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sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso
previo del editor.
JORGE LPEZ SANTA MARA
Prof esor T itular de Derecho Civ il, Univ ersidad A dolf o Ibez
Prof esor T itular de Derecho Civ il, Univ ersidad de Chile
Ex Prof esor T itular, Univ ersidad Catlica de V alparaso
Doctor en Derecho por la Univ ersidad de PaK v . A bogado
LOS CONTRATOS
PARTE GENERAL
TOMO I
Cuarta edicin revisada y ampliada
JORGE LPEZ SANTA MARA
tH EDITORIAL JURDICA DE CHILE
Carmen 8, 4 piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin N148.90I, ao 2005
Santiago - Chile
Se termin de imprimir esta cuarta edicin
de 1.000 ejemplares en el mes de agosto de 2005
IMPRESORES: Productora Grfica Andaos Ltda.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN de este tomo 956-10-1637-0
ISBN de la obra completa 956-10-1636-2
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
_)
OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR
3
I. LIBROS
Interpretacin y Calif icacin de los Contratos f rente al Recurso de Casacin en el
Fondo en Materia Civ il. Editorial Jurdica de Chile, 1966.
Sistemas de Interpretacin de los Contratos. Ediciones Universitarias de Valpa-
raso, 1971,
Obligaciones y Contratos f rente a la Inf lacin. Editorial Jurdica de Chile (pri-
mera edicin 1978; segunda edicin 1980). Con algunas variantes, esta obra
fue publicada en Francia: Le DMit des Obligations et des Caninas et l'Inf lation
Morul aire Ediciones del Centro Nacional de la Investigacin Cientfica de
Francia, Pars, 1980. Con prefacio del profesor de la Universidad de Pars
Denis Tallon, Director del Instituto de Derecho Comparado, Pars.
II. TRABAJOS MONOGRFICOS.
INFORMES EN DERECHO Y COLABORACIONES
a) Publicados en la primera parte de la Revista de Derecho y Jurisprudencia y Ga-
ceta de los Tribunales. Editorial jurdica de Chile.
"Indemnizaciones de perjuicios y desvalorizacin de la moneda". Tomo 67,
octubre 1970, pp. 149 y ss.
"Sobre la parte general de los contratos". Tomo 73, pp. 25 y ss. Tambin
publicado en el Boletn del Instituto de Docencia e Inv estigaciones jurdicas, San-
tiago, N 25.
"El contrato forzoso o impuesto". Tomo 75, pp. 17 y ss. Tambin publica-
do en la Rev ista de Ciencias Sociales, Universidad de Chile, Valparaso, N' 7;
y en la Rev ista de Derecho Priv ado, Madrid, junio 1975.
"Formalidades en los contratos". Tomo 78, pp. 27 y ss.
"Causa y consideration en los contratos". Tomo 78, pp. 71 y ss.
9. "Las obligaciones frente a la inflacin. Correccin monetaria de recompensa
adeudada por la sociedad conyugal a uno de los cnyuges". Tomo 79, pp. 1
y ss. Tambin publicado en Boletn del Colegio de A bogadas de V alparaso, N 79.
7
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR
"Contrato de lnea de crdito. Clusula de garanta general prendaria. Dis-
tincin entre contratos civiles y contratos mercantiles". Tomo 79, pp. 39 y
ss. Tambin publicado en Rev ista de Derecho, Universidad Catlica de Val-
paraso, N' 4, 1980, p. 121.
"Consideraciones sobre el derecho a la privacidad o al secreto de la vida
privada". Tomo 79, pp. 65 y ss.
"El supuesto principio legi speciali per generalern non derogatur. Slo la inter-
pretacin permite dilucidar si una ley general deroga tcitamente a otra
ley especial preexistente". Tomo 80, pp. 75 y ss.
"Prescripcin de las acciones cambiarlas y exu-acambiarias. Ley N" 18.092.
Citacin del deudor al reconocer firma o confesar deuda". Tomo 82, pp. 13
y ss. Tambin publicado en Rev ista de Derecho. Universidad Catlica de Val-
paraso, N 11, 1987.
"Intereses e indemnizacin contractual de perjuicios. Doctrina de los ac-
tos propios. Estoppel". Tomo 82, 1985, pp. 33 y ss.
"Accin de desposeimiento intentada en contra del usufructuario del in-
mueble hipotecado, por el acreedor adjudicatario de la nuda propiedad".
Tomo 82, pp. 67 y ss.
"Rgimen matrimonial aplicable a cnyuges casados en el extranjero que
pasan a domiciliarse en Chile". Tomo 83, 1986, pp. 1 y ss. Tambin pu-
blicado en Rev ista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso. N" 5,
pp. 137 y ss.
"Administracin y disolucin de sociedad civil de responsabilidad limita-
da". Tomo 84, 1987, pp. 75 y ss. Tambin publicado en la Rev ista de Dem-
clw, Universidad Catlica de Valparaso. N 10, 1986, p. 43.
"Tiene inters para alegar la nulidad absoluta de unas compraventas el
hijo mayor que, basado en la demencia del vendedor; acciona contra sus
padres y hermanos?". Tomo 86, 1989, pp. 8 y ss.
"Privilegio de las indemnizaciones laborales. La verificacin en la quiebra
interrumpe la prescripcin extintiva. Las normas sobre prelacin de cr-
ditos rigen in actum". Tomo 87, 1990, pp. 15 y ss.
"Responsabilidad por falta de servicio. Casustica chilena reciente".
Tomo 94, ao 1997, primera parte, pp. 31 y ss. Tambin publicado en Cua-
dernos jurdicos, Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibez, N 10, ao
1998.
"La responsabilidad civil por productos". Tomo 97, ao 2000, N 3, pp. 107
a 120. Tambin publicado en el libro colectivo Derecho de Daos. Editorial
Lexis Nexis ConoSur, Santiago, mayo 2002.
b) Publicados en la Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso (Edi-
ciones Univ ersitarias de V alparaso), y no incluidos en la nmina precedente.
"Obligacin contractual que supone aptitudes personales del deudor. Le-
gislacin sobre la libre competencia, ejecucin forzada e indemnizacin
de perjuicios". N 1, 1977, pp. 43 y ss.
"Contrato con Asociacin de Ahorro y Prstamo para la construccin de
un barrio residencial. Incumplimiento de la Asociacin. Responsabilidad
Civil". N 2, 1978, pp. 73 y ss.
"Sociedad annima. Prohibicin de enajenar las acciones frente al principio
de la libre transmisibilidad de ellas. Sistema de acciones serie B, es un siste-
ma de fideicomisos o es ilegal y debe suprimirse". N" 3, 1979, pp. 115 y ss.
"Las clasificaciones de los contratos formuladas en los artculos 1440 y 1441
del Cdigo Civil. Contratos gratuitos y onerosos, conmutativos y aleato-
rios". N 7, 1983, pp. 31 y ss.
"Informe sobre compra de acciones por el albacea de la sucesin vende-
dora". N 8, 1984, pp. 129 y s.s.
"Informe sobre validez de la clusula de aceleracin en el pagar". N" 9,
1985, pp. 89 y ss.
"Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas a propsito de los
artculos 1351 y 1352 del nuevo Cdigo Civil del Per". N" 9, 1985, pp. 121
y ss. Tambin publicado en la Rev ista de Derecho Comercial y de las Obligacio-
nes, Editorial Depalma, Buenos Aires N 106, p. 465. Al igual que en libro
El Cdigo Civ il Peruano y el Sistema jurdico Latinoamericano. Editores Cultu-
ral Cuzco S.A., 1986, pp. 367 y ss.
Discurso con motivo de 25 aos de profesor. N 12, 1988, pp. 401 y ss.
30. "Las cadenas de contratos o contratos coligados". Tambin publicado en
elpl o i3bro5 y ss colectivo Contratacin Priv ada, Jurista Editores, Lima, junio 2002,

p
c) Publicados en la Revista de Ciencias Jurdicas. Editorialjuridica de Chile.
31. "La posicin econmica de la vctima y del autor del dao como elemento
para la fijacin del monto de la indemnizacin". N" 1, 1971, pp. 95 y ss.
"Indemnizaciones de perjuicios y desvalorizacin de la moneda". N 2,
1971, pp. 107 y ss.
"Indemnizacin de los perjuicios causados a particulares por funcionarios
o agentes pblicos". N 4, 1973, pp. 45 y ss.
34. "Informe sobre reajustabilidad de indemnizacin en materia extracon trae-
tuar. N 5, 1975, pp. 35 y ss.
d) Publicados en otras rev istas, libros colectiv os o sitios.
35. "Evaluacin del mtodo activo-casustico de enseanza del Derecho. Con-
frontacin de resultados entre dicho mtodo y el mtodo tradicional de
enseanza del Derecho". En Bolet n del Inst it ut o de Docencia en Inv estigacin
Jurdica, Santiago de Chile, N 6, ao 1971.
"Algunos aspectos de la situacin del Derecho en el Chile de hoy". En la
obra colectiva Estudio jurdico sobre la Realidad Nacional. Universidad Cat-
lica de Valparaso, 1974.
"Problemas actuales en el Derecho de los contratos". En el libro colectivo
Est udios de Der echo Civ il en memor ia del p r ofesor V ict or io Peser o. Edeval, Valpa-
raso, 1976.
"Observaciones al Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de Qubec". En
Rev ista de Ciencias Sociales, Edeval, Valparaso, N" 9, 1976.
`Le drait civ il chillen face a l' inj lat ion". En el libro colectivo Et udes Of ertes a
Jacques Floto: Editorial Repertorio del Notariado Defrenois, Pars, 1979.
g)
)
)
3
J
J
)
)
)
"3
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL

OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR

Sentencia arbitral en materia de sociedad en comandita. En Rev ista Chile-
na de Derecho, Santiago, vol. 9 N 3, 1982, pp. 623 y ss.
"Perspectiva histrico-comparada de la nocin del contrato". En Rev ista
Chilena de Derecho, Santiago, vol. 12 N 1, 1985, pp. 123 y ss.
Crnicas anuales sobre el Derecho chileno, 1974 hasta 1985, publicadas
en el A nnuaire de Lgislation Francaise et Etrangire. Editorial CNRS, Pars.
"Modificar el legislador chileno, en los aos venideros, contratos vigen-
tes o en curso de ejecucin?". En el libro colectivo Contratos, Coodinacin
Enrique Barros. Editorial Jurdica de Chile, 1991, pp. 145 y ss.
Presentacin del libro de don Carlos Urenda Zegers, La Empresa y el Dere-
cho, efectuada en la Universidad Adolfo Ibez y publicada en Rev ista Chi-
lena de Derecho, vol. 19 N" 3, 1992, pp. 607 y ss.
Conferencia inaugural en Congreso "Interpretacin, Integracin y Razona-
miento Jurdicos", pronunciada en la Universidad de Chile, y publicada en
el libro del mismo nombre, Editorial Jurdica de Chile, 1992, pp. 13 y ss.
Prlogos a libros publicados por la Editorial Jurdica de Chile. Al de don
Mauricio C.astelblanco, sobre las obligaciones restitutorias, de 1979. Al de
doa Mara Fernanda Ekdahl, sobre la doctrina de los actos propios, de
1989. Al de las Primeras Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Jahuel
en 1989, publicadas con el ttulo Contratos en 1991.
Prlogo al libro del profesor don Eduardo Court Murasso, Ref ormas Intro-
ducidas al Cdigo Civ il y a otras Leyes por la Ley N 19.585 en Materia de Filia-
cin y de Derecho Sucesorio. Editorial ConoSur, Santiago de Chile, 1999.
Intervenciones en actos acadmicos, publicadas en vademcum de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, aos 1990, 1991, 1992,
1993, 1995.
Conferencia sobre reformas en la enseanza a travs de mejores materia-
les pedaggicos. Pronunciada el 15 de marzo de 1994, en Guatemala. Ex-
tracto publicado en vademcum Facultad de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibez, agosto 1994.
50.. "Clusulas contractuales abusivas y derecho del consumidor". En el libro
colectivo en homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Instituciones Mo-
dernas de Derecho Civ il, Editorial ConoSur, Santiago de Chile, 1996, pp. 424
Y
SS.
"Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas". En el
libro colectivo de igual nombre, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pp. 151 y ss.
Tambin publicado en el libro colectivo Contratacin Priv ada, Jurista Edi-
tores, Lima, junio 2002, pp. 193 y ss.
Los dos ltimos trabajos citados tambin fueron publicados en Cuadernos
Jurdicos N 4, ao 1996, por la Universidad Adolfo Ibez.
"La responsabilidad patrimonial por falta de servicio. Casustica chilena
reciente". En el libro colectivo, en honor del profesor argentino Atilio An-
bal Alterini, denominado Responsabilidad por Daos en el T ercer Milenio, Edi-
torial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.
53. Presentacin pblica del libro El dao moral, de Carmen Domnguez H.,
en Universidad Catlica de Chile, Santiago, julio 2000. Extracto publica-
do en Rev ista del A bogado, Santiago, N" 19, julio 2000.
10
Laudo arbitral ejecutoriado, sobre contrato internacional de distribucin
y fondo de comercio. Publicado en la obra Sentencias A rbitrales, tomo 2, ao
2001, pp. 203 y ss. (Editado por la Cmara de Comercio de Santiago).
Exposicin en panel del 13 de mayo 2003, en hotel Sheraton, sobre unifi-
cacin de procedimientos y de prcticas arbitrales comerciales internacio-
nales. En web site: www.camsantiago.com.
"Auge y deterioro de la libertad contractual". En Cuadernos Jurdicos, Uni-
versidad Adolfo Ibez, N 18, ao 2003. Tambin publicado en la obra co-
lectiva en homenaje al profesor Fernando Hinestrosa. Ediciones Universidad
Externado de Colombia, octubre de 2003. Tomo 2, pp. 309 y ss.
"Sobre los contratos-leyes". En el libro colectivo Nuev as T endencias del De-
recho, en memoria de los profesores de la Universidad de Chile Avelino
Len, Francisco Merino y Fernando Mujica. Editorial Lexis Nexis, 2004,
pp. 13 y ss.
"Informe en derecho sobre contrato de colaboracin empresarial". En Re-
v ista Chilena de Derecho Priv ado, Universidad Diego Portales, N" 2, 2004,
pp. 107 a 150.
Comentarios a fallos de la E. Corte Suprema pronunciados en 2003. En
Rev ista de Derecho, Universidad Adolfo Ibez, N 1, 2004, pp. 57 y ss.
"El precio en la compraventa parcialmente puede consistir en obligacio-
nes de hacer. Prescripcin de la accin resolutoria derivada del pacto co-
misorio simple en la compraventa". Publicacin prevista en 2005.
"El efecto absoluto de los contratos". Comunicacin de abril 2004 al Se-
minario con igual nombre, coordinado por la Fundacin Fernando Fue-
yo Laneri. Publicacin prevista en 2005.
Informe sobre carcter no contractual de documento suscrito entre em-
presas telefnicas o, en subsidio, sobre nulidad de la convencin. Publi-
cacin prevista en 2005.
"Sobre la obligacin de minimizar los daos, en el derecho chileno y com-
parado". Publicacin prevista en 2005, en el libro colombiano Los Contra-
tos en el Derecho Priv ado.
64. "Algunos aspectos de la interpretacin de los contratos en Chile". En el
libro colectivo La Interprv tacin del Contrato en Latinoamrica. Publicacin
prevista durante 2005, en Per.
e) No publicados
Ms de cincuenta informes en derecho, inditos por motivos de confidencialidad.
11
NDICE DE MATERIAS
Otras publicaciones del autor 7
PRIMERA PARTE
NOCIN DEL CONTRATO
CAPTULO PRIMERO
EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO
Generalidades 25
El concepto del contrato en el Cdigo Civil 26
Elementos de los contratos 28
Funciones econmica y social de los contratos 29
Subfunciones de los contratos 34
CAPTULO SEGUNDO
APROXIMACIN HISTRICA AL CONCEPTO
DEL CONTRATO
Generalidades 37
Perspectiva del contrato en el Derecho griego de la antigedad 39
Perspectiva general del contrato en el Derecho Romano. El mto-
do jurdico en Roma 43
8.1. El contrato como relacin jurdica bilateral ya f ormada 43
8.2. Ideas de Michel V illey 46
9. Perspectiva particular del contrato en el Derecho Romano 49
9.1. El consentimiento no es la base de las obligaciones contractuales . . 49
9.2. Surgi primero el delito o el contrato? 51
9.3. Concepcin amplia y concepcin restringida del contrato en la poca
clsica 52
9.4. El contrato en la poca postclsica 54
13
--
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
10. El contrato en Roma, segn los estudios de Rouhette 57
Cul es la concepcin del contrato que tuvieron los jurisconsultos? . 59
Bosquejo de la poca llantada del Derecho intermedio 64
1 9 . El contrato en la Edad Media 67
12.1. Supuesta "espiritualiz acin" del contrato en la Edad Media 67
12.2. El contrato nace y obliga en v irtud del cumplimiento de las f ormas . (i9
12.3. Contratacin f ormalista de los pueblos germanos

74
12.4. Surgimiento del consensualismo en Espaa 75
13. El contrato en los tiempos modernos 77
CAPTULO TERCERO
APROXIMACIN COMPARADA AL CONCEPTO
DEL CONTRATO
14. Desarrollo y tutela del contrato en Inglaterra 84
Un aspecto especialmente relevante en el Derecho ingls de los con-
tratos: la consideration 88
El contrato en el ex Derecho sovitico 94
16 bis. El contrato en China 100
SEGUNDA PARTE
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
17. Generalidades 107
CAPTULO PRIMERO
CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS FORMULADAS
POR EL CDIGO CIVIL CHILENO
Contratos unilaterales y bilaterales 109
Contratos sinalagmticos imperfectos 111
Contratos plurilaterales o asociativos 112
Contratos gratuitos y onerosos 115
Contratos conmutativos y aleatorios 122
Contratos principales y accesorios128
Contratos consensuales, solemnes y reales 130
CAPTULO SEGUNDO
OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS
Contratos nominados o tpicos y contratos innominados o atpicos. 137
Contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto
sucesivo 143
Contratos individuales y contratos colectivos 146
28. Contratos libremente discutidos y contratos por adhesin 148
NDICE DE MATERIAS
Naturalez.a jurdica de la adhesin. Reglas especiales para interpre-
tar el contrato de adhesin 153
Soluciones a los inconvenientes de la adhesin 162
Contratos preparatorios y contratos definitivos 168
CAPTI JI X- ) TERcEnt)
CATEGORAS CONTRACTUALES
El contrato dirigido171
1
33. El contrato forzoso 175
33.1. Casos de contratos f irz osos ortodox os en la legislacin chilena
33.2. Casos de contratos f orz osos heterodox os en la legislacin chilena . . . 7 1171)3
33.3. Fallos chilenos que acogen la categora del contrato f orz oso 180
33.4. Carcter propiamente contractual de los contratos f orz osos 182
33.5. Supremaca de la obligacin contractual sobre la obligacin legal . . . 185
rj
31.El contrato tipo. Condiciones generales de la contratacin. Estan-
darizacin contractual. Contratos en masa. Proteccin del consu-
)
midor188
34.1. Contrato tipo y condiciones generales de la contratacin 188
34.2. Proteccin del consumidor. En especial f rente a clusulas abusiv as
en contratos celebrados masiv amente 196
El contrato-ley 216 )
El subcontrato222
El autocontrato 227
)
El contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien
7)
corresponda 233
2:1
TERCERA PARTE
)
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
)
)
CAPTULO PRIMERO
LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
La doctrina de la autonoma de la voluntad, cimiento del enfoque
tradicional de la contratacin. Proyecciones 241
Examen de los principales fundamentos de la autonoma de la vo-
)
luntad. Bosquejo de crticas244
40.1. Fundamento f ilosf ico 244
40.2. Fundamento econmico 246
CAPTULO SEGUNDO
EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL
Y SU DETERIORO
41. Recapitulacin y subclasificacin de los contratos consensuales 251
14 15
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Excepciones y atenuantes al principio del consensualismo contrac-
tual 255
Ventajas del formalismo. Reflexiones de Ihering 264
CAPTULO TERCERO
EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL
Y SU DETERIORO
Planteamiento general y remisiones 269
CAPTULO CUARTO
EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS
Fuerza obligatoria del contrato. Ley y contrato 275
Fundamentos de la fuerza obligatoria de los contratos 277
46.1. Concepcin v oluntarista tradicional 277
46.2. Concepcin idealista de Gounot 277
46.3. Ideas de Giorgi 279
46.4. If ans K elsen 281
46.5. Sincretismo de Ghestin 283
46.6. Observ acin metodolgica 285
La fuerza obligatoria de los contratos frente al legislador 287
47.1. Derecho chileno hoy v igente 287
47.2. Crtica de la situacin priv ilegiada en que hoy se encuentran los con-
tratos en curso f rente al legislador chileno 296
La fuerza obligatoria de los contratos frente al juez. Doctrina de la
imprevisin o de la variacin de las circunstancias vigentes al con-
tratar 302
La revisin judicial de los contratos en curso y la resolucin por ex-
cesiva onerosidad sobreviniente 309
49.1. T res posturas equiv ocadas en f av or de la revisin judicial de los con-
tratos 309
49.2. T res posturas mejor f undadas en f av or de la rev isin judicial de los
contratos315
49.3. Resolucin por ex cesiv a onerosidad sobrev enida 319
Adaptacin del contrato a las nuevas circunstancias, por acuerdo de
las propias partes. La clusula "Hardship" y otras tcnicas de modi-
ficacin de lo pactado 320
50.1. T cnicas estrictamente conv encionales de adaptacin del contrato a
las nuev as circunstancias 320
50.2. Riprogramacin v oluntaria de los contratas f acilitada par la auto-
.
rtdad 327
La terminacin del contrato o el agotamiento de su fuerza obliga-
toria 329
52. El recurso de casacin en el fondo por infraccin de la ley del con-
trat
334
NDICE DE MATERIAS
CAPITULO QUINTO
EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS.
EFECTO RELATIVO Y EFECTO ABSOLUTO U OPONIBIL1DAD
DE LOS CONTRATOS
Generalidades
341
Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los con-
tratos
344
54.1 Partes
344
54.2. T erceros absolutos
345
54.3. Causahabientes a ttulo singular 345
54.4. A creedores de las partes 349
Excepciones al efecto relativo de los contratos. En especial, la esti-
pulacin por otro
55.1. El contrato en f av or de un tercero
55.2. NatUralez a jurdica de la estipulacin por otro
55.3. Ef ectos de la estipulacin por otro
La promesa de hecho ajeno
57. El efecto reflejo o expansivo de los contratos
CAPTULO SEXTO
EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL
Generalidades conceptuales 395
Buena fe subjetiva
398
Buena fe objetiva
400
Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva 405
63.1. T ratos preliminares
105
63.2. Celebracin del contrato 407
63.3. Cumplimiento o incumplimiento del contrato 408
63.4 Interpretacin del contrato
412
63.5. Drminacin del contrato y relaciones postconinu;luales 114
63.6. Conclusin
415
57.1. Concepto. El ef ecto ex pansiv o no es ex cepcin al ef eC lo 'elativo
57.2. Manif estaciones del ef ecto ref lejo o ex pansiv o de los contratos
57.2.1. Cambio de perspectiva en esta cuarta edicin
57.2.2. Acciones directas legales
57.2.3. Acciones directas sin texto legal. Grupos o cadenas de
contratos368
57.2.4. Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes
o viceversa, en materia de responsabilidad civil extra-
contractual 371
La inoponibilidad de los contratos 374
La simulacin de los contratos 382
59.1. Frecuencia de la simulacin. Simulacin lcita e ilcita; absoluta, re-
lativ a y mediante interposicin de persona 382
59.2. Ef ectos y prueba de la simulacin 389
350
351
354
358
361
361
364
366
366
367
16

17
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NDICE DE MATERIAS
CAPTULO SEGUNDO
INTERPRETACIN OBJETIVA DE LOS CONTRATOS
Las normas del Cdigo Civil alemn sobre interpretacin contractual.
419
Pargrafos 133 y 157 del BGB. Willenstheorie y Erklrungstheorie .
Las circunstancias ostensibles de la especie. Comparacin con el sis-
tema subjetivo
El hombre razonable como criterio de la interpretacin objetiva . .
El intrprete debe considerar los resultados econmicos persegui-
dos por los contratantes. Reglas de la experiencia. Sntesis del siste-
ma objetivo de interpretacin 492
Los usos sociales. El lenguaje. Las circunstancias de tiempo, territo-
rio y grupo a que los usos se aplican 496
La buena fe en la interpretacin contractual objetiva 502
86. Conclusiones sobre sistemas de interpretacin contractual 507
CUARTA PARTE
INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS
Generalidades

CAPTULO PRIMERO
INTERPRETACIN SUBJETIVA DE LOS CONTRATOS
1. La interpretacin concebida ex clusiv amente como
una bsqueda de v oluntad
Los artculos 1156 francs y 1560 chileno, en cuanto bases del siste-
ma subjetivo de interpretacin contractual 423
66. Cmo descubrir la voluntad comn "probable" de los contratantes
Circunstancias de la especie 427
2. Condiciones necesarias para que haya lugar
a interpretacin
67. La obscuridad del contrato como condicin de la interpretacin
Historia del problema 430
El problema de la obscuridad del contrato ante la dOctrina y la ju-
risprudencia ms recientes 433
Conclusiones frente al problema de la obscuridad del contrato como
requisito de la interpretacin 438
70. Causas de la contienda que toda interpretacin contractual presu,
pone 440
3. Las reglas de interpretacin de los contratos
71. Definicin y generalidades 443
Casos de interpretacin legal 445
Reglas de interpretacin relativas a los elementos intrnsecos del
con trato 446
Reglas de interpretacin relativas a los elementos extrnsecos del
contrato 450
Reglal subsidiarias de interpretacin contractual 457
Naturaleza de las reglas de interpretacin. Son simples consejos o
normas imperativas; 462
Reglas no legales de interpretacin contractual 469
4. Crtica personal al sistema subjetiv o de interpretacin
contractual
El carcter ficticio del sistema subjetivo de interpretacin 471
El carcter individualista del sistema subjetivo de interpretacin con-
tractual 475
18
q)
479
486
490
CAPTULO TERCERO
INTERPRETACIN Y CALIFICACIN DE LOS CONTRATOS
FRENTE AL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
Consideraciones previas: calificacin del contrato. Es posterior a la
interpretacin. Cuestiones de hecho y de derecho 515
Casacin en el fondo por errnea calificacin del contrato 523
Jurisprudencia chilena 526
89. Casacin en el fondo por errnea interpretacin del contrato529
89.1. Improcedencia del recurso 529
Jurisprudencia chilena 531
89.2. Improcedencia del recurso, salv o desnaturaliz acin del contrato 533
Jurisprudencia chilena 539
89.3. A mplia procedencia de la casacin en el f ondo por errnea interpreta-
cin contractual 541
QUINTA PARTE
EFECTOS PARTICULARES DE LOS CONTRATOS
SINALAGMTICOS
)
)
Panorama de los efectos particulares y fundamentacin 551
La excepcin de contrato no cumplido 554 -3
Requisitos para que se acoja la excepcin de contrato no cumplido 557
Efectos de la excepcin de contrato no cumplido. Paralizacin in- -
definida o receso del contrato bilateral 560
La resolucin por inejecucin 561
La teora de los riesgos 567
93.1. Planteamiento del problema de los riesgos en materia contractual . . 567
19
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
93.2. T eora de los riesgos en caso de ex tincin de una obligacin de dar 571
Brev e ex plicacin histrica 572
93.3. T eora de los riesgos en caso de ex tincin de una obligacin de hacer
o de no hacer 576
ndice de personas citadas u onomstico 579
ndice temtico o de conceptos 593
A Macaren, A lejandro y Sebastin
-3,
20
PRIMERA PARTE
NOCIN DEL CONTRATO
CAPTULO PRIMERO
EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO
I. GENERALIDADES
El concepto habitualmente aceptado del contrato privado reposa
en el acuerdo de voluntades de las partes. El contrato es un acto
jurdico bilateral o convencin que crea obligaciones. Se atribuye
a la voluntad de los contratantes un poder soberano para en-
gendrar obligaciones. La voluntad de las partes es a la vez fuen-
te de las obligaciones contractuales y medida de dichas
obligaciones. El querer o intencin de las partes domina, as, la
formacin, gnesis o nacimiento del contrato y tambin sus efec-
tos o consecuencias.
Esta obra se ocupa slo de los contratos privados.
En lo concerniente al contrato pblico o contrato adminis-
trativo, celebrado por el fisco o por entes descentralizados, cuya
sistematizacin prosigue frecuentemente a partir de principios
de la contratacin privada, la bibliografa es abundante.'
' Andr de Laubadre, T rail T horique el Platique des Contrats A dministratip,
3 tomos, Pars, L.G.D.J., 1956. Cfr. Pequignot, T ilorie Genralo du Gontrat A dminis-
tratif , tesis Montpellier, 1944. En Espaa, entre muchas otras, destacan las publi-
caciones de Eduardo Garca de Enterra, v. gr., su Curso de Derecho A dministrativ o,
con Toms Ramn Fernndez, Ed. Civitas, Madrid, 1981. Cfr. Ramn . Parada Vs-
quez: Derecho A dministrativ o, Ed. Marcial Pons, quinta ed., Madrid, tomo I, 1993.
Respecto a Chile, vase, especialmente, los trabajos del profesor Osvaldo Oelc-
kers Camus, "En torno al concepto de contrato administrativo; Los riesgos y el
equivalente econmico en el contrato administrativo de obra pblica; Los princi-
pios informadores de la contratacin administrativa", publicados en la Rev ista do
Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, Tomos 111 (1979), p. 135; IV (1980),
p. 179; VII (1983), pp. 151 y s. -En estos tres ensayos el lector interesado en el con-
25
l
)
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NOCIN DEL CONTRATO
Tal concepcin de la contratacin es uno de los frutos de la
doctrina de la autonoma de la voluntad, cuya impronta es in-
discutible en el Cdigo Civil francs de 1804 y en sus aplicacio-
nes doctrinarias y jurisprudenciales, del siglo pasado en
particular. De all se ha expandido especialmente hacia los pa-
ses de Amrica Latina, adonde conserva harta vigencia, a pesar
de que en otras latitudes la autonoma de la voluntad se bate
en retirada y ha dejado o est dejando de ser el nico teln de
fondo del Derecho de los contratos.
En la perspectiva voluntarista, la formacin del contrato apa-
rece dominada por dos ideas que constituyen subprincipios de la
autonoma de la voluntad: el consensualismo y la libertad contractual.
En cuanto al contrato como relacin jurdica ya creada, como
estructura jurdica y econmica en actual funcionamiento, las
ideas fundamentales de la f uerz a obligatoria y del ef ecto relativ o de
los contratos tambin se hallan impregnadas del dogma de la au-
tonoma de la voluntad.
Si se trata de interpretar el contrato, es decir, de fijar su alcance
para precisar sus efectos, el juez intrprete es llamado a buscar la
intencin que tuvieron las partes al contratar; considerndose
que una pesquisa en el fuero interno de los contratantes es apta
para desentraar las controversias entre ellos que condujeron a
la necesidad de interpretar.
2. EL CONCEPTO DEL CONTRATO
EN EL CDIGO CIVIL
El Cdigo Civil chileno admite directamente cinco fuentes de
las obligaciones: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasi-
delito y la ley. As resulta especialmente del artculo 1437, el cual
abre el Libro Cuarto del Cdigo. Respecto a la primera de estas
fuentes, el precepto establece que en los contratos las obligacio-
nes nacen "del concurso real de las v oluntades de dos o ms personas".
trato administrativo podr encontrar amplias referencias bibliogrficas sobre este
tema. Vase, adems, Enrique Silva Cimma, Derecho Administ r at iv o Chileno y Com-
parado, volumen "Actos, Contratos y Bienes", Editorial Jurdica de Chile, 1995. Re-
impresin, ao 2001.
26
El artculo siguiente define el contrato o convencin sea-
lando que "es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser
una o muchas personas".
Los autores chilenos critican la definicin del contrato for-
mulada por el artculo 1438 desde dos puntos de vista.
Dicen que es equivocada la terminologa empleada por el
legislador patrio en el artculo 1438, como tambin en el 1437,
en cuanto se identifican o dan como sinnimos los trminos con-
trato y convencin, en circunstancias que la convencin sera el
gnero (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, ex-
tinguir o transferir derechos u obligaciones) y el contrato slo
sera una especie (acuerdo de voluntades exclusivamente desti-
nado a la creacin de derechos personales y de las correlativas
obligaciones). Todo contrato es convencin, pero no a la inver-
sa. As, por ejemplo, la resciliacin o mutuo disenso, el pago y
la tradicin son actos jurdicos bilaterales o convenciones, pero
no son contratos. Aunque admitiremos esta crtica por razones
didcticas, en cuanto facilita la aprehensin de las categoras
conceptuales que van a permitir el manejo dogmtico de una
rama del Derecho, es conveniente tener claro que en el Dere-
cho Comparado son numerosos los ordenamientos en los cuales
se identifica el contrato con la convencin. Tales son los casos,
entre otros, del Cdigo Civil alemn de 1900 (BGB) y del Cdigo
Civil italiano de 1942. El artculo 1321 de este ltimo dispone: "el
contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regu-
lar o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial".2
La otra crtica concierne a la elipsis contenida en el artcu-
lo 1438 del Cdigo chileno. En verdad, el objeto del contrato
2 El artculo 1137 del Cdigo Civil argentino, redactado por Vlez Sarsfield y
promulgado en 1869, al respecto establece que "hay un contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, desti-
nada a reglar sus derechos". No obstante la extensin semntica de esta norma,
la doctrina del pas trasandino se mantiene en disputa entre la tesis amplia (que
considera sinnimas las voces contrato y convencin) y la tesis restringida del con-
cepto del contrato. Cfr. Fernando Lpez de Zavala, T eora de los Contratos, Buenos
Aires, 1971, N 1. Afirma el profesor Jorge Mosset Iturraspe, T eora General del Con-
trato, Rosario, 1970, p. 45, que el artculo 1137 precitado fue tomado al pie de la
letra de Savigny.
27
-1)
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
son las obligaciones que l crea. A su turno toda obligacin tie-
ne por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer, segn la terminologa del artculo 1460. De modo que
cuando el 1438 establece que en el contrato una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa, pues
alude a la prestacin como objeto del contrato, a pesar de que
la prestacin es el objeto de la obligacin y no el objeto del con-
trato. Mejor habra sido que el legislador hubiese dicho que el
contrato engendra obligaciones y que stas tienen por objeto dar,
hacer o no hacer alguna cosa.
3. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS
Complementando un concepto del contrato, el artculo 1444 de
nuestro Cdigo seala: "Se distinguen en cada contrato las co-
sas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las pu-
ramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en
otro contrato diferente; son de la
naturalez a de un contrato las
que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son
accidentales a un con-
trato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y
que se le agregan por medio de clusulas especiales".
Aludir a los elementos de los contratos es distinguir entre
requisitos comunes a todos los contratos y requisitos propios de
cada contrato especfico.
Los requisitos comunes a todos las contratos son los mismos
requisitos de los actos jurdicos. El artculo 1445 del Cdigo Civil
los enuncia: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto
lcito, causa lcita. A ellos deberan agregarse las solemnidades,
en los casos que son exigidas por el legislador en atencin a la
naturaleza del contratos
Los requisitos propios de cada contrato, conforme al 1444
transcrito, se clasifican en esenciales, naturales o accidentales.
3
Sobre solemnidades y formalidades de los contratos, vanse N 24 y N"' 41
y SS.
28
NOCIN DEI. CONTRATO
Por ejemplo, en el contrato de compraventa son requisitos esen-
ciales la cosa y el precio; son requisitos naturales las obligacio-
nes del vendedor de sanear la eviccin y los vicios ocultos de la
cosa; son accidentales, un plazo convenido para el pago del pre-
cio o un pacto comisorio o una clusula penal.
Quienes preparan la licenciatura en Ciencias Jurdicas han
analizado los requisitos comunes de los contratos en el primer
ao de sus estudios de Derecho Civil, a propsito de los actos
jurdicos, y examinan los requisitos propios de cada contrato al
tratar de los contratos en particular: Este libro slo se ocupa de
los contratos en general.
4. FUNCIONES ECONMICA Y SOCIAL
DE LOS CONTRATOS
Referencia a la "teora general del contrato".
A veces el contrato aparece como utensilio casi primitivo, que
sirve para canalizar jurdicamente las necesidades ms simples
o rudimentarias de intercambio. Mltiples contratos son nego-
cios menores, de trmite rapidsimo, puramente manuales, en
los que ni siquiera media la conciencia de Atar contratando. El
contrato se presenta, entonces, como un instrumento desperso-
nalizado, apto para el constante flujo de bienes y servicios in-
dispensables para la vida cotidiana en una civilizacin de
consumo como la actual. No pocas convenciones se celebran a
travs de mquinas automticas. El acuerdo de voluntades, si
existe, pasa inadvertido.4
4
"Las realidades de la produccin masiva y de la economa de consumo han
minado, en aos recientes, las bases tericas de buena parte del derecho tradi-
cional de la contratacin. Hoy por hoy, un consumidor activo concluye veintenas
de contratos semanales sin consentir,
en un sentido real, en los trminos de los mis
mos que le vienen impuestos. En razn de que los trminos contractuales son im-
puestos ms bien que acordados, tales contratos a menudo son injustos. Los
tribunales, aprisionados entre su deseo de hacer justicia y su adherencia a una
doctrina contractual ampliamente obsoleta, tienen todava que desarrollar la va
fundada y predecible para salir de este dilema". Comit de Redaccin de la
llar-
v ar d LauP Rev ino. A guisa de exordio al artculo de Slawson, W. David, Mandand
f orm contracts and dentocratic control of lawmaking powen
vol. 84, N" 3, enero 1971,
pp. 529 y ss. Slawson sostiene al comenzar: "La contratacin todava imaginada
29
-)
)
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NOCIN DEL CONTRATO
n
)
En ciertas ocasiones los contratos celebrados a travs de mqui-
nas cobran especial relevancia. Es lo que ha ocurrido en el casino
de juegos de Coquirnbo con el caso del tragamoneda que arroj
un premio millonario que no fue pagado en el acto, argumentn-
dose error en el programa computacional de la mquina. 4 bis
En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una
fina herramienta que permite a las partes satisfacer necesidades
complejas. En los mbitos de la produccin y comercializacin
de la energa elctrica; de la construccin de obras civiles de en-
vergadura; de las actividades de la minera; a veces incluso en
los contratos internacionales de transferencias de tecnologas,5
las convenciones generalmente se celebran luego de arduos tra-
como tpica por tribunales y profesores de Derecho, en la cual ambas partes par-
ticipan eligiendo el lenguaje del completo negocio, no tiene mucho ms que im-
portancia histrica".
4 bis Causa rol 24-2003 del Tercer Juzgado de Letras de Coquimbo, "Gres con
Campos del Norte S.A.". En la sentencia definitiva de primera instancia, del 8 de
marzo de 2004, se conden a la concesionaria del casino al pago de $ 220.512.500
ms intereses corrientes. Confirmada en segunda instancia por la Corte de La Se-
rena, el 6 de julio de 2004.
Don Pablo Ruiz-Tagle V. (cfr. Los contratos relativ os a nuev as tecnologas. Trabajo
incluido en pp. 108 a 134 del libro miscelneo Contratos, Coordinacin Enrique Ba-
rros, Editorial Jurdica de Chile, 1991), inspirndose en autores anglosajones, ha
sostenido que en los contratos destinados a operar transferencias de tecnologas se en-
cuentran, como denominadores comunes, un monopolio de hecho o de derecho
de la parte ms poderosa; una cierta ignorancia de la parte ms dbil; y la pre-
sencia de externalidades: "Una externalidad es un costo que se impone sobre otros,
que no debe pagarse, o un beneficio conferido sobre otros, cuya recompensa no
puede obtenerse". Esto ltimo se ha ejemplificado con la situacin del operador
de un faro, quien produce beneficios obvios a terceros, pero no est en situacin
de exigir que se contrate el pago de sus servicios. Tales rasgos comunes determi-
nan la "verticalidad" de los contratos tecnolgicos, o sea que una de las partes se
coloca sobre la otra. Segn el profesor Ruiz-Tagle, los juristas chilenos han mal
asumido dicha realidad de los contratos tecnolgicos, la que estara muy distante
de las concepciones clsicas voluntaristas de la contratacin. Sugiere l que los
remedios a las "verticalidades" se encontraran en la doctrina de la inconsciencia
contractual (artculo 2-302 del Uniform Commer cial Code de los Estados Unidos de
Norteamrica) y en el derecho antitrust o antimonopolios. Aunque es evidente
que estos mecanismos, en especial la legislacin sobre la libre competencia, po-
dran permitir en Chile u otros pases ajenos al Common Law el encuentro de
un mnimo de equilibrio contractual, estimo que tambin el Derecho vigente de
los contratos es capaz de poner coto a los abusos del predisponente. Este Dere-
cho no es todo voluntarista ni decimonnico como postula el profesor Pablo Ruiz-
30
tos preliminares, que al final se cierran en una armonizacin de
las posturas e intereses divergentes. No es rara la existencia de
extensos contratos de ms de un centenar de carillas.
Particularmente notable suele ser la aplastante vigencia de
la libertad contractual en los contratos de colaboracin empre-
sarial, y, en especial, en los contratos de
joint v enture. 6 Lo que
no quita que, en ciertos casos, bajo el manto de la libertad con-
tractual se oculten abusos de la posicin dominante, y que las
convenciones resultantes sean, a la inversa, genuinos contratos
por adhesin.6
La misma ambivalencia se da en el campo de los contratos
de licencia y en otras figuras relacionadas con el pago de rega-
las por el uso de la propiedad industrial ajena. Pero en la ac-
tualidad, los regmenes de patentes de invencin y dems
manifestaciones de la propiedad industrial, reguladas en Chile
por la Ley N 19.039, de 1991, suelen ser soslayados, para evitar
las imitaciones por la competencia, y a ser reemplazados por con-
tratos de know-how.
Otras categoras singulares de reciente aparicin, como el
engeneering o el f ranchising,
este ltimo para efectos de la distri-
bucin de bienes y de servicios de manera estandarizada, de-
muestran no slo la mucha complejidad de algunos contratos,
sino que tambin, a veces, la subsistencia del contrato concebi-
do como genuino acuerdo de voluntades.
Una de las paradojas de la contratacin contempornea es,
en efecto, el simultneo auge y deterioro del voluntarismo y
de la libertad contractual. Todo depende de la relacin con-
Tagle, ya que a partir del siglo XX numerosos
cambios se han producido. Mostrarlos
o sugerirlos al lector es una de las ambiciones del presente libro. Sobre las aporta-
ciones de este autor, ver su libro
Propiedad Intelectual y Contratos. Editorial Jurdica
de Chile, 2001, 681 pginas. La obra corresponde a la tesis doctoral por l defendi-
da en la Universidad de Vale. Fue elogiosamente comentada por el profesor Enri-
que Barros en la Rev ista Chilena de Derecho Priv ado
N 2, 2004, pp. 287 y ss.
6 No obstante la vasta bibliografa extranjera sobre
joint v entures contractua-
les, recin tenemos en nuestro pas la primera obra sobre la materia, a saber: Li-
gia Parisi, El contrato de joint v enturo y su aplicacin en Chile,
Memoria de Prueba,
Universidad Adolfo Ibez, 1996.
6 bis Sobre contratos de adhesin, cfr. NO3 28, 29 y 30
31
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NOCIN DEI. CONTRATO
tractual especfica que se analice. A ll radica la principal dif icul-
tad para f ormular cualquiera teora general de los contratos v lida.
Pero no la nica!
Opino que la teora general del contrato es una quimera,
cuanto menos desde el punto de vista de la prctica jurdica. Sin
embargo, en el llamado derecho de profesores no son pocos ni
menores los entendidos que continan fieles a la proclamacin
de la teora general de los contratos.
?
bis
Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una
funcin econmica de la mxima importancia. A no dudarlo,
el principal vehculo de las relaciones econmicas es el contra-
to. La circulacin de la riqueza, el intercambio de los bienes y
de los servicios, primordialmente se efecta a travs de los con-
tratos. El mundo de los negocios sera imposible sin contratos."
As las cosas, la vida de todos se halla salpicada de contratos y
nadie escapa, de consiguiente, al influjo de las normas legales
que los regulan. El contrato es figura jurdica por antonomasia.
La importancia prctica del contrato se mantiene, cualquiera
sea el rgimen econmico en vigor. Aunque algunos principios y
dogmas puedan entrar en crisis si se acenta el intervencionismo
7 Respecto a las dificultades de carcter histrico, vase inf ra, especialmente
N 9 y N 10.
7 Cfr. El libro de Eric Savaux: La T horie Gnmle de C,ontrat, Mythe ou Realit?
L.G.DJ., Pars, 1997. La obra Contratacin Contempornea, dirigida por los profeso-
res Atilio Anbal Alterini (argentino), Jos Luis de los Mozos (espaol) y Carlos
Alberto Soto (peruano), lleva corno subttulo "La Teora General del Contrato".
Editorial Temis, Bogot, 2000. El catedrtico Alejandro Guzmn Brito asevera que
el sistematizador definitivo de la teora general del contrato fue Robert Joseph
POTHIER en su T ratado de las Obligaciones de 1761 ("Los orgenes histricos de la
teora general del contrato". En Rev ista de Estudios Histrico-Jurdicos, N XXII, ao
2000, pp. 47 a 60).
8 El conocido comparatista galo Andr Tunc asevera que en la economa li-
beral "el contrato cumple una funcin esencial: es el fundamento de la econo-
ma" ("Posibilidad de Comparar el Contrato entre Sistemas Jurdicos de Estructuras
Diferentes". En Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mx ico, ao XV, N 43,
P. 3).
Pero, desde una perspectiva emprica, es importante destacar que no siem
pre las empresas efectan negocios a travs del Derecho de los contratos. Vase
al respecto el trabajo del socilogo del Derecho Stewart Macaulay, 'Non - Con-
tractual Relations in Business. En A merican Sociological Rev iew", vol. 28, N 1,
pp. 55-69. Tambin el libro de este autor y de Lawrence Friedman, Laz o az ul the
Behav ioral Sciences, Ed. Bobbs-Merrill, USA, 1969, pp. 145 y s.
32
estatal en las relaciones econmicas, la contratacin siempre sub-
siste como fenMeno sociolgico y jurdico fundamental.
Fuera de la funcin econmica, el contrato cumple tambin
una f uncin social.
No slo sirve el contrato para la satisfaccin de necesidades
individuales. Adems es medio de cooperacin o colaboracin
entre los hombres. Cuanto menos el contrato genera, permite
o est presente en los contactos humanos.
El trabajo, la locacin y el acceso a la vivienda, el estudio, la
recreacin, el desenvolvimiento cultural, el transporte urbano,
etc., implican casi siempre la dimensin social o relacin coope-
radora de unos con otros. Esas y otras actividades son casi in-
comprensibles sin contratos.
Slo en el siglo recin concluido ha llegado a ser ostensible
la funcin social del contrato. El contrato voluntarista decirrion-
nico permiti tantas veces la explotacin del dbil por el fuerte,
que el legislador hubo de intervenir, dictalido normas impera-
tivas reguladoras de las principales clusulas de los contratos so-
cialmente ms significativos. Apareci as el contrato dirigido, bajo
el signo del orden pblico social o de proteccin de las perso-
nas carentes de poder negociador.
Pero no siempre la cooperacin viene impuesta a los con-
tratantes desde afuera, heternomamente Sor el poder pbli-
co, corno acontece en las hiptesis de los contratos dirigidos y
de los contratos forzosos. Por fortuna, a veces la cooperacin se
realiza espontneamente por los participantes en la relacin con-
tractual. O bien brota de la autocomposicin de los intereses di-
vergentes de las partes, siendo notable al respecto el fenmeno
del contrato colectivos
Desde un punto de vista ms tcnico, la funcin social del
contrato se relaciona directamente con el principio de la bue-
na fe, el cual impone a cada parte, segn se examinar porme-
norizadamente ms adelante, el deber de lealtad y de correccin
frente a la otra, durante todo el ter contractual. O sea, desde
9
El fenmeno de la adhesin contractual y el surgimiento del contrato diri-
gido y del contrato colectivo o contrato tipo bilateral, como algunos de los reme-
dios o los inconvenientes de la adhesin, sern ulteriormente analizadas en dejalle.
Ver, especialmente, N' 28 al 30. Sobre el contrato forzoso, vase N 33.
33
f.
Los coNTRATos. PARTE GENERAL
las conversaciones preliminares o fase precontractual, pasando
por la celebracin, hasta la ejecucin del contrato y las relacio-
nes postcontractuales.
5. SUBFUNCIONES DE LOS CONTRATOS
Operando un desglose de las funciones econmica y social de
los contratos, se pueden distinguir los siguientes roles o subfun-
ciones no taxativas de los contratos:1
Funcin de cambio,
o de circulacin de los bienes, que se
realiza mediante los contratos traslaticios del dominio, v. gr.: la
compraventa, la permuta, la donacin, el mutuo, la transaccin
en cuanto recae sobre el objeto no disputado, el aporte en so-
ciedad. Como en Chile los contratos carecen de efectos reales,
para el perfeccionamiento de la funcin de cambio es menes-
ter la tradicin. Tambin sera factible ubicar aqu los contratos
de mera tenencia que operan un cambio temporal prolongado,
como el arrendamiento a largo plazo o el leasing.
Funcin de crdito,
generalmente onerosa, a travs de con-
tratos de mutuo, de apertura de crdito o en general de los lla-
mados contratos bancarios. Excepcionalmente el crdito es
gratuito, siendo entonces caracterstico el contrato de comoda-
to o prstamo de uso.
c) Funcin de garanta,
mediante contratos accesorios como
la prenda, la hipoteca o la fianza, los cuales fortalecen el dere-
cho del acreedor a obtener el pago de la obligacin principal."
I Vase sobre el particular, Emilio Betti, Teora General de las Obligaciones, Edit.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, tomo II, pp. 2 y s.; 93 a 110. Cfr. Mos-
set Iturraspe, ob. cit. en nota 2, p. 99.
11
Muy interesante es la funcin de garanta que cumple, en la compraventa
con pago del precio a plazo, la clusula de reserv a de la propiedad. El vendedor, no
obstante la entrega de la cosa vendida, sigue siendo dueo mientras no le satisfa-
gan completamente el precio. Hasta hoy esta eficiente caucin no se utiliza en Chi-
le, a pesar de hallarse contemplada por el legislador en el artculo 680-2 del Cdigo
Civil. Impide su empleo eficaz el artculo 1874 del mismo Cdigo. En el Derecho
Comparado, en cambio, la clusula de reserva de la propiedad es usual en el trfi-
co jurdico. No habr acaso que superar, de algn modo normativamente categ-
rico, la actual contradiccin de los preceptos del Cdigo Civil recin sealados?
S4
NOCIN DEL CONTRATO
Funcin de custodia,
a travs de contratos destinados a la
guarda y conservacin de bienes ajenos, como el depsito, vo-
luntario o necesario, o como los contratos atpicos o innomina-
dos de caja de seguridad; de garaje; de hotelera respecto al
equipaje del cliente.
Funcin laboral,
que primordialmente tiene lugar a travs
de las diversas variantes del contrato de trabajo, pero tambin
mediante contratos como el arrendamiento de servicios y el man-
dato, en especial el mandato mercantil a comisionistas y a fac-
tores o gerentes.
0 Funcin de prev isin,
por medio de contratos destinados a
precaver riesgos o cubrir las consecuencias enojosas de los mis-
mos (v gr.: contratos de seguros mutuos, de seguros comercia-
les, de renta vitalicia, contratos previsionales con
AFP, contratos
de salud con ISAPRES).
Funcin de recreacin,
realizable por el empleo de contra-
tos tan heterogneos como el transporte con fines tursticos, la
hotelera, el adiestramiento deportivo, el juego, la apuesta, los
contratos de espectculo, etc.
Funcin de cooperacin,
la que si bien se puede predicar a
propsito de casi todos los contratos, aparece mucho ms mar-
cada o es esencial en los actos
intuito persone, como el manda-
to, la donacin, las sociedades de personas, los contratos de
colaboracin empresaria.
35
CAPITULO SEGUNDO
APROXIMACIN HISTRICA AL CONCEPTO
DEL CONTRAT0'2
6. GENERALIDADES
Uno de los hechos ms fundamentales desde que el hombre est
en el mundo, la escritura, desde su invencin se emplea en el te-
rreno contractual. Ya en el tercer milenio antes de Jesucristo, la
escritura cuneiforme de los sumerios, en Mesopotamia, encuen-
tra expresin jurdica en contratos de compraventa de fincas y de
esclavos. El Cdigo de Hamurabi, que se conserva imponente en
el Museo del Louvre, es palpable testimonio de lo anterior.I3
El concepto hoy tradicional del cojitrato, al cual se est tan
habituado que parece algo natural y muy claro, es sin embargo
12 Una presentacin parcial de este captulo segundo ms el captulo tercero
que sigue puede consultarse en nuestro trabajo "Perspectiva histrico-comparada
de la nocin del contrato", en Rev ista Chilena de Derecho, Universidad Catlica, San-
tiago, vol. enero-abril 1985, pp. 123 y s. Por otra parte, sobre este captulo segundo
resumido, pero integrado a una amplia presentacin del contrato como unidad dis-
tinta al acuerdo de voluntades, dr: nuestra ponencia presentada en el Congreso
Internacional de Derecho Civil, organizado en 1985 por la Universidad de Lima:
"Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas a propsito de los artcu-
los 1351 y 1352 del nuevo Cdigo Civil del Per", en Rev ista del Derecho Comercial y de
las Obligaciones, Editorial Depalma, Buenos Aires, N 106, agosto 1985, pp. 465 a 491.
13 La brillante civilizacin de los smeros se despliega a partir del cuarto mi-
lenio a. C. El monarca Hamurabi vivi en los aos 1700 a. C. Su clebre Cdigo,
a no dudarlo, corresponde a fijaciones jurdicas cuyos antecedentes se remontan
a siglos ms atrs. La fundacin de Roma por los etruscos es situada por los histo-
riadores alrededor de mil aos despus del referido Cdigo, en el 753 o en el
754 a. C. Segn Vicenzo Arangio-Ruiz, Storia del Diritto Romano, 7' edicin, Jove-
ne, Npoles, 1972, p. 6, slo a partir del ao 297 a. C. comenz en Roma la re-
daccin escrita de los principales sucesos de entonces.
37
)
LOS couritAros. ('ARTE GENERAL NOCIN DEI. CON TRA1 O
un concepto reciente. Antes que los juristas se encontraran con
el concepto voluntarista del contrato, largos siglos transcurrie-
ron durante los cuales el contrato fue otras cosas, que los histo-
riadores del Derecho fatigosamente han procurado y siguen
intentando clarificar. La tarea es ardua
Descubrir los secretos del contrato a travs de la historia es
una meta que slo puede lograrse fragmentariamente:14
En el contrato primitivo participa la magia. En la damnatio
el acreedor anticipadamente empuja al deudor hacia los dioses
infernales, para el caso de que no le cumpla la obligacin.15
En el contrato primitivo la mentalidad de las partes recin al-
canza un estadio prelgico. A diferencia de lo que ahora frecuen-
temente acontece, en el sentido de que el contrato permite a las
personas prever y organizar su futuro, los etnlogos concluyen que
en las sociedades ms antiguas la incapacidad de abstraccin de
los individuos les impeda disociar el presente del futuro.16
Si atendemos a lo que seala M. G. Davy, I7 en sus manifesta-
ciones ms antigUas, el contrato carece de la connotacin eco-
nmica que hoy lo distingue, pues, antes que un vnculo de
"Mxime que hay tantas contradicciones y enfoques incompatibles entre los
especialistas. As, por ejemplo, Sir Henry Maine, sosteniendo que siempre en las
sociedades la ley antecede al contrato, formul lo que los socilogos llaman la ley
de Maine: el estatuto precede al contrato. Jean Jacques Rousseau, en cambio, ex-
plica el surgimiento mismo de la sociedad como un acuerdo contractual: el hom-
bre no sera naturalmente un animal social; slo mediante un contrato los
individuos haban aceptado la sociedad; de modo que el Derecho voluntario an-
tecedera al Derecho impuesto; la norma autnoma a la heternoma.
141j '
Se recomienda la lectura de cuatro notables trabajos de Alejandro Guz-
mn Brito, agrupados bajo el ttulo "Para la formacin de la teora general del
acto o negocio jurdico y del contrato". En
Rev ista de Estudios Histrico-jurdicos, Edi-
ciones Universitarias de Valparaso, N' 17-1995; 19-1997; 22-2000; y 26-2004:
' 5 Cfr. Francois Terr, Sur la Sociologie juridique du Contract, en Archives de Phi-
losophic du Droit, tomo 13, Sirey, Pars, 1968, en especial p. 76.
16 Cfr. Jean Carbonnier, f lex ible D'oil, L.G.DJ., 2' ed., Pars, 1971, pp. 64 y 205:
Nuestras referencias se remiten a esta edicin francesa. Existe sin embargo ver-
sin castellana, Derecho f lex ible. Para una Sociologa no rigurosa del Derecho, traduc-
cin de Luis Diez-Picazo, Tecitos, Madrid, 1974. Al lector motivado por este
magnfico libro de Carbonnier se le sugiere el trabajo del profesor chileno Jos
Luis Cea Egaa, "Para una Sociologa Flexible del Derecho", en
Rev ista Chilena de
Derecho, Universidad Catlica, Santiago, vol. febrero-junio 1976, pp. 5-36.
17 En su clebre tesis defendida en 1922 en La Sorbonne:
La f oi jure, tude
sociologique du probleme du contrat.
38
inters, es una alianza total y mstica de los contratantes, una
relacin anloga al parentesco, un radical cambio de estado. A
va de ejemplo puede citarse el pollatch de las tribus indias del
Canad: festn acompaado de danzas, durante el cual el anfi-
trin hace regalos a los huspedes, creando de este modo en
los donatarios el deber ulterior de retribuir, al menos en igual
medida. De ah el aforismo segn el cual la donacin
es la ma-
nifestacin arcaica del cambio o trueque.
Por lo dems, el contrato frecuentemente ha sido, como en
la actualidad, una globalidad complejsima, en la cual no slo
se distinguen los diversos momentos que configuran el ter con-
tractual entre los cuales destacan los tratos preliminares, la for-
macin y el cumplimiento del contrato, sino que en l se
aprecia una serie de inferencias sicolgicas, sociolgicas, emoti-
vas, ldicas, que dificultan en extremo la completa percepcin
de este fenmeno multifactico que es el contrato. As, para mu-
chos, contratar es incluso un placer. Aunque en el pasado no se
haya "vitrineado", ni viajado de un pas a otro, simplemente a
fin de divertirse, quin podra asegurar que un cierto hedonis-
mo de la contratacin fue ajeno a la antigedad? Al menos, se-
gn expresa uno de los ms ilustres juristas contemporneos,
"contratar es un juego y un regocijo de todos los tiempos".18
De manera que quien se interese por aproximarse a la esen-
cia del contrato, si bien bastante puede avanzar conociendo los
avatares histricos de esta figura, mal podra pretender que el
pasado le suministre todas las respuestas que echa de menos.
7. PERSPECTIVA DEL CONTRATO EN EL DERECHO
GRIEGO DE LA ANTIGEDAD
Siguiendo al profesor H. J. Wolff, de la Universidad de Fribur-
go, se entiende por Derecho griego el observado por el pueblo
de habla griega desde la poca de Homero, en el siglo VIII a. C.,
a travs de la poca clsica, que es la del derecho de Atenas en
los siglos V y IV a. C., hasta la poca helenstica o de las monar-
18 Jean Carbonnier, ob. cit. en nota 16, p. 123.
3 9
u
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NOCIN DEL CONTRA:1'0
guas grecomacednicas derivadas del imperio de Alejandro
Magno, en Egipto, Siria y otros lugares.19
Es importante tener presente que, en sus principios, el con-
trato se distingue apenas de determinadas formas de presin so-
cial sobre la persona. La manera de significar o demostrar la
intencin de cambiar un statu quo o situacin existente por otra,
es la celebracin de un acto formal: por ejemplo la ceremonia
de un apretn de manos; el establecimiento mgico de la her-
mandad de la sangre; la solemne invocacin del castigo sobre-
natural para el caso de infraccin de la promesa efectuada ante
testigos, etc. Las consecuencias esperadas de estas conductas for-
males, taxativamente reconocidas en la vida social, son que los
sujetos se sientan atados o vinculados al cumplimiento y que
los
rganos de actuacin del derecho puedan ejercer sus funciones.2
Por eso los historiadores del derecho incluyen en la antigua
acepcin de la voz "ley" el control social en su globalidad. Para
ellos, la bsqueda de la seguridad de las transacciones median-
te la religin, la disciplina familiar o la moral tradicional no es
parte de la prehistoria de los contratos, sino que subsiste largo
tiempo:2i
Para un pensador griego del siglo V a. C. los principales t-
picos de los procesos legales eran las injurias, los daos y los ho-
micidios. El Derecho griego ignoraba, entonces, un principio
jurdico de la seguridad de las promesas, no porque los ciuda-
danos pensaren que los contratos carecan de consecuencias,
sino en razn de que las promesas se hallaban en otros mbitos
del control social. Ello explica el relativamente lento desarrollo
de la fuerza obligatoria de los contratos. A diferencia de otros
i "La historia del Derecho Griego: su funcin y posibilidades", en
Rev ista de
Estudios Histrieojurdicos,
ao 1976, Ediciones Universitarias de Valparaso, pp. 136
y s. Segn el autor (p. 138) las categoras jurdicas griegas fueron muy diversas de
las romanas; en particular en el contrato griego, la obligacin de una parte se
explica o surge de lo que la contraparte ha entregado, lo que "no es muy distinto
de la consideration del Common Law".
20
Cfr. la contribucin del connotado profesor de la Universidad de Colum-
bia K N. Llewellyn, Contract, en Encyclopaedia of the Social Sciences, vol. 3, 1951,
pp. 329 y 330. A tales rganos de actuacin del derecho el autor los denomina law
of f icials.
21 Roscoe Pound, Gmtract. Legal doctrine and hstory, en Encyclopaedia of the
Social Sciences, vol. 3, 1951, p. 325.
40
pueblos que slo admitan unos moldes formales rgidos para
la celebracin de los contratos, en la Grecia prerromana haba
mayor flexibilidad, lo que puede atribuirse a la no diferencia-
cin de la tica y del derecho en la administracin de justicia
de la polis.22
La convencin o contrato griego, segn Michel Villey, tiene
como idea y como realidad esenciales el cambio o trueque, es
decir, el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro
y
viceversa. El desplazamiento en un sentido genera un deber de
restitucin o contrapartida equivalente. El acuerdo de volunta-
des a veces tiene algunos efectos en el intercambio; por ejem-
plo, en el comodato podra determinar la fecha de la devolucin
de la cosa, pero esto es secundario. La idea del intercambio des-
borda al contrato, pues lo que interesa es si hay o no
sinalagrna,
es decir, reciprocidad de prestaciones, y lo mismo da que la reci-
procidad derive o no de un acuerdo de voluntades: "que mi veci-
no me preste su escalera o que yo ai)roveche su ausencia para
sacrsela y usarla, deber restitursela de la misma manera; la con-
vencin puede aqu jugar algn rol, sin embargo, ser accidental
o accesoria en el intercambio; jams el acuerdo de voluntades
constituye la esencia del sinalagma. La atenta observacin de la
naturaleza de los negocios, tal cual sMesarrollan objetivamen-
te en el mundo, impide colocar en primer plano ni al acuerdo
de voluntades ni a la ley".23
Siguiendo la documentada exposicin del profesor francs de Derecho Civil
Georges Rouhette," resulta que los juristas griegos no nos dejaron obras escri-
2 2 Roscoe Pound, Contract. Legal doctrine and history, en Encyclopaedia of the
Social Sciences, vol. 3, 1951, p. 325.
23
A rchiv es de Philosophie du Droit,
tomo 13, pp. 6 y 7, Sirey, Pars, 1968. Michel
Villey se funda en Aristteles, en especial en el libro V de la tica a Nicmaco,
para negar enfticamente que los griegos hayan admitido, siquiera en germen,
algo parecido al voluntarismo jurdico de los Tiempos Modernos. Segn l, el
acuerdo de voluntades jams fue un distintivo de los contratos griegos, por lo cual
es permitido ser muy escptico frente a ciertas tendencias eruditas destinadas a
encontrar en la antigedad grecorromana los signos precursores del voluntaris-
mo. Cfr. entre muchos otros trabajos del profesor de la Universidad de Pars, en
los cuales se insiste en esta idea:
Essor et dcadence du v olontarisme juridique, en Ar-
chives de Philosophie du Droit, tomo correspondiente a 1957, p. 87.
24 Curtir-lb:ilion l'tude critique de la nolion de conlral,
tesis doctoral, Pars, 1965,
pp. 74 y s.
41

LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NOCIN 1) El CONTRATO
';
tas, lo que obliga a interrogar a los filsofos para averiguar los ribetes de las
instituciones jurdicas griegas. En verdad, desde el punto de vista prctico, el
derecho griego integraba la irlrica, o sea, una de las artes liberales;25 y desde
el punto de vista terico se vinculaba con la filosofa. El problema es si pueden
considerarse propiamente jurdicos los escritos de Platn o Aristteles.
Segn Rouhette, la teora del contrato de Platn nada tiene de jurdica.
Baste, al respecto, sealar que Platn rechaza las transacciones al crdito, las
que, prohibidas para los ciudadanos, quedaban slo para los metecos. Platn
deja la prctica de los contratos a plazo entregada a la sabidura y prudencia
tic los acreedores, quienes deben confiar en las bondades del deudor. De este
modo el crdito es ms una expresin de la amistad que del contrato. Pla-
tn, en un discurso netamente filosfico, se preocupa del bien y de la virtud
y no de categoras jurdicas: "la nocin del contrato no aparece enunciada y
ni siquiera concebida por Platn, de una manera clara, especfica, jurdica".
Podra pensarse que distinta fue la situacin de Aristteles, dadas, por
un lado, su declaracin de que en la vida prctica los hechos particulares cuen-
tan ms que los universales y, por el otro, su recomendacin de la investiga-
cin comparada en el campo de la legislacin. No hay que olvidar, en este
ltimo aspecto, que Aristteles produjo una coleccin de tratados sobre las
Constituciones de 158 pueblos griegos y brbaros, de las cuales se conserva
la Constitucin de Atenas.
En la Retrica, Aristteles define el contrato de manera bastante jurdi-
ca: como una ley particular y limitada. 26 En la tica Nicomaquea (captulo V),
Aristteles analiza el contrato a propsito de la reciprocidad (o
sinalagma),
25
Abandonando un momento el pensamiento de Rouhette, y refirindonos al
quehacer jurdico como actividad fundamentalmente "retrica", en el buen senti-
do antiguo de esta palabra, hay que remitirse a la obra de Theodor Viehweg,
T pi-
ca y Jurisprudencia,
versin alemana original, Munich, 1953. Traduccin al castellano,
Taurus, Madrid, 1964. En el prlogo de esta traduccin, a nuestro juicio con razn,
el catedrtico de la Universidad Complutense Eduardo Garca de Enterra expresa
que este libro es una verdadera obra de arte: "uno de los ms brillantes de la litera-
tura jurdica de todos los tiempos". No puede no vincularse a los trabajos de Vie-
hweg, los de la Escuela de Bruselas encabezada por Chaira Perelman, que se inician
con el libro, de 1958,
La nouv elle rhtorique. T rait de l'A rgumentation, 1' ed., Presses
Universitaires de France. Estas obras, entre otros mritos, tienen el de reivindicar
el papel del juez, concebido no como un aplicador mecnico o exegtico de la ley,
sino que corno un creador de la norma para el caso concreto.
26
Aunque Aristteles dice que "el contrato es una ley privada y parcial", hace
otras aseveraciones que revelan el poco desarrollo tcnico del contrato de enton-
ces. V. gr., afirma que se presenta a los contratos como dignos de fe cuando estn
a nuestro favor; y lo contrario cuando favorecen al adversario. Lo que hace que
"los contratos sern dignos de fe segn fuesen sus signatarios" (sic).
(El A rte de la
Retrica,
Eudeba, Buenos Aires, 1966, p. 135 correspondiente al Libro Primero,
primera parte, captulo XV, intitulado "Las Pruebas Extratcnicas". En este cap-
tulo, adems de los contratos, Aristteles trata de las confesiones obtenidas por
medio del tormento, de los testigos, de las leyes y de los juramentos).
42
distinguiendo transacciones muy diversas. Rouhette estima, sin embargo, que
esta aproximacin indirecta al contrato es filosfica o moral y no jurdica; y
que, en definitiva, el tema de Aristteles es la justicia, dividida en general y en
especial; en distributiva y correctiva. Cierto, a raz de la justicia correctiva apa-
recen las transacciones, pero clasificadas de manera heterognea, sin un pro-
psito jurdico. En fin, en otro lugar de la tica (captulo VIII), tambin
Aristteles reflexiona sobre el contrato, pero su anlisis concierne a la amistad.
Cualquiera que haya sido en Grecia la representacin intelectual del con
trato, en la prctica fue indiscutible el predominio de las formas escritas en
las convenciones. Segn Vicenzo Arangio-Ruiz, a diferencia de lo que ocurre
en Roma, en cuyo sistema de formalidades contractuales priman las palabras
sacramentales o formas verbales, en el mundo helnico todo negocio jurdi-
co se redactaba por escrito, a veces por instrumento privado, pero con ms
frecuencia por instrumento notarial. "Entre los documentos helensticos y los
mdulos orales de los romanos haba una diferencia esencial: mientras estos
mdulos conferan a la libertad negocial de las partes confines estrechsimos
e inderogables, de tal manera que no podan celebrarse negocios para los cua-
les no existiera, preestablecida, la correspondiente forma, la escritura era, en
cambio, como una vestimenta capaz de adaptarse a cualquier contenido. Por
eso el estudioso de los derechos helensticos no puede reconstruir una serie
de negocios jurdicos tpicos, sino que exclusivamente aislar ciertas catego-
ras de amplia aplicacin prctica, e indicar luego alrededor de cada catego-
ra toda una gama de convenciones en las cuales los elementos de aqulla se
modifican segn las necesidades de las partes...". 27 En resumen, si este egre-
gio autor italiano contemporneo tiene razn, significa que la libertad con-
tractual28 fue mucho ms amplia en Grecia que en Roma.
8. PERSPECTIVA GENERAL DEL CONTRATO
EN EL DERECHO ROMANO.
EL MTODO JURDICO EN ROMA
8.1. EL CONTRATO COMO RELACIN JURDICA
BILATERAL YA FORMADA
Hay quienes opinan que para fijar el concepto del contrato es
intil recurrir al Derecho Romano, ya que ste no nos ha trans-
mitido ninguna verdadera definicin del contrato." La circuns-
2 7 Ob. cit. en nota 13, p. 337.
"Sobre el principio de la libertad contractual, vase infra N 44.
29
V. gr., Juan Ossorio y Morales, "Notas para una Teora General del Contra-
to", en Rev ista de Derecho Priv ado, Madrid, tomo 49, p. 1072.
43
LOS CONTRATOS. PARTE. GENERAL NOCIN DEL CONTRAE()
tancia de que el Derecho Romano represente el momento cum-
bre del quehacer jurdico a lo largo de los siglos nos obliga a
inquirir en l los perfiles de cualquiera institucin clsica del
Derecho Privado que deseemos entender. No es excusa para evi-
tar esta bsqueda el que los juristas romanos clsicos no hayan
propiamente desarrollado una teora sistemtica de lo que hoy
llamamos contrato, 30
pues de lo que se trata es de aproximarse
al funcionamiento de las figuras o moldes jurdicos que servan
para las transacciones y no de investigar "teoras", las que fue-
ron ajenas, y no slo en el terreno contractual, al Derecho Ro-
mano prejustinianeo. Iniciando esta breve bsqueda, pueden
evocarse las palabras de Rudolf von Ihering:
"res v eces Roma ha
dictado leyes al mundo...:
por la unidad del Estado, por la unidad
de la Iglesia y por la unidad del Derecho.31
En el Derecho Romano, durante los doce siglos que van des-
de la fundacin de Roma hasta la Compilacin de Justiniano,
una de las ideas centrales en materia de contratos es que "nu-
dum pactum obligationem non parit":
el pacto desnudo o sin for-
mas no genera obligaciones. Los contratos, al menos durante la
poca histrica correspondiente al Derecho Romano clsico, fue-
ron siempre rigurosamente formales.
En la clasificacin de los contratos de Gayo (clasificacin para
fines didcticos, que nicamente tiene eco a partir del Derecho
Romano postclsico, muchos siglos despus de haber sido for-
mulada), junto a las tres categoras de contratos solemnes
(v er-
bis
o celebrados mediante ciertas palabras sacramentales;
litteris
50
Esta ausencia en Roma de una "teora del contrato", aceptada por la mayo-
ra de los especialistas (v. gr., Fritz Schub.,
Derecho Romana Clsico, traduccin del in-
gls, Bosch, Barcelona, 1960, N 798), es perfectamente comprensible si se tiene
en cuenta que el intelecto del Lazio era eminentemente prctico. Slo cuando la
sede del Imperio se traslada de Roma a Bizancio (hoy Estambul), la influencia he-
lenstica determina la aparicin del intelecto terico o especulativo en los juristas.
El primer intento de los jurisconsultos romanos por construir un sistema ju-
rdico, lgicamente coherente y armonioso, recin se encuentra en las Institutas
de Gayo. Cfr., sobre el particular, Alejandro Guzmn Brito, "Dialctica, casustica
y sistemtica en la jurisprudencia romana", en
Rev ist a de Est udios Hist r icolur di-
cos, tomo
V, ario 1980, Ediciones Universitarias de Valparaso, pp. 17 y s.
51
Se hace alusin, en el texto, a las palabras iniciales de la clebre obra de
Ihering El Espritu del Derecho Romano,
cuya versin original alemana, conocida
como el Geist,
fue publicada en volmenes aparecidos entre 1852 y 1865.
44
o celebrados mediante ciertas transcripciones en libros o regis-
tros domsticos; y re
o celebrados en virtud de la entrega de la
cosa), aparece, al lado, una cuarta categora de contratos llama-
dos consensuales.
Empero, la romanstica contempornea, cuyo sig-
no distintivo es el afn por rescatar del Derecho postclsico, y de
las interpolaciones de los glosadores, el genuino Derecho Roma-
no clsico, ha demostrado la inexactitud de la clasificacin de
Gayo y, en particular, de la supuesta diferencia especfica del gru-
po de los cuatro contratos consensuales (compraventa, arrenda-
miento, mandato y sociedad). El mrito de esclarecer el
concepto romano del contrato es principalmente de un contem-
porneo, el romanista de habla castellana profesor lvaro
Sobre la base de un texto de Lahen, recogido por Ulpiano y
recopilado en el Digesto 50, 16, 19, puede afirmarse que la esen-
cia del contrato romano reside en la bilateralidad de los efectos
("ultra citioque obligari").
Lo que da el ser
a* contrato es la exis-
tencia de obligaciones recprocas.32
Etimolgicamente
"Contractos" significa lo contrado, es de-
cir, una relacin jurdica bilateral ya formada, con independen-
cia del acto de formacin o de nacimiento de la misma. Por eso
para los romanos, acorde a esta genuina concepcin que tuvie-
ron de los contratos, y a pesar de la ausencia radical de acuer-
do de voluntades, fueron contratos las relaciones jurdicas:
bilaterales a que dan lugar la tutela, la gestin de negocios aje-
nos y la comunidad.
Si la emptio-v enditio
o compraventa, si la locatio-conductio o arren-
damiento, si el mandato y la sociedad fueron -tambin contratos
(los cuatro que Gayo calific como consensuales), es precisamente
porque engendraban obligaciones para las dos partes vinculadas.
Guido Astuti, profesor de la Universidad de Roma, expresa
de es-
tos
cuatro contratos: "Con la referencia al consenso no entenda
52
"Rplicas Panormitanas II. El Conttactus segn Lab
n", en Rev ista ole Estu-
dios Histrico-jurdicos,
Ediciones Universitarias de Valparaso, 1976, pp. 17 y s. En el
texto citado del Digesto se lee: "contrato es la
obligacin recproca, que los griegos lla-
man synallagma, como la compraventa, la locacin-conduccin, la sociedad". En esta
misma perspectiva, aadindole una proyeccin futurista sobre uniformacin inter-
nacional del derecho de los contratos, cfr. Jorge Aclame Goddard: "El concepto
de
contrato en el iris A rruin En la obra colectiva
Estudios de Derecho Civ il, Obligaciones y
Contratos.
Ediciones Universidad Externaclo de Colombia. Torno 1, 2003, pp. 17 y s.s.
15
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
la jurisprudencia' poner el acento o hacer hincapi sobre el ele-
mento subjetivo..., sino que sobre la hilateralidad objetiva del efec-
- lo obligatorio; o sea, sobre el nexo sinalagmtico entre las diversas
obligaciones... Es claro que las obligaciones correlativas no tie-
nen entonces su fundamento en el consentimiento, sino que en
la estructura objetiva de la relacin...".33
8.2. InEAs DEVILLEY
Dice Villey que la filosofa implcita de los jurisconsultos roma-
nos se parece mucho ms a la de Aristteles que a la de Hob-
bes, Kant o Durkheini. Los juristas romanos al elaborar el
derecho no construyen a la manera de los gemetras, sobre la
base de axiomas. Como Aristteles, ellos observan el dato social
natural, preocupndose por el real conocimiento de las cosas
(En Digesto 1. 1.10.2 se lee: "la jurisprudencia es el conocimiento
de las cosas diVinas y humanas"). Las Institutas de Gayo son una
descripcin de las cosas y de la naturaleza de las cosas. Entre las
cosas que integran la escena jurdica, los juristas romanos, al
igual que Aristteles, encuentran intercambios de bienes, rela-
ciones de negocios entre los hombres, todo lo cual es real, a di-
ferencia del contrato-convencin que es una construccin del
espritu." Los principios fundamentales de nuestra actual teo-
ra del acto jurdico y del contrato fueron desconocidos por el
Derecho Romano. Suponiendo que histricamente, a fines de
la poca republicana, el pretor hubiese admitido la regla pacta
sunt serv anda, 3 5 sta no sirvi como punto de partida de una teo-
ra general del acto jurdico, ni implicaba el principio de la au-
tonorita de la voluntad, principio que es origen del sistema
jurdico moderno, basado en el querer o voluntad individual."
"3 Contratio - Diritto intermedio, en Enciclopedia del Diritto, Giuffr, Miln,
tomo IX, 1961.
11 Michel Villey, Prf ace histonque a l'tude des nolions de conlract, en Archives de
tilosophie du Droit, 1%8, pp. 7 y S.
ir' Sobre esta regla y sobre el correspondiente principio d la fuerza obligato-
ria del contrato, vanse NI"' 45 y s.
36 Michel Villey, Lissor et dcadence du v olontarisme juridique, en Archives de Phi-
losophie du Droit, 1957, p. 91 y nota S.
46
NOCIN DEI. CONTRATO
Inspirndose en Wiehweg y en Perelman, 37 Michel Villey pos-
tula que el mtodo de los jurisconsultos romanos no revisti una
forma cientfica y que ni siquiera fue lgicamente coherente en
los raciocinios. El arte del razonamiento romano, siendo suma-
mente refinado, nada tiene que ver con un tratado de lgica for-
mal. El mtodo romano fue cuasidialctico, basado en ciertos
lugares comunes o tpicos, que sirven de punto de partida al
raciocinio. Dichos lugares comunes o premisas del razonamien-
to son precarios, a veces contradictorios o al menos divergen-
tes. El saber jurdico es problemtico: el Derecho es una disciplina
de lo opinable, incapaz de conducir a la perfeccin cientfica; slo
a resultados inciertos. El Derecho Romano no estaba conforma-
do por reglas categricas y armnicas entre s. Por el contrario,
los textos clsicos son con frecuencia contradictorios. Tales tex-
tos carecan de la autoridad casi absoluta que hoy atribuimos a
los artculos de los Cdigos, pues slo servan de comienzo, de
punto de partida o topoi al discurso jurdico. El ius civ ile no es
un edificio terminado, definido, preciso. El Digesto justinianeo
slo representa una compilacin o catlogo de topoi u opinio-
nes frgiles. Dado que el mtodo es dialctico, es normal que
haya sido as. El Derecho Romano carece de una forma acaba-
da, de una existencia actual petrificada; principalmente existe
en potencia: es una bsqueda; es un arte.38
En su ponencia al Congreso Internacional sobre el Razonamiento Jur-
dico, celebrado en Bruselas en 1971, Michel Villey, entre otras ideas, expres
las siguientes."
Hoy es claro entre los romanistas, v. gr.: Schulz y Kaser, que el razonamiento
de los jurisconsultos romanos no fue cientfico. Por ejemplo, el discurso cien-
tfico parte de verdades o de axiomas, de los cuales pueden deductivamente
colegirse consecuencias necesarias. En cambio, el discurso jurdico romano,
al menos en lo esencial, pertenece al gnero "controversial"." En este gnero
37 Sobre estos dos autores y el quehacer jurdico como actividad retrica, cfr.
supra, nota 25.
38 Michel Villey, Modes classiques d'interpretation du droit, en Archives de Philo-
sophie du Droit, 1972, pp. 71 y s.
:") La ponencia en comentario lleva por ttulo: Le raisonnement juridapue dans
l' histoire, en ARSP: Archiv fr Rechts-und Sozialphilosophie, Ed. Steiner, Wiesba-
cien, Alemania Federal.
" Villey usa el neologismo "controversia)", en homenaje al reciente libro del
profesor italiano Alessandro Giuliani, La controversia, el cual se sita en una pers-
pectiva sobre la retrica cercana a las de Viehweg y de Perelman.
47
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NOCIN DEL CONTRATO
existe una segunda lgica, que se caracteriza por la ausencia de proposicio-
rieS indiscutibles, pues slo se dispone de opiniones posibles. El trabajo inte-
lectual no consiste tanto en deducir consecuencias, corno en someter a prueba
proposiciones divergentes para elegir entre ellas. Es cierto que se emplearn
deducciones y silogismos, pero subordinadas a la controversia y generalmen-
te breves y frgiles. "Afirmar que el Derecho integra este modo incierto de
conocimiento es simplemente reconocer la imposibilidad en que estamos de
llegar con certeza a la justicia. Nos limitamos a dejar la puerta abierta a una
aproximacin a lo justo natural, justo natural jams acabado, problemtico,.
nicamente probable".
Si el proceso y la discusin entre los litigantes hace surgir el derecho al
nivel superior de la creacin jurdica romana, son los jurisconsultos quienes
polemizan constantemente entre ellos. Las disputas o confrontaciones de Pro-.
culeyanos y Sabinianos son incesantes. Pero las respuestas de los jurispruden-
tes son opiniones discutibles. Incluso los textos de las leyes se discuten,
en
cuanto a
determinar su alcance. Y la obra del pretor romano, guiado por los
jurisconsultos,'" consiste en corregir dinmicamente las leyes o edictos de la
ciudad. El Derecho es en su esencia controversia.
Los juristas romanos profesaban una doctrina acerca de las fuentes.
Tan-
to en el Digesto como en las Institutas del
Corpus luris Civ ilis las fuentes con-
ducen al derecho natural. A un derecho natural por completo diferente del
moderno. El de los romanos se percibe por la observacin del mundo, de las
costumbres del pueblo, de las prcticas espontneas de los padres de familia
y de los comerciantes. Corresponde a un orden armonioso que est en la na-
turaleza de las cosas... Pero la naturaleza de las cosas concretas es algo sobre
lo cual cada uno tiene percepciones incompletas y por tanto inciertas. El de-
recho natural es necesariamente controversia y el mtodo jurdico dialctico
es resultado sine qua non del derecho natural.
Los mismos romanos nos advierten, en textos extremadamente clebres,
de jams atribuir a stos autoridad absoluta. "En Derecho toda definicin es
peligrosa, pues es difcil que no tenga que ser alterada" (Digesto 50.17.202).
"Una regla de derecho, como dice Sabino, si falla en algo puede revelarse
viciosa" (Digesto 50.17.1), vale decir que la regla permanece sujeta a la con-
frontacin o crtica dialctica. Por eso el Digesto no es un cuerpo normativo-
homogneo, como los Cdigos actuales, sino que un arsenal de argumentos
o de puntos de partida para el debate controversia(, de cuya tensin resulta
el ius.
"Vivamente recomiendo, en especial a los estudiantes, la lectura del trabajo
del profesor Italo Merello,
La relacin jurisprudenie - pretor en la gnesis del Derecho
Romano clsico,
en Semanas de Estudios Romanos, volumen 1 (1973-1976), Edi-
ciones Universitarias de Valparaso, pp. 137 a 148.
48
Si nos remontamos-al
ius rornanorum
primitivo, encontramos la Ley
de-las XII Tablas del 450 a. C., monumental obra legislativa pro-
puesta por los Decenviros, quienes, segn una tradicin dudosa,
previamente visitaron Atenas y otras ciudades mayores helnicas
a fin de estudiar sus leyes. En el Derecho Privado de las XII Ta-
blas, la propiedad y el contrato no aparecen bien diferenciados.
La propiedad privada es un seoro absoluto, incompatible incluso
con el pago de tributos, ya entonces separada de la posesin, con-
cebida como un mero poder de hecho. Al lado de la
mancipado y
de la in jure ce.ssio,
clsicos modos de adquirir, se admite un n-
mero muy restringido de otros actos jurdict Existe "ineptitud
de los antiguos para reconocer un negocio jurdico cuando no
se cumple uno de los ritos predeterminados por ls antepasados,
inmutables en las palabras y en los gestos decisivos y que tienen
una eficacia mgica antes que jurdica. La misma rigidez
cte. lricas
presenta el sistema de las obligaciones, aclaptalto a un mundo en
el cual la familia es normalmente una orgariNcin cerrada de
produccin y de consumo, donde los intercambios son rarsimos
y el recurso al crdito es el ltimo expediente de quien est a pun-
to de sucumbir en la lucha por la existencia".42
Los primigenios o ms antiguos contratos romanos habran
sido la f iducia y el nex um.
Por el primero, mediante una
mancipa-
do
se vende una cosa con el acuerdo de que cuando el vendedor
est pronto. a restituir el precio, el comprador deber allanarse
a una mancipado
en sentido inverso: el pago del precio tiene fun-
cin de un prstamo y la cosa funcin de garanta o prenda. El
nex um
permite la venta del propio deudor, para fines similares a
los de la f iducia;
si no se cumple oportunamente, el deudor se
transforma en esclavo del acreedor, aplicndose el producto del
de la suma prestada."
Vicenzo Arangio-Ruiz, ob. cit. en nota
13, p. 69:
43 Ibdem, p. 70.
49
9. PERSPECTIVA PARTICULAR DEL CONTRATO
EN EL DERECHO ROMANO
9.1. EL CONSENTIMIENTO NO ES LA BASE DE LAS OBLIGACIONES
CONTRACTUALES
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
En el antiguo derecho, el consentimiento no es base de las
obligaciones contractuales. Estas nacen automticamente al
cumplirse las, ritualidades externas. Como Alejandro Guzmn
Brin) ha sealado, "en el derecho romano de todas las pocas,
-el ~sensualismo es un principio excepcional" No importa
si el deudor se oblig por temor o por error. En las civilizacio-
- nes arcaicas no existen los vicios del consentimiento." La nin-
guna importancia- de la voluntad subjetiva en la primitiva
contratacin romana se manifiesta, adems del escaso desarro-
. llo de los vicios del consentimiento, en un rgimen de inter-
pretacin puramente literal y en el desconocimiento del
contrato entre ausentes. Como dice Ihering: "En Roma la fuer-
za y-el culto de la palabra dominan todas las relaciones de la
vida pblica y privada.., para el antiguo romano la palabra es
una fuerza mstica y poderosa que liga y desliga. En el antiguo
derecho la palabra ejerce doble imperio. Primero, porque la
validez de los actos jurdicos depende del empleo de palabras
o frmulas consagradas. Segundo, porque estos actos jurdicos
haban de expresarse ex actamente, puesto que la interpretacin
literal no considera como querido ms que lo que ha sido di-
cho en forma expresa y directa". En la interpretacin gramati-
cal, a diferencia de la interpretacin lgica, no se rebasan las
- palabras ni se cuida la verdadera intencin de quien habl, slo
interesa lo que literalmente se dijo. Desde el punto de vista del
espacio, la lejana de un sitio a otro ofreci graves dificultades
a los romanos. En los tiempos primitivos, lo que hoy carece de
significado en razn de la existencia de los mandatarios y de
la correspondencia escrita, la distancia territorial era jurdica-
mente insuperable, ya que el respeto por las palabras forma-
les exiga que las partes estuvieran visibles, que se reunieran.
El contrato slo era concebible entre presentes."
. 14 Alejandro Guzmn B., Derecho Priv ado Romano, Editorial Jurdica de Chile,
1996, tomo 2, p. 120. Tambin torno I, p. 714.
45 Michel Villey: El Derecho Romano, Eudeba, Buenos Aires, 1963, pp. 55 y 56.
4 " Cfr. Rudolf von ihering, "El espritu del derecho romano", abreviatura o
trozos selectos , por Fernando Vela, Rev ista de Occidente, segunda ed., Madrid, 1962,
en especial N' 49 y N 57.

50
NOCIN DEL CONTRATO
9.2. SURGI PRIMERO EL DELITO O EL CONTRATO?
Hasta hoy no ha quedado en claro si el contrato surge histrica-
mente en Roma como una derivacin de la responsabilidad por
los actos ilcitos o, al revs, si el contrato antecede al delito. Pero
la primera hiptesis es la que cuenta con mayores partidarios.
Segn expresa Jolowicz, 47 el origen histrico del contrato se
vincula con el delito. En Roma contractos es simplemente el sus-
tantivo (o participio pasado dicen otros) derivado de contrahere,
que significa atar o ligar, siendo irrelevante si la atadura surge o
no de un acto voluntario. No existe razn alguna para que con-
tractus no fuera tambin empleado en el caso de obligaciones
emanadas de los delitos. Desde el punto de vista de las acciones
y del proceso, al parecer todas las acciones fueron primitivamen-
te concedidas por el pretor con carcter penal.
Por el contrario, Giuseppe Grosso" afirma la prioridad his-
trica de la obligacin ex contracta, respecto a la obligacin ex
delicto. Se apoya especialmente en el plan de la principal obra
de Gayo, las Institutas, en la cual, luego de afirmarse que las obli-
gaciones nacen del contrato o del delito, se tratan en extensin
y de modo orgnico las cuatro categoras de contratos. Luego
se explican las causas de, extincin de las obligaciones. En fin,
como un mero apndice, figura un breve anlisis de las obliga-
ciones derivadas de los delitos.
El punto de vista ms atractivo es el sostenido, entre otros,
por Jos Puig Brutau, quien admite que, en pocas pretritas,
las categoras que hoy nos parecen elementales no se encontra-
ban diferenciadas: haba una materia jurdica nica, sin separa-
cin neta entre la propiedad, el delito y el contrato. Si despus,
al distinguirse paulatinamente estas nociones, el nfasis estuvo
en el delito, ello no significa la inexistencia de situaciones jur-
d
icas que actualmente calificamos de contractuales, sino que
Ocurre, simplemente, que estas ltimas se analizaban segn con-
47 Historical introduction to the study of Roman Law, Cambridge, 1938, pp. 284 y
285. En igual sentido, numerosos autores, citados por Puig Brutau en Fundamen-
tos de Derecho Civ il, tomo II, vol. 1, Bosch, Barcelona, 1954, p. 7 y nota 3; y en Estu-
dios de Derecho Comparado, Ariel, Barcelona, 1951, pp. 80 y S.
aa
"Contratto - Storia", en Enciclopedia del Diritto, Giutfr, Miln, tomo IX, 1961.
51
ceptos de la esfera del acto ilcito: "la materia jurdica nica era
vista a travs de ideas extracontractuales"
9.3. CONCEPCIN AMPLIA Y CONCEPCIN RESTRINGIDA
DEL CONTRATO EN LA POCA CLSICA
h.
4.
k;

t.,.
LOS cONTRATOS. PARTE GENERAL NOC1ON DEL corsas:yr
En lo fundamental existen dos concepciones de lo que.fue el
contrato en el Derecho ROmano clsico, una ampliay otra res-
tringida.
Segn la concepcin amplia, los Contratos fueron relativa-
mente numerosos, aunque todos tpicos
y rigurosamente forma-
les. La forma o vestimenta contractual ms frecuente quedaba
configurada por las palabras sacramentales caractersticas de la
stipulatio.
La pregunta y la respuesta siempre forzosamente te-
nan que formularse con idnticos vocablos. La gracia de la
sti-
pulatio, contrato v erbis,
radica en que al mismo tiempo la figura
es rgida y es flexible. Rgida, por lo antes dicho: slo unas de-.
terminadas palabras, y no otras, dan lugar a la atadura o liga-
zn jurdica. Flexible, pues la
stipulatio admite, a travs de una
pregunta y de una respuesta estereotipadas, cualquier conteni-
do que no encaje en los dems contratos o que carezca de otra
tutela jurdica especial. -
Fuera de los contratos v erbis,
existieron contratos reales, en
los cuales la entrega o datio
de objeto es el acto sensible y exter-
no que permite que exista contrato y obligacin restitutoria.
Contratos literales, escasamente practicados a diferencia de los
restantes, los cuales precisaban para su formacin inscripciones
en libros domsticos como el codeX o escrituracin en otros re-
gistros como los chirographa y los singrapha. Y, en fin, los cuatro
contratos consensuales que ya se han sealado.
.,
En cambio, segn la concepcin restringida, .nicarnente
fueron contratos aquellos cuya nota distintiva es la bilateralidad
o reciprocidad de los efectos; o sea, aquellos-en que ambas par-
tes quedan obligadas. Esto aconteca en los,contratos consen-
-suales.- Afirmael conocidoespecialista italiano de los
ron tratos,
Estudios de Derecho Comparado, Ariel, Barcelona, 19M, p. 84.
52
el profesor
Francesco Messineo: "el' trmino conlraclns tena cit
el Derecho Romano clsico un significado completamente di-
verso
al actual. El contrato no indicaba un
acuerdo, sino que
el vnculo obligatorio en s, considerado como hech objetivo.
La figura correspondiente al contrato de hoy, en la que
se (la
relevancia al elemento subjetivo (acuerdo, consentimiento),
slo aparece en la poca postclsica y precisamente en el Dere-
,cho justinianeo".5
La concepcin restringida, o del contrato como
nitro citroque
obligari, ha sido muy bien resumida
por el profesor Francisco
Samper. Segn l nos explica, el concepto clsico del contrato
formulado por Laben todava lo mantiene Salvio juliano. "La
hilateralidad es la nota caracterstica de los contratos, pero no
se trata de una simple
bilateralidad gentica, como la que puede
haber en un acto para cuya formalizacin se requiere el mutuo
acuerdo o consentimiento, sino que es un
' bilateralidad f uncin-
nal,
por cuanto del acto, consentido o no, surgen obligaciones
recprocas, vinculadas entre s por razn de mutua causalidad.
El fundamento vinculante para las partes es la propia reciproci-
dad. La relacin causal de las dos obligacioIes determina que
entre ambas haya una interdependencia re roca, en el senti-
do de que cada obligante o podr exigir si' -
.aber cumplido o
satisfecho su propi deuda. Esta interdependencia se expresa con
el trmino bona fides,
opuesta, en tal sentido, a la simple f ides,
que significa la dependencia unilateral de quien est sujeto a la
lealtad de otro" Aade Samper que las acciones
ex bona f ide
forman un grupo especial dentro de las personales, cuya frmula
contempla dicho carcter y presuponen siempre la
demonstratio:
la mencin y la prueba de la causa u obligacin recproca. Una
serie de otras consecuencias procesales, que l analiza, derivan
de la precisa circunstancia que una accin sea
bona f ides -o con-
tractual y no una accin de derecho estricto.
5 11 contralto in genem, vol. XXI, tomo 1, del
T rattato di Diritto Civ ik e animo--
ciak, Giuffr, Miln, 1968, .p. 7.
51 Derecho Romano,
Ediciones Universitarias de Valparaso, I' edicin, 1975,
N 204.
53

LOS CONTRAEOS. PARTE GENERAL.

9.4. Et., CONTRATO EN LA POCA POSTCLSICA
Para concluir esta perspectiva romana del contrato es preciso
que intentemos narrar lo ocurrido en Bizancio durante la edad
del Derecho Romano postclsico.

La importancia prctica de los cuatro contratos llamados consensuales

marcara la total idea del contrato en los tiempos de Justiniano. Ello se vi
facilitado por el hecho de haber desaparecido la distincin entre derecho ci-
vil y derecho honorario y, "sobre todo, porque cado el procedimiento for-
mulario y disuelta la tipicidad de las acciones, se abandona el orden edictal
para reagrupar el sistema de fuentes de obligaciones sobre el tan predilecto
tema postclsico de la v oluntas. La nocin de contractos, entonces, que en la
poca clsica se puede reducir a aquellos actos que generan acciones ex bona
f ide, va a ser puesta en relacin, en el derecho tardo, con el consensos, es de-
cir, la v oluntas concordante de los contratantes, por cuanto este elemento apa-
reca con mayor releVancia en los contratos ms importantes, y gradualmente
se cambia el punto de vista unificador para la categora, desde la bilaterali-
dad funcional (reciprocidad cle obligaciones) hasta la bilateralidad gentica
(consentimiento, acuerdo de voluntades) " . 52 La clasificacin cnadripartita de
los contratos, formulada por Gayo, "no aparece en ninguna fuente propia-
mente clsica". Para Gayo es el consentimiento, y no la bona f ides clsica, el
elemento fundamental de la nocin de contrato, ya sea el acuerdo desnudo
de voluntades, en los casos de los cuatro contratos consensuales, ya sea el
acuerdo vestido por una dacin u otra solemnidad, en todos los otros casos.
Al lado de los cuatro grupos contractuales inventados por Gayo, tambin
pasa a integrar la categora contrato un quinto grupo, el dedos contratos inno-
minados. Es natural que en poca postclsica se incluyan en el contrato, aho-
ra concebido como acuerdo de voluntades, otros actos convencionales
distintos a los tipos tradicionales.
Todos los contratos innominados llevan aparejada la causa data; en tal
sentido, son siempre contratos reales: en virtud de un dare o de un f acere, sur-
gen el contrato y la prestacin correspondiente. Mas como no se reducen ni
subsumen en los cuatro contratos reales tpicos (mutuo, comoclato, prenda y
depsito), simplemente se les pasa a llamar contratos innominados.. Ejemplos
de ellos son la permuta, la transaccin, la donacin modal o con carga para
el donatario, la constitucin de dote con obligacin de restituirla al trmino
del matrimonio, etc.
"Inexplicablemente el derecho postcl.sico deja fuera de la categora con-
tractual a ciertos negocios que por ser convencionales y engendrar obligacio-
nes deberan englobarse dentro del nuevo concepto: as sucede con los pactos,
cuya diferenciacin respecto de los contratos, explicable en el derecho clsi-
.
52 Cfr. Francisco Samper, ob. cit., N' 207, 208 y 209...
54
NOCIN DEE. coNTRATo
co, es mantenida en la poca tarda como un puro arcasmo". Al lado de los
pactos tradicionales, que exclusivamente generaban excepcin, aparecen aho-
ra otros pactos, que adems se tutelan con accin y cuya diferencia con los
contratos postclsicos "se hace imposible de determinar"."
Entre las tantas explicaciones, a nuestro juicio equivocadas,
sobre el surgimiento en el Derecho Rmano del contrato con-
cebido como acuerdo de v oluntades, podemos mencionar, a va de
ejemplo, la del distinguido civilista espaol, profesor Lacruz Ber-
dejo, tambin consagrada en el Tratado de Castn Tobeas: "Los
contratos formales y los reales bastaban para las reducidas ope-
raciones jurdicas precisas de la vida de una pequea ciudad que
no haba sobrepasado el estadio de la economa agraria de unos
grupos familiares encerrados en s mismos y autosuficientes. Pero
merced a sus conquistas, Roma llega a ser luego una gran ciudad
comercial, en contacto con todo el Mediterrneo; el antiguo sis-
tema se revela insuficiente para hacer frente a las combinacio-
nes jurdicas que exige una economa industrial y comercial
desarrollada y en la que a veces los contratos debern concluir-
se entre personas alejadas la una de la otra; y para responder a
las nuevas necesidades se introducen unos contratos que ya no
precisan de ninguna formalidad... Se acepta pues el nacimien-
to de las obligaciones y del vnculo contractual en virtud de la
sola declaracin de voluntad, pero nicamente para unos con
tenidos muy concretos: se trata de las cuatro operaciones ms
importantes y usadas en la vida de los negocios".54
En un planteamiento radicalmente div erso, otros connotados au-
tores expresan que ni siquiera en la poca postclsica el Dere-
cho Romano conoci contratos nacidos del simple acuerdo de
las voluntades de ambas partes. Es el caso de Guido Astuti, quien
sostiene que jams en Derecho Romano hubo una elaboracin
del consensus COMO elemento comn de todos los contratos o al
menos de los cuatro llamados consensuales: compraventa, loca-
cin, mandato y sociedad. Segn Astuti, en su conjunto el siste-
ma de Justiniano no se separa del sistema clsico, en el cual los
5' Cfr. Francisco Samper, ob. cit., N' s 207, 208 y 209.
54 Elementos de Derecho Civ il, tomo II, vol. 2", Barcelona, 1977, p. 17. Esta ex-
plicacin es recogida en la decimotercera edicin del Tratado de Jos Gastan Tobe-
as, Derecho Civ il Espaol Comn y Foral, tomo 3, p. 456, Reus, Madrid, 1983.
55
)
)
j

LOS coNTRmos. PARTE ;ENERAI NO,CIONCONTRA1'0
contratos se caracterizan por la tipicidad de determinadas figu,
ras concretas, individualizadas objetivarnente.55
El clebre comparatista italiano Gino Gorla dice:
"corno es
sabido, en el Derecho postclsico y sobre todo en el justinianeo
se lleg a conceder una accin contractual, la
odio proescripis . .
v erbis,
para cualquier promesa o convencin sinalagmtica, o sea.,
para los llamados contratos innominados. Pero slo se conce-
da esta accin cuando una de las partes hubiera ya realizado
su prestacin; es decir, cuando a cambio de la promesa que pre-
tenda hacer valer en juicio hubiera dado o hecho .algo. A esta
prestacin ya realizada se la llamaba
causa data. Hasta.el momen-
t de realizarse dicha entrega por una de las partes, ambas pro-
mesas eran revocables; en otros trminos, desde el punto de vista
jurdico el contrato, como vnculo, no estaba todava formado.
La prestacin o causa data
era, pues, un elemento de formacin
del contrato. Por este camino se llega al reconocimiento jurdi-
co de los contratos bilaterales no tpicos, o sea, de los llamados
contratos innominados
en sus cuatro categoras:
do ut des; do ut
f acio ut des, , f acio ut f acias
(D. 19, 5, 5).... Si se prescinde de
los cuatro contratos consensuales (sobre cuyo carcter puramen-
te consensual en el Derecho justinianeo pueden suscitarse du-
das), se puede decir que en la fase justinianea el Derecho
Romano se cierra con la admisin de dos esquemas genricos
de contrato obligatorio: uno es el del contrato formal o
stipula-
tio;
el otro, el esquema genrico del contrato de cambio, cumpli-
do por una de las partes. Junto a este ltimo esquema se colocan
los contratos reales stricto sensu,
que presentan analogas -con los
contratos innominados". Agrega Gorla que en el Derecho post-
clsico hay que reconocer la decadencia de la
stipulatio, por lo
cual, aparte de algunos pactos, el esquema por excelencia del
contrato es el del contrato de cambio o
synallagma, que encon-
trndose ya cumplido por una de las partes, permite a la otra
exigir o reclamar la prestacin que se le adeuda.56
Ob. cit. en nota 33.
56 El contrato,
traduccin al espaol y anotaciones por Ferrandis Viiella, torno I,
Bosch, Barcelona, 1959, pp. 32 y 35, ms nota 8.
56
10. EL CONTRATO EN ROMA;
SEGN LOS ESTUDIOS DE ROUHETTE
. En mi opinin, y luego de varios aos preguntndome qu es y
qu ha sido el contrato, sobre este particular ninguna obra jur-
dica es ms ilustrativa que la tesis doctoral de Georges Rouhet-
te, hoy profesor de Derecho Civil en Francia. La tesis, intitulada
Contriblion l'tude critique de la notion de control,
fue defendida
el 29 de junio de 1965, en la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Pars, ante un jurado de tres ilustres iusprivatistas: Jean
Carbonnier, Pierre Raynaud y Ren Rodire. Se compone de dos
extensos volmenes, los cuales, no obstante su celebridad, pa-
radjicamente hasta hoy siguen inditos, lo que presumo se debe
al inconformismo del autor, siempre deseoso de mayor perfec-
cin. Me propongo, en este nmero, efectuar una. sntesis del
pensamiento de Rouhette respecto al contrato en Roma, para
lo cual he utilizado uno de los escasos
ejettplares dactilogrll-
cos de su tesis, el que pude consultar gracias a los buenos ofi-
cios de quien fuera mi maestro, el profesor francs Jacques Flour,
a quien debo no slo gran parte de mi formacin jurdica, sino
que el gusto por el Derecho Civil, que l supp inculcarme.
Se comprende que esta sntesis de la Primera Parteffit la tesis de Rouhette,
denominada
la nocin del contrato en la ex periencia jurdica romana,
a la cual se
dedican ms de trescientas pginas en el original, ser necesariamente par-
cial. Me anima un doble propsito: difundir, aunque sea con la limitacin re-
cin sealada, una obra sobresaliente que es de muy complicado acceso, y,
aunque esto sea ms difcil de lograr, motivar a algn lector respecto a la ne-
cesidad de efectuar estudios globales o de conjunto del contrato, estudios es-
tructuralistas sera quizs ms preciso decir, los cuales no pueden no
considerar el Derecho Romano:
Con grandes escrpulos, Rouhette dedica varias pginas a sealar el m-
todo que seguir en su investigacin y luego agrupa las materias bajo nume-
rosos epgrafes, generalmente muy sugestivos: Dados los <propsitos ya
enunciados del presente resumen, prescindir aqu de dicha ambicin cien-
ti
Como resultado de las guerras de Macedonia, se produce una invasin
de la cultura helnica en Roma, una verdadera revolucin intelectual y mo-
ral... Entre los crculos literarios y filosficos romanos, uno de los ms cono-
cidos es el de la familia patricia Escipin. A partir de eme grupo se elabora
una doctrina o concepcin idealizada del contrato, de raigambre estoica. Pu-
blio Escipin, conocido como el-
Africano, y su discpulo Mucius Scaevola bus-
caban un ideal de vida prctica, apto para regir la existencia cotidiana, sin la
57
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
ambicin de descubrir los ltimos misterios del mundo. Las relaciones con-
tractuales, por lo tanto, fueron motivo directo de sus preocupaciones..E1 con-
trato, segn ellos. se expresa en dos trminos: lides o la avenida de la buena
fe, y benef icentia o la avenida del desinters.
Los romanos tenan continuamente la palabra Mes en los labios. Cun-
do aluden a la f acies, los invade una emocin religiosa. Pero no se trata de la
diosa Fieles, sino que dela f ieles republicana, qiie, no obstante ser una nocin.
intelectual, mantiene una aureola de venerable antigedad. Para Marco Tu-
lio Cicern, la f ries es lo ms sagrado de la existencia; para Sneca, uno de
los mayores bienes acordados al gnero humano.
La lides es un principio tico de honorabilidad, fundamento de la justi-
cia, motor del derecho contractual romano. En De Of f iciis, Cicern la repre-
senta como la fuente de la vida. La f alles implica en lo contractual, 'el respeto
de la palabra y de las _promesas; la obligatoriedad del contrato. La lides tiene
un contenido normativo: impone la obligacin de cumplir o ejecutar 19 pro-
metido. El contrato, a la luz de la lides, es un acto de fidelidad. Pero tambin
de probidad u honestidad: el deudor debe respetar escrupulosaMente los usos
o costumbres del comercio; no debe engaar al acreedor, ni incurrir en nin-
guna especie de fraude; debe cumplir puntual y escrupulosamente su pro-
mesa. Salvo que el cumplimiento fuere perjudicial al acreedor- oa la Repblica,
pues entonces prima el deber de no daar, naeminem laedere. Si las circuns-
tancias cambian, tambin loS deberes se modifican. La lides comprende un
lmite que es la idea de lo justo; y el contrato es acto de justicia..
La benef icenlia conduce a denunciar el vicio de la avaricia, que es el peor
de todos. El ciudadano de bien debe actuar desinteresadamente, sin 'afn de
lucro, sin emocionarse pensando en el dinero. Por lo mismo, la usura- es re
probada. El contrato no es una inversin, ni un negocio, ni puro clculo r sino
que un servicio gracioso y liberal. La moral estoica exalta la libo'alitas, ense.-
ando que nada es ms noble que la donacin y el regalo espontneo, sin
vacilaciones ni hsqeda de contrapartida. Se ensea que es bueno desear
enriquecerse, para poder ser generoso. As el- contrato permite Tic las rela-
ciones humanas se fragen bajo el signo de la caridad y de la nobleia..
(pp. 119 a 126).
Pero toda moneda tiene su reverso. En la prctica. realidad social, el -
romano dista de ser generoso. A partir de la expansin, es decir, de la con-
quista, la vida en Roma es poco propicia al rigor moral. Surge, entonces, otra
imagen del contrato romano, de menos quilates.
La conservacin celosa del patrimonio recibido de los antepasados es un
estricto deber, tanto por razones familiares como polticas. Falta a sus debe-
res de ciudadano el paterfamilias que disipa sus bienes. El verdadero roma-
no no se considera ms que el gerente de la fot'tuna recibida, para transmitirla
a sus descendientes. No basta conservarla, hay que hacerla crecer. (Todas es-
tas afirmaciones, Rouhette las apoya en numerosas citas, -especialmente- de
Cicern.)
.
.A las virtudes ancestrales que preceden; la conquista ofrece ptima oca-
sin de incremento. A la 1,ruerra sucede la empresa comercial. Las riquezas aflo-
.
NOCIN DEL. CONTRATO
tan desde las provincias a Roma, desarrollndose as un "espritu capitalista":
inversiones en negocios martimos..., sociedades de publicanos..., prstamos
bancarios. Una fiebre de especulacin se apodera de Roma, transformada en
vasta plaza financiera. Los nuevos hbitos econmicos reflejan una profunda
transformacin de los espritus y costumbres. El antiguo romano, terrateniente
cuyo oficio ms querido es la agricultura, despreciaba el comercio (Cicern:
' V errll, 49, 122; Liv . 22, 25, 19; De Of f . I, 42, 150-151). Luego de la conquista,
en Roma se vende la tierra para especular. Aunque la aristocracia afecta hi-
pcritamente estar marginada del torbellino de las riquezas, los senadores,
. como no podan ejercer el comercio, se sirven de hombres de paja para vio-
lar la prohibicin. Es la simulacin por persona interpuesta. "La sed de ri-
quezas devora a Roma; la avaricia es el vicio del siglo. Jugurtha comprueba,
en el ao 110, que todo es susceptible de venderse en Roma". De esta crisis
los indicios son mltiples: Cicern repudia a su compaera de treinta aos
para conseguir una dote opulenta; Catn aconseja disminuir la racin alimen-
ticia de los esclavos enfermos y vender los esclavos viejos. Si son jvenes, l
explota los apetito sexuales, tarifando sus relaciones (Plutarco, Cato maior,
43). La ausencia de escrpulos es total; slo cuenta el lucro.
En este contexto, el 'contrato es el instrumento del inters econmico.
Las liberalidades, por dems escasas, no son filantrpicas. Como lo seala Ci-
cern, los donatarios se elegan en crculos muy reducidos: los parientes prxi-
mos, los amigos ms queridos o la Repblica. No eran gratuitas, pues se regala
a cambio de algn provecho, del agradecimiento o de la gloria. En lugar de
altruismo, las donaciones eran fro raciocinio.
Se procura sacar el mximo provecho de los contratos, al punto que la
prohibicin de la usura cae en desuso. El mismo Sneca practic la usura,
segn lo pone de relieve su autocrtica (De v ita beata, 18 y 22).
Es ingenuo confiar en la buena fe de la contraparte. Antes que de su con-
. ciencia, hay que fiarse del sello formal de su anillo, de los testigos o, mejor,
del otorgamiento de alguna garanta real: de la cosa recibida en prenda.
La moral de los negocios tolera algn grado de malicia o ingenio sutil.
Cicern observa que un cierto grado de dolo existe en casi todos los nego-
cios o contratos (De Of f . III, 15, 64).
Mucha es la distancia entre el contrato de los filsofos y el contrato vivi-
do. Lamentablemente es normal que haya distancia entre el enunciado del
deber ser y la reproduccin de la realidad. El error sera tomar la norma ti-
ca o jurdica por expresin de lo que es, confundir el deber ser con el ser
(pp. 126 a 136).
Cul es la concepcin del contrato que tuv ieron los jurisconsultos?
En Digesto 44.7.25, Ulpiano coloca la ganancia en la base del contrato.
El lenguaje de las fuentes es inconcuso: el contrato aparece opuesto a la do-
nacin, aqul y sta son antitticos. Numerosos pasajes del Corpus luris Civ ilis
lo confirman.
La "contrapartida". es el signo en el cual se reconoce el contrato, sin que
necesariamente tenga la significacin de precio. La idea que los jurisconsul-
58

59
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
tos romanos tienen de la "contrapartida" es rigurosamente jurdica. La contra- .
prestacin tiene que existir materialmente en el contrato, en el pasado o en el
futur
o, pero su valor patrimonial o dimensin econmica es irrelevante."
Puede en verdad considerarse que, en la Roma clsica, el servicio gratui-
to no es de naturaleza contractual y, a la inversa, que un servicio contractual
no es puramente gratuito. Es cierto, sin embargo, que se terminaran despus
aceptando algunos contratos a ttulo gratuito, cada uno con funciones espec-
ficas rigurosamente determinadas, pero nunca se reconoce una categora ju-
rdica autnoma, con reglas propias y homogneas. En el caso del comodato
(tardamente reconocido), en los anlisis, antes que el carcter gratuito, se
destaca la eventual obligacin indemnizatoria del comodante, que se har efec-
tiva llegado el momento de la restitucin de la cosa prestada por el comoda-
tao; es decir, que lo que se destaca es el carcter sinalagmtico imperfecto
del contrato. Adems, la cosa prestada debe destinarse a alguna explotacin.
La funcin econmica del contrato es vital; v. gr., las nforas prestadas servi-
rn para conservar el vino. Aunque desinteresado, el comodato integra una
1-elacin de negocios. En el caso del mandato, aunque el mandatario trabaje
gratis, l no coloca su actividad a la disposicin del mandante para serle agra-
dable, sino que para tratar un negocio por cuenta suya, para ocuparse de sus
intereses y acarrearle provecho. De todos modos, el mandato siempre es en
Roma un contrato bilateral, con reciprocidad funcional de obligaciones. En
este sentido no slo se pronuncia Gayo, sino que romanistas contemporneos
de primera lnea, como Grosso, Astuti y otros. De manera que los contratos
gratuitos no excluyen la idea de negocio, ni tampoco la del paralelismo de
obligaciones.
Aunque parezca obvio, la funcin del contrato romano es
jurdica. No rea-
liza pala los jurisconsultos un intercambio de riquezas, sino que de presta-
ciones. Que el contrato sea un negocio, no es lo mismo para un paterfamilias
que para un jurisprudente. Para este ltimo el contrato tiene un significado
tcnico, especficamente jurdico: la produccin de obligaciones. El punto de
vista es formal, y en ltimo trmino procesal: existe una accin procesal au-
tnoma y personal para cada obligacin. El jurista se percata de las dimen-
siones humana y econmica del contrato, pero tcnicamente maneja el
contrato sub specie iuris.
Para los prudentes el contrato fundamentalmente es un acto privado. As
traduce Rouhette la idea del contrato como
atto di parte, que Emilio Betti ha
mostrado ser el alma de la especfica concepcin romana del contrato. El con-
trato exige actividad de una de las partes, no necesariamente de ambas. "Slo
57 En este sentido, la contrapartida, como signo distintivo del contrato roma-
no segn Rou~, tiene enorme parecido -con -la nocin-anglosajona de la

deration: en el Cornmon Law

un grano de pimienta es suficiente contrapartida de
un Rolls-Royce. Cfr., sobre el tema, en relacin con la causa como elemento ne-
cesario del acto jurdico, nuestro trabajo 'Causa y
consicteration en los contratos",
en Rev ista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo 78, 1981, primera parte, pp. 71 y s.
60
NOCIN DEL CONTRATO
-..
la relacin contractual es bilateral, l acto que la constituye Puede ser unila-
teral". La relacional obligacional no nace directamente de la ley, sino que de
un acto privado.. Sin que esto signifique sucumbir a la tentacin de vincular
la concepcin romana del contrato a una filosofa individualista o a la auto-
norna .
de la voluntad. Critica aqu Rouhette a romanistas, y no de los meno-
res, que han incurrido en el error; por ejemplo, Thering y, ms recientemente,
Schulz."
Si el acto privado contrato produce obligaciones, stas tiran su fuerza de
.
la civ itas. Tanto en el ius civ ile, cuanto en el ius gentium, el contrato es lo que
es gracias al poder de Roma.
Apoyndose preferentemente en los trabajos de Villey''" y de D'Ors,'"' el
autor percibe el orden jurdico romano de manera
objetiv a. El Digesto justi-
nianeo y las Institutas de Gayo se inician con una visin del derecho objeti-
vo, su naturaleza y fuentes, sin aludir al entonces desconocido derecho
subjetivo. 61
Para los romanos, el derecho se compone de fenmenos regidos
y moldeados, si no creados, por reglas objetivas. Lo mismo vale para el con-
trato. Significativo es, en este aspecto, el carcter tpico o cerrado de la con-
. tratacin. Las partes slo quedan vinculadas citando se colocan en alguna
de
las situaciones especficas a las cuales la ley reconocv el poder de engendrar
obligaciones. La definicin de estas obligaciones es anterior y superior a las
partes; emana del derecho objetivo. El contrato es simple ocasin de puesta
en accin del derecho objetivo. "Los jurisconsultos consideran que el contra-
to cumple su funcin no como voluntad o encuentro de vOluntades, sino que
en cuanto situacin correspondiente objetivamente a un tipo de acto previs-
to y sancionado por el orden jurdico, situacin en:que sin duda se situa- t
ron las partes, pero de la que la obligacin resulta n abstraccin de toda
voluntad individual, puesto que es fruto del solo juicio del orden jurdico". Si
las condiciones previstas por el derecho se renen, surgen los efectos jurdi-
cos, aunque las partes hayan carecido de la voluntad del efecto al contratar.
El contrato deriva su fuerza del derecho objetivo. La Ley de las XII Ta-
blas sancion el nex um.
Siglos ms tarde, en los aos 67-70 d. C., la
lex de im-
perio V espasiani
reconoce al emperador Vespasiano el poder de crear el
derecho, en materias pblicas y privadas. Si no es la ley la que confiere fuer-
za a los contratos, es el rgano de la ley, o sea, el pretor. Este admite cada
contrato tpico, suministrando las respectivas
actio in personam. Ms tarde al-
58 El primero, en El Espritu del Derecho Romano,
tomo 1, pp. 108 y s. El segun-
do, en Principies of Roman Law, cap.
VIII, pp. 140-163.
" Michel Villey, en particular:
Lecons d'Histoire de la Philosophie du Droit,
Dalloz, Pars, 1962.
(.0 lvaro--d'Ors, en particular: A spectos Wistillos y siZjetiv os en el amel
g o de ius,
en Studi Albertario, II, 277-299.
61
Sobre el modernismo de la nocin derecho subjetivo, vase Michel Villey,
Estudios en, torno a la nocin de derecho subjetiv o,
Ediciones Universitarias de Valpa-
raso, 1976, 248 pginas.
61
NOCIN DEL CONTRATO LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
gunos pactos emergerian en el Derecho Romano, cuando el pretor Tos reco-
noce confirindoles exceptio.
La tipicidad de los contratos no es fruto de una elaboracin arbitraria de la
jurisprudencia; es consecuencia necesaria del sistema procesal: de la tipicidad de las
acciones. La categorizacin de los contratos segn tipos predeterminados re-
sulta del procedimiento formulario y de la ausencia de una va de derecho
genrica. La accin, tal como se expresa en la frmula, constituye el esque,
ma en el que deben ser buscados y harneados los elementos fundamentales
de toda relacin que se pretenda hacer valer en justicia. Como el Edicto slo
ofrece un nmero limitado de frmulas, nicamente se sanciona la celebra-
cin de actos, limitados en nmero, de contenido rigurosamente determina-
do. El rgimen substancial de las obligaciones es el reflejo de las reglas de
procedimiento. En verdad, no se acciona re ni v erbis, sino que mediante la
accin commodati o ex .stipulatu; con ms razn no se acciona ex consensu v endi-
toril, sino por la accin v enditi. El fundamento de la fuerza obligatoria de cada
figura tpica es, pues, peculiar a ella; la dependencia del orden objetivo au-
menta as: la manera como en la frmula se toman en consideracin los ca-
racteres de una situacin jurdica, asigna lmites precisos a la actividad de los
particulares preocupados de obtener la proteccin del derecho.
Visto que la tipicidad de los contratos no es una figura doctrinal, sino
que el resultado de la estructura procesal, no es dudoso el carcter objetivo
del contrato, en s mismo (o sea, no por deformacin doctrinaria). De lo que
se infiere que el valor del contrato deriva de su conformidad a los tipos obje-
tivamente reconocidos y que el principio nada pactio obligationem non parit li-
mita enormemente el papel de la voluntad. Esta carece de valor en s misma.
El contrato romano no es subjetivismo, sino que conformidad a modelos ob-
jetivos reconocidos por el derecho positivo.
Ningn jurisconsulto romano ha explicado de manera completa el rgi-
men de los contratos. Generalmente se limitan al ius civ ile, soslayando al de-
recho pretoriano o ius honorarium. En cuanto a los contratos del Derecho
pblico, apenas sabemos que efectivamente existieron. Esto hay que enten-
derlo, pues los jurisconsultos no pretendieron ser exhaustivos; tampoco les
interesaba procurarse satisfacciones intelectuales a travs de la lgica y de los
sistemas. Las incoherencias, que chocan a nuestros contemporneos y los lle-
van a sospechar interpolaciones en los textos de los cuales disponemos, pu-
dieron dejar despreocpado al jurista romano. En sus Institutas, Gayo situ
el pago de lo no debido o solutio indebiti (en la actualidad un cuasicontrato)
entre las obligaciones re contractas, aunque l mismo admite que la obligacin
no nace ex contracta. "Que Gayo se contradiga con pocas lneas de intervalo
es prueba que l mismo no se siente ligado por una lgica, pues su sistema
no es obra de lgica, sino que exposicin de la realidad concreta y multifor-
me del Derecho" (pp. 136 a 265).
El vocablo pactum se encuentra con frecuencia en la literatura latina pro-
fana. El sustantivo contractas es, en cambio, casi ignorado entre los escritores
no juristas; Cicern jams lo emplea. Pactum significa acuerdo, convencin,
convenido voluntariamente. No puede, sin embargo, admitirse que el empleo
62
vulgar de la voz pactum tenga un significado jurdico. Los jurisconsultos em-
plean la voz contrahere, en el sentido en que hoy se habla de contraer enfer-
medades o vicios; o sea, sin que est presente la idea de voluntad, importando
exclusivamente el resultado procurado por una cierta actividad. Segn Rouhet-
te, el trmino pactum es ms o menos sinnimo de acuerdo, pero sin conno-
tacin jurdica. Contractas y contrahere se aplican a la relacin jurdica ya creada.
Buscar la communis opinio de los romanistas en torno al contrato sera ta-
rea en vano. Ha quedado atrs la poca en que los pandectistas trazaban una
figura neta del contrato. Hoy la romanstica est hecha trizas y es incierta y
atormentada: del contrato romano nos llega el reflejo en un espejo trizado.
A diferencia de los pandectistas, que, sin pretender reconstruir la verdad his-
trica, usaban utilitariamente los textos romanos, para sus propsitos, los ro-
manistas contemporneos laboran desinteresadamente, animados por el amor
de la investigacin histrica. Como los textos clsicos son numerosos y dispa-
res, el contractas ofrece un perfil mltiple. As, por ejemplo, Riccobono, Per-
nice y Biondi postulan que tambin en Roma el contrato fue acuerdo de
voluntades. En cambio, Bonfante lo mismo que D'Ors y otros concibe el
contrato romano como relacin constituida.
Segn el texto clsico de Laben, recogido por Ulpiano y recopilado en
D. 50.16.19, el contrato se define como obligaciones recprocas: ultro citroque
obligationem. La nocin del contrato es restrictiva. Los actos formados v erbis o
re no son contratos. Esta concepcin cuenta en su apoyo con otros varios pa-
sajes del Digesto, v. gr., aquel en el cual se opone el contractas al mutuo (D.
50.16.10), o el texto de Pomponio que enuncia como nicos ejemplos de con-
trahere los contratos enumerados por Laben (D. 44.7.57).
Segn Emilio Betti, de cuya opinin De Francisci no est distante, el con-
tracias habra experimentado sendas elaboraciones en las escuelas rivales de
los proculeyanos y de los sabinianos. La primera escuela, a travs de Laben,
habra hecho de la bilateralidad de los efectos o prestaciones la nota caracte-
rstica del contrato. Para los sabinianos, en cambio, contractas era toda obli-
gacin no nacida de un delito; la calificacin del pago de lo no debido como
un contrato es ejemplo vlido de esta postura, calificada por Rouhette como
excesivamente esquemtica y falta de pruebas.
En resumen, en el Derecho Romano clsico los jurisprudentes entendan
el contrato como acto obligatorio, sin sentir la necesidad de definirlo con pre-
cisin. Esto no es una deficiencia, sino que la consecuencia de no querer fi-
jar en una frmula rgida una realidad que la sobrepasara. La actividad de
los jurisconsultos no es ni puramente prctica, ni puramente especulativa; ni
puro hecho, ni pura abstraccin. La casustica se alimentaba de nociones, ca-
tegoras, comparaciones, a veces rudimentarias e implcitas. El mrito de los
jurisprudentes fue "dejar lugar junto al punto de vista normativo, al punto
de vista dogmtico, sin subordinar el primero al segundo, ni deducir de la
nocin una teora; el mrito fue conocer el contrato, pero tratar nicamente
de los contratos" (pp. 271 a 300).
En el Derecho Romano postclsico la nocin del contrato se trastorna.
Los contratos dejan de ser rigurosamente tpicos. El contrato es ahora una
63
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NOCIN DEI. CONTRATO
convencin, que reposa en el consentimiento, al cual a veces se aade la rou,
la litterae o los v erba, como complementarios del consentimiento.
La importancia de la escrituracin del contrato pasa a ser enorme en el
Bajo Imperio. Puede conjeturarse que la stipulatio verbal clsica fue reempla-
zada por un conjunto de estipulaciones escritas. En la compraventa, la redac-
cin de un instrumento se hace de estilo; las constituciones imperiales
presuponen el instrumentum en las v entas. Las donaciones, otrora alejadas del
contractum, devienen contractuales y formales, siendo menester insinuacin y
escrituracin. Esta evolucin se habra cerrado, en 528 d. C., con la discutida
Constitucin de Justiniano, que elev un escrito al rango de exigencia for-
mal ad substantiam para todos los contratos.
A diferencia de los clsicos, para quienes la definicin del contrato no es
su punto de partida, pues lo que les preocupa es solucionar los casos concre-
tos mediante su actividad prctica, el comentario postclsico de TefilO, 62 co-
mienza con una definicin de synallagma, en la cual se sintetizan el pactum y
el contractum, el acuerdo con la constitucin de la obligacin.
Aunque los bizantinos declaran que todo contrato deriva su fuerza de la
voluntad y que todo contrato es una convencin, no identificaron estas dos
ltimas nociones. Con De Francisci puede aseverarse que en el Bajo Imperio
"si bien el acuerdo de voluntades obliga, todo acuerdo de voluntades no es
obligatorio por s solo". Subsiste, entonces, la idea de que los pactos desnu-
dos no engendran obligaciones civiles.
El sistema clsico contractual se ve ampliado con el reconocimiento de
los contratos innominados. Pero stos son otra cosa que los pactos y otra cosa
que los actuales contratos innominados. En las conocidas cuatro variantes de
contratos innominados postclsicos, siempre actu la contrapartida o causa
data: el cumplimiento de una prestacin de dar o hacer explica el nacimien-
to de la correlativa obligacin. Adems, aunque no fue idntico al clsico, la
sobrevivencia de un sistema procesal de acciones tpicas es incompatible con
el contrato atpico o innominado contemporneo (pp. 301 a 320).
11. BOSQUEJO DE LA POCA LIAMADA
DEL DERECHO INTERMEDIO
Entendemos por Derecho intermedio el de la extensa poca his-
trica (que incluye la Edad Media y los Tiempos Modernos), cro-
nolgicamente incierta en su comienzo, el que se situara
alrededor de los aos 400 d. C., y que se prolonga hasta las codi-
ficaciones europeas, cuyo hito fundamental es el Cdigo Civil fran-
cs, promulgado en 1803 y en 1804. Durante estos siglos destacan,
62 La parf rasis de las Institutas.
64
junto a los derechos consuetudinarios locales y a la aparicin de
los derechos de los pueblos brbaros, la sobrevivencia del Dere-
cho Romano en Oriente y su Renacimiento en Occidente.
Apegndonos a las sugerentes explicaciones del profesor talo Merello
Arecco,63 se intenta ahora bosquejar el marco de la actividad jurdica duran-
te la poca del Derecho intermedio.
En el ao 323 d. C., Constantino traslada la capital del Imperio desde
Roma a Constantinopla. "Aqu, en los mrgenes del Bsforo, con la promul-
gacin del Corpus luris Civ ilis de Justiniano dos siglos ms tarde, se cierra el
ciclo evolutivo del Derecho Romano para la comunidad romana. En adelan-
te para el ius romanorum comenzar una historia separada e independiente
de la sociedad que lo cre". Mientras la decadente Roma cae en 476 por el
asedio de Odoacro y los heridos, el imperio oriental sobrevive diez siglos, hasta
el ao 1453, cuando Constantinopla sucumbe en el sitio de Mahomet II. Pero
c e - oma, en am os mero canos, no significa el perecimiento de
las esencias romanas: el Derecho Romano representar un sobresaliente ejem-
plo de renacimiento de los viejos valores.
El Corpus bilis Civ ilis o compilacin justinianea prolonga su vigencia orien-
tal durante todo el imperio bizantino e incluso lo sobrepasa, pues los turcos
respetarn el Derecho de los vencidos hasta la poca contempornea." En
Occidente, en cambio, el Derecho Romano se vulgariza al entrar en contac-
to con los textos jurdicos brbaros, hasta empalmar con el derecho medie-
val. Ejemplos de fuentes romano-brbaras son el Edicto de Teodorico, el
Cdigo de Enrico, la Ley Romana Burgundia y el Brqfflario de Alarico. Esta
ltima, tambin conocida como Lex Romana V isigothoril, fue promulgada en
506, en Francia, por el monarca visigodo Alarico II, habiendo sido parango-
nada con el Corpus litris Civ iles que algunos aos despus quedara concluido
en Constantinopla (Bizancio).
Sobre la base poltica de su plena vigencia normativa en Bizancio, unida
a la existencia de las Escuelas de Derecho de Beyrut y de Constantinopla,
ms
una rica tradicin bibliotecmana, el Derecho Romano se prolonga en Orien-
te. Aunque sin la creatividad del pasado, todava perdura en un ambiente ju-
rdico clasicista. En Occidente, sin jurisprudentes o sabios en derecho, se asiste,
por el contrario, al vulgarismo jurdico. Esta decadencia dura varios siglos, por
lo menos hasta la Alta Edad Media. Con el desaparecimiento del ltimo de los
jurisconsultos romanos clsicos, Ulpiano, asesinado en 228, comienza la decli-
nacin del Derecho de Roma, ya ostensible en tiempos de Constantino.
63
"El Derecho Romano'clsico: alcance y lmite de su recepcin a travs del
Corpus luris Civilis", en Rev ist a de Ciencias Jur dicas, 1971, Editorial Jurdica de Chi-
le, pp. 105 y s.
" La pervivencia en Oriente del Corps laris tiene lugar a travs de submo-
delos parciales del mismo, redactados en griego, corno el Rasilitas, el Er/oga, el
Promptuarium.
65
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL.
Pero 600 aos despus- de su promulgacin en Oriente, el Corpus luris
Civilis emerge en Occidente. "El despertar brusco y brillante del Derecho Ro-
_ mano en Occidente coincide con el nacimiento de las universidades. El re-
nacimiento universitario del Derecho Romano es un precedente del
renacimiento humanista, que en los siglos XV y XVI se manifiesta en todos
los tpicos de la cultura". Al monje Irnerio y a la Universidad de Bolonia cu-
pieron el mrito de iniciar esta labor y fenmeno nicos en la historia del
Derecho.
La glsa y el comentario de los pasajes recopilados en el Corpus luris son
los mtodos empleados por los juristas medievales, rigurosamente apegados
al texto bajo anlisis. La sumisin del jurista al Corpus luris Civ ilis se'asemeja
a la sumisin del telogo a la Biblia. Empero, por fieles que fuesen con el
modelo que les serva de referencia, los exgetas aadan sus propios anexos
a los textos primitivos, para fines acadmicos o para fines prcticos. Tales
anexos o interpolaciones a veces impiden despus distinguir, en laS fuentes, el
contenido primitivo del texto alterado. Del mismo modo como en la compi-
lacin de Justiniano, numerosos textos romanos clsicos (correspondientes a
las respuestas nroporcionadas-por los jurisprudentes a las consultas recibidas)
fueron deformados por los intrpretes, igualmente los pasajes del Corpus lu-
ris Civ ilis recibirn interpolaciones a travs de las exgesis de los glosadores y
de los comentaristas.
"Com corolario cid trabajo interpretativo realizado por los juristas del
medioevo, el contenido de la compilacin bizantina se va a proyectar con m-
petu avasallador, como derecho comn, sobre gran parte del continente euro-
peo, de donde, y como secuela posterior, llega hasta el Cdigo de Bello en
este vrtice de Hispanoamrica. Tan increble irradiacin del Derecho Roma-
no como ius commune, en un amplio mbito geogrfico, ha llevado a que su
ms destacado artfice, el glosador Bartolo de Sassoferraw, sea considerado
como el jurista ms influente de la historia".
Se designa como "RecepCin" el fenmeno en cuya virtud se toma o se
admite en Europa el Corpus luris Civ ilis, comentado y glosado. Pero, adems
de este ltimo, tambin integraban el derecho comn el derecho cannico
y, en menor grado, el derecho feudal italiano de la Lombarda. "El ius com-
mune no penetra en el continente sin previa lucha con los derechos locales,
de bajo nivel cientfico, pero creados en gran medida por la propia comuni-
dad a travs de la costumbre y de las sentencias de sus jueces, a los cuales
doblega sin hacerlos desaparecer por completo, pero los que, en definitiva,
no pudieron resistir el impacto de un derecho cultO y de principios de vali-
dez general. Slo en Inglaterra el ius commune encontr el obstculo de un
derecho de juristas, el common law; de ah que en las islas britnicas no se pue-
de hablar con propiedad de Recepcin del Derecho Romano, sino apenas
de su influencia".
Slo a partir del siglo XV, los juristas, con auxilio de la filologa y. de la
tcnica del cotejo, inician la ardua tarea de hallar los textos legales genui-
nos, legados por el pasado, despojndolos de las interpolaciones que en el
camino les haban agregado los intrpretes. "El humanismo jurdico, con-
66
NOCIN DEI, CONTRATO
gruente con. la actitud vital del hombre renacentista, somete la obra justinia-
nea a un proceso de crtica histrica, con el objeto de descubrir el exacto
contenido clsico cubierto por la mancha peregrina de la interpolacin. La
bsqueda de las interpolaciones, con un valor a menudo conjetural, repre-
senta una postura ante el Corpus Iuris Civ ilis radicalmente distinta a la adop-
tada por los glosadores y comentaristas, determinada cada una por la diferente
modalidad espiritual que asiste a la Edad Media y al Renacimiento: la sumi-
sin al principio de autoridad y la posicin crtica respectivamente" 5
12. EL CONTRATO EN LA EDAD MEDIA
12.1. SUPUESTA "ESPIRITUALIZACIN" DEL CONTRATO
EN LA EDAD MEDIA
Un buen nmero de afirmaciones caprichosas son frecuentes
en el anlisis del contrato medieval. Muchos autores dicen que,
al amparo de diversas influencias, ya en la Edad Media el con-
trato se haba conceptualmente consolidado como el acuerdo
de las voluntades individuales y autnomas de las partes. El cris-
tianismo habra influido, a travs del Derecho Cannico, en
esta "espiritualizacin" del contrato, consistente en la valori-
zacin preeminente o exclusiva de la voluntad subjetiva de los
contratantes, la cual tendra fuerza obligatoria por s misma,
pues por motivos ticos es menester que el hombre respete la
palabra empeada. Segn se infiere de la Suma Teolgica, fal-
tar a una promesa es un engao, una mentira, y por consiguien-
te un pecado.
La rapidez y sencillez con que se celebran y ejecutan las tran-
sacciones comerciales en la prctica, habran tambin contribui-
do al decantamiento de la nueva concepcin del contrato como
65 Quien se interese por profundizar en el fenmeno de la recepcin o rena-
cimiento del Derecho Romano en Europa, ha de distinguir la escuela de los glosa-
dores, que empleara el mtodo dogmtico-exegtico (escuela encabezada por
Irnerio y vinculada al nacimiento de la Universidad de Bolonia), de la escuela de
los comentaristas, cuyo mtodo se ha calificado como dialctico-escolstico (inicial-
mente vinculada a la Universidad de Pars y cuyo ms conspicuo exponente fue
Bartolo, nacido en 1314 y muerto en 1357). Sobre el particular, y adems sobre
la violenta reaccin del humanismo jurdico en el siglo XVI, ver el ameno trabajo
del profesor Alejandro Guzmn Brito, "Mos Italicus y Mos Gallicus", en Rev ista de
Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, ao 1978, pp. 11-40.
67
t.
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
mero acuerdo de voluntades, desprovisto de formas o exigen-
cias diversas al consentimiento de las partes.
Por otro lado, la secular idea de la fidelidad contractual o
fides, integrante del patrimonio o civilizacin jurdica europea,
habra sido enfatizada por los pueblos germnicos a fin de esta-
blecer el consensualismo puro.
Las proposiciones de Messineo sintetizan el supuesto apare-
cimiento, en la Edad Media, del contrato como simple acuerdo
de voluntades. Segn l, en el Derecho intermedio el contrato
evoluciona en el sentido moderno del trmino o concepcin sub-
jetivista del contrato bajo el influjo de los siguientes factores: "a)
Los canonistas propugnan por motivos tico-religiosos (la doc-
trina del pecado de la mentira) la acepcin jurdica del pacto
como pacto desnudo, con plena independencia de la observan-
cia de formas (escrituracin, entrega, pahnata), acepcin que
ya se haba perfilado en el Derecho bizantino sobre la base de
la f ides y del respeto de la palabra dada. Hay ya en esto una pri-
mera reaccin contra el antiguo formalismo. b) Los comercia-
listas tienden a liberar las relaciones mercantiles del peso de las
formas solemnes y en especial de la entrega de la res, afirmando
el principio consensual (solus consensus obligat), casi una sublima-
cin de la vieja stipulatio, y contribuyen as a la evolucin en cur-
so. c) La doctrina del derecho natural, que se fortalece en el
siglo XVII y en el perodo del Iluminismo, proclama la libertad
del sujeto y la autonoma de su voluntad, como necesaria y sufi-
ciente justificacin de la obligacin asumida y del deber de cum-
plirla. El contrato moderno en realidad no es sino un pacto; o
sea, un acuerdo de voluntades idneo, cualquiera sea su conte-
nido, para dar vida a una obligacin (solus consensus obligat). Del
complejo de los factores anteriores deriva la figura moderna del
contrato, concentrado esencialmente en el consentimiento (la
voluntad adquiere el valor de elemento base, venciendo al anti-
guo formalismo). Es decir, que se afirma la naturaleza espiritual
del fenmeno contractual, totalmente dislocado de los elemen-
tos rituales, simblicos, materiales o formales propios de los or-
denamientos contractuales de los pueblos rudimentarios...".66
"Francesco Messineo, ob. cit. en nota 50, pp. '7 y 8.
68
NOCIN DEL CONTRATO
La investigacin histrica de algunos destacados juristas con-
temporneos demuestra la inexactitud de los planteamientos
anteriores.67
12.2. EL CONTRATO NACE Y OBLIGA EN VIRTUD
DEI. CUMPLIMIENTO DE I.AS FORMAS
A la luz de los estudios de Guido Astuti, profesor de la Universi-
dad de Roma, los cuales se apoyan en una vasta bibliografa, 68 re-
sulta que la tesis de la espiritualizacin del contrato (consensua-
lismo) por la influencia del cristianismo es equivocada, pues ni las
fuentes bblicas, ni las evanglicas, ni la patrstica le proporcionan
fundamento probatorio alguno. Los deberes de no mentir y de
cumplir la palabra dada no son patrimonio exclusivo de la moral
cristiana, sino que corolario de lo que los teQogos llaman la mo-
ral natural, comn a todos los pueblos. Antes que una influencia
del cristianismo sobre la teora jurdica del contrato, aqul acepta
las concepciones dominantes en la praxis contractual .
Se examinar en el nmero 12.3. cmo el concepto del con-
trato consensual fue extrao o ajeno a los pueblos germnicos,
al menos hasta fines de la Edad Media." ailos derechos con-
suetudinarios germnicos los contratos eran rigurosa y arcaica-
mente formales.
67 SalVo el planteamiento de Messineo relativo . a la influencia en el consen-
sualismo de las ideas iusnaturalistas formuladas durante la Ilustracin, en los si-
glos XVII y XVIII, el cual es vlido, en cuanto esas ideas condujeron efectivaineilic
a que entonces se proclamare la autonoma de la voluntad y el consensualisino
contractual. Lo cual no se contrapone con la mediocridad de los raciocinios de
las escuelas del derecho natural de esos siglos, y con la inconsistencia del dogma
de la autonoma de la voluntad.
"Vanse Enciclopedia del arillo. Edit. Gitiffr, Miln, tomo IX, 1961, voz "Con-
:
.tratto-Dititto intermedio", pp. 759 a 784, y obras citadas por el autos Otro impor-
tante trabajo de Astuti en la materia es: "I principi fondamentali dei contratti
storia del diritto italiano", en A nnali di Storia del Ditto, 1957.
69 En igual sentido, Georges Rouhette,
Cmaribulion re l'tncle iltique de, la no-
ion de ~ra, tesis, Pars, 1965, pp. 582 a 588.
Hanz Planitz, en su obra Principios de ' Derecho Priv ado Germnico, traduccin
de la 3' ed. alemana, Ed. Bosch, Barcelona, 1957, pp. 212 y 235 especialmente,
advierte que a partir del siglo XVII se admiti el principio de la libertad de lin-
- mas y que a fines de la Ecld Media la compraventa adquiri carcter consensual.
69
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Segn Astuti, las vicisitudes o altibajos de la praxis contrac-
tual, durante toda la edad romanobarbrica, no ofrecen testi-
, monios en los cuales apoyar una nueva concepcin del contrato
o una valorizacin distinta del elemento consensual. Lo nico
claro que se filtra de las dificultades que encuentra la investiga-
cin histrica en el medioevo es la importancia central que asu-
me el formulisnio de la documentacin o escrituracin de los
contratos. A lo largo de la Edad Media, incluido el feudalismo,
el nico fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos
se halla en la circunstancia de haberse cumplido una forma ri-
tual, o de haberse entregado materialmente una cosa (lo que
tambin es una formalidad). El renacimiento del Derecho Ro-
mano y la consecuencia' renovacin de la vida jurdica en Eu-
ropa marcan el comienzo de la edad del "derecho comn", que
se extiende desde el siglo XII hasta los albores de la codifica-
cin a fines del siglo XVIII. La civilstica sigue ligada al sistema
justinianeo y las pocas innovaciones en tema de contratos impi-
den afirmar la instauracin del consensualismo. Por el contra-
rio, aumenta entonces la importancia del principio nudum
pactum obligationem non parit, el cual es categricamente afirma-
do por Bartolo de Sassoferrato.
Paralelamente a Astuti, las pesquisas de otro catedrtico ita-
liano, Gino Gorla, confirman que el ceremonial del cumplimien-
to de las formas es el elemento sensible en el cual se apoya el
carcter vinculante de los contratos. 71 Fuera de la hiptesis de
los contratos solemnes, nicamente tenan fuerza obligatoria los
contratos que representan un cambio; cambio ya cumplido por
una de las partes al momento en que nace la obligacin para la
otra. Es decir, que para que un contratante quede obligado era
indispensable que el cocontratante ya hubiera realizado su pres-
tacin. Esta ltima, la prestacin cumplida, la res o causa data,
adquira as el valor de elemento constitutivo o generador del
contrato. La prestacin cumplida a veces tena un mero valor
simblico, como la entrega de "un guante, un sombrero, una
capa, etc., lo cual se explica no solamente porque la idea de la
equiv alencia de las prestaciones no juega en una mentalidad for-
71 Cfr. ob. cit. en nota 56, en especial pp. 44 a 100.
70
NOCIN DEL CONTRATO
malista sino tambin porque exista la idea de que una presta-
cin cualquiera bastaba para dar forma al contrato y para que
no hubiera dudas sobre la intencin de concluirlo con valor ju-
rdico".
En esta concepcin del contrato, o solemne o real, carecen
de relevancia la tipicidad de los contratos y la causa o motivo
subjetivo. En cuanto a lo primero, los contratos eran ilimitados,
sirviendo para plasmar toda clase de relaciones entre las partes,
incluso sin contenido econmico. 72 En cuanto a lo segundo, la
mentalidad medieval no era partidaria de averiguaciones subje-
tivas sobre las razones o motivos personales en cuya virtud las
partes decidieron contratar. Esto ltimo se vincula con los crite-
rios puramente literales de interpretacin del contrato y con la
ausencia del vicio del error. Dice Gorla que "cuando se haca
una promesa observando una determinada forma o recibiendo
a cambio una determinada cosa, ya no era posible despus sus-
traerse a la responsabilidad que de ella derivaba, alegando que
tal promesa se haba hecho presuponiendo ciertos hechos o si-
tuaciones presentes, pasados o por venir, o bien presuponiendo
ciertas cualidades en la cosa recibida a cambio. En un sistema
semejante el error es irrelev ante". Salvo que se hubiese claramente
expresado al cumplirse la ritualidad formal del contrato, inclu-
so los vicios redhibitorios o defectos de la cosa vendida carecan
de trascendencia. "En cuanto a la medida de la responsabilidad
del promitente no se haca distincin entre contrato a ttulo one-
roso y contrato a ttulo gratuito: la responsabilidad era siempre
una y uniforme, es decir, la responsabilidad rigurosa propia de
un contrato a ttulo oneroso".
Si para restablecer la voluntad de obligarse jurdicamente hay
que buscarla prescindiendo de los criterios objetivos basados en
la forma o en el cumplimiento de una contraprestacin (causa
data), ser preciso tomar en cuenta los motivos, los fines o los
presupuestos sobreentendidos por el declarante. "Este es el sis-
72 A este respecto, Corla, p. 47, tomo I, se remite a la obra de Schupter, 11
diritto priv ato dei popoli germanici... , en la cual aparecen como contenidos de con-
tratos atpicos medievales, por ejemplo, los siguientes: promesa de no celebrar
oficios divinos sin licencia del rector de una iglesia; promesa de gobernar bien
una iglesia; promesa de liberar a dos prisioneros, etc.
71
NOCIN DEL CONTRATO
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
tema del civ il law, implcito en el principio tan vago como am-
para establecer
.
0r al.,
la voluntad de obligarse jurdicamente se adoptan los criterios
objetivos del derecho medieval (la forma o la res), entonces no
se podrn tener en cuenta los motivos o presupuestos que limi-
tan dicha voluntad, a menos que resulten de la misma forma,
con un significado objetivamente claro... Supongamos que A
promete a B que le prestar maana a ttulo gratuito su caballo
o mil libras esterlinas o que al da siguiente le llevar gratuita-
mente de Alejandra a El Cairo, cmo se podr saber si A ha
querido contraer una obligacin en sentido jurdico, o sea, con
derecho a exigir su cumplimiento, o si slo ha querido contraer
una obligacin en el plano de las relaciones sociales, morales,
de cortesa, de amistad? La cuestin queda resuelta si se adop-
tan los criterios de la forma o de la res, aunque sta sea simbli-
ca. La obligacin queda plenamente contrada, sin limitaciones
derivadas de motivos o presupuestos no expresados. Por ejem-
plo, si al da siguiente A tiene necesidad urgente e imprevista
de su caballo o si ha perdido todo su dinero lquido, no podr
invocar estos hechos para sustraerse a la promesa diciendo que
la haba hecho con el presupuesto de que esto no hubiera suce-
dido, o bien alegando que no es justo constreirle a mantener
una promesa en semejantes condiciones, tan onerosas para l,
sin recibir riada a cambio. Mas si se abandonan - los criterios de
la forma o de la res, como ocurre en el civ il law moderno, habr
que averiguar los motivos, presupuestos y circunstancias del caso
concreto... Esa averiguacin de la voluntad y de sus motivos y
presupuestos requiere una refinada tcnica de interpretacin y
aun poseyndola, queda siempre un margen de incertidumbre.
En efecto, supongamos que A hubiere hecho las promesas no
con una pura finalidad de beneficencia, sino por un inters par-
ticular; por ejemplo, porque quera ver si su caballo era capaz
de hacer el viaje de Alejandra a El Cairo, o porque no quera
hacer solo el viaje (cosa muy explicable en la Edad Media), o
porque saba que con las mil libras B habra emprendido un ne-
gocio en competencia con C, enemigo de A. Podr sostener que -
no ha querido obligarse sino en tales hiptesis o que no es jus-
ta-constreirle a mantener _su promesa ni a indemnizar los da-
os a B?... El derecho medieval y los sistemas anlogos, mediante
.72
los requisitos de la forma y de la res, han tratado de resolver o de
eliminar, segn su capacidad interpretativa, su mentalidad y sus
intereses, todas estas cuestiones y otras semejantes. Con ello, ms
o menos conscientemente, tales sistemas tratan de satisfacer la
necesidad de lograr la seguridad de las relaciones jurdicas".
Prosigue Gorla advirtiendo que el sistema medieval se man-
tuvo por muchsimo tiempo en Europa. Puede decirse que para
encontrar el principio de nudo consentimiento hace falta lle-
gar hasta el siglo XVI y an ms adelante en Italia; en otros pa-
ses.
hasta el siglo XVII y aun el XVIII; y siempre con limitaciones.
Durante toda esta poca, la res v el f acturo (la contraprestacin
cumplida) continu siendo un requisito para la formacin del
contrato, incluso para los tpicos contratos romanos consensua-
les, corno la venta y el arrendamiento. Pero especialmente se
generaliz la charla o instrumentum: as, para contratos de cierta
importancia aunque fueran contratos realeszy a veces se lleg a
exigir dicha forma para toda clase de c:ontraros. Las discusiones
sobre si la charla tiene valor formal o solamente probatorio, se-
gn nuestra mentalidad y con nuestro moderno bagaje de ideas,
tiene una importancia muy relativa en aquellos tiempos... Tam-
poco se puede hablar de una actitud conser4dora, o de la iner-
cia de la tradicin, porque lo cierto es que al requisitos de la
forrna o de la res estaban arraigados en la mentalidad y en las
costumbres de la poca y ofrecan ventajas que algunos juristas
no dejaron de poner de relieve... En cuanto a la donacin, has-
ta Pothier y tal vez hasta las codificaciones y aun despus de ellas
sigui siendo un contrato real y formal."
73
Luego de refutar que el Derecho cannico haya contribuido al surgimien-
to del consensualismo, Gorla, en sus pginas 66 a 74, fustiga severamente a las.
escuelas iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII, en especial al holands Grozio
(anoto que estas escuelas poco o nada tienen que ver con el iusnaturalismo clsi-
co aristotlico-tomista), para concluir con un resumen que transcribo: "la intluen-
da del Derecho natural y de las correlativas tendencias a las generalizaciones y a
las racionalizaciones, as como de las tendencias a sustituir la realidad por idea-
les, lo que es por lo que se desea, tendencias todava hoy operantes en el
civ il law,
ha sido una
influencia verdaderamente nefasta tanto para la interpretacin del
Derecho actual como para su recto entendimiento desde el punto de vista hisi-
tico". Para un anlisis de los planteamientos de Grozio o Grotius en torno a los
contratos, cfr. Rouhette, ob. cit. en nota 69, pp. 588 a 591. A la luz de la obra de
Grozio De iure 'mili,
y del anlisis efectuado por Rouhette, resulta al menos discu-
73
al II tha
)
I OS (:ONTIZAD /S. PART. (:1 n INEILAI. NOCIN DEI. CONTRATO
Para cerrar estas notas sobre el contrato en el Derecho in-
termedio se -formulan ahora comentarios sobre lo ocurrido al
interior de los pueblos germnicos (12.3.) y durante el Derecho
intermedio espaol (12.4.) .
12.3. CONTRATACIN FORMALISTA DE LOS PUEBLOS GERMANOS
La contratacin de los pueblos germnicos fue todava ms formalista que la
romana Sintetizando la exposicin del maestro de la- Universidad de Vie-
na, Hata Planitz,- sobre los contratos en el Derecho privado germnico, 75 es
clav que en casi toda la poca bajo comentario los contratos no se perfec-
cionaban por el solo consentimiento de las partes, ya que precisaban o bien
el cumplimiento de formalidades, o bien el cumplimiento de una prestacin
para que naciera jurdicamente el contrato.
El contrato formal se manifiesta en dos especies: la promesa de fidelidad
y la wadiatio ocontrato vadiado. El primero tuvo empleo entre los germanos
del norte, los sajones y los francos. El segundo, es el contrato preferido entre
lis bvarbs, longobardos, alammanos y frisones.
El voto de fidelidad se celebraba "con los dedos y con la lengua": el contra-
- to quedaba perfecto cuando junto con pronunciarse unas palabras solemnes,
se levantaba uno o dos dedos de la mano derecha, que tambin se haba man-
tenido en alto durante la ceremonia. O bien ambos contratantes ponan en con-
. tacto las palmas de sus-manos, al bajarlas. El voto de fidelidad es una promesa
t solemne; emitida jurando que se va a cumplir fielmente la deuda. Su quebran-
tamiento produca la responsabilidad jurdico-penal del deudor infractor.
La wadiatio (ofestuca de los francos) consista en la entrega de una vara
o ramita de madera, fetiche cuyo uso primitivamente simbolizaba la casa del
deudor, al momento del pronunciamiento de las palabras solemnes. Despus
se admiti la entrega de otros smbolos representativos de la personalidad del
deudor, como armas o vestidos. El incumplimiento de la promesa celebrada
de este modo, al igual que en el caso del voto de fidelidad, engendraba la
responsabilidad penal del deudor.
La manera ms antigua de contratar fue el contrato real, en el cual la
fuerza vinculante o efecto obligatorio deriva precisamente de la entrega y re-
cepcin de una cosa. La prestacin cumplida en el acto del nacimiento del
tibie que el autor holands sea el principal artfice de la doctrina moderna del
consensualisnio contractual.
74 Cfr., en este sentido, Jos Castn Tobeas, ob. cit. en nota 54, tomo 3, p. 493.
75 Ob. cit. en nota 70, en especial pp. 206 a 215 sobre los contratos en gene-
ral, y pp. 234 a 265 sobre contratos en particular.
74
contrato genera la obligacin del deudor de ciimplir otra prestacin, de in-
mediato o ms tarde. La preprestacin crea la contraprestacin inmediata
(caso de la compraventa al contado, en que la recepcin de la especie vendi-
da obliga al comprador a pagar el precio sin tardanza) o la contraprestacin
futura (caso de la compraventa al crdito). El efecto jurdico de la acepta-
cin de la preprestacin es la responsabilidad penal del receptor si no cum-
ple su contraprestacin. En el caso de los contratos llamados de deuda
unilateral (los actuales contratos reales), la recepcin de la res acarrea la obli-
gacin de restituir la misma cosa (u otra similar, en el caso del mutuo).
A partir del siglo XIII, sobre todo en las ciudades, como regla general se
admite la simple promesa o contrato sin palabras sacramentales rgidas, en
que el ritual consiste en el apretn de manos entre kr.'s partes o palmata. Para
la transferencia de los inmuebles, la celebracin del contrato llevaba, adems,
aparejada la ceremonia del "dinero de Dios", o sea, su entrega en favor de la
iglesia o a favor de los pobres; o bien la "compra del vino", consumido por
los contratantes y los testigos.
Durante el medioevo, al lado de la permuta y de la compraventa, se admi-
te la donacin como contrato gratuito. Del comodato de cosa mueble surgen
el mutuo y el depsito como contratos independientes; del censo de fincas de-
riva el arrendamiento. Del contrato de trabajo surgen las variantes del contrato
de servicios y del contrato de confeccin de obra. El juego y la apuesta se con-
vierten en contratos de deuda. Si bien paulatinamente se fue admitiendo, en la
Prxima Edad Media, la fuerza vinculante de las promesas sin forma, lo corriente
era el empleo de otras formas contractuales de carcter convencional. La re-
cepcin del Derecho Romano y de sus cuatro contratos consensuales facilit
tambin el trnsito hacia el postulado de la libertad de formas, que se impone
a partir del siglo XVII, desembocando finalmente en el consensualismo. -
12.4. SURGIMIENTO DEL CONSENSUALISMO EN ESPAA
Mencin aparte merece el Derecho espaol, el primero en admitir en el mun-
do que el solo consentimiento o el simple acuerdo de voluntades de las par-
tes contratantes tenga fuerza obligatoria, al menos como regla general.
Segn expresa el maestro Jos Castn Tobeas, 76 en el antiguo Derecho
espaol tuvo influencia decisiva el Derecho de los pueblos germnicos. Los
contratos consensuales no existan. En el Derecho espaol de la Alta Edad
Media slo son vlidos los contratos solemnes propiarnente tales o los con-
tratos fortalecidos por ceremoniales formales como la festuca, la palmata o
la entrega de arras."
Ob. cit. en nota 54, tomo 3, p. 494 y nota 4.
77 Asevera Jos Ferrandis Vilella, en sus comentarios de Derecho espaol a la
obra de Gino Garla, citada en nota 56: "La tosquedad del antiguo Derecho me-
75
1.05 CONTRATOS. PARTE GENERAL NOCIN DEL CONTRATO'
El ulterior consensualismo contractual no tuvo sit origen directo ni en la
tradicin romana, ni en la germnica, surgiendo consuetudinariamente en
la propia Espaa. Fue consagrado oficialmente en el Ordenamiento de Alca-
l del ao 1348, en la ley nica del Ttulo XVI que dispuso: "sea valedera la
obligacin o el contrato que fuesen fechos en cualquier manera que parezca
que alguno se quiso obligar o facer contrato con l". Este Ordenamiento im-
puls la vigencia de las Partidas o Cdigo Alfonsino, que rigi parcialmente
en Chile, en materias procesales, hasta la promulgacin del Cdigo de Pro-
.
cedimiento Civil, en 1902.
La norma del ao 1348 tuvo como antecedente no slo las costumbres cas-
tellanas. Aunque restringidos y contradictorios, dice Ferrandis Vilella
74 que di-
versos textos legales forales haban venido anticipando el consensualismo. En
calidad de privilegio para los infanzones (aristocracia germana); el Fuero de
Navarra, en su apartado III, 19, 16, estableca la no obligatoriedad de las meras
promesas, mientras que nicamente los villanos quedaban vinculados por (.1
solo consentimiento. En el Fuero Real, del ao 1254, se impone la obligacin
de cumplir los contratos, se hubiesen o no celebrado por escrito; pero ms ade-
lante se restringe la regla, por ejemplo al prescribirse que cualquiera de las par-
tes puede deshacer la venta celebrada mientras no se haya
entregado parte del
precio. Esta restriccin es una victoria del Derecho germnico, en un contrato
como la compraventa, que los romanos calificaban como consensual.
La norma del Ordenamiento de Alcal, que consagrara el consensualis-
mo contractual en Espaa mucho antes que en el resto de Europa, y al pare-
cer, en virtud de razones bien distintas, pas dos siglos ms tarde a la Nueva
Recopilacin de 1567 y de ah a la Novsima Recopilacin de 1805. Dada esta
antigua tradicin, no es raro que el Cdigo Civil espaol de 1889 se pronun-
ciara enfticamente en favor del principio
solos consensos obligat (en particu-
lar en los artculos 1254, 1258 y 1278), a pesar que el paradignia de la poca,
el Cdigo Napolen de 1804, carece de una disposicin que recoja legalmente
el consensualismo, el cual, segn la doctrina, slo habra sido acogido por
pretericin en este ltimo cdigo."
-
dieval espaol de obligaciones se manifiesta adems en la inexistencia de una ac-
cin tendiente a proporcionar al acreedor una satisfaccin en caso de incumpli-
miento; al deudor que incumple se le priva de la paz y se confiscan sus bienes en
beneficio del Estado, de todo lo cual no obtiene el acreedor directamente nin-
gn provecho. De ah que para proporcionar una satisfaccin directa al acreedor
se acuda al expediente de la roadiatio, con lo que la promesa queda fortalecida '-
con una accin que se dirige contra los bienes muebles del promitente".
78 Oh. cit. supra, en nota 56.
79
Para un anlisis histrico sobre los fiwnittlismos de los actos jurdicos en
los viejos pueblos hispanos, vislumbrando el ulterior consensualismo espaol, cfr.
el trabajo del catedrtico Alfonso Garca-Gallo, "Los documentos y los formula-
rios jurdicos en Espaa hasta el siglo XII", en
Estudios de Historia del Derecho Priv a..:;
do,
Publicaciones Universidad de Sevilla, 1982, pp. 345-408.
76
13.: EL CONTRATO EN LOS TIEMPOS MODERNOS
..-..
La nueva concepcin del contrato corno pacto desnudo o sim-
ple acuerdo de voluntades desprovisto de formas, por muchos
calificada como concepcin "espiritualis-ta",(eufemismo que ms
confunde que ilustra), excepcin hecha de Espaa, reciri tie-
ne sus primeros antecedentes confiables en los siglos XVI y XVII.
Desde el punto de vista filosfico es obra de la escolstica tar-
da. Los juristas de la mal llamada "escuela del Derecho natu-
ral", por ejemplo Grocio y Pufendorf, son posteriorMente
responsables directos del principio del consensualismo contrac-
tual: solus consensus obligat.
Ellos tuvieron gran audiencia en los
precursores del Cdigo Civil francs de
1804 , es decir, en Do-
mat y en Pothier, 70 t'' s
lo mism que en la pandectstica alemana
del siglo pasado. Lo que explica de adnde haya llegado a tan-
tos contemporneos el apego al consensualbmo.'
Entre los estudiosos del consensualismo destaca
-el profesor de la Univer-
sidad de Pars Midiel Villey, quien nos dice: "La victoria del voluntarismo es
un fenmeno moderno, no anterior al siglo XVI... La doctrina clsica de los
maestros del desecho 'romano y medieval no es la deL
yoluntarismo, sino que
reposa en la conviccin de que un orden niCional-
7 te. La doctrina doini- Alk
t'ante en la antigedad, reproducida por Santo TonaWconsidera que el De-
techo esencialmente es dado por la naturaleza: a la filosofa, a la ciencia y a
la razn incumben el papel de descubrirlo (no de crearlo)... La doctrina cl-
sica de la antigedad grecorromana y del medioevo es una doctrina dualista,
para la cual el Derecho es a la vez producto de la razn y de la voluntad. Pero
la voluntad slo tiene un rol subsidiario y subordinado, sin que entonces apa-
rezca en primer plano; sin que exista el voluntarismo".
"Hay un momento esencial en la historia del Derecho: es el de la esco-
lstica tarda de Duns Scott y de Guillermo d'Occam. De este movimiento in-
telectual data el origen del sistema jurdico moderno. Scott y Occam rebajan
la razn y proclaman la preeminencia de la voluntad; su aptitud a dirigir la
,
Sel
pin el profelor Alt-janclni flirindat, Robert Pothier "Rt
.still ser el sin-
tetizador definitivo, o casi, de la teora general del contrato". Cfr. El trabajo pre-
citado en nota 7 bis, p. 59.
8
La idea moderna que hace reposar la formacin y la obligatoriedad del
contrato en el tuero acuerdo de voluntades de las partes se sitter tusa en la frase
ale. Loysel: un lie les boeryk par Gis comes el les /unamos par les. pararles; asilara
tinta une
:limpie pararme que les st ip ulat ions du dmit rrnnain. (A
los bueyes se les une por los
caernos y a los hombres por las palabras; Vale igual
. tina mera promesa que las
estipulaciones rgidamente formalc-s del derecho romano.)
77
_
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
vida humana en mejores condiciones que la razn. En filosofa pura se les
conoce corno voluntaristas. Atacan el derecho natural de Aristteles, pues ni
la soberana del jefe de Estado, ni el derecho de propiedad nos seran im-
puestos por el derecho natural y por la razn. Antes bien, se tratara de crea-
ciones histricas arbitrarias. Scott y Occam nos representan a los individuos
aislados, solos, asocindose ms tarde y creando las instituciones jurdicas por
su propia voluntad: mediante una voluntad autnoma, que ni siquiera depen-.
de de la inteligencia. En esta ruptura con el derecho natural de Aristteles
ya percibimos enteramente el voluntarismo. Rota la creencia en el derecho
natural, slo existe el derecho positivo. Si el individuo es libre. (en su estado
primitivo de soledad), slo puede obligarlo su consentimiento. En lo-sucesi-
vo, pues, el nico origen de las reglas de derecho es el acuerdo de diversas
voluntades.
Esta nueva filosofa tuvo un xito prodigioso. Hobbes, Pufendorf, Locke,
Thomasius, sobre esa base replantearon la teora del derecho...-
Paralelamente podemos seguir el progreso de la idea contractual partien-
do de la regla general que una filosofa no logra impregnar el espritu de los
juristas y el derecho, sino siglos despus de su incubacin, con gran retardo.
En verdad, nicamente en-el siglo XIX la ciencia jurdica ha integrado el vol
luntarismo. La obra de nuevos filsofos individualistas (como Rousseau, Kant
y Eichte) contribuye a este resultado. Las frmulas de Rousseau recargan las
doctrinas constitucionales. De Kant .se toma,por la doctrina francesa, no sin
pedantera, la expresin autonoma de la v oluntad. En Kant y Fichte se apoyan
los promotores alemanes de la teora de la voluntad: triunfo final del volun-
tarismo, que rpidamente se expande por el canal de las universidades ale-
manas, entonces en la cspide de su prestigio.
Hay que medir la sorprendente fecundidad del principio voluntarista. En
primer lugar, en el Derecho Pblico se concibe al Estado no corno algo con-
natural al hombre,-sino como el producto de un contrato. La convencin crea
el Estado y la Sociedad. Es el contrato social, en su plenitud ya en el vigoroso
sistema de Hobbes... A travs de Grocio, Pufendorf, Locke, Thomasius y pron-
to tambin de Rousseau, quienes interpretan a su manera 'la v oluntad de los
contratantes', primera fuente del Derecho Pblico, eLvoluntarismo queda como
el alma de nuestras constituciones. La ley es la expresin de la voluntad ge-
neral... La costumbre recibir su explicacin en el consentimiento popular.
No hay ms Derecho natural. El Derecho positivo es la huella de la voluntad
popular, de la voluntad nacional.
En el Derecho Privado, la teora general de los contratos conoce un gran
auge. Esta teora no es en absoluto romana. Es obra de la poca moderna y,
sobre todo, de las universidades alemanas de los siglos XVII, XVIII y XIX. Se
encuentra la esencia del contrato en la voluntad concordante de las partes.
Se define el acto jurdico como manifestacin de voluntad productora de efec-
tos jurdicos. El alma del contrato es el consentimiento y reina la libertad ciOn-
tractual. La convencin es una ley para los que la celebraron. El juez para
fijar el contenido de una convencin la interpretar segn la intencinde
las partes. La sucesin intestada se explica como la intencin 'que 'habra te-
78
NOCIN DEL CONTRATO
nido el difunto, y el rgimen legal matrimonial como la interpretacin legis-
lativa de la presunta voluntad de los cnyuges. All donde no hay contrato,
torturando al Derecho Romano se descubren pretendidos cuasicontratos.
Hasta el matrimonio se pretende someterlo por entero a la intencin de los
contratantes, llegando Kant a analizarlo como una venta recproca... El fin
de todas estas construcciones es que las reglas jurdicas conduzcan siempre a
la voluntad".81-82
Sobre el poder creador de-lazos jurdicos que se atribuye a la voluntad,
Grocio deca que la explicacin del valor del contrato "consiste en la liber-
tad de disponer de sus actos nue tiene el hombre"; y as como el poder del
hombre sobre su propiedad le faculta para enajenarla, asimismo "un hom-
bre tiene el poder de enajenar en favor de otro, que le acepte, una porcin
o ms bien una consecuencia de su libertad"." Pienso, luego existo, afirma
Descartes. Quiero, luego me obligo, dirn los juristas voluntaristas."
A la luz de los planteamientos del catedrtico de la Universidad Com-
plutense (Madrid) don Luis Diez-Picazo, es determinante en la concepcin
moderna del contrato "la Escuela del Derecho Natural racionalista nacida en
"Essor et dcadence du volontarisme juridique", en A rchiv es de Philosophie
du Droit, tomo ao 1957, pp. 87 a 92. Cfr. del mismo Michel Villey, "Prface histo-
rique l'tude des notions de contrae', en los A rchiv es, tomo 1968. En las pginas
3 y 4 de esta ltima publicacin leemos: "Nuestra teora del contrato es un regalo
que nos hizo, a nosotros juristas, un cierto grupo de filsofos de la Europa mo-
derna. Toda ciencia del derecho es hija de alguna filosofa. La historia demuestra
la dependencia de nuestras definiciones tcnicas respecto a grandes sistemas ge-
nerales de filosofa. La desgracia es que en materia contractual debemos nuestra
actual ciencia jurdica a pensadores ignorantes del derecho". En relacin con el
derecho natural aristotlico-tomista, que habra estado presente en la bsqueda
racional y tpica de lo justo por los romanos (se entiende la bsqueda de lo justo
para los problemas concretos de la vida diaria; de lo justo "aqu y ahora"), en con
traposicin con el positivismo individualista y voluntarista nsito en la moderna
escuela del derecho natural, entre muchos otros trabajos del mismo Villey, ver,
por ejemplo: "Le raisonnernent juridique dans l'histoire: droit romain et moyen-
age", e A RSP, citado en nota 39; "Contre l'humanisme juridique", en A rchiv es de
Philosophie du Droit, tomo 1968, pp. 199 y s.; "Modes classiques d'interprtation du
droit y Nos philosophes en face du droit", estos dos ltimos en A rchiv es de Philoso-
phie du Droit, tomo 1972, pp. 71 y s. y 285 y s.
82 La impronta del pensamiento de Michel Villey es marcada en varias obras
jurdicas chilenas. Destaco, entre otras publicaciones de su discpulo profesor Gon-
zalo Ibez Santa Mara, La Causa de la Libertad (tica, Poltica, Derecho). Ediciones
Algarrobo, 1981, tercera parte. Tambin el libro del profesor Eduardo Soto Kloss,
Derecho A dministrativ o, Bases f undamentales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, Tomo 1.
Y, finalmente, Estudiaos en torno a la nocin de derecho subjetiv o, Ediciones Universita-
rias de Valparaso, 1976 (conjunto de trabajos monogrficos del jurista galo, tra-
ducidos por diversos acadmicos chilenos).
83 T hef urisi2nulence of Holland.- Libro LII, cap. 1, N"' 12, 21 y 25.
84 Cfr., el artculo de Supervielle en' Reune Internationale de Droit Compar, Pa-
rs, julio-septiembre 1952, pp. 570 y 571.
79
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL NOCIN DEL CONTRATO
los siglos XVII y XVIII y el pensamiento de la Ilustracin. Por una parte, to-
mando como punto de partida el racionalismo y el individualismo jurdico,
esta escuela puso de relieve en primera lnea la idea de voluntad individual y
de voluntad humana. Por otra parte, buscando a las normas y a las institucio-
nes una justificacin exclusivamente fundada en la razn natural, lleg a la
conclusin de que el fundamento racional de la creacin de las obligaciones
se encuentra en la libre voluntad de los contratantes.
El racionalismo antihistrico de esta escuela y su total desvinculacin con
los esquemas tradicionales del Derecho Romano permitir establecer por pri-
mera vez la idea segn la cual solus consensos obligas, que se consagra como
un principio dogmtico de derecho natural. Al mismo tiempo, se podr for-
mular un nuevo sistema contractual fundado sobre una concepcin unitaria
(Id contrato como acuerdo de voluntades. Estas ideas aparecen ya expuestas
en la obra de Pufendorf sobre la base de postulados anteriormente enuncia-
dos por Grocio. No es ajena tampoco la formacin de este moderno concep-
to de contrato al influjo de las ideas del pensamiento filosfico-poltico, que,
para justificar el poder poltico, lo asisten sobre el consensos o consentimien-
to de los ciudadanos mediante la figura del contrato social (Locke, Rousseau).
Se llega de esta manera a la concepcin moderna del contrato. Contrato
es todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan.
El contrato as concebido se convertir en la institucin central, en la piedra
angular, no slo del Derecho Civil, sino de todo el ordenamiento jurdico.
Esta concepcin moderna del contrato tiene su ms profunda raz y su
ms profundo fundamento en una serie de presupuestos ideolgicos y socio-
lgicos que conviene tener en cuenta y no perder de vista.
El primero de estos presupuestos es el presupuesto econmico de una
economa liberal fundada en el lema del laisser f aire y en la idea de que las
leyes del mercado y el egosmo individual actuando en el propio inters son,
como dice Adam Smith, los mejores motores de la felicidad y de la prosperi-
dad de las naciones.
El segundo de los presupuestos ideolgicos de la concepcin moderna
del contrato se encuentra en la idea de la sustancial igualdad de las partes
contratantes. El contrato es el medio mejor de arreglo de los intereses priva-.
dos, porque es una obra comn de dos contratantes que se encuentran en
igual situacin y en un mismo plano econmico. Es un arreglo entre iguales.
El tercero de los presupuestos ideolgicos y socioeconmicos se encuen-
tra en una poca que rinde culto a las ideas de la preponderancia de la liber-
tad individual y que en definitiva es una poca de predominio burgus sobre
la economa. Puede decirse que esta concepcin del contrato es un instru-
mento idneo para un seoro de la burguesa sobre el mercado de capitales
y de trabajo y, en definitiva, para un seoro sobre la economa considerada
en su conjunto"."
85 Luis Diez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civ il patrimonial. Edit. Tecnos, Ma-
drid, vol. 1, reimpresin 1972, pp. 88 y 89.
80
Es bien sabido que Domat y Pothier, juristas de los siglos XVII
y XVIII, respectivamente, son los dos principales inspiradores del
Cdigo Civil francs de 1804, conocido como el Cdigo Napo-
len, .aunque su autor real fue bsicamente Portalis. A ambos
se les atribuye haber servido de puente entre los juristas repre-
sentativos de la escuela del derecho natural y los Cdigos del
siglo pasado, en los cuales se proclama, o al menos late, el con-
sensualismo.86
En el N 3 de su T ratado de las Obligaciones, Pothier afirma,
citando en su momento a Domat, que el contrato es una espe-
cie de convencin y que una convencin o un pacto "es el con-
sentimiento de dos o de varias personas para formar entre ellas
alguna obligacin, para extinguir una anterior o para modificar-
la. La convencin que tiene por objeto formar obligaciones es
la que se llama contrato. Los principios del Derecho Romano
sobre las diferentes clases de pactos y sobre,,la distincin entre
los contratos y los simples pactos, por no estar fundados en el
Derecho natural y por estar muy alejados de su simplicidad, no
se admiten en nuestro Derecho. De ello resulta que en nuestro
Derecho no debe definirse el contrato como lo definen los in-
trpretes del Derecho Romano, sino que se plebe definir como
una convencin por la que ambas partes, recprocamente, o slo
una de ellas, prometen y se Obligan frente a la otra a darle algu-
na cosa o a hacer o no hacer alguna cosa".87
El consensualismo contractual admite de todos modos much-
simas excepciones y restricciones. El mismo Pothier, en su T rata-
do de las Donaciones, concluye que el mero consentimiento por el
cual se conviene que se dar gratuitamente un bien, carece de
efecto obligatorio, pues las donaciones precisan al menos la en-
trega efectiva de la cosa y, en ciertos casos, otras formalidades,
como un documento notarial o una autorizacin o insinuatio.
Por otra parte, la exigencia general de que las convenciones de-
ban tener una causa suf iciente, prueba que no basta el nudo con-
86 Sin embargo, Domat y Pothier se contradicen con frecuencia e incurren
en generalizaciones abusivas. tfi. Cirro Goda, oh. cit., en nota 56, pp. 77 a 91; Geor-
ges Rouhette, ob. cit., en nota 24, pp. 591 a 594.
87 En igual sentido definirn el contrato el art. 1101 del Cdigo Civil francs
y, posteriormente, el art. 1438 delCdigo chileno de Bello.
SI
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
sentimiento para (pie los contratantes queden vlidamente obli-
gados. Adems, las convenciones nunca deben infringir las le-
yes, las buenas costumbres ni el orden pblico.
El cesarismo napolenico y la confesada ambicin de Bona-
parte en el sentido de que su Cdigo de 1804 no tendra jams
que ser interpretado, correspondiendo siempre a los jueces apli-
carlo tal cual, mal se compadecen con la supuesta recepcin en
el Code Civ il de los dogmas filosfico-jurdicos de la llamada es-
cuela del derecho natural y con la consagracin del consensua-
lism o.
La voz "voluntad" es apenas utilizada una vez en este Cdi-
go en materia de formacin de contratos. La explicacin segn
la cual el Cdigo de 1804 erigi al consensualismo, por preteri-
cin u omisin, en principio fundamental de la contratacin no
es convincente. Un rgimen fuerte, como el de Bonaparte, nada
-consagra a travs del silencio. Si el consensualismo no est en
el texto del Cdigo francs, es simplemente porque su procla-
macin pertenece a un momento posterior. Son, en efecto, los
comentaristas del Cdigo Napolen, integrantes de la escuela
de la exgesis del siglo XIX, los genuinos introductores del con-
sensualismo contractual en el lenguqje jurdico corriente.
Haya aparecido un poco antes, o un poco despus, lo cierto
es que el sistema contractual de los pactos desnudos o consen-
sualismo voluntarista es un sofisma, que la prctica contempo-
rnea desmentir casi por completo. As lo deja intuir el vasto
sistema actual de formalidades ad solemnitatem, ad probationem,
habilitantes y de publicidad.88
88 Sobre estas formalidades actuales, vase infra N 42.
82
CAPTULO TERCERO
APROXIMACIN COMPARADA AL CONCEPTO
DEL CONTRATO
En el captulo anterior examinamos el contrato, desde una
perspectiva histrica, en el Civ il Law (Derecho de Europa con-
tinental; familia a la que pertenecen los Derechos latinoame-
ricanos). En la imposibilidad de analizar el contrato en todas
las latitudes hemos seleccionado, para el anlisis que sigue, a
Inglaterra, a la ex Unin de Repblicas Socialistas Soviticas,
y a la China. Nos referiremos primero al contrato en Inglate-
rra, pues se trata de la nacin en que tiene origen el Common
Law y siempre ha sido considerada la ms representativa de este
sistema jurdico, tambin de alguna manera vigente en los Es-
tados Unidos de Norteamrica y en la mayora de las naciones
integrantes del Commonwealth. (En el Derecho comparado nada
es ms frecuente que examinar las instituciones jurdicas con-
traponiendo el Civ il Law al Common Law.) Luego, brevemente,
consideraremos el contrato en la ex U.R.S.S., con lo cual man-
tendremos el plan de la primera edicin de este libro, con los
retoques hechos indispensables por el derrumbe de tal poten-
cia. Concluiremos con unos comentarios sobre el contrato en
la Repblica China.
83
NOCIN DEL comtaTo
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
14. DESARROLLO Y TUTELA DEL CONTRATO
EN INGLATERRA
Inspirndonos de preferencia en Sir William Anson
s9 y en Ren
David,9() sin perjuicio de otros preclaros autores,9I presentamos
ahora una breve sntesis del desenvolvimiento del concepto del
contrato en Inglaterra.
El Common Law se configura a partir del siglo XII. Despus de la conquista
normanda se mantuvo el funcionamiento de las County Courts. Paralelamente,
administraban tambin justicia otros tribunales, en calidad de jurisdicciones
eclesisticas, seoriales, municipales o mercantiles. Cada jurisdiccin aplica-
ba un derecho particular: consuetudinario, cannico, municipal o la
lex mer-
calocia tpica de los comerciantes.
Las Cortes reales al principio tuvieron competencia muy excepcional, in-
terviniendo exclusivamente en su calidad de "tribunal de alta justicia" en los
asuntos de inters nacional que podan justificar la injerencia del rey. Este
criterio no estaba predeterminado, de modo que las Cortes de Westminster
entraban a desempear la funcin jurisdiccional o se abstenan de hacerlo, a
su gusto. En caso afirmativo, no aplicaban las reglas de los dems tribunales,
sino que un derecho que afirmaban ser comn a toda Inglaterra:
Common Law.
Slo desde el siglo XVII el Comrnon Law se empieza a perfilar como un
conjunto de normas sustantiv as, pues antes los procedimientos, las maneras
-formales de proceder, primaron ampliamente sobre el fondo. (En 1227 exis-
tan 56 distintos procedimientos, los que en 1832 haban aumentado a 72
bre-
v ia de
cursu). Durante largos siglos las Cortes reales consideraron indigno
ocuparse de controversias contractuales, dado el carcter particular de stas.
En definitiva, nicamente con la dictacin, en 1852, de la
Common Law hoce-
dure ita
quedan abolidos los numerosos procedimientos especiales, pudien-
do las Cortes del rey conticer genricamente de la accin llamada
assumpsit,
que es la que tutela los derechos derivados de los contratos.
En los inicios, a contar del siglo XIII, fundamentalmente se conocieron
cuatro acciones vinculadas con los contratos:
Debt, detinue, cov enant y trespass.
89 Law of Contract,
24' edicin por A. G. Guest, profesor de la Universidad de
Londres. Clarenton Press, Oxford, 1975, 683 pginas.
9" Les contrats en Droit anglais.
Librairie Gnrale de Droit et de Jurispruden-
ce. Pars, 1973, 482 pginas.
91
Jos Puig Brutau, primera de sus obras citadas en nota 47, pp. 17 y s,; Gino
Gorla, ob. cit. en nota 56, pp. 373 y s.; Roscoe Pound, ob. cit. en nota 21, pp. 326 y s.;
Francesco Messineo, ob. cit. en nota 50, pp. 19 y s., y adems voz
contracto, diritto
priv ato
N 6 y 7, en Enciclopedia del Diritto, Giuffr, Miln, tomo IX, 1961; De-
nis Tallon y Donald Harris,
Le contrae aujourd'hui: Gomparaisons Franco-A nglaises.
L. C. D. l., Pars, 1987, 443 pginas. Enrico Dell'Aquila:
El contrato en derecho in.gts.
Ediciones PPU, Barcelona, 2001, 145 pginas.
84-
Cabe advertir que el fundamento de ellas no estriba en un acuerdo de volun-
tades ni en la entonces desconocida fuerza obligatoria de la palabra empea-
da, sino que de ordinario en la idea del delito (bort). El dao derivado del
mal cumplimiento o del incumplimiento de lo prometido representaba un
lort, debiendo
aqul ser reparado o indemnizado: los orgenes de la responsa-
bilidad contractual descansan, en el Common Law, en la responsabilidad de-
lictual. Por lo dems, para que lo prometido (contractualmen te) fuera
relevante, era menester la observancia de una forma o la recepcin de una
prestacin (causa data o quid pm quo).
La accin de deb,
o de deuda, proceda cuando el demandado era deu-
dor de una suma determinada de dinero, ya sea porque as constaba solem-
nemente en un documento (deb on an oblig,ntion), ya sea porque as resultaba
de la circunstancia de que el demandante haba ejecutado una prestacin en
benefici del demandado, proporcionndole un beneficio material
(deb on a
contraer).
La accin de detinue es una variante de la accin anterior, aplicable cuando
la cosa debida es una especie o cuerpo cierto de naturaleza mueble. A falta
de la accin reivindicatria, la accin de detinue por 14general aparece corno
protectora del dominio. El actor demanda siempre la restitucin de la cosa o
el pago de su valor.
La accin de cov enant, subsidiaria de las dos anteriores, al parecer fue una
accin propiamente contractual, pero la Cortes reales slo conocan de ella
tratndose de inmuebles que deban entregarse o restituirse en razn de un
compromiso escrito y sellado por el obligado.
. La accin de trespass inicialmente sancionaba los "tos, permitiendo la
- indemnizacin de los daos causados por el demandado a la persona o a los
bienes corporales del demandante. Es sta la accin ms reciente y que tuvo
mayor xito, suministrando pronto el mecanismo para juzgar los asuntos ms
heterogneos. La expresin trespass se fue paulatinamente entendiendo ya no
como delito, sino que de modo ms amplio, como cualquier desacierto u ofen-
sa. Ello permiti que las Cortes aceptasen que era culpable de
trespass tam-
bin quien no cumpla un contrato. A la larga, la accin propiamente
contractual o de assumpsit
es un subproducto o una sntesis de la accin de
IntSPaSS y de la accin de deceit (esta ltima tambin de orden extracontrac-
tual, aunque de contornos muy estrechos).
La tendencia histrica que lleva a los tribunales a inflar su competencia
se manifiesta claramente en las Cortes reales, las cuales, de su carcter primi-
tivo de juzgados de excepcin, pasaron despus a ser jurisdicciones de dere-
cho comn.
Ya en el siglo XVI, la Court of King's Bench conceda una accin de assumpsit
para causas contractuales en que el remedio haba sido anteriormente
deb,
con lo cual se rompi la regla consuetudinaria que prohiba dos acciones al-
ternativas para los mismos hechos
(role again. double remedies), perdiendo con-
sistencia el rgimen procesal, que, aunque rgido, haba sido coherente.
Como se sabe, el Commn Laz o se complementa con la Equity. Ante la im-
posibilidad o dificultad de que un inoeso se incoara ante las Cortes reales
85
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
(Coud of K ing's Bench), poda el litigante obtener un writ que le permita que
el asunto fuese conocido, en equidad, por la Cancillera (Cour' of Common
Picas). En esta ltima hiptesis estamos frente a una accin para el caso con-
creto (action on the case). Las acciones para el caso concreto se modelaron so-
bre la base de la accin de trespass, habida consideracin a la expansin que
experiment el alcance de esta voz, facilitando el conocimiento judicial de
problemas contractuales. Es as como la accin de assumpsit, tpica de los con-
tratos, ser fruto de las acciones para el caso concreto, falladas en equidad.
La evolucin termina en el siglo XVII, poca en que se' consolida la assumpsit
y caen en desuso las viejas acciones de deb, detinue y cov enant.
La predicha evolucin tuvo una primera etapa, en la cual slo se conce-
<la aaion on the caseelt materia contractual, si haba existido mal cumplimiento
del contrato. El primer caso conocido y claro en este sentido es V V aldon con
Marshall, fallado en 1370. El demandado se haba obligado a curar un caba-
llo enfermo. Lo hizo tan negligentemente que el animal muri. La Corte de-
clara que un writ de trespass on the case era jurdicamente procedente, vistos la
conducta culpable y el perjuicio resultante. Fue la primera vez que tuvo xi-
to, en el terreno contractual, una accin para el caso concreto. En la misma
dcada se confirm el criterio en otras especies, v. gr., en 1375, a propsito
de un mdico que negligentemente arruin una mano de su paciente.
La segunda etapa, afinada en 1505, permite alcanzar el mismo resultado
en casos en que hubo falta o culpa por omisin o total incumplimiento del
deudor (en lugar de cumplimiento defectuoso del contrato).
Pero la naturaleza contractual de la accin nicamente quedar en cla-
ro al admitirse la autonoma de la accin de assumpsit (asumir el demandado
un compromiso). Todava no se haba llegado a sancionar los contratos en
cuanto tales, pues se prosegua razonando en trminos de procedimientos y
<le acciones, no en trminos de derechos: Remedies precede righls. Recin en el
caso Pinchon, resuelto en 1612, formalmente se declara que la assumpsit no es
remedio delictual y que ha pasado a ser contractual. Por esta razn se decide
que la responsabilidad del deudor incumplidor del contrato pasa a sus here-
deros (lo que no aconteca en el mbito de los torts).
Especial mencin merece el proceso Slade, resuelto en el ao 1602 de
un modo que puso fin a los titubeos y diferencias de pareceres entre las Cor-
tes reales y las Cortes de alegatos comunes. Este caso, segn Anson, es "el ms
importante caso en toda la historia de las obligaciones contractuales en Dere-
cho ingls".92 Slade demand a Morley por el no pago de 16 correspon-
dientes a la venta de una cosecha de granos, ejerciendo la accin de assumpsit.
El demandado se excepcion, sosteniendo que la accin correspondiente era
deb (ya que se recababa el pago de una suma determinada de dinero). La
causa se discuti frente a todos los jueces de Inglaterra, reunidos con los ba-
rones en 1:1 Cour, of achequer Chamber, triunfando el parecer de la Corte real,
en el sentido de que el demandante tena la opcin entre ambas acciones.
9'2 Ob. cit. en nota 89, p. 15.
86
NOCIN DEL CONTRATO
Se agreg en el fallo: ev ery contract ex ecutory imports in itself an "assumpsit", f or
when one agrees lo pay money or to deliv er any thing, thereby he assumes or promises to
pay it. 9" A partir de este fallo, la accin de assumpsit emergi como la accin
contractual genrica, liberndose de las restricciones de los wrils medievales.
La circunstancia que aparezca en el Common Law una accin general para los
contratos marca una importante diferencia con el sistema formulario del De-
recho Romano, donde el pretor conceda accin especial o particular para cada
especie de obligacin contractual.
La importancia que adquiere la accin de assuropsii, sociolgicamente es
el resultado de diversos factores. "La principal razn se encuentra en la ex-
pansin de la economa inglesa durante el Renacimiento. Los contratos de-
jan de ser asunto menor, que exclusivamente concierne a los particulares.
Inglaterra se ha transformado en una gran nacin comerciante. Las Cortes
estn obligadas a encontrar la manera de satisfacer los intereses del comer-
cio, elemento esencial de la prosperidad nacional. La segunda razn que ex-
plica el desarrollo de la accin de assumpsit es el centralismo que se produce
con el advenimiento de la dinasta Tudor y con la restauracin del orden, lue-
go de la guerra de las Dos Rosas. Las jurisdicciones municipales y comercia-
les, a fines del siglo XV, estn en plena decadencia, surgiendo una neta
tendencia a controlarlas bajo el reinado de Eduardo IV (1461-1483). Otro fac-
tor que contribuy poderosamente a que las Cortes reales de Westminster se
decidieran a abandonar su rutina, fue el temor de que la jurisdiccin rival, la
Corte del Canciller, desarrollare el Derecho de los contratos al margen del
Comnwn Law".94
Hasta el caso Slade, la historia del Common Law en materia contractual se
centra en los procedimientos y en la competencia que se atribuyen las Cortes
para conocer de los pleitos en torno a las promises. Tal perspectiva comienza
a quedar obsoleta con la admisibilidad de la assumpsit como accin contrac-
tual genrica. Ahora un Derecho de los contratos podr ser propiamente ela-
borado, precisndose las condiciones necesarias para que las promesas
obliguen: los efectos que produce el contrato; las consecuencias del incum-
plimiento; los criterios de interpretacin, etc. Si en el Slade case nada se dice
de todo esto, en los siglos siguientes se avanzar, aunque lentamente y a tras-
tabillones. Frente a los numerosos escritos franceses consagrados por Pothier,
en el siglo XVIII, a los contratos, Blackstone en sus clebres "Comentarios"
se ocupar ms que nada de la propiedad, del procedimiento y del Derecho
penal, dedicando apenas 28 pginas en total a los contratos. Habr que espe-
rar la Common Law Procedure A ct, de 1852, y la judicature A ct, de 1875, para
que desaparezca definitivamente el enfoque procesal y para que los jueces y
juristas atiendan el fondo de los problemas contractuales. Es as que, a pesar
93 Todo contrato comporta una accin de assumpsit, ya que cuando se acepta
o conviene pagar dinero o entregar una cosa, el aceptante se obliga precisamen-
te al pago o a la entrega.
?t Ren David, ob. cit. en nota 90, p. 48.
87
)
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
que a veces se citan sentencias ms antiguas, los grandes fallos del Common
Law en materia contractual datan de los ltimos ciento veinte aos, poca
esta en que efectivamente se ha respetado la regla del precedente o de la vin-
culacin del sentenciador por el dictum de los fallos anteriores en casos se-
mejantes. Del mismo modo, en esta ltima etapa se editan importantes
tratados dedicados a la contratacin.95
Los esfuerzos hechos en el siglo XX para codificar legislativamente el
Derecho de los contratos, no han prosperado. La Comisin Mixta de las Le-
yes (Inglesa-Escocesa), constituida oficialmente en 1965, fracas en la tarea
de elaborar un Cdigo de los Contratos. Primero se retiraron los escoceses, y
luego los ingleses decidieron que era previo a la codificacin decidir si los
principios generales de los contratos deban ser revisados. Esto no impide que,
en los ltimos aos, se hayan dictado en Gran Bretaa varias importantes le-
yes especiales sobre tpicos especficos de la contratacin. En la preparacin
de estas leyes ha intervenido la Comisin precitada. Por ejemplo: T he Suppls
of Goods A ct, de 1973; T he Fair 'f rading A ct, del mismo ao; T he Consumer Credit
A ct, de 1974; T he Unf air Contract T erms A d, de 1977.96
15. UN ASPECTO ESPECIALMENTE RELEVANTE
EN EL DERECHO INGLS DE LOS CONTRATOS:
LA CONSIDERA T ION
El contrato tiene en Derecho ingls un profundo carcter for-
mal y ello se materializa, ya sea a travs de lo que nosotros cali-
95 V. gr.: Leake, Law of Contract, 1867; Sir Frederick Pollock, T he Principies of
Contract, 1876; Sir William Anson, Law of Contract, P ed., 1879.
9(i
observaciones sobre estas leyes. 1) Ellas dan testimonio de la simbiosis
que se viene operando entre el Derecho continental y el Derecho insular. Bajo la
influencia del Civ il Laz o, ya no es exacto sostener que el Common Law sea un De-
recho jurisprudencia'. Lo es preferentemente; pero no en su integridad. De ma-
nera correlativa, la influencia del precedente o dictum de los fallos, en los casos
futuros, es hoy una realidad en Europa continental. Ya no hay Universidad seria
de Blgica, Francia o Alemania, por ejemplo, en que se formen juristas sin un
minucioso adiestramiento en el manejo y comprensin de los fallos de los tribu-
nales. 2) Tales leyes, en especial las dos ltimas, estn destinadas a proteger al con-
sumidor. En los pases de economa social de mercado de Europa se advierte en la
ltima dcada un enrgico movimiento, en buena medida legislativo, para caute-
lar los intereses de los consumidores. Si la competencia debe ser libre y efectiva,
es preciso que sea leal y sana, y no un instrumento de abusos. El Presidente Val
ry Giscard d'Estaing ha dicho que no hay que creer que la proteccin del consu-
midor sea una medida social: no se le protege por ser dbil, sino que en virtud
de una exigencia intrnseca de la propia ley econmica de la oferta y de la de-
manda y para que sta logre un buen funcionamiento.
88
NOCIN DEI. coNTRATo
ficamos habitualmente como formalidades contractuales,
ya sea
a travs de una forma peculiar: la consideration.
Como dice el clebre autor britnico Sir William Anson, la
ley inglesa slo reconoce dos tipos de contratos:
the contract un-
der seal and the simple contract.
La regla general es el contrato co-
mn. La excepcin, el contrato bajo sello. El contrato comn
(simple contract o parol contract) necesita por fuerza una considera-
tion.
La voluntad desnuda o a secas de las partes jams es vincu-
lante por s sola. Ni el consensualismo, ni su complemento, el
principio Pacta S'Un serv anda, han penetrado en el Derecho bri-
unico de los contratos. Si en otros lugares la aceptacin, con-
cordante con la oferta, puede bastar para que emerja un
contrato, en el Common Law es indispensable el formulismo pe-
culiar de la consideration para que haya contrato. La considera-
tion, en los simple contract, es el criterio que permite decidir cundo
hay y cundo no hay contrato.
Excepcionalmente hay contratos que no precisan considera-
(ion. Son los contratos under seal, es decir, celebrados bajo sello
o con el sello de su autor. (Tngase presente que en Inglaterra
no existen los notarios). Estos contratos tienen valor exclusiva-
Mente en razn del cumplimiento de la forma que consiste en
sellar el documento o el pergamino que lo coiene.
. La variedad o especie ms comn del contrato bajo sello se
denomina deed (o specialty). Debe escribirse o imprimirse en per-
gamino o papel. En la actualidad, luego de la
Praperty A ct de
1925, no basta que quien lo extienda lo selle; es adems preciso
que lo firme. Esta ley de 1925 admiti el hecho sociolgico de
una cierta caducidad o decadencia en el uso de los sellos perso-
nales y de los escudos de armas, exigiendo por ello el suced-
neo moderno: la firma. PerO, en la prctica, demostrando la
fuerza de tradiciones y ceremoniales, habitualmente los
deed se
han seguido sellando o, al menos, superponindose al documen-
to un disco adhesivo en seal de distintivo. Estos sellos, en for-
tia de discos adhesivos, se compran en cualquier librera. Ellos
son tambin de empleo muy frecuente .en los Estados Unidos
de Norteamrica, no slo en los documentos notariales y atesta-
oficiales, sino que en documentos de carcter privado.
Cundo es indispensable que un contrato se celebre bajo
sello? El traspaso de la propiedad de la tierra habitualmente se
89
LOS CONTRA )S. PARTE GENFRAI NOCIN DEI , CONTRATO
hace de esta manera. Lo mismo que los actos gratuitos; es as
que una de las aplicaciones ms frecuentes del contrato bajo se,
110 se encuentra en las donaciones para obras de caridad o be-
neficencia. Hasta la dictacin del Corporate Bodies Contract A ct de
1960, en los contratos de las personas jurdicas deba utilizarse
el sello de la respectiva corporacin. En fin, esta forma de con-
tratacin suele utilizarse, sin que la ley lo exija, como forma con-
vencional, a fin de patentizar o dar apariencia sensible a un
determinado acto. O bien, a objeto de soslayar los problemas
de la consideration. Pues, corno ya se dijo, en materias de contra-
tos bajo sello no opera esta nocin.97
Algo muy interesante en la nocin britnica del contrato es-
triba en una coincidencia conceptual con la nocin clsica ro-
mana del contractus: en ambos casos puede haber contrato sin
acuerdo de voluntades. El contrato bajo sello es normalmente
un acto unilateral: el emitente redacta un escrito obligndose,
bajo sello y/o firma, en favor de alguien que no emite voluntad
alguna. Es comprensible que para el jurista medio, formado en
la tradicin- continental del Civ il Law, esta figura ms bien pa-
rezca una expresin de la promesa unilateral como fuente de
obligaciones, pero cuesta entender que un preclaro compara-
tista, como es Ren David, niegue el carcter contractual del con-
trato bajo sello. 98 Los autores anglosajones jams han dudado
de que el contrato bajo' sello es contrato, pues ellos, lo mismo.
que Laben y los jurisprudentes del Lazio, cuando visualizan el
contrato no piensan en el acto gentico, sino que en la relacin
jurdica ya formada.
Sobre la base de esta distincin (contrato como acto genti-
co de constitucin de la relacin jurdica y como relacin jur-
dica ya constituida) me he atrevido a sostener que los contratos
forzosos son contratos. 99 Algo muy valioso del contrato es el re-
finamiento de su tcnica, decantada a travs de los siglos. Las
"7 Cuando en los EE.UU. se ha planteado la conveniencia de prescindir de la
considcration en los contratos se ha enfatizado la importancia del respeto de otras
formalidades. Cfr. el trabajo de Blackmar en el vol.. 46, pp. 58 y s., de la Michigan
Law Review.
98 Oh. cit., en nota 90, N 185.
99 Cfr. sobre el contrato forzoso, inf ra N 33.
90
reglas tcnicas del contrato, en cuanto relacin jurdica ya cons-
tituida, son de las ms afinadas que existen en el Derecho. No
me sorprende, pues, que para los romanos las relaciones deri-
vadas de las guardas hayan sido contractuales, y que, actualmen-
te, para los britnicos sean contratos las promesas unilaterales
bajo sello. As, aqullas y stas quedan regidas por un conjunto
normativo claro y coherente. En cambio los efectos de las obli-
gaiones puramente legales (como las derivadas de las guardas
chilenas), o fundadas en la voluntad unilateral, todava carecen
de un estatuto jurdico satisfactorio.
En cuanto a los orgenes de la consideration, se sitan a fines
del siglo XV. Al margen de la doctrina, son los jueces britnicos
quienes crean esta nocin; lo hacen en la necesidad de encontrar el
criterio que permita decidir cundo un contrato obliga y cundo, en cam-
bio, no v a a recibir tutela jurdica. Ninguna especulacin filosfica
o de teora general sustenta esta creacin, sino que exclusiva-
mente las exigencias prcticas del trfico jurdico; simples rato-
: nes utilitarias.
La consideration propia del simple contract se vincula con la idea
de sinalagma o de bilateralidad de los efectos. Los contratos en
que una sola parte se obliga, es decir, los contratos gratuitos (la
nocin del contrato real no existe en el Common Lawj; slo va-
len si se otorgan bajo sello habitualmente como deed , y en s-
tos, como ya sabemos, la consideration no juega rol alguno.
nicamente en los contratos que permiten un intercambio eco-
nmico aparece la consideration: como "la contrapartida", como
un quid pro quo objetivo. Pero cuidado, la consideration es contra-
partida y no equivalente: la contrapartida de un Rolls-Royce pue-
den ser unos granos de pimienta.
La consideration aparece histricamente y se mantiene como
nocin unitaria de carcter objetivo (siempre ajena a la causa-
motivo psicolgico de los pases del Civ il Law)."
El dptico oferta-aceptacin es reemplazado en Derecho in-
gls por un trptico: oferta-aceptacin-consideration. La promesa
100 Sobre las diversas perspectivas de la causa en el Civ il Law, y particularmente
en Chile, ms una profundizacin sobre la consideration, cfr. nuestro trabajo "Cau-
sa y consideration en los contratos", en Rev ista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78,
1981, primera parte, pp. 71 a 81.
91
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
hecha por una persona de ejecutar una prestacin en favor de
otra que acepta, no vale sino en la medida que haya
consideration.
La idea-fuerza de la consideration es la idea de contrapartida
objetiva y slo concierne a la formacin del contrato, sin entrar
en juego en el cumplimiento del mismo.

Los autores definen la consideration sobre la base de la decisin judicial

de 1875, en el caso Carric v . Misa: "La consideration puede consistir en un de-
recho, inters, provecho o beneficio de una parte, o en un detrimento o pr-
dida sufrida o asumida por la otra parte".
V entaja del demandado o detrimento
del demandante.
Recientemente se ha criticado esa definicin, en razn <le no dejar en
claro que la ventaja o el detrimento pueden situarse en el futuro. Por ello
hoy se prefiere la definicin de Pollock, en su obra sobre los contratos, defi-
nicin que cuenta con aceptacin jurisprudencia! en la Cmara de los Lores:
contrapartida entregada o prometida
al demandado por el demandante.
De ah la distincin entre ex ecutory y ex ecuted consideration. Hblase de m-
ente(' consideration (present consideration)
cuando la contrapartida fue suminis-
trada
por el demandante al momento de la celebracin del contrato.
Ex ecutory
consideration (f uture consideration),
en cambio, es la contrapartida que se, pro-
mete al nacer el contrato para su pago ulterior.
No debe confundirse la ex ecuted consideration con la post consideration. Esta
ltima es insuficiente. La past consideration es una contrapartida que se ubica
antes del momento de la celebracin del contrato. La
ex ecuted consideration,
en cambio, supone que el demandante al momento de la oferta o de la acep-
tacin- cumple o efecta todo cuanto le corresponde segn el contrato, de
modo que la responsabilidad ulterior queda ntegramente a cargo de la otra
parte.
Si A salva a B de ahogarse y despus B promete a A una recompensa,
aunque ste acepte no puede ejercer una accin contra B para el pago. El
salvamento no es consideration
suficiente, puesto que se sita antes del contra-
to. La promesa de B
es gratuita, no siendo jurdicamente vinculante. As est
esclarecido desde 1842 (caso Roscorla v . Pumas).
La privacin de tutela jurisdiccional a la
post consideratim es chocante para
nosotros, pero es
una realidad Otro ejemplo, fallado en 1951: una dama me
jora la casa en la cual vive con su marido y su suegra. Esta ltima fallece. Los
hermanos del marido le prometen a la cuada reembolsarle aproximadamer
te 500 libras por los trabajos efectuados en la casa. Como las mejoras se efec-
tuaron antes del convenio, la Corte rechaza la accin de la acreedora por.
ausencia de ex ecuted or ex ecutory consideration,
admitiendo la excepcin conf ession
and av oidance:
el demandado reconoce la deuda, pero dice que no tiene valor..
Esta regla, en cuya virtud se repudia la
post consideration, paulatinamente
se ha ido atenuando, con algunas excepciones. As,
la consideration se presu7
mela letra de cambio. Adems, si en sta se expresa una post consideration,7
vale, y no slo en las relaciones iniciales entre librador y aceptante, sino res-
pecto a cualquier endosatario. De esta manera no hay diferencias, desde el
92
NOCIN DEI. CONTRATO
punto de vista ele la provisin de fondos, entre
Common Lam y Civ il Earl). Otra
excepcin al sistema de la ineficacia de la
post consideran." sta de origen
legal (Limitation A ct
de 1939): la promesa contractual de pagar una deuda pres-
crita vale y da accin.
La consideration,
por otro lado, no debe ser vaga. Los tribunales exigen
que est bien determinada. Si un padre le promete a su hijo, mayor de edad,
tomar a su carg-o determinada deuda de ste, siempre que l cese de disgus-
tado con sus quejas de que no lo ha tratado tan bien como a sus hermanos,
el compromiso no es vinculante jurdicamente, en razn de la vaguedad
de
la consideration.
Tcnicamente es indispensable una
presea] or f itture consideration determi-
nada. No es, empero, necesaria una
consideration adecuada. Considemtion sig-
nifica contrapartida, no equivalencia. La lesin enorme es ajena al
Common
Lam.
En numerosos fallos los jueces han dicho que no leS corresponde sope-
sar las prestaciones. El siguiente caso fue resuelto en 1933
(Wyatt v . K relingro:
un empleador escribe a su empleado que debe dejar su trabajo y que en com-
pensacin le pagar una pensin anual, mantenindole la libertad para que
labore en lo que desee, salvo en el comercio de la lata},. El trabajador acepta.
Despus de unos aos demanda el cumplimiento forzado; el empresario se
excepciona (conf ession and av oidance):
la promesa carecera de efecto (v oid) por
su carcter gratuito. Los tribunales admitieron la accin, juzgando que hubo
consideration:
la promesa o contrapartida de no ejercerl comercio de la lana.
Para ilustrar la idea de que basta una contrapartida, sin que se precise
una equivalencia, dije que unos granos de pimienta
sor,onsideration de la obli-
gacin de entregar un Roll-Royce. No exager. En GrBretaa, la
considera-
tion
puede ser inadecuada en grado extremo. Tan es as, que en
T homas
T homas
el pago de una libra esterlina al ao se juzg
consideration suficiente
del derecho a gozar de una casa de por vida.un
10 1
Georges Rouhette, en su oh. cit., en nota 24, consagra los N'" 198 a 217 al
estudio de la nocin del contrato en el
Common Law. En la pgina 600 asevera
que "desde su primera edad, el Derecho ingls de los contratos presenta un ras-
go que conservar a lo largo de toda su historia: ignora el pacto desnudo". "La
consideration
es el corazn y el ncleo del contrato ingls". El autor concibe el con-
trato ingls (salvo los contratos bajo sello) como bargain: como un negocio obje-
tivo celebrado por las partes. Este negocio pertenece al mundo sensible y no al
mundo sicolgico de las intenciones. "Desde 1478, el
Chief f ustice Brian declaraba
: que
las intenciones del hombre no deben ser indagadas, pues incluso
el diablo
las ignora". El criterio que sirve para determinar si se celebr el
bargain y cul es
su alcance, es el criterio objetivo del hombre
raz onable (imagen antropomrfica
de la justicia). Es decir, que las dudas sobre la existencia y/o sobre los efectos del
contrato las dilucida el juez preguntndose cmo un hombre razonable l'abra
entendido el intercambio de voluntades de las partes.
93
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
16. EL CONTRATO EN EL EX DERECHO SOVITICO
Los juristas soviticos proclamaban el carcter instrumental del
DereCho. Este, para ellos, era solo un medio o un mecanismo-
al servicio del llamado proceso histrico de construccin del co-
munismo.
El marxismo supedita cuanto ocurre en la vida social a lo eco-
nmico: toda superestructura est condicionada por una infra-
estructura econmica.
El rgimen sovitico practicaba el colectivismo de los medios
de prodticcin o propiedad estatal (y cooperativa) de la tierra,
de las minas, de las aguas, de los bosques, de las fbricas e indus-
trias, del transporte, de los bancos, de los seguros, de las empre-
sas agrcolas y comerciales, etc. Adems, la actividad econmica
estaba rigurosamente estructurada en torno a un plan imperati-
vo. Se hablaba, por ello, de una direccin planificada o centrali-
zada de la economa. Estos dos hitos fundamentales de la vida en
la ex URSS (propiedad colectiva de los instrumentos productivos
y planes estatales imperativos, a los que deba adecuarse la activi-
dad econmica) tuvieron, evidentemente, importancia decisiva en
la concepcin sovitica del contrato.
Luego del perodo iniciado con la revolucin de octubre de
1917, vino la fase denominada Nueva Poltica Econmica (1922
a 1927), que, a diferencia de la anterior, fue prolifera en nove-
dades jurdicas: formacin de la Unin de Repblicas Socialis-
tas Soviticas en 1922 y promulgacin de la Constitucin de
1924; entrada en vigor de los nuevos cdigos civil, agrario, fo-
restal, minero, de la familia, veterinario, del trabajo, penal y de
procedimientos. Paralelamente al Cdigo Civil ruso de 1922, se
promulgaron los cdigos civiles de las dems repblicas soviti-
cas. Despus de lo cual se inici el perodo de los "planes", de
ordinario quinquenales o septenales, que tericamente deba
durar hasta la edificacin completa del comunismo.
.EI 8 de diciembre de 1961, el Soviet Supremo de la ex URSS
aprob la ley de Bases de la Legislacin Civil, la cual impuso a
las quince repblicas federadas la elaboracin de nuevos cdi-
gos civileS, para refrendar la evolucin en la marcha hacia el co-
. munismo: As, por ejemplo, en los aos 1920, en los sectores
rurales predominaba la pequea produccin campesina, por lo
94
NOCIN DEL CONTRATO
cual entonces se toler, bajo el control estatal, la actividad em-
prendedora privada. En cambio, a la luz de la legislacin de los
aos 60, la agricultura se estructur de manera "ortodoxa", sien-
do desplazados de sa y de las otras actividades productivas los
empresarios privados o particulares.
En conformidad a la exposicin de los doctores en ciencias
jurdicas Bratus, Fleishits y Jalfina, 1 2 profesores los dos prime-
ros, las empresas estatales actuaban en el mundo econmico
corno personas de Derecho Civil. A cada una de ellas se le asig-
naba una parte determinada de los bienes del Estado, que ad-
ministraba con relativa autonoma, dentro de los lmites legales
y de las tareas del plan. Eran tambin personas jurdicas los kol-
f oses y otras cooperativas, las cuales, junto con las empresas esta-
tales, constituan las organizaciones econmicas sujetos de los
contratos, que permitiran el cumplimiento del plan. Por otro
lado, los ciudadanos tambin podan ser sujetos de los contra-
tos, en cuanto dispusieran de sus ingresos provenientes (lel tra-
bajo o de su propiedad personal sobre "los objetos de uso", a
fin de satisfacer sus necesidades materiales y culturales, por ejem-
plo, comprando artculos a las empresas comerciales del Estado
o a las cooperativas, alquilando viviendas, etc.'"
" A cerca de las Bases de la Legislacin Civ il de la URSS y de las Repblicas f edera-
das, publicado, junto con el texto de la Ley de Bases de 1961, por Ediciones en
Lenguas Extranjeras, Zubovski Bulvar 21, Mosc, sin fecha, pp. 73 a 126.
"" Los primeros artculos de la Ley de Bases, promulgada en 1961 por L.
Brezhnev, disponan: Artculo 1. "La legislacin civil sovitica regula las relacio-
nes patrimoniales (y las relaciones personales no materiales, vinculadas a ellas), a
fin de crear la base material y tcnica del comunismo y satisfacer con plenitud
cada vez mayor las necesidades materiales y espirituales de los ciudadanos. El fun-
damento de las relaciones patrimoniales co la sociedad sovitica es el sistema so-
cialista de economa y la propiedad socialista sobre los medios e instrumentos de
produccin. La vida econmica de la URSS la determina y orienta el plan estatal
de la economa nacional".
Artculo 2. "La legislacin civil sovitica regula las relaciones sealadas en el
artculo 1 de las presentes Bases: de las organizaciones estatales, cooperativas y
sociales entre s; de los ciudadanos con las organizaciones estatales, cooperativas
y sociales; de los ciudadanos entre s... La legislacin civil de la URSS y de las
repblicas federadas no se aplica a las relaciones patrimoniales basadas en la de-
pendencia administrativa de una parte a la otra, como tampoco a las relaciones
tributadas y presupuestarias".
95
NOCIN DEL coNTRAro
Si bien las obligaciones surgan de numerosas fuentes, 1 " la
causa ms importante y ms difundida era el contrato o "acuer-
do con la voluntad de sus participantes".
Segn el artculo 34 de la Ley de Bases, "se considera con-
cluido un contrato cuando las partes han legado a un acuerdo
en la forma requerida en cada caso en todas sus clusulas esen-
ciales... El contenido del contrato concertado sobre la base de
una tarea del plan debe concordar con esa tarea".
Las discrepancias que surgan entre las partes, a propsito de
la celebracin de un contrato necesario para concretar el plan,
se dilucidaban en sede arbitral. Refirindose a la justicia arbitral,
los autores antes citados decan: "Durante los ltimos aos, en la
URSS,
las organizaciones sociales participan cada vez ms en la ad-
ministracin de justicia. En determinados casos es posible resol-
ver pleitos civiles en dichas organizaciones. Por ejemplo, las
organizaciones sindicales en las empresas examinan las reclama-
ciones de los trabajadores de las mismas relativas a la indemniza-
cin del dao causado a la vida y a la salud de los operarios por
los accidentes de la produccin... Los tribunales de camaradas i 5 es-
tn facultados para resolver pequeos litigios patrimoniales".
La ley sovitica limitaba de antemano la responsabilidad por
el inadecuado cumplimiento de las obligaciones de los bancos,
de los transportistas y de otras organizaciones estatales, tarifan-
do las indemnizaciones en una determinada cantidad, no obs-
tante que los daos del cocontratante fuesen mayores.
104 Las fuentes de las obligaciones las sealaba el artculo 4 de la Ley de Ba-
ses bajo el epgrafe: "causas del surgimiento de los derechos y obligaciones cava-
les", y eran ttansacciones (incluidos los contratos); actos administrativos (incluidos
actos de planificacin); creacin de obras cientficas, literarias y de arte; dao o
perjuicio ocasionado a otro; acumulacin de bienes sin fundamento; otros actos
de los ciudadanos y de las organizaciones, y hechos qbe segn la ley acarreen con-
secuencias jurdico-civiles.. .
I " Aunque mi nimo personal, al redactar en la primera edicin del ao1986-:'.:
este nmero 16, era describir con parquedad y sin mayores comentarios crticos,.'t,,
personales, al menos dej expresa constancia de mi disgusto frente a esta defor,...':
?nacin de la administracin de justicia y, mas en general, de mi total discrepan.
cia con los juristas soviticos. De una visin del cosmos profundamente equivocada,-;
tena que resultar un Derecho "instrumental" que eh sus planteamientos y en sus
efectos concretos continuamente causaba desazn. Esto es, por ejemplo, lo que
ocurra y ocurre al revisar los prrafos que siguen en el texto.
96
"El derecho sovitico establece el principio del cumplimiento
real
de las obligaciones. Esto significa que el pago de lo previsto
en la clusula de sancin pecuniaria para el caso de demora o
de otro cumplimiento indebido de la obligacin, y el resarci-
miento de los daos y perjuicios, no eximen al deudor del cum-
plimiento de la obligacin en especie. Esto lo determinan las
condiciones intrnsecas de la economa planif icada,
en la cual el pago
de la cantidad pecuniaria no puede servir de equivalente del
cumplimiento debido de los actos requeridos. El deudor puede
ser eximido del cumplimiento de la obligacin en especie, si la
tarea del plan en que se basa la obligacin ha perdido vigor (esto
se refiere a las relaciones entre las organizaciones socialistas).
Por regla general, los actos de planificacin, sobre cuya base se
celebran los contratos y surgen directamente las obligaciones,
rigen durante el ao en que fueron publicados. Al expirar di-
cho plazo, se extingue asimismo labligacin cid deudor de
cumplir la obligacin en especie"." -A
"Las obligaciones, por lo general, son cumplidas por las par-
tes. Sin embargo, en la prctica se dan casos en que los
ejecutores
directos son terceras personas.
Motivo de .tales relaciones puede ser
el contrato correspondiente, la subordinacin administrativa del
ejecutor directo a una de las partes gil la obligacin, as como
las reglas respectivas. Por ejemplo, un proveedor (una oficina
de abastecimiento) tiene un. contrato con un consumidor (una
fbrica de maquinaria) para suministrarle metal. Este proveedor
tiene a su vez un contrato con una planta metalrgica, por el
que le compra su produccin. En cumplimiento de su contrato
con el consumidor, la oficina de abastecimiento da orden a la
planta metalrgica de enviar a la fbrica de maquinaria la can-
tidad correspondiente de metal. De esta manera la oficina de
abastecimiento es una parte segn el contrato, pero el ejecutor
directo del contrato es la planta metalrgica. La ley establece
para estos casos que la responsabilidad por el cumplimiento in-
debido de la obligacin incumbe a la parte que el contrato se-
Sin embargo, la legislacin de la URSS y de las repblicas
federadas puede prever casos en que esa responsabilidad u:cal-

106 Ob. cit. en nota 102, p. 93.

97
LOS CONTRATOS. l'ARFE GENERAL
LOS CONTRATOS. PARTE. GENERAL
o sobre el ejecutor directo. Verbigracia, por el suministro de,
pn)duccitt de calidad indebida en el caso que examinamos, la
responsabilidad incumbe, por regla general, al ejecutor direc--
to. Dicha regla tiende a elevar la responsabilidad de las empre-
sas en cuanto a la calidad de su produccin")07-108
En materia de contratos en particular, el Ttulo III de la Ley de Bases de la
Legislacin Civil, de 1961, contemplaba numerosas normas especiales sobre'
compraventa, suministro, compra estatal de productos agropecuarios a los
koljoses y sov joses, arrendamiento de bienes, arrendamiento de viviendas, tra-
bajos por contrata, construccin de obras bsicas, transporte y seguros.
El contrato de compraventa principalmente se utilizaba en el comercio
al por menor. En cambio, en las relaciones comerciales al por mayor y en los
abastecimientos industriales entre empresas estatales, el contrato de surninis-
tro reemplazaba a la compraventa. En conformidad al artculo 40 de la Ley
de Bases, las entidades estatales y las cooperativas vendan las mercancas con
arreglo a los precios fijados por el Estado, salvo que la ley federal o la legisla-
cin interna de cada Repblica dispusiera lo contrario. Los koljoses vendan los
sobrantes de la produccin agropecuaria no comprados por el Estado, y los ciu-
dadanos sus bienes, segn los precios fijados por acuerdo de las partes.
El contrato de suministro era la forma jurdica ms importante en las ac-
tividades de produccin y distribucin de bienes. Slo podan celebrarlo las
organizaciones socialistas y, por regla general, corresponda a la consecuen-
cia necesaria de un acto previo de planificacin de la produccin industrial
o de la distribucin (acto imperativo para ambas partes). Es as que el artcu-
lo 44 de la Ley de Bases deca que "por el contrato de suministro, la entidad
proveedora se obliga a trasmitir, en plazos determinados o de un solo plazo,
Ob. cit. en nota 102, pp. 94 y 95. Cabe advertir que tanto en el Civ il Law,
como en el Common Law, existen diferentes instituciones clsicas que podran lle-
var a iguales resultados para el acreedor, sin que fuese menester recurrir a la q'r-
cucin directa del contrato por un tercero, que, entre otros inconvenientes, da al traste
con el principio del efecto relativo del contrato (priv ity of contract en el C,onnon
Laz o). Como ejemplos de dichas instituciones pueden mencionarse la novacin,
la cesin de crditos, la cesin de contrato, el mandato, y sobre todo el subcon-
trato. Sobre este ltimo vase infra N 36. Adems, en el Civ il Lazo y en el CO 7 ) & 1 7 1 01 1
Law los contratos de suministros de insumos a la industria normalmente prosi-
guen celebrndose en el marco de la autonoma de la voluntad, con amplia liber-
tad contractual, por lo cual, a diferencia de lo que aconteca en una economa
rgida como fue la sovitica, es inconcebible que el legislador sea quien heter-
nornamente establezca la persona responsable, en caso de incumplimiento de una
operacin contractual a tres bandas.
ms Al lector interesado en las relaciones econmicas que jurdicamente se
estructuran mediante cadenas de contratos o contratos interconectados o conexos,
le sugerimos el excelente libro de Bernard Teyssie, Les Groupes de Contrats, L.G.Dj.,
Pars, 1975, Cfr., adems, inf ra N" 36, lo expuesto sobre el subcontrato.
98
NOCIN DEL CONTRATO
al cliente una produccin determinada de acuerdo con el plan de distribu-
cin de la misma, obligatorio para ambas entidades. El suministro de la pro-
duccin sin conclusin de contrato se efecta nicamente en los casos
establecidos por el Consejo de Ministros de la URSS o por el Consejo de Mi-
nistros de la Repblica federada".
El contrato de compra de productos agropecuarios era el mecanismo de
compra estatal a los koljoses y sov joses. Los contratos se celebraban en funcin
de los planes imperativos de compra por el Estado. La Ley de Bases fijaba algu-
nas lneas generales de estos contratos (artculos 51 y 52), cuya regulacin se
encontraba preestablecida en los formularios de los contratos tipos de compra
aprobados en la forma establecida por el Consejo de Ministros de la ex URSS.
Tampoco el arrendamiento de bienes, en general, era objeto de una re-
glamentacin exhaustiva en la Ley de Bases. A un jurista del Civ il Laz o le sor-
prende que el artculo 53 dispusiese que "el arrendatario est obligado a
satisfacer oportunamente el pago por el usuf ructo de los bienes", puesto que,
no obstante el parecido entre las posiciones jurdicas del arrendatario y del
usufructuario, en nuestros pases aqul slo dispone de derechos personales,
mientras que ste es titular de un derecho real.
Pero el arrendamiento de viviendas s que fue objeto de tratamiento por-
menorizado en la Ley de Bases. El fondo de viviendas, en las ciudades y po-
blaciones obreras, era propiedad del Estado. En el campo y en las ciudades
pequeas, haba casas que pertenecan a los ciudadanos en propiedad perso-
nal. Las normas de la Ley de Bases procuraban obtener el mejor aprovecha-
miento de las habitaciones disponibles, insuficientes para satisfacer las
necesidades de la poblacin. El burocrtico artculo 56 de la ley en comenta-
rio prescriba: "El otorgamiento de viviendas en casas pertenecientes a los So-
viets locales de diputados de los trabajadores se efecta por el Comit Ejecutivo
del Soviet local, con la participacin de los representantes de las organizacio-
nes sociales, y en las casas que pertenecen a las entidades estatales, coopera-
tivas y sociales, por resolucin conjunta de la direccin y del Comit Ejecutivo
del Soviet... A la par con el arrendatario, los miembros de su familia que vi-
ven con l adquieren los derechos y contraen las obligaciones que se derivan
del contrato de arrendamiento". El arrendatario gozaba del derecho a la re-
novacin del contrato, luego del vencimiento del plazo convenido. Este de-
recho exista aunque la casa perteneciera en propiedad personal al
arrendador, salvo que se hubiese pactado la obligacin del desalojo, en un
contrato de locacin que no excediese de un ao, o que el tribunal resolvie-
se que el propietario y su familia necesitaban el inmueble para su uso perso-
nal (art. 58). "La legislacin de las repblicas federadas puede prever la
posibilidad de incautacin, por sentencia judicial, de la superficie til ex cedente
en forma de habitacin independiente aislada. En estos casos, la norma de
superficie habitable no puede ser inferior a nueve metros cuadrados por per-
sona" (art. 59). La Ley de Bases sealaba los motivos o causales de desahucio
judicial del arrendatario.
Respecto al contrato de transporte eran pertinentes los artculos 72 a 77
de la Ley de Bases. Las relaciones jurdicas vinculadas con el acarreo estaban
99
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL.
reguladas en detalle en los diversos cdigos y leyes de la URSS relativos al
transporte: Estatuto de Ferrocarriles, Estatuto de Transporte Fluvial y Marti-
mo, Cdigo de Navegacin Mercante y Cdigo Areo. "En las Bases se esta-
blecen nicamente algunos preceptos de principio, en particular el carcter
planificado de los transportes (le cargas, la responsabilidad del transportista
por el extravo, la falta de peso y el deterioro de la carga o el equipaje, la
responsabilidad en cuanto a la observancia de los plazos de entrega de la car-
ga, el equipaje, etc. En las Bases se establece un sistema nico de presenta-
cin de reclamaciones de los clientes a las organizaciones de transporte. Esto
significa que antes de presentar al transportista la demanda derivada del trans-
porte, es obligatorio hacerle las reclamaciones oportunas. Si la reclamacin
es desestimada o la respuesta no se recibe dentro del plazo fijado, el deman-
dante tiene derecho a presentar una demanda ante el tribunal ordinario o
arbitrar"
El contrato de seguro era obligatorio o facultativo de acuerdo con los
artculos 78 y siguientes de la Ley de Bases. El asegurador revesta en todo
caso, el carcter de organizacin estatal especial (Gosstraj). Entre los seguros
obligatorios figuraban el seguro de los bienes de los holjoses contra riesgos <le
incendio y otras calamidades; el seguro de las cosechas contra riesgos inhe-
rentes de la actividad agropecuaria, como granizo, tormenta, inundacin, he-
lada; el del ganado contra la epizootia; el de los barcos pesqueros, etc. Las
reglas del seguro se aprobaban en la forma establecida por el Consejo de Mi-
nistros de la ex IIRSS.1")
16 BIS. EL CONTRATO EN CHINA
A continuacin presentarnos al lector un resumen del trabajo
de Liu Lan, profesor en la Universidad de Ciencias Polticas y
1 9 Ob. cit. en nota 102, p. 105.
1LO
Para mayores detalles sobre el contrato en la ex Unin de Repblicas So-
cialistas Soviticas, cfr.: la obra de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Leningrado titulada Derecho Civ il Sov itico (principios generales, la propiedad socialista,
la personalidad jurdica, el contrato), traducida al castellano por el Instituto de De-
recho Comparado de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Imprenta
Universitaria, Mxico, 1960. Hctor Masnatta, El contrato en el Derecho Sov itico, Edi-
torial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962. Jacques Bellon, Le Droit Sov itique, Presses
Universitaires de France, Pars, 1967. Basile Eliachevitch, "Le drot contractuel dans
le systme du droit sovitique", en Rev ista T rimestral de Derecho Civ il, Pars, 1938.
pp. 403 y s. Philippe Malaurie: L'ordrr public et le cont r at (Estudio de Derecho Civil
comparado en Francia, Inglaterra y URSS), Ediciones Matot-Braine, Reims, 1953.
Y muy especialmente Ren David y John Hazard, Le Droit sov itique, 2 tomos, L.G.DJ.,
Pars, 1954; en particular el captulo 2 del tomo II; en el cual el profesor de la
Universidad de Columbia John Hazard analiza el tema Planificacin y Contratos.
100
NOCIN DEI. CONTRATO
jurdicas de China, con sede en Pekn, el cual fue publicado en
Pars, a fines del ao 1996.111-"2
Tras la vasta reforma econmica que en la actualidad tiene
lugar en China, otra reforma se prepar a fin de permitir el xito
de la primera: la del derecho positivo contractual.
Los trabajos preparatorios del nuevo sistema jurdico de los
contratos comenzaron en el ao 1993 y desembocaron en el pro-
yecto de 1995, obra conjunta de acadmicos de dOce universi-
dades chinas. Ha sido despachado por el Congreso en 1999.
A ese proyecto se superpuso otro, elaborad por la Comi-
sin de las. Leyes de la Asamblea Nacional Popular.
Despus de 1949, fecha de fundacin de la Repblica Popu-
lar China, hubo que esperar las manifestaciones de las 'polticas
econmicas para que entrase en vigor, en 1982, la ley del ao
anterior sobre los contratos, cuyos primitivos 57 artculos, adop-
tados por la Asamblea Popular, slo se aplical ylh a los Contratos
celebrados por personas jurdicas chinas en reacin con los pla-
nes econmicos de la nacin. Desde 1983 el Consejo de Estado
aprob numerosos reglamentos concernientes a contratos espe--
ciales, v. gr., sobre el contrato de transporte.
La ley sobre los contratos econmicos fintes de 1981 fue
sensiblemente modificada en 1993, luego de indecisiones del
Comit Central del Partido Comunista Chino,, que aceptaron
que no slo era preciso perfeccionar el sistema de economa pla-
nificada, sino que la patria tena que abrire a la economa de
mercado. Entre los profundos cambios en la orientacin de las
convenciones, la coloracin administrativa es reemplazada por
otra coloracin, netamente contractualista. El objetivo principal
de la ley de 1981, a saber, que los contratos alegurasen la reali-
zacin del plan, desaparece con la reforma de 1993, pues los con-
tratos internos, que ahora pueden celebrar todas las personas
n/
"Brves Rflexions sur le Droit Chinois des Contrats et ses perspectives
d'volution". En Relate Internationale de mit Compar, N" 4, 1996, pp. 865 a 885.
112
En la misma revista indicada en la nota precedente pueden consultarse va-
rios artculos recientes sobre el Derecho chino: a) Xu Baikang, "Les principes gn-
!aux du droit civil en Chine", N 1, 1989, pp. 125 y s. b) Xu Baikang (profesor en
Sliartgai), "Panoratna du Droit ChinoiS en vigilen?, N" 3, 1990, pp. 885 y s. c) Varios
autores, "Le nouveau droit chinois", N" I, 1994, pp. 7 y s. d) Iris Choi-Bellangter, "Le
transfert de technologie en Chine" (Rgime juridique), N" 3, 1994, pp. 845 y s.
101
1.OS CONTRATOS. miar. GENERAL
sin distincin, son autnmos, es decir, independientes de los
planes econmicos oficiales.
El 21 de marzo de 1985 se promulg otra ley, aplicable a los
contratos internacionales. "Muy inspirada en el common law y en
ciertas convenciones internacionales, esta ley construye un de-
recho comn a los contratos internacionales, muy diferente del
derecho de los contratos internos".
Por otrolado, el 23 de junio de 1987 fue adoptada por la
Asamblea Popular NaCional la ley sobre los contratos tecnolgi-
cos, la cual se aplica tanto a las convenciones de investigacin
cuanto a los contratos de transferencia tecnolgica y a los con-
tratos de asesora tcnica celebrados entre personas jurdicas o
naturales o entre ambas. La finalidad de esta ley es promover la
evolucin cientfica y la explotacin tecnolgica.
Paralelamente, a fines del siglo XX, han sido promulgadas
leyes sobre contratacin en mbitos especficos, como el Dere-
cho martimo y la propiedad intelectual (derecho de autor).
La insuficiencia del Derecho chino de la contratacin era es-
tructural y sustancial. En lo estructural, como precedentemen-
te se ha insinuado, exista en China una gran variedad de normas
sobre los contratos, de las cuales las principales son las de las
tres leyes de 1981, 1985 y 1987. La primera pretendi estable-
cer un rgimen contractual uniforme. Pero la promulgacin de
la ley de 1985 sobre los contratos internacionales, y de la ley de
1987, sobre los contratos tecnolgicos, rompieron la uniformi-
dad del Derecho de los contratos.
En razn de l poltica de apertura a la inversin extran-
jera de la economa China, el comercio exterior toma una gran
importancia cn los ltimos aos, multiplicndose los contra-
tos de joint v enture, y en general, las convenciones sobre inter-
cambios de bienes y servicios de la China con pases extranje-
ros. ESto ha redundado en la manifiesta insuficiencia de la ley
de .1981, completamente inadaptada a la nueva situacin de
los contratos internacionales. La ley de 1985, en verdad, se
aparta en todos los terrenos de la ley de. 1981 sobre contratos
internos.
En lo Sustancial, aunque la ley de 1981 haya sido modifica-
.
da en 1993, independizando las consideraciones tcnico-jurdi-
cas de los contratos de las exigencias de los planes econmicos
102
NOCIN DEI. CONTRATO
del pas, ello no quita que subsistan aspectos de fondo impreg-
nados del espritu de la economa planificada.
Adems, las leyes chinas sobre contratos son demasiado ge-
nerales,. lo que si bien permite bastante flexibilidad, produce,
al mismo tiempo, inseguridad para las partes y dificultades para
la interpretacin judicial.
En las tres leyes principales sobre contratos hay o haba no
pocas repeticiones. Todas se refieren a los principios generales,
a la formacin, al cumplimiento, a la modificacin y a la resolu-
cin de los contratos, lo mismo que a la responsabilidad por in-
cumplimiento. El resultado es que existen tres regmenes
contractuales paralelos. Paradjicamente, hay enormes lagunas,
o sea campos contractuales sin ninguna regulacin legal. As
acontece, por ejemplo, respecto a las clasificaciones de las obli-
gaciones, a la responsabilidad precontractual, a la interpretacin,
al contrato preparatorio, a la teora de la imprevisin, etc.
Segn Liu Lan, las disposiciones principales del Proyecto de
1995 sobre nuevo Derecho de los contratos sern en definitiva
ley de la China. El proyecto contiene 538 artculos, repartidos
en 9 captulos sobre la Parte General (normas comunes, forma-
cin del contrato, efectos, ejecucin, cesin de crditos, resolu-
cin y nulidad, terminacin del contrato, responsabilidad
contractual e interpretacin) y en 24 captulos sobre contratos
especficos.
Los cinco principios fundamentales del Proyecto de 1995 son
la libertad (art. 3): Es ilegal toda intervencin, especialmente de
la Administracin, tendiente a limitar la libertad contractual de
las partes. La igualdad (art. 4): Ninguna de las partes puede im-
poner unilateralmente su propia voluntad. La equidad (art. 5):
La determinacin del contenido del contrato debe respetar la
justicia entre las partes. La buena f e (art. 6): Los contratos deben
ejecutarse de buena fe. El juez puede interpretar el contrato se-
gn la buena fe en caso de laguna legal o bien si la aplicacin
textual de lo pactado condujere a un resultado contrario a la
justicia social. El orden pblico (art. 7): El contenido y la finali-
dad del contrato no deben conculcar el orden pblico.
"La reforma econmica actual impide a la economa china
situarse, como antes ocurra, fuera del mercado internacional.
Ello significa que la ley contractual china tampoco puede colo-
103
LOS C.:ONTRATOS. l'Alai.: GENERAL
carne al margen de las reglas jurdicas comunes en este domi-
nio. En virtud de la ausencia de madurez de la economa de
mercado en China y de la ausencia de Derecho Civil (no existe
un Cdigo Civil; slo Principios Generales, adoptados por la
Asamblea Nacional Popular mediante ley del 12 de abril de:
1986), es necesario sacar partido de las experiencias de otros
pases; acogiendo las reglas comunes importantes, en armona
con los tratados y los usos internacionales aplicables al ~tra
to, de modo que la ley contractual se adapt a las necesidades
econmicas".
Finalmente el Congreso Nacional del Pueblo, en 1999, san-
cion la Ley de Contratos de la Repblica Popular China.112
SEGUNDA PARTE
CLASIFICACIONES
Y CATEGORAS
CONTRACTUALES
112 " Cfr. John S. Mo: "The Code of Contract Law of the People's Republic
of China and the Vienna Sales Convention", en A merican Univ ersity Law ReMew,
Washington D.C., vol. 15 N 1, pp. 209 y ss. Ver adems la revista Resp onsabilidad
Csv il y-Segurv s, Buenos Aires, volumen ao 2000, pp. 1109 y ss.
104
17. GENERALIDADES
Luego de definir el contrato en el artculo 1438, el Cdigo Civil
chileno clasifica los contratos en unilaterales y bilaterales; en gra-
tuitos y onerosos, y estos ltimos en conmutativos .y aleatorios;
en principales y accesorios; en reales, solemnes y consensuales.
En el primer captulo de esta Segunda Parte se estudiarn tales
clasificaciones.
Algunos autores piensan que es impropio de un cdigo o de
una ley emitir definiciones y formular clasificaciones, ya que se
mejante tarea correspondera exclusivamente a la doctrina y no
al legislador. Este ltimo debera limitarse a dictar normas o
preceptos que manden, prohban o permitan. Discrepamos de
semejante purismo tcnico. Un cdigo es un mecanismo funda-
mental en la organizacin del Derecho de una nacin, y si de
organizar se trata, no se divisa el motivo en cuya virtud el legis-
lador tendra que abstenerse de establecer criterios rectores o
conceptos y categoras fundamentales. Pero es obvio que las cla-
sificaciones legales rara vez sern exhaustivas, pues la realidad
socioeconmica y cultural es mucho ms dinmica y compleja
que las fijaciones efectuadas por el legislador. De este modo, fue-
ra de las clasificaciones de los contratos antes mencionadas, hay
otras bastante relevantes, que la doctrina ha ido decantando y a
varias de las cuales pasaremos revista en el segundo captulo: con-
tratos tpicos y atpicos; contratos de ejecucin instantnea, de
ejecucin diferida y de tracto sucesivo; contratos individuales y
107
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
colectivos; contratos libremente discutidos v contratos por ad-
hesin; contratos preparatorios y definitivos.
Por otra parte existen numerosas y heterogneas categoras
contractuales, que no corresponden necesariamente a clasifica-
ciones (caracterizadas stas por dicotomas, bifurcaciones, opo-
siciones). El anlisis de las principales categoraS contractuales
se efectuar en el tercer captulo de esta Segunda Parte, distin-
guiendo: cl contrato dirigido; el contrato forzoso o impuesto:
el contrato tipo; el contrato ley; el subcontrato; el autocontra-
to; el contrato por persona a nombrar, y el contrato por cuenta
de quien corresponda.
La formulacin de clasificaciones y de categoras contractua-
les responde al deseo de sistematizar la realidad, agrupando los
fenmenos empricos segn criterios de uniformidad, todo lo
Cual es natural en cualquier actividad cientfica, lo mismo que
en las disciplinas que, sin aspirar a un rango propiamente cien-
tfico, presuponen en sus cultores una cierta metodologa y el
trabajo riguroso.
El inters de reunir las figuras de la prctica, en clasificacio-
nes y categoras contractuales, reside en la posibilidad de apli-
car exigencias, principios o regias particulares a cada grupo, con
exclusin de los restantes. As, por ejemplo, las instituciones de-
nominadas condicin. resolutoria tcita y excepcin de contra
to no cumplido son caractersticas de los contratos bilaterales,
sin que, por lo tanto, operen respecto de los contratos unilate
rales.
Pero un mismo contrato determinado puede ubicarse en dis-
. - tintas clasificaciones, ya que stas no son excluyentes. As, por
ejemplo, tomando los grupos contractuales de los artculos 1439
a 1443 del Cdigo Civil, el contrato de arrendamiento o loca-
cin simultneamente es bilateral, oneroso, conmutativo, prin-
cipal y consensual.
CAPITULO PRIMERO
CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS
FORMULADAS POR EL CDIGO CIVIL CHILENO
18. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES
Segn el artculo 1439, "el contrato es unilateral,cuando ,una de las
partes se obliga para con otra que no contrae obligkin alguna; y Pibe
f eral, citando las partes contratantes se obligarecprocatnente".
manera qn los contratos reciben la denominacin de tinilate-
raleS o bilateraleS segn que impongan obligacin (es) a una sola
:1 1-, las partes o a ambas partes. Lo que no debe confundirse con .
la principal clasificacin d los actos jurdicoSsegn la cual s
'u
-
tos son nilaterales o bilaterales en atencin* nmero de nut-
.
nifestaciones de voluntad que concurren a la formacin del acto:
si basta la voluntad de una persona, - el acto jurdico es unilate-
ral (v. gr., el testamento, las renuncias, etc.); si por lo Menos dos
voluntades opuestas son necesarias, el acto jurdico es bilateral,
tambin denominad convencin por la doctrina nacional (v. gr.,
cualquier contrato, la novacin, el pago, la tradicin)..
En otras palabras,' todo contrat, desde el momento que:es
un acuerdo de voluntades, constituye un acto jurdico bilatentl;
pero desde otro punto de vista (no ya el de las voluntades rileCe,
sarias, sino que el de las Obligaciones resultantes) el contrato
puede ser Unilateral o bilateral. Al contrato bilateral tal-tibien se
le llama contrato sinalagmtico.' '3
!13 Al parecer para evitar contusiones, por el doble empleo de la misma ter-
minologia ("unilateral" y "leiliatentl" aplicados, .Por un lado, a los lelo s jurdicos
en general y, por el otro, a-los contratos en particular), el Cdigo Civil indiano
de U942 evita hablar de contratos uni y bilaterales, clasificndolos, en cambio, como
108
109
I .os coNTRAros. PARTE GENERAL
En el contrato unilateral, no obstante requerirse del consen-
timiento o voluntad de ambas partes, una sola de ellas resulta
obligada. Esa parte asume el rol de deudora, y la otra,- el de
acreedora. Ejemplos de esta figura son el depsito, el comoda-
to, el mutuo y la prenda (contratos que al mismo tiempo son
. contratos reales); tambin la donacin sin cargas y la fianza.
En el contrato bilateral o sinalagmtico, ambas, partes resul-
tan recprocamente obligadas. El contrato. genera obligaciones
contrapuestas, de tal modo que cada parte es deudora y acree-
dora. cle la otra. Ejemplos: la compraventa, el arrendamiento., el
mandato..
En el contrato propiamente bilateral o sinalagmtico perf ecto,
todas las obligaciones surgen en el Mismo instante, a saber: en
el del perfeccionamiento del contrato por la formacin del con
sentimiento (o en el del cumplimiento de las solemnidades ad
solemnitatem, si .stas son exigidas por el legislador). Dichas obli-
gaciones no se limitan a yuxtaponerse una(s) a la otra(s), sino
que son iiiterdepen dientes. Esta peculiaridad reviste enorme impor-
tancia, sirviendo de fundamento a los llamados efectos particu-
lares de los contratos bilaterales: los sucesos .que afectan las
obligaciones de una de las partes repercuten, lgicamente, so-
bre el destino de las obligaciones correlativas de la otra. La in-
terdependencia de las obligaciones, por lo-tanto, no se agota en
la- gnesis del contrato; por el contraro, opera durante la fase
de cumplimiento hasta la total extincin del contrato.
Son, justamente, los efectos particulares de los contratos bi
laterales los que confieren trascendencia a esta clasificacin.
Entre ellos deben. destacarse, sin perjuicio del anlisis ulterior
que se har de cada uno, la ex cepcin de contrato no cumplido, cuya
base legal se halla en el artculo 1552 del Cdigo Civil, en -vir-
tud del cual el demandado puede negarse a cumplir la presta-
cin que le corresponde, mientras el demandante no cumpla o
no d principio a la ejecucin de la obligacin que, a su turno,
el contrato ' ha puesto a su cargo; la resolucin por inejecucin, que,
sobre la base de la condiCin resolutoria tcita establecida por
contratos con prestacin a cargo de una de las partes y contratos con prestacio-
nes recprocas.
110
CI AS1E1 CACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
el artculo 1489, permite al acreedor solicitar la resolucin del
contrato con indemnizacin de los perjuicios, si el deudor se
encuentra.en mora de cumplir;
la teora de los riesgos, respecto a
la cual los textos fundamentales son los artculos 1550 y 1820,
que determinan la suerte que corre la obligacin de uno de los
contratantes cuando la obligacin correlativa de la contraparte
se extingue por imposibilidad de ejecucin, en razn de un caso
fortuito o fuerza mayor.'"
Deben, adems, mencionarse entre los efectos particulares
de los contratos bilaterales:
la cesin del contrato o transferencia
entre vivos que uno de los contratantes hace a un tercero del
conjunto de sus crditos y dbitos derivados de un contrato de-
terminado; y
la rev isin y la resolucin por ex cesiv a onerosidad sobre-
v enida,
remedios judiciales al problema que corrientemente se
. designa bajo el nombre de teora de la imprevisin. Esta teora,
aunque genuinamente debera identificarse como una vicisitud
de -los contratos onerosos, de ordinario opera respecto de los
contratos onerosos bilaterales.'''
19. CONTRATOS SINALAGMT1COS IMPERFECTOS
Se ha denominado contratos sinalagmticos imperfectos a aque-
llos que nacen como contratos unilaterales; o sea, poniendo obli-
gaciones a cargo de una sola de las partes, pero a propsito de.
los cuales ulteriormente emerge obligacin para la parte que
originalmente estaba dispensada. As ocurre, por ejemplo, en el
depsito y en el comodato, que siendo al momento de su naci-
miento unilaterales, pues slo resulta obligado el depositario o
el comodatario, quien debe restituir o devolver la cosa recibida,
pueden a posteriori
dar lugar a una obligacin para el depositan-
114
En la quinta parte de este libro, N" 90 y s., se tratar sobre los efectos
particulares de los contratos bilaterales.
115
En el Derecho comparado, el contrato bilateral suele implicar una exi-
gencia formal ad proliationern: la extensin de tantos ejemplares de la convencin
cuantas sean las partes con intereses distintos. Tal es el caso de los artculos 1021
y s., del Cdigo Civil argentino. Sobre la cesin de contrato, inf ra N 36. Sobre la revi-
sin y resolucin, inf ra N" 48 y 49.
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
tea) para el comodante, obligacin que consistir en reembol-
sara lacor~arte. los gastos de conservacin de la cosa en que
pudiere haber incurrido, o en indemnizarle los perjuicios que
la mala calidad del objeto le hubiera irrogado (arts. 2235, 2191
y 2192. En cuanto al contrato de mutuo, artculo 2203, todos del
Cdigo Civil).
La terminologa "sinalagmtico o bilateral imperfecto" nos
parece inconveniente para referirse a estos contratos. Tal expre-
sin da la idea de que estaramos, al fin de cuentas, frente a con-
- tratos bilaterales, lo que, es inexacto. En efecto, es en el momento
de su nacimiento o formacin cuando un contrato pasa a reves-
tir el carcter de unilateral o bilateral. Tratndose del contrato
unilateral, ste no pierde tal calificativo si por eventos sobrevi-
nientesilega a quedar obligada la parte que inicialmente no lo
estaba. La nuev a obligacin no (tetina del contrato, sino que (kla ley,
siendo independiente (y no interdependiente como acontece en
el contrato bilateral) de la. otra obligacin. De consiguiente, el con-
trato sinalagmtico imperfecto es un contrato unilateral, en el
que en principio no tienen lugar los efectos particulares de los
contratos bilaterales sealados en el nmero precedente. Se ha
pretendido, invocando el buen sentido, que al menos sera apli-
cable por analoga la excepcin de contrato no cumplido al con-
trato sinalagmtico. imperfecto. Lo que no es convincente,
mxime si se considera que para garantizar el cumplimiento de
las obligaciones sobrevenidas, el Cdigo Civil ha concedido al
acreedor un instrumento muy eficaz: el derecho legal de reten-
cin (artcvlos 2 193 y 2 2 3 4), que, aunque parecido a la exceptio
non adimp let i contractus, especficamente configura una regla o
institucin autnoma. Factible sera, sin embargo, aplicar la teo-
ra de los riesgos o la cesin de contrato a una figura sinalag-
mtica imperfecta.
20. CONTRATOS PLURIL.ATERALES Q ASOCIATIVOS
Aunque no estemos_aqu en presencia de una clasificacin de los
contratos formulada por el Cdigo Civil chileno, ste parece el lu-
gar ms adecuado para referirnos al contrato plurilateral, sobre
todo en razn de que es posible asimilarlo al contrato bilateral.
112
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRA( 7111ALES
Denomnanse contratos plurilaterales; asociativos o de orga-
nizacin, aqtiellos que provienen de la manifestacin de volun-
tad de ms de dos partes, todas las cuales resultan obligadas en
vistas de un objetivo comn.- Este concepto se ha colegido del
artculo 1420 del Cdigo Civil italiano: son plurilaterales los con
tratos con ms de dos partes, en los que las prestaciones
de cada
una de ellas van dirigidas a la consecucin de un finconnin
La multiplicidad subjetiva es respecto al contrato plurilate-
ral especfico de que se trate -por ejemplo, el contrato: de so-
ciedad, sobre el
cual se razona habitualmente cuando se .toc:1
este tema- un elemento accidental, ya que el contrato se conci-
be; sin problemas, vinculando exclusivamente a dos partes que
se obligan; es decir, como contrato bilateral. Dicho de otra ma-
nera, no l'abra diferencia cualitativa, sino qtte meramente ci tan-
titativa, entre contrato bilateral y contrato -14lurilateral, pot lo
que, en definitiva, sin perjuicio de ciertos ros distintiVos,- el
contrato plurilateral sera una especie de conato bilateral. Este
parecera ser el esquema ms conveniente ewnuestro pas, des-
de un punto de vista estrictamente dogmtico, para el anlisis
de la sociedad, considerada por la legislacinaromo un contra-
to (artculos 2053 del Cdigo Civil y 3 44del Cdigo de
Comercio)." 5
En cuanto a los rasgos distintivos, siguiendo en parte a-Tu-
lio Ascarelli," 6
se- indican a continuacin algunas diferencias
doctrinarias entre contratos bilaterales y plurilaterales:
En los primeros surgen obligaciones correlativas para las
partes; en los segundos, cada parte adquiere derechos y obliga-
,- ciones respecto a todos los dems.
En los bilaterales, los vicios del consentimiento acarrean
la nulidad del acto jurdico; en los plurilaterales, el error, la fuer-
, 7a o el dolo que sufre un contratante se traduce en la ineficacia
de su concurso al acto jurdico, pero el contrato mantiene vali-
dez en la medida que las otras partes puedan lograr la finalidad
en vista de la cual se ha contratado. En general. conforme a la
115 !'''
Desde la Ley N" 19.857, de 2003, en Chile estn permitidas las t
. rtipre-
, sa.s individuales de responsabilidad limitada.
"II Mencionado por
Mosset Iturraspe, en ob. cit. en nota 2, pp. 60 y 61.
113
I OS C.ONTRAR >S. I'\RIi (ENERA' .
legislacin italiana (artculos 1420, 1446, 1459 y 1466 del Cdi-
go Civil), las causales de nulidad absoluta, de nulidad relativa o
anulabilidad, de resolucin o de imposibilidad de ejecucin que
generan la invalidez o ineficacia de los contratos bilaterales, en
principio slo acarrearan, en materia de contratos plurilatera-
les, la desvinculacin al acto de aquella parte en la cual incidan
las respectivas vicisitudes, subsistiendo el contrato entre las par-
tes restantes.
Los bilaterales estn limitados a las partes originarias; los
plurilaterales admiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de
las iniciales.
Los bilaterales pueden extinguirse tan pronto nacen, por
el cumplimiento de las prestaciones, o ser de ejecucin diferida
a una fecha relativamente vecina a la de su celebracin; los plu-
rilaterales generan, en cambio, una situacin econmica y jur-
dica estable, destinada a perdurar durante mucho tiempo. Esto
mismo exige especial preocupacin por la administracin, diso-
lucin y liquidacin de los contratos asociativos.
Hasta la fecha, la ley chilena no se ha referido al grupo de
los contratos plurilaterales yla doctrina nacional ha soslayado,
casi por completo, la figura en examen. Ante tales anteceden-
tes, no es fcil adoptar una posicin clara sobre el particular. En
defecto de un mayor anlisis, dejaremos al menos sealada la
tesis de Francisco Messineo que pasamos a sintetizar.
Messineo, repudiando los nuevos textos del Cdigo Civil de
su pas, rechaza el carcter contractual del negocio jurdico plu-
rilateral en general, y de;la sociedad, en particular. Segn l, el
negocio jurdico plurilateral es parte de la categora denomina-
da "acto colectiv o", en el cual las voluntades corren de modo pa-
ralelo, son de idntico contenido y, usando una metfora, deben
sumarse, puesto que tienden a satisfacer intereses coincidentes.
Lejos de tal homogeneidad, el contrato, en cambio, se caracte-
riza por su heterogeneidad: las voluntades, destinadas a satisfa-
cer intereses contrapuestos o, al menos, no coincidentes, se
cruzan produciendo efectos distintos para cada parte. Agrega el
maestro italiano, ejemplificando con la sociedad, que como en
esta figura todas las partes se obligan a realizar aportes con un
fin comn, cual es el de repartirse las utilidades (o las prdidas)
114
.ASIFIlA( :IONES Y ( :NIT( :ORAS GON9RAcTUALES
que deriven, las voluntadeS concurrentes tienen cualitativanien-
te idntico contenido, por lo que .no puede calificrsela como
un contrato, del momento que ste se caracteriza por la dispa-
ridad del contenido de las voluntades: cada parte quiere en el -
contrato algo diverso de lo que quiere la otra. Desde el punto
de vista funcional, Messineo .opina que el contrato est destina-
do a la composicin o armonizacin de intereses partici:dares,'
inicialmente no coincidentes; el contrato es el instrumento que,
permite la combinacin de tales intereses, de manera que cada
cual pueda encontrar su satisfaccin. Nada de esto ocurre en los
negocios asociativos." 7 - 1 18
21. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS
En conformidad al artculo 1440 del Cdigo Civil chileno, "el con-
trato es gratuito o de benef icencia cuando slo tiene por objeto la utili-
dad de una de las partes, suf riendo la otra el grav amen; y oneroso,
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, grav ndose
cada uno a benef icio del otro".
Lo que permite clasificar a los contratos en gratuitos y en
onerosos es un criterio econmico. Esta sencilla afirmacin, con no
poca frecuencia ha sido olvidada por los autores, quienes han
generado malentendidos, en especial al superponer la clasifica-
cin del artculo 1440 con la del artculo anterior, que distingue
entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo cual ha derivado
el error consistente en asimilar el contrato gratuito al unilateral,
y el contrato oneroso al bilateral.119
117 Messineo, Doctrina general del contrato, traduccin al castellano, Buenos Ai-
res, 1948, tomo 1, pp. 34, 64, 76 y 77.
118 En sentido diverso, el autor chileno Julio Olavarra, en su Manual de. Dere-
cho Coniercial, tomo 2, 2' ed., Editorial Jurdica de Chile, 1956, N" 174,_ expresa:
Las partes que forman el contrato plurilateral o de organizacin "estn animadas
por intereses contrapuestos, como ocurre con los socios que deben llegar a un
acuerdo para definir su posicin recproca dentro de la sociedad, pues cada so-
cio no se encuentra frente a otro socio, sino frente a todos los dems, pero al
mismo tiempo estn animadas por una finalidad comn, que permite la conjun-
cin de sus voluntades".
119 En Chile, don Ramn Meza Barros equivocadamente afirma que los con-
tratos bilaterales son siempre onerosos ("Manual de Derecho CiVil. De las Fuentes de la
115
LOS CONTRATOS. PARTE GENERA1.
CLASIFICAC1ONES,Y CATEGORAS CONTRACTUALES
- El criterio pata discernir si un contrato es unilateral o bilate-i
ral es eminentemente tcnico-jurdic: si una o ambas partes re-
sultan obligadas en el instante del nacimiento del contrato. En
cambio, la calificacin de un contrato como gratuito u oneroso'
no depende de una consideracin de la dogmtica del Derecho.
Civil, sino que- exclusivamente de la particularidad econmica
de que el contrato- resulte til o provechoso para uno solo de
los contratantes o para ambos. El profesor Pablo Rodrguez -Grez
ha aceptado este planteamiento, en uno de sus recientes li-
bros. 1 "- 121
Dichos criterios clasificatorios son, por cierto, harto
diferentes.
Aunque habitualmente los contratos revistan a la vez los ca-
racteres de gratuito y de unilateral, o los caracteres de oneroso
y de bilateral, no es difcil encontrar hiptesis concretas de con-
tratos unilaterales-onerosos y de contratos bilaterales-gratuitos.
En el mbito de los contratos unilat er ales-oner osos puede in
dicarse, como un primer ejemplo, el prstamo ele dinero. Por
naturaleza este contrato tiene tal fisonoma, pues si bien slo el
prestatario resulta obligado, es provechoso para ambas partes,
ya que el mutuario debe restituir el capital al prestamista, mas
los intereses corrientes o convencionales. As resulta de la Ley
N 18.010, publicada en el Diario Oficial del 27
, cle junio de 1981;
en especial de su artculo 12, segn el cual la gratuidad no
se
Obligaciones, tomo 1, N" d, 3' ed., Editorial Jurdica de Chile, 1960). En igual-sen-
tido, entre otros, Ren Abeliuk (Las Obligaciones, N 62; Edit. Lpez-Viancos, 1971)
y Riifitel Mery (Derecho Hipotecario, N" 63, Editorial Jurdica de Chile, 1958). Este
ltimo sostiene, citando a Messineo y a Beaudant, que cuando el contrato es con
prestaciones recprocas es tambin necesariamente oneroso. Don Manuel Soma-
rriva dice que "no se concibe que un contrato sea bilateral y gratuito a la vez"
(T ratado de las Cauciones, N 371, Edit. Nascimento,1943).
. .
1 2 La Obligacin corno Deber de Conducta T pica,
Santiago de Chile, 1992, p. 115.
121
Sera preferible que el artculo 1440 del Cdigo Civil se limitar a sealar
sus mencionar el factor gravamen de
una o de ambas partes. A veces hay utilidad
es el caso de la hipoteca, contrato en que hay utilidad clarsima parad acreedor.:
lipotecario-,--pero-rambinia-~-el-const~ quien-logra, por ejemplo.
el crdito de dinero que precisa gracias a que hipoteca un bien raz. Empeio,u
116
presume en las -operaciones de crdito de dinero: SalVo que se
estipule el carCter gramito del muttio,, o que se devengarn los
intereses convencionales que las partes especifiquen dentro de
los lmites tolerados por la ley, el l'unitario debe devolver la suma
de dinero que l recibiera con ms los intereses corrientes.
Tambin son unilaterales-onerosos el contrato de depsito
cuando se faculta al depositario pata usarla cosa
en su prove-
cho (artculos 2220 y 2222:N" 2 del Cdigoy el cont rato
de cotnodato celebrado en pro de ambas palles (artculo 2179
del mismo Cdigo). Don Ramn Meza Barros .proprciona a sus
lectores una graciosa hiptesis de comodato en provecho de
ambas .partes, al referirse al prstamo de un perro de caza con
Obligacin del comodatario de amaestrado,if2-2
- Las cauciones otorgadas por terceros a fin de garantizar obli-
gaciones ajenas suministran nuevas posibilidades de inventariar
casos de contratos unilaterales-onerosos..$i :tercero. se .obliga.
frente al acreedor de la obligacin principi crt virtud de tina
prestacin (generalmente -ttria remuneracin) realizada
o pro
metida en su favor por el deudor principal, el contrato acceso-
rio de hipoteca, prenda o fianza tendr carcter oneroso, pues
tiene por objeto la utilidad de ambaS partes4s decir, redunda
en provecho tanto del acreedor de la obligacion principal, cuan
to del garante. Sin ernbargO, tal hipoteca, prenda o fianza es con-
trato unilateral, ya que la obligacin de retribuir -o de efectuar
otra prestacin por el-deudor principal en beneficio del fiador
o del constituyente de la prenda o de . la hipoteca, es una obli-
gacin ajena al contrato de garanta, totalmente independiente
de los efectoS de este ltimo.123
-
Otro ejemplo, ms problemtico, lo ofrece el contrato de
corretaje o d Mediacin. Calificado como unaespecie de man-
dato por el artculo 234, inciso final del Cdigo de CoMercio,
. 1 22 Ob. cit. en nota 119, tomo 23.4" 614 in f ine.
12 3 41C111.50 cuando -se
las mismas personas vinculadas por la obligacin principal, dichos contratos uni-
lalendes_habi tualinente son, wiettus-,- uno. osos. Cfr., en este sentido, Mattuti So-
tnarriva Undurraga, ob. cte en nota 119, Ne' 216 217, 369 y 371. El artculo 2468
; -.s X" 1 del Cdigo Civil asimila la prenda y la hipoteca a los contratos onerosos, "Tam-
bin los artculo 2394, en relacin al 1547-1, demuestran Tu' el c01111"100
letal de prenda civil es un contrato- oneroso. -
117
11.. tr.- .'-
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
profesores de Derecho Mercantil le niegan tal carcter.'" Los
artculos 76 y 106 del mismo Cdigo de Comercio tampoco se
compadecen con la presentacin del corredor intermediario
corno un mandatario de los interesados. Es incierto, por otro
lado, el carcter del corretaje como contrato preparatorio125 o
como contrato definitivo.
En lo que aqu interesa es evidente que la corredura es un
contrato oneroso, pues desde un punto de vista econmico tiene
por objeto tanto la utilidad del cliente, cuanto la del corredor in-
termediario, quien recibir el honorario prometido si en virtud
de sus servicios se llega a celebrar el contrato proyectado. Aun-
que algunos, como, es el caso del profesor Fueyo Laneri, 126 se pro-
nuncian por el carcter bilateral del corretaje, parecera ms
acertado rotular este contrato como unilateral, ya que el nico
que resulta tcnicamente obligado es el cliente o comitente,
quien deber pagar la retribucin estipulada o usual al corre-
dor, si se concluye la operacin deseada. Es cierto que el corre-
dor ofrece desplegar su actividad, pero queda a su arbitrio actuar
o abstenerse de hacerlo, siendo inconcebible demandar una in-
demnizacin de perjuicios a un corredor, fundada en que el per
maneci inactivo, sin haberse esmerado en la bsqueda del
cocontratante que hace falta al cliente.
127
Dos casos de contratos bilaterales-gratuitos son el mandato no
remunerado y la donacin con cargas.
Si bien en nuestro pas el mandato civil es por naturaleza
remunerado, 128 en la prctica muchas veces tiene carcter gra-
124- Cfr. Ral Varela (Derecho Comercial, tomo 1, Edit. Universitaria, 1956, p. 87)
yitilio Olavarra (El Mandato Comercial, Memoria de Prueba, Talleres Grficos Gu-
tenberg, 1936, pp. 251 y s.). Este ltimo autor entiende que el contrato de corre-
dura es un arrendamiento de servicios.
125 Para Fernando Fueyo es contrato preparatorio. Cfr. Derecho Civ il, tomo 5,
vol. 11, 1-2, 1964, N"' 230 y s.
126 Ob. cit. en nota anterior, N' 240.
127 julio Olavarra vila define acertadamente la mediacin como "el contra-
to unilateral a virtud del cual una parte promete a la otra el pago de una comi-
sin, participacin u honorario para el caso de que sta consiga hacerle celebrar
un determinado negocio con un tercero" (ob. cit. en nota 118, tomo 1, N" 118).
128 En conformidad al artculo 1986 del Cdigo de Napolen, en Francia el
mandato civil por naturaleza es gratuito. Etimolgicamente la voz mandato deri-
va de manu.s y de dore: dar la mano.
118
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
tuito. Lo que es fcil explicar empricamente, pues, siendo un
contrato de confianza, lo normal es que el mandatario civil sea
un familiar o un amigo ntimo del poderdante. Cuando no se
remunera al mandatario, el contrato es gratuito y slo cede en
beneficio del mandante. Sin embargo, incluso en este caso, el
contrato es bilateral, ya que siempre impone al mandatario la
obligacin de hacerse cargo de los negocios cuya gestin le en-
comienda el mandante y a ste la obligacin de proporcionar a
la contraparte lo necesario para que ejecute su cometido. Todo
ello sin perjuicio de otras obligaciones no esenciales que pue-
dan incumbir a una o a ambas partes.
La donacin irrevocable o entre vivos, en la que se impone
al donatario una carga 'o modo en beneficio de un tercero, es
un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el donante
y para el donatario, y al mismo tiempo es un contrato gratuito,
ya que no engendra utilidad econmica al donante sino que ex-
clusivamente a la parte donataria y al tercero beneficiario del
modo.
Al margen de los dos casos especficos recin sealados, la
figura genrica de la estipulacin en favor de un tercero, cuya
base legal se halla en el artculo 1449 del Cdigo Civil, es sus-
ceptible, a travs de sus aplicaciones concretas, de desembocar
en otras hiptesis de contratos en que ambas partes, el estipu-
lante y el prometiente, resultan obligadas, sin que el estipulan-
te reciba provecho econmico alguno. En efecto, a la luz de la
doctrina de la creacin directa del derecho, que hoy predomi-
na en las explicaciones sobre la naturaleza jurdica de la estipu-
lacin por otro, el provecho o utilidad ser en principio para el
prometiente y para el beneficiario. Este ltimo es tercero abso-
luto o penitus ex tranei en el contrato entre estipulante y prome-
tiente. De modo que el estipulante puede estar obligado a
cumplir una prestacin a favor de su cocontratante (el prome-
tiente) y sin embargo no recibir provecho de la operacin.1"
La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos tie-
ne trascendencia jurdica desde numerosos puntos de vista, en-
tre los cuales se pueden destacar:
128 Sobre estipulacin por otro, inf ra N" 55.
119
LOS CON RALOS. PARrE GENERAL
En el silencio de las partes, la norma sobre prestacin de
la culpa formulada en el artculo 1547-1 del Cdigo Civil, reite-
rada despus por el legislador a propsito de varios contratos
nominados, conduce a que el deudor responda de la culpa leve
tratndose de contratos onerosos. En cambio, en los contratos
gratuitos, el deudor es responsable hasta de la culpa levsima (si
slo l reporta utilidad, como acontece, por ejemplo, por regla
general con el comodatario), o bien el deudor .es nicamente
responsable de culpa grave (si quien recibe la utilidad o prove-
cho es la contraparte, lo que ocurre, por-ejemplo, por regla ge-
neral con el depositario).
La obligacin de garanta es caracterstica de los contra-
tos onerosos, imponiendo la necesidad de sanear la eviccin.
Reglamentada por el Cdigo Civil chileno a propsito de Unos
pocos contratos, como la compraventa (1838 y s.), 'el arrenda-
miento (1928 y s.) y la sociedad (2085), la obligacin de sanea-
miento de la eviccin en el Derecho Comparado aparece corno
cosa de la naturaleza de todos los contratos onerosos. Incluso
en algunos pases se establece que tanto el saneamiento por evic-
cin, cuanto el saneamiento por vicios redhibitorios, se aplican
a los contratos onerosos en general. Es el caso de los Cdigos
Civiles peruano y argentino.'" As, al parecer, lo ha tambin en-
tendido nuestra Corte Suprema.13r
3. A diferencia de los onerosos, los contratos gratuitos nor-
malmente se celebran en consideracin a las personas intervi-
nientes. Por eso los contratos gratuitos son int it o p er sonae, de
1:'0
El Cdigo peruano, del ao 1936, reglamentaba la materia en sus artcu-
los 1351 al 1382. El artculo 1370 dispona:
A unque no se hulrie.se estipulado la er,ic-
cin y el saneamiento, el enajenarte est sujeto a ellos en iodos los contratos onerosos en que
se transf iere la propiedad, la posesin o el uso de las cosas.
El artculo 1484 del nuera
Cdigo Civil, de 1984, es menos preciso. Por su parte, el Cdigo argentino, de
1869, seala:
11 que por ttulo oneroso trasmiti derechos, o div idi bienes con otros, fr5-
ponde por la ev ircin... Agregando ms adelante: Son v icios redhibitorios los def ectos
ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso...
(artcu-
los 2089 y 2164).
13I Sentencia del 6 de noviembre de 1986, en Fallos del Mes, N 336, p. 765, la
que admite la procedencia que el donatario cite de eviccin al donante, pues la
donacin tena causa onerosa. El fdlo soslaya el art.. 1423-1 del C. Civil, que con-
duce a otra conclusin.
120
CLASIFICACIONES Y CATEGOR1AS CONTRACTUALES
lo cual resulta que el error en la identidad de la persona vicia
el consentimiento, siendo rescindible el acto jurdico (arts. / 455
y
1682-3 del Cdigo Civil). Slo excepcionalmente los contra-
tos onerosos son intuito personae
(v gr., la transaccin, artcu-
lo 2456 del Cdigo Civil).
Los contratos gratuitos imponen deberes de reconoci-
miento a quienes reciben los beneficios. Desde el punto de vis-
ta del Derecho positivo chileno, en alguna medida ello se aprecia
en materia de donaciones entre vivos, las cuales son revocables
por ingratitud del donatario (artculos 1428 y siguientes del C-
digo Civil) Adems, el donatario es obligado a proporcionar ali-
mentos al donante que le hizo una donacin cuantiosa
(artculo 321 N 5). Tambin el donante goza del
beneficio de
competencia, si el donatario le demanda el cumplimiento de la
gratuidad (artculos 1417 y 1626 N" 5).
La accin pauliana permite a los acreedores solicitar la
revocacin de los actos fraudulentos concluidos con terceros por
el deudor que ha cado en insolvencia. Los presupuestos de ad-
misibilidad de la accin pauliana son menos estrictos cuando el
acreedor demandante pretende dejar sin efecto un contrato gra-
tuito celebrado por el deudor demandado: bata probar la mala
fe del deudor. Tratndose de demandas revocatorias de contra-
tos onerosos, el actor precisa probar la mala fe del deudor y del
tercero adquirente (artculo 2468 del Cdigo Civil).13`
.2
6. Si el arrendador transfiere lanosa arrendada, el adquirente
a ttulo gratuito est obligado a respetar el contrato de arrenda-
"2
El diferente tratamiento de los contratos gratuitos y onerosos tambin se
produce en materia de acciones revocatorios concursales. En
CILSO ele quiebra del
deudor, son inoponibles a la masa de sus acreedores los contratos gratuitos cele-
brados o ejecutados por el fallido desde los diez das anteriores a la fecha de la
cesacin de
jurdicos
y hasta el da de la declaracin de quiebra. De modo que los

actos undicos gratuitos que hubiese celebrado el fallido durante dicho lapso, de-
nominado perodo sospechoso, son ineficaces, sin que sea necesario producir la
prueba de la mala fe de nadie. En cambio, respecto a los contratos onerosos que
hubiera celebrado o cumplido el deudor fallido antes de la declaracin de su quie-
bra, se aplica la regla general de la accin pauliana, siendo por lo tanto indispen-
sable que el actor produzca la dificil prueba de la mala fe, al menos del adquirente,
a fin
de conseguir que tal<!s contratos se;in revocados (arlculos 74
y 75 de la 1 ,ey
N
1
'18.175, publicada en el Diario Oliciadel 28 de octubre de 1982).
191
1 ,(15 coNTRATos. l'ARTE GENERAL
<:I .ASI FICACIONES Y CATEGORAS CONTRA( :runi.Es
miento. Por el contrario, quien adquiere en virtud de un ttulo
oneroso no queda obligado a respetar el arrendamiento preexis-
tente, salvo que el contrato de locacin se hubiera celebrado me-
diante escritura pblica (artculo 1962 del Cdigo Civil).
Tratndose del cuasicontrato de pago de lo no debido de
una especie o cuerpo cierto, si la cosa hubiera pasado a poder,
de un tercero, el solv ens que pag indebidamente podr reivin-
dicarla de dicho tercero, si ste entr en posesin de ella en vir-
tud de un ttulo gratuito. En cambio, si el tercero, de buena fe,-
hubo la cosa en virtud de un ttulo oneroso, el solv ens no podr
reivindicarla (artculo 2303 del Cdigo Civil).
En relacin con el Derecho Sucesorio, el legislador pa-
trio ha adoptado diversas medidas restrictivas respecto a las do-
naciones (paradigma el. contrat gratuito) que podra celebrar
una persona en perjuicio de sus futuros asignatarios forzosos o
de la relativa igualdad que a ellos corresponde. Tales son los ca-
sos, por ejemplo, de la insinuacin de las donaciones irrevoca-
bles o necesidad de obtener autorizacin judicial, en calidad de
formalidad ad solemnatem, para que-la donacin sea vlida (ar-
tculos 1401 del Cdigo Civil, y 889 y 890 delCdigo de Proce-
dimiento Civil); y de la formacin de los acervos. imaginarios,
unida a la accin de inoficiosa donacin (artculos 1185 al 1187
del Cdigo Civil).
Al margen d todo lo anterior, se asevera que hay actos y con-
tratos neutros, respecto 'a los cuales no cabe la clasificacin en
gratuitos y onerosos, como el pacto de separacin total de
bienes. 1 "2 1 "s
22. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos y en alea-
torios. Sobre el particular, el artculo 1441 del Cdigo Civil expre-
sa: "d contrato oneroso es conmutativ o, cuando cada una de las partes se
-
I"2 bis
Cfr. Daniel Peailillo, su trabajo en Rev ista de Derecho y jurisprudencia, ao
1983, vol. 1; y en Rev ista de la Univ ersidad de Concepcin, 1983, pp. 152 y ss.
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equiv alente a lo que la
otra parte debe dar o hacer a su v a; y si el equiv alente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio".
No obstante que nuestro artculo 1441 tenga estrecha seme-
janza con el artculo 1104 del Cdigo Civil francs, se trata de
tina norma muy mediocre, que debera corregirse en una prxi-
ma reforma del Cdigo de Bello. Los principales defectos del
artculo 1441 son:
L Adoptar como elemento determinante del concepto de
contrato conmutativo la equiv alencia de las prestaciones recprocas.
Esta base es doblemente falsa. Primero, en razn de que el pre-
.
dicho artculo supone que el contrato oneroso es siempre bila-
teral, en circunstancia de que en no pocos casos el contrato
oneroso (del cual una especie es el conmutativo) es precisamen-
te unilateral, como se analiz en el precedente N 21. Segundo,
en razn de que equiv alencia significa igualdad de dos o ms co-
sas y en el contrato oneroso las utilidades o provechos que recibe
cada una de las partes no son iguales. Todo contrato oneroso, sea
conmutativo o aleatorio, implica algn albur, riesgo o incertidurn-
.
bre, lo cual conduce, en definitiva, a cierto grado de desigualdad
entre la ventaja econmica que se otorga a la contraparte y la
ventaja econmica que se recibe de ella.
El Derecho positivo chileno tolera en los contratos onero-
sos la aludida desigualdad de las utilidades que reciben las par-
tes. Slo en escasas hiptesis, cuando al momento de la
formacin del contrato se rompe v iolentamente el equilibrio en-
tre el provecho econmico que reporta cada uno de los contra-
tantes, el legislador ha reaccionado mediante la institucin de
la lesin enorme, la cual puede conducir a la rescisin del con-
trato conmutativo o a la reduccin de la prestacin excesiva.
2. Sugerir que exclusivamente podran tener carcter con-
mutativo los contratos onerosos que engendran obligaciones de
dar y/o de hacer; No hay, empero, motivo alguno para excluir
de la categora del contrato conmutativo a convenciones inno-
minadas o atpicas que creen obligaciones consistentes en no ha-
cer. Dicho de otra manera, respecto a todo contrato oneroso,
cualquiera sea la naturaleza de la(s) obligacin (es) generada(s),
es dable la subclasificacin en conmutativo o aleatorio.
122
123
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

3. Incurrir en una ambigedad, por no decir en un chiste,
cuando en su parte final seala, el artculo 1441 del Cdigo Ci-
vil, que en el contrato aleatorio existe equivalencia, la cual con-
sistira en una incertidumbre.
En verdad, lo que fundamentalmente distingue a los contra-
tos conmutativos de los aleatorios es que slo en los primeros
pueden las partes, durante los tratos preliminares y al momen-
to de la conclusin del contrato, apreciar, estimar o valorar los
resultados econmicos que el mismo les acarrear. nicamente
en los contratos conmutativ os las partes estn en situacin de pronosti-
car si la conv encin les resultar benef iciosa, en cunto y por qu. Es
evidente que tal clculo a priori habr de ser contrastado a poste-
riori, luego del cumplimiento de las obligaciones y del agotamien-
to o extincin del ter contractual. Al cotejar el pronstico con
los resultados concretos alcanzados, aqul resultar corrobora-
do, desmentido o rectificado. Es as que las conjeturas optimis-
tas pueden derrumbarse cuando se las confronta con los
beneficios efectivamente obteflidos, resultando la convencin un
mal negocio. Ello no priva al contrato oneroso de su carcter
conmutativo.
En los contratos aleatorios, por el contrario, ningn clculo
racional es factible respecto a las consecuencias econmicas que
la operacin producir. El destino del contrato aleatorio queda
supeditado al azar, a la suerte, a la total incertidumbre. Al mo-
mento en que nace o se forma el contrato aleatorio, es imposi-
ble prever, con alguna rigurosidad intelectual, los resultados
prcticos en que l se traducir.
No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato
generador de obligacin (es) condicional(es). La condicin, he-
cho futuro e incierto, es un elemento habitualmente
accidental,
que las partes agregan voluntariamente al acto jurdico que ce-
lebran y al cual supeditan el nacimiento o la extincin de una o
ms obligaciones. 133 La contingencia de ganancia o de prdida
1.3 3 Excepcionalmente la condicin no es una cosa accidental, sino
que do la
nat ur aleza (v gr., la condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales), o in-
cluso de la esencia del acto (v.gr.. la condicin y/o el plazo que debe contener el
contrato de promesa, a fin de fijar la poca en que se celebrar el contrato
defi-
nit iv o; la condicin en la propiedad fiduciaria).
124
que tambin implica futureidad e incertidumbre es un elemen-
to estructural de la esencia de los contratos aleatorios, que 00
puede ser eliminado por las partes que deciden celebrar un acto
integrante de esta categora.
Al albur quedan supeditados en el contrato aleatorio no la
existencia o inexistencia de obligaciones, como ocurre con la
condicin, sino que los resultados econmicos, es decir, la ma-
yor o menor utilidad o provecho. En un ejemplo: si convengo
con Pedro en la venta de un vehculo que especificamos, en tal
precio, siempre y cuando l se grade dentro del ao prximo,
se trata de una compraventa condicional. Del hecho incierto,
su oportuna graduacin, depende el nacimiento mismo de las
obligaciones. En cambio, si convengo con Pedro en pasarle una
renta mensual en dinero durante el resto de su vida y l me paga
por el derecho a percibirla una determinada coleccin de leos,
trtase de un contrato aleatorio de renta vitaliCia. Del hech in-
cierto, la fecha del fallecimiento de Pedro, depende no el naci-
miento de mi obligacin, sino que su duracin y por tanto su
envergadura econmica.
Empero, hay casos en que existe gran analoga entre contra-
to condicional y contrato aleatorio, lo que acome
ce cuando del
albur depende ya no la extensin de lo que a una parte corres-
ponde pagar, sino que si tiene o no tiene que pagar, vale decir,
si hay o no obligacin. As ocurre, por ejemplo, en los contratos
de seguro contra incendio, pues del siniestro, hecho futuro e in-
cierto, no slo depende cunto tenga que pagar la sociedad ase-
guradora, sino que si nace la obligacin de indemnizar.
La mayora de los contratos onerosos son conmutativos:
arrendamiento, mutuo con inters, permuta, etc. De los contra-
tos onerosos aleatorios trata el Cdigo Civil en el Ttulo XXXIII
del Libro IV. El artculo 2258 menciona entre los contratos alea-
torios: el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego, la
apuesta. Hay otros que tienen tal carcter, v. gr., la venta de de-
rechos litigiosos, especialmente cuando el legislador priva al de-
mandado del beneficio del rescate o retracto litigioso frente al
comprador-cesionario que obtenga en el pleito (artculo 1913,
Cdigo Civil).
Cabe anotar que los clculos actuariales, las estadsticas y la
computacin empleados por las empresas de seguros en el ofre-
125
1.OS CONTRATOS. PARTE GENERAL
cimiento masivo de las plizas a los consumidores y en el mane-
jo (le sus iiegoci()s, redundan en que el segur haya dejado de
ser para ellas un contrato aleatorio. Si se aade a lo anterior la
tcnica del reseguro, normalmente se advierte que las socieda-
des annimas aseguradoras a priori estn en situacin de pronos-
ticar las ganancias que reportarn de los contratos de seguros.
Para ellas, entonces, el seguro suele ser contrato conmutativo,
conservando naturaleza aleatoria,nicamente para los consumi-
dores. Este enfoque o doble carcter del contrato de seguro, por
cierto que slo se compadece con un anlisis de conjunto del
negocio de los seguros. Individualmente considerado, cada con-
trato de seguro sigue siendo aleatorio, incluso para el asegura-
dor. Por lo dems, igual anlisis puede efectuarse respecto a los
juegos de azar masivos, que leyes especiales autorizan en casi-
nos e hipdromos.
Hay contratos que, segn las circunstancias, pueden revestir
carcter conmutativo o aleatorio. Es el caso de la comprav enta de
cosas que no ex isten, pero se espera que ex istan. A la luz de los artcu-
los 1461 y 1813 del Cdigo Civil, si nada agregan las partes, por
ejemplo al estiptilar la compraventa de todas las cras que pro-
duzca tal hembra en el lapso pie se indica, se entiende que el
contrato es condicional y conmutativo. La condicin consiste en
que alguna cra nazca del animal dentro del plazo convenido,
de tal modo que si no se produce fruto alguno habr fallado la
condicin. En cambio, si las partes expresan que lo que se com-
pra es la suerte o esto se colige de las circunstancias concretas
de la especie, entonces el mismo contrato de compraventa es
puro y simple, pero aleatorio.
En cuanto a la trascendencia de la subclasificacin de los con-
tratos onerosos en conmutativos y aleatorios, hay dos institucio-
nes jurdicas que nicamente reciben aplicacin tratndose de .
los primeros. Tales son la lesin enorme y la doctrina de la im-
previsin.134
136 En el Derecho comparado, excepcionalmente se ha admitido que un con-
trato aleatorio pueda rescndirse por lesin enorme. As lo han fallado los tribu-
nales franceses respecto a una renta vitalicia en pago del inmueble recibido por
el deudor, citando la renta peridica estipulada era ms baja que la renta normal
de arrendamiento. Si bien la primera sala civil (le la Corte de casacin, el 7 de
126
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
Algunos contratos civiles conmutativos pueden padecer del
exceso de la lesin enorme, siendo entonces procedente que la
parte afectada, segn los casos, solicite la nulidad relativa del acto
jurdico o la reduccin de la prestacin excesiva.135
La doctrina de la imprevisin permite, en caso de ruptura
de la economa de la convencin, en razn de un cambio im-
preyisto de las circunstancias externas, que el juez revise o mo-
difique el contrato conmutativo a fin de evitar la ruina de una
de las partes. Adems de la rev isin judicial, que en Chile podra
fund2use en varios argumentos y textos legales, por ejemplo, en
el principio de la buena fe objetiva consagrado en el artcu-
lo 1546 del Cdigo Civil, en Derecho comparado la imprevisin
conduce a otro remedio o solucin alternativa, a saber, la resolu-
cin por ex cesiv a onerosidad sobrev en
Respecto a los contratos aleatorios, a mentido los autores di-
cen que serian mirados con mala voluntad por el legislador o que
no daran accin al acreedor para exigir el cumplimiento de las
respectivas obligaciones. Sin embargo, estas caractersticas no son
comunes a los contratos aleatorios en general, sino que peculia-
res a dos especies de los mismos: el juego y la apuesta.137
octubre de 1957, pronunci la nulidad del contrato aleatorio en razn del vicio
de lesin enorme, la doctrina gala ha dicho que ms bien haba nulidad en ra-
zn del objeto: el vil precio equivale a falta de precio. Frente a nuestro artcu-
lo 2268, en Chile una situacin similar jams dara lugar a lesin.
' u En el rgimen chileno, muy restrictivo de la lesin enorme, los nicos con-
tratos en que puede presentarse el vicio son: la compraventa de bienes races
(arts. 1888 y siguientes del Cdigo Civil), la permuta (art. 1900), el mutuo con
inters (art. 2206 y Ley N 18.010), el depsito irregular (art-2221 y Ley N 18.010),
la anticresis (art. 2443). Cabe agregar la particin, con frecuencia asimilada a un
contrato (art. 1348), y las tres situaciones de lesin en la clusula penal (art. 1544).
El nico acto tpicamente unilateral en que cabe la lesin enorme es la acepta-
cin de las asignaciones hereditarias (art. 1234). En los contratos mercantiles nun-
ca puede existir lesin enorme (art. 126 del Cdigo de Comercio).
136 Sobre la teora de la imprevisin, cfr. nuestro trabajo "Problemas Actuales
en el Derecho de los Contratos", en Estudios de Derecho Civ il en Memmia del prof esor
V ictorio Pescio, Edeval, Valparaso, 1976, especialmente pp. 66 a 72 y 99 a 107. Tam-
bin inf ra, N' 48 y 49.
137 Como bibliografa especial en la clasificacin recin expuesta, ver el tra-
bajo de Francois Grua, "Les effets de l'ala et la distinction des contrats alatoires
et des contrats commutatifs". En Rev ue T riinestrielle de Droit Civ il, N" 2, 1983, Ed.
Srey, Pars, pp. 263 a 287.
127
LOS CONTRATOS. PAREE GENERAL CLASIFICACIONES Y <;ArEGoRAS cowntAcruAlys
23. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS
El artculo 1442 del Cdigo Civil seal: "El Contrato es principal
cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra conv encin, y acce-
sorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una oblign
cin principal, de manera que no puede subsistir sin ella".
Distingue el Cdigo los contratos principales, que son los con-
tratos independientes o autnomos, que se bastan a s mismos
pues no precisan de uno diverso, y los contratos accesorios, que,
en cambio, presuponen otra obligacin, cualquiera sea la fuen-
te de la cual sta emane.
Puede ocurrir, entonces, que el contrato accesorio no depen-
da precisamente de otro contrato, sino que de una obligacin
extracontracual, derivada (le la ley o
de un cuasicontrato o de
un cielito o cuasidelito civiles.
A va de ejemplo, son contratos principales la compraventa,
el arrendamiento, el depsito y el comodato. Son contratos ac-
cesorios, cauciones segn la terminologa del artculo 46 del C-
digo, la hipoteca, la prenda, la anticresis, la fianza.
Las cauciones se subclasifican en reales y personales. En las
primeras, con una cosa determinada se asegura al acreedor que
se le pagar ntegra y oportunamente la obligacin principal. En
el contrato de prenda, esta cosa es un bien mueble. En la hipo-
teca y en la anticresis, un bien inmueble. En canibio, en las cau-
ciones personales, en lugar de garantizarse el pago de la
obligacin principal con un determinado objeto, un nuevo su-.
jeto ( y. gr., el fiador) se compromete a cumplir dicha obligacin
si el deudor principal no lo hace, y a este efecto l responde en
general con todos sus bienes."8
En Chile es de la esencia del contrato accesorio garantizar
el cumplimiento de otra obligacin. Por eso, los contratos depen-
dientes no son contratos accesorios. Denomnase dependientes
- a ciertos contratos que estn supeditados a otra convencin, pero
sin garantir su cumplimiento. El caso ms caracterstico es el con-
. trato de capitulaciones matrimoniales, dependiente del matri-
1 " El contrato principal y el contrato accesorio con frecuencia se extienden
en un mismo instrumento (v gr., escritura pblica de mutuo hipotecario). Casi
nunca la solidaridad pasiva se pacta en instrumento separado.
128
nonio (artculos 1715 y 1716 C: Civil). Otro ejemplo es el del
contrato de novacin que, en cuanto genera Una nueva obliga-
cin, depende de la convencin coetnea que extingue la anti-
gua obligacin (artculos 1628 y 1630 Cdigo Civil) .139
El inters fundamental cle la clasificacin de los contratos en
principales y en accesorios reside en las aplicaciones del apoteg-
ma jurdico "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". I '") As, por
ejemplo, extinguida la obligacin principal, se extinguen tam-
bin el contrato accesorio y todas las obligaciones producidas
por el ltimo. Es lo que disponen los artculos 2381 N 3 y 2434
del Cdigo Civil respecto a la extincin de los contratos cle fianza
y de hipoteca. As, cedido el crdito principal por acto entre vi-
vos o transmitido por sucesin mortis causa, pasan tambin al
causahabiente (cesionario o asignatatio por causa de muelle)
los derechos que tena el causante en virtud de contratos acce-
sorios o cauciones. As, extinguida la accinde la obligacin
principal por prescripcin, se extingue por este mismo modo
la accin que procede (le la obligacin creada por el contrato
accesorio (artculo 2516 del Cdigo Civil).
En detrimento de la lgica formal, el Derecho acepta -por
razones prcticas, ms relevantes que sa, quelo accesorio ten-
ga nacimiento antes que lo principal. El contrat accesorio a ve-
ces puede legalmehte celebrarse, a pesar de que la obligacin
principal todava no existe. Es lo que se conoce con el nombre
de clusula de garanta general.
Los artculos 2339-2 y 2413-3 del
Cdigo expresamente admiten la validez de la clusula de ga-
hinta general en la fianza y en la hipoteca. Es decir, que estos
contratos accesorios pueden celebrarse para caucionar obliga-
dones principales futuras, que an no existen o que no es se-
Or que vayan a existir o cuy monto es indeterminado.141
1:"
Es posible refutar el carcter dependiente del contrato de novacin soste-
niendo que ste es un acto jurdico unitario y no un acto doble. Acto nico que,
simultneamente, extingue la obligacin preexistente y crea la nueva obligacin.
140
Cfr. sobre el particular, el excelente libro del profesor Coubeaux,
La righ,
' do raccesoire en droit priv . L.G.D.J., Pars, 1969.
141
En el contrato accesorio de prenda, la clusula de garanta general es in-
.. . elicaz.
Si la prenda es mercantil, a esta conclusin conduce el art. 815 N 2 del
,' '
`' :.<;Yrdigo de Comercio. Diversas razones sustentan la misma conchiSin, en el caso
que la prenda sea un contrato civil. Cfr., sobre este particular, nuestro "Informe
129
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL.
24. CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES
El artculo 1443 sirve de base a la ltima clasificacin de los con-
tratos que el Cdigo Civil chileno formula expresamente: El con-
trato es real cuando, para que sea perf ecto, es necesaria la tradicin de
la cosa a que se ref iere; es solemne, - cuando est sujeto a la observ ancia
de ciertas f ormalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningn ef ecto Ov il; y es consensual, cuando se perf ecciona por el solo
consentimiento.
Esta clasificacin dice relacin con el momento del nacimien-
to o formacin de los contratos y con los requisitos que hay que
cumplir en ese instante. El consentimiento de las partes es re
quisito sine qua non de todo contrato. Se denomina comensuales a
los contratos para cuya formacin basta el consentimiento de las
partes, sin que sea preciso cumplir con formalidades ad solemnita-
tem, ni entregar la cosa materia del contrato. En los contratos so-
lemnes, en cambio, es indispensable que el consentimiento se
exprese cumpliendo con la formalidad objetiva preestablecida
por la ley. Y en los contratos reales el consentimiento debe ir
aparejado a la datio rei, es decir, a -la entrega de la cosa (coet-
neamente al nacimiento del contrato).
Siguiendo a mi maesloJacques Flour, profesor que fuera de
la Universidad de Pars, pienso que no hay que ser excesivamente
sutil ni caer en la tentacin de afirmar que todo sistema jurdi-
co implica un formalismo irreductible consistente en la ex teriori-
z acin de la v oluntad, en el trnsito de la voluntad como realidad
sicolgica a la voluntad como fenmeno sensible. 142 La verdad
sobre contrato de lnea de crdito. Clusula de garanta general prendaria. Dis-
tincin entre contratos civiles y contratos mercantiles". Publicado en Rev ista de De-
7r(110, Ediciones Universitarias de Valparaso, N" IV, 1980, p. 121. Tambin en Rev ista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo 79, 1982, primera parte, pp. 39 y s. En sentido
opuesto al mayoritario (que postula la validez de la clusula de garanta general
hipotecaria), cfr. el trabajo del profesor Jos Joaqun Ugarte, publicado en la Re-
v ista de Derecho y jurisprudencia, N" 3, ao 1991, primera parte, pp. 81 a 112.
142 En el sentido opuesto, cfr. Messineo, ob. cit., en nota 44, p. 143. Ibdem Hans
Kelsen, "La thorie juridique de la convention". En A rchiv es de Philosophie du Dmil et
de Sociologie Juridique. Nmero especial, Ed. Sirey, Pars, 1940, p. 38, donde a prop-
sito de la formacin de las convenciones se lee: "...la tcnica del derecho hace in-
dispensable alguna exteriorizacin de la voluntad, un mnimo de f ormalismo es inev itable".
130
CLASIFICACIONES Y (ATEGORAS CONTRAGIVALES
es que mientras sea libre la manera corno se exteriorice la vo
luntad, seguimos en el campo del contrato consensual. El for-
malismo slo aparece cuando la voluntad de las partes debe
necesariamente quedar envuelta en alguna ritualidad estricta, de
tal modo que si no se cumple con sta, la manifestacin de vo-
luntad es jurdicamente ineficaz, en uno u otro grado, segn el
CaSO.
143
En nuestros cdigos, imbuidos del dogma de la autonoma
de la voluntad, el contrato consensual lgicamente aparece como
la regla general, pues si la voluntad tiene el poder de generar
derechos y obligaciones, fijando la medida o alcance de los mis-
mos, no es posible, sin contradiccin, exigirle a esa misma vo-
luntad que tenga que acatar o que se vierta a travs de ritos o
formas determinadas.
El principio del consensualismo se degrada toda vez que se
exigen formalidades en la celebracin del contrato y no slo en
los casos de los contratos reales y solemnes. Al margen de las
formalidades tpicas del contrato real (la datio rei) y del contra-
to solemne (la exigencia legal preestablecida en atencin a la
naturaleza del acto), hay varias otras especies de formalidades
(de prueba, de publicidad, habilitantes y convencionales), las
cuales tambin representan un deterioro de la idea segn la cual
bastara el acuerdo desnudo de las voluntades de las partes para
vincularlas.144
Segn el Cdigo Civil chileno, los contratos que no requie-
ren la entrega de la cosa (reales) ni el cumplimiento de una for-
malidad objetiva (solemnes), son consensuales. La paradoja
radica en que, con suma frecuencia en nuestro pas, el contrato
consensual es un contrato formal, pues deben cumplirse para
celebrarlo otras formalidades (ad probationem, de publicidad, ha-
bilitantes). Acorde a nuestro Derecho positivo un contrato con-
sensual puede ser y es a menudo un contrato formal. Ms
adelante veremos cmo, en Chile, los contratos consensuales se
143 1 Flour, "Quelques remarques sur l'volution du formalisme". En la obra
colectiva en homenaje a Ripert, Le Droit privfranlais au milieu du X X siecle, tomo 1,
1950, p. 93.
144 Cfr., inf ra, respecto al principio del consensualismo y su deterioro a travs
de los diversos gntpos de formalidades, N' 42.
131
LOS CONTRATOS. PAREE GENERA!.
CI.ASIFI(:AC:IONES Y CATEGORAS CONTRACEI JAI ,ES
subclasifican en propiamente consensuales y en consensuales-
formales."5
En Chile la mayora de los contratos son consensuales; por
ejemplo, la compraventa de bienes muebles,"`' el arrendamien-
to, el mandato, la fianza civil, la transaccin.
Son solemnesI47 los contratos que precisan cumplir con una
solemnidad objetiva, tambin denominada ad solemnitatem o ad
substantiam, exigida por el legislador en atencin a la naturale-
za del acto y no en atencin a la situacin de las personas inter-
vinientes en el acto (formalidades habilitantes); ni en atencin
a los intereses de terceros (formalidades de publicidad); ni a las
exigencias de prueba (formalidades de prueba); ni al pacto de
los propios contratantes (formalidades convencionales). El in-
cumplimiento de una formalidad ad solemnitatem se sanciona con
la nulidad absoluta del contrato, en conformidad al artculo 1682
del Cdigo (mientras que el incumplimiento de las dems for-
malidades tiene otras sanciones, diversas a la nulidad absoluta).
1.as formalidades objetivas o ad solenz nitatem especficas varan
segn el contrato solemne de que se trate. A veces la exigencia
legal consiste en escriturar el acto. Ora en escritura pblica (com-
praventa, permuta, donacin de bienes races, hipoteca, renta
vitalicia, etc. Fuera de estos ejempls tomados del Cdigo Civil,.
hay otros en que la exigencia de la escritura pblica deriva de
leyes especiales. As, el leasing habitacional, conforme al artcu-
lo 26 de la Ley N 19.281, modificado por la Ley N 19.401. As,
los contratos de inversin extranjera segn el nuevo texto del
Decreto Ley N 600 (art. 3 del DFL N 523, Diario Oficial del
16 de diciembre de 1993)). Ora en escritura privada (contrato
de promesa de celebrar un contrato,"7 bis contrato de fianza mer-
145Vase infr a N 41.
146 (Salvo que esta compraventa se celebre a plazo y conforme a la Ley
N 4.70 2 , pues entonces es solemne.)
147 Sobre contratos solemnes, cfr., el libro de Marie-Antoinette Guerriero,
L'Act e j ur idique solennel, premiado con medalla de oro por la Academia de Legisla-
cin Francesa, L.G.D. Pars, 1975, 52 0 pp.
1471's Acorde a la Ley N 19.93 2 (Diario Oficial del 3 de febrero de 2 0 0 4), en
los casos que indica el art. 1, modificndose la Ley General de Urbanismo y Cons-
trucciones, los contratos de promesa de compraventa deben otorgarse por ins-
trumento privado autorizado ante notario pblico.
132
cantil, contrato de avo minero, contrato de compromiso, con-
trato de prenda de acciones en favor de un banco, segn el ar-
tculo 3 de la Ley N 4.287, etc.). Aunque el legislador se
conforma en estos ltimos casos con recabar un instrumento pri-
vado, por regla general la conveniencia de las partes es otorgar
el ,contrato por escritura pblica, preconstituyendo de esta ma-
nera el ttulo ejecutivo (434 N 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil). En los arrendamientos de predios rsticos el contrato re-
quiere escritura pblica o privada. Adems, en el ltimo caso,
la presencia de dos testigos mayores de edad (art. 5 inciso 1
del Decreto Ley N 993). Otras veces las formalidades ad solem-
nitatem consisten en una autoriz acin o en una aprobacin, judicial
del contrato (insinuacin del contrato de donacin entre vivos;
aprobacin del contrato de transaccin sobre alimentos futuros
debidos por ley, acorde artculos 1401 y 2451 del Cdigo Civil).
En el caso del matrimonio, definido como contrato solemne en
ti
artculo 102 del Cdigo, las fornialida.cles objetivas consisten
en la intervencin en el acto de un Oficial del Registro Civil com-
petente y de dos testigos hbiles. En el caso de las capitulacio-
nes matrimoniales, reguladas por el Inicio del artculo 1716 del
Cdigo, fuera de la escritura pblica* precisa subinscripcin en
el Registro Civil, tambin corno solemnidad de la convencin.
Lo mismo vale para el pacto regulado por el artculo 1723 del
Cdigo Civil, sustituido por la Ley N 19.335, del ao 1994.
Segn una postura doctrinal, que no compartimos, la inscrip-
cin en el Registro Conservatorio de Bienes Races sera solem-
nidad objetiva suplementaria (fuera de la escritura pblica)
tratndose de los contratos de hipoteca, de donacin de inmue-
bles y de constitucin por acto entre vivos de un usufructo o de
un fideicmiso sobre bienes races. Aunque tal opinin cuenta
en sufavor con el tenor literal de los artculos 2410, 1400, 767 y
735 respectivamente del Cdigo Civil, estimamos que, en los
cuatro casos, la inscripcin conservatoria no es requisito de f Or-
inacin de los contratos (para lo cual es- suficiente la escritura
pblica exigida por la ley), sino que sirve para operar el cumpli-
miento de ellos. Este cumplimiento o inscripcin de los contra-
tos se confunde con la tradicin, en cuya virtud el -adquirente
deviene titular de un derecho real (o al menos poseedor de la
Cosa). El acreedor hipoteCario, con la inscripcin conservatoria
133
)
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
adquiere el derecho real de hipoteca; el donatario, el derecho
de dominio; el usufructuario, el derecho real de usufructo; el
fiduciario, la propiedad fiduciaria. La postura doctrinal, lo mis-
mo que nuestro disentimiento, puede tambin formularse a prc.
psito de la constitucin del censo (artculo 2027 del Cdigo
Civil). 147 ler
Son contratos reales aquellos para cuya formacin se exige
la entrega de la cosa sobre la que versa el acto jurdico. Sin esta
entrega no hay contrato. No debe confundirse esta entrega, in-
tegrante de la fase de nacimiento de los contratos reales, con la
entrega de la cosa que en otros numerosos contratos integra la
fase de cumplimiento. Por ejemplo, el arrendador debe entre-
gar la cosa arrendada al locatario y el vendedor debe entregar
la cosa vendida al comprador. Empero, ni el arrendamiento ni
la compraventa son contratos reales, pues estas entregas forman
parte del cumplimiento o ejecucin y no del nacimiento o for-
macin del acto jurdico.
Lo que caracteriza esencialmente al contrato real es la im-
prescindible entrega, con la cual nace el contrato. Quien entre-
ga la cosa se constituye en acreedor de una tpica obligacin
restitutoria.'" Quien recibe la cosa es el deudor de esta obliga-
cin. Tratndose del depsito, del comodato, de la prenda civil
y de la anticresis, la entrega de la cosa se efecta en mera te-
nencia a quien la recibe, y, por lo tanto, lo que debe restituir el
deudor es el mismo cuerpo cierto. Por el contrario, en el caso
del contrato de mutuo o prstamo de consumo, que es un ttu-
lo traslaticio del dominio, quien la recibe pasa a ser poseedor,
quedando obligado a restituir otro tanto del mismo gnero y ca-
lidad. De este modo, la expresin del artculo 1443 del Cdigo,
en el sentido de que el contrato real para ser perfecto necesita
la tradicin de la cosa a que se refiere, exclusivamente es exacta
147
lcr
Los testamentos, aunque no sean contratos, son los actos ms solemnes
que existen. A veces en ellos se exige otro formulismo: la lectura e incluso la do-
ble lectura en alta voz. Ver, en especial, arts. 1017 y 1019 del Cdigo Civil.
148 Sobre el importante concepto "obligacin restitutoria", cfr., el captulo pri-
mero del libro de Mauricio Castelblanco Koch, Las obligaciones restitutorios del c-
digo Civ il y la inf lacin. Editorial Jurdica de Chile, 1979. La Ley N" 19.335, del ao
1994, al regular la institucin de los bienes familiares, en su artculo 143-2, ex-
presamente se refiere a las obligaciones restitutorias.
CLASIFICACIONES Y CAFEGORiA.S CONTRACTUALES
en el caso particular del mutuo. En los dems contratos reales,
como la entrega tiene lugar conservndose, por quien se des-
prende del corpus o tenencia de la cosa, el nimo de seor y due-
o, naturalmente que no existe tradicin en sentido estricto.
El contrato real es de origen romano. Se atribuye a Justinia-
no el haber precisado las cuatro figuras tradicionales que inte-
gran la categora, o sea, los contratos de depsito, comodato,
prenda civil y mutuo. Estos contratos mantienen en la actuali-
dad el carcter de reales, sumndose a ellos la anticresis.149
Existe una corriente doctrinaria contempornea que postu-
la la supresin de los contratos reales. Como se sabe, stos ade-
ms son unilaterales: slo engendran la obligacin restitutoria,
a cargo de quien recibi la cosa. Se propone, entonces, trans-
formar los contratos reales unilaterales, en contratos consensua-
les bilaterales.'" b' s As la entrega o datio rei dejara de pertenecer
a la fase de formacin del contrato, irguindose en el primer
acto de cumplimiento o ejecucin del mismo. Rompiendo esta
corriente, el profesor Jacques Ghestin 15 ha demostrado que la
longevidad de los contratos reales no es un mero conservadu-
.
rtsmo jurdico. En palabras suyas y de su compatriota Carbon-
nier: lo que en verdad pertenece al pasado es la hostilidad a la
teora del contrato real; dicha hostilidad pudo comprenderse en
la poca en que el individuo fue considerado rey, a travs del
consensualismo y de la autonoma de la voluntad, mas no hoy,
cuando tales concepciones estn en decadencia. La categora del
contrato real responde a una concepcin menos intelectual,
pero mucho ms concreta y por lo mismo ms verdadera, de las
relaciones contractuales. La datio rei es un elemento material sen-
sible, til para precisar el nacimiento del contrato, y no un mero
arcasmo. Ello explica la mantencin de los contratos reales en
los Cdigos recientes; como en el italiano de 1942, y en el C-
digo Civil del Canad francs, en vigor desde el 1 de enero de
149 En conformidad al artculo 2269 del Cdigo Civil, el contrato de renta vi-
talicia, simultneamente sera solemne (pues precisa escritura pblica) y real (ya
que no se perfecciona sino por la entrega del precio).
149 bis
Salvo la anticresis que, por recaer sobre un inmueble, pasara a ser un
contrato solemne bilateral.
" En su libro Les Obligations. Le Contras. L. G.D.J., Pars, 1980, N 342.
135 f
134
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
CAPTDLO SEGUNDO
OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS
1994 (art. 2281 respecto del depsito; 2313 respecto del como-
dato; 2314 respecto del mutuo). En el Derecho alemn, el prs-
tamo de consumo sigue siendo contrato real.
Al terminar estas explicaciones sobre el contrato real, dos
precisiones son convenientes. La primera, a fuer de elemental
acaso pueda sacar de su confusin a algn estudiante: nada tie-
nen que ver los conceptos "contrato real" y "derecho real". La
segunda concierne a una clasificacin fornea, que separa los
contratos con ef ectos reales de los contratos con ef ectos personales. Hay
pases, como Italia y Francia, que, apartndose de la tradicin
romana, omiten distinguir en sus Derechos el ttulo traslaticio
del dominio del modo de adquirir llamado tradicin. En ellos,
entonces, es posible que se opere la adquisicin de la propie-
dad por el solo efecto de algunos contratos. A stos se les cono-
ce como contratos con ef ectos reales. As, por ejemplo, el simple
consentimiento de vendedor y comprador, en esos pases, aun-
que no se haya entregado la cosa, basta para que el comprador
de una especie mueble se haga dueo de ella. En Chile no exis-
ten los contratos con efectos reales; todos los contratos exclusi-
vamente tienen efectos personales. Para que en Chile se
incorpore al patrimonio de alguien un derecho real, es siempre
necesario que intervenga la tradicin u otro modo de adquirir.
25. CONTRATOS NOMINADOS O TPICOS Y CONTRATOS
INNOMINADOS O ATPICOS
Se denomina contratos nominados o tpicos a U9s que han sido
expresamente reglamentados por el legislador en cdigos o en
leyes especiales; e innominados o atpicos a los que no lo han sido.
Es ms acertado, atendiendo a este criterio, simplemente clasifi-
car los contratos en tpicos y atpicos, ya que las expresiones no-
minados e innominados, desde un punto de yista semntico,
significan con un nombre o sin l. Ahora bien, liky ' contratos do-
tados de algn nombre, consagrado por el repetido empleo, y que
sin embargo son atpicos, puesto que carecen de reglamentacin
legal particular. Es el caso, por ejemplo, de los contratos de mu-
danza, de hospitalizacin, de talaje, de cuotalitis o iguala,'" bis de
hospedaje, de opcin, de colaboracin empresaria (en particu-
lar el joint v enture), de leasing ordinario, 151 de maquila, etc. 151 bis
Sera preferible, por lo tanto, abandonar la terminologa contra-
15"i' Cfr., la Memoria de Prueba, con calificacin sobresaliente, de Renato
?Mino Schiavetti, El Cont r at o de iguala, U. de Chile, Santiago, 1939.
ISI El leasing habitacional fue regulado en la Ley N" 19.281, de 1991, modifi-
cada por la Ley N" 19.401 (Diario Oficial del 28 de agosto de 1995), siendo por
lo mismo un contrato tpico, de arrendamiento de vivienda con promesa de com-
praventa.
151 Sobre el contrato de maquila minera, cfr. caso arbitral Incomin S.A. con
Enami. El 31 de marzo de 2003, la Corte Suprema rechaz las casaciones de la
empresa estatal. Mis comentarios t'o 1 Rev ista ar Orf relto..11uiv ersidatl A^ 1011ii
u (2004), pp. 78 a 80 y nota 20.
136 137
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
tos nominados e innominados, restringiendo esta clasificacin a
la separacin de los contratos en tpicos y atpicos.
El Cdigo Civil chileno, sin formular expresamente esta cla-
sificacin como lo haca el Proyecto de 1853, ha tipificado nume-
rosos contratos, como la compraventa, el arrendamiento, la
hipoteca, la transaccin. Lo mismo vale para el Cdigo de Comer-
cio, v. gr., contratos de seguro, cuenta corriente, fietamento; 152 y
para diversas leyes especiales: por ejemplo, la Ley N 17.336, so-
bre propiedad intelectual, reglament el contrato de edicin;
la Ley N 18.112 reglament el contrato de prenda sin despla-
zamiento sobre bienes muebles; la Ley N 18.248 reglament va-
rios contratos de la minera, como las sociedades mineras y el
avo; los Decretos Leyes Nos 1.089 y 1.820 reglamentaron los con-
tratos de operacin petrolera, por los cuales un contratista se
obliga a explorar y/o explotar yacimientos de hidrocarburos.
Pero es evidente que las partes interesadas pueden celebrar
contratos no regulados por el legislador, que ellas moldearn en
funcin de sus intereses en juego. La autonoma de la voluntad
subsiste en suficiente medida, como para que su derivado, el
principio de la libertad contractual, permita a los cocontratan-
tes que, en conjunto, den a luz contratos no previstos ni nor-
mados de antemano por el legislador. La Corte Suprema muchas
veces ha reconocido esta situacin, que desemboca directamen-
te en el contrato atpico, 153 y cuya nica limitacin es el respeto
de las exigencias comunes a todo los actos jurdicos, en espe-
cial la licitud del objeto y de la causa.
En 2003, el profesor Ismael Verdugo Bravo present un lis-
tado de contratos atpicos decantado de la jurisprudencia nacio-
nal y extranjera] 53 bis
La doctrina extranjera clasifica los contratos atpicos desde
varios puntos de vista. 154 Aqu nos limitaremos a distinguir los con-
tratos atpicos propiamente tales de los contratos atpicos mixtos o
complejos. Los primeros son contratos inditos, en el sentido de
que en nada o casi nada corresponden a los regulados por el le-
gislador en cdigos o leyes especiales. Los segundos son una com-
binacin de dos o ms contratos reglamentados en la ley.
Son contratos atpicos propiamente tales, por ejemplo, el
contrato de tiempo compartido para el acceso a inmuebles en
zonas tursticas o de recreo, los contratos informticos y nume-
rosos contratos bancarios, 155 el f ranchising, 156 el know-how y el en-
y eficacia de los que revisten la condicin de innominados mientras no pugnen
con los preceptos jurdicos de orden pblico, que corresponden a los actos y de-
claraciones de voluntad y a las prescripciones generales que reglan toda clase de
contratos (considerando 22, fallo de casacin). En esta misma sentencia se califi-
c como innominado el contrato por el cual se cede a otra persona, por un pre-
cio determinado, el derecho de explotar por tiempo indefinido el carbn que
existe en el fundo del cedente. Otro caso muy interesante sobre contrato atpico,
fallado en Chile, es "Mandiola con Mandiola", cfr., Rev ista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo 7, sec. 1', p. 5.
' 52 Un contrato determinado, como la compraventa, la fianza, el mandato,
etc., puede ser en Chile o contrato comercial o contrato civil. Para ello se atien-
de, preferentemente, a la calidad de las personas que lo celebran (comerciante o
no) y a la enumeracin de los actos mercantiles efectuada por el art. 3 del Cdi-
go de Comercio, con especial referencia al N" 1, inciso 2, de este precepto. Tam-
bin puede ocurrir que un contrato tenga doble carcter, siendo civil para una de
las partes y comercial para la otra. Salvo en lo concerniente a las empresas cons-
tructoras (art. 3", N' 20), los contratos sobre inmuebles siempre son civiles. Res-
pecto a la calificacin del contrato real de prenda, como civil o comercial y, en '
general sobre esta ltima distincin, cfr., nuestro informe precitado en nota 141.
153 En sentencia de 28 diciembre 1921, en Rev ista de Derecho y jurisprudencia,
tomo 21, sec. l', p. 391 (reiterada en otras posteriores, v. gr., 14 enero 1947), nues-
tro ms alto Tribunal expres: los cdigos no legislan sobre los muchos y diversos
contratos a que puede dar vida jurdica el inters y las necesidades de las perso-
nas en sus mltiples relaciones de todo orden y los que se obligan por ellos no
estn obligados a referir sus estipulaciones a alguna clase determinada. Dentro
del principio de la libertad de las convenciones nada hay que se oponga al valor
138
153 "1s Ver inf ra, el trabajo citado en la nota 334 bis, pp. 80 y 81
154 Cfr., por ejemplo, Jaime Santos Briz, La contratacin priv ada. Sus problemas
en el trf ico moderno, Editorial Montecorvo, Madrid, 1966, p. 85. F. Castro Lucini,
Los negocios jurdicos atpicos. En Rev ista Espaola de Derecho Notarial, 2 semestre,
1974. Luis Diez-Picazo distingue entre contratos atpicos mixtos, coligados y com-
plejos. Ver en el libro de materiales del profesor peruano Carlos Crdenas (pp. 397
a 489), identificado ms abajo en la nota 218 el trabajo de Diez-Picazo y Ponce
de Len, y varios otros de reciente data, sobre contratos atpicos. Ricardo Luis
Lorenzetti, T ratado de los Contratos. Parte General. Rubinzal Culzori, Editores, Bue-
nos Aires, 2004, pp. 228 y ss.
155 Cfr., Juan M. Farina, Contratos Comerciales Modernos, Edit. Astrea, Buenos Ai-
res, 1993, N"s 506 y s. Al margen de los contratos informticos, en este libro se ex-
ponen otras numerosas figuras atpicas novsimas. Cabe indicar que el derecho
bancario es rico en contratos atpicos de reciente aparicin. Sobre esta materia la
bibliografa extranjera es abundante. Fuera de la obra clsica de Joaqun Garrigus,
Contratos Bancarios, 2' cd., Madrid, 1975, puede aqu mencionarse el libro de Hil-
debrando Leal Prez, Contratos Bancarios, Bogot, 1990, y la obra colectiva Contratas
139
(:1 ASIFICACION Eti Y CSFEGOR l' AS CON fRAGO ;ALES.
geneering 157 Son en cambio, contratos mixtos o complejos, v. gr.,
el contrato de hotelera u hospedaje que, simplificando las co-
sas, es una mezcla de arrendamiento del goce de un recinto (ha-
bitacin para el alojamiento), de arrendamiento de servicios
materiales (el aseo, la alimentacin) y de depsito (del equipa-
je). As, el contrato de coche-cama es un contrato de transporte
por ferrocarril . a larga distancia, al que va unido el hospedaje
en un pequeo dormitorio dispuesto especialmente en un va-
gn del tren. As,- el leasing" con frecuencia se analiza como
un arrendamiento con promesa u opcin de compra.
Bancarios, correspondiente a un Curso Superior de Contratacin Bancaria, Ed.
viras, Madrid, 1992. Sobre contratas bancarios, vanse tambin las publicaciones del
profesor chileno Ricardo Sandoval Lpez, en particular "Nuevas operaciones ban-
carias y financieras", en limista de Derecho de la Univ ersitleul de Concepcin, N" 197, enero-
_Mo 1995, pp. 188 y s.. y su libro Derecho Contemial, tomo IV (Operaciones
Mercantiles), Editorial Jurdica de Chile, 1994, en el cual trata, entre otros, los con-
tratos de tarjeta de crdito bancaria, el f actoring, el underwrilingy el leasing.
156 Sobre contratos de distribucin de bienes y de servicios, en particular res-
pecto a la tcnica del f ranchising, ver la Memoria de Prueba de Sonia Maldonado.
Caldern, en la cual por primera vez se expuso esta materia contractual en Chile,
adems relacionndola con la legislacin protectora de la libre competencia: lis
comercializ acin de productos y serv icios a trav s del ~rato de f ranchising, Universidad
Catlica de Valparaso, 1983. Ver tambin-el libr de la profesora Sonia Maldona-
do, Contrato de Franchising Editorial jurdica de Chile, 1994.
157 Sobre el contrato de know-how, cuya gigantesca aplicacin en el mundo
industrial en los ltimos aos est relegando a segundo plano a los regmenes
tradicionales de patentes o propiedad industrial, menciono como bibliografa ele-
mental el libro de J. M. Mousseron, Le know-how, editado en Francia, en 1972, por
Cahiers de Droit de l'Entreprise. Tambin la obra colectiva Nouv elles T echnlques
Contractuelles, Libraries Techniques, Montpellier, 1970, que corresponde a la ver-
sin escrita de las terceras jornadas de actualidades del Derecho de la empresa.
celebradas en 1970, en las cuales se hizo hincapi en los contratos de engeneering,
f ranchising, leasingy know-how. Sobre estos y otros contratos comerciales de recien-
te desarrollo, en la bibliografa chilena destacan los trabajos del profesor Ricardo
Sandoval, precitados en nota 155. Al igual que el libro del profesor Alvaro Puel-
ma Accorsi, Contratacin Comercial Moderna, Editorial Jurdica de Chile, 1991. Va-
se, adems, el libro de Jos Luis Bravo Ortiz, Nuev os Contratos T ecnolgicos. Ed. Cono
Sur, Santiago de Chile, 1996.
158 Sobre el contrato de leasing, la bibliografa es vasta. Para circunscribirnos
a tres Memorias de Prueba chilenas, mencionaremos: Carlos Carmona Gallo,
Contrato de leasing f inanciero, 1979, publicada por la Editorial jurdica de Chile; Ma-
ra Anglica Olgui Dinator, La nocin del leasing para los ef ectos de su div ulgacin en
140
El contrato atpico, de acuerdo al artculo 1545 del Cdi-
go Civil, tambin es una ley para las partes, o sea tiene plena
fuerza obligatoria. El contrato atpico no plantea problema par-
ticular de obligatoriedad, puesto que respecto al nmero de
los contratos stos son ilimitados, sin que pueda siquiera ima-
ginarse un numerus &tusas. El problema de los contratos atpi-
cos es otro: Cmo quedan regulados sus efectos, si las partes
no previeron las dificultades sobrevinientes? Vale decir que el
problema es determinar la legislacin supletiva por la cual se
rigen.
Tpdo contrato se rige por las normas establecidas por el le-
gislador para las Obligaciones (incluidas las normas que concier-
nen a los actos jurdicos y a los contratos en general). Frente a
las controversias especficas que engendran los contratos, (licitas
normas suelen ser insuficientes. Los contratos tpicos se rigen
adems por las reglas particulares que confibran la reglamen-
tacin legislativa de cada uno de ellos. En estas reglas particula-
res, si nada diverso han previsto las partes, es habitual que el
sentenciador encuentre la norma que, aplicada a los hechos, le
permitir dirimir la controversia.
La dificultad se presenta en los contrato, ypicos, si las par-
tes no han sido previsoras, estableciendo re" de creacin au-
tnoma para las controversias que despus acaezcan, pues la
ausencia de reglamentacin legal particular conduce a un limbo.
No hay norma, ni legal ni contractual, que resuelva la dificultad.
El criterio que se ha impuesto para superar este inconveniente
es el de la asimilacin del contrato atpico al contrato o contra-
tos tpicos ms parecidos, a fin de aplicarle al primero las reglas
legales de los ltimos.
Esta asimilacin o encasillamiento del contrato atpico en
uno o ms contratos tpicos es una operacin que se reduce a ca-
lif icada
La calificacin de un contrato consiste en establecer su
naturaleza jurdica, encuadrndolo en alguno de los tipos defini-
dos por la ley, sobre la base de la esencia de las circunstancias que
1976; Ricardo Abuauad Dagach, Principales aspectos tributarios del contrato del
leasing, UCV I982. Vanse, adems, Antonio Ortzar Solar, El Contrato de Leasi ng,
Editorial jurdica de Chile, 1990 y Ricardo Sandoval Lpez, libro citado en
nota 155,
141
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
configuran el contrato, prescindiendo de la denominacin que
las partes hayan empleado. La calificacin de los contratos es
una cuestin de derecho, de manera que, a diferencia de las
cuestiones de hecho, la Corte Suprema puede revisarla por la
va del recurso de casacin en el fondo. Al menos como regla
general, la calificacin de un contrato presupone que sea inter-
pretado, fijndose, en pases como el nuestro, la intencin de
las partes contratantes.
La principal importancia de la calificacin de un contrato
reside en que por ella se determina la legislacin supletoria o
supletiva de la voluntad de las partes, que deber aplicarse a todo
lo no previsto por los contratantes. En el caso del contrato at-
pico, asimilado ste al o a los contratos tpicos que ms se le ase-
mejen, en definitiva la normativa supletoria resultar de los
modelos reglados a priori por el legislador.
Si la equidad y la analoga son los dos elementos clsicos que
sirven para integrar o zanjar las lagunas del Derecho, en el esta-
do actual de la elaboracin chilena en torno al contrato atpico,
tanto doctrinal como jurisprudencial, parecera que la primera
es enteramente desplazada por la segunda. Las lagunas contrac-
tuales en los contratos atpicos, se dirimen recurriendo a las nor-
mas de los contratos ms parecidos, es decir, por analoga.''`'
Pero no siempre un determinado contrato atpico tendr
idntica calificacin. Es lo que acontece con las conv enciones pro-
teif ormes o multiformes, por ejemplo las celebradas entre un m-
dico y su paciente. Como bien expresa el profesor Vicente Acosta
Ramrez, "dada la multiplicidad de hiptesis que pueden surgir
en las vinculaciones entre facultativo y paciente, cada situacin
examinada en relacin con s misma podr ser un mandato, un
arrendamiento de servicio, un arrendamiento de obra, o bien
154 Acaso la equidad juegue tambin un papel real, aunque oculto, en la solu-
cin de controversias contractuales, por la va de interpretacin del contrato (una
cosa es la apariencia y otra la realidad de los fallos). Sobre las relaciones entre
interpretacin y calificacin contractuales y sobre la distincin clsica, aunque muy
oscura, entre cuestiones de hecho y de derecho, cfr., nuestra Memoria de Prue-
ba, Interpretacin y calif icacin de los contratos f rente al recurso de casacin en el f ondo en
materia civ il, Editorial jurdica de Chile, 1966. Tambin sobre estos puntos, inf la,
cuarta parte, captulo tres.
142
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
un negocio atpico o innominado. 1 " En igual sentido se pronun-
cia el profesor don Eduardo Court Murasso.161
26. CONTRATOS DE EJECUCIN INSTANTNEA,
DE EJECUCIN DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO.
Contratos de ejecucin instantnea o de una sola ejecucin son
aquellos en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se ce-
lebra el contrato que las gener. El contrato nace y se extingue
simultneamente, quedando las partes liberadas de inmediato.
El ejemplo tpico es el del contrato de compraventa de cosa mue-
ble al contado: en el mismo momento de la formacin del con-
sentimiento, el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador
paga el precio estipulado; el cambio se produce pasando y pa-
sando. En estos casos, lo normal es que con el pago el contrato
quede definitivamente agotado. Pero despus pueden surgir pro-
blemas, recobrando vigencia la convencin, como, por ejemplo,
si la cosa vendida es reivindicada por un tercero que se presen-
ta como el verdadero dueo o si la cosa padeciere de vicios ocul-
tos o redhibitorios, ya que slo entonces se patentiza y cobra todo
su inters la obligacin de saneamiento a cargo del vendedor.
Contratos de ejecucin diferida son aqullos en los cuales
alguna(s) obligacin (es) se cumple(n) dentro de un plazo. A
veces el plazo es tcito, o sea, viene impuesto por la naturaleza
misma de las cosas, ya que la obligacin creada por el contrato
es imposible que sea pagada al instante mismo de la formacin
del acto jurdico. Si se celebra un contrato de construccin o
un arrendamiento para la confeccin de una obra material, es
obvio que el artfice precisa un plazo, aunque nada se diga. Con
ms frecuencia, el plazo, del cual depende el momento del cum-
plimiento, es expresamente pactado por las partes, en calidad
de clusula accidental del contrato.
16 De la Responsabilidad Civ il Mdica, libro, Editorial jurdica de Chile, 1990,
p. 101.
161 "A lgunas consideraciones sobre la responsabilidad civ il mdica a la luz de la doc-
trina y jurisprudencia nacionales". Ponencia presentada en Jornadas de Derecho
vado, Universidad de Concepcin, noviembre 1996.
143
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAI..
Contratos de tracto sucesivo o de ejecucin sucesiva son
aquellos en que los cumplimientos se van escalonando en el
tiempo, durante un lapso prolongado. La relacin contractual
tiene permanencia, a diferencia del contrato de ejecucin ins-
tantnea, en que la relacin contractual es efmera. Ejemplos
de estos contratos son el arrendamiento; el contrato de trabajo;
el contrato de abastecimiento o suministro; el contrato de licen-
cia para fabricacin y distribucin de productos, en que el con-
cedente o licenciante es el titular de la propiedad industrial
correspondiente y el concesionario o licenciado paga peridi-
camente un royalty o regala a la contraparte, etc. En todos estos
contratos existe cumplimiento fraccionado de lo debido. La ju-
risprudencia ha declarado que el contrato individual de trabajo
"es un contrato de tracto sucesivo, a saber, se cumple y realiza
en el tiempo, en forma continuada y sucesiva, a diferencia del
contrato de ejecucin instantnea, en que su celebracin se rea-
liza por un solo acto, quedando perfeccionado de la misma
manera". 161 bis
El inters de la clasificacin en anlisis reside en que la nu-
lidad civil y la resolucin de los contratos de ejecucin instant-
nea, lo mismo que en los contratos de ejecucin diferida, se
producen con efecto retroactivo, volvindose a la situacin en
que las partes se encontraban antes de contratar. Es lo que pres-
criben los artculos 1687 y 1689 del Cdigo Civil, a propsito de
la nulidad; y los artculos 1490 y 1491 del mismo Cdigo, a pro-
psito de la resolucin. En cambio, en los contratos de tracto
sucesivo, como por lo general no es posible borrar los efectos que
ya se produjeron (el arrendatario no puede restituir al arrenda-
dor el goce de la cosa; el empleador no puede devolver la labor
desarrollada por el trabajador), se entiende que, en principio,
la nulidad y la resolucin o terminacin 16 2 de los contratos slo
161
bis
de Apelaciones de Arica, 23 de mayo de 2001. Sin modificacio-
nes en el fallo de la Corte Su rema de 30"
Nmero identificador 18974.
1(2
En los contratos de tracto sucesivo la resolucin se llama terminacin. Es
as que ni el Cdigo ni las leyes especiales sobre arrendamiento hablan de resolu-
cin de este contrato.
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRA.; MIAUS
operan para el futuro, a partir de la fecha en que quede ejecu-
toriada la correspondiente sentencia declarativa.'"
Otras trascendencias de esta clasificacin las encontramos en
materias de riesgos, de teora de la imprevisin, de resciliacin
y de caducidad convencional del plazo.
En el mbito de los riesgos, nuestro Cdigo establece que
extinguida la obligacin de una parte por caso fortuito, subsis-
te, sin embargo, la obligacin correlativa. Es lo que ordenan los
artculos 1550 y 1820, colocando el riesgo a cargo del acreedor.
Empero, si el contrato es de tracto sucesivo, la extincin por caso
fortuito o fuerza mayor de una obligacin, de rebote produce
la extincin de la obligacin de la contraparte. Por eso el artcu-
lo 1950 dispone que la destruccin total de la cosa arrendada
acarrea la expiracin del contrato de arrendamiento, de modo
que cesan las obligaciones de ambas partes.:_
En materia de imprevisin, las solucione o remedios con-
sistentes en la revisin judicial de los contratos en curso y en la
resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida se conciben por
la doctrina a propsito de los contratos de tracto sucesivo. Es
claro que estos remedios son inoperantes reipecto de los con-
tratos de ejecucin instantnea. Queda la da en materia de
contratos de ejecucin diferida.
Respecto a la resciliacin o terminacin de los contratos con-
templada en el artculo 1567 inciso 1, tratndose de contratos
de tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido, excepcio-
nalmente puede tener lugar por voluntad unilateral de uno solo
de los contratantes. Es lo que se conoce como terminacin por
desahucio.
163 El Cdigo Civil chileno no dispone expresamente lo recin sealado. De
all que opinemos que la ausencia de efecto retroactivo en los casos de nulidad o
de terminacin es una cuestin de especie, que los jueces del fondo deciden caso
por caso. Slo si el contrato de tracto sucesivo especfico del cual se trate impide
deshacer lo hecho, podra dejarse de aplicar el artculo 1687 del Cdigo Civil. En
otras hiptesis, v . gr., en los contratos de suministro, no obstante la ejecucin su-
.
fecto retroactivo de la nuli-
dad y de la resolucin. El 26 de octubre de 2000, la Corte Suprema dej a firme
lo fallado en las instancias en el sentido de que en los contratos de ejecucin su-
cesiva, la resolucin slo opera para el futuro. www.lexisnexis.cl . Nmero identi-
ficador Lexis Nexis 17471.
144 145
)
) -
)
)
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL. CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
Aadiremos que la caducidad convencional del plazo es otra
peculiaridad de los contratos de tracto sucesivo. Al margen de
la caducidad del plazo por mandato de la ley (v. gr., artculo 1496
del C. Civil), las partes pueden pactar en un contrato que el pre-
cio se pague en cierto nmero de cuotas mensuales, de tal ma-
nera que el incumplimiento o no cancelacin oportuna, por
ejemplo, de tres de ellas; har exigible el total de la deuda, como
si el plazo estuviese vencido respecto de todas las cuotas. Esta
estipulacin (llamada clusula de aceleracin) ha sido declara-
da vlida por nuestros tribunales.'" Es caracterstica en el con-
trato de compraventa a plazo con prenda sin desplazamiento,
reglamentado por la Ley N 4.702, cuyo actual artculo 19 pres-
cribe que no podrn estipularse perodos de pago inferiores a
un mes, "ni que el acreedor adquiera el derecho de exigir todo
el precio insoluto por la falta de pago de menos de dos parciali-
dades".
27. CONTRATOS INDIVIDUALES
Y CONTRATOS COLECTIVOS
Se denomina contrato individual aquel para cuyo nacimiento o
formacin es indispensable la manifestacin de voluntad de to-
das las personas que resultan jurdicamente vinculadas. El con-
trato individual exclusivamente crea derechos y obligaciones
para los que consintieron en l. Este contrato es el nico que
tuvieron en vista don Andrs Bello y el Cdigo Civil de 1855.
Se conoce como contrato colectivo aquel que crea obligacio-
nes para personas que no concurrieron a su celebracin, que
no consintieron, o que incluso disintieron, oponindose a la con-
clusin del contrato. El contrato colectivo representa, por lo tan-
ira
por ejemplo. Rev ista de Derecho y jurispratkaria, tomo 13. seccin 2'.
p. 39; y tomo 27, seccin I", p. 55. Sobre la caducidad convencional del plazo, ver
Ren Abeliuk, Las Obligaciones, Editorial Lpez-Viancos, Santiago, 1971, N" 473.
Fernando Fueyo Laneri, De las Obligaciones, vol. 1, 1958, N 125, letra c. El art. 105
de la 1.ey N" 18.092 admite expresamente la clusula de aceleracin en el . pagar.
Existe abundante jurisprudencia reciente de la Corte Suprema-sobre clusulas de
aceleracin (cfr., nmeros de los meses de febrero de la Rev ista Fallos del Mes).
146
to, una excepcin al principio del efecto relativo de los contra-
tos, ya que, conforme a este principio, las convenciones nica-
mente afectan a quienes las celebran.165
El contrato colectivo de trabajo ha sido, tradicionalmente,
el ejemplo ms caracterstico de contratacin colectiva. En nues-
tro pas, el hoy derogado artculo 3' del Cdigo del ramo dis-
pona que el contrato colectivo de trabajo es la convencin
celebrada entre un patrn o una asociacin de patrones por una
parte y un sindicato o confederacin de sindicatos por la otra,
a fin de establecer, en una empresa o en un grupo de empre-
sas, condiciones comunes de remuneraciones o de trabajo. Las
estipulaciones del contrato colectivo no slo se convertan en
clusulas obligatorias de los contratos indiv iduales de los actua-
les trabajadores, sino que tambin afectaban a los trabajadores
que, despus de su celebracin, se incorporaban a la empresa e
ingresaban al respectivo sindicato.
Despus rigieron en Chile varias normas166 que significaban
que las estipulaciones de los contratos colectivos slo operaban
respecto a los trabajadores que haban sido parte en la negocia-
cin, por lo cual el contrato colectivo, bajo el imperio de estas
normas, dej de ser una posible excepcin al principio del efecto
relativo. Hoy en cambio, nuevamente, el contrato colectivo de
trabajo puede configurar una excepcin al efecto relativo, si el
empleador decide extender sus beneficios a otros trabajadores
diversos de aquellos que lo negociaron inicialmente (artcu-
los 346 y 348 del actual Cdigo del Trabajo, DFL N 1, de
1994) .166 bis
La ley de quiebras167 contempla la figura del convenio judi-
cial celebrado entre el deudor y sus acreedores. Acordado con
165 Sobre el contrato colectivo, cfr., el trabajo del profesor Vasseur, "Un nouvcl
cssor du concept contractuel", en la Revista T rimestral de Derecho Civ il francesa, 1964,
pp. 5 y s. Sobre el principio del efecto relativo, inf ra53 y s.
" Artculos 1" y 32 del Decreto Ley N" 2.758 y artculo 1 del Decreto Ley
N" 2.759, ambos del ao 1979; are 317 de la Ley N" 18.620, del ao 1987.
16661' Sobre el Contrato Colectivo de Trabajo, ver el libr del profesor don
Sergio Gamonal Contreras Derecho Colectiv o del T rabajo, Ed. Lexis Nexis, Santiago
de Chile, 2002, en especial p. 364.
167 Tanto en su texto primitivo, artculos 148 y 159 de la Ley N" 4.558 del ao
1929, cuanto en su texto actual, artculos 180 y 191 de la Ley N" 18.175 del ao 1982.
147
LOS CON TRATOS. PARTE GENERAL CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
el voto favorable de los dos tercios de los acreedores; que repre-
senten las tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a
voto, es obligatorio para todos los acreedores. Aunque no com-
parezcan e incluso aunque voten en contra. Este convenio es un
ejemplo actualmente vlido de contrato colectivo en Chile.
En conformidad a la Ley N 19.537, sobre copropiedad in-
Mobiliaria," los acuerdos adoptados en las asambleas de 'copro-
pietarios de edificios requieren del voto de un cierto nmero
de los concurrentes, variando los qurum segn los casos. En
tales condiciones, sern obligatorios para todos.
La anterior situacin de contrato colectivo, al interior de una
comunidad especial, como es la que existe respecto a los bienes
comunes entre los copropietarios de los pisos y departamentos
en que se divide un edificio, puede presentarse, en general, res-
pecto a cualesquiera comunidades, en relacin con la adopcin
de acuerdos para laadministracin de los bienes posedos proin-
diviso. Actualmente en la administracin d comunidades no se
precisa la unanimidad de pareceres, de manera que la mayora
podra imponer obligaciones contractuales a los indivisarios de
minora.'"
28. CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS
Y CONTRATOS POR ADHESIN
El contrato libremente discutido corresponde, como 10 indica su
nombre, a aquel en que las partes han deliberado en cuanto a
su contenido, examinando y ventilando. atentamente las clusu-,
las del contrato. Este es el resultado de la composicin o ajuste
168 Esta ley sobre condominios de inmuebles, se relaciona con la Ley Gene,
ral de Urbanismo y Construcciones, DFL que se contiene en el Decreto Supremo
N 458, del Ministerio de Vivienda y *Urbanismo, publicado en el Diario Oficial
del 13 de abril de 1976, despus modificada muchas veces.
" La precisa circunstancia de que la. comunidad no sea una persona jurdica,
diversa a los comuneros o indivisarios, permite aseverar la posibilidad de que los
acuerdos de la mayora comporten un contrato colectivo que genere obligaciones
tambin para la minora. No ocurre lo mismo con los acuerdos de mayora adopta.
dos en las sociedades y en los rganos administrativos de las dems permnia
cas, pues en estos casos hay una sola voluntad jurdicamente tnanifestada
148
de intereses ContrapueStos, qe se prOduce durante las negocia-
ciones preliminares o fase precontractual. 1 " Las partes discuten
en - un relativo plano de igualdad y libertad, encontrndose su
autonoma limitada exclusivamente por el necesario respeto al
- orden pblico y a. las- buenas costumbres.

- El estudio de la etapa de las negociaciones entre las parles, tpica del con-
trato libretnente discutido, podra resultar harto enriquecido Mediante la con-
- sicieratin de los fundamentos de lo que los cientistas sociales denominan la
tema de los juegos. Esta teora consiste en "el estudio formal de las expectati-
vas que los partcipes pueden tener acerca de las preferencias de cada cual...
Es abstracta y deductiva y no un estudio emprico, acerca de cmo la gente
toma decisiones y las condiciones que stas deben reunir Para poder ser con-
sideradas racionales, slidas y no contradictorias". 171 "La esencia del juego con-
siste en implicar sujetos que deben tomar decisiones con finalidades y objetivos
cuyo destino est entrelazado. Dichos sujetos tienen-algn control de ia si-
tuacin, pero slo parcial. Cada uno se enfrenta a un :problema de optimiza-
..
clon de propsitos cruzados. Sus planes deben ajustarsostio slo a sus propios
deseos y habilidades, sino que tambin a los de los otros sujetos implicados".172
Al nivel de su formacin, el contrato no se confunde con la vitxtaposi-
ri(m de las voluntades de las partes. Ni siquiera la voluntad aparece como el
nico elemento generador del acuerdo. Eso resulta demasiado simple. Cada
interesado en la conclusin del contrato despliega la estrategia que le parece
ms conveniente a la consecucin de las finalidades cAt l se propone. Las
respectivas estrategias podran descomponerse, a POSIeri* en numerosas ma-
-i
n- mobras que se van ideando sobre la marcha, consciente In conscientemente, conscientemente,
en respuesta a las actuaciones y tambin a las actitudes de la parte contraria.
No existe, por lo mismo, una buena o una ptima estmtegil Contractual per-
sonal. Aisladamente, el plan de un contratante vale poco. Todo depender
de los planteamientos de la contraparte. Las recepciones mundanas y las.co-
1 " Los tratos preliminares y la formacin del contrato suelen engendrar res-
ponsabilidad civil para quien causa daos. Cfr., sobre el particular, la Memoria
de Prueba del profesor Hugo Rosende lvarez, Responsabilidad jnecuntractual, Edi-
ciones Universitarias de Valparaso, 1971; Manuel Risueo, De las obligaciones pre-
contractuales, Memoria, 1933; Joanna Schmidt, "La sanction de la faute precontrac-
tuelle", en Rev ista T rimestral de 'Mecho Civ il francesa, 1974, pp. 46 y s.; Francisco
Javier Saavedra Galleguillos, Teor a del Consent imient o, Ed. Cono Sur, 1994, pp. 2 67
y s; Isabel Zuloaga Ros, Teora de la Resp onsabilidad l'r econt r act ual Ap licaciones en la
for macin del consent imient o de los cont r at os. Memoria de Prueba, Universidad. Adol-
fo Ibez, 2005.
171 T. C. Shelling, What is game iheory?, en Gontemporary Political Analysis,
ames Charlesworth, editor, USA, 1967, p. 213..
172 Shtibik, Martin, 'l'he uses of game t heor y , en Contemporary Pcrlit.ical Analy-
sis, James Charleswordi, editor, USA, 1967, p. 241
149
)
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
midas de negocios suelen proporcionar el ambiente para los juegos" de.los
contratantes. Durante las mismas, cada interesado mueve sus piezas del modo
que le parece ms racional (aunque, a veces, diste de serlo). La gracia, corno
en el ajedrez, es ser capaz de predecir, lo ms lejos posible, las movidas que
prepara el contendr, adecuando, entonces, al plan del adversario, la estrate-
gia personal: Sin embargo, aun las situaciones ms sencillas no pueden ser,
desde este punto de vista, catalogadas exhaustivamente; "Por esta razn, la
teora. de los juegos es, mas que wra teora, ms que -un conjunto de teore-
mas y soluciones, un marco para el anlisis". I 7 " Si a travs de refinadas disqui-
siciones, incluso de carcter matemtico, 11,s cientficos qu profesan otras
disciplinas han procurado racionalizar los procesos de tonta de decisiones en
los ms variados campos, por qu semejante intento no sera posible respec-
to a la formacin del contrato?'" Al menos el jurista tiene hoy que,convenir,
con Levi-St muss, que "el juego de los intercambios consiste en un conjunto
como jo de maniobras conscientes o inconscientes para ganar seguridades y
precaver riesgos en el doble terreno de las alianzas y de las rival idades".175
El contrato de adhesin o por adhesin es aquel cuyas clusulas
son dictadas o redactadas por una sola de las partes. La otra se
limita a aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas.'''-'177
173 T. C. Shelling, ob. cit. en nota 171, p. 220.
171 Vase Costantino, Michel, "Rgole di gioco e tutela del pi dbole
nell'approvazione del programma contrattltaie", en Riv ista di Dirilto Civ ile,
Anno XVII, 1972, pp. 68 y s.s., como un esfuerzo reciente de explicacin realista
del contrato, a la luz de la teora de los juegos. El autor seala, por ejemplo, que
tratndose de contratos estandarizados, el proponente dicta las condiciones de
la contratacin de tal modo que puede contar con la seguridad de su empleo
masivo. Existen al efecto, tcnicas de publicidad que llegan incluso, a veces, a crear
el reflejo condicionado del contrato pertinente al consumo (imputsiv e sale).
175 Les structures lmentaires de la parent, p. 69. Citado por Terr, quien aade
que la teora de los juegos "parece excluir el rol de la voluntad en el sentido que
los juristas lo entienden. Puede incluso llegarse a sostener que el rol de la volun-
tad vara en proporcin inversa al del conocimiento". Agregado que no me con- -
vence. Las perspectivas que abre la teora de los juegos bien podran ser
independientes del papel de la voluntad en la generacin del contrato. Terr,
Francois, "Sur la sociologie juridique du contrat", en A rchiv es de Phiksophie du Droit,
tomo XIII, 1968, pp: 83 y 84.
170 El primer jurista que llam la atencin respecto al fenmeno de la adhe
sin fue Raymond Saleilles, en su obra De la dclaration de v olonk, Pars, 1901, N 89,
p. 229. Cabe destacar estas frases vigorosas del autor galo: "Hay unos pretendidos
contratos que no tienen de contrato ms que el nombre, y cuya construccin ju-
rdica est por efectuarse; para los cuales, en cualquier caso, las reglas de inter-
pretacin individual deberan experimentar, ciertamente, importantes
modificaciones; trtase de aquello que podra llamarse, a falta de algo mejor, los
contratos de adhesin, en loS cuales hay predominio exclusivo de una sola voluntad
que acta como voluntad unilateral, que dicta su ley no ya a un individuo, sino
150
CIASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
A pesar del- escepticismo de algunos autores, que junto con
reconocer que la expresin "contrato de adhesin" ha hecho
fortuna, aaden que no tiene ningn sentido preciso,'" parece
posible destacar ciertas caractersticas que seran comunes a
muchos de estos contratos. Normalmente la doctrina reconoce
la existencia de un contrato de adhesin all donde la oferta pre-
senta los siguientes signos distintivos: 1. Generalidad. La oferta
est destinada a toda una colectividad de contratantes eventua-
les. 2. Permanencia. La oferta permanece en vigor mientras no
es modificada por su autor. 3. Minuciosidad. La okilit es detalla-
da; todos los aspectos de la convencin, aun los ms hipotti-
cos, son regla.mentados por ella.
Si los tres signos mencionados se hallan en numerosos con-
tratos de adhesin, como el transporte (especialmente areo y
martimo), el seguro, en algunas operaciones bancarias, en los
contratos de salud con Isapres, en los contratos de abastecimien-
to de agua potable, electricidad, gas, televisin por cable, etc.,
casos todos en los cuales existen condiciones generales de la con-
ti-atacin o estandarizacin contractual, 179 no es menos cierto
que tambin el fenmeno de la adhesin puede presentarse con
ocasin de una conv encin 'nica entre dos personas. En tal caso, la
policitacin u oferta no tendr las caractersticas ni de la gene-
ralidad ni de la permanencia y probablemente tampoco de la
minuciosidad.
que a una colectividad indeterminada, obligndose por anticipado, unilateralmen-
te, a la espera de la adhesin de los que querrn aceptar la ley del contrato, apo-
derndose de este compromiso ya creado sobre l mismo".
177
Entre los estudios recientes consagrados a la adhesin, es indispensable
destacar el libro de Georges Berlioz, Le contrat d'adhsion, Librairie Genrale de
Droit et de Jurisprudence, Pars, 1' edicin, 1973, 2' edicin, 1976, el cual pro-
porciona una completsima bibliografa del tema, en especial en ingls (el autor
es Doctor de la Universidad de California), alemn y francs. En Chile destaca la
aportacin del profesor Iigo de la Maza Gazmuri en su trabajo "Contratos por
adhesin y clusulas abusivas", en el N 1-2003 de la Rev ista Chilena de Derecho Pri-
v ado (pp. 109 a147).
1714 Por ejemplo, Ripert y Boulanger, "Intig de A MI Civ il d'aprs le linit de Paniol,
tomo 2, Pars, 1957, N" 53. Ripert, La rgle morale dans les obligations civ iles, Pars,
4' edicin, 1949, N" 55.
179 Vase 'infra N 34: Contratos tipo. Condiciones generales de la contrata-
cin. Estandarizacin contractual. Contratos en masa. Proteccin al consumidor.
151
=
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL CIA.SIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
En nuestraopinin, el rasgo decisivo de la adhesin se en-
cuentra en otro factor: en el desequilibrio del poder negociador de
los contratantes. El autor de la policitacin, por Sti superioridad
(normalmente econmica) respecto al destinatario, est en si-
tuacin de imponer sus condiciones contractuales. De modo que
e.1 contrato por adhesin es obra exclusiva cid oferente, quien
"dicta" el texto de la convencin. El destinatario, siendo el ms
dbil, no puede discutir la oferta y debe circunscribirse a acep-
tarla. Por lo dems, generalmente, no es posible que el destina-
tario evite los inconvenientes que implican para l este tipo de
fastidiosas oferuts, rehusando simplemente la contratacin: lo
prescindir del seguro, mxime si este contrato fuese obligatorio
o representase el nico balancn frente a un rgimen objetivo
de responsabilidad fundado en el riesgo; tampoco el comn de
los mortales puede abstenerse del transporte o de otros servi-
cios indispensables al desenvolvimiento de la vida moderna.
Conociendo .de un recurso de proteccin, la Corte de Con-
cepcin resolvi el 11 de octubre de 2002: "7" Que los contratos
de seguro en trminos generales son contratos de adhesin, ya
que las, compaas aseguradoras celebran el contrato por medio
de plizas impresas, en las cuales hay una parte ftmdamental,.que
son tos condiciones ;4r-1,e-roles, que no admiten ms modificaciones
o derogaciones que las que estn all previstas..."., (Confirmado
por la Corte Suprema el 21 de enero de 2003). Empero, el 30
de abril de 2001 la Corte de Arica precis que las condiciones ge-
nerales no son obligatorias, acorde al art. 1545 del C. Civil, a falta
de acuerdo de voluntades recado en ellas. El recurso de casa-
cin en el fondo se declar sin lugar el 18 de abril de 2002.179"'
A nivel de los contratos que no se celebran masivamente es
igualmente fcil individualizar ejemplos de contratos por adhe-
sin, v. gr., ahora que la legislacin chilena especial sobre arren-
damientos urbanos ha perdido su carcter protector de los
locatarios; es posible que en ciudades en las cuales exista esca-
- SeL de-viviendas; la persona-que all llegue por un Mempo a tra-
bajar tenga que pagar una renta desmesurada por la casa que
i " www.lexisnexis.cl. Nmeros identificadores 3 10 2 0 y 2 43 2 9.
152
logre ubicar y se vea; en el becho, forzada a aceptar todaS las
exigencias del dueO, del inmueble. O bien, en el inundo em-
presarial, convenciones en las cuales no existe dirigismo impe-
rativo alguno y a las cuales tampoco se, aplica la ley sobre
derechos de los consumidores, como es el caso de los contratos
&licencia. , de franquicia y de know-how, en la prctica, para ob-
- tener la informacin especializada o el apoyo y adiestramiento
tcnico indispensables a fin de introducir las novedadeS tecno-
lgicas o industriales en el diseo, presentacin o 'desempeo
de un determinado producto, puede ser indispensable pagar
comisiones o royalties desprporcionados. La adhesin, entonces,
es conceptualmente independiente de la contratacin masiva,
lo qUe no impide que a menudo vayan aparejadas. No debe, por
lo tanto, predicarse del contrato por adhesin, que siempre se
caracterice por la generalidad, minuciosidad'y relativa perma-
nencia de una oferta dirigida al pblico en getI
En la Ley N" 19.496, del ao 1997, sobre derechos de los con
sumidores, se define de un modo particular el contrato de adhe-
sin (rt. 1 N 6), pero slo para los efectos de tal ley; a la cual
nos referiremos en el N 34. 9 . 179 ter
29. NATURA(, EZA JURDICA DE I,A ADHESIN. I"
REGLAS ESPECIALES PARA 11\l1' ERPRE1AR
EL CONTRATO DE ADHESIN
Dos doctrinas han sido bsicamente formuladas a propsito de
la naturaleza jurdica de la adhesin: la tesis anticontractual y
la tesis contractual.
1 " ler Cfr. Sonia Maldonado Caldern: "Particularidades de los contratos de
adhesin en la Ley N 19.496". En Rev ist a de Der echo, UCV, N 19, pp. 167 y ss., y el
libro de Mauricio Tapia Rodrguez y Jos Miguel Valdivia Olivares: Cont r at o p or
adhesin. Ley N 1 9.496, Editorial Jurdica de Chile, 2 0 0 2 .
18 La discusin sobrela naturaleza jurdica de los contratos por adhesin tuvo
lugar al comienzo de este siglo. Ella est hoy superada en ' gran medida, conser-
vando, claro est, su inters acadmico. Esto ha sucedido, pues la intervencin
del legislador, mediante la reglamentacin de los contratos por adhesin ms ca-
ractersticos, se ha convertido en un buen remedio para el problema , de la adhe-
sin. Vase inf ra, N 3 0 , sobre contrato dirigido y otras soluciones a los
inconvenientes de la adhesin.
153
CIASIFICACIONIIS Y (AFF:(,()ItAS (:()NTIZA(rl'UALLS
LOS CONTRATOS. PAIUE GENERAL.
La tesis amicontractual fue sostenida por Saleilles, 181 para
quien los contratos de adhesin "no tienen de contrato sino
nombre": Eminentes publicistas, como Duguit y FlauriOu; se han
pronunciado por ella.
Se parte del anlisis del consentimiento en los contratos.-El
consentitniento supone un debate entre las partes, una disc-
sin; a veces spera, al trmino de la cual surge el acuerdo. La
voluntad:de los contratantes no puede concebirse .sin
cambio previo de opiniones, que implica, de suyo, la igualdad
de situacin de aquellos que participan en l. Sin embargo, en
los' contratos por adhesin nada de esto existe: no hay ni discu-
: sin ni igualdzid entre -las partes. Los efectos del acto . son fija
dos por la: exclusiva voluntad del oferente. El consentimiento del
aceptante, si no inexistente, limtase a los- elementos esenciales
del contrato.
Ahora bien, si la exclusiva voluntad del oferente es la ley del
acto jurdico, qu hay .en ste de contractual? "El pretendido
contrato por adhesin es en verdad un acto unilateral; slo que
produce efectos en favor o en detrimento de aquellos que adhe-
rirn a l. Esta adhesin, por lo dems; est bien lejos de cam-
biar su naturaleza, transformndolo en un acto bilateral...7.182
El transporte, el seguro, los contratos bancarios, son ejemplos
en los que no se ve, por un lado, ms que particulares, en gene-
ral poco competentes en los negocios y provistos ordinariamen-
te de unpotencial econmico dbil, y, por el otro lado, empresas
poderosas o el Estado mismo, quienes, aprovechando- su posi,
cin predominante, imponen a los primeros sus condiciones.
"Cmo creer que un asegurado acepta consciente y libremente
todo el contenido de la pliza de seguro, estas largas pginas
impresas en caracteres minsculos y de un estilo- difcil de com-
prender, estas obligaciones impuestas en um gran nmero que
es casi imposible respetarlas completamente, y todas estas clu-
sulas de caducidad :que ponen sin cesar al asegurado a la dis-
181 Ob. cit. en nota 176,89 a 91.
11'2 Georges Dereux, "De la nature juridique des contrats d'adhsion", artct;
lo en Rev ista T rimestral de Derecho Civ il francesa, 1910, p. 512. Este trabjo, traduci.:
do al castellano, se public en Chile en el torno 7 de la Rev ista de Derecho
Jurisprudencia, pp. 165 y s.
154
crecin de la otra parte... El verdadero seguro est basado en
la estadstica, en la ley delos grandes nmeros; debe, por lo tan
to, prescindir de las voluntades individuales y ser un acto unila-
-
teral del asegurador o no ser nada".183
En esta perspectiva, los contratos de adhesin son actos ju-
rdicos unilaterales de naturaleza reglamentaria, emparentados
con los reglamentos emarrados del Poder Ejecutivo. Pero aun-
.
que estos actos por adhesin provienen de grupos privados, son,
en principio, obligatorios.
La finalidad perseguida por esta teora consiste en atribuir
.11 juez un poder de apreciacin ms amplio que aquel del que
goza a propsito de los contratos libremente discutidos. As, tra-
tndose de estos ltimos, el juez no puede no respetarlos, pues
el artculo 1545 del Cdigo Civil, al consagrar el principio de su
fuerza obligatoria, le prohibe toda otra actitud. En cambio, en
lo que atae a los actos por adhesin, el juez podra rehusar la
aplicacin de clusulas abusivas dictadas por el autor del "regla-
mento" y que fuesen, por ejemplo, francamente contrarias a la
equidad, cual ocurrira con las clusulas de irresponsabilidad
insertas en un contrato de transporte. De este modo, el contra-
to por, adhesin no sera estrictamente obligatorio para el juez.
La mayor parte de la doctrina no ha admitido que los actos
por adhesin tengan una naturaleza jurdica diversa de la de los
contratos libremente discutidos. Como la voluntad del aceptan-
te es indispensable para la conclusin del acto jurdico, resulta
que sus efectos no son determinados exclusivamente por el ofe-
rente. La adhesin, en verdad, es un modo especial de acepta-
cin, pero que reposa, aun as, sobre la voluntad del agente,
sobre la voluntad del aceptante. Si la voluntad de ambas partes
es necesaria para la formacin del contrato, es falsa la tesis que
ve en la adhesin un acto unilateral. Rine! t, qui/s el ms en-
carnizado adversario de la doctrina anticontractual, deca: "Poco
importa que la voluntad est sujeta si ella es consciente y libre.
Sin duda los concesionarios privilegiados, transportadores, ase-
guradores, patrones, todos aquellos que gozan de un monopo-
lio de derecho o de hecho, fijan anticipadamente y de modo
183 Georges Dereux, oh. cit. en nota anterior, pp. 518 y 519.
155
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
`rgido su inmutable voluntad. Pero, jurdicamente, los usuarios,
v iajeros, cargadores, asegurados, obreros, dan un consentimiento
qu tiene un valor igual. Para la formacin del contrato, la ley
exige dos consentimientos; ella no mide en el clinainmetro la
fuerza de las voluntades". 184 Cuando la teora del acto unilate-
rld reduce a la nada el rol de la voluntad del aceptante, cmete-
- ra, pues, un error, apartndose de la realidad de las cosas.
Empero, nadie podr negar que, efectivamente, las volunta-
des de las partes no participan en las mismas condiciones al con-
cluir el contrato de adhesin. Si tales voluntades tienen un peso
diferente, no se divisa la razn para sostener que jurdicanente
su valor es igual. De manera que es preciso buscar en otra parte
los motivos del fracaso de la doctrina de Saleilles. 185 Al parecer,
stos consistiran en la excesiva extensin vaguedad de la idea
de contrato de adhesin.
Si hubiese acuerdo en comprobar la existencia de un con-
trato de adhesin toda vez que la oferta fuese general, dirigida
a la colectividad y no a un individuo determinado, entonces no
slo los contratos de adhesin corrientes, sitio que tambin otros
contratos, bastante numerosos, deberan ser excluidos del rgi-
men de derecho comn. As, las compras en los grandes alma-
cenes comerciales y en general en todos los establecimientos de
comercio donde no se admite el regateo. As, igualmente, `los
contratos que se forman intuitus res, pues son propuests, sin con-
- siderar la persona dd-destinatatio-dela~ a todos aquellos
__que podran estar de acuerdo en aceptar las condiciones del po-
licitante. Es evidente, en suma, que si una modificacin del de-
recho positivo puede convenir respecto a los contratos por
adhesin, no podra aplicarse indiscrimina.clamente, sin embar-
go, a todo tipo de convenciones. Hara falta deslindar cuestio-
nes de importancia. Esto no se ha conseguido.
Por otra parte, si se repara en la desigualdad del poder rte
goc:iador que corrientemente caracteriza a los contratos por
1-81 Llt rnanbra-cites en nota 178, p. 141 , -
ta :EiArirtyalx41~7araWmi~ide dejar cl fenmeno de la
adhesin fuera del mbito de los contratos, contribuy decididamente a la toma
de- ,:r' e.e Ir'.1e
ronsur~vease inf ra N" 30 y N 34).
156
AASIFICAGi()NES Y CA I ;ORiA.S Gt N RA( 71 I IAI
adhesin, se advierte que esta circunstancia se encuentra, con
mayor o menor amplitud, en todos los contrato'. .Salle de la M-ar-
nierre parece tener razn cuando afirma: "la definicin de una
institucin jurdica necesita el concurso de elementos extrema
damente precisos y estables; ahora bien, la nica, particularidad
del contnito de adhesin que puede justificar una -definicin,
es la prepondentncia de Lulo de los contniumtes sobre el otro;
pero si tal definicin puede bastar en el terreno econmico, re-
sulta insuficiente en el terreno jurdico, en razn de su impre-
cisin cuantitativa y en razn de que es antes que nada un
accidente eCOMSM/CQ".
En los anlisis del contrato de adhesin casi siempre se apunta a la fase
de la formacin del consentimiento. Peto sera tambin til Considerar la tase
del ctunplini iento del contrato, pues acontece, con cierta frecuencia, que en-
tonces la parte econmicamente ms dbil se cobra la 'revancha. Ilustrativo,
especialmente desde una perspectiva de sociologa jur4 isk.i. sera relacionar
la huelga con el "contrata de trabajo, y los comportarnietijus de los locatarios
a quienes se les impusieron las ci ..osukts de los contrato& cmtn se nata de
hacer dejacin de tos inmuebles arrendados.
En el caso de los seguros, por otro lado, la prctica demostrara que po-
cas veces las compaas se aprovechan de la letra chirla, las plizas, y que
los productores o agentes de seguros protegen no taitto . intereses de los t.
aseguradores, como los t. sus cuentes, es decir, los d
ti
e los , nudos, sirviendo
de este modo como un motor d un justo equilibrio etitrelas empresas y los
consumidores:187
Hasta hoy, slexcepcionalmente la jurisprudencia chilena
ha admitido la autonoma del contrato de adhesin, declarando con-
secuencias jurdicas particulares para l. Es as, por ejemplo, que
en un fallo indito de la Corte de Apelaciones de Valparaso,
pronunciado el 7 de diciembre de 1972 en. la causa."Seguros
Lloyd de Chile.con Na.viera P.S.N.C.", y recpor el aboga- hictado po , _
do integrante t'oil Mario Contrenis, se afirma que: "6" ... la Mi-

-.-
posicin que hace un contratante a otro, cuando ste no tiene
alternativa alguna para rechazar esa imposicin, como no sea
privarse de algo que l es necesario, constituye una negacin de
la libertad contractual y, por lo tanto, ha dejado de generarse la
186 L'v oluiion lechnique du cortina el ses consquences julidiques, tesis, Pars, 1930,
N' 16, p. 58.
187 Cfr. Jean Carhonnier, oh. cit. en nota 16, pp. 207 y 208.
157
siglo XX, los dbiles ha encontrado proteccin, en particular en su calidad de
LOS coNTkAros. [ARTE GENERAL
CI ASIFICACION ES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
norma convencional por voluntad de las partes y- ha- pasado a
ser unilateral, cuya validez puede ser discutida. y objetada: Ello
nos lleva a concluir que no es justo negar ni aceptar en forma
genrica las clusulas exonerativas o limitativas.de la responsa-
bilidad del naviero, sino que' debe ser juzgada cada una por: se-
parado y despus de examinar si ha existido o no libertad.de
las partes para establecerlas y si realmente ha quedado Someti-
do a su arbitrio acordarlas, o ello ha sido impuesto por uno de.
los contratantes, en cuyo cas se ha desvirtuado la esencia del con-
, trato que se pretenda celebrar. Confirma este criterio el artcu-
lo 229 del Cdigo de Comercio en lo que dice- relacin con el
transporte terrestre..." Consecuente con este criterio, la Corte r
chaza la excepcin del demandado de no ser responsable de la
prdida de la mercadera (excepcin fundada en que en e1 co-
nocimiento de embarque aparece que el naviero no responde del
contenido de los cajones cuyo transporte le fue encomendado).
El mismo fallo, sin embargo, admite que, en Chile, prima l-a
idea de que los contratos de adhesin son plenamente vlidos y
constituyen, al igual que los contratos de libre discusin, una ley'
para las partes. 188
Muy interesante es, con respecto a dicha autonoma-, la sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 2 de abril de
1992, confirmada en sede de protecein por la Excma. -Corte
Suprema, en especial el voto disidente del Ministro Sr. Milton
juica.189
' 88 A este ltimo respecto, el fallo de la Corte de Valparaso cita la sentencia
de la Corte Suprema -publicada en la Rev ista de Derecho y jurisprudencia, tomo 27,
2' parte, sec. 1", p. 724, la cual acept la plena validei de las clusulas eximentes
y Militantes de la responsabilidarken el contrato de fletamento. -
.
La doctrina contenida en el fallo del 7-12-1972 ha sido vivamente criticada
por Mario Alegra A. (en especial en los captulos IV y V de su interesante opsculo:
Nuev as Leyes o Nuev a Inierpmtaciif ri?, Asociacin Nacional de Armadores, Valpa-
raso, 1985), quien sostiene que el transporte de mercaderas bajo conocimiento
de embarque no es contrato de adhesin, pues.las clusulas no sonimpuestas por
tina parte a la otra, sino que estn preestableCidas para todos por las costumbres
mercantiles. En relacin con este enfoque y el anlisis de la venta CIF como un
conjunto de contratos vinculados en que no habra adhesin, es tambin perti-
nente la sentencia de 15-7-1985, pronunciada po la Corte de Valparaso en la causa
"Ca. de Seguros hm Kappes con Ca. Sudamericana de Vapores".
18 Cfr. Rev ista Fallos del Mes, N 402, p. 213.
158
Existen, por otro lado, reglas , de interpretacin contractual ,
gire son propias de los contratos por adhesin.' `'() Son las reglas
de la interpretacin contraa el redactor, y de la pref erencia de la clusu-
la manuscrita sbre la clusula impresa.,
- La facultad de redactar el contrato representa una ventaja
considerable para el oferente, ya que puede elegir las clusulas
de-la Convencin a su voluntad. Ahora bien, si en la interpreta-
cin-del contrato no debe tenerse en cuenta, directamente, el -
mayor poder del oferente, en cambio, su participacin prepon-
derante en el establecimiento del. texto contractual debe ser com-
pensada por lo que cabe llamar el riesgo de la redaccin. Como el
policitante ha dispuesto no slo de la iniciativa contractual, sino
que tambin de la facultad de forjar el tenor mismo de la con-
vencin, resulta lgico y equitativo hacerlo responsable por la
obscuridad o ambigedad de la convencin.
El privilegio de la redaccin es tanto ms significativo cuan-
to, adems de la posibilidad de dictar el texto contractual, el ofe-
rente diSpone, a menudo, de un personal calificado a su servicio, .
lq No han faltado los intentos de establecer un sistema de interpretacin par-
Ocular para los contratos de adhesin. En stos, el intrprete no debera buscar
la coman intencin de las partes, pues ella no ha existido sino para una o-dos
clusulas esenciales. No debera tampoco partir de la base de que el adherente,
por su aceptacin, ha admitido todo el contenido de la oferta, cualquiera que sea,
.que si as fuera se confiara a los policitantes un poder que los conducira, con
frecuencia, a los peores excesos. Por ltimo, la solucin no parece tampoco en-
contrarse en la concesin al juez de una gran libertad de interpretacin que po-
dra conducir a la anarqua jurdica: sera temible que ciertos intrpretes dieran
sistemticamente la razn a los adherentes. Cmo superar el obstculo? Distin-
guiendo en los contratos de adhesin entre clusulas principales y clusulas accesorias. De-
reux dice al respecto: "Generalmente ambas partes aceptan a sabiendas y
libremente las clusulas esenciales. En cuanto a las otras, el adherente conoce o
comprende mal su - tenor, y el alcance que ellas puedan tener si se las toma a la
letra... Por ende, las clusulas accesorias no deben producir efecto jurdico con-
tra el adherente, salvo si tienen por resultado precisar o completar las clusulas
isi esencales, pero no s llegan a metamorfosear subrepticiamente la esencia del con-
trato. No han sido aceptadas por el adherente sino con esta restriccin tcita. Ad-
mitir que una estipulacin presentada al pblico corno accesoria pueda, en amplia
medida, transformar en ilusorio el acto concluido, importara violar, a la vez, una
verdadera condicin tcita del contrato y el principio del respeto a la buena fe"
(ob. cit. en nota 182, p. 527). Esta doctrina no ha tenido xito, lo que se ha debi-
do, especialmente, a las dificultades que presenta la distincin en los contratos
entr clusulas esenciales y clusulas accesorias e incluso a la arbitrariedad que
tal distincin puede entraar.
1.59
1.0S CONTRATOS. l'ARTE GENERAL
CLASIFICACIONES-Y ( AFEA ;ORAS CON"! kAG 1 . 1.1A 1.ES
personal que debera .permitirle proponer al 'cocontratante fr-
mulas desprovistas de obscuridad. Por tanto, si'la frmula no es
::.clara y precisa, `.`nos encontramos frente a un contratante cuya
buena fe est sujeta a duda y, por otra parte, frente a un acep.
tante que slo ha podido entender la clusula ambigua en el sert.
tido que le resulta ms favorable; si el punto litigioso est reglado
por loS usos comerciales, es a ellos a los que ser necesario tefe-
- rirse, pero, en su defecto, es justo hacer soportar al oferente los
efectos de su mala fe o de su falta de cuiclado".19/
El artculo 1566 inciso 2 del Cdigo Civil establece la regla
. de la interpretacin del contrato de adhesin contra el redac-
tor: "Pero, las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o
dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se in-
terpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga
de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella".'92
Varias veces los tribunales nacionales han hecho aplicacin de
esta regla, 1 93 que Andrs Bello incluy en el Cdigo chileno a
pesar que no figuraba ni figura hoy en el Cdigo Civil francs
de 1804, ni en los tpicos interpretativos formulados por Dornat
y Pothier.
Cuando todava en el mundo no se conoca siquiera la ex-
presin contrato de adhesin, el Cdigo de Bello consagr la
mejor de las reglas de hermenutica para combatirlo: la conven-
cin dictada o redactada por la parte que tiene la sartn por el
del artculo 1566-2 no pone fin a todos, los inconvenientes de los
contratos por adhesin, ya que por un lado los conflictos no
siempre se dirimen en sede de interpretacin, y, por el otro, tr-
tase de una regla de ltima alternativa, slo aplicable si no se
logra dilucidar el problema mediante las dems reglas de inter-
pretacin. Con todo, suministra indudablemente a. lOs senten-
ciadoreS una poderosa herramienta para atenuar los-abusos (le
la adhesin contractual.
Respecto a la 'regla de la preferencia de la clusula man t ts-
crita sobre la clusula prerredactada (generalmente impresa),
aunque no se encuentra directamente establecida en el Cdigo
Civil,ella resulta o se deriva del artculo 1560. "-'
Lo ms frecuente es que el contrato de adhesin se perfec-
,cione por la aceptacin de tina frmula clich, previamente re-
dactada, en la que se encuentran todas las clusulas que el
oferente' ha querido introducir. Puede ocurrir, sin embargos que
al momento de la conclusin de la convencin los contratantes
introduzcan una nueva clusula que modifique O- que incluso
derogue alguna de las disposiciones previamente redactadas. Si
no tienen el cuidado de suprimir de la frmula clich, por lo
general impresa, la clusula que es contradicha por la nueva es-
tipulacin, habitualmente manuscriuleurgir un conflicto, una
oposicin entre la clusula impresa y 11 clusula manuscrita.
Tratndose de un contrato ordinat;io. de libre discusin, el
intrprete .debe 'procurar conciliar las disposiciones contradic-
torias de la convencin.'" Tratndose de un contrato por adhe-
sin, la solucin es, en cambio, diveri" Como el principio del
respeto de la voluntad comn es enle la viga maestra de la
45
funcin interpretativa, resulta natural dar preferencia a la clth
sula manuscrita por sobre la clusula redactada previamente e
impresa-en-el-for-1~ aqulla-debe considerarse la genuina
expresin de la voluntad comn, ya que se introduce en el tex-
to contractual en el momento mismo de su conclusin y gene-
ralmente de puo y letra de las partes; la clusula manuscrita
deroga, pues, a la clusula establecida anticipadamente en el tex-
to clich. Este resultado se explica, sobre todo, porque la situa-
cin concreta tiene que quedar mejor reglamentada por una
191 Salte de lablarnierre, ob. cit. en nota 186, N" 60.
13 2 Uta -regla sebalbten-la actualidad ennumeroso6 Cdigos, v. gr., en el C6-
--'- ,
-art,1-44W-del Cocrtgo Cita-peruano,
promulgado en 1984. Pero cuando Andrs Bello la incluy en nuestro Cdigo eta
.
ctertarttente una novedad.
..
I " El artculo 17-2 de la Ley N' 19.496, de 1997, sobre derechos de los con-
sumidotes, prescribe: En los contratos impresos en formularios prevalecern las
clusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompati-
bles entre s.
19^ As: resulta del artculo 1564-1 dei Cdigo Civil, que regula la regla de in-
terpretacin denominada de la armona de las clusulas contractuales, y que en ma-
teria de interpretacin de la ley tiene su equivalente en el artculo 22-1 del Cdigo.
Pivik tomo I
2 cdicion, art. 1566, N. 2 y N 3.
160 161
LOS CONTRATOS. PARTE. GENERAL
clusula discutida que por una clusula abstracta, forjada a m'o-
ri, en el aire.196
30. SOLUCIONES A LOS INCONVENIENTES
DE LA ADHESIN
El problema del contrato por adhesin consiste en que el con-
tratante ms poderoso aveces impone clusulas abusivas al adhe-
rente. El fuerte explota al dbil, a travs de la dictacin del texto
del contrato en su exclusivo beneficio.
Diversos mecanismos, soluciones o remedios jurdicos han
ido apareciendo durante el presente siglo, los que, en determi-
nados mbitos, han eliminado o morigerado los excesos de los;
contratos por adhesin.
a) En los casos marcados de abusos de los oferentes, v. gr.,
en los contratos individuales de trabajo, en los arrendamientos,
en los contratos de edicin, el legislador ha intervenido regla-
mentando imperativ amente las clusulas ms relevantes de estos
contratos, cautelando as los intereses de los dbiles. En los ejem-
plos, protegiendo a los asalariados, a los arrendatarios y a los es-
critores. La intervencin del legislador es tanto ms fructfera
cuanto en lugar de reprimir, en ciertos casos .y a posteriori, los
abusos de quien dicta la convencin como ocurre con cualquier
solucin jurisprudencial permite anticiparse a la adhesin, evi-
tndola de manera general respecto a todos los casos de con-
clusin de la especie de contrato que el legislador reglamenta
Esta intervencin del legislador, que ha dado a luz el llamado
contrato dirigido, era indispensable.
El contrato dirigido no siempre, sin embargo, es fruto exclusi-
vo ce consideraciones de orden pblico social, o sea, del deseo
de brindar proteccin legal a los ms dbiles. En otras ocasio-
nes, ya no como una solucin a los abusos de la adhesin, el con-
trato dirigido responde al propsito del legislador de manipular
196 La regla de la preferencia de la clusula manuscrita sobre la clusula pre-
establecida en el formulario del contrato por adhesin figura en el -art. 1400 . del
Cdigo peruano del ao 1984.
162
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
los intercambios de bienes y de servicios, es decir, que viene de-
terminado por consideraciones de orden pblico econmico o
de direccin. O bien, el contrato dirigido responde a razones
mixtas. Sera sta la situacin de la legislacin chilena sobre
operaciones de crdito de dinero? 197 En unos y en otros casos,
el contrato dirigido implica una ruptura del principio de la li-
bertad contractual, el cual ser objeto de ulterior estudio.'98
En las situaciones subsanadas por el legislador por medio de
la transformacin de los contratos de adhesin en contratos di-
rigidos o reglamentados imperativamente, la contratacin deja
de ser la imposicin de la voluntad de una de las partes. Tanto
el oferente como el aceptante, en el contrato dirigido, consien-
ten en vincularse por un marco legal preestablecido. De esta
manera, los contratos de adhesin ms caractersticos han sido
sometidos a un estatuto de orden pblico que, previendo la pro-
teccin del contratante ms dbil, atribuye carcter obligatorio
a ciertas clusulas, o prohibe otras. Como lo ha dicho el profe-
sor Flour, la imposibilidad- de discutir el texto contractual sub-
siste, pero no tiene en absoluto el mismo sentido. "Una de las
partes ya no adhiere a un estatuto impuesto en el hecho por la otra, en
su ex clusiv o inters. A mbas partes adhieren a un estatuto impuesto en
derecho por la- autoridad pblica, guardiana del inters general y
conciliadora de los intereses particulares.199
El fenmeno de la adhesin, que subyugaba en ciertos ca-
sos violentamente a los trabajadores, y, en general, a los parti-
culares carentes de poder negociador, ha quedado as reducido
197 Nos referimos al Decreto Ley N 455, de 1974, y a la Ley N 18.010, de
1981, que lo sustituy, La Ley N 18.010 reglamenta imperativamente las opera-
ciones de crdito de dinero, por ejemplo, limitando el inters convencional mxi-
,
mo, el que solo podr pactarse en dinero; exigiendo que consten por escrito las
estipulaciones concernientes a los intereses, etc. Podra pensarse que esta legisla-
cin slo preferentemente responde a metas econmicas; de modo que habra
tambin procurado proteger a los prestatarios, consumidores de crdito, especial-
mente de crdito de origen bancario. Pero la total ausencia de historia fidedigna
del establecimiento de estos importantes cuerpos normativos, los que incluso ca-
recen de exposicin de motivos, impide tener certeza respecto a su espritu o in-
tencin.
198 Cfr., inf ra N" 44.
199 Jacques Flour et Jean-Luc Aubert, Droit Civ il. Les Obligativ os, vol. 1, Ed. Ar-
mand Colin, Pars, 1975, N 187.
163
Las CONTRATOS. PARTE GENERAL
a lmites bastante ms estrechos. El particular est ahoraprote-
gido por una reglamentacin de orden pblico, de origen le-
gal, dictada precisamen te para poner coto-a la. arb' ut-2vri-ecW-del
poder privado. As se ha resuelto, en parte,.el problema del Con-
trato por adhesin.
Adhiriendo al estatuto legal, el aceptante sabe ahora lo que
le espera, y no tiene que temer ni trampas inopinadas ni clu-
sulas leoninas en la declaracin contractual. Esta ventaja com-
pensa con largueza la prdida de libertad en la eleccin de las
clusulas del contrato. La libertad contractual, corolario de la
autonoma de la voluntad, tiende as a desaparecer; es que, en
verdad, "en las nuevas circunstancias en que la-vida nos zambu-;
lle, sentimos por experiencia que la fuente del derecho contrac-
tual no es tanto la voluntad subjetiva de los particulares como
la ley en s misma. Nos hemos equivocado al pensar que el de-
recho privado fuese el reino de las voluntades individuales. Por
encima de ellas percibimos la soberana del derecho social, el
predominio de la ley".
200-201
Entre las dems soluciones posibles a los abusos de la adhe-
sin, cabe destacar:
b) La homologacin por el poder pblico de los modelos
de contratos estandarizados que se van a ofrecer despus a los
consumidores. Todo contrato redactado e impreso de antema-
rio, para ser propuesto a ros adherentes, previamente debera
someterse al control y a la autorizacin de una determinada en-
tidad, la que se preocupara, justamente, de tutelar los intere-
ses de los futuros aceptantes. Existen algunos ejemplos de
homologacin en nuestro pas, 202 pero no una norma general.
200 Michel Villey, "Essor et dcadence du volontarisme juridique", en A rchiv es
de Philosophie du Droit, 1957, p. 95.
101 Estas explicaciones sobre el contrato dirigido se complementan un poco
ms abajo, en el N 32.
202
N" 18.660, establece entre las atribuciones y obligaciones de la Superintendencia
de Valores y Seguros: Mantener un registro de uso pblico de los modelos de los
textos de Ias plizas y de sus modificaciones, no pudiendo las entidades asegura-
doras contratar con modelos que no hubieran sido previamente autorizados pot
la Superintendencia. Una aplicacin prctica de esta atribucin puede _examinar
se en el Diario Oficial del 7 de jimio de 1985, en cti_1 pgina _3 se publica _un
164
(;1 mc AC.ION Es C.ATEG()RMS coNTRAc r JAI ys
En materia de contratos-de consumo, se presume que las
clusulasse encuentran ajustadas a la buena fe si las convencio-
nes fueron previamente-aurtorizadas por un rgano administra-
Colo en uso de sus facuItades.92
En el Congreso de Derecho Comparado que tuvo lug-ar en
Berln, en septiembre de 1967, se aprob la ponencia sobre ho-
mologacin o control del contenido de las condiciones genera-
les de la contratacin, vigente en Israel en la ley sobre los
con tratos estan darizados.23
c) La generalizacin de los contratos tipo bilaterales es otra al-
ternativa interesante. Segn se examinar lue
tratos tipo bilaterales, celebrados por 'grupos con intereses
antagnicos. Estos contratos colectivos sirven para compot ler o
subsanar las dificultades entre ambas partes o grupos opuestos:
El texto que se aprueba, de comn acuerdo, sej despus em-
plead en la celebracin de numerosos contratos individuales,
los que se calcarn sobre el ,modelo preestablcid: Por ejem-
plo; a fin de fijar las condiciones de la contratacin masiv a'-' ( )5 de los
seguros voluntarios contra riesgos inhetentes a la conduccin
modelo de pliza de seguro obligatorio para vehculos motorizados. Ver tambin
Wsenwrxciade la Corte de Waciones de Santiago, del 7 de mayo de 1996, que
desestim un recurso de ilegalidad del Consorcio Nacional de Seguros S.A. en
contra de la predicha Superintendencia. El recurso de queja N" 1904-96 fue re-
chazado por la Corte Suprema. Como se indic en la primera edicin de este li-
bro, en otros campos, como el de los contratos que las sociedades de fondos
mutuos ofrecen suscribir al pblico, tambin hay manifestaciones especficas de
homologacin de modelos de contratos.
-
25 Respecto a condiciones generales de la contratacin masiva, cfr. Manuel
Carda Amigo,. "Sobre 1ariaturaleza_juddica de las condiciones generales de los
contratos", en Rev ista de Derecho Privado, Madrid, septiembre 1965, pp. 701-734. Luis
Humberto Clavera, "La predisposicin del contenido contractual", en Rev ista de
1979ppA567-687 L1 umdiz ;inti grarrali di ron-.
trono, obra colectiva, GiutTr, Miln, vol. 1, ao 1979; vol. 2, ao 1981,
165
go;2" existen con-
202 b6 Artculo 16 letra g) de la Ley N 19.496, agregado por el artculo nico
N" 5 de la Ley N 19.955. Esta ltima en el Diario Oficial del 14 de julio de 2004.
23 Cfr. Rev ista de Derecho Priv ado, Madrid, marzo 1969, p. 226. El nuevo Cdi-
go Civil del Per, refirindose a las condiciones generales de la contratacin
(arts. 1392 y s.), contempla su homologacin por la autoridad administrativa.
.( /ti :()NTRAI ()ti. PAR IV:ENI . .IZAL. .
de vehculos motorizados, los automovilistas chilenos podran
agruparse y negociar con las compaas aseguradoras una pli-
za tipo, que despus se empleara en miles de seguros individua-
les. Cada uno de stos no sera un contrato de adhesin, pues
el asegurado Ixi ti(ipO, directa o indirectamente, durante la fase
previa del contrato tipo bilateral, en el establecimiento de las
clusulas del seguro. Si se fbmenta la celebracin de contratos
colectivos entre grupos que en principio tienen intereses opues
tos, se estn previniendo los inconvenientes de la adhesin. Todo
lo cual es mera aplicacin del adagio "la unin hace la fuerza".
.d) En el Derecho Comparado, a partir del BGB (Cdigo Ci-
vil alemn de 1900), viene abrindose camino una nuev a concep-
cin de la lesin enorme, la cual evidentemente permite desterrar
los casos ostensibles de abusos del oferente sobre el adherente.
Frente a una concepcin restringida, como la chilena, que
slo admite la len enorme en los pocos casos particulares que
el leg-islador ha sealado de antemano, los cuales se dimensio-
nan rgidamente, pues el ordenamiento repudia nicamente la
lesin ultradimidium, en cambio, el artculo 138 del BGB declara
nulo cualquier acto jurdico por el cual alguien, explotando la
necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene para s
-o para un tercero, a cambio'de una prestacin, ventajas patrimo-
niales que se hallen en desproporcin chocante con el valor de
clic ha prestacin. Esta concepcin amplia de la lesin, que tipifi
ci el vicio de un modo genrico, aplicable respecto a todos los
actos jurdicos en que haya explotacin del cocontratante, pre-
supone una slida confianza ciudadana venlos jueces, quienes asu
men su pape] de eensoiT S, revestidos del poder discrecional que
con frecuencia es indispensable para administrar justicia.
Siguiendo el derrotero abierto por el Cdigo Civil alemn,
el nuevo Cdigo Civil italiano, de 1942, tambin ha admitido de
un modo general la procedencia de la lesin, aunque mante-
niendo, eso s, un criterio cuantitativo segn,el cual la lesin que
reprueba el Derecho es unicamente la que excede a-la mitad
(lel valor de la prestacin ejecutada o prometida por la parte
(bu-vindicada. Dice el artculo 1448-1 del Cdigo Civil italiano:
"Accin general de rescisin por lesin. Si hubiese despropor-
cin entre la prestacin de una de las partes y la de la otra y la
166
C1 AS11, 1( :ACI()NES Y CAFF.GORiAS ( 1NTIZA(CI1 ALES
desproporcin dependiese del estado de necesidad de una (le
ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la
parte damnificada podr demandar la rescisin del contrato".206
La inhibitoria es un instrumento que combina el control
administrativo, v. gr., del ombudsman, con el control judicial, y que
puede desembocar en la prohibicin de determinadas clusu-
las de futuros contratos que se celebrarn masivamente. Rige,
por ejemplo, en Suecia y en Alemania.207
Otra solucin a la adhesin es susceptible de obtenerse
a travs de la actividad de los organismos antimonopolio o de-
fensores de la transparencia, libertad y lealtad del mercado. So-
bre el particular, un buen ejemplo chileno se encuentra en el
dictamen N 942-406, del 19 de julio de 1995, pronunciado por
la unanimidad de la ex Comisin Preventiva Central de la Li-
bre Competencia, el cual impidi las clusulas de un contrato
de f ranchising en las que habra podido existir "abuso de posi-
cin dominante". De lo argumentado, y de la remisin de la Co-
misin a otros dictmenes y resoluciones de los antiguos rganos
establecidos por el Decreto Ley N 211, se colige una clara cen-
sura a las clusulas contractuales unilateralmente impuestas, que
establecen derechos para una sola de las partes, por ejemplo a
ponerle trmino anticipado a la convencin.207
bis
g) Ineficacia de las clusulas abusivas en los contratos de
adhesin. Es la situacin vigente en Chile en los mbitos de los
26 Esta concepcin amplia de la lesin se incorpor al Cdigo Civil argenti-
no con la reforma de la Ley N" 17.711 del ao 1968. Ahora el artculo 954 del
Cdigo del pas trasandino establece: "Tambin podr demandarse la nulidad o
la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la ne-
cesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ven-
taja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume,
salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable despro-
porcin de las prestaciones...". El nuevo Cdigo peruano de 1984 tambin ha con-
sagrado la concepcin amplia de la lesin (arts. 1447 y s.).
27 Cfr. A. Bellelli, en el vol. 2 de la obra Condizioni Generali di Coral-atto, Gitiffr,
Miln, 1981, pp. 301 y s.
207 El nuevo texto del Decreto Ley N" 211, sobre proteccin de la libre com-
petencia, fue fijado por el DEL N 1 (Diario Oficial del 7 de marzo de 2005). Los
arts. 5" y ss. conciernen al Nuevo Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
167
cLASIFICACIONES y. CAII.:GORAS :ONTRACH tA I. ES
artculos 16 y 17 de la Ley N 19.496 (sobre proteccin de los
consumidores), y del artculo 1131 del Cdigo de Comercio.
31. CONTRATOS PREPARATORIOS
Y CONTRATOS DEFINITIVOS"
Contrato preparatorio o preliminar o pactum de andrahendo es
aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro cele-
brarn otro contrato que por ahora ellas no pueden concluir o
que est sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. El
Tribunal Supremo de Espaa expres, en sentencia del 23 de abril
de 1957, que el precontrato es una convencin por la cual dos o
ms personas se comprometen a realizar en tiempo futuro un de-
terminado contrato, que en el momento de celebrar esa conven-
cin no quieren o no pueden celebrar como definitivo." bis
Contrato definitivo es el que se celebra cumpliendo con la
obligacin generada por el contrato preparatorio. Esta obligacin
de hacer, precisamente consiste en extender o suscribir, dentro de
un plazo y/o si se cumple una condicin, el contrato futuro.
El carcter futuro del contrato definitivo explica o confiere
sentido al contrato preparatorio. Como el resultado econmico que
las partes aspiran a lograr no es susceptible de alcanzarse de in-
mediato, sea por obstculos legales, financieros o de otra natu-
raleza, ellas se vinculan jurdicamente desde ya, a travs de un
contrato preparatorio, obligndose a celebrar despus el con-
trato definitivo que satisfar sus aspiraciones, una vez subsana-
do el o los obstculos actuales.
A va de ejemplos, pueden ser obstculos que impiden cele-
brar inmediatamente la compraventa de un determinado inmue-
ble, los siguientes: En el plano f inanciero, el que quien desea
2 0 8 Sobre esta clasificacin, cfr. Fernando Fueyo Laneri, Derecho Civ il, tomo 5,
vol. 11-1 y vol. 11-2, segunda edicin, Santiago, 1964. Del mismo autor, su artculo
"Doctrina general de los contratos preparatorios", en el libro El Cdigo Civ il Perita-.
no y el Sistema Jurdico Latinoamericano, Editorial Cultural Cuzco, 1986, pp. 387 y s.
2 0 81
Sobre actos precontractuales y contratos preparatorios, cfr. el libro Et-
tudios sobre Ref ormas al Cdigo Civ il y Cdigo de Comercio, Editorial Jurdica de Chile,
1999, pp. 245 a 316, con los comentarios de los profesores lvaro Puelma, Rafael
Gmez y Hugo Rosende.
168
comprar no haya todava reunido el dinero suficiente para com-
pletar el precio que la contraparte le exige al contado; o que el
Banco que financiar la operacin de compraventa, con mutuo
hipotecario, todava no haya aprobado oficialmente el negocio.
En el plano legal, si ha fallecido hace poco quien iba a vender,
de consuno sus herederos no pueden disponer del inmueble
mientras no se haya inscrito la posesin efectiva de la herencia
y mientras no se haya inscrito el bien raz en el Registro de Pro-
piedad del Conservador de Bienes Races correspondiente, todo
segn los Nos 1 y 2 del artculo 688 del Cdigo Civil. La ins-
cripcin del decreto judicial que concede la posesin efectiva
presupone pagar o asegurar el pago de los impuestos a las asig-
naciones por causa de muerte. Todo lo cual requiere tiempo y
supone gastos. Seran tambin obstculos legales, que, tratndose
de la enajenacin de inmuebles de un incapaz, estuviere toda-
va pendiente el necesario cumplimiento previ de formalida-
des habilitantes, como la obtencin de la autorizacin judicial
exigida en ciertos casos por el legislador. O bien, que, estando
temporalmente en el extranjero una de las partes, su mandata-
rio nicamente tenga poder para celebrar un contrato de pro-
mesa, no as la Compraventa definitiva.
Ante impedimentos como los anteriores, y a flth de evitar que
se escape el negocio deseado, los futuros vendedor y comprador
pueden amarrar h operacin celebrando un contrato preparato-
rio: un contrato de promesa de compraventa o un contrato de
opcin, que supeditar a un plazo la conclusin de la compra-
venta definitiva. Si ellos tienen dudas respecto a la factibilidad
del contrato definitivo, v. gr., temen que a lo mejor no se consi-
ga el indispensable financiamiento o que etjuez niegue la auto-
rizacin correspondiente, entonces se supeditar la celebracin
del contrato definitivo al cumplimiento de una condicin, que
se especificar con claridad, sealndose, en estas ltimas hip-
tesis, que la compraventa prometida exclusivamente tendr lu-
gar si el Banco concede el prstamo o si el juez autoriza.
El ms caracterstico, importante y frecuente de los contra-
tos preparatorios es el contrato de promesa de celebrar tm con-
trato, al que se refiere el artculo 1554 del Cdigo Civil. Su
estudio en particular no corresponde al pian de este libro. Con
frecuencia el contrato de promesa es una promesa de compra-
169
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
venta, pero nada impide celebrar contratos de promesa de arren-
damiento, de promesa de mutuo, de promesa de transaccin,
etc:208 tei
Tambin es, indiscutiblemente, contrato preparatorio
el contrato de opcin.29
En cambio, a la sazn no est claro el carcter de contrato
preparatorio de varias convenciones, como el corretaje o media-
cin; 21 la clusula ~promisoria, que a menudo se analiza
corno un contrato de promesa de compromiso; 211 el pacto de
retroventa, que tambin se ha presentado como. contrato pre-
paratorio, aunque creemos que se trata de una venta bajo con-
dicin resolutoria ordinaria; el contrato d apertura de crdito
o de lnea de crdito, etc. Incluso los contratos de mandato y
de suministro con algtina frecuencia han sido incluidos dentro
de los precontratos. Lo que parece equivocado. Sobre el con-
tulla) de prelacin puede examinarse lo expuesto por Francisco ,
Saavedra Galleguillos.2"
208
Sobre jurisprudencia de i la. Corte Suprema del ao 2003, en materia de
con tratos de promesa, cfr. I Rev ista de Derecho, Universidad Adolfo Ibez (2004)
pp. 57 y ss.
2" Segn definicin del profesor Fueyo, el contrato de opcin "es un contra-
to preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que for-
mula una de las partes, de tnanera temporal, irrevocable y completa, en favor de
la otra, que de momento se limita a admitirla, reservndose libremente la factil-
Gut de acepta a". La opcin de compra, para el arrendatario o usuario de la cosa,
c s tpica en el contrato de leasing. Munbin es bastante frecuente en los charters
martimos o an-endamientos de naves.
210 Vanse suprct N 21 y nota 125.
211 Durante largo tiempo se sostuvo que la diferencia entre el compromiso y
la clusula compromisoria resida en el carcter actual o f uturo, respectivamente,
de la contienda que las panel sometan a arbitraje, sustrayndola del conocimiento
de la justicia ordinaria. Hoy parecera claro que la diferencia no est all, sino
que exclusivamente en la circunstancia de que la persona del juez rbitro sea de-
terminada o indeterminada. En la clusula compromisoria se somete un litigio,
actual o eventual, a la jurisdiccin arbitral sin designarse todava el rbitro; mien-
tras que en el compromiso se somete un litigio, tambin actual o futuro, a la de-
cisin -de un determinado rbitro, de modo que si ste no puede o no quiere
aceptar el cargo, caduca el arbitraje, debiendo conocer del pleito el tribunal or-
dinario que sea competente segn las reglas generales. Cfr., el fallo recad en la
causa "Sociedad Saa, Vial y Ca con Cemento Meln", publicado, con nota de Pa- -
tricio Aylwin, en Rev ista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 44, seccin 2, pp. 33 y s.
211 Ob. cit en nota 170, p. 308.
170
CAPTULO TERCERO
CATEGORAS CONTRACTUALES
32. EL CONTRATO DIRIGIDO
Al examinar los diversos remedios que han surgido para atenuar
o eliminar los abusos de la adhesin, hubo ocasin para un an-
lisis del contrato dirigido, 212 al cual nos remitimos.
Al contrato dirigido tambin se le conoce como contrato
normado o dictado por el legislador. Los artculos de los cdi-
gos, en materia de contratos, casi siempre son supletivos o su-
pletorios de la voluntad de las partes. O sea, que se aplican slo
en el silencio de los contratantes. Tratndose de los contratos
dirigidos, por el contrario, la reglamentacin legal asume carc-
ter imperativo, sin que las partes puedan alterar, en el contrato
particular que celebran, lo estatuido de manera general y anti-
cipada por el, legislador, sea en materia de contenido o efectos
de la- convencin, sea en materia de persona con la cual se ha
de celebrar el contrato.
La direccin de los contratos por el legislador es un fen-
meno no anterior al siglo veinte. Se inicia en Europa, a partir
de 1900, en materia de contratos individuales de trabajo, como
una manera de proteger los intereses de los asalariados. Los de-
rechos concedidos por las leyes laborales a los trabajadores han
pasado a ser irrenunciables, de manera que en los contratos in-
dividuales carecen de validez las clusulas que restringen los be-
neficios que la ley les ha reconocido.
212 Vase supra N 30, letra a).
171
ASIFICACI ONES 1:ATEGORAS CONTRACTUALES

En la actualidad se comprueba la presencia de los contratos

dirigidos bajo todas las banderas y bajo todos los signos ideol-
gicos. En Chile se advierte la proliferacin de la intervencin
del legislador, lijando heternomamente el contenido de diver-
sos contratos, tanto bajo el rgimen socialista de los aos 1970
al 1973, cuanto bajo el rgimen militar y/Os ulteriores gobier-
nos democrticos.
Veamos algunos ejemplos de contratos dirigidos. El contrato de edicin
(le los escritores y el contrato ele representacin de los actores fueron regla-
mentados por la Ley N" 17.336 del ao 1970, sobre propiedad intelectual. El
Decreto Ley N" 600 y el DEL 523, este ltimo de 1993, sobre Estatuto de la
inversin extranjera en Chile, dirigieron los contratos de inversin extranje-
ra que deben suscribir los capitalistas forneos que deseen acogerse a las fran-
quicias que el Estatuto les dispensa. El Decreto Ley N 1.057, sobre
enajenacin de bienes del Fisco y de empresas del sector pblico, que no sean
indispensables para el cumplimiento de los fines ele las respectivas institucio-
nes, dirigi los correspondientes contratos de compraventa, estableciendo tia
inters anual muy elevado, que debe pagarse por los saldos de precio pen-
dientes, aunque en el contrato no se estipulen intereses. El Decreto Ley N" L089,
de 1975 (cuyo texto refundido se public en el Diario Oficial del 30 de mar-
zo de 1987), de importancia para las prospecciones petrolferas, dirigi los
contratos de operacin petrolera, sealando imperativamente una serie de
obligaciones para los contratistas, v. gr., deban proporcionar la totalidad de
los capitales, tecnologa y personal, entregar a ENAP la totalidad de los hi-
drocarburos e informacin tcnica, econmica, mineralgica e hidrolgica
obtenidos, cumplir ininterrumpidamente el programa de explOtacin de la
totalidad del rea territorial que indique el contrato, etc. El Decreto Ley
N 1.557, de 1976, reglament los contratos de operacin de materiales at-
micos naturales. La Ley N" 18.010, de 1981, dirige las operaciones de crdito
de dinero, definidas como "aqullas por las cuales una de las partes entrega
o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un mo-
mento distinto de aquel en que se celebra la convencin", en particular en
sus artculos 3, 5", 6 inciso final, 8, 11, 14. La Ley N 18.175, de 1982, so-
bre Quiebras, dirige, en sus artculos 103 y 104, no tocados por la Ley
N 20.004, en Diario Oficial del 8 marzo 2005, el contrato de mandato que
confiere el fallido o algn acreedor a un tercero para asistir y participar en
las Juntas de Acreedores.
IP: 1":-
martimo. Definido por el art. 974 del Cdigo de Comercio, su carcter de
convencin generalmente regulada de modo imperativo por el legislador de-
riva, en especial, de los artculos 929 y 1039 del mismo Cdigo.
Tambin la Administracin, a veces con prescindencia de textos legales
que la autoricen, y con frecuencia sin que sus normas fuesen acatadas, sola
reglamentar imperativamente contratos en que ella no era parte. Ejemplos:
172
Resolucin N" 3 de Dirinco (en Diitrio Oficial del 5-1-1974) dirige los contra-
tos de reparacin d vehculos motorizados. Decreto Reglamentario N" 192,
del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin (en Diario Oficial del
141975), dirige los contratos ele prestacin de servicios de las agencias de
viajes a sus clientes, en los que debern estipularse las clusulas que seala.
Decreto Reglamentario N" 80, del mismo Ministerio antes sealado- (en Dia-
rio Oficial del 1-2-1975), dirige los contratos sobre cosechas ele trigo. No slo
la compraventa, tambin los contratos de bodegaje o depsito del trigo y de
acarreo del producto. Se establecen los precios de venta segn calidades del
trigo, fijndose bonificaciones y castigos. Decreto N 37, del Ministerio de Agri-
cultura (en Diario Oficial del 5-4-1976), reglamenta la extraccin, transpor-
te, industrializacin, exportacin y comercializacin, en general, de las algas,
sometiendo los respectivos contratos a autorizaciones previas imperativas.
Mas no siempre el direccionismo contractual por los poderes
pblicos se manifiesta en la predeterminacin imperativa del con-
tenido o clusulas que fijan los efectos de las convenciones. Hay
otros casos en que lo que se impone es la persona del cocontratante. Es
caracterstica, en este plano, la obligacin que se fija al arrenda-
dor de un predio rstico, que decide enajenarlo, de ofrecerlo en
venta, en primer lugar, al arrendatario o colono. Este goza, en vir-
tud de su normal atadura con la tierra, de un derecho de com-
pra preferente del predio. Es lo que ocurre eb muchos pases
extranjeros. En Chile fue as durante la vigencia de la ley sobre
arrendamientos rsticos del ao 1968, derogada en 1975.
Hiptesis hoy vigentes en Chile, de ausencia de libertad para
elegir la contraparte, las encontramos, por ejemplo, en el artcu-
lo 25 de la Ley N 18.046, sobre sociedades annimas; y en el
artculo 10 de la Ley N 18.248 (nuevo Cdigo de Minera). Por
el primero se establece, en favor de los accionistas de las socie-
dades annimas, el derecho de compra preferente de las nue-
vas acciones que se emitan. Por el segundo, el Estado tiene un
derecho de compra preferente respecto de los minerales en que
haya presencia de torio y uranio, ambos elementos radiactivos.2"
213 El consumidor carece del derecho a elegir la contraparte en todos los con-
tratos, especialmente de suministro o de compraventa, que celebre con titulares
de monopolios de hecho o de derecho. Por otra parte, en el mbito de las sucesi-
vas leyes chilenas sobre fomento de la marina mercante, en la medida en que se
establecen reserv as de carga parados trficos internacionales, los cargadores ven dis-
minuida o eliminada su libertad pala escoger el naviero o armador. La ausencia
de libertad para elegir al cocontratante a veces no deriva de la ley, sino que de
173
_t
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
1.0S ( X >NTRATOS. PARTE GENERAL.
Si se examina el problema del contrato dirigido, no de un
modo general sino que contrato por contrato, no es difcil de-
tectar las diversas orientaciones de la legislacin, segn sean las
ideologas imperantes. Por ejemplo, en materia de arrendamien-
tos urbanos, si bien el direccionismo perdura en varios aspectos
en la actual Ley N" 18.101 ; 2 11 es mucho menor que bajo el im-
perio de la derogada Ley N 11.622, la cual, en especial luego
de las modificaciones que le introdujera la Ley N"17.600, del
ao 1972, era sumamente favorable ,a los intereses de los arren-
datarios. De este modo, segn los detractores de la Ley
N" 11.622, se desincentivaron las inversiones inmobiliarias y la
actividad de la construccin, pues a las personas pudientes dej
de atraerles adquirir bienes races destinados a la obtencin de
reni_as. Lo ocurrido con la industria de la construccin, despus
de la vigencia (le la Ley N 18.101, demostrara lo contrario. Cla-
ro que no hay duda que es harto difcil encontrar el punto de
equilibrio entre la proteccin que merecen los arrendatarios, a
quienes no es justo colocarlos en la calle al menor incumplimien-
to de sus obligaciones contractuales, y el debido respeto del de-
recho de propiedad inmobiliaria de los arrendadores. Este es un
problema o tensin permanente, con el cual se enfrenta todo
direccionismo contractual en el mbito de los arrendarnientos.
Y no slo en los urbanos, sino que tambin en la locacin de
predios rsticos. En este ltimo aspecto, la actual legislacin,
configurada por el Decreto Ley N 993, de 1975, modificado por
el Decreto Ley N" 2.567, de 1979, es muy respetuosa de la auto-
noma de la voluntad de las partes y de su libertad contractual y,
por contraste, .mucho menos protectora de los arrendatarios o
colonos y medieros o aparceros que la antigua legislacin conte-
nida en el DFL N 9, de Agricultura, del 26 de enero de 1968.215
circunstancias lcticas. Surge, entonces, el llamado contrato necesario (cfr.,
arts. 2236 y s. del C. Civil).
214 Cabe tener presente la sobrevivencia que tuvo el Decreto Ley N 964, de
1975. Su vigencia subsisti luego de la dictacin de la Ley N 18.101 para los con-
tratos de arrendamiento celebrados antes del 29 de enero de 1982.
215 Sintomtico es el considerando previo, con el cual se promulg el Decre-
to Ley N 993. Dice as: "Que, dadas las caractersticas propias de los predios rs-
ticos, resulta necesario que las normas sobre arrendamiento, medieras y otras
174
C1 ASI FI( :ACIONES Y CATEC;ORAS CONTRACTIJAI.ES
Otro sensible cambio de orientacin lo encontramos en los
contratos de compraventa de productos de primera necesidad.
Bajo el rgimen de la Unidad Popular (1970-1973), la nmina
de bienes declarados de uso y consumo habituales sumaba cien-
tos. Incluido un producto en la lista oficial, el Ministerio de Eco-
noma (la Dirinco) le fijaba precio mximo de venta al pblico
cnsecuencialmente, los miles de contratos de compraventa
de dicho producto pasaban a ser contratos dirigidos, sin liber-
tad de las partes para establecer la ms importante de las clu-
sulas, o sea, el precio. Hoy, en cambio, bajo el imperio de una
reiterada poltica protectora de la libre competencia o econo-
Ma de mercado, los precios los estipulan las partes, bajo el in-
flujo de la ley de la oferta y de la demanda, sin que haya
direccionismo contractual.21('
33. EL CONTRATO FORZOSO 217
Se denomina contrato forzoso aquel que el legislador obliga a
celebrar o dar por celebrado. No integran, de consiguiente, la
materia de la contratacin forzosa, ni el contrato definitivo que
hay que concluir como efecto de un contrato preparatorio li-
bremente acordado (contrato de promesa, por ejemplo); ni el
contrato necesario, provocado por circunstancias excepcionales
formas de explotacin por terceros sean suficientemente flexibles, de manera que
permitan un flujo tanto de capitales como de capacidad empresarial hacia el sec-
tor agropecuario. Que lo anterior es una condicin necesaria para que la agricul-
tura se transforme en una actividad que pueda contribuir eficientemente al
desarrollo econmico y social del pas. Que la legislacin vigente sobre la mate-
ria es excesivamente restrictiva y, por tanto, inconveniente".
216.
Sobre el contrato dirigido, cfr., el trabajo del mismo nombre, de Arturo
Alessandri Rodrguez, publicado en la Rev ista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 38,
1941, primera parte, pp. 5 y s.
217 Para un anlisis ms completo del tema, cfr., nuestro trabajo "El contrato
tbrzoso o impuesto", publicado en Rev ista de Derecho Priv ado, Madrid, Espaa, ju-
nio 1975, pp. 491 a 510; en Rev ista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 75, 1978, pri-
mera parte, pp. 17 y s.; y en Rev ista de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaso,
N" 7, pp. 51 y s. Para un resumen de este N 33, nuestra ponencia precitada en
nota 12, N 6 al 11.
175
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
de hecho (ej., depsito necesario, de los artculos 2236 y s. del
Cdigo Civil); ni los llamados contratos fcticos.218
Entre otras clasificaciones y categoras de contratos forzosos,
acaso resulte de inters mi distincin entre contratos forzosos
ortodoxos y contratos forzosos heterodoxos.
El contrato f orz oso ortodox o se forma en dos etapas: interviene,
en primer lugar, un mandato de autoridad que exige contratar.
Ms tarde, quien lo recibi procede a celebrar el contrato res-
pectivo, pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y dis-
cutir con ella las clusulas del negocio jurdico. La segunda etapa
conserva, pues, la fisonoma de los contratos ordinarios: la for-
macin del consentimiento sigue implicando negociaciones o,
cuando menos, intercambio de voluntades entre las partes. La
autonoma contractual subsiste en cierta medida.
El contrato f orz oso heterodox o, en cambio, se caracteriza por la
prdida completa de la libertad contractual. La fisonoma del
contrato tradicional desaparece ntegramente, pues el legislador
constituye el contrato de un solo golpe; no hay que distinguir eta-
pas, ya que el contrato no precisa intercambio de voluntades.
Tanto el vnculo jurdico como las partes y el contenido nego-
cial, vienen determinados heternomamente por un acto ni-
co del Poder Pblico.
33.1. CASOS DE CONTRATOS FORZOSOS ORTODOXOS
EN LA LEGISLACIN CHILENA
Los casos de contratos f orz osos ortodox os son abundantes. Ya el Cdigo de Bello
contempl ciertas hiptesis. As, la caucin de conservacin y restitucin de
la cosa fructuaria que debe rendir el usufructuario (775 CC); o la caucin que -
deben rendir, en .su caso, los tutores y curadores para el discernimiento de la
guarda (374 CC).219
219 Cfr. Carlos Crdenas Quirs, Curso Derecho Civ il Patrimonial 1 (Magister
Derecho Empresarial de la Universidad de Lima). Incluye, sobre contratos lcticos,
interesantes trabajos de Jorge W. Peyrano con Julio O. Chiappini, y de Jaime San-
tos Briz.
219 Otros casos de contratos forzosos en el Cdigo Civil: el artculo 854, rela-
tivo a la medianera, permite exigirle al vecino la venta del cincuenta por ciento
de los derechos cuotativos en la cerca o pared divisoria. El artculo 669 inciso pri-
176
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
Las leyes especiales han multiplicado la exigencia de un contrato como
reCpcisito prev io para que opere una situacin jurdica dada. As, es preciso
rendir caucin para celebrar un contrato de operacin de yacimientos de
hidrocarburos. Los corredores de la Bolsa y los agentes de valores deben cons-
tituir garantas previamente al desempeo de sus cargos, para asegurar el
cabal cumplimiento de sus obligaciones como intermediarios, por un mon-
to inicial no inferior a cuatro mil Unidades de Fomento (artculo 30 de la
Ley N 18.045).220
En el mbito de los seguros, es frecuente la exigencia legal de contratar.
Ejs.: el artculo 13 de la Ley N 17.308, al igual que antes el DFL N" 151, de
Hacienda, exigan a todo dueo o conductor de vehculos motorizados to-
mar un seguro de responsabilidad civil contra riesgos de muerte o lesiones
en accidentes del trnSito; 22 ' el artculo 36 de la Ley. N" 19.537 sobre copro-
piedad inmobiliaria exige asegurar las unidades de los condominios contra
el riesgo de incendio; las naves deben asegurarse segn el articul 146 de la
Ley de Navegacin. El artculo 62 de la Ley N 18.302 exige seguros para el
uso pacfico de la energa atmica.222
Sobre contratos forzosos de seguros en general, hay que aludir al nuevo
art. 36 del DFL N" 251, de Hacienda, del ao 1931 (introducido por art. 2"
N" 19 de la Ley N' 19.769, en Diario Oficial del 7 de noviembre de 2001): "si
en virtud de la ley, la contratacin de un seguro es obligatoria, el asegurado
o beneficiario podr demandar ante la justicia ordinaria..." la solucin de las
controversias, aunque exista una clusula arbitral.
mero, relativo a la accesin de mueble a inmueble, por edificacin o plantacin
en terreno ajeno, autoriza al dueo del suelo para exigir al edificador o planta-
dor que le compre el terreno en el cual se realizaron las accesiones sin su conoci-
miento.
220 En esta ltima hiptesis el acreedor del contrato forzoso accesorio, en cuya
virtud se constituye la garanta,' es una persona indeterminada. Si bien en diver-
sas cauciones se admite en Chile la llamada clusula de garanta general, por la cual,
como tambin acontece en este caso, se asegura el pago de obligaciones futuras
eventuales, cuyo monto exacto se ignora, en el art. 30 de la Ley N" 18.045 ocurre
que adems el acreedor es indeterminado. Los elementos de la obligacin se di-
luyen en exceso, perdiendo ella. coherencia, puesto que cuando se contrae el vncu-
lo no hay precisin ni respecto al objeto, ni respecto al acreedor.
221 La Ley18.490 reglamenta con ms detalles los seguros obligatorios con-
tra los riesgos de daos personales y de daos a vehculos de terceros, ocasiona-
dos con motivo de accidentes del trnsito. Esta ley deroga, en el artculo 44, el
DFL N" 151, de 1981, y cualelquiera otras normas contrarias a su texto sobre se-
guros obligatorios de vehculo1 motorizados.
212 Seguros o cauciones por 75 millories de dlares! El texto d la ley de se-
.,. .
guridad nuclear se encuentra publicado en las ltimas edicioneS del Cdigo Civil
(apndice).
177
1.0S CONTRATOS. PARTE GENERA!.
Entre los contratos forzosos ortodoxos, los hay de carcter implcito. La ley
se circunscribe a imponer una determinada obligacin o conducta, pero para
llevarla a cabo se hace indispensable celebrar algn contrato. Por ejemplo, la
Ley General de Urbanismo y Construcciones, 223 en su artculo 148, autoriza
a que, mediante Decreto Alcaldicio, se ordenen ciertas demoliciones. Por lo
general stas requerirn que el afectado contrate la realizacin de las obras
pertinentes. Pueden tambin mencionarse como contratos forzosos implci-
tos los contratos procesales de compromiso y de compromisario, en los casos
en que las leyes ordenan que determinados asuntos se resuelvan por rbP
tros. 221 Dada la orden en este sentido, las partes, de comn acuerdo, o, en
subsidio, a travs del Juzgado Ordinario, debern nombrar al rbitro, cele-
brndose un contrato de comproMiso. Despus, es de rigor el contrato de
compromisario, por el cual el rbitro acepta y se obliga a desempear las fun-
ciones jurisdiccionales inherentes al cargo ante los litigantes, quienes se obli-
gan, salvo pacto expreso en contrario, a retribuir su labor mediante el pago
(le un honorario.
Algunas normas del propio Cdigo Civil sirven de antecedente a contra-
tos forzosos implcitos: La ley establece las llamadas servidumbres legales. Re-
unidas las condiciones prefijadas por el legislador, v. gr., en el artculo 847 del
Cdigo respecto a la servidumbre- de trnsito, surge ipso jure el derecho real
de servidumbre activa en beneficio del predio dominante. Sin embargo, para
que la servidumbre legal se traduzca en un poder jurdico prctico y no te-
rico, los sujetos concernidos debern celebrar un contrato traslaticio que, aun-
que la ley no lo mencione, reviste carcter forzoso. En caso de resistencia del
titular del predio sirviente a concluirlo, se recurrir al juez competente a fin
de que reconozca y declare la servidumbre legal
225
en juicio sumario (art. 680
15,1" 2 del C.P.C.).
Otra situacin, particularmente interesante, de contratacin forzosa im-
plcita, tiene lugar tratndose del mandato sin representacin. Como es sabido,
la representacin no es de la esencia del mandato, pudiendo el mandatario
ocultar su carcter al tercero con quien contrata; siendo por lo tanto factible
que l contrate a nombre propio. En este evento, como lo seala el artcu-
lo 2151 del Cdigo Civil, el mandatario no obliga al mandante respecto de
terceros. Los efectos del acto jurdico celebrado entre mandatario y tercero
se radican en el patrimonio del mandatario, corno si el mandato no existiese,
pero el apoderado deber despus transferirlos a su mandante, mediante un con-
223 Decreto con Fuerza de Ley N 458 del Ministerio de Vivienda y Urbanis-
mo, del ao 1975, con numerosas reformas ulteriores.
224
Leyes especiales han ampliado los casos de arbitraje forzoso que establece.
el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Tambin el Cdigo de Comer-
cio. Vase art. 1203. El fenmeno se agudiza enla legislacin especial reciente. Por
ejemplo, art. 204 de la ley N"I8.045, de Mercado de Valores (agregado por la Ley
N" 19.705, que regul las OPAS, en Diario Oficial del 20 de diciembre de 2000).
Es un extrao caso de arbitraje f0170so con efecto expansivo.
225 Cfr. Messineo, ob. cit. en nota 50, captulo X, N 1.
178
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CON'TRAt :TU ALES
trato posterior que, aunque soslayado por el Cdigo Civil, es un contrato for-
zoso. As lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia nacional.226
En la primera edicin de este libro se indicaron otros ejemplos de con-
.
tratos forzosos ortodoxos, ahora omitidos. Agrego, en cambio, el caso del nue-
vo artculo 27 .A letra c) de la Ley N 18.046, en cuya virtud las sociedades
annimas que adquieran acciones de su propia emisin, cuando ello es per-
mitido por esta normativa de las sociedades annimas, debern enajenarlas
en bolsa dentro del plazo de noventa das contados desde la adquisicin que
origin un exceso sobre el cinco por ciento de las acciones suscritas y paga-
das. Tambin la situacin del artculo 69 ter de la misma ley, derivado del
art. 2 N 18 de la Ley N 19.705, que obliga al accionista controlador, que
alcanza a reunir en sus manos los dos tercios de las acciones emitidas con
derecho a voto, a ofrecer comprar el resto de las acciones de la sociedad.
Otros ejemplos interesantes recientes los proporcionan el artculo 100 de
la Ley de Propiedad Intelectual, aadido por la Ley N 19.166, relativo a las
entidades de gestin de derechos intelectuales. El artculo 14 de la Ley
N 19.799 sobre la firma electrnica. En fin, la caucin forzosa (a travs de
pliza de seguro o boleta bancaria) aneja a los contratos de promesa de com-
praventa que indica la Ley N" 19.932, publicada en el Diario Oficial del 3 de
febrero de 2004, que deben otorgar, en beneficio de los promitentes com-
pradores, las personas cuyo giro es la actividad inmobiliaria o que constru-
yen bienes races destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas.
33.2. CASOS DE CONTRATOS FORZOSOS HETERODOXOS
EN LA LEGISLACIN CHILENA
En materia de contratos forzosos heterodoxos, aqu slo indicaremos unas po-
cas hiptesis. 227 En el Cdigo Civil (artculo 2081), y en el Cdigo de Comer-
cio (artculos 386 y 387), se admite que la administracin de la sociedad colectiva
pueda corresponder a todos y a cada uno de los socios, en virtud de un contra-
to de mandato recproco entre ellos, que el legislador da por celebrado, sin
que se precise manifestacin de voluntad de los socios. Segn algunos, este con-
trato forzoso heterodoxo de mandato recproco tambin operara en el cuasi-
contrato de comunidad, entre los indivisarios o comuneros, pues el artculo 2305
se estara remitiendo al inciso primero del 2081, ambos del Cdigo Civil.
En los contratos leyes, materia que se analiza ms abajo, 228 normalmente
el legislador tiene por celebrado un contrato. As, por ejemplo, el permiso
226 Vanse los fallos extractados al pie del artculo 2151 en Repertorio de Legis-
lacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo VIII, Editorial Jurdica de Chi-
le, 1977.
227 Otros casos en el trabajo individualizado en la nota 217 y en la primera
edicin de este libro.
228 Vase infra N 35.-
179
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL CI ASMCACIONES Y CATEGORAS CONTRAMJA .ES
de edificacin de una vivienda econmica, reduCido a escritura pblica, ten-
dr el carcter de un contrato (artculo 18 del DEL 2, del ao 1959).
En el mbito de las quiebras y de la enajenacin de los bienes del fallido
corno una sola unidad econmica, a fin de evitar que las empresas en falen-
cia se desintegren, por la liquidacin atomizada de los activos, tanto el artcu-
lo 10 del Decreto Ley N" 1.509, de 1976, cuanto ahora el artculo 129 de la
Ley N 18.175, Ley de Quiebras de 1982, establecen que, por el solo ministe-
rio de la ley, los inmuebles enajenados se entienden constituidos en hipoteca,
y los muebles en prenda especial sin desplazamiento, para garantizar las obliga-
ciones del adquirente, corno el pago de los saldos insolutos del precio de com-
pra de la unidad econmica. Se trata, pues, de contratos de hipoteca =" 9 o de
prenda que se perfeccionan ipso jure, sin intercambio alguno de voluntades.
El artculo 71 del Cdigo Tributario dispone: "Cuando tina persona na-
tural o jurdica cese en sus actividades por venta, cesin o traspaso a otra de
sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendr el carcter de
fiador respecto de las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquiri-
do que afecten al vendedor o cedente...". Una persona, el adquirente, pasa a
tener el carcter de fiador del vendedor o cedente, sin que medie consenti-
miento alguno."'
33.3. FALLOS CHILENOS QUE ACOGEN LA CATEGORA
DEL CONTRATO FORZOSO
La jurisprudencia nacional ha reconocido expresamente la existencia de los
contratos forzosos. Mencionaremos primero, a va (le ejemplo, cuatro fallos
que segn nuestra informacin quedaron inditos.
Por sentencia de 1 de junio de 1976, en los autos rol N 44.590, la Corte
de Apelaciones de Valparaso declar: "10. Que de acuerdo a la conclusin
anterior, la renta que est obligada a pagar la sociedad demandada, desde
que expir el contrato de arriendo con el anterior dueo, hasta la restitu-
cin de la propiedad en virtud del fallo del presente juicio, tiene como fuen-
te la ley, no tratndose de una renta convenida entre los actores y la parte
demandada, sino que de una obligacin impuesta por la ley dentro de un
tpico caso de contrato forzoso" (redaccin del Integrante don Gonzalo Calvo
C.). Puede relacionarse con esta hiptesis la del artculo 2173 del C. Civil (in-
cisos 1 y 2"), que admite obligaciones a cargo del n'andante ulteriores a la
expiracin del contrato de mandato.
22 Hay otras hiptesis de contratos forzosos heterodoxos de hipoteca. El caso
ms caracterstico es el contemplado en el artculo 662 del Cdigo de Procedi-
miento Civil (hipoteca legal en la particin de bienes).
230 Cfr. ItalolPaolinelli Monti, Contrato y Tributacin, Edeval, Valparaso, 1984.
N"' 6, 7, p. 88.
180
Por sentencia de 27 (le diciembre de 1976, en los autos rol N" 45.654, la
Corte de Valparaso declar: "6". Entre los seguros existe tambin el seguro
proveniente del contrato forzoso denominado ortodoxo y del contrato forzo-
so heterodoxo. El primero es aquel en que la ley exige la constitucin de una
garanta, como requisito previo para que opere una determinada situacin
jurdica, o sea, que el contrato siendo impuesto conserva pese a ello la fiso-
noma de un contrato ordinario. En cambio, el contrato forzoso heterodoxo
se caracteriza por la total prdida de la autonoma de las partes, al menos en
la etapa del nacimiento del contrato, de modo que los contratantes quedan
vinculados por el solo efecto de la disposicin. Aplicando estos conceptos en
nuestra ley, tenemos corno ejemplo de contrato forzoso ortodoxo, en la ma-
teria que nos interesa, el artculo 62 de la Ley N" 6.071 (hoy artculo 36 de la
Ley N" 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria), que obliga al propietario del
edificio a asegurarlo contra riesgo de incendio. Como contrato forzoso hete-
rodoxo se puede mencionar el seguro agrcola contra riesgo de la actividad
agropecuaria, que existe cada vez que se solicite a una institucin nacional
un crdito, quedando con este seguro vinculado el agricultor con el Instituto
de Seguros del Estado, presentando la solicitud a dicho-lnstituto el organis-
mo crediticio, sin que sea parte en el aludido contrato fOrzoso" (redaccin,
Ministra doa Iris Gonzlez).
Por sentencia de 8 de julio de 1982, que acogiera el_ecurso de queja rol
N 922, interpuesto por la Empresa Nacional del Petrleo en contra de los
Ministros de la Corte de Punta Arenas que incurrieron en falta o abso, la
Corte Suprema expresamente calific corno contrato Mito la situacin con-
templada en el artculo 49 del Decreto Ley N" 2.758, del' 1979, sobre ne-
gociacin colectiva. En virtud del inciso dos de esta norma legal, si las partes
negociadoras no hubieran llegado a nuevo acuerdo a la fecha de expiracin
del contrato colectivo de trabajo, "la Comisin Negociadora podr exigir al
empleador, quien no podr negarse, la suscripcin de un nuevo contrato co-
lectivo en las condiciones establecidas en el inciso tercero del artculo 26".
En los considerandos 4 y 6, nuestro mximo Tribunal seala que estarnos,
en este caso, en presencia de un contrato colectivo impuesto forzadamente al etn-
pleadm; y, en consecuencia, sin su consentimiento.
Por sentencia confirmatoria unnime, del 15 de septiembre de 2003, dic-
tada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago en los autos
"Exxn Minerals International Inc. y Minera Disputada Las Condes S.A. con
Fisco de Chile", expresamente se menciona (considerando sexto) el trabajo
referido en la nota 217 en relacin con el contrato-ley de inversin extranje-
ra, regulado por el Decreto Ley N 600.
En segundo lugar, cabe dejar constancia que va Internet se llega a sen-
tencias que directamente admiten los contratos forzosos. As, el Pleno de la
Corte Suprema, el 9 de septiembre de 1992, acogi un recurso de inaplicabi-
lidad de Endesa aseverando, en el considerando 22, la existencia de los con-
tratos forzosos heterdjtOS-:As, confirinandO el rechazo de. un recurso 'de
protecCin de Zofri S. A., tambin se alude a esta materia por la Corte Supre-
181
I .0S CONTRATOS. ('ARTE ta :NERAI. CLASIFI( ACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
ma en fallo del 26 de febrero de 2002 (y en especial por la Corte de lquique
en sus fundanientos de derecho).23"
33.4. CARCTER PROPIAMENTE CONTRACTUAL
DE LOS CONTRATOS FORZOSOS
Siendo consecuente con su marcada hostilidad frente a la figu-
ra del contrato impuesto, el catedrtico espaol don Luis Diez
Picazo concluye su estudio del mismo propugnando "la
inachnisibilidad del concepto del contrato forzoso y la necesidad
de su abandono por la ciencia del Derecho". 231 Mi conclusin
es la opuesta, ya que no se funda en una fra dogmtica jurdi-
ca, sino que en un afn de vincular al Derecho con la realidad.
Y el contrato forzoso, creemos haberlo demostrado, es una rea-
lidad sin discusin. Existe en la ley y tambin en la prctica. Pero,
es propiamente un contrato?
El problema surge especialmente a propsito del contrato
forzoso heterodoxo, por la circunstancia que la voluntad -pier-
de toda autonoma, siendo la relacin jurdica ntegramente he-
ternoma. En el contrato forzoso ortodoxo, en cambio; a pesar
de que ste es el resultado de una obligacin legal, subsiste en
'parte la autonoma negocial, existiendo el acuerdo de volunta-
des que ha caracterizadb tradicionalmente al contrato como
fuente de derechos y obligaciones.
Las dificultades que genera el contrato forzoso, en particu-
lar el heterodoxo, en cuanto a su carcter contractual, pueden
superarse recurriendo a la distincin entre el contrato como acto
de constitucin de la relacin jurdica y el contrato como' relacin ju-
rdica constituida.
En efecto, la voz contractus etimolgicamente designa lo con-
trado, o sea, la relacin jurdica. Tal fue la esencia del ~trato
del Derecho Romano clsico. En ste, a pesar de la ausencia de
23111 i ' www.lexisnexis.c1 Nmeros identificadores de Lexis Nexis 12023 y 23931.
Visitado, el 17 de enero de 2005.
231 "Los llamados contratos forzosos", en A nuario de Derecho Civ il, enero-mar-
zo 1956, pp. 85 a 118. En igual sentido, el iuscomercialista Joaqun Garrigus dice
que "contrato y contrato forzoso son trminos inconciliables" (Curso de Derecho Mer-
cantil, tomo II, 7' cd., Madrid, 1980, p. 32).
182
un concepto genrico del contrato, las diversas figuras contrae-
males especficas ponen de manifiesto que lo tpicamente con-
tractual no es el acto generador de la relacin jurdica, sino que
la relacin ya constituida. Slo a partir del siglo XVII, bajo el
influjo de la llamada escuela racionalista del derecho natural,
el contrato pasa a ser concebido como un consenso o acuerdo
de voluntades. 232
Esta segunda manera de ser del contrato, con
el auge del voluntarismo jurdico, ha opacado a la primitiva, al
punto de que todava no pocos estudiantes, cuando escuchan ha-
blar del contrato, slo evocan una de las fuentes voluntarias de
las obligaciones. Olvidan, sin embargo, toda la tcnica de la obli-
gacin contractual constituida, que en poco depende del acuer-
do de voluntades, por cuanto es independiente del mismo.233
El contrato es, pues, tanto el acto de constitucin cuanto la re-
lacin constituida. Aqul y sta son unidades o fenmenos diver-
sos. Hay que separar el acto de contratar del contrato mismo
(el acto voluntario gentico y la situacin objetiva resultante),
de la. misma manera como se_diferencia el proceso de elabora-
cin de un producto del producto ya elaborado.
Si bien normalmente existe relacin causal entre ambas, sien
do la relacin jurdica la consecuencia del acto de constitucin,
es un error, hoy por hoy, pretender que el acto de constitucin
slo pueda consistir en un acuerdo de voluntades. Para ilustrar-
lo, se impone recurrir a la heurstica clasificacin de las fuentes
de las obligaciones formuladas por Antonio Hernndez-Gil.
A la luz de dicha clasificacin, las fuentes de las obligacio-
nes son tres: a.
La v oluntad con la cooperacin de las normas lega-
les.
En este grupo la relacin jurdica es expresin de la
autonoma de la voluntad implementada por la reglamentacin
legal heternoma. La norma protege, completa o encauza a la
voluntad, con el fin de lograr, en obra de colaboracin, deter-
232 Cfr., supra, primera parte, captulo dos, sobre una aproximacin histrica
al concepto del contrato, en especial N 8.1, N" 9.3. y N 13.
233 Kelsen, Hans: T horie Pure du Dmit, Dalloz, Pars, 1962, pp. 346 y 347, al
tratar del contrato como eslabn de la estructura piramidal del orden jurdico,
seala que hay que distinguir claramente el contrato como hecho creador de de-
recho y las normas contractuales; el procedimiento o acto convencional, y el or-
den convencional resultante. Cfr., del mismo autor, "La thorie juridique de la
convention", en A rchiv es de Philosophie du Droit, 1940, Sirey, Pars, pp. 33 y s.
183
LOS CONTRATOS. PARTE CENERAL
minados efectos. 234 Figuran en este lugar los contratos nomina-
dos o tpicos; los contratos innominados o atpicos, y la prome-
sa unilateral. b. Las normas legales a partir de un presupuesto de
v oluntad, grupo en que no- hay cooperacin de la norma con la
voluntad, como acontec en el precedente. Aqu el ordenamien-
to impone la relacin jurdica desde el momento que los indivi-
duos observan una conducta voluntaria. Se incluyen en este
grupo los contratos dirigidos; los actos ilcitos que engendran
responsabilidad civil, y la gestin de negocios ajenos. c. Las nor-
mas legales con prescindencia de un presupuesto de v oluntad. Ahora
el ordenamiento jurdico impone obligaciones, al margen de la
voluntad, sobre la base de un estado de hecho o de una situa-
cin cuyos efectos se trata de corregir. Integran este ltimo gru-
po la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa; el
enriquecimiento sin causa, las obligaciones legales en sentido
estricto y los contratos impuestos .o forzosos.235
Aplicando en forma parcial la clasificacin precedente slo
al contrato, como acto constitutiv o de la relacin jurdica, resulta que
un contrato puede quedar configurado: a. Por la v oluntad con la
cooperacin de las normas legales. Caso de los contrats nominados
e innominados en que existe real acuerdo de voluntades; de los
contratos por adhesin (que pueden existir con ocasin de una
convencin nica, en que el acuerdo suele ser artificial), y de
los contratos estandarizados (que dan la idea de mltiples con- -
venciones similares entre el oferente y los consumidores, en que
el acuerdo de voluntades, tratndose de negocios jurdicos me-
nores, de trmite rpido, suele pasar inadvertido). b. Por la nan
ma legal con la cooperacin de la v oluntad. Caso de los contratos
234 La clasificacin del profesor Hernndez-Gil, y en particular su primer gru-
po de fuentes de las obligaciones, es un definitivo ments a quienes consideran
que la autonoma y la heteronoma son siempre criterios antagnicos. Sobre la
dinmica y compleja tensin entre la autonoma y la heteronoma en el Derecho,
en particular en los contratos, cfr. Agustn Squella Narducci, Derecho, Desobediencia
y justicia, Edeval, Valparaso, 1977, en particular, pp. 29 a 50. Ver, adems, del mis-
mo profesor, "La dimensin de autonoma en el Derecho", en la Rev ista de Cien-
cias Sociaks, Edeval, Valparaso, 1982, N 20, consagrado al neokantismo en la
filosofa del Derecho.
235 Mayores detalles sobre la seera clasificacin de las fuentes de las obliga-
ciones formuladas por Hernndez-Gil, en su obra Derecho de O bligaciones,
captulo XIV, pp. 2 42 y s., Madrid, 1' ed., 1960; 2' ed. Editorial Ceura, 1983.
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
dirigidos en que, sobre la base de un acuerdo de voluntades, el
legislador fija imperativamente el contenido de la convencin, -
y de los contratos forzosos ortodoxos, en que, cumplindose el
-mandato legal que impone la obligacin de contratar, tiene ul-
teriormente lugar el acuerdo de voluntades. c. Por la norma legal
sin. la interv encin de la v oluntad. Caso de los contratos forzosos
heterodoxos, en que el legislador constituye la relacin jurdica
contractual en todas sus facetas.
En resumen, el contrato forzoso es contrato. Conclusin a la
que se llega tanto inspirndose en la clasificacin de Hernn-
dez-Gil, quien admite que la sola ley, al margen de la voluntad,
genere contratos, cuanto acogiendo la distincin entre contra-
: to como acto de constitucin y como relacin constituida.
En los ltimos aos diversos autores vienen aceptando que el
contrato forzoso genuinamente es contrato. Es el caso, por ejem-
.. plo, del destacado jurista peruano Max Arias Schteiber Pezer.2'"'
Pero, por qu el legislador, en los casos de contratacin for-
zosa, prefiere el mecanismo de la obligacin contractual al de
la obligacin puramente legal?
33.5. SUPREMACA DE Lk OBLIGACIN CONITt1CTUAL
SOBRE LA OBLIGACIN LEGAL
Muchas veces el legislador prefiere situar una relacin jurdica
en el marco contractual, en lugar del marco de las obligaciones
puramente legales. Esta hiptesis no es exclusiva de la contrata-
cin forzosa. Se da tambin en casos de contratos voluntarios o
discutidos. Un ejemplo sobresaliente lo encontramos en el De-
creto Ley N 600, de 13 de julio de 1974, que fij el Estatuto de
la Inversin Extranjera en Chile. En el DL N 600 y en sus poste-
riores modificaciones2 3 6 bis se fija el rgimen aplicable al inversio-
nista forneo, aportante de divisas, bienes de capital, tecnologa
y servicios, confirindosele una serie de franquicias. Pues bien,
en lugar de emplearse el mecanismo de las normas legales para
236 Cfr., su libro Ex iges:S, tomo 1, 2' ed., Librera Studium, Lima, 1987, pp. 35 y s.
235 bi% El nuevo texto del Decreto Ley N 600 fue fijado por el DEL N" 523,
publicado en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1993.
184 185
IX; CONTRATOS. PARTE GENERAL.
fijar las prerrogativas del capitalista extranjero, como ha acon-
teciclo en el pasado (DF1. N 258, de 1960), la autoridad prefi-
ri ahora el mecanismo contractual. As, el ingreso de las
inversiones al pas slo se perfecciona mediante la suscripcin
de un contrato solemne entre el capitaliSta y el Comit de In,
versiones Extranjeras. El mismo contrato fija, en cada caso, el
rgimen cambiario, de remesas al exterior, de tributacin, etc.237
Esta manera de proceder se justifica plenamente por las venta-
jas prcticas que resultan de la f lex ibilidad que posee el contrato
y no la ley, corno, asimismo, por raz ones psicolgicas: en la gran
mayora de los casos, los deudores de obligaciones contractua-.
les las cumplen oportunamente, lo que no ocurre con las obli-
gaciones legales.
Conforme a los artculos 1437, 2284 y 578 del Cdigo Civil,
es indudable que existen obligaciones que nacen de la sola dis- -
posicin de la ley. El Cdigo menciona en esos artculos las obli-
gaciones que existen entre padres e hijos y la obligacin
alimenticia. Sin embargo, como lo ha puesto de relieve Geor-
<Yes Ripert, la obligacin estrictamente legal se reduce, en el te-
rreno del Derecho privado patrimonial, a una declaracin de
principios. Ni siquiera los cdigos le consagran algn captulo
para normar su comportamiento. Fuera de las relaciones fami-
liares, cuesta bastante encontrar ejemplos de obligaciones civi-
les legales. Y si los autores citan la obligacin de pagar impuestos
al Fisco, el vnculo jurdico a que aluden cae de lleno en el De-
recho pblico. La relacin constituida, de carcter legal, ofrece
serias dificultades.
A diferencia del contrato, que involucra un gran poder de.
precisin tanto respecto a las partes cuanto al objeto, la ley, dis-
poniendo un mandato, prohibicin o permisin genrica y abs
tracta, encuentra tropiezos para consegUir determinar al
acreedor o el objeto. Cierto, en la obligacin alimenticia existe
un acreedor bien preciso, pero no ocurrira fcilmente lo mis-
237 Otros ejemplos de situaciones para las cuales el legislador ha preferid()
mecanismos contractuales, en lugar de obligaciones derivadas ntegramente de
la ley, los proporcionan los campos de la exploracin y explotacin de yacimien-
tos de hidrocarburos (Decretos Leyes N' 1.089 y 1.820), y de la operacin de ma-
teriales atmicos naturales (Decreto Ley N 1.557).
186
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
mo, desde su nacimiento, con otras obligaciones si fuesen sim-
plemente legales, v. gr.: la obligacin de vender de los comer-
ciantes; la obligacin de contratar un seguro contra incendio en
la copropiedad inmobiliaria; la obligacin de todo conductor de
un vehculo motorizado de asegurarse contra los riesgos que
puede ocasionar a las personas, etc., seran todos casos de obli-
gaciones legales en que la determinacin del acreedor, si bien
posible, podra generar tropiezos o arbitrariedades. En cuanto
al objeto de las mismas obligaciones, la ley slo puede colocar
reglas generales o, de recurrirse a la va reglamentaria, es me-
nester revisar peridicamente la obra de detalles; en cambio, el
contrato se presta de modo natural para las especificaciones que
cada caso particular requiere. Las razones que preceden expli-
can, al menos en parte, por qu el legislador ha preferido, en
lugar de imponer una relacin jurdica puramente legal, recu-
rrir al mecanismo indirecto de los contratos forzosos ortodoxos,
hermanando as la ley con el contrato. 238 No se trata de un ro-
deo intil, que implique duplicidad de actuaciones (del legisla-
dor y de los contratantes que despus convienen en virtud de la
obligacin que aqul les impone) y retardo en la obtencin de
la finalidad pretendida. Tampoco se trata de un caprichoso pro-
ceder del legislador, usando o abusando del tremendo podero
de que dispone para elaborar el Derecho formal. Antes bien, fue-
ra de las razones que preceden, slo aplicables al contrato for-
zoso ortodoxo, existen otras que juegan por igual tratndose de
ste o del contrato forzoso heterodoxo.
Las reglas tcnicas del contrato, en cuanto relacin jurdica ya
constituida, son de las ms afinadas que existen en todo el De-
recho. Desde luego, el Derecho Romano nos ha legado un in-
gente conjunto de normas que permanecen a pesar del
transcurso de los siglos. A lo que se aaden aportaciones lega-
les, doctrinales y de la jurisprudencia recientes. Ya se trate de
los mecanismos de la responsabilidad por incumplimiento (in-
. cluidas las teoras de la mora, de la relacin causal, de la repro-
chabilidad, del dao directo o indirecto, patrimonial o moral);
de los principios de la fuerza obligatoria y del efecto relativo;
238 Cfr., el libro de Georges Ripert, Le Declin du Droit, Pars, 1949, N" 17.
187
LOS CONTRATOS. !'ARTE GENERAL
de las reglas sobre interpretacin contractual; de los efectos par-
ticulares a los contratos sinalagmticos: resolucin por inejecu-
cin, teora de los riesgos y excepcin de contrato no cumplido,
etc., hay todo un acervo que constituye una herramienta valio-
ssima para la realizacin efectiva del Derecho. As las cosas, y
en la ausencia de una elaboracin refinada en materia de obli-
gaciones legales, aparece inteligente y til que' el legislador so-
meta determinadas relaciones jurdicas las generadas por los
contratos forzosos a la tcnica contractual. Esta manera de pro-
ceder no puede explicarse recurriendo slo a un supuesto sen-
timiento legislativo de simetra o continuidad y a Un propsito
de economa de- esfuerzos que ahorra la tarea de hacer lo nue-
vo, sometiendo las relaciones jurdicas forzosas al viejo molde
contractual. Tampoco en base al arcano desprestigio de la ley.
La riqueza del Derecho de los Contratos justifica por s sola
que ante la opcin de conferir a determinadas obligaciones ca-
rcter legal o carcter-contractual, el legislador a veces escoja la
ltima alternativa, emplendose, entonces, el instrumento del
contrato forzoso, ortodoxo o heterodoxo.
34. EL CONTRATO TIPO. CONDICIONES GENERALES
DE LA CONTRATACIN.
ESTANDARIZACIN CONTRACTUAL. CONTRATOS
EN MASA. PROTECCIN DEL CONSUMIDOR239
34.1. CONTRATO TIPO Y CONDICIONES GENERALES
DE LA CONTRATACIN
El contrato tipo es un acuerdo de voluntades en cuya virtud
las partes predisponen las clusulas de futuros contratos, que
2 3 9 En la frondosa bibliografa existente sobre estas materias, destaco dos obras;
El libro Las Condiciones Gener ales de Cont r at acin y Clusulas Abusiv as, Ed. Civitas.
Madrid, 1996, que corresponde al Encuentro de juristas Iberoamericanos organi-
zado en Toledo, en diciembre de 1994, por el Banco Bilbao Viscaya, en el cual
fue ponente general el catedrtico Luis Diez-Picazo y Ponce de Len; y la mo-
na de Pr ueba, que lleva el mismo nombre que el libro predicho, aprobada en la
Universidad de Chile, en 1996, con nota mxima, y de la cual es autor el ahora
profesor en la Universidad Diego Portales Carlos Pizarro Wilson.
188
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRAl:TUA LES
se celebrarn masivamente. El contrato tipo consiste en un
acuerdo por el cual se prefijan las condiciones generales de la
contratacin.
Al celebrar el contrato tipo, los contratantes adoptan un
modelo o formulario, por lo general impreso, destinado-a ser
reproducido sin alteraciones importantes o incluso tal cual, sin
alteracin de ninguna especie, en mltiples casos posteriores,
que equivaldrn, cada uno, a un contrato prerredactado.
La utilidad de los contratos tipo no es dudosa. Con la estan-
darizacin de las relaciones jurdicas que caracteriza al Derecho
de nuestros das, la redaccin en serie de los contratos tena que
terminar por imponerse. La duracin de la fase de las negocia,
ciones precontractuales se ha, pues, reducido considerablemen-
te, y a veces desaparecido, y de esto ha resultado una economa
de tiempo y una simplificacin 'de las transacciones. Adems,
frente a disposiciones legales inadaptadas a las muevas circuns-
tancias de la prctica, o demasiado generales, ItIS . contratos tipo
han redundado en el advenimiento de reglante ntaciones ms
acabadas y realistas, en un us ercatorium adaptado a las nuevas
circunstancias: los conocimientos de embarque.,.,en el Derecho
Martim, y los incoterms en la compraventa inrnacional de"
La desv entaja de los contratos tipo radica en el peligro que
implican: En particular, los contratos tipo unilaterales suelen ser
el instrumento que emplean las empresas para imponer clusu-
las abusivas a la contraparte. En lugar de fijar un modelo equi-
tativo de contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia se
celebra para beneficio exclusivo de quienes predisponen las con-
diciones de la contratacin, los que se ven favorecidoS por clu-
sulas de irresponsabilidad, por renuncias de derechos y de
acciones, por plazos de caducidad, etc.
Los mejores niveles de vida alcanzados por la poblacin du-
rante el curso de las recientes dcadas han ampliado, conside-
rablemente, el mercado de los consumidores. Lo que en el
mbito jurdico determina que ciertos contratos Sean celebra-
dos en serie o en forma masiva. El texto del futuro contrato es
:..entonces redactado de antemano y habitualmente se procede a
su impreSin. Se estandariza, antes que cientos o miles de con,
sumidores lo celebren.
189
mercaderas, parecen buenos ejemplos.
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
....
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL.
La contratacin en serie,- v. gr., de transportes de pasajeros::
ode mercaderas, de seguros, de numerosas especies de com-
praventas,. de-suministros corno 14 electricidad, el agua potable,
el telfono o la televisin por cable, de espectculos, de Viajes
de turismo- en paquete, de tarjetas de crdito, de-promesas para
adquisicin de departamentos en grandes complejos Urbansti-
cos, de negocios con los bancos, de contratos de salud con laS
isapres,- etc.; se sita en un extremo del ciclo ecOnmico de pro-
duccin - distribucin - . cambio - consumo, ciclo en el cual el
polo dominante es la funcin productiva, apareciendo el con-
sumidor como vehculo para la consecucin de sus objetivos ge-
nerales. El proceso de consumo masivo requiere acelerar la
demanda y, 'por lo tanto, ejercer presiones en los consumidores
sobre sus prpiaS necesidades. "El desarrollo de tcnicas de mar-
keting ms y ms eficaces y agresivas; el recurso a la publicidad;
el establecimiento de modos simplificados, asequibles y rpidos
- de pago y de crdito, acudiendo a las nuevas tecnologas com-
putacionales; la obsolescencia planificada de los productos, cons-
tituyen estrategias destinadas a acrecentar las potencialidades del
sistema de produccin... La informacin efectivamente disponi-
ble consistir casi siempre en mensajes publicitarios destinados
no tanto a informar cuanto a incitar la adquisicin, scislayndo-
se los factores contrarios al inters del oferente, tales como la
existencia de riesgos o de peligros ligados al consumo del bien
o la utilizacin del servicio".24()
Entre otras clasificaciones del contrat lipo, 241 destaca la que
distingue entre contratos tipo unilaterales y contratos tipo bila-
terales.
242
Cuando quienes concluyen el contrato tipo destina-
2f"
Thierry Rourgoignie, Director del Centro de Derecho del Consumo, Uni-
versidad Catlica de Lovaina. En I? FIMO Iniernationale de Droit Compar, Pars, N" 3,
1982, p. 509.
241 Sobre otras clasificaciones de los contratos tipo (administrativos y priva-
dos; facultativos y obligatorios), cfr., nuestro libro Sistemas de , Interpretacin de los
Contratos, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1971, p. 131.
- 242 Se advierte a los estudiantes que los adjetivos unilaterales y bilaterales son
terrninos jurdicos con sentidos o alcances mltiples. Una cosa son los actos jur-
dicos unilaterales - y bilaterales, y otra diStinta los contratos unilaterales y bilatent '
les, a los que se refiere el art. 1439 del Cdigo Civil. Ahora, aplicados a los contratos
tipo, los mismos adjetivos asumen una tercera significacin, por completo inde-
pendiente de las anteriores.
190
do a fijar las condiciones generales del trfico comercial son gru-
pos econmicos o empresas cuyos intereses son Convergentes,
el contrato tipo se denomina unilateral o cartel. Sus autores no
negocian en absoluto con los futuros clientes. Estos no partici-
pan en el acto jurdico destinado a fijar la frmula tipo; cuando
deseen contratar, o cuando tengan que hacerlo, irn donde la
persona indicada, quien les impondr la frmula forjada antici-
padamente por medio del contrato tipo. Es la hiptesis del se-
guro, del transporte areo y martimo, de los acuerdos entre
comerciantes o entre distribuidores, en particular para unifor-
mar los precios de venta al pblico, etc.243
Hay, en estos casos, un contacto estrecho entre contrato tipo
y contrato por adhesin. Este ltimo se ofrece como una "invi-
tacin" a aceptar un contrato tipo. Los textos del uno y del otro
podrn ser incluso idnticos, pero, lgicamente, hay de por me-
dio dos operaciones que tienen lugar en momentos diversos: un
contrato tipo primero, cuyo resultado es la frmula nica, y, ms
tarde, muchos contratos por adhesin. Por lo dems, en aras a
la distincin de ambas figura jurdicas, cabe recalcar que si las
caractersticas del contrato tipo son la redaccin previa y la ge-
neralidad con que se aplica, el contrato por adhesin se distin-
gue, en cambio, por la desproporcin entre el poder negociador
del oferente y del aceptante, pudindose concebir su nacimien-
to sin la preexistencia de ningn contrato tipo que le sirva de
modelo.
Por el contrario, cuando las partes que participan en la con-
clusin del contrato tipo tienen intereses divergentes, el contrato
tipo se denomina bilateral. 244 Es el caso de las convenciones co-
lectivas de trabajo acordadas por los representantes de los em-
pleadores y los representantes de los trabajadores. 24 En este
caso, respecto de los contratos individuales de trabajo que con
243 Indudablemente que los contratos tipo unilaterales, en mayor o en me-
nor medida, atentan contra la libre concurrencia. En Chile, dada la actual legis-
lacin protectora de la libre competencia, ellos podran merecer las sanciones
contempladas en los Decretos Leyes N", 211 y 2.760, textos primitivos de 1973 y
de 1979, respectivamente.
244 Cfr., supra N 30, letra c), lo expuesto sobre el contrato tipo bilateral en
cuanto remedio a los inconvenientes de la adhesin.
243 Sobre el contrato colectivo de trabajo, cfr., supra N" 27.
191
)
LOS CONTRATOS. 'ARTE GENERAL CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
posterioridad se, celebren, como los intereses de los trabajadO-
res Rieron defendidos por sus sindicatos al negociarse el con-
trato tipo bilateral cuyas clusulas forman parte de dichos
contratos individuales, debe excluirse la hiptesis de la adhesin.
No hay, entonces, contacto directo entre contrato tipo y contra-
to por adhesin.
Al fijar el concepto del contrato tipo, no debe confundrsc-
lo, pues, con una "mera frmula vaca" que slo adquirira rele-
vancia jurdica al momento de la conclusin de los contratos
individuales que lo copian. El contrato tipo tiene eficacia jurdi-
ca desde que es celebrado, creando para quienes concurren a su
conclusin precisamente la obligacin de respetar sus clusulas
(las condiciones generales) en los contratos individuales que ten-
gan lugar en el futuro. Naturalmente, tratndose de los contra-
tos tipo unilaterales, si una de las empresas no lo respeta al
contratar posteriormente con un particular, el contrato individual
es plenamente vlido, ya que para el particular el contrato tipo
es res inter allios acta, sus clusulas no le empecen en virtud del
principio del efecto relativo de los contratos. Por ende, las otras
empresas, petjudicadas por la violacin del cartel o contrato tipo
unilateral, y por la competencia desleal que esa violacin de or-
dinario implicar, no pueden exigir la ejecucin forzada in natu-
ra del contrato tipo; pero nada obsta para que intenten la accin
de perjuicios contra la empresa que no respet el texto tipo.
El comercio internacional suministra mltiples ejemplos im-
portantes de contratos tipo, tanto unilaterales cuanto bilatera-
les. La Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo, OPEP,
desde 1970, a travs de sus acuerdos ha venido procurando im-
poner unilateralmente el precio del crudo a las naciones con-
sumidoras. Respecto de otras materias primas, como el estao,
el caf, el azcar, el trigo, los textiles, etc., el comercio interna-
cional aparece espordicamente marcada por contratos tipo bila-
terales celebrados entre el conjunto de naciones vendedoras, por.
un lailwy-el ccrirjurno de naciones compradoras Por el otro,-
2 46 Cfr., el libro del profesor don Enrique Airnone Gibson, Der echo Econ(nnico
Inkmacional, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1980 , en especial pp. 3 6 y 12 8
y s:, sobre contratos tipo unilaterales y sobre acuerdos o contratos tipo bilaterales
en el comercio internacional.
192
debiendo destacarse el esfuerz desplegado al respecto, aunque
no siempre con xito, pOr la Conferencia de las Naciones Uni-
das para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD).
Los contratos tipo vinculados con , e1 comercio internacional
de materias priMas' deberan ser -especialmente sugerentes, en
Chile, en lo concerniente al cobre. El Consejo Intergubernamen-
tal de Pases Exportadores de Cobre, CIPEC, creado en Zambia,
eh 1967, a nuestro juicio ha actuado tmidamente en procura
de la defensa de los intereses econmicos de las naciones pro-
ductoras del Tercer Mundo.
Las 'condiciona generales de la contratacin, es decir, las clusu-
las o disposiciones redactadas de antemano, de manera abstrac-
ta, para ser empleachis despus en una serie ilimitada de
contratos concretos, no siempre tienen *como fuente un contra-
to tipo.2 ' e "Se puede decir que los contratos ti o son una de las
formas de redactar modelos de condicrtes - enerales. Siendo
.411-
el concepto d condiciones generales m4as amplio y sustantivo
que el de acuerdos non-nativos o contratos tipo" .248
La prerredaccin de los contratos puede derivar de la volun-
tad exclusiva de una sola persona o preponente. No hay en- ligu
tonces contrato tipo ni contrato previ - lo, Cada contrato
particular que se concluya calcando el cliche o modelo predispues
to por el oferente, ser simplemente un contrato por adhesin.
Si las condicineS generales son el frut de un contrato tipo
unilateral o cartel, los Contratos ulteriores sern habitualmente
contratos por: adhesin. En cambio, si aqullas resultaron de la
composicin d intereses divergentes, el contrato tipo bilateral
que las establece aparece corno remedio que evita la adhesin.
247 El nuevo Cdigo Civil de Per, que entr en vigor el 14 de noviembre de
1984, en su artculo 1392 se refiere del siguiente modo a las condiciones genera-
les: "Las clusulas generales de contratacin son aquellas redactadas previa y uni-
lateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el
de una serie indefinida de futuros contra-
tos particulares, con elementos propios de ellos". Slo nos merece reserva el orz -
gen de las condiciones generales, ya que ellas pueden derivar no slo de su
predisposicin por "una persona o entidad", sino que tambin de un contrato tipo,
unilateral o bilateral.
246 Cita de la p. 34 de la Memoria de Carlos Pizarro W., individualizada en
nota 239. Ett las pp. 36 a 76, este autor analiza el interesante tema de la naturale-
za jurdica de las condiciones generales.
193
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Las condicines 'generales de la contratacin son acnialmen;
te; en el Derecho Comparado, terna de candente Preeupacin,
sobre todo desde el punto de vista de la proteccin del consumidor.
Deben destacarSe, a este respecto, la ley britnica 249 sobre clu-
sulas Contractuales desleales, de 1977; la ley francesa25" sbre pro
teccin de los consumidores contra las clusulas contractuales
abusivas, de [978; la ley de la Repblica Federal Alemana, so-
bre la reglamentacin de las condiciones generales de la cort
tratacin,25 '- 252 y tambin la Constitucin espaola de 1978,253
240 T he Unf air Contract Drms A cl entr en vigor el 1-2-1978. En su primera
parte contiene las nuevas disposiciones aplicables en Inglaterra, Gales e Irlanda
del Norte; en la segunda parte, las normas exclusivas para Escocia; y en la terce-
ra, las normas comunes a todo el Reino Unido. Entre los muchos trabajos consa.
grados al estudio de esta ley britnica, se destaca el de E. H. flondious, "Unktir
Contract Terms. New Control Systems", en T he A merican journal qComparative Laz o,
Universidad de Berkeley, California, vol. 26, N" 4, 1978.
'25" Captilk) IV de la Ley N' 78-23 del 10 de enero de 1978; y Decreto N" 78,
464, del 24 de marzo de 1978, sobre aplicacin del Captulo IV de la Ley N" 78-
23 relativa a la proteccin e informacin de los consumidores de productos y de
servicios. Para un anlisiS de estas normas francesas, cfr., por ejemplo, el libro de
1980 del profesor Jacques Chestin, precitado en nota 150, pp. 483 y s. Segn
Alpa, profesor de la Universidad de Gnova, en trabajo recin publicado.
("L'avenir du contrat. Apercu d'une recherche bibliographique". En Reme Inter-
nationale de Dmit Compar, nmero enero-marzo 1985, pp. 7 y s.), la doctrina fran- -
cesa actual del contrato ha entrado en una nueva fase "en la cual el inters se.
concentra en la aplicacin de las condiciones generales y en la proteccin del con-
tratante ms dbil".
251 Gev elz zur Regelung des Recias der A llgemeinen Geschajlsbedingungen, del 9 de
diciembre de 1976.
252 Sobre los modelos sueco, holands, israelita, polaco y hngaro, entre otros,
de control de las condiciones generales de la contratacin, ver, respectivamente,
los trabajos de S. Paul, E. H. Hondious, D'Ambrosio, J. Rajski y G. Ersi, publica-
dos en la obra colectiva Le Condiz ioni Generali di Contralto, 2 tomos, Giuffr, Mi-
ln, 1979-1981. En estos libros, por otra parte, se analizan las condiciones generales
de la contratacin por sectores. As, las condiciones generales en los contratos
bancarios; en la Venta a dmicilio; en el transporte; en lOs seguros; en el sector
turstico; en el leasing; en el mercado de productos alimenticis; en el comercio
internacional, etc.
2" Cuyo artculo 51 dispone: "Los poderes pblicos garantizarn la defensa
de jos consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces;
la seguridad, la salud y los legtimos intereses de los mismos. Los poderes pbli-
cos promovern la informacin y la educacin de los Consumidores, fomentarn
sus organizaciones...". Sobre este texto constitucional, en ' la ltima edicin del
Derecho Civ il gspaol, Coniiin y Foral, del maestro Castn Tobeas r (tOtrio 3, por Ga
briel Garca Cantero, Reus, Madrid, 1983, p. 484), se indica que l marca el tr-
194
; I AS II , I (AC: I () NES Y ( ;A lEGt)R(:C>NTIZA(
complementada por la. Ley
del 13 de abril de 1998, sobre
condiciones genera es c e a . con ra acii .
cionales, como el Consejo de Europa254 y el Consejo Econmi-
co y Social de las Naciones Unidas,
255
desde hace dcadas estn
vivamente interesados en el tema. Lo inistno que destacados cen-
tros de investigacin jurdica.256-257
Al margen de la uniformacin del contenido o efectos de los
contratos que se celebran masivamente, ,por medio de la redac-
cin anticipada de los formularios correspondientes, en los que
se establecen las condiciones generales de la contratacin, otro
fenmeno distinto de estandariz acin" en los contratos se presenta a
propsito del alcance de' determinadas palabras o trminos de
uso frecuente en ellos. As, por ejemplo, en materia de compra-
venta internacional, los Incoterms258 establecidos en 1953 por la
Cmara de Comercio Internacional, con sede en Pars, han uni-
formado el significado de expresiones tipo como venta CIF, ven-
ta FOB, venta ex muelle, venta ex fbrica, etc. 259 Este fenmeno
mino del aislacionismo de Espaa en el amplio movimiento de proteccin al con-
sumidor, cuyos orgenes datan del 19 de marzo de 1962, fecha en que el Presi-
dente Kennedy dio a conocer su Mensaje especial al Congreso de los Estados
Unidos sobre la proteccin de los intereses de los consumidores.
254 El Consejo de Europa, en 1973, aprob la Carta para la Proteccin de los
Consumidores.
255 Cfr., el extenso informe del Secretario General de la ONU, sobre Conve-
nios Institucionales y Normas Jurdicas para la Proteccin del Consumidor (do-
cumento E/1978/81 del 8 de junio de 1978).
256 Debe citarse aqu la importante investigacin del Institut de Recherches ju-
ridiques Comparatives (Pars) y del Institut de Droit Compar (Estrasburgo) intitu-
lada, Le contr'le des clauses abusiv es dans l'intrt du consommateur, dans les gays de la
Communaut Econornime Europenne, publicada en Revue Internationale de Droit Com-
par, nmero especial, julio-septiembre de 1982. Son 1.113 pginas dedicadas al
tema. Esta investigacin cubre las diez naciones entonces integrantes de la Comu-
nidad Econmica Europea. Las seis primitivas (Alemania Blgica, Francia Holan-
da, Italia y Luxemburgo), ms Dinamarca, Grecia, Irlanda y el Reino Unido.
257 Para mayores y recientes informaciones sobre el Derecho comparado de las
condiciones generales, cfr., el libro citado en nota 239. En las pp. 151 a 167 se publi-
ca la ponencia nuestra.
2" Reglas internacionales para la Interpretacin de los Trminos Comercia-
les. Han sido aprobadas, en Chile, por la Cmara de Comercio de Santiago y por
la Asociacin de Exportadores.
259 Cfr., sobre el tema, el libro de Frdric Eiseman, Usages de la v ente commer-
dale internationale. Incoterms, Ediciones Jpiter, Pars, 1972.
195
)
Las CONTRATOS. PARTE GENERAL
no es exclusivo de la venta, puesto que se manifiesta tambin en
otros campos, corno el del contrato de transporte martimo.-i
'`TO
34.2. PROTECCI N DEL CONSUMIDOR. EN ESPECIAL FRENTE"
A CLU SULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS CELEBRADOS MASIVAMENTE
La competencia en el mercado no slo debe ser libre, sino que
tambin debe ser leal. En palabras del profesor Carlos Cc.eres
Contreras: "La aceptacin del rigor de la competencia tiene una.
dimensin tica. Esta debe, en primer 'trmino, ser aceptada y
. enfrentada con plenitud de lealtad. No slo porque estimula la
eficiencia, sino, y ms importante, porque en ella alcanzar le-
gitimidad ,e1 retorno que obtiene. el empresario. El no obrar de
esta forma conculca el bien comn.'"
La deslealtad en los contratos se materializa en las clusulas
abusivas, mal ste susceptible de menoscabar a cualesquiera con.
tratantes que se hallen en posicin de debilidad al formarse el
consentimiento, y que, en particular, afecta a los consumidores -
en las convenciones que se celebran en masa. Tambin el mal
suele afectar a los empresarios. A continuacin, unos breves co-
mentarios sobre esto ltimo. 2152-
En los circuitos de la produccin de bienes y servicios, a me-
nudo hay eslabones que se caracterizan por la fuerte presin de
un agente econmico sobre otro: tal productor olicenciante
que ce--
lebra_con otro _empresario, sacando verrinjas desniesurada.s Est
situacin a veces es aislada, o bien, con ms frecuencia, se pre=
sena repetida en mltiples contratos del mismo productor con
y Gib L.ag.p, .
2 62 Se transcriben de seguida varios prrafos de mi ponencia LaS CondicioaeS
Gene-ir des-de-la-Eont r at aeir n y r dust das ini:siv as, publicada en el libro mencionado
en notas 239 y257. Tal comunicacin fue tambin Ptiblicada en Cuadernos Jurdi-
cas N" 4, Universidad Adolfo Ibez, abril 1996, pp. 1-29.
196
CLASIFICACIONES Y CAI EGORAS coNTit-kc.-rum.Es
diferentes empresarios. Lo anterior es harto frecuente en el co-
inercio internacional, tanto de tangibles como intangibles. As,
por ejeinplo, las empresas de transporte areo, al igual que los
navieros o armadores, fijan el texto de los contratos en letra muy
pequeita, sin dejar alternativas a los empresarios exportadores
o importadores de mercaderas. Lo mismo hacen los asegura-
-
dores de las -caroas. As, los exportadores de tecnologas, por re-
gla general estn en situacin de imponer sus tarifas y dems
condieiones generales a los empresarios intim' t'adores, en los
contratos de licencia y de know-how. A pesar de los esfuerzos de
la 'UNGTAD, la situacin Suele ser ms marcada y abusiva cuando
el preclisponente es del primer inundo, y el adherente riel se-
gundo o del tercer mundo.
Lo mismo tiene lugar a nivel de la distribucin de bienes y
servicios, pudiendo ejemplificarse con los contratos de f rane/ti-
singy de concesin comercial, en que casi sienifisie el f ranchisor
o concedente impone, con entero absolutismo, a cada uno de
los f ranchisee o concesionarios, las condiciones generales de in-
greso y permanencia en la cadena, o en el rubro de comerciali-
zacin del cual se trate.
Los abusos de la posicin dominante deber ser siempre
repudiados por el Derecho. Empero, los problemas entre em-
presarios, entre productores y distribuidores de bienes y de ser-
vicios, directamente no son, en la actualidad, materia del
Derecho Civil. A nivel de las naciones, como Chile, que todava
mantienen la distincin entre Derecho Civil y Derecho Comer-
cial, y consecuencialmente entre contratos civiles y mercantiles,
la imposicin de clusulas contractuales por un empresario a
otro empresario, y las consecuencias jurdicas pertinentes, per-
tenecen al Derecho Comercial. O bien al Derecho de la libre
competencia, tambin conocido como Derecho antitrust o an-
timonopolios. Lo que no quita que, como ocurre en todas las
especialidades, a falta de norma expresa deba acudirse al Dere-
cho Civil, dado el carcter supletorio de ste, que le permite tam-
bin actuar come rama de cerramiento del orden jurdico.
Siendo entonces pertinente la fenomenologa del contrat por
adhesin, expuesta en los N' os 28 al 3 0 de este libro.
-Nos limitaremos, ahOra, en el rest de este nmero 34.2., a
- de consumo y a los consumidores, conceptos que
197
111

II5.

.e
2 60 Sobre la estandarizacin de los trminos en las compraventas y transito'-
tes internacionales, cfr., el libro del profesor Leslie Toma.sello liart, La contrata-
cin (Contratacin tipo, de adhesin y dirigida. A nioi.ont r at acin y .Subcont r at acini,
Edeval, Valparaso, 1984; pp. 2 2 a 2 7.
El libro colectivo en honor del p2dre 3 )w do Tira, En Tor no a sulY n-
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL

.
excluyen a los empresarios, pues stos no adquieren,,ni utilizan
O disfrutan el O los productos de que se trate, corno-destinataiins
f inales del o de los Mismos.
El contrato de consumo y sus partes, _denominadas. provee,,
clor y consumidor, no se definen de la misma manera en todos
los pases en que estas expresiones se encuentran ya en. uso por
el Derecho. As, por ejemplo, en Chile las voces "proveedor", v
"consumidor" incluyen a las personas jurdicas o morales (art. 1"
de la Ley N 19.496), en cambio en el Cdigo Civil de Quebec,
de 1994, quedan ellas excluidas (art. 1384). ..
Las primeras organizaciones para la defensa de los intereses
de los ConSumidores nacen en los aos 30 de este siglo en Esta
dos Unidos. 26 " En los aos 50 en Gran Bretaa. Rpidamente
se multiplican y adquieren fuerza y poder. Los anglosajones asu-
men, de inmediato, el hecho evidente de que todas las perso-
nas somos consumidores. Pronto emergen entidades similares
a las Consinner Unions, en Blgica, en Holanda, en Suecia, en Ja-
pn, en Australia. Dichas entidades crean, en 1960, la IOCU, o
sea la International Organiz ation of Consumers Unions, con sede en
Holanda. Esta organizacin no gubernamental es de las pocas
que gozan de estatuto consultivo en la ONu. La Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas, bajo el impulso de la IOCU, apro-
b en 1985 las Directrices para la Defensa de los Derechas del
Consumidor. Treinta aos despus de su fundacin, la- IOCU
agrupaba a 181 organizaciones, de 64 pases. Entre ellas un
miembro chileno: ACHICO (Asociacin Chilena de Defensa del
Consumidor). En las aludidas Directrices de las Naciones Uni-
das se reconoce, expresamente, coma necesidad legtima de los
consumidores, la libertad de constituir grupos u otras organiza-
ciones pertinentes de consumidores (artculo 3, inciso final):
La Comunidad Econmica Europea, fundada en 1957 por -
Alemania, Blgica, Francia, Holanda, Italia y Luxemburgo, y que
hoy agrupa a casi todas las naciones europeas, ha asignado vital
- ' Las pginas que siguen son transcripcin pardal de nuestro artculo "Clu-
sulas Contractuales Abusivas y Derecho del Consumidor", publicado en el libro
en honor del .profesor Fernando Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civ il,. Ed.
- Cono Sur, Santiago 1996. Tambin en Cuadernos jurdicos UniYersidad Adol-
fo Ibez, 1996. pp. 30-73.
198
CLASIFICACIONES Y CATEGORIAS . CONTRACTUALES
importancia a la proteccin de los intereses generales de los con-
. surnidorcs, recomendndoles directamente que se unan. 264 La
Comisin cle la Comunidad Europea cre, en 1962, el Comit
de Contacto de los Consumidores Europeos, el cual agrup a
las principales organizaciones del continente. En 1975, el Con-
sejo de Ministros aprob el "Primer Programa de la Comunidad
Econmica Europea para una poltica de proteccin y de infor-
macin de los consumidores". All se fijaron cinco derechos lun-
damentales de todos los consumidores: a) Proteccin de la Salud
y de la Seguridad. Los bienes y servicios deben resultar inocuos si
se utilizan en forma normal. b) Intereses econmicos. Se debe pro-
teger al comprador o usuario frente a abusos de poder del ven-
dedor mediante la publicidad, las clusulas de los contratos, los
crditos, etc., as como frente a productos defectuosos y presta-
ciones de servicios deficientes. c) Indemniz aciones. En el caso de
productos defectuosos o servicios deficientes debe garantizarse
que el consumidor disponga de asistencia y asesoramiento y ob-
tenga una pronta indemnizacin por, los perjuicios que haya su-
frido. d) Inf ormacin y educacin. Una amplia campaa debe
contribuir a un mayor discernimiento del consumidor en sus
decisiones en el mercado. e) Representacin. Las asociaciones de-
ben tener voz en todas las propuestas legislativas sobre el tema.
Otros Programas posteriores han venido a reforzar y mejorar el
del ao 1975. Los logros han sido notables en materia de alimen-
tos, presentacin y etiquetado, cosmticos, textiles, materiales pe-
ligrosos, medicamentos, publicidad engaosa, responsabilidad
civil, ventas a domicilio del consumidor, medios de pago, viajes,
sobreventa de vuelos regulares, seguridad de los juguetes, cr-
ditos al consumo, etc.
Es asombroso el nmero y calidad de las revistas que circu-
'
lan en el Hemisferio Norte, destinadas a la informacin y salva-
guardia de los consumidores, y el gigantesco tiraje de las mismas.
A va de ejemplos, mencionar en Francia la revista oficial, edi-
tada por el Instituto Nacional del Consumo, Cinquante Millions
254 Declaraciones, en este sentido, ya fueron formuladas en 1961 por el Vice-
presidente de la Comisin de la Comunidad Europea, Sicco Mansholt. Cfr. La Pol-
tica de los Consumidom en d Mercado Interior; Publicacin Oficial de las Comunidades
Europeas, r edicin, LUxemburgo, 1991, p. 13.
199
LOS'CONTRATOS. PARTE GENERAL

de-Consonana.teun, v-la-ressta privada -Que' - -Gtosif -?, editada por la

Unin Federal de Consumidores. Ambas se venden en todos los
quioscos :lelas calles-francesas. En Estados Unidos nadieigno
ra el -Consumen, Repon I: ni en Inglaterra Which? En Espaa Se edi-
. tan varias revistas; por ejemplo Ciudadano (publicada por la
Unin-de Consumidores de Espaa), Consumerisino (de la Con-
- federacin Estatal de Consumidores y Usuarios), "K entsumo", re-
vista del pas vasco, editada en la lengua etiskera.265
Hoy por hoy, en los pases de Europa y en las naciones de
ms al norte de Amriea, nadie compra un automvil o una ma-
quina elctrica de cortar pasto, por ejemplo, sin informarse pro-
.
s organismos protectores s e consunn or yen as
revistas pertinentes. Ya hace varios lustros desde que Ralph Na-
der puso fuera del mercado un nuevo modelo de vehculo de
lujo, acreditando ante la opinin pblica que era peligroso para
los usuarios.
Al celebrarse en 1981, en La Haya, el vigsimo primer ani-
versario de la creacin de la 1OCIJ, se resolvi impulsar en Lati-
noamrica la agrupadn de los consumidores. Entonces slo
exista un miembro de nuestro continente asociado a la IOCU,
la Asociacin Mejicana de Estudios para la Defensa del Consu-
midor. No pocas interpretaciones se han formulado a propsi-
to de la renuencia de los habitantes de esta zona del mundo para
crear y fortalecer asociaciones de consumidores. 266 Mjico es la
nacin ms desarrollada de Amrica Latina en la materia. Fue-
' ra de - la Asociacin mencionada, all funciona muy activamente
el Instituto Nacional del Consumidor, subvencionado por el Es-
tado azteca.
En Argentina existen diversas agrupaciones de consumido-
res, como la Liga de Accin del Consumidor,la Fundacin de
Salud Pblica y la Liga de Amas de Casas. n Brasil, entre otras,
puede mencionarse el Instituto Brasileiro do Defensa do Con-
sumidor. En Per y en Uruguay existen igualmente casos vli-
'265 Cfr. el nmero especial, de junio 1991, de la revista Ajisi, en particular
pp. 14y 15.
errla Rovistadtacla enprecedente, pagina 13 , de quien tomarnoslainrotrira-
---~obre-las-primeras agrupaciones-de consumidores latinoamericanos.
. 200
ASIFICACIO NES Y < .AiEGORiAS /NIRACT .ES
dos,tosprimeros pases-del continente 'con . leyes de: -dfensa del
consumidor fueron Mjico, Venezuela y Colinbia.2"1
La Asociacin Chilena de Defensa del Consumidor. ACtitco,
naci:en 1985, constituyndose legalmente al:ao siguiente. En
palabras de su Director. Ejecutivo, pronunciadas en 'el Semina-
rio "Derechos del Consumidor y Economia de Mercado", Cuya ver-
sin escrita ha sido publicada por la Universidad DiegOPorlales,2""
ACHIC se fij las siguientes lneas de acCin: "1) Defensa del Con-
sumidor. Esto consiste bsicamente en la recepcin de denuncias
en la calidad; precio, composicin de bienes y servicios de uso
significativo para la poblacin y que a vez produjeran dao
.
..
onsumidores, ya fuere
en forma directa o indirecta, como es el dao que producen al-
' guasos - productos al medio ambiente. 2) Educacin del Consu-.
midor. Esta es una materia muy importante para la asociacin,
puesto que aqu radica el mejoramiento persony.de la calidad
de vida, introduciendo hbitOs y conductas en Ivoblacin que
permitan una adecuada preparacin para el consmno y eleccin
de alimentos, medicinas, vestuarios, vivienda y recreacin. 3) In-
vestigacin. Esta es la fuente primordial en que se fijarn las pau-
tas para laS acciones de defensa de los consumires, como la
capacitacin y difusin de sus derechos. Podragregar una
cuarta lnea de accin, qUe son las campaas pu leas y que di-
cen relacin con las otras tres 'anteriores".
Qu significa la voz "consumidor"?
Segn la concepcin amplia, expuesta por la prfesra de
la Universidad Adolfo Ibez SOnia Maldonado Caldern, con-
sumidor es quien adquiere mercaderas o utiliza servicios para
la satisfaccin de stis necesidades materiales, morales o intelec-
tuales, sin que sea preciso la destrueCin fsica de lo consumi-
do; ni un proceso material tangible, pues se consume tanto
cuando se ingiere un alimento, como cuando se Contempla una
pintura o se escucha inlisica."
"8 Cfr., Cuadenun de A nlisis jurdico, N" 19, agosto de 1991. La cita en el tex-
Pablo Fontecilla se encuentra en la pgina 27.
:2" Proyecto de investigacin, en colaboracin con Mal:* Eugenta Vega t
doy, presentado en el Segundo Ciclo de pe ' li, ccionalui etuo de Ayudantes dr la
201
"7 Cfr., entrevista a Julin. Edwards, director general dela IOCU, en nmero
especial citado en nota 265. p. 16..
)
)
S.S (.C)N1l'Alti E GENERAL
En el Proyecto chileno de Ley, iniciado mediante Mensaje Pre-
sidencial N" 187-332, de 1991, se defina a los consumidores como
las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o dis-
frutan como deslinalaiios f inales, productos o servicios de cualquier
naturaleza. Luego de casi seis aos de tramitacin, fue publicada
en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997 la Ley N 19.496, que
define a los consumidores como "las personas naturales o jurdi-
cas que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieran,
utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios".
(Hay leve retoque en los tiempos verbales, introducido por la Ley
N 19.955, sin trascendencia jurdica). Se excluye, pues, del con-
cepto "consumidor" a las personas que adquieren bienes o servi
cios para integrarlos al proceso de produccin o de distribucin.
Slo es consumidor el destinatario final de un bien, o sea la per-
sona ubicada en el agotamiento del circuito econmico.26
En el sentido anterior existen numerosos textos forneos vi-
gentes. V. gr., art. 2" de la Ley espaola del 19 de julio de 1984;
Cdigo de Defensa del Consumidor del Brasil, de 1990; artcu-
lo 1 de la Ley N 24.240 de Argentina: "La presente ley tiene
por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consi-
deran consumidores o usuarios, las personas fsicas o jurdicas
que contratan a ttulo oneroso para su consumo f inal en benefi-
cio propio de su grupo familiar, o social: a) la adquisicin o lo-
cacin de cosas muebles; b) la prestacin de servicios; c) la
adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda. Incluso
los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta
sea pblica y dirigida a persona indeterminada".
Otra restriccin a la nocin de consumidor la proporciona
el artculo segundo de la Ley N 19.496, al establecer que los
nicos actos jurdicos pertinentes a la regulacin normativa pro-
puesta son las convenciones de doble carcter, que fuesen co-
merciales para el proveedor y civiles para el consumidor.
Aqu nicamente se ha buscado resaltar la importancia del
concepto consumidor, sin entrar en los mltiples detalles y dis-
Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, julio 1994, pp. 3 y 5. Este
ciclo fue dirigido por el catedrtico Jos Luis Cea Egaa.
269 bis La
N 19.496 ha sido modificada, en otros aspectos, por la Ley
N" 19.955, publicada en el Diario Oficial del 14 de julio de 2004.
202
(:1-ASIFICA( :IONES Y CA EEGCMIAS (:()NTRA("TUAI.E.S
.
cusiones que, sobre el particular, han tenido lugar en el extran-
jero.27
En palabras de Gabriel y Rubn Stiglitz: "La defensa del con-
sumidor es un postulado del derecho, la poltica y la economa,
que persigue como propsito la bsqueda de un marco de equi-
librio en las relaciones de consumo entre empresarios y consu-
midores o usuarios. No se pretende dotar al consumidor de
prerrogativas especiales ni derechos de carcter privilegiado, sino
reconocer su situacin de debilidad estructural en el mercado y
construir un sistema de soluciones que lo eleve a una posicin
de igualdad real y de seguridad jurdica, a la hora de informar-
se sobre los productos ofrecidos, de negociar con los proveedo-
res, de asumir obligaciones y de consumir los bienes. Y estas
garantas estn lejos de las manos de los consumidores en los
actuales contextos socioeconmicos. En efecto, los mecanismos
adoptados, en la moderna sociedad de masas, por los provee-
dores de bienes y servicios en los diferentes ramos de la produc-
cin, publicidad, comercializacin y contratacin, revelan un
notorio fenmeno de enturbiamiento del mercado, que pone
en crisis la vigencia de los imperativos de transparencia, equi-
dad, calidad y seguridad, que deberan garantizar la proteccin
de los intereses de los consurnidores".271
Pero en el Derecho de las naciones desarrolladas se ha pro-
gresado una enormidad. En numerosos pases, en especial del
Hemisferio Norte, entre ellos los adalides de la economa de mer-
cado, que disfrutan de las ms altas rentas per cpita y del mayor
bienestar, paralelamente a la defensa de la libre competencia en
el plano del Derecho comercial-econmico y en particular de las
legislaciones antimonopolio, materia que bsicamente concier-
ne a defensas de unos productores contra otros, ha emergido
una rama nueva del ordenamiento jurdico, el Derecho del Con-
sumidor. De modo que, de un tiempo a esta parte, se comprue-
27 Vase, por ejemplo, sobre el concepto de consumidor, el captulo IV del
libro de Gabriel y Rubn Stiglitz, Der echos y Defensa de los Consumidor es, Ediciones
La Rocca, Buenos Aires; 1994. All se distingue, a propsito de la ley argentina
N 24.240, del ario 1993, sobre defensa del consumidor, entre supuestos subjeti-
vos y objetivos del concepto.
27.1
Libro citado en nota precedente, pgina 1.
203
CLASIFICACIONES "Y G`ifai:1011AS CONTRACTUALE';
Los coNntsros. mit GENERAL
bala existencia de un genuino movimiento jurdico de protec-
cin de los .consumidores, al cual es imposible pasar aqu revis.
ta completa. Algunas pinceladas y ciertas informaciones sobre
el Derecho extranjero acaso sean tiles al lector, antes de con .
cluir con este vistazo a la Ley N 19.496.
El Senado y la Cmara de Representantes de los Estados Uni-
dos de Norteamrica aprobaron la ley federal N 92-573, del 27
de octubre de 1972, para proteger a los consumidores contra
riesgos de daos ocasionados por productos peligrosos.
En la seccin segunda de la ley, que establece loS motivos y
finalidades de la misma, se lee que un inaceptable nmero de
productos, que estn siendo distribuidos en el comercio, presen-
tan el riesgo de causar daos a los consumidores; que las com-
plejidades de los productos y la diversidad de habilidades de los
consumidores dan como resultado la incapacidad de los usua-
rios para prevenir los riesgos y protegerse adecuadamente; que
el control sobre lo anterior, ce. los Estados de la Unin y de los
gobiernos locales es inadecuado; y que incluso la actual autori-
dad Federal es inadecuada para proteger a los consumidores (se
entiende hace 25 aos, cuando se dicta esta ley). Entre las me-
tas del cuerpo normativo se seala: proteger al pblico, aseso-
rar a los consumidores en la evaluacin comparativa de la
seguridad de los productos, promover la investigacin sobre las
causas que generan muertes, enfermedades y heridas en rela-
cin con el empleo de determinados productos.
La ley define el producto de consumo (excluidas las nume
rosas excepciones que despus indica) como cualquier artculo
o componente suyo, producido o distribuido para la venta a quie-
nes lo usen en o alrededor de su casa o residencia permanente
o temporal, en el colegio, en la recreacin o de otro modo.
Se crea un Organismo, 272 cuyos cinco miembros directivos
son nombrados por el Presidente de los Estados Unidos con el
acuerdo del Senado, que duran siete aos en sus funciones, y
que debe preocuparse del cumplimiento de los fines de la ley.
Para ello, por ejemplo, instruye a los productores o empresarios
que corresponda; evalta los productos; decide- y financia inves- '
2 72 Consumer Pr oduct Safet y Commission.
204
tigaciones sobre Mejor seguridad de los bienes y servicios, ase-
sora a organizaciones pblicas y privadas, administrativa y tcni-
camente, para el desarrollo de estndares de - seguridad y de
mtodos de anlisis. En caso.de peligro, la.Cornisin acta ante
los Tribunales Federales contra productores, distribuidores o de-
talliStas, pudiendo solicitar el embargo o comiso de los produc-
tos. La Comisin puede exigir que le sean informadas y descritas
las caractersticas de productos manufacturarlos nuevos, antes de
su distribucin al comercio.
La Ley N 92-573 establece diversas normas sobre certifica-
ciones y etiquetas (le los prodUctos. Tambin reglas especiales
para productos importados. En fin, se tipifican cielitos y se re-
gulan las indemnizaciones civiles. Como se aprecia, se trata de
una temprana e importantsima ley de defensa de los consumi-
dores, aunque directamente no se ocupe de las clusulas con-
tractuales abusivas. Fuera de las reformas experlmentadas por
la ley anterior, numerosas otras leyes, federales o. estatales, han
sido dictadas en los Estados Unidos parada proteccin de los con-
sumidores. Entre ellas destaca la ley modelo o ley mnima, de
1979, sobre responsabilidad uniforme por productos.
Me refiero a continuacin a la ley alemana d9 de diciem-
bre de 1976, sobre el rgimen de las condicionel'generales de
los contratos.`'73
El 18 de octubre de 1971 el gobierno de la Repblica Fede-
ral Alemana present un Informe sobre la Poltica del Consu-
mo, en el cual declar que la posicin de los consumidores en
el mercado deba ser mejorada, a travs de las medidas estata-
les que se indican. Entre ellas: "El gobierno federal considera
" Mis fuentes sobre esta materia especialrnente han sido tres volmenes de
la Her m" Inler nat ionale de ,Dr oit Comp r o. En el N" 3 del ao 1982 (con 1113 pginas
ntegramente dedicadas al control de las clusulas abusivas en inters del consu-
midor, en los pases de la Comunidad Econmica Europea), destaca la contribu-
cin sobre Alemania del profesor Alfred Rieg, pp. 905-958. En el N 1 del ao 1989,
se publica, ert las pp. 101-122, el artculo del dr icior Ilans W. Micklirv, (pie pre-
senta un balance de once aos de aplicacin de la ley alemana del 9 de diciem-
bre de 1976. En el N 1 del ario 1994, encontramos el artculo de los abogados
DF Urt VVeily,Fabianne Puis, intitulado: "El Derecho alemn 4e las condicio-
__ nes gerterales revisado y corregido por la Directiva Comunitaria-sobre- clausu-
.
las abusivas" (pp. 125-140).
205
LOS CONTRATOS. PARTE, GENERAL
indispensable una proteccin eficaz de los consurnidors con-
ra las condiciones contractuales inadecuadas, que concretizan
el establecimiento abusivo de intereses unilaterales. Se consagra-
r, pues, una atencin especial al examen de esta cuestin".
Antes de1.976 ya el Derecho alemn se haba vivamente pre-
ocupado del consumidor, aunque a menudo sin -emplear esta
voz, Ora a travs de la aplicacin del Cdigo Civil; ora cle textos
administrativos. La jurisprudencia alemana fue la primera de
Europa en controlar las chtisulas abusivas; "la ley del 9 de di-
ciembre de 1976 no es sino el resultado legislativo d un rgi-
men de proteccin forjado anteriormente por los tribunales".'-'7'I
El Parlamento la aprob por unanimidad.
Luego de .once aos de vigencia, analizar la ley alemana, se
ala el doctor Micklitz, es un trabajo de Ssifo: deben estudiar-
se ms de dos mil sentencias que la han ampliado, y revisarse
cientos de artculos y crnicas doctrinarias. Se necesitan ms de
diez metros de estanteras para colocar los libros sobre esta kv,
a pesar que festeja recin su dcimo aniversario. Nadie prevea
semejante explosin jurdica. Nadie imaginaba la importancia
que iba a tener la ley del 9 de diciembre de 1976: ha evolucio-
t'acto el Derecho Civil y las otras ramas del Derecho alemn.275
La ley se aplica tanto a los consumidores como a los profe-
sionales o proveedores. La iniciativa del control de las condicio-
nes generales corresponde a las asociaciones de consumidores
' a las asociaciones de profesionales. I,as condiciones genentles
a menudo son redactadas por organizaciones profesionales alas
cuales pertenece el ,utilizador directo, pero no persbnalmente
por ste..
-
En cuanto a la materia, la ley regula los contratos en, serie,
redactados de antemano para su aplicacin mltiple y mecni-
ca, o sea sin discusin entre las partes contratantes. "La legisla-
cin alemana slo se ocupa-de la represin de los contratos sobre
los cuales el cliente no tiene influencia alguna, en que se abusa
de su debilidad imponindole condiciones particularmente
74 Altred Rieg., ob. cit. en nota anterior, p. 907_ Este destacado profesor de
Estrasburgo analiza extensamente el trabajo jurispruclencial previo, que condujo
a la ley alemana.de 1976.
271 Ob. cit. en la nota 273, p. 102.
206
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
desventajosas. Si las condiciones generales dieron lugar a una
efectiva negociacin, salen del campo de aplicacin de la ley, ri-
gindose por los principios del derecho comn de los contra-
tos en su calidad de acuerdos individuales negociados..." Si el
consumidor consigue de su contraparte la modificacin de cierta
clusula, debe leer con atencin el resto del contrato, pues otras
clusulas podran serle perjudiciales, y, en caso de litigio poste-
rior, estar privado del beneficio de la ley del ao 1976. As lo
ha resuelto la jurisprudencia alemana.276
Aunque la ley de 9 de diciembre de 1976 sea impertinente
a los contratos individuales, no masivos, la Corte Suprema ale-
mana ha expandido el espritu de dicha ley especial al Derecho
comn contenido en el BGB.
Tampoco la ley se extiende al precio y a la contraprestacin
esencial, ya que tales extremos se rigen por el juego de las fuer-
zas del mercado. Sin embargo, el artculo 8", que contiene este
lmite, se ha interpretado restrictivamente, y as, por ejemplo,
los tribunales aplican la ley especial a las plizas de seguro, en
lo concerniente a la precisin de la prestacin del asegurador.
La ley en comento elimina del trfico jurdico las clusulas
abusivas. Para este fin fija dos largas listas, indicativas y no exhaus-
tivas, de clusulas reputadas abusivas. La primera lista (artcu-
lo 10) es la llamada lista gris. La segunda (artculo 11) es la
llamada lista negra. Las clusulas de la lista gris pueden ser anu-
ladas por el juez si, acorde a las circunstancias de la especie, l
confirma su carcter abusivo. Ejemplos: clusulas que conceden
al predisponente plazos excesivos o imprecisos para ejecutar la
prestacin; o que le permiten liberarse de su obligacin sin indi-
car motivo; o lo autoricen para demandar, en caso de termina-
cin del contrato por mutuo disenso, indemnizaciones exageradas
o sin relacin con los gastos que efectu. Las de la lista negra
son nulas, sin que el sentenciador disponga de facultades de apre-
ciacin. Este es el caso de las clusulas que fijan indemnizacio-
nes en favor del predisponente, impidindole al cocontratante
probar que el dao no se produjo o que es inferior a la indem-
nizacin o pena sealada; o de las que limitan o exoneran de res-
276 Kurt Weil y F. Puis, ob. cit. en nota 273, p. 134.
207
LOS CONTRA ros. PARTE GENERAL. CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
ponsabilidad, a pesar de la concurrencia de dolo o culpa grave:
o de las que prohben al consumidor desligarse de sus obligacio-
nes en caso de mora o de incumplimiento del predisponente, etc.
La jurisprudencia alemana se ha centrado en el artculo 9'
de la ley de 1976, conocido como la clusula general, por con-
traste con los artculos 10 y 11 antes referidos, que contienen
catlogos de clusulas particulares. Me atrevo a traducir libre-
mente este artculo noveno, clave en la proteccin de los con-
sumidores a pesar de su vaguedad, del siguiente modo: "Lal
condiciones generales son ineficaces cuando, contraviniendo
imperativos de la buena fe, perjudican al cocontratante del pre-
disponente de manera irrazonable".
"En la duda, procede admitir la existencia de una desventa-
ja irrazonable cuando una clusula no es compatible con las
ideas fundamentales de la reglamentacin legal, de las cuales se
separa, o bien ella limita los derechos y obligaciones esenciales
que resultan de la naturaleza del contrato, de suerte que queda
amenazada la realizacin del fin contractual".
La Constitucin espaola de 1978, por primera vez a nivel
de las Cartas Fundamentales, elev al ms alto rango normativo
la materia en anlisis. En su artculo 51 prescribe que "los po-
deres pblicos garantizarn la defensa de los consumidores v
usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la se.-
guridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mis-
mos. Los poderes pblicos promovern la informacin y la
educacin de los consumidores y usuarios fomentando sus or-
ganizaciones...". Pero el mandato precedente no tuvo aplicacin
inmediata, acorde al artculo 53-3 de la. propia Constitucin.
Necesit de desarrollo legislativo. Este lleg con la promulga-
cin de la Ley General para la defensa de los consumidores y
usuarios, del 19 de julio del ao 1984. 277-277 bis
277 Sobre la ley espaola del 19 de julio de 1984, cfr., por ejemplo: a) Manuel
Garca Amigo, "La defensa de los consumidores desde el derecho privado", en Re.
ma de Der echo Pr iv ado, Madrid, mayo 198b, pp. 3 95 y ss. b) Mara ngelesPara -Eli-
jan, "Los derechos mnimos del titular de la garanta del artculo de - la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", en A nuario de Derecho Civ i4 Ma-
drid, 1988,m. 523-552. c)_ Rafael Gmez-Ferrer Sapina, la Der echo del Consumidor .
-Cont r at acion y : gema e..omunit~ del notan. espanol Sr. Go-
208
Sobre el Derecho del consumidor en otros Estados europeos,
individualmente considerados, parece de rigor remitirse al pro-
fundo estudio realizado por el Instituto de Investigaciones Jurdi-
cas Comparadas, rgano del Centro Nacional de la Investigacin
Cientfica de Francia (C.N.R.s.), respecto del tema particular del
control de las clusulas contractuales abusivas en los pases de
la Comunidad Econmica Europea. El voluminoso trabajo, de-
sarrollado entre 1979 y 1981, sobre Blgica, Dinamarca, Fran-
cia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Pases Bajos, Repblica
Federal Alemana, y el Reino Unido, 278 termina con un informe
genera1,279 n el cual se distingue el control de las clusulas abu-
sivas mediante el juego de las nociones y normas de la teora
clsica del contrato, como el consentimiento, el objeto, la cau-
sa, la lesin enorme, los efectos y la ejecucin de las obligacio-
nes, y, por otro lado, el control mediante la aplicacin de las
normas especiales que ltimamente se han dictaklo en las nacio-
nes comprendidas en la investigacin. En la cotclusin del in-
forme general, entre otras, se encuentran tres ideas que quiero
destacar.
Es difcil apreciar los efectos de los remedios judiciales em-
pleados. Los pleitos son raros en el campo del Derecho del con-
sumidor, y generalmente se desenvuelven al ms bajo nivel de la
jerarqua de los tribunales, por lo cual los fallos casi nunca son
publicados. Es igualmente difcil de precisar el rol de la regla-
mentacin. Puede tener valor ejemplar, siendo espontneamen-
te acatada por los profesionales o proveedores ms responsables.
Puede tener valor conminatorio, para quienes no lo son tanto.
mez-Ferrer a las Segundas Jornadas Uruguayas de Derecho PriVad, Montevideo,
1C> al 18 de junio de 1994, Editado por Asociacin de EscribanoS de Uruguay.
277 " Sobre la nuera ley espaola, de- 1998 referente a las. Condiciones Gene-
rales de la Contratacin, cfr. por ejemplo el trabajo del profesor Jos Miguel Gon-
zlez en la obra colectiva en honor del rector Fernando Hiriestrosa, citada en
nota 343 bis, tomo 2, pp. 433y ss.
278 l'ublicado en Pars, en el N' 3, ao 1982, de la Reour hzler nat ional del) mit
Comp ar .
279 Cuyos autores son los profesm-es Denis Tallen, Alfted Rieg e Isabelle
Lunbertt ie, publicado en kis paginas 1f159-1106 de la revista semtlada en la nota
anterior.
209
Los CONTRATOS. PARTE GENERA' .
Pero tambin puede no ser respetada, y sin embargo las sancio-
nes quedar inaplicadas, por ignorancia o por inercia.
Hay que subrayar que los remedios judiciales basados en el
empleo de criterios flexibles por el sentenciador, no obstante su
carcter seductor, son poco eficaces y engendran sentimientos
de inseguridad. Desde este punto de vista, los catlogos preci-
sos de clusulas prohibidas, aunque rgidos, son ms prcticos.
"Se ha sostenido que el Derecho especial del consumo, ase-
gurando la integridad de la voluntad de la parte ms dbil, resta
blece la igualdad de los contratos y, por lo tanto, en segundo lugar,
lie n de a incjor garantizar el poder creador de la voluntad. La pro-
posicin es exacta respecto a las medidas que tienen por objetivo
permitir al consumidor que se comprometa con pleno conoci-
miento de causa (plazo de reflexin, obligacin de infOrmacin).
Es ms difcil de admitir, en el plano de los principios, cuando
desemboca en la desaparicin o en la transformacin del contra-
to inicial (derecho de arrepentimiento, poder moderador del
juez). A la inversa, existe otra tesis... que muestra que el Dere-
cho especfico del contrato de consumo se acomoda mejor a una
concepcin mucho ms pragmtica del contrato, dominada por
la idea de eficacia, y cuya regulacin se inspira en el equilibrio
de los intereses en presencia... En esta perspectiva, el Derecho
general del contrato y el Derecho propio a los contratos de con-
sumo dejan de oponerse y pasan a ser complementarios".280
A nivel del Derecho supranacional no puede aqu omitirse
la Directiva 93-13 del Consejo de las Comunidades Europeas,
adoptada en Luxemburgo el 5 de abril de 1993, que entr en
vigor el 1 de enero de 1995, con carcter obligatorio para to-
das las naciones de la Unin Europea.
Luego d varios documentos oficiales preparatorios281 y de
mltiples modificaciones introducidas por el. Parlamento Europeo,
la Directiva 93-13 fue publicada en el Diario Oficial de las Co-
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS C( NTRA( TUA1.ES
munidades Europeas, el 21 de abril de 1993. Tiene ms de dos
pginas de considerandos, que configuran una verdadera expo-
sicin de motivos, a los cuales siguen once extensos artculos pro-
piamente normativos, y un anexo, no taxativo, de clusulas
abusivas. La Directiva est llamada a poner fin a la apreciable
disparidad existente en los Estados miembros, a nivel de nocio-
nes fundamentales y de reglas particulares del edificio protec-
tor de los consumidores.282
Destaco las siguientes normas de la Directiva 93-13:
"El propsito de la presente Directiva es aproximar las dis-
posiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Esta-
dos miembros sobre las clusulas abusivas en los contratos
celebrados entre profesionales y consumidores" (art. 1-1).
"Las clusulas contractuales que no se hayan negociado in-
dividualmente se considerarn abusivas si, pese a las exigencias
de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un des-
equilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes que se derivan del contrato.
Se considerar que una clusula no se ha negociado indivi-
dualmente cuando haya sido redactada previamente y el consu-
midor no haya podido influir sobre su contenido, en particular
en el caso de los contratos de adhesin.
El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una
clusula aislada se hayan negociado individualmente no exclui-
r la aplicacin del presente artculo al resto del contrato, si la
apreciacin global lleva a la conclusin de que se trata, no obs-
tante, de un contrato de adhesin" (art. 3, primeros incisos).
"En los casos de contratos en que todas las clusulas propues-
tas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas
clusulas debern ser redactadas siempre en forma clara y com-
prensible. En caso de duda sobre el sentido de una clusula, pre-
valecer la interpretacin ms favorable para el consumidor"
(art. 5, parte inicial).
284) Cita cle los profesores mencionados en nota precedente, p. 1093, traduci-
da por el autor de este libro.
2" Entre ellos, la Propuesta de Directiva sobre clusulas abusivas en los con-
tratos celebrados con consumidores, presentada por la Comisin el 24 de julio
de 1990 y publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas del 28 de
septiembre del mismo ao. La Propuesta Modificada de la Comisin, del 4 de
marzo de 1992. La Posicin Comn sobre clusulas abusivas en contratos cele-
210
buidos con consumidores, aprobada por el Consejo en Bruselas, el 22 de septieln-
Wde '1992, en cooperacin con el Parlamento Europeo.
282 En este ltimo sentido, Dr. Kurt G. Weil, p. 127 de su artculo citado en
nota 273.
211
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL.
"Los Estados miembros adoptarn las Medidas necesarias
para que el consumidor no se vea privado de la proteccin que
ofrece la presente Directiva por el hecho de haber elegido el
Derecho de un Estado tercero como Derecho aplicable al con-
trato, cuando el contrato mantenga una estrecha relacin con
el territorio de un Estado miembro de la Comunidad" (art. 6-2).
"Las disposiciones adoptadas se aplicarn a todos los contra-
tos celebrados despus del 31 de diciembre de 1994" (art. 10-2).
La ley chilena N 19.496, que establece normas sobre pro-
teccin de los derechos de los consumidores, 283 se ubica en la
moderna tendencia del Derecho Comparado, descrita en las p-
ginas precedentes, que busca la equidad en las relaciones entre
proveedores y consumidores.
El artculo 1 0 de la ley formula varias definiciones, entre las
que se destaca la de "los proveedores" (llamados prof esionales en
otras legislaciones). Ellos son, segn el texto legal chileno, "las
personas naturales o jurdicas, de carcter pblico o privado, que
habitualmente desarrollen actividades de produccin, fabrica-
cin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin
de bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las
que se cobre precio o tarifa".
No se considera proveedores, acorde a una de las modifica-
ciones introducidas por la Ley N 19.955, a los profesionales ti-
tulados que ejerzan sus actividades de manera independiente.
Personalmente sera partidario de ampliar todava ms la
idea del cocontratante de los consumidores. A fin de ubicar en-
tre los proveedores, por ejemplo, a las instituciones bancarias,
que en Chile no sin frecuencia imponen clusulas leoninas a sus
clientes consumidores. En el anterior concepto de "proveedor",
los bancos quedaran en cambio excluidos, pues no cobran pre-
cio ni tarifa a los individuos con los cuales celebran operacit
nes de crdito de dinero, sino que cobran intereses. Alguna

2 83
.Publicada en el Diario Oficial del 7 de marzo de 1997, derog la Ley.
N 18.2 2 3 , del ao 1983 (salvo sus artculos 5 y 13 ),_que de un modo asaz instift
cente tambiegulaba los derechos de los consumidores. Adems, el art. 2 tran.
sitorio de la Ley N" 19.496 derog toda disposicin legal contraria a lo prescrito
por ella. Tngase presente que esta normativa del ao 1997 ha sido modiliratla_
en no pocos anwtos por laLey N" 19.955,-publicada-en-el Diario Oficial rk-1 14
de julio de 2 0 0 4.
212
el ASIFICACIONES Y CATF.CORLAS CONTRACTUALES
sociedades de profesionales liberales, en especial de mdicos o
de profesionales de la construccin, suelen ofrecer sus servicios
al pblico, empleando condiciones generales que a veces inclu-
yen clusulas abusivas. Por qu no considerarlas proveedores?
Me percato de la dificultad de precisar el mbito de la con-
.
traparte de los consumidores. Puede haber razones para dejar
afuera a los bancos, a ciertos profesionales, y a otros prestata-
dos de servicios, como las empresas de espectculos. Las condi-
ciones generales de la contratacin en estos casos, si bien existen
y son impuestas a los adherentes-consumidores, no slo no se
imprimen, sino que por lo general ni siquiera constan por es
crito. En los bancos chilenos, numerosos contratos, aunque ma-
sivos, se celebran verbalmente, siendo usual que la nica
constancia sea un pagar u otro efecto de comercio. Los con-
tratos pasan desapercibidos y, a la hora de demandar, por regla
general las instituciones financieras ejercen las acciones cambia-
das y no las extracarnbiarias o contractuales.
La definicin de los consumidores, en la Ley N" 19.496, ya
fue ms arriba presentada. Discrepamos de la inclusin de las
personas jurdicas, al menos de aquellas que tienen fines de lu-
cro, entre los consumidores. Tales sujetos son ciases por lo ge-
neral poderosos, que pueden contar con asesorara, siendo su
situacin completamente distinta a la de los genuinos consumi-
dores.
La palabra "consumidor" me parece desafortunada, al me-
nos para su empleo por el Derecho. Suena inanimada, deshu-
manizando al individuo. En sentido estricto no es, adems,
indispensable, ya que el ser humano, jurdicamente la persona,
centro vital del Derecho, con resonancia muy concreta, por cier-
to involucra tal categora particular. En cualquier caso, estimo
preferible emplear expresiones como "clientes" y "usuarios".
Pero no me hago ilusiones; aquella voz parece consagrada por
-los usos coiiternpor n ec)s.
Como ensea el maestro Fernando Fueyo Laneri, lirdo el De-
techo Civ il es persona. Y aade, luego de excluir a las sociedades y
.dems entes morales, que son personas 'lodos los individes-de
la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condicin, a todos los cuales d orden jurdico reconoce y garan-
tiza tanto Variadsimos y esenciales derechos extrapatdmoniales
213
LOS coNTRAros. PARTE GENERAL CLASIFICACIONES Y GAIEGORAS CONTRACTUALES
inherentes al ser humano como. tal, como derechos patrimonia-
les que pueden adquirirse y ejercerse mediante el atributo de
la capat idad jurdica.28'
tina de las ltimas aportaciones de Fernando Fueyo al
recho de nuestra patria tuvo lugar en el seminario "Derechos
del Consumidor v Economa de Mereado". 285 All seal: "La
persona es una (le las nociones esenciales y ms importantes de
todo el Derecho, sea pblico o privado. Ms todava, desde an-
tiguo se viene repitiendo pacficamente que l existencia mis-
ma del Derecho es por razn de la persona... pudiendo ser, por
ejemplo, dueo, usufructuario, arrendador, acreedor, deudor,
fallido, consumidor y cien denominaciones ms". La proteccin
a los usuarios de bienes y servicios es una reaccin del Derecho,
"a fin de mantener el equilibrio de intereses con los producto-
res, los comercializadores de los diversos niveles, los prestatarios
de servicios, y los rganos contralores, evitndose con ello, en
lo posible, prcticas irregulares ilegales e injustas que afecten a
los derechos patrimoniales o exu-apatrimoniales del consumidor,
debiendo obrarse siempre con prudencia y razonablemente. En
cuanto a sus clases, la proteccin del consumidor puede estar
dirigida a sus bienes patrimoniales, como cuando se le defien-
de de un precio abusivo por mercaderas o servicios; o en sus
bienes extrapatrimoniales, como cuando a travs de controles
de calidad, u otros, se le protege la salud fsica o mental".286
Me parece que a los usuarios no se trata de defenderlos ex-
clusivamente por motivos de orden pblico social, vale decir en ra-
zn de que sean, por lo general, mucho ms dbiles que los
predispc.mentes de las condiciones generales de contratacin.
No. Menester es promocionarlos por razones de orden pblico eco-
nmico, ya que el mercado carece de genuino destino, y de legi-
timidad, si es adulterado o distorsionado, si los productores,
284 Instituciones de Derecho Civ il Moderno, Editorial jurdica de Chile, 1990, pp. 17
y 23.
283 Del que da testimonio el citado N 19, agosto de 1991, de la revista Cua-
dernos de A nlisis Jurdico, de la Universidad Diego Portales.
288 "Algunas precisiones sobre el contenido, mtodo y objeto del trabajo re-
lativo a la proteccin del consumidor", publicado en la revista indicada en la nota
anterior, pp. 83-97. La cita corresponde a la p. 89.
214
oferentes de las condiciones generales de la contratacin, adop-
tan comportamientos ven tajistas.
Pero hay que evitar que el avance del Derecho del consumi-
dor genere animadversin en contra de los empresarios. Esto
sera funesto. Tal como los usuarios son inconcebibles sin pro-
ductor es, as stos precisan del aumento del consumo, lo que
debe ir ligado a una mayor categora de los bienes y de los ser-
vicios. En resumidas cuentas, el Derecho debe arbitrar normas
justas para unos y otros actores del proceso solidario de la pro-
duccin y del consumo.
En la aurora del siglo XXI nos corresponde encandecer la
lucha por una mejor calidad de vida. Numerosas ramificaciones
tiene esta idea, que obviamente no se agota con la defensa del
consumidor, y ni siquiera con la ms amplia proteccin y respe-
to de las personas. Como siempre, en esta tarea tenemos que
aprender de la historia, pues a pesar de las apariencias, lo nove-
doso es escaso. Por algo ya las Siete Partidas proclamaron que
"la persona del hombre es la ms noble cosa del mundo".287
La Ley N 19.496 se refiere a muchas materias, diferentes a
la de la proteccin de los consumidores frente a clusulas con-
tractuales abusivas redactadas por los proveedores. Destacan en-
tre ellas la denominada, en el extranjero, "responsabilidad por
productos" (v. gr., arts. 19, 20, 23, 45 y s.); la publicidad; el cr-
dito; las organizaciones de consumidores; el Servicio Nacional
del Consumidor, y las normas de procedimiento. Salvo el pri-
mero, el resto de estos tpicos ha experimentado modificacio-
nes con la entrada en vigor de la Ley N 19.955.
Sobresaliente, en relacin con el pasado, es el artculo 16 de
la Ley N 19.496, el cual establece la lista negra, o sea, el detalle
de las clusulas que no producen efecto alguno, en virtud de
envolver abusos inaceptables para los usuarios. Al lado de esta
lista negra, si no una lista gris, se echa de menos una clusula
287 Siete Partidas, siglo XIII, 7, I, 26. Citado por el catedrtico Bernardino
Bravo Lira, a manera de antesala de su libro Poder y Respeto de las Personas en Ibero-
atlirica. Siglos X V I a X X , Ediciones Universitarias de Valparaso, 1989. Esta y otras
obras del autor han puesto de relieve que la defensa de las personas por el Dere-
cho, en la tradicin hispnica que se remonta a la Edad Media es muy anterior, y
no menos eficiente, que la proteccin de los derechos humanos derivada de la
Ilustracin.
215
CLASIER :ACIONES Y twra :ORAS CONTRACTUALES
general, terna antes tratado en este mismo nmero 34.2., en par-
ticular a propsito del artculo noveno de la ley alemana sobre
el rgimen de las condiciones generales de los contratos. Perso,
nalmente he osado proponer una extensa lista negra y una clu-
sula general para Chile, en las pginas finales de mi ponenCia
precitada. 257his La nueva letra g) del artculo 16 de la Ley
N 19.496, aadida por la Ley N 19.955, ha venido a cumplir
este rol de "Clusula general de ineficacia".
35. EL CONTRATO-LEY287".
En los ltimos nueve lustros ha estado de gran actualidad en
Chile la categora del contrato-ley. Lo que no significa que el
concepto sea claro y preciso.
Con el propsito de fomentar el ahorro, o bien el desafio-
llo de determinadas actividades productivas o a fin de recaudar
fondos del sector privado o, ms en general, para alcanzar Cier
tas metas econmicas o sociales, el Estado otorga franquicias o
regalas, consagrando estatutos jurdicos de excepcin, v. gr., en
materia de reduccin de impuestos y de aranceles aduaneros; o
en materia de cambios internacionales, subvencionando la con-
versin a pesos de las divisas que los exportadores deben retar-,
nar o permitiendo a los inversionistas extranjeros, instalados en
el pas, que remesen al exterior las utilidades lquidas obter
das. Pero como el Poder Legislativo dispone de la facultad de
modificar o de derogar las leyes vigentes, mediante la dictacin. "
de nuevas leyes, si se vive en un ambiente de inestabilidad o de
cierta desconfianza, si existe temor de que los mismos gobernan7
tes o quienes les sucedan echen pie atrs en las franquicias con7
cedidas, entonces los estmulos mencionados se frustran, sin que.
se
logre el fin perseguido, o sea; sin que se canalice la actividad
empresarial o los ahorros hacia donde se deseaba.
2 87 bis Precitada en nota 262. Sobre contratacin, consumo y Ley N 19.496 cfr.
el trabajo del profesor don lvaro Vidal Olivares, en
Rev ista de Derecho, I.JCV . "-
N" XXI, pp. 229 y ss.
2 87 Sobre este terna, cfr. mi trabajo en el libro Nuev as T endencias del Der er lio,
Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2004, pp. 13 y ss.
216
A nte tal situacin se ide el mecanismo de los conhatos-leyes, por
!os cuales el Estado garantiz a qui? en. el f uturo no modif icar ni demo-
ra las f ranquicias contractualmente establecidas. La ley puede dictar-
sc antes o despus del contrato. La Administracin celebra el
convenio respectivo con el beneficiado y despus una ley lo
aprueba. O bien la ley autoriza de un modo general la conclu-
sin de determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no se-
rn susceptibles de modificacin ulterior. Esta ltima manera de
proceder ha sido ms frecuente. Unas veces la garanta de la in-
mutabilidad de los beneficios es indefinida; otras, es temporal.258
El principal atractivo del Plan Habitacional del Gobierno del
Presidente Jorge Alessandri Rodrguez, para la construccin de
nuevas viviendas, surgi del art. 18 del DFL N 2; del ao 1959,
segn el cual, el permiso de edificacin de una vivienda econ-
, mica, reducido a escritura pblica suscrita por el Tesorero Co-
munal (en representacin del Estado) y por el interesado, tendr
el carcter de un contrato, en virtud del cual las ex ericiones y bene-
lios (cnones de arrendamiento exentos de impuesto a la ren-
ta; sensible rebaja de las contribuciones de bienes races;
exencin del impuesto a las asignaciones hereditarias, v. gr., al
legado del inmueble DFL N 2 que el difunto haba adquiridO
en primera transferencia...), concedidos por el DFLiiir 2 son irre-
...
,..v ocables, no obstante 'cualquier modificacin posterior que pu-
diesen experimentar las disposiciones legales.''"`- 29t) Otro ejemplo
contrato-ley lo proporcionan los artculos 7 y 10 de la Ley
N" 14.171, de 1960, la que autoriz al Ejecutivo para emitir bo-
hos-dlares, y cuya compra por los inversionistas llevaba apare-
jadas franquicias tributarias. En virtud de la autorizacin que le
conceda el art. 7 0 de la Ley N 14.171, el Presidente de la Re-
2 88 Segn el profesor Jorge Magasich Huerta los contratos-leyes son vlidos,
pero nunca se pueden garantizar los beneficios por tiempo indefinido. Cfr., su
gr ik trabajo: El poder tributario y los contratos-leyes sobre ex enciones tributarias. En Rev ista de
.,Gencias j ur dicas, Editorial Jurdica de Chile, N" 2, 1971, pp. 149 y s.
2 88 La Corte Suprema ha admitido expresamente la intangibilidad de los be-
4:fleficios del plan habitacional, amparados en el contrato-ley al que se refiere el
" .sart. 18 del DFL N" 2. Vase, por ejemplo, la sentencia del 25 de abril (le 1974,
;publicada en Fallos del Mes. N' 184-185, p. 1.
" El contrato del :trt. 18 del DM, N" 2 evoca la figura del funtroofiozoso heir
lax o. Sobre el contrato forzoso o impuesto, cfr., supra N".33.
217
LOS CONTRATOS. PARTE CENERA1.
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
CIASIFICA(.IONESYATEGORAS CONTRACTUALES.
pblica emiti bonos de US$ 5.000 de capital, ms intereses del
7% anual. Los documentos expresaban: "Este borl eri virtud de
la ley y bajo la garanta del Estado gozar de las franquicias se
haladas en el artculo 10 de la Ley N 14.171". Los bonos-dla-
res, sometidos al rgimen favorable del contrato-ley, fueron
materia de spero debate en el pas. 291 Un tercer ejemplo se en-
cuentra en el artculo 7 del Decreto Ley N 600, 292 sobre Esta.
tuto de la Inversin Extranjera, el cual perniite al inversionista
optar, en el respectivo contrato de inversin extranjera, por una
garanta de invariabilidad del rgimen tributario, por diez aos,
durante los cuales queda congelada en el 42% la tasa de la car-
ga impositiva total a las rentas.293-2931"s
La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los con-
tratos-leyes, admitiendo que ellos se encuentran a horcajadas
entre los contratos de Derecho Privado y los de Derecho Pbli-
co, "y no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos, por-
que se trata de convenciones de carcter bilateral que producen
beneficios y obligaciones para ambos contratantes y que deben
ser cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la franquicia tributaria
y dems beneficios que el Estado otorga a particulares a cano
bio de las prestaciones que stos han debido realizar en favor
2"' Sobre los bonos-dlares, y sobre el recurso de inaplicabilidad por incons
ti tucionalidad del art. 131 de la Ley N 15.575, que grav con impuesto a la renta
los beneficios producidos por los bonos-dlares, recurso acogido por la Corte Su- .
preina el 3 de octubre de 1966, ver Rev ista de DerechoV riv prudencia, tomo 63, sec-
cin primera, pp. 353 y s. El fallo se publica con una nota crtica de Eduardo Novoa
Monreal.
292 Nuevo texto lijado por el Decreto con Fuerza de Ley N 523, publicado el
16 de diciembre de 1993. En la modificacin por la Ley N 18.474, publicada en
el Diario Oficial del 30 de noviembre de 1985, se reforzaron los beneficios del
contrato-ley, en especial para quienes efecten inversiones superiores a 50 millo-
nes de dlares, de carcter industrial o extractivo (art. 11 bis).
2" El art. 14 del primitivo texto del Decreto Ley N 600 contemplaba otra hi-
ptesis de contrato-ley. A los titulares de inversiones
-
extranjeras destinadas -a la
explotacin de recursos naturales mineros, agrcolas, forestales, pesqueros u otros,
se les poda garantizar, en sus respectivos contratos de inversin extranjera, por:-
tiempo indefinido, que no se modificaran los regmenes tributarios y de franqui-
cias especiales estipulados en ellos. Para esto bastaba el voto favorable de la una-
nimidad de los miembros titulares, que representaban a los organismos pblic
en el Comit de Inversiones Extranjeras.
2" hl' Mayores detalles sobre contratos-leyes en el estatuto de la inversin ex-
tranjera en Chile, en el artculo mencionado en la nota 287 ter.
218
de aqul constituyen para los terceros un derecho adquirido que
incorporan a su patrimonio y que no puede ser desconocido por
la decisin unilateral del Estado contratante".294
El profesor Eduardo Novoa Monreal fue el ms duro adversa-
rio de la tesis de la Corte Suprema, sobre la validez de los contra-
tos-leyes. Segn l, estos contratos importaran una inadmisible
enajenacin de la soberana nacional, pues, no obstante que en
Derecho Pblico slo se puede hacer lo que la ley expresamen-
te permite, sin una autorizacin legal el Poder Legislativo se cer-
cenara a s mismo la facultad de modificar o derogar normas
preexistentes. A su juicio, la Corte Suprema cometera el error
de visualizar nicamente desde una perspectiva individualista un
problema de inters general de la Nacin (establecer impues-
tos o tributos), aplicando criterios de Derecho Privado all don-
de habra correspondido resolver en conformidad al Derecho
Pblico. Tambin el Consejo de Defensa del Estado, en 1967,
sustent una posicin adversa a la de la Corte Suprema, consi-
derando ficticio el mecanismo del contrato-ley y situando la dis-
cusin en el terreno del Derecho Pblico. Durante el Gobierno
de la Unidad Popular triunf esta postura, pues con motivo de la
Reforma Constitucional para la nacionalizacin de los yacimien-
tos de la Gran Minera del Cobre, fueron agregados dos incisos
finales al artculo 10-N 10 de la Constitucin entonces vigente,
en cuya virtud los contratos-leyes perdieron el atributo de la in-
tangibilidad que el Tribunal Supremo les haba reconocido.295
294 Considerando 3 de la sentencia del Tribunal Pleno, citada en nota 291.
Entre otros fallos de la Corte Suprema, que han apoyado la figura del contrato-
ley, cfr., por ejemplo, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 61, sec. 1', p. 60, y
tomo 62, sec. 1', p. 122.
295 Tales incisos finales, agregados al artculo 10 N 10 por el artculo 1,
letra d), de la Ley N 17.450, publicada el 16 de julio de 1971, establecan: "En
los casos en que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la
debida autorizacin o aprobacin de la ley, contratos o convenciones de cualquier
clase en que se comprometan a mantener en favor de particulares determinados
regmenes legales de excepcin o tratamientos administrativos especiales, stos po-
drn ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo exija el inters nacional".
"En casos calificados, cuando se produzca corno consecuencia de la aplica-
cin del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podr dispo-
ner una compensacin a los afectados".
Aplicando esta normativa adversa a los contratos-leyes, la Ley N 17.910, del
27 de febrero del ao 1973, declar extinguidas las disposiciones de excepcin,
219
OS CONTRATOS. PARLE G1;NERAI.
---- -- ------, -
CLASIFICACIONES Y.CATEGO RAS CONTRACEUALFS
En la actual. Constitucin Poltica, de 1980, nada se dice di-
rectamente sobre los 'contratos-leyes, 296 lo que cabe interpretar
como . el restablecimiento de su pleno valor y eficacia. 297 Si algu-
na duda poda existir, ella ha .quedado disipada con la dictacin
de la Ley N18.392, de enero de 1985, que ha venido a colisa
grar otra clara situacin de contrato-ley. La Ley N 18.392, mo-
dificada por el art. 82 de la Ley N 18.591, establece, por 50 aos,
un rgimen de franquicias tributarias. y aduaneras en favor de
las empresas que se instalen fsicamente n el territorio de la
XII Regin del pas, en Magallanes o en la Antrtica. La parte
final del artculo primero de la ley . dispone que la resolucin del
Intendente que apruebe la instalacin de cada empresa "ser re-
ducida a escritura pblica que firmarn el Tesorero . Regional
Provincial respectivo,-en representacin del Estado, y el inte e
sado. Esta escritura tendr el carcter de un contrato en el cual Sc.
entendern incorporadas de pleno derecho las franquicia.s, exen-
ciones y beneficios de la presente ley y, en consecuencia, la per-
sona natural o jurdica acogida a sus disposiciones, as como sus
sucesores o causahabientes a cualquier ttulo, continuarn go-
zando de los privilegios indicados hasta la extincin del plazo
expresado en el inciso primero, no obstante cualquier modifi-
cacin posterior que puedan.sufrir, parcial o totalmente, sus dis,
posiciones". En la misma perspectiva de la Ley N 18.392, vase
la Ley N 19.149 (Diario Oficial 6-7-1992), la cual establece por
44 aos un rgimen preferencial tributario y. aduanero (acorde
al mecanismo del contrato-ley) para las empresas que se insta-
sobre rgimen legal, jurisdiccional y administrativo, pactadas entre el Fisco de Chile
y la Compaa de Telfonos (ITT) y aprobadas por la Ley N" 4.791.
296 Sin embargo, en los trabajos preparatorios de la Constitucin de 1980 (Gris.
ta la voluntad de eliminar los incisas finales, sobre los contratos-leyes, que se ha-
ban agregado al artculo 10 N' 10 de la C,onstinicin de 1925, pues atentan conini
la afirmacin categrica, segn la cual, la Constitucin asegura el derecho de pro-.
piedad en sus div ersas especies. Cfr. Informe, del 26 de noviembre de 1975, de la
Subcomisin de Reforma Constitucional sobre el derecho de propiedad; y Actas
de las sesiones IV.'" 170 y s., de la (.01113sin de Reforma Constitucional.
2" El artculo 62, segundo pan - ..afo, de la Constitucin Poltica del Per, pres.
cribe: " - tlecer garantas y otorgar se.
guridades. No pueden ser modificados legislativamente..?.
220
len en Tierra del Fuego (Primavera o Porvenir) o en la Antrti-
ca Chilena. Vase, igualmente, la Ley Austral (Ley N" 19.606,
modificada por la Ley N 19.946, del ao 2004).
En el mbito de las franquicias tributarias al ahorro previ-
sional voluntario, es pertinente, al tema del contrato-ley la Ley
N 19.768, artculo 1 N' 6 transitorio (Diario Oficial del 7 . de no-
viembre de 2001).
Hoy por hoy es derecho vigente en Chile que los crditos
derivados de los contratos ordinarios son intangibles. El legisla-
dor patrio carece de atribuciones para modificar los contratos
en curso, pues existe propiedad sobre los derechoS personales
engendrados por los contratos y nadie puede, en caso alguno,
ser privado de su propiedad, sino en virtud de una ley de ex-
prOpicin que indemnice al afectado. 298 Si una ley, que no fuese
de expropiacin, modifica o priva a un acreedor 'de sus dere-
chos personales emanados de un contrato en cure, dicha ley
es inconstitucional, pues viola la garanta del dei4ho de pro-
piedad, reconocida en la Constitucin Poltica de laRepblica.2""
(41w/ion; si los efectos de los contratos ordinarios-son intangi-
bles, es inconcuso que menos podra el legislador alterar las re-
galas o franquicias obtenidas por los particulares - l virtud de
un contrato-ley."
298 Sobre esta doctrina, de derechos sobre derechos (v gr., propiedad sobre
los derechos personales creados por los contratos), forjada por la airie Suprema
en numerosos fallos, y hoy robustecida por el artculo 19 N" 24 de la Constitu-
cin de 1980, que asegura a todas las personas "el derecho de propiedad n sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales", cfr., por ejem-
plo, Ral Bertelsen Repetto, "La declaracin de inaplicabilidad deLartculo 2" tran-
sitorio del DFL N" 9 de 1968", en Rev ista de Ciencias Jurdicas, EditOrial Jurdica de
Chile, N 1, 1971, pp. 27 y s. Tambin nuestro informe publicado en Revista de
Derecho, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1978, en especial N 4, pp. 80 y
s. Mayores detalles sobre el tema, inf ra N 47.
299 Hemos criticado la doctrina vigente de la Corte Suprema (invocando, en-
tre otros argumentos, el N 32 del tomo 2 de la obra maestra de Ihering, El Espri-
tu del Derecho Romano), en el libro Estudios de Derecho Civ il en Memoria del Prof esor
!oratorio Edeval, Valparaso, 1976, pp. 61-66.
369 Podra sostenerse que a la luz de la doctrina vigente, que impide al legis-
-., lador alterar los derechos emanados de contratos ordinarios, la figura del contra-
. te -Actualmente, la intangibilidad de los efectos
contractuales no sera exclusiva de los contratos-leyes, sino que rasgo comn a
- oialesqi tient Contratos de ejecucin diferida o de inicio sucesivo. Empero, en
tia opinin, persiste el inters del contrato-ley, pues la doctrina de la Corte Su-
221
Los CONTRATOS. PARrE GENERA'.
36. EL SUBCONTRATO
El subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente de
otro contrato previo de la misma naturaleza.
.E1 Cdigo Civil de 1855 contempl esta categora slo a pro-
psito del arrendamiento, del mandato y de la fianza regulando
los subcontratos denominados subarrendamiento (artcu-
:los 1946, 1963 y 1973, a los que ahora cabe aadir el artculo 5''
de la Ley N" 18.101); delegacin del mandato (artculos 2135,
2136 y 2138);'m y subfianza (arts. 2335-2, 2360, 2366 y 2380).
Adems, va implcita la figura del subcontrato en el contrato de
construccin por suma alzada, cuando el empresario o construc-
tor encarga a terceros la realizacin de determinadas obras (ar-
tculo 2003 N 5); y en el contrato de sociedad, cuando uno de
los socios forma con su parte social otra sociedad particular con
un. (artculo 2088). Respecto al subcontrato en el Cdi-
go de Comercio, expresamente se admite a propsito de con-
tratos tpicos, como el transporte terrestre (artculo 168) y el
mandato (artculos 261 al 267, 322 y 330). Al margen de estos
( :I AS I Fi CACI ONES Y CA' l'EGOIttAS )NTIZACTI 1,11 ,ES
casos, legalmente regulados., la subcontratacin . puede tener
como antecedente contratos base atpicos o innominados.
El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del sub-
cOntrato, a veces imprescindible para concretar tareas de gran
envergadura econmica, como la construccin de autopistas o
de grandes represas hidrulicas, o para fabricar y suministrar
productos industriales de acurado refinamiento tecnolgico. En
fechas recientes, la literatura jurdica se ha enriquecido con nu-
merosas obras consagradas al subcontrato, antes olvidado por la
doctrina.302
No obstante la proliferacin en el mundo contemporneo
de los contratos encadenados o vinculados entre s, el mbito
especfico de la subcontratacin reconoce restricciones. El con-
trato bas" debe necesariamente reunir ciertas caractersticas
para que la subcontratacin sea procedente. No es factible la sub-
contratacin si el contrato base es de ejecucin instantnea, o
sea, si las obligaciones engendradas por ste nacen y se extin-
guen en el mismo momento, como ocurre, por ejemplo, en la
compraventa al contado. Fuera de la exigencia consistente en
Kenia, en favor de la inconstitucionalidad de las leyes que modifican contratos
ordinarios en curso, ha tenido altibajos. El Pleno de nuestro mximo Tribunal
algunas veces ha rechazado recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
fundados en la propiedad sobre los derechos personales (ver inf ra N 47.1). Ade-
ms, en los ltimos aos han sido frecuentes las nonius legales que modifican
derechos personales derivados de contratos en curso, sin que se haya protestado
judicialmente por los afectados, quienes en definitiva han tolerado los detrinieti-
ts patrimoniales que sas les ocasionaron. As ocurri, por ejemplo, cuando en
1975 se dict el Decreto Ley N' 1.069, que limit el monto de los dineros que
podan retirar mensualmente los inversionistas en VIIR (Valores Hipotecarios Re-
ajustables emitidos por las Asociaciones de Ahorro y Prstamos). En alguna me7
dida, el destino de la jurisprudencia que ha admitido la intangibilidad de los
efectos producidos por los contratos ordinarios es incierto. Ante ello, en la actua-
lidad slo el contrato-ley garantiza de manera categrica que los beneficios re
portaclds'de un contrato no sern alterados en el futuro.
"I Se da la figura del subcontrato en el mandato civil, cuando siendo -facti-
ble la delegacin del mandato se celebra un submandato entre el delegante y el
Melado. No hay submandato en la hiptesis del artculo 2137del Cdigo Civil,
o sea, cuando en el contrato de mandato el mandante autoriz la delegacin de-
signando nominativarnente al posible delegado. Entonces, si el mandatario dele-
ga en favor deldesignado, quien acepta, en lugar de un submandato se constituye
lisa y llanamente un nuevo mandato entre el primitivo rnandante y el delegado.
222
"2 Destaca en la literatura castellana el libro del catedrtico Ramn Lpez
Vilas, El subcontrato, Edit. Tecnos, Madrid, 1973, al igual que su artculo publica-
.
do en la Rev ista de Derecho Priv ado, Madrid, 1964, pp. 615 y s. Cabe agregar la mo-
nografa argentina de Hctor Masnatta, El subcontrato, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1966. Dos obras chilenas son: La subcontratacin, de Mara del Pilar Baeza
Campos, Editorial Jurdica de Chile, 1981; y el libro del profesor Leslie Tomase-
lo Hart, precitado en la nota 260, pp. 129 a 181. Por otra parte, la doctrina ex-
tranjera tambin se ha ocupado del subcontrato a propsito de las cadenas o grupos
de contratos, o simplemente de la pluralidad de contratos v inculadas unos con otros.
Cuando se celebra un convenio, con una agencia de turismo, a fin que el cliente
disfrute de un viaje alrededor clel mundo; hay un paquete de contratos de por
medio, la mayora atpicos. A la unidad econmico-cultural se superpone una plu-
ralidad jurdico-contractual. Por ejemplo, el contrato de agencia de viaje con el
cliente ir acompaado de contratos de transporte, de hotelera, de coche-cama,
de espectculos, de, seguros, de tarjeta. de crdito, etc, Las cadenas de contratos
envuelven subcontratos slo en algunas ocasiones. Sobre el tema de los grupos
de contratos y los subcontratos es fundamental el extenso libro de Bernard Teys-
sie, editado en 1975 y precitado en nota 108, en particular las pp. 69 y s., sobre les
chaines de contrats par dif f raction. Ver, adems, Francesco Messineo, ob. cit. en
nota 50, cap. XIV, pp. 719 a 744, sobre il collegantento f ra contratti e l contralto deri-
v oto (sub-contratto), con amplia bibliografa de su pas.
903
italianos suelen denominar al contrato base, contrato padre, y al sub-
contrato lo llaman contrato hijo.
223
)
)
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
que el contrato base sea. de ejecucin diferida o de tracto suce.-
siyo, para que haya subcontrato es, adems, necesario que aqul
no sea traslaticio del dominio, pues si el contrato reviste este 0-
rcter; cuando el adquirente celebra un contrato similar con otn:
persona, ya no habr subcontrato, sino que simplemente un nue,
yo contrato autnomo e independiente. Por eso no existen la .
subcompraventa, ni la subdonacin.
Concluido un contrato, que por su naturaleza permite la sub-
contratacin (v. gr., el arrendamiento), al contratante (arrenda
tarjo) se le presentan tres vas posibles de comportamiento:
cumplir las prestaciones debidas; no cumplirlas; contratar a so
turno la ejecucin del contrato con una tercera persona. Fal CSIt:
ltimo caso surge el subcontrato, el que aparece como una ma-
nera de utilizar la parte intermedia su posicin contractual.
Desde un punto de v ista subjetiv o, la subcontratacin se carie
teriza por la presencia de tres partes. El primer contratante slo
es parte en el contrato base o contrato inicial. El segundo con-
tratante o intermediario es parte en ambos contratos, es. decir,
en el contrato base y en el subcontrato, El tercer contratante,
ajeno al contrato base, celebra el subcontrato con el interme-
diario. De modo que el fenmeno global de la subcontratacin
presupone tres partes, aunque naturalmente slo hay dos par .
tes en cada uno de los eslabones de la cadena.
Desde un p unt o de v ist a obj et iv o, aparece la dependencia al .-
contrato base del subcontrato. Este ltimo. nace modelado y li-:
mitado por aqul. Como el intermediario da origen. al subcon-
trato usando su posicin de parte en el primer contrato, l debe
actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que l
contrato base le otorga. De consiguiente, las prestaciones a las
cuales se obligan el segundo y el tercer contratantes han de M.tt
de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del prinics
contrato. Esta misma ligazn o enlace entre el contrato base y.
el subcontrato explica que, por efecto reflejo, extinguido aqul,
se extingue ste. 3" Terminado el contrato base, hay imposibiW
ad de ejecucin del subcontrato.
3`11,0que twibWo_es_apriccIon clelapotegma r esolut o j une danos, ir salv it ur fr
tus accipientis.
224
LASIFICM UONFS Y c 1T EGORAS CONTRACTUALES
En la actividad empresarial i subcontratacin es frecuente.
la produccin de un determinado bien, por ejemplo, un auto-
mvil, presupone la fabricacin de numerosos componentes que
Il final se ensamblan o arman dando luo-ar a ese bien. En lugar
que un mismo empresario asuma la elaboracin de todos los
componentes, en la prctica es preferible subcontratar con otros
empresarios la fabricacin de determinadas piezas. Las razones
que inducen a la subcontratacin industrial, por lo general con-
sisten en disminuir los gastos y/o en lograr una mejor calidad
del producto. Para la empresa de mayor tamao suele ser ms
barato encomendat a un subcontratista que confeccione tak:s o
eindes piezas del producto final que ella suministrar. O bien
un empresario independiente puede disponer del /mora-how que
le peimita a l, y no a otros, producir componentes tcnicamente
de mejor calidad. Para el fabricante es preferible, entonces, re-
currir al subcontratista antes que instalar una infrtructura que
a lo mejor ser inhbil para resule(tdos tan satistmictorios corno
los que logra el especialista ya en actividad._
En n'onerosos r3ases existen Bolsas de Subcowatacin, vIde
decir, organismos que ponen en contacto a los empresarios que
estn en situacin de complementarse en las tarw de la pro-
. duccin. Estas Bolsas permiten la adecuada circuirnn entre los
, interesados de la informacin; para saber dnde estk cunto vale
y qu calidad tiene el trabaj que otros empresrios pueden
aportar a una comn tarea productiva. Ellas, adems, propor-
cionan el marco para la celebracin de los correspondientes sub-
:
contratos. 305 ,
El subcontrato puede distinguirse de otras figurk,afines." 6 Dis-
Uncin que asume.especial inters respecto a la cesin de contrato.
35 Sobre el tetrut de las Bolsas de Subcontratacin en Espaa, inspiradas en
la industria Ininct,sa, cfr. Ramn Lpez. Vilas, ob. cit. en nora 302, pp. 63 y s. El
autor, entre otras, proporciona las siguientes estadsticas tontadas de la revista PI
rise; En d ao 1939, General Motors contaba con 12.000 subcOntratistas, que
:41000 a -41W00 subcontratistas elan:. 1950 y 1965. Retiattlt, en 1965, subcontrat
el 52% de su produccin.
Vita,,, oh cit. en nota 302, pp. 262 a 293, distingue el subcontrato
tic la delegacin, de la asuncin de deuda, del contrato en favor de tercero o es-
tipulacin por otro, y de la cesin de contrato.
225
LOS CONTRATOS. PAREE GENERAL
La cesin de contrato es el traspaso por uno de los contra-.
tan tes a un tercero de su ntegra poSicin jurdica en un con-
trato determinado. Con la necesaria concurrencia de la voluntad
de su cocontratante primitivo, el cedente traspasa al cesionario
todos sus derechs y todas sus obligaciones derivados de un con-
trato particular. El cesionario pasa a ocupar la misma situacin
cll te tena el cedente, como si hubiera sido contratante inicial,
desapareciendo definitivamente el cedente del escenario del con-
trato.
En la cesin de contrato se opera un traspaso total del haz
de los derechos y de las obligaciones del cedente. Por eso es sine
ua non no slo el consentimiento del cedente y del cesionario.
sino que tambin el del cocontratante del cedente. Este cocon-
tratante, en virtud de la cesin, pasa a ser contraparte del cesio-
nario.
En el subcontrato, en cambio, el primer contratante no est
directamente concernido, siendo innecesaria su' voluntad. El
segundo contratante o intermediario celebra el subcontrato
con el tercer contratante, empleando slo una parte de los de-
rechos y obligaciones derivados del contrato base. El primer
contratante no queda desvinculado ni desaparece de la esce-
na jurdica, a la inversa de lo que ocurre con el cedente. El
primer contratante conserva sus derechos y obligaciones ema-
nados del contrato base. El segundo contratante, usando su
posicin jurdica, encomienda al tercer contratante, quien
acepta, que efecte parte de su tarea econmica o que asuma
parte de sus responsabilidades, para lo cual se crean mediante
el subcontrato nuevos derechos y obligaciones. Estos derechos
y obligaciones vinculan a las partes del subcontrato, mas no al
primer contratante.
Hay entre el contrato base y el subcontrato una relacin de
simultaneidad, compuesta de dos unidades jurdicas, que, aunque
dependientes, tienen cada una, al mismo tiempo, identidad y
existencia propias. En el caso de la cesin de contrato, la rela-
cin es substitutiv a, sin que existan simultneamente dos enti-
dades jurdicas con existencia propia, sino que una sola, que
despus es reemplazada por otra. Por eso el subcontrato es pro-.
piarnente una categora contractual, carcter que no reviste la
cesin de contrato. Esta ltima institucin donde mejor se ubi-
226
C1-4SIFICACIONES CATEGORAS CON'FRA(7,TUALIS
ca es en el tema de la trasmisin y de la transferencia de los de-
rechos personales y de las obligaciones contractuales."7
37. EL AUTOCONTRAT038
El autocontrato es el acto jurdico que una persona celebra con-
sigo misma, sin que sea menester la concurrencia de otra, y en
el cual ella acta, a la vez, ya sea como parte directa y como re-
presentante de la otra parte; ya sea como representante de am-
bas partes; ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos
fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regmenes ju-
rdicos diferentes.
Se colige del concepto analtico anterior que hay tres series
de casos que integran la categora del autocontrato: La primera
serie est formada por las hiptesis en que el sujeto que intervie-
ne acta tanto a nombre propio, cuanto a nombre ajeno. Tal
es, por ejemplo, el caso del mandatario que compra para s lo
que el rnandante le ha ordenado vender. La segunda serie la in-
tegran las situaciones de doble representacin, en las cuales el
sujeto que acta es representante legal o convencional de am-
bas partes. Caso del mandatario que tiene este carcter tanto res-
pecto del vendedor como del comprador, situacin muy
frecuente en ciertos mbitos, v. gr., en las operaciones bursti-
307 Sobre la cesin de contrato, vanse J. Becqu, "La cession de contrats",
en Etudes de Droit Contemporain, tomo II, Sirey, Pars, 1959, pp. 89 y s.; Manuel Garca
Amigo, La cesin de contratos en el derecho espaol, Madrid, 1964; Philippe Malaurie,
La cession de contrat, Les Cours de Droit, Pars, 1976; Gonzalo. Figueroa Y., La asun-
n de deudas y la cesin de contrato, Editorial Jurdica de Chile, 1984. Del profesor
Gonzalo Figueroa Yez, ver adems el captulo X de su libro El Patrimonio, Edi-
torial Jurdica de Chile, segunda edicin, 1997.
508 Sobre el contrato consigo mismo, la' principal bibliografa chilena es la
siguiente: Arturo Alessandri R., "La autocontrataciri o el acto jurdico consigo
;,' mismo", en Rev ista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 28, 1931, primera parte, pp. 5
y s.; Luis Claro Solar, Ex plicaciones de Derecho Civ il Chileno y Comparado, tomo XI,
1937, pp. 436 y s.; Avelino Len Hurtado, La v oluntad y la capacidad en los actos
jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, 3 4 edicin, 1979, cap. VI, pp. 263 y s.; David
Stitchkin Branover, El mandato civ il, Editorial Jurdica de Chile, 3' edicin, 1975,
N" 140-150; Leslie Tomasello Hart, ob. cit. en nota 260, pp. 89 y s.; Francisco Javier
Saavedra Galleguillos, T eora del Consentimiento, Ed. Cono Sur, 1994, pp. 475 y s.
227
CLASIFICACIONES TCI'ECIORIAS coNTRACriliAl.ES
les de compraventa de acciones u otros papeles, las que s cele-
bran a travs de corredores de la Bolsa de Valores. Puede aqu
tambin incluirse la hiptesis de la cltisula "se faculta al porta-
- .clor de copia autorizada para que requiera y firme la inscripcin
respectiva". Tal estipulacin es un mandato para efectuar la tra-
dicin mediante la inscripcin conservatoria. Como el portador
representa tanto al trade] ] te corno al adquirente, l ejecuta un
autocontrato. As se ha fallado, 3 " bis La tercera serie comprende
casos totalmente independientes de la representacin y que son
menos fciles de percibir al primer anlisis.'" Entre ellos, la par;
ticidn consigo mismo que a veces celebra una persona. Vea-
mos dos hiptesis:
'En la sociedad conyugal se distinguen los bienes propios
de cada uno de los cnyuges, los bienes sociales y los bienes re-
SCI'VadOS de la mujer. Slo estos ltimos son administrados libre-
mente por la mujer. Si ella aporta a la sociedad conyugal un
terreno en el cual es copropietaria con un tercero, y despus
durante el matrimonio adquiere con dineros de su patrimonio
reservado la cuota del tercero, ella puede realizar consigo misma
la particin destinada a determinar qu parte del bien raz inte-
gra su patrimonio reservado y qu parte integra su haber pro-
pio, quedando sujeto a la administracin del marido.
En conformidad a los artculos 86 y s. del Cdigo Civil,
el heredero a quien se ha concedido la posesin provisoria de
los bienes del desaparecido nicamente tiene el usufructo le
de dichos bienes, por lo cual no puede enajenarlos libremente.
306b' s Corte Suprema 3 de agosto de 2004, dejando en pie lo resuelto en las
instancias. wsvw.lexisnexis.cl . Nmero identificador 30624.
313 En otros pases estos casos se encuentran por lo general relacionados con
el rgimen matrimonial dotal, en el cual se separa el estatuto de los bienes dota.
les.y el de los bienes parafernales. Sobre ejemplos de la tercera serie integrante
de la autocontratacin, cfr. Vallimaresco, "Des actes juridiques avec soknnte".
en Reme ?lin:atrio& de broit Civ il, tomo 25, pp. 937 y s.
si Lapacticiri tiene una naturaleza jurdica hbrida Se dice que participa
de los caracteres de los contratos, aunque propiamente no es mi contrato. As,
por ejemplo, la particin genera la obligackhz de garanta que es tpica de los con,
tratos (arts. 1346 y a del CC.) y es susceptible de nulidad civil segn las mismas
reglas que los contratos (1348 del CC). Incluso en la particin prima la volun-
tad de los indivisarios (1334-1)-.
228
Si el heredero era copropietario o comunero con el desapareci-
do en uno o ms bienes, tiene inters en que se precise de cules
bienes comunes puede disponer libremente. Para esta finalidad,
o sea, para determinar los bienes en los que es propietario y aque-
llos en que nicamente es usufructuario, por hallarse bajo pose
sin provisoria, es tambin factible la particin consigo mismo.
La principal discusin en el terreno de la autocontratacin
concierne a la naturalez a jurdica del autocontrato: Para unos, el
autocontrato es un acto jurdico unilateral. Al respecto, Alessan-
dri afirma que "el contrato es, por su esencia, un acuerdo de
voluntades; es el choque de voluntades opuestas que terminan
por ponerse de acuerdo. En el acto jurdico consigo mismo fitl-
ta este elemento, que es el que le da su fisonoma tcnica al con-
trato, pues es la obra de una sola voluntad; de modo que es
imposible pretender encuadrar el autocontrol() dentro de un
concepto que, como el del contrato, supone necTeriamente un
concurso de voluntades. En el autocontrato este-concurso no
puede ni podr encontrarse jams. Precisamente-se le llanta as
porque excluye la concurrencia de dos voluntades y requiere la
de una sola... Pero entre el acto jurdico consigo mismo, en
cuanto acto unilateral, y el acto jurdico unilaterarStydinario, hay
una diferencia que conviene precisar para fijar rajor su verda-
dera fisonoma. Mientras en el acto unilateral ordinario su au-
tor slo dispone de un patrimonio en trminos que, sus efectos
no repercutirn sino en l, en.el acto jurdico consigo mismo la
voluntad del autor dispone directamente de dos patrimonios, es
decir, con su decisin afectar a dos patrimonios distintos... En
rigor, el acto jurdico consigo mismo es, segn dice Vallimares-
_ co, un acto hbrido, que se asemeja al acto unilateral por el he-
cho que requiere una sola voluntad, y al contrato, por el hecho
que pone dos patrimonios en relacin. La expresin acto jur-
dico consigo mismo es, pues, una imagen destinada a expresar
la idea de que una sola voluntad puede producir los mismos efec-
tos que un contrato". 311 En este ltimo sentido se pronuncian
tambin Avelino Len3I2 y David. Stitchkin.315 Leslie Tomasello
M' Arturo Alessandri R., ob. cit. en nota 308, Nos 5 y 6.
Mi db. cit. en nota 308, p. 267.
sis
013. Cit. en nota 308, N 140, p. 295.
229
LOS CONTRATOS. l'ARTE GENERAL
LOS CONTRATOS. PAEFE GENERAL
-
slo afirma categricamente el carcter unilateral del autocom
trato, cuando se est en presencia de la tercera serie de casos, o
sea, cuando no existe representacin de por medio, pues el su-
jeto acta como titular de dos patrimonios que le pertenecen a
l mismo.3'4
Luis Claro Solar, en cambio, inclinndose por la postura de
los autores galos Planiol y Ripert, asevera que el acto jurdico
consigo mismo es un contrato. "Ver en el autocontrato un acto
jurdico unilateral que produce efectos contractuales, nos pare-
ce contradictorio: si un acto jurdico produce obligaciones con-
tractuales, esto es, convencionales, importa en realidad un
contrato, aunque sea un contrato de naturaleza especial, dada
la manera como se forma". i1'
Para llegar a esta conclusin, que compartimos, Claro Solar
exclusivamente se apoya en la idea de la representacin, en cuan
to el sujeto que interviene como representante no manifiesta su
propia voluntad sino que la del representado, lo cual lleva a ad-
mitir,que al autocontratar el actor estara exteriorizando varias
voluntades distintas (la suya y la del representado, en los casos
de la primera serie; las de los dos representados, en los casos de
la segunda serie). Esta fundamentacin, con la cual discrepamos,
tiene al menos dos inconvenientes. Por un lado, es inaplicable
a la tercera serie de casos integrantes de la autocontratacin,
que. en ellos no existe representacin en juego; el sujeto que att-
tocontrata acta por s y para s. Por el otro, la idea de la repre-
sentacin a que Claro Solar acude es la de la representacin-
ficcin, y tal concepcin ha ido quedando superada por la de
la representacin-modalidad. A la luz de esta ltima, la volun-
tad que da vida al acto jurdico es la del representante y no la
del representado. Slo en virtud de una modalidad (diversa a
la condicin, al plazo y al modo, que son las modalidades tradi-
cionales), los efectos del acto celebrado con la voluntad del re-
presentante se radican directa y automticamente en el patrimo-
nio del representado?"
314 . 0h. cit. en nota 308; p. 127, letra e).
115 Obi cit: en nota 308, P. 443..
318 Despus de algunas vacilaciones, la jurisprudencia chilena ha admitido la
doctrina de la representacin-modalidad. Cfr. Rev ista de Derecho y Jurisprudencia,
230
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
En nuestra opinin, el autocontrato es siempre un contra-
to. Razones de orden prctico permiten sostener que jurdica-
mente la personalidad de un individuo puede desdoblarse, de
tal modo que la voluntad del sujeto que autocontrata simult-
neamente se exterioriza a diversos ttulos. Una voluntad puede
descomponerse en dos voluntades o en dos declaraciones dife-
rentes, lo que podr chocar a la lgica, pero no tiene necesaria-
mente que chocar al Derecho.317
Prescindiendo del anlisis gentico o del nacimiento del au-
; tocontrato, hemos visto que el contrato debe examinarse fun-
cionalmente como relacin jurdica ya constituida. Tal fue el
alcance romano del contractos, segn se ha expuesto ms arri-
ba. 31g Si el contrato forzoso, incluso el forzoso heterodoxo, es
contrato, 319 no puede sino concluirse que tambin el autocon-
trato es contrato. En lo personal, creemos que no tiene mucho
sentido seguir apegados a la afirmacin de que tcnicamente el
contrato siempre es acuerdo de voluntades antagnicas. El acuer-
do de voluntades opuestas, si bien existe habitualmente en los
contratos, no es de la esencia del contrato.
En el. Derecho comparado la validez del autocontrato, como
regla general, es hoy por hoy indiscutida. Pero por distintas ra-
tomo 48, sec. l', p. 171; tomo 53, sec. 1", p. 112. Corrobora esta tesis el propio
tenor literal del art. 1448 del C.C.: los efectos del acto se producen respecto del
representado, como si hubiese contratado l mismo (aunque no lo ha hecho).
317 Segn el profesor Luis Diez-Picazo (ob. cit. en nota 85, N 124), el auto-
contrato es un contrato, conclusin para la cual bastan las razones de orden prc-
tico, mxime que la doctrina del acto unilateral es incapaz de aclarar por qu algo
que no es , contrato produce los mismos efectos que el contrato. Considera l, sin
embargo, que es una ficcin sostener que el autor del negocio jurdico pueda ma-
nifestar dos voluntades o que la voluntad nica implique dos declaraciones de
voluntad o que la voluntad pueda tener dos direcciones diversas. Sin- entrar a po-
4. sobre lo ltimo, no est de ms dejar constancia de que las ficciones abun-
. dan en el Derecho. La representacin en materia sucesoria es definida como una
ficcin legal por el art. 984 del Cdigo Civil. No pocas presunciones de Derecho
o iurc el de iuresuelen revelar ficciones cuando en ellas se subsumen casos concre-
tos que las desmienten. Frente al art. 76 del Cdigo Civil existen casos frecuentes
de personas cuya concepcin dur menos de 180 o ms de 300 das. El art. 514
Ni 9 del Cdigo Civil cuenta a los muertos entre los hijos vivos...
318 Vase supra, especialmente en N 9.3., la llamada concepcin romana res-
tringida del contrato o del contrato como ultra citroque obligari.
319 Sobre el contrato forzoso, vase supra N 33.
231
LOS CONTRATOS. MEE E GENERAL
CLASIFICACIONES Y C.:ATEGORIAS CL)NTRAL;TUAL,ES
"tones, como brindar proteccin a los incapaces o evitar que ltild
misma persona represente intereses incompatibles, las legislado-
nes prohiben algunos autocontratos y sujetan otros al cumpl-
miento previo de exigencias o formalidades habilitantes. Las
restricciones legales a la autocontratacin no se aplican por atta-
logia a casos parecidos a los previstos, pues deben interpretarse
en sentido estricto.32"
Sin entrar en una exposicin de los casos en que en nuestro
pas se prohibe o se limita el autocontrato, los que sern estu-
diados paulatinamente a propsito de las materias en que luc
den, sealemos, como ejemplo, que el artculo 412-2 del Cdigo
Civil prohbe al guardador comprar y tornar en arriendo inmue-
bles del pupilo para s mismo o para su cnyuge, ascendientes
o descendientes legtimos o naturales. En cuanto a otros auto-
contratos, diversos a los dos anteri. ,,obre bienes races, en
que el tutor o el curador o su cnyuge o familiares o socios tu-
vieren inters directo o indirecto, la misma norma los supedita
a la autorizacin previa de los dems guardadores generales, si
existieran o, en subsidio, a la autorizacin judicial. El nuevo ar-
tculo 1796 declara nulo el autocontrato de compraventa entre
cnyuges no separados judicialmente (entendindose que el:-
marido comparecera por s y en representacin de su mujer).
y entre padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Este -(117
timo, incapaz, comparecera representado o autorizado por
aqul o aqulla. La prohibicin es, en este precepto, exclusiva-
mente aplicable a la compraventa. Por lo cual, en principio, son
vlidos otros autocontratos entre tales personas. En materia de
mandato, diversos artculos del Cdigo Civil y del Cdigo de'.
Comercio restringen la autocontratacin.321
3 " Discrepamos por l o mismo con Alessandri, cuando sostiene, en su intere-
sante trabajo precitado en la nota 3 0 8, que deberan aplicarse por analoga las
normas prohibitivas del autocontrato, a fin de privar de eficacia a todo acto jurf ,
dico consig mismo en el cual pueda existir conflicto de intereses entre los titula-
res de los dos patrimonios concernidos.
3 2 1 Respecto a algunas perspectivas particulares de la autocontratacin, cfr.,
nuestro "Informe en derecho sobre compra de acciones por el albacea de la SU-
cesin vendedora", en Rev ist a de Der echo, Universidad Catlica de Valparaso,
tomo VIII, 1984, pp. 12 9 y s.
232
38. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
Y EL CONTRATO POR CUENTA
DE QUIEN CORRESPONDA
En este libro no se ha pretendido agotar las categoras contrac-
tuales o formular una tipologa exhaustiva, que considere todos
y cada uno de los gneros que permiten ordenar el inmenso cau-
d ti de contratos especficos que en la practica se celebran. Poi-
.
ejemplo, se ha omitido la clasificacin de los contratos en cau-
sados y abstractos, 322 ya que corresponde a una clasificacin de
los actos jurdicos en general, aunque no sean contratos. Tam-
bin se soslayaron las categoras conocidas como contratos fidu-
ciarios y contratos indirectos. 323 Terminaremos, pues, este
captulo con unos breves comentarios sobre el contrato por per-
sona a nombrar y sobre el contrato por cuenta de quien corres-
potida.
El contrato por persona a nombra, es aquel (por ejemplo, una
compraventa o un arrendamiento) en que una de las partes se
reserva la facultad de designar, mediante una declaracin ulterior,
a la persona que adquirir. retroactivamente los derechos y asu-
mir las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio.
Seala Mosset Iturraspe324 que el contrato por persona a de-
signar es Muy frecuente en el trfico jurdico y a falta de una
regulacin legal son numerosos los problemas que engendra.
El Cdigo Civil chileno desconoce por completo esta figu-
ra. El artculo 256 de nuestro Cdigo de Comercio, en cambio,
al tratar de la comisin (una de las especies de mandato mer-
cantil) expresa: "Puede el comisionista reservarse el derecho de
declarar ms tarde por cuenta de qu persona celebra el con-
, trato. Hecha la declaracin, el comisionista quedar desligado
de todo compromiso, y la persona nombrada lo sustituir retro-
> activamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del
Contrato". El Cdigo Civil italiano de 1942 es de los pocos que
han procurado normar con algunos detalles la figura en comen-
.,
3 2 2 Sobre el particular, vase Jos Castn Tobeas, ob. cit. en nota 54, p. 487.
3 2 3 Sobre ellas, vase Jos PuigBrutau, Fundament os de !Mecho Civ il, tomo II,
vol. 1, Bosch, Barcelona, 2 ' ed., 1978, pp. 50 0 y s.
3 2 4 Ob. cit. en nota 2 , p. 2 2 7.
4:3
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
to (arts. 1401 al 1405). Tambin el Cdigo Civil peruano de 1984
(arts. 1473 al 1476).325
Ren Abeliuk, junto con aceptar la validez general del con
trato por persona a nombrar en Chile (en virtud del principio
de la libertad contractual), explica su aplicacin prctica sobre
la base de casos que pueden o no presuponer un mandato. El
mandante desea que su nombre permanezca desconocido, por
ejemplo, porque quiere adquirir el inmueble colindante al suyo
y si el vecino sabe esto subir el precio. Instruye entonces al man-
datario para que celebre una compra por personaa nornbrar.x%
Aade Abeliuk que la categora contractual puede, sin embar-
go, existir al margen del mandato: "una persona desea efectuar
un negocio, para lo cual no cuenta con capitales, suficientes y.
necesita interesar a otros sujetos que se los aporten; mediante:
esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para que
los capitalistas posteriores ingresen a l".327
Conlbrme al artculo 1402-2 del Cdigo italiano,, un nutrida-
to anterior es siempre indispensable entre el contratante que se
reserva la facultad de designar a la persona que ocupar su sitio
jurdico y esta ltima. Incluso as, la idea del mandato no . basta
pa ra explicar el contrato por persona a nombrar, pues el con-
tratante originario tiene la facultad de impedir que opere el
mandato, renunciando expresamente a su derecho a nombrar'
un sustituto o simplemente no designndolo; o bien puede ocu-
rrir que la designacin resulte ineficaz por extempornea, por
nula o por otra razn. Adems, si se celebra el contrato en an-
lisis pensando en radicarlo ulteriormente en una persona mo-
ral en formacin, o en un individuo que est por nacer, es obvio
que no hay mandato. Por eso, como dice Messineo, el contrato r>
par persona a nombrar se caracteriz a simplemente por la inmutabilidad
de una de las partes y por el carcter f ungible o alternativ o de la otra:

"5 A pesar del empleo de la expresin "por cuenta de quien corresponda",

parece que el art. 1174-1 de nuestro Cdigo de Comercio contempla otra hipte-
sis de contrato por persona a nombrar.
326 Otra alternativa para proceder, en esta misma hiptesis, sera la del man-
dato sin representacin. El mandatario simplemente finge ante el vendedor que
est actuando a nombre propio, comprando para s, lo que est permitido por el
artculo 2151 del Cdigo Civil.
"7 Ob. cit. en nota 164, p. 70.
CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
Existe en favor del contratante fungible una alternativa, cuyos
dos extremos son igualmente tutelados por el Derecho: o bien
l sustituye oportunamente otra persona a s mismo, o bien l
permanece definitivamente como cocontratante.328
Si razonamos sobre la base de que un mandato antecede-al
contrato por persona a nombrar, este mandato reviste un inters
particular: viene a configurar, a nuestro juicio, una nueva catego-
ra o categora intermedia entre el mandato con representacin
(situacin que conduce a que el mandatario revele al tercero
con quien contrata, que lo hace por cuenta o con poder de su
mandante, a quien individualiza) y el mandato sin representa-
cin (situacin en que el mandatario aparece frente al tercero
actuando por cuenta propia, permaneciendo el cocontratante
del mandatario ignorante del mandato). Tratndose de un con-
trato cualquiera por persona a nombrar, el cocontratante del
mandatario, la parte inmutable, sabe que existe un mandato,
sabe que el contratante fungible es un mandatario; pero ignora
la persona del mandante.
El contrato por persona a nombrar es inconcebible tratn-
dose de negocios jurdicos intuito personae.
La declaracin del contratante fungible, designando a la per-
'. sona que lo subrogar y ocupar su mismo lugar jurdico, debe
formularse dentro de un lapso determinado. A falta de estipu-
lacin entre las partes originarias, el plazo es de slo tres das
en Italia. En este pas, nicamente si se perfecciona el reempla-
zo del contratante dentro del breve lapso legal, no se pagarn
por segunda vez los impuestos que gravan al contrato de que se
trate. En cambio, si el reemplazo se produce dentro del plazo
convencional ms extenso, habr que pagar dos veces los tribu-
tos, v. gr., el impuesto de transferencia a los bienes races. Esta
solucin descansa en el propsito de evitar la desnaturalizacin
del contrato por persona a nombrar, o su empleo en fraude a
la ley. En defecto de este criterio normativo sera muy sencillo
disfrazar compras con nimo de revender bajo la apariencia de
la figura en anlisis, y as evitar el nuevo pago del tributo al ce-
)
2 /1 Sobre la exposicin de Messineo relativa al tema en estudio, cfr., ob. cit.

)
en nota 50, pp. 501 a 509.
235 234
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES
lebrarse la reventa. El plazo es de cinco das en Portugal, cuyo
Cdigo Civil de 1966 tambin regula el contrato por persona a
nombrar (arts. 452 a 456), y de veinte das en el Per.329
Si la declaracin designando al nuevo contratante no es emi-
tida dentro del plazo estipulado o legal, o si la emisin no sur-
tiere efectos, el contrato tendr fuerza obligatoria entre los
contratantes originarios.
En cuanto al contrato
in incertam personae o contrato por cuen-
ta de quien corresponda, 33
se trata de un contrato (v. gr., una com-
praventa) en el cual una de las partes inicialmente queda
indeterminada o en blanco, en la seguridad que despus ser
individualizada. Al momento de celebrarse el contrato uno de
los participantes tan slo tiene formal o aparentemente el ca-
rcter de parte, puesto que necesaria y forzosamente ser reem-
plazado ms tarde por el verdadero contratante,
por quien
corresponda,
es decir, por la parte sustancial o real.
Las principales diferencias entre el contrato por persona a
nombrar y
el contrato por cuenta de quien corresponda son las
siguientes: 3
" en el primero las partes reales son el contratante
inmutable o definitivo y el contratante fungible. Este ltimo es
parte desde la celebracin del contrato, y puede serlo definiti-
vamente si no nombra vlida y oportunamente al reemplazan-
te. En el contrato por cuenta de quien corresponda hay tambin
un contratante inmutable, pero el otro, el llamado contratante
formal, no es parte. Las partes son siempre el contratante cono-
cido desde el comienzo y el contratante sustancial o real.
En el contrato por persona a nombrar la designacin del re-
emplazante (si se produce) es obra de una de las partes, quien
se reserv el derecho a nominarlo. En el contrato por cuenta
de quien corresponda la individualizacin del contratante sus-
tancial (por fuerza tendr lugar) no es obra necesariamente de
una de las partes, sino que puede ser el resultado de un suceso
32 Cfr. Carlos Crdenas Quirs,
Estudios de Dmcho Priv ado, tomo I, Ediciones
Jurdicas Urna-Per, 1994, pp. 423 y s.
33 Contrato per canto di chi spetta,
segn la doctrina italiana. La expresin es
empleada por el Cdigo de 1942 a propsito de los contratos de venta (art. 1513)
y de seguro (art. 1891). En el caso del transporte (art. 1690), el Cdigo italiano
se refiere al contrato
per canto dell'av ente dmtto.
331
Cfr. Francesco Messineo, ob. cit. en nota 50, pp. 509
y s.
236
extrnseco, como por ejemplo, un acto de autoridad, en cuya
virtud se determina a la persona que estaba en blanco o perma-
neca incierta.
Una situacin concreta de aplicacin en Chile del contrato por cuenta
de quien corresponda se produjo, a nuestro entender, con motivo de la dic-
tacin de la Ley N 16.735, Ley de Presupuesto de la Nacin para el ao 1968,
cuyo artculo 101 facult a la Caja de Previsin de Empleados Particulares para
destinar el excedente del Fondo de Asignacin Familiar del ao anterior a
un plan de obras para el bienestar social de los empleados. posteriormente,
el artculo 10 de la Ley N 17.213 dispuso que el Presidente de la Repblica
dictara el Reglamento fijando el estatuto jurdico a que estarn sujetos los
bienes que se adquieran con ese Fondo, particularmente en lo concerniente a su
dominio. Pendiente el plazo para la dictacin por el Presidente de la Repbli-
ca de las normas que iban a puntualizar quin era el dueo de los inmuebles
destinados al bienestar social de los empleados particulares, el 20 de febrero
de 1970 la Caja de Previsin compr un inmueble determinado, cuyo precio
de E 2.200.000, segn acuerdo 239-v-70 adoptado por el Consejo Directivo
de la Caja, "se pagar al contado, con cargo a los excedentes del Fondo de
Asignaciones Familiares de 1967, de conformidad con lo dispuesto en los ar-
tculos 101 de la Ley N 16.735 y 10 de la Ley N 17.2131'. De manera, pues,
que la Caja de Previsin de Empleados Particulares compr el inmueble por
cuenta de quien correspondiere, a la espera de que el adquirente definitivo fuere
designado en el Reglamento previsto en la Ley N 17.213,
El Ejecutivo dict el Reglamento correspondiente mediante el Decreto
Supremo N' 277, publicado en el Diario Oficial del 24 de diciembre de 1970.
En este cuerpo normativo se estableci que el propietaria de los edificios ad-
quiridos con dicho Fondo sera la Confederacin de EmPleados Particulares
de Chile (CEPCH), desde el instante en que se constituyere como corpora-
cin de derecho privado, de acuerdo al Ttulo XXXIII del Libro I del Cdi-
go Civil. Esta condicin suspensiva se cumpli en 1972.
De manera que en la compra del inmueble, por escritura pblica de 20
de febrero de 1970, qued indeterminado el contratante sustancial o real, y
la Caja de Previsin slo tuvo el carcter de comprador formal o aparente.
Posteriormente, en virtud del D.S. N 277 y de la obtencin por la CEPCH
de personalidad jurdica como corporacin sin fines de lucro, acto extrnse-
co que se consolid en 1972, qued en claro que esta institucin y no la Caja
de Previsin era el verdadero comprador.
237
... -
, - ,-.7
-----
,a10 ,a1/
.11
CAPTULO PRIMERO
IA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
39. LA DOCTRINA DE LA AUTONOMA
DE LA VOLUNTAD, CIMIENTO DEL ENFOQUE
TRADICIONAL DE LA CONTRATACIN. PROYECCIONES
El principio de la autonoma de la voluntad es una doctrina de
filosofa jurdica, segn la cual toda obligacin reposa esencial-
mente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente
y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contra-
to produce.332-333
Decir que la voluntad es autnoma significa que ella es li-
bre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La vo-
luntad se basta a s misma. Esta frmula general el Cdigo Civil
no la enuncia ni tena por qu enunciarla. Pero la autonoma
de la voluntad no es slo un principio terico, sino que inspira
permanentemente las soluciones prcticas a problemas concre-
tos del quehacer de los juristas. En palabras de Hugo Rosende
Subiabre: "No debe olvidarse que en materia patrimonial todo
el Derecho clsico ha reposado sobre dos pilares fundamenta-
3 3 2 Cfr. Jacques Flour, Gran de Droit Civ il, Ed. Les Cours de Droits, Pars, 1964-
1965, pp. 79 y s. Tambin Flour y Aubert, Les Obligations, vol. 1, Ed. Colin, Pars,
1975, N' 94 y s. En este libro se recoge el enfoque del Cours; enfoque sobre la au-
tonoma de-la voluntad que preferentemente ha inspirado el presente captulo.
333 En la hoy amplsima bibliografa sobre la autonoma de la voluntad, con-
serva plena vigencia la magistral tesis doctoral, defendida por Emmanuel Gounot
en 1912, en la ciudad de Dijon: Le principe de l'autonomie de la v olont en droit priv.
Contribution a l'tude critique de l'indiv idualisine juridique. Algunos prrafos de esta
tesis, inf ra N" 46.2.
241
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
les, cuales son la autonoma de la voluntad, con especiales pro,
yecciones en el campo de la contratacin, y, por otra parte, el
derecho de dominio, explicado sustancialmente como una re-
lacin directa y exclusiva entre su titular y el objeto sobre que
recae". 334 Apoyndose en Diez-Picazo, el profesor Ismael Verdu-
go ha vaticinado que la expresin autonoma privada reempla-
zar a la autonoma de la voluntad.334
bis
La doctrina de la autonoma de la voluntad sirve de teln
de fondo a la mayora de los principios fundamentales de la con-
tratacin. As, al principio de la fuerza obligatoria del contrato,
enrgicamente reconocido por el artculo 1545 del Cdigo Ci-
vil, el colocar las voluntades privadas de las partes en igual pla-
no que la ley, emanacin de la potestas de los poderes pblicos:
Iodo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
A lo largo de esta Tercera Parte estudiaremos los principios
del consensualismo (captulo dos), de la libertad contractual (ca-
ptulo tres), de la fuerza obligatoria (captulo cuatro), del efec-
to relativo (captulo cinco) y de la buena fe (captulo seis). Los
cuatro primeros principios aparecen corno subprincipios o de-
rivaciones de la autonoma de la voluntad. Slo el ltimo, que
en las dcadas ms recientes va adquiriendo renovado vigor, se
perfila independientemente de ella. Ms tarde, en la Cuarta Par-
te de esta publicacin, examinaremos la interpretacin de los
contratos, comprobando cmo el sistema o rgimen subjetivo
de interpretacin es tambin corolario de la autonoma de la
voluntad.
El consensualismo y la libertad contractual dicen relacin
con la formacin, gnesis o nacimiento del contrato; o sea, con
el acto de constitucin de la relacin jurdica contractual. La
fuerza obligatoria y el efecto relativo conciernen, en cambio, a
los efectos del contrato, es decir, que regulan la relacin jurdi-
ca contractual ya formada.
334 "Algunas consideraciones sobre la nacionalizacin en relacin con los an-
tecedentes legislativos de la reforma constitucional". En Estudios Jurdicos, Univer,
sidad Catlica de Chile, volumen enero 1972, p. 91.
334 "La relacin entre la autonoma privada y los contratos atpicos". Artculo
publicado en Rev ista de Ciencias Jurdicas, Universidad Catlica del Norte (Antofa-
gasta), N" 3, 2003, p. 71.
242
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
A diferencia de las instituciones precedentes, que exclusiva-
mente ataen o a la formacin del contrato o a sus efectos, el
principio de la buena fe se proyecta sobre todo el ter contrac-
tual, exigindose a las partes que se comporten leal y correcta-
mente desde los tratos o negociaciones precontractuales hasta
el entero cumplimiento de las obligaciones, e incluso hasta ms
tarde si hubiere relaciones postcontractuales.
En cuanto a la interpretacin de los contratos, destinada a
precisar el alcance de la convencin, bajo el imperio del sistema
subjetiv o, admitido en Chile por el artculo 1560 del Cdigo Ci-
vil, el intrprete debe retroceder en el tiempo, regresando a la
gnesis del contrato, para dirimir la controversia a la luz de lo
que entonces quisieron los contratantes. Si el sistema imperante
es objetiv o, el intrprete, para determinar los efectos concretos
del contrato, prescinde de-la fase de formacin o de nacimien-
to del acto jurdico y ste slo interesa en cuanto relacin ya
constituida.
Los partidarios de la autonoma de la voluntad admiten que
esta doctrina extiende sus tentculos ms lejos todava de lo que
ha quedado insinuado al sealar sus principales manifestacio-
nes en la sistemtica del contrato. As, por ejemplo, y permane-
ciendo en el mbito contractual, no pocos juristas resuelven el
problema del momento en el cual se perfecciona el contrato
entre ausentes, adhiriendo a la teora que afirma que queda per-
fecto cuanto el destinatario de la oferta acepta, aunque la acep-
tacin no se haya todava expedido y el policitante u oferente
no la conozca, y ni siquiera haya recibido la aceptacin. As, fuera
del campo contractual, es corriente encontrar ficticias explica-
ciones, que reposan en supuestas voluntades tcitas o presun-
tas: la sucesin legal o abintestato errneamente es considerada
como el testamento o voluntad presunta del de cujus,3 3 5 el rgi-
men legal matrimonial de sociedad conyugal, se pretende ex-
plicarlo como un acuerdo presunto entre marido y mujer, o
como una capitulacin matrimonial tcita.
335
este sentido, entre nosotros, Manuel Somarriva, Derecho Sucesorio, ver-
sin de Ren Abeliuk, r edicin, Editorial Nascimento, Santiago, 1961, N" 6: "Al
reglamentar la sucesin intestada el legislador trata de interpretar la voluntad del
causante; se pone en el caso de que ste hubiere hecho testamento".
243
.
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL PRINCIPIOS l'UNDAMEN'IM..ES DE LA CONTRATACIN
-Antes de iniciar el desarrollo de los ternas enunciados, cabe
realizar otro intento de explicacin de las razones que conduje-
ron al esplendor de la autonoma de la voluntad, 336 agregando
algunos comentarios crticos.
40. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS
DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.
BOSQUEJO DE CRTICAS
40.1. FUNDAMENTO FILOSFICO
Filosficamente la autonoma de la voluntad reposa en la afirmacin de la
libertad natural del hombre. Es el resultado del racionalismo de los Tiempos
Modernos, cuyos postulados se plasman, con la revolucin de 1789, en la De-
claracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Esta se caracteriza
por la afirmacin de derechos del individuo contra el Estado: la sociedad debe
reconocer al hombre las ms amplias garantas individuales, como expresin
de la libertad que le pertenece naturalmente.
La libertad natural del hombre, uno de los aporte del cristianismo a la
civilizacin, es llevada al extremo mximo por los racionalistas de los
siglos XVIII y XIX, al absoluto, llegndose a entender que nada hay sobre ella..
El clmax del pensamiento racionalista es la libertad natural del hombre, de
la cual la libertad de su voluntad, o sea, la autonoma de la voluntad, viene a
ser una traduccin particular.
De la autonoma de la voluntad se colige que el hombre no podra que-
dar vinculado por obligaciones en las cuales no ha consentido y, recproca7-
mente, que toda obligacin querida por el hombre debe producir efectos.
A la luz del racionalismo, la voluntad es tan fuerte que la Sociedad misma
es explicada como el resultado de un acuerdo de voluntades de los hombres.
destinado a constituirla (tesis del contrato social). Si la voluntad individual
ha sido tan poderosa como para crear la Sociedad, y las obligaciones entre
ella y los individuos, con mayor razn la sola voluntad puede crear las obliga-
ciones contractuales.
Segn Gounot337 la doctrina individualista clsica de la autonoma de la
voluntad, desde una perspectiva filosfica, se resume en los siguientes axin-
mas: En la base de la organizacin social y jurdica encontramos al individuo,
"6 El intento que sigue debe entenderse complementado con las aproxima-
ciones histrica y comparada al concepto del contrato, supra, primera parte, ca-
ptulos dos y tres. El lector falto de tiempo podra limitarse al N 13.
337 Ob. cit. en nota 333, pp. 27 a 29. Las dos citas textuales que siguen son,
precisamente, de la obra de Gounot.
244
es decir, una voluntad libre. Es la libertad la que hace que el ser humano sea
su propio y nico amo. La libertad lo hace respetable y sagradO, elevndolo
a la dignidad de fin en s mismo. En el sentido mal amplio de la palabra, el
Derecho es esta libertad inicial y soberana que todo hombre posee. De la v o-
luntad libre todo prov iene, a la v oluntad libre todo conduce. Las relaciones de una
voluntad libre con otra u otras voluntades libres no se fundan sino en la li-
bertad. Los derechOs fundamentales del hombre seran conculcados si se le
sometiera a obligaciones no queridas por l. El contrato es el paradigma de las
manifestaciones de voluntad y, por lo tanto: "es el fenmeno jurdico por 'exce-
lencia, el fundament en el cual descansan todas las instituciones, la explica-
cin universal de las obligaciones y de los derechos. Todo vnculo jurdico que
reconozca un contrato como fuente es justo, puesto que resulta de la libertad.
Al contrario, toda obligacin no consentida sera una tirana in . justa,- una viola-
cin de la libertad, un atentado contra el Derecho. El principio de la autono-
ma de la voluntad es, pues, la piedra angular de todo el edilicio jurdico".
La misin del Derecho positivo es asegurar a las voluntades el mximo
de independencia que resulte compatible con la libertad ajena. Los lmites a
la autonoma individual slo se conciben en cuanto impiden los abusos (le
unos sobre la libertad de los otros. "Al interior de los Irnit; establecidos en
nombre de la libertad, la voluntad es soberana y el Derecl4 debe considerar
correctas todas sus manifestaciones. Si stas son contratos, hlY que darles fuer-
za obligatoria, pues bajo la exclusiva exigencia que las dos - Vnluntades en pre-
sencia recprocamente respeten su libertad, todo contrato es justo. Y el
Derecho no tiene por qu preocuparse ni del valor moral del fin perseguido
por las partes ni de la repercusin social del acto. En unaplabra, el Dere-
cho es la autonoma del ser humano".
Para la doctrina de la autonoma de la voluntad, el concepto superior de
justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevantes. "El princi-
pio de la autonoma de la voluntad se basta a s mismo. En lugar de exigir
una justificacin, l sirve para justificar los dems principios jurdicos. La au-
tonoma de la voluntad es el alfa y el omega de la filosofa jurdica. Por eso
los juristas clsicos, en sus trabajos sobre obligaciones y contratos, son tan
mezquinos en sus explicaciones generales sobre el fundamento de la fuerza
obligatoria del contrato". Por ejemplo, cuando Kant se pregunta por qu
debo cumplir mi promesa?, se contesta "porque DEBO, y todo el mundo lo
comprende perfectamente. Pero es absolutamente imposible dar otra prue-
ba de este imperativo categrico... Es un postulado de la razn pura, que hace
abstraccin de las condiciones sensibles del espacio y del tiempo en lo que
concierne a la nocin del derecho"."8-339
338 Inmanuel Kant: Principios inetaf tsicos de la doctrina del Derecho. Ed. Universi-
dad Nacional Autnoma de Mxico, 1968, p. 89.
3" El catedrtico Philippe Malaurie muestra, con claridad, el rol crucial de
Rant en el establecimiento de la doctrina de la autonoma de la voluntad, en su
hermoso libro A nthologie de la Pense Juridique, Ed. Cujas, Pars, 1996, pp. 128 y 129.
245
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Las ideas precedentes son la cspide del individualismo. Contienen, en,
tre otros, un vicio esencial, cual es el desconocimiento de la naturaleza so-
cial del hombre. En. efecto, la sociedad es consustancial al hombre. La tesis
del -contrato social es falsa. Del nico hombre que los etnlogos, arquelo.
gos e historiadores encuentran rastros, es del hombre que vive en sociedad..
El ser humano aisladO y soberano que se rene con sus semejantes y cele-.
bra un contrato, dando as nacimiento a la sociedad, es un individuo imagi-
nado, que no corresponde a ningn momento de la prehistoria. Siempre
el hombre.. ha vivido en sociedad. Como dijera Aristteles, el hombre es un -
animal social.
Los derechos del grupo han precedido o al menos coexistido con los de-.
rechos individuales. La voluntad del hombre no es un absoluto. Tampoco es
la nica fuente de los derechos y obligaciones. El acto de voluntad no puede
ser jurdicamente eficaz al margen de cul sea su contenido, pues el hombre
no tiene el derecho (le querer lo que se le antoje. El individuo nicamente
puede querer aquello que le permita satisfacer intereses legtimos. El legisla-
dor, de un modo preventivo mediante reglas generales y abstractas, y el juez,
a posteriori, tienen el poder y el deber de verificar que los contratos no sean
atentatorios contra el inters general.
Por lo dems, baSta que cada uno se examine a s mismo para percatar-
se, con facilidad, de que nuestras voluntades son frgiles e inestables. En nues-
tras propias contradicciones, pasiones y propsitos incumplidos, si no en ...
determinismos (v. gr., enfermedades) que a veces nos empujan a actuar ms
por reflejo condicionado que en virtud de decisiones libres, cotidianamente
descubrimos la precariedad de la voluntad. Una cosa es reconocer el impon
tante rol de la voluntad en la vida y en el Derecho, y otra cosa son los exce-
sos del racionalismo.
40.2. FUNDAMENTO ECONMICO
Las consideraciones filosficas que motivaron la consagracin
jurdica de la autonoma de la voluntad eran demasiado teri-
cas para bastar a los legisladores. Esas consideraciones se incre-
mentaron con otras, de carcter econmico. En segundo lugar,
el esplendor de la autonoma de la voluntad estuvo relacionado
con las supuestas ventajas prcticas que ella engendrara.
En este plano, la autonoma de la voluntad es el fruto del
liberalismo econmico. El Estado debe dejar hacer y dejar pasar:
permitir que los hombres concluyan en la ms amplia libertad
sus intercambios de bienes y de servicios. Que los individuos
contraten como lo deseen, y as se asegurarn la justicia y el pro-
greso!
246
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE I,A CONTRATACIN
Segn los juristas del siglo pasado, lo contractual es necesaria-
mente justo. 3 4 Este decir es un axioma para el pensamiento eco-
nmico liberal. El contrato garantiza la justicia y la utilidad social,
pues el libre juego de las iniciativas individuales asegura espon-
tneamente la prosperidad y el equilibrio econmico. 341 La ley
de la oferta y de la demanda, en un mercado sin trabas ni pro-
teccionismos, es la mejor garanta del bienestar. La planificacin
y el Estado empresarial actuando como uno de los agentes eco-
nmicos son inconcebibles. La Economa nicamente precisa y
tolera al Estado polica, cuyas funciones se circunscriben a ser
el guardin de la paz.
Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo
es una falacia. nicamente en circunstancias de real igualdad en-
tre los contratantes, podra tal idea tener alguna verosimilitud.
Pero la afirmacin de la igualdad de los hombres, vlida en el
terreno de los principios, como debe ser, no corresponde a lo
que las cosas son en la prctica. Concretamente los hombres so-
mos desiguales. El ms fuerte o el ms astuto o el con mayor
experiencia, generalmente impone las condiciones o contenido
del contrato al ms dbil, al ms cndido o al ms inexperto.
Demasiado a menudo el contrato ha sido instrumento para es-
tablecer clusulas draconianas injustas. El incrdulo no tiene ms
que recordar el contrato de trabajo durante la revolucin indus-
trial y hasta la dictacin en el siglo XX del ius cogen, que recin
ha venido a establecer un mnimo de equilibrio en las relacio-
nes jurdicas laborales.
Es igualmente inexacto que la libertad contractual produz-
ca siempre resultados econmicos socialmente tiles. Dejados
solos, los hombres de ordinario no se orientan a las actividades
ms convenientes para el inters general, sino que a las ocupa-
ciones ms rentables, buscando el mximo de lucro individual
con el menor sacrificio posible.
Pablo VI ha dicho que el cristiano "tampoco puede adherir-
se sin contradiccin a sistemas ideolgicos que se oponen radi-
calmente o en los puntos substanciales a su fe y a su concepcin
34 Clebre es la expresin acuada por A. Fouill, en su obra Science Sociale,
2' ed., p. 410: Quit dit contractuelk, dit juste.
541 Flour y Aubert, ob. cit. en nota 332, N 108.
247
, )
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
del hombre: ni a la ideologa marxista, a su materialismo ateo...
ni a la ideologa liberal, que cree exaltar la libertad individual
sustrayndola a toda limitacin, estimulndola con la bsqueda
exclusiva del inters y del poder y considerando las solidarida-
des sociales como consecuencias ms o menos automticas de
iniciativas individuales y no ya como un fin y un criterio ms ele-
vado del valor de la organizacin social". Los que a la sazn se
comprometen en la lnea liberal "querrn un modelo nuevo,
ms adaptado a las condiciones actuales, olvidando fcilmente
que en su raz misma el liberalismo filosfico es una afirmacin
errnea de la autonoma del individuo en su actividad, sus mo-
tivaciones, el ejercicio de su libertad".342
Pero S.S. Juan Pablo II, en la Encclica Centesimu.s A nnus, de
1991, ha sealado: "La moderna economa de empresa comparte
aspectos positivos, cuya raz es la libertad de la persona, que se
expresa en el campo econmico y en otros campos" (N 32). "Se
puede decir que, despus del fracaso del comunismo, el siste-
ma vencedor sea el capitalismo, y que hacia l estn dirigidos
los esfuerzos de los pases...? La respuesta obviamente es com-
pleja. Si por capitalismo se entiende un sistema econmico que.
reconoce el papel fundamental y positivo de la empresa, del
mercado, de la propiedad privada y de la consiguiente respon-
sabilidad para con los medios de produccin, de la libre creati-
vidad humana en el sector de la economa, la respuesta
ciertamente es positiva, aunque quiz sera ms apropiado ha-
blar de economa de empresa, economa de mercado, a simple
mente de economa libre. Pero si por capitalismo se entiende
un sistema en el cual la libertad, en el mbito econmico, no
est encuadrada en un slido contexto jurdico que la ponga al
servicio de la libertad humana integral y la considere como una
particular dimensin de la misma, cuyo centro es tico y reli-
gioso, entonces la respuesta es absolutamente negativa" (N 42).
De lo expuesto, a lo largo de estos nmeros sobre los fun-
bemos concluir que las voluntades no tengan papeles jurdicos
3 42 La Iglesia y la r ealidad social. Carta apostlica, en conmemoracin del 80 '
aniversario en la Encclica Rer um Nov ar um del Papa Len XIII, 1971, N 26 y 35.
248
que desempear. Slo que ellas no son soberanas. Podr apre-
ciarse en los cuatro captulos que siguen, desde las perspectivas
de los respectivos principios de la contratacin que sern anali-
zados, la ostensible declinacin del dogma de la autonoma de
la voluntad.343
Al lector interesado en profundizar sobre la autonoma de
la voluntad o de la persona se le sugiere examinar la palabra
del destacado jurista peruano profesor Carlos Fernndez
Sessarego.343"is
3" En una perspectiva diferente, ms favorable a la teora contractual clsi-
ca, vase el libro del profesor de la Universidad de Harvard, Charles Ftied, re-
cientemente traducido por Pablo Ruiz-Tagle Vial, y publicado por la Editorial
Jurdica de Chile: . La O bligacin Cont r act ual. El Cont r at o como Promesa. Santiago, 1996.
3" bis "Reflexiones en torno a la autonoma de la voluntad". En la obra colec-
tiva en homenaje al rector y civilista Fernando Hinestrosa, Estudios de Derecho Ci-
v il. Obligaciones y Contratos. Ediciones Universidad Externado de Colombia, 2003.
Tomo 1, pp. 481 y ss.
249
CAPTULO SEGUNDO
EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO
CONTRACTUAL Y SU DETERIORO
41. RECAPITULACIN Y SUBCLASIFICACIN
DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES
El examen del principio del consensualismo contractual consis-
te en averiguar si los contratos surgen a la vida jurdica como
simples pactos desnudos, por la sola manifestacin de la volun-
tad interna de las partes (tesis consensualista), o, por el contra-
rio, si es menester, para que los contratos tengan existencia y
produzcan efectos, cumplir con formalidades o ritualidades ex-
ternas al celebrar el acto jurdico (tesis del contrato como pac-
to vestido). El problema es delicado, ya que no se puede
pretender fijar una nocin y una explicacin del contrato sin
dilucidar lo que es menester, para que el contrato exista. Ade-
ms el anlisis reviste significativa importancia en la tarea de pre-
cisar el fundamento o razn de la obligatoriedad del contrato.
Dos precisiones terminolgicas son imprescindibles:
Desde luego que la tensin formalismo-antiformalismo que ahora nos
!preocupa, referida al nacimiento o gnesis del contrato, es completamente
independiente a la tensin formalismo-antiformalismo en el plano de la filo-
sofa o de la ciencia general del Derecho. Cuando se predica el carcter for-
malista del positivismo y se le contraponen las escuelas antiforrnalistas, por
lo dems tan heterogneas como el iusnaturalismo y el sociologismo jurdi-
co, se sita el debate en otro terreno, distinto al de este captulo.
Al hablar aqu del consensualismo contractual no hacernos referen-
cia directa al terna de la formacin del consentimiento, estudiado en el pri-
mer ao de Derecho Civil. Prescindimos aqu de la oferta o policitacin y de
la aceptacin, y de sus respectivos roles, tanto de los tradicionales, cuanto de
los que se encuentran en la contratacin contempornea, plagada de contra-
251
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
tos estandarizados, muchas veces de adhesin, en los cuales, en lugar de acep.
tacin del consurnidor, existe sumisin free te a la oferta dirigida- al pblica
por el contratante poderoso:3"
Para ser consecuente con el dogma .de la autonoma de la
voluntad, ha debido afirrriarse la vigencia del principio del con-
sensualismo contractual. Los contratos quedaran perfectos por
la sola manifestacin de las voluntades internas de las partes, va
que cualesquiera exigencias de ritos externos o formalidades ven.
cran a contradecir la premisa segn la cual la voluntad, todo-
poderosa y autosuficiente, es la fuente y medida de los derechos
y de las obligaciones .cntractuales.
Esta proclama es. histricamente falsa. A travs de los siglos,
casi siempre los contratos han sido formales.
En el mundo helnico todos los contratos deban constar por
escrito. 345 Escriturar un acto es revestirlo de un formulismo con-
creto, que desmiente la suficiencia de la voluntad desnuda. La
escrituracin es una vestimenta. El contrato escrito es un con-
trato vestido.
En el Derecho romano, por,lo menos durante las extensas y
ms importantes fases histricas de su germinacin y esplendoi,
hasta el Derecho postclsico, y segn algunos incluso despus.
todos los contratos fueron rigurosamente formales, nudumpactuni:
obligationem non parit, aunque las vestimentas ms importantes no,:.
consistieron en escriturar los actos, sino que en pronunciar pa-
labras sacramentales y rgidas o en entregar materialmente un
objeto o, segn otra perspectiva de los contratos, simplemente'
en la circunstancia objetiva de la bilateralidad de los efectos, ultra
citroque obligari.
346
Salvo en Espaa, durante la Edad Meda no existe el contra-
to consensual. 347 En los pueblos germanos, los contratos fueron
ms formales todava que en Roma.348
344 Sobre manifestacin de voluntad y formacin del consentimiento, cutre
los libros chilenos sobre acto jurdico, vase, por ejemplo, el del profesor Domti.
guez guila, T eora General del Negocio Jurdico, Editorial jurdica de Chile, 1977, -"
N' 17 al 30.
345
supra N" 7, en especial la parte final.
346 Vase supra Nc' 8.1, 9.1, y 9.3.
347 Vase supra N" 12.2.
348 Vase supra N 12.3.
252
El consensualismo slo surge en los Tiempos.Modernos, por
lo qu la idea del contrato corno simple acuerdo verbal de vo-
luntades es reciente."'
En cuanto al Derecho comparado, hubo ocasin de exami-
nar el profundo carcter formal de los contratos en el Common
Lazo.
350
En el nmero veinticuatro de este texto se analiz la clasifi-
cacin de los contratos en consensuales, solemnes y reales, for-
mulada por el artculo 1443 del Cdigo Civil chileno. Tal anli-
sis se da aqu por reproducido, puesto que es plenamente
pertinente a la comprensin del principio del consensualismo.
Segn all se explicara, los contratos que el legislador chileno
denomina consensuales son todos aquellos que ni son solemnes,
ni son reales. El grupo de los contratos llamados legalmente con-
sensuales es el ms amplio. Pero estos contratos que en Chile se
llaman consensuales muchas veces son formales, t'Y' cuanto pre-
cisan el cumplimiento de alguna formalidad habilitante, de prue-
ba, de publicidad o convencional. De manera gire en . Chile el
concepto del contrato consensual slo a veces Chrresponde al
de contrato desnudo, en que basta la voluntad de las partes, ex-
teriorizada verbal o incluso tcitamente. Esto se pottr compren-
der quizs mejor al pasar revista a las excepciones 1 atenuantes
al conSensualismo en el Derecho chileno de la contratacin. Lo
que viene en el siguiente nmero.
En nuestro pas existen, pues, dos grupos de contratos consen-
suales.
a) Hay contratos propiamente consensuales, que correspon-
den a la concepcin moderna del contrato como pacto desnudo.
Por mucho que se rebata la tesis del consensualisrno, desde un
punto de vista histrico-comparado y contraponindole las nume-
rosas excepciones y atenuantes que encuentra en el Derecho po-
sitivo actual, es indiscutible que en la prctica no son tan escasos
los contratos verbales, desprovistos de todo tipo de formas.
------- -
3" Vase supra N 13.
338 Vase supra N 15 y nuestros trabajos: "Formalidades en los contratos y Cau
sa y consideration en los contraeos"; publicados en Rev iv a de Derecho y Junspraden-
da, torno 78, 1981, primera part-e, pp. 27 y s., y 71 y s.
253
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
En la vida cotidiana, a cada rato celebramos contratos me-
nores de este tipo; por ejemplo, cuando entramos a una fuente
de soda y encargamos algn refrigerio: un bocadillo, con algo
para beber.
.En determinados mbitos especializadoS de la actividad em-
presarial, contrariamente a lo que se piensa, subsiste el contrata
propiamente consensual; y ya no se trata de contratos "mellor
res" o de segunda importancia, que se celebran sin conciencia
de estar contratando. Es as que en las operaciones bancarias, la
apertura de crdito y otros actos jurdicos suelen ser consensua.
les. Si bien a veces se aceptan o suscriben por el cliente letras de
cambio, o pagars, estos efectos de comercio son independien
tes de los actos jurdicos consensuales que les sirven de causa,
al extremo que la letra y el pagar generan acciones cambiaras
y los contratos acciones extracambiarias, sujetas a otro rgimen
j tirdico.351
b) Hay contratos que siendo consensuales, en cuanto ni son
solemnes, ni son reales, estn, sin embargo, inmersos en el tn-
verso de los formulismos, pues requieren, para tener plena efi-
cacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes, de pnteba,
de publicidad o convencionales. Estos contratos no tienen de
consensuales ms que el nombre. En verdad son contratos for-
males o pactos vestidos. Como ejemplo de la acogida de estos
contratos consensuales-formales en la ley chilena se puede indi-
car el artculo 9 del Cdigo del Trabajo (Ley N 18.620): "el con-
trato de trabajo es consensual, deber constar por escrito...".
Al ratificar el Estado de Chile la Convencin de las Nacio-
nes Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderas (Diario Oficial del 3 de octubre ci 1990), lo hizo
con la reserva d que sern inaplicables las normas de la Con
vencin que permitan la celebracin, modificacin o termina-
cin de la compraventa (u otras manifestaciones de intenciones
.
que se efecten) "sin que consten por escrito".
351 Cfr., nuestro informe "Prescripcin de las acciones cambiaras y extnican
biarias. Ley N 18.092. Citacin del deudor a reconocer firma o confelar deuda",
publicado en Rev ista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, N 1, 1985, primera parte.
254
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
42. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO
DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL
Las excepciones al consensualismo las constituyen los casos de
contratos solemnes y reales. Acorde a lo ya expuesto,352 los con-
tratos solemnes son aquellos en que es imprescindible, al cele-
brarlos, que las partes respeten los formulismos exigidos por el
legislador en atencin a la naturalez a del acto jurdico, los que con-
cretamente varan segn el contrato solemne especfico del cual
se trate (v.. gr., necesidad que se otorgue escritura pblica en la
compraventa de un inmueble), y en que el incumplimiento de
la solemnidad objetiva o ad substantiam se-sanciona con la nuli-
dad absoluta, conforme al artculo 1682-1 del Cdigo Civil. Los
contratos reales son los que precisan de la entrega de la cosa
sobre la cual recaen, dacio, que tiene que producirse en el ins-
tante mismo en que nace o se concluye el contrato.
Los contratos solemnes suscitan algunos problemas jurdicos muy intere-
santes, los que dejaremos apenas planteados: a) Son vlidas las modificacio-
nes de contratos solemnes por simple acuerdo de voluntades? No obstante el
tenor del artculo 1707-2 del Cdigo Civil, la Corte Suprema ha dicho que s,
en la medida en . que la modificacin se refiera a obligaciones accidentales y
no esenciales del contrato.353 b) La resciliacin o mutuo disenso de un contra-
to solemne, debe cumplir la misma formalidad objetiva exigida para la cele-
bracin de la convencin? c) El mandato, que de ordinario es contrato
consensual, si consiste en el encargo conferido al mandatario para que celebre
un contrato solemne, debe otorgarse con las mismas formalidades objetivas
prescritas para el contrato encomendado? Si el contrato encomendado precisa
escritura pblica, es tambin sta indispensable para celebrar el mandato?354
d) Es vlido un contrato solemne si, habindose soslayado las formas exigidas
por la ley, las partes han cumplido voluntariamente todas las obligaciones? En
Chile diramos, quizs con demasiada premura y poco realismo, que no, invo-
cando incluso la inexistencia de los actos jurdicos y el artculo 1701-1 del C-
digo Civil. En Derecho comparado la respuesta es a menudo afirmativa.355
352 Vase supra N 24 (respecto a los contratos solemnes, reales y consensuales).
353 Cfr. Fallos del Mes, abril 1976, p. 37.
354 En la prctica chilena predomina ampliamente la respuesta afirmativa. Sin
embargo, David Stitchkin, con muy buenos argumentos, opina lo contrario. Cfr.,
ob. cit. en nota 308, N 79.
355 V. gr., en la Ley sobre las Obligaciones, que entr en vigor en Yugoslavia
el 1 de octubre de 1978. Cfr. Rev ue Internationale de Droil Compar, Litec, Pars,
vol. octubre-diciembre 1979, p. 754.
255
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
PRIM ;IPIOS FUN I MIIIENTALES DE r.A CONTRATACIN
Es obvio que el consensualismo desaparece completamente
ante los casos de contratos solemnes y reales ya que en todos
stos, en lugar de un acto desnudo, encontramos actos vestidos
por la imprescindible- formalidad ad solemnitatem o por el acto
externo y sensible de la entrega material del objeto. Los contra-
tos solemnes y reales son excepciones al consensualismo, pues
en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero
consentimiento o acuerdo de las voluntades de las partes, el or-
denamiento jurdico exige, para el nacimiento y eficacia del con-
trato, que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el
legislador. En los actuales contratos solemnes y reales subsiste
plenamente el principio romano nudum pactum obligationem non
parit.
El consensualismo tambin pierde sentido, toda vez que vie-
nen exigidas corno vestimentas de los contratos otras formali-
dades (distintas a las ad solemnitatem y a la datio predichas)."6
Estas diversas formalidades, que representan marcadas atenuan-
tes al principio del consensualismo, son las habilitantes, las ad
probationem, las d publicidad y las convencionales. Se las suele
llamar, en su conjunto, las atenuantes al consensualismo, para
expresar que la ruptura o quiebre del consensualismo sera me-
nos intenso que en los casos de las excepciones. Pero, en ver-
dad, los efectos del incumplimiento de las formalidades que se
examinan a continuacin son tan radicales que, al fin de cuen-
tas, tambin ellas derogan el principio de que bastara el solo
consentimiento de los contratantes.
Las f ormalidades habilitantes tienen como finalidad brindar
proteccin a los incapaces. Casi siempre consisten en la necesi-
dad- de obtener una autorizacin, para poder despus celebrar --
vlidamente un contrato dado. Cuando los incapaces relativos
contratan personalmente, por lo general deben cumplir con la
formalidad consistente en que su representante legal les autori-
ce previamente para hacerlo. A su turno, cuando el represen-
356 Comparto la opinin de Carlos Ducci Claro, quien seala que formalidad .
es el gnero y solemnidad es una especie de formalidad. Ver Derecho Cita Porte
General, Editorialiurdica de Chile, 2' ed., 1984, N339. Para un panorama gene-
ral de las formalidades de los actos jurdicos, cfr., tambin los nmeros siguientes
de la obra del profesor Ducci, hasta el cuadro sinptico en p. 306.

tante legal acta a nombre del incapaz, relativo o absolirto, y se

trata de celebrar un contrato de trascendencia patrimonial, la
ley resguarda los intereses del representado, exigindole al re-
presentante que previamente obtenga una autorizacin judicial.
Son ejemplos de esto ltimo, las hiptesis contempladas en los
artculos 254 y 393 del Cdigo Civi1.357
Toda vez que el legislador dispone el cumplimiento de una
formalidad habilitante, resulta drsticamente deteriorado el prin-
cipio del consensualismo, puesto que el no acatamiento de la
exigencia se sanciona con la nulidad relativa o rescisin del acto
o contrato,358 sancin que, como es sabido, en sus efectos es idn-
tica a la nulidad absoluta.
Las f ormalidades de publicidad son exigidas por el legislador a
fin de obtener la divulgacin o noticia a los interesados de ha-
berse celebrado un acto jurdico. Confieren proteccin a los ter-
ceros que pudieren verse alcanzados por los efes del acto
jurdico.
Tambin en presencia de estas formalidades es. evidente la
deterioracin dei proclamado consensualistno: A veces el inctun-
plimiento de la forma acarrea la completa ineficacia del acto.
Es lo que acontece, en el caso del artculo 1723 d . 1 ; digo Ci- y
vil, con el pacto de separacin total de bienes,359 s ,. escritura
pblica no se subinscribe, dentro de los 30 das siguientes a su
otorgamiento, al margen de la respectiva inscripcin_matrimo-
nial. Con todo, lo ms frecuente es que la sancin por incum-
plimiento de formalidades de publicidad slo redunde en la
ineficacia del acto o contrato respecto de terceros, o sea, en la
inoponibilidad. Sancin que se acostumbra adjetivar como menos
grave que la nulidad, pero que, de hecho, en el terreno prcti-
357 Otra formalidad habilitante, diversa a una autorizacin previa, es, por ejem-
plo, la exigencia legal de que determinadas enajenaciones se efecten en pblica
subasta. Cfr. arts..394 y 1294 del C. Civil.
seis
L'sta nulidad relativa tiene su base legal en el art. 1682-3 del G Civil.
359 La Excma. Corte Suprema califica el pacto de separacin total de bienes
como un contrato, en la 'sentencia N" 6 publicada en Fallos dei Mes, N" 144. Po-
dra considerarse que en el caso del art. 1723, la sbinscripcin reviste el carcter
de formalidad ad solentriitatem, pues su incumplimiento conduce a que el acto no
produzca efecto alguno. Sin que incida en lo anterior, el texto del art. 1723 ha
sido sustituido por el art. 28, N 25, de la Ley N 19.335. -
256
257
1 .
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
co, puede no tener diferencia con sta, ya que, en diversos cate
sos, un contrato que las partes no pueden hacer valer frente a
terceros es un contrato carente de relevancia jurdica.
Las formalidades de publicidad cubren una gama variada de
exigencias: notificaciones, inscripciones, subinscripciones, publica-
ciones, etc., y se manifiestan en todos los campos del Derecho Pri,
vado. Veamos algunos ejemplos que inciden en materia contractual.
En la cesin de crditos nominativos (tradicin de derechos
personales) es formalismo, de la especie en comento, la exigen-
cia de notificar la cesin al deudor cedidO o la exigencia de que
ste la acepte (1902 C.C.). Las contraescrituras pblicas slo son
oponibles contra terceros cuando se hubiere tomado razn de su
contenido al margen de la matriz de la escritura alterada (1707
C.C.). Slo se puede alegar la disolucin de la sociedad contra
terceros, en las hiptesis previstas en el artculo 2114 del C.C., de
las cuales, los avisos publicados en la prensa, a que alude el N"2
del precepto, indudablemente que son formas de publicidad.
Para que el embargo trabado en bienes races o la prohibi-
cin de celebrar actos o contratos sobre un inmueble sean opo-
nibles a terceros deben inscribirse en el Registro de Interdiccio-
nes y Prohibiciones (artculos 453 y 297 del C.P.C., en relacin
con el artculo 1464 N 3 del C.C.).
Debe tomarse razn en el Registro de Comercio de las es-
crituras sociales y de los mandatos mercantiles conferidos a ge-
rentes y dependientes, so pena de inoponibilidad (artculos 22
N" 5 y 24 del C. de Comercio).366
Algunos autores clasifican las medidas de publicidad en for-
mas de simple noticia y en formas sustanciales. La omisin de
aqullas slo dara derecho al afectado a demandar indemniza-
cin de los perjuicios sufridos. La omisin de las ltimas acarrea-
ra la inoponibilidad.361-362
36() Cfr., sobre la inoponibilidad, corno sancin resultante en este ltimo caso
por el incumplimiento de la forma de publicidad, Julio Olavarra vila, ob. cit.
en nota 118, torno I, N 161.
36 ' Cfr., sobre esta distincin de las formalidades de publicidad, Vctor Vial y
Alberto Lyon, Derecho Civ il. nora General de los A clos Jurdicos y de las Personas, Edi-
ciones Universidad Catlica de Chile, 1985, N' 146 y 150.
362 Para un anlisis ms completo de los casos en que el legislador patrio exi-
ge el cumplimiento de formalidades de publicidad, cfr., la excelente Memoria de
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
En fin, existen formalidades de publicidad de carcter fiscal,
cuyo incumplimiento impide que el acto se haga valer (inopo-
nible) en sedes judicial y administrativa. Tal es el caso de la de-
claracin que debe contener el contrato escrito de arrendamien-
to de predio rstico, sobre el sistema de contabilidad completa
o de renta presunta del arrendador (nuevo art. 5 del Decreto
Ley N 993, reemplazado por la Ley N 18.985):
Las f ormalidades de prueba,
exigidas por el legislador para acre-
ditar en juicio la celebracin de un contrato, son tambin hete-
rogneas. En primer trmino, conforme al artculo 1701 del
Cdigo Civil, todas las formas ad solemnitatem, al mismo tiempo
que se exigen en atencin a la naturaleza de los actos jurdicos,
juegan ad probationem.
En segundo lugar, y es la ms amplia de las formas de prue-
ba, pues cubre a la mayora de los contratos civiles, 363 de acuer-
do a los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil deben extenderse
por escrito todos los contratos que contengan la entrega o pro-
mesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.364
La omisin se sanciona con la inadmisibilidad judicial de la prue-
ba de testigos. Es cierto que el contrato podr probarse por otros
medios legales distintos a la documental y a la testimonial, pero
el riesgo de no lograrlo es considerable. Para los contratantes
cuidadosos la libertad de expresar el consentimiento sin la for-
ma documental es una libertad aparente. De hecho, la precons-
titucin de la prueba mediante la escrituracin del contrato
acta como un formulismo generalizado, pues nadie quiere verse
Arturo Alessandri Besa,
La nulidad y la rescisin en el Derecho Civ il chileno, 1949,
N 323 al N 342. En cuanto a la sancin denominada
inoponibilidad, el tema ser
tratado desde una perspectiva ms amplia, inf ra N 58.
363
Esta exigencia no rige en el mbito de los contratos mercantiles, en vir-
tud de lo dispuesto en el art. 128 del Cdigo de Comercio. Pero se vuelve al crite-
rio del Cdigo Civil, que establece la necesidad de preconstituir por escrito la
prueba del contrato, cuando en materia mercantil el legislador exige escritura p-
blica. Lo mismo ocurre, con matices probatorios que aqu omitiremos, cuando se
rechaza la testifical. V. gr., art. 618 del C. de Comercio.
364
En octubre de 1986 el valor de la unidad tributaria era $ 5.564. En marzo
de 1983 era de $ 2.673. En junio de 1994 era $ 19.223. En marzo de 1997 fue
$ 23.531. En octubre de 2001 ascendi a $ 28.298. En junio de 2003 a $ 29.830.
En enero'de 2005 a $ 30.399.
259
258
LOS.CONTRATOS. 1'AR:1-F.141:NE12AI. PRINCIPIOS FUNI)AMFINTAJ,ES DE LA (;()N'rRATAC:IN
expuesto a la ineficacia del acto por falta de prueba. 365 Segn
seala Portalis, en su afamado discurso: "en todas las naciones
civilizadas, la escritura es la prueba natural de los contratos"?'
En tercer lugar, en el Cdigo Civil y en leyes especiales abun-
dan otras formalidades de prueba, que tambin consisten en la
exigencia de la escrituracin del contrato, pero prescritas bajo san-
ciones distintas a la inadmisibilidad de la testifical. Por ejemplo.
el artculo 2217 establece que si el contrato de depsito propia-
mente dicho no se otorga por escrito, ser credo el depositario
sobre su palabra. Algo parecido acontece en materia de contra
to individual de trabajo, pues la falta de un documento en el
cual conste el contrato, har presumir que son estipulaciones
del contrato las que el trabajador declare, salvo prueba en con-
trario. 367 En materia de locaciones urbanas regidas por la Ley
N 18.101, acorde a su artculo 20, si el contrato no consta por
escrito, se presume que la renta es la que declare el arrendata-
rio. En los arrendamientos de predios rsticos, la formalidad
concierne a la declaracin del arrendador sobre el rgimen de
tributacin escogido: primera categora o renta presunta. La
omisin es drsticamente sancionada.3"8
En conformidad al artculo 2483-1 del Cdigo Civil, el privi-
legio de cuarta clase que tienen las mujeres casadas bajo rgi-
3fi5 Durante 120 aos, desde la promulgacin del Cdigo de Bello hasta la
dictacin del Decreto Ley N" 1.123, publicado en el Diario Oficial del 4-8-1975,
se mantuvo inalterable el guarismo de doscientos pesos viejos que indicaba el
art. 1709, los que despus pasaron a ser insignificantes 0,2 escudo. Slo desde1975,
ao del reemplazo del escudo por el peso actual, el art. 1709 indica una unidad
de cuenta, la unidad tributaria, que va peridicamente cambiando su equivalen
cia en pesos, segn los vaivenes de la inflacin. Si el legislador durante tanto dem.
po no reajust los doscientos pesos indicados en el art. 1709, fue en virtud del
deseo de que cada vez ms contratos se extendiesen por escrito.
366 Jean-Etienne Portalis, Discurso preliminar del Proyecto de Cdigo Civ il f ranc;1,
Pars, 1801. Traduccin y Prlogo por Manuel de Rivacoba, Edeval, Valparaso,
1978, p. 92.
367 Articulo 9, inciso cuarto, del Cdigo del Trabajo (Ley N l 8.620, del ao
1987). La Corte Suprema ha declarado, sin embargo, que la presuncin de vera-
cidad de las declaraciones del trabajador slo rige en un mbito de verosimilitud
y lgica, pero no ante hechos que por s solos desautorizan lo afirmado en la de-
manda (Fallos del Mes, abril 1976, p. 50).
" Artculo 5" nuevo del Decreto Ley N" 993. sustituido por la Ley N 18.985..
Previamente, en este mismo nmero 42 calificamos el aso como formalidad de
publicidad. Es discutible que revista este carcter o el de formalidad de prueba.
260
_
men de sociedad conyugal, los hijos y los pupilos, en contra del
administrador de sus- bienes (marido, padre o madre, guarda-
dor), slo puede impetrarse si el acreedor prueba su crdito
mediante instrumento pblico. A travs de esta formalidad ad
probationern se evita una confabtilacin entre el administrador,
deudor en dificultades econmiCas, acaso declaiado en quiebra,
y el incapaz. Se precave un acuerdo simularlo que perjudicara
a los dems acreedores del administrador.
Un formalismo ad probationein drstico es aquel cuya omisin
se sanciona con la inadmisibilidad cle todos los medios de prue-
ba. Esta situacin la advertimos en el artculo 14 de la Ley
N' 18.010, de 1981: "En las operaciones de crdito de dinero la
esupulacion de intereses o la que exonera de su pago debe cons-
tar por escrito. Sin esta circunstancia, ser inef icaz ea juicio":9")
El artculo 928 del Cdigo de Comercio comienza estable-
ciendo que el contrato de fletamento siempre debe probarse por
escrito. Como bien seala el profesor don Eugenia Cornejo Fu-
ller, "la escrituracin se ha establecido como requisito de prue-
.
ba solamente". 3"9 bis
La tradicional oposicin entre forinalidades objetivas y forma-
lidades de prueba resulta., en gran medida,_ artificialzEs una me-
nuda diferencia la posibilidad, en caso de incurnplirkiento de las
ltimas, de aportar la prueba del contrato por medios distintos a
instrumentos o testigos; o sea, por medios probatorios que en re-
lacin con los contratos son residuales y que colocan a las partes
bajo la discrecin ajena. En verdad, la existencia jurdica de un he-
cho, como es el contrato, depende en elevadsima medida de la
prueba, apareciendo sta corno condicin esencial de su eficacia.37
369 Pero este art. 14 debe interpretarse en armona con el art. 12 de la misma
ley (y 798 del C. de Comercio), segn el cual "la gratuidad no se presume en las
operaciones de crdito de dinero. Salvo disposicin de la ley o pacto en contra-
rio, ellas devengan intereses corrientes..." Opino que si el contrato en que se es-
tipul la operacin de crdito de dinero no consta por escrito, el acreedor puede
exigir intereses corrientes, pues stos son una cosa de la naturaleza en dichas, ope-
racionitc. Slo para que se devenguen intereses convencionales o ningn inters
es indispensable que la clusula accidental correspondiente conste por escrito.
369 bl Derecho Martimo Odleno. Ediciones Universitarias de Valparaso, 2003, p. 183.
12O jacques Motu', trabajo citado en nota 143; p. 98. Cabe advertir que, en Fran-
cia, -el incumplimiento de las formalidades de prueba produce adems de, la in-
261
LOS CONTRATOS. PARTE. GENERAL
Como ha dicho el historiador italiano del Derecho, Guid9,
Astu ti: "Nos parece superfluo recordar cmo la diferencia itt
rica cin re P,ria documental exigida ad substantiam y forma der.
cumental -exigida ad probationem, queda prcticamente anulada
cuando la ley eleva el escrito a la condicin de requisito necesa.
rio para la comprobacin judicial de la existencia de un conint-
1 o , prohibiendo la prueba- testimonial. En la experiencia
ist rico-jurdica de todos los tiempos, el rgimen procesal de lo',
medios de prueba legal, ha ejercicio siempre influencia decisiva
c n la coilcepcin del rgimen substancial de las relaciones docu;
mentadas y en el valor de_la correspondiente documentacin".'s71
Frente a tantos forinalismos, el Centro de Asistencia Legal
de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Chile
lit podido decir, a travs de su pgina semanal en la prensa: "He
mos sealado las malas consecuencias que derivan de la falta de
Contrato escrito, dando por sentado que en nuestra ley tiene es-
caso valor la sola palabra. Por eso liemos aconsejado e insisti-
mos, una vez ms; en la absoluta conveniencia de que siempre
se torne la precaucin de escriturar las obligaciones
Las f ormalidades conv encionales son aquellaS pactadas por las pan.
tes, y cuyo ulterior cumplimiento permite que recin el contrato
se repute definitiVamente celebrado. Aunque el contrato tenga
carcter consensual, los contratantes pueden estipular que sea in-
dispensable exteriorizar el consentimiento mediante el otorga-
miento de un instrumento pblico o privado o a travs de otro
ritual externo que sealen. El efecto caracterstico de estas forma-
lidades consiste en que cualquiera de las partes puede retractarse
o vlidamente desdeCirse de la celebracin del contrato, mientras
la forma pactada no se haya cumplido. O sea que, por propia vo-
luntad de las partes, estando pendiente la formalidad convencio-
nal, el vnculo jurdico todava es precario o imperfecto.
achnisibilidad de la prueba de testigos, la inadmisibilidad de las presunciones ju-
diciales. Esto no ocurre en Chile.
371 Trabajo citado en nota 33, p. 778.
372 Diario La lucra, domingo 20-4-1975, p. 17. Ren Abeliuk explica el auge
del contrato de promesa en "la prdida de confianza en la mera palabra". Contra-
to (le Promesa, Edit.'Lpez-Viancos, Santiago 1971, N 1.270.
262
1'RIM;11,105 FUNDAMENTALES DE 1A (1)NTRAI:Aci(jN
Hay pases en que existen normas generales respecto a estas
formalidades. Por ejemplo, el artculo 1352 del Cdigo Civil ita-
liano establece: "Si las partes hubiesen convenido por escrito que
se deber adoptar una determinada forma para la futura con-
clusin de un contrato, se presume que la forma fue querida
para la validez del mismo".373
En Chile existen nicamente normas especiales sobre forma-
lidades convencionales. As, el artculo 1802 del Cdigo Civil: "Si
los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las
enumeradas en el inciso 2" del artculo precedente (casos de
compraventas solemnes) no se repute perfecta hasta el otorga-
miento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las
partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida".374 Pensamos que nada
impide que en nuestro pas las partes establezcan formalidades
convencionales en otros contratos, siendo el artculo 1802 una
de aquellas_ normas del Cdigo Civil que, insertas en una mate-
ria particular, son de aplicacin general.375
Al margen de todo lo visto sobre vestimentas de los contra-
tos, sobre excepciones y atenuantes al consensualismo, hay to-
dava otros gneros de formulismos contractuales, cuya presen-
tacin cabal por la doctrina est pendiente y que, a falta de una
mejor expresin, denominar las f ormalidades atpicas. Por un
lado, se observa que muchos actos jurdicos slo existen si se
manifiestan en determinados mdulos formales. Las letras de
cambio, los cheques,, los pagars, los instrutnentos de captacin
y de colocacin bancaria son expresiones escritas o documenta-
les de la moneda, dotados de unas vestiduras que les son carac-
373 En igual sentido, el art. 1411 del Cdigo Civil peruano de 1984 prescribe:
"Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por
escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad".
37 ' 1 Tratndose del contrato consensual de locacin, el art. 1921 seala: "Si se
pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritu-
ra, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga o hasta que
se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada".
375 Otros ejemplos, de artculos del Cdigo Civil que se aplican en mbitos
diversos al particular en que se ubican, son: 706, 707, 907-3 (establece implcita-
mente la regla tatidiu.1 v ixit , non est locupktior; quien recibe los frutos vive ms fas-
tuosamente, pero no se hace ms rico, por lo cual se amnista al deudor de buena
fe, eximindole de la obligacin de devolver los frutos), 1486. f., etc.
263
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
tersticas; tienen una sensibilidad externa fija e invariable, una
concrecin en f ormularios, por completo opuesta al dogma con-
sensualista. Algo parecido ocurre con los conocimientos de em-
barque, en las actividades de importacin y exportacin que su-
ponen la combinacin del contrato de transporte de mercancas
con la compraventa internacional. Tambin los conocimientos
de embarque se concretan en unos formularios escritos que son
caractersticos, los que representan a las mercaderas embarca-
das. Ttulos negociables, que permiten obtener crdito banca-
rio o enajenar los bienes recin embarcados, mediante el sim-
ple endoso, en garanta o translaticio del dominio.
Por otro lado, de hecho, las necesidades. del trfico jurdico
imponen, en mltiples actos de la vida cotidiana, rgidos formu-
lismos conductuales, los que de una manera regular y uniforme
estn rodeando la celebracin y el cumplimiento de los ms va,
riados contratos. El contrato consensual de transporte de pasaje-
ros va siempre aparejado a la entrega de un boleto, representativo
del consentimiento. El contrato consensual de espectculo, de-
portivo o artstico, supone la dacin de una entrada o billete de
acceso, el cual tiene que presentarse al acomodador cuando se
reclama la butaca o el puesto por el espectador. La entrega y la
devolucin de las prendas dejadas en custodia en el gUardan-o-
pa no son los nicos formalismos de este particular contrato;
adems es menester que se pase la sea o comprobante.
43. VENTAJAS DEL FORMALISMO.
REFLEXIONES DE IHERING
La exigencia de vestimentas para los contratos impide que las
partes se vinculen a la ligera o con torpeza, omitiendo regular
o precisar los detalles del contrato. El cumplimiento de las for-
mas da tiempo para reflexionar, pues el contrato formal se con-
cluye ms lentamente que el contrato propiamente consensual.
El formalismo protege a las partes contra el apresuramiento con-
tractual y tambin contra las maniobras y trampas ajenas. Por
lo dems el formalismo no es exclusivo de la mayora de los con-
tratos. El acto jurdico no contractual en que se exigen ms so-
lemnidades es el testamento.
264
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
El contrato propiamente consensual no deja huellas, lo que
ms tarde, si surge una disputa entre las partes, puede redun-
dar en dificultades probatorias insuperables.
Luego de referirse a las pruebas ['reconstituidas que se esta-
blecan para ciertos actos y contratos en el Cdigo de 1855 y a
las escrituras exigidas ad solemnitatent o ad probationem, en el p-
rrafo 44 del Mensaje del Cdigo Civil, Andrs Bello escribi: "Es
patente la utilidad de este gnero de pruebas para precaver con-
testaciones (disputas) y testigos, para proteger los intereses de
los menores y otras personas privilegiadas, sin detrimento del
crdito en cuyo fomento estn interesadas estas mismas perso-
nas como todas, y para desconcertar los fraudes que a la som-
bra de sus privilegios se fraguan".
A manera de conclusin en el tenia del consensualisino con-
tractual y su deterioro, es til divulgar algunas de las reflexio-
nes sobre los formalismos en general, de Rudolf von Ihering,
acaso el ms brillante y proficuo jurista del siglo diecinueve
(1818-1892). Estas reflexiones estn tomadas de su clebre obra
El Espritu del Derecho Romano.3 76
"Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana ge-
mela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentati-
vas de aquellos que arrastran la libertad hacia la lilencia; la que
dirige la libertad, la que la contiene y la protege Las formas fijas
son la escuela de la disciplina y del orden, y por consiguiente de
la libertad... El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad
comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella
no es un yugo exterior, sino el viga de su libertad" (p. 180).
"El derecho no tolera la carencia de la forma y como puede
vivir bajo el reinado exclusivo del formalismo, prefiere ms el
extremado rigor de ste que la falta absoluta de,la forma. Esta
propensin del derecho hacia la forma parece descubrir una
necesidad interna, una utilidad propia de la forma que respon-
de al objeto del derecho. Pero sera un error querer descubrir
slo en las ventajas prcticas del formalismo el motivo de su apa-
ricin histrica" (p. 187).
3 76 Tomo III, pp. 180 a 230. TracrticCin del Geist al esNilul, por Enrique Prn-
cipe y San torres. Madrid, Edit. Bailly-Baillire, ed. sin fecha.
265
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
"El filsofo consagrado a buscar la esencia de las cosas, sien-
te repugnancia por la exageracin de la forma seca...; conside-
ra mezquino el espritu que se ostenta en el formalismo. Y, sin
embargo, el formalismo es un fenmeno fundado en la esencia
ms ntima del derecho" (p. 188). Por lo dems "la forma es el
contenido bajo el punto de vista de su visibilidad. Supone siem-
pre el contenido, porque no existe forma sin contenido ni con-
tenido sin forma" (p. 181).
"La forma es para los actos jurdicos lo que es el sello para
la moneda. As como el cuo dispensa del contraste y del peso
del metal, en una palabra, del valor intrnseco de la moneda,
tambin la forma evita al juez inquirir si se ha querido celebrar
un acto jurdico y cul es ese acto... Esas dos cuestiones pue-
den ciar lugar a grandes dificultades cuando ninguna forma est
prescrita por la ley". (p. 205).
"La facilidad y la seguridad del diagnstico, he aqu la gran
ventaja de la forma. En apariencia slo aprovecha al juez, pero
no es menos importante, en realidad, para las partes mismas y
para todo el trfico jurdico... la forma acta como despertador
de la conciencia jurdica" (pp. 207 y 209).
"El formalismo no es un fenmeno jurdico aislado, sino que
forma parte de la historia de la civilizacin, teniendo diversos
terrenos de manifestacin, aunque es en el derecho donde des-
pliega extraordinaria actividad" (p. 216).
"La fuerza atractiva que la forma... ejerce sobre el espritu
humano... se manifiesta de diversos modos. Unas veces seduce
el sentido potico desde el punto de vista de la esttica (embelle-
ciendo los sucesos de la vida)... otras, con su carcter prctico,
lisonjea a la recta razn por el orden, regularidad, uniformidad,
claridad de la existencia y de la accin humana que se manifies-
ta en ella, y otras, en fin, considerada moralmente, cautiva el co-
razn del hombre, porque imprime en l amor hacia lo serio y
solemne, elevando al que lo ejecuta ms all d lo que tiene de
puramente individual y pasajero, en su situacin personal mo-
mentnea, hasta la altura de la significacin humana general..."
(p. 220).
"La seguridad y la fijeza de todo progres descansan en la
continuidad histrica, ligazn ntima que une al presente con.
el pasado. La forma ocupa el primer puesto entre todo cuanto
266
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
contribuye a asegurar esa continuidad. Todos los otros elemen-
tos internos se ocultan ms y ms... La forma, por el contrario,
es visible y se reproduce siempre del mismo modo, sacando de
ella el pueblo la conciencia de la continuidad histrica" (pp. 227
y 228).
Concluyendo ms (le 50 pginas sobre el tema, Ihering ex-
presa:
"...podemos deducir la enseanza de que el afn y apego
hacia las formas no es un hecho puramente exterior y sin valor,
sino emanacin, de la tendencia que nata de mantener y asegu-
rar la continuidad histrica del desenvolvimiento jurdico. Los
pueblos entre los cuales esta tendencia est ms pronunciada
,son los que brillan ante todo por su amor a la forma, correspon-
diendo figurar en este punto, en primer trmino, al pueblo ro-
mano" (p. 230).
267
CAPTULO TERCERO
EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL
Y SU DETERIORO "6 bis
44. PLANTEAMIENTO GENERAI, Y REMISIONES
La libertad contractual comprende la libertad de conclusin y
la libertad. de configuracin interna de los contratos. En base a
la libertad de conclusin, se afirma que las partes son libres para
contratar o para no contratar, y, en caso afirmativo; para esco-
ger al cocontratante. En base a la libertad o conf iguracin interna,
las partes pueden fijar las clusulas o contenido del contrato
como mejor les parezca.
La libertad contractual es una expresin tan caracterstica de
la autonoma de la voluntad, que incluso algunos importantes
autores confunden aqulla, que es una especie, con sta, que es
el gnero.377
El principio de la libertad contractual, a diferencia de nues-
tro pas, en que ninguna norma lo consagra directa y formal-
mente,378 se encuentra establecido en numerosas legislaciones.
A veces las Constituciones lo reconocen. Tal es el caso de los
artculos 2-12 y 62 de la Constitucin Poltica del Per, del ao
176 bix`
Cfr. Mi colaboracin en la obra colectiva en honor del profesOr Fernan-
do Hinestrosa, Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos, Bogot, 2003,
tomo 2, pp. 309 y ts.
-377 Tal es el caso de Arturo Alessandri R., en su trabajo precitado en la
nota 216. En el mismo error incurri la Corte de Apelaciones de Santiago, en sen-
tencia del 8 de junio de 1989 (extractada en el Suplemento Tercero del Reperto-
rio del Cdigo Civil, ao 1992, p. 55).
378 Apropsito de la libertad de trabajo,. el principio de la libertad contrac-
tual tiene,sitt embargo, rango constitucional (art: 19 N" 6 inciso 2" de la Consti-
tucin de 1980).
269
LOS CONTRATOS. PARTE C;ENERA1.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE I A CONTRATACIN

.;
I 979. 3781 " s Generalmente se encuentra consagrado en los C-
digos Civiles, v. gr.: art. 1255 del espaol de 1889; art. 19 del
suizo de las obligaciones de 1911; art. 1322 del italiano de 1942;
art. 405 del portugus de 1966; art. 1354 del peruano de 1984.
Los textos legales que establecen la libertad contractual cui-
dan de advertir que sta no es absoluta, sino que tiene como lmi-
tes la ley, el orden pblico y las buenas costumbres."' En algunos
casos, se incluye expresamente en la libertad contractual la posi-
bilidad de que las partes celebren contratos innominados o atpi-
cos:18 Tal es la situacin del art. 405 del Cdigo portugus, uno
de los Cdigos Civiles ms recientes y comentados del mundo. Esta
norma, que abre la seccin relativa a las disposiciones generales
en materia contractual, expresa: "Dentro de los lmites legales, las
partes tienen la facultad de fijar libremente el contenido de los
contratos, de celebrar contratos diferentes a los previstos en este
Cdigo, o de incluir en los previstos las clusulas que ellas aprue-
ben. Las partes pueden reunir en un mismo contrato reglas de dos
o ms negocios regulados total o parcialMente por la ley".
La libertad contractual es un principio admitido no slo en
todas las naciones occidentales. Rige ampliamente tambin en
pases asiticos como Japn, Tailandia, Indonesia, India, Singa-
pur, Filipinas, Malasia.
Cuando el profesor australiano David E. Allan examina la situacin de la
libertad contractual en Asia, incluidas las naciones de Oriente que siempre
han pertenecido al bloque capitalista, como Australia y Nueva Zelanda, expre-
sa"" que el principio tiene aspectos negativos y positivos. En el primer aspec-
to, las partes no estarn restringidas respecto a la formacin y al contenido de
los contratos que quieran celebrar. En el segundo, la voluntad de las partes
ser respetada tal cual. 382 Se desconoce el derecho de la autoridad para inter-
378 Sobre la libertad contractual en el plano constitucional, en especial en
Israel, ver Rev ue Internationale de Droii Compar, N 3, ao 1998, pp. 980 y ss.
379 Sobre el orden pblico y las buenas costumbres, ambos conceptos vlvu-
las o nociones indeterminadas o en blanco, vese, por ejemplo, Fernando Fueyo
Laneri, Interpretacim y Juez , Santiago, 1976, pp. 117 y s.
38') Sobre estos contratos, vase supra N" 25.
A sian Caritau1 Lino, libro editado por Melbotirne University Press. Austra-
lia, 1969; pp. 118 y s.
382 Este aspecto positivo de la libertad contractual, que destaca el Decano de
la Universidad de Tasrnania, a nuestro entender concierne a la fuerza obligatoria
del contrato y no al principio f reedmn of conlract.
270
venir y regular las transacciones de los particulares. La interferencia estatal debe
ser mnima. Pero despus l mismo aade que la libertad contractual no pue-
de ser absoluta, ya que la mera existencia de las leyes y de la sociedad es in-
compatible con el principio, entendido de manera inflexible. Por lo tanto, la
libertad contractual es un concepto relativo. "Es una desafOrtunada paradoja
que demasiada libertad destruye la libertad, por lo cual incluso en una sociedad
liberal es preciso que el legislador intervenga y limite la libertad para preser-
var la libertad". En todos los pases analizados por el autor (los predichos, ms
Corea del Sur, e Irn antes del reemplazo del sha por el ayatolah), resulta que
se han admitido limitaciones a la libertad contractual por razones de inters
general (needs ofpublicpolicy). As, el art. 90 del Cdigo Civil de Japn estable-
ce que es nulo el acto jurdico que tiene por objeto algo contrario al orden
pblico o a las buenas costumbres. Normas semejantes existen en Corea y en
Tailandia. La seccin 23 de la Ley sobre Contratos de la India (Indian Contract
A ct) declara ilegales los acuerdos cuyo objeto est prohibido por la ley o que
impliquen fraude a la ley o se opongan al inters general. Aunque el princi-
pio de la buena fe es una nocin del civ il law y no del sistema del common laz a,
tambin ha venido a limitar la libertad contractual en muchas naciones orien-
tales. Por ejemplo, en Japn, donde ya antes de la ley de 1947 los Tribunales
se inSpiran en los criterios alemanes y suizos sobre la buena fe contractual.
La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, des-
de el punto de vista cuantitativo, est hoy configurada por el con-
trato dirigido. Por razones de orden pblico econmico (mani-
pular o manejar la economa nacional), o de orden pblico social
(proteger a los grupos ms dbiles, como trabajadores, arrenda-
tarios, consumidores), el legislador, cada vez con ms frecuencia,
fija imperativ amente las clusulas ms relevantes de ciertos contra-
tos, los que dejan de estar entregados a la libre decisin de las
partes. Se pierde, entonces, la libertad de configuracin inter-
na. Sobre este fenmen contemporneo llamado contrato di-
rigido, nos remitimos a los nmeros 30 letra a) y 32 que antece-
den, los que se entienden aqu reproducidos.
Otras veces desaparece la libertad de conclusin de los con-
tratos, emergiendo la figura del contrato f orz oso o impuesto, que
cualitativamente representa el mayor deterioro del principio de
la libertad contractual. En los casos de contratos forzosos hete-
rodoxos, en verdad se produce un quiebre total de la libertad
contractual. Se agradece al lector que tenga a bien remitirse al
nmero 33 de este libro, donde se analiz en detalle la contra-
tacin forzosa.
En el Derecho rara vez las ideas y planteamientos son cate-
gricos, pues las realidades son contradictorias y multifacticas.
2 71
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Antes que ciencia, el Derecho es arte..En el captulo anterior se .
comprob que a pesar que los formalismos empapan la activi;.
dad convencional, los contratos propiamente consensuales exiS
ten en determinados mbitos. En este captulo es precie= ,
concluir sealando que, no obstante la comprobacin emprica
de la proliferacin de los contratos dirigidos y de los contratas
forzosos, hay ciertamente numerosos contratos que se celebran
con plena libertad, sin restricciones, ni en cuanto a su conclui
sin, ni en cuanto a su contenido.383
A propsito de la libertad contractual cabe aludir al tema (fr
las conv enciones celebradas por medios electrnicos, sobre el cual existe
una explosiva bibliografa comparada, 383 biS unida a numerosas
yes forneas sobre intercambio de bienes y servicios mediante
uso de computadores, y normas comunes, corri la Directiva de
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
la Unin Europea del 17 de julio de 2000 sobre el comercio eles--
Irnico, ms la Ley Modelo de UNCITRAL.
En la ley chilena del consumidor, luego de la modificacin
de la Ley N 19.955 (D. Oficial de 14 de julio de 2004), son dig-
nos de mencin los nuevos artculos 3 bis b), 12 A y 32-2, todos
pertinentes a la contratacin electrnica entre proveedores y
consumidores.
3 Por otro lado hay que tener presente que en la civilizacin de consuitv
en que vivimos, el contrato aislado, decidido y configurado libremente, ha dej.,
do de ser el prototipo del acto jurdico convencional. Uno de los rasgos que: c.c7
racterizan a nuestra vida social es la incitacin al consumo. Los medios de
comunicacin y las agencias de publicidad, al servicio de los productores, crean
en la gente deseos y necesidades de contratar. Se trata de suscitar en el pblico!
necesidad irresistible de comprar o consumir el producto publicitado. F.special-
mente en las naciones ricas, pero tambin en alguna medida en nuestros pases'
capitalistas del Tercer Mundo, a la libertad contractual ha sucedido una suertek:'
de "dominacin contractual". Este fenmeno econmico y sociolgico sirve dr . 'Z
antecedente primigenio a una naciente disciplina jurdica: el Derecho del COnatan9.
En el Hemisferio Norte, en los ltimos veinte aos son numerossimas las leyes
protectoras del consumidor y las organizaciones en las cuales stos se hallan aso.
ciados. Parece que en lugar de una implacable ley econmica de la oferta y de/A: Ir'
demanda, estaramos acercndonos a una economa que, para poder llegar a ser..-,
genuinamente libre, presupone la buena fe o correccin de los productores y
tribuidores frente a los consumidores. El Derecho del Consumo estara hoy con-
tribuyendo fuertemente al advenimiento de una prxima era econmica que,:
paradojalmente, sera masificada pero leal. En Chile, luego de un largo debate ":1
parlamentario, acaba de promulgarse la Ley N 19.496, sobre proteccin de Ion.
derechos de los consumidores (cfr., supra N 34.2.)
3 83 " A va de ejemplo: libro de Michel Jaccard: La Canclusion de Controls Ihte.
Onlinateur, Staernplia, Berna, 1996. Libro colectivo Nuev as T ecnologas y Pral)ier la
Inlelectual, Aisge, Madrid, 1999 (en especial, el trabajo del profesor Carlos Vattler;:.
pp. 85, y ss. Carlos Alberto Soto: "La contratacin electrnica; los supuestos con,;,../
tratos informticos y los contratos celebrados a travs de medios electrnicos". tn....?
Cuadernos jurdicos N 18, Universidad Adolfo Ibez, 2003. Jorge liVahl
pectos de la formacin del consentimiento en los contratos electrnicos...".
Cuadernos de la Univ ersidad de los A ndes, N 6, pp. 131 y ss.
. .
272 273
CAPTULO CUARTO
EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA
DE LOS CONTRATOS
45. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO.
LEY Y CONTRATO
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa
en el aforismo pacta sunt serv anda: los pactos deben observarse;
las palabras deben cumplirse; los contratos obligan. El mismo
se halla consagrado positivamente en mltiples ordenamientos.
As, por ejemplo, en el artculo 1134-1 del Cdigo Napolen de
1804; en el artculo 1091 del C.C. espaol de 1889; en el artcu-
lo 1372 del C.C. italiano de 1942; en el artculo 1197 del C.C.
argentino de Dalmacio Vlez Srsfield; en el artculo 1361-1 del
C.C. peruano de 1984. Este ltimo seala: "Los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos".
Por su parte, el Cdigo Civil chileno, hacindose eco del
modelo francs, subraya enfticamente la fuerza obligatoria de
los contratos, expresando en el artculo 1545: todo contrato legal-
mente celebrado es una ley para los contratantes.
Se ha dicho que, dado el principio general de la autonoma
de la voluntad, la fuerza obligatoria cae por su propio peso como
subprincipio o corolario necesario de la misma. Para consagrar
la obligatoriedad del contrato se acude a la metfora tradicio-
nal de compararlo con la ley, aunque las diferencias entre aqul
y sta sean palmarias, tanto en la forma como en el fondo.
"La comparacin del contrato con la ley en cuanto al efecto
que est llamado a producir entre los contratantes es tradicio-
nal. El jurisconsulto romano quiere indicar una idea exacta y
completa de la fuerza obligatoria del contrato; y no encuentra
275
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
una palabra ms apropiada para expresarla que decir que el con-
trato constituye una ley, legem coniraclus dedil... Y el legislador
moderno no poda dejar a un lado una frmula que con tatua
exactitud expresaba el efecto obligatorio del contrato". 84
Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato, entre
las cuales sobresale la obligatoriedad de ambos, las diferencias
son numerosas.
El contrato reglamenta una situacin jurdica particular y en
principio slo produce efectos entre las partes. La ley, en cam-
bio, contiene un mandato, prohibicin o permisin de carctei
general y abstracto, que alcanza a todos cuantos se encuentren
en los supuestos de hecho previstos en la norma. El procedimien-
to de formacin de las leyes, con injerencia de dos de los Pode-
res del Estado, en poco o en nada se parece a la formacin de
los contratos. El contrato a menudo tiene vida efmera, pues est
destinado a extinguirse apenas se cumplan las obligaciones por
l generadas, lo que a veces se produce juntamente con la for-
macin del consentimiento (contratos de ejecucin instantnea)..
La ley, en cuanto es una ordenacin racional dirigida al bien.
comn, de ordinario perdura en el tiempo. Si una ley puede de-
rogar expresa o tcitamente a otra ley precedente, no siempre
un contrato se deja sin efecto mediante otra convencin en sen-
tido inverso, ya que existen contratos, como el matrimonio, en
que es improcedente el mutuo disenso; o en que basta un acto
unilateral, como el desahucio, para ponerles trmino. La inter-
pretacin de la ley no se efecta de igual modo que la interpre-
tacin de los contratos. A. aqulla le son aplicables, en Chile, los
artculos 19 y siguientes del Cdigo Civil. A sta, los artculos 1560
al 1566 del mismo Cdigo. La Corte Suprema de nuestro pas con-
sidera que la interpretacin de la ley es una cuestin de Derecho
y que la interpretacin de los contratos es una cuestin de he-
cho, que resuelven soberanamente los jueces del fondo.385
311 Lus Claro Solar, ob. cit. en nota 308, tomo XI, 1937, p. 470, N" 1.029.
385 Sobre esta ltima distincin, que no compartimos, matizada por la Corte
Suprema con el aditamento de que, sin embargo, los jueces de las instancias no
pueden desnaturalizar las clusulas claras y precisas de los contratos, cfr., nuestro
trabajo, Interpretacin y calif icacin de los contratos f rente al recurso de casacin en el f on-
s Vase adems
infra cuarta parte, captulo tres.
2 76
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
46. FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA
DE 1,0S CONTRATOS
Este es uno de los temas ms espinudos de la contratacin. Se ubica a horca-
jadas del Derecho y de la Filosofa.

46.1. CONCEPCI N VOLUNTARISTA TRADICIONAL

Para la concepcin v oluntarista,""'' es indudable que la fuerza obligatoria del con-
trato tiene su fundamento en el querer de las partes. ,Siendo la voluntad to-
dopoderosa, no es de extraar que el podero del cual est revestida explique
por s solo que los contratos o acuerdos sean obligatorios.
Siguiendo de cerca a Messineo, resulta que si las partes aceptan libremen-
te el contenido del contrato, si lo han querido en su conjunto y en cada una
de sus clusulas, l es obligatorio. Lo que se traduce en que las partes se uso-
toimponen restricciones para el futuro, puesto que, vinculadas o atadas por
el contrato, ya no podrn comportarse corno les parezca, sin" que debern
cumplir las obligaciones que asumieron.
La. regla es que slo se contrata cuando existe el deseo de contratar, ya
que la coaccin u obligacin de contratar es algo excepcional. Es decir, que
los contratantes espontneamente se sujetan a la necesidad de desplegar des-
pus una conducta: cumplir las prestaciones, en obediencia a la,voluntad pro-
pia y al mismo tiempo ajena (de la contraparte). Esta sujeci4la la voluntad
autnoma, squicamente sera superior o ms fuerte que la sujedn a los man-
datos de las normas generales heternomas .
En sustancia, antes que nada el contrato es un producto espiritual, el resul-
tado de la llamada voluntad contractual, que se asienta en la espontaneidad
de las determinaciones de las partes. Explicacin, sta, de innegable impron-
ta individualista. T odo el curso de la. f ilosof a jurdica moderna, al menos a partir de
K ant, se sita en tal sentidas"
46.2. CONCEPCI N IDEALISTA DE GOUNOT
Para la concepcin de Gounot, que calificar corno concepcin idealista, pre-
guntar por el fundamento de la fuerza obligatoria es inquirir por qu la so-
ciedad respalda los intereses y fines particulares de los contratantes. Slo
386 Sobre la concepcin voluntarista del contrato, cfr., supra, en especial N 13,
N 39 y N 40.
387 Francesco Messineo, voz Continuo. Diritto Priv ato. T eora generale, en Enci-
clopedia del Diritto, vol. IX, Giuffr, Miln, 1961, N 13, p. 808.
277
41 ti n 41 I' 44 I . -
PRINCIPIOS FUNDAMENTALE,S DE LA CONTRATACIN

tangencialmente Emnranuel Gounot dio respuesta a esta interrogante, ya que,
su meta fue destruir l dogma de la autonoma de la voluntad, antes que pro-
poner un .sistema de ideas de recambio.
Dicha finalidad la logr con creces. Pero el sistema sustitutivo de la auto-
noma de la voluntad todava no se ha consolidado. A la sazn nicamente
disponemos, en mi opinin, de fragmentos u orientaciones parciales de la
que podra ser la nueva concepcin del contrato del siglo XXI... Si es que
alguna vez esta concepcin emerge, puesto que no hay que ser muy pesimis-
ta para pensar que la tema grrrteral del contrato es una quimera, y que el Dere.
cho de la contratacin del hituro nos ofrecer nicamente tomos o figuras
individuales, que a lo sumo podremos coherentemente agrupar, con fines
prcticos, en algunas categoras, pero resignndonos a no encontrar el cuer-
p consistente de elementos y de consecuencias comunes a todos los contra-
tos Hecha esta insintracin,387 '"' sobre la falta de uniformidad esencial en los
contratos, en la que laten las contradicciones o fricciones que ofrece la mate-
ria de la contratacin, vuelvo a Gounot.
"Si por esencia el orden jurdico es un mecanismo a la disposicin de las
voluntades individuales, cae por su propio peso que todo acto emanado de
una voluntad y orientado a producir un efecto jurdico, debe por s producir
este efecto. En consecuencia, no tenemos para qu buscar el fundamento de
la obligatoriedad de las convenciones, bastando determinar por qu algunos
contratos no obligan... Todo lo que no est prohibido por el legisladot; est
permitido o, ms exactamente, toda manifestacin de voluntad que la ley no
declara ineficaz es sancionada positivamente por el Derecho. El contrato obli
tira simplemente porque es el curaran); la manifestacin ms alta y ms pensada de -
fa autonoma inicial del querer individual. Tal es en el fondo el pensamiento
de los autores clsicos. Poner en duda la fuerza obligatoria del contrato sera
dudar que el Derecho sea el Derecho. Al remontar l escala de las explica-
ciones jurdicas o filosficas, hay necesariamente que llegar a algn lado, a
un principio que justifique todo, aunque l no pueda ser justificado. Dicho
principio es el de la fuerza obligatoria del contrato. Es absolutamente imp;
sible, segn Kant, proporcionar la prueba de este imperativ o categrico... Es un
postulado de la razn pura".
"Recurrir a tal explicacin es renunciar a toda explicacin. He all la IDDCh
te del anlisis".
"Si el principio consiste en que todo acto de la voluntad por s mismo -
tiene valor jurdico y que el contrato cmo tal tiene derecho a la proteccin
de la ley, hay que concluir que el legislador debe abandonar las u-ansaccio-
nes humanas al libre juego de las voluntades autnomas. La poltica a seguir
es de abstencin. El juez se convierte en un dcil mecnico que reconoce la
obligatoriedad de las convenciones. Si por el contrario, se admite que el en-
trato slo es eficaz en -la medida que se conforma a las exigencias de la justi-
ciay de la solidaridad social, entonces la misin del juez y la tarea del
387 tic Cfr. supra N 4 y nota 7 bis.
278
legislador se transforman. Este lthno .es, incitado, a multiplicar las leyes im-
perativas o prohibitivas; los-lmites de la libertad contractual aumentan; la ex-
plotacin del prjimo bajo el pretexto del contrato es repudiada. En lugar
de mero aparato de empadronamiento, el juez, ministro de la equidad y re-
presentante de- la sociedad, dotado de extensos poderes de control, recibe la
alta misin de asegurar en los contratos el respeto de la justicia".388
Muchos aos ms tarde, Gounot vuelve sobre el tema y nos dice: 3" "el
contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino en el
bien comn del cual l es instrumento, y cuyas exigencias deber, por consi-.
guiente, respetar... Tener todo contrato por vlido por el solo hecho de ha-
ber sido en apariencia regularmente consentido, sera consagrar, en muchos
casos, el triunfo de la fUerza, de la astucia, o de cualquier otra superioridad
de hecho; sera, dice Ihering, entregar un permiso de caza a los piratas y a
los bandidos, con derecho de presa sobre todos aquellos que les caigan en
las manos".
"Una ley superior de justicia objetiva se impone por consiguiente a las
voluntades que contratan; ley postulada a la vez por la funcin natural que el
contrato debe llenar en el mundo y por el respeto recproco que se deben
las personas humanas... Los contratos libres son sancionados por el Derecho,
no porque emanen de voluntades individuales que tendran por ellas mismas
un valor jurdico absoluto e incondicionado, sino porque son efectivamente
justas o legtimamente presumidas de tales".
46.3. IDEAS DE GIORGI
Giorgi inicia sus explicaciones tericas sobre el fundamento jurdico del vn-
culo contractual, con un perfecto contrapunto sobre la importancia prctica
de los contratos: "todos los das y en todos los pases se contrata; todos los
hombres celebran contratos. Se hacen, ya para satisfacer las necesidades con-
tinuas de la vida fsica, ya para aplacar las ms nobles necesidades de la vida
intelectual; bien para contentar los deseos, las pasiones, los caprichos, las ideas;
hien con nimo de especular, o por espritu de beneficencia. Se contrata con
personas cercanas y lejanas, con nacionales y extranjeros. En todo el tiempo
que la historia ha podido recorrer se han celebrado contratos, desde la ms
remota antigedad hasta nuestros das".3"
388 Gounot, ob. cit. en nota 333, extractos de sus pginas 128, 129 y 122.
389 La libertad de contratar y sus justos lmites, en Semanas Sociales de Francia.
Tomado de Gonzalo Figueroa Yez, Curso de Derecho Civ il, tomo II, Editorial Jur-
dica de Chile, 1975, N 168, quien tradujo el texto francs, traduccin de la cual
se seleccionaron los dos prrafos que siguen.
39 T eora de las Obligaciones, traduccin de la 7' ed. italiana, Ed. Reus, Madrid,
volumen III, 1929, N' 14-18, pp. 29 a 35.
279
LOS CONTRATOS. PARTE GEN RAI.
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL,
Segn este ilustre jurista italiano, el fundamento del vnculo contractual
est en el orden de las verdades necesarias. La fuerza obligatoria de las con-
venciones es una idea unifrme, de todos los tiempos y de todos los pueblos.
atestiguada por el sentido comn de todo el gnero humano. Ya los pitehlo7,
homricos imprecaban a los traidores.... porche priori del pallo v iolar la sarailaie,
sur lor capo cadran morli e mine."' Lo anterior no se opone, sin embargo, a la
exigencia de que la filosofa del Derecho investigue las razones ltimas de la
regla pecha .5' 12111 serv anda. Giorgi, quizs demasiado sintticamente, agrupa en
varios sistemas las principales ideas en este tema:
a) SisteMa del pacto social. El fundamento de la obligatoriedad de los
contratos est en un convenio tcito y primitivo, celebrado por los hombres,
de ser fieles a sus promesas.
b) Sistema de la ocupacin o de la tradicin. Sus partidarios explican la
obligacin contractual mostrando la promesa del deudor como una abdica-
cin del derecho, y-la aceptacin del acreedor corno una ocupacin del de-
recho abdicado. O bien todo lo reducen a una tradicin, Aunque Giorgi no
vacila en incluir a l'ant entre los sostenedores de esta doctrina, a mi juicio I.;
misma es vaga e inconsistente.
e) Sistema basado en el abandono de su libertad por el deudor Todo hom,
bre tiene una esfera propia de derecho, en la cual puede impedir el ingreso de
otros. Pero si abre, por su libre determinacin, las puertas de ella, constituyen-
do a alguien en su acreedor, ste puede apropiarse de la libertad de su deudor.
Sistema del inters. Es el de Bentharn y de los utilitaristas en general.
El hombre debe respetar sus promesas por inters propio. De otro modo, na-
die contratara con l.
Sistema de Ahrens. La conciencia y la razn mandan hacer el bien y,
por lo tanto, cumplir lo prometido. Si las promesas pudieren violarse, el or-
den de la vida sera imposible.
f) Sistema derivado del postulado ner nine laeder e. El fundamento del vnculo
contractual es el principio que impide causar dao al prjimo, provocando
la responsabilidad del agente, en caso de contravencin.
g) Sistema acogido por el autor, y cuyo traductor califica con el neolo-
gismo de sistema de la v ericidad (sic). Hay que ser fieles con las promesas, en
virtud de la ley natural que obliga a decir la verdad.
En este mismo sentido, Recasens, siguiendo a Roscoe Pound392 funda la
obligatoriedad jurdica del contrato en una norma tica que exige no defrau-
-
" Cfr. Giorgi, ob. cit. en la nota anterior, vol. III, p. 30 y su nota 2, donde se
remite a la Riada.
392 An int mduct ion t o lhe Philosop hy jLaw, 7' reimpresin, New Haven, p. 23 7.
Promise of hargain, en Tulane Law Review, N abril 1959, pp. 455 y s.
280
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE EA CONTRATACIN

dar la confianza que la palabra dada ha engendrado en la contraparte. Es la

norma elica de la v eracidad. Pero Luis Diez-Picazo refuta este sistema, sealando
con tazn: "No parece posible admitir que el fundamento de la obligatoriedad
de los contratos se encuentre en un deber tico de veracidad y de fidelidad a la
palabra dada. Ni ha sido as en. la historia del Derecho, ;ti es as cut el Derecho
Positivo actual. Para comprobarlo primero basta recordar que en los ordena-
miento jurdics hiStricos no se dot de accin ni a las promesas informales
ni a ls simples pactos. Para comprobar lo segundo es suficiente tener en cuen-
ta que cuando el ordenaniiento jurdico exige unos determinados requisitos,
por ejemplo de forma, para la eficacia del contrato, no basta la palabra dada ni
la confianza suscitada para que la obligatoriedad en el orden jurdico se pro-
duzca. En tales casos, en el orden moral el deber de respetar la veracidad sub-
sirte, pec en el orden jurdico no hay verdadera obligatoriedad"."
46.4. HANS KELSEN
En este tema, obviamente, hay que hacer alusin al pensar oto del jurista
viens Hans Kelsen."91
Kelsen percibi en precisin el distingo, clave en materwontractual, en-
tre el contrato C011t0 acto ce constitucin de la relacin jurdico T el-74mb~como rela-
cin jurdica ya creada. 3 95 "Hay que distinguir claramente el eiintrato en tanto
hech creador de derecho y las normas creadas por este contrito. Empero, en
la terminologa tradicional la palabra contrato se utiliza parado esignar lo mis-
mo uno cmo otro de esos dos objetos. Se habla de la concludl del contrato,
entendindose los actos, las acciones, que constituyen el hecho creador del de-
recho. Se habla tambin de la validez del contrato, o sea, de ras normas crea-
das por tal hecho...". 396 El mismo autor en otro trabajo, el ms importante suyo
desde e/ punto de vista de los 'ftindamentos de la fuerza obligatoria del contra-
t0,397 nos dice qu es imposible aprehender la esencia del fenmeno contrae-
393 Ob. cit. en nota 85,N" 71, p. 91.
394.
Sobre el .pensamiento de Kelsen (1881-1973), fuera de su famosa T eora
Pura del Derecho, prcticamente traducida a todas las lenguas, vase el N' 6 de la
Revista de Ciencias Sociales, Edeval, Valparaso 1974, titulado Hans K elsen. Van-
se tambin los trabajos de su principal discpulo chileno, el profesorAgustn Squella
Narducci, en particular su tesis doctoral: Derecho, Desobediencia y Justicia, defendi-
da en Madrid y precitada en nota 234,
395 Aunque con otras palabras y para propsitos diversos de los de este libro,
vnse por'ejemplo; supra N 33.4. e infra N" 46.6.
396 ThilMi Pure du'Dioit, traduccin al francs de Eisenmann. Dalloz, Pars,
1962, p. 346.
397 La T hori . e juritlique de la conv ela:ion, publicado en Archives de. Philosophie
du Droit et de Sociologie juridique, Sirey. Pars, volumen especial, ao 1940, pp. 33
a76.
281

LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL

1111 pYpel:dilllill111), cuanto el producto jurdico de este acto o procedimiento.
las consecuencias que el ordenamiento jurdico arrima al acto.

Dada la concepcin piramidal del orden jurdico (conjunto de normm

jurdicas jerarquizadas y ordenadas en la forma de una pirmide), caractetil,
tica del positivismo kelseniano, la explicacin de la iinpecutividzid del conti.a.
to se cae de madura. "La fuerza obligatoria del contrato es delegada por la
ley. La norma o el orden creado por convencin es una regla o lin orden de
:in grado inferior respecto al orden que instituye la convencin como plorl.N.
(batiente de creacitin de normas jurdicas. Esta es la nica expresin Mit
mente correcta, de la -frmula habitual, segn la cual las convenciones mol
declaradas obligatorias por la ley. Se subentiende que la convencin carece
de fuerza obligatoria por s misma, ya que esta fuerza le ha sido atribuida pot
una norma u orden superior, por la ley"."
"El problema de la razn de la validez de la norma contractual, o como 'e
dice, por lo general, de la razn de la fuerza obligatoria de la convencin... pue-
de tener un carcter puramente terico y slo concernir a la validez de la not,,
ma contractual al interior de un orden jurdico determinado. Lar respuesta,
entonces, es la siguiente: la convencin es obligatoria en la medida en que el
ordenamiento jurdico la considera como un estado de hecho creador de dere
cho. En otros trminos, en la medida en que una norma de grado superior (la
ley, d la costumbre en el caso de la obligatoriedad de los tratados en el planO
internacional) autoriza -a los sujetos a crear una norma de grado inferior. La ni.
zn de la validez (le la convencin se reduce, por lo tanto, a la validez de la io;
general o de la costumbre, que prescriben que la convencin es creadora de
derecho (pacta sunt serv anda). Y si nos preguntarnos cul es la razn de la vali
dez de esta ltima norma (la validez de la ley o de la costumbre), llegamos al
final a la norma f undamental del orden jurdico, siendo imposible ir ms lejos, si se
trata-de permanecer dentro de los lmites del derecho positivo. En definitiva, la
convencin es obligatoria por la misma razn por la cual todo el orden jurdico
(que la reconoce o instituye como creadora de derecho) es obligatorio".399-10
Algo ms debe existir, fuera del hecho voluntario de la conclusin del con-
trato. "La convencin no es slo el hecho compuesto de las manifestacionei
de voluntad de dos o de varias personas, pUes la convencin subsiste incluso
si uno de los sujetos no tiene ms la voluntad que expres al momento de la
conclusin. Despus de la conclusin, una vez acabado el procedimiento con-
vencional, la convencin que cuenta es precisamente la, norma del orden crea.
398 Oh. cit. en nota precedente, p. 36.
"9 Ibdem, pp. 47 y48.
4 (x) Sobre la norma fundamental del ordenamiento jurdico piramidal, cfr. ob.
cit. en nota 396, en especial Ttulo V, pp. 255 a 369. Vase tambin la colabora- -
cin del profesor Graham Hughes, V alidez y norma bsica, en el N 6 de la Revista
de Cieneias Sociales, precitado en nota 394, pp. 199-223.
282
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
do por dicho procedimiento, norma u orden al cual estn sometidos los suje--
tos cuya condueta.es regillada, ti individuo no es en absoluto libre frente a la
norma o al orden creados por la convencin. La libertad individual (que es
otra cosa que la libertad en el sentido de autodeterminacin o autonoma)
no existe sino en el procedimiento de creacin de las normas..."'t
46.5. SINCRETISMO DE GHESTIN
Entre los sincretismos propuestos a la hora de explicar la fuerza obligatoria
del contrato, destacar aqu el formulado por el profesor de la Universidad
de Pars Jacques Ghestin. Descartando los dogmatismos voluntaristas, lo que
se impone es una descripcin real de las relaciones contractuales, "es con este
espritu que hoy el contrato deber ser estudiado, aunque as lo despojemos
de la bella y noble simplicidad que le atribua ilusoriamente la teora clsica
de la autonoma de la voluntad".402
Resumir el pensamiento de Ghestin en la siguiente traduccin libre:
Primaca del Derecho objetiv o
La fuerza obligatoria del contrato est fundadaen el Derecho objetivo. "Si el
postulado d la libertad, que hace del hombre un ser responsable, correspon-
de a una aspiracin profunda de los individuos, no debe empero llevar a co-
locar a stos en antinomia con la sociedad. Sin negar la utilidad de los
derechos subjetivos, hay que concebirlos como elementos de la organizacin
de la sociedad y subordinados al Derecho objetivo. En la prctica se observa
que los individuos no tienen ms derechos que los que les son determinados
por la regla jurdica objetiva. Nadie puede invocar ante un tribunal un dere-
cho no consagrado por el Derecho objetivo... Todos los autores que se refie-
ren al Derecho objetivo admiten con absoluta nitidez, aunque sea por
pretericin, que los derechos subjetivos tienen como nico origen las reglas
objetivas. La fuerza obligatoria del contrato encuentra por lo tanto su funda-
mento en el Derecho objetivo y no en la voluntad de las partes. De la prima-
ca del Derecho objetivo resulta que el contrato esencialmente es un
instrumento al servicio:, de aqul. Pero la voluntad conserva un rol importan-
te, aunque permaneciendo las iniciativas individuales subordinadas a lo cru-
cial, que es la bsqueda de la justicia".4"
El contrato, instrumento al serv icio del Derecho objetiv o
Una norma de orden pblico podr ser inoportuna, pero, en principio, siem-
pre ser legtima. El- principio de la libertad contractual no autoriza a discu-
tir la norma imperativa y ni siquiera a interpretarla restrictivamente.
401 Ob. cit. en nota 397, pp. 63 y 64.
402 Ob. cit. en nota 151, N" 171.
4 " Ibdem, N 173.
283
mal si slo se le analiza como acto jurdico. Aade que el trmino,contrato o
_convencin involtrcra un equv oco muy peligiv sv , ya cine significa tanto un u ro

LOS C,ONTRATOS. PARTE GENERAL

, "El,aeuerdo(le volutstadesslo es el instrumento pit r a celeorar opeon
nes 5:ocialinente tiles. Son estas operaciones lo esencial, al menos en igual
.
medida qut . las voluntades instrumentales. En cada caso hay que examinar la
-opezacici~ncret~,eouti ato persigue realizar y las voluntades que de.
terminan las condiciones: El centro de gravedad del contrato gire- .
tuvo en el consentimiento, despus por reaccin 'en el orden Pblico,: se
situara ahora, de modo Ms equilibrado, en los elementos reales o Materia-
les del contrato... El Contrato es el instrumento privilegiado de los intercam-
bios de bienes y de servicios. Histricamente el contrato nace de operaciones
de intercambio que, independientemente del consentimiento, se caracteri-
zan por el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro. A este dr.s--
plazarniento, elementO objetivo, material, hay que otorgarle particular -
importancia"."
El wl de la v oluntad y la .seguridad jurdica
.a primaca del Derecho objetivo uo implica ni abandono d la nocin del
derecho subjetivo, ni desconociMiento de la dignidad de la persona huma-
na. En nuestra civilizacin, marcada por el humanismo y por el cristianismo,
el valor supremo es el bien de la persona humana. El Derech objetivo debe
ordenarse en funcin (le los postulados de la responsabilidad moral y d( la
libertad del hombre. El contrato como acuerdo de voluntades aparece en esta
perspectiva como un instrumento privilegiado de la libertad y de la responsa-
bilidad individuales. La libertad de iniciativa es una profunda aspiracin del
hombre y responde, al pareces; a una responsabilidad moral necesaria a su rea-
lizacin como tal. El respeto de la palabra dada es una regla moral que, natu-
ralmente, es la prolongacin de la libertad . humana para comprometerse:
Cuando el compromiso se asume libremente, el deudor siente que su obliga.=
de cumplir el contrato es un deber de conciencia, lo que a sus ojos justifi.
ca la fUerza obligatoria del contrato y refuerza la imperatividad estatal. La
libertad para obligarse es, as, factor importante del efectivo cumplimiento" Y`"
La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la confianza del acree-
dor y para el crdito, en lo que hay que estar de acuerdo con Gino Goda,
quien sita en la legtima conf ianz a del acreedor el fundamento de la fuerza obli-
gatoria del contrato. El respeto de la palabra dada es, en el plano socineco.
nrnico, la condicin o la base del crdito y sobre este ltimo-descansa la
economa liberal contempornea. Las restricciones a la obligatoriedad de los
contratos atentan contra la seguridad. jurdica, disminuyendo la tranquilidad:
de los acreedores y restringiendo el crdito.
La bsqueda de la justicia y ki Mima f e contractual
"Conviene recordar que el Derecho objetiva no se reduce a un conjunto de
reglas positivas. Estas han de servir de gua en la bsqueda de la solucin justa, .
404
Ibdem, N", 175 y 176-
405 Ibdem, N 178.
2 84
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE I.A CONTRATACIN
laque constituye 'verdaderamente el Derecho objetiv. El juez tiene gire obe-
,
decer a las reglas y especialmente a la ley. Pero es preciso, tambin, que per-
siga la decisin justa, utilizando todos los elementos de la lgica jurdica. La
conformidad del contrato al Derecho' objetivo es, pues; confonnidadsuya tan-
toa la justicia como al Derecho positivo. En consecuencia, el principio fun-
damemal que debe inspirar la interpretacin y l orientacin del Derecho
positivo es, primeramente, el de la justicia".
El contrato est sometido al principio de justicia conmutativa. No debe
destruir el equilibrio que exista entre los patrimonios, lo que implica que
cada parte reciba el equivalente de lo que proporciOnai6
La jurisprudencia y las legislaciones de Europa y del Medir) Oriente re-
fiejan, en nuestro tiempo, el deseo de encontrar una mayor justicia contrac-
tual: Lo que se refleja en los fallos que reducen ciertas prestaciones o en la
concepcin de los vicios del consentimiento o en la nocin sobre la ausencia
de causa en los actos jurdicos. Lo mismo que en las leyes protectoras del con-
sumidor y sobre las rondicions generales de la contratacin.
Una herramienta decisiva para el logro de la justicia cosatractual es que
los fallos apliquen el estndar de la buena fe, nocin Imitad'cuanto con-
sagra una exigencia general de lealtad en las relaCiones con ctuales, pero
que en sus heterogneas aplicaciones cuaja de maneras nuy ,ersas.
"Finalmente es en la conciliacin del inters general, c<iillos principios..:
de justicia, de buena fe, de seguridad jurdica y de libertad ysponsabilidad
de loS individuos, donde reside el genuino problema legislativci'del contrato".407
46.6. OBSERVACIN METODOLGICA
Acaso no sea apostilla insensata cerrar el tema con una observ acM metodolgica.
Tratndose de la fuerz.a obligatoria del contrato y de otros tpicos con-
tractuales, siempre conviene separar el acto o proceso de constitucin del re-
sultado; es decir, la gnesis del contrato por un lado, del contrat
o
ya creado
por el otro.
En el mbito del contrato como acto de constitucin de la relacin jur-
dica priman los elementos subjetivos. En cambio, a propsito del contrato ya
celebrado priman los elementos objetivos.'" Pero estas dos son- orientacio-
nes de principio, coa variadas excepciones. Veamos algunas.
406 Hemos visto, sin embargo, al examinar la clasificacin de los contratos en
conmutativos y aleatorios, que todos los contratos implican correr un albur. Va-
se supra N' 22.
47 01). cit. en nota 151, N" 181 a 187.
4438 Sobre lo objetivo y lo . subjetivaen los contratos, cfr., el trabaja del profe-
sor Hbraud, en el libro colectivo Mlanges offer t es a Jacques Maur y , Dalloz-Sirey,
Pars, tomo 2 , -1-960 ~A-19-y-stssubie-' sr4a tesis-doctoral <le Hauser, O lnect iv isnie
et subj ect iv isme dans lar t e j ur it lique, L.G.D.T., Pars, 1971.
285

LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL

Si hien en su gnesis bsieamente el contrato es acuerdo de voluntades
reales y subjetivas,409 hay casos de contratos sin voluntad. Por ejemplo en las
hiptesis del art. 2173 del C. Civil, en que no habiendo mandato vigente, re-
sulta, sin embargo, obligado el mandarte putativo. La doctrina de la apariencia
impone esta solucin objetiv a, en beneficio de los terceros de bena fe. En
otro plano, no obstante la reaparicin de la persona que haba sido declara-
da presuntivamente muerta y la consecuencial nulidad o inexistencia del
creto de posesin definitiva, subsisten los contratos celebrados por los
herederos sobre los bienes de quien estaba desaparecido (art. 94, regla 4", (:
Civil). Una consideracin objetiv a, la proteccin de la apariencia, dicta esta
excepcin al efecto retroactivo de la nulidad.
La causa, elemento del nacimiento o formacin de los actos jurdicos, tic.
ne tanto una dimensin subjetiva (la de la causa ocasional o motivo psicolgi-
co que personalmente induce a celebrar el acto), cuanto tina dimensin objetiv a
(la de la causa final o comn a todos los contratos de la misma categora).
En el mbito del contrato como relacin ya creada, por mucho que se
pretenda soslayar la bsqueda o el recurso a la voluntad, a veces el empleo
de elementos subjetiv os es indispensable. As, la responsabilidad civil por in-
cumplimiento de la obligacin contractual implica penetrar en el terreno de
la culpabilidad, siendo indispensable efectuarle un juicio de reproche al deu-
dor demandado para poder condenarlo a la ejecucin forzada. Al margen de
la cuestin del peso de la prueba, tal juicio de reproche se traduce en impu-
tarle culpa o dolo al contratante incumplidor, lo que implica situar el anlisis
en un plano subjetiv o."
La voluntad predomina en la etapa de la formacin del contrato. E in-
cluso, por regla general, a travs del completo ter contractual si la conven-
cin se cumple y desenvuelve pacficamente. Pero si las partes entran en pugna
y solicitan la intervencin del rgano jurisdiccional, a fin de que zanje algn
problema concerniente al contrato en cuanto relacin jurdica constituida,
la determinacin judicial de los efectos del contrato se efecta en base a nor-
mas y elementos objetiv os, y mucho menos en atencin a la voluntad histrica
de las partes, o sea, a lo que ellas quisieron cuando contrataron.4"
"" Por supuesto que no es as en las situaciones de contratos forzosos hete.
rOdoxos. Sobre stos, vase supra N" 33.
"U Cierto que el subjetivismo es menor en el caso de determinar, si hubo o
no culpa, que cuando el sentenciador decide si hubo o no dolo. Lo que deriva
de que la culpa se aprecia en abstracto y el dolo, en cambio, se aprecia en concreto.
Para decidir si hubo o no culpa, el juez compara la conducta del demandado con
la conducta que habra debido desplegar un prototipo abstracto de hombre en
iguales circunstancias. Para decidir si hubo o no dolo, el juez compara la.conduc-
ta del demandado con la que a l mismo, hombre de carne y hueso, le era exigi-
ble. C:fr, sobre este atractivo tema, la obra de Nul Dejean de la Bailes, A pprciation
in abstracto et appreciation in concreto en Droit Civ il Franv ais, L.G.D.J., Pars, 1965.
411
Este planteamiento implica preferir el sistema objetivo o realista de inter-
pretacin contractual. Vase inf ra, Cuarta Parte; N 64 y s., respecto a los, siste-
mas de interpretacin de los contratos.
286
PRINCIPIOS FUNDAMENTAI.Eti DE LA CONTRATACIN
..
En palabras del gran civilista cataln, "la tentativa de hacer de la voluntad
el actor principal y casi nico de las obligaciones contractuales slo en parte
puede mantenerse cuando su cumplimiento resulta conflictivo. La idea de que
tal papel pueda ser desempeado por la voluntad es al mismo tiempo insufi-
ciente y excesiva. Es insuficiente, porque muchas veces la voluntad por s sola
es incapaz de engendrar obligaciones vlidas y eficaces; es excesiva porque en
muchas ocasiones la solucin de un problema de Derecho contractual slo pue-
. de alcanzars si se prescinde de lo que realmente se ha querido". 12
47. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS
FRENTE AL LEGISLADOR
47.1. D ERECHO CHI LENO HOY VIGENTE
La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad.
Vale decir que el contrato vlidamente celebrado no puede ser
tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez. Estos, al
igual que las partes, deben atenerse a la palabra dada, respetan-
do fielmente las estipulaciones convenidas por los contratantes.
Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta.
Examinaremos cmo elpropio legislador algunas v eces v ulnera la f uer-
z a obligatoria del contrato. Para ocuparnos, despus, en los nme-
ros 48 y 49, del posible deterioro de la fuerza obligatoria en
virtud de la modificacin judicial de convenciones vigentes.
a) En,primer lugar, en virtud del acaecimiento de circunstan-
cias excepcionales de hecho, el legislativo suele dictar leyes de emer-
gencia, de carcter transitorio, que implican concesin de
beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los respec-
tivos contratos. Ejemplo de esto son las leyes moratorias, por las que
se, conceden facilidades de pago respecto de deudas actualmente
exigibles. Tal fue el caso de los Decretos Leyes Nc's 2'7 y 48 de 1932,
dictados en razn de la crisis mundial de deflacin. En la exposi-
cin de motivos del Decreto Ley N 48, se lee: "...Se ha compe-
netrado el Gobierno de la necesidad de dictar una ley de
facilidades de pago para compromisos vencidos, para evitar que
siga producindose la innumerable cantidad de liquidaciones y
412 Jos Puig Brutau, ob. cit. en nota 323, p. 18.
287
LOS CONTRAIUS. ',mut GENERAL PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
de quiebras, las que, adems de causar graves perjuicios a los acree-
dores, han sido causa de un aumento creciente del pauperismo
de la desocupacin de elementos activos, que con amparo opo;---
tuno pudieron haberse salvado del naufragio econmico". En fe-
cha ms reciente, frente al advenimiento del fenmeno econtnice
inverso, vale decir, la inflacin crnica, y como sta haba venido
a gravar duramente a los deudores de mutuos hipotecariospara
fines habitacionales, a consecuencias de la reajtstabilidad autornw
.
tica de los dividendos, tambin el legislador ha modificado ceo-
tratos en curso. Es el caso de la Ley N 17.663, de 30 de mayo de
1972, que suprimi la reajustabilidad automtica de las deudas
provenientes de los contratos de mutuo, otorgados para fines ha-
bitacionales, por Instituciones de Previsin y Servicios Pblicos de
la Vivienda (artculos 1, 4 y 18, especialmente).4'3
Otro ejemplo de norma de emergencia lo encontrarnos en
la Ley N 16.282, de 28 de julio de 1965, .sobre sismos y cats-
trofes, cuyo artculo 7 permite la paralizacin de los juicios eje-
cutivos y, por ende, la suspensin del cumplimiento forzoso de
obligaciones contractuales, hasta por un ario.
b) En segundo lugar, y al margen o con prescindencia de
graves e inesperados acontecimientos que afeCten a la poblacin.
tambin el legislador chileno ha dictado normas permanentes qut.
ponen de manifiesto que la fuerza obligatoria, de los contratos
carece de vigor absoluto.
En el propio Cdigo Civil se encuentran preceptos de esta
ndole. Por ejemplo, el artculo 1879, segn el cual, aunque se
haya estipulado un pacto comisorio calif icado por no pago del precio,
vale decir, la resolucin ipso iure y automtica. del contrato de
compraventa, por la mora del comprador en el pago del pru-
cio, ste puede hacer subsistir el contrato contra su tex to ex pre-
413 Las, leyes chilenas sobre r ep r ogr amacin de deudas v encidas, v. gr.. la Ley
N 18.365, publicada en el Diario Oficial del 30 noviembre 1984, que vinieran a
aliviar, al menos en apariencia, a los deudores de prstamos hipotecarios oloriza-
dos por bancos y financieras, no se insertan en este lugar, sino que en el tema de
las modificaciones convencionales de los contratos en curso. Dichas leyes no opr--
ran por s solas la ampliacin de los plazos de restitucin del capital prestado ms
los intereses. Slo sirven de marco o facilitan el acuerdo de las partes. Vase inf ra
N" 50.2.
288
so-Si es. que paga antes que transcurran 24 horas desde la noti-
ficacin judicial de, la demanda de resolucin. Otro ejemplo lo
suministra el articul 2180, el cual permite al comodante- exigir
antes de lo estipulado la _restitticiri' de la cosa, si /lega
tarta de manera urgente e imprevista.4"
Mas no slo el legislador transgrede la fuerza obligatoria de
un contrato al interpretar legahnente una clusula (art. 1879), o
al pasar' por sobre lo acordado por las partes en. virtud del acaeci-
miento de un suceso imprevisto (art. 2180), otro tanto ocurre, y
Con un impacto mayor, criando- ordena la mantencin. de una rela-
cin contractual que haba ex pirado.a la luz del ttulo conyealcional. 4 15
El caso ms claro es el de las prrrogas automticas de los, con tratos
de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que snb-
sisten durante los plazos de restitucin indicados por la ley. El fe-
nmeno, agudizado bajo el imperio de la Ley N 17.600, perdura,
ahora ion mucho menos intensidad, bajo el DecrewLev N" 964,
de 1975, bljo actual Ley N x8.101, del ario 198*416'
El principio de la fueua obligatoria de los ceifitratos no se
.
resiente mayormente, en verdad, con los reveses-o contratiem-
pos de origen legal de que acabamos de hablar. sto en razn
de que eri el caso ,ci. las leyes moratorias, transitoi:Is por lo de-
ms, los hechos trgicos justifican plenaMente la4lrxcepcin. Y
en el caso de las leyes permanentes mencionadas; puesto que
forman parte del Derecho vigente al instante de contratar, en-
tendindose que las partes cuentan con ellas al hacerlo.
. 414 Tambin los artculos 2003, regla 2', en el mbito del contrato de cons-
truccin; 2227, en tema de depsito; 1496, en tema de caducidad legal del plazo,
todos del C. Civil, permiten que se pase por encima de lo inicialmente conveni-
do, en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias. Si se admite el discuti-
ble carcter imperativo del art. 1977, esta norma dejara sin efecto la estipulacin
de un pacto comisorio calificado, de resolucin automtica (le la locacin de un
inmueble urbano en caso de no pag de la renta.
415 Cfr. Georges Brii?.re de Piste, "Le maintien par voie d'autorit du rapport
contractuel arriv son expiration", en el libro colectivo La Dadance la Slabilit
du Rapport Contrariad, L.G.DJ., Pars, 1960, pp. 301 y s.
Entre las numerosas normas sobre prrroga por el legislador' de arrenda-
mientos convencionalmente expirados, hoy destaca el art. 4-1 de ia Ley N" 18.101:
,En los contratos de plazo ro que no, excedan de un ao, el arrendador slo po-
dr solicitar :Judicialmente la restitucin del innmelik; y, en tal evento, el arrenda-
tario tendr derecho a un plazo de cuatro meses, contado desde 11 notifiricin
de la demanda". Cfr. el art. 3-2 de esta Misma ley.
289
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
c) Radicalmente diversa es la situacin de las leyes especiales
que modif ican contratos en curso; leyes que se dictan con efecto re-
troactivo y que vulneran no slo la fuerza obligatoria, sino que
t a m bien 1 os derechos adquiridos por la Va con trae tual
11 principio, en el Derecho posilivo chikno hoy vigente: (9,
que el legislador carece de atribuciones para mOdificar los de-
rechos y obligaciones emanados de contratos. ya celebrados, i'
La Constitucin de 1980, en su artculo 19 N' 24, asegura a to-
das las personas el derecho de propiedad en sus div ersas especies sobre.'
toda clase de bienes corporales o incorprales: 111 Entre las cosas incor-
porales o derechos figuran los - derechos personales. As lo esta-
blece el art. 576 del Cdigo Civil. De consiguiente, n Chile se
admite el derecho de dominio sobre los derechos personales.
1-lay derechos sobre derechos.. Un derecho. real de propiedad
resguarda los derechos personales emanados de un contrato. El
acreedor es propietario de los derechos personales deriv ados del contrato
o de otra de las fuentes de las obligaciones. El sujeto activo del
clerecho personal emanado del contrato es simultneamente ti
tularun derecho real; el acreedor es dueo. Este dominio
es para el legislador intangible.

En los ltimos treinta y cinc aos la Excma. Corte Supre-
ma ha dearrollado y fortalecido el postulado de la propiedad
sobre los derechos personales. Mltiples son sus sentencias, ya
sean del Pleno, acogiendo recursos de inaplicabilidad por in-
constitucionalidad, o bien de las Salas, pronunciadas en sede de
recursos de proteccin. Sobre esto ltimo, nos remitimos a las
recientes reflexiones de los profesores Alejandro Vergara y En-
rique Barros.419
'117 A propsito de los contratos-leyes se efectuaron varias reflexiones sobre
este principio. Supra N 35 y notas 298 a 300.
1 ' 8 La propiedad sobre las cosas incorporales tiene antecedentes legales en nues-
tro pas desde mediados del , siglo pasado. Vase,. en este sentido, el art. 583 del C-
digo Civil. 1.a Fuente inmediata, del actual art. 19 N 24 de la Constitucin, la
constituye el art. 1" N" 16 del Decreto Ley N"'I.552, del ao 1976 (Acta Constitu-
cional N" 3). Vase, adems, el libro del profesor Alejandro Guzmn Brito, Las Co.
sas Incoz potales en la Doctrina y en el Derecho Positiv o, Editorial Jurdica de Chile, 1995.
419 Alejandro Vergara Blanco, "La propietarizacin de los derechos", en Ro-
v ista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, tomo XIV, 1992, p p. 281-291.
Enrique Barros Bourie, "El recurso de proteccin como medi de amparo de los
contratos", en el libro Instituciones Modernas de Derecho Civ il, Ed. Cono. Sur, 1996,
290
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
En materia de sentencias que fallan recursos de inaplicabili-
dad, por haber la ley conculcado la propiedad sobre un dere-
cho contractual, pueden mencionarse las del 7 de diciembre de
1963 y del 21 de junio de 1976.420
Pero el apoyo de la Excma.
(,orte, a la cowarticcin tcnica en comentario, lleg a ser com-
pleto y decisivo con motivo de la aplicacin del DFL N 9, de
1968, sobre arrendamientos rsticos.
El artculo 2 transitorio del DFL N 9 dispuso que los pla-
zos de los contratos de arrendamiento celebrados antes de su
dictacin se entendan prorrogados en beneficio de los arren-
datarios, por el tiempo necesario para completar el lapso de 10
aos. El raciocinio del ms alto tribunal del pas, en varios jui-
cios distintos, ha sido el siguiente: al celebrarse un contrato de
arrendamiento por un lapso dado, v. gr., 2 aos, el arrendador
adquiere el derecho personal a exigir la restitucin de la cosa
dada en locacin al vencimiento del plazo, a los 2 aos en el
ejemplo; el arrendador es propietario de este derecho personal, y de
acuerdo con la Constitucin, 421 slo podra ser privado del mis-
mo mediante una ley de expropiacin y previo pago de la co-
rrespondiente indemnizacin. Por lo tanto, el texto legal
contenido en el artculo 2 transitorio del DFL N 9 es inconsti-
tucional, en cuanto limita, sin indemnizacin expropiatoria, el
derecho del arrendador a exigir la restitucin al trmino del pla-
zo estipulado. La primera sentencia en esta materia, de 24 de
diciembre de 1968, fue publicada por Fallos del Mes, N 121,
p. 294. En Fallos del Mes, N 166, p. 219; N 175, p. 93, y Nos 196-
197, p. 3, se publican nuevas sentencias de la Corte Suprema que
vienen a reiterar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del
artculo 2 transitorio ya sealado, en mrito a idntica argumen-
tacin.
La idea de que la garanta constitucional del derecho de pro-
piedad es de la mayor amplitud en razn de la existencia de
-pp. 322-336. Vase, adems, el libro de Andrs Jana L. y Juan Carlos Marn G.,
Recurso de Proteccin y Contratos, Editorial Jurdica de Chile, 1996.
4" En Rev ista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 63, sec. 4', p. 359, y tomo 64,
sec. l a , p. 198.
421 Entonces art. 10 N 10 de la Constitucin de 1925.
291
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL. PRI N( APIOS TUN Wat EN: LA( ES DE LA (NUL\UAcIN
derechos sobre derechos o propiedad sobre cosas incorporales-
se ha consolidado etilos campos ms diversos. As en varias sen-
tencias, la Corte Suprema ha admitido el derecho real de domi-
nio sobre derechos laborales y previsionales, de manera que si
stos han sido adquiridos al amparo de una ley, no puede otra
ley posterior alterarlos (vase, al respecto, Fallos del Mes, N 191,
octubre de 1974, p. 208; N 215, octubre de 1976, p. 231; N 305, .
abril de 1984, p. 100). Incluso, en sentencia del Tribunal Ple-
no, de 20 de agosto de 1976, con ocasin de declarar inconsti-
tucional el Decreto Ley N 1.128, de 1975, en razn de avocarse
causa pendiente ante los Tribunales de Justicia, la Excma. Cor-
te Suprema ha admitido la propiedad sobre el derecho a la acciOn:
"es, adems, inconstitucional el decreto ley cuestionado, porque
los decretos del Alcalde que se consideran ilegales confieren al
interesado el derecho a reclamar para ante la Corte de Apelacio-
nes respectiva, derecho incorporal... Esta accin, de que era (ludri,
el recurrente, la desvirtu el decreto ley atacado de inconstitucio-
nal..." (Fallos del Mes, N 213, p. 182). Esta doctrina la ha reite-
rado la Excma. Corte, en sentencia de 19 de enero de 1982, que
declar inaplicable el Decreto Ley N 3.652, por cuanto viola la
propiedad del derecho a la accin, garantizado por el art. 19 N" 24
de la Constitucin (Fallos del Mes, N 278, p. 607). Sin embargo.
como lo ha sostenido el profesor Ral Bertelsen Repetto, no exis-
te derecho de propiedad de un rgano administrativo sobre sus
funciones pblicas.-122
En reciente sentencia, de 8 de septiembre de 1995, la cual
acogi el recurso de inaplicabilidad de Endesa S.A., segn el cual .
los nuevos artculos 99 y 99 bis de la Ley General de los Servi-
cios Elctricos (DFL N 1) infringen el artculo 19 N" 24 de la
Constitucin al regular un contrato de manera div ersa a la pactada
por los contratantes, la Excma. Corte Suprema ha insistido en su
postura sobre propiedad de los derechos personales emanados
de los contratos (Fallos del Mes, N 442, p. 1184).
Por otro lado, en conformidad al artculo 22-1 de la Ley so-
bre el Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se ~ende
42 2 Cfr. el Informe en Derecho titulado "Facultades de CONAF y contamina-
cin de aguas de un lago", en especial su seccin 11. En .1{,evista Chilena de Der echa.
Universidad Catlica de Chile, vol. 19, N" 3, 1992, pp. 549 y s.
292
rn incorporadas las leyes v igentes al tiempo de su celebracin. Por lo
cual las normas legislativas sobre contratos nicamente empe-
cen a los contratos que se celebren despus que la respectiva
ley entre en vigor. 'Se ha intentado rebatir esto, sealando que
tal artculo 22-1, al igual que el artculo 9 del Cdigo Civil; ca-
recen de rango constitucional, y que, por lo tanto, la ley espe-
cial que se dicte sobre contratos podra ser retroactiva. Ya que
una ley (en este caso, el artculo 9 del Cdigo Civil y el predi-
cho artculo 22-1) puede modificarse por otra ley (en este caso,
la norma especial sobre contratos).
Sin embargo, la atribucin del legislador para otorgar elec-
to retroactivo o efecto inmediato a una ley no llega tan lejos
como para permitirle alterar el derecho de propiedad, puelito que
ste se encuentra garantizado, en sus diversas especies, y sobre
toda clase de bienes, por la Constitucin Poltica de la Repbli-
ca. Esta idea ha tenido amplia acogida en la doctrtirta y en la ju-
risprudencia chilenas.
En la Memoria de Prueba de don Jos Luis Gmez Angulo,
calificada con mrito sobresaliente, 423 se lee: la regla del inciso
1 del artculo 22 establece con toda claridad que la ley antigua
es la nica que puede regir el contrato, es decir, tanto las con-
diciones necesarias a su validez como las obligacionls y derechos
que de l emanan. De la historia de su establecimiento aparece
el claro propsito del legislador de excluir el efecto retroactivo
y el efecto inmediato de las leyes nuevas sobre los contratos ce-
lebrados con anterioridad. El Mensaje del. Presidente de la Re-
pblica expresaba: "el que contrata no lo hace por lo regular
tornando en cuenta slo el momento en que se ajusta su -con-
vencin, sus clculos abrazan, adems, el porvenir y trata de ase-
gurarse al amparo de la ley una posicin que en cuanto se pueda
est a salvo de eventualidades caprichosas. Sera, pues, contra-
ria hasta un punto muy peligroso a la confianza en las especula-
ciones (sic), si hubiera de verse expuesto en el curso de su
desarrollo a sufrir los cambios ms o menos radicales que se ori-
ginasen de la promulgacin de una nueva ley. Para evitar estos
423 Estudio crtico dula jurisprudencia de la ley sobre el ef ecto retroactiv o de las &yes,
Edil. Universitaria, Santiago, 1958, pp. 66, 69 y 70 .
293
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL.
inconvenientes, el. proyecto sienta el principio de considerar in-
corporadas en un contrato las leyes que le eran aplicables al tiem-
po de su celebracin". Y ms adelante, a propsito de la regla
de la supervivencia de las leyes antiguas en los contratos: "pue-
de afirmarse que los derechos contractuales son esencialmente derechos
adquiridos y que su adquisicin se produce en el momento mis-
mo de la conclusin del contrato segn la legislacin entonces
vigente. La regla de la supervivencia de las leyes antiguas exclu-
ye el efecto inmediato de las leyes nuevas". En efecto, , e1 princi-
pio de la sobreVivencia permite mantener la fuerza de una ley
derogada mientras perdure el contrato que se celebra bajo su
imperio.
En otra excelente Memoria de Prueba, 424 tambin califica-
da con nota nuixima por los mismos profesores don Luis Barri-
ga Errzuriz y don Pedro Lira Urquieta, se afirma, respecto . 1 la
-posibilidad de que el legislador dicte leyes retroactivas: "Sin em-
bargo, a este respecto debe tenerse presente lo dispuesto por el
artculo) 10 N 10 de la Constitucin Poltica, 425 que establece la
i nviolabilid-ad de todas las propiedades sin distincin alguna. Esta
disposicin est prohibiendo implcitamente la dictacin de le-
yes retroactivas sobre la propiedad... Si con una ley retroactiva
se atenta contra la inviolabilidad de la propiedad, la prohibicin
es de carcter constitucional, y, por lo tanto, la ley no puede te-
ner efecto retroactivo y ni aun el legislador puede darle ese ca-
rcter. En caso de hacerlo procedera en contra de esta ley un
recurso de inaplicabilidad por infringir el artculo 10 N 10 de
la Constitucin":
Esta tesis, sobre la prohibicin absoluta de que el legislador dicte
normas retroactiv as en materia de derecho de propiedad, existe desde
hace tiemp en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Una
sentencia del 11 de octubre de 1976 la ha reafirmado enftica-
424 Ismael Ibarra Lniz, Ley de octubre de 186 1 sobre ef ecto retroactiv o de /as leyes,
Ectit. Universitaria, Santiago, 1960, p. 31.
425 Hoy art. 19 N" 24 de la Constitucin de 1980. Si bien en el Acta Constitu-
cional N" 3 y en la actual Constitucin desapareci la frase que estableca la inv io-
labilidad de todas las propiedades, la Corte Suprema ha puntualizado que esta
circunstancia es irrelevante y que hoy, ms que antes, subsiste la imposibilidad de
que el legislador dicte leyes retroactivas que afecten el derecho de propiedad. Va-
se Fallos del Mes, N 215, p. 231, considerando 12.
294
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 1)1:: LA CONTRATACIN
mente (Fallos del Mes, N" 215, .p. 231). En el considerando 18, el
Tribunal Supremo advierte: "Es un principio establecido en nues-
tro sistema constitucional, consagrado en repetidos fallos de este
Tribunal y que la doctrina comparte unnimemente, el que si
bien en materia civil nuestra Constitucin Poltica no prohibe
de una manera expresa y absoluta al legislador dictar leyes con
efecto retroactivo, en cuanto atae al derecho de propiedad con-
sulta una prohibicin de modo indirecto en el precepto del
N 10 del artculo 10, que asegura a todos los habitantes de la
Repblica la inviolabilidad de todas las propiedades sin distin-
cin alguna. Por lo tanto, una ley que atente contra el derecho
de propiedad constituido legalmente resulta evidentemente in-
constitucional... el legislador no puede dictar leyes retroactiv as en cuanto
al derecho de propiedad". En la especie, se declara inconstitucio-
nal al Decreto Ley N' 1.247 en cuanto afecta el derecho adqui-
rido de propiedad, sobre una cosa incorporal; la propiedad sobre
un derecho previsional.
El profesor Eduardo Soto Kloss, en armona con la tesis pre-
dicha de nuestro Tribunal Supremo, ha hablado del rquiem para
una inepcia doctrinaria, refirindose a la supuesta inexistencia de
derechos adquiridos en el Derecho Pblico.42"
Empero, en varias ocasiones el Pleno de la Corte Suprema ha
rechazado recursos de inaplicabilidad, que se haban fundado en
la doctrina de la propiedad sobre derechos personales 427-428
426 Derecho A dministrativ o. Bases Fundamentales, Editorial Jurdica de Chile, 1996,
tomo 2, pp. 211 y s. El mismo autor, en su Informe de Derecho indito, de abril
1995 ("Sobre la aplicacin de las nuevas normas de la Ordenanza General de Ur-
banismo y Construccin a convenciones concluidas con anterioridad y en que es
parte una Municipalidad", cita otra decena de sentencias recientes de la Excma.
Corte Suprema, que reafirman lo antes expuesto en este nmero 47.1. c).
427 Cfr., por ejemplo, cuatro sentencias del Pleno de la Corte Suprema, pu-
blicadas en Fallos del. Mes, N 182, p. 273; N 186, p. 54; N" 188, pp. 113 y 118.
428 Sobre el recurso de inaplicabilidad y la alternativa de que la ley, en lugar
de ser inconstitucional, haya quedado tcitamente derogada por la Constitucin
de 1980, vase el trabajo del profesor Jorge Precht Pizarro, publicado en la Rev is-
ta de Derecho y Jurisprudencia, tomo 84, ao 1987, N 3, Primera Parte, pp. 87 y s.
295
LOS ( :O N' nuros. PARTE GENERA!,
47.2. CRTICA DE LA SITUACIN PRIVIIIGIADA EN QUE HOY
SE ENCUENTRAN LOS CONTRATOS EN CURSO FRENTE.
AL LEGISLADOR CHILENO
De lege f erenda, o sea en el plano de la poltica jurdica,` 29 y reve-
lando los anhelos personales para el Derecho del futuro:
No simpatizamos con la idea de la propiedad sobre dere-
chos personales. Preferimos la concepcin cosificada de la propie-
dad de que hicieron gala los juristas romanos. Tanto en el Derecho
Romano clsico como en el postclsico, el dominio exclusivamente
se entiende respecto a las cosas corporales, con las cuales -llega a
identificarse. Cicern, al diferenciar el Derecho de la Filosofa.
expresa en De Of f iciis, III, 17: "LegeS tollunt astutias, quatenus mann
tener possut; philosophi, qualenus ratione et intelligentia". Si bien des-
de Gayo se distingue entre cosas corporales y cosas incorporales,
la propiedad romana slo se vincula con las primeras.15
"La propiedad es la ms plena pertenencia personal de las
cosas, y se identifica con las cosas mismas... Propiedad son las
cosas mismas ( s) en cuanto nos pertenecen plenamente... Den-
tro del patrimonio se distinguen las cosas en propiedad, que son -
tangibles (res corporales), de los derechos (res incorporaleS)".'"41
Una hipottica vuelta al derecho de dominio cosificado no se- -
ra inconveniente a la admisin excepcional de propiedades es-
peciales, v. gr., la propiedad intelectual y la propiedad industrial.
Si se persiste en predicar de la propiedad su aplicacin a
los derechos personales, para ser consecuentes, habra, enton-
ces, que admitir tambin la posesin de de echos personales. Y ello
sera enteramente opuesto al sistema del Cdigo Civil chileno,
----
"I) Los siete nmeros que siguen, con nuestros puntos de vista, correspon-
den a las pginas 152 y s. del libro Contratos, coordinacin Enrique Barros 13., Edi-
torial Jurdica de Chile, 1991.
430 Para mayores detalles, cfr. Aldo Topasio Ferreti, Estudios de Derecho Roma-
no, Edeval, Milparaso, 1975, en especial pp. 31-59, sobre el concepto corporal del
dominio; Carlos Ducci Claro, su artculo en Rev ista de Derecho y jurisprudencio,
N" 2,
ao 1986; Daniel Peailillo Arvalo, Los Bienes, Editorial Jurdica de Chile, terce-
ra edicin, 1997, N' 12 al 15.
451 Alvaro d' Ors, Der echo Pr iv ado Romano, Ediciries U. de Navarra, 2 " edic.,
1973, p. 147.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRXFACION
el qu rechaza la posesin de derechos personales. Lo que afir-
mamos, no obstante las dudas que ha levantado el artculo:715
del mismo Cdigo, en razn de que la principal consecuencia
de la posesin en nuestro ordenamiento, la usucapin o pres-
cripcin adquisitiva, no tiene aplicacin alguna respecto de los
derechos personales. Y tambin, en mrito a que en el prra-
fo 24 del Mensaje del Cdigo Civil, Andrs Bello explcitamen-
te descart la posesin ele los derechos perSonales cuando elijo:
"el arrendatario de una finca nada posee...".
Compartimos los juicios tajantes del agudo civilista chile-
11 no profesor Victorio Pesci, quien Contundentemente asevera:
"El derecho de dominio solamente puede recaer sobre cosas cor-
porales, es decir, que tienen un ser real y pueden ser percibidas
por los sentidos. Tal es la conclusin a que conducen la razn y
la tcnica jurdica. No se concibe que el derecho de dominio
pueda versar sobre una cosa incorporal... El titular de un dere-
-,
cho personal o crdito ejercita las facultades que le correspon-
den, no porque sea dueo de una cosa incorporal; sino porque
es acreedor. Discurrir de otro modo, nos llevara a la estrafala-
ria conclusin de que el propietario tiene, a su vez, el dominio
sobre el derecho de dominio que tiene en la cosa" 45`2
La tesis mayoritaria hoy vigente, que predica que los con-
tratos, legalmente celebrados, son intangibles para el legislador,
se apoya en el artculo 22-1 de la Ley sobre el Efecto Retroacti-
vo de las Leyes.
Pero el artculo 12 de la misma ley permite argumentar en
sentido inverso (o sea, en favor de la modificacin por el legis-
lador de los contratos en curso, aunque stos engendren un de-
recho de dominio en beneficio de los acreedores): "Todo
derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella,
subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y
cargas, prevalecern las disposiciones de la nueva ley...".
5. Supuesta la propiedad sobre derechos personales, la nue-
va kv (pie modifique contratos en curso no es inconstitucional
432 Manual de Derecho Civ il, tomo 111, 2" ed., Editorial Jurdica de Chile, 1958,
N' 639.
296 297
I .0S (:ONTRATOS. PARTE GENERAL.
si las limitaciones impuestas a los acreedores derivan de la fiin-
cin social de. la propiedad.
Despus que el inciso 1' del artculo 19 N 24 de la Consti-
tucin ha asegurado el derecho de propiedad, en sus diversas.
especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales,
el siguiente inciso dispone: "Slo la ley puede establecer el Modo
de adquirir la propiedad... y las limitaciones y obligaciones que deri-
v en de su f uncin social. Esta comprende cuanto exijan los intere-
ses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad pblica y la conservacin de patrimnio ambientan.
Invocando la funcin social de la propiedad, 433 al menos en
cuatro ocasiones durante 1974 el Pleno de la Corte Suprema,
por unanimidad, rechaz recurso de inaplicabilidad por supuesta
inconstitucionalidad de leyes que haban modificado contratos
en curso.
El 14 de enero de 1974 se declar sin lugar el recurso de
inaplicabilidad deducido respecto al artculo 1", letra j), de la Ley
N 17.600, el cual aument los plazos que tenan los arrendata-
rios de inmuebles urbanos para proceder a la restitucin de los
mismos (Fallos del Mes, N 182, p. 273).
Se fall en sentido opuesto a lo que se haba venido y segui-
ra despus reiterando en materia de arrendamientos rsticos,
ya que, como se expuso precedentemente, la prrroga a diez
aos del tiempo mximo de duracin de los contratos de loca-
cin, por el artculo 2 transitorio del DFL N 9, se ha juzgado
inconstitucional.
El 17 de mayo de 1974 se dicta sentencia en materia de con-
tratos para la adquisicin de vehculos motorizados a travs de
Administradoras o Financieras de Automviles, despus trans-
formadas en el denominado Estanco Automotriz. En 1971 se ha-
ba celebrado un contrato en el cual se estipul que el
comprador pagara el precio en 240 cuotas semanales sucesivas.
En 1973 se dict el Decreto Ley N 187, en el cual fuer de au-
mentarse el precio de los vehculos cuya compraventa ya se ha-
ba celebrado, se dispuso que el saldo pendiente tendra que
433 Sobre el derecho de propiedad y su funcin social, cfr. - Enrique Evans.de
la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, 1986, tomo 2,
pp. 374 y s.
298
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE 1.A CONTRATACIN
pagarse dentro de treinta das a contar del DL N 187. Solicita-
da la inaplicabilidad correspondiente, el recurso se declara sin
lugar, considerando "5 Que el artculo 8 del DL 187, en cuan-
to dispone que el saldo de precio pendiente debe cancelarse en
su totalidad dentro de los 30 das contados de la fecha en que
ese decreto ley se public, evidentemente que supone una alte-
racin del contrato materia del juicio... con ello se vulneran o
limitan derechos adquiridos por la compradora... pero esto no
significa que el artculo 8 en anlisis sea inconstitucional". 7
Las alteraciones al contrato constituyen una limitacin al dere-
cho de propiedad de la recurrente ("ya que supone propiedad
el ser titular de un derecho personal"), pero la Carta Fundamen-
tal "acepta que por la ley se introduzcan limitaciones al dere-
cho de dominio para asegurar su f uncin social, funcin que
comprende cuanto exijan los intereses generales del Estado...
sin que proceda siquiera indemnizacin por expropiacin, por-
que dejan subsistente el derecho de propiedad sobre los auto-
mviles entregados a los adjudicatarios, limitando slo el
derecho de pagar en cuotas el saldo insoluto" (Fallos del Mes,
N 186, p. 54).
El 11 de julio de 1974, concordando con el dictamen del se-
or Fiscal (quien asevera que si bien la Constitucin resguarda
la propiedad, al mismo tiempo autoriza para limitarla a fin de
asegurar su funcin social), se declara sin lugar un recurso de
inaplicabilidad respecto a la modificacin del artculo 12 de la
Ley N 11.622 por la Ley N 17.600, que ampli el plazo legal
de restitucin de todos los locales comerciales arrendados de seis
meses a un mnimo de dos aos, modificando los contratos en
curso (Fallos del Mes, N 188, p. 113).
En fin, en el recurso desestimado el 24 de julio de 1974 se
lee: "7, que de esta manera el derecho que tiene el propietario
para fijar el monto de la renta a su arrendatario, es slo poten-
cial en cuanto tiene asegurado su actual ejercicio, pero eventual
para lo futuro, puesto que la ley, en cualquier momento, en aten-
cin a la funcin social de la propiedad, puede modificar la ma-
nera de usarla y gozarla, como tambin sus limitaciones, es decir,
en otras palabras, el propietario, en lo futuro, slo tiene una
mera expectativa de seguir en las condiciones de su ejercicio ac-
tual" (sic, Fallos del Mes, N 188, p. 118).
299
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL. PRINCIPIOS FIINDAMEN1ALES 1/1111A coNTRATAcis
6. En relacin con lo recin expuesto en el apartado 5 que
antecede, parece conveniente tener presente lo resuelto por la
Corte Suprema en 1984, en la causa "Comunidad Galletu con
Fisco" (Fallos del Mes, N 309, p. 384).
Esta sentencia abre una nueva perspectiva de anlisis, pues
admiti que un acto lcito de la Administracin, que impone li-
mitaciones a la propiedad, en la especie la prohibicin de ex-
plotar la especie arbrea araucana en el fundo de la Comunidad
Galletu (en virtud de la Convencin Internacional sobre Pro-
teccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas de Amrica), no ex-
cluye la posibilidad de que el afectado sea indemnizado. Ello a
pesar de que el artculo 19 N 24 de la Constitucin, en su inci-
so 20 , que es el que permite al legislador limitar la propiedad
en virtud de su funcin social, nada dice sobre derecho a la re-
paracin de los perjuicios.
La Corte Suprema, en el voto de mayora, funda el derecho
a la indemnizacin de los perjuicios sufridos por el propietario
en la equidad y en la justicia. Pero, adems, en un texto consti-
tucional positivo: el artculo 41 N 8, relativo a los estados de ex-
cepcin constitucional, segn el cual las requisiciones darn
lugar a reparacin: "Tambin darn derecho a indemnizacin
las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuan-
do importen privacin de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio y con ello se cause dao".
A f Ortiori si la limitacin del derecho de propiedad se pro-
duce en poca de normalidad, y no durante un estado de ex-
cepcin, resulta con mayor razn procedente la indemnizacin -
de los daos.
No podra, acaso, dirirnirse el problema de la modificacin -
por el legislador de los contratos en curso, admitiendo su pro-
cedencia, en los casos que lo exija el inters general de la ir::
cin, sin perjuicio del derecho de los contratantes perjudicados
a exigir la reparacin judicial de los daos sufricis? -
Invocando el artculo 38-2 de la Constitucin de 1980, que
prescribe que "cualquier persona lesionada en sus derechos por la Ad-
ministracin del Estado, de sus organismos o de las municipalida-
des, podr reclamar ante los tribunales que determina la ley", el
profesor Osvaldo Oelckers ha compartido la tesis del fall de la.
Corte Suprema dictado en los autos "ComUnidad Galletu con:
300
Fisco". En general, l estima que "Estos actos administrativos que
origina la responsabilidad de la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las Municipalidades, segn de donde ella pro-
venga, todos condensados en la denominada responsabilidad ex-
tracontractual del Estado Administrador, pueden deberse tanto a
actuaciones regulares o) legales, como a actuaciones irregulares o
ilegales. O sea, es posible que la responsabilidad surja por actua-
ciones lcitas... y ello se debe a que la Constitucin en su artcu-
lo 38 inciso 2 no ha considerado a los elementos de ilicitud y
culpa para constituir la institucin de la respOnsabilidad pblica,
y se apoya en su nuevo criterio, que es el de la lesin. Por lo tan-
to, cabe una actuacin lcita que, sin embargo, ocasione lesin
en el patrimonio de las personas y que origine responsabilidad"..m
7. El insignejurista Rudolfvon Ihering afirmaba que un res-
peto absoluto de los derechos ms bien ofende Fa idea del dere-
cho. Los derechos adquiridos no son derechos'Iternos. Sin la
abolicin de los derechos existentes, cuando desaparecen las
ideas a que deben su existencia, no es posible el progreso del
derecho.
A pesar de que la irretroactividad de las leyeS'estaba formal-
mente establecida, la promulgacin de las nov J tabuliz e (leyes
moratorias), aunque trajo evidente perjuicio a los acreedores,
fue un acto de profunda justicia social. Tambin se revisaron con-
tratos en curso, en el derecho romano, a favor del Estado deu-
dor, cuando durante las primeras guerras pnicas se rebajaron
los in tereses.435
En los ltimos aos se han dictado en Chile diversas leyes
rnodificatorias de contratos en curso, las que han sido toleradas
por los afectados, quienes no han luchado en defensa de sus in-
tereses reclamando, como habra podido esperarse, de la-incons-
titucionalidad y de la conculcacin de sus derechos adquiridos.
Por lo cual no se ha producido un contencioso en las materias
contempladas en esas leyes.
-------
1 "4 "Finulatnentos indettinizattirios en razn del acto adutiiiistraiivo lcito cinc
cause dao en el patrimonio del administrado", en Rev ista de Deircho, Universidad
f:tlira de Valparaso, N XI. ao 1987, p. 69.
"5 El Evidritu del Medio Ilamao, ll'adlled(511 al espaol por Enrique Prncipe,
Madrid, Edil51.erlic., sin fecha, turno 2, N" 32.
301
(OS (:< ENTRAD )S. PAR l'E GENERAI
PRINCIPIOS FUNDAM N'EALES DE IA X /NTRATM 'AN
Tales fueron los casos, por ejemplo, del artculo 1" transito-
rio del Decreto Ley N 964, de 1975, que otorg efecto retroac-
tivo a esta ley sobre arrendamientos urbanos, alterando las
estipulaciones anteriores de las partes contratantes. Lo mismo
que el artculo nico del Decreto Ley N 1.069, de 1975, que li-
mit drasticainente el monto de los giros o retiros de los dine-
ros que los inversionistas y ahorrantes haban colocado en v alores
hipotecarios Ira] ustables, mediante contratos con las Asociaciones
de Ahorro y Prstamo, emisoras de los VHR, contratos en curso
que fueron alterados por el legislador. Al igual que con las mo-
dificaciones a la Ley N" 18.101, introducidas por el art. 1 de la
Ley N' 19.866 (Diario Oficial de 11 de abril de 2003), en detri-
mento de los arrendatarios, como reduccin de plazos suplemen-
tarios de desahucio y de restitucin y achicamiento de la
suspensin judicial del lanzamiento. De estos modos, lo que es
notable desde una perspectiva de sociologa jurdica, la ciuda-
dana, los particulares afectados, prcticamente han admitido,
con su pasividad, que el legislador puede modificar contratos en
curso. Al menos en algunos casos.
En resumen, la vulneracin de la obligatoriedad de los con-
tratos por el legislador, aunque sea excepcional, es una realidad
jurdica del pasado, del presente y, presumiblemente, del por-
- .Venir. Aisladamente y por s solo, este fenmeno que a la luz
de la prudencia en unos casos puede ser adecuado y en otros
inconveniente demuestra que el principio de la fuerza obliga-
toria de los contratos es relativo y no absoluto.
48. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS
FRENTE AL JUEZ. DOCTRINA DE LA IMPREVISIN
O DE IA VARIACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS
VIGENTES AL CONTRATAR435b's
En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben
cumplirlo, aunque les resulte perjudicial.
35 Cfr. el libro Estudios soba? Ref Ormas al Cdigo Civ il y al Cdigo de Comer cio. Edi--
torial Jurdica de Chile, 2 0 0 0 . Aportes sobre la imprevisin (pp. 181 y ss), de los pro-
fesores Claudio Manes Ros, Juan Carlos Drr Zegers y Daniel Peailillo Arvalo.
302
Si en conformidad al Derecho hoy vigente en Chile, segn
se examinara en el nmero 47.1., los contratos en curso son in-
tangibles para el legislador, tampoco los tribunales podran mo-
dificarlos so pretexto del cambio de las circunstancias existentes
al momento de la celebracin de la convencin. Lo que la Cons-
titucin veda al legislador quedara automticamente prohibi-
do a los jueces.
Karl Larenz, uno de los ms destacados juristas alemanes con-
temporneos, a propsito de este tema ha dicho: "El que con-
cluye un contrato asume un riesgo. Un contrato que en principio
pareca ventajoso, puede resultar econmicamente desfavorable
.para una de las partes, por una elevacin imprevista de los pre-
cios o de los salarios, de los fletes o (le los impuestos, a conse-
cuencia de la repentina disminucin de la demanda u otro
suceso. anlogo. De este riesgo contractual, que pudiramos llamar
normal, no puede dispensarse a nadie sino a costa de la desapa-
ricin de toda seguridad contractual".4"6
Queda por dilucidar el problema de la posible admisin de
la revisin judicial de los contratos en curso, como una institu-
cin, permanente del Derecho positivo. Segn Larenz, este pro-
blema ha de resolverse negativamente: "No puede concederse
a uno de los contratantes el desistimiento del contrato en el caso
de que el contrato haya resultado inconveniente, o incluso rui-
noso para l desde un punto de vista econmico. En ningn caso
puede depender la subsistencia jurdica de un contrato de que
el obligado se encuentre econmicamente en situacin de cum-
plirlo. Este es, evidenteMente, el principio fundamental de nues-
tro Derecho de Obligaciones... A s como para el hombre no hay
libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin riesgo contrac-
tual. ste, precisamente, consiste en que el contrato celebrado
pueda resultar ms tarde desfavorable, inconveniente o incluso
"6 Base del Negocio Jur dico y Cump limient o de los Cont r at os, traduccin del ale-
mn. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 144. El autor aade
en esta misma pgina: "solamente desaparecer la indispensable base del nego-
cio cuando una perturbacin de la relacin de equivalencia por un acontecimiento
imprevisible es de tal magnitud que sta resulta totalmente destruida, esto es, que
el contrato, confrontado con su sentido originario, ya no puede calificarse razo-
nablemente de bilateral".
303
PRINCIPIOS FUNDAMEN l'ALES DE LA (:ONTRATACION
insoportable desde el punto de vista econmico para una de las
partes contratantes... El amparo judicial para la revisin de con-
tratos debe quedar liMitado a los casos en que la ley lo ha admi-
tido expresamente; pero no debe pasar a ser parte integrante y
permanente de nuestro ordenamiento jurdico".437
La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la
intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los jue-
ces la posibilidad de que los revisen o modifiquen. La sentencia
clsica, en esta materia, pronunciada por la COrte Suprema hace
ya setenta aos, expresaba que los tribunales carecen de facul-
tades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato
por razones absolutamente ajenas a las estipulaciones peculia-
res del conjunto de derechos y obligaciones que crea el contra-
to, por libre y espontnea voluntad de las partes. Infringe el
artculo 1545 el tribunal sentenciador que establece decisiones
que suponen el desconocimiento de la ley del con trato.9 8 Otras
sentencias del Tribunal Supremo respaldan la doctrina segn la
cual "procede el recurso de casacin si los jueces del fondo re-
chazan los contratos, o les desconocen su fuerza o rehsan ha-
cerlos producir sus efectos legales. Es nula, porque infringe la
ley del , contrato, la sentencia que se desentiende de ste, o le
da un sentido manifiestamente diverso del que las partes tuvie-
ron en vista, o le exige una condicin que los contratantes no
fijaron, o desconoce el valor de un hecho establecido en rela-
cin con el contrato".4"
No conocemos un solo fallo de los tribunales ordinarios que
haya admitido en nuestro pas la revisin de un contrato en vir-
tud del advenimiento de nuevas circunstancias. 440 Incluso en el
4 " Ibdem, pp. 217 a 220.
438 C. Suprema, 10 de enero de 1925. En Gaceta de los T ribunales, 1925, pri-
mer semestre, N 5, p. 23, y en Rev ista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 23, sec. 1'.
p. 423.
439 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo IV, Edi-
torial Jurdica de Chile, 2' ed., 1969, p. 176, letra c.
44 Existen, en cambio, varias sentencias arbitrarias, dictadas por arbitrado-
res o amigables componedores, en las cuales se ha revisado lo pactado por Ity, ;
contratantes. Destaco, en este sentido, el fallo ejecutoriado, de 11 abril 1983, pro-
nunciado por el abogado don Beltrn Urenda Zegers en los autos "Pavez y Ca,
Ltda. con Alemparte". El propio juez rbitro, empero, hace presente que lo deci-
dido no autoriza para sacar conclusiones de orden general, sobre la mayor o me-
304
plano del Derecho Internacional Pblico, Chile se ha manifes-
tado contrario a que se pueda horadar la fuerza obligatoria de
lo pactado, invocndose por la parte afectada el cambio funda-
mental de las circunstancias."
La aplicacin inflexible del axioma pacta s nt serv anda pue-
de, sin embargo, conducir a resultados funestos e injustos para
una de las partes contratantes. Por ello, no pocas legislaciones y
tribunales extranjeros, al igual que la doctrina de los autores,
incluidos distinguidos civilistas chilenos, 412 han buscado evitar
o remediar las consecuencias intolerables del cambio de las cir-
nor aplicacin en el Derecho chileno de la teora de la imprevisin y otras doctri-
nas modernas (considerando 9", letra d). Otros dos tallos arbitrales que han ad-
mitido la teora de la imprevisin son mencionados por Claudio Manes Ros, en
su oh. cit. en nota 142.
Ats.

41 ' La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Trattdos, de 1969, fue
promulgada en Chile por Decreto Supremo N" 381, del ao 1981, y publicada en
el Diario Oficial del 22 de junio de ese mismo ao. Nuestro pas, al ratificar esta
Convencin, el 9 de abril de 1981, formul una reserv a al artculo 62 concernien-
te al problema de la imprevisin, declarando su adhesin al Iincipio de la in-
mutabilidad de loS tratados. Cfr., sobre el particular, Mara 'Tasa Infante Call,
"Reservas y objeciones al artculo 62 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, relativo al cambio fundamental de las circunstancias". En Rev ista
de Derecho, Ediciones Universitarias de Valparaso, N" VI, 1982, pp. 469 y s.
442 Varios profesores de Derecho Civil sobresalen en el esfuerzo de la doctri-
na chilena, hasta hoy sin xito prctico, en aras a que se incorpore al Derecho
patrio la teora de la imprev isin. Destaco los casos de Lorenzo de la Maza R., quien
consagra su Memoria de Prueba a este tema, editada por Imprenta Chile, Santia-
go, 1933. Al respecto ver tambin Rev ista deDerrc/ro y Jurisprudencia, tomo 30, par-
te, pp. 73 a 158. De Fernando Fueyo Laneri, ver en esta misma Rev ista, tomo 51,
1' parte, pp. 89 a 109. De Jos Antonio Galvn y Bernabeau, su tesis doctoral, de-
fendida en Espaa, en 1980, en la Universidad de Navarra, El principio de la buena
f e y la f uerz a obligatoria del contrato. Ensayo sobre la rev isin de los contratos f undada en
la buena f e. De Juan Carlos Drr Zegers, "Notas acerca de la teora de la imprevi-
sin", en Rev ista Chilena de Derecho, vol, 12, N 2, agosto de 1985. De Claudio Illa-
nes Ros, "La teora de la imprevisin vista por el profesor Fernando Fueyo", en
el libro colectivo Instituciones Modernas de Derecho Civ il, Editorial Conosur, 1996,
pp. 349 y s. Pero en inverso sentido se pronuncian otros civilistas. As, Ramn Meza
Barros, De las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 3" ed., 1957, en especial
N" 380, y Ren Abelitik, oh. cit., en nota 164, N" 105 y N" 860: Una postura inter-
media, que reduce el campo de la imprevisin a casos lmites, es la recientemen-
te formulada por Pablo Rodrguez Grez, en so libro de 1992,Obligacin como
Deber de Conducto Tpka (La Teora de la Imprevisin enCfr. adems, el
libro precitado en nota 435 bis.
305
LOS ( ;ONTRNIOS. PAKEE GENERAL.
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
cunstancias. Se conoce como teora o doctrina de la imprev isin el
estudio de los supuestos bajo los cuales los jueces estaran auto
.rila.dos para prescindir de la aplicacin del contrato al pie de la
letra, y el estudio de las soluciones posibles al desajuste produ-
cido. Estas soluciones son fundamentalmente dos: la revisin ju-
dicial de los contratos y la resolucin por excesiva onerosidad
sobrevenida.
- Es cierto que en las legislaciones existen algunas normas le-
gales que permiten, en determinadas situaciones concretas, que el
juez, si no lo hacen las mismas partes de comn acuerdo, modi-
fique un contrato cuyo cumplimiento de la manera primitiva-
mente estipulada resultara desarticulado frente a las nuevas
circunstancias.'" Es as como el art. 2180 de nuestro Cdigo Ci-
vil autoriza al comodan te para exigir anticipadamente la resti-
tildn de la cosa prestada, por (jemplo, si le sobreviene una
necesidad imprevista y urgente de ella. Tambin en el contrato
de depsito el depositario puede obligar al depositante a que
reciba la cosa antes de lo esperado (art. 2227). El artculo 2003,
regla 2a, del mismo Cdigo, permite al empresario exigir la re-
visin judicial del contrato de construccin por suma alzada, re-
cabando un aumento del precio que las partes haban pactado,
si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,
ocasionaren costos que no pudieron preverse. Un ltimo posi-
ble ejemplo, en la legislacin chilena, lo proporciona el art. 106
del Decreto Ley N 2:222, que sustituyera la Ley de Navegacin
de 1878, justo cuando sta cumpla un siglo.444
443 Las normas que contemplan la posibilidad de que se altere lp estipulado
en un contrato, en virtud del advenimiento de nuevas circunstanci, represen-
tan una atenuacin de la fuerza obligatoria, de origen legal. Si frente a la ocu-
rrencia efectiva de los supuestos de hecho de la norma, las partes no modifican
lo pactado por mutuo acuerdo de voluntadeS, el contnitante que desea la revi-
sin del contrato ejercer una accin judicial, solicitndole al tribunal competen-
te que declare que la modificacin se ha producido. Aplicando la norma legal, el
juez, a peticin de parte, declarar que lo primitivamente estipulado en el con-
trato debe modificarse de la manera que indicar.
'!" La norma, ubicada en el prrafo de los servicios prestados a las naves que
estn en peligro, permite a las partes solicitar al tribunal que modifique o deje
sin efecto el contrato si se hubiera celebrado bajo estado de necesidad o sin ante-
cedentes adecuados, y si, en definitiva, los servicios efectivamente prestados re-
sultaron "sin relacin equitativa con las condiciones pactadas". Este tipo legal es
306
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
En el extremo opuesto, hay normas legales que expresamen-
te repudian la revisin de un contrato. V. gr., el art. 1983 del C-
digo Civil priva al arrendatario de un predio rstico o colono
del derecho a pedir rebaja de la renta pactada, aunque despus
del contrato sobrevenga la destruccin o el deterioro de la
. secha por un hecho de la naturaleza."' El artculo 2003, regla 1',
ffi
descarta la posibilidad de que el empresario que celebr el con-
trato de construccin por suma alzada pueda pedir aumento del
precio en virtud del hecho de que con posterioridad a la cele-
bracin del contrato aument el valor de la mano de obra o de'
los materiales.
Pero, prescindiendo de las normas legales particulares que
unas veces autorizan la modificacin judicial de un determina-
do contrato y otras la desechan categricamente, el genuino m-
bito de la doctrina de la imprev isin corresponde a las situaciones
no zanjadas directamente por el legislador. Entonces, puede el
juez revisar o resolver un contrato en curso?
Los requisitos de admisibilidad de la accin de revisin, ha-
bitualmente aceptados por quienes prOpugnan el establecimien-
to de la doctrina de la imprevisin, son:
que se trate de un contrato de ejecucin diferida o de
tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se encuentre pendiente;
que el contrato tenga carcter de oneroso-conmutativo;
que acaezca o sobrevenga un suceso independiente de la
voluntad de las partes, imprevisible al instante de la formacin
del consentimiento, y
que dicho suceso dificulte de manera considerable el
cumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes,
no hacindolo imposible, pues entonces existira caso fortuito
hbrido, pues si bien considera circunstancias sobrevinientes (los servicios reales
prestados a la nave en peligro), lo que es propio de la doctrina de la imprevisin,
al mismo tiempo atiende a lo ocurrido al momento de celebrarse el contrato, pu-
diendo el estado de necesidad subsumirse en el vicio de la fuerza y la falta de
antecedentes adecuados, en el error. Lo ltimo es ajeno a la imprevisin; corres-
ponde a los vicios del consentimiento.
445 Esta norma est vigente. El art. 11-1 del Decreto Ley. N 993 sobre arren-
damientos rsticos, modificado por el DL N 2.567, se remite al Ttulo del Cdi-
go Civil en el cual se ubica dicho artculo 1983.
307

LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL

o fuerza mayor y se configurara un modo de extincin de kis
obligaciones,446 pero transformndolo en exorbitantemente ms
dispendioso.
Caso hipottico: se celebra un contrato entre una Sociedad
Petrlfera X y la Empresa Nacional del Petrleo, en virtud del
cita! la Sociedad domiciliada en Maracaibo, Venezuela, se obli-
gaa suministrar a ENAP doscientas mil toneladas de petrleo cru-
do a US$ 2.000 la tonelada mtrica puesta en el puerto chileno
de Quintero. Las entregas se efectuarn mediante veinte reme-
sas mensuales, de 10 mil toneladas cada una, a partir del mes
de agosto de 1987.
Durante septiembre de 1987, cuando la Sociedad Petrolfe-
ra haba entregado nicamente la primera remesa, se produce
inopinadamente el cierre indefinido del Canal de Panam (en
razn de una falla geolgica que se patentiza a raz de un movi-
miento ssmico; en razn de un conflicto blico o por otro im-
previsto).
El cumplimiento del contrato por la Sociedad venezolana,
sin devenir imposible, puesto que es factible transportar el com-
bustible va Estrecho de Magallanes, resulta, consecuencialmen-
te, excesivamente oneroso, puesto que los costos por concepto
de fletes aumentan en cinco o ms veces.
Ante una situacin como la descrita, ante la imprevisin con-
tractual objetiva, cabe atemperar o moderar el rigor de la fuer-
za obligatoria del contrato o corresponde al deudor soportar el
gravamen, mucho mayor del previsto, que implicara el cumpli-
miento?
Los argumentos que se han formulado en favor de la revisin
de los contratos, por excesiva onerosidad sobrevenida, son abur"-
dantes.447 Expondremos los principales en el nmero que sigue.
4" La prdida de la cosa que se debe, reglamentada en los arts. 1670 y s. del C
Civil. O, si se quiere incluir en el modo de extinguir tambin a las obligaciones
de hacer y de no hacer, el modo de extinguir es la imposibilidad de ejecucin el*.
razn del caso fortuito o fuerza mayor.
447 El profesor de la Universidad Catlica de Valparaso, Jos Antonio Cal-
vn, oh. cit. en nota 442, pp. 178 y s., clasifica las diversas doctrinas, sobre rell
sin judicial por alteracin de las circunstancias, en tres grupos: las fundadas en
la voluntad de las partes (doctrinas de la clusula rebus sic .stantibus, de la presupo-
sicin y de la base del negocio, de la laguna del contrato); las fundadas en la ley
308
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE I A CONTRATACIN
49. LA REVISIN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS
EN CURSO Y LA RESOLUCIN POR EXCESIVA
ONEROSIDAD SOBREVINIENTE448
49.1. TRES POSTURAS EQUIVOCADAS EN FAVOR DE LA REVISI N
JUDICIAL DE LOS CONTRATOS
Entre las posturas en favor de la imprevisin, que nos parecen
francamente equivocadas, pasaremos somera revista a la de la
clusula rebus sic stantibus, a la del enriquecimiento sin causa y a
la del abuso del derecho.
En cuanto a la clusula rebus sic stantibus, esta expresin sig-
nifica que las partes contratan en consideracin a las circuns-
tancias existentes al momento de la conclusin del acto jurdic,
subentendindose la clustila o estipulacin tcita dalos contratan-
tes, en virtud de la cual la intangibilidad del conato quedara
subordinada a la persistencia del estado de cosas etue existan al
momento de la contratacin.
Slo buscando la real intencin de las partes., o sea, inter-
pretando el contrato, podra un juez descubrir la voluntad de
pactar la clusula rebus sic stantibus. Para ello hazken falta prue-
bas irrefutables de que ella fue querida por los contratantes.
Si en Derecho Internacional Pblico la clusula en comen-
tario ha tenido algn xito, no ha ocurrido lo mismo en el De-
recho Privado. Salta a la vista que la clusula rebus sic .stantibus
es artificial y envuelve una fantasiosa ficcin. En verdad, si las
partes hubiesen vislumbrado y querido la posible revisin del
(doctrinas de la imposibilidad sobrevenida, de la lesin, de los vicios de la volun-
tad y de la fuerza mayor); y las fundadas en los principios generales (doctrinas
del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa). Despus de analizarlas,
desde el punto de vista del Derecho comparado, y de descartarlas, el autor con-
cluye que el principio de la buena f e objetiv a es "el verdadero y nico fundamento
legtimo de la teora de la imprevisin y de la solucin revisora que para tales ca-
sos se postula" (p. 202). Es, justamente, el estudio de este principio el tema cen-
tral del libro de Jos A. Calvn B.
448 Existe un proyecto de ley sobre revisin judicial de los contratos por exce-
siva onerosidad sohreviniente, de los profesores Csar Parada, Francisco Merino,
Claudia Schmidt y Solange Doyharcabal. Cfr. Revista T emas, N 1, 1990.
309
LOS (;ONTIU\ TOS. PARTE GENERAL

PRI Net PIOS FUNDAMENTALES DE LA coNTRArAci N

Y
contrato, en caso de cambio O advenimiento de nuevas eircuns-
tanciasy pues l habran dicho sin ambageS. Esto ltiMo ocurre
con - freeuencia en loS contratos del comercio internacional, ya

que en ells se pacta, expresamente, qu ocurrir si varan las

ciuctinstancas.`14 ) Pero lo que las partes no.estipularon no pue-
de, .poradivinamien to, darse por tcitamente convenido. Es un..
franco absurdo.
En cuanto al enriquecimiento sin causa, es un principio general
del Derecho que nadie debe enriquecerse sin causa a costa aje-
na. Este principio informa el Derecho de todos: los pueblos, ya
sea como fundamento explicativo de obligaciones impuestas por
la ley, ya sea, excepcionalmente, como fuente autnoma e inde-
pendiente de obligaciones respecto a las cuales la ley nada dice:15"
La literatura jurdica chilena y comparada proclama actual-
mente, de manera casi unnime, que, para la procedencia de
una accin fundada en el enriquecimiento sin causa, es preci-
- so: Que haya habido enriquecimiento del demandado y empo-
brechniento correlativo del demandante. Que el enriquecimiento
carez ca de una causa. que lo legitime o justif ique. Que el actor no tenga
otr- medio de obtener satisfaccin, -por lo que la accin desti-
nada a conseguir la reparacin del enriquecimiento sin causa,
conocida como. actio in rem v erso, es subsidiaria. Y, en fin, que la
accin no se interponga con el propsito de burlar una norma
legal imperativa. -
El enriquecimiento sin causa hasta la fecha ha sido admiti-
do, en Chile, en algunos pocos casos de ndole administrativa.
Lo comprueban los dictmenes de la Contralora General de la
Repblica.
As, por ejemplo, se ha declarado que el contratista tiene dereeho al pago
del valor de los trabajos que efectu, a pesar de que el respectivo contrato de
..
449 Tratase de la clusula contractual expresa conocida como clusula hardship.
Cfr., sobre ella inf ra N" 50.1.
420 La gracia del enriquecimiento sin causa est en los casos en que acta di-
rectamente como fuente de la obligacin restitutoria del deudor que se enrique-
ci injustamente. Con frecuencia, sin embargo, se acude a esta institucin slo "a
mayor abundamiento", o sea, para explicar efectos (como las recompensas en la
sociedad conyugal) que de todos modos se producirn, pues existen normas le-
gales que los establecen.
310
obra pnblict era nulo. "No obstante que el contrato por el cual el Ministerio
de Educacin encomend a contratistas la ejecucin de aulas escolares, ado-
leci de vicios que autorizaran su invalidacin, que se celebr en forma ver-
bal sin previa propuesta, stos tienen derecho a que se les cancele el valor
del trabaj por obras que fueron totalmente -ejecutadas a satisfaccin de la
autoridad competente, en virtud del principio : general del Derecho de que
nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa, lo que ocurrira en este caso res-
pecto al Fisco..." .45'
Rolando Pantoja Bauza, al pasar revista a la responsabilidad en la admi-
nistracin del Estado, se detiene, en particular, en el enriquecimiento sin causa
en la f uncin pblica. Analiza, entonces, la situacin de quienes han trabajado
de facto para la Administracin, corno aparentes empleados pblicos, trans-
cribiendo el Dictamen N 19.052, de 1975: "la jurisprudencia ha manifesta-
do, pudiendo citarse por va ejemplar los dictmenes N` 98.576 y 101.092,
de 1973, que en situaciones como la indicada, en que una persona sin tener
jurdicamente la calidad de funcionario pblico ha desempeado en el he-
cho las labores inherentes a un empleo, sin oposicin de la autoridad admi-
nistrativa y por causas que no le son imputables, si bien se origina una
irregularidad, no es posible admitir, empero, que el Estado o la respectiva re-
particin no se encuentre obligada a pagar remuneraciones por el perodo
de desempeo efectivo, por cuanto ello supondra que el Fisco reporta bene-
ficios de la labor desarrollada por aqulla sin desembolsar retribucin com-
pensatoria alguna, circunstancia que generara un enriquecimiento sin causa del
patrimonio fiscal, que pugnara con los principios generales del Derecho.452
Es til transcribir las palabras de un jurisconsulto de talla
mundial; quien se preocupara preferencialmente por las proyec-
ciones de la moral en el Derecho: "El enriquecimiento sujeto a
restitucin es aquel que es injusto por haber sido obtenido a cos-
ta de otro. Quien as se ha enriquecido tiene el deber moral de
indemnizar al empobrecido. El problema consiste en precisar
suficientemente el deber moral, para poder darle carcter de
obligacin civil... Queda por deterininar en qu casos hay lugar
a la reparacin. Desde luego, la persona enriquecida puede te-
ner el derecho a conservar el enriquecimiento... En tal evento,
no existe el deber moral de restituir o, si tal deber moral existe,
por consideraciones particulares, no tiene valor como obligacin
civil. A s es toda v ez que la persona enriquecida ha conseguido el enri-
quecimiento a trav s de un mecanismo jurdico regulan como un con-
451 Dictamen N 40.153, de 12 de julio de 1968.
452 En La Contralora General de la Repblica, libro en conmemoracin del cin-
cuentenario de la institucin. Santiago, 1977, p. 220.
311
.71
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
trato ,v entajoso, por ejemplo. Ella tiene el derecho de conserv ar la v enta-
ja conseguida ".453
. Basta agregar, en cuanto al requisito de que el enriqueci-
miento debe carecer de causa, que la institucin en comento dpia
de recibir aplicacin toda vez que se comprueba la existencia
de un texto legal o de un contrato que justifique o explique.el
incremento de un patrimonio. En la prctica, la mayora de los
supuestos enriquecimientos que se enrostran a las personas tie-
nen su explicacin o causa, precisamente, o en la ley o en una
clusula contractual. Es por eso que la doctrina del enriqueci-
miento sin causa no persigue revolucionar ni desquiciar el edi-
ficio jurdico, echando al suelo instituciones seculares como la
obligatoriedad del contrato vlidamente celebrado, sino que slo
le es dado intervenir residualmente, contribuyendo a subsanar con-
flictos nicamente como doctrina de "cerramiento", frente a un
problema carente de toda otra solucin. En los casos de la doc-
trina de la imprevisin, siempre un contrato sirve de justifica-
cin al enriquecimiento de una de las partes. La otra no puede,
por lo tanto, interponer con xito la actio in rem v erso.
.
En cuanto a la doctrina del abuso del derecho, para que en ternu-
nos tcnico-jurdicos exista abuso del derecho, es preciso que se
renan tres condiciones: a) Que el hechor cause un dao al ejer-
cer un derecho subjetivo, derecho personal o real. Es obvio. b)
Que no se trate de aquellos derechos llamados absolutos. Hay, en
efecto, ciertos derechos subjetivos que el legislador permite que
el titular ejerza a su arbitrio. Son casos excepcionales, por cierto,
en que el titular no debe dar cuenta de las razones de su obrar.
As, los ascendientes pueden negar su consentimiento al matrimo-
nio del descendiente menor de 18 arios, sin expresar causa algu-.
na (arts. 107 y s. del C.C.); as, una persona puede disponer
libremente por testamento de la cuota de sus bienes denominada
"de libre disposicin", aunque con ello perjudique a sus herede-
ros abintestato (art. 1184 del C.C.); as, el indivisario siempre pue-,
de solicitar la particin de la cosa comn: basta, para ello que no
exista un pacto de indivisin en vigor (art. 1317 del C.C.). c) Que
453 Georges Ripert, La Rigle Mor ale dans les O bligat ions Civ iles, Pars, L.C.D.J.,
4' ed. 1949, N5 142 y 144.
312
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
el ejercicio del derecho subjetivo sea abusivo. Aqu radican las di-
licultades y discrepancias tcnicas. Cundo hay abuso del derecho?
Todos estn de acuerdo en que existe abuso del derecho
cuando el derecho se ejercita maliciosamente, con la intencin
positiva de daar a un tercero, con dolo. Son los llamados actos
de "chicanera" (galicismo de uso frecuente en la materia). En
este criterio se inspira el art. 226 del Cdigo Civil alemn: "el
ejercicio de un derecho es inadmisible si nicamente puede te-
ner la finalidad de causar dao a otra persona". Pero, qu ocu-
rre cuando el ejercicio de un derecho, sin ser doloso, causa dao
a otro? El abuso del derecho es todava posible. Lo que debe
determinarse segn uno de los dos criterios siguientes:
c.1) Hay abuso del derecho cuando ste se ejerce contrarian-
do su finalidad social o econmica, desvindose el sujeto activo
de la misin asignada al derecho subjetivo 57-en vista de la cual
fue conferido. En esta perspectiva se ubicaliAl art. 1 del Ccli-
go Civil sovitico de 1922: "los derechos ci- All-Viys son protegidos
-4
por la ley, salvo en los casos en que se ejerceikcontrariamente a
su destinacin econmica y social", como as' ignisnio el art. 74-2
del Proyecto franco-italiano de Cdigo de lasvObligaciones y de
los Contratos: "Est obligado igualmente a Igtreparacin aquel
que causa un dao a otro excediendo, en e ejercicio de su de-
recho, los lmites fijados por la buena fe o por la finalidad en
vista de la cual ese derecho le ha sido conferido". Este criterio,
tambin acogido en los Cdigos Civiles de Polonia y de Grecia,
tiene carcter Objetivo, porque es el comportamiento externo
del titular del derecho el que se toma en cuenta para juzgar si
ha habido o no un abuso, prescindindose de los motivos sub-
jetivos que impulsaron la conducta.
Don Artro Alessandri expresa textualmente de este crite-
rio: "aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible
apreciar exactamente el espritu o finalidad de cada derecho,
tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad
judicial y d llevar la poltica a los estrados de la justicia, toda
vez que incumbir al juez determinar en cada caso la finalidad
social y econmica de los derechos". 454 A lo que puede agregar-
-De la Responsabilidad Ex traconiraclual en el Deudo, Civ il Chileno; Santiago,
1943, N" 170, in f ine.
313

j 1.
LOS CONTRATOS. PARTE GENERA!,
se que los derechos privados constituyen antes que riada esferas
de autonoma que resulta dificil encerrar'a priri en ua firrali-
(lad o lnea precisa de ejercicio.
c.2) El abuso 01 derecho es lisa y llanamente una especie.
ele acto ilcito, al cual corresponde aplicar las reglas generales
de la responsabilidad delictual civ il. Existe, en consecuencia, abu-
so del derecho toda vez que su titular lo ejerce dolosa o culpa-
blemente; .causando un dao a un tercero. El criterio rector que
permite precisar cundo hay abuso del derecho es, pues, el mis-
mo de toda la responsabilidad civil: si el dao es imputable a
culpa o dolo del hechor, ste debe indemnizar.
Tal es el criterio defendido por Arturo Alessandri Rodrguez, quien de-
muestra que en l se basa la jurisprudencia nacional que existe en esta mate-
ria: el ejecutante que tena conocimiento de que los bienes embargados
pertenecan a un tercero, y que sin embargo lleva adelante la ejecucin, obra
negligentemente, siendo responsable de los perjuicios que eausa con el cua-
sidelito. Es deber del titular de un derecho escoger el medio menos pe:judi-
cial para ejercerlo... Por ello, el Fisco ha sido condenado a indemnizar los
perjuicios causados a un particular por las Fuerzas Armadas, que, para impe-
dir excesos de los huelguistas, arrojaron al mar bebidas alcohlicas del de-
mandante. 155 El mismo criterio fue corroborado por la Corte de Santiago, en
un fallo de 27 de julio de 1943, que conden al querellante por ejercicio abu-
sivo de acciones criminales: por haber procedido a sabiendas, o al menos con
negligencia culPable, de que el querellado era inocente.456
Vale decir que, en Chile, el abuso del derecho no es una ins-
titucin autnoma, sino que una manifestacin concreta de la
responsabilidad civil extracontractual, la cual, en su caso, per-
mite demandar una indemnizacin de perjuicios por delito o
por cuasidelito civil. Por lo mismo, en un . tpico contractual,
como la teora de la imprevisin, las argumentaciones en base
a la doctrina del abuso del derecho estn, en. nuestra opinin,
fuera de lugar. 456 bis
455 Ibdem, N 174.
456 Cfr. Abeliuk, ob. cit. en nota 164, N 229.
456 /64 En una perspectiva mucho ms favorable y amplia sobre el abuso del
derecho, ver Alvaro Ortzar Santa Mara, en el libro Estudios sobre Ref ormas al c-
digo Civ il y de Comercio, Editorial Jurdica de Chile, volumen 2003, pp. 21 a 236.
314
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE. LA CONTRATACIN
49.2. TRES POSTURAS MEJOR FUNDADAS EN FAVOR
DE LA REVISIN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS
Otras posturas en favor de la imprevisin estn, en cambio, me-
jor fundadas. Son las basadas en las reglas de l responsabilidad
contractual; en la buena fe; y en el mtodo de la libre investiga-
cin- cientfica, ideado por Francois Gny.457
La tesis de las reglas de la responsabilidad contractual, para ad-
mitir la revisin judicial del contrato en curso, se apoya, en Chile,
en los artculos 1558 y 1547 del Cdigo Civil.
Conforme al artculo 1558, el deudor incumplidor, al que no
pueda reprocharse dolo, slo responde de los perjuicios direc-
tos previstos y no de los imprevistos. Por lo tanto, en el caso hi-
pottico del precedente nmero 48, si la Sociedad Petrolera
fuere renuente en cumplir, como no habra dolo en su omisin
(y slo culpa, presumida por el art. 1547-3) pudiera estimarse
que no tendra que reparar los perjuicios sobrevenidos para
ENAP, ya que stos seran daos imprevistos.
Agrgase que, segn las reglas de la prestacin de la culpa
(artculo 1547-1), el deudor slo responde de la culpa leve en
los contratos que se celebran en beneficio recproco de las par-
tes, y existe este tipo de culpa cuando se omite el cuidado ordinario
que los hombres emplean en sus negocios propios. En casos
como el del ejemplo, el deudor podra, pues, alegar la exencin
de responsabilidad civil por ineumplimiento, probando que el
pago oportuno le habra significado una diligencia mayor a la
del buen padre de familia, nica que la ley le exige.
En cuanto a la admisin de la revisin de los contratos en cur-
so, sobre la base del argumento de la buena f e objetiv a, 458 es vital, en
el ordenamiento legal chileno, el artculo 1546 del Cdigo Civil:
"Los contratos deben ejecutarse de buena f e, y, por consiguiente, obli-
gan no slo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las co-
457 En su clebre obra Mthode d'Interprtation et Sources en Droit Priv Positif
1' ed. 1899. r edicin, nuevo tiraje en dos volmenes, L.G.DJ., Pars, 1954. Para
una explicacin breve sobre el mtodo de la libre investigacin cientfica, cfr. An-
tonio Vodanovic (basado en las clases de Alessandri y Soinarriva), Curso de Derecho
Civ il, tomo 1, vol. 1, 3 ' ed., Nascimento, Santiago, 1961, N 151.
458 Ms abajo, N' 60 y s., se estudiar con detencin el principio de la buena
fe, distinguiendo entre la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva.
315
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACI N
sas que .emanan preeisamente_de la_nnturnl P7 _de ja _obligacin,
o que por la ley o la. costumbre pertenecen a ella".
Violara la norma que ordena a los contratantes qtie se com-
. porten de buena fe, el acreedor que le exige a su deudor un
cumplimiento mucho ms gravoso del previsto al-celebrar el con-
.
trato, susceptible ineluso de arruinarlo. La buena fe impone
ner en cuenta el cambio de circunstancias. Si stas varan,
despus de celebrado. el contrato, y afectan gravemente la con-
mutatividad de la convencin, el favorecido debe ceder parte del
beneficio imprevisto, aceptando modificar equitativamente las
clusulas del contrato. En subsidio, el perjudicado puede ejer-
cer una accin judicial, solicitndole al tribunal competente que
revise el contrato.
El eminente jurista espaol Antonio Heilizindez-Gil, durante su visita uni-
versitaria a Chile, en 1975, contaba, en una simptica e interesante conversa-
cin, cmo los tribunales espaoles, incluido el Tribunal Supremo, se haban
negado a revisar un contrato celebrado haca muchos lustros, en el que se
haba pactado una suma, hoy irrisoria, por cada tonelada o unidad de medi-
da producida. El contrato, an vigente, al precio inicialmente pactado haba
llegado a transformarse en una iniquidad. Pues bien, l fracas argumentan-
do por la revisin en base a la clusula rebus sic stantibus. Pero el resultado a
lo mejor habra sido distinto si se hubiese basado la demanda en el principio
de la buena f e. NO slo por hallarse ste recogido en el artculo 1258 del Cdi-
go Civil espaol, respecto a los contratos, sino que adems por constituir, aho-
ra, desde la reforma del ttulo preliminar efectuada en 1974, un precepto
generaLsobre la eficacia de las normas jurdicas. Dice, en efecto, el nuevo ar-
tculo 7, apartado 1: Los derechos debern ejercitarse conf orme a las ex igencias de la
buena f e.
Nuestros vecinos argentinos, en el nuevo artculo 1198 del C. Civil de V-
lez, reformado en 1968, han remediado los inconvenientes e injusticias que
comporta para el deudor la excesiva onerosidad sobreviniente, precisamente
sobre la base del estndar de la buena fe. Pero admitiendo como remedio
para la imprevisin, en lugar de la revisin, el instituto alternativo de la reno
lucin, al que nos referiremos en el punto 49.3.
La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones sera, pues, el lmite
natural dela regla pacta sant serv anda. Esta no puede entenderse de manera
absoluta. La fuerza obligatoria del contrato es un concepto relativo. Incum-
be a las propias partes, o a falta de acuerdo suyo a los tribunales, pesar el
cambio de las circunstancias y decidir, casusticamente, si excepcionalmente
la regla de la buena fe autoriza a modificar las clusulas inicialmente estipu-
ladas.
Este enfoque, segn el cual el juez coloca en la-balanza de la justicia los
pros y los de la revisin reclarnada.yara admitirla nicamente
316
san ms las razones que, en el caso concreto del cual se trate, autorizan para
morigerar la obligatoriedad de las convenciones en base a la buena fe, se pue-
de relacionar con el nu;iodo d la libre inv estigacin cientqiai.
Frente a la dificultad consistente en decidir si puede y debe
revisarse un contrato deterMitiado o si es preferible que se cum-
pla al pie de la letra, el quid est en resolver con jtisticia el pro-
blema.
Segn el mtodo de la libre inv estigacin, es menester analizar di-
rectamente los dos elementos fundamentales del Derecho de las
Obligaciones. ,1La solucin es moralmente justa? En caso afirmati-
vo es econmicamente til? Heterogneas respuestas son factibles.
Los civilistas franceses Flour y Aubert4 " contestan estas in
terrogantes, clsicas en el mtodo propuesto por Gny, del si-
guiente modo, para el caso de la doctrina de la iuterevisii e Que
en presencia de bruscos e imprevisibles cambios
d
las circuns- yi
tanas, la revisin sea un remedio conforme coa justicia es
muy difcil negarlo. Es cierto que la revisin contriit-a el princi-
pio moral del respeto a la palabra dada. Pero este principio debe
conciliarse con otro, no menos fuerte: el de la justicia conmuta-
tiva. El contrato deja de ser legtimo cuando un-desequilibrio
profundo se produce entre-las prestaciones reciprows. No es un
ideal moral forzar al deudor a cumplir sus obligaciones en las
mismas condiciones convenidas treinta aos o tres siglos antes.46
A mayor abundamiento, los telogos y canonistas,-Santo Toms
en particular, cuya principal preocupacin fue moralizar el con-
trato, opinaban que la revisin era factible.
I Ob. cit. en nota 332, N 406 a 44)8.
460 Flour y Aubert aluden al conocido caso de la jurisprudencia francesa, Ca-
nal de Crapnnne, fallado por la Corte de casacin el 6 d marzo de 1876. Se trata-
ba de un contrato en curso, celebrado tres siglos atrs, para el suministro de agua
destinada a unos canales de regado. La Corte francesa cas el fallo de la Corte
de Apelaciones de Aix, que haba elevado el monto del canon a- pagar por el ser-
vicio (pues los tres siglos transcurridos lo haban transformado en irrisorio), in-
vocando el artculo 1134 del Cdigo Napolen, equivalente al 1545 del Cdigo
de Bello. Segn la Corte de casacin, este texto contiene una norma legal gene-
ral absoluta, que impide a los tribunales, aunque les parezca equitativo, modifi
car las convenciones vlidamente celebradas. Ni las guerras mundiales, ni las
devaluaciones del franco, han acarreado el cambio de este criterio de la jurispru-
dencia judicial francesa. La jurispi udencia contencioso-administrativa del Conse-
jo de Estado, en cambio, es favozable a la revisin de los contratos.
317
LOS coNTRAros. PAR:FE GENERAL
LOS CONTRATOS. ('ARTE GENERAL PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
Desde el punto de vista econmico, los elementos de apre-
ciacin son ms complejos, segn los mismos autores:
1 La objecin corriente es que la revisin sera un factor.
de inestabilidad y de inseguridad. La revisin hara imposibles
las previsiones necesarias a la marcha normal de las empre-
sas. Este enfoque es, sin embargo, demasiado rgido. A menu-
do es lo contrario lo que se produce: la intangibilidad terica
de las obligaciones convenidas desemboca, de hecho, en la
ruina de una de las partes y, consecuencialmente, en la ineje-
cucin del contrato, generadora de la peor de las insegurida-
des, mientras que una revisin razonable habra permitido su
ejecucin.
2 El peligro econmico, del menoscabo de la fuerza obligato
ria del contrato, est en otra parte. Consiste en que la rev isin
llama la rev isin. El contratante que la sufre, en operaciones en
las cuales es deudor de una suma de dinero, la exige a su tur-
no para aqnellas en que es acreedor de obligaciones pecunia-
rias. Por ejemplo, el aumento del Precio del carbn, dispuesto
por la va de la revisin en los contratos de suministro en cur-
so, acarrear aumento del precio de los productos manufactu-
rados en los contratos de abastecimiento, igualmente en cur-
so, y as, sucesivamente. Para remediar un desequilibrio, que a
veces slo se manifiesta en un sector de la economa, el riesgo
es provocar, por un juego de reacciones en cadena, imposible
de limitar e incluso de prever, un desequilibrio generalizado.
Esta es la justificacin profunda de la jurisprudencia judicial
francesa. La genuina razn para mantener la intangibilidad del
con trato es que toda revisin inevitablemente impacta a la eco-
noma. A veces el impacto no ser nefasto. Pero el juez jams
puede saber si su decisin, particular por esencia, ser benfi-
ca o perjudicial en el plano general. Esta duda ha legitimado
su abstencin. En ltimo trmino, la negativa de los tribunales
franceses a revisar los contratos estriba en que tina poltica eco-
nmica coherente slo puede ponerse en prctica por la va de
normas generales, cuyas consecuencias sean susceptibles de ser
calculadas. A este ttulo, ella no es de la competencia judicial...
Moralmente deseable, pero econmicamente peligrosa. M apa-
rece la revisin.
49.3. RESOLUCIN. POR EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA
La resolucin por ex cesiv a onerosidad sobrev enida es el otro mecanis-
mo, diverso a la revisin, que permite al juez poner remedio a
los desequilibrios generados en los contratos por la imprevisin.
Ha sido consagrado expresamente en el C. Civil italiano de 1942
(artculo 1467) y en el C. Civil argentino, reformado por la Ley
N 17.711 (nuevo artculo 1198). Pero incluso antes de la refor-
ma, ya la jurisprudencia argentina haba admitido esta resolu-
cin."'
La resolucin en comento opera de la manera siguiente: la
parte afectada por la imprevisin recurre a los tribunales, de-
mandando la resolucin del contrato por excesiva onerosidad
sobreviniente, pidiendo que el contrato quede sin efecto. El juez
pondera las circunstancias y, en su caso, pronuncia la resolucin.
Pero el acreedor demandado puede enervar la accin, ofrecien-
do modificar equitativamente el contrato. Este es el mrito f un-
damental de la institucin: propender, ante la amenaza de la
invalidacin judicial del contrato, a un arreglo amigable de las par-
les. Ms le vale al acreedor sacrificar una porcin del enriqueci-
miento improvisamente acaecido, repartiendo con el deudor los
gravmenes resultantes del destino, antes que ver expirado el
contrato.462
461 Se entiende que la resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente,
inexistente en el Derecho positivo chileno, es diversa a la resolucin por cumpli-
miento de una condicin resolutoria. El actual art. 1198 argentino dispone: "Los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo
con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsin.
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y con-
mutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de
las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios
e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato.
El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva one-
rosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato... La otra
parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efec-
tos del contrato".
"111 Sobre la resolucin por excesiva onerosidad en la Argentina, ch:, la mono-
grafa de flctor Masnatta, La Ex cesiv a Onerosidad Sobrev iniente y el Contrato, Ed. Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1968. Vase, tambin, Fernando Lpez de Zavala, ob. cit.
en nota 2, pp. 398 a 424, y Jorge Mosset Brin-aspe, oh. cit. en nota 2, pp. 389 a 399.
318 319
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
Sealarnos, para terminar, que algunoS sistemas jurdicos . aco-
gen simultneamente las dos posturas que herrios recin visto.'
As, el artculo 338 del Cdigo Civil griego, de 1942, permite al
juez revisar o resolver el contrato que llegare a ser excesivamente
oneroso. A igual conclusin ha llegado el Tribunal Federal sui-
zo, ya en 1933, no obstante la ausencia de un precepto explci-
to y directo como el del Cdigo helnico.
50. ADAPTACIN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS
CIRCUNSTANCIAS, POR ACUERDO DE LAS PROPIAS
PARTES. LA CLUSULA "HARDSHIP" Y OTRAS
TCNICAS DE MODIFICACIN DE LO PACTADO
50.1. TCNICAS ESTRICTAMENTE CONVENCIONALES
DE ADAPTACIN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS-
Aunque siempre las partes que celebran un contrato de larga
duracin tienen la posibilidad de volver a negociar sus trmi-
nos, a fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias surgidas, me-
diante un razonable acuerdo de voluntades a posteriori de los
hechos, en los ltimos aos, y particularmente en el plano de
los contratos del comercio internacional, se advierte una nueva
prctica. sta consiste en incorporar en el-texto del contrato ini-
cial clusulas en virtud de las cuales las partes se comprometen
a modificarlo, si se producen alteraciones no previstas. Es. decir,
que los contratantes a priori, antes del acaecimiento de los he-
chos que alteran la conmutatividad de la convencin, se obli
gan a adaptar ellos mismos el contrato, o un tercero en subsidio,
a fin de mantener el espritu asociativo que los ha conducido a
entrar en una relacin jurdica por muchos arios.
Esta prctica contractual reviste tanta actualidad, que diver-
sos coloquios internacionales han tenido ltimamente lugar a
su respecto entre privatistas de diversas nacionalidades.463 Ade-
463 Destaco el coloquio sobre el tema Cmo negociar un contrato internacional a
largo plaz o?, que se rearm en Tours, Francia, en junio de 1978, y cuya versin escri-
ta ha sido difundida por la Revista bilinge Droit et Pr at ique duCononor r e Int er nat m
nal (ht t er nat ional Tmde Lav a and Pr ar t r ce) , tomo 5, N" 1, mareo 1979, Ed. Masson, Pars;
320
ms fue uno de los temas de estudio en el Congreso internacio-
nal de Derechd Comparado que se desarroll en Australia en
agosto de 1986.464
Antes de referirnos a las cltisulas en virtud de las cuales las
partes anticipadamente se obligan a adaptar el contrato, si sur-
gen hechos nuevos en el mundo externo con incidencia en el
equilibrio de la convencin, por ejemplo una brusca devalua-
cin de la moneda de cuenta que se emplea en el contrato, o
una revolucin tecnolgica que transforma en intil u obsoleto
un procedimiento,de fabricacin qne se estaba empleando, pite-
de ser interesante examinar los comentarios de Frank ibney
sobre la manera rgida de entender el contrato pOr los norte-
americanos, en contraposicin con la flexibilidad de los japo-
neses. Estos ltimos casi siempre estn dispuestos a negociar la
adaptacin del contrato en curso. 4"5
"Pa!-ato japoneses, un convenio es el resultado de
uta
consulta y el pre-
ludio de mis consultas. De este modo un contrato pire& modificarse fcil-
mente mediante consultas, cuando ambas partes se ieniaz . ' n para analizar el
progreso de su asociacin. Entre nosotros la interpretacin es diaMetralmen-
te distinta. Los hombres de negocios mirarn con xtasis cualquier acuerdo
con las firmas de los contratantes y el reconocimiento de4os abogados. Apa-
rentemente, se valora un contrato como lo ms cercano'a la verdad ilhima.
Cuando tina compaa japonesa quiere modificar un contrato, manda un
emisario a la otra parte para iniciar las discusiones acerca de un psible cam-
bio. A este efecto hay una clusula bsica en los contratos japoneses: ...en el
caso que surgiera alguna disputa entre las partes, con respecto a los derechos
y obligaciones derivados de este contrato, las partes disentirn el asunto entre
ellas con buena f e.
Cuando una empresa norteamericana quiere modificar un contrato, lo
primero que hace el presidente es llamar a su departamento legal; indica a
en especial, pp. 141 y s. Destaco, adems, el captulo IV del libro de 1987, Le arruan
aujourd'hui..., citado en nota 91 (informe francs de Isablle de I.ambertrie, e in-
forme ingls de Jacques Bell). Cfr., por otra parte. Dominique Blanco, lsIrtrolier el
Rdiger un Cont r al fr uer nat ional, libro, Ed. Dunod, Francia, r edicin, 1995.
''' El XII e<mgreso de Derecho Comparado, organizada lat ir la Ilendmie
t er nat ionale de Dr v it Comp ar , contempl en su agenda el tema "La revisin conv en-
cional del contrato".
465En seguida se transcriben, parcialmente-, algunos trozos del libro- de F.
Gibney, El-Milagr o Pr ogr amado, Ed. Planeta, Barcelona; 1984, tomados del captu-
lo 8, sobre los contratos y las consultas de las partes (pp. 151 a 165),
3 2 1
1
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
los asesores que relean con el mayor cuidado el documento, para'comprobar
si se ha incumplido alguna clusula del contrat o'si, hablandO sin rodeos,
hay alguna escapatoria legal a travs de la cual pueda escabullirse la compa-
la al proponer una renegociacin. Las discusiones con la otra parte vendrn
despus de eso, y no antes. Para la . mente norteamericana el 'contrato s en s
mismo el convenio, el pacto,.el documento particular concebido para la oca-
sin. Lo que se dice al firmarlo es secundario, en el mejor de los casos. Es
ms; en todo contrato norteamericano se especifica que carece dvalor cual-
quier acuerdocoriCurrente. Djenme que iltistre las diferencilis en los
contratos con el recuerdo que tengo de incidentes que ocurrieron en Tokio
mientras yo trabajaba all:-
La Consolidated Widgets, Inc., de Estados Unidos, se asoci con la Ni-
ppon Uijitto, K.K., para producir una nueva variedad porttil de su produc-
to, constituyendo la nueva firma Kokusai Uijitto, K.K. Al principio,
Consolidated redact un convenio de licencia que fijaba una regala de con-
sideraCin por el uso de lapatente de su artefacto porttil. La regala poda.
ascender hasta un 13% de las ventas si el negocio alcanzaba determinado vo-
lumen. Ernest Guyjean, vicepresidente d Consolidated ele Tokio, necesitaba
que el importe de la regala fuera muy alto para convencer a sus jefes en de-
veland (EE.UU.) de que vala la pena correr los riesgos d crear un competi-
dor extranjero. As se lo explic a Yamato Danrashi, un director ejecutivo
principal de Nippon. Este consideraba que el proyecto era de ,todos modos
marginal, y tomaba el negocio'como un regalo al presidente del consejo de
administracin, que se enorgulleca de sus contactos internacionales. Por qu
no? Se pusieron de acuerdo. La, compaa fue debidamente constituida y se
redact un convenio de licencia que firmaron ambas partes. Guyjean y Yama-.
to se ocuparon de poner en marcha la empresa conjunta.
Contrariamente a las menguadas esperanzas tanto de la oficina de plani-
ficacin de Nippon como del director de nuevos productos de Consolidated,
la nueva compaa tuvo un xito inmediato. Las ventas en Japn crecieron
tan rpidamente que- tuvo que levantarse una nueva factra slo parapoder
cumplimentar los pedidos. Todo el mundo se felicitaba. Sin embargo, para
desarrollar el mercad de la nueva empresa conjunta y expansionado, deban.
hacerse algunas mejoras en la planificacin original de Consolidated. Adems,
haban aumentado los tipos de inters de los bancos japoneses que f inanciaban el pro-
yecto. Lo mismo ocurri con los costes de f abricacin. Por lo tanto, fijndose bien
en las cifras, era evidente para cualquiera en TOkio que la regala, que para
entonces haba llegado a un oneroso 12% debido al volumen de ventas, era
una carga demasiado pesada para una compaa en vas de desarrollo. Los japo-
neses pidieron que f uera rebajada. Por lo menos debera dejarse algunos aos en
suspenso, hasta que la empresa conjunta estuviera en mejores condiciones
para pagarla.
Despus de varias conversaciones con Yamato y con el equipo de planifi-
cacin de la empresa conjunta, el mismo Guyjean qued convencido. Arma-
do con recomendaciones y planes para una reduccin proporcional de las
regalas (que con las presentes cifras de ventas representaban una cantidad
322
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
mucho' mayor que la esperada por Consolidated), viaj hasta la casa matriz
para pedir una revisin del contrato.
Jams! dijo Rick Sharp, el vicepresidente ejecutivo que se ocupaba del
negocio desde Cleveland. Debis estar locos. Un contrato es un contrato. No
hay manera' de escaparse de l con artimaas... Y si lo intentan sabrn qui-
nes somos. Sea como fuere, necesitamos el dinero. Aqu los negocios estn
fatales.
A Yamato y a sus colegas de Nippon les trastorn la decisin, puesto que
crean muy razonable lo que pedan. Al fin y al cabo, ningn contrato es eter-
no. Los acuerdos deben modificarse segn las circunstancias. Lo que ms im-
porta es lasalud de la nueva compaa. Propusieron que cuanto antes las dos
compaas sostuvieran consultas sobre el asunto en Tokio. Adems, era casi
seguro que se necesitara financiacin adicional.
El vicepresidente ejecutivo se traslad a Tokio a regaadientes, para par-
ticiparen las conversaciones. En dos das de dilogo con los directivos de Ni-
ppon no solt prenda. 'Un Contrato es un contrato insista, y debieron de
pensarlo antes cle firmar.' Pese a que Guyjean y Yamato le suplicaron en nom-
bre de la nueva empresa, no quiso ceder. Por si fuera poco, le insinu a Guy-
jean que 'ponerse de lado de tos japoneses' no beneficiara precisamente la
seguridad de su empleo en Cleveland.
La gente de Nippon Uijitto escuch muy cortsmente la negativa. A pe-
sar de que sus puntos de vista eran diametralmente opuestos, sugirieron que
una sesin ms de consultas podra reportar utilidad, antes de llevar al dis-
tinguido visitante al club de los Trescientos para un obligado partido de golf.
A la maana siguiente, temprano, inmediatamente antes de la reunin,
anunciaron una visita inesperada al vicepresidente ejecutivo en su oficina pro-
visional en el Uijitto Building: era Hayakawa, el director de la sucursal del
Mitsutomo Bank, el banco principal que financiaba a Kokusai Uijitto.
La visita d Hayakawa apenas dur ms all de diez minutos, pero no se
trataba de la visita de cortesa que Sharp anticipaba. El banco, les dijo con voz
helada Hayakawa, haba odo hablar de las negociaciones y se senta decep-
cionado al saber que Sharp y sus asociados no se avenan a alguna clase de
compromiso en el asunto de la licencia. El banco esperaba que Consolidated
Widgets recapacitara. El banco crea necesario modificar algunos trminos del
contrato original. Si en ese asunto no se llegaba a un acuerdo, era muy proba-
ble que el banco consideraSe imprescindible pedir garantas inmediatas a la
compaa asociada Consolidated de toda la financiacin de la empresa con-
junta. Tales garantas ascenderan a diez millones de dlares. Adems, en vis-
ta de la apretada situacin econmica, el banco probablemente se vera
obligado a insistir en saldos de compensacin de un 30% para todos los fon-
dos prestados a Kokusai. Tambin habra que revisar toda la relacin prestata-
ria. Era obvio que Consolidated quedaba en libertad de buscar otro banco para
reemplazar al Mitsutomo, pero posiblemente le sera difcil encontrarlo.
La consulta que se llev a cabo tras esa visita del banco amigo result ser
sorprendentemente constructiva. Ambas partes llegaron rpidamente a un
acuerdo, y se ajust el convenio de cesin de patente. Y Sharp, algo quema-
323
zs
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
do, sali a jugar su partida de golf en el club de los Trescientos, mientras pre-
paraba una explicacin telefnica a sus superiores en Estados Unidos para
justificar la inesperada concesin".
"El camino de los tratos comerciales entre japoneses y estadounidenses
est sembrado con las bajas de los malentendidos a propsito de los contra-
tos. Al principio, la mayora de tales bajas eran japonesas. Los empresarios
japoneses pierden la paciencia con los contratos, y muchos de ellos desde-
an leer la letra menuda. Sin embargo, a la larga, son los norteamericanos
quienes pierden. Con su insistencia en ceirse a la- letra del contrato desde
el principio, malogran la que habra podido ser una relacin mutuamente
provechosa, o consiguen que la parte japonesa sospeche tanto de ellos que
se vea impelida a hacer tambin el juego de la letra menuda, con lo que a
veces se dan resultados interesantes.
No me estoy declarando enemigo de los contratos, puesto que son un
elemento necesario de los negocios. Hay mucho de verdad en las palabras
cle Adam Smith: El comercio y la industria raramente pueden f lorecer en cualquier
Estado... en el cual la f e en los contratos no est apoyada por la ley.
De lo que protesto es de la tendencia norteamericana a hacer hincapi
en que el contrato es algo por s mismo, ignorando la confianza y fe mutuas
que deben estar detrs de cualquier contrato, y que han de ser mantenidas si
han de proseguir las relaciones. Nuestra obsesin para lograr asuntos bien
atados, por lograr firmas al pie de un documento con tantas ventajas para
nosotros corno sea posible, se ha convertido en un fin en s misma..."
Siguiendo al profesor Bruno Oppetit,466 entre las clusulas
de readaptacin que se encuentran en el 90% de los contratos
internacionales de suministro y de abastecimiento, destacan:
La gov ernment take clause, introducida por las grandes empre-
sas distribuidoras de petrleo, que les permite trasladar a los
compradores del crudo los aumentos de precio impuestos por
los pases productores.
La f irst ref ucal clause, o clusula de alineamiento sobre las ofer-
tas de la competencia, por la cual el vendedor se compromete
a bajar el precio del suministro, si bajan los precios practicados
por sus competidores en el mercado.
La clusula del cliente ms f av orecido, por la cual el proveedor
promete a su comprador proporcionarle los mismos beneficios
que pudiere, en el futuro, acordarles a otros clientes.
466 L'adaptation des contmts internationaux aux changements de circonstances. La
clause de hardship, publicado en Journal du Droit International (Clunet). Pars.
1974, pp. 794 a 812. Sobre este tema ver adems el trabajo de Rgis Fabre, Les
damos d'adapttUion dans les contrats, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, N 1, ario
1983, Ed. Sirey, Pars, pp. 1 a 30.
324
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
La clusula de alz a y de baja, por la cual las partes se obligan
a revisar el contrato, modificando los trminos financieros, en
caso de aumento o de disminucin del nivel de los salarios o
del costo de las materias primas.
La clusula de f uerz a mayor, destinada a garantizar la sobrevi-
da del contrato, aunque ocurra el caso fortuito indicado. A fin
de evitar la terminacin del contrato a largo plazo, por imposi-
bilidad de ejecucin, convencionalmente se modifica el efecto
normal de la fuerza mayor, que es, la extincin de las obligacio-
nes, estipulndose que si sobreviene la fuerza mayor se suspen-
der por un determinado lapso el contrato, luego del cual
recuperar vigencia sobre nuevas bases, las que se negociarn
por las partes contratantes durante el perodo de suspensin.
La clusula, hardship permite a cualquiera de las partes exi-
gir una adaptacin del contrato, si se produce un cambio en las
circunstancias que las llevaron ;a vincularse, de modo que este
cambio le ocasione un rigor (hardship) injusto a quien reclama
la revisin convencional. Est destinada a provocar la renego-
ciacin del contrato, en virtud de la alteracin da las circuns-
tancias.467
Las anteriores tcnicas de adaptacin de las convenciones
anulan el esquema contractual tradicional del Derecho Civil, que
descansa en la idea de que el contrato es conciliacin definitiva
de intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria y de intan-
gibilidad consecuencial. Ellas demuestran, en cambio, que en
los contratos a largo plazo las estipulaciones no siempre son de-
finitivas. Que las partes no son antagonistas sino que colabora-
dores asociados. Que en un contrato el ideal es que todos ganen.
A l menos que nadie se arruine. Por, lo cual, debe subordinarse el
cumplimiento futuro de lo pactado a la posibilidad de que, a
travs de negociaciones, se solucionen los conflictos de intere-
ses que puedan emerger en virtud de la variacin de las circuns-
tancias.
El profesor Oppetit se ocupa, en particular, de la clusula
hardship, analizndola a partir de lo pactado en los contratos con-
cretos que incluye en anexo a su interesante trabajo.
467 Sobre clusula hardship, cfr. Jean Cedras, L'obligation de ngotien en Revue
Trimestrielle de Droit Cortunercial, N" 2, 1985, en especial pp. 285 y s.
325
50.2. REPROGRAMACIN VOLUNTARIA DE LOS CONTRATOS
FACILITADA POR LA AUTORIDAD
2
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL .
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
---_-_-_ .-----
1
Explica que esta clusula`" no anticipa ni establece la causa
o causas particulares que podrn provocar el proceso de rene-
gociacin del contrato. Se emplea una frmula general: basta
el cambio de las circunstancias ex teriores (pues no dependen del
control o manipulacin de las partes) que los contratantes tu-
vieron en vista al obligarse, para que se inicie el procedimiento
de adaptacin del contrato.
Obviamente que la alteracin de las circunstancias ha de ser
sustancial o importante, debiendo tener un impacto decisivo en
la economa del contrato.
No se trata duque a cada rato se vuelva a negociar. Por eso,
al estipularse la clusula hardship, suele convenirse que no po-
dr ser invocada antes de cuatro aos transcurridos desde la fe-
cha del contrato. O que las adaptaciones no sern ms de una
cada dos aos.
La parte que estime que ha sido afectada por un hardship
debe avisarlo al cocontratante, proporcionndole detalles sobre
la naturaleza del cambio de las circunstancias, el impacto eco-
nmico sufrido y sus proposiciones para remediar el problema.
La contrapaYte tendr un plazo breve para contestar. En caso
de que no se logre acuerdo, se recurre al rbitro. ste determi-
nar si ha existido hardship. En caso negativo, el contrato sigue
en vigor sin alteracin alguna. En caso afirmativo, se pasa a las
negociaciones, las que se desenvolvern de acuerdo al modus ope-
randi y en los plazos que se hubiesen estipulado.
Lo normal es que las negociaciones tengan xito, pues el solo
hecho de incluir la clusula hardship en un contrato representa
una manifestacin de nimo conciliador y de disposicin a bus-
car la justicia en la reparticin de las cargas y de los frutos del
contrato a largo plazo. Pero si fracasan, el rbitro decidir cmo
se adaptarn los trminos del contrato a la mayor onerosidad
sufrida por quien aleg el hardship.
El rol del rbitro ha sido muy discutido. No hay consenso
respecto al carcter jurisdiccional de su funcin. Aunque es in-
dudable que la clusula hardship no exige necesariamente que
'"'s A diferencia de lo que ocurre con la clusula de f uerz a mayar, en la cual se
individualizan con detalles las posibles situaciones de caso fortuito, que, si tienen
lugar, obligarn a las partes a negociar.
326
el contrato sea internacional, es a propsito de ste que se ha
discrepado sobre la misin del rbitro. Si hay un juicio arbitral
propiamente tal, la decisin es una sentencia judicial, cuya eje-
cucin slo precisa del ex equatur en el pas donde tenga que cum-
plirse. 469 Si el rbitro no es propiamente un juzgado de compro-
iniso, sino que un mero tercero que sustituye a las partes para
completar el texto del contrato, i70 su decisin se incorpora a la
convencin adquiriendo fuerza obligatoria. Mas si la reforma del
contrato no es voluntariamente respetada, el acreedor afectado
tendra que iniciar, recin, y de acuerdo a las reglas generales,
los trmites judiciales para obtener el cumplimiento forzado del
contrato.
En otras palabras, si el rbitro tiene este carcter, lo que l
disponga es una sentencia declarativa, que puede ser inmedia-
.
tamente ejecutada judicialmente. Si no lo tiene, su determina-
cin slo es letra del contrato, que en caso de conflicto entre
las partes, requiere todo un procedimiento judicial previo de
cognicin o declarativo, antes que pueda recabarse la ejecucin.
Producida la adaptacin del contrato, su nuevo texto, sea que
lo determinen las partes o el rbitro, se entiende que se tras-
planta al texto primitivo. No hay un nuevo contrato que reem-
place al anterior. No hay novacin objetiva. Subsisten los mismos
vnculos jurdicos.
Otras tcnicas de modificacin por las partes de contratos en
curso, a fin de ponerlos a tono con las nuevas circunstancias eco-
nmicas, no dependen de clusulas pactadas de antemano, sino
que de la fijacin por la autoridad de ciertas bases que incenti-
46" Vanse artculos 242 a 251 del Cdigo de Procedimiento Civil chileno.
I79 La concepcin del rbitro considerado no corno un juez, sino que como
un tercero que reemplaza a las partes y que decide como si l fuere las partes, se
inspira en el Derecho suizo. Sobre este punto, y en general sobre el tema de la
naturaleza de la intervencin del rbitro en la modificacin del contrato, cfr., oh.
cit. en nota 463, pp. 156 y s.
327
PRINCIPIOS FUNDAN EN .ES DE. LA CONTRNIACIN
Otra manifestacin de esta tcnica criolla; de reprogramacin
de las obligacines contractuales, se obServa en las normas que han
fomentado el prepago de obligaciones pecuniarias a largo pla-
zo, mediante rebajas del monto total de lo adeudado u otros in-
centivos a los deudores. Tal fue el caso del reembolso anticipado
de los prstamos concedidos por la Corporacin de Fomento de
la Produccin a las personas naturales que compraron acciones
serie B de los bancos, todo ello en el rgimen pintorescamente
denominado "capitalismo popular".
Hoy las reprogramaciones de operaciones de crdito de di-
nero con clusula de aceleracin y de operaciones regidas por
el art. 26 de la Ley N 18.010 han pasado a ser posibilidad
permanente.472b'5
51. LA TERMINACIN DEL CONTRZTO O
EL AGOTAMIENTO DE SU FUERZA OBLIGATORIA
472 "1 ' Luego de la reforma del artculo 30 de la Ley N" 18.010 por la Ley
N" 19.995 (Diario Oficial de 26 de junio de 2004).
473 Aunque al celebrar el contrato se haya pactado que, salvo prrroga, ste
"terminar el 31 de diciembre del siguiente ao, sin que las partes puedan recla-
marse indemnizacin alguna por la expiracin de la convencin", existe una re-
ciente tendencia en el Derecho comparado, especialmente en los contratos que
sirven de canales para la fabricacin y comercializacin de productos y de servi-
cios (v. gr., contratos de agencia, concesin privada, licencia, franquicia comercial
o franchising, etc.), segn la cual la clusula de irresponsabilidad por los daos
derivados del agotamiento del contrato exclusivamente producir sus efectos si ella
no infringe el estndar de la buena fe contractual (vase, respecto al principio de
la buena k, irOzi N'" 60 al 63 inclusive). Si una empresa nacional u re ra
y/o distribuidora de productos de origen extranjero, fuera de pagar regalas o ro-
329 3:1J
La terminacin normal del contrato se produce cuando las obli-
gaciones por l generadas se cumplen totalmente, a travs del
pago o de los otros modos de extincin de las obligaciones equi-
valentes al pago.
Existe, igualmente, terminacin normal cuando el contrato se
T agota por la llegada del da establecido al celebrarlo, es decir,
por el vencimiento del plazo. O bien si expira el contrato por
desahucio de cualquiera de las partes, en caso que se hubiese
concluido por tiempo indefinido.473
1 ,
.d
>1.
LOS CONTRATOS. I'ARTE GENERAL
Van o permiten la -reprogramacin voluntaria de lo inicialmente
pactado.
En este ltimo sentido, un ejemplo notable en nuestro pas,
de adaptacin de contratos de largo plazo a las nuevas circuns-
tancias econmicas, lo constituye el proceso de reprOgramacin
de las deudas hipotecarias con bancos, financieras u otras insti-
tuciones de crdito (como la Asociacin Nacional de Ahorr y
Prstamo y la Corporacin de Fomento de la Produccin), que
se produjo en los aos 1980.
Primero a travs de Acuerdos del Comit Ejecutivo del Ban-
co Centra1,471 y luego mediante leyes, 472 se fij un marco nor-
mativo, para que las propias partes pudiesen modificar los
contratos de mutuo de dinero, en particular amplindose los pla-
zos durante los cuales los prestatarios deban servir las deudas
contradas con el sistema financiero. La crisis econmica que en
el primer lustro (le los aos ochenta golpe al mundo, y a las
naciones latinoamericanas en especial, en Chile signific una
enorme prdida del poder adquisitivo de los particulares. Ha-
bra sido imposible, en la mayora de los casos, que los deudo-
res de los bancos y de las dems instituciones de crdito pagasen
en las fechas previstas en los contratos los montos primitivamente
estipulados, casi siempre en unidades de fomento, que suban
da tras da, mientras los ingresos de los mutuarios se mantenan
congelados o disminuan a causa de la nula o tarda indexacin
de sus ingress, de la cesanta u otras razones.
A fin de evitar un grave colapso econmico, con la corres-
pondiente secuela de quiebras y liquidacin de activos, el Esta-
do, a travs del Banco Central de Chile, subvencion al sistema
financiero nacional, habilitndolo para negociar condiciones de
pago menos intolerables para los prestatarios. En definitiva, el
mecanismo jurdico de revisin de los contratos de mutuos hi-
potecarios en curso fue el de su adaptacin por acuerdo de vo-
luntades de las propias partes contratantes.
471 V. gr., Acuerdo 1517-01-830620, adoptado el 20 de junio de 1983, publica-
do en el Diario Oficial del 22 del mismo mes.
472
v. gr., Ley N" 18.365, publicada en el Diario Oficial del 30 de noviembre
de 1984.
328
1
LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
A. la terminacin anormal o inv alidacin del contrato alude la.
parte final del artculo 1545 del Cdigo Civil: "todo contrat le-
galmente celebrado es una ley para los contratantes, y no pue-
de ser inv alidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales". Las causales de . terminacin anormal del contrato -son,
pues, la voluntad de las partes y las causas legales.
a) Las - partes pueden dejar sin efecto el contrato por mu-
tuo disenso, en virtud de una convencin llamada resciliacin r" '
por el uso de las patentes y del hnow-how importado, y un porcentaje de su.
cifra de negocios o de sus utilidades anuales al cocontratante extranjero, se ve com-
pelida a consecuencia del mismo contrato a hacer, por cuenta propia, fuertes in-
versiones, como montaje de fbricas., contrataciones laborales, marketing, etc., la
ulterior no renovacin del contrato por la firma transnacional deber justificarla
en la bitena fe, sin que sea suficiente la clusula susodicha para que queden sin
reparacin los perjuicios derivados de la expiracin abusiva del contrato. El -con-
tratante que pone lin al contrato debe invocar una justa causa o una causa grave,
con-lo el mediocre desempeo de la contraparte, aunque exista en el texto del con-
trato la clusula en comentario. Muy importante a este respecto es la ley norte-
americana, de junio 1978, llamada Petroleum Marketing Practires A ct, cuyo Ttulo I
protege a los distribuidores de combUstibles respecto a la terminacin arbitraria
de sus contratos. Existe jurisprudencia argentina reciente, en el sentido insinua-
do. Tambin una sentencia de 22 de marzo de 1988, del Tribunal Supremo de Es-
paa (causa "Alfredo Antn S.L. con Electrodomsticos Solac S.A."), que fuera de
reafirmar la idea de que la denuncia unilateral del contrato no debe ser. abusiva,
ni traspasar los lmites de la equidad y de la buena fe, aade que es tanto ms cla-
ra la procedencia de la indemnizacin de daos, si quien desahucia el contrato
enseguida se apropia de la clientela del desahuciado. Sobre esta materia, efe. Os-
valdo Marzorati, Sistemas de Distribucin Comercial Edit. Astrea, Buenos Aires, 1990,
en especial N" 55 al 71. El extenso caso espaol aludido, resuelto en primera bis-
tanda por el Juzgado de Alicante, y en apelacin por la Audiencia Territorial de
Valencia, puede examinarse en el libro de Chuli Vicent y Beltrn Alandete, A spec-
tos Jurdicos de los Contratos A tpicos, Ed. Bosch, Barcelona, 1995, tomo II, pp. 338 y
s. Desde el punto de vista de los contratos aludidos en esta nota 473, enfrentados
a la legislacin autirnonopolios, ver Fernando Barros Tocornal, "La defensa de la
libre competencia", Cuaderno Jurdico N" 3, 1995, Universidad Adolfo Ibez, espe-
cialmente pp. 24 y s. En laudo del ao 1964 (ICCcase N 1.250); el Tribunal Arbi-
tral que presida el maestro Henri Batiffol concedi indemnizacin a un distribuidor
libans de coches europeos cuyo contrato fue abusivamente terminado (cfr. collec-
tion of ICCArbitral Awards. Ed. Kluger Law International, volumen 1, p. 230). -
1
Este modo de extinguir obligaciones, expresin del adagio se-
gn el cual las cosas se deshacen de la misma manera que se
K.

hacen, est contemplado en el artculo 1567, inciso primero:

"Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de
lo suyo, consienten en darla por nula".
El artculo 1567-1 contiene varias inexactitudes. Es falso que
toda obligacin pueda extinguirse por resciliacin. Hay con-
venciones irrevocables. Particularmente en el campo de los con-
tratos familiares es frecuente que las partes no puedan dejar
sin efecto lo convenido. As, por ejemplo, ni las capitulaciones
matrimoniales, ni el matrimonio, ni el pacto de separacin de
bienes, ni el pacto de participacin en los gananciales, ni la
emancipacin voluntaria son susceptibles de resciliacin
(arts. 1716-3, 102, 1723-2 y 269, todos del Cdigo Civil).
En ciertas situaciones es posible la
resciliacin unilateral, 474 bis
vale decir, que una obligacin o un conjunto de obligaciones
contractuales pueden extinguirse por voluntad de uno solo de
los contratantes. Entonces, obviamente, la resciliacin no es una
convencin. Esta posibilidad pudo pactarse anticipadamente, al
instante de la formacin del respectivo contrato. Otras veces el
legislador autoriza la resciliacin unilateral. Es el caso de los
desahucios,475
en cuya virtud una de las partes pone trmino a
un contrato de tracto sucesivo que fue celebrado por tiempo in-
definido, v. gr., a un arrendamiento, a un contrato de trabajo, a
un contrato de suministro. Tambin en algunos contratos
intui-
to personae,
que reposan en la confianza que se tienen recpro-
camente las partes, la ley ha autorizado a las partes para desli-
garse o ponerles trmino mediante un acto jurdico unilateral.
Son los casos, por ejemplo, del fin del mandato por revocacin
del mandante o por renuncia del mandatario (2163 y s. del C-
digo Civil); de la expiracin del arrendamiento de servicios in-
47'4 La expresin "resciliacin" (del francs resilialitm) no se emplea habitual-
mei tu: en otros pases de habla hispana, ni en las traducciones espaolas de auto-
res de otras lenguas. En Chile, en cambio, es frecuente el uso de este neologismo
jurdico, v. gr., Manuel Somarriva Undurraga, Dereclw de Familia, Ed. Nascimento,
Santiago, 1963, N 134; sentencia de la Corte Suprema, ao 1990, publicada en
Fallos del Mes, N 378, p. 195.
330
474
Tambin denominada desistimiento de la voluntad negocial, v. gr., por
Ramn Domnguez guila, oh. cit. en nota 344, N 195. A veces el legislador con-
fiere a una parte el derecho de desistir del contrato (v. gr., art. 1832 del Cdigo
Civil).
475 Al inicio de este nmero 51 afirmamos que el desahucio corresponde a
una terminacin normal del contrato a plazo indefinido. Aqu, en cambio, apare-
ce como motivo de terminacin anormal. El punto es discutible.
331

LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN
materiales por voluntad de cualquiera de las partes (art. 2009):
de la expiracin de la sociedad colectiva por renuncia de uno
de los socios (art. 2108); de la revocacin del contrato de dona-
cin, por acto unilateral del donante, fundado en la ingratitud
del donatario (arts. 1428 y s. del mismo Cdigo). Cabe tambin
mencionar la expiracin del contrato de transporte por exclusi-
va voluntad del cargador, antes o despus de comenzado el via-
je (art. 169 del Cdigo de Comercio).
El derecho de resciliar unilateralmente un contrato, conce-
dido por el legislador, a una o a ambas partes, es excepcional y,
segn expresan los hermanos Mazeaud, est enmarcado dentro
de lmites prudentes, por lo cual constituye "un atentado muy
soportable al principio de la fuerza obligatoria del contrato".17"
Empero, en el derecho contemporneo del consumo, la ten-
dencia es conferir al contratante no profesional (por ejemplo
al consumidor de tiempo compartido) la posibilidad de que se
desista unilateralmente del contrato, dentro de un plazo legal-
mente es tablecido. 476 bis
En fin, es equivocado definir la resciliacin, como lo hace el
art. 1567-1, diciendo que es una convencin en virtud de la cual
las partes dan por nula una obligacin. En nuestra opinin, la
nulidad de los actos jurdicos es una sancin por incumplimien-
to de las exigencias legales previas o coetneas a su nacimiento 477
De este modo, na cabe hablar con propiedad de nulidad civil, res-
pecto a alguna vicisitud del acto jurdico posterior a su nacimien-
to. Por eso la resciliacin, como es un acto que se configura
despus de la celebracin del correspondiente contrato, no es ni
podra ser una causal de nulidad. Otro tanto acontece con vicisi-
tudes como la revocacin y la resolucin de los actos jurdicos.'"
476 Lecciones de Derecho Civ il, traduccin del francs, Ediciones Jurdicas Euro-
pa-Amrica, Buenos Aires, Parte Segunda, tomo III, 1960, N 729.
476 bi4 Sobre la multipropiedad, cfr. Ricardo Luis Lorenzetti: "El contrato de
tiempo compartido (time sharing)". En el libro Cont r at acin Pr iv ada. Jurista Fli-
tores, Lima 2 0 0 2 , p. 3 3 5 y ss.
477 Estimamos que la nulidad civil exclusivamente dice relacin con el incum-
plimiento de los requisitos del acto jurdico contemplados en el art. 1445 del C-
digo Civil o con el incumplimiento de las solemnidades ad solemnit at em o de las
formalidades habilitantes.
478
el Cdigo Civil, en una perspectiva distinta, a menudo emplea la
voz rescisin (o sea, nulidad relativa) a propsito de contingencias que tienen lu-
En segundo lugar, segn el art. 1545 del. Cdigo Civil, el
contrato puede ser invalidado por causas legales. No procede aqu
detallar esta materia, puesto que su estudio se efecta a propsi-
to del Acto Jurdico o de la Teora General de las Obligaciones.
Nos limitaremos, pues, slo a mencionar las prinCipales cau-
sas legales que conducen a la invalidacin de un contrato y, por
ende, a la expiracin de su fuerza obligatoria: la nulidad abso-
luta y la nulidad relativa; la resolucin o efecto de la condicin
resolutoria cumplida; la resolucin por excesiva onerosidacl so-
brevenida, remedio del Derecho comparado al problema de la
imprevisin; 479 la revocacin, efecto de la accin pauliana; el caso
fortuito, tratndose de contratos bilaterales, siempre que extin-
guida la obligacin de una de las partes por imposibilidad de
ejecucin, se produzca tambin la extincin de la obligacin co-
rrelativa: 48 la muerte de una de las partes contratares en el caso
de contratos inluilo personae, como el mai tdato y 10 sociedad co-
lectiva, salvo estipulacin en contrario.
Sobre la paralizacin del contrato bilateral rSti receso por
incumplimiento de ambas partes, lo que a veces se ha asimilado
al mutuo disenso, vase N 91.
d) Sobre la posibilidad de que en los actos de consumo el con-
sumidor ponga unilateralmente fin al contrato, cfr. los nuevos ar-
tculos 3 bis y 3 ter de la Ley N 19.496, agregados por la Ley
N 19.955, publicada en el Diario Oficial el 14 de julio de 2004.
gar despus de celebrado el contrato o que, al menos, no conciernen al incum-
plimiento de los requisitos del acto jurdico, contemplados en el art. 1445 espe-
cialmente. As ocurre en materias de accin pauliana o revocatoria (art. 2468);
de accin para el saneamiento de los vicios redhibitorios (arts. 1857 y 1860); de
accin de inoficiosa donacin (arts. 1187 y 1425), etc. Incluso, lo que es indiscu-
tiblemente errado, en los arts. 93 y s. del Cdigo Civil, al reglamentar la inefica-
cia del decreto judicial de posesin definitiva por la reaparicin del desaparecido,
se refiere a la rescisin de dicha resolucin judicial. En el caso del art. 2127 del
Cdigo Civil, se declara nulo lo actuado separadamente por un mandatario, cuan-
do los dos o ms apoderados estaban obligados a actuar conjuntamente. Esta nu-
&bid, segn la palabra inexacta del legislador, es consecuencia de la infraccin a
una prohibicin convencional y no resultado del inctimplitniento de los requisi-
tos exigidos para la formacin del acto jurdico.
479 Cfr., supra, N 49.3.
48 Cfr., inf ra, la teora de los riesgos en los contratos bilaterales, N 93.
332
1.05 CONTRATOS. PARTE GENERAL
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE I A CONTRATACIN
52. EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
POR INFRACCIN DE LA LEY DEL CONTRAT0481
Pocas materias han suscitado ante las Cortes de Casacin mayo-
res dificultades que lo referente a la ley del contrato.482
El artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone:
El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra senten-
cias pronunciadas con inf raccin de ley, siempre que esta infrac-
cin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia. La Ley N 19.374, del ao 1995, sustituy los artcu-
los 764 al 787 del Cdigo de Procedimiento Civil. Empero, a pe-
sar de ello, a nuestro entender nada ha cambiado respecto a lo
expuesto en el presente nmero 52 de este libro, por lo cual no
le introduciremos modificacin en relacin con la primera edi-
cin. Se deja sin embargo constancia de que el cambio trascen-
dental en el nuevo artculo 772 radica en que, ahora, en el
escrito de interposicin del recurso basta con analizar el o los
"errores de derecho". Este concepto es ms amplio que el (le
"ley infringida", antes vital en la formalizacin del recurso. As
se ha fallado. 482 bis
Puede la Corte Suprema acoger un recurso de casacin en
el fondo por infraccin de la fuerza obligatoria del contrato? La
ley del contrato, a la que se refiere el art. 1545 del Cdigo Civil,
est comprendida en la expresin "ley" del art. 767-1 del Cdi-
go de Procedimiento Civil?
Podra responderse de inmediato que no hay dudas que el
art. 767 comprende al 1545 del Cdigo Civil, dado que ste dice
que todo contrato legalmente celebrado es una ley. Pero tal ar-
gumento de texto sera insuficiente, en cuanto suele afirmarse
Se resume a continuacin el captulo 111, prrafo 4", de nuestra Memoria
de Prueba citada en nota 159. Sobre interpretacin y calificacin de los contratos
frente a la casacin del fondo, cfr. inf ra NO' 5 87, 88 y 89
482 En este sentido, cfr., la excelente Memoria del ex Decano de la Facultad
de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso Jos Florencio Infante Daz,
Causalas de casacin de f ondo en materia civ il Imprenta y Litografa Universo, 1933,
p. 106.
482 " Cfr. la sentencia de casacin en el fondo del 27 de septiembre de 1997,
en el caso del recurrente Empresa Reckitt y Colman Chile S.A., particularmente
el considerando 23. En Gaceta Jurdica N 207, pp. 154 y ss. Tambin en RDJN" 3,
1977, sec. 3', pp. 145 y ss.
334
que la expresin del 1545 no es sino un giro metafrico, una
manera de decir.
A nuestro juicio es indudable que en la expresin "ley" del
art. 767 se comprende la ley del contrato y, por lo tanto, la sen-
tencia de segunda instancia que viola un acuerdo entre partes es
impugnable de casacin en el fond, tenindose como ley que
se supone infringida, en el escrito en que se deduzca el recur-
so, precisamente al artculo 1545 del Cdigo Civil.
Tres razones nos inducen a pensar as:
a) A pesar de que la ley del contrato est muy lejos de ser
una ley general, la circunstancia de que aqulla sea obligatoria
para las partes y, en especial, para el juez, es suficiente para con-
cluir que su violacin autoriza la interposicin del recurso se-
alado.
Los tribunales de instancia deben aplicar las leyes generales
no por otra razn que su carcter obligatorio. Sostener que este
deber arrancara del hecho de haber ellas emanado del Poder
Legislativo, y de haber seguido todo el procedimiento que esta-
blece la Constitucin Poltica, no sera consecuente con la rea-
lidad de que estas ltimas caractersticas formales de las leyes
careceran de todo valor si no fuera por un rasgo esencial de
ellas: su coactividad, que permite imponerlas por la fuerza a los
que las resistan; su obligatoriedad para los jueces, quienes no
pueden rehusar aplicarlas.
Tratndose de los contratos, los tribunales deben aplicarlos por
la misma razn que las leyes, es decir, porque son obligatorios.
Por lo dems, si tuviere alguna influencia en el deber de los
jueces de aplicar las leyes la particularidad de que provengan
de los Poderes del Estado, ello no sera bice para sustraerse del
mismo imperativo en ocasiones en que tocara aplicar convenios
emanados de particulares, ya que ha sido el mismo legislador
quien ha facultado a stos para darse estatutos que revisten fuer-
za de ley.
Si los tribunales aplican las leyes y los contratos por una mis-
ma razn, y si la infraccin de aqullas autoriza por cierto casa-
cin, igual cosa debe suceder con la transgresin de stos. Pues
como dice Javier Figueroa: "El juez debe aplicar la ley, porque
est obligado a ello; tanto la ley comn como la del contrato,
335
al -
o la costumbre o el Tratado internacional. Basados. pues,
el viejo aforismo jurdico de que donde existe la misma ra-
id debe existir la misma disposicin, llegaremos a la concht-
. 4 n de
que todas ellas deben estar equiparadas no vemos por
411je
d , siendo en un too ig-uales y aplicanclosles enria ole
ltyrocedimientos las mismas reglas_ al negar a un artculo deter-
.minado, el 767, hubiramos de quitarle su carcier obligatorio
Una de ellas".483
b) En base a la libertad contractual que nuestra legislacin
-ofrec
e
a los particulares, stos pueden celebrar cuantas estipu-
)acione
s
quieran y determinar a voluntad sus rasgos, bastando
!lira ello que no violen disposiciones de orden pblico. Slo es-
k
m ltimas debern por fuerza tenerlas presentes al contratar,
p.
e-o en lo dems, que es lo corriente, bien pueden las partes
I! olvidarse en su totalidad de la legislacin existente y ello pues
esa legislacin es supletoria de la voluntad de las partes; es esta
h
voluntad la que configura la ley principal.
-,
t
As las cosas es posible que acontezca que reunidos dos con-
_tratantes, en extremo prolijos, convengan en celebrar un nego
cio jurdico determinado nominado supongamos y que al
Itravs de numerosas clusulas vayan adaptando al contrato es-
pecfico las diversas disposiciones en que el Cdigo Civil regla
I> los efectos generales de las obligaciones y los particulares del
contrato suscrito.
Segn el criterio opuesto al que sustentamos, que afii ala que
el art. 767 excluye toda posibilidad de casacin en relacin con
contratos y que la Pamada..ley de ellos no sera sino una
cuestin de hecho, pudiendo por lo tanto los jueces del fondo
decidir soberanamente el problema contractual promovido, re-
sultara que los jueces podran perfectamente prescindir de las
cluMas reglamentarias y juzgar conforme a lo que les parecie-
ra ms conveniente, sin que las partes pudieran defenderse de
:!F tal conducta recurriendo de casacin ante la Excma. Corte Su-
. prema. Pero si enfrentamos los mismos jueces a un contrato es-
, cueto, en que las partes se hubieran preocupado tan slo de
483 La inf raccin dula t e; del cont r at o y de la clusula t est ament ar ia ant e el r ecur so
de casacin en elfimdo, Memoria de Prueba, Imprenta Leblanc, Santiago, 1941, p. 3 0 .
336
convenir sobre los elementos esenciales, dejando . lo demS a la
reglamentacin que la ley general, en su carcter de supletoria
de la voluntad de las partes, efecta, ellos estaran compelidos
a aplicar las dichas regias supletorias cuidando de no transgre-
dirlas, pues, en Caso contrario, su resolucin podra ser anula-
da por la va de la casacin.
La diferenciacin hecha es, a todas luces, inaceptable, pues
comoafirMa Jos FlorenciO Infanle: "Absurdo nos parece que
se pueda sostener que la violacin de la ley principal no autori-
za la casacin, y, en cambio, la violacin de la ley supletoria la
autoriza".484
c) Hay una tercera razn, de especial importancia en esta
materia, que sirve para esclarecer que la ley del contrato est
comprendida en el art. 767. Es la historia fidedigna del estable-
cimiento del artculo 941 del Cdigo de Procediniiento Civil, hoy
artculo 767.485
En la discusin en las Comisionas del Congreso acerca de la
idea de legislar sobre un Cdigo deynjuiciamiento Civil, se par-
ti de la base del proyecto presentad4or don Jos Bernardo Lira.
En cuanto al artculo 767 actuar, base del recurso de casa-
cin en el fondo, despus de arduas discusiones el seor Lira
propuso la siguiente redaccin: "El recurso de casacin en el fon-
do tiene lugar contra sentencia-pronunciada con infraccin de
ley, en- su parte dispositiva de ley EXPRESA, aun cuando esta ley
sea reguladora de la prueba legal de los hechos. Se concede por
infraccin de las leyes que excluyen en determinados negocios
ciertas especies de prueba; pero no por error o mala aprecia-
cin de la pruebas misma; cuando la ley deja esta api-eciaein al
criterio de los tribunales".
Se le observ al proponente, por los seores A_Iciunate y Gan-
darillas, que esta redaccin tena sabor doctrinal y era en exce-
so casustica y, adems, encontraron peligroso el calificativo
ex presa que se aada a la palabra "ley", ya que, dijeren: "en nues-
tro Derecho no tenernos sino leyes expresas"_
484 0 b. cit. en nota 482 , p. 10 9.
485Cfr. Daniel Galdarnes, Car act er es sust ant iv os de nuest r a casacin en el fondo,
Memoria de Prueba, Imprenta Universitaria, 192 4, p. 54.
337
1
ia:STptiesto que la sentencia aFdejar sin aplicacin o al violar et- 1
contrato violara el artculo 1545 del Cdigo Civil que le reco-
noce la fueraa de una ley entre los collu-aizrites".1
flctor Brin tambin es. partidario de admitir el recurso de
casacin si se viola la ley de contrato, desde que sta importa una
cuestin tic: derecho. Dice: "Esta disposicin l egal (el 1545) res_
ponde, pues, a la necesidad de dar a las estipulaciones contrac-
tuales el valor jurdico necesario para que produzcan los efectos
que las partes persiguen con su celebracin y, en consecuencia,
tiene el carcter de un elemento de derecho, dentro de la clasi-
ficacin de los elementos contractualesaiss
En sentido contrario a la doctrina que defendernos, actual-
mente acogida por la jurisprudencia chilena, 489 se pronuncian
otros autores. Entre ellos Piero Calamandrei, quien expresa: "No
entran en el concepto de ley de los actos administrativos, corno
aquellos cuyos efectos jurdicos se restringen al solo caso con-
creto; ni los contratos entre particulares (respecto de los cuales
slo impropiamente se habla de ley del contrato), aunque ten-
gan carcter de contratos tpicos, como seran los de adhesin;
ni los reglamentos o estatutos de entidades privadas.490
En cuanto a la posible procedencia del recurso de casacin
en el fondo en el mbito contractual, en el caso que el tribunal
de segunda instancia efecte una errnea interpretacin o una err-
nea calif icacin de la convencin, el tema se examinar ulterior-
mente.49'
187 Ea Rev ista de Derecho y jurisprudencia, tono 7, p. 463. En igual sentido, Lis
Claro Solar ere ob. cit, en nota 308, tomo XI, N 1035, en especiat pp. 480 y 48L
498 La interp retacin los contratos ante la doctrino y la ja;:sp-v dencia, Memoria
de Prueba, 1941, p. 44.
41`" Sobre las sentencias de la Corte Suprema, en su mayora favorable3, en
los ltimos tiempos a la procedencia del recurso de casacin en el fondo por in-
fraccin de la ley del contrato, vase Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chile-
nas, tomo IV, Cdigo Civil, Editorial Jurdica de Chile, 2' ed., 1969, pp.s.
Fu el Suplemento Tercero de este Repertorio, del ao 1992, bajo .el IsW7dr,, i
art. 1545, se extracta una sentencia de la C. Suprema, del 16 octubi e 1991, la que
tambin permite la casacin en el fondo por violacin de la ley del contrato.
49 Casacin Civil, traduccin del italiano, Ediciones Jurdicas Europa-Aine ri-
ca, Buenos Aires, p. 93. En igual sentido, entre los autores chilenos, Carlos Ana- -
>-
baln S., Tratado Prctico de Derecho Procesal Civ il, tomo 2, pp. 268 y s.
491 Vase infra, N' 8'7, 88 y 89.
_ )
1'0
Kesponclio el seor Lira que cjil la redacci - n que l
va se exclua (. 1e la casacin la infraccin de la ley del cojan-ato.
y que por e) haba aadido el calificativo "expresa".
niva la Comisin resohi en la sesin 87. que en
etiantopr- :,:eclzile:a del recurso de casacin por infraccii.'al
_ ,41 de (a lie ton:ralo. este punto deba dcjai se en terainenie su-
jeto aaorecia(-in de lbs tribunales que eran los nif os 11a-
inacte, a jti:ar en estas materias.
Tenemos, piles, que en el ao 1879, cuando an la doctrina
dudaba sobre si aceptar o no la casacin por infraccin cometi-
da por los tribunales de instancia a la ley del contrato, se dej
constancia en nuestro pas que no se cerraban las puertas del
fr recurso en el evento sealado y que el pnto habra de ser re-
suelto por la jurisprudencia. Esta, sin haber sido inicialmente
uniforme, parece tener ya corno postulado bien preciso que la
4.1 violacin de la ley del contrato, concurriendo los requisitos le-
gales, da motivo a que la Excma. Corte Suprema enmiende la
infraccin por la va de la casacin.
Es menester dejar constancia que a tal solucin jurispruden-
cia/ se lleg, especialmente, gracias a las continuas observaciones
que hizo llegar a la judicatura Lus Claro Solar. El, reiteradamen-
te, mantuvo contacto con los tribunales superiores a propsito
de los pleitos ms interesantes que se presentaron en los prime-
ros lustros de este siglo y fue as que vio coronados sus esfuer-
zos, cuando aqullos dejaron de vacilar sobre la procedencia del
recurso de casacin en el fondo en esta materia.' 8"
A va ilustrativa, l seala comentando un fallo de 1910: "La
ley del contrato (1..s una sola y ella resulta precisamente de sus
clusulas que consagran las estipulaciones de las partes. Si todo
contrato legalmente celebrado e,s una ley para tos contratantes
y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales, la violacin de esta ley privada que las partes
han establecido para regir sus relaciones contractuales debe te--
ner mismas consecuencias que -la violacin de una le v gane-
486
La Rev ista de Derecho y jurisprudencia ha publicado algunos de los comenta-
rios dirigidos a la Corte Suprema por Luis Claro Solar, quien fuera tambin Pre-
sidente del Senado de la Repblica. Ver, por ejemplo, sus comentarios a los fallos
de 19-3-1910 y de 12-11-1926 en Rev ista, tomo 7, p. 461; y tomo 24, p. 289.
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