "ue esta en posesin de la !erdad,
#abiendo ecluido, por considerar "ue no son dignos de ser tenidos en cuenta, los ele$entos
negati!os "ue eistiesen) la -F-A eiste cuando concurren, con igual fuer+a $oti!os
afir$ati!os % negati!os para creer "ue esta en lo cierto) % la PRO:A:ILI-A-, cuando
eistiendo a$bas clases de $oti!os, los pri$eros son superiores a los segundos&
En los pri$eros estadios de la acti!idad procesal, puede $u% bien caber la duda, caso en
"ue corresponder* declarar falta de $erito para dictar el procesa$iento 6o la prisin pre!enti!a7
del i$putado, $ientras "ue esta resolucin puede basarse en la probabilidad de "ue el i$putado
es culpable 6ele$entos suficientes para creerlo, o indicios !e#e$entes de culpabilidad7 pero en el
$o$ento final del juicio % para dictar un procedi$iento condenatorio, es $enester "ue el @ue+
tenga la certe+a de esa culpabilidad, por #aber rec#a+ado todos los $oti!os di!ergentes "ue
$ediaran& -e lo contrario, ausente la con!iccin sobre los etre$os de la acusacin,
necesaria$ente debe absol!er, aun"ue no tenga, desde luego, la con!iccin de "ue el acusado es
inocente& Por esta ra+n, IN -F::IO PRO REO, por"ue la duda % la probabilidad eclu%en la
certe+a sobre la culpabilidad del acusado, necesaria para condenar&
Co$o se !e nada tiene "ue #acer el r(gi$en probatorio cuando se deter$ina el estado
an'$ico necesario para condenar? La regla e$ana del principio constitucional de inocencia,
ta$bi(n !igente, desde luego, en el siste$a de prueba legal
<<
&
B9-$ F6ENTE LE'ITI%A DE CONVICCION En segundo lugar, el siste$a de
prueba no tiene ta$poco influencia alguna cuando se considera el segundo aspecto del proble$a?
si la !erdad es una relacin entre la nocin ideolgica % la realidad ontolgica, % al ju+gadote le
eigi$os "ue funda$ente su sentencia, es indudable "ue la nica fuente leg'ti$a de con!iccin
judicial debe pro!enir del $undo eterno& Con ra+n dice 3an+ini, pues, "ue el con!enci$iento
debe deri!ar de los #ec#os ea$inados % declarados ciertos, % no solo de ele$entos psicolgicos
6internos7 del @ue+, des!inculados de esos $is$o #ec#os&
Por eso deci$os "ue la prueba es todo ele$ento objeti!o capa+ de producir un
conoci$iento cierto o probable acerca de los etre$os de la i$putacin&
Por eso no basta? ta$bi(n es preciso "ue se trate de #ec#os ea$inados durante el juicio,
sea oral o escrito, es decir de #ec#os "ue no #a%an escapado al posible control de las partes,
segn as' lo eige el principio de in!iolabilidad de la defensa& Esto significa "ue la con!iccin
judicial #a de e$anar necesaria$ente de $edios de prueba recibidos en el debate de confor$idad
a los preceptos legales pertinentes&
Co$o #e$os dic#o ningn !alor ni significado tienen las pruebas no incorporadas al
debate, aun"ue se encuentren en el su$ario) este su$inistra solo la base de la acusacin, $ientras
a"uel da el funda$ento de la sentencia, pero esto es as' por el principio de in!iolabilidad de la
defensa, % no por el de libre con!iccin& La conclusin de$uestra, pues "ue el siste$a de libre
con!iccin no influ%e de $odo alguno en cuanto a la fuente legiti$a de la con!iccin del
tribunal& Es inad$isible el aserto de "ue ese r(gi$en autori+a a resol!er a base de pruebas "ue
est*n fuera del proceso& .anto as' "ue la sentencia ser* nula cuando se funda$ente en esos
ele$entos&

B9-$VAL6ACION DE LAS PR6EBAS Ne a"u' el $o$ento de la acti!idad probatoria
en "ue tiene influencia el nue!o siste$a !igente? el de 5ALFACION& Ha no est* so$etido el @ue+
a las li$itaciones o reglas del r(gi$en de prueba legal, sino si$ple$ente a las de la sana critica
racional, es decir, de la lgica, psicolog'a % eperiencia co$n, lo "ue resulta indudable ante la
necesidad de "ue los autos % sentencias sean $oti!ados&
Este principio se trata de libertad en !aloracin de la prueba, esto es el abandono del
r(gi$en de la prueba legal&
C2 IN5IOLA:ILI-A- -E LA -E1ENSA
CONCEPTO
El Art& ,I de la Constitucin Nacional establece " /es in!iolable la defensa en juicio, de la
persona % de los derec#os0& Con el consagra un derec#o subjeti!o de las partes en todo juicio o
proceso de tutelar sus intereses en la for$a % condiciones "ue la le% procesal estable+ca&
77
Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- P-2 144 y 200
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La nor$a constitucional establece una garant'a indi!idual "ue funciona durante la
sustanciacin del proceso) el i$putado tiene derec#o de $anifestar la falta de funda$ento o la
eageracin de la pretensin, es decir, su inocencia o cual"uier circunstancia " eclu%a o atenu(
su responsabilidad con respecto a la conducta "ue se le atribu%e&
El derec#o de defensa co$prende tanto la defensa $aterial co$o la for$al, % as' ta$bi(n,
su reconoci$iento desde el $o$ento en "ue la libertad fuera a$ena+ada por cual"uier acto
inicial del procedi$iento&
No se le puede negar al i$putado el derec#o de declarar durante la in!estigacin
preli$inar a cargo de la autoridad policial, % el derec#o de #acerse asistir por un defensor& /No
puede ser obligado a declarar contra si $is$o0 6Art& ,I C& N&7
PO-ERES @FRI-ICOS -EL I3PF.A-O?
Inter!enir en el proceso incoado en su contra,
-eclarar libre$ente con relacin al #ec#o " se le i$puta,
Ofrecer pruebas pertinentes al #ec#o,
Eponer las ra+ones "ue a su juicio le asisten 6alegar7,
-efenderse personal$ente o, si no le fuese per$itido, elegir un defensor para " lo asista %
represente en el curso del proceso&
La negacin de cual"uiera de ellos por obra de la le% conduce a su inconstitucionalidad,
$ientras "ue la inobser!ancia de las nor$as procesales "ue garanti+an el ejercicio regular de esos
poderes, podr* deter$inar un !icio 6nulidad7 "ue autorice #asta el juicio de casacin&
La defensa del i$putado constitu%e una acti!idad procesal indispensable, sin la cual el
proceso no es leg'ti$o& Nadie puede ser condenado sin ser o'do o defendido& Esta necesidad de la
defensa i$pone su obligatoriedad, la necesidad de no$bra$iento de oficio del defensor&
Es as' por dos ra+ones?
7 Por"ue la sociedad tiene inter(s efecti!o en la tutela concreta de la libertad personal % de
los derec#os indi!iduales "ue el proceso a$ena+a)
7 Por"ue ta$bi(n tiene inter(s en la represin del !erdadero culpable % la absolucin del
inocente&
La defensa de las partes ci!iles no es un derec#o de ejercicio i$prescindible, basta con "ue sean
oportuna$ente citadas
<C
&
REBLA3EN.ACION LEBAL
El derec#o de defensa no puede ser absoluto o capa+ de poner un l'$ite a la acti!idad
judicial del Estado, la le% procesal debe regla$entar su ejercicio para conciliarlo con la potestad
pblica de ad$inistrar justicia&
La Constitucin Nacional da una nor$a general en su Art& 8I? /Los principios, garant'as %
derec#os reconocidos en los anteriores art'culos2 establece2 no podr*n ser alterados por las le%es
"ue regla$enten su ejercicio0&
El derec#o de defensa podr* ser objeto de regla$entacin sie$pre "ue no sea alterado,
"ue no se ca$bie su esencia, "ue por esa !'a no se llegue a negar la posibilidad de "ue las partes
#agan !aler en el proceso sus interese jur'dicos&
La restriccin al derec#o indi!iduar ser* posible sie$pre "ue resulte indispensable para
asegurar el descubri$iento de la !erdad % la actuacin de la le%& La necesidad de dic#a restriccin
debe ser !erificada concreta$ente por el ju+gador
<D
&
REPERCFSIONES
El principio de in!iolabilidad de la defensa se traduce en una serie de reglas procesales,
!inculadas entre si, apropiadas para una correcta e i$parcial !erificacin de la !erdad&
,& La necesidad de una oportuna inter!encin del i$putado)
8& La necesidad de un proceso "ue asegure el contradictorio)
<& La necesidad de "ue el proceso tenga por base una i$putacin concreta, "ue en el juicio
plenario debe estar contenida en una acusacin for$al)
C& La necesidad de "ue la i$putacin sea inti$ada correcta$ente)
74
Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- Ps2 207 y 20)
7'
Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- Ps2 20)-210
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D& La necesidad de "ue eista correlacin entre la acusacin inti$ada % la sentencia)
=& La i$posibilidad de una condena ci!il de oficio)
G& La necesidad de "ue la sentencia se base en las pruebas incorporadas al debate
<=
&
C!" IN.ER5ENCION
Las partes deben tener la posibilidad de inter!enir en el proceso para #acer !aler sus
derec#os u oponerse a las pretensiones ejercidas en su contra&
La inter!encin del i$putado es necesaria por"ue la justicia no se puede discernir sin su
presencia, tiene la obligacin de co$parecer a toda citacin judicial, con pena de ser co$pelido
por la fuer+a pblica % #asta pri!ado de su libertad&
La instruccin preparatoria puede efectuarse en ausencia del i$putado o contra un
desconocido& En ca$bio, no es posible "ue la causa sea ele!ada as' a juicio, pues la declaracin
del i$putado o su negati!a a declarar es un presupuesto del procesa$iento, o, en el orden
nacional de prisin pre!enti!a&
Las le%es argentinas no autori+an el juicio plenario en rebeld'a del i$putado, sin "ue este
sea o'do acerca de la i$putacin&
REBELDIA
&:
C&P&P Pro!& Corrientes
AR.& G=? CASOS EN PFE PROCE-E
Sera declarado rebelde el imputado que sin grave y legitimo impedimento no
compareciere a la citacin judicial o se fugare del establecimiento o lugar en que estuviera
detenido, o se ausentare, sin licencia del Tribunal, del lugar asignado para su residencia.
Rebelde o contu$a+ es el i$putado citado a declarar % "ue no co$parece o abandona el
proceso por cual"uiera de los $oti!os establecido en el art'culo& Para no obtener esa declaracin,
el i$pedi$ento debe re!estir el car*cter de gra!e 6gra!e enfer$edad7
AR.& GG? -ECLARACION
Transcurrido el termino de la citacin o comprobada la fuga o la ausencia, el Tribunal
declarara por auto la rebelda y se expedir orden de detencin si antes no se hubiera dictado.
Se justifica por cuanto la presencia del i$putado es esencial para el desarrollo del
proceso, por ello su ausencia parali+a el proceso&
La fuga se co$prueba por infor$e del director de la c*rcel o el estableci$iento donde
#allaba el i$putado o por la Polic'a de lugar&
AR.& GI? E1EC.OS SO:RE EL PROCESO
a declaracin de rebelda no suspender el curso de la instruccin. Si fuere declarada
durante juicio, este se suspender con respecto al rebelde y continuara para los dems
imputados presentes.
!eclarada la rebelda, se reservaran las actuaciones y los efectos, instrumentos o pie"as
de conviccin que fuere indispensable conservar.
#uando el rebelde compare"ca, la causa continuara seg$n su estado.
La instruccin no se parali+a pues el fiscal debe reunir durante ella todos los ele$entos
necesarios para "ue condu+can a la a!eriguacin de los #ec#os, "ue justifi"uen el debate&
Si bien continua, solo lo #ace #asta el re"ueri$iento de ele!acin, una !e+ cu$plida la
instruccin % all' si se debe parar el proceso&
Si la declaracin de rebeld'a se da durante la instruccin, el no puede iniciarse, pero si se
dicta #abi(ndose iniciado %a el debate, este se suspende&
AR.& G;? E1EC.OS SO:RE LA EQI3ICION -E PRISION, LA EQCARCELACION H
LAS COS.AS
a declaracin de rebelda implicara la revocacin de la excarcelacin y obligara al
imputado al pago de las costas causadas por la contumacia.
AR.& I>? @FS.I1ICACION
78
Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- Ps2 210
<G
32<2-=!2 Cit2-P-2 12' a 12)2
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Si el imputado se presentare con posterioridad a la declaracin de su rebelda y
justificare que no concurri debido a un grave y legitimo impedimento, aquella ser revocada
y no producir los efectos previstos en el artculo anterior.
C#" CONTRADICCION
Las partes deben tener?
Oportunidad de ser o'das por el .ribunal durante el proceso)
Posibilidad de pro!ocar el ingreso al proceso de las pruebas pertinentes % tiles)
Posibilidad de controlar la acti!idad judicial o de la parte contraria)
Posibilidad de refutar los argu$entos "ue puedan afectarlas, o la falta de derec#o a
recla$ar la inde$ni+acin "ue persigue&
El derec#o de defensa no tiene en el proceso penal un car*cter absoluto?
7 -urante la instruccin preparatoria? la le% i$pone e!entual$ente restricciones al derec#o
de defensa de las partes) autori+ar al @ue+ de Instruccin a "ue no per$ita la asistencia de
las partes a los actos instructorios o "ue ordene el secreto de las actuaciones su$ariales,
cuando considere "ue pone en peligro la consecucin de los fines del proceso& Na% una
ecepcin? los actos definiti!os e irreproductibles no pueden ser nunca secretos&
7 -urante el juicio? las restricciones a la contradiccin solo pueden concebirse co$o
$edidas tendientes a e!itar el abuso en el ejercicio del derec#o de defensa "ue otorga la
Constitucin
<I
&
C&" I3PF.ACION
Ne procedat iudex ex officio. Esta regla regula la jurisdiccin, pues deter$ina, co$o
necesaria$ente pre!ia a su ejercicio, la funcin re"uirente "ue corresponde al 3inisterio Publico
o al "uerellante particular, segn se trate de accin pblica o pri!ada& 6Art&G, C&P&7
El proceso penal puede iniciarse ante la si$ple sospec#a de "ue se #a co$etido un delito a
iniciati!a del 3inisterio Publico o de la Polic'a @udicial&
En la etapa preparatoria la i$putacin puede dirigirse contra personas no
indi!iduali+adas, no necesita ad"uirir for$as sole$nes % puede tener un origen distinto segn la
le% !igente? en el orden nacional puede pro!enir de un particular 6"uerella o denuncia7, de
autoridad policial 6pre!encin o $era noticia7, del 3inisterio Publico 6"uerella7 o del propio @ue+
6procedi$iento de oficio7
El juicio 6plenario7, solo puede eistir cuando el rgano de accin penal for$ula
i$putacin sole$ne contra una persona deter$inada, cuando concreta la pretensin represi!a en
un re"ueri$iento espec'fico de condena "ue presenta ante el rgano jurisdiccional&
El i$putado no se podr'a defender si el juicio penal no reposara en una acusacin for$al "ue
describa el #ec#o delictuoso "ue se le atribu%e& Nadie puede defenderse debida$ente de algo "ue
ignora&
CONTENIDO DE LA AC6SACION
7 En cuanto a los delitos de accin pblica, el re"ueri$iento de ele!acin a juicio o de
citacin directa debe contener bajo pena d nulidad? las generales del i$putado o los datos
"ue puedan identificarlo, una relacin circunstancial del #ec#o "ue se le atribu%e, su
calificacin legal % una eposicin sucinta de los $oti!os en "ue se funda$enta&
7 En los delitos de accin pri!ada? la acusacin debe ser for$ulada en una "uerella del
ofendido, acto inicial del proceso "ue debe contener, bajo pena de inad$isibilidad? el
no$bre, apellido % do$icilio del "uerellante) el no$bre, apellido % do$icilio del
"uerellado, o si se ignoran estos datos, cual"uier descripcin "ue sir!a para identificarlo)
una relacin precisa, clara, circunstanciada % especifica del #ec#o atribuido, con $encin
del lugar, fec#a % #ora en "ue se ejecuto, si se supiere) % las pruebas " se ofrecen
<;
&
SANCION
7)
Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- P-2-217-214
74
Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- P-2 21'-221
23
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La ausencia de los re"uisitos de la acusacin pblica deter$ina la nulidad del acto "ue la
contiene&
Esto significa "ue la nulidad del acto procesal "ue contiene la acusacin, cuando sea
defectuosa por falta de los re"uisitos esenciales, deben ser declarados de oficio por el .ribunal
co$petente, si se trata de un re"ueri$iento fiscal, el proceso debe !ol!er al 3inisterio Publico
despu(s de declarada la nulidad, a fin de "ue el rgano publico dicta$ine nue!a$ente de acuerdo
con la le%&
La "uerella "ue no contiene tales re"uisitos, en ca$bio, es inad$isible) no puede dar !ida
a proceso penal) debe ser rec#a+ada de oficio&
C4" INTI%ACION ORI'NARIA
Concepto? para "ue la defensa sea un ele$ento efecti!o del proceso % el i$putado pueda
negra o eplicar el #ec#o "ue se le atribu%e, o afir$ar alguna circunstancia "ue eclu%a o atenu(
su responsabilidad, u ofrecer pruebas de descargo o argu$entar en sentido contrario a la
i$putacin, es necesario "ue esta sea inti$ada, es decir, puesta en conoci$iento de la persona
contra la cual se dirige&
Esta es la nica finalidad de una institucin "ue reposa en la realidad procesal % no en
abstracciones "ue la ol!idan& Poner al i$putado % al defensor en conoci$iento del objeto de la
i$putacin, para "ue ellos puedan ejercer adecuada % ra+onable$ente la acti!idad defensi!a&
$Destinatari+ En general$ente la i$putacin deber* ser puesta oral$ente en
conoci$iento del propio i$putado, por ecepcin, cuando este pueda #acer representar en el
proceso por un defensor especial, la inti$acin deber* ser #ec#a al representante& La inti$acin
escrita, basta "ue sea #ec#a al defensor del i$putado, representante a "uien se le deben notificar
las resoluciones judiciales& Sal!o "ue la le% i$ponga "ue se notifi"ue ta$bi(n al i$putado&

$Re;,isit+s Para "ue cu$pla sus fines la inti$acin debe ser concreta, epresa, clara, %
precisa, circunstanciada, integral % oportuna& Na de ser concreta, pues el jue+ debe infor$ar al
i$putado cual es el #ec#o o aconteci$iento #istrico "ue el acusador le atribu%e& La infor$acin
debe ser epresa, con indicacin de las circunstancias del lugar, tie$po % $odo "ue el acusador
supone concurrentes en el $o$ento de la inti$acin? precisa % clara) de $odo "ue este eenta de
!aguedades) el jue+ debe usar epresiones sencillas % apropiadas a la cultura del encartado, con
si$ple esp'ritu infor$ati!o& .a$bi(n debe ser Integral o co$pleta, sin ocultar al i$putado
ninguna circunstancia jur'dica$ente rele!ante "ue apare+ca de los actos iniciales 6durante la
instruccin7 o de la acusacin 6en el debate7& 1inal$ente, la inti$acin debe ser oportuna o
te$pesti!a) #ec#a en su tie$po para "ue el i$putado tenga la posibilidad de ejercer su derec#o
de defensa, por eje$plo antes % no despu(s de la declaracin indagatoria&
-e estas condiciones surge "ue la pri$era % la ulti$a son ol!idadas en absoluto por el
Cdigo Nacional, cuando disciplina la declaracin indagatoria 6Art&8C, % 8DD7 ) despu(s de un
torturante interrogatorio in"uisiti!o, "ue se for$ula sin pre!ia inti$acin, el @ue+ #ace conocer al
i$putado la Causa 6por"ue delito se lo procesa7 de su prisin 6co$o si fuera necesario o
indispensable ponerlo preso7& Es un procedi$iento inconstitucional, puesto "ue el i$putado no se
puede defender de un #ec#o "ue ignora& En definiti!a, co$o dice Carrara, todas estas condiciones
deben ser rigurosa$ente obser!adas si se "uiere descubrir la !erdad % actuar legal$ente& Solo as'
se cu$plir* el $andato constitucional "ue procura$os esclarecer&

$Car0cter La inti$acin2presupuesto de la defensa $aterial2 puede ser provisional o
definitiva, segn la oportunidad en "ue se lle!e a cabo& -urante la instruccin preparatoria, co$o
es lgico2debido a la naturale+a de los actos "ue la integran, % a la posibilidad de "ue la
i$putacin se $odifi"ue al re!elarse circunstancias agra!antes inicial$ente ignoradas2la
inti$acin es pro!isional& En esta etapa todos los actos son pro!isionales, $enos el
sobresei$iento "ue definiti!o& Pero al ter$ino de la instruccin for$al, en el procedi$iento
inter$edio "ue precede al juicio plenario, cuando la i$putacin ad"uiere la for$a sole$ne de
una acusacin, esta debe ser inti$ada en $odo definiti!o, solo puede ser a$pliada por ecepcin
% dentro de ciertos li$ites& El $is$o car*cter tiene la inti$acin, por cierto, durante el juicio&
$F+r)as Ordinarias La inti$acin se efecta en di!ersas for$as % oportunidades?
OOral$ente? $ediante directa infor$acin del jue+ o por lectura del re"ueri$iento
acusatorio&
OEscrito? cuando se notifica la resolucin judicial "ue contiene una relacin de #ec#o
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"ue deter$ina el procesa$iento, o la citacin a juicio?
a7 -urante la instruccin for$al, antes de la indagatoria sobre el #ec#o % al notificarse el auto de
procesa$ientos, las conclusiones del re"ueri$iento de ele!acin a juicio, % en caso de oposicin
el auto "ue lo ordena&
b7 En la fase inter$edia, cuando se notifican al defensor las conclusiones del re"ueri$iento fiscal
de ele!acin a juicio&
c7 -urante la instruccin o infor$acin su$aria&
d7 En el juicio co$n, la inti$acin se lle!a a cabo cuando se notifica el decreto de de citacin&
En el debate, cuando se da lectura al re"ueri$iento fiscal % en su caso al auto de re$isin %
final$ente, en for$a oral, antes de la indagatoria& Esta es la $as i$portante, el presidente del
tribunal o el jue+ correccional solicita la atencin del acusado % le infor$a sobre el "ue se le
atribu%e&
e7 En el juicio correccional, basta la inti$acin oral 6utili+ado en @uju%, Salta, La pa$pa, %
3endo+a7
f7 en el juicio por delito de accin pri!ada, la inti$acin se reali+a en audiencia por conciliacin,
cuando se notifica por decreto de citacin, % %a en el debate, por la lectura de la "uerella % antes
de la indagatoria&
g7 En el juicio por faltas, cuando se le #acen conocer al i$putado las actuaciones policiales, o
cuando se lo cita a debate, % luego cuando se le infor$a, al co$ien+o del $is$o, "ue #ec#o se le
atribu%e&
$Sancin? La falta de inti$acin i$plica inobser!ancia de nor$as concernientes a la
inter!encin del i$putado en los casos % for$as establecidos por la le%, de $anera "ue, aun sin
una pre!isin especifica, deter$ina la nulidad absoluta del acto "ue necesaria$ente debe
contener la infor$acin 6Ej& la indagatoria sin inti$acin, o un debate sin indagatoria7
C>
&
CA"-A%PLIACION DE LA AC6SACION
La ra+n de ser la de la inti$acin justifica la necesidad "ue ella sea in$utable) pero esta
in$utabilidad no puede ser absoluta, sino "ue si$ple$ente relati!a, para dar lugar a ecepciones
"ue, sin afectar el principio constitucional de "ue trata$os, e!iten un $al entendido& La
a$pliacin de la acusacin #a de ser posible, a condicin de no !ulnerar el principio
constitucional) de per$itir la defensa adecuada con respecto al nue!o ele$ento de con!iccin& En
consecuencia, la posibilidad de a$pliar la acusacin originaria solo podr* ser ad$itida co$o
ecepcin tendiente a e!itar "ue el proceso !uel!a al periodo instructorio sin una efecti!a
necesidad, en los casos taati!a$ente indicados por la le%, % sie$pre "ue esta asegure la
sal!aguarda de los intereses "ue debe conte$plar& Sie$pre "ue la a$pliacin no dificulte la
in!estigacin de la !erdad ni perjudi"ue la defensa del i$putado& .al $odificacin no afecta el
principio constitucional, o sea, no restringe el derec#o de la defensa&
Su oportunidad % objeto lo encontra$os en el Cdigo Procesal penal de Corrientes en el
art&C>= 6Art/c,l+ 4<9&2 A)pliacin del re;,eri)ient+ *iscal 2 Si de la instruccin o del debate
resultara un #ec#o "ue integre el delito continuado atribuido o una circunstancia agra!ante no
$encionados en el re"ueri$iento fiscal o en el auto de re$isin, el 1iscal podr* a$pliar la
acusacin& En tal caso, con relacin a los nue!os #ec#os o circunstancias atribuidas, el Presidente
proceder*, bajo pena de nulidad, confor$e a lo dispuesto por los art'culos 8;D % 8;= e infor$ar*
al defensor del i$putado "ue tiene derec#o a pedir la suspensin del debate para ofrecer nue!as
pruebas o preparar la defensa& Cuando este derec#o sea ejercido, el .ribunal suspender* el debate
6<;,7 por un t(r$ino "ue fijar* prudencial$ente segn la naturale+a de los #ec#os % la necesidad
de la defensa& El nue!o #ec#o "ue integre el delito continuado o la circunstancia agra!ante sobre
"ue !erse la a$pliacin, "uedar*n co$prendidos en la i$putacin % el juicio7&
La a$pliacin solo puede !ersar, en a$bas #iptesis, sobre circunstancias agra!antes o
#ec#os nue!os !inculados, 6caso de continuacin7 al delito "ue $oti!a la acusacin& Si se
presu$e un delito di!erso, el fiscal puede re"uerir la for$acin de otro proceso&
Cabe ad!ertir en pri$er t(r$ino, "ue el objeto de la a$pliacin 6#ec#o nue!o, en el
sentido "ue no esta contenido en la acusacin, pero no di!erso al "ue $oti!a el juicio7 puede
resultar tanto del debate co$o de la instruccin) lo segundo supone "ue #a%a pasado inad!ertido
para el agente fiscal& La a$pliacin puede efectuarse en el curso del debate, es decir, no solo
in$ediata$ente despu(s del re"ueri$iento fiscal sino #asta la clausura de a"uel&
La a$pliacin puede !ersar sobre?
40
Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- P-2 221 -228
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a7 Sobre un #ec#o nue!o "ue este unido por el !inculo de la continuacin al #ec#o i$putado en la
acusacin b*sica&
b7 Sobre circunstancias agra!antes de calificacin, o sea, ele$entos nue!os de car*cter objeti!o
"ue al ser agregados a los "ue contiene el re"ueri$iento originario, dilaten el *$bito del objeto
del juicio % $odifi"uen la calificacin legal del #ec#o&
No se precisa la a$pliacin cuando el #ec#o nue!o aludido antes esta contenido
epresa$ente en la descripcin "ue #ace el actor, sal!o "ue constitu%a otro delito& En ese caso se
tratar'a de un error de calificacin jur'dica co$etido por 3inisterio Publico, error al "ue no esta
!inculado el .ribunal del juicio&
$E*ect+ La a$pliacin dilata el objeto f*ctico de la pretensin deducida originaria$ente
% por ende el objeto de la relacin procesal penal, de $odo "ue la continuacin del delito o la
circunstancia agra!ante sobre "ue !ersa "uedaran co$prendidas en la i$putacin % en el juicio,
sin "ue pueda afectarse la regla sobre la necesaria correlacion entre la acusacin % la sentencia
C,
&
C9"-INTI%ACION CO%PLE%ENTARIA
$F+r)a? Fna !e+ a$pliada la acusacin fiscal confor$e a los "ue antes "ue se epresa, el
presidente del tribunal o el jue+ correccional deber* eplicar in$ediata$ente al i$putado, en la
for$a indicada al tratar de la inti$acin originaria, los nue!os #ec#os o circunstancias "ue se le
atribu%en, infor$*ndole ta$bi(n "ue tiene derec#o para pedir la suspensin del debate, a fin de
ofrecer nue!as pruebas o preparar su defensa&
La pre!isin legal de "ue en tal caso se proceder* co$o si estu!iera presente, cuando se
encontrara su defensor, solo autori+a la representacin cuando el debate tenga su origen en la
acusacin originaria) pero si se produce una a$pliacin, nica$ente la inti$acin personal #ar*
posible la defensa $aterial del acusado sobre un #ec#o u circunstancia "ue no sabia "ue le
i$putara cuando decidi no concurrir a la audiencia& Nadie puede ser condenado, sin ser o'do
despu(s de conocer 'ntegra$ente la acusacin&
$S,spensin del De5ate Cuando sea ejercido el $encionado derec#o de pedir la
suspensin del debate este ser* suspendido, por un ter$ino "ue el tribunal fijara prudencial$ente,
segn la naturale+a de los #ec#os % la necesidad de la defensa) cuando la suspensin fuere por
$as de die+ d'as, el debate deber* reali+arse de nue!o co$pleta$ente& As' lo i$pone la regla de
la continuidad&
$Sancin Si la acusacin fuese a$pliada, la falta de inti$acin correcta, o la o$isin de
infor$ar al i$putado sobre su derec#o de pedir la suspensin del debate, o el desconoci$iento de
tal derec#o, deter$ina la nulidad absoluta del procedi$iento&
En Corrientes, por aplicacin de los siguientes art'culos) se resuel!e?
$Art.4<9. Aarriba citado2
$art.!:< inc.&- Con$inacin gen(rica 2 Se entender* sie$pre prescripta bajo pena de
nulidad la obser!ancia de las disposiciones concernientes?
,7 Al no$bra$iento, capacidad % constitucin del @ue+ o .ribunal)
87 A la inter!encin del 3inisterio Pblico en el proceso, % a su participacin en los actos en "ue
ella sea obligatoria)
<7 A la inter!encin, asistencia % representacin del i$putado, en los casos % for$as "ue la le%
establece&
$art.!:! Art'culo ,G,&2 -eclaracin 2 El .ribunal "ue co$pruebe una causa de nulidad
tratar*, si fuere posible, de eli$inarla in$ediata$ente& Si no lo #iciere, podr* declarar la nulidad
a peticin de parte&
Sola$ente deber*n ser declaradas de oficio, en cual"uier estado % grado del proceso, las
nulidades pre!istas en el Art'culo anterior "ue apli"uen por !iolacin de nor$as constitucionales,
o cuando as' se estable+ca epresa$ente&
$art.!:4 Art/c,l+ !:4.- 3odo de subsanarla 2 .oda nulidad podr* ser subsanada del
$odo establecido en este
Cdigo, sal!o las "ue deban ser declaradas de oficio&
Las nulidades "uedar*n subsanadas?
,7 Cuando el 3inisterio Pblico o las partes no las opongan oportuna$ente 6,G<7)
87 Cuando los "ue tengan derec#o a oponerlas #a%an aceptado, epresa o t*cita$ente, los efectos
del acto)
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Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- Ps2 226-271
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<7 Si no obstante su irregularidad, el acto #ubiera conseguido su fin con respecto a todos los
interesados
C8
&
C="-CORRELACION ENTRE LA AC6SACION 2 LA
SENTENCIA
$C+ncept+? Por i$perio del principio "ue eige la in!iolabilidad de la defensa? entre la
acusacin inti$ada % la sentencia debe $ediar una correlacin esencial entre el #ec#o, la "ue
i$pide condenar al acusado por un di!erso del "ue fuera objeto de la i$putacin for$ulada&
Esta regla es, natural$ente ,un co$ple$ento lgico de la pri$era ,pues de nada !aldr'a
afir$ar ,para #acer posible la defensa ,"ue no #a% juicio sin acusacin % "ue esta debe ser
correcta$ente inti$ada ,si luego no agrega$os "ue el jue+ solo puede condenar al acusado
co$o culpable del #ec#o con respecto al cual ,por objeto de la acusacin ,!erso o pudo !ersa
oportuna$ente la acti!idad defensi!a&
-e $odo originario o #aciendo uso de su facultad de a$pliacin, el autor penal for$ula
una #iptesis f*ctica "ue so$ete a consideracin del jue+&
:eling epresa ? /asunto de la !ida entorno del cual gira el proceso0?La sentencia debe referirse
al $is$o #ec#o i$putado, al $is$o aconteci$iento #istrico "ue el autor presupone ,a la
concreta conducta #u$ana puesta en tela de juicio &Se trata ,real$ente de una nocin0
Naturalistica /en un pri$er paso de su obra ,el ju+gador !erifica si efecti!a$ente se #a
producido la situacin de #ec#o afir$ada por al autor penal? es solo bajo ese aspecto factico "ue
el tribunal est* li$itado por representacin conceptual del 3inisterio Publico& La unidad o
pluralidad de objeto depende ,pues ,del funda$ento factico "ue tenga la pretensin represi!a
"ue el acusador #ace !aler) el @ue+ no tiene libertad para ad$itir la eistencia de una pluralidad
de #ec#os ,si la accin fue pro$o!ida por no solo de lo contrario sustituir'a la enunciacin
f*ctica for$ulada por el autor ,% !iolar'a las reglas $encionadas& Co$o ense4a :eling la unidad
o pluralidad de #ec#os no depende de las !aloraciones jur'dicas ,estas solo resultan de la relacin
lgica "ue ad!ierta entre a"uellos % la le% La unidad esencial entre la acusacin % la sentencia es
para asegurar la defensa del acusad ,para e!itar "ue a este se lo condene por un #ec#o "ue no
tu!o en cuenta ,% sostener "ue ese derec#o se $enoscaba cuando el ju+gador no coincide con la
calificacin legal "ue el acusador afir$a ,,significa eagerar el entere indi!idual en des$edro
del inter(s publico&
$Re(la (eneral E!itar "ue la sentencia utilice algn ele$ento de cargo no contenido en
la acusacin % por eso oculto para la defensa?
lo real$ente pro#ibido es "ue el jue+ condene al i$putado por un #ec#o di!erso del "ue
fuera objeto de la i$putacin)
la identidad de "ue se trata es natural$ente relati!a, en este caso la conclusin de
3an+ini"ue no puede especificarse a priori, deber* tenerse presente sobre todo el
principio "ue inspira la inti$acin de la acusacin, "ue es el de asegurar al i$putado la
posibilidad de defenderse con la plenitud de sus facultades respecto de todo ele$ento
rele!ante de la i$putacin, en for$a "ue se eclu%a cual"uier sorpresas&
$Aplicaci+nes correlacin #a de ser ante todo objeti!a o $aterial ,la acusacin % la
sentencia deben !ersar sobre un $is$o aconteci$iento ,sobre un $is$o #ec#o considerado en la
totalidad de sus ele$entos constituti!os sus circunstanciasen cuanto a la accin u o$isin
i$putadas % al pretendido resultado b7pero se puede condenar al i$putado, sin !iolar esta
regla ,por un delito $*s le!e del "ue fue objeto de acusacin sie$pre "ue esta se encuentre
co$prendido a"uel ,de tal $odo "ue no pueda eistir !iolacin de la defensa&
La circunstancias de lugar % tie$po "ue el delitos consu$i pueden ser $odificadas
acondiciona e "ue el ca$bio no i$porte pri!ar al i$putado de su defensa&
Pueda ecluida, la necesidad "ue eista identidad con respecto al ele$ento subjeti!o del delito,
al $enos "ue la diferencia entre la acusacin % el fallo i$pli"ue !iolacin del principio
constitucional&
$Reparacin de da>+ El principio Constitucional i$pone l regla de "ue la sentencia no
puede ordenar de oficio la reparacin del da4o causado por el delito ,sino tan solo en !irtud de
una de$anda "ue concrete la pretensin ci!il &El art&8; del cdigo penal dispone "ue /la
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Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- P-2 271-2772
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sentencia condenatoria podr* ordenar /dic#o resarci$iento ,en esta for$a los jueces tendr'an la
facultad de poder fijar de oficio ,en la sentencia condenatoria ,la inde$ni+acin del da4o ,sin
perjuicio de estar obligados a #acerlo a re"ueri$iento de parte, si la sentencia condenatoria
ordenara de oficio tal resarci$iento ,!ale decir ,sin "ue fuese ejercida la accin ci!il el delito, no
#a% duda "ue a"uel no #abr'a sido objeto o $ateria del juicio ,% "ue la decisin jurisdiccional
recaer'a sobre algo no de$andado ,esto significar'a un desconoci$iento del derec#o subjeti!o del
da$nificado a la reparacin ci!il % la sentencia no podr'a #acer cosa ju+gada a su respecto
,desde "ue #abr'a sido dictada en un juicio donde no inter!ino, es decir sin estar en condicin
adecuada para ejercer su derec#o de defensa&
$Base de la sentencia Fna consecuencia lgica e i$portante de la contradiccin es el
deber "ue le incu$be al ju+gador con respecto al funda$ento de la sentencia ,es indispensable
"ue su con!iccin e$ane de los actos del debate, esto es de los $edios de prueba ,"ue en podido
ser apreciados % discutidos por las partes ,#an estado a su alcance no es preciso "ue los #a%an
considerado efecti!a$ente, la sentencia solo puede basarse en la prueba introducida en el debate,
no i$porta "ue se traten de pruebas "ue se encuentren en el su$ario ,ellas carecen de !alor si no
#an sido debida$ente incorporadas en el debate&
Esta es la ra+n funda$ental por la "ue no se puede ad$itir co$o base legiti$a de la
sentencia el conoci$iento pri!ado, "ue el ju+gador #a%a ad"uirido fuera del proceso, ningn
ele$ento probatorio tiene eficacia si no ingreso en el juicio, lo "ue no est* en el debate no est* en
el $undo "ue el .ribunal puede considerar leg'ti$a$ente &La !iolacin de esta regla deter$ina la
nulidad de la sentencia por falta de $oti!acin legiti$a
C<
&
D4" OTROS PRINCIPIOS
D4-!" PRINCIPIO DE OPORT6NIDAD
El Principio de Oportunidad, epresa? Mla posibilidad de "ue los rganos pblicos, a
"uienes se les enco$ienda la persecucin penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de
un #ec#o punible o, inclusi!e, frente a la prueba $*s o $enos co$pleta de su perpetracin,
for$al o infor$al$ente, te$poral o definiti!a$ente, condicionada o incondicionada$ente, por
$oti!os de utilidad social o ra+ones pol'tico cri$inalesM&
Lo contrario al principio de legalidad procesal, precedente$ente desarrollado, es el
principio de disponibilidad, $*s conocido co$o principio de oportunidad&
Rste puede epresarse co$o la posibilidad "ue la le% acuerde a los rganos encargados de
la persecucin penal, por ra+ones de pol'tica cri$inal o procesal, de no iniciar la persecucin o de
suspender pro!isional$ente la %a iniciada, o de li$itarla en su etensin objeti!a % subjeti!a
6slo a algunos delitos o a algunos autores % no a todos7, o de #acerla cesar definiti!a$ente antes
de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para Mperseguir % castigarM) o la
autori+acin de aplicar penas inferiores a la escala penal fijada para el delito por la le%, o
ei$irlos de ella a "uien lo co$eti&
Op+rt,nidad re(lada?
Las atribuciones propias del principio de oportunidad pueden ser dejadas por el orden
jur'dico eclusi!a$ente en $anos de los rganos de la acusacin, para "ue las ejerciten
discrecional$ente 6lo "ue se conoce co$o oportunidad libre7 cuando lo crean con!eniente, o bien
pueden ser prefijadas por la le%, co$o una ecepcin al principio de legalidad&
La oportunidad reglada significa "ue sobre la base de la !igencia general del principio de
legalidad, se ad$iten ecepciones por las ra+ones de oportunidad "ue se encuentren pre!istas
co$o tales en la le% penal, tanto en sus $oti!os 6causas de procedencia7 co$o en sus alcances
6en "u( consiste7&
La aplicacin de un criterio de oportunidad en el caso concreto debe reali+arse bajo la
responsabilidad de funcionarios judiciales predeter$inados, re"uiriendo general$ente el
consenti$iento del i$putado % a !eces ta$bi(n el de la !'cti$a, % so$etido al control del rgano
jurisdiccional sobre si el caso es de los "ue la le% autori+a abstracta$ente a tratar con algn
criterio de oportunidad 6% con cu*l7, % sobre si a$erita concreta$ente dic#o trata$iento&
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Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- P-2 277-244
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Criteri+s de aplicacin.

Los criterios de oportunidad priori+an otras soluciones por sobre la aplicacin de la pena,
sobre todo en delitos de poca % #asta $ediana gra!edad, autores pri$arios, o $'ni$a
culpabilidad o participacin, o cuando el bien lesionado por el delito sea disponible, o cuando sea
el $odo $*s e"uitati!o de ar$oni+ar el conflicto entre !'cti$a % autor, segn los casos& Se
encuentran dentro de estas soluciones alternati!as, la reparacin de la !'cti$a "ue #o% se plantea
co$o el tercer fin del derec#o penal 6al lado de la pena % la $edida de seguridad, o la
Mresociali+acinM del autor 6pre!encin especial7 por trata$ientos alternati!os 6!& gr&,
cu$pli$iento de las condiciones de la suspensin del juicio a prueba, art& G= bis, CP7, o su
re#abilitacin 6!& gr&,trata$iento de recuperacin del adicto acusado de tenencia de droga para
consu$o personal, art& ,I, le% 8<&G<G7, o la p(rdida del inter(s de castigar 6!& gr&, delito "ue en s'
$is$o o en su consecuencia infringe un da4o al autor superior a la pena AMpena naturalMA7) o
cuando la pena i$puesta por otros delitos 6!& gr&, prisin perpetua7 #ace irrele!ante perseguir el
nue!o) o cuando concurre la $is$a ra+n por la gran cantidad de #ec#os i$putados, entre otras
propuestas& .a$bi(n se proponen ecepciones por ra+ones utilitarias 6!& gr&, colaboracin con la
in!estigacin, art& 8; ter, le% 8<&G<G) art& 8 % < le% 8D&8C,7, o co$o un $odo de ar$oni+ar el
conflicto penal de una $anera $*s con!eniente a los intereses de la !'cti$a 6!& gr&, el
a!eni$iento, art& ,<8, CP, teto segn le% 8D&>IG7
CC
%Aspect+s preli)inares
Otorga$iento "ue le confiere la le% al 3inisterio Pblico, para "ue bajo
deter$inados presupuestos establecidos en la propia nor$a, puede (ste, ofrecer al i$putado
$edidas alternati!as, cuando general$ente se trate delitos selectos de $'ni$a o $edian
gra!edad, a tra!(s del instituto deno$inado de la confor$idad o de la lla$ada negociacin sobre
la declaracin de la culpabilidad&
Fna de las caracter'sticas del ejercicio de la accin penal es su obligatoriedad, bajo
el principio de legalidad procesal, "ue no es otra for$a de proceder ineludible$ente con la
!iabilidad de su ejercicio #asta su sancin, ta$bi(n es cierto, "ue este criterio de oportunidad
!endr'a a considerarse co$o una ecepcin& E$pero, no colisiona entre s', sino se considera
co$o una $itigacin al principio de legalidad, por cuanto el inter(s pblico a la persecucin de
deter$inados delitos es $'ni$o o $edian por ser insignificantes&
Este criterio de oportunidad con car*cter ecepcional, se aplica sie$pre % cuando se #a%a
establecido indicios suficientes o ele$entos de juicio re!eladores de la eistencia de un delito en
la "ue se encuentre !inculado el i$putado o part'cipe, "uien debe en cierta for$a, aceptar los
#ec#os punibles "ue se le incri$inan, caso contrario se le estar'an !iolando sus derec#os&
La legalidad, 6indiscrecionalidad7 se podr'a decir "ue es contrario a la oportunidad o
discrecionalidad, %a "ue al tenerse conoci$iento de un #ec#o delictuoso resulta necesario
pro$o!er la accin penal para luego aplicar una sancin) no obstante, este principio es
considerado una ecepcin al de legalidad procesal, e$pero el de oportunidad puede justificarse
de $odos distintos, Mpor un lado partiendo de un enfo"ue "ue fa!orece un flujo pol'tico
de gobierno sobre la justicia penal, por otro, en el inter(s de !erificacin de la justicia $aterial en
contraste con un for$alis$o legal % "ue #o% en d'a el principio de obligatoriedad o legalidad
debe ceder a un principio de oportunidad en el segundo sentido, es decir a fa!or de la justicia
$aterial&
En realidad el principio de oportunidad no "uebranta en s', al ejercicio de la accin penal,
%a "ue el 1iscal Pro!incial al abstenerse de ejercitar la accin penal esta cu$pliendo con la le% A
nor$a penal adjeti!a2 la $is$a "ue le faculta, consecuente$ente est* actuando legal$ente
,teniendo en cuenta el inter(s colecti!o, en los casos detallados anterior$ente "ue son la escasa o
$ediana gra!edad % e!itando as' la sobrecarga procesal&
La regla general de nuestro siste$a procesal es el principio de legalidad? corresponde al
3inisterio Pblico instar obligatoria$ente la accin de la justicia penal cuando tenga
conoci$iento de la perpetracin de un delito % eistan $'ni$os funda$entos racionales de su
co$isin& Sin e$bargo, paralela$ente % co$o ecepcin puntual a su ejercicio, la le% en
deter$inados supuestos taati!a$ente reconocidos faculta al 1iscal a abstenerse de pro$o!er la
accin penal o a pro!ocar el sobresei$iento de la causa si el proceso %a se #a instaurado
CD
&
OF,nda)ent+
CC
Caferata Nores, @ose, /El principio de la Oportunidad0, Cuestiones Actuales sobre el Proceso PenalS Editorial del
Puerto, :uenos Aires, ,;;G&
CD
Conf& Roin, Claus) -erec#o Procesal Penal, .raduccin de la8DT Edicin Ale$ana de Babriela E Cordoba -aniel
R& Pastor re!isada por @ulio :&@& 3aier, Editores del Puerto :s As 8>>>&
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El Principio de Oportunidad se resu$e en la escasa o $ediana rele!ancia social "ue
supone la co$isin de deter$inados delitos, en los "ue la pena care+ca de significacin) ade$*s
de la pronta reparacin ci!il a la !'cti$a sin $a%ores dilaciones "ue en $uc#os casos se re"uiere)
o la personalidad del agente, con la finalidad de e!itar efectos perjudiciales con tendencia
cri$ingenos contra su persona a consecuencia de una pena corta "ue le pri!e de su libertad&
En donde rige el Principio de Oportunidad es en el proceso ci!il, pues esta en relacin con
otras posibilidades "ue el titular del derec#o perturbado, pueda e$plear para el adecuado
restableci$iento del $is$o, es decir una transaccin etrajudicial, o so$eterse a un arbitraje, de
tal suerte, ser* las partes "ue decidir*n en base a sus con!eniencias u oportunidad, si sus intereses
ser*n tutelados por el rgano jurisdiccional o no& El proceso cuando en (l se cono+ca de
pretensiones de car*cter pri!ado, nunca ser* iniciado de oficio, por"ue al rgano jurisdiccional no
le co$pete la iniciati!a procesal en estos casos&
La discrecionalidad "ue tiene el titular del ejercicio dela accin penal, reside en la
necesidad de establecer condiciones legales "ue deber*n ser correcta$ente interpretados o
deter$inados&
$Criteri+s para aplicar el principi+ de +p+rt,nidad
-entro del proceso se deben tener ciertos criterios para utili+ar este principio, siguiendo
una serie de pautas) en la "ue el fiscal penal, una !e+ recibidos los actuados, !erificar* "ue
eistan suficientes ele$entos probatorios de la co$isin delicti!a % la !inculacin del i$putado o
part'cipe en ella& Asi$is$o !alorara si rene el caso los supuestos de falta de $ereci$iento de
pena, falta de necesidad de pena o circunstancias de $'ni$a culpabilidad o responsabilidad, o
"ue los delitos sean culposos& Es all' "ue reci(n debe dar inicio a la aplicacin del proceso de
oportunidad, contando sie$pre con la aceptacin del i$putado&
-e preferencia la abstencin del ejercicio de la accin penal a criterios de oportunidad
estar* li$itada en los delitos de escasa o $ediana gra!edad, % "ue no afecten gra!e$ente el
inter(s pblico Adebe utili+arse en todos los casos de delitos culposos2& Con eclusin de delitos
co$etidos por funcionarios pblicos en ejercicio de su cargo&
La aplicacin de estos criterios por ra+ones de $'ni$a culpabilidad o responsabilidad, a
"ue se contrae el inciso c7 del nu$eral ,7 del art'culo 89 del Cdigo Procesal Penal, proceder*
cuando se presenten circunstancias atenuantes "ue per$itan una rebaja sustancial de la pena,
!inculadas entre otros factores, a los $!iles % finalidad de autor, a sus caracter'sticas personales,
a su co$porta$iento luego de perpetrado el #ec#o& Se tendr* en consideracin ade$*s, a"uellos
supuestos a las causas de inculpabilidad inco$pletas, al error % al arrepenti$iento& La
contribucin a la perpetracin del delito ser* $'ni$a en los supuestos de co$plicidad secundaria
$Principi+s pr+cesales para l+s criteri+s del principi+ de +p+rt,nidad
a" Pr+ces+ Penal Ac,sat+ri+ 'arantista . Criteri+s de Op+rt,nidad.- en el $arco de
un proceso penal acusatorio garanti+ador Acon todas las garant'as "ue la Constitucin faculta2 el
uso de criterios de oportunidad estar* a cargo del representante del 3inisterio pblico, co$o
titular eclusi!o del ejercicio de la accin penal pblica& El 3inisterio Pblico no es un rgano
jurisdiccional, por"ue no ostenta la potestad de aplicar el derec#o adjeti!o& E$pero si lo
considera necesario i$poner adicional$ente el pago a una institucin de inter(s social o
del estado % la aplicacin de reglas de conducta, deber* solicitar al @ue+ su aprobacin& El
i$putado, de "uien se to$a en cuenta su consenti$iento epreso, es decir (ste debe aceptar los
cargos sobre los #ec#os punibles "ue se le sindican) caso contrario se le estar'an !iolando su
derec#o a la defensa % presuncin de inocencia&
Clases . *+r)as
Clases Principi+ de Op+rt,nidad r/(id+ Es cuando dentro de la legislacin se
estipulan una serie de condiciona$ientos para su aplicacin % ade$*s se articula epresa$ente
los tipos penales "ue pueden ser $ateria de este principio, de tal for$a "ue la nor$a prescribe la
for$a, $odo, circunstancia % tipo penal aplicable&
Principi+ de Op+rt,nidad Fle?i5leEs cuando dentro de la legislacin se estipulan si
bien condiciona$ientos para su aplicacin, (stos son de car*cter general % no coactan la
deliberacin % decisin de la autoridad encargada de aplicarla, ade$*s la nor$a prescribe no
tipos penales aplicables, sino supuestos de car*cter interpretati!o&
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F+r)as Principi+ de Op+rt,nidad E?tra pr+ces+ Se !erifica en la etapa 1iscal, un
supuesto pre!isto en la Le%, docu$entacin sustentatoria suficiente, causa probable de
i$putacin, consenti$iento epreso del i$putado %, en su caso, la reparacin del da4o causado
"ue #a de estar sustentada en un acuerdo o disposicin de la autoridad en este sentido&
Principi+ de Op+rt,nidad Intra Pr+ces+ Se !erifica en la etapa @udicial, re"uiri(ndose
un supuesto pre!isto en la Le%, el Epediente penal con la realidad del delito % la !inculacin del
autor, la solicitud del i$putado %Lo el -icta$en del 1iscal proponiendo al @ue+ la aplicacin del
referido principio %, en su caso, la reparacin del da4o causado "ue #a de estar sustentada en un
acuerdo o disposicin de la autoridad en este sentido&
Tr0)ite del principi+ de +p+rt,nidad? Se pueden aplicar los criterios de oportunidad, en dos
$o$entos? Pri)er+@ antes de la for$ali+acin de la denuncia fiscal, o sea, en la etapa de la
in!estigacin preli$inar, donde se encuentra a cargo del 1iscal Pro!incial Aetra proceso2 es
decir, fuera del proceso judicial, 6aplicado en el despac#o 1iscal7& Se(,nd+) ta$bi(n, cuando el
caso %a se encuentra a ni!el judicial, antes de la acusacin 1iscal Aintra proceso2 , es decir dentro
del proceso judicial, en este lti$o caso debe ser dirigido por el @ue+ en su despac#o, con
participacin del 1iscal Pro!incial&
Tr0)ite del Principi+ de +p+rt,nidad E?tra Pr+ces+ A BFiscal"? Para la tra$itacin del
principio, durante la in!estigacin preli$inar o antes de ejercitarse la accin penal ante el rgano
jurisdiccional, el 1iscal Pro!incial en lo penal, puede aplicar estos criterios en algunos casos %
debe sujetarse a todos los supuestos establecidos en la le% penal adjeti!a 6art& 89 del Cdigo
Procesal Penal7
!- Citacin Pre3ia al i)p,tad+.- luego de #aber calificado la denuncia, el 1iscal
Pro!incial epedir* una Resolucin precisando "ue los #ec#os denunciados renen las
condiciones establecidas en el art& 89 del Cdigo procesal Penal % Regla$ento del 3inisterio
Pblico, % en esta $is$a resolucin citar* al denunciado o i$plicado a fin de "ue concurra a su
-espac#o a efectos de "ue (ste preste su aceptacin, para iniciar la aplicacin de este principio&
La resolucin se4alando fec#a para la concurrencia del i$putado no deber* eceder de ,>
d'as calendario contados a partir de su epedicin&
#- Aceptacin del I)p,tad+.- Luego de #aberse citado al i$putado, el 1iscal pro!incial
deber* #acerle co$prender "ue su conducta reali+ada constitu%e un #ec#o delicti!o, % (l es el
autor o part'cipe, por tanto debe o puede prestar su consenti$iento epreso para la aplicacin del
principio de oportunidad&
Si el i$putado $anifestare su confor$idad con la aplicacin del principio de oportunidad,
sea por"ue lo declar as' en la diligencia a la "ue fue citado, o por"ue lo indic por escrito
presentado con fir$a legali+ada, en el pla+o de CI #oras, el 1iscal proceder* a citar a la Audiencia
Unica de Conciliacin, la $is$a "ue deber* lle!arse a cabo dentro de los ,> d'as calendario
siguientes a la citacin&
&- A,diencia Cnica de C+nciliacin.- Nabi(ndose contado con la aceptacin epresa del
i$putado $ediante acta % #aberse citado a las partes, el 1iscal Pro!incial deber* lle!ar a cabo la
Audiencia Unica de Conciliacin bajo el siguiente procedi$iento?
a&7 Si la audiencia progra$ada una o todas las partes no concurren, el 1iscal pro!incial,
luego de dejar constancia en el $is$o, se4alar* fec#a para una segunda % lti$a citacin& Esta,
fec#a para la nue!a audiencia no podr* eceder el t(r$ino de ,> d'as calendario&
b7& Si en la audiencia no es posible llegar a un acuerdo conciliatorio, %a sea por"ue una o
las de$*s partes no asisten a dic#a diligencia, el 1iscal epedir* resolucin en tal sentido, %
proseguir* la in!estigacin confor$e a sus atribuciones&
c7& Si a la audiencia concurren a$bas partes % el agra!iado $anifiesta su confor$idad& El
fiscal procurar* "ue (stas se pongan de acuerdo respecto a al $onto de la reparacin, la for$a de
pago o cual"uier tipo de co$pensacin, si correspondiera % as' se acordar*&
d7& Si en la diligencia a$bas partes concurren pero el agra!iado no estu!iera confor$e
con la aplicacin del principio de oportunidad, el 1iscal Pro!incial, luego d escuc#ar a$bas
partes, epedir* una resolucin ordenando continuar con el tr*$ite iniciado para la aplicacin del
principio de oportunidad) en su caso podr* optar por otra alternati!a de dado por concluido dic#o
tr*$ite, prosiguiendo en este caso, con la in!estigacin preli$inar confor$e a sus atribuciones&
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e7& En el caso de "ue el 1iscal Pro!incial decida continuar con el tr*$ite de la aplicacin
del Principio de Oportunidad, en la Resolucin "ue as' lo se4ala indicar* a de$*s el $onto de la
reparacin, la for$a % oportunidad de pago % el o los obligados&
f7& En el caso, "ue las partes aceptaran la aplicacin del principio de Oportunidad pero no
acordaran cual"uier punto relacionado a la reparacin ci!il, el 1iscal Pro!incial en ese $o$ento
los fijar* segn su criterio& Si una de las partes no estu!iera de acuerdo con la reparacin ci!il o
uno de sus etre$os, podr* interponer en la $is$a Audiencia Recurso de Apelacin contra el
etre$o en "ue estu!iere en desacuerdo, debiendo ele!arse los actuados al 1iscal Superior Penal
de .urno&
g7& En cual"uiera de los caso, en la $is$a audiencia, el 1iscal #ar* de conoci$iento al
i$putado, para "ue (ste abone, el e"ui!alente del ,>V del $onto acordado o fijado en la
reparacin ci!il, con la finalidad de cubrir los gastos ad$inistrati!os % los incurridos en la
aplicacin del Principio de oportunidad, a fa!or del 3inisterio Pblico, "ue deber* ser
consignado en una cuenta bancaria&
Criteri+s de +p+rt,nidad? Co$o eje$plos claros de ecepcin al principio de legalidad, por aceptacin
de criterios de oportunidad "ue ad$iten una solucin no puniti!a del caso penal, se presentan #o% en el derec#o
positi!o !igente entre nosotros los siguientes&
La le% 8<&G<G dispone 6art& ,I7 "ue si el i$putado de si$ple tenencia de estupefacientes para uso
personal, es un adicto a la droga, se le puede i$poner Acon su acuerdoA un trata$iento de re#abilitacin, lo "ue
suspender* la persecucin penal& Si #a% recuperacin, se etingue la accin penal dict*ndose el sobresei$iento
Regulacin CP? no lo adopta epresa$ente&
C#aco? le% NWC;I; de 3ediacin 6arts ,82,C7 prejudicial 6,D28,7 judicial, delitos con$inados con una escala
$*i$a #asta = a4os de prisin&
Corrientes? carece de regulacin respecto de (ste&
:uenos Aires? posee !arios institutos donde se aplica este principio % criterios alternati!os de resolucin de
conflictos penales? art ,,8% = de la le% ,<C<< 63ediacin Penal7 arts <I,CD inc < de la le% ,8>=, 63inisterio
Pblico7 % arts D=,D= bis, I= % IG del CPP 6 le% ,,;88 % sus $odificatorias7
1allo? Supre$a Corte de 3endo+a del ,;L>DL>D Sala Segunda, Causa NW I<&CC; caratulada /1iscal
contra Sosa 3or*n, @ulio Rafael % otros por da4os agra!ados sL Casacin0, donde se #abla del principio de
oportunidad pre!isto en el art'culo 8= del CPP de la Pcia de 3endo+a, su constitucionalidad % la relacin con el
art'culo 8GC del CP&
En el caso se plantea la inconstitucionalidad del art 8= inc , % 8 del CPP por inobser!ancia de la le%
sustanti!a& El procurador general de la SC@ se epide por la constitucionalidad del art'culo argu$entando "ue
cuando un tribunal tiene "ue pronunciarse en un planteo de esta naturale+a debe estarse sie$pre por la !alide+ de
una nor$a % slo en lti$a instancia declarar la inconstitucionalidad cuando no se puede arribar a una
interpretacin para declarar su !alide+, la legislacin nacional #a acogido criterios de oportunidad en di!ersos
institutos& As' $is$o el art'culo 8= del CPP no se opone a la legislacin de fondo, por cuanto el cdigo penal
indica "ue las acciones deben iniciarse de oficio, sal!o ecepciones por el conte$pladas, % en el caso de los arts
de nuestro cdigo procesal "ue regulan el principio de oportunidad, taati!a$ente se indica "ue el 3inisterio
Pblico deber* ejercer la accin en todos los casos, lo "ue supone "ue cuando solicite el beneficio de la
persecucin penal debe ser regulado por casa pro!incia, puesto "ue ello depender* de las realidades locales&
Luego de ser anali+ado el fallo se resuel!e declarando la constitucionalidad de los inc , % 8 del art 8= del
CPP % re$ite las actuaciones al tribunal inter!iniente a fin de "ue prosiga la causa segn su estado&
D-#" PELI'RO PROCESAL
En cap'tulos anteriores #e$os anali+ado dos ideas b*sicas para co$prender el r(gi$en de
las $edidas de coercin durante el proceso penal&
En pri$er lugar, encontra$os la idea de juicio pre!io? nadie puede ser condenado sino
luego de un juicio al cabo del cual una sentencia declare su culpabilidad&
En segundo lugar, co$o correlato del principio $encionado, el principio de inocencia?
ninguna persona puede ser considerada culpable ni tratada co$o tal sin "ue antes se #alla
declarado tal culpabilidad en una sentencia, luego de un juicio&
En consecuencia, pareciera "ue, en !irtud de estos principios, resulta i$posible aplicar
durante el proceso la fuer+a propia del poder penal&
Nuestra propia constitucin establece nor$as "ue sola$ente se entienden si se parte del
supuesto de "ue es posible aplicar ciertas $edidas de fuer+a durante el desarrollo del proceso
penal& Nos encontra$os a"u' con una de las cuestiones $*s f*ciles de justificar % de funda$entar
dentro del $arco de un proceso penal garantista& Se trata de la prisin pre3enti3a, es decir, el
encarcela$iento de una persona para asegurar "ue co$pare+ca al juicio, asegurar "ue la pena !a
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a ser cu$plida, % "ue una % otra circunstancia no se !er*n frustradas por una e!entual fuga del
i$putado& La prisin pre!enti!a aparece co$o una clara li$itacin al principio de inocencia % al
principio de juicio pre!io& No se puede afir$ar "ue estos principios tengan una !igencia absoluta,
por"ue la propia constitucin establece la posibilidad de aplicar el encarcela$iento durante el
proceso penal&
En la realidad de nuestros siste$as procesales, la prisin pre!enti!a es una $edida
#abitual, aplicada con un alt'si$o grado de discrecionalidad %, en lti$a instancia constitu%e, en
$uc#os de los casos, la !erdadera pena& Este fen$eno se #a deno$inado /los procesos sin
condena0 % su proporcin, en Latinoa$(rica, !a desde el => al ;>V del total de los encarcelados&
Esto de$uestra "ue en $odo alguno se trata de una $edida ecepcional ad$itida dentro de la
constitucin, sino "ue es una las $anifestaciones $*s duras % fuertes del poder penal del Estado&
Se #ace i$perioso refleionar acerca de si toda!'a es posible seguir considerando la
prisin pre!enti!a co$o una si$ple /$edida cautelar0, cuando en la realidad cotidiana est*
cu$pliendo con las finalidades de una !erdadera pena&
-entro de una !isin realista, se puede % se debe establecer con claridad los principios
"ue rigen la aplicacin de $edidas de coercin durante el proceso penal& En particular, los
principios "ue regulan la aplicacin de la prisin pre!enti!a& Si !i!i$os una realidad "ue
distorsiona continua$ente el siste$a constitucional, no por ello debe$os distorsionarlo para
adecuarlo a la realidad& Fna de las funciones del -erec#o consiste, ta$bi(n, en $antener una
relacin de tensin respecto de la realidad en un intento per$anente por configurarla segn sus
principios, aun"ue esto sea una utop'a sie$pre inalcan+able&
En consecuencia, el pri$er principio para la co$prensin de las $edidas de coercin en el
proceso penal Aen particular, el encarcela$iento pre!enti!oXdebe ser, sie$pre, su
e?cepci+nalidad& -entro del siste$a constitucional, tanto la prisin pre!enti!a co$o la
detencin, deben ser e?cepci+nales&
Es necesario reali+ar a"u' una aclaracin? a lo largo del proceso penal la aplicacin de
$edidas de coercinXes decir, de fuer+as directas sobre el i$putadoXpuede to$ar di!ersas
for$as, de diferente grado de intensidad& Cuando el i$putado o testigos son citados para
co$parecer obligatoria$ente ante un tribunal, de $odo tal "ue si no lo #ace ser* lle!ado por la
fuer+a pblica, %a se puede considerar "ue eiste aplicacin de fuer+a& Esta situacin es parte de
las $edidas de coercin "ue se pueden aplicar durante el proceso penal %, en consecuencia, est*
so$etida ta$bi(n a ciertos re"uisitos? no se puede citar a las personas /por cual"uier cosa0 % sin
indicar concreta$ente el $oti!o de la citacin, ta$poco sin indicacin clara acerca de lugar
donde deben presentarse& .a$poco se puede utili+ar la fuer+a para #acer co$parecer a una
persona si no eisten ra+ones co$probadas de "ue su inco$parecencia no estu!o justificada&
Eiste otra $edida de coercin "ue a!an+a en el grado de intensidad, % es la detencin, el
arresto& Se trata de la pri!acin de libertad de un i$putado, general$ente en los $o$entos
preli$inares o iniciales del proceso, para reali+ar las pri$eras in!estigaciones o para so$eterlas
al jue+ % buscar el dictado de la prisin pre!enti!a& Nuestra constitucin contiene al respecto una
nor$a $u% espec'fica? afir$a "ue nadie puede ser arrestado sino en !irtud de /orden escrita de
autoridad co$petente0&
Respecto de ello se #a planteado una discusin acerca de cu*l es el sentido de las palabras
/Autoridad co$petente0& YSe refiere a cual"uier autoridad "ue se epida por escrito, % la for$a
deter$inada tan solo "ue la co$petencia de tal autoridad deber* #aber sido deter$inada con
anterioridad al #ec#o "ue $oti!a el arrestoZ22YO la nor$a establece "ue el arresto solo puede ser
autori+ado por el jue+Z&
Pareciera "ue el nico $odo de conciliar el car*cter ecepcional de la $edida de coercin
con la nor$a constitucional consiste en interpretar "ue lo "ue se eige en la disposicin
co$entada es una atribucin de co$petencia a los jueces& Son los jueces "uienes tienen a su
cargo la !igencia de los principios de juicio pre!io % de inocencia, es co#erenteX$*s aun dentro
de la lgica de las garant'asX"ue sean los jueces % solo ellos "uienes autoricen $edidas
ecepcionales co$o la "ue trata$os& Carecer'a de sentido "ue se le enco$endara a los jueces la
preser!acin de estos principios % se considera a cual"uier autoridad la posibilidad de autori+ar
las ecepciones&
Por lo tanto, la interpretacin correcta de la nor$a constitucional indica sola$ente se
puede pri!ar de la libertad a las personas $ediante una autori+acin judicial&
El tercer gradoX% el $*s i$portanteXde afectacin de la libertad es la prisin
pre3enti3aXta$bi(n lla$ada encarcela$iento pre!enti!o o prisin pro!isionalXla prisin
pre!enti!a es la pri!acin de la libertad a "ue se so$ete a una persona a fin de asegurar el
cu$pli$iento de ciertas finalidades preestablecidas dentro del proceso penal& A continuacin
anali+are$os los principios "ue deben regir la aplicacin de este tipo de encarcela$iento&
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A#ora bien, las li$itaciones factibles se deber'an conectar, de $odo eclusi!o, con lo "ue
la doctrina procesalista deno$ina /peligrosidad procesal0, esto es, el peligro cierto, obtenido de
ele$entos objeti!os 6no !ale a"u' la $era subjeti!idad del jue+7, de "ue el i$putado intentar*
eludir el cu$pli$iento de la e!entual sentencia de condena o bien "ue obstaculi+ar* el curso de la
in!estigacin 6$ediante la destruccin de pruebas, por ej&7&
Slo pueden fundarse en la necesidad de garanti+ar los fines del proceso penal? correcta
a!eriguacin de la !erdad % actuacin de la le% penal&
YCu*l es la ra+n por la "ue la prisin pre!enti!a no debe etenderse $*s all* de estos
supuestosZ La respuesta es sencilla, % por todos conocida? la i$posibilidad de reparar el perjuicio
deri!ado del so$eti$iento a prisin sin sentencia de condena fir$e) es claro "ue no nos
referi$os a"u' a una posibilidad de reparacin econ$ica "ue, por cierto, est* pre!ista en !arios
cdigos procesales del derec#o co$parado, % en el CPPS1 en los supuestos de recurso de
re!isin fa!orable 6art& CD87 % en deter$inados supuestos de sentencia absolutoria o
sobresei$iento 6art& CD<7& En t(r$inos $*s sencillos, se trata de la posibilidad Aen l'neas
generales, bastante $*s #abitual en los tribunales de lo "ue se sabe2 de "ue un jue+ encarcele de
$odo per$anente a "uien puede ser decla$ado, posterior$ente, inocente por otro jue+&
En tanto sea $antenido un -erec#o Penal de pri!acin de libertad, la prisin pro!isional
/ser* un instru$ento !*lido si se la aplica sola$ente en los supuestos deli$itados de un $odo
estricto por su ecepcionalidad funcional& Esto significa, sobre todo, "ue el asegura$iento de la
funcin de ulti$a ratio del encarcela$iento pre!enti!o eige "ue se lo restrinja nica$ente a su
tarea procesal0 6Pastor7&
Sin e$bargo, /ello no es suficiente, si lo "ue se pretende es e!itar la utili+acin des!iada o
patolgica de este instru$ento& En efecto, para "ue sus funciones sean real$ente ecepcionales A
% nada $*s2 es preciso "ue la duracin del proceso est( en(rgica$ente li$itada por pla+os de
!erdad fatales& Pues no basta con decla$ar "ue el encarcela$iento pre!enti!o es ecepcional %
subordinado al asegura$iento de te$ores procesales para e!itar el riesgo de "ue se abuse de esos
peligros0 6Pastor7&
C=
D-&" PLA7O RA7ONABLE
!. Antecedentes Distric+s
-esde el principio de los tie$pos o, al $enos, a partir de las pri$eras epresiones escritas
del derec#o conocidas, el #o$bre no #a considerado un te$a $enor el !incular la idea de justicia
con la de concluir los pleitos o disputas con rapide+ &Ha en el -igesto Ro$ano, CI?,;?8D 6a4o
D<< dc7 se establec'a "ue Msi alguien #a estado bajo acusacin por un largo tie$po, su castigo
debe ser $as le!e en su etensin) % es as' "ue a"uellos "uienes #an estado $uc#o tie$po bajo
acusacin no ser*n castigados en la $is$a for$a "ue a"uellos "uienes reciben su sentencia
r*pida$enteM& 3*s adelante, en las partidas de Alfonso Q 6s& QII dC7 se estableci concreta$ente
"ue ningn pleito cri$inal deb'a etenderse por $*s de dos a4os&
CG
La cuestin "uedo plas$ada con total claridad en la -eclaracin de los -erec#os del
No$bre % del Ciudadano dictada en 5irginia 6por entonces colonia :rit*nica7, en el a4o ,GG=,
cu%o art'culo G9 estableci? MPue en toda persecucin cri$inal, el #o$bre tiene derec#o a
a!eriguar la causa % la naturale+a de su acusacin, a ser careado con los acusadores % testigos, a
producir las pruebas en su fa!or % a ser ju+gado r*pida$ente por un jurado i$parcialM& Esta regla
se traslad a la Constitucin de los Estados Fnidos de Nortea$(rica 65I % QI5 en$ienda7 % se
$antu!o a lo largo del tie$po, a!alada por una pacifica doctrina e$anada de la Supre$a Corte
de ese pa's 6fallosM [lopfer !s& Nort# CarolinaM, F&S& 8,< 6,;=G7) M-ic\e% !s& 1loridaM, <;I F&S
6,;G>7, entre otros7&
Cuando nuestra Constitucin, a partir de la refor$a producida en el a4o ,;;C, incorpora a
tra!(s del art& GD inc& 88 a los tratados internacionales, otorg*ndoles igual jerar"u'a 6art <, CN7,
to$a % #ace su%os los derec#os % garant'as all' consagrados& El derec#o de toda persona "ue
incurre en una conducta tipificada por la le% co$o delito a ser ju+gado en un tie$po ra+onable, es
una de ellas& As', tanto en el Pacto Internacional de -erec#os Ci!iles % Pol'ticos 6art& ; inc& <7,
co$o en la Con!encin A$ericana sobre los -erec#os Nu$anos 6art& G&D7, se establece "ue toda
persona detenida a causa de una infraccin penal ser* lle!ada sin de$oras ante un jue+ u otro
funcionario autori+ado por la le% % tendr* derec#o a ser ju+gado dentro de un pla+o ra+onable o
C=
:inder, Alberto 3& Introduccin al Procesal Penal, 89 Ed&, Dta rei$presin, p& ,;D28>D,Ed& A#2Noc, :uenos Aires,
8>>;&2
CG
Al$e%ra, 3iguel Angel) Cdigo Procesal Penal de la Nacin& Co$entado % Anotado, .W I, Edit& La Le%, p*g 8>G
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ser puesto en libertad& -e ello deri!a clara e inobjetable$ente "ue, confor$e nuestra legislacin,
el estado esta obligado, en su funcin jurisdiccional, a dar cu$pli$iento a estas eigencias&
As', % aun antes de tan categrica conclusin, lo #ab'a interpretado nuestro $*i$o
tribunal en el conocido caso M3atteiM, a cu%a doctrina % e!olucin bre!e$ente #ar( referencia
$*s adelante&
Por el $o$ento, creo "ue esta$os en condiciones de esbo+ar un concepto acerca de esta
garant'a ele$ental, cu%o funda$ento a esta altura resulta fuera de toda discusin % se !incula
2directa$ente2 con la necesidad i$periosa de contar con una justicia r*pida, en el $arco de un
estado de derec#o constitucional&
-eno$inado ta$bi(n co$o Mprincipio de celeridad0
CI
, se trata, siguiendo a 3ariano Cuneo
Libarona, de un derec#o #u$ano a "ue el proceso %, por ende, las personas in!olucradas en (l
sean ju+gadas sin dilaciones indebidas, en un pla+o ra+onable %, en consecuencia, a obtener una
r*pida % efica+ decisin judicial "ue ponga fin al proceso penal sustanciado&
Con relacin al i$putado, Mse refiere al derec#o a concluir el estado de sospec#a "ue i$porta
la acusacin de #aber co$etido un delito, % la situacin de incertidu$bre e innegable restriccin
de derec#os "ue i$porta el enjuicia$iento penal ] representa, pues, en especial, una proteccin
para los justiciables "ue e$erge de las incertidu$bres, angustias, padeci$ientos 6personales %
fa$iliares7, inestabilidad % li$itaciones de derec#os "ue el proceso penal genera a las personas
afectadas por su tra$itacin 6derec#o a la dignidad del #o$0
C;
&
#. La C+rte S,pre)a de -,sticia de la Nacin
Antes de arribar a un epl'cito precedente en la $ateria "ue nos ocupa, nuestro $*i$o
.ribunal, con funda$ento en la garant'a de defensa en juicio, sali al cruce de actos "ue
obstaculi+aban o entorpec'an el a!ance del proceso % su resolucin definiti!a 61allos 8D=?C;,,
"ue consider "ue la citacin a indagatoria de $ie$bros del directorio de una sociedad anni$a
"ue ignoraban el #ec#o conspiraba contra la Mepedita $arc#a del procesoM7& Pero es sin duda en
la causa? M3attei, ^ngel SL Contrabando de i$portacin en AbastoM, de fec#a ,; de no!ie$bre de
,;=I
D>
, donde la Corte fija el criterio "ue #abr* de orientar #asta nuestros d'as su jurisprudencia %
la de algunos tribunales inferiores& Se ea$inan all' los principios de progresi!idad % preclusin,
se4al*ndose "ue a$bos reconocen su funda$ento en la necesidad de lograr una ad$inistracin de
justicia r*pida dentro de lo ra+onable, e!itando "ue los procesos se prolonguen indefinida$ente)
pero, ade$*s, % esto es esencial atento los !alores "ue entran en juego en el juicio penal,
obedecen al i$perati!o de satisfacer una eigencia consubstancial con el respeto debido a la
dignidad del #o$bre, cual es el reconoci$iento del derec#o "ue tiene toda persona de liberarse
del estado de sospec#a "ue i$porta la acusacin de #aber co$etido un delito, $ediante una
sentencia "ue estable+ca, de una !e+ % para sie$pre, su situacin frente a la le% penal
6considerando ,>7, a4adiendo "ue Mpuesto "ue la garant'a del debido proceso legal #a sido
arbitrada funda$ental$ente a fa!or del acusado, no cabe ad$itir "ue la posible deficiencia de la
prueba de cargo constitu%a causal de nulidad de lo regular$ente actuado dentro del juicio, sobre
todo si se tiene presente "ue el estado cuenta a tra!(s de sus rganos espec'fica$ente instituidos
al efecto 2en particular el jue+ de instruccin % el fiscal2 con todos los $edios conducentes para
aportar los ele$entos de juicio "ue esti$e tiles en abono de la procedencia de su pretensin
puniti!aM 6considerando ,,7&
Entiende final$ente la Corte "ue el derec#o a obtener un pronuncia$iento r*pido % sin
dilaciones se encuentra incluido en la garant'a de la defensa en juicio consagrada por el art'culo
,I de la Constitucin Nacional&
Posterior$ente, en el caso MPilec\asM 6fallos 8;G?CI=, del ,8LDL,;GG7 la Corte dio un paso
$*s lejos % #abilit la !'a etraordinaria, por entender "ue #ab'a cuestin federal bastante por la
sola circunstancia de !erificar la inobser!ancia de esta garant'a 6La al+ada #ab'a dispuesto la
nulidad de una sentencia condenatoria por tercera !e+& La Corte re!oc esa nulidad % declar
fir$e la condena i$puesta a Pilec\as7&
Co$o se dijo, $uc#os son los fallos "ue siguen la doctrina de 3attei % di!ersas las
soluciones dadas por el $*i$o tribunal federal? confir$acin de la condena 6MPilec\asM7)
insubsistencia % etincin de la accin penal 6M3o++attiM, 1allos <>>?,>>8 del ,GL,>L,;GI 7)
nulidad 6M:arta RojasM, 1allos <>D?;,<, del ,CLGL,;I<, en la "ue se4ala 2ade$*s2 "ue la garant'a
CI
Creus, Carlos) El Principio de celeridad co$o garant'a del debido proceso en el siste$a jur'dico penal argentino,
La Le% ,;;<, p*g& I;
C;
Cneo Libarona, 3ariano) en Al$e%ra, 3iguel Angel) Cdigo Procesal Penal de la Nacin Co$entado, ob cit
supra, p*gs& 8,DL8,=&
D>
CS, 1allos 8G8?,II del ,;L,,L,;=I&
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i$plica la i$posibilidad de declarar nulidades sobre la base de consideraciones rituales
insuficientes7&
En la actualidad sigue siendo preocupacin del ci$ero .ribunal la celeridad del tra$ite
judicial , e"uiparando a sentencia definiti!a a"uellas decisiones "ue rec#a+an la defensa de
prescripcin, en la $edida en "ue se ad!ierta "ue la espera de un pronuncia$ento final pueda
de$orar tanto "ue genere un perjuicio a la garant'a de defensa en juicio 6Caso M :arraM, 1allos
<8G?<8G, del ;L<L8>>C) MSantangeloM, del I LDL 8>>G, entre otros7, #abi(ndose pronunciado
reciente$ente en tal sentido % definido clara$ente su postura en el caso MOli!a BerliM, resuelto el
,; de octubre de 8>,>, en el "ue los jueces Enri"ue Petracc#i % Eugenio Kaffaroni se4alaron "ue
Mno obstante la naturale+a del !icio de la sentencia i$pugnada no corresponde "ue la causa sea
de!uelta para "ue ella sea nue!a$ente resuelta, pues ello i$plicar'a continuar dilatando un
proceso penal iniciado en el a4o ,;;8 por #ec#os "ue datan de ,;ID % ,;IG % cu%a prolongada
duracin resulta inco$patible con el derec#o de defensa % el debido procesoM 61allos <<<?,;IG7&
&. Otr+s tri5,nales
.anto la C*$ara Nacional de Casacin Penal co$o as' ta$bi(n di!ersos tribunales del
pa's
D,
de un $odo u otro #an receptado los linea$ientos "ue #a ido tra+ando la corte,
reafir$*ndolo la Sala III de la CNCP el 8 de junio de 8>,, 6causa ,8C=;, M3ene$, Carlos Saul
SL Recurso de CasacinM7 a partir de un $eduloso !oto del -r& Eduardo Riggi, "uien, a su !e+,
aludi a una cuestin a la "ue #abr( de referir$e $*s adelante, !inculada con los etre$os a
!erificarse a la #ora de resol!er sobre la ra+onabilidad de los pla+os en el proceso&
4. C,0nd+ ,n plaE+ es irraE+na5le
Na "uedado claro "ue nuestra legislacin % jurisprudencia, no ofrecen dudas acerca de la
necesidad de respetar el derec#o "ue tiene todo i$putado % la sociedad a "ue los procesos
judiciales conclu%an sin dilaciones indebidas, pero resulta proble$*tico la fijacin de un pla+o,
establecido en d'as, $eses o a4os&
Ob!ia$ente "ue esta finalidad #a "uedado plas$ada en los di!ersos ordena$ientos
procesales, a partir de la fijacin de t(r$inos espec'ficos, pero, #abida cuenta de las di!ersas
caracter'sticas % circunstancias presentadas por las diferentes contro!ersias, resulta dif'cil su
deter$inacin e ante, por lo "ue al d'a de #o% slo se cuenta con pautas orientadoras para la
finali+acin del pleito en general&
La corte Intera$ericana de -erec#os Nu$anos, $as all* de reconocer la dificultad de la
cuestin
D8
, % siguiendo los linea$ientos de la Corte Europea de -erec#os Nu$anos
D<
, #a
considerado "ue se deben e!aluar tres cuestiones? ,7 La co$plejidad del caso) 87 La conducta %
actitud procesal desplegada por el interesado % <7 La conducta % diligencia asu$ida por las
autoridades judiciales co$petentes en la conduccin del proceso
DC
& A estas tres, agrego otra,
cu%os efectos, en $i criterio, son rele!antes para dar solucin a situaciones procesales concretas
co$o !ere$os& Esta es Mla afectacin generada por la duracin del procedi$iento en la situacin
jur'dica de la persona in!olucrada en (lM
DD
&
La CI-N tiene epresado "ue Mi$plica un juicio de !alor M% Muna confor$idad con los
principios del sentido co$n M]siendo ra+onable lo justo, lo proporcionado % lo e"uitati!o, por
oposicin a lo injusto, absurdo % arbitrarioM
D=
&
8. C)+ de5e res+l3erse en cas+ de irraE+na5ilidad de l+s plaE+s
Ne$os dic#o "ue la Corte Supre$a de @usticia de la Nacin #a resuelto la cuestin,
b*sica$ente %, sobre todo en los lti$os tie$pos disponiendo la etincin e la accin penal
6fallos 8G8?,II) 8;G?CI=) <>,?,;G) <8<?;I87, ad!irtiendo "ue M] el tie$po e$pleado por el
Estado para dilucidar los #ec#os in!estigados resulta inco$patible con el derec#o a un juicio sin
D,
CNCasacin Penal, sala III, M5iel$etti, Ro"ue A % otraM, 8IL,>L,;;G, LL del 8;LDL,;;I) MAlba$onte, AlejandraM,
del GL8L8>><) M-i 1lu!io, N(ctor RM, del ILGL8>>C) LL, 88L,8L8>>C entre otros&
D8
Caso MSu*re+ RoseroM, sentencia del ,8L,,L,;;G entre otros&
D<
Caso M[lasus\% !s& PoloniaM, del ,CL;L8>>D
DC
Caso nW ,,&8CD del ,L<L,;;=
DD
Caso M5alle @ara$illoM, entre otros
D=
Caso MPaniagua 3orales % otrosM 6de la MPanel :lancaM7, sent& del 8DL,L;=, p*rr& C,) opinin consulti!a OC2,<L;<,
p*rrafo <<&
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de$oras indebidas, a$parado por el art& ,I de la CN % los tratados internacionales "ue la
integran]M 61allos <,I?==D % <8<?;I87&
La doctrina, por su parte, #a propuesto di!ersos alcances o efectos "ue podr'an !erificarse de
constatarse la afectacin a este principio&
As', Enri"ue :acigalupo propone "ue las dilaciones indebidas deben ser reparadas en la
sentencia $ediante una co$pensacin de la lesin sufrida en la cantidad de pena aplicada
DG
&
Carlos Creus, ta$bi(n dentro del *$bito de la pena, sostiene "ue cuando por el tie$po
transcurrido resulta innecesario con fin pre!enti!o la aplicacin de una pena, el i$putado debe
ser absuelto& Se4ala "ue Mla posibilidad 2deter$inada en el $o$ento del dictado de la sentencia2
de "ue la pena funcione co$o pre!encin nos dir* "ue el proceso se #a producido en un pla+o
ra+onable aun"ue se #a%a prolongado en el tie$po) la constatacin de dic#a posibilidad atender*
a la necesidad de cubrir la de "ue el #o$bre pueda !i!ir en la pa+ ordenada de la sociedad regida
por el derec#o , la acreditacin de la responsabilidad de a"uel a "uien se i$pone la pena,
significara el respeto a la persona co$o indi!iduo) el e"uilibrio final del siste$a no se #abr* roto
pese al tie$po transcurrido& La posibilidad de "ue la pena funcione co$o pre!encin nos dir* lo
contrarioM& Agrega "ue? Men este lti$o caso , lo "ue corresponder'a , $as all* de una solucin
procesal, ser'a negar la i$posicin de la pena pese a la afir$acin de la responsabilidad por el
#ec#o il'cito cuando el tie$po transcurrido en proceso #a%a diluido su eficacia pre!enti!aM
DI
&
Eugenio Ral Kaffaroni, Alejandro Alagia % Alejandro Slo\ar se4alan "ue la li$itacin
te$poral de la perseguibilidad penal esta i$puesta por la Constitucin Nacional 6art& GD inc& 887
"ue, en nor$a i$perati!a prescribe la reali+acin del juicio en tie$po ra+onable 6art& G&D de la
Con!encin A$ericana7& Indican "ue el !enci$iento de los pla+os establecidos en las nor$as de
for$a 6duracin de la in!estigacin instructoria, de la citacin a juicio % del pla+o para fijar fec#a
para debate7 produce la cancelacin anticipada de la persecucin penal por operar un
i$pedi$ento de perseguibilidad % "ue, en consecuencia, debe disponerse el sobresei$iento&
-eter$inan "ue los pla+os de prescripcin pre!istos en el art'culo =8 del Cdigo Penal, a contar
desde la co$isin del #ec#o, constitu%en el u$bral $*i$o % son ecepcionales, pudiendo
operar la etincin de la accin antes, al incu$plirse los pla+os procesales predeter$inados
D;
&
-aniel Pastor se4ala "ue el !enci$iento del pla+o ra+onable de duracin "ue ingrese en la
irra+onabilidad, i$pide la continuacin del ejercicio de la accin& Entiende "ue esto se
instru$enta $ediante una ecepcin de falta de accin "ue deri!a en el sobresei$iento del
encausado
=>
&
3ario 5illar considera "ue para el siste$a argentino la !'a adecuada para reparar la
afectacin "ue ocasiona el derec#o conculcado es Mla deter$inacin de las penas, concreta$ente,
en los arts& C> % C, del Cdigo PenalM
=,
&
9. El pr+5le)a de la *iFacin de ,n plaE+ raE+na5le
Pero c$o establecer un t(r$ino, o sobre "u( bases, lo $as objeti!as posibles orientar al
ju+gador o bien generar un par*$etro pre!isible para as' tornar eigible, por ele$entales ra+ones
de justicia, una decisin "ue ponga fin al estado de incertidu$bre generado por la i$putacin
penal, e!itando as' "ue el proceso genere un perjuicio irreparable para un ciudadano a$parado
por la garant'a conte$plada en el art'culo ,I de la Constitucin Nacional, $*s all* del e!idente %
lgico deri!ado del tra$ite $is$o&
Es "ue debe reconocerse, $*s all* de los slidos precedentes "ue se4alan la necesidad de
#acer cesar los efectos de un proceso 2%a innecesario por injusto % arbitrario2, "ue eiste una
e!idente % tacita negati!a de los operadores del siste$a judicial a afir$ar la !oluntad del estado
en este sentido& Claro "ue para ello conspiran di!ersas cuestiones total$ente ajenas a la funcin
especifica de a"uellos, sobre todo la enor$e presin de la opinin pblica, de sus pares % colegas&
Nadie puede negar la dificultad "ue presenta cerrar definiti!a$ente un pleito % sobre todo cuando
en (ste se #a discurrido sobre cuestiones $u% sensibles para la co$unidad o en los "ue #a
incidido o #an sido deter$inantes los M$ass $ediaM&
DG
:acigalupo, Enri"ue) El debido proceso penal, ,ra ed&, Ed& Na$$urabi, :uenos Aires ,;IG, p*g I;&
DI
Creus, Carlos) MEl principio de la celeridad co$o garant'a del debido proceso en el siste$a jur'dico penal
argentinoM, LL, ,;;<2:, I;C&
D;
Kaffaroni, Eugenio Ral, Alaggia Alejandro % Slo\ar, Alejandro) -erec#o Penal 2 Parte Beneral, Ed& Ediar, :uenos
Aires 8>>>, p*g& I=>
=>
Pastor, -aniel) MEl pla+o ra+onable en el proceso del estado de derec#oM& Fna in!estigacin acerca del proble$a de
la ecesi!a duracin del proceso penal % sus posibles soluciones, 1undacin [onrad Adenauer % Ed& Ad Noc, :uenos
Aires 8>>8, pag =,8&
=,
5illar, 3ario A&) MLa duracin ecesi!a del procesoM, La Le%, 8>>C2-, D,G&
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Pui+*s, % si bien es solo otra pauta directri+, debe !alorarse co$o un interesante $edio
indicati!o a tener en cuenta toda !e+ "ue se ea$ine la irra+onabilidad o des$esura de los
tie$pos procedi$entales, el deri!ado de las conclusiones a las "ue se arriba en el infor$e nW
<DL>G elaborado por la Co$isin Intera$ericana de -erec#os Nu$anos
=8
, el "ue traduce la
intencin de fijar un criterio rector indiciario con la finalidad de interpretar cu*ndo se #a
cu$plido el pla+o ra+onable del proceso& La Co$isin, luego de ea$inar las legislaciones
penales de los pa'ses del siste$a, consider Mbastante el cu$pli$iento de las dos terceras partes
del $'ni$o legal pre!isto para el delito i$putado& Esto no autori+a al Estado a $antener en
prisin pre!enti!a a una persona por ese t(r$ino sino "ue constitu%e un l'$ite, superado el cual
se presu$e Mpri$a facieM "ue el pla+o es irra+onable& Ello no ad$ite una interpretacin a
contrario sensu en el sentido de "ue, por debajo de ese l'$ite, se presu$a "ue el pla+o ser*
ra+onable& En todo caso #abr* "ue justificar debida$ente % de acuerdo a las circunstancias del
caso, la necesidad de la garant'aM&
:. L+s par0)etr+s a e3al,ar
Se desprende de lo #asta a"u' epuesto "ue, $as all* de la i$portante pauta
proporcionada por la Co$isin Intera$ericana de -erec#os Nu$anos , la "ue, sin duda, #abr* de
rendir sus frutos 6en la $edida en "ue sea $ensurada por a"uellos a "uienes se les #a i$puesto el
deber de !elar por las garant'as indi!iduales7, lo cierto es "ue todo se reduce a una cuestin de
#ec#o, en la "ue #abr*n de !alorarse detenida$ente los etre$os dados por los .ribunales
internacionales citados supra % por nuestra Corte Supre$a& Esto es? la co$plejidad del asunto, la
conducta procesal del justiciable, la conducta de las autoridades judiciales % la afectacin
generada por la duracin del procedi$iento en la situacin jur'dica de la persona in!olucrada en
(l&
Resulta i$portante a"u' describir los alcances de las tres pautas referenciadas&
So$era$ente pode$os decir "ue? a7 la co$plejidad nos re$ite al an*lisis del grado de
dificultad presentado por el caso) su naturale+a % las circunstancias del #ec#o, la cantidad de
i$putados co$o as' ta$bi(n la prueba "ue debe practicarse 6profundidad % dificultad7) b7 la
conducta % actitud procesal del interesado se circunscribe b*sica$ente a la !erificacin de
$aniobras dilatorias o de entorpeci$iento lle!adas a cabo por el i$putado o la defensa, las "ue
no podr'an incidir o ser !aloradas en su fa!or % c7 la conducta asu$ida por las autoridades
judiciales en la conduccin del proceso, natural$ente co$prensi!as de las "ue #a desplegado el
3inisterio Publico 1iscal, sea en el $arco de un proceso acusatorio puro o $ito&
=. Val+racin de la acti3idad del i)p,tad+
El tpico, referenciado en el punto b7 del p*rrafo "ue antecede $erece algunas
precisiones, !inculadas especial$ente con la posibilidad de $erituar en contra del i$putado sus
$aniobras dilatorias o de entorpeci$iento del a!ance de la causa, supuestos (stos ecluidos por
la doctrina cl*sica del an*lisis o, dic#o en otros t(r$inos, no co$putados en su fa!or a la #ora de
for$ular juicio sobre la ra+onabilidad de las dilaciones& En $i criterio, aun !erificada la
eistencia de tales co$porta$ientos obstruccionistas e intencional$ente enca$inados a eludir la
aplicacin de la le%, no pueden tales actitudes ser !aloradas en contra de "uien es so$etido a
proceso penal& Es "ue tal co$o #a sostenido la Corte Supre$a de @usticia de la Nacin son los
rganos estatales "uienes tienen a su cargo el deber de asegurar "ue el proceso se desarrolle
nor$al$ente % sin dilaciones 61allos <8C?C,8D7& Nacer caer sobre el propio i$putado los efectos
de la infraccin a ese deber, sea "ue ella se #a%a producido por la desidia judicial o por la
acti!idad i$prudente del letrado "ue asu$e la defensa t(cnica, produce una restriccin al derec#o
de defensa dif'cil de legiti$ar a la lu+ del derec#o a la in!iolabilidad de dic#o derec#o confor$e
el art& ,I de la Constitucin Nacional& En todo caso, cuando el defensor la ejer+a indebida$ente,
es al Estado a "uien le corresponder* encausar el procedi$iento en debida for$a, pero en
cual"uier caso, no es el i$putado "uien debe !elar por la celeridad del proceso ni sufrir las
consecuencias de incu$pli$ientos ajenos 61allos <88?<=, disidencia jueces Petracc#i %
:oggiano7&
Es eigible a "uienes tienen la obligacin de i$pulsar las actuaciones a su cargo, el
articular los $a%ores esfuer+os para re$o!er los obst*culos "ue se presenten, sean estos
relacionados con el objeto de la in!estigacin en si o bien atinentes a la acti!idad del i$putado o
su defensor, an cuando estos introdu+can $aniobras auda+$ente dilatorias& Ser*n los jueces o
fiscales "uienes deber*n i$pedir, a partir de los $edios legales a su alcance, la articulacin de
=8
Infor$e <DL>G) caso ,8&DD<, 1ondo, @orge @os( % -ante Peirano :asso, ,LDL8>>G El organis$o internacional se
ocupa de la ra+onabilidad de los pla+os de la prisin pre!enti!a en procesos penales
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dplicas, r(plicas, recursos o i$pugnaciones i$procedentes, anali+ar seria$ente la eistencia de
agra!ios concretos o to$ar r*pida$ente las $edidas necesarias para corregir conductas re$isas,
sin perjuicio de las sanciones disciplinarias con las "ue cuentan&
-ebe "uedar claro "ue, a diferencia de lo "ue ocurre en el proceso ci!il, no se i$pone
a"u' la obligacin de colaborar acti!a$ente con lo "ue se refiere a la celeridad del proceso
seguido en contra de una persona& 3u% por el contrario, entiendo "ue no puede de!enir en
perjuicio la conducta de a"uel 6por dilatoria o entorpecedora "ue pare+ca7 "ue tienda a liberarse
de la persecucin penal&
G. La incidencia de la dilacin en la sit,acin F,r/dica del enca,sad+
.al co$o se #ab'a ad!ertido, una cuarta pauta #a introducido la Corte Intera$ericana&
Esta tiene "ue !er con la afectacin generada por la duracin del proceso en la situacin jur'dica
de la persona in!olucrada& Ello, si bien se #a considerado necesario para eigir $a%or diligencia
6caso 5alle @ara$illo citado 2 p*rrafo ,DD7, ad!ierto "ue es susceptible de incidir, no slo en la
decisin a adoptarse respecto de la subsistencia de la accin penal, sino 2ade$*s2 en la "ue tiene
por objeto resol!er un n$ero i$portante de cuestiones !inculadas al tr*$ite $is$o de la causa
% a los derec#os de "uien #a resultado i$putado o pudiere llegar a serlo&
5ea$os?
a& I$putacin del #ec#o&
Pueda claro "ue la garant'a de ser ju+gado en un pla+o ra+onable se refiere no solo al
$o$ento en el "ue debe concluir el proceso % pronunciarse una sentencia definiti!a, sino "ue
abarca ta$bi(n el $o$ento en el "ue (ste debe co$en+ar& Es decir) el paso del tie$po debilita %
aun puede anular toda pretensin de perseguir a una persona por la presunta co$isin de un
il'cito penal& En el pri$er caso, i$agine$os "ue un #ec#o delicti!o es in!estigado durante largos
a4os, sin poder indi!iduali+arse a su autor& Luego, se logra colectar prueba suficiente co$o para
se4alar a una persona co$o autor o part'cipe del $is$o& Esto, en $i criterio debe conducir a una
$origeracin, b*sica$ente en cuanto a la ejecucin de $edidas de coercin personal "ue
pudieren adoptarse sobre el sospec#ado& Id(nticos efectos deben inferirse, en el caso de #aber
brindado este su descargo 6por eje$plo, en los t(r$inos del art <>I del CProc :s&As o 8;C del
CPPN7 % !erificarse un desproporcionado paso del tie$po& A$bas situaciones deben restringir las
facultadas del $agistrado&
b& Procesa$iento %Lo Prisin Pre!enti!a& Ecarcelacin % Eencin de Prisin&
En siste$as procesales "ue eigen durante la etapa preparatoria o instructoria el dictado
de una resolucin de $(rito "ue refiera concreta$ente sobre la probabilidad de co$isin de un
il'cito $ediante un auto de procesa$iento 6art& <>= CPPN7, si bien no puede el paso del tie$po
#acer !ariar la calificacin legal e i$putacin pro!isoria del suceso 6sal!o deter$inacin de
insubsistencia de la accin por !iolacin del pla+o ra+onable7, s' podr* tener efecto sobre la
necesidad de disponer la prisin pre!enti!a, debiendo $ensurarse con etre$a prudencia las
condiciones de procedencia, esto es? posibilidad de fuga % entorpeci$iento de la in!estigacin& El
transcurso del tie$po ofrece una pauta $as a tener en cuenta en cada caso concreto, %a "ue
$uc#as !eces podr* incidir en el $onto puniti!o en epectati!a 6tal co$o proponen :acigalupo %
5illar7, lo "ue guarda relacin con la intencin de eludir la accin de la justicia& .a$bi(n, % aun
con $a%or intensidad, deber* incidir en la posibilidad de lle!ar a cabo conductas "ue
obstaculicen una pes"uisa %a dilatada&
Lo $is$o puede decirse en caso de e!aluarse la procedencia de una ecarcelacin o
eencin de prisin& .a$bi(n a"u' el jue+ podr* ponderar el paso del tie$po co$o un factor a
tener en cuenta, junto a las de$*s pautas objeti!as "ue deben orientar la tarea& Puede claro "ue
en $odo alguno se sostiene la necesaria procedencia de la $edida aludida 6en t(r$inos de
detencin o libertad7, sino "ue, reitero, debe operar co$o un par*$etro $as a e!aluar en cada
caso concreto&
c& Suspensin del juicio a Prueba&
La interpretacin actual "ue cabe acodar para su procedencia a partir de fallo MAcostaM
=<
#a a$pliado considerable$ente la cantidad de delitos respecto de los cuales este beneficio resulta
aplicable, lo "ue ineorable$ente debe lle!ar al ju+gador a e!aluar en deter$inados supuestos el
$'ni$o legal a i$poner en cada caso, tarea (sta en la "ue necesaria$ente deber*n 2en su caso2
tenerse en cuenta las dilaciones % consiguientes perjuicios "ue a"uellas #an representado para el
encartado& A"u', nue!a$ente, cobra sentido, una !e+ $*s, la garant'a del Mpla+o ra+onableM,
justificando su ad$isibilidad cuando , pese a ad!ertirse la #ipot(tica procedencia de una condena
a futuro superior a los tres a4os de prisin 6por su gra!edad % de$*s circunstancias7 se !erifi"ue
=<
CS, MAcosta, Alejandro Esteban sL Infraccin art& ,C ,er p*rrafo Le% 8<&G<GM, 8>>IL>CL8<, La Le%, 8>LDL8>>I, p*g&
G, La Le% 8>>I2C, p*g& C;=
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conculcado este derec#o& Es "ue podr*n presentarse $uc#os casos en los "ue el paso del tie$po
con el natural e irreparable perjuicio ocasionado, autoricen a $ensurar la sancin en sus $'ni$os
legales % as' encuadrar el #ec#o en el supuesto conte$plado por el cuarto p*rrafo del art'culo G=
bis del Cdigo Penal , deter$inando la pertinencia de una pena de ejecucin condicional&
!<. C+ncl,si+nes
La realidad presenta, de $anera alar$ante, una seria dificultad a la #ora de abordar esta
proble$*tica, pues estudios recientes #an indicado "ue los siste$as judiciales en Argentina se
encuentran colapsados& Por a4o ingresan $*s de cuatro $illones de nue!os casos penales,
resultando la capacidad operati!a de los tribunales insuficiente, no per$itiendo atender en for$a
$'ni$a$ente adecuada ni si"uiera la $itad de esa cifra, creciendo el $'ni$o de casos "ue llegan
a la justicia a un rit$o sostenido del ,>V anual
=C
&
A su !e+ % $as all* de reconocer un a!ance por de$*s significati!o en la jurisprudencia
de distintos tribunales inferiores "ue, de a poco, parece priori+ar el an*lisis de esta cuestin , a la
par de a"uella atinente a la prescripcin de la accin penal, co$o paso pre!io a todo otro juicio
!alorati!o del caso, ta$bi(n esto de!iene poco satisfactorio a la lu+ de los ele$entales derec#os
"ue se ponen en juego al traerse a un indi!iduo al proceso % las gra!es consecuencias
conco$itantes de esa decisin jurisdiccional& Esto recla$a $a%or co$pro$iso por parte de
"uienes son depositarios de la trascendente obligacin de M#acer justiciaM& .anto jueces, fiscales
co$o defensores cuentan con las #erra$ientas necesarias para i$pedir la frecuente
desnaturali+acin del debido proceso con el consiguiente costo en t(r$inos de afectacin directa
a la garant'a de defensa en juicio % el pla+o ra+onable& La funcin re"uiere !alent'a para despejar
el proceso % abrirle ca$ino #acia un pronuncia$iento definiti!o, eige real co$pro$iso frente a
las nor$as funda$entales sobre las "ue se #a construido nuestro siste$a jur'dico& Eli$inar
planteos espurios, dilatorios, inconducentes, abstractos o "ue i$porten dplica o r(plica de los %a
efectuados) respetar a rajatabla los t(r$inos o pla+os i$puestos por la le%, sin duda contribu%e %
$uc#o a preser!ar la garant'a bajo an*lisis % la ar$on'a "ue debe eistir 2co$o sostiene Roin2
entre dos fines constitucionales? la necesidad del estado de inter!enir en(rgica$ente frente al
autor de un delito % la eigencia de inter!enir $oderada$ente frente a "uien, "ui+*s, es
inocente
=D
&
En $edio de estos trascendentes objeti!os % las !ariadas soluciones propuestas por la $*s
calificada doctrina % jurisprudencia, encuentro un espacio en el "ue el des$edido transcurso del
tie$po ta$bi(n produce efectos no "ueridos en t(r$inos de incertidu$bre, angustia,
padeci$ientos 6personales % fa$iliares7 e inestabilidad % li$itacin de derec#os durante el
proceso& A"u' debe el jue+ acudir, con fir$e+a % !alent'a, a $ecanis$os !alorati!os "ue per$itan
$ensurar adecuada$ente las distintas decisiones a adoptarse en las di!ersas etapas % situaciones
"ue puede presentar el caso particular, en especial a"uellas relacionadas con la procedencia de
$edidas de coercin personal) las "ue i$porten li$itaciones o so$eti$ientos innecesarios al
tribunal 6a$pliacin de indagatoria etc&7 % las "ue persigan soluciones alternati!as 6co$o la
Suspensin del @uicio a Prueba7&
El co$pro$iso "ue debe pri$ar es con la idea de justicia 6iustitia est constans et perpetua
!oluntas ius suu$ cui"ue tribuendi) La justicia es la constante perpetua !oluntad de dar a cado
uno su derec#o, Flpiano7, por sobre cual"uier otra& Esta debe i$ponerse aun sobre la $is$a le%,
cuando su directa aplicacin pudiere contrariar el derec#o de toda persona so$etida a un proceso
penal a definir, de una !e+ % para sie$pre, su situacin) circunstancia (sta "ue necesaria$ente
torna a esa nor$a legal injusta& Esta preocupacin % su !inculacin con lo Mjusto, proporcionado
% e"uitati!oM %a aparece presente en el c(lebre di*logo recreado por platn en el MBorgiasM& Se
produce all' un encuentro entre Scrates, "ue entiende "ue el derec#o es justicia, % Calicles, para
"uien el derec#o es la aplicacin de la fuer+a 2o en el caso de una de$ocracia, la aplicacin de
una nor$a "ue puede ser justa o injusta2& 1rente al caso concreto, debe el jue+ decidir si opta por
el ca$ino propuesto por Scrates o bien se inclina por el de Calicles& .al interrogante es el "ue
indefectible$ente ronda en torno a los casos dif'ciles % el "ue #a orientado el objeto de este
trabajo&
-2C7 ES.A1A PROCESAL
99

P+r R,5Hn E. Fi(ari
!- Antecedentes.
=C
Co$unicado de la 1ederacin Argentina de la 3agistratura& 1uente !irtual porsi$tp,&rubin+al&co$&ar 8CLDL8>>;
=D
Roin, Claus) -erec#o Procesal Penal, Ed& -el Puerto, :uenos Aires 8>>>&
==
#ttp?LL___&rubenfigari&co$&arLZp`<GI
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La estafa procesal no est* contenida espec'fica$ente en una nor$a del Cdigo penal, sino
"ue se trata de una de las $odalidades de fraude "ue abarca la figura gen(rica del Art& ,G8,
ta$poco constitu%e una de las estafas especiales reguladas por el art& ,G< del C&P&6,7 & En el
derec#o co$parado se ad!ierten tres for$as de encarar esta figura& Por un lado, est*n los "ue le
otorgan a (sta un trata$iento separado del tipo gen(rico de estafa, aun"ue co$o agra!ante de
ella, tal es el caso del inc& 89 del art& 8D> del Cd& Penal espa4ol a8b& Por el otro, a"uellas
legislaciones "ue la pre!(n en for$a id(ntica a la nuestra, co$o ser el Cdigo Penal ale$*n en su
c 8=< a<b, o el art& <,<2, del Cd& Penal franc(s aCb& Por lti$o, a"u(llos "ue la receptan dentro
de los delitos contra la Ad$inistracin Pblica, por ej?el art& <GC del Cd& Penal italiano aDb, o el
art& ,I8 del Cd& Penal colo$biano a=b aGb&2
Se4ala KA5ALE.A "ue la cuestin referida a este instituto, co$o surgi de la
tetuali+acin del art& ,G8 del CP /es de notoria !etuste+0, a tal efecto cita a BO3EK "uien
sosten'a "ue cuando en una de$anda judicial se aco$pa4e artificios capaces de inducir el error a
la justicia o si con ella se pretende obtener en pago del i$porte de docu$entos falsos, el caso
encuadra en la disposicin del art& ,G8 del CP % es una /estafa procesal0, pero ad!ert'a "ue no
cual"uier intento de cobrar en sede judicial una su$a "ue no deb'a el de$andado o la pretensin
de #acerlo en $*s, configuraba el delito del art& ,G8 del CP, #abida cuenta "ue los $edios
pre!istos en ese dispositi!o, no pod'an ser nunca la si$ple afir$acin del de$andante al intentar
el pleito, se re"uer'a algo $*s por"ue /si tal fuera, todo el "ue pierde un pleito por cobro de pesos
ser'a condenado por la justicia cri$inal0aIb&2
En este panora$a retrospecti!o KA5ALE.A $enciona el fallo /1ilippi0 a;b del <>L>=LCD
en el "ue la Corte Supre$a de .ucu$*n a tra!(s del !oto del -r& Barc'a Ka!alia consider "ue la
estafa procesal no sie$pre era bien acogida en doctrina, a $enos "ue se co$eta por un $edio
punible en si $is$o, teniendo su ra+n de ser en "ue una afir$acin unilateral falsa de la parte,
no sie$pre configuraba el factor "ue influ'a en la decisin errnea del jue+, pod'a ser el si$ple
descuido del $is$o, agregando "ue para "ue la justicia con!ierta en sujeto pasi!o es $enester
"ue el enga4o sea in!encible % "ue le falten $edios propios de defensa contra lo urdido, por
cuanto est* en sus deberes instruirse de la causa, interpretar las intenciones % resguardar los
derec#os, conclu%endo "ue el delito re"uiere entonces algo $*s "ue la $ala fe de los litigantes %
de lo "ue !ulgar$ente se lla$a a!entura judicial&2
Pero, se se4ala "ue es NFJEK "uien en un co$entario de un fallo de la sala Cri$inal de La Plata
del ,=L><LD, se constitu%e en el pri$er doctrinario argentino "ue encausa dentro de la dog$*tica
la inteligibilidad "ue el int(rprete debe darle al art& ,G8 del CP, sobre este particular, para e!itar
etender co$o reducir los alcances de tal tipo legal en circunstancias de un co$porta$iento
ardidoso dirigido a un sujeto pasi!o, jue+ o tribunal a,>b&2
#.- C+ncept+.
Esta for$a de fraude tiene la particularidad de desarrollarse en el $arco de un proceso
pues "uien recepta el enga4o es el jue+ "ue !a a diri$ir la cuestin % por ende, al ser so$etido a
un ardid su decisin pro!oca el perjuicio patri$onial para la parte contraria o un tercero&2
Se #a definido co$o /a"u(lla "ue se produce cuando una parte con su conducta enga4osa,
reali+ada con *ni$o de lucro, induce a error al jue+, % (ste, co$o consecuencia del error, dicta
una sentencia injusta "ue causa un perjuicio patri$onial a la parte contraria o a un tercero0 a,,b&2
O ta$bi(n diciendo "ue? /1raude procesal eiste en esencia en el a$plio sentido sie$pre
"ue en un proceso, cual"uiera de las partes e$plea $edios enga4osos o artificiosos dirigidos a
pro!ocar en el ju+gador un error de #ec#o "ue #a%a de originar o puede originar una resolucin
errnea %, por tanto injusta& Estafa procesal se dar* cuando esa $is$a conducta est( inspirada en
el *ni$o de lucro % de ella pueda deri!arse un perjuicio patri$onial para la contraparte0 a,8b&2
Asi$is$o, se puede deli$itar el concepto en un sentido a$plio % en otro estricto& En el
pri$ero, la estafa procesal co$prender'a la co$etida en el proceso por una parte $ediante el
enga4o de la contraria, por ej? cuando una parte #ace afir$aciones consciente$ente falsas,
a!aladas "ui+* ta$bi(n con docu$entos o testigos falsos, % consigue enga4os al contrario,
lle!ando a cabo (ste, co$o consecuencia de un error, un acto de disposicin A reconoci$iento,
renuncia, transaccin, etc& A& En sentido estricto se da slo cuando una parte, con su conducta
enga4osa, reali+ada con *ni$o de lucro, induce a error al jue+ % (ste, co$o consecuencia del
error, dicta una sentencia injusta "ue causa un perjuicio patri$onial a la parte contraria o a un
tercero a,<b&2
Por nuestros lares sie$pre es con!eniente acudir a las ense4an+as de NUJEK para "uien
la estafa procesal es un caso de desdobla$iento entre la !'cti$a del fraude % el ofendido por la
defraudacin? !'cti$a del fraude es el jue+, % ofendido por la defraudacin es la persona a la "ue
afecta la sentencia o resolucin judicial dispositi!a de propiedad& -e este $odo, cual"uiera de las
partes del juicio puede enga4ar al jue+ $ediante el uso de un fraude % lograr una decisin
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dispositi!a de propiedad perjudicial para la contraparte o para un tercero& Pero cabe aclarar "ue al
tratarse de un procedi$iento contradictorio, la decisin judicial A co$o todas A debe basarse en
pruebas A por consiguiente en !irtud de ello, se eclu%e el enga4o constituido por la sola
afir$acin o silencio contrario a la !erdad "ue puede tratarse de una peticin injusta, falsa o
te$eraria& As', NFJEK re"uiere "ue la estafa procesal co$etida en un proceso recla$a un fraude
en los ele$entos "ue deben $oti!ar la decisin judicial, co$o podr'an ser pruebas fraudulentas A
docu$entos falsificados o adulterados o uso fraudulento de docu$entos $aterial e
ideolgica$ente genuinos o cual"uier otro $edio de prueba fraudulento A a,Cb&2
RO@AS PELLERANO considera "ue la estafa procesal es el despojo patri$onial lle!ado a cabo
durante el curso de un proceso destinado a enga4ar al jue+ % obtener de (l una decisin "ue
produ+ca % consagre dic#o despojo a,Db&2
5AKPFEK IRFKF:IE.A esti$a "ue se pretende arri$ar al *ni$o del jue+ una !isin
defor$ada de los #ec#os, con pruebas falsas "ue lo a!alen, con el objeto de obtener una sentencia
judicial !entajosa % "ue responda a una injusta pretensin a,=b&2
Reciente$ente KA5ALE.A #a dic#o "ue la estafa procesal se puede definir de $anera
an*loga a la estafa genuina, esto es % en objeti!idad, cuatro ele$entos? conducta ardidosa 6en !e+
de enga4osa7, error, acto de disposicin % perjuicio pero, co$o rasgo eterior % peculiar, el ardid
se lan+a dentro de un ju+gado o tribunal con co$petencia en $ateria patri$onial, dirigido a los
jueces "ue son los #abilitados para dictar resoluciones A decretos, sentencias interlocutorias
#o$ologatorias % definiti!as, con potencialidad de concretar actos de disposicin "ue le
ocasionan un detrai$iento a la propiedad en sentido a$plio de la contraparte, a fa!or del
estafador o de un tercero a,Gb&2
:AEK la define co$o la perpetrada en un proceso en el "ue el destinatario del enga4o es
el jue+ de la causa, $ediante lo cual se busca obtener de (l un fallo infundado, influido en una
falsedad, "ue fa!ore+ca patri$onial$ente a una de las partes en detri$ento de la otra& Opera un
desdobla$iento entre la !'cti$a del fraude % el ofendido por la defraudacin& 5'cti$a es el jue+ %
el ofendido es la persona a la "ue afecta la sentencia o resolucin judicial dispositi!a de la
propiedad a,Ib& Las pruebas "ue se utili+an no slo pueden ser falsas sino "ue las $is$as pueden
ser !erdaderas radicando el fraude en las for$as de su utili+acin a,;b o en la ilegiti$idad de la
tenencia& Se descarta de este tenor las de$andas o peticiones injustas, las eageraciones %a "ue se
debe aco$pa4ar $aterial con!icti!o falso A o !erdadero pero en las condiciones %a $encionadas
A, pues los jueces no pueden fallar slo de las alegaciones despro!istas de las proban+as "ue las
a!alan a8>b&2
-E LA 1FEN.E conceptuali+a la estafa procesal co$o la "ue se co$ete dentro de un
proceso con el fin de obtener un fallo de contenido patri$onial "ue fa!ore+ca injusta$ente a una
parte en perjuicio de otra a8,b&2
Cabe adunar "ue? /Los procesos donde slo es factible la perpetracin de la estafa procesal deben
!ersar necesaria$ente, atento el objeto de la proteccin penal, sobre cuestiones de contenido
patri$onial, por ecelencia, los juicios ci!iles, co$erciales, laborales, e incluso penales
condicionado al ejercicio de la accin ci!il dentro del proceso&0a88b&2
&.- IE?iste la esta*a pr+cesal c+)+ instit,t+J
CEREKO 3IR ta$bi(n puntuali+a "ue la estafa procesal no es la si$ple $entira en el
proceso o la falta de respeto a los rganos de la ad$inistracin de justicia, por eso slo cabe
#ablar de estafa procesal si se dan en el #ec#o todos los ele$entos del delito de estafa& La estafa
procesal es slo una especie de dolo o fraude procesal, es decir "ue se podr* #ablar de ella si se
dan todos los ele$entos del delito de estafa& Pero plantea algunas dificultades sobre la
apreciacin en la conducta de las partes del enga4o caracter'stico de la estafa, por eje$plo, al
basarse el proceso ci!il en el principio de contro!ersia entre las partes, son l'citas las pretensiones
a!enturadas o te$erarias, li$it*ndose la le% a sancionar con las costas la te$eridad de los
litigantes& /Es cierto "ue no se establece en nuestro ordena$iento procesal ci!il A al igual "ue en
el autctono A un deber de !eracidad de las partes, co$o el "ue se introdujo en la LECi!& ale$ana
6KPO7 en el Art& ,<I por la Le% de 8G de octubre de ,;<< A /Las partes tienen "ue #acer las
$anifestaciones de #ec#o co$pletas % confor$e a la !erdad0 A& No obstante, creo "ue las partes
abusan de su derec#o A a for$ular las alegaciones "ue crean pertinentes en defensa de sus
intereses A cuando #agan afir$aciones consciente$ente falsas& Fna cosa es la defensa de
pretensiones a!enturadas, te$erarias, o incluso injustas, pero cre%endo errnea$ente en su
justicia, % otra la for$ulacin de pretensiones consciente$ente injustas& -e la esencia del proceso
ci!il, del principio de la contro!ersia entre las partes, se deri!a la licitud de todas las afir$aciones
$ientras se crea, se conf'e o se considere $era$ente posible "ue sean justas& -el principio de la
contro!ersia entre las partes no se deri!a, en ca$bio, a $i juicio, la licitud de las afir$aciones
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consciente$ente falsas0 a8<b& Si bien aduce "ue esto puede resol!erse por disposiciones
procesales o por la i$posicin de costas, $ulta o resarci$iento de da4os, conclu%e en "ue las
afir$aciones consciente$ente falsas de las partes son il'citas % constitu%en un enga4o susceptible
de reali+ar la figura del delito de estafa a8Cb) pero la caracter'stica de dic#as afir$aciones de una
parte slo constitu%e un enga4o "ue puede llegar a configurar estafa /cuando sea $antenida
despu(s de #aber sido rebatida por la parte& Slo cuando la afir$acin de una parte #a sido
rec#a+ada por la otra se con!ierte en objeto de ea$en para el jue+, de acuerdo con el principio
de contro!ersia entre las partes& Nasta ese $o$ento no puede esti$arse, por ello, "ue la
declaracin !a%a dirigida a enga4ar al jue+ 6sal!o en el caso de proceso si$ulado o de enga4o
pre!io del contrario7& Su destinatario es la otra parte0a8Db&2
Fn sector de la doctrina ale$ana, encarnada funda$ental$ente por BRdNNF., #an
for$ulado objeciones sobre el tpico de la estafa procesal %a "ue este tipo no es adecuado para
sancionar un abuso de las instituciones juridiccionales del Estado, entendi(ndose "ue para ello %a
eisten otras figuras delicti!as tales co$o las falsedades docu$entales % el falso testi$onio %
ade$*s, pueden crearse otras nue!as, sobre la base de "ue el bien protegido sea la fe pblica o la
ad$inistracin de justicia % no el patri$onio, por ello propone, la creacin de una nue!a figura
dentro de los delitos contra la ad$inistracin pblica& -AN3 ta$bi(n ase!era "ue si alguien
causa un perjuicio a otro $ediante el enga4o de un particular, es algo co$pleta$ente distinto "ue
si se abusa del jue+, el -erec#o % el Estado utili+*ndolo co$o instru$entos para los fines
propios, de este $odo la figura de estafa procesal pone en relacin fen$enos !itales "ue, segn
su naturale+a, son diferentes entre s'& Consecuente$ente la inclusin de estas conductas en el tipo
de estafa no es correcta ni resulta adecuada al tipo de autor, %a "ue la !erdadera ra+n en "ue
podr'a basarse su punibilidad es el $enosprecio al tribunal % el peligro de la ad$inistracin de
justicia& Sin e$bargo este lti$o autor, ad$ite la aplicacin de la estafa a falta de una figura
adecuada a8=b& No obstante estos argu$entos, la tesis de estos autores no #a encontrado eco en la
doctrina ale$ana por"ue la opinin do$inante % la jurisprudencia de ese pa's ad$ite la
posibilidad de la estafa procesal&2
A esta tesis ta$bi(n parece ad#erirse RO-ReBFEK -E5ESA al sostener "ue no es
posible la estafa procesal por tres ra+ones? el jue+ no puede ser enga4ado) "uien se so$ete a un
juicio no acta contra la le%) el jue+ no ejecuta actos dispositi!os sobre el patri$onio ajeno a8Gb&2
En la doctrina nacional se ad!ierte una postura parciali+ada& En un pri$er trabajo de
.OKKINI sosten'a "ue el enga4o al $agistrado a cargo del proceso est* li$itado al *$bito del
supuesto en "ue se utili+an instru$entos falsos por parte del de$andante, re"uiere por ello una
especial calidad de autor& /En efecto, bien $irado el caso desde el punto de !ista del actor, es
decir, de "uien se !ale de tales instru$entos para iniciar una accin legal contra un tercero %, con
un $edio ardidoso de e#ibir instru$entos falsos, procurar "ue el jue+, inducido as' a error, dicte
a fa!or de a"u(l una sentencia "ue produ+ca al de$andado, co$o directa$ente deri!ado de ese
enga4o % de ese error, un da4o patri$onial, sean en beneficio del accionante o de un tercero, no
puede caber duda de "ue, efecti!a$ente, tal conducta parecer'a adecuarse a todos los re"uisitos
], objeti!os % subjeti!os, eigidos para la correcta configuracin de la figura penal de la
estafa0 a8Ib&2
En tanto con respecto al deudor de$andado no ocurre lo $is$o, el caso del aporte de una
prueba docu$ental falsa para acreditar la cancelacin, pues si bien podr'a decirse "ue intent con
dolo una accin de enga4ar % con ello producir en el $agistrado un error, no se conjugan A a su
entender A los de$*s re"uisitos de la estafa, ni si"uiera tentada& Esto en !irtud de "ue la prueba
instru$ental falsa lle!a el objeti!o de defenderse % consecuente$ente debe desplegarse todo el
contralor jurisdiccional % de las partes& Se asienta en la pre$isa de "ue la estafa es un delito de
da4o concreto % no de peligro % "ue la de$ora en el cu$pli$iento de una obligacin patri$onial,
sin afectarla en su $onto o sus beneficios, no es defraudadora por"ue no altera la
co$pensabilidad del cr(dito en s', % por"ue los perjuicios e$ergentes de una $ejor utili+acin
del capital son etratipicos, co$o lo son los gastos e$ergentes de la de$ora& Para ello se esgri$e
la opinin de NUJEK, no obstante "ue (ste esti$a "ue la estafa puede ser co$etida por
cual"uiera de las partes& .odo ello sin perjuicio de "ue el deudor pueda ser considerado autor del
delito de falsificacin o uso de instru$ento pri!ado falso o sin perjuicio de las sanciones por
te$eridad % $alicia de$ostrada en el juicio "ue conte$plan el C&P&C&C&N % la le% de colegiacin
obligatoria& Luego cita !arios casos en "ue la doctrina #a considerado la estafa procesal co$etida
por los actores a8;b&2
En otro posterior trabajo se $uestra $*s estricto pues, repitiendo algunos argu$entos
epuestos anterior$ente, esti$a "ue el intento de enga4ar al jue+ en el *$bito de sus funciones
espec'ficas de$ostrar'a "ue esta accin, $*s "ue tender a lesionar al patri$onio de un particular,
atenta directa % funda$ental$ente contra la correcta ad$inistracin de justicia& /Sin e$bargo,
este distinto enfo"ue entre la conducta del actor % la del de$andado acosa "ue #ab'a discri$inado
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en el anterior trabajob, tal % co$o anticipa$os, se #a !uelto una posicin de /$'ni$a0, ante las
argu$entaciones, $*s contundentes si se "uiere, en contra de la punibilidad de toda suerte de
estafa procesal, "ue se #acen sobre la base de "ue ella, ade$*s de ser, co$o #a "uedado
de$ostrado, un delito i$posible, dado su incapacidad para enga4ar al jue+ % a la contraparte, con
lo cual su incri$inacin !iola el principio de ofensi!idad o lesi!idad del delito, al ser asi$is$o
un co$porta$iento no pre!isto en una nor$a incri$inadora epresa, !iola a la !e+ el principio
de legalidad, % sus co$ponentes? el de tipicidad % el de taati!idad en la incri$inacin % en la
deter$inacin de los preceptos % de las sanciones penales0 a<>b&2
3e per$ito discrepar con la opinin !ertida por el e$inente jurista antes citado, pues,
considero en consonancia con la $a%oritaria corriente doctrinaria % jurisprudencial "ue la estafa
procesal se puede dar dentro de los c*nones establecidos por el tipo gen(rico del Art& ,G8& En
efecto, la lti$a parte de dic#a nor$a acoge la posibilidad de "ue el fraude se traslade al *$bito
de un proceso, $*s precisa$ente en las entra4as del $is$o % si bien es factible ad$itir "ue
concurre el $ansilla$iento de la ad$inistracin de justicia, pues se $iente o enga4a al operador
judicial, por eso ta$bi(n se #abla de un delito de naturale+a pluriofensi!a, lo cierto % concreto es
"ue se ataca directa$ente la propiedad o patri$onio de una de las partes de la relacin procesal,
de all' "ue se considere $*s adecuada la proteccin de a"uel bien protegido a<,b&2
4.- S,Fet+ acti3+.
Con respecto a s' slo el de$andante puede ser sujeto acti!o del delito o ta$bi(n de
alcance esta calidad al de$andado se #a generado dos posiciones antagnicas&2
Entre los "ue abogan por"ue slo el de$andante puede ser sujeto acti!o del delito se
encuentra .OKKINI "uien sostiene "ue el delito de estafa procesal es de a"uellos tipos penales
lla$ados /especiales0, por cuanto al tener la particularidad de perpetrarse $ediante un juicio %,
por lo tanto, de tener co$o un sujeto pasi!o del enga4o al $agistrado a cargo del proceso
concret*ndose en el slo supuesto en "ue se utili+a instru$entos falsos, re"uiere de una especial
calidad de autor, "ue es la del /de$andante0a<8b) /en ca$bio, en la accin del deudor "ue
procura defenderse $ediante la presentacin en juicio de un instru$ento falso, no se obser!ar'a
"ue esa accin de enga4ar %, as', de pro!ocar un error, posea, por un lado, la ofensi!idad "ue
recla$a el tipo de la estafa co$o de da4o efecti!o, % no $era$ente potencial, ni, por el otro lado,
aun cuando pudiese lograr una disposicin judicial "ue fuera en contra del patri$onio del actor,
"ue ella sea nue!a, es decir, diferente de a"uella "ue constitu% la contratacin pri$iti!a
incu$plida0 a<<b& Co$parte la pri$era afir$acin del autor precedente$ente no$brado,
:FO3PA-RE a<Cb, $as no la segunda por"ue considera "ue en el $ecanis$o "ue supone la
estafa, la persona enga4ada es "uien debe reali+ar la disposicin patri$onial lesi!a para el
patri$onio propio o de un tercero, o sea, "ue debe eistir identidad entre enga4ado % disponente)
de otra $anera, faltar'a el la+o de causalidad entre el error % el acto dispositi!o, pero no
necesaria$ente debe ser as' cuando se trata de enga4ado % perjudicado, en cu%o caso pueden
tratarse de personas distintas& Pone por eje$plo los casos de colusin o si$ulacin de pleitos
entre actor % de$andados, los "ue, fingiendo una deuda entre a$bos, suscriben un docu$ento
"ue posterior$ente es ejecutado judicial$ente por el pri$ero contra el segundo, logr*ndose una
$edida cautelar "ue beneficia a (ste en perjuicio de un tercero A con "uien en realidad, el
de$andado ten'a contra'da una deuda A) en esta situacin, el de$andado es /autor de estafa
procesal, por cuanto su conducta A aun"ue en co$plicidad con la parte contraria A #a sido
dirigida a producir un error en el $agistrado para perjudicar patri$onial$ente a un tercero a<Db&2
En otro andari!el ca$pea la idea de "ue tanto el de$andante co$o el de$andado pueden
ser sujetos acti!os del delito de estafa procesal&2
-E LA 1FEN.E apo%*ndose en la !isin "ue tienen SOLER % NFJEK en cuanto al
patri$onio no a$para todos los derec#os reales % personales, % en general todos los intereses
econ$icos apreciables, las falsedades ardidosas del de$andado "ue causan un perjuicio
patri$onial, aun"ue no logren una disposicin, concretan la estafa procesal, considera "ue el
de$andado en un proceso puede ser sujeto acti!o del delito de estafa procesal, pues la sentencia
dictada por el jue+ enga4ado, i$plica un perjuicio patri$onial para la parte contraria, desde "ue
(sta se !er* i$pedida de ejercer un derec#o o de obtener una utilidad cierta a<=b&2
:AEK en !arias publicaciones se inclina por la posibilidad de atribuir responsabilidad penal
ta$bi(n al de$andado, in!ocando argu$entos si$ilares a los del anterior autor al basarse en el
alcance del concepto de propiedad co$o bien jur'dico protegido % en la un*ni$e posicin de la
doctrina respecto a "ue la proteccin de la le% represi!a no se reduce a la propiedad en el sentido
de do$inio del art& 8D>= del C&C&, sino "ue se etiende a los derec#os "ue otorga el art& ,G de la
C&N& "ue co$prende todas las relaciones jur'dicas "ue se pueden llegar a poseer % "ue reconocen
su fuente en relaciones personales, por lo tanto, la tutela penal abarca de este $odo la tenencia,
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posesin, do$inio % de$*s derec#os reales, en !irtud del poder "ue se tiene sobre bienes "ue se
pueden llegar a poseer % "ue reconocen su fuente en relaciones personales, ta$bi(n las cosas
procedentes de otros t'tulos o situaciones jur'dicas "ue otorgan facultades aptas para au$entar los
bienes de las personas "ue se encuentran dentro del patri$onio del sujeto as' operen incluso
co$o epectati!a de pago& .odo ello en consonancia con las ense4an+as de SOLER, NFJEK % lo
resuelto por la Corte Supre$a de @usticia de la Nacin a<Gb&2
KA5ALE.A se su$a a esta corriente de opinin en el sentido "ue el sujeto acti!o de la
estafa procesal puede ser tanto la parte actora co$o de$andada % ade$*s agrega al tercerista si
es "ue la sentencia puede afectarle un inter(s propio a<Ib& Reafir$an esta postura BA5IER
2RI5ERA al se4alar "ue /representa una ob!iedad el #ec#o "ue no slo el de$andante puede ser
autor de estafa procesal sino ta$bi(n lo puede ser el de$andado recon!iniente o incluso, terceros
"ue inter!ienen en el pleito co$o < ros& interesados o co$o terceritas) pero sie$pre co$o partes
en el pleito aun"ue $*s no sea en un incidente "ue es accesorio del juicio principal0 a<;b&2
-ebo concluir en "ue la segunda apreciacin sobre esta cuestin es la "ue $*s se condice
con los funda$entos de la deno$inada /estafa procesal0& En efecto, no caben dudas "ue el
de$andante al presentar docu$entacin espuria aC>b u operar A inducir a testigos o peritos A de
esa $anera para afir$ar sus pretensiones A sobre todo en los procesos ci!iles donde rige el
principio dispositi!o A pro!oca el error en el jue+ "uien dictar* una sentencia falsa % por ende a
ra'+ de ello deri!a un perjuicio econ$ico en los intereses del de$andado) pero a su !e+ si (ste
#ace lo propio ta$bi(n pro!oca el %erro del ju+gador a "uien le i$pide el dictado de una
sentencia !erdadera % consecuente$ente tal situacin se pro%ecta sobre las pretensiones del
de$andante& Es una cuestin de ida % !uelta, por lo tanto no slo recae la e!entual
responsabilidad penal en uno de los sujetos de un proceso, sino en a$bos& En conclusin, en la
estafa procesal A t'pica estafa en tri*ngulo aC,b A se da la circunstancia de un
desdobla$iento aC8b entre la !'cti$a del enga4o A jue+ o tribunal A % el ofendido A de$andante o
de$andado aC<b % algunos inclu%en al tercerista A, pero el sujeto acti!o, utili+ando pruebas o
ele$entos de con!iccin falsos o !erdaderos, pero $a4osa$ente desplegados aCCb, induce a error
a la !'cti$a para "ue ella produ+ca una resolucin con la "ue se afecta % perjudica
patri$onial$ente al sujeto pasi!o aCDb&2
8.- IKa. a,t+r/a )ediataJ
En este trance, se #a dic#o "ue el jue+ o tribunal al ser un instru$ento de co$isin del
delito se produce una !erdadera autor'a $ediata, entendida (sta co$o la accin del "ue co$ete
un #ec#o por $edio de otro, "uien para su ejecucin se sir!e co$o instru$ento aC=b& Participa de
esta idea 3FJOK CON-E "uien entiende "ue en los casos en "ue un proceso se enga4a a un
jue+ % a consecuencia de (ste dicta una sentencia judicial injusta "ue perjudica a la otra parte se
da la lla$ada estafa procesal& En (ste caso, se utili+a al jue+ o tribunal co$o instru$ento de
co$isin del delito de estafa en !erdadera autor'a $ediata aCGb& -ONNA ta$bi(n ad#iere a dic#a
postura debido a "ue el jue+ acta por error, causando el perjuicio, de $anera "ue no eistir'a el
desdobla$iento de la !icti$a tal co$o sucede en la estafa en triangulo aCIb&2
E$pece a los argu$entos dados a fa!or de esa alternati!a, esti$o junta$ente con otros
doctrinarios, "ue tal circunstancia no se da por la sencilla ra+n de "ue el jue+ no es "uien reali+a
la accin t'pica sino el de$andante, el de$andado o el tercerista A si se ad$ite a este lti$o A
"uien ejecuta las $aniobras "ue lle!an al error del $agistrado "uien slo ordena, basado en ese
error, una disposicin judicial "ue !a en perjuicio del patri$onio del ofendido& Por ello se dice
"ue el $agistrado es !'cti$a del enga4o "ue $oti!a a dictar tal !eredicto, pero en realidad no es
(l "uien reali+a la accin t'pica aC;b&2
9.- Ele)ent+s ;,e Dacen a la esta*a pr+cesal.
Se #a descartado "ue no cual"uier $entira o enga4o pueden inducir a error al jue+ en un
pronuncia$iento "ue perjudi"ue la parte, por tal ra+n se le re"uiere la aplicacin de una
contraccin in#erente a su funcin fundada en la prudencia % ra+onabilidad, ello i$plica /aplicar
un $'ni$o de diligencia eigible0 a tal $agisterio, de lo contrario f*cil$ente podr'a incurrir en
un incu$pli$iento a sus deberes funcionales& Pero lo rele!ante es anali+ar cada caso en
particular, pues justa$ente en cada caso los ele$entos con!icti!os f*cil$ente pueden diferir, %
ellos, en la estafa procesal, !irtual$ente son diri$entes en el conteto en "ue se desarrolla la
accin para la consu$acin o no de este tipo& Se #a sostenido "ue la le% no protege al "ue se
"uiere dejar enga4ar, % el #ec#o resulta at'pico si el error pro!iene de la negligencia del sujeto
pasi!o, en este caso el jue+&2
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Asi$is$o, se #a afir$ado "ue la con!ergencia entre actor % de$andado deno$inada
/colusin0 urdida para inducir en error al jue+ para "ue produ+ca un decisorio "ue perjudica los
derec#os de un tercero etra4o al pleito, co$o ser'a si$ular un juicio de di!orcio, para lograr una
resolucin de separacin de bienes "ue le i$pida a los acreedores e$bargar el in$ueble, la
ejecucin si$ulada para sustraer de los acreedores algn bien, eludiendo el riesgo de la accin
pauliana, o el reconoci$iento de cr(ditos falsos para au$entar el pasi!o concursal, pueden
constituir casos de estafa procesal aD>b&2
En definiti!a, no basta "ue se aporte al proceso un ele$ento probatorio falso % "ue la
decisin del jue+ sea perjudicial a la otra parte o a un tercero, pues, sin duda, debe $ediar un
neo causal entre a$bos % un perjuicio patri$onial i$putable objeti!a$ente a a"uella acti!idad
procesal "ue crea el riesgo no per$itido, es decir, "ue ante la ausencia de estos ele$entos no
#abr* estafa procesal, no obstante la conducta del sujeto acti!o puede encasillarse en una falsedad
docu$ental, uso de docu$ento falsificado, instigacin al falso testi$onio, etc& aD,b& Segn las
atestaciones de LASCANO 6#7 podr* configurarse el delito en cuestin cuando se renan algunos
de los siguientes ele$entos del tipo objeti!o? /,& Pue el sujeto acti!o #a%a utili+ado en el proceso
algunos de los siguientes ardides: a7 Fso de prueba docu$ental falsificada o adulterada 6recibo
falsificado para sostener la ecepcin de pago en el juicio ejecuti!o7) b7 E$pleo fraudulento %
artificioso de docu$entos $aterial e ideolgica$ente aut(nticos 6si el autor para cobrar
judicial$ente un cr(dito "ue sabe "ue no se le debe, ejecuta pagar(s dejados sin efecto, "ue no
#ab'a restituido al librador7) c7 Ftili+acin de cual"uier $edio probatorio fraudulento 6testigos o
infor$es periciales falsos) sustitucin, oculta$iento o $utilacin de algn epediente o
docu$ento) colusin dolosa entre ejecutado % tercerista apo%ada por un contrato si$ulado7
aeje$plo brindado ut-suprab& 8& Pue los #ec#os falsos epuestos por el sujeto acti!o % acreditados
$ediante unamaquinacin fraudulenta 6art& ;<, C&Ci!il7 #a%an deter$inado el error del jue+, %
la consecuente sentencia injusta % perjudicial& O sea, tales ardides #a%an sido idneos para
producir la e"ui!ocada con!iccin del ju+gador al funda$entar su fallo& <& Aun"ue eista una
sentencia fir$e, dictada por el tribunal co$o consecuencia de un error de #ec#o o de derec#o
inducido por la conducta procesal fraudulenta del sujeto acti!o, sino se produce el perjuicio
patrimonial para la contraparte o un tercero, no se consu$a este delito, "ue
esmaterial e instantneo. -ebe eistir pues, una p(rdida apreciable econ$ica$ente para el
titular del bien jur'dico protegido0 aD8b&2
Apunta CIANO "ue en todo proceso judicial cada una de las partes niega en for$a
siste$*tica los argu$entos esgri$idos por la contraria % en circunstancias deter$inadas ello se
erige en un i$perati!o procesal, pero en otras ocasiones no slo se niega lo afir$ado por la
contraparte, sino "ue falsean la realidad o directa$ente in!entan una !ersin de los #ec#os& /Se
#a afir$ado "ue slo ecepcional$ente la $entira puede ser !alorada co$o ardid suficiente para
pro!ocar el error "ue pueda configurar el fraude) % si slo es ecepcional para la estafa gen(rica,
$*s dif'cil es an i$aginar de "u( for$a la si$ple $entira puede enga4ar a un $agistrado& Si la
$entira !a aco$pa4ada de otras acciones, %a no ser* la $entira, sino la conjuncin de las
acciones se4aladas lo "ue confor$e el enga4o) en ca$bio si slo se $iente al jue+, el $agistrado
no puede resultar enga4ado por la si$ple $entira % en consecuencia, co$o principio general,
ta$poco #abr* estafa procesal0 aD<b&2
Asi$is$o, la injusta petitio A peticin dirigida a un rgano judicial, "ue contiene
afir$aciones falsas, teniendo por objeto lograr "ue se #aga lugar a la solicitud del de$andante,
condenando a la parte de$andada a #acer algo a lo "ue no est* obligada o abonar un $onto
superior al real$ente debido A no constitu%e una estafa procesal, sal!o "ue la $is$a sea
aco$pa4ada por pruebas falsas& Es as' "ue injusta petitio no basta por s' $is$o para tipificar el
fraude procesal % guarda parangn con la si$ple $entira&2
En cuanto a la estafa procesal $ediante el silencio puede ser factible su co$isin en la
$edida "ue eista una obligacin de denunciar o se #a asu$ido una posicin de garante respecto
del deber de conducirse en for$a !era+ /Entonces, "uien se $anifiesta silencioso en deter$inada
peticin procesal, incluso no e!itando el error de otro, no co$ete el delito de estafa procesal A
sino una $entira ausente entidad t'pica A cuando no se da una situacin de ecepcin, !inculada
con la garant'a referenciada, $erituable con car*cter restricti!o, "ue lo obligar'a a despejar el
error de un tercero0 aDCb&2
:.- C+ns,)acin . tentati3a.
En cuanto al $o$ento de consu$acin las #iptesis no son concordantes sobre si se da en el
instante en "ue se notifica la sentencia o el de ejecucin, sea ejecutoriada o no&2
Segn CEREKO 3IR, en la doctrina espa4ola el delito de estafa se consu$a cuando el
sujeto acti!o obtiene el lucro perseguido % en la ale$ana en la causacin del perjuicio& /En la
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estafa procesal, por tanto, el delito se consu$ar* cuando recaiga sentencia fir$e o cuando, sin
serlo, sea susceptible de ejecucin pro!isional& En los de$*s casos, la sentencia "ue no sea fir$e
no deter$ina an la consu$acin del delito, pues supondr* %a un perjuicio patri$onial para el
sujeto pasi!o 6"ue !er* dis$inuido su cr(dito7, pero el sujeto acti!o no #abr* obtenido an
pro!ec#o alguno& En algunos casos ecepcionales el pro!ec#o injusto no se conseguir* #asta la
ejecucin de la sentencia0 aDDb&2
OLI5A BARCeA aD=b esti$a "ue no es preciso esperar a la ejecucin de la sentencia pues
(sta al encontrarse fir$e perjudica al perdidoso, "uien %a #a perdido la disponibilidad de la cosa
objeto del litigio& En este caso, considera "ue, no eiste duda "ue #a% una dis$inucin
patri$onial %a "ue la $is$a no aparece cuando desaparece el bien del patri$onio, sino incluso
cuando se asu$e una obligacin, pues de igual for$a gra!ita sobre el patri$onio& No se puede
perder de !ista "ue la sentencia fir$e es ejecutable en cual"uier $o$ento %, por ende, desde el
instante en "ue ad"uiere fir$e+a, una de las partes en !irtud del acto de disposicin del jue+
reali+ado sobre el patri$onio con la i$perati!idad propia de la acti!idad jurisdiccional, tiene la
obligacin de cu$plir lo prescripto por a"u(lla&2
3FJOK CON-E #ab'a sostenido en ediciones anteriores "ue bastaba con la e$isin de
la sentencia, pero luego re!( su postura % considera "ue se consu$a cuando se produce la
pri!acin efecti!a de bienes econ$icos al litigante !encido por cu$pli$iento o ejecucin de la
sentencia aDGb& En igual sentido .ORIO LOPEK aDIb&2
Para NUJEK la estafa procesal A co$o la estafa en general A se consu$a con la p(rdida
de la propiedad por el ofendido& Por consiguiente, trat*ndose de la sentencia o decisin judicial
dispositi!a de propiedad, debe distinguirse acerca de su eficacia para consu$ar la estafa? la "ue
dispone el cu$pli$iento de una prestacin susceptible de apreciacin pecuniaria, co$o es la "ue
se refiere al cu$pli$iento de obligaciones, no consu$a por s' la defraudacin % deja el #ec#o en
el tra$o de la tentati!a $ientras no se cu$pla) pero la "ue es de por s' dispositi!a de propiedad,
co$o es la "ue niega una rei!indicacin o concede la prescripcin de la deuda, consu$a la
defraudacin aD;b&2
LEPEK BONK^LEK A 3AIFLINI epresan su opinin teniendo en cuenta la concepcin
"ue se tenga sobre el patri$onio % en base a ello esti$an "ue afir$ar "ue el delito se consu$a
con la ejecucin de la sentencia no alcan+a, %a "ue, por eje$plo, con un e$bargo trabado en
for$a efecti!a sobre el bien la eistencia de una co$pensacin econ$ica eli$ina el perjuicio o
(ste es ineistente, de $odo "ue resulta $*s atinado anali+ar la posibilidad de da4o patri$onial
en cada caso particular % de esta for$a la $irada se etiende $*s all* del dictado, fir$e+a o
ejecucin de la sentencia a=>b&2
:ien apunta :AEK "ue no obstante las particularidades "ue pueda tener la estafa procesal,
el $o$ento consu$ati!o de (sta resulta, en sus efectos, si$ilar al de la estafa gen(rica, toda !e+
"ue el #ec#o se reputa consu$ado cuando se constata la p(rdida del bien de propiedad del
ofendido& Por ello, $*s all* de una sentencia judicial "ue consagre una prestacin coacti!a, es
e!idente "ue aun no se #a producido el despla+a$iento del bien de una de las partes #acia la otra
por i$perati!o de dic#o resolutorio judicial % slo se estar'a en la fa+ de una tentati!a a=,b&2
-e acuerdo al desarrollo "ue se #a #ec#o de este tpico, parecer'a, prima facie,"ue la
estafa procesal tendr'a lugar en un juicio ci!il donde a$bas partes pueden llegar a inducir error al
jue+ para "ue con las pruebas espurias aportadas, llegue una conclusin a fa!or de una u otra
parte& Pero, es del caso "ue la situacin en estudio, ta$bi(n se puede dar en el fuero penal, con la
$is$a actitud puesta de $anifiesto por el i$putado o el "uerellante particulara=8b, para "ue
justa$ente con el aporte de pruebas apcrifas se llegue a la condena de alguien "ue resulta ser
inocente o a la absolucin de "uien no lo es, con el consiguiente perjuicio patri$onial, co$o ser'a
el caso de la inter!encin del actor ci!il "ue luego o paralela$ente inicia una accin
inde$ni+atoria "ue se sustenta en un fallo errneo en sede penal a=<b& .a$bi(n se puede citar
co$o eje$plo la condena en sede penal en el caso de un accidente de tr*nsito, basado en la
intro$isin de pruebas no ciertas "ue inducen a error al jue+ % ello deter$ina "ue la aseguradora
de$ande posterior$ente al supuesto culpable& La $is$a situacin se puede dar en el fuero
fa$iliar, a guisa de eje$plo se puede eponer el caso de una de$anda de ali$entos incoada en
base a prueba falsa "ue lle!e al jue+ a dicta$inar en un sentido errado, con el consecuente
perjuicio patri$onial por parte, en este caso, del de$andado&2
=.- C+nc,rs+ c+n +tr+s delit+s.
Beneral$ente la conducta ardidosa desplegada en la estafa procesal se al'a con otros
delitos tales co$o? la falsedad docu$ental, el uso de docu$entos falsos, el falso testi$onio, la
defraudacin por supresin de docu$entos, de $odo "ue se presenta un concurso entre (stos % la
estafa procesal consu$ada o su tentati!a&2
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Se #a sostenido "ue la utili+acin de instru$entos pblicos 6art& 8;= del C&P&7 concurrir'a
ideal$ente con el delito de estafa procesal 6art& ,G8 del C&P&7 en funcin del art& 8;8 del C&P& a=Cb&
Sin e$bargo ta$bi(n se #a sostenido "ue cuando la falsedad %a sea $aterial o intelectual, recae
en un instru$ento pblico, su consu$acin "ueda patenti+ada en esa sola alteracin de la !erdad,
a diferencia del docu$ento pri!ado cu%o perfecciona$iento delictual depende del uso "ue se
#aga del $is$o, a"u' rige el concurso real a=Db&2
En ca$bio, si el docu$ento utili+ado es un instru$ento pri!ado A supuesto $*s corriente
A se estar'a en presencia de un concurso aparente por"ue despla+a a a"u(l el art& ,G8 del C&P& %a
"ue eiste una ecepcin por el perjuicio patri$onial in#erente a la estafa a==b&2
El autor en cita indica "ue en la $a%or'a de los casos puede ser $u% dif'cil deter$inar la
autor'a de la falsificacin del docu$ento, pues la $is$a se ad!ertir* al ser presentada en
instru$ento en el proceso&2
Pero no basta la presentacin del docu$ento falso o adulterado para "ue se configure la
estafa procesal ni ta$poco alcan+a el fin de enga4ar al jue+ sino "ue se #ace $enester "ue
$ediante tal aporte se obtenga un beneficio patri$onial o por lo $enos la causacin de un
perjuicio de tal 'ndole, de lo contrario se incurrir'a sola$ente en los delitos pre!istos en los arts&
8;8L8;I bis del C&P&a=Gb&2
i$a,b /An cuando el Cdigo Penal no pre!( la descripcin especifica de la estafa procesal, ella resulta subsu$ible en el art& ,G8 del citado
ordena$iento0 C&N& Cri$ % Corecc&, Sala I, ,8L>CL8>>G2 Nofal Carlos2 La Le% Online&
a8b Art& 8D>? /,& El delito de estafa ser* castigado con las penas de prisin de un a4o a seis a4os % $ulta de seis a doce $eses, cuando?] 89 Se
perpetre abusando de fir$a de otro, o sustra%endo, ocultando o inutili+ando, en todo o en parte, algn proceso, epediente, protocolo o docu$ento
pblico u oficial de cual"uier clase&0&2
a<b c 8=< /6,7 Puien con la intencin de obtener para s' o para un tercero una !entaja patri$onial antijur'dico, perjudi"ue el patri$onio de otro por
$edio de si$ulacin de falsos #ec#os, suscite o $antenga un error la desfiguracin o la supresin de #ec#os !er'dicos, ser* castigado con pena
pri!ati!a de la libertad #asta cinco a4os o con $ulta&0
aCb Art& <,<2, /Es estafa el #ec#o de enga4ar a una persona f'sica o jur'dica, bien $ediante el uso de un no$bre falso o de una falsa calidad, bien
$ediante el abuso de una calidad !erdadera, o bien $ediante el e$pleo de $aniobras fraudulentas, deter$in*ndola as', en perjuicio propio o de
tercero, a entregar fondos, !alores o cual"uier bien, a prestar un ser!icio o a consentir un acto "ue le i$ponga una obligacin o aceptar una
descarga& La estafa ser* castigada con cinco a4os de prisin % $ulta de 8GD&>>> euros&0
aDb Art& <GC /El "ue, durante un procedi$iento ci!il o ad$inistrati!o, con el fin de enga4ar a la corte en un acto de inspeccin o tribunal de
pri$era instancia, o un eperto en la ejecucin de una #abilidad, ca$biar el estado de for$a artificial los lugares o las cosas de las personas, ser*
castigado, cuando el #ec#o no est* pre!isto co$o delito en una deter$inada disposicin de la le%, con penas de prisin de seis $eses a tres a4os&
Lo $is$o se aplica si el delito se co$ete en el $arco del proceso penal, o antes de ello, pero en este caso la pena ser* ecluida si se trata de un
delito por el cual no se puede #acer "ue, debido a una "ueja, peticin o solicitud, % esto no se #a #ec#o&0
a=b Art& ,I8 /1raude procesal& El "ue por cual"uier $edio fraudulento indu+ca en error a un e$pleado oficial para obtener sentencia, resolucin o
acto ad$inistrati!o contrario a la le%, incurrir* en prisin de uno 6,7 a cinco 6D7 a4os&0
aGb A:OSO, Busta!o E, /La iniusta petitio como ardid idneo en la estafa procesal ! "n fallo que siem#ra ms dudas que soluciones, L&L&
,;;G2 C A IGI&
aIb BO3EK Eusebio, /$ratado de %erec&o 'enal0 t& I5, Ed& Cae S&R&L&, :uenos Aires ,;C,, ps& 8<8 % sgts& Se cita un acuerdo plenario de las
C*$aras del Cri$en de la Capital /Sidan+0del >8L,>L<= en el "ue se concluida en la atipicidad de la si$ple colusin de partes en un proceso ci!il
para perjudicar a un tercero % el !oto del -r& Porcel de Peralta constitu%e uno de los pilares de la construccin de la estafa procesal "ue luego sigue
la Corte Supre$a de .ucu$*n, al deter$inar co$o enga4o por apariencia de cr(dito, la accin de a"uel "ue de$andaba el cobro de pesos sobre
docu$entos "ue sab'a se encontraban cancelados 6LL D2 C>;7&6Cf$e KA5ALE.A 3iguel,(stafa procesal. "n reflejo de la estafa )enuina
*anlisis al art+culo ,-. del /di)o 'enal0 Ed& Lerner, Crdoba, 8>>=, p& 8=D7
a;b LL <; A CDC&
a,>b NFJEK Ricardo, /1niusta petitio, falsedad ideol)ica 2 estafa procesal0 LL =< A G,I, citado por KA5ALE.A 3iguel 6ob cit 8== 7&
a,,b CEREKO 3IR @os( La estafa procesal en 'ro#lemas fundamentales del %erec&o 'enal 3adrid, ,;I8, p& ,,8&
a,8b 1ERRER SA3A Antonio (stafa procesal en 3nuario de %erec&o penal,;==, p&=, citado por RO3ERO Blad%s (l delito de
estafa Ed& Na$$urabi, :uenos Aires, ,;;I, p& 8C8&
a,>>, ps& ,,,L,,8&
a,Cb NUJEK Ricardo 1niusta petitio5 6ob& cit& LL =< A G,I7) $ratado de %erec&o 'enal, t& I5, Ed& 3arcos Lerner, Crdoba, ,;I;, ps&
<>IL<,>) SOLER Sebasti*n %erec&o 'enal 3r)entino, t& I5, Ed& .ea, :uenos Aires, ,;G>, p& <8,) RO3ERO Blad%s 6ob& cit& p& 8<;7& A:OSO
Busta!o 6ob cit LL ,;;G A C A IG;7& En contra 3FJOK CON-E 1rancisco, para "uien en el caso se utili+a al jue+ o tribunal co$o un
instru$ento de co$isin del delito de estafa con autor'a $ediata& %erec&o 'enal. 'arte (special, Fnd(ci$a edicin, re!isada % puesta al d'a
confor$e al Cdigo Penal de ,;;D, Ed& .irant lo :lanc#, 5alencia, ,;;=, p& <=D) en el $is$o sentido -E LA 1FEN.E @a!ier E& 'uede el
demandado cometer el delito de estafa procesal LL ,;;= A E 2,,=<&
/La estafa procesal es la perpetrada $ediante enga4o al jue+ % re"uiere un fraude en los ele$entos "ue deben $oti!ar la decisin judicial& Eiste
fraude procesal cuando la parte se !ale de ele$entos de prueba fraudulentos, docu$entos falsificados o adulterados o usa fraudulenta$ente
docu$entos $aterial e ideolgica$ente genuinos0& C&N& Cri$ % Correc&, Sala I5, ,CL><L8>>,2 L&P&@2 -@ 8>>,2<2 =;;&
a,Db RO@AS PELLERANO N(ctor (l delito de estafa 2 otras defraudacionest& I Ed& Lerner, :uenos Aires, ,;I<, p& 8=G&
a,=b 5AKPFEK IRFKF:IE.A Carlos /di)o 'enal /omentado t& III Ed& Plus Fltra, :uenos Aires, ,;G>, p& 8G;&
a,Gb KA5ALE.A 3iguel 6ob& cit& p& 8=G&7
a,Ib /Eiste estafa procesal cuando se produce un desdobla$iento entre el sujeto !icti$a del fraude % el disponente ofendido, reconociendo en el
pri$ero a un jue+, a "uien se intente #acer incurrir en error para obtener de (l un pronuncia$iento !iolatorio de la propiedad ajena) no se trata
si$ple$ente de una estafa co$etida en un proceso, sino una perpetrada $ediante enga4o al $agistrado, con la finalidad espuria $encionada]0&
C&N& Cri$& % Correc&, sala I5 ,8L>8L,;;, A [a$en+ein 5ictor 2LL ,;;2C28=;&
/La estafa procesal no es la $era estafa co$etida en un proceso, sino la perpetrada $ediante un enga4o al jue+) re"uiere un fraude en los
ele$entos "ue deben $oti!ar la decisin judicial, lo "ue sucede cuando se utili+a docu$entos falsificados o adulterados0 C&N& Cri$ % Correc&,
sala III, 88L>=L,;;8 2Kannol 1(li A 2LL ,;;C2-2DC,&
a,;b :AEK @ulio A CONEN @essica (stafa procesal 2 documentos aut6nticosLL 8>>> A E 2,>DG&
a8>b :AEK @ulio (l demandado 2 la estafa procesal, LL 8>>> A E A ,><;&
a8,b -E LA 1FEN.E @a!ier /'uede el demandado5. 6ob& cit& LL ,;;=2 E2,,=<7
a88b A:OSO Busta!o, 6ob cit LL ,;;G A C A IG;7
a8<b CEREKO 3IR 6ob& cit& ps& ,,DL,,G7& Para ello se apo%a en las ase!eraciones de PRIE.O CAS.RO en el sentido de "ue la libertad de
conducta reser!ada a las partes no puede ir tan lejos "ue per$ita la licencia, el ata"ue a la buena fe % a la (tica procesal % el e$pleo deliberado del
dolo % el fraude %a "ue no obstante reconocer "ue el proceso sea una luc#a, se persigue el derec#o guiado por la !erdad tanto en el fondo co$o en
la for$a 6Cf$e& PRIE.O CAS.RO Rosa$ar 7tica procesal. 8aloracin de las conductas de las partes. (studios 2 comentarios para la teor+a 2
la prctica procesal civil, ,, 3adrid, ,;D>, ps& ,C, % sgtes&) %erec&o procesal civil ,9 parte, 3adrid, ,;=C, p& <D<&
a8Cb En el proceso penal se esti$a "ue est*n sujetos al deber de !eracidad el denunciante, el "uerellante % el perjudicado % se considera "ue
pueden ser, por ello, sujeto acti!o del delito de falso testi$onio 6Cf$e& CEREKO 3IR ob& cit& p& ,,; nota 8C7&
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a8Db Ide$ 6ob& cit& p& ,8C7&
a8=b Autores citados por CEREKO 3IR 6ob& cit& ps& ,,<L,,C notas D% =7&
a8Gb RO-ReBFEK -E5ESA @os( %erec&o penal espa9ol. 'arte especial I9 edicin, 3adrid, ,;I,, p& CDC citado por RO3ERO Blad%s 6ob&
cit& p& 8C87&
a8Ib .OKKINI Carlos La calidad de autor en la estafa procesal en 4evista de derec&o penal 8>>>2, (stafas 2 otras defraudaciones !
1 -ONNA 6-irector7, Ed& Rubin+al A Cul+oni& Santa 1e, 8>>>, p& ,<;&
a8;b Ide$ 6ob& cit& p& ,C> % sgtes7&
a<>b Ide$ (xiste el delito de estafa procesal0 LL 8>>> A E A GG<&
a<,b 1IBARI Rub(n /%elitos de :ndole 'atrimonial0 t& I, Ed& No!a .esis, Rosario, 8>,>, p& C8;&
a<8b /El delito de estafa procesal slo se configura si el enga4o por el cual se logra #acer incurrir en error al jue+, $ediante el uso de docu$entos
falsos, lo co$ete "uien acciona, pues slo esa parte acta en detri$ento de un patri$onio ajeno0&C&N& Cr& % Correc&, sala , 8IL>=L,;;D A Ra$'re+
Enri"ue % otros A LL Online&
a<>>2E2 GG<7&
a<Cb :FO3PA-RE @orge %elitos contra la propiedad Ed& 3a!e, Corrientes, 8>>I, p& 8,,
a<Db Ide$ 6ob & cit& ps& 8,,L8,87
a<=b -E LA 1FEN.E @a!ier 'uede el demandado5 6ob& cit& ,;;=2E2,,=<7
a<Gb :AEK @ulio La estafa procesal LL 8>>=2 12 DI> % (l demandado5 6ob& cit& LL 8>>>2 E2 ,><;7
a<Ib KA5ALE.A 3iguel 6ob& cit& p& 8G,7 /Al decirse /parte procesal0 % atento a "ue el ordena$iento procesal ci!il de la Nacin, no alcan+a a
definir ese concepto, puede acudirse al Art& C>, "ue en su pri$era frase epresa? /.oda persona "ue litigue por su propio derec#o o en
representacin de un tercero0& /El tercero se transfor$a en parte cuando inter!iene en el juicio %a pendiente, Art& ;> C&P&C&C&N& Cuando se radica
una de$anda, se la contesta o inter!iene un tercero& El jue+ dicta un pro!e'do en el "ue epresa "ue se lo tiene por 6]7 % parte& /Parte es la
persona f'sica o ideal, a "uien el jue+ de la causa reconoce co$o legiti$ado para actuar en ella, persiguiendo un fin esencial$ente pr*ctico al fijar
"uienes pueden actuar en un juicio deter$inado0& Aparte es un sujeto del proceso, por la eistencia de una relacin de g(nero a especie, pero no
todo sujeto es parte, tal el caso del jue+0& Con cita de 1ENOCNIE..O Carlos E& /di)o 'rocesal /ivil 2 /omercial de la Nacin t& I Ed&
Astrea , :uenos Aires, ,;;;, p& ,I<&
a<;b BA5IER Ernesto @& A RI5ERA Nicol*s E& %elitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones. 3#usos de la situacin.
3poderamientos de inmue#les 2 da9os en %erec&o 'enal. 'arte (special 1. %o)mtica *1nterpretacin0 :ALCARCE 1abi*n 6-irector7 Ed&
Lerner, Crdoba, 8>>G, p& C88&
aC>b /El delito de estafa procesal re"uiere para su configuracin la utili+acin de un instru$ento adulterado en sus datos esenciales para #acer
incurrir en error al $agistrado A en el caso, el denunciante no precis cu*les eran los docu$entos % testi$onios falsos a los "ue se refer'a A %
procurar por su inter$edio una contraprestacin perjudicial a la propiedad de la contraparte0 C&N& Cri$& % Correc&, sala I >GL><L8>>> A Kernic\i,
Kd+isla_ 1& A LL 8>>> A 1 A ;=G&
aC,b As' lo entienden -ONNA Edgardo %erec&o 'enal. 'arte (special, t& II2:, Ed& Rubin+al Cul+oni, Santa 1e, 8>>,, p& <8G) :FO3PA-RE
@orge (stafas 2 otras defraudaciones Ed& Leis Neis, :uenos Aires, 8>>=, p& I>) RO3ERO Blad%s 6ob& cit& p& <C;7&
aC8b /La estafa procesal es un caso de desdobla$iento entre la !'cti$a del fraude A el jue+ A % el ofendido por la defraudacin A persona "ue
afecta la sentencia o resolucin judicial dispositi!a de la propiedad A& La estafa procesal no es slo la co$etida en un proceso sino la perpetrada
$ediante enga4o al jue+, a tra!(s de los ele$entos "ue deben $oti!ar la decisin judicial]0 C&N& Casacin Penal, Sala I5, ><L>CL,;;I2 B&A&3&
LL 8>>>2A2D=D&
aC>G, p& 8>,& /Cual"uiera de las partes en el juicio puede enga4ar al jue+,
lograr $ediante ese e$buste una resolucin "ue disponga patri$onial$ente en perjuicio de la contraparte o un tercero %, por ello, co$eter el
delito de estafa procesal]0& C&N& Casacin Penal, Sala I, ,8L>DL;I2 La Rosa @orge % otro A LL ,;;;2A2 <8D&
aCCb Si bien se #a adoptado oportuna$ente la tesis a$plia "ue descarta la mise en sc;ne, no debe considerarse "ue al #ablar de despliegues
$a4osos en este tipo de delito se #ace referencia a dic#a for$a de actuar& Lo "ue se "uiere insinuar es "ue dadas las caracter'sticas de la estafa
procesal, donde inter!ienen el aparato judicial % letrados, la $aniobra re"uiere un cierto refina$iento % urdie$bre para precisa$ente enga4ar a la
!'cti$a A ju+gador A re"uiri(ndose, en consecuencia un plus en el actuar del sujeto acti!o& /La estafa procesal re"uiere de los ele$entos propios
de la estafa, entre ellos el enga4o idneo para producir error en la !'cti$a) tal enga4o puede estar constituido tanto por el uso de prueba
docu$ental falsificada co$o por el uso de docu$entos !erdaderos pero fraudulenta % artificiosa$ente e$pleados& Segn la opinin "ue !eni$os
eponiendo sobre el tipo de estafa, entende$os "ue si bien la si$ple $anifestacin falsa en el $arco de un proceso jurisdiccional 6si$ple
$entira7, despro!ista de aptitud para enga4ar, por $*s te$eraria o $aliciosa "ue sea, no concreta el delito, debe$os con!enir "ue cuando tales
afir$aciones 6o negaciones7 !an aco$pa4adas de otros ele$entos $ateriales 6por ej& docu$entos falsificados7 por $edio de los cuales no slo se
con!alidan las $anifestaciones $endaces, sino "ue se pretende obtener un grado con!iccional del jue+ para conducirlo a dictar una resolucin
contraria a los intereses patri$oniales de la parte contraria o de un tercero, el enga4o ad"uiere suficiente aptitud co$o para producir el perjuicio
patri$onial propio de la figura de estafa& La estafa procesal "ueda configurada ta$bi(n en a"uellos supuestos en los "ue no slo se de$andan
judicial$ente docu$entos apcrifos, pretendi(ndose cobrar lo no debido, sino ta$bi(n cuando el recla$o tiene su base en docu$entos !erdaderos
%a cancelados, retenidos o e$pleados fraudulenta$ente0 6Cf$e& :FO3PA-RE @orge (stafas 5 ob& cit& p& I<7&
aCDb /La ejecucin por !'a judicial de docu$entos %a pagados pero "ue indebida o $aliciosa$ente #a retenido el ejecutante, i$porta, cuanto
$enos, tentati!a de defraudacin % si se logra su cobro judicial, ser* una defraudacin consu$ada& Ello as', pues $ediante la ejecucin se intenta
inducir a error al jue+, !'cti$a del enga4o, aun cuando el da$nificado patri$onial$ente sea el ejecutado, present*ndose co$o !erdad lo "ue no lo
es0 C&N& Casacin Penal, Sala II, >8L,8L,;;C2 Racca 1rancisco N& % otros A LL ,;;D2 -2 D8>&
/La ejecucin por !'a judicial de docu$entos %a pagados pero "ue indebida o $aliciosa$ente #a retenido el ejecutante, i$porta, cuanto $enos,
tentati!a de defraudacin % si se logra su cobro judicial, una defraudacin consu$ada A en el caso se trataba de un $utuo #ipotecario cu%as cuotas
#ab'an sido cobradas por el escribano autori+ado, desconoci(ndose luego en sede ci!il tal autori+acin A por"ue se produce con la ejecucin
judicial un intento de inducir en error al jue+, !'cti$a del enga4o, aun cuando el da$nificado patri$onial$ente sea el ejecutado, por el uso
fraudulento de un docu$ento genuino, pero "ue se #a no!ado o cancelado, circunstancia "ue al $agistrado desconoce, present*ndose co$o
!erdad lo "ue no lo es0& C&N& Casacin Penal, Sala II, 88L,>L8>>8 A 5o++a Rodolfo 3&2 La le% Online&
/La ejecucin por !'a judicial de docu$entos %a pagados pero "ue indebida o $aliciosa$ente #a retenido el ejecutante, i$porta, cuanto $enos,
tentati!a de defraudacin % si se logra su cobro judicial, ser* una defraudacin consu$ada& Pues $ediante la ejecucin se intenta inducir a error al
jue+, !'cti$a del enga4o, aun cuando el da$nificado patri$onial$ente sea el ejecutado 0& C&N& Casacin Penal, Sala II, ,=L,>L8>>82 :allarini
Claudio A& % otro sLrec& casacin A LL 8>><2 C2 <ID&
/La presentacin de recibos de pagos falsos en sede judicial con el objeto de inducir a error al jue+ inter!iniente en una accin por cobro de
al"uileres, configura el delito de estafa procesal, toda !e+ "ue por $edio de tal accionar el i$putado intent i$pedir la leg'ti$a ejecucin de la
deuda i$paga, lo cual pudo causar un perjuicio econ$ico al ejecutante en tanto i$portar'a pri!arlo de un cr(dito legal$ente eigible&
Corresponde calificar co$o estafa procesal en grado de tentati!a la conducta de "uien present recibos de pago tanto en ju+gado encargado de
resol!er una accin por cobro de al"uileres, si el in!itado no logr enga4ar al jue+ por causa ajenas a su !oluntad, %a "ue siendo la estafa un delito
$aterial, su consu$acin depende de la produccin del resultado de la accin0& C&N& Casacin Penal, Sala II, ,GL,,L8>>< 2 -&P&N&3 sLrec&
casacin A LL 8>>C2C2<=I&
/Corresponde considerar configurado el delito de estafa procesal A en grado de tentati!a A si un locatario present en un proceso por desalojo, un
recibo falso a fin de probar el pago total de la deuda "ue se le recla$aba, con el inocultable propsito de inducir en error al $agistrado % as'
obtener un pronuncia$iento en perjuicio del actor, resultado "ue no se logr por circunstancias ajenas a su !oluntad 6del !oto en disidencia del -r&
3adue4o70& C&N& Casacin Penal, Sala II, >=L,8L8>>,2 :&R&3& sLrec& de casacin2 LL 8>>82 -2 G>&
/El delito de estafa procesal puede co$eterse tanto por de$andar judicial$ente con base en docu$entos falsos, cuanto por #acerlo con
docu$entos genuinos $aliciosa$ente retenidos o con a"u(llos "ue, an sin $ediar tal circunstancia, #ubiesen "uedado en poder del acreedor por
una negligencia o liberalidad del deudor, luego de cu$plida 'ntegra$ente la obligacin A en el caso, se present en un proceso laboral un
certificado de trabajo otorgado de fa!or, para obtener una inde$ni+acin nue!e !eces superior a la "ue correspond'a a los actores A pues,
trat*ndose del uso de docu$entos !erdaderos pero usados abusi!a$ente, la negligencia del "ue los dej en $ano del autor no eclu%e el fraude de
(ste, ni eli$ina el error necesario para "ue concurra una estafa, toda !e+ "ue el sujeto pasi!o de tal error debe ser el jue+ % no el da$nificado
negligente 6el !oto del -r& 3itc#ell70 C&N& Casacin Penal, Sala III, >CL>=L8>>82 :aulbuena @ulio C& % otro sLrec& de casacin2 LL 8>>8212=IC&
aC=b /Corresponde considerar autor $ediato del delito de estafa procesal, en grado de tentati!a, al gerente de co$ercio eterior de una entidad
bancaria "ue co$plet abusi!a$ente un for$ulario de fian+a fir$ado en blanco % adulter un acuerdo de solicitud de cr(dito, pasando luego a
carpeta de la !'cti$a al sector de legales, "uienes iniciaron, en base a esa docu$entacin, un proceso ejecuti!o toda !e+ "ue, el co$porta$iento
del acusado, de adulterar los docu$entos referidos, de $odo tal "ue el da$nificado apare+ca obligado por una su$a $a%or a la acordada, para
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luego pasar la carpeta a otro sector del banco, de$uestra "ue se !ali de la persona o personas "ue luego continuaron el tra$ite % "ue desconoc'an
los !icios de los docu$entos0& C&N& Cri$ % Correc&, sala I, ,CL>IL8>>< A Scarlassa Nugo A LL 8>>C2C2 C;8&
aCGb 3FJOK CON-E 1rancisco 6ob& cit& p& <=D7&
aCIb -ONNA Edgardo 6ob& cit& p& <887) en igual sentido A:OSO Busta!o& 6ob& cit& LL ,;;G A C A IG;7
aC;b 1n extenso :AEK @ulio (l silencio 2 la estafa procesal LL 8>>C A E A ;=G& /En la estafa procesal no procede el supuesto de autoria
$ediata, sino "ue se configura un ardid con desdobla$iento entre "uien sufre el enga4o % "uien sufre el perjuicio patri$onial) en el pri$er caso,
el jue+, en el segundo, el due4o o tenedor del bien "ue pasa al estafador& No es el jue+ "uien reali+a la accin t'pica, sino el propio procesado "ue
ejecuta las $aniobras "ue lle!an s', al error del $agistrado, (ste slo ordena, por error, el perjuicio patri$onial0& C&N& Cri$ % Correc&, sala I A
Barbero Alberto N& A @&A& 8>>82,2s'ntesis&
aD>b KA5ALE.A 3iguel 6ob& cit& p& 8GC7 citando a NUJEK Ricardo 6ob& cit& p& <,, nota ;C % ;G7& En este aspecto el Art& ,>< del C&P&C&C&N
epresa? /Cuando resultare probada la conni!encia del tercerista con el e$bargado, el jue+ ordenar* sin $*s tr*$ite, la re$isin de los
antecedentes a la justicia penal e i$pondr* al tercerista, al e$bargado, u a los profesionales "ue los #a%an representado o patrocinado o a todos
ellos, las sanciones disciplinarias "ue correspondan& Asi$is$o, podr* disponer la detencin del tercerista % del e$bargado #asta el $o$ento en
"ue co$ience a actuar el jue+ en lo penal0&
aD,b /Corresponde confir$ar la resolucin "ue desesti$ una denuncia por estafa procesal si el "uerellante no #a de$ostrado concreta$ente
cu*les son los testi$onios o pruebas "ue, an !er'dicos, fueron fraudulenta$ente utili+ados A en el caso, se pretend'a sustentar este delito en el
#ec#o de "ue la persona "ue inicio el juicio por da4os % perjuicios no rea en realidad la titular del derec#o, sino "ue si$ple$ente era prestano$bre
de su #ijo A, pues, si bien es cierto "ue el delito de estafa procesal no se circunscribe a la presentacin de docu$entacin apcrifa, la sola
afir$acin falsa o te$eraria no confor$a las eigencias objeti!as del tipo en cuestin, toda !e+ "ue, al eistir slo ellas no se ad!ierte el
despliegue de un ardid idneo para torcer la !oluntad del sentenciante0& C&N& Casacin Penal, Sala I, ,IL>=L8>>8 2La+o Ang(lica del Car$en2 LL
Online&
aD8b LASCANO 6#7 Carlos 6ob& cit& ps& 8>CL8>D7 /Si bien la cosa ju+gada tiene jerar"u'a constitucional, reconoce ecepciones en los casos de
estafa procesal, o ante la falta de un procedi$iento contradictorio, donde el !encido #a%a tenido adecuada % sustancial oportunidad de audiencia %
prueba0& C&S&@&N& ,CL>;LIG 2Lpe+ Os!aldo2 LL ,;II2:28D<&
aD>=, p& =C<&
/La estafa procesal responde al es"ue$a t(cnico de la estafa, "ue descansa en tres pilares? el fraude, la induccin a error, error a tra!(s de a"u(l %
disposicin patri$onial dis!aliosa, consecuencia directa de la acti!acin del pri$ero % de la su$ersin en el segundo& La sola afir$acin o
silencio contrarios a la !erdad, integrantes de una peticin injusta, no configuran enga4o "ue autorice a considerar !erificada una estafa procesal0
C&N& Cri$& % Correc& sala I5, ,8L>8L,;;,, [a$en+ein 5'ctor , LL2,;;,2C28=;.
aDCb :AEK @ulio <cultamiento de &erederos 2 estafa procesal LL 8>>G2 A2 8GI&
/La falta de denuncia sobre la eistencia de otros #erederos al iniciar un juicio sucesorio no configura el delito de estafa procesal0 C&N& Cri$ %
Correc&, sala 5I, ,;L,,L,;;8, A @ali\is Busta!o A La Le% Online&
/Corresponde confir$ar la resolucin "ue desesti$ una denuncia por estafa procesal iniciada por los restantes #erederos contra la sucesora "ue
inici la sucesin si en su presentacin la i$putada en $o$ento alguno se adjudic la calidad de nica #eredera, pues pese al conoci$iento "ue
pudiera tener la acusada de no ser tal su silencio al respeto, #abida cuenta de los $ecanis$os "ue la le% ci!il pre!( en reguardo de los derec#os de
(stos, no constitu%e ardid ni enga4o en los t(r$inos del art& ,G8 Cd& Penal& No configura el delito de estafa procesal A en el caso, la al+ada
confir$ la desesti$acin de la denuncia A #aber iniciado un proceso sucesorio, silenciando "ue #ab'a otros #erederos % obteniendo una
declaratoria a fa!or A en la cual se sustent la enajenacin de uno de los bienes del acer!o sucesorio A , pues dic#a !enta de!iene legiti$a, sin
perjuicio del recla$o % las e!entuales co$pensaciones "ue los restantes #erederos pueden encabe+ar en sede ci!il0& C&N& Cri$ % Correc&, sala 5,
>CL><L8>>8 2S&C& % otra2 LL 8>>8 2E2GD=&
/No encuadra en la #iptesis delicti!a de la estafa procesal, la conducta atribuida a la i$putada de tra$itar e incluir en el certificado de defuncin
de su padre la circunstancia de "ue era !iudo, cuando en realidad era casado, %a "ue es utpica la posibilidad de un ardid destinado a obtener una
decisin judicial apo%ada en un error % pro!ocadora de una disposicin patri$onial perjudicial por parte del jue+ ci!il "ue entiende en la sucesin
ab intestato, si la i$putada #i+o epresa referencia al posible $atri$onio de su fallecido padre en el escrito de inicio del tra$ite sucesorio0 C&N&
Cri$ % Correc&, sala 5, 8IL>;L8>>C 2Lus"ui4os Carina S 2LL 8>>D2C2,;8&
/Corresponde dictar el sobresei$iento del i$putado por el delito de estafa procesal, toda !e+ "ue la $era o$isin de denuncia la eistencia de
otros co#erederos en una sucesin resulta insuficiente para rotular la $aniobra co$o ardidosa en tanto la configuracin del il'cito eige "ue la
prueba enga4osa deba !alerse por si $is$a sin necesidad de acudir a ele$entos co$ple$entarios0 C&N& Cri$ % Correc&, sala 5, ><L>;L8>><2
Butierre+ Iba4e+ Luisa 2La Le% Online&
aDDb CEREKO 3IR @os( 6ob& cit& p& ,<<7&
aD=b OLI5A BARCeA Noracio La estafa procesal, 3adrid, ,;G>, p& 8<C7 citado por 3FJOK CON-E 1rancisco 6ob& cit& p& <==7&
aDGb 3FJOK CON-E 1rancisco 6ob& cit& p& <=D7& /La estafa procesal es un delito de da4o efecti!o % no de peligro de da4o, eistiendo la
posibilidad de "ue se co$eta sie$pre "ue el jue+ deba disponer perjudicial$ente de la propiedad de un tercero en ra+n de la conducta fraudulenta
de la o las partes A en el caso, se declar prescripta la accin penal por tentati!a de estafa, al #aberse suspendido la ejecucin #ipotecaria "ue se
#i+o contrarrestar $ediante la docu$entacin falsa, a las resultas del proceso penal A, pues es reci(n a partir de la induccin en error al jue+ "ue
#abr* de producirse en for$a directa A e in$ediata por lo general A la disposicin patri$onial perjudicial "ue es ejecuti!a$ente i$puesta al
da$nificado 6del !oto de la -ra& :erra+ de 5idal7] La consu$acin del delito de estafa procesal se alcan+a en el preciso $o$ento en "ue se
ejecuta la sentencia !iciada por el enga4o, es decir, cuando se produce el perjuicio econ$ico, %a "ue se trata de un delito de resultado "ue afecta
el patri$onio ajeno, supuesto "ue no se da cuando el jue+ de la ejecucin suspendi su tr*$ite por #aberse efectuado la correspondiente denuncia
penal 6del !oto de la -ra& Capolupo de -ura4ona % 5edia70 C&N&Casacin Penal, Sala I5, ,CL>IL8>>=2 N&O&A& sLrec& de casacin& La Le% Online&
aDIb .ORIO LOPEK ^ngel 3ccin 2 resultado t+pico de la estafa procesal enLi#ro &omenaje al profesor =os6 3ntn <neca, Sala$anca,
,;I8, p& I;G7 citado por 3FJOK CON-E 1rancisco 6ob& cit& p& <=D7&
aD;b NUJEK Ricardo 6ob& cit& p& <,87&
a=>b LOPEK BONKALEK 3irta 23AIFLINI 1ederico (stafa procesal. (l momento de su consumacin en 4evista de derec&o penal /(stafa
2 otras defraudaciones0 .& II, -ONNA Edgardo 6-irector7, Ed& Rubin+al2Cul+oni, Santa 1e, 8>>>, p& C88&
a=,b :AEK (l silencio 5 6ob& cit& p& ;G<7 / ] -urante todo el desarrollo de ese proceso, % #asta tanto el i$putado no desista de su pretensin
injusta, el delito se encuentra tentado saliendo de ese estado ] en el $o$ento en "ue la !'cti$a !e dis$inuido su peculio % no con el
pronuncia$iento jurisdiccional "ue /dice el derec#o0 ] la presentacin de la de$anda falsa es slo un acto preparatorio A ajeno a la reaccin
penal A "ue sale de ese estado cuando se introduce al proceso el $aterial espurio&0 LASCANO 6#7 afir$a "ue la estafa procesal es un delito
progresi!o, pues se desen!uel!e a lo largo del proceso, $ediante la sucesi!as $aniobras tendientes a obtener ardidosa$ente la resolucin judicial
errnea % perjudicial para los intereses econ$icos del otro % tal caracter'stica es decisi!a para la configuracin de la tentati!a A "ue puede
i$plicar una conducta per$anente A % para deter$inar el $o$ento en "ue cesa de co$eterse, a los fines del co$ien+o del pla+o de prescripcin
de la accin& Entiende, "ue el co$ien+o de ejecucin del delito tiene lugar con la iniciacin de la conducta procesal ardidosa, esto es, al presentar
la de$anda ejecuti!a aco$pa4ando un pagar( falso, o posterior$ente, al producir prueba falsa o al iniciarse la tercer'a con colusin entre
ejecutado % tercerista apo%ada con ele$entos fraudulentos 6Cf$e& LASCANO 6#7 ob& cit& ps& 8>DL8>=7&
a=8b /En un proceso en el cual se in!estiga la presunta co$isin del delito de estafa procesal, posee legiti$acin para ser tenido por parte
"uerellante "uien se !io perjudicado patri$onial$ente co$o consecuencia de la resolucin judicial dictada pues, la estafa procesal no slo surte
efectos sobre la correcta labor del $agistrado, sino "ue su decisin jurisdiccional dispositi!a de propiedad pro!oca un perjuicio patri$onial
respecto de terceros0 C&N&1ed& Cri$& % Correc&, Sala I, 8>L>IL8>>D2 B&C&2 -@ 8>>D2<2I=C&
a=<b /.oda !e+ "ue en el delito de estafa procesal, el autor persigue la disposicin patri$onial $ediante enga4o, tal figura no resulta aplicable a
las conductas desarrolladas en las causas tra$itadas en sede penal, sal!o "ue en (stas ta$bi(n se pretenda un resarci$iento0& C&N& Cri$& %
Correc&, Sala 5, 8,L>CL,;;I A Fribe Alejo A @&A& ,;;;2I 28DG&
a=Cb CIANO Ariel 6ob& cit& p& =C;7
a=Db KA5ALE.A 3iguel 6ob& cit& <,D7
a==b Ide$ 6ob& cit& p& =C;7& En contra? /Constitu%e estafa procesal en concurso ideal con uso de instru$ento pri!ado falso el pro$o!er una
de$anda presentado para sustentar la prestacin, docu$entacin con fir$as fraguadas, "uedando el pri$ero de los delitos en grado de tentati!a,
en la $edida en "ue no se logr #acer caer el error al $agistrado co$ercial %, por lo tanto, no se gener perjuicio patri$onial a la de$andada0
C&N& Cri$& % Correc&, Sala I, ,GL>GL8>>= A Cantn Roberto % otros&2 La Le% Online&2
/Incurre en el delito de estafa % no estafa procesal, en concurso ideal o el de falsedad ideolgica "uien inserta datos falsos A en el caso, respecto al
do$icilio de la de$andada A en las c(dulas de notificacin % las constancias de diligencia$iento presentadas en un juicio laboral %a "ue, no sea #a
accionado en base a prueba falsa % la finalidad del i$putado no fue obtener una decisin judicial de contenido patri$onial "ue perjudicara a la
e$presa de$andada0 C&N& Cri$ % Correc& sala I, >DL>DL8>>; A B& B& A& % otros A -@ >;L>;L8>>;&
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/Configura estafa procesal $ediante el uso de docu$entos pri!ado adulterado, en concurso ideal, la conducta de "uien intent #acerse pasar por
leg'ti$o acreedor en un concurso pre!enti!o, present*ndose a !erificar un cr(dito por el $onto de c#e"ues "ue #ab'an sido adulterados0& C&N&
Cri$& % Correc&, Sala 5I, ,DL>8L8>>2 .alerico Norberto2 LL 8>>>2E2 ;>I&
a=Gb Ide$ 6ob& cit& p& =C;7&
/Encuadra en el delito de uso de docu$ento pri!ado falso, % no en la estafa procesal, la conducta del de$andado en una ejecucin #ipotecaria
consistente en presentar ante el jue+ un recibo falso a fin de acreditar el pago de la deuda recla$ada %a "ue, la acreencia "ue origin la accin
judicial no re!iste la calidad de ardid o enga4o, % el perjudicado por la accin fraudulenta no ser'a "uien deber'a efectuar la disposicin
patri$onial 6del !oto en disidencia parcial del -r& :ru++one70& C&N& Cri$ % Correc&, Sala 5I, 8CL>;L8>>G2 Ro$ero de Caruso @ulia Nell% A LL
8>>G21&
D-8" El principi+ de Li(,aldad de ar)asM . s, 3inc,lacin c+n
el derecD+ al rec,rs+ c+)+ (arant/a c+nstit,ci+nal del i)p,tad+. P+r
Ernest+ %at/as D/aE . %art/n Perel
9:

$INTROD6CCIN. ASPECTOS F6NDA%ENTALES DEL PROCESO PENAL
EN EL ESTADO DE DERECKO.
Pui+*s sea prudente aclarar, aun"ue una lectura atenta del t'tulo de esta ponencia per$ite
apreciarla %a co$o una idea sub%acente, "ue toda cuestin !inculada con las garant'as del
i$putado en un proceso penal debe #acer foco en el an*lisis pre!io del $odelo de Estado, en
general, % del siste$a penal, en particular, de "ue se parta& Pues bien, una !e+ "ue tenga$os
definida esta cuestin podre$os e$pe+ar a desentra4ar el sentido % el alcance del concepto de
/Igualdad de ar$as0 % su relacin con la facultad de interposicin de recursos contra la sentencia
definiti!a en el proceso penal % las caracter'sticas de la etapa procesal en la "ue ello sucede& En
pri$er lugar, para !entilar asuntos co$o estos no debe$os perder de !ista, en todo $o$ento, "ue
un siste$a procesal penal liberal % #u$anista, adecuado al Estado constitucional % de$ocr*tico
de derec#o, tiene co$o objeti!o despla+ar el $odelo in"uisiti!o #istrico "ue !ino a superar& En
este sentido, es central la nocin de "ue se debe proteger a las personas frente a los posibles
ata"ues de cual"uiera de sus cong(neres, pero "ue sobre todo se debe proteger a los indi!iduos
frente al poder del Estado % $u% especial$ente frente al poder penal pblico& En relacin a esto
lti$o cabe recordar "ue el proceso penal #a ejercido sie$pre una suerte de atraccin fatal, al
decir de Iba4e+,, sobre el poder, una persuasi!a in!itacin a usos instru$entales del $is$o con
fines de penali+acin in$ediata& Por otra parte, si el proceso penal, co$o $agistral$ente lo
epone 1errajoli, es un *$bito donde se debe desarrollar pri$ordial$ente una funcin
cognosciti!a de la !erdad, la #istoria se #a encargado de de$ostrar "ue el superado proceso penal
in"uisiti!o, con la tortura co$o instru$ento de in!estigacin % con la concepcin del i$putado
co$o objeto a indagar, no produc'a una !erdad procesal de calidad, sino todo lo contrario& Fn
repaso ligero por la Constitucin de la Nacin Argentina % por los tratados de derec#os #u$anos
incorporados a ella per$ite confir$ar la conclusin ine"u'!oca de "ue el $odelo penal all'
diagra$ado conte$pla, funda$ental$ente, garant'as de proteccin del acusado, tendentes a
li$itar % controlar el poder penal pblico& Esta !isin constitu%e el $arco pol'tico sobre el "ue
debe$os anali+ar las reglas "ue disciplinan el enjuicia$iento penal, justa$ente para !erificar si
ellas lo respetan o si, por el contrario, se apartan de a"u(l&
Sin perjuicio de ello, ta$poco se puede o$itir "ue la idea del proceso penal tal co$o lo
conoce$os est* forjada por el -erec#o penal $aterial %, sin duda, por el instituto funda$ental del
-erec#o penal $aterial, esto es, por la pena& 3ejor dic#o an, por la idea de la pena estatal, sin la
cual no se entender'a el siste$a penal actual, incluidos dos de sus co$ponentes? proceso %
ejecucin penal< 63aier7&
Esta fue la idea "ue dio naci$iento a un -erec#o penal autoritario, base de la persecucin
penal estatal %, a la !e+, uno de sus pilares& Se agot as' la idea del proceso de partes, regido
$aterial$ente por el principio acusatorio& La persecucin penal estatal % la idea de "ue el
procedi$iento se resu$e en la accin del Estado contra uno de sus sbditos do$inan toda!'a #o%
el -erec#o procesal penal& Es por ello "ue se $anda perseguir de oficio todo delito Xcasi sin
ecepcinX % "ue se transfor$a a la persecucin penal pblica en deber del Estado % sus
rganos 6principio de legalidad7& Entonces, la transferencia del poder penal del indi!iduo o su
grupo parental in$ediato al Estado Xlo "ue es conocido co$o epropiacin del conflicto del
indi!iduo % $onopoli+acin del poder penalX se justifica slo si a"uel poder se aplica
racional$ente) o sea, nica$ente si se lo e$plea para resguardar ciertos !alores esenciales para
la !ida de una co$unidad organi+ada, a la "ue todos sus $ie$bros #an prestado consenso a
tra!(s de algn $(todo de acuerdo social, % sie$pre "ue su e$pleo se reser!e ante ciertas
circunstancias& Co$o dice 3aier, estas cuestiones denotan una caracter'stica in"uisiti!a
i$posible de dejar de lado& No se trata de decir "ue el procedi$iento actual conser!a todas las
caracter'sticas de a"uel "ue, #istrica e institucional$ente, perteneci a la In"uisicin, pero s' de
=G
#ttp?LL___&justiciajuju%&go!&arLjornadasprepLfilesLPonencia-ia+2Perel&pdf
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alejar total$ente la idea de un procedi$iento acusatorio $aterial, en el sentido de proceso entre
partes&
$ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LI'6ALDAD DE AR%ASM. DESI'6ALDAD
INKERENTE AL PROCEDI%IENTO PENAL.
Para "ue se pudiera #ablar de un proceso de partes necesitar'a$os, sobre todo, des$ontar
la idea de un acusador "ue ejerce la autoridad % el poder estatal, "ue opera de oficio Xesto es, sin
necesidad de ecitacin etra4a para poner en $o!i$iento su acti!idad de persecucin e
in"uisicinX %, $*s an, "ue opera obligado por reglas jur'dicas "ue no le per$iten elegir ni el
objeto ni el tie$po de esa acti!idad, segn ra+ones discrecionales& Necesitar'a$os as' ree$pla+ar
la i$agen de un acusador pblico "ue gobierna % ejerce la fuer+a estatal, auiliada incluso por un
rgano de enor$e poder coacti!o, la polic'a& -eber'a$os ta$bi(n, para poder #ablar de un
/proceso de partes0 construir, al $is$o tie$po, alguna idea de un acusador pri!ado? la del
ofendido defendiendo un inter(s natural co$o portador del bien jur'dico afectado, o bien la del
acusador popular, persona de -erec#o pri!ado a "uien se le enco$ienda la persecucin penal&
-e a#' "ue la abolicin del concepto de persecucin penal oficial es el presupuesto para
llegar a un /proceso de partes0 aut(ntico& Ello tendr'a co$o consecuencia colocar a acusador %
acusado en la $is$a posicin, de tal $anera "ue se encontrar'a, a#ora s', representado el fiel de
la balan+a jur'dica "ue re!ela el e"uilibrio total entre el platillo de la persecucin penal % el de la
defensa& Pero (sa no es la posicin de a$bos co$ponentes en el derec#o procesal penal actual, en
el "ue el e"uilibrio se logra, o, co$o $ejor dice 3aierC, se pretende lograr, $ediante reglas "ue
buscan, por una parte, utili+ar en for$a e"uitati!a % justa el poder estatal segn par*$etros
culturales precisos Acarentes de arbitrariedad2 %, por la otra, construir una posicin de pri!ilegio
para el i$putado, sobre todo en la sentencia, de $anera "ue contrarreste el do$inio del Estado en
la persecucin penal& 3aier eje$plifica brillante$ente esta idea& Este autor eplica "ue frente a
unafiscal'a % a una polic'a "ue cuentan con la fuer+a pblica % el poder de coaccin estatal, se
constru%en el deber de objeti!idad e i$parcialidad de esos rganos en la funcin "ue le es propia&
Al $is$o tie$po, se li$ita la fuente de conoci$iento del injusto i$putado, segn estrictas reglas
de garant'a& H, ante todo, se transfor$a en ileg'ti$a la pena etraordinaria 6pena de sospec#a7,
ajust*ndose todo el siste$a $ediante el principio in!erso, in dubio pro reo, "ue obliga a dar
solucin al caso a fa!or del acusado, cuando no se alcan+ certe+a sobre la perpetracin por (l del
#ec#o punible& .odo ello no significa igualdad en el sentido de e"uilibrio real de fuer+as) esta
igualdad es i$posible de alcan+ar tal co$o se encuentra configurado el procedi$iento penal&
Pero la i$posibilidad de lograr una igualdad absoluta en $ateria procesal, no i$plica renunciar a
buscar un $ejor posiciona$iento del i$putado en el proceso penal, una idea de /e"uilibrio0
consustancial con la persecucin penal pblica& Ese e"uilibrio debe pro!enir del reconoci$iento
de la posicin pri!ilegiada en la "ue se #alla el Estado co$o persecutor, desde el co$ien+o de esa
acti!idad& Pueda fuera de esta discusin, por a#ora, la real necesidad de la eistencia de un
inter(s estatal Xindisponible por parte de los funcionarios "ue lo actanX en aplicar una sancin
penal co$o $ecanis$o de coaccin % de /solucin0 de los conflictos $*s gra!es "ue se suscitan
en la sociedad& Lo cierto es "ue la eistencia de una pena estatal % la i$posibilidad de "uienes
inter!ienen en el proceso de do$inarla, consentirla o disponerla, lle!an a "ue los conceptos de
proceso de partes o igualdad de ar$as entre las partes, de $odo en "ue se trabajan #abitual$ente,
no produ+can beneficio real alguno en los operadores, sino todo lo contrario, slo aportan
confusin& Cabe reconocer, eso s', "ue la necesidad de separar dentro del proceso las acti!idades
estatales de in!estigacin % ju+ga$iento pro!oca la ilusin de un proceso de partes % de un
tercero ajeno al proceso "ue final$ente resuel!e sobre las pretensiones de a"u(llas=, aun"ue esta
situacin, en rigor, slo per$ite #ablar de i$parcialidad en un sentido for$al, o bien de un
proceso acusatorio en sentido for$al& Por ello esto debe ser entendido en sus justos t(r$inos) la
funcin estatal sigue siendo una sola? conocer para actuar el -erec#o penal, co$o $(todo de
/solucin0 de conflictos sociales& As', si bien el i$putado se !ale de la eistencia del $inisterio
pblico para alejar el te$or de parcialidad, % ta$bi(n para poder fijar de ante$ano el te$a sobre
el cual debe !ersar su defensa, lo cierto es "ue para llegar a la reali+acin $aterial de ese
principio de i$parcialidad falta algo tan etre$o co$o la abolicin del $inisterio pblico estatal&
A#ora bien, el #ec#o de "ue el siste$a penal !igente per$ita !islu$brar nica$ente la ilusin de
un proceso de partes %, ade$*s, la ilusin de una i$parcialidad $aterial no in#ibe "ue en la
bs"ueda leg'ti$a por e"uilibrar el proceso penal deter$inado por la eistencia de una
persecucin penal estatal, se acuda a conceptos co$o el de igualdad de ar$as& La igualdad de
ar$as en este sentido Xco$o %a adelanta$osX ser* la bs"ueda per$anente por brindar al
i$putado un $ejor posiciona$iento durante el desarrollo del proceso penal, labor "ue eige la
$a%or #abilitacin posible en el ejercicio de sus ar$as 6!&gr& derec#o de defensa, posibilidad de
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refutar o contradecir las #iptesis acusatorias, posibilidad de postular % probar #iptesis propias,
etc(tera7& .odo ello, sin dejar de reconocer "ue sie$pre el siste$a penal estatal, ante la
irre$ediable desigualdad $aterial eistente, pre!( reglas de co$pensacin jur'dica "ue son
i$posibles de sosla%ar&
En s'ntesis, en el procedi$iento penal actual, la igualdad de ar$as entre "uien persigue
penal$ente % "uien se defiende, el i$putado, resulta ser un ideal, tanto desde el punto de !ista
e$p'rico, co$o desde el punto de !ista jur'dico, un ideal "ue, co$o regla de principio, ilu$ina el
siste$a de co$pensaciones jur'dicas "ue est* en la base del procedi$iento penal& Lo "ue resulta
real$ente inconcebible es "ue la inteligencia de un concepto "ue busca reducir las arbitrariedades
% defectos del procedi$iento conocido co$o /acusatorio for$al0, % "ue en este sentido for$a
parte de la luc#a intelectual para lograr la reno!acin de las le%es procesales penales % lograr una
$a%or proi$idad al Estado de derec#o, sir!a, paradjica$ente, para argu$entar a fa!or de un
$a%or dese"uilibrio entre acusacin i$putado& Por eje$plo X% !incul*ndolo al te$a de esta
ponenciaX no otra cosa
3AIER, @ulio :& @&, ob& cit& p*g& =8& Esta igualdad deber'a ser entendida co$o una
deri!acin del $andato de igualdad ante la le% "ue re"uiere una posicin lo $*s e"uilibrada
posible de los inter!inientes en el procedi$iento, con el claro reconoci$iento de "ue la epresin
igualdad de ar$as es, al $enos, enga4osa, %a "ue una !erdadera igualdad de ar$as no ser'a
co$patible con la estructura del procedi$iento europeo continental 6ROQIN, Claus, -erec#o
Procesal Penal, Editores del Puerto, :uenos Aires, 8>><, trad& PAS.OR, -aniel % CER-O:A,
Babriela, p*g& I>7& Dsignificar'a concederle al rgano pblico "ue representa al Estado en la
persecucin penal Xo incluso al acusador pri!ado "ue acta junto a (steX un recurso contra una
sentencia definiti!a, con funda$ento en&&& la igualdad de ar$as& No es posible #acer uso en el
proceso penal de las garant'as constitucionales con el fin de pro!ocar al i$putado un $a%or
perjuicio "ue el %a sufre siendo perseguido % acusado&

$INVESTI'ACIN PRELI%INAR 2 DESEN6ILIBRIO ENTRE EL AC6SADOR
2 EL AC6SADO.
Si pensa$os a la igualdad de ar$as co$o una garant'a en !irtud de la cual las partes
dentro del proceso deben contar con id(nticas oportunidades % potestades al $o$ento de eponer
% defender sus pretensiones % "ue el jue+, i$parcial, co$o director del proceso, debe asegurarles
ese e"uilibrio, ello slo es predicable actual$ente en el desarrollo de un juicio oral, pblico
concentrado, con in$ediacin de las pruebas % con el derec#o de contradiccin plena$ente
garanti+ado& O sea, ello nica$ente puede suceder, segn la nor$ati!a !igente, en la etapa de
juicio propia$ente dic#o&
Fna r*pida !isin del procedi$iento penal actual de$uestra "ue la posicin del i$putado
Xen el sentido de e"uiparacin de ar$as para la defensa de su inter(sX es considerable$ente
$*s d(bil durante la in!estigacin preli$inar "ue en sus restantes fases) pues bien, #acia all' debe
dirigirse nuestra atencin& As', !e$os "ue en la $a%or'a de los cdigos adjeti!os el derec#o a
presenciar los actos % a la lectura de las actas, en la etapa preli$inar, depende del per$iso de
"uien reali+a la in!estigacin por"ue no resulta obligacin del instructor notificar al interesado, el
i$putado) ta$bi(n la fragilidad del i$putado en la etapa de in!estigacin se aprecia en el
reconoci$iento de su derec#o a probar a"uello "ue afir$a, dado "ue es el instructor "uien
do$ina la produccin de ele$entos de prueba, sin control pr*ctico alguno 6art& ,;;, CPPN7& En
este lti$o caso la decisin del instructor, de acuerdo a los a$plios criterios legales Apertinencia
% utilidad2, acerca de la pr*ctica de las diligencias propuestas por el i$putado no genera
consecuencia procesal alguna, aun cuando pe"ue de arbitraria 6!&gr& resulta irrecurrible7&
Asi$is$o, desde otra ptica, resulta i$postergable la discusin sobre la legiti$idad, en este
conteto, de las decisiones jurisdiccionales coerciti!as, cautelares % probatorias,
funda$ental$ente de a"uella $edida "ue conlle!a en un sentido $aterial el $is$o ni!el de
afliccin "ue la pena estatal? es decir, la prisin pre!enti!a& No es dif'cil colegir "ue el poder
discrecional del in!estigador $*s la posibilidad de pri!ar de derec#os a la persona i$putada X
decisin "ue en la rbita federal se encuentra en cabe+a del $is$o in!estigadorX generan en
esta & La figura del jue+ de instruccin, desde el pris$a de la igualdad de ar$as, es insostenible,
no bien se repara en la acu$ulacin de poder "ue i$plica protagoni+ar la in!estigacin % estar
dotado, al $is$o tie$po, de la co$petencia para decidir sobre la libertad del i$putado& No
resulta co$plicado apreciar el co$pro$iso para con la garant'a de i$parcialidad, pues su
decisin jurisdiccional surge desde la posicin ine!itable$ente parcial "ue atribu%e la condicin
de in!estigador, con el riesgo de orientar las sucesi!as actuaciones a confir$ar esa #iptesis para
legiti$ar a"uella decisin etapa una $arcada asi$etr'a en las posiciones de los interesados, con
el consiguiente riesgo de unilateralidad en la for$ulacin de los resultados& Pui+*s pueda
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pensarse "ue la solucin a la, en apariencia, irre$ediable situacin de la etapa de in!estigacin
preli$inar pasar'a por pro!ocar % concentrar toda la acti!idad probatoria en el juicio& All' s'
eiste, co$o diji$os, una plena potestad de confrontacin e"uitati!a % e"uilibrada, situacin "ue,
por otra parte, !iene i$puesta ni $*s ni $enos "ue por la propia configuracin constitucional del
enjuicia$iento penal 6juicio oral, pblico, contradictorio, con respeto de la in$ediacin7& 3as
ello no alcan+a para desdibujar las nefastas pro%ecciones "ue, por su propia estructura, tiene la
etapa in!estigati!a en el proceso penal en su conjunto;&El trata$iento tradicional del proceso
penal co$o producto de la integracin de dos fases 6in!estigacin % enjuicia$iento7 se #a
ali$entado de una ficcin? bastar'a con "ue los principios de i$parcialidad del jue+, carga de la
prueba para la acusacin % derec#o de defensa estu!iesen suficiente$ente reconocidos en el
segundo de a$bos $o$entos, para "ue pudieran considerarse satisfec#as las eigencias de
$(todo de obtencin de una !erdad de calidad& El resultado de esa ficcin, bien conocido, es "ue
el juicio #a sido, en general, una panto$i$a, $era confir$acin ritual de los resultados de la
instruccin) del $is$o $odo "ue (sta, con frecuencia, se #a !isto degradada a pura sancin
burocr*tica de la pre!ia actuacin policial& Este es uno de los proble$as "ue plantea el proceso de
inspiracin napolenica, conocido co$o acusatorio2for$al,>& Es decir, en (l la sujecin del
juicio a las reglas del contradictorio no per$ite subsanar retroacti!a$ente el d(ficit de garant'as
de instruccin, o lo "ue es lo $is$o, aportar e"uilibrio a las posiciones de las partes, pre!ia$ente
dese"uilibradas de $anera especial e irre!ersible en perjuicio del i$putado,,& Ante la e!idencia
de "ue durante la fase de instruccin la dificultad para e"uiparar fuer+as es notoria, lo pri$ero
"ue cabe acotar es "ue por este $oti!o a"u' acuden co$o principios Al'$ites2 insosla%ables,
directa$ente !inculados a la necesidad de /e"uilibrar0 posiciones, en pri$er lugar, la e!itacin
de $ecanis$os intolerables de bs"ueda de la !erdad %, en segundo lugar, la i$posicin jur'dica
al /in"uisidor0 de su obligacin& Las cuestiones constitucionales planteadas por la instruccin
tienen, ade$*s, una profunda significacin f*ctica? en la doctrina se !iene subra%ando cada !e+
con $a%or (nfasis "ue en la pr*ctica la instruccin tiene una singular fuer+a deter$inante del
resultado del juicio oral 6:ACIBALFPO, Enri"ue, El debido proceso penal, Ed& Na$$urabi,
:uenos Aires, 8>>G, p*g& D,7& ,> Prudente es reconocer "ue un proble$a si$ilar se plantea en el
proceso propio del $undo anglosajn, en el "ue el in!estigador oficial, en una posicin de
pree$inencia, tiene el co$etido eclusi!o de preparar, unilateral$ente, la acusacin, de la "ue el
afectado slo tendr* conoci$iento % posibilidad de defenderse una !e+ for$ulada en el juicio
6I:AJEK, Andr(s Perfecto, ob& cit& p*g& ,8>7& ,, I:AJEK, Andr(s Perfecto, ob& cit& p*g&,<<& ,8
La particularidad es "ue, trat*ndose del proceso penal, la #iptesis o eplicacin pri$aria del
e!entual suceso delicti!o acontecido, si sugiere la inter!encin de un sujeto en el #ec#o, es %a
una i$putacin de delito, lo "ue #ace "ue junto a las i$plicaciones epist($icas 6de obtencin de
conoci$iento7 plantee otras de naturale+a jur'dico2constitucional % procesal) puesto "ue el objeto
de la in!estigacin es un sujeto con derec#os, cu%a inocencia se presu$e& Estas lti$as se
presentan co$o l'$ites o regla de uso de las pri$eras 6cf& I:AJEK, Andr(s Perfecto, ob& cit& p*g&
,8G7 funcional de dirigir su in!estigacin ta$bi(n a fa!or, % no slo en disfa!or del i$putado&
-e esta for$a, la i$periosa co$pensacin jur'dica a la "ue tiene derec#o el i$putado i$plica
"ue el control de esta obligacin funcional en la etapa de in!estigacin sea reali+ado por un
rgano jurisdiccional ajeno al co$etido acusatorio& Es "ue si la in!estigacin es una acti!idad
dirigida a la for$ulacin de una #iptesis acusatoria dotada de suficiente capacidad eplicati!a,
parece ob!io "ue no sea el for$ulador de la $is$a Ade$asiado i$plicado en ella desde dentro2
el encargado de su e!aluacin& Ade$*s, el $is$o principio de$uestra "ue agra!ar la situacin de
pree$inencia del acusador pblico respecto del i$putado, con la inter!encin de otro acusador A
pri!ado2 al lado del pri$ero % frente al i$putado, resulta, desde el punto de !ista del ideal de
igualdad ar$as, cierta$ente cuestionable& Sin perjuicio de ello, cabe refleionar sobre la
posibilidad de incorporar en la etapa preli$inar del proceso, co$o una for$a de paliar las claras
asi$etr'as antes descriptas, un $(todo de in!estigacin basado en la contradiccin, pero con la
precaucin de "ue esta reflein nunca nos condu+ca a la negacin de a"uellos principios
jur'dicos de la instruccin "ue en definiti!a sir!en de e"uilibrio, % a los "ue aludi$os
anterior$ente& Fna interpretacin teleolgica del principio de igualdad de ar$as i$pone "ue la
pro%eccin de los derec#os del i$putado co$prendidos en (ste sean garanti+ados lo $*s
te$prana$ente posible, para per$itir al i$putado la inter!encin % participacin en la
construccin de los resultados de la in!estigacin preli$inar &-e un tie$po a esta parte los
ordena$ientos jur'dicos procesales #an receptado el !alor de la i$parcialidad del rgano
jurisdiccional en la etapa de in!estigacin penal preparatoria, "ue la doctrina !en'a recla$ando
co$o i$prescindible pues la figura del jue+ de instruccin es i$posible de ser conciliada con un
r(gi$en procesal penal respetuoso del dise4o constitucional& En consecuencia, si esto fue posible,
no eiste obst*culo, sino todo lo contrario, para postular la necesaria recepcin all' ta$bi(n del
$(todo contradictorio en un a$biente de transparencia 6contradiccin oral % pblica en la $edida
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de lo posible7& Es decir, el ideal de la igualdad de ar$as recla$a $a%or participacin,
contradiccin % transparencia en la etapa de in!estigacin, recla$o "ue i$plica, a su !e+, el total
respeto del derec#o a ser infor$ado, "ue surge tan pronto co$o se co$ien+a a in!estigar a una
persona deter$inada) esto es, en cuanto se la con!ierte, $aterial$ente, en i$putada,C& No
desconoce$os "ue la !igencia de estos postulados puede ad$itir derogaciones ocasionales, en
supuestos de ecepcin, pero (stos deben ser tratados co$o tales, o sea, co$o As' lo dedujo el
.E-N de la interpretacin del art& =9 CE-N en la causa .ot# !& Austria, fallo del ,8 de dicie$bre
de ,;;,6cf& A3:OS, [AI, Principios del proceso penal europeo, Fni!ersidad Eternado de
Colo$bia, :ogot*, 8>>D, trad& 3ON.OLIF, Ana % ORCE, Builler$o, p*g& I,7& Fn acceso lo
$*s a$plio posible a la infor$acin se puede deducir del principio de la igualdad de ar$as, %a
"ue si entre defensa % 1iscal'a debe #aber un $is$o ni!el de infor$acin, la defensa debe tener
conoci$iento co$pleto de las constancias de la causa, conoci$iento "ue debe ser brindado por el
rgano acusador co$o un deber de su parte 6A$bos7& Isituaciones "ue se apartan de la regla
general en condiciones cu%o acaeci$iento debe ser interpretado restricti!a$ente&
La instruccin tiene, o deber'a tener, la finalidad de esclarecer una sospec#a& Slo a tra!(s
de una in!estigacin pre!ia destinada a ese esclareci$iento de la sospec#a se puede garanti+ar en
el Estado de -erec#o "ue una persona sea puesta frente a un tribunal, eponi(ndolo a todo lo "ue
significa un juicio oral pblico& La necesidad de una pre!ia co$probacin de la consistencia de la
sospec#a ser'a, por lo tanto, una consecuencia del ideal del proceso penal de sancionar slo al
culpable % de proteger al inocente 6:acigaluppo7
Este fin de la instruccin pone en e!idencia "ue la independencia judicial interna %
eterna % el principio de contradiccin con oralidad tienen claras i$plicancias epist($icos? son
garant'as para obtener un conoci$iento de calidad ta$bi(n en esta etapa& En definiti!a, las
necesidades de propiciar un trato adecuado a los !alores % derec#os funda$entales en juego en el
*$bito de la instruccin, % de #acer de (sta un espacio institucional apto para obtener una !erdad
de calidad, obligan a adaptar ese espacio procesal a las reglas de juicio contradictorio, para
garant'a de los derec#os en riesgo en esta etapa, cu%o respeto debe ser actual % no "uedar
apla+ado al $o$ento for$al del juicio& La ar$oni+acin de la estructura de la in!estigacin
penal preparatoria con a"uel ideal de la igualdad de ar$as es uno de los $*i$os desaf'os del
derec#o procesal actual&
$LA LI'6ALDAD DE AR%ASM EN LA ETAPA DEL -6ICIO. EL PRINCIPIO DE
IN D6BIO PRO REO&
A su !e+, el ideal de igualdad de ar$as en el juicio propia$ente dic#o eige ni $*s ni
$enos "ue un acabado respeto de su dise4o constitucional& La igualdad de ar$as tendr*
operati!idad en la instancia de juicio, si la acusacin % la defensa % el acusado cuentan con
igualdad de posibilidades, de tal $anera "ue el acusado no sea perjudicado en relacin a la
acusacin, por eje$plo, en todo en lo concerniente a la citacin de testigos o peritos, al
ofreci$iento de prueba % al interrogatorio de los testigos de cargo % de descargo& Pero sobre todo,
el ideal de la igualdad de ar$as tiene su principio % ra+n de ser en lo relacionado a la
proscripcin de la posibilidad del acusador de introducir al debate prueba %a producida en la
etapa anterior % sin el control oportuno de la defensa % del i$putado& Esta grieta en los
principiosdel juicio penal atenta funda$ental$ente contra la i$periosa igualdad de posibilidades
entre acusador % defensor % acusado& Pero esta consideracin no nos debe #acer perder de !ista,
por un lado, la posibilidad de prescindirse la instruccin pre!ia, cuando la ausencia de
co$plejidad de los #ec#os % las pruebas %a obtenidas por la polic'a judicial per$iten ele!ar la
acusacin directa$ente ante el .ribunal de juicio %, por el otro, la per!ersa utili+acin de la etapa
pre!ia al juicio para li$itar los derec#os del i$putado % coaccionarlo en busca de Muna salida
alternati!aM al juicio o la pena de prisin& ,= :ACIBALFPO, Enri"ue, ob& cit&, p*g&DC& ;La
pre!isin bilateral de facultades a$plias para producir, controlar % e!aluar prueba de cargo %
descargo, de todos $odos, es condicin necesaria pero no suficiente para considerar cu$plido un
ideal de /igualdad de ar$as0 en los t(r$inos de un siste$a puniti!o estatal& Es por esa ra+n "ue
el ordena$iento procesal pre!( para esta etapa Xen rigor, espec'fica$ente al $o$ento de dictar
sentenciaX la $a%or de las co$pensaciones jur'dicas? el %a $encionado principio in dubio pro
reo&

$I%P6'NACIN DE LA SENTENCIA. %ECANIS%OS N6E OPERAN CO%O
RECONOCI%IENTO DE LA DESI'6ALDAD PROPIA DEL PROCESO PENAL.
En cuanto a la etapa recursi!a ta$bi(n se presentan aspectos peculiares "ue se !inculan
directa$ente con el dese"uilibrio in#erente al proceso penal&
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Resulta curioso ad!ertir "ue todo procedi$iento penal recuperar'a a$plia$ente la
caracter'stica de ser dispositi!o para los inter!inientes despu(s de la sentencia? en efecto, sal!o
casos ecepcionales de algn orden jur'dico, de los recursos dispone cada inter!iniente, confor$e
a su !oluntad autno$a& Con lo cual Ase puede decir2 el i$pugnante ad"uir'a Xa#ora s'X
car*cter de parte en sentido $aterial& Pero las co$pensaciones jur'dicas, co$o !ere$os, toda!'a
siguen presentes en esta etapa e!entual, aspecto "ue desdibuja cual"uier intento de afir$ar la
!igencia del principio de igualdad en los t(r$inos en los "ue #abitual$ente se lo entiende&
3uestra de ello es "ue la funcin objeti!a de la fiscal'a Auno de los correctores del procedi$iento
natural$ente desigual2 la #abilita epresa$ente a recurrir en fa!or del acusado, regla etra4a, por
definicin, a un !erdadero proceso de partes&

$ACERCA%IENTO AL DERECKO AL REC6RSO
Pero antes de a!an+ar sobre este lti$o punto, reto$e$os el desarrollo "ue @ulio 3aier,
en su obra, reali+ sobre el deno$inado /derec#o al recurso0& Es i$prescindible repasar las bases
sobre las "ue #istrica$ente se apo% la eistencia de esta etapa e!entual del proceso&
Originaria$ente, el recurso se pens, se configur % se e$ple co$o $odo de La concepcin del
recurso co$o garant'a contiene, entonces, deri!aciones ineludibles?
,7 la pri$era es, claro est*, "ue al tratarse, justa$ente, de una garant'a no puede operar a fa!or
del Estado 6lo $is$o "ue decir la ob!iedad de "ue el Estado no tiene /-erec#os #u$anos07&
87 La segunda deri!acin, % a"u' co$ien+an a profundi+arse las pol($icas, es "ue esa
#erra$ienta, tal co$o est* pre!ista en los instru$entos internacionales de --NN no podr'a ser
in!ocada por el acusador pri!ado "ue acta en un proceso de accin pblica 6Pastor7& En este
punto, es funda$ental no perder de !ista?
a7 el propio teto de las Con!enciones Xsobre todo el claro enunciado del PI-C%PX "ue
reser!a a la persona i$putada la facultad de cuestionar su condena %, en palabras de la CI-N,
/todo auto procesal i$portante0)
b7 ni la interpretacin "ue la CS@N reali+ sobre esta garant'a Xcaso /@uri0X donde, co$o
!a$os a reto$ar $*s adelante, se eclu% epresa$ente a la !'cti$a co$o destinataria de las
reglas $encionadas 6aun"ue, co$o !ere$os, lo dic#o por la CS@N en el caso /@uri0 genera
consecuencias $u% si$ilares a las "ue aparecen si pensa$os en "ue la !'cti$a tiene un /derec#o
al recurso07&
c7 ni la e!idente constatacin de "ue nada #a% en esos instru$entos "ue obligue a los Estados a
establecer la posibilidad de "ue la !'cti$a sea "uerellante en un proceso penal& Es $*s, di!ersos
siste$as procesales de pa'ses "ue fir$aron, por caso, el PI-C%P, ni si"uiera conte$plan la
posibilidad de "ue un "uerellante acte en un procedi$iento penal 6por caso, Ale$ania7& Lo
$is$o ocurr'a #asta #ace $u% poco tie$po en nuestro pa's, donde eist'an regulaciones
procesales penales pro!inciales "ue no ad$it'an la figura del "uerellante o, en $a%or o $enor
$edida, an #o%, li$itan su inter!encin& Pero el derec#o al recurso o a la /doble confor$e0 no
opera aislada$ente& La consagracin nor$ati!a de este derec#o "uedar'a trunca si no se trabaja
en conjunto con el principio ne bis in ide$ % con la concepcin del juicio pblico por jurados "ue
deber'a regir en todo el pa's 6arts& 8C, GD inc& ,8 % ,,I de la CN7& -entro de ese es"ue$a, el
Estado X,G Es con!eniente detenernos sobre este lti$o punto& El infor$e 8;L;8 de la Co$isin
Intera$ericana de --NN indica? /En efecto, en buena parte de los siste$as penales de A$(rica
Latina eiste el derec#o de la !'cti$a o su representante a "uerellar en el juicio penal& En
consecuencia, el acceso a la jurisdiccin por parte de la !'cti$a de un delito, en los siste$as "ue
lo autori+an co$o el argentino, de!iene un derec#o funda$ental del ciudadano0& Esa afir$acin
$uc#as !eces fue e$pleada para intentar dar funda$ento nor$ati!o Xde rango constitucionalX
a la inclusin de la figura del "uerellante en el proceso penal 6!er, SOLI3INE, 3arcelo, /El
derec#o funda$ental del ciudadano a "uerellar % su facultad recursi!a -eri!aciones de los
est*ndares fijados por la Co$isin Intera$ericana de --&NN&, % de las garant'as de ftutela
judicial efecti!ag % fdoble instanciag0, ponencia presentada en el Congreso Nacional sobre el rol
de la !'cti$a, La Plata, G al ;L,>L8>>C7& Sin e$bargo, parece $*s claro "ue lo "ue all' se indica es
"ue, en caso de conte$plarse la participacin del "uerellante en una clase de procesos, el Estado
no puede negar a una !'cti$a deter$inada la posibilidad de actuar en ese car*cter en una causa en
la "ue se in!estigan los delitos "ue dice #aber sufrido& ,,acusadorX slo puede so$eter una !e+
a la persona acusada al riesgo de sufrir una condena& All' ter$inan, a grandes rasgos, sus
potestades&
Al llegar a este punto de an*lisis co$ien+an a surgir los proble$as "ue supone la
concepcin bilateral de los recursos) principal$ente, la necesidad de establecer, al final de toda
!'a recursi!a "ue conclu%a en una condena 6una /pri$era0 condena o una condena $*s se!era
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"ue la anterior7, una nue!a posibilidad de "ue la persona acusada solicite a los rganos estatales
la re!isin de esa lti$a sentencia) en otra palabras, "ue solicite la /doble confor$e0&
Clara$ente puede ad!ertirse "ue el derec#o al recurso, en tanto #erra$ienta del siste$a
procesal destinada a i$pedir o a$inorar una posible respuesta puniti!a, tiene directa !inculacin
con el derec#o de defensa& Esto es, la regla "ue obliga al Estado a brindar a los acusados la
opcin de re"uerir una doble confor$idad judicial con la #iptesis contenida en la acusacin,
tiende a resguardar una /$a%or probabilidad de acierto0 en la condena&
No !ale la pena etenderse a#ora en el $odo en "ue debe per$itirse el ejercicio de este
derec#o al recurso& Los alcances actuales Xsobre todo, desde el fallo /Casal0X de ese derec#o
indican "ue la posibilidad de cuestionar una sentencia condenatoria no puede depender de r'gidas
estructuras fijadas por las nor$as procesales) es decir? no se deben i$poner cargas for$ales "ue
funcionen co$o obst*culos al ejercicio del derec#o 6presentacin etre$ada$ente rituali+ada7)
ta$poco se deben establecer l'$ites a su ejercicio basado en el $onto 6le!e7 de la condena) %, por
lti$o, debe considerarse "ue el recurso no opera co$o un nue!o juicio sino, $ejor entendido,
co$o un juicio del juicio, una /segunda pri$era instancia0 6esto es, co$o una e!aluacin judicial
de los !icios "ue el tribunal re!isor puede percibir, % no co$o un si$ple an*lisis sobre a"uello
"ue los jueces del recurso no presenciaron por no #aber !isto el debate7& -e esta $anera, no
deber'an eistir obst*culos a la posibilidad de producir pruebas sobre los $oti!os de agra!io "ue
fundan el recurso 6por eje$plo, nada deber'a i$pedir "ue el recurrente presente testigos "ue
de$uestren "ue dos de los tres $agistrados "ue presenciaron la audiencia de juicio se
encontraban dor$idos al $o$ento en "ue se produjo la prueba de descargo7&
$ EL CASO L-6RIM. EL REC6RSO DE LA VOCTI%A.
Sin e$bargo, cabe aclarar, la CS@N, en el fallo /Casal0, estableci pautas algo diferentes
sobre ese punto& Apo%ados en la teor'a del agota$iento de la capacidad de re!isin % en la idea de
par conditio entre tribunal de juicio % tribunal re!isor, la CS@N estableci "ue "uien re!isa la
sentencia condenatoria puede ree!aluar la prueba "ue se produjo durante el debate sie$pre "ue se
encuentre en igualdad de condiciones respecto de "uien ju+g& Es decir "ue todos los ele$entos
6peritajes, infor$es, !istas fotogr*ficas, etc&7 "ue puedan ser e!aluados sin lesionar el principio de
in$ediacin deben ser reconsiderados, si as' se solicita en el recurso& En cuanto a los testigos, la
CS@N entendi "ue el tribunal re!isor puede anali+ar a"uello "ue "ued registrado en las actas&
En este sentido, no es tan claro "ue se entienda al recurso co$o el $edio procesal "ue per$ite
pro!ocar un nue!o juicio 6una /segunda pri$era instancia07 acotado a los puntos de agra!io "ue
eponga la defensa& Por eso ta$poco se #acen alusiones a la posibilidad de producir nue!a
prueba en Casacin, "ue de$uestre los $oti!os de agra!io "ue sostiene el recurrente&
En una decisin $ediana$ente reciente 68GL,8L8>>=7, la CS@N parece #aber fijado una
pauta clara respecto de la obligacin "ue tendr'a el Estado Argentino 6federal o lo pro!inciales
"ue lo confor$an7 de garanti+ar a la !'cti$a de un delito la posibilidad de recurrir las decisiones
judiciales i$portantes "ue le resulten ad!ersas& Esta !irtual consagracin de un /derec#o al
recurso0 "ue opera en cabe+a de la !'cti$a i$pone repensar las posibilidades "ue nos da el
derec#o procesal !igente para garanti+ar, a la !e+, el /doble confor$e0 en t(r$inos cl*sicos) esto
es, la posibilidad del acusado de lograr una /segunda pri$era instancia0 con relacin a su
condena&
El caso puede resu$irse del siguiente $odo? en el $arco de un proceso seguido por el
delito de #o$icidio culposo, el acusado fue absuelto& 1rente a esa decisin, la "uerella interpuso
recurso de casacin& El recurso fue declarado inda$isible) la "uerella acudi en "ueja a la CNCP
% ese tribunal rec#a+ el recurso al entender "ue el art& CDI del CPPN i$ped'a la procedencia del
recurso cuando los acusadores solicitan una pena de prisin no $a%or a los < a4os& La CS@N
consider arbitraria esa decisin, b*sica$ente, por"ue no se #ab'a to$ado en cuenta "ue la
!'cti$a ta$bi(n #ab'a solicitado la in#abilitacin del condenado, por lo cual el l'$ite fijado por
el CPPN no operaba en el caso& -e todas $aneras, el punto "ue resulta i$portante para este
an*lisis radica en el origen constitucional "ue la CS@N parece #aber asignado a la facultad de la
"uerella de recurrir una decisin ad!ersa a su inter(s& Ese tribunal indic, tetual$ente? /Pue
dic#a postura ase refiere a la interpretacin "ue la CNCP reali+ respecto de los l'$ites a la
i$pugnabilidad subjeti!a "ue establece el CPPN para el recurso de casacin de la "uerellab se
re!ela co$o un proceder clara$ente arbitrario en la $edida en "ue se sustenta en una
interpretacin forjada al $argen del teto legal % en funcin de la cual se produce el indebido
cercena$iento del derec#o a recurrir de la !'cti$a del delito o de su representante a partir de las
nor$as internacionales sobre garant'as % proteccin judicial pre!istas en los arts& I, ap& ,W % 8D de
la Con!encin A$ericana sobre -erec#os Nu$anos X$*s all* de "ue el recurrente #a%a
pretendido fundar la inconstitucionalidad de los l'$ites aludidos en la disposicin del art& I&8&# de
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la Con!encin A$ericana sobre -erec#os Nu$anos, lo cual, por cierto, este .ribunal no
co$parte en ra+n de los funda$entos epuestos en el caso MArceM 61allos? <8>?8,CD7X0
En otras palabras, podr'a decirse "ue la CS@N sostu!o?
a7 "ue los l'$ites al recurso de casacin de la "uerella pre!isto en el CPPN basados en el $onto
de la pena solicitada 6% de la aplicada7 ser'an in!*lidos desde el punto de !ista constitucional
por"ue cercenar'an el derec#o de la !'cti$a a recurrir)
b7 "ue esa in!alide+ no deri!a del art& I&8&#, CA-N, % ,C&D, PI-C%P 6derec#o al recurso contra la
condena7, co$o s' sucede cuando se trata del recurso del acusado 6/Biroldi07) %
c7 "ue, por el contrario, ese supuesto derec#o a recurrir en cabe+a del "uerellante surgir'a a partir
del derec#o a la proteccin judicial pre!isto en los arts& I&, % 8D de la ,<CA-N& Por ello, esa
ser'a la fuente de rango constitucional de la "ue nacer'a la obligacin de brindar a la !'cti$a del
delito la facultad de recurrir una decisin "ue absuel!a al acusado, o le i$ponga una pena $enor&
En conclusin, a"uel .ribunal Xsi se co$parte la lectura "ue reali+a$osX #abr'a rei!indicado la
bilateralidad de los recursos ordinarios contra la decisin "ue resuel!e el juicio por absolucin o
por condena, al $enos cuando la i$pugnacin la presenta la persona acusada o la !'cti$a, % no
as' cuando lo #ace el Estado 6en tanto fue reconfir$ada la !igencia del precedente /Arce07&
Afir$a$os esto, en ra+n de "ue a la CS@N le bastaba in!ocar, co$o lo !en'a #aciendo
tradicional$ente, la !ulneracin de la garant'a de debido proceso para obligar a la apertura del
recurso a la !'cti$a 6"uerellante7 en el caso& Sin e$bargo, ese tribunal opt por anali+ar el
alcance del art& I&8&#, CA-N, % descartar su aplicacin, para luego concluir "ue s' eist'a una
base constitucional para ad$itir el recurso de la "uerella? la garant'a de tutela judicial efecti!a de
los arts& I&, % 8D, CA-N 6% no, co$o diji$os, la $era lesin a una nor$a procesal "ue deri!aba
en la afectacin del debido proceso7& En este punto, la bilateralidad de los recursos a$plios contra
la sentencia definiti!a, aun"ue sie$pre con el l'$ite de "ue sean articulados por personas % no
por el Estado, deja de lado los obst*culos "ue el principio ne bis in ide$ i$pone al recurso de los
acusadores, segn la lgica "ue Xjuicio por jurados $edianteX deber'a regir en el siste$a
procesal argentino& En este sentido, la interpretacin "ue reali+ la CS@N sobre el alcance de la
garant'a de proteccin judicial, deri!a en la proble$*tica posibilidad de "ue el riesgo de
aplicacin de una condena 6o su agra!a$iento7 pueda ser reno!ado por el acusador particular, a
tra!(s de un recurso contra la sentencia definiti!a& Este recurso, segn lo afir$ado, operar'a de
$anera a$plia, independiente$ente de los l'$ites "ue i$pongan las nor$as procesales&
Pero esta construccin, a nuestro criterio, resulta criticable por !arios $oti!os& La
incorporacin de la figura del "uerellante en el $arco de un proceso por delitos de accin pblica
slo i$plica la posibilidad Xcuestionable, segn lo "ue !eni$os eponiendoX de su$ar un
nue!o sujeto procesal "ue dirige su acti!idad #acia la aplicacin de una sancin penal por la
co$isin de una conducta "ue lo da$nific& En este sentido, el i$pulso particular de la accin
penal no puede asi$ilarse al i$pulso de una accin ci!il, en un proceso clara$ente /de partes0&
La eistencia de una pena estatal X"ue es propiciada por un rgano pblico %, ade$*s, por el
particular ofendidoX define la necesidad de continuar anali+ando al proceso penal co$o una
luc#a asi$(trica entre "uien acusa % "uien se defiende& Asi$is$o, ta$poco nos parece una
deri!acin natural, ob!ia % obligatoria del principio de tutela judicial efecti!a el deber del Estado
de per$itir a la !'cti$a recurrir una sentencia absolutoria o una "ue considere le!e& Parece $*s
adecuado li$itar el alcance de la garant'a de tutela judicial efecti!a en $ateria penal a la
posibilidad real de "ue la !'cti$a pueda acudir a un rgano del Estado a fin de "ue (ste e!ale
ra+onable$ente la puesta en $arc#a de una in!estigacin seria % co$pleta del #ec#o denunciado,
ade$*s de asegurar el cu$pli$iento de la obligacin de infor$ar al afectado % darle trato digno %
adecuado al #ec#o "ue #a%a sufrido,;& Si, por el $oti!o "ue fuera, el Estado decide per$itirle su
actuacin en el proceso co$o "uerellante, no eiste nor$a constitucional "ue i$ponga la
obligacin de per$itirle recurrir las resoluciones "ue considere injustas&
Es $*s X% a"u' !ol!e$os a reafir$ar nuestra percepcin sobre el principio de /igualdad
de ar$as0X resultar'a con!eniente desbalancear la relacin acusador2acusado en la etapa de
recursos& Asignar al i$putado /la lti$a carta0, un lti$o recurso, "ue est( eclusi!a$ente en
cabe+a de (l constituir'a un $odo con!eniente de co$pensar la desigualdad procesal durante esta
lti$a etapa del proceso&
En palabras de 1ernando -'a+ Cantn? -'a+ Cantn8>? /En !erdad, desde el pris$a de la
necesidad de preser!ar % afian+ar la i$parcialidad co$o funcin eclusi!a % eclu%ente del
acusador pblico % del ne bis in ide$, se puede argu$entar c$oda$ente a fa!or de la
pro#ibicin del recurso del fiscal aa"u' agrega$os nosotros, % de la "uerellab contra la sentencia
orientado a agra!ar la situacin del i$putado, lo "ue se refuer+a por el derec#o al recurso
e$ergente de las con!enciones internacionales a "ue nos #e$os referido& Ellas indican "ue el
i$putado s' tiene derec#o a poner a prueba la sentencia ante un tribunal superior, co$o otra de
las $anifestaciones de esa tendencia a lograr el
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e"uilibrio de fuer+as en el proceso penal, sie$pre insuficiente frente a un Estado "ue sigue
teniendo X% su$andoX $a%ores recursos % poder "ue el i$putado 6polic'a, agentes encubiertos,
infor$antes, farrepentidosg, tareas de inteligencia orientadas a obtener prueba de cargo, re"uisas
discrecionales, etc&7, tolerando, asi$is$o, la presencia % protagonis$o en el proceso de $ltiples
acusadores 6!'cti$a, instituciones pblicas, organi+aciones no guberna$entales, titulares de
intereses difusos, etc&7 "ue dese"uilibran an $*s la balan+a en contra del i$putado&0
$LA PROKIBICIN DE REFOR%ATIO IN PE-6S.
Ha adelanta$os "ue la etapa recursi!a ta$poco consagra la !igencia del /proceso de
partes0, pese a la !igencia del principio dispositi!o, por"ue no se ter$inan a"u' las
co$pensaciones jur'dicas "ue el siste$a procesal penal dispone para contrabalancear la relacin
acusador2acusado&
Es cierto "ue una aproi$acin r*pida a la etapa recursi!a propia$ente dic#a per$ite
ad!ertir "ue "uien present la i$pugnacin es, a su !e+, "uien fija los puntos "ue Pueden ser
tiles, nue!a$ente, las ra+ones "ue da Luigi 1errajoli para defender la !igencia del principio de
legalidad procesal& 8> -IAK CAN.EN, 1ernando, /El cuestiona$iento a la legiti$idad del
recurso del acusador0 en N-P, 8>>,LA, Editores del Puerto, :uenos Aires, 8>>,, p& ,D;& ,Dse
so$eten a consideracin del tribunal& Ade$*s, el recurrente ta$bi(n est* facultado a desistir X
t*cita o epresa$enteX de su i$pugnacin& Es decir, esta etapa e!entual del proceso se
configura $ediante el principio dispositi!o& Pero los l'$ites i$puestos al tribunal re!isor no
ter$inan una !e+ "ue los i$pugnantes fijaron % sostu!ieron sus agra!ios, sino "ue ta$bi(n se
pro%ectan al sentido "ue puede tener la sentencia& Fna #abitual lectura del derec#o de defensa en
juicio Xconsagrada positi!a$ente en la regulacin procesal infra constitucionalX dispone "ue
los puntos so$etidos a control del tribunal del recurso no pueden ser $odificados en perjuicio del
i$putado& Esta regla, conocida co$o /pro#ibicin de refor$atio in pejus0 opera co$o un
reaseguro del condenado para "ue la facultad de recurrir su sentencia ad!ersa no !uel!a ilusoria o
ficcional) es decir, este l'$ite a la jurisdiccin es una garant'a i$prescindible para tornar
operati!o el derec#o al recurso& -e otro $odo Xsi la interposicin del recurso pudiera perjudicar
al condenado recurrenteX el riesgo de e$peorar su situacin procesal operar'a co$o un
obst*culo insostenible para la !igencia efecti!a del derec#o al recurso& En palabras si$ples?
Y"ui(n recurrir'a para $ejorar su situacin si su propio recurso genera el riesgo de e$peorarlaZ
Pero la descripcin de la regla puede parecer inco$pleta& Efecti!a$ente, nos #e$os
referido slo al recurso del condenado& Esto tiene una eplicacin& La pro#ibicin de refor$atio
in pejus es una deri!acin del derec#o de defensa "ue opera en la etapa recursi!a de un proceso
penal& El derec#o de defensa, co$o tal, no puede estar en cabe+a del Estado2fiscal'a por"ue las
garant'as constitucionales no est*n pre!istas para "ue un rgano del Estado 6fiscal7 pueda
/defenderse0 de otro rgano del Estado 6jue+7&
Esta es la idea "ue !eni$os sosteniendo desde el principio de esta eposicin % "ue nos
i$pone, al tratar este punto, afir$ar "ue el acusador estatal no puede !alerse de esta regla&
Por el contrario, el acusador Xsegn lo dispone epresa$ente, por ej&, el art& CCD, CPPN
X carga con el riesgo de "ue su recurso dirigido a lograr una condena $*s se!era deri!e en una
$odificacin de la sentencia en sentido fa!orable al acusado 6refor$atio in $eius7&
Esta caracter'stica propia de la etapa recursi!a del proceso penal es funda$ental& Cuando
se trata de un !erdadero proceso de partes Xci!il, co$ercial, contencioso ad$inistrati!oX la
pro#ibicin de refor$atio in pejus opera indistinta$ente para el actor % para el de$andado,
justa$ente por"ue a$bos sujetos procesales se encuentran en igualdad de condiciones& Es tan
e!idente "ue el procedi$iento penal no contiene esa cualidad, "ue incluso en su etapa recursi!a
X"ue tradicional$ente fue anali+ada co$o el $o$ento $*s pri$o a la consagracin del
/proceso de partes0X continan las saludables prerrogati!as procesales a fa!or del acusado& La
refor$atio in $eius, por lo dic#o, ta$bi(n procede si el recurso fue interpuesto por la parte
"uerellante& 3*s all* de "ue la doctrina !igente de la CS@N #a establecido "ue la garant'a de
debido proceso ta$bi(n abarca a la parte "uerellante, lo cierto es "ue la le% procesal no establece
la pro#ibicin de refor$atio in pejus respecto de su recurso %,control !ertical burocr*tico del
ejercicio de la jurisdiccin& Es decir, la i$pugnacin de una sentencia se dirig'a a controlar "ue
"uien decid'a no escapara a los l'$ites fijados por la !oluntad del $onarca, o /de la le%0, segn
una co$pleta Xpero apropiada para esta eposicinX si$plificacin del proble$a&
Slo #ace $enos de un siglo co$en+ a $odificarse la consideracin del recurso en su
car*cter de #erra$ienta del siste$a procesal& 1ue la incorporacin del /derec#o al recurso0 en los
instru$entos internacionales sobre -erec#os #u$anos el punto de partida para la concepcin de
este re$edio co$o una garant'a de las personas condenadas ade$*s, asigna al "uerellante las
facultades recursi!as de la fiscal'a& Por eso, es correcto concluir "ue no afectar'a la garant'a de
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debido proceso una decisin del tribunal re!isor "ue, por eje$plo, declarara una nulidad absoluta
de los actos iniciales del proceso X%, en consecuencia, sobrese%era a la persona acusadaX al
$o$ento de resol!er un recurso de la "uerella dirigido a agra!ar una condena no recurrida por la
defensa& Por otra parte, la pro#ibicin de refor$atio in pejus ta$poco parece deri!arse de la
garant'a de tutela judicial efecti!a sobre la "ue la CS@N, co$o diji$os, constru% el /derec#o al
recurso0 de la parte "uerellante& Fna !e+ $*s, la inter!encin del "uerellante Xacusador
particularX no est* eenta de los l'$ites "ue el propio Estado se fij en $ateria penal) esto es as'
por"ue su inter!encin no se reali+a a fin de defender su eclusi!o inter(s particular& La
participacin de la !'cti$a co$o "uerellante en el proceso se eplica co$o una concesin del
Estado para "ue a"uella inter!enga en la /resolucin0 del conflicto "ue lo tu!o co$o uno de sus
protagonistas& Nue!a$ente, si se asigna una pena estatal para la co$isin de una deter$inada
conducta, entonces "uienes i$pulsen su aplicacin Xparticulares u rganos estatalesX deben
superar los $is$os obst*culos a fin lograr su pretensin 6Pastor7&
En un trabajo publicado por Noracio -'as % 3ariano :orins\%, "ue %a tiene unos cuantos
a4os8,, se reto$a una idea an $*s antigua de Biuseppe :ettiol, "ue per$ite apuntalar nuestra
idea88? /La regla de igualdad de ar$as entre fiscal e i$putado "ueda $er$ada por"ue cuando
slo el i$putado interpone apelacin no se puede e$peorar su situacin, pero cuando la interpone
el fiscal s' se puede $ejorar la del i$putado& :ajo un aspecto lgico la regla parece un absurdo, %
slo bajo un pris$a pol'tico puede ad!ertirse "ue es una con"uista de la libertad, en el duro
ca$ino #acia un derec#o procesal #u$ano0& En s'ntesis, una !e+ dentro de la etapa recursi!a
!uel!e a aparecer el dese"uilibrio necesario para co$pensar la desigualdad entre acusador %
acusado& La !igencia asi$(trica de la pro#ibicin de la refor$atio in pejus 6o, lo "ue es lo
$is$o, la aparicin de la refor$atio in $eius a fa!or del acusado7 es otro de los ele$entos "ue,
por un lado, per$ite a$inorar los riesgos de la aplicacin in!*lida de una pena %, por otra parte,
deja al descubierto "ue el proceso penal no es Xpara bien del i$putadoX un proceso /de
partes0&
$EL PROBLE%A DE LA BILATERALIDAD DEL REC6RSO
E1TRAORDINARIO FEDERAL.
En Argentina con!i!en 8D ordena$ientos procesales penales distintos, uno para cada una
de las 8< pro!incias, otro para la Ciudad Autno$a de :uenos Aires % el restante, dictado por el
Estado federal& Cada uno de ellos fue dise4ado por el rgano legislati!o 8, :ORINS[H,
3ariano, % -IAS, Noracio, El control de la sentencia condenatoria en $ateria penal& Legalidad %
eficacia de la garant'a, Ed& Ad Noc, :uenos Aires, 8>>8& 88 :ettiol, B? Instituciones de derec#o
penal % procesal penal, :osc#, :arcelona, ,;GG, trad& -e 1& Butierre+, p& 8=I, en? :ORINS[H %
-IAS, op& cit&, p& DD& Correspondiente % constitu%e la $anifestacin de la !oluntad de cada una
de las unidades pol'ticas 6pro!incias % Estado Nacional7 "ue confor$an la Repblica& Es por eso
"ue los representantes de cada pro!incia est*n facultados a diagra$ar del $odo "ue $ejor
entiendan Xsie$pre "ue se cu$plan los $andatos de la CNX "ui(nes pueden inter!enir en un
proceso penal %, sobre todo, "u( pueden #acer durante su transcurso& .a$bi(n es por esa ra+n
"ue pueden ecluir la inter!encin directa de la !'cti$a en el procedi$iento 6co$o "uerellante7 o
establecer su car*cter ad#esi!o, autno$o % #asta subsidiario, si se "uiere& Asi$is$o, las
legislaturas pro!inciales pueden i$ple$entar l'$ites X$*s o $enos a$pliosX a las facultades
recursi!as del acusador pblico, o del pri!ado, si se conte$pl su inclusin en los procedi$ientos
"ue se inician por delitos de accin pblica& -e for$a paralela a las nor$as procesales penales
"ue dictan las pro!incias % la Ciudad Autno$a aparece el ordena$iento procesal penal federal&
Esta regulacin se co$pone de reglas contenidas en la CN, en el CPPN, en el CPCCN, en la le%
federal n9 CI % en las le%es de organi+acin judicial correspondientes& Esas nor$as, ob!ia$ente,
ta$bi(n regulan Xen el *$bito de su co$petenciaX "ui(n puede inter!enir en el procedi$iento
%, asi$is$o, #asta "u( instancia puede #acerlo& Pero a$bos siste$as Xpro!incial % federalX no
operan aislada$ente) en un proceso penal pueden discutirse cuestiones "ue correspondan
eclusi!a$ente a la $ateria cu%a resolucin per$anece en la rbita pro!incial, junto con otros
puntos regidos por reglas federales 6pre!istas en la CN o en los instru$entos internacionales de
--NN o "ue surjan de la aplicacin arbitraria de nor$as de -erec#o co$n o procesales7& Para
el pri$er grupo de cuestiones ser* co$petente de for$a eclusi!a el Poder @udicial de la
pro!incia de la "ue se trate& En ca$bio, para el segundo conjunto 6cuestiones de naturale+a
federal constitucional7 resultan co$petentes tanto los rganos judiciales pro!inciales, co$o
ta$bi(n la CS@N, a tra!(s del ejercicio de su co$petencia apelada& En esos casos Xesto es, en
a"uellos en "ue est( en juego, ade$*s del -erec#o co$n, el derec#o constitucional federalX
resulta ine!itable co$poner el siste$a procesal aplicable con las reglas pro!inciales junto con
a"uellas otras "ue regulan la co$petencia de la CS@N&
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Las legislaturas pro!inciales pueden, segn lo afir$ado, fijar l'$ites a las facultades
recursi!as de "uienes ejercen la acusacin& No podr'an, en ca$bio, i$pedir al acusado "ue
obtenga su /doble confor$e0 sobre la decisin "ue lo condena& Los $ecanis$os para tornar
operati!a esta garant'a pueden !ariar& Por eje$plo? podr'a establecerse la pro#ibicin absoluta de
todo recurso de los acusadores contra el fallo absolutorio 6en este sentido, !er CPP C#ubut, sobre
el i$pedi$ento de recurrir el !eredicto de inocencia del jurado7) o ta$bi(n, aun"ue se per$ita el
recurso en pos de una condena, se podr'a pre!er la posibilidad del acusado de interponer un
nue!o recurso a$plio contra la condena decidida en C*$ara 6"ue ser'a su /pri$era condena0,
i$puesta co$o consecuencia de recursos acusatorios7& No surgen de$asiados proble$as,
entonces, cuando las legislaturas pro!inciales deciden ro$per con el es"ue$a bilateral de los
recursos para proteger, por caso, la !igencia del /doble confor$e0 en t(r$inos tradicionales o
para dotar de un alcance $*s a$plio a la garant'a de ne bis in ide$, o para Xuna !e+ $*sX
generar un nue!o dese"uilibrio, fa!orable a la persona acusada, a fin de balancear la desigualdad
propia de la relacin acusador2acusado&
Pero el proble$a surge de for$a e!idente cuando anali+a$os la regulacin del recurso
etraordinario federal& Este re$edio procesal Xpre!isto en los arts& ,,= % ,,G de la CN %
regulado por la le% federal n9CI % el CPCCNX no contiene l'$ites en cuanto a los sujetos
procesales "ue pueden interponerlo %, ade$*s, opera en cual"uier procedi$iento penal, sin
i$portar si se tra$it en la jurisdiccin pro!incial o en la federal& Es decir, en cual"uier proceso
en "ue se considere "ue eiste $ateria de recurso etraordinario federal, % se cu$pla Xade$*sX
con los re"uisitos de i$pugnabilidad objeti!a, tanto la defensa co$o los acusadores 6pblicos o
pri!ados7 pueden acudir a la CS@N para la $odificacin de la resolucin "ue los agra!ia& Esa
construccin bilateral del recurso, incluso, fue a$plificada por la CS@N& Ese .ribunal estableci
en distintos precedentes Xentre los "ue se encuentran los conocidos /Strada0 % /-i 3ascio0X
"ue cuando en el transcurso de un proceso se presente una cuestin federal, ese punto debe ser
anali+ado por el tribunal superior de pro!incia, antes de so$eter la cuestin a la re!isin de la
CS@N& Por ello, se indic, toda regulacin procesal pro!incial "ue Xpor el $oti!o "ue fuereX
i$pida a cual"uiera de los inter!inientes en la causa lle!ar sus agra!ios #asta el $*i$o tribunal
de esa pro!incia slo resultar* !*lida si la li$itacin de esas facultades recursi!as, es dejada de
lado cuando est( in!olucrada una cuestin federal 6CS@N, /Oro+0, en particular, sobre la
li$itacin "ue el art& IG del CPP:sAs establece para "ue el "uerellante acuda a la Supre$a Corte
pro!incial7& La ra+n por la cual la CS@N establece la bilateralidad de su recurso puede
encontrarse en la funcin "ue el ordena$iento procesal le asigna al recurso etraordinario
federal& La finalidad del recurso etraordinario federal es, resu$ida$ente, garanti+ar la
supre$ac'a constitucional& El dise4o constitucional federal adoptado por Argentina $oti! la
necesidad de crear $ecanis$os para e!itar "ue las nor$as federales fueran ob!iadas en las
jurisdicciones pro!inciales& Si bien, co$o dijo la CS@N en el conocido fallo /Casal0, debe
descartarse el objeti!o pol'tico del estado legal de derec#o "ue cre el recurso de casacin co$o
for$a de garanti+ar la interpretacin unifor$e de la le% o, en otra palabras, co$o $odo de
resguardar su !igencia en los t(r$inos "ue pretend'a la Asa$blea, en la funcin del RE1 X"ue
opera co$o casacin constitucional federalX ta$bi(n algo de a"uello "ue defin'a a la /casacin
tradicional0&
$CONCL6SIONES
Llegado a este punto, para ir cerrando la eposicin, pode$os esbo+ar las siguientes
Conclusiones?
2 La eistencia de la pena estatal, % del consiguiente inter(s pblico en su aplicacin, influ%e
decisi!a$ente en el dise4o del procedi$iento penal % en los principios "ue deben regirlo&
2 La nocin del proceso penal co$o un !erdadero /proceso de partes0 es ficticia& Para "ue se
pudiera #ablar de un proceso de partes necesitar'a$os, sobre todo, des$ontar la idea de un
acusador "ue ejerce la autoridad % el poder estatal, "ue opera de oficio, esto es, sin necesidad de
ecitacin etra4a para poner en $o!i$iento su acti!idad de persecucin e in"uisicin, %, $*s
an, "ue opera obligado por reglas jur'dicas "ue no le per$iten elegir el objeto ni el tie$po de
esa acti!idad, segn ra+ones discrecionales&2 El #ec#o de "ue no pueda #ablarse de una igualdad
en el procedi$iento co$o un /e"uilibrio de fuer+as0 entre la acusacin % la defensa no i$plica
renunciar a buscar un $ejor posiciona$iento del i$putado en el proceso penal, una idea de
/e"uilibrio0 consustancial con la persecucin penal pblica& Ese e"uilibrio debe pro!enir del
reconoci$iento de la posicin pri!ilegiada en la "ue se #alla el Estado co$o persecutor, desde el
co$ien+o de esa acti!idad&
2 La co$probable eistencia de a"uella desigualdad $aterial en la relacin acusadora cuando es,
entonces, el presupuesto "ue per$ite la creacin de un siste$a de Co$pensaciones jur'dicas X
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"ue operan a fa!or de la persona i$putadaX dirigidas a contrarrestar a"uella desigualdad& El
principio de igualdad de ar$as en el procedi$iento penal debe entenderse co$o un ideal "ue,
co$o regla de principio, ilu$ina el siste$a desco$pensaciones jur'dicas "ue est* en la base del
procedi$iento penal& Por eso slo puede ser in!ocado por la defensa 6en tanto es el eslabn d(bil
de la relacin7, % nunca por "uienes acusan 6"ue confor$an el seg$ento fuerte del bino$io7&
2 Nabitual$ente, la etapa en la "ue se percibe con $a%or facilidad la eistencia de una
desigualdad real a fa!or de "uien acusa es durante la instruccin 6discrecionalidad en la ad$isin
de prueba ofrecida por la defensa, restriccin del contradictorio % la publicidad, etc(tera7& Sin
e$bargo, esa relacin desigual se pro%ecta a lo largo de todo el proceso penal&
2 -urante la etapa instructoria X"ue aparece co$o el $o$ento en el "ue la desigualdad se torna
$*s e!idente 6por su escaso car*cter contradictorio, entre otros $oti!os7X las reglas sobre
pro#ibiciones probatorias % el deber de objeti!idad "ue est* en cabe+a de la fiscal'a son dos de las
for$as en las "ue el Estado pretende co$pensar la co$probable desigualdad real entre "uien
tiene el poder de in!estigar % acusar, % a "uien slo le resta resistir la acusacin&
2 -urante la etapa de juicio X"ue #abitual$ente se describe co$o tributaria del siste$a
acusatorioX las a$plias potestades de produccin, control % alegacin sobre la prueba nos
acercar'an al ideal de la /igualdad de ar$as0& Pero, no obstante, la $era eistencia de estas
facultades a$plias % bilaterales Xen un siste$a procesal "ue se constru%e sobre el inter(s
pblico en la aplicacin de la pena estatalX no logra cubrir el desbalance a fa!or de la acusacin&
Por eso, % por"ue es luego de esta etapa en donde se define la suerte del acusado, se torna
plena$ente operati!a la regla "ue $ejor describe la eistencia de $ecanis$os jur'dicos de
co$pensacin) nos referi$os a la !igencia del principio in dubio pro reo, "ue obliga a dar
solucin al caso a fa!or del acusado, cuando no se alcan+ certe+a sobre la perpetracin por (l del
#ec#o punible&
2 La etapa recursi!a, en la "ue la !igencia del principio dispositi!o parece, a#ora s', lograrla
confor$acin de un /proceso de partes0, ta$bi(n pueden encontrarse $ecanis$os jur'dicos
asi$(tricos, tendientes a brindar a la defensa $a%ores #erra$ientas para resistir la aplicacin de
una sancin penal $ediante el ejercicio de $edios de i$pugnacin& La consagracin del derec#o
al recurso Xo /doble confor$e0X co$o garant'a eclusi!a del acusado 6"ue, por lo !isto,
tendr'a "ue deri!ar en la ruptura del principio de bilateralidad recursi!a7 % la !igencia asi$(trica
de la pro#ibicin de la refor$atio in pejus 6deno$inada refor$atio in $eius7 son claros eje$plos
de "ue an durante la fase recursi!a se torna necesario continuar en la especial lgica del
procedi$iento penal, "ue ni si"uiera a"u' puede presentarse Xco$o diji$osX co$o un
!erdadero proceso /de partes0&
=I
D-9" PRINCIPIO DE I'6ALDAD
=;
-eri!ado de la dignidad personal % co$o corolario del principio de igualdad ante la le%
6art& ,=, CN7, la legislacin supranacional sobre derec#os #u$anos de ni!el constitucional 6art&
GD inc& 88, CN7 establece "ue Mtodas las personas son iguales ante los tribunales % las cortes de
justiciaM 6art& ,C&,, PI-CP7&
OC+ncept+
Ello re"uiere "ue se acuerde tanto a la !'cti$a "ue recla$a in!estigacin % juicio, co$o al
i$putado, durante el proceso penal, un trato "ue ser* igual cual"uiera sea su condicin personal?
no puede #aber ni pri!ilegios 6Mle% pri!adaM7 ni discri$inacin de ninguna naturale+a, ni por
ninguna ra+n, ni durante el proceso, ni en la decisin final& A la !e+, cual"uiera "ue sea el
sentido "ue (sta adopte, deber* ser e"uitati!a e i$parcial % fundarse sola$ente en la prueba % en
la le%& Esto eige "ue no se #agan 6ni en la le% ni en la pr*ctica7 ecepciones personales respecto
a la for$acin o a la prosecucin de las causas penales, ni a la posibilidad de inter!enir en ellas,
ni a su radicacin ante los tribunales) ni "ue se i$pulsen procesos por $oti!os eclusi!a$ente
personales, deri!ados slo de "uien es la persona "ue los i$pulsa, o "uien es la persona contra
"uien se pro$ue!en& .a$poco podr* ad$itirse un trata$iento diferencial 6ni $ejor ni peor7 de
las !'cti$as "ue recla$an penal$ente, ni de los i$putados, por ra+ones econ$icas, sociales,
religiosas, pol'ticas o culturales, etc&
=I
#ttp?LL___&justiciajuju%&go!&arLjornadasprepLfilesLPonencia-ia+2Perel&pdf
=;
CA11ERA.A NORES @OSR I& 2 3ON.ERO @ORBE 2 5RLEK 5eC.OR 3&21ERRER CARLOS 1& 2 NO5ILLO
COR5AL^N 3ARCELO2 :ALCARCE 1A:I^N 2 NAIRA:E-I^N 3AQI3ILIANO2 1RASCAROLI 3AReA
SFSANA 2 AROCENA, BFS.A5O A&6Libro donado por los autores a la Fni!ersidad Nacional de Crdoba7bolilla <
punto 8 paginas ,8G, ,8I, ,8;
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En el plano estricta$ente nor$ati!o la igualdad de las partes en el proceso penal no
tendr* $ejor $odo de epresarse, "ue respetando el principio contradictorio& 5(ase punto 5III de
:olilla C&
OAlcances
Por eso ta$bi(n desde esta perspecti!a #abr* "ue esfor+arse seria$ente en re!ertir la
tendencia i$pl'cita$ente selecti!a de la persecucin penal #acia integrantes de grupos
social$ente $*s !ulnerables 6un *rea en "ue la discri$inacin se $uestra con $uc#a crude+a7
"uienes, en ca$bio, cuando resultan !'cti$as de un delito, general$ente se topan con la
indiferencia estatal& Ade$*s, el poder, la ri"ue+a o el prestigio no pueden Mali!ianarM la prueba de
cargo, ni ta$poco McargarM la de descargo) ni generar fa!oritis$os, ni ta$poco se!eridades
especiales en el trato procesal, ni en la aplicacin de la le% penal 6ni puede #aber aplicacin
analgica del castigo, ni $enos M+onas francas de i$punidadM7& .a$poco esas situaciones pueden
ser $oti!o de actitudes MjusticierasM para enfati+ar "ue no originan preferencias, pues si bien no
acuerdan M$*s derec#osM, ta$poco autori+an M$enosM& Aun"ue si$boli+ando $uc#o $*s la
pri$era "ue la segunda, a$bas situaciones deben considerarse co$prendidas por la !enda "ue,
sobre sus ojos, tiene la i$agen tradicional de la justicia&
Por cierto "ue ser*n necesarias acciones positi!as 6Mpol'tica acti!asM7 procurando
MigualarM& En tal sentido deber* asegurarse tanto a la !'cti$a "ue lo necesita para recla$ar
penal$ente, co$o a cual"uier i$putado, el acceso igual a las posibilidades de una defensa
t(cnica efica+, "ue deber* ser pro!ista por el Estado en caso de pobre+a) 6respecto del i$putado
es una de las pocas obligaciones de #acer "ue se i$ponen epresa$ente al Estado, !& gr&, art&
I&8&e, CA-N7 % a la de go+ar de una igual posibilidad de libertad durante el proceso, "ue no
podr* restringirse por falta de recursos para afrontar una fian+a econ$ica&
; Es i$portante destacar "ue, segn lo #a resuelto la Corte Supre$a de @usticia de la Nacin las reglas sobre la defensa en juicio
e$ergentes del art& ,I de la Const& Nac& trascienden el ca$po de lo $era$ente penal % sus aspectos sustanciales deben ser
obser!adas en todos tipo de procesos 61allos?8<G?,;<7, sin "ue "uepa diferenciar causas cri$inales 61allos?,8D?,>) ,8G?<GC)
,8;?,;<) ,<C?8C87, juicios especiales 61allos? ,;<?C>I % ,;I?C=G7 o procedi$ientos ad$inistrati!os 61allos? <,>?,G;G)
<,8?,>C87& ,8 Arts& ,>, ,8 inc& = % ,< inc& <& =I Co$isin Intera$ericana de -erec#os Nu$anos, infor$e ,>DL;;
e$itido en el caso ,>&,;C, /Palacios, Narciso 2Argentina0, e$itido el 8;L;L;;, publicado en LL, 8>>>21, p&D;C, con nota de
Carlos A& :otassi, >a#ilitacin de instancia 2 derec&os &umanos. ,,, -octrina de 1allos?8>C?<G>& ,,8 Ello #a
dado lugar a cuestiona$ientos por parte de algn sector de la doctrina al entender "ue la fijacin de pla+os para accionar $*s
etensos para el Estado lesiona el principio constitucional de igualdad 6.a_il, Buido, Los pla?os para accionar en la instancia
contencioso administrativa: primera aproximacin, 'roceso administrativo 2 consttucional, en coautor'a con Alberto :& :ianc#i,
Ciencias de la Ad$inistracin , :s& As&, ,;;8, 8C) en contra Sil!estri, :eatri+ R& H Bon+*le+ Ar+ac, Rafael, La instancia
administrativa previa a la judicial en la le2 ,@.AB@, E-, G8, p& G=G) Co$adira % 3onti, 'rocedimiento 3dministrativo, cit&, t& I,
p&CII7& ,8> En rigor la pri$era !e+ "ue en el orden nacional se dispuso la aplicacin del pla+o de caducidad para acciona
frente al silencio fue en el art& 8G de la le% de presupuesto para el a4o ,;;D, el cual dispon'a? /En los casos de denegatoria por
silencio de la Ad$inistracin ocurrido en los procedi$ientos ad$inistrati!os sustanciados con $oti!o de la solicitud de
reconoci$iento de deudas de causa o t'tulos anteriores al , de abril de ,;;,, se producir* la caducidad del derec#o para
interponer la de$anda contencioso2ad$inistrati!a contra la denegatoria a los no!enta d'as #*biles judiciales contados desde "ue
se #ubiere producido la denegatoria t*cita o desde la fec#a de entrada en !igencia de esta le%, lo "ue fuere posterior& 5endido
dic#o pla+o sin "ue se #a%a deducido la accin correspondiente, prescribir*n ta$bi(n las pretensiones patri$oniales
consecuentes& En estos casos no ser* de aplicacin el art& 8= de la le% ,;&DC;0 6!er? :ianc#i, Alberto :&, /aducidad 2
prescripcin de cr6ditos contra el (stado nacional, LL, ,;ID2C, p&,>DD % Nalperin, -a!id A&, 4eclamo de cr6ditos contra el
(stado. /aducidad de derec&os, -epal$a, :s& As&, ,;;D, ps& <G a D,7&
El derecD+ a la t,tela F,dicial e*ecti3a
La Con!encin A$ericana sobre -erec#os Nu$anos incorporada a la Constitucin
Nacional, % a su $is$o ni!el 6art& GD inciso 887 en su art& 8D establece en t(r$inos generales la
obligacin del Estado de pro!eer a los ciudadanos so$etidos a su jurisdiccin una debida
proteccin judicial cuando alguno de sus derec#os #a%a sido !iolado, sie$pre "ue este derec#o
les sea reconocido por la Con!encin, o por la Constitucin o las le%es internas del Estado& Esta
proteccin corresponder* /cual"uiera sea el agente0 al cual pueda e!entual$ente atribu'rsele la
!ulneracin, incluso cuando fuere un particular 6Corte I&-&N&, Caso 5el*s"ue+ Rodr'gue+, 8;A
5IIAII7 %a "ue en este lti$o caso el Estado #abr* incu$plido su obligacin de e!itar "ue tal
!ulneracin ocurra % si luego no brinda su proteccin judicial, en cierto $odo la estar'a
auiliando) por"ue nada #a%, en la letra ni en el esp'ritu de la Constitucin, "ue per$ita afir$ar
"ue la proteccin de los lla$ados Mderec#os #u$anosM Xpor"ue son esenciales del #o$breX
est( circunscripta a los ata"ues "ue pro!engan slo de la autoridad 6SC@N, caso E\$e\djian cL
Sofo!ic#, G2G2;87&
La jurisprudencia supranacional #a eplicitado este concepto se4alando "ue la proteccin
judicial &&& se $anifiesta &&& en el derec#o "ue tiene toda persona a un MrecursoM sencillo % r*pido
ante los jueces o tribunales co$petentes, "ue debe sustanciarse de acuerdo a las nor$as del
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debido proceso 6art& I&,, CA-N7, % "ue no se agota en el libre acceso a ese recurso ni a su
desarrollo, sino "ue re"uiere "ue el rgano inter!iniente produ+ca una conclusin ra+onada sobre
los $(ritos del recla$o, en la "ue estable+ca la procedencia o i$procedencia de la pretensin
jur'dica "ue le da origen 6:idart Ca$pos7 % ta$bi(n "ue se garantice Mel cu$pli$iento, por las
autoridades co$petentesM, Mde toda decisin en "ue se lo #a%a esti$ado procedenteM& Este es el
lla$ado derec#o a la tutela judicial efecti!a "ue Mco$prende el derec#o de acceder a los
tribunales sin discri$inacin alguna, el derec#o de incoar un proceso % de seguirlo, el de obtener
una sentencia o resolucin $oti!ada sobre la cuestin planteada, el derec#o a obtener una
sentencia de fondo sobre esa cuestin, el derec#o a la utili+acin de los recursos, el derec#o a "ue
la sentencia se ejecuteM 65*+"ue+ Sotelo7&
La tutela de la !'cti$a
-e lo epuesto "ueda claro "ue la tutela judicial efecti!a, ta$bi(n le corresponde a "uien
#a resultado $enoscabado en su derec#o a ra'+ de la co$isin de un delito? a la !'cti$a& Al
respecto la jurisprudencia supranacional de la regin afir$a categrica$ente "ue, Mcuando la
!iolacin de los derec#os #u$anos sea el resultado de un #ec#o tipificado penal$ente, la !'cti$a
tiene derec#o de obtener del Estado una in!estigacin judicial "ue se realice Mseria$ente con los
$edios a su alcance a fin de identificar a los responsables, a%b de i$ponerles las sanciones
pertinentes&&&M 6Co$isin I&-&N& Infor$e No& DL;=, Caso ,>&;G>,,;;=7& Pero el a!ance de este
pensa$iento es toda!'a $*s profundo, pues los organis$os regionales de proteccin de los
derec#os #u$anos #an epresado "ue la ra+n principal por la "ue el Estado debe perseguir el
delito es la necesidad de dar cu$pli$iento a su obligacin de Mgaranti+ar el derec#o a la justicia
de las !'cti$as&&&M6Co$isin I&-&N& Infor$e No& <CL;=, Casos ,,&88I % otros7, entendiendo a la
persecucin penal 6cuando alguno de los derec#os de estas #a%a sido !iolado7, co$o un corolario
necesario del derec#o de todo indi!iduo a obtener una in!estigacin judicial a cargo de un
tribunal co$petente, i$parcial e independiente en "ue se estable+ca la eistencia o no de la
!iolacin de su derec#o, se identifi"ue Ma los responsablesM % se les i$ponga Mlas sanciones
pertinentesM 6Co$isin I&-&N& Infor$e No& DL;=, Caso ,>&;G>7& Es decir "ue, en este
entendi$iento, el funda$ento de la persecucin penal pblica radica principal$ente en "ue el
delito lesion el derec#o de una persona cu%a proteccin re"uiere "ue el il'cito sea !erificado por
el Estado % en su caso penado con arreglo a la le%&
Estos principios !an encontrando acogida en las nue!as le%es procesales penales % en la
jurisprudencia de los tribunales&
Asistencia t(cnica
-e acuerdo a lo epuesto, la !'cti$a del delito 6la !erdadera !'cti$a, por cierto7 debe por
lo $enos recibir la atencin, infor$acin % respuesta adecuada a su gra!e situacin indi!idual,
fa$iliar % social, para atenuar las secuelas "ue i$plica la co$isin del #ec#o delicti!o en su
persona % en su grupo fa$iliar % tener asegurada su integridad % tran"uilidad personales durante
el proceso&
No re!icti$i+ar&
Esto e!itar* "ue la sensacin de inseguridad en "ue se encuentra a partir de la co$isin
del il'cito, se acente por la indiferencia estatal frente a su situacin, contribuir* a atenuar los
gra!es efectos "ue $uc#as !eces se ocasionan en el sujeto pasi!o de la cri$inalidad, % facilitar*
el propsito de "ue su participacin no signifi"ue una re!icti$i+acin 6"ue no sea, ta$bi(n,
!'cti$a del proceso7&
La !'cti$a $erece recibir un trato digno % respetuoso durante el tr*$ite 6lo "ue i$plica, por
eje$plo, esperar en salas diferentes a la "ue se encuentra el i$putado, fa$iliares o testigos de
a"u(l7& En los casos en "ue deba so$eterse a e*$enes $(dicos, psicolgicos o de cual"uier otro
tipo, ser* necesario eplicarle el !alor de esos estudios para el proceso, especial$ente cuando se
trate de personas "ue care+can de suficiente infor$acin, ni!el educati!o o cultural& En los
interrogatorios #abr* "ue e!itar ocasionarle un sufri$iento $oral o social "ue eceda los l'$ites
de las necesidades de la in!estigacin o el ejercicio de la acusacin o de la defensa& Asi$is$o
debe autori+arse "ue, si fuere $enor o incapa+, pueda #acerse aco$pa4ar por una persona de su
confian+a durante los actos procesales en los "ue deba participar, para e!itar un agra!a$iento de
la con$ocin "ue le ocasionara el delito&
Infor$acin % asistencia
Por todo esto, ade$*s de un ser!icio de asistencia t(cnica interdisciplinaria de naturale+a
ad$inistrati!a 6"ue %a eiste en !arios lugares de la Argentina, siendo Crdoba precursora7, es
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preciso darle a la !'cti$a un reconoci$iento epreso en la le% procesal& Para ello #abr* "ue
garanti+arle asistencia jur'dica, aun a cargo del Estado&
Aspectos procesales
El Cdigo epresa 6art& ;=7 "ue la !'cti$a del delito o sus #erederos for+osos, tendr*n
derec#o a ser infor$ados acerca de las facultades "ue puedan ejercer en el proceso 6art'culos G %
8C7, de las resoluciones "ue se dicten sobre la situacin del i$putado %, cuando la !'cti$a fuere
$enor o incapa+, se la autori+ar* a "ue durante los actos procesales sea aco$pa4ada por personas
de su confian+a, sie$pre "ue ello no perjudi"ue la defensa del i$putado o los resultados de la
in!estigacin&
.a$bi(n le per$ite actuar en el proceso co$o actora ci!il % co$o "uerellante&
Aspectos sustanciales&
No% se propone co$o con!eniente, a$pliar protagonis$o de la !'cti$a en el aspecto
sustancial, acord*ndole alguna posibilidad de condicionar o deter$inar la solucin final del caso
penal, lo "ue, desde otro punto de !ista, i$portar* $odificar algunos principios "ue rigen la
persecucin penal 6!& gr&, legalidad7 % restringir atribuciones de sus responsables oficiales 6el
3inisterio Pblico 1iscal7&
Para ello, se piensa en per$itir a la !'cti$a de ciertos delitos de accin pblica, el
ejercicio de facultades "ue incidan sobre la persecucin penal 6si$ilares a las "ue se le reconocen
en los delitos de accin pri!ada7 acord*ndole nue!o !alor a la libre epresin de su !oluntad& Se
propone en tal sentido, "ue la reparacin 6"ue no sie$pre tendr* un contenido estricta$ente
ci!ilista, sino "ue podr'a #asta ser si$blica A!& gr&, disculpa aceptadaA7 del da4o causado en
delitos "ue afecten bienes jur'dicos disponibles, de contenido patri$onial o de naturale+a
culposa, pueda etinguir la accin penal& El $is$o efecto se pretende para la retractacin de la
instancia pri!ada en los delitos "ue dependen de ella, % ta$bi(n se pro%ecta Aco$o alternati!aA
autori+ar la con!ersin de la accin pblica en accin pri!ada, en a"uellos casos % bajo ciertas
condiciones&
Estas propuestas Ainspiradas en el reconoci$iento del derec#o de defensa en juicio 6art&
,I CN7A responden, por un lado, a la idea de #acer $*s efecti!o el derec#o a la tutela jur'dica de
las personas 6la !'cti$a7, "ue es de ni!el constitucional 6art& 8D, CA-N) art& GD inciso 88, CN7&
Por otro, lle!an i$pl'cita la aceptacin de "ue el derec#o penal puede cu$plir otra funcin social
ade$*s de la pura$ente puniti!a, proporcionando nue!as alternati!as de solucin al conflicto
#u$ano "ue sub%ace en la $a%or'a 6si no en la totalidad7 de los casos penales&
Precisin
Pero debe "uedar claro "ue si la !'cti$a "uiere, puede procurar la i$posicin de una
pena para el autor, constitu%(ndose en "uerellante 6con los alcances "ue se fijen7 % conjunta$ente
puede recla$ar la reparacin del da4o "ue #a sufrido, ejercitando en el proceso penal o en otro
ci!il independiente la accin resarcitoria& Pero si encuentra "ue la $ejor solucin para su inter(s
lo constitu%e la reparacin, puede aceptarla % consentir la etincin de la accin penal e$ergente
del delito "ue #a sufrido& No se pretende i$ponerle solucin alguna) se propone dejar libradas
estas opciones a la autono$'a de su !oluntad&
A$pliacin del concepto&
No% se procura a$pliar el concepto de !'cti$a en relacin a su sentido tradicional 6el
ofendido por el delito7, buscando captar los lla$ados bienes o intereses jur'dicos colecti!os 6!&
gr&, derec#os #u$anos % del consu$idor) proteccin del $edio a$biente, etc(tera7, per$iti(ndose
"ue acten co$o tales, en coordinacin con el 3&P& 1iscal, a"uellas asociaciones inter$edias
cu%o objeti!o espec'fico sea la defensa de ese bien o inter(s
G>
&
AL'O %AS RESPECTO AL PRINCIPIO DE OPORT6NIDAD LOS CRITERIOS ALTERNATIVOS PARA
RESVOLVER LOS CONFLICTOS PENALES
A,t+ra Dra. Bi5iana AleFandra Santella
SF3ARIO? ,&2 Introduccin& 8&2 Los principios de legalidad, oportunidad % el Agente
G>
Con>2- .2 ,2- =!2 Cit2- P-2 2)7-2)4
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1iscal& <&2 Principio de oportunidad Yc$o regla o c$o ecepcinZ&C&2 Objeti!os de los criterios
de oportunidad& D&2 YEs constitucional "ue las pro!incias pre!ean criterios de oportunidadZ&=&2
-os fallos referentes al te$a "ue a$eritan ser $encionados&G&2Algunas referencias del principio
de oportunidad en Argentina& I&2An*lisis de la Le% ,<&C<< "ue rige en la actualidad en la Pcia& de
:uenos Aires&;&2 -erec#o co$parado respecto a los criterios de oportunidad segn los diferentes
$odelos procesales % la adopcin de $ecanis$os alternati!os para resol!er conflictos penales&
,>&2 La 3ediacin % conciliacin co$o #erra$ientas para solucionar alternati!a$ente un
conflicto penal en la legislacin co$parada& ,,&2 Conclusin&
,8= 2 Introduccin?
La idea de la presente eposicin tiene por objeto anali+ar el significado del "ue posee del el
principio de legalidad % los criterios alternati!os de oportunidad, en la legislacin argentina,
#aciendo #incapi( en la Pro!incia de :uenos Aires& Eplicar( los alcances de la Le% ,<&C<< "ue
rige desde el $es de enero del a4o 8>>=, la cual representa un gran aporte para el Siste$a
Procesal Acusatorio, puesto "ue su aplicacin i$plica el ejercicio del principio de oportunidad en
$anos eclusi!as del 3inisterio Pblico 1iscal, lo cual no podr'a ser de otra $anera& YPui(n otro
si no es el 1iscal, "uien debe decidir sobre la procedencia de los $ecanis$os alternati!osZ
YPuede un @ue+ o un .ribunal oponerse a la aplicacin de la $ediacin penal en un procesoZ YSe
afectan garant'as constitucionales utili+ando criterios de oportunidad en nuestro siste$a procesal
actualZ
Asi$is$o, tratar( de eplicar c$o funciona el principio de oportunidad en otros pa'ses % si
adoptaron a la /$ediacin penal0 co$o for$a alternati!a de resol!er los conflictos penales, para
preguntarnos? Ynos aporta algo conocer el derec#o co$paradoZ) sie$pre es bueno al $enos saber
c$o funciona en otro lado Yalguien cree "ue noZ&
Por lti$o, desarrollar( los te$as $encionados e intentar( dar respuestas a los interrogantes
planteados, co$o as' ta$bi(n finali+ar( con una conclusin, an#elando "ue e(ste trabajo, sea
#u$ilde$ente un aporte para refleionar respecto al 3odelo Procesal Penal "ue tene$os en la
actualidad&2
,8G 2 L+s principi+s de le(alidadP +p+rt,nidad . el A(ente Fiscal
La persecucin penal pertenece eclusi!a$ente al Estado por i$perio del inter(s pblico en
la reali+acin del derec#o penal& La pro$ocin de la accin penal se i$pone "ue se encuentre a
cargo del 3inisterio Pblico 1iscal co$o caracter'stica del Siste$a Acusatorio, con el fin de
asegurar la garant'a constitucional del @ue+ i$parcial, diferenciando bien los roles entre el 1iscal
% el @ue+&
A#ora bien, este deber del 3inisterio Pblico de pro$o!er la accin penal ante la co$isin
de un delito, % "ue i$plica a su !e+, la pro#ibicin de suspenderla una !e+ iniciada, es conocido
co$o el principio de legalidad, el cual eclu%e toda discrecionalidad por parte de los rganos
encargados de la persecucin penal& En nuestro ordena$iento jur'dico este principio se infiere
directa$ente del art& G, del Cdigo Penal, "ue dispone el inicio de oficio de todas las acciones
penales
G,
&
Con la i$posibilidad f*ctica de in!estigar % perseguir todos los casos "ue ingresan al
siste$a judicial 6c$ulo de casos7 se i$pone la i$ple$enta2 cin de $ecanis$os for$ales
deri!ados de facultades epresas o t*citas otorgadas al rgano encargado de la persecucin penal)
entonces #ace su aparicin el principio de oportunidad& Este principio /per$ite racionali+ar la
selecti!idad intr'nseca del siste$a penal, dejando fuera de (ste a"uellos #ec#os donde apare+ca
co$o innecesaria la aplicacin del poder puniti!o del Estado) con ello contribu%e
significati!a$ente a la eficiencia real del siste$a, al posibilitar, $ediante la eclusin de los
#ec#os de $enor entidad, el adecuado trata$iento de a"uellos casos "ue indudable$ente
re"uieren la efecti!a inter!encin de la justicia penal &
Coincido con la postura "ue epresa "ue la i$ple$entacin de criterios de oportunidad slo
tiene sentido si la in!estigacin est* a cargo del 3inisterio Pblico 1iscal, en !irtud de su
funcin re"uirente % su rol de director de la accin penal) es durante la In!estigacin Penal
Preparatoria, principal$ente, donde se debe decidir si resulta !iable la pro$ocin de la accin
penal o si puede suspender su ejercicio, dando una solucin alternati!a al conflicto 6por eje$plo,
#aciendo uso de la audiencia de conciliacin nor$ada en el art& =,, a los
criterios especiales de arc#i!o regulados en el art& D= bis del C&PP de la Pcia& de :uenos Aires, la
nue!a Le% de $ediacin penal Nro& ,<&C<<, entre otros7& En esta etapa ta$bi(n, podr'a llegarse a
un acuerdo de juicio abre!iado o prestar confor$idad para suspender el juicio a prueba
6/probation07, lo "ue no i$pide "ue estos dos Institutos sean de aplicacin en la etapa del
G,
1abricio O& Buariglia /El 3inisterio Pblico en el Proceso Penal0, ed& Ad Noc&, p*g& II&
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-ebate&
-e $anera "ue esti$o "ue la adopcin del principio de oportunidad, constitu%e un $edio
idneo para un adecuado % efica+ funciona$iento del siste$a de enjuicia$iento penal, utili+ado
de $anera racional % por parte del 3inisterio Pblico 1iscal&
Recu(rdese "ue cuando se cre el art& 8GC del Cdigo Penal Argentino
,>> Le% ,,&,G; del a4o ,;8,
G8
2 reinaba el siste$a in"uisiti!o& Sin e$bargo la tendencia con el
correr de los a4os, a la transfor$acin del siste$a acusatorio for$al no #a dese"uilibrado la
co#erencia eistente puesto "ue se sigue $anteniendo el principio de legalidad procesal&
El Estado co$o consecuencia de una decisin pol'tica 2atribuirse la persecucin penal 6art&
G, del C&P&72, debi crear los rganos co$petentes para la persecucin penal e officio&
Co$o clara$ente lo eplica 3aier, al principio, terica$ente, a la In"uisicin le bastaba un
solo rgano, /el in"uisidor0, para practicar la in!estigacin o encuesta, "ue per$it'a decidir
sobre la aplicacin del poder penal) en (l se concentraban en s' $is$o, todas las funciones
di!ersificadas en el procedi$iento penal $oderno 6perseguir2 decidir7, co$o as' ta$bi(n la
defensa del i$putado, aun"ue slo desde la ptica del inter(s del Estado&
/Precisa$ente, el ingreso al siste$a del inter(s indi!idual por no !erse so$etido al siste$a
penal estatal 6defensa7, reconocido co$o leg'ti$o en los Estados republicanos o constitucionales
$odernos % a$parado por la le%, pro!oca la escisin del $odo $onocr*tico de proceder? a pesar
de "ue el Estado conser!a todo el poder penal, di!ide for$al$ente su co$petencia, creando
rganos dedicados a la persecucin penal 6$inisterio pblico2poli2 c'a7 % otros cu%a tarea es
decidir 6los tribunales de justicia penal7) el diferente !alor "ue la le% procesal concede a sus
dict*$enes, los unos re"uirentes, los otros decisorios, co$pleta la escisin& La separacin for$al
de estas funciones fue necesaria para garanti+ar la defensa indi!idual? ella se reput i$posible
sin crear un acusador 6contradictor7 "ue circunscribiera la i$putacin concreta "ue el i$putado
estaba facultado a resistir % contestar, con todos los $edios leg'ti$os a su alcance, % sin dotar de
un grado aceptable de i$parcialidad al ju+gador, consistente en e!itar "ue (l se co$pro$eta,
antes del fallo, con la #iptesis delicti!a, afir$*ndola desde la iniciacin del procedi$iento&0
G<
-e esta $anera se respetan las garant'as de i$parcialidad del @ue+, Igualdad entre las partes,
debido proceso % el derec#o de defensa del i$putado 6arts& ,= % ,I de la Constitucin Nacional7&
Constitu%e una ecepcin absoluta al $onopolio del Estado en la persecucin penal, los
lla$ados delitos de accin pri!ada, art& G< % ss& del C&P&& El Estado autori+a para "ue algunos
delitos sean perseguidos por los particulares& En consecuencia, la autono$'a de !oluntad
particular condiciona sie$pre, en estos casos, la actuacin de la le% penal %, por ende, el enjuicia2
$iento&
En ca$bio, la instancia pri!ada, co$o condicin de perseguibilidad de algunos delitos 6art&
G8 del C&P&7, no constitu%e, una ecepcin a esta regla, por"ue la persecucin penal contina
siendo pblica 6oficial7 % $onopoli+ada por el 3inisterio Pblico) la ecepcin reside,
sola$ente, en colocar un obst*culo 2 "ue re!ela la instancia pri!ada2 para el co$ien+o de la
persecucin penal estatal
GC
&
,8I Principi+ de +p+rt,nidad Ic+)+ re(la + c+)+ e?cepcinJ
Para poder perfeccionar la idea del principio de oportunidad, es necesario #acer una
distincin entre los dos $odelos eistentes, es decir?
Principio de oportunidad co$o regla o co$o ecepcin a la legalidad?
8< En el pri$er caso, no tiene lugar la legalidad % las facultades del 3inisterio Pblico son
absoluta$ente discrecionales, es decir el fiscal do$ina por co$pleto el procedi$iento& Es el
siste$a de enjuicia$iento de EE&FF
=
6-erec#o anglosajn7& All' se desconoce el principio de
legalidad& El poder de seleccin reside en el 3inisterio Pblico 6ta$bi(n en la policia "ue inte2
racta con (l en la persecucin penal7& Si se adoptaran, an parcial$ente, reglas de legalidad,
segura$ente, !er'an a$ena+ados los ci$ientos de ad$inistracin de justicia penal& Su
funda$ento est* en el principio constitucional de separacin de poderes& Con esta #erra$ienta el
G8
El art& 8GC del Cdigo Penal Argentino se ubica en el .'tulo QI "ue agrupa a los delitos contra la ad$inistracin Pblica& Se
incorpora en el pro%ecto de ,I;,, all' pasa al de ,;>= % de (ste lti$o al Cdigo !igente& Edgardo Alberto -onna&-erec#o Penal
Parte Especial .o$o III, Editores Rubin+al2Cul+oni p*g&CC,& /.al co$o lo #ace notar 3oreno, la nor$a "ue !iene del pro%ecto de
,I;,, tiene dos preceptos concordantes en el cdigo de .ejedor para la Pro!incia de :uenos Aires, los art'culos <;=, inciso <
o
%
<;G, castigaban a los fiscales "ue no interpon'an accin cuando era debida % a los encargados del orden pblico "ue conociendo el
pro%ecto de un delito no eped'an las pro!idencias necesarias para i$pedir su perpetracin& .a$bi(n se cas tigaba a "uienes,
sabiendo de la eistencia de un delito, o$it'an perseguir o apre#ender a los delincuentes& Las concordancias anotadas eran el
Cdigo de Prusia % el de :oli!ia0&
Ornar :reglia Arias % Ornar R& Bauna& Cdigo Penal % le%es co$ple$entarias 8, Dta& Edicin actuali+ada % a$pliada, Ed&
Astrea de Alfredo % Ricardo -epal$a 8>><,& P*g&
G,;&hAntecedentes? -erec#o Nacional?i Pro%ecto .ejedor &&&& -erec#o Etranjero? Cdigo Espa4ol, art& <G>, Cdigo Nngaro,
art& CGI) Cdigo ale$*n, art& <C=&&&0&
G<
@ulio :&@& 3aier /-erec#o Procesal Penal0 .o$o I, 1unda$entos, Editores del Puerto SRL, :s& As& ,;;;, 8da& Edicin, ,ra&
Rei$presin, p*g& I8=&
GC
@ulio :& @& 3aier ob& citada p*g& I8G % I8I
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3inisterio Pblico gobierna el proceso penal) le per$ite !ariar la naturale+a del procedi$iento
para abre!iarlo? plea #ar)ainin), )uilt2 plea % ar$oni+ar sus posibilidades concretas de
perseguir penal$ente con eficiencia 6n$ero de procesos % co$plejidad7 con los recursos
personales % $ateriales de la ad$inistracin de justicia en general
GD
& Considero "ue este $odelo
no parece adecuado, $enos por a#ora en nuestro pa's, por ra+ones culturales, por la
i$posibilidad de control por "uienes pro$ue!en la accin pblica % principal$ente por"ue no se
ajusta a nuestro Estado de -erec#o& Aun"ue no estar'a nada $al, pensar "ue en el futuro,
podr'a$os adoptar (ste $odelo, puesto "ue resulta un claro eje$plo de di!isin de poderes de
gobierno % de roles en el proceso penal& Pero, para lograrlo tene$os "ue recorrer, an un largo
ca$ino&&&
8C La oportunidad co$o ecepcin al principio de legalidad, es el siste$a adoptado por
Ale$ania
G=
& A"u' los poderes discrecionales del 3inisterio Pblico encuentran su *$bito de
aplicacin en la posibilidad de renunciar a la persecucin penal, no pro$o!iendo la accin
correspondiente o desistiendo de su ejercicio cuando esto le es per$itido, si #ubiese sido
pro$o!ida& Las condiciones para lle!ar a la pr*ctica el principio de oportunidad se #allan
taati!a$ente enu$eradas en la le%, %a sea procesal co$o sustanti!a % por regla general su
ejercicio est* sujeto a la aprobacin del @ue+ o .ribunal
GG
& O sea, en este $odelo, los l'$ites al
funcionario pblico 6concreta$ente al 3inisterio Pblico 1iscal7 est*n dados por la propia le%
6por"ue est*n enu$erados los supuestos donde est* i$pl'cito o epl'cito el principio de oportuni2
dad co$o as' ta$bi(n los derec#os "ue poseen las !'cti$as de solicitar la re!isin del arc#i!o o
desesti$acin lo "ue i$plica "ue la decisin sea re!isada por el Superior @er*r"uico 21iscal
Beneral27 % ade$*s por el control jurisdiccional& Este $odelo resulta ser el $*s co#erente %
adecuado para nuestro siste$a de enjuicia$iento, en la actualidad& Por tradicin cultural se #a
adoptado el /principio de legalidad0& El -erec#o de nuestro pa's, pro!iene, en gran $edida de
los pa'ses centrales del Continente Europeo, co$o lo son Espa4a, Italia, 1rancia % Ale$ania) en
los cuales por una parte, la In"uisicin #undi sus ra'ces funda$entales, % por la otra, tu!o
$a%or desarrollo la filosof'a especulati!a 6[ant,Negel7, contraria a la l'nea del utilitaris$o %
sentido co$n ingl(s& Sin e$bargo, la oportunidad, asu$e el car*cter for$al 6jur'dico7 de una
ecepcin a las reglas de legalidad, "ue per$ite, en algunos casos definidos por reglas jur'dicas,
de $odo $*s o $enos abierto, prescindir de la persecucin penal pblica
GI
& As', por eje$plo, en
la
Ordenan+a Procesal Penal ale$ana, se encuentra legislado un conjunto de criterios de
oportunidad "ue funcionan co$o ecepciones a la obligacin de acusar 2 principio de legalidad
co$o regla2 6arts& ,D< % ,DC7, los cuales pueden di!idirse en cuatro grandes grupos?
8D&<CC 2 los !inculados al principio de insignificancia)
8D&<CD 2 cuando el inter(s de la persecucin penal puede ser satisfec#o de otro $odo)
8D&<C= 2 en caso de "ue la prosecucin de la causa sea contraria a intereses estatales
prioritarios)
8D&<CG 2 cuando el ofendido pueda lle!ar a cabo por s' la persecucin penal
G;
,8; O5Feti3+s de l+s criteri+s de +p+rt,nidad
Confor$e el -r& 3aier, por inter$edio de los criterios de oportunidad, se puede brindar
una contribucin til a la solucin de proble$as actuales del siste$a penal, % resu$e la idea
$encionando dos objeti!os principales, "ue son?
,>,/La descriminali?acin de #ec#os punibles, en un intento por e!itar la aplicacin
del poder penal all' donde otras for$as de reaccin frente al co$porta$iento des!iado
pueden alcan+ar $ejores resultados o donde resulte necesaria su aplicacin0
,>8/La eficiencia del siste$a penal en a"uellas *reas o para a"uellos #ec#os en los
"ue resulta indispensable su actuacin co$o $(todo social, en procura del
descon)estionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos, "ue no per$ite,
precisa$ente, el trata$iento preferencial de a"uellos "ue deben ser solucionados
indiscutible$ente por el siste$a, % co$o intento !*lido de re!ertir la desigualdad "ue, por
seleccin natural pro!oca la afir$acin r'gida del principio de legalidad&0
I>
En s'ntesis, el principio de oportunidad es una #erra$ienta $*s, para operar en for$a
GD
@ulio :& @& 3aier, ob& citada p*g& I<=&
G=
j @ulio :&@& 3aier /La Ordenan+a Ale$ana0, !ol&ll, :uenos Aires, ,;I8 pag& ,8D&
GG
j 1abricio O& Buariglia /El 3inisterio Pblico en el Proceso Penal0, Ad& Noc, p*g& ;8L;<&
GI
@ulio :&@& 3aier, /-erec#o Procesal Penal0 .o$o I, 1unda$entos, Editores del Puerto SRL, :s& As& ,;;;, 8da& Edicin,
,ra& Rei$presin, p*g& I<= % I<G&
G;
Claus Roin, /-erec#o procesal penal 6trad& de la 8DW ed& Ale$ana de Babriela Crdoba % -aniel Pastor7, Ed& -el Puerto,
:uenos Aires, 8>>>, ps& ;> % siguientes&
I>
@ulio :&@& 3aier, /-erec#o Procesal Penal0 .o$o I, 1unda$entos, Editores del Puerto SRL, :s& As& ,;;;, 8da& Edicin,
,ra& Rei$presin, p*g& I<= % I<G
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racional el siste$a penal, orientando la seleccin #acia fines pol'tico2utilitarios plausibles
para un Estado de -erec#o 6social % de$ocr*tico7&
8D&<CI . IEs c+nstit,ci+nal ;,e las pr+3incias pre3ean criteri+s de +p+r t,nidadJ
La Constitucin Nacional Argentina, i$pone a los estados locales crear una institucin
judicial capa+ de ad$inistrar los conflictos de $odo de afian+ar la justicia en sus territorios) % si
bien unifica la legislacin de fondo coloc*ndola en $anos del legislati!o federal 6Cdigo Penal7,
reser!a a los estados partes el dise4o de las instituciones "ue per$iten cu$plir con a"uella
obligacin 6Cdigo Procesal Penal % Le%es de organi+acin judicial7& Carrara, #a epresado "ue
el juicio penal considerado en su conjunto 6proceso penal7 tiene un /fin lti$o0 coincidente con
el de la pena? el restableci$iento del orden turbado por el delito
I,
& Es decir, "ue el Estado tiene la
obligacin de inter!enir /efica+$ente0 en todos los conflictos& Si bien el siste$a penal opera en
t(r$inos si$blicos, $ediante sanciones "ue actan #acia la sociedad con car*cter de pre!encin
general 6decisiones for$ales co$o las sentencias7, $uc#as !eces lo "ue i$pacta a la co$unidad
no es tanto la epresin nor$ati!a del castigo, sino la /eficacia0 con "ue opera la persecucin
penal
I8
& O sea, la idea, ser'a entender "ue la eficiencia del siste$a en garanti+ar la ad$inistracin
de justicia, no puede ser e!aluada estad'stica$ente por la cantidad de decisiones for$ales
6sentencias7, puesto "ue el n$ero ser* sie$pre insignificante respecto de los conflictos penales
eistentes& H "ue la nica respuesta posible en la actualidad es la utili+acin de $ecanis$os
alternati!os de resolucin de conflictos, aplicando para ello, el principio de oportunidad&
No eiste precepto constitucional alguno "ue eplicite la pro#ibicin de legislar, para las
pro!incias, sobre los criterios de oportunidad,) slo #a% interpretaciones doctrinarias al respecto&
A#ora bien, el art& G, del C&P&, i$pone dos obligaciones? ,7 "ue el Estado se #aga cargo de
perseguir los delitos de accin pblica, /principio de oficialidad0) 87 "ue el organis$o estatal
responsabili+ado de tal acti!idad, deba iniciar la in!estigacin de toda #iptesis delicti!a
consistente) esto es, "ue el Estado, sin re"uerir de acti!idad alguna por parte de la ciudadan'a
6sal!o las acciones pblicas dependientes de instancia pri!ada7 % an con su oposicin 6a pesar
de un acuerdo etrajudicial entre !'cti$a % !icti$ario7, debe co$en+ar a perseguir las conductas
tipificadas en el Cdigo Penal& El incu$pli$iento de (sta $anda se encuentra penal$ente
sancionado, desde "ue / el funcionario pblico "ue, faltando a la obligacin de su cargo, dejare
de pro$o!er la persecucin % represin de los delincuentes, ser* repri$ido &&&&0 confor$e lo
nor$ado en el art& 8GC del C&P&
El Estado 1ederal debe $antener la facultad de fijar en cu*les injustos las pro!incias "uedan
obligadas a co$pro$eter su esfuer+o institucional 6deber de iniciar oficiosa$ente la
in!estigacin penal7, co$o instru$ento idneo para asegurar en todo el territorio nacional
a"uellos bienes 2 jur'dico2 penal$ente protegidos, considerados b*sicos en el $anteni$iento del
orden social 6delitos de accin pblica7& Pero deter$inar "u( organis$o estatal debe perseguirlos
6jue+ de instruccin o fiscal7 % de "u( $anera 6pol'tica de persecucin penal $*s efica+
local$ente7 son cuestiones atinentes a la esfera pro!incial, justa$ente por ser ella la responsable
de asegurar la ad$inistracin de justicia 6art& D C&N&7& Aun"ue, ob!ia$ente las pro!incias no pue2
den establecer un /principio de disponibilidad0 se$ejante al anglo2a$ericano, ni una accin
popular "ue desobligue al organis$o estatal correspondiente del inicio obligatorio de la
in!estigacin las #iptesis sobre delitos de acciones pblicas& Es decir, en los procesos
pro!inciales debe constar la obligacin estatal, pero luego puede establecerse ecepciones "ue
per$itan discontinuar la persecucin penal 6criterios de oportunidad7 a condicin de ser reglados
% su aplicacin fundada 6atendiendo a los principios jur'dicos de proporcionalidad, $'ni$a
lesi!idad, etc7&
El art& ,= de la C&N& no obstaculi+a establecer pol'ticas de persecucin a ni!el pro!incial,
pues al escindir la legislacin procesal de la sustanti!a, #a sido la Constitucin la "ue consinti
las asi$etr'as en la /aplicacin0 del derec#o penal, a fin de "ue cada pro!incia pueda asegurar la
ad$inistracin de justicia 6art& D CN7, con las instituciones % funcionarios elegidos sin inter!en2
cin del poder federal 6art& ,8,L< C&N&7& Es posible fijar /criterios de oportunidad reglados0 en
cu%os supuestos, los titulares de la accin pblica, deber*n encuadrar fundada$ente las
decisiones sobre suspender o #acer cesar la persecucin penal) "ue per$itan su aplicacin en
casos an*logos 6art& ,= CN7, $oti!ando en ello sus decisiones 6art& , C&N&7& Por todo ello, no
parece constitucional$ente aceptable "ue la Nacin pueda interferir en la ad$inistracin de
justicia, potestad "ue epresa$ente se reser!aron para s' las pro!incias 6arts& D, GD inc& ,8, % ,8,,
,88 % ,8< de la C&N&7
I<
&
I,
Carrara, /Progra$a de derec#o cri$inal, Ed& .e$is, :ogot*, ,;;= 6edicin original en italiano, ,ID;7, t&ll, ps& 8I, % siguientes&
I8
Alberto :inder, /Ideas para una discusin sobre el funda$ento de la refor$a de la justicia cri$inal0 % del $is$o autor
/Pol'tica Cri$inal? de la for$ulacin a la prais0, Ed& Ad Noc, :uenos Aires, ,;;G, pag& DG&
I<
Ide$ ,<&
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8D&<CC - D+s *all+s re*erentes al te)a ;,e a)eritan ser )enci+nad+s
I. 3e parece apropiado $encionar el fallo de la Supre$a Corte de 3endo+a del ,;L>;L>D
Sala Segunda, causa nro& I<&CC; caratulada /1iscal contra Sosa 3or*n& @uan Rafael % otros por
da4o agra!ado sLCasacin0& donde se #abla justa$ente del principio de oportunidad pre!isto en
el art& 8= del C&PP de la Pcia& de 3endo+a, su constitucionalidad % la relacin con el art& 8GC del
C&P&
IC
&
En el caso se plantea la inconstitucionalidad del art& 8= inc& ,
o
% 8
o
del Cdigo Procesal
Penal por inobser!ancia de la le% sustanti!a& El Procurador Beneral de la S&C&@ se epide por la
constitucionalidad del art'culo argu$entando "ue cuando un tribunal tiene "ue pronunciarse en
un planteo de esta naturale+a, debe estarse sie$pre por la !alide+ de una nor$a % slo en lti$a
instancia declarar la inconstitucionalidad cuando no se pueda arribar a una interpretacin para
declarar su !alide+) la legislacin nacional #a acogido criterios de oportunidad en di!ersos
Institutos& Asi$is$o, el art& 8= del CPP no se opone a la legislacin de fondo, por cuanto el
Cdigo Penal indica "ue las acciones deben iniciarse de oficio, sal!o ecepciones por (l con2
te$pladas, % en el caso de los art'culos de nuestro Cdigo Procesal "ue regulan el principio de
oportunidad, taati!a$ente se indica "ue el 3inisterio Pblico deber* ejercer la accin en todos
los casos, lo "ue supone "ue cuando solicite el beneficio, %a se encuentre iniciada de oficio la
$is$a) el ejercicio de la persecucin penal debe ser regulado por cada pro!incia puesto "ue ello
depender* de las realidades locales& Luego de ser anali+ado el fallo se resuel!e declarando la
constitucionalidad de los incs& , % 8 del art& 8= del CPP % re$ite las actuaciones al .ribunal
inter!iniente a fin de "ue prosiga la causa segn su estado&
Coincido con la resolucin del fallo puesto "ue considero "ue el art& 8= del CPP de 3endo+a
al igual "ue el art& D= bis del CPP de la Pcia& de :uenos Aires, no son inconstitucionales, ello es
as' por"ue a$bos art'culos se encuentran plas$ados en le%es rituales, no en nor$as de fondo, %
por lo tanto, al delegar la Constitucin Nacional en las Pro!incias el dictado de las referidas le%es
"ueda de esta for$a sal!ado el escollo de la inconstitucionalidad alegada& Asi$is$o, considero
"ue en ciertos casos resulta necesaria la aplicacin del principio de oportunidad para re$itir a
juicio las causas i$portantes o co$plejas % solucionar las sencillas con alguna for$a alternati!a
de solucin del conflicto& Esti$o "ue no se !iolan las garant'as constitucionales del art& ,I de la
C&N& puesto "ue all' surge "ue nadie puede ser penado sin juicio pre!io fundado en le% anterior al
#ec#o del proceso, pero no se i$pone la obligatoriedad en la i$posicin de una pena o de la
persecucin penal, es decir surge la necesidad de acusacin co$o presupuesto del juicio, pero no
ordena "ue a"uella se produ+ca en todo caso& H final$ente, al ser el 1iscal el director de la
accin pblica, (l bien puede decidir confor$e a las pruebas colectadas, las causas "ue solicitar*
las re"uisitorias de ele!acin a juicio al @ue+ de Barant'as, o las "ue desesti$ar* segn
corresponda, o las "ue arc#i!ar* por"ue no #a% suficientes pruebas para continuar con el ejer2
cicio de la accin o por"ue aplic el principio de oportunidad % solucion el conflicto entre las
partes utili+ando alguna de las $aneras alternati!as para #acerlo) por eje$plo, conciliando a las
partes en el $arco de la audiencia legislada en el art& =, del 3inisterio Pblico
1iscal, aplicando alguno de los criterios especiales de arc#i!o pre!istos en el art& D= bis del C&PP
o ec#ando $ano a la reciente Le% de 3ediacin % Conciliacin Penal 6,<&C<<7, etc&
Otro fallo "ue es dable citar es el de la C*$ara de Apelacin % Barant'as en lo Penal de 3ar
del Plata, Sala I, c&;<== /R&, N(stor Indalecio % B& Os!aldo Ernesto sL O$isin de los deberes del
oficio0 Rta& ,<L,8L>D, donde se #abla del principio de oportunidad % se trata el te$a del arc#i!o
condicionado pre!isto en el art& D= bis del CPP:A % sus alcances&
En el caso, el Agente 1iscal Adjunto, -r& Pablo Cistoldi, for$ul re"uisitoria de citacin a
juicio respecto de los procesados R& % B& por el delito de o$isin de los deberes del oficio 6art&
8C; del C&P7, a la cual se opuso la defensora particular de los no$brados solicitando el
sobresei$iento de sus pupilos& El @ue+ de Barant'as inter!iniente resol!i no #acer lugar al
sobresei$iento de los encausados % ele! la causa a juicio por el delito antes $encionado&
Contra dic#o decisorio interpuso recurso de apelacin la defensa t(cnica& 1inal$ente la Sala I de
ese .ribunal dispuso confir$ar la resolucin del /a2"uo0& Luego de la radicacin de la causa en
IC
&& En el fallo citado rescato lo siguiente? El otro aspecto "ue debe ser abordado, es el referido a la posible contradiccin eistente
entre nor$as sustanti!as 6art& 8GC Cdigo Penal7 % el art&
E& del rito penal& Nago $'as las argu$entaciones del -r& -ante 5ega, "uien epresa? /a nuestro entender, es cierto "ue en un
siste$a en donde i$pere la oficialidad % la legalidad en la pro$ocin % ejercicio de las acciones penales sin ad$itirse otros
ecepciones "ue las pre!istas en el propio Cdigo Penal, el agente fiscal "ue solicitaba la suspensin de la persecucin penal
argu$entando criterios de discrecionalidad pol'tica % el @ue+ "ue lo conced'a pod'an incurrir en el tipo referido& Pero a partir de la
sancin del art& 8= del C&PP, el art& 8GC del Cdigo Penal, ja$*s podr'a atrapar conductas del 1iscal, la de su Superior ni la del
@ue+ "ue i$ple$enten el principio de oportunidad por una si$ple ra+n de co#erencia en el ordena$iento jur'dico en general "ue
no puede facultar por un lado lo "ue pro#'be el otro& Contra esto no se podr'a argu$entar "ue la le% procesal est* creando una
causal de atipicidad o de justificacin por"ue en realidad (stas %a est*n pre!istas en el art& <C inc& Cto& del Cdigo Penal 6leg'ti$o
ejercicio de un cargo7) % en (ste entendi$iento /orden nor$ati!o0 no significa orden nor$ati!o sustanti!o, sino en general, esto
es, co$prensi!o de las nor$as sustanciales % procesales 6/Estudios Sobre el Nue!o Cdigo Procesal Penal de 3endo+a, La!ado
-iego @orge, 5ega, -ante 3arcelo, Ediciones @ur'dicas Cu%o, p*g& ,>;, ,,>07&&&
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el @u+gado en lo Correccional nro& , del -pto& @udicial de 3ar del Plata, se con!oca a las partes a
fin de "ue interpongan las recusaciones "ue esti$en pertinentes, ofre+can las pruebas "ue
pretenden utili+ar en el debate oral % se epidan acerca de la utili+acin de algn $edio
alternati!o de resolucin de conflictos penales 6citan los arts& <<I, <;D % cctes&% C>C del C&PP7&
A$bas partes consienten la integracin del .ribunal, ofrecen pruebas % esti$an con!eniente la
reali+acin de una audiencia preli$inar a los efectos de proponer una solucin consensuada del
conflicto& El d'a de la audiencia con las partes, el representante del 3inisterio Pblico 1iscal
$anifiesta "ue con la confor$idad de la defensa se #a dispuesto el arc#i!o de las actuaciones
6art& D= bis del C&PP7 por considerar "ue dic#a #iptesis resulta aplicable en esta etapa procesal,
aco$pa4ando la resolucin dictada al respecto, epresando el 1iscal "ue tal decisin se debe a
nue!os criterios en $ateria de oportunidad adoptados por la 1iscal'a, distintos a los eistentes al
$o$ento de la ele!acin a juicio& La Sra& @ue+ /a "uo0 $antiene su criterio personal respecto a
"ue el arc#i!o condicionado pre!isto en el art& D= bis del C&PP slo est* reser!ado para la etapa
in!estigati!a, estando legal$ente pre!isto para la etapa del juicio la utili+acin de otros institutos
alternati!os % apart*ndose de lo epuesto por $a%or'a en la causa /3endi+*bal0 6nro& IG<D, fallo
del ;LIL>D, Reg& Nro& C< S7, siguiendo la postura $inoritaria del -r& 1ortunato, interpreta "ue
confor$e la regla del art& <<C del C&PP, el 1iscal debe for$ular re"uisitoria 6"ue i$porta un acto
de ejercicio de la accin penal7 en tanto no resulten procedentes la aplicacin de criterios de
oportunidad o abre!iacin del proceso& Afir$ando "ue una !e+ for$ulada no puede e!aluar en
adelante tal posibilidad $ediante el arc#i!o& Esta resolucin de la @ue+, -ra& Ca$adro, $oti! la
i$pugnacin del Agente 1iscal Adjunto, "uien epresa "ue tal decisin etrali$ita la
co$petencia de la jurisdiccin, incre$entando la restriccin de las facultades de las partes,
gener*ndoles a los interesados un perjuicio 6art& 8>, del C&P&7& Asi$is$o, entiende "ue la
jurisdiccin carece de las facultades para objetar oficiosa$ente un arc#i!o o una desesti$acin,
debiendo respetarse el procedi$iento establecido por el art& I< inc& I del C&P&P&, esto es, la
re!isin por parte del 1iscal Beneral& As' ta$bi(n, argu$enta "ue trat*ndose de delitos de
funcionarios pblicos, cuando no se ad!ierte una particular gra!edad, la 1iscal'a "ue integra
dispone arc#i!ar las actuaciones en los t(r$inos del art& D= bis del C&PP .odo esto lo relata el -r&
3arcelo A& Ri"uert, integrante de la Sala de la C*$ara, a "uien le toc !otar en pri$er t(r$ino
co$o consecuencia del sorteo efectuado&
El -r& Ri"uert, luego de funda$entar clara$ente su postura, refiere "ue se inclina por la
re!ocacin del auto atacado, por"ue esti$a !iable el arc#i!o ordenado por el Agente 1iscal -r&
Cistoldi, aun"ue ad!ierte "ue /si fuera una pr*ctica generali+ada, ser'a incon!eniente desde el
punto de !ista siste$*tico %a "ue, cierta$ente, gran parte de su sentido institucional, tanto en
perspecti!a pol'tico2 cri$inal co$o de econo$'a de recursos, se perder'a0
ID
& Refiere "ue
refor$as co$o la introducida por la Le% ,<&,I<, en concreto, /los criterios especiales de
arc#i!o0, enla+an con la nota /no esencial0 6para 1errajoli7 de la discrecionalidad de la accin
penal& /En esencia, los criterios $encionados persiguen la idea de consagrar un principio de
oportunidad reglado, con la consiguiente discusin sobre si la cuestin es de derec#o sustanti!o o
adjeti!o % sus posibles deri!aciones, lo "ue el eufe$is$o apuntado per$ite sortear %a "ue se
trata de una disposicin "ue no causa estado ni cierra el posible ejercicio futuro de la accin
penal0
I=
&
Entiende el @ue+ "ue el esp'ritu del siste$a bonaerense se aproi$a al $odelo de la disputa,
tratando de alejarse del $odelo de la in!estigacin, en funcin de su naturale+a acusatoria % no
in"uisiti!a& Cita el fallo del .ribunal de Casacin pro!incial, por su Sala ,, en causa 8G;8
/Bianetti0, donde en el $arco del an*lisis de un recurso contra una sentencia de juicio abre!iado,
se4ala el -r& Sal Llargu(s en !oto al "ue ad#ieren los -res& Pio$bo % Natiello? /reo que es la
esencia del r6)imen acusatorio de ju?)amiento penal privile)iar el acuerdo de las partes.
.a$bi(n, cita a 1abricio Buariglia % Eduardo :ertoni para funda$entar su !otacin) % resalta la
ID
En su !oto epresa? /Autores co$o Rig#i % 1ern*nde+ apuntan "ue segn sea la estructura del Estado , ca$bia tanto su
organi+acin judicial co$o su siste$a procesal, indicando "ue en un Estado de$ocr*tico se pre!( un procedi$iento en el "ue las
di!ersas funciones 6acusacin, defensa % decisin7 se encuentren adecuada$ente garanti+adas, $ientras "ue en los siste$as
autoritarios se concretan en el @ue+ las funciones del proceso 6cf& su /-erec#o Penal0, Na$$ura"bi, :s& As&, ,;;=, p*gs&
<=CL<=D7& 3*s reciente, dice el pri$ero, "ue los /objeti!os de un derec#o penal !inculado por la kdea del estado de derec#o, slo
pueden $ateriali+arse si el procedi$iento se organi+a sobre las bases de un siste$a acusatorio, reduciendo el arbitrio judi cial a su
$'ni$a epresin % erradicando los rasgos in"uisiti!os "ue actual$ente subsisten0 6Rig#i, /.eor'a de la Pena0, Na$$urabi,
:s&As&, 8>>,, p*g& D87& Se4ala .eresa Ar$enta -eu "ue los ele$entos esenciales del siste$a acusatorio resultan ser la necesidad
de eistencia de accin pre!ia para iniciar % continuar en el proceso 6alguien "ue la sostenga7, "ue debe ser el 3inisterio Pblico
1iscal o el particular, llegado el caso7 % la eigencia de estricta separacin entre los rganos "ue detentan la funcin acusatoria %
la funcin enjuiciadora 6en su obra /Principio acusatorio % derec#o penal0, Instituto de Cri$inolog'a de la Fni!ersidad de
:arcelona, @&3& :osc# Editor, ,;;D, p*g& I7 .a$bi(n en su !oto cita a Luigi 1errojoli /-erec#o % ra+n& .eor'a del garantis$o
penal0, Editorial .rotta, 3adrid, ,;;D, pag& D=<&
I=
Asi$is$o, el -r& Ri"uert, dice en su !oto "ue? $e parece una $*s til #erra$ienta de reflein la distincin entre /$odelo
de la disputa0 % /$odelo de la in!estigacin oficial0, propuesta por 3*i$o Langer 6en su trabajo /La dicoto$'a acusatorio2
in"uisiti!o % la i$portacin de $ecanis$os procesales de tradicin jur'dica anglosajona7& Algunas refleiones a partir del pro2
cedi$iento abre!iado0, pub& En el Suple$ento Penal de /El -ial&co$0, edit& Albre$*tica, 8>>,7&
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posicin de la CS@N en los casos /Barc'a0, /.arife4o0% /Cattonar0, donde se establece "ue el
pedido de absolucin del 3inisterio Pblico 1iscal al concluir el debate es !inculante para el
.ribunal de juicio&
Los jueces integrantes del .ribunal, -res& -aniel 3ario Laborde % Ricardo S& 1a!arotto
IG
,
ad#ieren a las ra+ones del pri$er jue+ !otante& En consecuencia de ello, se resol!i, re!ocar el
auto "ue declara ete$por*neo el arc#i!o de las actuaciones sujeto a condicin, de confor$idad
con lo reglado por los arts& D=, D= bis, <<C, <C,, C<C, C<; % CCG % cctes&, del C&PP, Le%
a" ;88 % sus $odificatorias&
Considero acertada la resolucin del fallo, puesto "ue se encuentra adecuada al $odelo
procesal acusatorio "ue debe regir en nuestro Estado de -erec#o, resultando un claro eje$plo de
interpretacin jur'dico2 legal de la le% procesal de la pro!incia de :uenos Aires, la cual d'a a d'a
procura refor$as para $ejorar la ad$inistracin de justicia& Coincido ta$bi(n, con la postura
"ue afir$a "ue la regla debe ser "ue los criterios de oportunidad se utilicen principal$ente en la
In!estigacin Penal Preparatoria 6#asta el art& <<C del C&P&C&7, pero ecepcional $ente co$o el
caso en trata$iento, se pueden obtener resoluciones $*s beneficiosas si se declara !iable su
utili+acin en la etapa procesal $*s a!an+ada 6inter$edia o debate7&
8D&<CD - Al(,nas re*erencias del Principi+ de Op+rt,nidad en Ar(entina
Eisten distintos pro%ectos "ue est*n tratando de introducir este principio con perfiles
propios, en nuestro Cdigo Penal& Por eje$plo, por resolucin del 3inisterio de @usticia de la
Nacin, n$& C8>L,;;G, se design una co$isin con el objeto de "ue preparase un Pro%ecto de
Le% de Refor$as puntuales al Cdigo Penal de la nacin& El 8, de dicie$bre de ,;;I, la co$i2
sin 6integrada por -a!id :aign, Edgardo -onna, Carlos C#iara -'a+, 3ario Liporace, Escar
Roger, 3arta Pa+ % Nelson Pessoa7 entreg el teto del antepro%ecto al $inistro de justicia
6doctor Ral E& Branillo Oca$po7& En su eposicin de $oti!os, % con relacin al te$a de
nuestro inter(s, la co$isin epres en el $odelo? /Propuesto, los poderes discrecionales del
3inisterio Pblico 1iscal se circunscriben a la posibilidad de renunciar a la persecucin penal)
no pro$o!iendo la accin o desistiendo de su ejercicio, cuando le es per$itido, si %a #ubiera
sido pro$o!ida& Asi$is$o, propone$os "ue las condiciones para la aplicacin del principio de
oportunidad se encuentren taati!a$ente enunciadas en la le%, para lo cual se detallan los casos
en !arios supuestos "ue se incorporan co$o un nue!o art'culo GC del Cdigo Penal& El
$encionado art'culo GC dispone "ue la accin penal podr* renunciarse o suspenderse nica$ente
cuando? As' lo pre!ea una le% especial& Si el #ec#o in!estigado se encuentra a$ena+ado con una
pena $enor de tres a4os de prisin) % sie$pre "ue? a7 el i$putado no registrare condena, b7 si por
la naturale+a de los #ec#os % el da4o causado, el inter(s pblico en la persecucin resultare
insignificante, c7 si el i$putado reparare adecuada$ente el da4o causado u ofreciere #acerlo en
la $edida ra+onable de sus posibilidades& Cuando el #ec#o co$etido por i$prudencia,
negligencia o i$pericia #ubiese tenido co$o consecuencia directa para el autor un da4o f'sico o
$oral gra!e, % a causa de ello, la pena fuera inadecuada&
El Cdigo Penal actual posee el art& G= bis % ter 6incorporado por la Le% 8C<,= de ,;;C7,
"ue regula la suspensin del juicio a prueba % el art& ,<8 segn Le% 8D&>IG incorpora la figura
del a!eni$iento entre !'cti$a % !icti$ario en el *$bito de ciertos delitos de integridad seual&
A#ora bien, el federalis$o jur'dico propio de nuestra for$a de Estado #a lle!ado a la
curiosa circunstancia de "ue, aun cuando el principio de oportunidad no #a sido acogido
epresa$ente en el $arco de nuestro Cdigo Penal epresa$ente, algunos estados pro!inciales
%a lo #an #ec#o, o est*n en !'as de #acerlo, a tra!(s de sus siste$as procesales& Por ello, esta
realidad, #a $erecido reparos desde una estricta ptica constitucional, puesto "ue algunos
juristas % doctrinarios consideran "ue la regulacin de los $ecanis$os jur'dicos !inculados al
ejercicio % etincin de la accin penal constitu%en $ateria propia del Cdigo Penal %, co$o tal,
co$petencia eclusi!a del Congreso de la Nacin
II
&
Al respecto, se puede $encionar?
,>< El Cdigo Procesal Penal de la Pro!incia de 3endo+a 6Le% =G<>, sancionada el
,=2,,2,;;; % pro$ulgada el 8C2,,2,;;;7, en su art'culo 8=, establece distintos criterios de
oportunidad& Algunos de ellos se caracteri+an por subsu$ir bajo esa deno$inacin institutos de
fondo o de for$a %a conocidos, % "ue no encuadrar'an con el concepto $*s estricto "ue #e$os
dado con relacin a la oportunidad 6as', se $encionan co$o casos de oportunidad la suspensin
del proceso a prueba 2inciso <o&2 o el juicio abre!iado 2inciso Co&2 7& Pero otros configuran
IG
3enciona "ue con anterioridad se epidi en una situacin an*loga en un caso !entilado en la Sala III, causa nro& I&G<D,
/3endi+*bal, Alcides :enja$'n0, sent& -el >;L>IL8>>D, Reg& Nro& C<2 S7, donde se pronunci, entendiendo "ue los principios de
oportunidad tienen influencia en todo el proceso penal % no sola$ente en la etapa preparatoria, puesto "ue no considera "ue se
encuentre $enoscabado ni co$pro$etido, el principio de preclusin procesal&
II
Alberto 3& :inder se postura a fa!or de la constitucionalidad 6!er /Introduccin al -erec#o Procesal Penal& Pol'tica Cri$inal
de la for$acin a la prais0&
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aut(nticos casos de oportunidad si$ilares a los pre!istos, por eje$plo, en la Ordenan+a Procesal
ale$ana o en el antepro%ecto de refor$as puntuales al Cdigo Penal& .ales son las #iptesis de?
insignificancia 6inciso ,o&7 o solucin de conflicto 6inciso 8o&7&
Fn caso t'pico de oportunidad lo constitu%e el pre!isto por el art'culo =C de la Le% de
Proteccin Integral de Ni4os % Adolescentes de la Pro!incia del Neu"u(n 6n$& 8&<>87& All',
dentro de las disposiciones "ue regulan el enjuicia$iento penal de ni4os % adolescentes, el
$encionado art'culo =C establece, en sus p*rrafos <o& % Co? .anto si la denuncia #a sido
interpuesta ante la polic'a co$o ante el fiscal, (ste lti$o, sin perjuicio de la in!estigacin "ue
sea necesaria en cada supuesto, podr promover la accin penal o solicitar el arc&ivo de las
actuaciones. Si el jue+ de garant'a se opusiere al arc#i!o, la causa ser* en!iada en consulta al
fiscal de c*$ara, "ui(n acordar* inter!encin a otro fiscal u ordenar* el arc#i!o definiti!o& Si se
le #ubiere acordado inter!encin a
otro fiscal, (ste lti$o tendr* plena libertad de pro$o!er la accin penal o insistir en el arc#i!o&
La insistencia en el arc#i!o ser* irre!isable& La solicitud de arc#i!o to$ar* en consideracin las
circunstancias "ue se !inculen con la gra!edad del #ec#o, la for$a o grado de participacin, la
reparacin del da4o causado en la $edida de lo posible o el co$pro$iso de reparacin asu$ido
por el ni4o o sus padres, las consecuencias del #ec#o, el conteto fa$iliar % social de a"u(l, % el
pronstico sobre el logro de los objeti!os de $anteni$iento o fortaleci$iento de los !'nculos
fa$iliares % co$unitarios& Asi$is$o, en la Pro!incia del Neu"u(n, el Pro%ecto de Refor$a del
Cdigo Procesal Penal, ele!ado a la C*$ara de -iputados para su consideracin, igual$ente
introduce casos de oportunidad& En efecto, en su art'culo <G, pre!( los siguientes? a0
insignificancia) #0 casos "ue encuadrar'an en el instituto "ue se conocen co$o Mpena naturalM) c0
cuando la pena a i$ponerse care+ca de i$portancia en consideracin a la pena %a i$puesta o a la
"ue pueda esperarse por los restantes #ec#os % d7 en los delitos patri$oniales sin gra!e !iolencia
f'sica o en los culposos, cuando eista conciliacin entre las partes % el i$putado #a%a reparado
el perjuicio causado& Co$o nota caracter'stica de este pro%ecto, debe $encionarse lo dispuesto
en el art'culo <I, con base en los efectos "ue produce la aplicacin, por parte del 3inisterio
Pblico 1iscal, de estos criterios de oportunidad& -ice la $encionada nor$a? MLa decisin "ue
prescinda de la persecucin penal pblica por aplicacin de criterios de oportunidad, per$itir*
declarar etinguida la accin penal pblica con relacin al participante en cu%o fa!or se decideM&
La pro!incia de Crdoba, a tra!(s del art& <ro& de la Le% I&IDI posibilita "ue la accin ci!il
articulada en sede penal, pueda ser re$itida a $ediacin % resuelta en ese *$bito& No se trata de
una $ediacin estricta$ente penal, sino una cuestin accesoria, pero de rele!ante i$portancia
co$o es la reparacin del da4o&
La Pro!incia de R'o Negro, en su art& ,I> ter pre!( nor$as respecto de la aplicacin de los
criterios de oportunidad& H cuenta con la Le% de 3ediacin Penal del ,< de $a%o de 8>>D, la
cual posee 8I art'culos&
En la eposicin de $oti!os del antepro%ecto de Cdigo Procesal penal para la Pro!incia de
Entre R'os, se definen criterios de oportunidad 6art& <G /in fine0, autori+ando al 1iscal a
prescindir de la persecucin penal pblica en casos de insignificancia, o cuando el i$putado #a
sufrido un da4o f'sico, ps'"uico o $oral gra!e o cuando la pena "ue pueda aplicarse care+ca de
i$portancia en consideracin a otra pena %a i$puesta o esperable o, para ciertos delitos, cuando
eista conciliacin % el i$putado #a%a reparado el perjuicio causado& Sie$pre deber* reali+arse
una audiencia pre!ia con la notificacin a la !'cti$a, antes de resol!er la procedencia del criterio
6art& 8=>7& En los casos de discordancia, la !'cti$a puede procurar una re!isin de la resolucin
ante otro 1iscal Superior, o bien ejercer la accin a tra!(s del instituto de la con!ersin 6art& <I7&
Asi$is$o, se regulan di!ersas #erra$ientas "ue posibilitan la obtencin de respuestas eficientes
en t(r$ino de pacificacin % al $is$o tie$po per$iten prescindir del co$ponente
eclusi!a$ente puniti!o o atenuado sin "ue ello se entienda co$o i$punidad& Son eje$plos de
ello? la reparacin 6art& <G inc& C7, la conciliacin 6art& I>7 % la suspensin de proceso a prueba
6art& 8ID7
I;
&
La Le% 8C&;C= del 3inisterio Pblico Nacional, establece en su art& 8; /La aplicacin
de criterios de oportunidad ser* decidida o autori+ada por el Procurador Beneral de la Nacin por
instrucciones generales o particulares, pudiendo delegar las autori+aciones slo en los casos par2
ticulares&
En la Ciudad de :uenos Aires, el 8< de julio de ,;;;, a instancias del 3inisterio de
@usticia de la Nacin, se dict la resolucin <;GL;;, por la cual se legisla sobre la $ediacin penal
6co$o consecuencia de los resultados positi!os arrojados desde la !igencia de la Le% Nacional
8C&DG<7& -e igual $odo, la $ediacin penal aparece i$ple$entada en la le% ,88C, sancionada
por la Legislatura de la Ciudad Autno$a de :uenos Aires, "ue crea el Progra$a de Asistencia a
I;
Eposicin de $oti!os del antepro%ecto de Cdigo procesal para la pro!incia de Entre R'os, INECIP2Nonorable C*$ara
de -iputados de la Pcia& -e Entre R'os2 ,L,8L8>><&
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la 5'cti$a&
Actual$ente se encuentra en tr*$ite en la C*$ara de -iputados un Pro%ecto de Le%,
aprobado por el Senado, donde se per$ite a los 1iscales abandonar una in!estigacin frente a
delitos $enores, es decir se est* discutiendo la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad
en delitos le!es
;>
&
La Pro!incia de :uenos Aires posee !arios institutos donde aplica el principio de
oportunidad % criterios alternati!os de resolucin de conflictos penales& A saber? arts& ,, 8 % = de
la Le% ,<&C<< 63ediacin Penal7, arts& =, 63inisterio Pblico7 % arts&
D=, D= bis, I= % IG del C&PP 6Le% ,,&;88 % sus $odificatorias7&
8D&<C=- An0lisis de la Le. !&.4&& ;,e ri(e en la act,alidad en la Pcia. de B,en+s
Aires
Reali+ando una lectura de la reciente Le% ,<&C<< "ue rige en la Pcia& de :uenos Aires,
la cual fue, dictada en ejercicio de las facultades asignadas por el inc& <ro& del art& ,CC de la
Constitucin Pro!incial % las reco$endaciones "ue efectuaron los 1iscales Benerales de la
Pro!incia de :uenos Aires en el Consejo con!ocado por la Sra& Procuradora Beneral, -ra& 3ar'a
del Car$en 1albo, el pasado $es de $a%o del a4o 8>>=, efectu( un an*lisis "ue considero
con!eniente $encionar a continuacin&
Objeto de la le%? Establecer un r(gi$en de resolucin alternati!a de conflictos penales& Es
decir el fin de la le% es la utili+acin de $ecanis$os de resolucin de conflictos, co$o la
$ediacin % conciliacin para procurar la reconciliacin entre las partes, posibilitar la reparacin
!oluntaria del da4o causado % e!itar la re!icti$i+acin& Se pretende perfeccionar la aplicacin de
los criterios de oportunidad en casos deter$inados 6arts& , % 87&
^$bito de aplicacin? 3inisterio Pblico 1iscal 6art& 87&
Ergano encargado? Oficina de Resolucin Alternati!a de Conflictos 2 ORAC 2 co$puesto
co$o $'ni$o con un abogado % un e"uipo t(cnico 6art&
!" % D7& En el -eparta$ento @udicial de San Isidro
;,
, est* pre!isto "ue est(
co$puesto por un Agente 1iscal, una Instructora @udicial, una psicloga, una $(dica % una
trabajadora social&
3arco jur'dico de aplicacin? arts& ,, 8 % = de la le% ,<&C<<, arts& =, % arts& D=, D= bis, I= % IG del CC&P&P& 6Le% ,,&;88 % sus $odificatorias7&2
Casos en "ue procede? 6art&=7? Causas correccionales 6es decir "ue la pena $*i$a del delito
no supere los seis a4os de prisin7& Especial$ente?
,>C las "ue est(n !inculadas con #ec#os suscitados por $oti!o de fa$ilia 6ej& Le% ,<&;CC %
8C&8G>7, con!i!encia o !ecindad) las de contenido patri$onial&
-ebe ser e!aluada su procedencia con arreglo a las pautas de seleccin establecidas en el
art& D= bis del C&P&P& 6criterios especiales de arc#i!o7?
Cuando la afectacin del bien jur'dico o el aporte del i$putado en el #ec#o fuera
insignificante % sie$pre "ue la pena $*i$a del delito i$putado no supere los seis a4os de
prisin)
Cuando, el da4o sufrido por el i$putado a consecuencia del #ec#o torne desproporcionada,
superflua o inapropiada la aplicacin de una pena, ecepto "ue $ediaren ra+ones de seguridad o
inter(s pblico)
II.Cuando la pena en epectati!a care+ca de rele!ancia en consideracin a las de los otros
i$putados&
Casos "ue no procede? Cuando la o las !'cti$as fueran personas $enores de edad 68, a4os,
confor$e la interpretacin reali+ada teniendo en cuenta los .ratados % Pactos Internacionales,
segn I&B& 8<>L>= de la 1iscal'la Beneral % R&B& Nro& C>C de la Procuracin Beneral de la Pcia&
de :uenos Aires7, con ecepcin de las seguidas en orden a las le%es ,<&;CC o 8C&8G>) los
i$putados sean funcionarios pblicos, sie$pre "ue los #ec#os denunciados #a%an sido
co$etidos en ejercicio o en ocasin de la funcin pblica) Causas dolosas 6Libro Segundo del
C&P7? -elitos contra la !ida, Contra la integridad seual % robo % delitos contra los Poderes
Pblicos % el orden constitucional&
YC$o llega una causa a la ORACZ Por deri!acin ra+onada "ue #ar*n en cada caso los
Agentes 1iscales "ue inter!engan en las In!estigaciones Penales Preparatorias& A tra!(s de una
;>
La pri$era ronda de consultas de la co$isin inclu% al secretario de la Procuracin Beneral
;,
de la Nacin, Adri*n 3arc#isio, % al intergrante del Superior .ribunal de Entre R'os, Carlos C#iara -ia+, para "uien el principio
de oportunidad !a a per$itir /descongestionar el siste$a judicial % ser!ir para conseguir "ue #a%a $enor i$punidad en los delitos
$*s gra!es0& En contra se $anifiesta la diputada de PRO, Nora Buin+burg, puesto "ue considera "ue la $odificacin /!a a
au$entar la inseguridad % pri!ati+ar la justicia , por"ue depender* de las posibilidades de pagarse un abogado para seguir con una
causa0&
El 1iscal Beneral del -pto& @udicial de San Isidro, Pcia& de :uenos Aires, -r& @ulio Alberto No!o dict la Instruccin Beneral
nro& 8<>L>= por $edio de la cual crea la Oficina de Resolucin Alternati!a de Conflictos de la cual $e encuentro a cargo desde el
pasado G de agosto, en $i car*cter de Agente 1iscal&
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$oti!ada % fundada resolucin, en la "ue deber*n eplicar las ra+ones "ue justifi"uen la opcin
del procedi$iento alternati!o de la le% ,<&C<<& Resultando re"uisitos indis pensables para la
re$isin los siguientes?
,>D eistencia de un #ec#o delicti!o probado o con posibilidades ciertas de ser
acreditado)
,>= eistencia de !'cti$a 6$a%or de 8, a4os, teniendo en cuenta las ecepciones
$encionadas7 e i$putado deter$inados, debiendo surgir la constatacin de a$bos do$icilios
6art& I7)
,>G epreso consenti$iento de la !'cti$a por la eleccin de (ste r(gi$en alternati!o)
,>I los infor$es dactilares o no$inati!os respecto de los antecedentes penales del o
los i$putados&2
Es decir se pretende "ue, por lo $enos, est(n reunidos los etre$os para lla$ar al i$putado
a declarar a tenor del art& <>I del C&P&P&, resultando pti$o "ue la deri!acin se realice antes o
in$ediatanente despu(s de ser inti$idado por el #ec#o "ue se le reproc#a&
Puede ser re"uerido de oficio por el 1iscal actuante o a solicitud de cual"uiera de las partes&
Este lti$o caso, el 1iscal apreciar* si la solicitud encuadra en los par*$etros establecidos en el
art& =
o
de la le%, % luego decidir* respecto de la deri!acin a la ORAC&
IKasta ;,H etapa del pr+ces+ es *acti5le deri3ar ,na I.P.P. a la ORACJ
La le% dice #asta el inicio de la audiencia de debate 6art& G7& Pero no debe ser to$ado co$o
regla& Si no "ue es con!eniente #acer una diferenciacin entre los casos a deri!ar&
Por un lado tendre$os los casos "ue al $o$ento de la entrada en !igencia de la le%, #a%an
superado la etapa de in!estigacin, encontr*ndose en la etapa inter$edia del proceso 6en
@u+gados de Barant'as para ser ele!adas7 o en la de juicio 6en los @u+gados Correccionales 2 son
los deno$inados casos $oc#ila 27 & Ac*"u' s' debe aplicarse el t(r$ino pre!isto en la le% 6es decir
#asta el inicio de la audiencia de debate7&
,8G por otro lado, conta$os con los casos "ue se encuentran en proceso de instruccin&
A"u', el l'$ite para optar por (ste r(gi$en de $ediacin penal, ser'a el "ue prescribe el art& <<C
del C&P&P&, puesto "ue llegar #asta el art& <DC del C&P&P, para e!aluar "ue el caso podr'a concluir
con una solucin alternati!a del conflicto, no se co$padece con el rol acti!o del 3inisterio
Pblico 1iscal, "uien necesaria$ente debe agotar la bs"ueda de una solucin alternati!a del
conflicto durante la Instruccin Penal Preparatoria
;8
&
Sin perjuicio de lo epuesto, la ORAC e!aluar* la ad$isin de los casos en for$a particular,
% pre!ia deri!acin % e!aluacin fundada "ue reali+ar* el 1iscal actuante&
Procedi$iento? Est* regulado en los arts& G a 8,& En for$a bre!e dir( acerca del $is$o "ue,
pri$ero se fir$a un Acuerdo de confidencialidad entre la !'cti$a % !icti$ario) se colectar*n
diagnsticos e infor$es de las profesionales "ue inter!engan del e"uipo t(cnico % datos tiles
para lograr la $ediacin entre las partes, co$o as' ta$bi(n para e!aluar la posibilidad de un
segui$iento del acuerdo al "ue ellas arriben las $is$as % por lti$o se fir$a un ACFER-O
6acto de $ediacin o conciliacin7 donde las partes in!olucradas en el conflicto, epresen su
!oluntad de arribar a un acuerdo donde encuentren satisfec#os sus intereses, labr*ndose un
AC.A, donde se dejar* constancia de los alcances del acuerdo, n$ero de la I&PP 6In!estigacin
Penal Preparatoria7 de origen, debiendo dejarse constancia "ue lo acordado no i$plica la
asuncin de culpabilidad para los recla$os pecuniarios, sal!o pacto epreso en contrario, no
pudiendo dejarse constancia de las $anifestaciones de las partes& El acta deber* epresar slo el
contenido de lo con!enido entre las partes, los ofreci$ientos, prestaciones % obligaciones futuras
a las "ue se co$pro$etan& Es pblica % deber ser agregada en la I&PP para "ue se pueda proceder
al arc#i!o de las actuaciones confor$e el art& 8> de la le%& -ebe estar fir$ada por las partes, los
letrados patrocinantes % por el funcionario inter!iniente&
YPu( efectos posee (ste tr*$ite sobre el procesoZ 6art& 8> % 8,7
En caso de "ue las partes #a%an arribado a acuerdos en "ue #a%an dado entera$ente por
satisfec#as sus pretensiones, el Agente 1iscal $ediante despac#o si$ple, proceder* al ARCNI5O
de las actuaciones& Actual$ente se reali+a en la ORAC&
En los casos en "ue se pacte alguna obligacin para las partes, la I&PP se arc#i!ar* sujeta a
condiciones en la sede de la ORAC a fin de seguir el cu$pli$iento o incu$pli$iento de las
$is$as&
La finalidad de esta le%, ade$*s de los objeti!os $encionados en el inicio de este #u$ilde
an*lisis es, brindar una atencin personali+ada a las partes % buscar $ecanis$os adecuados para
llegar a una solucin alternati!a del conflicto "ue satisfaga sus pretensiones, teniendo en cuenta
"ue deben regir los principios de? 5OLFN.ARIE-A-, CON1I-ENCIALI-A-, CELERI-A-,
;8
Rigen las reco$endaciones efectuadas por la Sra& Procuradora Beneral 3ar'a del Car$en
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IN1OR3ALI-A-, BRA.FI-A- H NEF.RALI-A- O I3PARCIALI-A-&2
8D&<CG - DerecD+ c+)parad+ respect+ a l+s criteri+s de +p+rt,nidad se(Qn l+s
di*erentes )+del+s pr+cesales . la ad+pcin de )ecanis)+s alternati3+s para res+l3er
c+n*lict+s penales Estad+s 6nid+s
El $odelo acusatorio nortea$ericano, se trata de un siste$a en el "ue la libertad % la defensa
del i$putado encuentran un etenso ca$po de actuacin& La iniciati!a procesal % probatoria
"ueda en $anos de las propias partes& El 'rosecutor 63inisterio Pblico 1iscal7, puede renunciar
a la accin penal o re!ocarla sin ningn control del rgano jurisdiccional, % co$o correlato el
i$putado puede declararse Cuilt2 6culpable7 % eonerar a la acusacin de tener "ue probar el
funda$ento de la i$putacin
;<
& Esta renuncia del i$putado i$porta el decai$iento de dos
derec#os constitucionales funda$entales? /no declarar contra s' $is$o0 % / a ser ju+gado por un
jue+ natural o por jurados0
;C
& Las condiciones de la renuncia, puede ser? 5oluntaria 6en caso de
culpabilidad e!idente en "ue la prueba resulte un $ero tr*$ite7) estructural$ente inducida 6caso
en el "ue se pre!( una pena $*s gra!e para "uien insiste en la reali+acin de la !ista7
;D
o
Negociada 6cuando se logra un acuerdo con el 1iscal, sobre el delito, la pena o a$bos& Fna de las
ra+ones para eludir el juicio 6=ur2 tria10 es por la co$plejidad del funciona$iento de las reglas
sobre las pruebas& En los Estados Fnidos no eisten proble$as de dilacin, puesto "ue en la
En$ienda =
o
de su Constitucin, se establece "ue si no se respetan deter$inados tie$pos *ri)&t
to a speed trial0 la acusacin decae de pleno derec#o&
El n$ero de juicios "ue llega a jurado, es etre$ada$ente bajo, puesto "ue la $a%or parte
de los procesos penales se resuel!en $ediante la solucin negociada o plea #ar)ainin) 6acuerdo
pre!io a la iniciacin del juicio en el "ue se pro$ete una reco$endacin beneficiosa o una rebaja
en la pena, o la anulacin de algn cargo7& La declaracin de culpabilidad se co$unica al
'rosecutor, "ue es "uien ele!a al @ue+ el pedido de pena&
Los sujetos del proceso son? el fiscal 6prosecutor7, "ue representa los intereses de la
Sociedad) la !'cti$a 6 victim7 % el acusado "ue posee inter(s en la dis$inucin de la pena %
anulacin de cargos&
El plea #ar)ainin) procede en la arrai)nment, o audiencia pre!ia al juicio& Si el acusado se
declara inocente, se pasa a la !erdadera fase del juicio, constitu%(ndose el jurado 6LhuL% trial0,
sal!o "ue opte por un jue+ unipersonal *#enc& trial0. H si se declara culpable, el @ue+ fija la fec#a
para la audiencia donde se decide la pena a i$poner 6sentencin)0.
En (ste siste$a procesal, co$o refiriera $*s arriba, se basa en el Principio de Oportunidad
co$o Regla&
Italia
El $odelo procesal penal italiano, tiende a alejarse del siste$a continental europeo %
acercarse al common laDf. La inclinacin se traduce en una clara si$plificacin de las for$as,
al fortaleci$iento de la oralidad, a la garant'a de la defensa en todas sus $anifestaciones, % al
estableci$iento de l'$ites te$porales, perentorios a la prisin pre!enti!a& El ca$bio de $a%or
trascendencia en el cdigo italiano fue la desaparicin del jue+ de instruccin, de $odo "ue la
accin penal se funda solo en la labor de la Polic'a @udicial % el 3inisterio Pblico, en este
lti$o se $onopoli+a el ejercicio de la accin penal&
La pri$era parte de la in!estigacin se deno$ina inda)ine preliminari 6indagaciones
preli$inares7, la cual no posee !alor probatorio
;=
puesto "ue le falta el ele$ento contradictorio&
Entre esta etapa % la de juicio *)iudi?io0, surge la fase inter$edia lla$ada udien?a preliminare
6audiencia preli$inar7, "ue es cuando el 1iscal decide re$itir la causa a juicio, for$ula la
i$putacin, fija los #ec#os % #ace el pedido de audiencia "ue se #ar* frente al @ue+ , donde se
decidir* abrir la etapa de debate 6di#attimento0.
El siste$a procesal en an*lisis conte$pla los institutos deno$inados? )iudi?io direttissimo
2juicio direct'si$o2 "ue se aplica en caso de flagrancia % confesin 6est* pre!isto en el C&P&P&de la
Pcia& de :s&As7) )iudi?io inmediato para los supuestos de prueba e!idente) )iudi?io per decreto
"ue es una especie de procedi$iento "ue consiste en resol!er $ediante una orden penal, la causa
cri$inal de escasa entidad en cuanto a la gra!edad de la cri$inalidad& Es una opcin "ue "ueda
bajo la discrecionalidad del 3inisterio 1iscal, aun"ue re"uiere la aprobacin del @ue+ $ediante
una sentencia) el )iudi?io a##reviato, incorporado con la refor$a de ,;I;, consiste en la
;<
1albo en la Resolucin Beneral nro& C>CL>= % la Instruccin Beneral nro& 8<>L>= dictada por el 1iscal Beneral de (ste -pto&
@udicial de San Isidro, -r& @ulio No!o&
;C
5arona :illar, Sil!ia& La confor$idad en e I proceso penal& .itant lo :lac, $onograf'as nro&,I A4o ,;;C&
8
j 5er? D
o
% =
o
En$ienda a la Constitucin de los Estados Fnidos&
;D
Es de pblico conoci$iento "ue eiste una pr*ctica a$plia$ente difundida, de aceptar las pleas of guilt% % de i$poner penas
$*s le!es& Nota etra'da de Legrande, @a$es % :*rbara& /.#e basic proceses of cri$inal justice& Springfield Illinois&.#o$as
,;IC, p*g& ,<I en Luis Alfredo -e -iego -ie+& @usticia Cri$inal Consensuada&
;=
:arona 5illar, Sil!ia ob&cit& pag&;< % sstes&
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finali+acin del proceso sin la celebracin del juicio oral para llegar a una decisin anticipada de
la /res iudicata0 6instituto ta$bi(n receptado por el Cdigo de 1or$a bonaerense7) % por ulti$o
la deno$inada applica?ione deiia pena su ric&iesta deiie part+ la cual se trata de un
procedi$iento especial "ue opera a tra!(s de una solicitud *patte))iamento0 de aplicacin de una
sancin sustituti!a de una sancin pecuniaria o de una pena pri!ati!a de la libertad, "ue teniendo
en cuenta las circunstancias atenuantes no podr* eceder de dos a4os de prisin
;G
& El @ue+
controla la legiti$idad % !oluntariedad de la negociacin, sobre la naturale+a % $edida de la
pena % sobre la naturale+a % calificacin jur'dica del #ec#o& No se encuentra !inculado a la
!oluntad de las partes % puede resol!er #aciendo pleno uso de su jurisdiccin , a diferencia del
@ue+ en la #ar)ainin) plea de Estados Fnidos, "uien se li$ita a #o$ologar el acuerdo efectuado
entre las partes&
Ale)ania?
El $odelo de proceso penal ale$*n, del cual al "ue $e refer' /ut supra0, se basa en el
principio de legalidad pero posee i$portantes concesiones a fa!or del principio de oportunidad
"ue se $anifiesta a tra!(s de $ltiples instituciones rituales tales co$o el arc#i!o de causas %a
iniciadas "ue lle!a a cabo el tribunal con la confor$idad del 3inisterio Pblico
;I
&
Eiste un instituto lla$ado a#sprac&e 2"ue en el derec#o $ercantil indica cooperacin2,
consistente en un acuerdo entre las partes del proceso donde ponen en co$n sus intereses a fin
de resol!erlo en igualdad& La finalidad es reducir el eceso de trabajo de la @usticia& .a$bi(n se
lo deno$ina $ecanis$o de co$pensacin & 1acilita la prueba en $ateria de derec#o penal
econ$ico % narcotr*fico& Inter!ienen el @ue+, el 1iscal % el -efensor % se puede dar en todas las
etapas del proceso&
Espa4a?
El proceso penal espa4ol #a creado un procedi$iento abre!iado para el enjuicia$iento de la
pe"ue4a % $ediana cri$inalidad, % se reser!a el procedi$iento ordinario para delitos $*as
gra!es& Se #a dado $*s !igor a las funciones del 3inisterio Pblico 1iscal, d*ndole $a%or
dina$is$o a la instruccin "ue antes estaba a cargo del @ue+ de Instruccin, % se #a etendido la
aplicacin del principio de oportunidad&
A partir de ,;;8 se cre el instituto lla$ado juicio r*pido o proceso abre!iad'si$o para
deter$inados #ec#os punibles % sie$pre "ue concurran deter$inadas circunstancias? flagrancia
de delito, alar$a social, detencin del i$putado, o asegura$iento de su puesta a disposicin
judicial& As' se #a fortalecido el siste$a acusatorio a tra!(s de la le% Org*nica DL,;;D "ue ins2
taura el jurado % el incre$ento a la !e+ de la participacin del 3inisterio Pblico 1iscal co$o
due4o del proceso penal&
A diferencia de lo "ue ocurre en otros pa'ses, en Espa4a la $anifestacin del principio de
oportunidad, se conte$pla desde el punto de !ista de la defensa % no se necesita la confor$idad
de la !'cti$a& Asi$is$o, la participacin del @ue+ en $ateria de control de confor$idad es de
funda$ental i$portancia, encontr*ndose facultado para rec#a+ar /in li$ine0 cual"uier pedido
"ue no contenga los re"uisitos de la le% , difiriendo por ende al siste$a norte a$ericano&
1rancia?
;;
Los franceses refor$aron en ,&;;< el procedi$iento penal, introduciendo una nor$a "ue
per$ite a los $agistrados proponer la reali+acin de una $edida de reparacin a cargo de los
$enores autores de alguna infraccin& Ade$*s incorpor una disposicin suple$entaria "ue se
basa en el principio de oportunidad, consistente en "ue el Procurador de la Repblica, antes de
to$ar una decisin sobre la prosecucin de la accin pblica, puede recurrir a una $ediacin
sie$pre "ue cuente con el acuerdo de partes % considere "ue tal pronuncia$iento es susceptible
de asegurar la reparacin de los da4os causados a la !'cti$a poniendo fin a los efectos de la
infraccin % de contribuir a la reinsercin social del $enor& Es i$portante $encionar "ue desde
antiguo, #a regido en 1rancia el principio de oportunidad& .a$bi(n se utili+a la $ediacin co$o
alternati!a del proceso penal con j!enes adultos, en $anos del 3inisterio Pblico 1iscal& Se
pueden destacar, las ciudades de Par's, 5alance % :urdeos&
Colo$bia?
,>>
LLuego de un a4o de debate en el Congreso de Colo$bia, el nue!o Cdigo de
Procedi$iento Penal, co$en+ a aplicarse a partir de enero de 8>>D, el cual % pretende instaurar
;G
:arona 5illar, Sil!ia, ob&cit pag&,,< % sgtes&
;I
Puente Segura, Leopoldo& /La confor$idad en el proceso penal espa4ol0& Cole& A4o ,;;C, pag&>D, p*g& ,==L,=G&
;;
Elena I&Nig#ton, Bladis S&AI!are+, Carlos B Bregorio /Resolucin Alternati!as de disputas % siste$a penal0 editoria A-2Noc,
a4o ,;;I, p*g&,=,L,=8&
,>>
3aterial etra'do de un art'culo publicado por 3anuel Eduardo Bngora 3era 6abogado % $ag'ster en -erec#o
Econ$ico de la Pontificia Fni!ersidad @a!eriana de Colo$bia& Canditado a $ag'ster en Econo$'a Internacional % Pol'tica de
-esarrollo de la 1riedric#2 Aleander2 Fni!ert*t Erlangen2Nu$berg) % del teto de la le% ;>= del 8>>C&
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un !erdadero siste$a acusati!o en el pa's, % un proceso oral, pblico, epedito % restaurati!o
acorde con los principios constitucionales de proteccin % pro$ocin de los derec#os #u$anos %
de la luc#a contra la i$punidad& Se define el principio de Oportunidad, co$o la facultad
otorgada a la 1iscal'a Beneral de la Nacin para suspender, interru$pir o renunciar a la
persecucin penal de los autores % part'cipes en #ec#os "ue re!istan las caracter'sticas de una
conducta punible 6art& <88 % <8< de la le% ;>= de 8>>C7& El acto legislati!o refor$ la
Constitucin en sus art'culos ,,=, 8D> % 8D,& El art'culo ,,= inclu% la facultad de los
particulares para ser in!estidos transitoria$ente de la funcin de ad$inistrar justicia en la
condicin de jurados en las causas cri$inales& El art'culo 8D> introduce el principio de
Oportunidad en Colo$bia % refor$a las funciones de la 1iscal'a Beneral de la Nacin 6entre
ellas, abre la posibilidad de facultar por le% a la 1iscal'a para reali+ar capturas, adelantar
registros, allana$ientos, incautaciones e interceptaciones de co$unicaciones7, % el art'culo 8D,
otorga al 1iscal Beneral de la Nacin las funciones de Masu$ir directa$ente las in!estigaciones %
procesos, cual"uiera "ue sea el estado en "ue se encuentren, lo $is$o "ue asignar % despla+ar
libre$ente a sus ser!idores en las in!estigaciones % procesos& Igual$ente, en !irtud de los
principios de unidad de gestin % de jerar"u'a, deter$inar el criterio % la posicin "ue la 1iscal'a
deba asu$ir, sin perjuicio de la autono$'a de los fiscales delegados en los t(r$inos %
condiciones fijados por la le%M&
8D&<CI - La %ediacin . c+nciliacin c+)+ Derra)ientas para s+l,ci+ nar
alternati3a)ente ,n c+n*lict+ penal en la le(islacin c+)parada
La conciliacin se define en su concepcin general co$o el acuerdo "ue se produce entre las
partes en!ueltas en un conflicto, las cuales desisten de su actitud litigiosa& -e la conciliacin
pode$os decir "ue no es ningn nue!o descubri$iento en el $undo del derec#o, aun"ue tal !e+
no se #a%a aplicado con intensidad en $ateria penal& -esde tie$pos $u% re$otos los seres
#u$anos #an de$ostrado tener intencin de pro$o!er un arreglo a los conflictos "ue se dan
entre los indi!iduos& Los antecedentes #istricos de esta figura jur'dica son !arios % afir$an el
deseo "ue la #u$anidad #a tenido para llegar a resol!er sus diferencias sociales& En el a4o ,IGC
aparece una carta de 5oiltaire donde #ace referencia a la conciliacin, se4alando? Mla $ejor le%, el
$*s ecelente uso, el $*s til "ue %o #a%a !isto ja$*s est* en Nolanda& Si dos #o$bres "uieren
pleitear el uno contra el otro son obligados a ir ante el tribunal de jueces conciliadores, lla$ado
#acedores de la pa+M& Asi$is$o una for$a de conciliacin fue practicada en las co$unidades
ind'genas donde las personas "ue actan co$o $ediadores son escogidas por sus $(ritos % por
las labores "ue #an desarrollado, (stos funcionan co$o jueces % los conflictos se abordan en una
sesin en la "ue se discuten % la autoridad !a dirigiendo esa discusin #asta "ue final$ente se
logra el acuerdo de lugar&
Pero el antecedente de la conciliacin lo encontra$os en la declaracin sobre los
principios funda$entales de justicia para las !'cti$as de delito % de abuso de poder,
reco$endadas por el G$o& Congreso de las Naciones Fnidas % adoptada por la Asa$blea Beneral
en la resolucin del a4o ,;ID, donde se4ala en el art'culo G co$o regla el uso de la conciliacin
para la solucin de las contro!ersias
,>,
&
La conciliacin resulta ser una de las $ejores for$as de abordar la solucin de un
conflicto generado por un delito, pues con ella se reintegra la participacin "ue corresponde a los
!erdaderos due4os del conflicto i$putado2!'cti$a, pero sin "ue un interesado directo en el
$anteni$iento % restauracin de la ar$on'a social, co$o es el Estado, "uede al $argen, sino "ue
ta$bi(n participa en la resolucin del asunto a tra!(s de la actuacin principiante de sus
tribunales&
Ade$*s de los $odelos % siste$as procesales en $ateria penal anali+ados $*s arriba,
donde se aplica el principio de oportunidad, co$o regla en algunos 2siste$a anglosajn2 % co$o
ecepcin al principio de legalidad 2continental europeo2 en otros co$o el Nuestro, es dable
$encionar sint(tica$ente, la eperiencia de otros pa'ses donde se regulan $edios alternati!os de
resol!er disputas penales en diferentes supuestos&
As' por eje$plo, en un gran n$ero de pa'ses se regula la $ediacin penal para tratar la
delincuencia ju!enil& Canad* co$en+ con una solucin inno!adora en ,;GC, en el caso
/El$ira0, % luego en ,;GD rige la le% a fa!or de la co$pensacin del autor #acia la !'cti$a&
.a$bi(n en pa'ses co$o Bran :reta4a, E&E&F&F&, Ale$ania, 1rancia, :(lgica, Austria 6introdujo
el lla$ado /arrepenti$iento acti!o07, Nolanda 6#a sido uno de los pri$eros dentro de los pa'ses
de Europa Co$unitaria7, Espa4a 6se destaca lo desarrollado en Catalu4a7 Noruega 6se etiende a
$enores de 8D a4os7, Nue!a Kelanda, Australia, :rasil, Buate$ala, El Sal!ador, Nicaragua,
Frugua%, se i$ple$entaron $ecanis$os de resolucin alternati!as del conflictos con i$putados
$enores de edad perjuicio de las opiniones personales "ue #e dejado asentadas a lo largo de esta
eposicin, deseo concluir con una idea final respecto a los te$as elegidos&
,>,
Elias Neu$an, /3ediacin Penal0, Editorial Fni!ersidad, p*g& D;&
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Sin duda, entiendo "ue el siste$a procesal $*s adecuado es el Acusatorio& Resulta
i$pensable en la actualidad adoptar otro co$o el in"uisiti!o o el $ito 2Cdigo Procesal
Nacional2& Esti$o "ue lo $*s lgico, co#erente % ra+onable, es no "uedarse atrapado slo al
principio de legalidad, s', "ue (ste sea la regla, pero "ue la ecepcin sea el principio de
oportunidad, utili+ado por el 1iscal, principal$ente en la In!estigacin Penal Preparatoria para
e!itar gastos al Estado, dispendios funcionales % jurisdiccionales, etc&, "uien debe cu$plir un rol
*gil % acti!o& Operando necesaria$ente en un siste$a acusatorio % teniendo en cuenta ade$*s de
los principios $encionados, el de objeti!idad % co$o l'$ites a sus a$plias funciones % c$o
nico director de la accin penal, el 1iscal debe estar sujeto a controles for$ales 2 tanto por
relacin jer*r"uica co$o por el control jurisdiccional2&
Co$o epresara $*s arriba, considero "ue el $odelo procesal "ue adopta el Principio de
Oportunidad co$o regla 6siste$a anglosajn de E&E&F&F&7, no parece adecuado, al $enos por
a#ora en nuestro pa's, por ra+ones culturales 6tales co$o, diferencias en la educacin, desarrollo
% ca$bios de pensa$iento, e!olucin social, distinta idiosincrasia e ideolog'a, entre otras7, por la
i$posibilidad de control por "uienes pro$ue!en la accin pblica % principal$ente por"ue no se
ajusta a la organi+acin de nuestro Estado de -erec#o& Aun"ue no estar'a nada $al, pensar "ue
en el futuro, podr'a$os adoptar este $odelo, puesto "ue resulta un claro eje$plo de di!isin de
poderes de gobierno % de roles en el proceso penal, puesto "ue se encuentran bien deli$itadas las
facultades del 3inisterio Pblico 1iscal % del @ue+ o .ribunal, % las partes del proceso son
real$ente las protagonistas del conflicto&
Por otro lado, si bien es cierto "ue la aplicacin de la figura del art& 8GC del Cdigo Penal,
"ue describe las conductas il'citas relacionadas indiscutible$ente con la acti!idad de los
funcionarios pblicos "ue no pro$ue!en la persecucin o represin de los delincuentes, es
pr*ctica$ente nula 6#a% $u% poca jurisprudencia al respecto7, considero "ue debe seguir
eistiendo co$o instru$ento idneo de control de la acti!idad de a"u(llos, por"ue ade$*s, as' se
obedece a pautas de Pol'tica Cri$inal del Estado& La inaplicabilidad del tipo penal no i$plica
necesaria$ente una eficiencia del siste$a judicial&
Pero ta$poco, creo "ue se pueda afir$ar "ue el siste$a es tan ineficiente "ue por tal $oti!o no
se aplica el art& 8GC del C&P
,>8
Entiendo "ue si el siste$a judicial posee fallas, esto se debe a un conjunto de factores, %
co$o personas de derec#o "ue integra$os este pa's, posee$os la obligacin $oral en tratar de
$ejorar %Lo ca$biar las cosas "ue se ad!iertan co$o trabas para alcan+ar un buen siste$a de
enjuicia$iento penal % "ue nuestros funcionarios pblicos ad$inistren adecuada$ente justicia,
cada uno desde su lugar o cargo "ue ocupa no interponi(ndose en la acti!idad del otro, buscando
el $ejor $odelo procesal, con el nico propsito de ser!ir a la sociedad&&&
Por ello, entiendo "ue #a% "ue seguir #aciendo #incapi(, principal$ente, en la
si$plificacin de las fr$ulas % los tr*$ites procesales 6desfor$ali2 +acin7, acentuando el
car*cter ad!ersarial, otorgando pree$inencia a los proble$as sustanciales % racionali+ando los
tr*$ites $era$ente ord(natenos& Las nue!as for$as de organi+acin judicial % del 3inisterio
Pblico no pueden "uedar atadas a las !iejas fr$ulas jerar"ui+adas del siste$a in"uisiti!o,
debiendo asu$irse este proble$a co$o central para el proceso de refor$a 2en donde se desee
ca$biar2 % lle!arlo a la pr*ctica en los casos en "ue est*n regulados los ca$bios, por"ue parece
"ue cuesta entender las a$plias facultades "ue posee el 1iscal, co$o nico director de la accin
penal&
Reitero, "ue considero "ue las pro!incias se encuentran constitucional$ente facultadas para
dictar sus ordena$ientos procesales, en los "ue pueden incluir perfecta$ente criterios de
oportunidad % $ecanis$os alternati!os para resol!er conflictos penales, sie$pre % cuando no
!iolen las nor$as del Cdigo Penal % las "ue surgen de sus propias constituciones& El r(gi$en
procesal no se encuentra enco$endado a la Nacin, por lo tanto, pertenece a la esfera pro!incial
"ue preser!a todas las facultades no delegadas por epresa $anda constitucional 6art& ,8, C&N&7&
Anali+ando la legislacin de diferentes pa'ses, se puede obser!ar "ue al refor$ar sus
procedi$ientos penales se destaca la introduccin del $odelo acusatorio % $ecanis$os
procesales anglosajones, la descentrali+acin en la estructura del gobierno del poder u rgano
@udicial, distincin entre jurisdiccin % ad$inistracin, entre otros rasgos& H co$o te$a
inno!ador en $ateria penal se incorporan criterios alternati!os para resol!er los conflictos, %a
sea creando nue!os institutos o estableciendo nor$as de conciliacin % $ediacin&
Esti$o "ue la adopcin de criterios de oportunidad constitu%e uno de los $ecanis$os $*s
aptos para canali+ar la selecti!idad espont*nea de todo el siste$a penal 6arbitraria "ue reina
dentro del siste$a de enjuicia$iento penal7, debiendo ser aplicados en for$a racional % teniendo
en cuenta el principio constitucional de igualdad entre las partes in!olucradas 6art& ,= C&N&7&
,>8
3*i$iliano Rusconi 6Co$pilador7? / -elitos contra la ad$inistracin de justicia0, Ciudad Argentina, art'culo de
5aleria Cala+a % Paula Lit!ac#\%7, p*g& ,,,L,,<&
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La $ediacin penal es una #erra$ienta $*s para lograr el descongestiona$iento del siste$a
judicial& Sir!e para dar otro tipo de respuesta a las !'cti$as de delitos le!es 6principal$ente de
conflicti!a fa$iliar, !ecindad % contenido patri$onial72 puesto "ue ade$*s de tratar de lograr un
acuerdo entre las partes, brinda un segui$iento por parte de profesionales especiali+ados2 %
per$ite a los 1iscales de Instruccin dedicar $*s tie$po a las in!estigaciones co$plejas donde
se in!estigan delitos cri$inal$ente gra!es&
Alguien dijo $anta le)alidad como sea posi#leE tanta oportunidad como sea necesaria, %
%o agrego, segn las circunstancias pol'ticas, econ$icas % sociales del $o$ento % el lugar
donde eista la conflicti!a penal&
Por lti$o, creo "ue el derec#o co$parado es de gran aporte para nuestra legislacin %
$uc#as !eces resulta ser fuente para nuestras refor$as, por eso considero de funda$ental
i$portancia efectuar un profundo estudio de ca$po antes de incorporar ca$bios, co$o la
creacin de institutos, % "ue las nor$as sean claras % no e"u'!ocas, incorpor*ndolas de $anera
"ue ar$onicen con el siste$a procesal !igente, para "ue los operadores del siste$a las puedan
interpretar 2cual teto % esp'ritu de la le%2 con el objeto de "ue su aplicacin sea efica+ %
efecti!a&
@FRISPRF-ENCIA
!"ris#r"de$cia del #ri$ci#io de legalidad%
&ALLO MADALA, ADOL&O D. '(REC)R'O DE *)E!A
#Corte Sup2( 2'@11@14)8 Salort( ,ara C202 A; 14)6 5 1'42 Fallos 70)+22782
OINI+N DEL ROC)RADOR ,ENERAL.
Co$sidera$do% Bue el Sr2 <icardo ;2 ;ntne/ *arca >ue condenado por el
superintendente de ;suntos Audiciales de la Polica >ederal a la pena de veintiocho
das de arresto por in>racci1n a los edictos de e!riedad y otras intoCicaciones(
des1rdenes y escDndalo2
Sin utili/ar la va prevista por los arts2 26 y ')6 CP,P2( la Dra2 ,ara Salort
interpuso acci1n de h2 corpus( ale-ando Bue la autoridad Bue lo sancion1 no se
encuentra constitucional"ente >acultada para aplicar penas2
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El &ue/ interviniente( en su sentencia o!rante a >s2 6@12( declar1 la
inconstitucionalidad del art2 8 inc2 1 3=2 de la Polica Federal #decreto 777@14')(
ratiEcado por ley 144860( en cuanto otor-a al &e>e de Polica atri!uciones para
aplicar los edictos policiales( hi/o lu-ar a la acci1n intentada y orden1 la in"ediata
li!ertad del procesado2
;pelado dicho pronuncia"iento por el representante de la Polica Federal( la
sala de turno de la CD"ara Nac2 de ;pelaciones en lo Cri2 y Correc2 conEr"1 la
decisi1n del &ue/ de pri"era instancia #ver >s2 1)@2202
El tri!unal aclara ante todo( Bue el decreto 777@14') ( no otor-a al &e>e de la
polica la atri!uci1n de crear nor"as contravencionales( co"o lo su-iere el &ue/ de
pri"era instancia( sino s1lo la de aplicarlas( y a-re-a Bue esa dele-aci1n >uncional
aparece ade"Ds ratiEcada le-islativa"ente por los arts2 26 y ')8 CP,P2
Sostiene( sin e"!ar-o( Bue la dele-aci1n de >unciones &udiciales en 1r-anos
ad"inistrativos es inconstitucional porBue la "ateria contravencional inte-ra el
ca"po del derecho penal y resultan( por tanto aplica!les a ella todos los principios y
-arantas Bue la Constituci1n i"pone al respecto2
E>ecta lue-o una crtica a las nor"as contenidas en los respectivos edictos(
destacando la va-uedad e indeter"inaci1n de las conductas descriptas en los tipos(
lo cual( esti"a conculcatorio el principio de le-alidad esta!lecido en el art2 1) CN2
,aniEesta ta"!i%n( Bue al-unas de esas E-uras no descri!en conductas sino
caractersticas del autor( y Bue otras( repri"en actos "era"ente preparatorios(
vulnerando ta"!i%n el principio de e&ecuci1n contenido en el art2 42 CPen2( el cual
a su ve/ se encuentra inspirado en el art2 14 CN2 Estas consideraciones revelan( en
su entender( la presencia de un siste"a represivo >undado en la peli-rosidad
predelictual( e"parentado con concepciones totalitarias y reFido con los
>unda"entos "is"os del estado de derecho2
Sostiene( ade"Ds( Bue la apelaci1n prevista en el art2 ')6 CP,P2( por su
!revsi"o pla/o( no constituye una soluci1n eEca/ para re"ediar tales deEciencias(
por lo Bue concluye declarado la inconstitucionalidad del art2 8 inc2 1 3=2 de la
Polica Federal( y los arts2 26 y ')8 CP,P2
Contra este pronuncia"iento se interpuso el recurso eCtraordinario a >s2
24@76( en el Bue el representante de la autoridad ad"inistrativa seFala Bue( a pesar
de la eCtensi1n con Bue se trata el te"a relativo a la estructura de los tipos
contravencionales( la inconstitucionalidad declarada se reEere eCclusiva"ente a la
atri!uci1n de >acultades &urisdiccionales a la Polica Federal2
<ecuerda( en este sentido( Bue tanto la doctrina co"o la &urisprudencia han
ad"itido la posi!ilidad de otor-ar >acultades de este tipo a la ad"inistraci1n(
sie"pre y cuando las leyes pertinentes conte"plen la posi!ilidad de Bue las
decisiones Bue se adopten puedan ser revisadas por un 1r-ano &udicial2
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Puntuali/a Bue en el caso esa posi!ilidad estD consa-rada por el art2 ')6
CP,P2( Bue esta!lece un recurso de apelaci1n ante el &ue/ correccional2
<ecuerda( en apoyo de su posici1n( los principios eCpuestos por "i antecesor
en el car-o el Dr2 Se!astiDn Soler en el dicta"en re-istrado en Fallos 241+8)( y por
.2E2 en el consid2 7 de la sent2 del 1@7@14)7( en la causa ,267 G5G #<2H20( IMadala,
Adolfo D. s(rec"rso de -"e.aJ 2
;-re-a( Bue la !revedad del pla/o para recurrir la decisi1n ad"inistrativa ha
sido dispuesta en !eneEcio del procesado( ya Bue de otro "odo( la sanci1n podra
a-otarse antes de la Enali/aci1n del trD"ite &udicial( tornDndose a!stracta la
cuesti1n2
;r-u"enta( Bue los criterios e"pleados por el tri!unal tornaran inaplica!le el
r%-i"en penal y contraven2 para repri"ir hechos de violencia Bue se co"etan con
"otivo o en ocasi1n de espectDculos deportivos( sancionado reciente"ente por el
actual Poder 3e-2 a trav%s de la ley 271)4( ya Bue en su art2 70( ta"!i%n dispone
Bue el &u/-a"iento de las contravenciones en %l esta!lecidas corresponderD a la
Polica Federal2
Sostiene( Enal"ente( Bue el >allo apelado vulnera los incs2 26 y 2) del art2 86
CN2( y Bue las consideraciones crticas vertidas por el tri!unal re"iten a un de!ate
so!re la posi!le re>or"a de la le-islaci1n( di-na de un >oro "Ds a"plio Bue aBuel al
Bue de!e ceFirse el &ue/ en un pronuncia"iento &udicial2
; "i "odo de ver( el recurso eCtraordinario es procedente( ya Bue las
cuestiones de!atidas re"iten necesaria"ente a la interpretaci1n de disposiciones
en naturale/a >ederal #inc2 7 del art2 14 ley 4)02
Considero( ade"Ds( Bue el apelante se encuentra le-iti"ado para
interponerlo de con>or"idad con la doctrina de Fallos 247+74) y 2))+400 2
En cuanto al >ondo del asunto( "e parece oportuno co"en/ar por aclarar una
di>undida con>usi1n -enerada por el uso de la eCpresi1n Iedictos policialesJ2
Es cierto Bue el contenido de las nor"as contravencionales Bue aBu se
discuten( >ue ori-inaria"ente creado por el &e>e de polica en virtud de una
atri!uci1n con>erida por el art2 6 inc2 a decreto 7728'@1444 #Estatuto de la Polica
Federal0( ratiEcado por ley 17070 2
Esas nor"as >ueron declaradas inconstitucionales por la Corte( la Bue
entendi1 Bue las atri!uciones con>eridas eCcedan la >acultad re-la"entaria del
Poder E&ecutivo e i"porta!an una intro"isi1n en "aterias eCclusiva"ente
reservadas al Con-reso #Fallos 278+878( IMo"vielJ02
Posterior"ente y co"o consecuencia de este >allo( el presidente provisional
de >acto en e&ercicio del Poder 3e-islativo( dict1 el decreto ley 161)4@14'8( Bue en
su art2 7 ratiEc1 los edictos policiales vi-entes a esa >echa2 3a convalidaci1n
posterior de ese decreto ley por la ley 14486 ( nos per"ite aEr"ar ahora Bue( aun
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cuando el contenido de las nor"as cuya valide/ aBu se discute sea id%ntico al de
las Bue anterior"ente creara el &e>e de polica( su valide/ actual no deriva ya de esa
autoridad sino de la del Poder 3e-islativo2
;clarado el punto en lo Bue se reEere al nivel nor"ativo de los lla"ados
edictos policiales( esti"o conveniente( hacer un !reve repaso de los principios
-enerales Bue seFalan los l"ites de las >acultades del 1r-ano &udicial en lo atinente
a la declaraci1n de inconstitucionalidad de nor"as le-islativas2
3a Corte Supre"a ha aEr"ado Ico"o ele"ental en nuestra or-ani/aci1n
constitucional la atri!uci1n Bue tiene y el de!er en Bue se hallan los tri!unales de
&usticia de eCa"inar las leyes en los casos concretos so"etidos a su decisi1n(
co"parDndolas con el teCto de la Constituci1n para averi-uar si -uardan o no
con>or"idad con %ste( y a!stenerse de aplicarlas si las encuentra en oposici1n con
ellaJ #Fallos 77+18202
Pero ta"!i%n ha dicho Bue esa >acultad s1lo puede ser e&ercida dentro de los
l"ites de la IcausaJ a decidir( esto es la controversia de derechos so"etida a su
conoci"iento2 De ello se deriva Bue el eCa"en de constitucionalidad no puede tener
por o!&eto a la ley -lo!al"ente considerada sino en su aplicaci1n al caso concreto
#Fallos 144+217K 270+'2K 278+867K 700+7'7K 701+)11 y 441 02
Ca!e a-re-ar( en este sentido( Bue la autori/aci1n para declarar de oEcio la
inconstitucionalidad de las leyes Bue otor-a a los &ueces el art2 8 ley 2704)( si !ien
supera otro de los l"ites seFalados usual"ente por la Corte( no puede interpretarse
co"o una autori/aci1n para declarar en a!stracto la inconstitucionalidad de un
r%-i"en nor"ativo -eneral2
3a aplicaci1n de esta doctrina al caso en eCa"en nos autori/a a sostener la
invalide/ de los >unda"entos de la sentencia apelada en cuanto sustenta la
declaraci1n de inconstitucionalidad en las caractersticas de otros tipos
contravencionales di>erentes de los concreta"ente atri!uidos al !eneEciario de la
acci1n de hD!eas corpus2
$ales consideraciones pueden constituir( sin duda( un valioso aporte para la
re>or"a de la le-islaci1n Contravencional( Bue induda!le"ente es anticuada y cuyas
deEciencias >ueron seFaladas incluso en el "ensa&e de elevaci1n del decreto ley Bue
la ratiEc1( pero de nin-n "odo autori/an a los &ueces a declarar la
inconstitucionalidad de todo un r%-i"en en >or"a -lo!al y sin nin-una re>erencia
especEca a las circunstancias concretas del caso #con>2 Fallos 274+241 y '2)K
240+227K 248+740K 246+121K 244+42'K 2'0+410K 247+187K 244+472K 701+407( entre
"uchos otros02
SeFalo en este sentido( Bue la nica o!&eci1n Bue se hace en la sentencia a
una de las nor"as aplicadas es la Bue se vincula con la necesidad de pro!ar la
e!riedad( pero( a "i "odo de ver( ello ta"!i%n constituye una cuesti1n a&ena a la
&urisdicci1n del tri!unal( se relaciona con un punto de hecho Bue no >ue introducido
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en "o"ento al-uno en el curso del procedi"iento para inte-rar el de!ate so!re los
derechos en conLicto2
El otro aspecto de la declaraci1n de inconstitucionalidad Bue e>ectu1 el
tri!unal a Buo se reEere a la atri!uci1n del &e>e de polica para aplicar las nor"as
cuestionadas2
De!o recordar en este sentido Bue .2E2 reconoci1 dicha >acultad(
considerDndola co"o uno de los casos de e&ercicio de >acultades &urisdiccionales por
parte de 1r-anos ad"2 y declar1 Bue ello no in>rin-a nor"a const2 al-una( sie"pre
Bue se cu"pliera con el reBuisito de -aranti/ar un control &udicial suEciente #con>2
sent2 del 1@7@14)7( en la causa ,267( 325G M<2H2N( I,adala( ;dol>o D2 s@recurso de
Bue&aJ y sus citas02
En el caso( ese control se encuentra a "i &uicio suEciente"ente -aranti/ado
"ediante la apelaci1n ante el &ue/ correccional( Bue prev% el art2 ')6 CP,P2
Corresponde a-re-ar Bue la !revedad del pla/o para apelar( ar-Oida por el a
Buo para descaliEcar el r%-i"en de apelaci1n( re"ite ta"!i%n a una cuesti1n a&ena
a la causaJ concreta en eCa"en( pues nin-n i"pedi"ento concreto se ha ale-ado
al respecto2
<esulta interesante destacar Bue( al ad"itir esta acci1n de hD!eas corpus se
han sustituido el &ue/ y el procedi"iento previsto por la ley sin eCi-ir la
de"ostraci1n del carDcter inid1neo de dicha va( con lo cual( a "i &uicio( distorsiona
el instituto del hD!eas corpus( Bue es un re"edio eCcepcional destinado a tutelar en
>or"a eCpedita la li!ertad individual cuando no eCisten otras vas &udiciales aptas o
suEciente"ente eEcaces2
Como consecuencia de todo lo expuesto, opino que corresponde
dejar sin efecto la sentencia apelada en cuanto declara la
inconstitucionalidad del art. 6 inc. 1 LO. de la Polica Federal, y de los
arts. 2 y !" CP#P. $uan O. %auna.
/"e$os Aires, $ovie0bre 12 de 3456. Co$sidera$do%
37 Pue el presente recurso de hD!eas corpus se interpuso a ra/ de la sanci1n
de veintiocho das de arresto Bue el superintendente de ;suntos Audiciales de la
Polica Federal i"puso a <icardo ;ntne/ *arca( co"o in>ractor a los edictos so!re
e!riedad( des1rdenes y escDndalo( sustentando la pretensi1n en la ile-iti"idad de
las >acultades policiales para aplicar penas2
17 Pue el &ue/ de pri"era instancia declar1 la inconstitucionalidad de la 3ey
=r-Dnica de la Polica Federal Ien lo re>erente a los edictos contravencionalesJ
#decreto ley 777@14') ( ratiEcado por la ley 14486 0( por entender vulnerados los
arts2 86 inc2 11 y 4' CN2( en tanto %stos reservan la >acultad le-islativa al
Con-reso Nacional e i"piden al Poder E&ecutivo e&ercer >unciones &udiciales #>s2
6@1202
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87 Pue( a su ve/( el a Buo conEr"1 dicho pronuncia"iento respecto del art2 8
inc2 1 decreto ley 777@14')( y a"pli1 la declaraci1n de inconstitucionalidad a los
arts2 26 y ')8 CP,P2 #>s2 1)@2102 Si !ien reconoci1 Bue los "encionados edictos
poseen sustento le-al #ley 14486 0 y no eCiste( en consecuencia( inde!ida
dele-aci1n de >unciones le-islativas( esti"1 en ca"!io inconstitucional la atri!uci1n
de >acultades &udiciales a un &ue/ ad"inistrativo para aplicar Iverdaderas "edidas
ase-urativas predelictualesJ( introduci%ndose lue-o en el eCa"en del contenido de
los distintos edictos inclusive de al-unos no aplicados en el caso ( para concluir en
Bue los tipos penales a!iertos Bue ellos crean son repu-nantes a los principios de
le-alidad y reserva2 Contra esa decisi1n se dedu&o el recurso eCtraordinario de >s2
24@76( Bue >ue concedido a >s2 462
97 Pue( ante todo( conviene seFalar Bue el de!ate se circunscri!e a la
le-iti"idad de la dele-aci1n de >acultades &urisdiccionales en el 1r-ano
ad"inistrativo( pues aunBue el a Buo incursion1 en el anDlisis del contenido de los
edictos( en deEnitiva su decisi1n s1lo co"prendi1 lo atinente a la re>erida atri!uci1n2
27 Pue( en cuanto a la aptitud de la va intentada para >or"ular dicho
cuestiona"iento( el tri!unal entiende Bue la del hD!eas corpus no es la id1nea a ese
e>ecto( toda ve/ Bue el caso no encuadra en principio dentro de los supuestos del
art2 7 inc2 1 ley 2704) al "ediar ordenar escrita de autoridad co"petente dada la
naturale/a contravencional de la in>racci1n i"putada( por lo Bue el planteo de
ile-iti"idad de las >acultades atri!uidas a tal autoridad de!i1 articularse por "edio
del recurso previsto en el art2 ')6 y ss2 CP,P2 #con>2 doct2 de Fallos 184+204K
248+210 02 Si !ien del art2 8 ley 2704) podra eCtraerse una a"pliaci1n del o!&eto
del re"edio Bue ella instituye( tal conclusi1n s1lo sera vDlida en tanto se
de"ostrase concreta"ente la ineEcacia de aBuel recurso( pues de lo contrario se
operara una sustituci1n del &ue/ natural de la causa y de los procedi"ientos
esta!lecidos Bue eCcedera el D"!ito eCcepcional del a"paro2
67 Pue( sin per&uicio de lo eCpuesto( y s1lo para evitar Bue co"o
consecuencia de ello Buede sin respuesta el planteo >or"ulado por la presentante
de >s2 1( corresponde recordar Bue esta Corte en doctrina Bue co"parte su actual
co"posici1n ha convalidado la valide/ de las >acultades aBu cuestionadas( sie"pre
Bue se -arantice la posi!ilidad de control &udicial suEciente #Fallos 70'+1240(
recaudo Bue resulta satis>echo con el procedi"iento recursivo Bue prev% el art2 ')6
CP2( despu%s de la "odiEcaci1n del art2 70 por la ley 2247'2 Este criterio( por otra
parte( es el Bue ta"!i%n adopt1 el le-islador al sancionar la reciente ley 271)4 :7
Pue esta Corte no puede de&ar de advertir Bue los edictos policiales en vi-encia
contienen >1r"ulas eCtre"ada"ente va-as( y prohi!iciones Bue se reEeren a >or"as
de vida o al carDcter de las personas( con olvido de la o!li-aci1n de sancionar
conductas #art2 14 CN202
$a"!i%n de!e el tri!unal destacar la necesidad de Bue la revisi1n &udicial( de
las decisiones ad"inistrativas so!re la li!ertad individual( ha de ser eEca/2 No !asta
con clDusulas >or"ales( dero-adas por la prDctica( Bue cul"inan en el
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desconoci"iento del principio de divisi1n de los poderes( y( especEca"ente( de la
prohi!ici1n al Poder E&ecutivo de i"poner penas2
Por ello, con las sal&edades del consid. 'nal, y lo concordemente
dictaminado por el procurador (eneral, se re&oca la sentencia apelada de
fs. 1")22, y su antecedente de fs. )12, y se rec*a+a la acci,n instaurada
-art. 16 parte 2. ley /"0. 12(ase sa3er y de&u4l&ase5 practquese en la
instancia pertinente las comunicaciones y noti'caciones que
correspondan.
Aos% S2 Ca!allero2 ;u-usto C2 :elluscio2 EnriBue S2 Petracchi2 Aor-e ;2 :acBu%
!"ris#r"de$cia% el c1di-o procesal penal recepta el #ri$ci#io de la
libertad #robatoria #art221'0( se-n el cual no se eCi-e la utili/aci1n de un "edio
de prue!a deter"inada solo para pro!ar un o!&eto especiEco y si !ien se de!e
recurrir al Bue o>re/ca "ayores -arantas de eEcacia( el no hacerlo carece de
sanci1n procesal al-una y no i"pide el descu!ri"iento de la verdad real por otros
"edios #todos los le-al"ente ad"isi!les al e>ecto0 #$S C1rdo!a( sala Penal(
1447@08@2)( Q<odr-ue/ <a"1n ;2 y otroR(33C(1447-)))02
El &ue/ para alcan/ar la verdad real ( para desentraFar el suceso hist1rico Bue
constituye el o!&eto de su proceso( de!e contar con "edios eEcientes para
despla/arse en el D"!ito de los hechos y para deter"inarlo sin condiciona"ientos
Bue esterilicen su la!or respetando los li"ites en re>erencia al o!&eto- la prue!a solo
de!e recaer so!re los hechos o circunstancias Bue estDn relacionadas con la
hip1tesis Bue ori-ino el proceso y los "edios de prue!a- no se pueden utili/ar
"edios de prue!as Bue a>ecten la "oral( eCpresa"ente prohi!idos o Bue sean
inco"pati!les con nuestro siste"a procesal o Bue no est%n reconocidos por la
ciencia co"o id1neos para provocar conoci"iento o por ser eCi-idos por ley Bue
ciertos hechos se prue!an con deter"inados ele"entos convictitos2#SC ,endo/a(
Sala 55 Penal y 3a!oral( 2002@0'@07( QF2C2P2CKA2C y otrosR(33 *ran Cuyo 2002(64402
!"ris#r"de$cia% se-n el #ri$ci#io de la co0"$idad de la #r"eba( las
prue!as Buedan adBuiridas para el &uicio con independencia de Buienes las o>rece o
produce( "DCi"e cuando se trata de prue!a preconstituida #del voto Dr2 <udi0
#C2Cri"inal y Correccional San ,artn( sala .( 144)@04@22( Q:2A2=( y otros c2Danal
S2;R( la 3ey( 2000-c( 2000
107
Fallo del $ri!unal de Casaci1n de la Provincia de :uenos ;ires2 SPrincipio de
con-ruenciaS Escrito por &oseEna
Novedad Aurisprudencial NT 22
Fallo del $ri!unal de Casaci1n de la Provincia de :uenos ;ires2
107
C1di-o Procesal Penal de la Prov2 De Ctes2 Colecci1n de 3ey Co"entada2Pa-22142
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Causa NT 4228212
Principio de Con-ruencia
10 de >e!rero de 20112
.=CES+ P<5NC5P5= DE C=N*<UENC5; @ H=,5C5D5= C<5,5N5S C;US;E @ 3EU PEN;3
EN :3;NC= @ ;CUS;C5VN F5SC;3 @ DE<ECH= DE DEFENS; EN AU5C5= @ P<5NC5P5= DE
C=N$<;D5CC5=N
:reve co"entario del >allo+
En este Fallo( la Sala 555 del $ri!unal de Casaci1n Penal( con >echa 10 de >e!rero de
2011( en causa nT 422821( esta!leci1 Bue la con-ruencia eCi-ida para res-uardar el
principio de contradicci1n( i"pide introducir ele"entos nuevos so!re los cuales no
haya podido de>enderse el i"putado( a Buien se le de!e -aranti/ar la posi!ilidad de
ale-ar y pro!ar todo aBuello por lo Bue antes no >ue acusado( de!ido a Bue ello
puesto Bue toda variaci1n !rusca de la caliEcaci1n &urdica puede "enosca!ar a la
de>ensa2
3a li!ertad de la Bue -o/a el tri!unal para decidir la si-niEcaci1n &urdica de los
hechos Bue dan sustento al veredicto condenatorio( de!e respetar la re-la Bue se
eCpresa co"o principio de correlaci1n entre la acusaci1n y el >allo( en la "edida en
Bue resulta ser una "ani>estaci1n de la -aranta de de>ensa en &uicio2 Con relaci1n
a la ley penal en !lanco( en este Fallo la Sala sostiene Bue es constitucional"ente
ad"isi!le cuando su literalidad res-uarda clara"ente el contenido del ncleo de la
prohi!ici1n y la sanci1n a i"poner2 De!ido a ello( la re-la"entaci1n necesaria( an
e"anada del poder e&ecutivo( cuando respeta ese D"!ito indele-a!le del poder
le-islativo( no vulnera las -arantas constitucionales2 Fallo co"pleto
!)RI'R)DENCIA% ri$ci#io de Co$gr"e$cia
Fuente oEcial+ Secretara de Aurisprudencia del $ri!unal de Casaci1n2
Novedad Aurisprudencial NT 22
Fallo del $ri!unal de Casaci1n de la Provincia de :uenos ;ires2
Causa NT 4228212
10 de >e!rero de 20112
.=CES+ P<5NC5P5= DE C=N*<UENC5; @ H=,5C5D5= C<5,5N5S C;US;E @ 3EU PEN;3
EN :3;NC= @ ;CUS;C5VN F5SC;3 @ DE<ECH= DE DEFENS; EN AU5C5= @ P<5NC5P5= DE
C=N$<;D5CC5=N
En la ciudad de 3a Plata( Provincia de :uenos ;ires( sede de la Sala 555 del $ri!unal de
Casaci1n Penal( el 10 de >e!rero de dos "il once se renen en ;cuerdo =rdinario los
seFores &ueces doctores( Daniel Carral y <icardo :orinsWy #art2 4'1 del C2P2P20( con la
presidencia del pri"ero de los no"!rados( a los e>ectos de dictar sentencia en la
presente causa NT 1222'7 #<e-istro de Presidencia NT 4228210 Q;2( 32 N2 s@ <ecurso
de Casaci1nR( con>or"e al si-uiente orden de votaci1n+ C;<<;3 - :=<5NSXU2
;N$ECEDEN$ES+
El $ri!unal en lo Cri"inal NT 7 del Departa"ento Audicial de San ,artn conden1 a 32
N2 ;2 a la pena de diecis%is aFos de prisi1n( accesorias le-ales y costas del proceso(
al encontrarlo autor responsa!le de los delitos de ro!o a-ravado por el uso de ar"a
de >ue-o en -rado de tentativa( ho"icidio Qcri"inis causaR en -rado de tentativa
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a-ravado por el uso de ar"a de >ue-o y ha!er sido perpetrado contra un "ie"!ro
de una >uer/a policial e&erciendo su >unci1n y portaci1n ile-al de ar"a de -uerra( los
Bue concurren entre s en >or"a real #arts2 '( 12( 41 !is( 42( ''( )0 inc26 y )( 188
inc2 2( se-undo pDrra>o( 4'( ''( 114 pDrra>os se-undo y 1)4 !is inciso 2 pDrra>o
cuarto del C2 Penal02
Contra dicho pronuncia"iento la de>ensa oEcial Bue asiste al encausado ocurri1 en
casaci1n( invocando co"o "otivos+ #i0 violaci1n de las si-uientes nor"as+ art21) de
la Constituci1n Nacional( art214 inc2 1 y 7 del Pacto 5nternacional de derechos Civiles
y PolticosK art2) inc21K 22! y 22c de la Convenci1n ;"ericana de Derechos Hu"anos2
#ii0 Funda"enta sus a-ravios en la violaci1n al principio de con-ruencia al variar de
"anera sustancial la E-ura en la Bue Enal"ente el tri!unal su!su"i1 los hechos
so!re los Bue recayera condena( aplicando( a su ve/( una pena sustancial"ente
"ayor a la solicitada por la acusaci1n( co"o consecuencia del !rusco ca"!io de
si-niEcaci1n &urdica de la i"putaci1n2 #>s2 1)@20 vta202
Concedido el recurso y radicadas las actuaciones ante esta sede( la seFora
de>ensora ante esta instancia present1 "e"orial( en sustituci1n de la audiencia(
ratiEcando los "otivos de a-ravio oportuna"ente invocados( co"ple"entando su
posici1n con >unda"entos Bue cuestionan+ #i0 3a err1nea valoraci1n del art241 !is
co"o a-ravante -en%rica en delitos tentados2 #ii0 ;r!itrariedad en la pena i"puesta
por resultar "ayor a la solicitada por el ,inisterio P!lico FiscalK #iii0
5nconstitucionalidad del art2 1)4 !is( inc2 2do( pDrra>o cuarto del C2 PenalK #iv0 3a
valoraci1n de la &uventud del i"putado co"o pauta atenuante #>s2 7)@'002
; su turno( la seFora representante del ,inisterio P!lico Fiscal ante esta instancia(
a trav%s del "e"orial o!rante a >s2 '1@') se pronunci1 por el recha/o de la
pretensi1n de>ensa cita al considerar Bue no se ha violado el principio de
con-ruencia por cuanto la secuencia >Dctica( con prescindencia de la caliEcaci1n
le-al( >ue en todo "o"ento co"prensiva del "is"o supuesto2 ; su ve/( postula el
recha/o de los a-ravios introducidos por la de>ensa ante esta instancia2
Concluido el preD"!ulo contradictorio( la Sala se encuentra en condiciones de dictar
sentencia( por lo Bue se plantean y votan las si-uientes
CUES$5=NES+
Pri"era+ YEs procedente el recurso de casaci1n interpuestoZ
Se-unda+ YPu% pronuncia"iento corresponde dictarZ
.=$;C5VN+
; la pri"era cuesti1n el seFor &ue/ doctor Daniel Carral di&o+
52 En pri"er t%r"ino i"porta destacar Bue todo el proceso previo al dictado de la
sentencia en crisis transit1 !a&o una si-niEcaci1n &urdica( seleccionada por la
acusaci1n estatal( Bue encontr1 adecuaci1n tpica en los delitos conocidos en
doctrina !a&o la no"enclatura de ro!o caliEcado por el uso de ar"a de >ue-o en
-rado de tentativa -a-ravado a su ve/ por las lesiones ocasionadas a la vcti"a- y
portaci1n ile-al de ar"a de -uerra2
En el "arco propio de las >acultades Bue ostenta el "inisterio p!lico Escal( la
inti"aci1n de los hechos y su encuadre le-al per"aneci1 in"uta!le desde el propio
inicio de la investi-aci1n #en oportunidad de reci!irse declaraci1n al i"putado0
hasta el "o"ento de >or"ular el lti"o acto de atri!uci1n de la acusaci1n( vale
decir en el conteCto de producirse el ale-ato de esa parte en el "arco de la
audiencia de de!ate( donde co"o corolario de la i"putaci1n se solicit1 la condena y
la individuali/aci1n de la "is"a en cuatro #40 aFos y seis #80 "eses de prisi1n(
accesorias le-ales y costas2
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Sin e"!ar-o( los seFores &ueces del tri!unal de -rado( una ve/ dictado el veredicto
condenatorio( coincidieron en un >allo Bue encuadr1 los hechos en los delitos de
Qro!o a-ravado por el uso de ar"a de >ue-o en -rado de tentativa( ho"icidio
Qcri"inis causaR en -rado de tentativa a-ravado por el uso de ar"a de >ue-o y
ha!er sido perpetrado contra un "ie"!ro de una >uer/a policial e&erciendo su
>unci1n y portaci1n ile-al de ar"a de -uerra( los Bue concurren entre s en >or"a
realR individuali/ando la pena a aplicar en diecis%is #180 aFos de prisi1n( accesorias
le-ales y costas2 #c>r2 >s 1402
552 El recurso de la de>ensa e"!ate contra la sentencia recada( acudiendo en
>unda"ento de su a-ravio central a la denuncia de la violaci1n del principio de
con-ruencia2 ;s( sostiene Bue se trata de un ca"!io !rusco de caliEcaci1n le-al Bue
ha provocado sorpresa en la de>ensa y Bue involucra aspectos de hecho y de
derecho Bue no >ueron "ateria de prue!a ni de discusi1n en nin-una de las
instancias Bue transit1 el proceso a>ectDndose de ese "odo el pleno e&ercicio del
derecho de de>ensa2 SeFala asi"is"o Bue en nin-una de las oportunidades en Bue
el ,inisterio P!lico Fiscal se eCpidiera( su representante consider1 Bue el "otivo de
la persecuci1n penal involucrara el delito de QHo"icidio Cri"inis CausaR( del "is"o
"odo Bue el a-ravado por el inc2 ) del art2 )02 ; consecuencia de ello( reEere Bue la
de>ensa se vio privada de discutir eCtre"os Bue hacen a las di>erentes eCi-encias
su!&etivas so!re las Bue nunca >uera inti"ado #c>r2 >s2 14 vta@2002
; su turno( la seFora Escal ad&unta resiste la crtica de>ensa cita ar-u"entando Bue
el tri!unal no >Dcticas Bue( a la postre( >undaron la a-ravante insert1
sorpresiva"ente las circunstancias caliEcativa del ho"icidio
Sentado las posiciones de las partes( estD claro Bue el e&e central de discusi1n -ira
en torno a la correcta intelecci1n Bue ca!e asi-narle a las >acultades del tri!unal
para Qdecir el derechoR sin a>ectar con ello la de>ensa en &uicio ni los principios
cardinales del siste"a acusatorio Bue se eri-en( en esencia( desde el "DCi"o
co"pro"iso con los standards de i"parcialidad del &u/-ador( res-uardando ?en lo
Bue aBu i"porta- los eCtre"os Bue hacen a la contradicci1n y !ilateralidad2
Es entonces Bue de uno y otro lado se invoca el !rocDrdico Qiura novit curiaR tanto
para sostener la valide/ de lo resuelto co"o para criticar su incorrecta
interpretaci1n2
$radicional"ente se ha entendido Bue no corresponde Bue la sentencia se pronuncie
so!re hechos no especEca"ente descriptos en la acusaci1n( en ca"!io( respecto
del encuadre &urdico se ha aceptado una co"pleta li!ertad del tri!unal de la
instancia para su adecuaci1n2
$al co"o se ve( la ta&ante distinci1n se tra/a!a entonces desde la di>erenciaci1n del
plano >Dctico respecto de su si-niEcaci1n &urdica( eCi-iendo in"uta!ilidad para el
pri"ero y li!ertad decisoria para el se-undo2
No o!stante( ya se ha visto Bue esta clase de di>erenciaciones( Bue en hip1tesis
parecieran >acti!les con precisi1n Buirr-ica( no son posi!les dado Bue cuestiones
de hecho y derecho se entrela/an necesaria"ente resultando( en "uchas
situaciones( i"posi!le su deslinde2
Este en>oBue ha sido cierta"ente el Bue condu&era a la nueva doctrina Bue -ua el
o!&eto de eCa"en en "ateria recursiva y Bue >uera esta!lecida por nuestro "DCi"o
int%rprete constitucional a partir del >allo QCasalR2
U( si de !rocDrdicos se trata( no puede olvidarse de aBu%l Bue esta!le co"o re-la
nullu" iudiciu" sine accusatione( en tanto constituye uno de los aspectos "Ds
i"portantes del "odelo te1rico acusatorio y so!re el Bue reposa el res-uardo de la
-aranta de i"parcialidad2
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$an as Bue nuestra Corte Federal( al precisar Bu% de!e entenderse por
procedi"ientos &udiciales a los e>ectos del art2 1) de la Constituci1n Nacional( ha
dicho Bue esa nor"a eCi-e o!servancia de las >or"as sustanciales del &uicio
relativas a la acusaci1n( de>ensa( prue!a y sentencia dictada por los &ueces
naturales #Fallos+ 12'+10K 126+78K 1)4+74K 70)+1''6( entre "uchos otros0( y dot1 as
de contenido constitucional al principio de !ilateralidad so!re cuya !ase( en
consecuencia( el le-islador estD su&eto a re-la"entar el proceso cri"inal #Fallos+
274+26002
.olviendo entonces al alcance Bue de!e concederse al tri!unal de &uicio para decidir
el encuadre &urdico en >unci1n de la plata>or"a de i"putaci1n( el presente caso
in>or"a Bue el ,inisterio P!lico Fiscal asi-n1( en todo "o"ento( al >actu" de
i"putaci1n una caliEcaci1n &urdica Bue no conte"pla!a la hip1tesis de los
ho"icidios a-ravados #art2)0 inc26 y ) C2P20 en -rado de conato( sino Bue( por el
contrario( acot1 a la hip1tesis( al "enos en cuanto a las lesiones( a la ratio
a-ravatoria Bue conte"pla el art2188 inc21 del pleCo penal de >ondo2
,Ds allD del acierto o desacierto de la acusaci1n estatal al asi-nar la relevancia
penal de la conducta( lo cierto es Bue no se aprecia( y ta"poco el tri!unal Qa BuoR lo
ha evidenciado( Bue eCistan vicios de lo-icidad y >unda"entaci1n en su pretensi1n2
El punto estD entonces en veriEcar si el ca"!io de caliEcaci1n Bue despla/1 una
parcialidad del encuadre &urdico hacia las E-uras de ho"icidios a-ravados encierra
aspectos relevantes de la i"putaci1n Bue la de>ensa se vio i"pedida de desaEar
a>ectDndose de ese "odo la de>ensa en &uicio2
3o pri"ero Bue advierto es Bue la E-ura del art2)0 inc26( conocida en doctrina co"o
ho"icidio Enal"ente o causal"ente coneCo( contiene en su estructura tpica(
particular"ente en su >a/ su!&etiva( ele"entos Bue la dotan de especiales
caractersticas y Bue en deEnitiva resultan el >unda"ento de la Qratio a-ravatoriaR2
Por lo pronto( una correcta su!sunci1n le-al !a&o ese "olde tipol1-ico eCi-e dar por
acreditados los eCtre"os Bue hacen a los ele"entos especiales de la autora
#ele"entos su!&etivos distintos del dolo0 Bue per"itan esta!lecer la de"andada
eCi-encia de QconeCi1nR Enal o causal se-n corresponda2
En correlato con ello( una inti"aci1n acusatoria Bue persi-a un reproche en tal
sentido de!erD contener( "Ds no sea "ni"a"ente( una descripci1n Bue per"ita
contradecir o desaEar esa hip1tesis2
En ausencia de esa necesaria relaci1n( la de>ensa !ien puede con>or"arse con la
i"putaci1n y aceptarla se-n la si-niEcaci1n &urdica asi-nada por el acusador y no
puede entenderse Bue de!a verse o!li-ada a aventurar discusiones Bue no le >ueran
planteadas( ante la eventualidad de Bue el tri!unal sentenciador decida apartarse
hacia una caliEcaci1n "Ds -ravosa2
Esto co!ra especial relevancia cuando( ade"Ds( nuestro di-esto de >or"a contiene
re-las y supuestos especEcos por los cuales( durante el de!ate( la Escala puede
a"pliar el pri"i-enio reBueri"iento2 #art2 7'4 CPP02
3o propio puede sostenerse respecto del encuadre &urdico Bue su!su"i1 a los
hechos en la E-ura del art2 )0 inc2 )( toda ve/ Bue la ra/1n de ser de la a-ravante
no reposa eCclusiva"ente en la calidad del su&eto pasivo( tal co"o as se ha
sostenido por la "ayora de esta Sala en nu"erosos precedentes #Causa N[ 122786
-<e-istro de Presidencia NT 412)26- caratulada Q,2 ;2( A2 H2 s@ <ec2 de Cas2R( entre
otras02
;s las cosas( la sentencia Bue despla/1 el encuadre &urdico postulado
unvoca"ente desde la acusaci1n( hacia un supuesto "Ds -ravoso Bue encierra
notas tpicas distintivas desconocidas por la de>ensa( con la consecuente i"posici1n
de una pena sustancial"ente "ayor a la reBuerida por la acusaci1n constituy1 una
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su!sunci1n sorpresiva so!re la cual el i"putado y su de>ensor no pudieron
eCpedirse en el &uicio( pues no era ra/ona!le eCi-irles Bue !uscaran todas las
posi!les caliEcaciones "Ds -ravosas y se de>endieran de todas ellas( contra
ar-u"entando lo Bue an nadie ha!a ar-u"entado #C>r2 doctrina CSAN >allos
770+'020 QCiu\o( Aavier DanielR02
Entiendo con esto Bue la li!ertad de la Bue -o/a el tri!unal para decidir la
si-niEcaci1n &urdica de los hechos Bue dan sustento al veredicto condenatorio de!e
respetar la re-la Bue se eCpresa co"o principio de correlaci1n entre la acusaci1n y
el >allo en la "edida en Bue resulta ser una "ani>estaci1n de la -aranta de de>ensa
en &uicio( dado Bue el derecho a ser odo recla"a del 1r-ano &urisdiccional un
pronuncia"iento Bue de!e eCpedirse so!re el hecho y las circunstancias contenidas
o deli"itadas en la acusaci1n( E&ando entonces aBuella re-la el D"!ito "DCi"o de
decisi1n del >allo penal2
Desde este andarivel( no puede pasarse por alto Bue la estrate-ia de la de>ensa
de!e Buedar en posici1n de e&ecutarse respecto de todos aBuellos aspectos
relevantes del hecho( "uchos de los cuales s1lo pueden individuali/arse con
re>erencia a la caliEcaci1n &urdica2 Esto lleva a la necesidad de reconsiderar la
interpretaci1n del o!&eto so!re el Bue de!e recaer la con-ruencia y superar los
l"ites de las posiciones doctrinarias Bue la han acotado una versi1n estricta"ente
Q>DcticaR( de!iendo conceder una interpretaci1n a tono con la ra/onada por nuestro
"DCi"o int%rprete constitucional en QCasalR pues( en ri-or( el o!&eto procesal puede
ser deEnido co"o un >actu" derivado de una correlaci1n entre hecho y derecho
#Fle"in-( ;!el y 31pe/ .iFals( Pa!loK *arantas del 5"putado( <u!in/al Cul/oni(
Editores( pD-2 '1) Sta2 Fe 200602
En pala!ras prestadas del Pro>esor ,aier( se puede sostener Bue la con-ruencia
eCi-ida( para res-uardar el contradictorio( i"pide introducir ele"entos nuevos so!re
los cuales no haya podido de>enderse el i"putado( a Buien se le de!e -aranti/ar la
posi!ilidad de ale-ar y pro!ar todo aBuello por lo Bue antes no >ue acusado y Bue
deter"ina su responsa!ilidad( toda ve/ Bue una variaci1n !rusca de la caliEcaci1n
&urdica puede sorprender a la de>ensa en al-unos casos #Derecho Procesal Penal( $2
5( pD-2 '8402
En esta lnea de interpretaci1n se inscri!e la opini1n del $ri!unal Europeo de
Derechos Hu"anos #$EDH0( cuando >ue reBuerido so!re la necesidad de Bue el
i"putado sea advertido acerca de una rectiEcaci1n del encuadra"iento acusatorio
del ale-ato Enal2 ;s( en el caso QP%llisier y Sassi vs2 FranciaR( se consider1 Bue se
encontra!an vulneradas las disposiciones del art28 del Convenio ManDlo-o al art2)22
de la C;DH y al art214 del P5DCPN en lo relativo a la necesidad de una notiEcaci1n
de la acusaci1n al i"putado( cuando se da un ca"!io de caliEcaci1n Bue e"er-e
sorpresiva"ente en la sentencia2 Sin desconocer la >acultad del tri!unal de &uicio(
censur1 Bue se hiciera uso de ella sin dar a la de>ensa oportunidad de con>rontar la
alteraci1n del encuadra"iento le-al( Bue s1lo >ue conocido con la e"isi1n del >allo2
Final"ente( ta"poco puede soslayarse Bue si el 1r-ano acusador esti"1 adecuada
la i"posici1n de una deter"inada pena( en el "arco de la adecuaci1n tpica Bue
entendi1 aplica!le( la potestad de &u/-ar con>erida por el Estado a los tri!unales de
&usticia de!e e&ercerse de acuerdo con el alcance Bue E&a la acusaci1n( y dado Bue
la pretensi1n punitiva constituye una parte esencial de ella( tal co"o es doctrina
pacEca de la "ayora consolidada de esta Sala( cualBuier intento por superar
aBuella pretensi1n incurre en un e&ercicio &urisdiccional eCtra o ultra petita #Causa N[
122''0 -<e-istro de Presidencia NT 472404- caratulada QF2( A2 =2 s@ <ec2 de Cas2R02
En consecuencia entiendo Bue este pri"er a-ravio de!e ser atendido2
5552 En cuanto a los a-ravios introducidos por la De>ensa P!lica ante este tri!unal( la
conclusi1n del t1pico precedente torna a!stracto el e"!ate contra la aplicaci1n del
art2 41 !is del C1di-o Penal2
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De otro lado( la tacha de inconstitucionalidad del art2 1)4 !is( inc2 2T( pDrra>o cuarto
del C2 Penal( !a&o el ar-u"ento Bue colisiona con el principio constitucional de
le-alidad en el entendi"iento Bue la prohi!ici1n en crisis no deter"ina en Bu%
consiste un ar"a de -uerra( por lo Bue de!e acudirse a re-la"entos del poder
e&ecutivo( no puede tener >avora!le recepci1n2
He sostenido en reiteradas oportunidades Bue la ley penal en !lanco es
constitucional"ente ad"isi!le cuando su literalidad res-uarda clara"ente el
contenido del ncleo de la prohi!ici1n y la sanci1n a i"poner2
; salvo estos eCtre"os( es posi!le para su aplicaci1n el reenvo a una re-la( incluso
e"anada del poder e&ecutivo2 En el caso( la re-la tachada de inconstitucional
respeta ese D"!ito indele-a!le del poder le-islativo( y( en consecuencia( no vulnera
las -arantas Bue la de>ensa entiende conculcadas2
De otro lado( en cuanto a la pauta atenuante vinculada a la corta edad del
i"putado( descartada por el sentencian te !a&o ar-u"entos -en%ricos Bue no han
considerado la situaci1n concreta del caso( entiendo Bue de!erD ser tenida en
cuenta al "o"ento de la individuali/aci1n de pena Bue he de proponer al acuerdo2
5.2 EncontrDndose Er"e la ocurrencia de los hechos y la intervenci1n Bue le cupo al
i"putado( considerando Bue !a&o los ar-u"entos eCpuestos en el punto 55 del
presente entiendo Bue el recurso es procedente( he de proponer al acuerdo casar
parcial"ente la sentencia recurrida procediendo a su recaliEcaci1n e
individuali/aci1n de la pena( evitando as un reenvo innecesario Bue los tri!unales
revisores de!e"os evitar #art2 1' Const2 Provincial0 y Bue en deEnitiva 32 N2 ;2 Buede
condenado a la pena de CU;$<= ;]=S U SE5S ,ESES DE P<5S5VN( ;CCES=<5;S
3E*;3ES U C=S$;S de pri"era instancia( co"o autor responsa!le del delito de ro!o
do!le"ente a-ravado( por el uso de ar"a de >ue-o en -rado de tentativa( y las
lesiones ocasionadas( en concurso real con portaci1n ile-al de ar"a de -uerra
#artculos '( 12( 14( 24 inc2 7T( 40( 41( 42( 44( '4( ''( 188 incisos 1T y 2T( pDrr2 2T(
1)4 !is( inciso 2T( pDrr2 4T del C1di-o PenalK 44)( 4'0( 4'4( 4'8( 4'4( 480( '70 y '71
del C1di-o Procesal Penal02
En consecuencia( a esta pri"era cuesti1n .=$= P=< 3; ;F5<,;$5.; #arts2 )22 C;DHK
art21427 P5DCPK art2 1) Constituci1n Nacional( art21' de la Constituci1n Provincia de
:uenos ;ires02
; la pri"era cuesti1n el seFor &ue/ doctor :orinsWy di&o+
;dhiero( por sus >unda"entos( a lo eCpresado por el doctor Carral y a esta cuesti1n
.=$= P=< 3; ;F5<,;$5.;
; la se-unda cuesti1n el seFor &ue/ doctor Carral di&o+
Pue de con>or"idad al resultado Bue arro&a el trata"iento de la cuesti1n
precedente( corresponde hacer lu-ar -sin costas- al recurso interpuesto( casando la
sentencia recurrida y condenando a 32 N2 ;2 a la pena de CU;$<= ;]=S U SE5S
,ESES DE P<5S5VN( ;CCES=<5;S 3E*;3ES U C=S$;S de pri"era instancia( co"o
autor responsa!le del delito de ro!o do!le"ente a-ravado( por el uso de ar"a de
>ue-o en -rado de tentativa( y las lesiones ocasionadas( en concurso real con
portaci1n ile-al de ar"a de -uerra #artculos '( 12( 14( 24 inc2 7T( 40( 41( 42( 44(
'4( ''( 188 incisos 1T y 2T( pDrr2 2T( 1)4 !is( inciso 2T( pDrra>o 4T del C1di-o PenalK
44)( 4'0( 4'4( 4'8( 4'4( 480( '70 y '71 del C1di-o Procesal Penal02
;S5 3= .=$=2
; la se-unda cuesti1n el seFor &ue/ doctor :orinsWy di&o+
Pue adhiere( por los "is"os >unda"entos( al voto del doctor Carral2
Por lo Bue se dio por Enali/ado el ;cuerdo( dictando el $ri!unal la si-uiente+
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SEN$ENC5;
52- H;CE< 3U*;<( sin costas( al recurso de casaci1n interpuesto2
552- C;S;< la sentencia recurrida( condenando Enal"ente a 32 N2 ;2 a la pena de
CU;$<= ;]=S U SE5S ,ESES DE P<5S5VN( ;CCES=<5;S 3E*;3ES U C=S$;S de
pri"era instancia( co"o autor responsa!le del delito de ro!o do!le"ente a-ravado(
por el uso de ar"a de >ue-o en -rado de tentativa( y las lesiones ocasionadas( en
concurso real con portaci1n ile-al de ar"a de -uerra2
<i-en los artculos '( 12( 14( 24 inc2 7T( 40( 41( 42( 44( '4( ''( 188 incisos 1T y 2T(
pDrr2 2T( 1)4 !is( inciso 2T( pDrra>o 4T del C1di-o PenalK 44)( 4'0( 4'4( 4'8( 4'4(
480( '70 y '71 del C1di-o Procesal Penal2
<e-strese( noti>Buese y re"tase a la ,esa ^nica *eneral de Entradas para su
devoluci1n a ori-en2
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http+@@```2c">!sas2or-2ar@archivos@11a<P4-14-;l-ob20cb20Princb20=port2pd>2
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