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A flosofa do direito na Itlia na segunda

metade do sculo XX
Carla Faralli
*
Tradutores: Dirce Nazar de Andrade Ferreira
**
e Aloisio Krohling
***
1. Decadncia do neoidealismo.
A queda do fascismo e o m da segunda guerra mundial assinalam uma
fratura entre a primeira e a segunda metade do novecento tambm do ponto
de vista cultural.
Na primeira metade a losoa dominante era o neoidealismo, repre-
sentado por dois lsofos, Benedetto Croce e Giovanni Gentile, ambos
inspirados, tambm por diversas formas, no pensamento hegeliano.
Benedetto Croce (1866-1952), como notrio, autor de muitas obras
de losoa, de histria, de critica literria, e de esttica que tiveram grande
repercusso na cultura italiana, transformando-se, depois do advento do fas-
cismo, em ponto de referncia de todo anti-fascismo de orientao liberal.
Ao problema do direito Croce dedicou especicamente um breve escrito
signicativamente intitulado Reduo da losoa de direito losoa da eco-
nomia
1
o tema foi retomado dois anos depois na obra Filosoa da pratica
2
.
*
Professora do Departamento de Direito e CIRSFID - Universidade de Bolonha.
**
Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Vitria, mestre em Educao pela Universidade Federal
do Amazonas, professora adjunta da Universidade Federal do Esprito Santo. Contato: dircenazare@
hotmail.com.
***
Ps-Doutor em Filosoa Poltica e doutor em Filosoa pelo Instituto Santo Anselmo em Roma. Mestre
em Sociologia Poltica (Escola de Sociologia e Poltica de So Paulo). Professor e pesquisador do Programa
de Mestradoe Doutorado da Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Contato: krohling@gmail.com.
1 Napoli, Francesco Giannini e gli, 1907. segunda edio (Napoli, R. Ricciardi, 1926) consta em
apndice a discusso da objeo com esclarecimentos.
2 Bari, Laterza, 1909. O terceiro volume da Filosoa do Esprito constituda de quatro volumes: Estetica
Direito, Estado e Sociedade n.42 p. 49 a 74 jan/jun 2013
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O ponto de partida de sua reexo est na concepo que o Esprito
um todo, uma realidade: uno, mas sua unidade no exclui as distines.
Distines so, acima de tudo, as divises entre as atividades tericas e
prticas, e no mbito de cada uma delas ocorrem posteriores distines ou
divises. Com relao s atividades tericas se tem os dois momentos dis-
tintos - da conscincia do individual (momento esttico) e da conscincia
do universal (momento lgico); com relao atividade prtica, tambm
h dois momentos - aquele da vontade do individual (momento econmi-
co) e aquele da vontade do universal (momento tico).
O direito, enquanto atividade volitiva e no cognitiva, pertence es-
fera prtica, onde todavia no encontra uma colocao autnoma; essa
de fato, como foi dito, se articula nos dois momentos da economia e da
tica. J que no se d em momento diverso desses dois [campos], o di-
reito no pode ser outro, seno economia ou tica. Negado que o direito
tenha carter tico seja por que se pode atribuir a ele ao jurdica imoral
e, considerado que o direito vontade de uma determinada pessoa, ento
ele reabsorvido ao interior da esfera da vontade da pessoa, ou seja, da
economia. Negado ao direito tal autonomia, se tem a reduo da losoa
do direito losoa da economia.
Esta teoria, expressa na obra de 1907, retomada na Filosoa da prti-
ca, onde Croce se debrua sobre o tema da lei. Ele nega que exista um es-
pecco jurdico da lei: cada lei, enquanto tal, segue um mesmo sistema
e, portanto, no tem sentido tratar a lei jurdica separadamente das outras
leis. A lei vem denida por Croce como um ato volitivo que tem por con-
tedo uma srie ou classe de aes e, enquanto vontade de uma classe
de aes vontade abstrata, ou seja, uma vontade irreal. Real somente a
vontade da pessoa que cumpre a lei.
Croce concede lei no mbito do esprito prtico a mesma posio que
no mbito do esprito terico concede quilo que ele denomina pseudo-
conceitos ou seja, esquemas classicatrios que ajudam a memria a
reordenar os dados reais. Os mesmos pseudo-conceitos ele escreve
realizados pela vontade e adequados ao esquema da lei, cumprem anloga
funo no esprito prtico, tornando possvel vontade determinar um
certo objetivo onde se encontrar a ao til que sempre individual.
como cincia da expresso e linguistica geral (1902); Lgica como cincia do conceito puro (1905), Filosoa da
pratica. Economia e tica (1909); Teoria e historia da historiograa (1917).
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A lei, portanto, em cada forma sua sempre necessria ao porque
embora seja uma vontade no real, ela preparatria para a vontade sint-
tica e perfeita que ocorre na ao da pessoa, tal qual os pseudo-conceitos
usados pela cincia que no se constituem conhecimentos verdadeiros,
mas tem a funo de estar presente na memria e facilitar o pensamento
a orientar-se diante do multiforme espetculo do mundo.
Inicialmente amigo e colaborador de Croce, foi outro lsofo italia-
no neoidealista, Giovanni Gentile (1875-1944) que prximo a 1913 com
a publicao da obra A reforma da dialtica hegeliana
3
iniciou a ruptura
do plano terico, ruptura que se agravou depois do advento do fascismo,
de que Gentile foi considerado o terico ocial (seu pensamento deu voz
ao Fascismo, na obra Enciclopedia italiana em 1932, assinada por Benito
Mussolini, nela o fascismo vem apresentado como concesso espiritual,
tica, histrica e aintiindividualista, destacando o Estado como a verda-
deira realidade do indivduo).
Na obra de 1913 supracitada, Gentile criticando a tese crociana em
particular com relao dialtica das distines, se prope a recuperar a
unidade na vida do esprito. Para Gentile o esprito real somente no mo-
mento da atividade (denio de atualidade dada sua losoa): real por-
tanto somente o esprito pensante; o objeto do pensamento, aquilo que
foi pensado, fora do ato do pensamento do sujeito no alcana a realidade.
Nem Deus, nem a natureza, nem os valores, ou seja, os sujeitos particula-
res, no tm realidade portanto, a no ser no ato em que o Esprito pensa,
e pensando realiza.
Como somente o momento real aquele do pensamento em ato, isto ,
do pensamento pensante, assim a vontade no vontade a no ser no ato
de querer, aquela vontade volente. Do mesmo modo como o ato pensado
um no ser a respeito do pensar, da mesma maneira o desejado irreal a
respeito do querer em ato.
Na obra especicamente dedicada ao direito Os fundamentos da losoa
do Direito
4
, Gentile destaca que o direito, diferentemente da moral que
vontade real (volente), vontade em espiral, ou seja, vontade abstrata
(voluta) e portanto irreal. Em outras palavras, o querer real quando
3 Messina, Principato, 1913.
4 Pisa, Tipograa F. Mariotti, 1916. Tal escrito constitui o volume IV ds Obra Completa de Giovanni Gentile,
sob a responsabilidade da Fundao Giovanni Gentile, Firenze, Sansoni, 1961.
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volente cria a lei; ou executando, a quer igualmente em ato, ento enquanto
querer em ato, moralidade. O direito, no a vontade volente, mas o
abstrato momento do querer (voluta) no real. Concluindo, o querer, ou
moral enquanto vontade em ato, ou no tem realidade.
Tanto para Croce quanto para Gentile o direito no tem realidade e no
objeto autnomo de losoa, concluso comum, a qual os dois autores
alcanam por caminhos diferentes transformando-o, como foi visto, em
uma unidade: para Croce, a economia; para Gentile, a moral.
A postura dos dois autores do idealismo italiano teve importante efeito
na cultura jurdica italiana da primeira metade do sculo [XX]: a loso-
a que os juristas consideravam etrea e histrinica, foi perdendo conta-
to com a experincia do direito, a cincia jurdica acentuou os caracteres
empiristas que os lsofos reprovavam, apelando Croce, que como se
viu, concebia cada tipo de cincia, puramente convencional, emprica e
classicatria, e portanto privada de qualquer valor cognitivo.
Os lsofos de direito, discpulos de Croce e Gentile, se opuseram s
consequncias extremas geradas pelas premissas idealistas e afrontaram a
questo de recuperar o objeto de estudo da losoa de direito, quase ra-
dicalmente eliminado por seus mestres. O perodo ente as duas guerras
mundiais, ou seja, os anos vinte e trinta so caracterizados pela tentativa
dos idealistas - convencidos que a experincia do direito constitusse uma
realidade histrica no separada de nenhuma dialtica - de recuperar a
esfera de autonomia do direito. Vem portanto, de um lado criticada como
arbitrria e articial a fragmentao crociana do esprito nas distines
(terica e prtica) e contestada tambm, a ideia gentiliana de juntar toda
atividade do esprito em uma indistinta moral, e de outro lado vem a busca
da autonomia da realidade jurdica, armando a irresolvibilidade pela irre-
dutibilidade de alguns de seus elementos.
Na segunda metade do sculo a crise do idealismo, acusado dentre
outros, de ser a losoa do fascismo, se amplia.
A reao assume diversas formas: mesmo o idealismo na verso he-
geliana se divide em duas correntes: o marxismo, que na Itlia no campo
especco da losoa do direito no foi relevante, e o espiritualismo.
A este ltimo est ligado o pensamento de Felice Battaglia (1902-1977):
ele adere inicialmente posio especulativa do neoidealismo, sobretudo
na forma gentiliana, mas logo se separa desta viso sustentando que somen-
te os liames ou vias de relao, apoiados em normas jurdicas so concretos
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e histricos. Segue-se que o direito se destaca como momento originrio
do esprito e como tal, no pode ser dissolvido em todas as outras formas
espirituais: isto confere articulao do esprito a verdadeira concretude,
implicando alteridade da relao do outro conosco, a sociabilidade qual
relao bilateral dos sujeitos, a pessoa como valor tico absoluto
5
.
Battaglia que faz seu o pensamento de Antonio Rosmini com
coloraes existencialistas, diz que a pessoa o centro metafsico e
absoluto do direito: no valor da pessoa enquanto imagem divina que
o direito se funda e d a ela por sua vez, valor. A real expresso do valor
da pessoa representada pelos direitos humanos fundamentais: eles
condensam o verdadeiro signicado da pessoa, e por que se preocupam
com cada ser humano, devem obter reconhecimento e garantia universal
de que o processo de internacionalizao dos direitos humanos, segundo
Battaglia, nico instrumento para assegurar respeito pessoa. Os direitos
do homem escreve Battaglia se tornam ecientes quando a partir do
assentamento na lei, encontram uma pacca organizao internacional
nos sistemas legais. No basta enunciar-lhes e prover o sistema do direito
interno, mas dar-lhes a funo de rgo e instrumento de tutela no sistema
constitucional de todos os Estados
6
.
A roupagem internacionalista descrita por Battaglia no somente por
razes loscas, mas tambm por razes de ordem histricas, ligadas
experincia do fascismo e da catstrofe em que a Itlia foi alvejada na se-
gunda guerra mundial, as mesmas razes que conduziram ao ressurgimen-
to do jusnaturalismo de matriz catlica representado por autores como
Carlo Antoni (1896-1959), Eugenio Di Carlo (1882 1969), Francesco
Olgiati (1886 1962) e o mais notvel entre todos Giorgio Del Vecchio
(1878 1970).
5 Sobre o tema do direito, os textos fundamentais de Battaglia so principalmente Direito e losoa da
prtica, Firenze, La Nuova Italia, 1931 e o famoso Curso de losoa do direito, Roma, Foro Italiano, 3 vol. 1,
1940-42 republicado em edio reelaborada e ampliada, juntamente com textos recolhidos em Economia,
direito e moral, Bologna, CLUEB, 1972. O problema do direito est todavia presente tambm em sua obra
de losoa moral e de losoa poltica, entre a primeira se v, em particular, O valor na histria, Bologna,
UPEB-Zuf, 1948 e O valor entre a metafsica e a histria, Bologna, Zanichelli, 1957, entre a segunda os
Escritos da teoria do Estado, Milano, Giuffr, 1939.
6 Cfr. F. Battaglia, Os direitos fundamentais do homem, do cidado e do trabalhador: essncia, evoluo,
e perspectiva in F. Battaglia, A carta dos direitos, Firenze, Sansoni, 1934 (segunda edio, atualizada pelo
mesmo autor, 1946, pp. XIII-XXXVI).
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Este ltimo passou de uma inicial posio kantiana a um jusnatura-
lismo catlico tomista, mediante a atribuio de um signicado sempre
menos formal e com mais contedo ao conceito de pessoa, sustentando a
inecincia de uma conceituao puramente formal da justia
7
.
J em 1920 na ocasio de uma palestra na Universidade de Roma, onde
foi transferido de Bolonha, Del Vecchio citou os princpios gerais de di-
reito, dentre eles o artigo 3 da introduo ao Cdigo Civil de 1865. Sus-
tentou ainda que os princpios de razo jurdica natural constituem a base
legal para a denio de todas as relaes humanas e sociais
8
.
Na perspectiva ideal de um Estado de justia Del Vecchio destaca
como razo fundamental a tutela dos direitos naturais do indivduo (ou
melhor, da pessoa) e rejeita cada teoria que pe o Estado ou acima ou
fora dos limites jurdicos constitudos por sua ntima razo de ser, a atuao
da justia, por que somente por essa razo o Estado justica sua prpria
autoridade. Assim, o Estado que age contrrio justia Del Vecchio o de-
nomina Estado delinquente
9
. Portanto, a justia por ele armada como
vlida e ecaz mesmo contra um sistema jurdico positivamente vigente
quando este contrasta irreparavelmente com as exigncias elementares da
justia que so as razes de sua validade, legtima ento a reinvindicao
do direito natural contra o positivo que o renega
10
.
A ideia do direito natural, ao qual o renascido jusnaturalismo italiano
tambm adere, no mais aquela defendida pelo jusnaturalismo tradicional
7 A idia fundamental da losoa jurdica de Del Vecchio esto expostas em Lies de losoa do direito,
Citt di Castello, S. A. Tip. Leonardo da Vinci, 1903. A obra foi traduzida em nove lnguas (impresso em
japons) e se transformou em um importante veculo da cultura losoco-jurdica italiana no mundo.
8 Cfr. G. Del Vecchio, Princpios gerais de direito, em Estudos sobre direito, I, Milano, A. Giuffr 1958, p. 269.
9 Cfr., G. Del Vecchio, O Estato delinquente, Milano, A. Giuffr, 1962.
10 Cfr., G. Del Vecchio, tica, direito e Estado, em Ensaios sobre o Estado, Roma, Instituto de Filosoa de
Direito, 1935. O tema do direito natural emerge em muitos escritos: entre aqueles dedicados expressamente
a isso - Disputa e concluso sobre o direito natural (1948), Essncia do direito natural (1952), Mutabilidade e
eternidade do direito natural (1952), em Estudo sobre direito, cit. O nome de Del Vecchio est ligado fundao
em 1921 da Revista internacional de losoa de direito: ele atuou na direo junto Widar Cesarini Sforza,
Antonio Pagano e Roberto Vacca at 1938 quando, pela atuao da poltica racial do governo fascista, o
Ministrio da cultura popular decide suprimir o Peridico, por que Del Vecchio era judeu. Graas, todavia,
a interveno de Amedeo Giannini que assume a direo junto Felice Battaglia e a Giuseppe Capograssi
em 1939 a revista pode iniciar uma segunda srie, interrompida em 1943 pela guerra. Somente em 1947
a Revista Internacional de Filosoa do Direito tornou a ser publicada, comeando assim a terceira srie,
novamente sob a direo de Giorgio Del Vecchio, junto com Felice Battaglia, Norberto Bobbio, Giuseppe
Capograssi e Benvenuto Donati. Em 1968, estando Del Vecchio em idade avanada renunciou direo da
revista, e se iniciou uma quarta srie. Del Vecchio fundou tambm em 1936 a Sociedade italiana de losoa
de direito da qual foi presidente at 1938 e em 1947 foi denitivamente reintegrado Universidade.
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referindo-se a um cdigo eterno e imutvel de normas perfeitas, sub-
tradas da constante mutao da histria mais uma noo de origem
sociolgica, um direito natural de contedo varivel que tem sua fonte
na natureza da sociedade, que histrica. Jusnaturalismo e historicismo se
encontram: primeiro, renunciando a pretenso de formular um sistema de
normas acima da histria; segundo, reconhecendo a exigncia de no re-
duzir todos os valores a aquilo que historicamente realizado. Isto , o que
o neojusnaturalismo conservou do tradicional, a negao da reduo do
direito norma posta pela vontade do legislador; negao que vem realiza-
da seja por necessidade de atualizar o direito s transformaes da socieda-
de, seja pela exigncia poltica de salvaguardar a liberdade dos indivduos.
Profundamente sensvel a esta questo que Giuseppe Capograssi
(1889-1956), pensador singular, exercitou com sua doutrina da experin-
cia jurdica, uma forte transformao na cultura jurdica italiana. Ele de-
senvolveu uma ampla viso do direito, concebido no s como norma, mas
como atividade, como experincia: experincia jurdica, precisamente.
A experincia jurdica se amplia na viso de Capograssi, prximo a
abranger toda a experincia concreta e se identica, em denitivo, com
todas as experincias humanas
11
.
O conceito de experincia jurdica voluntariamente indeterminado
concede ecazmente o carter de problematicidade e indeterminabilidade
do fenmeno jurdico que submete crise todas as teorias reducionistas,
principalmente o juspositivismo formalstico. E de fato a teoria de Capo-
grassi desperta no ambiente jurdico, reconciliando cincia e losoa do
direito, abrindo a mais viva e concreta viso do direito.
Mas foi uma outra forma de reao ao idealismo a mais explcita e pol-
mica: aquela chamada neoiluminismo, uma orientao de pensamento laico
e racional alternativo seja ao espiritualismo catlico seja ao marxismo.
Como observou Bobbio, um de seus protagonistas, o neoiluminismo
mais que uma losoa, um modo de pensar e se colocar de frente aos
11 A produo di Capograssi pode ser distinguida em trs fases: a primeira fase, juvenil, entre os anos
Vinte e Trinta, que rendeu duas obras: Ensaio sobre Estado, Milano, Bocca, 1919, largamente inuenciado
por S. Agostinho, e Reexes sobre autoridade e crise, Lanciano, Carabba, 1921, na qual prevalece a inuencia
di Vico; a segunda fase dos anos Trinta, a maturidade, se destaca por trs obras as mais clebres nas quais
exprimem a sua idia original: A anlise da experincia comum, Roma, Athenaeum, 1930, Os estudos sobre a
experincia jurdica, Roma, P. Maglione, 1932 e O problema da cincia do direito, Roma, Foro Italiano, 1937;
a terceira fase, dos anos Quarenta, assinala uma profunda reexo moral sobre os males da guerra e do
totalitarismo, na obra Introduo vida tica, Torino, Edizioni di Filosoa, 1952.
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problemas do homem e de sua histria, e foi compartilhado por estudiosos
de formao diversa (entre eles, Nicola Abbagnano, advindo do existen-
cialismo, Giulio Preti e Enzo Paci, advindos da fenomenologia, Ludovi-
co Geymonat, advindo do neoempirismo) mas ligados pela inuncia da
losoa e da inteno de desenvolver um trabalho cultural construtivo,
para interferir em sociedades como a italiana do ps-guerra, necessitada de
profundas transformaes.
Em grande parte, se deve a esses autores a abertura das grandes corren-
tes loscas e jurdicas internacionais, e isto teve relevncia tambm na
losoa do direito italiana, caracterizada na primeira metade do novecentos
por uma certa estranheza a respeito de culturas estrangeiras, com exceo
da alem.
2. Positivismo jurdico e flosofa analtica
Por quase toda a primeira metade do novecentos (sculo XX) o ponto de
referncia principal dos estudos jurdicos italianos era o positivismo jur-
dico alemo.
Entre as poucas vozes dissonantes, se destaca Santi Romano (1857-
1947), que em 1917 publica a obra Ordenamento jurdico, na qual desen-
volve uma teoria antiformalista e antinormativista centrada no conceito de
instituio, reimpresso por Maurice Hauriou
12
.
Romano mantem a concepo do direito como norma ou sistema de
normas inadequado e insuciente e contrape a essa, uma concepo do
direito como ordenamento. O ordenamento jurdico constitui um todo
vivo que compreende, alm das normas, uma vontade, uma potestade e
uma fora que impulsiona a norma: isso se identica com o entendimento
da instituio, do ente ou corpo social. Cada ordenamento jurdico argu-
menta Romano uma instituio e vice versa, cada instituio um orde-
namento jurdico: a equao entre os dois conceitos necessria e absoluta.
Todavia, assim como os outros institucionalistas, Romano no d ao
conceito de instituio uma denio exauriente: instituio cada ente
12 Firenze, Sansoni, 1917. A obra tornou-se importante, foi traduzida para o espanhol (1963), francs
(1975) e alemo (1975). Quanto ao ingls, a falta de uma traduo compe a exposio extensa e rigorosa
dos pensamentos de Santi Romano feitos por J. Romano Stone, sobre as Dimenses Sociais da Lei e da Justia,
Londres Stevens & Sons, 1966, pp 516-545. Outra obra importante do Santi Romano em termos da teoria
jurdica Fragmentos de um dicionrio jurdico, Milano, A. Giuffr 1947.
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ou corpo social, mas nem todos os corpos sociais so instituies. Por
exemplo, uma la de pessoas diante de um porto ou junto a times que
praticam determinados jogos constituem organizaes no estado difuso,
mas no so verdadeiras e prprias instituies. Ento esta limitao do
conceito de corpo social requer que se estabelea um critrio para deter-
minar quais formas de convivncia constituem o conceito de instituies e
quais no so. Mas Romano no fornece esse critrio e cai no crculo vicio-
so em cujo solo esto tambm outros institucionalistas, declarando que a
instituio jurdica quando jurdica.
Embora com esta limitao, a importncia do institucionalismo de
Romano est em ter submetido discusso o dogma do direito, e de ter
armado o princpio da pluralidade dos ordenamentos jurdicos
13
que,
como diz Romano indicativo da crise do Estado moderno, que signica
uma tendncia dos grupos sociais, a constituir-se cada um, em uma rea
jurdica independente.
Todavia, durante o fascismo, foi o prprio princpio da supremacia do
Estado e da lei a serem usados como instrumentos para reforar o poder do
Estado e limitar a liberdade dos indivduos.
Para o fascismo escreveu Alfredo Rocco (1875-1936) um dos juristas
mais inuentes do perodo fascista, na qualidade de ministro de justia o
problema proeminente aquele do Direito do Estado e do dever do indiv-
duo e das classes. Os direitos dos indivduos no so corolrios ao Direito
do Estado como todos os direitos individuais, tambm a liberdade uma
concesso do Estado
14
.
Motivado por esta ideia, Alfredo Rocco escreveu o texto da lei fascista
dos anos 1925 e 1926 e forneceu as bases para preparar os cdigos penais
e de processo penal promulgados em 1930, que foram em grande parte
obra de seu irmo Arturo Rocco (1876-1942) expoente da rea penal
crtico da escola positivista do direito penal que se denominava tcnico-
-jurdico
15
e se ligava ao positivismo mais estrito.
13 Uma interessante contribuio ao tema pluralismo jurdico vem de A. Pigliaru, A vingana brbara como
ordenamento jurdico, Milo: 1959, na qual o jurista apresenta um sistema consuetudinrio baseado em um
cdigo oral, amplamente seguido por uma comunidade pastoral da Barbagia na Sardenha.
14 Cfr. Alf. Rocco, A doutrina do fascismo e o seu posto na histria do pensamento poltico, in Escritos e discursos
polticos, III, Milano, A. Giuffr, 1938.
15 Cfr. em particular, Art. Rocco, O problema e o mtodo da cincia do direito penal, em Revista do direito e
processo penal, 1910, 1, pp. 497521; pp. 560582.
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Portanto tambm seria errneo dizer que o positivismo jurdico foi a
teoria jurdica do fascismo italiano, mais correto dizer que a reduo jus-
positivista do direito lei do Estado, serviu ao fascismo para realizar seus
objetivos.
Embora a crtica do jusnaturalismo e do antiformalismo, o positivismo
jurdico diferentemente do idealismo sobreviveu na Itlia ao fascismo,
despindo-se do estatismo de fonte germana, e abrindo-se renada reviso
de Kelsen.
Ainda que o pensamento de Kelsen tenha se tornado inuente no de-
bate jurdico-losco somente nos anos cinquenta quando Norberto Bo-
bbio se tornou seu divulgador e intrprete, nas dcadas anteriores alguns
de seus escritos j circulavam, graas sobretudo a Renato Treves.
Renato Treves (1907-1992) estudante da Gioele Solari em Turim, se
interessou pelo neokantismo da Escola de Malburgo, que como foi obser-
vado, inuenciou profundamente Kelsen
16
.
Treves encontrou Kelsen na Alemanha em 1932 durante memorvel
viagem de estudos, admirado pelo mestre iniciou com ele um tabalho que
o conduziu a ser o tradutor italiano de sua obra Doutrina Pura
17
.
Do puro formalismo kelseniano, Treves foi sempre distante tendo feito
uma concesso prpria do conceito de direito como fenmeno complexo
scio-cultural. Ele destaca que no se pode reduzir o direito, seja ao mun-
do dos fenomenos naturais, seja ao puro valor ideal, pois ele pertence
esfera da cultura, ou seja esfera da vida e atividade humana nas quais os
valores se transformam e os fenmenos naturais assumem signicado
18
.
16 Sobre a Escola de Marburgo, cfr. R. Treves, O direito como relao. Ensaio crtico sobre neokantismo
contemporneo, Torino, Instituto jurdico da Real Universidade, 1934; sobre inuencia de tal Escola sobre
Kelsen ver R. Treves, O fundamento losco da doutrina pura de Hans Kelsen, in Atos da real Academia de
Cincia de Torino, 1934, 69, pp. 52-90.
17 As primeiras tadues de Kelsen comearam a circular na italia na segunda metade dos anos XX, em
um pequeno volume, aos cuidados de A. Volcelli, com o ttulo Delineamentos de uma teoria geral do Estado
e outros escritos, ROMA, ARE, 1933.Sob o ttulo Arquivo Jurdico, do mesmo ano (1933), foi traduzido por
R. Treves o ensaio A doutrina pura do Direito. Metodo e conceitos fundamentais e em 1952 a Doutrina Pura do
Direito, Turim: Einaudi, com prefcio escrito por Teves, que o reeditou em 1967 com o ttulo Delineamentos
da doutrina pura do direito e em seguida a Doutrina pura do Direito e a jurisprudncia analtica e causalidade
e imputao, de Kelsen.
18 Cfr. R. Treves, Direito e cultura, Torino, Giappichelli, 1947. O texto foi lanado quase contemporaneamente
na Itlia e Argentina (Direito e cultura, Buenos Aires, Depalma). Treves imigrou em 1938 para Argentina e
permaneceu at 1947, quando retornou Italia. Outro texto fundamental que completa a concepo est
expressa em Direito, cultura e Espirito critico e Espirito dogmatico, Milano, Giuffr, 1954, no qual Treves
descreve os caracteres do Esprito critico ao qual permanece el em toda sua obra.
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Estas linhas o ajudaram a fundar na Itlia a sociologia do direito, con-
cebida como losoa social em contraposio concepo do positivismo
losco que a reduzia cincia naturalista e incluiu nela a losoa do
direito
19
. Assim, a sociologia do direito nesse entendimento no negava
legitimidade e importncia Kelsen, com o qual Treves continuou a se
confrontar em grande parte de sua obra tambm de carter sociolgico
20
.
A partir dos anos cinquenta na Itlia, o nome de Kelsen, como foi dito,
cou estreitamente ligado a Norberto Bobbio (1909-2004). A primeira ex-
perincia de Bobbio ele tambm como Treves, foi aluno da Giole Solari
se desenvolveu nos anos de domnio do idealismo sobre a vertente -
losca e do juspositivismo alemo sobre a vertente jurdica, ao nal dos
anos Trinta ele tinha comeado a se aproximar de outras orientaes, quais
sejam da fenomenologia, existencialismo e teoria jurdica antiformalista,
em particular o institucionalismo
21
. Ao nal da guerra Bobbio foi um dos
intelectuais que contribuiu para elaborao do programa neoiluminista, no
mbito do qual comeava a encontrar eco os mtodos da losoa analtica
pelos quais Bobbio mostrou grande interesse, por que recusava a verdade
absoluta caracterizada por valores de racionalidade.
Em 1950, Bobbio publica um ensaio, Cincia do Direito e anlise da lin-
guagem
22
, que ter para a losoa do direito italiano de orientao analtica
o valor de um contedo programtico. O objetivo declarado era chamar
a ateno dos juristas, e, em geral de toda a comunidade cientca de que
a nova concepo da cincia - elaborada pelas mais recentes metodologias
pertencentes ao positivismo lgico - tem uma melhor compreenso do
processo de pesquisa e uma nova e mais adequada abordagem do proble-
ma da cincia do direito.
19 Em 1969 a Universidade de Milo, entre as primeiras na Italia, instituiu a ctedra de Sociologia do
direito e a concedeu a Treves. Por este novo ensinamento ele escreveu um volume intitulado Sociologia do
direito, 1969 (Torino, UTET). Em 1974 Treves fundou a revista Sociologia do direito, que se transformou
em rgo reconhecido de sociologia do direito italiana.
20 As idias de Treves e Kelsen esto documentadas neste volume, sob a ateno de S. Paulson, Formalismo
juridico e realidade social, Napoli, Edizioni Scientiche Italiane, 1992.
21 Entre as primeiras obras de Bobbio destaco em particular: Um espao fenomenolgico na losoa
social e juridica, Torino, Instituto jurdico da Real Universidade, 1934; A losoa de Husserl e a tendncia
fenomenolgica, in Revista de losoa, 26, 1935, pp. 47-65; A fenomenologia segundo M. Scheler, in Revista
de losoa, 27, 1936, pp. 227-249; Instituies e direito social (Renard e Gurvitch) in Revista internacional
de losoa de direito, 16, 1936, pp. 385-418; Sobre losoa das instituies, in Revista internacional de
losoa de direito, 20, 1940, pp. 100-107; A losoa do decadentismo, Torino, Chiantore, 1944.
22 In Revista Trimestral de direito e processo civil, 4, 1950, pp. 342-367.
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luz dessa concepo que na atribuio do carter de cienticidade
para um discurso ou para uma pesquisa desloca o destaque da veracida-
de para o rigor, a respeito das regras de formao e transformao das
proposies, Bobbio destaca que a cincia jurdica tem todos os ttulos
para ser considerada cincia, por que faz anlise da linguagem jurdica
em trs nveis: puricao, complemento e sistematizao para dar a ela
o carter de discurso rigoroso, esclarecendo a proposio inicial, denindo
e completando as regras de transformao e ordenando nalmente, um
coerente sistema.
Percorrendo as pginas do ensaio feito entre 1949 e 1954, reunidos em
1955 na obra Estudo sobre a teoria geral do direito
23
, Bobbio muitas vezes se
depara com a armao que a doutrina pura de Kelsen aquela que realiza
o mais alto grau de cienticidade dos estudos jurdicos, expelindo de
seu domnio os problemas cienticamente insolveis e os juridicamente
irrelevantes e separando os problemas de conscincia dos problemas de
avaliao do direito.
A partir dos anos Cinquenta e um pouco alm, o empenho de Bobbio
direto, de um lado para elaborar e desenvolver as linhas de uma teoria
de direito ou seja, uma teoria formal que tenha, segundo o modelo kel-
seniano, o direito em sua forma, independente dos valores que esta serve
e do contedo que apresente de outro lado, para defender o positivismo
jurdico dos ataques movidos pelo jusnaturalismo.
So testemunhas deste empenho, na primeira direo, as obras Teoria
da norma jurdica
24
e Teoria do ordenamento jurdico
25
assim como numerosos
ensaios surgidos entre 1956 e 1968, unicados na obra Estudos para uma
teoria geral do direito
26
, e na segunda direo, as obras O positivismo jurdi-
co
27
e Jusnaturalismo e positivismo jurdico
28
que reunem ensaios publicados
entre 1956 e 1964.
Dos ensinamentos de Bobbio nasceu a escola analtica norte-ocidental
de losoa e teoria geral do direito: estiveram envolvidos alunos diretos de
23 Torino, Giappichelli, 1955.
24 Torino, Giappichelli, 1958.
25 Torino, Giappichelli, 1960.
26 Torino, Giappichelli, 1970.
27 Torino, Giappichelli, 1965.
28 Torino, Giappichelli, 1961.
Carla Faralli
Tradutores: Dirce Nazar de Andrade Ferreira e Aloisio Krohling
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Bobbio dentre eles Uberto Scarpelli, Giacomo Gavazzi, Amedeo G. Con-
te, Giorgio Lazzaro, Mario Losano e alunos dos alunos como Mario Jori
e Letizia Gianformaggio, que dividiram com o mestre, para usar a palavra
de Scarpelli, pacincia para fazer um trabalho conduzido ponto por ponto
e passo por passo, amor pela clareza e pelo rigor, cuidado com a forma
lingustica, gosto por uma exposio simples e intensa
29
. Retomaremos
esses autores no pargrafo dedicado ao debate contemporneo.
3. A crise do positivismo jurdico
O positivismo jurdico se desenvolveu na Itlia de modo substancialmente
nico entre os anos Cinquenta e Sessenta do Sculo XX (novecentos) atra-
vs do fecundo encontro entre a losoa analtica e a teoria pura de Kelsen,
e entra em crise no nal dos anos Sessenta. A data simblica do incio de
tal crise 1966, ano da tvola redonda de Pavia, organizada por Bruno
Leoni
30
para discutir duas teses publicadas poca. A tese de Bobbio, Jus-
naturalismo e positivismo jurdico e a tese de Scarpelli O que o positivismo
jurdico
31
, obras consideradas a sntese de quinze anos de aliana, mas que
j revelavam os primeiros sinais de crise.
Na primeira, Bobbio - depois de ter distinguido trs aspectos do posi-
tivismo jurdico como ideologia, como teoria de direito e como modo de
abordagem do estudo do direito declara sua adeso ao juspositivismo
somente enquanto modo cientco, isento de valor como abordagem do
estudo do direito, mas em sua interveno na tvola redonda de Pavia,
denuncia a crise do positivismo jurdico tambm sob a questo do perl
metodolgico, derivado como ele mesmo disse do desaparecimento
de algumas convices que permitiam a clara distino entre o direito que
, e o direito que deve ser; e portanto a separao entre um direito efetivo,
dado uma vez para sempre, e por assim dizer, pr-constitudo ao jurista
que o observa, e um direito ideal ou potencial ou possvel que deveria se
29 Cfr. U. Scarpelli, Filosoa e direito, in AA.VV., A cultura losca italiana de 1945 al 1980. Atos do
Convnio de Anacapri (junho 1981), Napoli, Guida, 1982, p. 174.
30 Os atos foram publicados com o titulo Mesa redonda sobre o positivismo jurdico (Caderno n. 4 da revista
O poltico), Milo, 1967 (nela est o contedo da relao acadmica entre Bruno Leoni, Luigi Bagolini,
Alessandro Baratta e as intervenes de Guido Fass, Mauro Stoppino, Giovanni Tarello, Mario A. Cattaneo,
Amedeo G. Conte, Norberto Bobbio, Uberto Scarpelli e Angelo Ermanno Cammarata).
31 Ambos, Milano, Edio da Comunidade, 1965.
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sobressair-se ao direito positivo sem contamin-lo. luz dessa armao
Bobbio naliza a interveno armando creio que o positivismo jurdico
est em crise, no s como ideologia e como teoria, como nas demais pro-
posies, e na maneira de abordar o estudo do direito.
Dois anos mais tarde, no artigo Ser e dever ser na cincia jurdica
32
, Bo-
bbio refuta a tese escrita por ele nos anos Cinquenta, quando destacava
que a metajurisprudncia kelseniana deveria ser descritiva e sustenta que o
modelo kelseniano na realidade prope tambm uma jurisprudencia pres-
critiva quando a conduta diz que deve ser; logo, uma vez prescritiva, no
de fato cincia.
Scarpelli, ao invs disso, aposta no modelo juspositivista do universo
da cincia ao universo da atividade poltica: ele de fato sustenta que o jus-
positivismo se resume na aceitao por parte do jurista do direito positivo
entendido como sistema de normas vlidas normas de comportamento e
normas de estrutura posto pela vontade dos seres humanos constitudo
no exclusivamente de normas gerais e abstratas, coerente ou reconduzvel
coerncia, completo por que exclusivo, coercitivo. Em outras palavras, o
positivismo jurdico comporta, segundo Scarpelli, uma tomada de deciso
a favor de uma particular tcnica de formao de expresso da vontade
poltica, a tcnica pela qual a vontade poltica se forma atravs de pro-
cedimentos regulados por normas positivas da estrutura e se exprime em
normas gerais e abstratas.
O juspositivismo escreve explicitamente Scarpelli uma face da
tcnica poltica que deseja realizar o controle social mediante uma produ-
o regulada por normas gerais e abstratas daquela tcnica poltica que
prpria do Estado moderno; mas isso no apenas a determinao de um
critrio de validade para o direito por que tal determinao se une uma
legitimao do direito positivo.
O enxerto da losoa analtica no tronco do positivismo jurdico kelse-
niano que em um primeiro momento tinha dado nova fora teoria kelse-
niana na Itlia, segundo Enrico Pattaro
33
, se revelou um tipo de cavalo de
Tria na cidadela kelseniana, destacando que no positivismo est inerente
uma escolha de valores. Mas, uma vez vericado que a teoria do direito
32 Em Revista de losoa, 1967, 58, pp. 235-262.
33 Cfr. E. Pattaro, O positivismo jurdico italiano: do renascimento crise, in U. Scarpelli (sob cuidados de)
Direito e anlise da linguagem, Milo, Edio da Comunidade, 1976, pp. 451-486.
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Tradutores: Dirce Nazar de Andrade Ferreira e Aloisio Krohling
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positivista comporta uma escolha ideolgica, segue-se uma incompatibili-
dade com a abordagem livre de valores da losoa analtica.
Essa tomada de conscincia empurra os tericos do direito italiano para
se afastar progressivamente do originrio positivismo jurdico e optar por
uma dessas duas vias: ou aceitando a promessa epistemolgica da losoa
analtica, acatam a teoria do direito como fato, ou continuando a professar
o positivismo jurdico, reconhecer que no h conhecimento objetivo no
direito, ele cincia, mas cincia poltica.
A primeira via aquela defendida por Bobbio, que ao nal dos anos
sessenta se aproxima da teoria do direito do tipo funcional, uma teoria
sociolgica concilivel ao modelo neoempirista da cincia descritiva e ex-
plicativa. Como ele mesmo declara na introduo da obra Da estrutura
funo
34
a teoria formal do direito toda orientada anlise da estrutura
dos ordenamentos jurdicos, negligenciou a anlise de sua funo. Mas o
direito no um sistema fechado e independente: ele , voltado ao sistema
social considerado em sua complexidade, o direito um subsistema que
est ligado e em parte se sobrepe e se contrape a outros subsistemas
(econmico, cultural, poltico) e isto o que o diferencia dos outros, pre-
cisamente a funo. H necessidade de uma teoria funcional de direito que
se ponha no em contraposio, mas em acrscimo teoria estrutural. A
partir dos anos Setenta, Bobbio se ocupou prevalentemente de losoa
poltica seja por um motivo contingente (sua atuao na ctedra de Filoa
poltica na nova faculdade torinense de Ciencia poltica), seja pela con-
vico amadurecida que a teoria da poltica deve alimentar e integrar a
losoa do direito.
A segunda via, ao invs disso, aquela interpretada por Scarpelli nos
escritos dos anos oitenta, em particular na obra O positivismo jurdico revisi-
tado
35
onde ele se declara crente na lei e defensor do positivismo enquanto
penitente: ele destaca a necessidade de identicar princpios capazes de
guiar a legislao e cr na criao de um aparato judicirio capaz de asse-
gurar tais princpios, que se identicam com os princpios constitucionais,
e ainda, cr em uma atividade de interpretao do direito que desenvolva
uma funo unicante similar quela desenvolvida no passado em cdigos
34 Milo, 1977.
35 Em Revista de losoa, 80, 1989, pp. 461-475. Ver tambm U. Scarpelli, Da lei ao cdigo, do cdigo aos
princpios, in Revista de losoa, 78, 1987, pp. 3-15.
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e leis. Hoje cdigos e leis parecem no mais oferecer nem a racionalidade e
nem a tutela dos direitos fundamentais instrumentos principais no mo-
derno Estado de direito.
Nos anos oitenta Scarpelli direcionou seus estudos sobretudo ao tema
tica e meta-tica jurdica: a obra mais representativa desta fase A tica
sem veracidade
36
. Trata-se de um ttulo emblemtico que reassume o sen-
tido da losoa do autor, o tema executado, o o condutor, a espinha
dorsal e a grande premissa de toda sua pesquisa sobre tica - como destaca
o autor j no prefcio da obra inspirada na diviso entre prescritivo
e descritivo.
Um tema considervel nos estudos de Scarpelli a biotica
37
: ele deli-
neou e defende uma concepo da biotica como investigao racional e
livre, para tutelar e garantir a liberdade individual. Sua ideia contribui com
a perspectiva laica pois ele deseja abrir o debate na sociedade italiana sobre
o tema, diante da viso monopolizada da cultura catlica.
4 . O debate contemporneo
Nos ltimos quarenta anos o debate losco jurdico italiano cada vez
mais se internacionalizou e se abriu a uma crescente inuncia da cultura
anglo-americana
38
.
Ele caracterizado por um progressivo desenvolvimento de escolas
consolidadas (desde o ps-guerra, a nica escola no signicado forte da
palavra segundo a denio de Scarpelli
39
, era a escola analtica norte-
-ocidental) e de uma notvel ampliao dos temas. Junto aos problemas
tradicionais, tambm na Itlia a losoa do direito est cada vez mais em-
penhada a tratar questes especcas que vem no bojo da losoa moral,
da losoa poltica, da informtica, da sociologia, da biotica, para enfren-
tar novos desaos trazidos pela revoluo da informtica (lembro em parti-
36 Bologna, Il Mulino, 1982.
37 Os principais escritos sobre bioetica de Scarpelli esto hoje reunidos na obra volume Bioetica laica,
Milano, Baldini e Castoldi, 1998.
38 Examinarei neste pargrafo somente as abordagens e concepes mais divulgadas e omitirei os estudos
mais novos cujas produes ainda esto tomando corpo e cuja personalidade em relao a seus mestres,
ainda no est at agora denida.
39 Cfr. U. Scarpelli, Filosoa e direito, cit., p. 174.
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Tradutores: Dirce Nazar de Andrade Ferreira e Aloisio Krohling
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cular Vittorio Frosini
40
, Mario Losano
41
e Giovanni Sartor
42
), pela biotica
43

40 Vittorio Frosini (1922-2001), autor de numerosas obras de carter histrico e terico, em 1968
publicou o volume Ciberntica, direito e sociedade (Milano, Edio de Comunidade), em que, dentre os
primeiros autores na Itlia, confrontava os problemas suscitados pela aplicao da revoluo ciberntica
nos campos jurdico e social, problemas que depois foram discutidos nos livros: O direito na sociedade
tecnolgica (Milano, Giuffr, 1981), Informtica, direito e sociedade (Milano, Giuffr, 1988), Contribuies
para o direito da informao (Napoli, Liguori, 1991) e O jurista e a tecnologia da informao (Roma, Bulzoni,
1998). Particular destaque assume a tentativa de Frosini de conjugar informtica e hermenutica jurdica: a
informtica, de fato, facilitando o processo informativo, consente uma interpretao mais completa e ecaz
da norma (ver, Lies de teoria da interpretao jurdica, Roma, Bulzoni,1989).
41 Mario G. Losano (n. 1939), aluno de Bobbio, estudioso do pensamento jurdico sobretudo alemo, norte-
americano e sul americano, alm de argumentos sociolgicos italianos, em 1969 publicou Jusciberntica,
Mquina e modelos cibernticos no direito (Torino, Einaudi) um volume alemo que aborda a heterognea
produo de estudos informtico-jurdicos, distinguindo abordagens tericas e prticas. Retomando os
temas daquela obra Losano publicou Informtica para a cincia social (Torino, Einaudi, 1985), primeiro
volume de carter propedutico de um curso de informtica jurdica no qual o autor desenvolve o aspecto
da aplicao da informtica ao direito, encaminhando a cada estudioso de cincia social que deseja aplicar
a nova tecnologia, a sua matria, e depois publicou O direito privado da informtica (Torino, Einaudi 1986)
e O direito pblico da informao (Torino, Einaudi, 1987) que tratam da aplicao do direito informtica.
Assim, a obra baseou-se na distino hoje conhecida entre informtica jurdica e direito da informtica. Ver
tambm A Informtica e a anlise dos processos jurdicos (Milano, UNICOPLI, 1989).
42 Giovanni Sartor (n. 1959), inaugurando estudos de lgica e informtica jurdica, dedicou sua pesquisa
em particular ao uso de modelos de informtica para representar o racionalismo jurdico e o conhecimento
jurdico, a inteligncia articial aplicada ao direito e tcnica de legislao. Sobre o tema, ver, A aplicao
jurdica da inteligncia articial: a representao do conhecimento, Milano, Giuffr, 1990. Razo Legal: Uma
abordagem cognitiva da Lei., New York, 2005. Recentemente aplicado ao direito a tecnica da ontologia
informtica, da teoria dos jogos e da simulao social. A formao de Sartor, alm de estudos no exterior foi
em Cirsd (Centro Interdepartamental de pesquisa em histria, sociologia, losoa, informtica e direito),
iniciado na Universidade de Bolonha em 1986 por iniciativa de Enrico Pattaro. Nos primeiros anos o Centro
alm dos estudos de sociologia e losoa do direito (em 1988 criou a revista Ratio Juris)- estabeleceu
dilogos jurdicos entre informtica e Direito, e fez crescer a informtica jurdica na Itlia tanto em pesquisas,
(apostando na fecundidade da relao entre losoa de direito e informtica sob o plano: da linguagem
normativa, da interpretao e da aplicao da inteligncia articial); quanto no nvel didtico trazendo a
informtica jurdica para o currculo acadmico da Faculdade de Jurisprudncia (na graduao, mestrado
e doutorado). Na ltima dcada a grande quantidade de estudos sobre as novas tecnologias de informtica
se juntaram aos novos estudos sobre tecnologia biomdica: Cirsrd se transformou em local de estudos de
biotica, reconhecendo a competncia interdisciplinar de juristas,mdicos, lsofos e psiclogos.
43 O debate biotico na Itlia se desenvolve atravs do confronto e do encontro entre orientaes laicas
e catlicas que por sua vez se apresentam como bloco unitrio, mas com notveis distines internas. O
cabedal da biotica laica, em grande parte dedicado a Scarpelli, e desenvolvido na obra manifesto de
biotica laica (estensori C. Flamigni, A. Massarenti, M. Mori, A. Petroni, publicado em O Sol 24 horas,
1996) so muitos ensinamentos sobre a autonomia individual (em matria de sade, concernente
prpria vida, cada um tem seu direito de escolha); a garantia do respeito da convico religiosa (levando em
considerao que da f religiosa no deriva solues no campo tico, para os no seguidores da religio);
promoo de qualidade de vida; garantia de acesso igualitrio; o melhor possvel; a cura mdica. A biotica
catlica teve para a Filosoa do direito italiano um representante importante Francesco DAgostino, aluno
de Sergio Cotta, que a exemplo do mestre segue a linha fenomenolgica de ascendncia existencialista.
Sob os ensinamentos DAgostino traz biotica os princpios da inviolabilidade da vida, enquanto vida
corprea fsica valor fundamental da pessoa; os princpios de liberdade e responsabilidade, que implica
a responsabilidade de tratar o doente como pessoa, e a liberdade do mdico de no aderir a questes
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(lembro em particular o j citado Uberto Scarpelli e Francesco DAgostino)
e pelo advento da sociedade multicultural.
Pouca coisa permanece das duas correntes em que como se disse
era dividido o antigo idealismo: marxismo e espiritualismo.
Do marxismo, que tambm no ps-guerra no trouxe frutos relevantes
losoa de direito italiana, participaram Domenico Corradini
44
(n. 1942),
Eugenio Ripepe
45
(n. 1943) Danilo Zolo
46
(n. 1936), Pietro Barcellona
47
(n.
1936) que se destacaram por exprimir posies doutrinrias originais.
O espiritualismo catlico, inspirou a reexo de Domenico Coccopal-
merio
48
(n. 1940) e Francesco Mercadante
49
(n. 1926).
inaceitveis pela conscincia moral; o princpio da totalidade sobre o qual lcito intervir na vida fsica
da pessoa somente se for necessrio para salvaguardar a totalidade unitria e inseparvel do corpo-
psqu-esprito; o princpio da solidariedade e subsidiariedade, que empenha cada pessoa em virtude da
constitutiva e ontolgica relacionalidade de viver, participando da realizao prpria e dos outros. Sobre os
temas ver F. DAgostino, Bioetica na perspectiva da losoa do direito, Torino, Giappichelli, 1998; Palavra de
bioetica, Giappichelli, Torino 2004; Introduo biopoltica. Doze vozes fundamentais. Roma, Aracne 2009.
44 Corradini se interessou por temas inerentes constituio do sujeito e do simblico, atravs do estudo
de autores tais como Nietzsche, Jung e Foucault (cfr. Croce e a razo jurdica burguesa, Bari, De Donato,
1974; Histria, arqutipos e subjetividade, Milano, F. Angeli, 1986; Historicismo e losoa do Estado: Hegel,
Marx, Croce. Milano, F. Angeli, 1988; Filosoa do direito privado, Pisa, TEP, 2002).
Ripepe expandiu a sua reexo sobre o Estado atravs do estudo terico eminente da poltica das elites
(Michels, Mosca, Ortega y Gasset, Pareto) para se dedicar ao tema da Constituio e de sua modicao
(cfr. Os contos com o marxismo, Milano, Angeli, 1982; A pesquisa da concepo marxista do direito, Torino,
Giappichelli, 1987; Reforma da Constituio ou assalto Constituio?, Padova, Cedam, 2000).
45 Ripepe enriqueceu a reexo sobre Estado atravs de estudos de importantes teorias polticas (Michels,
Mosca, Ortega y Gasset, Pareto), e tambm se dedicou a tema constituio e suas modicaes (cfr. Gli
estudi italiani, Pisa, Pacini, 1974; Contos sobre Marxismo, Milo, 1982.
46 Zolo, combinando a teoria do conhecimento empirista (Neurath) com a sistemtica de Luhmann,
elaborou uma epistemologia reexiva da complexidade que permite tratar, na perspectiva realista, os temas
da democracia e da cidadania e a crtica da guerra e do governo da sociedade mundial cosmopolita (cfr.
Complexidade e democracia: por uma reconstruo da teoria democrtica, Torino, Giappichelli, 1987; O princpio
democrtico: por uma teoria realista da democracia, Milano, Feltrinelli, 1992; Cosmopolis. A perspectiva de um
governo mundial, Torino, Feltrinelli, 1995; Os senhores da paz: por uma crtica do globalismo jurdico, Roma,
Carocci, 1998; O que diz a humanidade: guerra, direito e ordem global, Torino, Einaudi, 2000; Globalizao:
um mapa dos problemas, Roma-Bari, Laterza, 2004).
47 Pietro Barcellona, civilista, demonstrou interesse losoco-terico, na obra Os sujeitos e a norma, Milano,
Giuffre, 1984; O retorno do liame social, Torino, Bollati Boringhieri, 1990; O declnio do Estado: reexes do
m do sculo sobre a crise do projeto moderno, Bari, Dedalo, 1998; Direito sem sociedade. Do desencanto
indiferena, Bari, Dedalo, 2003; Diagnose do presente, Acireale, Bonanno, 2007.
48 Di Coccopalmerio - O tesouro jurdico: pessoa humana, jus e lex, Padova, Cedam, 1988; Acima de tudo
juris: pessoa e direito, Trieste, Universidade de Estudos, Departamento de cincia poltica 1989; Siderea
cordis: Ensaio sobre direitos humanos, Padova, Cedam, 2004.
49 Di Francesco Mercadante - O regulamento da modalidade do direito, Milano, Giuffr, 1974; A democracia
plebiscitria, Milano, Giuffr, 1974; Igualdade e direito de voto: o povo, Milano, Giuffr, 2004.
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Mais duradoura foi a inuncia da doutrina da experincia jurdica de
Giuseppe Capograssi em particular no ambiente padovano, onde na escola
de Enrico Opocher
50
(1914-2004), foram formados Francesco Cavalla
51

(n. 1939), Francesco Gentile
52
(1936-2009), Franco Todescan
53
(n. 1946),
Giuseppe Zaccaria (n. 1947) que aprofundaram a perspectiva processual
do direito de seu mestre, embora cada um tenha seguido sua prpria linha
de pesquisa.
Tambm o jusnaturalismo como foi visto encontrou no ps-guerra
um renovado sentido e continuou a ser nos ltimos dez anos do sculo
passado, um debate frtil, e ponto de referencia de vrios autores.
Em particular Sergio Cotta
54
(1920-2007) elaborou como ele mesmo
deniu, com olhos heideggerianos e husserlianos uma ontofenomenolo-
gia de direito, sobre a qual gerou a idia de um direito natural junto aos
princpios. A inobservncia dos princpios torna impossvel a coexistncia
da relao.
A perspectiva existencialista do pensamento de Cotta foi retomada em
diversas direes por seus alunos Bruno Romano (n. 1942), Bruno Mon-
50 Opocher desenvolve uma perspectiva processual de direito, estritamente ligada losoa de valores.
Ele concebe o direito como valor enquanto cada aspecto vivido e sofrido na conscincia do sujeito. Mas a
experincia jurdica no se exaure em uma perspectiva subjetiva, essa encontra uma objetivao no processo:
a controvrsia o n em torno do qual se forma toda a experincia jurdica. O valor do direito consiste no
fazer valer, na capacidade de explicar atravs dos princpios dotados de caractersticas intrnsecas tais que
uma posio subjetiva se valida tambm por outros valores. (cfr., in particolare, Anlise da idia de justia,
Milano, Giuffr, 1977; Lies de losoa do direito, Padova, Cedam, 1984 e Lies metafsicas sobre o direito,
di Franco Todescan, Padova, CEDAM, 2005).
51 Francesco Cavalla destaca que a pespectiva do mestre encontra o seu mais fecundo e necessrio
desenvolvimento no estuda da aplicao da dialtica na controvrsia judicial (cfr. A pena como problema,
Padova, Cedam, 1979; A perspectiva processual do direito, Padova, Cedam, 1991; con U. Vincenti e A. Mariani
Marini [a cura di], Raciocinar em juzo. Os argumentos do advogado, Pisa, PLUS, 2004).
52 Francesco Gentile desenvolveu os temas da irracionalidade e arbitrariedade do poder (Inteligncia
poltica e razo de Estato, Milano, Giuffr, 1984; Ordenamento jurdico entre virtualidade e realidade, Padova,
Cedam, 2000).
53 Todescan, estudou a histria do pensamento jurdico. Direito e realidade: histria e teoria da cto juris,
Padova, CEDAM, 1979; Da pessoa cta pessoa moral. Individualismo e matematicismo na teoria da pessoa
jurdica do scculo 17. Milano, A. Giuffr, 1983; Itinerrios crticos de experincia jurdica, Torino, Giappichelli,
1991; As razes teolgicas do jusnaturalismo laico, Milano, Giuffr, 1983-2001, 3 voll.; Etiamsi daremus
:estudos sobre direito natural, Padova, CEDAM, 2003; Compndio de histria da losoa do direito, Padova,
CEDAM, 2009.
54 Cfr. em particular S. Cotta, Justicao e obrigatoriedade da norma, Milano, Giuffr, 1981; Direito, pessoa
e mundo humano, Torino, Giappichelli, 1989; O direito na existncia. Linhas de ontofenomenologia jurdica,
Milano, Giuffr, 1991; Sujeito humano, sujeito jurdico, Milano, Giuffr, 1997; O direito como sistema de valor,
Cinisello Balsamo, San Paolo, 2004.
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tanari (n. 1947) e Francesco DAgostino (n. 1946), que destinaram grande
parte de seus estudos biotica na perspectiva personalstica-ontolgica.
A fenomenologia de Husserl foi o ponto de partida do pensamento de
Gaetano Carcaterra (n. 1933) que em polmica com a concepo impera-
tivista e prescritivista v na constitutividade ou constitucionalidade a
caracterstica primria de todas as normas, conceito que ele toma empres-
tado da losoa da linguagem de John Searle.
Continuam a alimentar o debate contemporneo as contribuies dos
alunos de Bobbio e de Scarpelli variavelmente orientados teoria jusposi-
tivista e ao mtodo analtico. Giacomo Gavazzi (1932-2006) dedicou seus
estudos a temas teorico-gurdicos dentre os quais a interpretao, a coe-
rncia e a antinomia; Amedeo Giovanni Conte (n. 1934) demonstrou um
particular interesse pelos aspectos da lgica dentica que depois se tornam
prevalentes em sua produo mais recente; Mario Jori (n. 1945), se ins-
pirando em Hart, funda uma original proposta metodolgica, o chamado
normativismo aberto, considerado como a terceira via entre normativismo
estrito e realismo; Letizia Gianformaggio
55
(1944-2004) atravs do mtodo
analtico questiona os princpios jurdicos fundamentais, com particular
interesse pela igualdade, tambm de gnero, introduzindo o debate na It-
lia de temas como teoria feminista, que encontrou escassas razes na lo-
soa de direito italiana.
Por no pertencer diretamente nem a escola de Bobbio nem a escola
de Scarpelli, decorrem da linha de estudos acima referida Alfonso Catania
(1945-2011) e Luigi Ferrajoli
56
(n. 1940). O primeiro tendo em consi-
derao o pensamento de Hart, torna mais realista a dimenso pura do
ordenamento kelseniano atravs do aprofundamento do tema da efetivi-
dade; o segundo, junto a outros estudiosos volta a construir um teoria
axiomatizada do direito debatendo temas como os direitos fundamentais,
os princpios de direito que se aproximam do neoconstitucionalismo. Fer-
55 Letizia Gianformaggio revela os ensinamentos do mestre Scarpelli no s no mtodo analitico (Os
argumentos di Perelman: da neutralidade da cincia imparcialidade do juiz, Milano, Edizioni di Comunit,
1973; Estudos sobre justicao jurdica, Torino, Giappichelli, 1986; E defesa do silogismo prtico, ou alguns
argumentos kelsenianos prova, Milano, Giuffr, 1987), mas tambm para investigar valores e princpios
jurdicos fundamentais na perspectiva de gnero, aos quais dedicou ensaios em grande parte reunidos na
obra Igualdade, mulher e direito, Bologna, Il Mulino, 2005).
56 Cfr. Teoria axiomtica do direito, Milano, Giuffr, 1970 ; Direito e razo, teoria do garantismo penal,
Roma-Bari, Laterza, 2000 ; Direitos fundamentais. Um debate terico, Roma-Bari, Laterza, 2002; Principia
iuris. Teoria do direito e da democracia, Roma-Bari, Laterza, 2007, 3 voll.
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Tradutores: Dirce Nazar de Andrade Ferreira e Aloisio Krohling
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rajoli destaca que o advento do Estado constitucional obriga reviso da
tese de Kelsen, principalmente o tema da validade da norma e da no pon-
derao da cincia jurdica. De fato no processo do constitucionalismo
do direito os valores primeiramente externos ao direito positivo so
internalizados a ele, e posteriormente se transformam em princpios cons-
titucionais. Portanto uma norma vlida no somente se produzida pelo
rgo competente, mas quando est conforme os princpios presentes na
Constituio.
Consequentemente a cincia jurdica no pode se limitar a conhecer
somente a norma vigente, deve tambm vericar a validade em funo
de sua conformidade com os princpios constitucionais, e portanto, no
mais avalorativa, mas pondervel, emitindo juzo de validade que so na
verdade juzos de valor constitucional.
A crise do positivismo jurdico de se relatou acima, favoreceu na Itlia
a abertura da teoria antiformalista e do realismo.
Realismo ou jusnaturalismo sociolgico dene sua concepo Guido
Fass (1915-1974), em uma carta a Bobbio concepo que repousa sobre
a idia de um direito natural que nasce da concretude histrica da socie-
dade interpretada pela razo e se pe como limite potncia do Estado e
como garantia de defesa da liberdade humana: essa se liga a movimentos
tais como direito livre, antiformalismo e exprime a exigncia de ter cons-
tantemente presente alm da norma formalmente vlida, a norma vlida
substancialmente que a razo colhe na observao da realidade social.
O antiformalismo inspirado tambm no Ensaio sobre direito jurispru-
dencial de Luigi Lombardi Vallauri (n. 1936), autor mediador de vrios
temas, entre eles poltica de direito, bioetica, e direito ambiental.
Quanto ao realismo em sentido estrito j a partir dos anos Cinquanta
Luigi Bagolini chamava ateno para suas orientaes (em particular sobre
o realismo escandinavo), mas com Giovanni Tarello (1934-1987) que
efetivamente iniciou a obra de aprofundamento deste modo de concepo
do direito. Partindo do estudo do realismo americano, Tarello desenvolve
uma teoria realista do direito que repousa sobre uma concepo de norma
entendida de um lado como enunciado normativo, ou seja, como ex-
presso lingustica idnea para ser interpretada em senso normativo e de
outro lado, como o contedo de signicado normativo que pode ser obtido
de um enunciado. Disto resulta uma teoria de interpretao concebida no
como atividade cognitiva, mas como atividade produtiva da norma.
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Com relao ao realismo, embora a corrente americana tenha contri-
budo foi no entanto o realismo escandinavo que deu vida na Itlia uma
elaborao original.
Entre os principais estudiosos de tal orientao destacam-se Silvana Cas-
tignone (n. 1931), Riccardo Guastini (n. 1946) e Enrico Pattaro (n. 1941).
A inuncia da abordagem realista, juntamente com a denio emp-
rica amadurecida atravs dos estudos de Hume, fez Castignone destacar a
anlise da linguagem jurdica e poltica a exemplo da operao de terapia
lingustica realizada pelos escandinavos para denunciar os resduos meta-
fsicos ainda ocultos na linguagem jurdica.
Guastini foi inuenciado sobretudo por Alf Ross, do qual todavia, no
concorda com a teoria segundo a qual o direito reduzvel a um conjunto
de diretivas dirigidas aos tribunais (isto no vlido por exemplo, ao direi-
to constitucional, rea qual Guastini forneceu importantes contribuies,
principalmente na temtica das fontes). Ele concorda com Ross quanto
concepo da interpretao como operao que consiste em extrair signi-
cados da ao do legislador ou de outra atividade normativa
57
.
Pattaro, aluno de Fass, retoma a crtica ao positivismo jurdico, feita
por seu mestre e, luz de seus interesses epistemolgicos de orientao
analtica, destaca que uma teoria de direito, coerentemente inspirada por
uma losoa neoempirista, deve ser uma teoria de direito como fato. Ele
desenvolve uma peculiar concepo denida como realismo normativo
focada no reconhecimento que o direito uma realidade ontolgica no
diferente da realidade emprica, mas que no pode ser reduzida a ela (o
que o levou a se denir como reducionista no eliminativista).
O direito para Pattaro uma realidade social, cultural, emprica, e
complexa, da qual faz parte a entidade lingustica (denida pelos olhos
rossinianos como diretiva) e extralingustica (fenmeno psiquco como
crena e comportamento) mas pode ser questionado no por uma teoria
formalista, mas por aquelas disciplinas em geral lingusticas-sociolgicas
57 Guastini traduziu muitos trabalhos de Ross: dentre eles, Realismo jurdico e anlise de linguagem, cit., e
Crtica do direito e anlise de linguagem, aos cuidados de A. Febbrajo e R. Guastini, Bologna, Il Mulino, 1982.
Entre as obras mais signicativas de Guastini, Lies de teoria analtica do direito, Torino, Giappichelli, 1982;
Lies sobre linguagem jurdica, Torino, 1985; Da fonte norma, Torino, Giappichelli, 1990; As fontes de direito
e a interpretao, Milano, Giuffr, 1993; Teoria e dogmtica das fontes, Milano, Giuffr, 1998; Lies de teoria
constitucional, Torino, Giappichelli, 2001; A interpretao dos documenos normativos, Milano, Giuffr, 2004;
Lies de teoria de direito e do Estado, Torino, Giappichelli, 2006; Novos estuos sobre interpretao, Roma,
Aracne, 2008.
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Tradutores: Dirce Nazar de Andrade Ferreira e Aloisio Krohling
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que se ocupam da linguagem e do comportamento, da semitica sociolo-
gia do direito, da antropologia sociologia jurdica
58
.
A difuso das idias antiformalistas e jusrealistas sob o plano terico e a
crise da justia sob o plano histrico foram muito estimulados na Itlia no
debate sobre o tema interpretao do direito. A discusso foi desenvolvida
atravs do confronto entre o neoformalismo, defendido por Mario Jori, e
a posio neoctica de Riccardo Guastini. Importantes contribuies so-
bre o tema vm de lsofos com orientao hermenutica como Giuseppe
Zaccaria (n. 1947) e Francesco Viola (n. 1942), que conservam a tradio
italiana de Emilio Betti (1990-1968) e principalmente os modelos alemes
(em particular Hans Georg Gadamer e Josef Esser) e mais recentemente os
anglo-saxes (Neil MacCormick e Ronald Dworkin). Eles desenvolveram
reexes ao longo de duas diretrizes complementares: a interpretao ju-
dicial e a anlise jurdica da conexo entre questes de fato e questes de
direito (Zaccaria) e o direito como prtica social (Viola)
59
.
Peculiar a abordagem de Alessandro Giuliani
60
(1925-1997) o qual sob
a inuncia de Riccardo Orestano, considera o estudo histrico como as-
pecto constitutivo da experincia jurdica, e luz desta premissa fez im-
portantes pesquisas sobre a teoria do processo.
Novas sugestes sobre o tema das interpretaes vm se armando,
principalmente nos Estados Unidos na dcada de oitenta, como foi dito
direito e literatura
61
, que aplica aos textos jurdicos mtodos e instrumen-
58 Enrico Pattaro ha tradotto di K. Olivecrona, A estrttura do oreinamento juridico, Milano, Giuffr,
1972. Entre suas obras mais signicativas sobre realismo e desenvolvimento do realismo normativo,
destacamos O realismo juridico escandinavo, I. Axel Hagerstrom, Bologna, Cooperativa Libraria Universitaria,
1974; Delineamentos para uma teoria de direito, Bologna, CLUEB, 1985; Temas e problemas de losoa de
direito, Bologna, CLUEB, 1994; Lies de losoa de direito, Bologna, CLUEB, 2000; A Lei e o Direito: Uma
reaproximao da realidade do dever ser. Dordrecht, Springer, 2005.
59 Entre as obras principais: G. Zaccaria, Hermenutica e jurisprudncia. Os fundamentos loscos na teoria
de Hans Georg Gadamer, Milano, Giuffr, 1984; Hermenutica e jurisprudncia. Ensaio sobre a metodologia de
Josef Esser, Milano, Giuffr, 1984; A arte da interpretao, Padova, Cedam, 1990; Questes de interpretao,
Padova, Cedam, 1996. F. Viola, O direito como pratica social, Milano, Jaca Book, 1990 e con Zaccaria, Direito
e interpretao. Delineamentos de uma teoria hermeneutica do direito, Roma-Bari, Laterza, 1999 e A razo do
direito, Bologna, Il Mulino, 2003.
60 Entre as obras mais signicativas de Giuliani: Pesquisa em tema de experiencia juridica, Milano, Giuffr,
1957; O conceito de prova. Contribuio lgica juridica, Milano, Giuffr, 1961; La controversia. Contribuio
logica juridica, Pavia, Tipograa del Libro, 1996; A denio artistotelica da justia. Metodo dialetico e analise
da linguagem normativa, Perugia, Clueb, 1971.
61 Em 2008 por iniciativa de Enrico Pattaro foi fundada a Sociedade Italiana de direito e leitura (ISLL) com
objetivo de promover na Italia estudos reconhecidos no mbito da pesquisa e favorecer a troca cientca
entre estudiosos italianos e estrangeiros, integrao e aproximao.
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tos de anlise de interpretao elaborados pela crtica literria, entendendo
que o direito um campo interpretativo como qualquer outro campo li-
terrio. Na Itlia tal corrente jusliterria pode ser vericada j no nal dos
anos Vinte, e teve como precursores autores como Ferruccio Pergolesi
62
e
Antonio DAmato
63
e encontrou cotejos na losoa do direito com Mario
A. Cattaneo (1934-2010) que dedicou vrios estudos a Dante, Manzoni e
Goldoni
64
.
No se pode esquecer que a Itlia mantm uma rica tradio de histria
da losoa do direito, no m dos anos 60 se destacam os trs volumes da
Histria da losoa do direito de Guido Fass
65
, que aborda desde Homero
at o realismo americano, da patrstica teoria sovitica; a edio atual
(2011), aderente ao debate contemporneo, representa a mais completa
obra de histria da losoa em lngua italiana at hoje.
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62 Di Pergolesi, ver O direito na literatura, em Arquivo juridico Filippo Serani, 97, 1927 e Direito e
justia na literatura moderna narrativa e teatral, Bologna, Zuf, 1956.
63 Di DAmato. A literatura e a vida do direito, Milano, Ubezzi e Dones 1936.
64 Cattaneo, inicialmente se aproximou da escola analitica ( sua a curatela da traduo italiana de O
conceito de Direito. Hart, Torino, Einaudi, (1965) depois se dedicou aos estudos de losoa do direito
penal nos aspectos historicos e literarios (cfr., in particular, Pena, direito e dignidade humana. Ensaio sobre
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1991; Iluminismo e legislao penal. Ensaio sobre a losoa do direito penal na Alemanha. Milano, LED, 1993;
Garantismo e tolerancia, Pisa, ETS, 1995).
65 G. Fass, Historia da losoa do direito, 3 voll., Bologna, Il Mulino, 1966-1970, edio atual a cura
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