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PR-SAL: O NOVO MARCO REGULATRIO DAS ATIVIDADES DE EXPLORAO E

PRODUO DE PETRLEO E GS NATURAL NO BRASIL1


PR-SAL: THE NEW REGULATORY FRAMEWORK ON OIL AND GAS
EXPLORATION AND PRODUCTION ACTIVITIES IN BRAZIL
Daniel Almeida de Oliveira
Procurador Federal em atuao na ANP Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e
Biocombustveis. Doutorando em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Professor do Master Business in Petroleum
MBP/COPPE/UFRJ e do Clube do Petrleo

Resumo: O artigo pretende expor de forma simples, porm, em termos apropriados,


os modelos regulatrios de E&P (explorao, desenvolvimento e produo de petrleo
e gs natural) existentes, o atual modelo regulatrio brasileiro de E&P e o modelo
proposto pelos quatro projetos de lei (PL) enviados pelo Poder Executivo Federal ao
Congresso Nacional para as atividades na rea do Pr-sal. Faz, ainda, consideraes
quanto aos principais aspectos dos projetos e seus pontos mais polmicos do ponto de
vista jurdico-constitucional.
Abstract: This article intends show the E&P regulatory models (oil and gas
exploration, development and production), the nowadays E&P regulatory model of
Brazil and the proposed framework by the four law projects (PL) on the activities in the
Pr-sal area sent by the Executive Branch to the National Congress. More than this,
the article does considerations about the projects principal aspects and about its more
polemics points, under a constitutional analysis.
Palavras-Chave: Direito Regulatrio. Modelos Regulatrios. Atividades de Explorao
e Produo de Petrleo e Gs Natural. Pr-sal. Inconstitucionalidades.
Key-words: Regulatory Law. Regulatories Frameworks. Oil and Gas Exploration and
Production Activities. Pr-sal. Unconstitutionalities.

Sumrio: Introduo 1.Regimes de E&P


2.Os
Regimes de E&P no Mundo 3.Marco Regulatrio Atual
4.Marco Regulatrio Pr-sal 5.Os Projetos de lei
encaminhados pelo Poder Executivo Federal ao
Congresso Nacional 5.1.PL 5.938/09 (Dispe sobre o
regime de partilha de produo no Pr-Sal e reas
Estratgicas) 5.2.PL 5.939/09 (Autoriza a criao da
Petro-Sal) 5.3.PL 5.940/09 (Cria o Fundo Social)
5.4.PL 5.941/09 (Autoriza a cesso onerosa de E&P,
inclusive o produto da lavra, da Unio para a
Petrobrs, e quela subscrever aes desta);
Referncias.

Este artigo fruto de aula magna proferida no Master Business in Petroleum MBP/COPPE/UFRJ e de estudos que lhe seguiram.
Gostaria de agradecer aos meus colegas de Procuradoria e da ANP pelas discusses e sugestes quanto ao tema.

INTRODUO
O presente artigo pretende expor de forma simples, porm, em termos
apropriados, os modelos regulatrios de E&P (explorao, desenvolvimento e produo
de petrleo e gs natural) existentes, o atual modelo regulatrio brasileiro de E&P e o
modelo proposto pelos quatro projetos de lei (PL) enviados pelo Poder Executivo
Federal ao Congresso Nacional para as atividades na rea do Pr-sal. Expe, ainda,
consideraes a respeito dos principais aspectos dos projetos e de seus pontos mais
polmicos, do ponto de vista jurdico-constitucional.
Far-se- uma anlise pormenorizada, mas sucinta, de cada um desses projetos
de lei, apresentando, antes, os modelos de regime de E&P adotados no mundo, suas
peculiaridades e quais pases os adotam.
Os captulos podem ser lidos de modo independente e em qualquer ordem, salvo
o primeiro e o segundo captulos, porque explicitam conceitos bsicos.
Registre-se que este artigo manter-se- vlido mesmo aps as votaes pelo
Congresso Nacional a respeito dos aludidos projetos de lei. Primeiro, porque fornece
elementos fundamentais, ou bsicos, para fazer uma reflexo crtica sobre o assunto.
Segundo, porque o Congresso Nacional dificilmente alterar os PLs de modo
substancial, dadas as peculiaridades do caso.
1 REGIMES DE E&P
Um Regime (Jurdico) de E&P o conjunto de normas (regras, princpios,
diretrizes etc.) que regem as atividades de explorao, desenvolvimento e produo de
petrleo e gs natural num determinado local ou Estado.
A indstria do petrleo considerada por muitos a maior indstria do mundo,
da a importncia dos regimes jurdicos que regem o setor.
As atividades de E&P so bastante complexas e caras. Tm-se em geral duas
fases: a de explorao e a de produo as atividades (ou etapa) de desenvolvimento
geralmente integram uma ou outra, no Brasil integra a fase de produo (Art. 24, Lei
9.478/97).
A fase de explorao aquela em que se pesquisa a existncia ou no de
leo/gs numa determinada rea. O risco muito grande quando a rea no bem
conhecida, como ocorre, ou ocorria, na maior parte do Brasil. Por isso era comum
ouvir-se que Deve-se estender um tapete vermelho quando uma petrolfera
estrangeira pretende explorar petrleo no seu pas. O custo muito alto, dados os
investimentos necessrios especialmente em
levantamentos ssmicos, sua
interpretao e perfurao; alm do fato de o lucro da petrolfera em caso de xito
poder ser dimensionado/restringido pelo Estado, por meio das participaes
governamentais e tributao. A fase de explorao, tal como a de produo, tem prazo
estabelecido, geralmente, em contrato. Advindo o termo final, sem que haja
descoberta, a petrolfera deve devolver ao Estado a rea sobre a qual desenvolveu a
explorao.2 Note-se que tambm neste caso o Estado obtm ganho: todas as
informaes sobre o subsolo (dados geolgicos) obtidas pela empresa so repassadas
ao Estado, o que faz com que a rea venha a ter um valor muito maior do que valia no
incio da sua explorao.
2

A rea concedida s petrolferas sobre diferentes regras, como se ver ao longo deste tpico.

A fase de produo inicia-se quando a petrolfera declara a comercialidade do


reservatrio de leo/gs encontrado, ou seja, foi encontrado leo/gs e concluiu-se
que a prospeco deles rentvel. Assim, a fase de produo aquela em que se
prepara para a prospeco do leo/gs descoberto e em que estes so prospectados.
Essa fase tambm tem prazo certo e determinado fixado em contrato que, findo, exige
a devoluo da rea sob operao ao Estado. Este prazo varia bastante de pas para
pas. No Brasil, atualmente, ele de 27 anos, podendo ser reduzido ou prorrogado na
forma hoje vigente do contrato de concesso (Clusula 8.1 do atual modelo de
contrato de concesso para explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs
natural da ANP).
No mundo so utilizados basicamente 4 (quatro) modelos de regime de
atividades de E&P: a concesso (license), acordo de participao, partilha de produo
e o acordo de servio (prestao de servio). No existe utilizao pura de um modelo,
e costumam ter grande distino de pas para pas. Ou seja, a concesso de um pas
pode ter caractersticas bastante diferentes da concesso de outro. A distino entre os
modelos feita com a identificao de caractersticas chaves de cada um deles. Antes
de se dizer qual o modelo adotado por um determinado pas preciso que se
esclarea qual a caracterstica que se considera marcante para, somente depois,
chamar o modelo de concesso, de acordo de participao, de partilha de produo ou
de acordo de servio.
No h concordncia entre os estudiosos sobre as caractersticas essenciais de
cada modelo, sendo comum o mesmo regime de E&P ser classificado de maneira
diversa pelos autores. No recomendvel, portanto, ater-se apenas classificao
feita, deve-se tambm ver quais as caractersticas essenciais do regime de E&P
analisado.
Pode-se dizer que um regime de E&P de Concesso em ingls License,
que no se confunde com a nossa licena quando confere a petrolferas o direito de
exercer as atividades de explorao e produo sob uma determinada rea ofertada
pelo Estado, por um tempo determinado, sob seu prprio risco e, em caso de xito, o
leo e o gs extrados so de sua propriedade, bastando que paguem compensao
financeira ao Estado.3
Costuma-se classificar a concesso em Concesso Clssica ou em Concesso
Moderna. Aquela foi a primeira a ser usada, em que as reas concedidas e o prazo das
concesses eram muito extensos, no raro todo o territrio do pas e prazos de 60
(sessenta) anos, com royalties muito baixos, mercado praticamente dominado por 7
empresas privadas (The Seven Sisters)4. J as Concesses Modernas tm reas
concedidas e prazo dos contratos bem menores, pagamento de royalties bem mais
altos, estando a maior parte da produo de petrleo, hoje, nas mos de estatais5.

A Lei 9.478/99 (Lei do Petrleo) definiu o modelo de concesso adotado pelo Brasil no seu Art. 26.

As Sete Irms eram a Royal Dutch Shell (atualmente chamada simplesmente Shell), a Anglo-Persian Oil Company - APOC
(mais tarde, British Petroleum Amoco, ou BP Amoco; Atualmente usa as iniciais BP), a Standard Oil of New Jersey Exxon (que se
fundiu com a Mobil, atualmente, ExxonMobil , Esso no Brasil), a Standard Oil of New York Socony (mais tarde, Mobil, que se
fundiu com a Exxon, formando a ExxonMobil), a Texaco (posteriormente fundiu-se com a Chevron), a Standard Oil of
Califrnia - Socal (posteriormente formou a Chevron, que incorporou a Gulf Oil e posteriormente se fundiu com a Texaco) e a
Gulf Oil (absorvida pela Chevron).

Saudi Aramco (Arbia Saudita), Adnoc (Abu Dhabi); Bapco (Bahrein); Petrobrs (Brasil); CNPC, CNOOC e Sinopec (China); EGPC
(Egito), Gazprom e Rosneft (Rssia); KMG (Cazaquisto); KPC (Kuwait); Nioc (Ir); NOCL (Lbia); NNPC (Nigria); ONGC
(ndia); PDVSA (Venezuela); Pemex (Mxico); Pertamina (Indonsia); Petronas (Malsia); Petrosa (frica do Sul); QP (Quatar);
SOC (Iraque); Socar (Azerbaijo); Sonangol (Angola); Sonatrach (Arglia); Statoil (Noruega); e TPAO (Turquia).

O modelo Acordo de Participao geralmente utilizado dentro de outro modelo


de regime de E&P, de maneira que acaba sendo considerado apenas um instrumento
v.g., um contrato de joint venture. Foi desenvolvido para substituir a Concesso
Clssica e permitir a atuao de petrolferas estrangeiras em pases cuja legislao
limitava ao Estado as atividades petrolferas ou, ainda, para viabilizar a transferncia
de tecnologia e um controle maior do pas anfitrio (host country) sobre as atividades
de E&P. Os riscos da operao e os resultados so divididos entre a petrolfera
estrangeira e o Estado, com o repasse da tecnologia empregada (joint venture ou
equitaty joint venture).
A Partilha de Produo (Production Sharing) tambm um modelo usado
para substituir a concesso, pelos mesmos motivos expostos no pargrafo anterior.
um regime de E&P largamente utilizado por Estados em desenvolvimento e que detm
grandes reservas de petrleo e gs. usado por aqueles que querem ter um maior
controle sobre a produo, estocagem e venda do petrleo, visando relaes
internacionais e desenvolvimento econmico do pas. Mas se deve notar que estes fins
tambm podem ser atingidos pelo modelo de concesso, por meio de
elevao/reduo do imposto de exportao sobre o petrleo e seus derivados, por
aprovao ou no pelo Estado dos planos de explorao e de produo de petrleo das
petrolferas concessionrias etc.
No modelo de partilha de produo uma empresa estatal ou um rgo pblico
oferta rea para que petrolfera explore sob mando de uma comisso operacional
conjunta nomeada pela estatal/rgo pblico e pela empresa exploradora. Nos
pases que operam com a partilha de produo, normalmente a maioria dos membros
dessa comisso operacional indicada pela estatal/rgo pblico. Da ser um modelo
indicado apenas quando o pas detm pessoal bastante qualificado no setor, sob pena
de no conseguir gerir as atividades e ser ludibriado pelas petrolferas quanto a custos
de produo e valores das jazidas de petrleo e gs. A produo partilhada da o
nome do modelo. O Estado fica com leo/gs in natura e atua diretamente na
explorao e produo de petrleo e gs, no havendo necessidade de interveno
regulatria forte no setor para fins de evitar efeitos malficos em outras reas
econmicas e nas relaes internacionais. A parte da produo que cabe ao Estado
pode ser-lhe dada em dinheiro: a petrolfera pode ser autorizada a vender a parte do
Estado ou a ficar com o leo/gs e remunerar o Estado. Neste caso, verifica-se maior
semelhana com o modelo de concesso no qual a propriedade do leo/gs
prospectado da petrolfera concessionria, que paga a compensao financeira ao
Estado. Por fim, o modelo de partilha recomendvel para pases que possuem baixa
estabilidade institucional, que no possuem um sistema de leis slido, principalmente
quanto tributao e a regulao de atividade petrolfera.
Quanto ao Acordo de Servio, tem-se o Contrato Ordinrio de Servio, em que
o Estado simplesmente contrata o servio de uma petrolfera, assumindo todos os
riscos da operao, bem como ficando com todo o leo e gs em caso de xito; e o
Contrato de Servio de Risco (Risk Service Contract), em que a petrolfera
contratada mas opera sob seu prprio risco, s recebendo pagamento em caso de
xito (descoberta de leo/gs). O pagamento neste caso, obviamente, superior ao do
outro tipo de contrato, e se d em leo/gs, em dinheiro ou em desconto para a
compra do leo produzido. Interessante notar que este modelo foi adotado pelo Brasil
entre os anos 1975 a 1988, dividindo espao com o modelo de monoplio de E&P,
sendo os contratos firmados pela Petrobrs com outras petrolferas.6
6

Foram assinados de, 1976 a 1988, 243 contratos de risco: 156 com 32 empresas estrangeiras e 87 com 11 empresas brasileiras. Nesse
sentido, CUNHA, Tadeu Andrade da. O Contrato com clusula de risco para explorao de petrleo no Brasil. In Revista de
Informao Legislativo. Ano 32, n 127, jul/set 1995. A justificativa para a apresentao do modelo misto, sem a quebra do

Os regimes de E&P podem ser resumidos da forma abaixo:

Concesso (ou
License)

Acordo de
Participao

Partilha de
Produo
Estatal ou rgo
pblico oferta rea
para que empresa
explore, sob o
mando de uma
comisso
operacional
conjunta. Partilhase a produo.
Maior controle
Estatal sobre as
atividades de E&P.

Acordo de Servio

Empresas so
responsveis pela
E&P, sob seu
risco. Em caso de
xito, o leo e gs
so de sua
propriedade.
Pagam
compensao
financeira ao
Estado.

Acordo de
Participao
na venture
da Empresa
estrangeira
(similar ao
joint
operating
agreement).
A produo
dividida.

No Risk Service
Contract, o risco da
empresa. Caso haja
descoberta, o
leo/gs de
propriedade do
Estado e a empresa
ser paga em
honorrios, leo/gs
ou com desconto na
compra desses
produtos.

Tipos:

Tipos:

Tipos:

Concesso
Clssica

Equitaty joint
venture

Contrato Ordinrio
de Servio

Concesso
Moderna

Contrato de
Join Venture

Contrato de Servio
de Risco (Risk
Service Contract)

2 OS REGIMES DE E&P NO MUNDO


Como foi dito acima, no h consenso quanto s caractersticas de cada modelo
de regime de E&P. Entretanto, com base no delineamento j feito, possvel divisar os
pases que utilizam cada um deles.
O regime de concesso responsvel por pelo menos a metade da produo
mundial de petrleo e gs natural.7 o mais seguro para as petrolferas e preferido por
elas.8 Geralmente a regulao do setor est amplamente fixada por lei e pouco fixada
por contrato, ao contrrio do regime de partilha de produo.
O Acordo de Participao e o regime de partilha de produo foram a sada
encontrada contra o regime de concesso clssico. o regime preferido de pases nodesenvolvidos e com grandes reservatrios de petrleo e gs, haja vista conferir
controle direto da atividade pelo Estado uma das caractersticas marcantes deste
modelo o fato de o Estado ficar com todo ou parte do petrleo/gs produzido.9

monoplio da Petrobrs, foi feito pelo prprio presidente da Repblica poca, 1975, Ernesto Geisel, que havia, antes, sido presidente
da Petrobrs.
7

Nesse sentido, SMITH, Ernest E. Typical World Petroleum Arrangements. Intl Resources L. 9-1. Rocky Mtn. Min. L. Fdn. 1991.

Comparado dentro de um mesmo pas. No adianta ter um regime de concesso se houver grande instabilidade poltica, insegurana
jurdica etc. Neste caso, qualquer outro regime prefervel desde que num pas com maior estabilidade institucional e segurana
jurdica.

Relembro, entretanto, que a legislao pode perfeitamente prever que a petrolfera repasse dinheiro ao Estado na proporo da
produo, ao invs de leo in natura, no que fica este modelo parecido com o regime de concesso. A distino ficaria apenas por
conta da liberdade, encontrado no modelo concesso, de a petrolfera declarar ou no a comercialidade do reservatrio e apresentar
planos de explorao e de produo, estes, entretanto, sujeitos a aprovao estatal.

O Acordo de Servio na sua verso de risco somente atrativo para as


petrolferas, e, portanto, vivel, em pases com baixo grau de risco exploratrio, ou
seja, em reas com presena de petrleo/gs muito grande e/ou em que sua extrao
no muito complexa e, consequentemente, no muito cara. Condies contratuais
mais vantajosas podem compensar o fato de se ter um grau maior de risco
exploratrio e, assim, atrarem interessados.
Os modelos de regime de E&P tm a seguinte distribuio no:10

1. Concesso (ou
License)
EUA,
Canad,
Brasil,
frica do Sul
Peru
Noruega
Argentina
4)

(tambm

Colmbia (tambm 2
e 3)
Bolvia (tambm 3)
Arglia (tambm 3)
Nigria (tambm 2 e
3)

2.
Acordo
Participao

de 3. Partilha de
Produo

Geralmente est
atrelada a algum outro
regime de E&P. Seu
nome refere-se a um
dos documentos nos
quais se fixam as
participaes do pas
anfitrio no negcio do
operador estrangeiro.

4. Acordo de
Servio

Ir (tambm 4)

Venezuela

Indonsia

Mxico

Angola

Ir (tambm 3)

Egito

Equador (mais
parecido com o
3, na verdade)

Lbia
Malta

Timor Leste
Nigria (tambm 1 e
Turcomenisto
3)
(tambm 2)
Turcomenisto
Cazaquisto
(tambm 3)
(tambm 2)
Cazaquisto (tambm
Rssia (tambm 1)
3)
Rssia (tambm 1 e 3)

Rssia (tambm 2 e 3)
3 MARCO REGULATRIO ATUAL
O marco regulatrio (ou regime jurdico) atual de E&P no Brasil pode ser
sintetizado da seguinte maneira:

10

O monoplio das atividades de E&P da Unio (Art. 177, caput, CRFB)


continua sendo monoplio da Unio. A chamada quebra do monoplio
ocorreu em relao s empresas que poderiam desempenhar essas
atividades pela Unio. Antes da Emenda Constitucional n 9/1995, s a
Petrobrs podia desempenh-las; aps, qualquer empresa, passando a
ANP Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis
(rgo regulador, 1 do Art. 177, CRFB) a ser gestora deste monoplio
da Unio.

A propriedade do subsolo e de seus recursos minerais da Unio.

O regime de E&P Contrato de Concesso (License).

Esse quadro serve apenas para se ter uma viso global. Como j dito, no h unanimidade quanto classificao dos regimes de E&P.
Mas procurou-se seguir um mesmo critrio quando da elaborao do quadro.

A propriedade do produto da lavra (leo/gs prospectado) do


Concessionrio (petrolfera que recebeu a concesso da explorao e
produo de petrleo/gs da ANP).

Contratado11 pode ser qualquer empresa ser o vencedor do processo


licitatrio promovido pela ANP, com o qual ela celebrar um Contrato de
Concesso de bloco de petrleo e gs (Lei 9.478/97).

A gestora dos Contratos pela Unio a ANP.

O risco exploratrio (chances de no ocorrer descoberta de leo/gs cuja


prospeco seja vivel economicamente) alto. Ou seja, foi desenvolvido
para um cenrio de risco exploratrio alto.

Sua Legislao Bsica:


Lei 9.478/97 (Lei do Petrleo);
Decreto 2.455/98 implanta a ANP;
Decreto 2.705/98 define critrios para clculo e cobrana das
participaes governamentais (explorao, desenvolvimento e produo);
Lei 7.990/89 compensao financeira pelo resultado da explorao de
petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de
energia eltrica, de recursos minerais;
Decreto 1/91 regulamenta a Lei acima.

As participaes/receitas governamentais (em regra esto previstas no


Edital), Art. 45 da Lei 9.478/97, so:

I - bnus de assinatura
II -

royalty sua cobrana obrigatria: 10% (Art. 47, Lei 9.478/97), redutvel
a 5%;

III - participao especial distribuio na forma na lei (Art. 50, Lei 9.478/97),
percentual previsto em Decreto, mas no no Edital e no Contrato;
IV - pagamento pela ocupao ou reteno de rea sua cobrana
obrigatria.
4. MARCO REGULATRIO PR-SAL
Pr-sal toda a camada do subsolo que fica abaixo da camada de sal no
entrarei na distino entre os termos sub-sal e pr-sal, em que este compreenderia
as camadas depositadas antes da camada de sal (mais antigas, portanto) e aquele,
todas as camadas abaixo da camada de sal, independente de serem mais antigas ou
no. Portanto, trata-se de uma camada rochosa muito profunda e de difcil acesso. Mas
o Pr-sal a que os PLs e o Governo Federal se referem quando propem um novo
modelo regulatrio de E&P tem uma definio mais restrita: uma determinada rea
do territrio brasileiro em que foi detectada a possibilidade de existncia de grandes
jazidas de petrleo e gs abaixo da camada de sal do subsolo. O Brasil, j h bastante
tempo, prospecta petrleo localizado abaixo da camada de sal do subsolo. No entanto,
estes campos produtores de petrleo no integram a mencionada rea compreendida

11

No Brasil, inclusive na rea de E&P, o contratante sempre o Estado, ao contrrio do que ocorre nos EUA e em regra na Europa. Em
razo disso comum textos de autores brasileiros sobre o tema petrleo conterem erro quanto ao conceito quando querem se referir
petrolfera usam contratante quando deveriam usar contratado.

no conceito Pr-sal dos quatro PLs que propem um novo marco regulatrio de E&P,
pelo simples fato de no se encaixarem nas coordenadas descritas no PL que trata do
novo modelo e da rea que chamou de Pr-sal.
Uma anlise minimamente crtica do modelo proposto para a zona do Pr-sal ser
feita quando da anlise dos projetos de lei respectivos. Neste tpico, expor-se- uma
viso geral, a fim de j possibilitar ao leitor ingressar na discusso do modelo
proposto.
O marco regulatrio (ou regime jurdico) proposto para as atividades de E&P na
zona do Pr-sal no Brasil pode ser sintetizado da seguinte maneira:

O monoplio das atividades continuar com a Unio.

A propriedade do Subsolo e de seus recursos minerais continua


sendo da Unio.

O regime de E&P ser o de Contrato de Partilha de Produo.

A propriedade do produto da lavra ser da Unio, do Operador


(responsvel
pelas
atividades
de
E&P
na
rea
sob
explorao/produo) e do Contratado, em regime de Consrcio. A
produo ser repartida entre eles.

O Contratado poder ser qualquer empresa que vena a licitao a


ser promovida pela ANP, mas, Operador, a lei exige que seja s a
Petrobrs.

A gestora dos Contratos pela Unio ser a Petro-Sal. A Petro-Sal


(empresa pblica federal a ser criada pela Unio aps a aprovao
de sua lei autorizativa) representar a Unio no Consrcio e na
contratao de empresa para a venda de sua parcela da produo.

O rgo Regulador das atividades derivadas do Contrato de


Partilha continuar sendo a ANP.

Segundo estudos apresentados, o risco exploratrio baixo ou


nulo, ou seja, a possibilidade de no se obter lucro com a atividade
baixssima ou inexistente.

Legislao Bsica:

Lei 9.478/97 (Lei do Petrleo com as alteraes dos PLs).

PL 5.938/09 (Dispe sobre o regime de partilha de produo


no Pr-Sal e reas Estratgicas).

PL 5.939/09 (Autoriza a criao da Petro-Sal).

PL 5.940/09 (Cria o FS).

PL 5.941/09 (Autoriza a cesso onerosa da Unio para a


Petrobrs de E&P e quela a subscrever aes da Petrobrs).

Decreto 2.455/98 implanta a ANP.

Decreto 2.705/98 define o clculo e a cobrana das


participaes governamentais (E&P).

Lei 7.990/89 compensao financeira pelo resultado da


explorao de petrleo ou GN, de recursos hdricos para fins de
gerao de energia eltrica, de recursos minerais.

Decreto 1/91 regulamenta a Lei acima.

As participaes/receitas governamentais (devem estar previstas


no Edital), Art. 42 e 43, 49 e 50, PL 5.938/2009, sero:

I-

bnus de assinatura sua previso no contrato obrigatria;

II -

royalties sua previso no contrato obrigatria: sobre o excedente em


leo, at a aprovao de lei especfica, aplica-se o Art. 49 e 50 L.
9.478/97, aos devidos pela Unio, e esta lei e a L. 7.990/89, aos devidos
pelo Contratado;

III - pagamento pela ocupao ou reteno de rea sua previso no contrato


obrigatria.
5 OS PROJETOS DE LEI ENCAMINHADOS PELO PODER EXECUTIVO FEDERAL
AO CONGRESSO NACIONAL
5.1. PL 5.938/09 (DISPE SOBRE O REGIME DE PARTILHA DE PRODUO NO
PR-SAL E REAS ESTRATGICAS)
O Projeto de Lei (PL) pode ser condensado da forma seguinte.
O regime de E&P partilha de produo ser obrigatrio nas reas do Pr-sal e
em reas estratgicas. A definio das reas estratgicas ser feita pelo CNPE
Conselho Nacional de Poltica Energtica, o MME Ministrio de Minas e Energia, e a
Presidncia da Repblica. A rea do Pr-sal j vem definida no PL.
Nos contratos de partilha, o Operador, obrigatoriamente, ser sempre nico: a
Petrobrs, que ter no mnimo 30% de participao no consrcio de empresas que
atuarem sobre o bloco de petrleo/gs. Este percentual foi retirado da prpria
experincia da ANP, que costuma exigir esta participao mnima da empresa que fica
como operadora do contrato de concesso.
Neste ponto, alguns juristas apontam inconstitucionalidade no PL. Fazem aluso
Emenda Constitucional n 9/1995, que alterou o 1 e inseriu o 2, ambos do Art.
177, ou seja, fazem aluso norma que eliminou a exclusividade na execuo do
monoplio da Unio sobre as atividades de E&P, de importao/exportao, de refino,
de distribuio/transporte de petrleo e seus derivados, a qual teria a inteno
justamente de abrir o mercado disputa entre os agentes econmicos do setor, de
permitir a livre concorrncia entre as petrolferas. No teria base constitucional,
portanto, uma lei ordinria que colocasse apenas uma empresa, ainda que estatal,
como a nica a poder operar as atividades de E&P. Tambm se costuma referir ao
1, caput e inciso II, do Art. 173, CF, in verbis:
Art. 173. [...].
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem
atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios, dispondo sobre:
[...]
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas
e tributrios;

Com base no dispositivo acima, alguns doutrinadores tm afirmado que a


Petrobrs, enquanto sociedade de economia mista federal, no pode ter tratamento
favorecido pela Unio, em detrimento das demais empresas do setor.

Esses argumentos, embora atraentes, podem ser rebatidos pelos argumentos


abaixo.
A tcnica da interpretao histria vlida, mas no h dvida de que a
Constituio no pode ser marcada para sempre pela ideologia que lhe pretendeu
modificar, no caso, a neoliberal. A menos que a emenda constitucional incutisse norma
expressa nesse sentido. Alm disso, a prpria interpretao histrica feita em relao
aos dispositivos mencionados no indica tal concluso. Percebe-se, claramente, que a
citada Emenda Constitucional 9/1995 no impede o retorno da exclusividade na
execuo das atividades relacionadas ao petrleo. E, se impedisse, seria uma mtcnica, haja vista que as constituies democrticas no devem servir a ideologias
especficas, sob pena de sempre se verem alteradas e de nunca chegarem a ter o
respeito e admirao da sociedade necessrios para serem efetivadas. Veja-se o Art.
177, caput e incisos, bem como o seu 1 original e aquele cuja redao foi
modificada pela referida emenda constitucional, atualmente em vigor:
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de
derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e
gs natural de qualquer origem;
[...];
1 O monoplio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados
decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado Unio
ceder ou conceder qualquer tipo de participao, em espcie ou em
valor, na explorao de jazidas de petrleo ou gs natural, ressalvado o
disposto no art. 20, 1.
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a
realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo
observadas as condies estabelecidas em lei.(Redao dada pela
Emenda Constitucional n 9, de 1995). (grifo nosso).

A Constituio permite Unio contratar empresas para executar as atividades


sob seu monoplio, na forma que determinar Lei Ordinria. Ou seja, a Unio pode,
ainda hoje, exercer diretamente seu monoplio. Veja-se que a exigncia de lei
ordinria d-se apenas para a hiptese em que a Unio pretender exercer seu
monoplio indiretamente, quer dizer, contratar empresa, estatal ou no. A necessidade
de um novo marco regulatrio feito por meio de lei ordinria decorre do fato de j
haver lei ordinria disciplinando o modo pelo qual a Unio poder contratar
petrolferas, a Lei 9.478/97.
Tratando-se de um monoplio, a Unio pode, claramente, determinar que apenas
uma empresa faa todas as atividades dele decorrentes, quanto mais dizer que apenas
uma ser operadora nica. No h que se falar do 1, caput e inciso II, do Art. 173,
CF, porque no se est falando de favorecimento de uma estatal em detrimento de
outras empresas que com ela disputam o mercado. Isto porque, pela redao do PL,
no haver disputa alguma no caso. A futura lei ordinria retirar a questo da
operao das atividades de E&P, nas reas do pr-sal e estratgicas, do mercado. Dito
de outro modo, o Congresso Nacional Unio, no poder que a Constituio lhe confere,

10

dir que a questo da escolha do operador j est de antemo resolvida por ele. Se se
discorda que isso no seria o melhor, tecnicamente, politicamente, ideologicamente,
trata-se de outro ponto, que, de toda forma, fica superado quando da aprovao da
lei. Pelo motivo de o procedimento legislativo visar justamente colocar todos estes
aspectos (poltico, tcnico, ideolgico etc.) na mesa e confront-los a fim de se chegar
melhor deciso/escolha para a sociedade-Estado.
Ainda h mais um argumento. A Unio pode indicar apenas uma empresa pblica
ou sociedade de economia mista (e esta a natureza jurdica da Petrobrs) para
prestar um servio pblico, conforme o Art. 175 da CF. No h discusso doutrinria
aqui. Isso significa que a Unio, por meio de lei ordinria, pode reservar uma
determinada atividade econmica, at ento executada por vrias empresas privadas,
para ser desempenhada por apenas uma sociedade de economia mista/empresa
pblica, ao enxerg-la como e declar-la servio pblico. O que dizer, ento, na
hiptese do monoplio? Em que a liberdade do seu detentor muito maior, no
precisando atender a uma srie de princpios obrigatrios no caso de servio pblico,
como a universalidade do acesso, modicidade dos preos praticados etc.?
Os
Custos
e
Investimentos
sero
suportados
totalmente
pelo
Contratado/Operador (salvo a hiptese abaixo), chamados de Grupo Empreiteiro no
Contrato de Partilha de Angola.
Quanto aos riscos, a Unio poder assumir parcela, mas s quando participar dos
investimentos em E&P com recursos de fundo especfico criado por lei.
A partilha da produo somente ocorrer aps o reembolso dos gastos
(recuperveis) feitos pelo contratado/operador, que ser em petrleo in natura. Ou
seja, havendo xito na explorao do bloco, o contratado/operador ser totalmente
ressarcido dos gastos (recuperveis) que teve com o prprio leo/gs que prospectar.
Os contratos de partilha em vigncia no mundo deixam claro o que pode ser objeto de
reembolso, quais gastos so despesas recuperveis. Eles tambm fixam o mximo de
reembolso que pode ocorrer por perodo/ano, de modo a permitir ao Estado obter a
sua parte da produo mais rapidamente. Caso isso no fosse previsto, o Estado
poderia levar anos, aps o incio da produo, para comear a obter receita.
O PL no prev um limite/teto para o reembolso dos custos com as atividades de
E&P. Mas confere ao futuro contrato de partilha o poder de prever tais limites (Art. 2,
incisos II e III). Desse modo, caber ao futuro contrato de partilha definir quais
despesas feitas pelo operador (empresa que atuar de fato na explorao e produo
na rea sob contrato de partilha) sero recuperveis, ou seja, integraro o conceito de
custo em leo, qual o valor mximo dessa recuperao numa periodicidade tambm
a ser estabelecida, bem como o procedimento necessrio para o reconhecimento e
auditagem dessas despesas. Tais previses so fundamentais, diante das dificuldades
de se auditar os gastos do operador do bloco. Como visto, a Unio s comear a
receber sua parte do petrleo/gs produzido aps o contratado/operador ser
reembolsado integralmente dos seus custos (recuperveis) com a explorao e
produo destes.
Ainda quanto ao tema, um dos motivos para fixar, de antemo, a Petrobrs
uma empresa sob seu controle como a operadora de todas as reas em relao s
quais o contrato de partilha ser firmado justamente evitar manobras que insuflem
seus custos. Ademais, foi prevista a criao de uma empresa (Petro-Sal)
especificamente para auditar esses custos.
A partilha da produo (distribuio do leo/gs produzido), portanto, somente
ocorrer aps o ressarcimento integral do contratado/operador dos custos
recuperveis.

11

Caso os custos venham a ser suportados, no caso de descobertas e no fim,


totalmente pela Unio (petrleo e gs prospectados de seu subsolo), a parcela desta
na distribuio da produo, a ser disciplinada no Edital e no Contrato de Partilha,
dever ser maior do que naqueles casos em que os custos so suportados
equitativamente pelas partes envolvidas, ou seja, metade pelo Estado e outra metade
pelo Contratado/Operador.
O MME e ANP podero contratar a Petrobrs diretamente para avaliao do
potencial das reas (do Pr-sal e das reas estratgicas). Isso importante para
calcular o bnus de assinatura ou valoriz-lo, bem como para verificar se determinada
rea deveria ser considerada rea estratgica, de modo a permitir a contratao
direta da Petrobrs para a partilha. Nota-se, neste caso, um potencial conflito de
interesses.
Quem celebrar o contrato de partilha de produo ser a Unio, por meio do
MME. O Ministrio apresentar os parmetros tcnicos e econmicos, a ser aceito pelo
CNPE, que, por sua vez, os propor Presidncia da Repblica, a qual caber decidir.
Cumpre mencionar que a ANP, mesmo antes da aprovao do PL, iniciou o
estudo sobre o modelo de contrato de partilha a ser assinado pelo MME. Como caber
ANP fazer a licitao, entendo que a ela caber definir o modelo de edital e de
contrato que ser adotado. Entretanto, como ser o MME, pelo PL em anlise, que o
assinar, considero que tal ministrio deve ser consultado antes da escolha pela ANP.
O Contratado (empresa que celebrar o contrato de partilha de produo com o
MME) poder ser: I. A Petrobrs, sem prvia licitao, quando o CNPE propor que
assim seja, em razo de interesse nacional ou por entender ser isto importante para
atingir objetivos da poltica energtica em ambas as situaes, h que ser aprovada
a contratao direta da Petrobrs pela Presidncia da Repblica, sendo que os
parmetros da contratao sero fixados pelo CNPE; ou II. O Consrcio da Petrobrs
com a empresa vencedora da Licitao a realizao da licitao, na modalidade
Leilo, continuar sendo atribuio da ANP.
O critrio de escolha do vencedor da Licitao ser a maior oferta de excedente
em leo para a Unio (Art. 18).
A gesto do contrato de partilha de produo ser feita pela Petro-Sal. Note-se:
enquanto no for implantada, todas as funes da Petro-Sal sero desempenhadas
pela ANP. Embora seja importante ler todo o texto para se compreender bem o que
ser dito no trecho abaixo, considero j ser adequado fazer as seguintes
consideraes.
neste ponto em que o PL prev que a ANP far o papel da Petro-Sal enquanto
esta no for implantada que o prprio projeto de lei reconhece o fato de as
atribuies da Petro-Sal, uma futura empresa pblica, poderem ser exercidas pela
ANP, que uma autarquia. Decorre da outro raciocnio: se o papel da Petro-Sal pode
ser desempenhado por uma autarquia, verdade que a Petro-Sal desempenhar
atividade econmica? O PL relativo Petro-Sal, recentemente aprovado na Cmara dos
Deputados, diz que ela no poder desempenhar atividade de E&P e que, nem mesmo
a comercializao do leo/gs, que ficar com a Unio, poder fazer. Para tal, ter que
contratar uma terceira empresa muito provavelmente a Petrobrs, em virtude de o
pargrafo nico do Art. 44 do PL permitir a sua contratao direta (sem prvia
licitao) para este fim.
Isso o prprio MME ou a ANP poderiam fazer sem ofensa livre iniciativa ou
qualquer outra norma. Ou seja, possvel virem a afirmar que a nica atribuio da
Petro-Sal, alm daquela de representar a Unio no acordo de individualizao de

12

produo em certos casos, ser auditar e fiscalizar as contas do operador (quem se


responsabiliza pelas atividades de E&P no contrato) do Contrato de Partilha, tarefa esta
que se poderia enquadrar no conceito de regulao. Consequentemente, ao contrrio
do comumente dito, a Petro-Sal no desempenharia atividade econmica, porque nem
mesmo vender o leo/gs da Unio. Ou seja, em verdade, desempenharia atividade
classificvel como regulatria, cuja atribuio somente pode ser repassada a pessoa
jurdica de direito pblico que no o caso da Petro-Sal, que ser uma empresa
pblica.
Caso o raciocnio acima seja tido por correto, pode ser sustentada a
inconstitucionalidade da Petro-Sal, ou ao menos dela como empresa pblica. Isso
porque a Constituio de 1988 adotou os conceitos do Decreto-lei 200/67, e este deixa
claro quais funes pode empresa pblica exercer. Posicionamento em sentido diverso,
defensor da Petro-Sal, ser visto mais abaixo.
Outro problema que a Constituio fala em (d)o rgo regulador (inciso III,
2 do Art. 177). Assim, parece, sabiamente, no permitir mais de um rgo regulador
para o setor a fim de evitar conflitos de competncia infindveis e desnecessrios.
Portanto, caso se conclua que, na realidade, a atuao da Petro-Sal regulatria, seria
possvel concluir tambm que haveria inconstitucionalidade da Lei neste ponto, porque
j h a ANP para este fim.
Por seu turno, a referida auditagem das contas tarefa que deve ser
desempenhada por experts, verificando-se na experincia internacional a contratao
de firma contbil especializada, o que tambm poderia ser feito pelo MME (rgo) ou
pela ANP (autarquia). Outra soluo seria a formao de uma equipe de servidores
pblicos de excelncia que j h dentro da ANP, embora em nmero restrito se
comparado ao universo exigido pelo Pr-sal, exercendo justamente esta funo (para o
clculo das participaes especiais relativas aos contratos de concesso).
As questes no param por a. O PL ainda poder ser questionado pelo seguinte:
como se permitir que empregados a Petro-Sal, como empresa pblica, apenas pode
contratar pelo regime da CLT desempenhem atividade regulatria/poder de polcia
(caso se enquadre sua gesto como sendo fiscalizao da execuo do contrato)? H
jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal STF afirmando que apenas
servidores pblicos podem faz-lo.
A concluso pela desnecessidade da Petro-Sal pode ocorrer tambm pela simples
leitura do projeto de lei que permite sua criao. Alm da auditagem das contas do
operador (a qual poderia ser feita por autarquia ou rgo da Administrao Direta,
com o auxlio de empresas contbeis especializadas ou com a formao de equipe de
servidores pblicos de excelncia), a nica funo relevante da Petro-Sal seria indicar
a metade dos membros, incluindo o presidente, do Comit Operacional do consrcio do
Contrato de Partilha. Esse, sim, poderia ser considerado o verdadeiro gestor do
contrato de partilha, por conter representantes da Unio e dos contratados/demais
consorciados, ao contrrio do que afirma o PL 5.938/2009 diz ser a Petro-Sal. Esta
concluso pode ser reforada quando da leitura do Art. 48 do PL 5.938, explicitado
abaixo.
Agora, exponho argumentos favorveis Petro-Sal. A questo constitucional
acima suscitada poderia ser rebatida pela argumentao de que a Petro-Sal integrar o
consrcio de empresas que atuar nas atividades de E&P. Desta forma, no exercer
fiscalizao policial, mas sim fiscalizao particular, ainda que em prol da Unio
(interesse da coletividade). Seria gestora do interesse econmico, privado, da Unio,
funo de Governo; enquanto que a ANP ficaria com a funo reguladora, de Estado.
Todavia, saliento, ainda haveria um contra-argumento a ser superado: o de que a

13

Petro-Sal no poder responder por riscos, custos e investimentos dentro do aludido


consrcio, de modo que seria uma autarquia disfarada de empresa. Ou seja, protege
sim os interesses da Unio, sem correr risco de mercado, risco de empresa, tal qual
toda autarquia federal.
A questo de se ter uma agncia reguladora atuando no setor ou, ao invs, uma
interferncia direta da Administrao Direta, e o fato do gigantesco poder que a
Petrobrs j tem, e que aumentar em muito, devem ser enfrentados. Mas preciso
que se tenham os tpicos anteriores em vista, at para alcanar uma efetividade do
modelo proposto.
Outra argumentao que podem suscitar contra a Petro-Sal o fato de o PL,
quando trata das atribuies dos entes estatais, pouco ou nunca menciona a Petro-Sal.
Menciona com freqncia a ANP e o Comit Operacional, mas a Petro-Sal quase no
tem outorga de atribuio e de responsabilidade. Interessante notar que, mesmo
quando o PL dispe sobre a competncia da Petro-Sal de representar a Unio na
individualizao de produo, ele determina que a ANP fornea todos os dados
necessrios para a Petro-Sal faz-lo. Como se trata de questo eminentemente
tcnica, embora muito complexa, pouco restar Petro-Sal neste processo. O trabalho
praticamente todo ser da ANP. Ademais, caso a Petro-Sal no chegue a um acordo
com os demais interessados na individualizao, parece que caber a ANP a deciso
final, visto que o PL reza que ela mantm seu poder regulatrio sobre o setor.
O fato de a Petro-Sal ser a gestora do Contrato de Partilha e, ao mesmo tempo,
integrante do consrcio apontado por muitos como um grande problema, bem como
o porqu de a ANP estar impedida de desempenhar o papel da Petro-Sal, haja vista
que seria rgo regulador e agente econmico ao mesmo tempo.
Trata-se de equvoco. No obstante os demais argumentos desfavorveis
Petro-Sal, este ponto no a macula, e, por outro lado, tambm no impede a defesa
da tese de que a ANP deve substituir a Petro-Sal, ou seja, de que esta no precisa ser
criada.
Quanto ao primeiro ponto, porque no h impedimento constitucional para que o
gestor do contrato de partilha integre o consrcio gerado em razo do mesmo. O
mximo que se poderia falar que no seria muito adequado. Se a lei (lei ordinria)
autorizar isso, no haver qualquer vcio. Por outro lado, a atuao da Petro-Sal foi
bastante delimitada no PL, no podendo ela nem mesmo desempenhar atividade
econmica de E&P. Em razo disso, cai por terra qualquer argumento que coloque a
pecha de inadequao, ilegalidade ou de inconstitucionalidade nesta previso, no
havendo que se falar nem mesmo em ofensa juridicidade12.
Quanto ao segundo ponto, porque, como foi dito acima, a Petro-Sal como gestora
do Contrato acabar desempenhando a mesma funo que teria a ANP se ficasse no
seu lugar no precisamos nem discutir se seria funo regulatria ou atividade
econmica, como defende o PL. Portanto, se o PL prev que a Petro-Sal poder (e
dever) fazer parte do Consrcio, no haveria o porqu de a ANP no poder. Refora
este argumento a verificao de que quem dar as ordens dentro do Consrcio, na
verdade, ser o Comit Operacional, no a Petro-Sal (ou a ANP, se estivesse no seu
lugar). Repita-se que isso fica muito evidente quando se l no PL 5.938/2009 que a
ANP far o papel da Petro-Sal enquanto esta no for implantada:

12

Gaston Jze (Los Principios Generales del Derecho Administrativo. Trad. Carlos G. Oviedo. Madrid: Editorial Reus. 1928) j
proclamava: [...]. Es innecesario repetir que si el Parlamento est por encima de la ley no lo est del Derecho, y, que la falta de
sancin organizada, no anula su obligacin de respetarlo; del mismo modo que la falta de sancin no exime al Tribunal de casacin de
la estricta aplicacin de las leyes. Una cosa es el poder de derecho y otra el poder de hecho del Parlamento. (grifo do autor).

14

Art. 48. Enquanto no for criada a empresa pblica de que trata o


pargrafo 1 do art. 8, suas competncias sero exercidas pela Unio,
por intermdio da ANP [...].

Retomo a exposio do PL.


A ANP, com os contratos de partilha, manter suas competncias regulatrias,
perdendo a Gesto dos Contratos no Pr-Sal e reas estratgicas. Este ponto
importante. Caso o PL seja aprovado desta maneira, restar a rdua tarefa de tentar
distinguir as atribuies da ANP e a da Petro-Sal. Isto porque quando foi dada ANP a
funo reguladora do mercado de leo/gs, dizia-se, com base na Lei 9.478/9913, que
ela seria a gestora do contrato de concesso de blocos. Agora, o PL diz que a Petro-Sal
ser a gestora do contrato de partilha de produo, mas, ao mesmo tempo, diz que a
ANP manter suas funes regulatrias.
Uma tentativa de delinear a atribuio de ambas pode ser feita com o uso dos
conceitos de Estado e de Governo. A Petro-Sal seria o brao do Governo Federal; a
ANP, o brao do Estado brasileiro. A Petro-Sal, empresa pblica, teria sido projetada
para ter uma viso privada, de negcio, objetivando o mximo de lucros uma
fiscalizao das operaes de E&P voltada para a maximizao dos lucros da Unio. J
a ANP, autarquia, manteria a funo estatal de regulao do setor, com viso de longo
prazo, tratando da questo dos estoques de combustveis, dos reservatrios, das
questes ambientais, fiscalizando o atendimento das boas prticas da indstria do
petrleo etc., inclusive com a aprovao dos planos desenvolvidos pelos contratados
(operador e demais consorciados) do Pr-sal. A Petro-Sal seria, apenas, mais um
agente econmico a ser fiscalizado pela ANP.
A ANP atuar no lugar da Petro-Sal enquanto esta no for implantada, como j
dito. Esta previso do PL confirma a convico clara do Governo de que a ANP teria,
sim, condies tcnicas e jurdicas de desempenhar o papel que se est outorgando
Petro-Sal e mesmo de cumular a funo reguladora com a suposta atividade
econmica a ser exercida pela Petro-Sal. A concluso a que se poderia chegar que
se tratou de escolha poltica ou de escolha tcnica possivelmente equivocada.
Escolha poltica porque a Unio poderia, sim, descentralizar/desconcentrar as
competncias no caso. Entendendo ser o melhor, ela poderia, por lei ordinria, tirar
atribuies da ANP e concentr-la em algum Ministrio e/ou criar uma nova estatal de
capital exclusivamente pblico, de modo que o brao econmico do Estado no setor do
Petrleo no ficasse limitado Petrobrs. A questo reside em saber qual seria a
melhor maneira de faz-lo e, qualquer que seja a soluo encontrada, se isso seria
realmente adequado.
Quanto ao possvel equvoco tcnico da escolha, explica-se. Levou-se mais de 10
(dez) anos para montar o corpo tcnico da ANP, com alto grau de qualificao,
aprovados em concurso pblico de prova e ttulos, muitos advindos da Petrobrs e de
outras grandes petrolferas multinacionais. Muitos argumentam que seria despautrio
pretender montar uma nova equipe do zero para se administrar/regular o maior
desafio, ao invs de se fazer o bvio: aproveitar uma equipe que foi se formando e
especializando com o tempo, j integrada e organizada, capaz, hoje, de exercer o
desafio com zelo e aptido, inclusive com razovel distanciamento da iniciativa
privada, da onde muitos advieram.
Outro ponto de confuso pode estar no fato de se ter tentado tomar como base o
modelo regulatrio noruegus. Na Noruega, que tambm j tinha uma petrolfera de
13

Art. 8, inciso IV da Lei 9.478/99: cabe ANP elaborar os editais e promover as licitaes para a concesso de explorao,
desenvolvimento e produo, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execuo.

15

capital misto (parte do Estado, parte privado), montou-se uma empresa 100% (cem
por cento) estatal para desempenhar papel semelhante ao da ANP hoje no Brasil. A
Noruega no possua um ente 100% estatal para gerir os seus contratos de E&P. Na
mesma linha, dificilmente algum pas no mundo, j tendo uma petrolfera de capital
misto e aps ter estabelecido um rgo regulador (tal qual a ANP), criou ou criaria
ainda uma nova empresa totalmente estatal apenas para gerir contratos de E&P pelo
Estado.
Enquanto no aprovada lei especfica, os royalties sero pagos na forma dos Art.
49 e 50 da Lei 9.478/97, pela Unio, e na forma desta lei e da Lei 7.990/89, pelo
Contratado.
A Cmara dos Deputados deve aprovar substitutivo j fixando nova forma de
diviso dos royalties do Pr-sal, inclusive quanto aos contratos firmados anteriormente
ao PL cujos blocos estejam nessa rea.
Sempre ser formado Consrcio no mnimo contendo a Petrobrs e a Petro-Sal,
esta representando os interesses da Unio no contrato de partilha.
A Petro-Sal, embora deva integrar o Consrcio, no pode responder por riscos,
custos e investimentos (2, Art. 8).
A Petro-Sal no poder
indiretamente (Art. 2, nico).

executar

atividades

de

E&P,

nem

direta,

nem

Ser criada a figura do Comit Operacional. Este rgo poder vir a ser
considerado o verdadeiro gestor do contrato de Partilha, s que especfico para cada
Consrcio do Contrato de Partilha haver um comit operacional para cada consrcio
de contrato de partilha, com representantes da Unio (Petro-Sal) e dos demais
contratados/consorciados. A Petro-Sal escolhe metade dos membros do comit
(inclusive o presidente); os outros consorciados, os demais. Sendo que o presidente do
comit tem poder de veto e voto de qualidade caber ao Contrato de Partilha
disciplinar ambos. Impossvel no notar que a Unio ter uma maioria confortvel no
comit operacional. Isso em razo de j possuir o controle da Petrobrs, a qual
tambm indicar membros para o supracitado comit.
O Comit Operacional submeter-se- regulao da ANP, mesmo aps a
implantao da Petro-Sal.
Todas as obrigaes e contrapartidas sero previstas no Contrato como j
ocorre hoje no caso da concesso.
Caso empresa estrangeira vena a licitao, dever constituir empresa no Brasil
para poder ser concessionria, como tambm j ocorre hoje.
Quanto Individualizao da Produo (unitizao) nas reas do Pr-sal e
reas estratgicas, bem como nos casos em que a jazida se estender por rea ainda
no concedida ou no partilhada (obs.: expresses do PL), o PL dispe que: (i) A
Petro-Sal representar a Unio quando a jazida do Pr-sal ou estratgica se estender
para rea no concedida ou no partilhada, e (ii) A ANP representar a Unio quando a
jazida no for do Pr-sal ou estratgica e se estender para rea no concedida.
Importa observar que o PL dispe que os termos e condies da individualizao da
produo obrigaro o futuro concessionrio/contratado sob regime de partilha de
produo.
Verifica-se, de plano, a epopia que ser executar o processo acima quando a
individualizao envolver reas sob regime de E&P diferente (uma sob regime de
concesso e outra sob regime de partilha).

16

O Contedo Local mnimo nmero mnimo de contratao de bens e servios a


ser feito pelas empresas contratadas no Brasil previsto expressamente no PL. Ser
proposto pelo MME ao CNPE, devendo ser aprovado pela Presidncia da Repblica.
A Participao Governamental devida nos casos de contrato de partilha sero:
royalties e bnus de assinatura. O PL tambm prev a obrigao de pagamento de
participao de terceiro (proprietrios da terra onde se localiza o bloco), caso o bloco
localize-se em terra, de at 1% do valor da produo de petrleo ou gs natural.
Cabe mencionar ainda a polmica acerca da constitucionalidade de o produto da
lavra do petrleo e gs ficar na propriedade do Estado, em virtude da redao do Art.
176, caput, CF. Este dispositivo diz que a propriedade do produto da lavra das jazidas
e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica fica garantida ao
concessionrio.
A polmica no se sustenta, uma vez que se trata de questo simples, se
verificados adequadamente os fatos e normas pertinentes.
O Art. 176, CF, trata das jazidas e recursos minerais de uma maneira geral. J o
Art. 177, CF, trata especificamente da jazida e do recurso mineral petrleo, instituindo
monoplio sobre as atividades relativas ao mesmo. De plano, possvel verificar o
tratamento totalmente distinto dispensado pela Constituio ao petrleo, em relao
aos demais recursos minerais. O motivo muito simples. A importncia do petrleo
quando da promulgao da constituio, e ainda hoje, frente aos demais recursos
minerais sob lavra, colossal dado o seu perfil estratgico para a defesa nacional e
para o desenvolvimento social e econmico do pas.
A questo que foi (e a que poderia ser) levantada completamente outra:
poderia a Unio, tendo a Constituio fixado seu monoplio, transferir a propriedade
da lavra do petrleo para o concessionrio? Essa foi uma das principais questes
suscitadas quando da promulgao da Lei 9.478/97, gerando inclusive uma Ao
Direta de Inconstitucionalidade (a ADI 3.273/DF), que impugnou esta lei.
Nessa ADI, os ministros do Supremo Tribunal Federal ou tentaram defender a
correo da lei dizer que lei ordinria poderia sim transferir o produto da lavra de
jazida de petrleo para particular ou defenderam a inconstitucionalidade de tal
previso. Estes ltimos sob o argumento de que o monoplio sobre a atividade
petrolfera teria o efeito de tambm determinar que a propriedade do produto da lavra
ficasse com o Estado, inclusive com base na nossa histria com o trato do petrleo.
Vrios ministros consignaram, ainda, que o Art. 176 da CF seria norma geral, e o Art.
177 da CF, norma especfica s atividades de E&P.
Alguns autores acabaram distorcendo tudo isso, inclusive essa ltima assertiva,
afirmando ter o STF dito que o Art. 176, CF, aplicar-se-ia ao petrleo (o que em parte
verdade) e que, constitucionalmente, o produto da lavra de jazida de petrleo de
propriedade do concessionrio, no podendo lei dizer o contrrio para contratos
futuros. Data vnia, isto um total equvoco, alm de contrariar os votos contidos na
ADI comentada acima. Resumindo: o que se poderia questionar se lei teria
competncia para retirar a propriedade da lavra do petrleo da Unio, como ocorreu
no caso da ADI citada, no o inverso.
Cumpre mencionar que os limites acima decorreriam da prpria natureza do
regime contrato de partilha.

17

5.2. PL 5.939/09 (AUTORIZA A CRIAO DA PETRO-SAL)


O PL da criao da Petro-Sal pode ser resumido da seguinte forma.
O nmero de cargos da Petro-Sal ser fixado por Decreto.
A Petro-Sal ficar proibida de executar atividade de E&P, direta e indiretamente,
tal qual a legislao faz em relao ANP.
Petro-Sal sero outorgadas as seguintes competncias:
a) Gestor do Contrato de Partilha de Produo.
possvel que venham a afirmar, quanto gesto do contrato, que a PetroSal basicamente s faria indicar a metade dos membros do Comit
Operacional este seria o verdadeiro gestor executivo do Contrato, ver Art.
24, PL 5.938/09 , inclusive seu presidente (que tem poder de veto e voto
de qualidade) e auditar os custos das operaes relativas ao contrato. Como
a nomeao dos seus membros seria feita sem motivao, bem como a
destituio, a Petro-Sal j atuaria por meio do Comit Operacional, tal qual
a Unio por meio dela e da Petrobrs.
Neste ponto, cumpre observar que a Cmara dos Deputados aprovou
emenda ao PL da Petro-Sal fixando mandato para os seus diretores, de
modo que a parte final da assertiva acima restar parcialmente prejudicada
caso seja a dita emenda ratificada no Senado.
De todo modo, a impugnao acima ganha reforo se somada ao fato de o
prprio PL prever que a ANP regular as atividades de E&P na rea do PrSal (e reas estratgicas), uma vez que tal regulao perpassaria a questo
do nvel de produo, qualidade das operaes e verificao dos custos.
b)

Contratar, pela Unio, empresa que vender o leo da Unio (agente


comercializador).
Aqui se verifica que nem mesmo a atividade econmica de vender o
petrleo da Unio a Petro-Sal far. Ela, como deveria ocorrer com um rgo
pblico ou com a Agncia Reguladora do setor, apenas poder contratar
uma empresa para faz-lo. Relembro que h dispensa de licitao para a
contratao da Petrobrs para fazer esta venda.

c)

Representar a Unio nos Acordos de Individualizao da Produo


(unitizao), quando as jazidas da rea do Pr-Sal ou de reas
estratgicas se estenderem por outras ainda no concedidas ou
partilhadas (expresses do prprio projeto).
Observe-se que os Acordos de Individualizao da Produo devem ser
submetidos ANP, mesmo quando a Petro-Sal for parte.
Como j dito, quando couber Petro-Sal representar a Unio no processo
de individualizao da produo, o PL determina que a ANP fornea todos os
dados necessrios Petro-Sal. Como a questo eminentemente tcnica,
poder-se-ia argumentar que no haveria muita margem de ao para a
Petro-Sal. De todo modo, caso no chegue a Petro-Sal a um consenso com
os demais consorciados do contrato de partilha, ter a ANP a palavra final
sobre a referida individualizao, uma vez que o rgo regulador.

18

Cumpre mencionar que a figura da joint venture ou da equity joint venture no


so adotadas pelo marco regulatrio mapeado pelos PLs em comento da forma como
geralmente se v nos pases que empregam a partilha de produo. Isto porque, no
caso brasileiro, uma das empresas que detm a tecnologia de explorao do Pr-sal
justamente a Petrobrs, a empresa nacional composta de capital pblico e privado,
nacional e estrangeiro, e no uma estrangeira cuja tecnologia seria importante o Brasil
obter por meio da joint venture ou equity joint venture.
Ademais, a empresa brasileira 100% (cem por cento) estatal que far parte do
consrcio do contrato de partilha (a Petro-Sal) ter como principal parceira no
consrcio justamente uma empresa nacional (a Petrobrs), e no uma empresa
estrangeira detentora de expertise no ramo. Se houver essa transferncia de
tecnologia (entre uma empresa estrangeira e o Estado brasileiro), no ocorrer em
decorrncia direta da operao, mas por outro meio uma vez que quem operar as
atividades de E&P ser nica e exclusivamente a Petrobrs, outras empresas somente
podero ser consorciadas, nunca, operadoras.
Se o objetivo for a transferncia de tecnologia da Petrobrs para a Petro-Sal, ele
provavelmente ser atingido.
5.3. PL 5.940/09 (CRIA O FUNDO SOCIAL)
Um dos motivos principais para a criao deste fundo seria evitar a doena
holandesa14.
Algumas alteraes ao PL j foram propostas e aprovadas na Cmara dos
Deputados, principalmente no que tange ao limite anual de retirada de recursos do
fundo.
Resumidamente, o PL dispe da maneira seguinte.
Os recursos obtidos com a venda
obrigatoriamente iro para esse fundo.

do

leo

gs

que

cabe

Unio

Tambm sero receita desse fundo parcela do valor do bnus de assinatura, dos
royalties que cabem Unio (ambos na forma que dispuser o contrato de partilha de
produo), bem como os resultados de aplicaes financeiras feitas pelo prprio fundo.
Os recursos do fundo destinar-se-o a constituir poupana pblica de longo
prazo, a oferecer fonte regular de recursos para o desenvolvimento social (combate
pobreza, desenvolvimento da educao, cultura, cincia e tecnologia, e
sustentabilidade ambiental), a mitigar as flutuaes de renda e de preos na economia

14

Veja a respeito P. Stevens (Resource Impact Curse or Blessing? A Literature Survey. Journal of Energy Literature, Vol. 9, n 1. p. 142. jun. 2003) que faz um abrangente levantamento da literatura a respeito do tema. O termo, ao que tudo indica, foi empregado pela
primeira vez na revista The Economist (November 26, 1977. p. 82-83). Doena holandesa, (ou Dutch Disease) um conceito
econmico que tenta explicar a aparente relao entre a explorao de recursos naturais e o declnio do setor
manufatureiro. A teoria prega que um aumento de receita decorrente da exportao de recursos naturais ir desindustrializar uma
nao devido valorizao cambial, que torna o setor manufatureiro menos competitivo aos produtos externos. , porm, muito difcil
dizer com exatido que a doena holandesa a causa do declnio do setor manufatureiro porque existem muitos outros fatores
econmicos a se levar em considerao. Embora seja mais comumente usado em referncia descoberta de recursos naturais, pode
tambm se referir a "qualquer desenvolvimento que resulte em um grande fluxo de entrada de moeda estrangeira, incluindo aumentos
repentinos de preos dos recursos naturais, assistncia internacional ou volumosos investimentos estrangeiros. Chama-se assim
porque, durante os anos 1960, houve uma escalada dos preos do gs que aumentou substancialmente as receitas de exportao da
Holanda e valorizou o florim (moeda da poca), o excesso de exportaes de gs derrubaram as exportaes dos demais produtos por
falta de competividade nos anos 1970. Fonte: Wikipdia. Disponivel em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Doen%C3%A7a_holandesa>.

19

nacional decorrentes das variaes na renda geradas pelas atividades de E&P e outros
recursos no renovveis (Art. 2 do PL).
O Fundo Social (FS) no poder conceder garantias, direta ou indiretamente.
O FS ter um comit e um conselho: o CGFFS (Comit de Gesto Financeira do
Fundo Social) e o CDFS (Conselho Deliberativo do Fundo Social).
Ao Comit de Gesto Financeira do Fundo Social CGFFS caber a poltica de
investimentos do FS.
Ao Conselho Deliberativo do Fundo Social CDFS caber deliberar sobre a
prioridade e a destinao dos recursos resgatados do FS para as finalidades acima.
Embora o projeto se refira apenas ao Art. 1, facilmente se percebe ser esta a melhor
interpretao, sendo recomendvel a alterao do PL nesta parte.
Os membros tanto do comit quanto do conselho no podero receber
remunerao.
5.4. PL 5.941/09 (AUTORIZA A CESSO ONEROSA DE E&P, INCLUSIVE O
PRODUTO DA LAVRA, DA UNIO PARA A PETROBRS, E QUELA SUBSCREVER
AES DESTA)
Ao contrrio do que se pode pensar, a Petrobrs, por meio do Governo Fernando
Henrique Cardoso, teve grande parte de suas aes vendidas para a iniciativa privada,
principalmente estrangeira. Desde o fim do Governo Fernando Henrique Cardoso o
Estado brasileiro detm menos de 33% (trinta e trs por cento) do capital da
Petrobrs. Ou seja, mais de 67% (sessenta e sete por cento) da Petrobrs pertencem
iniciativa privada. Conseqentemente, este percentual dos lucros vai para seus
acionistas privados, enquanto que menos de 33% (trinta e trs por cento) vm para o
Estado brasileiro. Entretanto, este manteve o controle da companhia respeitou-se o
mnimo de metade mais uma das aes com direito a voto a fim de manter a
companhia como sociedade de economia mista (Art. 5, inciso III, Decreto-Lei
200/67).
Isso sempre gerou desconforto no Governo Lula. Tendo em vista o grande
privilgio previsto para a Petrobrs nos projetos de lei referentes ao Pr-sal, o Governo
entendeu que deveria ter, se no a totalidade, grande parte do capital da Petrobrs. O
caminho escolhido foi o da capitalizao da companhia.
Cabe mencionar que um dos motivos para esse tratamento favorecido foi o de
obter maior renda para o Estado at na atividade direta de E&P o Estado estaria e
de facilitar o controle sobre os custos das operaes. Este ltimo importantssimo e
bastante difcil de ser feito, haja vista todas as manobras de que as petrolferas podem
se valer para inflar seus custos deve-se lembrar que o PL 5.938/09 autoriza o
reembolso de todo o custo da operao de E&P ao contratado antes do pagamento em
leo ao Estado.
Resumidamente, o PL pode ser expresso da forma seguinte.
O PL autoriza cesso onerosa Petrobrs, dispensada licitao, de at 5 bilhes
de barris de petrleo.
O prazo da autorizao ser de 12 meses, contado da data da publicao da lei.
Tal cesso ser intransfervel, ou seja, a Petrobrs no poder ced-la a outra
empresa.

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O MME, subsidiado pela ANP, firmar o Contrato de cesso onerosa com a


Petrobrs. A ANP, provavelmente, contratar empresa independente, por meio de
prvia licitao internacional, que fixar os critrios para o estabelecimento do valor do
leo/gs.
A Petrobrs ficar autorizada a pagar Unio, pela cesso recebida, em ttulos
da dvida pblica mobiliria federal.
A Unio ser autorizada a subscrever aes do capital social da Petrobrs e a
integraliz-las tambm com ttulos da dvida pblica mobiliria federal.
Sobre o produto da lavra sero devidos royalties, nos termos da legislao atual
(Lei 9.478/97).
REFERNCIAS
ANGOLA. Contrato de Partilha de Produo. Mimeo. 2009.
ANGOLA. Decreto n 52/1976.
ANGOLA. Lei 10/04 de 12 de Novembro (Lei das Actividades Petrolferas).
ANGOLA. Lei 11/04 de 12 de Novembro (Regime Aduaneiro aplicvel ao sector petrolfero).
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BOTCHWAY, Francis. Contemporary Energy Regime in Europe. 26 Eur. L. Rev. 3. 2001.
BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei 5.938/2009.
______. MME/MF/MDIC/MPOG/CCIVIL. E.M.I. n 00038, de 31.08.2009.
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