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Este artigo fruto de aula magna proferida no Master Business in Petroleum MBP/COPPE/UFRJ e de estudos que lhe seguiram.
Gostaria de agradecer aos meus colegas de Procuradoria e da ANP pelas discusses e sugestes quanto ao tema.
INTRODUO
O presente artigo pretende expor de forma simples, porm, em termos
apropriados, os modelos regulatrios de E&P (explorao, desenvolvimento e produo
de petrleo e gs natural) existentes, o atual modelo regulatrio brasileiro de E&P e o
modelo proposto pelos quatro projetos de lei (PL) enviados pelo Poder Executivo
Federal ao Congresso Nacional para as atividades na rea do Pr-sal. Expe, ainda,
consideraes a respeito dos principais aspectos dos projetos e de seus pontos mais
polmicos, do ponto de vista jurdico-constitucional.
Far-se- uma anlise pormenorizada, mas sucinta, de cada um desses projetos
de lei, apresentando, antes, os modelos de regime de E&P adotados no mundo, suas
peculiaridades e quais pases os adotam.
Os captulos podem ser lidos de modo independente e em qualquer ordem, salvo
o primeiro e o segundo captulos, porque explicitam conceitos bsicos.
Registre-se que este artigo manter-se- vlido mesmo aps as votaes pelo
Congresso Nacional a respeito dos aludidos projetos de lei. Primeiro, porque fornece
elementos fundamentais, ou bsicos, para fazer uma reflexo crtica sobre o assunto.
Segundo, porque o Congresso Nacional dificilmente alterar os PLs de modo
substancial, dadas as peculiaridades do caso.
1 REGIMES DE E&P
Um Regime (Jurdico) de E&P o conjunto de normas (regras, princpios,
diretrizes etc.) que regem as atividades de explorao, desenvolvimento e produo de
petrleo e gs natural num determinado local ou Estado.
A indstria do petrleo considerada por muitos a maior indstria do mundo,
da a importncia dos regimes jurdicos que regem o setor.
As atividades de E&P so bastante complexas e caras. Tm-se em geral duas
fases: a de explorao e a de produo as atividades (ou etapa) de desenvolvimento
geralmente integram uma ou outra, no Brasil integra a fase de produo (Art. 24, Lei
9.478/97).
A fase de explorao aquela em que se pesquisa a existncia ou no de
leo/gs numa determinada rea. O risco muito grande quando a rea no bem
conhecida, como ocorre, ou ocorria, na maior parte do Brasil. Por isso era comum
ouvir-se que Deve-se estender um tapete vermelho quando uma petrolfera
estrangeira pretende explorar petrleo no seu pas. O custo muito alto, dados os
investimentos necessrios especialmente em
levantamentos ssmicos, sua
interpretao e perfurao; alm do fato de o lucro da petrolfera em caso de xito
poder ser dimensionado/restringido pelo Estado, por meio das participaes
governamentais e tributao. A fase de explorao, tal como a de produo, tem prazo
estabelecido, geralmente, em contrato. Advindo o termo final, sem que haja
descoberta, a petrolfera deve devolver ao Estado a rea sobre a qual desenvolveu a
explorao.2 Note-se que tambm neste caso o Estado obtm ganho: todas as
informaes sobre o subsolo (dados geolgicos) obtidas pela empresa so repassadas
ao Estado, o que faz com que a rea venha a ter um valor muito maior do que valia no
incio da sua explorao.
2
A rea concedida s petrolferas sobre diferentes regras, como se ver ao longo deste tpico.
A Lei 9.478/99 (Lei do Petrleo) definiu o modelo de concesso adotado pelo Brasil no seu Art. 26.
As Sete Irms eram a Royal Dutch Shell (atualmente chamada simplesmente Shell), a Anglo-Persian Oil Company - APOC
(mais tarde, British Petroleum Amoco, ou BP Amoco; Atualmente usa as iniciais BP), a Standard Oil of New Jersey Exxon (que se
fundiu com a Mobil, atualmente, ExxonMobil , Esso no Brasil), a Standard Oil of New York Socony (mais tarde, Mobil, que se
fundiu com a Exxon, formando a ExxonMobil), a Texaco (posteriormente fundiu-se com a Chevron), a Standard Oil of
Califrnia - Socal (posteriormente formou a Chevron, que incorporou a Gulf Oil e posteriormente se fundiu com a Texaco) e a
Gulf Oil (absorvida pela Chevron).
Saudi Aramco (Arbia Saudita), Adnoc (Abu Dhabi); Bapco (Bahrein); Petrobrs (Brasil); CNPC, CNOOC e Sinopec (China); EGPC
(Egito), Gazprom e Rosneft (Rssia); KMG (Cazaquisto); KPC (Kuwait); Nioc (Ir); NOCL (Lbia); NNPC (Nigria); ONGC
(ndia); PDVSA (Venezuela); Pemex (Mxico); Pertamina (Indonsia); Petronas (Malsia); Petrosa (frica do Sul); QP (Quatar);
SOC (Iraque); Socar (Azerbaijo); Sonangol (Angola); Sonatrach (Arglia); Statoil (Noruega); e TPAO (Turquia).
Foram assinados de, 1976 a 1988, 243 contratos de risco: 156 com 32 empresas estrangeiras e 87 com 11 empresas brasileiras. Nesse
sentido, CUNHA, Tadeu Andrade da. O Contrato com clusula de risco para explorao de petrleo no Brasil. In Revista de
Informao Legislativo. Ano 32, n 127, jul/set 1995. A justificativa para a apresentao do modelo misto, sem a quebra do
Concesso (ou
License)
Acordo de
Participao
Partilha de
Produo
Estatal ou rgo
pblico oferta rea
para que empresa
explore, sob o
mando de uma
comisso
operacional
conjunta. Partilhase a produo.
Maior controle
Estatal sobre as
atividades de E&P.
Acordo de Servio
Empresas so
responsveis pela
E&P, sob seu
risco. Em caso de
xito, o leo e gs
so de sua
propriedade.
Pagam
compensao
financeira ao
Estado.
Acordo de
Participao
na venture
da Empresa
estrangeira
(similar ao
joint
operating
agreement).
A produo
dividida.
No Risk Service
Contract, o risco da
empresa. Caso haja
descoberta, o
leo/gs de
propriedade do
Estado e a empresa
ser paga em
honorrios, leo/gs
ou com desconto na
compra desses
produtos.
Tipos:
Tipos:
Tipos:
Concesso
Clssica
Equitaty joint
venture
Contrato Ordinrio
de Servio
Concesso
Moderna
Contrato de
Join Venture
Contrato de Servio
de Risco (Risk
Service Contract)
monoplio da Petrobrs, foi feito pelo prprio presidente da Repblica poca, 1975, Ernesto Geisel, que havia, antes, sido presidente
da Petrobrs.
7
Nesse sentido, SMITH, Ernest E. Typical World Petroleum Arrangements. Intl Resources L. 9-1. Rocky Mtn. Min. L. Fdn. 1991.
Comparado dentro de um mesmo pas. No adianta ter um regime de concesso se houver grande instabilidade poltica, insegurana
jurdica etc. Neste caso, qualquer outro regime prefervel desde que num pas com maior estabilidade institucional e segurana
jurdica.
Relembro, entretanto, que a legislao pode perfeitamente prever que a petrolfera repasse dinheiro ao Estado na proporo da
produo, ao invs de leo in natura, no que fica este modelo parecido com o regime de concesso. A distino ficaria apenas por
conta da liberdade, encontrado no modelo concesso, de a petrolfera declarar ou no a comercialidade do reservatrio e apresentar
planos de explorao e de produo, estes, entretanto, sujeitos a aprovao estatal.
1. Concesso (ou
License)
EUA,
Canad,
Brasil,
frica do Sul
Peru
Noruega
Argentina
4)
(tambm
Colmbia (tambm 2
e 3)
Bolvia (tambm 3)
Arglia (tambm 3)
Nigria (tambm 2 e
3)
2.
Acordo
Participao
de 3. Partilha de
Produo
Geralmente est
atrelada a algum outro
regime de E&P. Seu
nome refere-se a um
dos documentos nos
quais se fixam as
participaes do pas
anfitrio no negcio do
operador estrangeiro.
4. Acordo de
Servio
Ir (tambm 4)
Venezuela
Indonsia
Mxico
Angola
Ir (tambm 3)
Egito
Equador (mais
parecido com o
3, na verdade)
Lbia
Malta
Timor Leste
Nigria (tambm 1 e
Turcomenisto
3)
(tambm 2)
Turcomenisto
Cazaquisto
(tambm 3)
(tambm 2)
Cazaquisto (tambm
Rssia (tambm 1)
3)
Rssia (tambm 1 e 3)
Rssia (tambm 2 e 3)
3 MARCO REGULATRIO ATUAL
O marco regulatrio (ou regime jurdico) atual de E&P no Brasil pode ser
sintetizado da seguinte maneira:
10
Esse quadro serve apenas para se ter uma viso global. Como j dito, no h unanimidade quanto classificao dos regimes de E&P.
Mas procurou-se seguir um mesmo critrio quando da elaborao do quadro.
I - bnus de assinatura
II -
royalty sua cobrana obrigatria: 10% (Art. 47, Lei 9.478/97), redutvel
a 5%;
III - participao especial distribuio na forma na lei (Art. 50, Lei 9.478/97),
percentual previsto em Decreto, mas no no Edital e no Contrato;
IV - pagamento pela ocupao ou reteno de rea sua cobrana
obrigatria.
4. MARCO REGULATRIO PR-SAL
Pr-sal toda a camada do subsolo que fica abaixo da camada de sal no
entrarei na distino entre os termos sub-sal e pr-sal, em que este compreenderia
as camadas depositadas antes da camada de sal (mais antigas, portanto) e aquele,
todas as camadas abaixo da camada de sal, independente de serem mais antigas ou
no. Portanto, trata-se de uma camada rochosa muito profunda e de difcil acesso. Mas
o Pr-sal a que os PLs e o Governo Federal se referem quando propem um novo
modelo regulatrio de E&P tem uma definio mais restrita: uma determinada rea
do territrio brasileiro em que foi detectada a possibilidade de existncia de grandes
jazidas de petrleo e gs abaixo da camada de sal do subsolo. O Brasil, j h bastante
tempo, prospecta petrleo localizado abaixo da camada de sal do subsolo. No entanto,
estes campos produtores de petrleo no integram a mencionada rea compreendida
11
No Brasil, inclusive na rea de E&P, o contratante sempre o Estado, ao contrrio do que ocorre nos EUA e em regra na Europa. Em
razo disso comum textos de autores brasileiros sobre o tema petrleo conterem erro quanto ao conceito quando querem se referir
petrolfera usam contratante quando deveriam usar contratado.
no conceito Pr-sal dos quatro PLs que propem um novo marco regulatrio de E&P,
pelo simples fato de no se encaixarem nas coordenadas descritas no PL que trata do
novo modelo e da rea que chamou de Pr-sal.
Uma anlise minimamente crtica do modelo proposto para a zona do Pr-sal ser
feita quando da anlise dos projetos de lei respectivos. Neste tpico, expor-se- uma
viso geral, a fim de j possibilitar ao leitor ingressar na discusso do modelo
proposto.
O marco regulatrio (ou regime jurdico) proposto para as atividades de E&P na
zona do Pr-sal no Brasil pode ser sintetizado da seguinte maneira:
Legislao Bsica:
I-
II -
10
dir que a questo da escolha do operador j est de antemo resolvida por ele. Se se
discorda que isso no seria o melhor, tecnicamente, politicamente, ideologicamente,
trata-se de outro ponto, que, de toda forma, fica superado quando da aprovao da
lei. Pelo motivo de o procedimento legislativo visar justamente colocar todos estes
aspectos (poltico, tcnico, ideolgico etc.) na mesa e confront-los a fim de se chegar
melhor deciso/escolha para a sociedade-Estado.
Ainda h mais um argumento. A Unio pode indicar apenas uma empresa pblica
ou sociedade de economia mista (e esta a natureza jurdica da Petrobrs) para
prestar um servio pblico, conforme o Art. 175 da CF. No h discusso doutrinria
aqui. Isso significa que a Unio, por meio de lei ordinria, pode reservar uma
determinada atividade econmica, at ento executada por vrias empresas privadas,
para ser desempenhada por apenas uma sociedade de economia mista/empresa
pblica, ao enxerg-la como e declar-la servio pblico. O que dizer, ento, na
hiptese do monoplio? Em que a liberdade do seu detentor muito maior, no
precisando atender a uma srie de princpios obrigatrios no caso de servio pblico,
como a universalidade do acesso, modicidade dos preos praticados etc.?
Os
Custos
e
Investimentos
sero
suportados
totalmente
pelo
Contratado/Operador (salvo a hiptese abaixo), chamados de Grupo Empreiteiro no
Contrato de Partilha de Angola.
Quanto aos riscos, a Unio poder assumir parcela, mas s quando participar dos
investimentos em E&P com recursos de fundo especfico criado por lei.
A partilha da produo somente ocorrer aps o reembolso dos gastos
(recuperveis) feitos pelo contratado/operador, que ser em petrleo in natura. Ou
seja, havendo xito na explorao do bloco, o contratado/operador ser totalmente
ressarcido dos gastos (recuperveis) que teve com o prprio leo/gs que prospectar.
Os contratos de partilha em vigncia no mundo deixam claro o que pode ser objeto de
reembolso, quais gastos so despesas recuperveis. Eles tambm fixam o mximo de
reembolso que pode ocorrer por perodo/ano, de modo a permitir ao Estado obter a
sua parte da produo mais rapidamente. Caso isso no fosse previsto, o Estado
poderia levar anos, aps o incio da produo, para comear a obter receita.
O PL no prev um limite/teto para o reembolso dos custos com as atividades de
E&P. Mas confere ao futuro contrato de partilha o poder de prever tais limites (Art. 2,
incisos II e III). Desse modo, caber ao futuro contrato de partilha definir quais
despesas feitas pelo operador (empresa que atuar de fato na explorao e produo
na rea sob contrato de partilha) sero recuperveis, ou seja, integraro o conceito de
custo em leo, qual o valor mximo dessa recuperao numa periodicidade tambm
a ser estabelecida, bem como o procedimento necessrio para o reconhecimento e
auditagem dessas despesas. Tais previses so fundamentais, diante das dificuldades
de se auditar os gastos do operador do bloco. Como visto, a Unio s comear a
receber sua parte do petrleo/gs produzido aps o contratado/operador ser
reembolsado integralmente dos seus custos (recuperveis) com a explorao e
produo destes.
Ainda quanto ao tema, um dos motivos para fixar, de antemo, a Petrobrs
uma empresa sob seu controle como a operadora de todas as reas em relao s
quais o contrato de partilha ser firmado justamente evitar manobras que insuflem
seus custos. Ademais, foi prevista a criao de uma empresa (Petro-Sal)
especificamente para auditar esses custos.
A partilha da produo (distribuio do leo/gs produzido), portanto, somente
ocorrer aps o ressarcimento integral do contratado/operador dos custos
recuperveis.
11
12
13
12
Gaston Jze (Los Principios Generales del Derecho Administrativo. Trad. Carlos G. Oviedo. Madrid: Editorial Reus. 1928) j
proclamava: [...]. Es innecesario repetir que si el Parlamento est por encima de la ley no lo est del Derecho, y, que la falta de
sancin organizada, no anula su obligacin de respetarlo; del mismo modo que la falta de sancin no exime al Tribunal de casacin de
la estricta aplicacin de las leyes. Una cosa es el poder de derecho y otra el poder de hecho del Parlamento. (grifo do autor).
14
Art. 8, inciso IV da Lei 9.478/99: cabe ANP elaborar os editais e promover as licitaes para a concesso de explorao,
desenvolvimento e produo, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execuo.
15
capital misto (parte do Estado, parte privado), montou-se uma empresa 100% (cem
por cento) estatal para desempenhar papel semelhante ao da ANP hoje no Brasil. A
Noruega no possua um ente 100% estatal para gerir os seus contratos de E&P. Na
mesma linha, dificilmente algum pas no mundo, j tendo uma petrolfera de capital
misto e aps ter estabelecido um rgo regulador (tal qual a ANP), criou ou criaria
ainda uma nova empresa totalmente estatal apenas para gerir contratos de E&P pelo
Estado.
Enquanto no aprovada lei especfica, os royalties sero pagos na forma dos Art.
49 e 50 da Lei 9.478/97, pela Unio, e na forma desta lei e da Lei 7.990/89, pelo
Contratado.
A Cmara dos Deputados deve aprovar substitutivo j fixando nova forma de
diviso dos royalties do Pr-sal, inclusive quanto aos contratos firmados anteriormente
ao PL cujos blocos estejam nessa rea.
Sempre ser formado Consrcio no mnimo contendo a Petrobrs e a Petro-Sal,
esta representando os interesses da Unio no contrato de partilha.
A Petro-Sal, embora deva integrar o Consrcio, no pode responder por riscos,
custos e investimentos (2, Art. 8).
A Petro-Sal no poder
indiretamente (Art. 2, nico).
executar
atividades
de
E&P,
nem
direta,
nem
Ser criada a figura do Comit Operacional. Este rgo poder vir a ser
considerado o verdadeiro gestor do contrato de Partilha, s que especfico para cada
Consrcio do Contrato de Partilha haver um comit operacional para cada consrcio
de contrato de partilha, com representantes da Unio (Petro-Sal) e dos demais
contratados/consorciados. A Petro-Sal escolhe metade dos membros do comit
(inclusive o presidente); os outros consorciados, os demais. Sendo que o presidente do
comit tem poder de veto e voto de qualidade caber ao Contrato de Partilha
disciplinar ambos. Impossvel no notar que a Unio ter uma maioria confortvel no
comit operacional. Isso em razo de j possuir o controle da Petrobrs, a qual
tambm indicar membros para o supracitado comit.
O Comit Operacional submeter-se- regulao da ANP, mesmo aps a
implantao da Petro-Sal.
Todas as obrigaes e contrapartidas sero previstas no Contrato como j
ocorre hoje no caso da concesso.
Caso empresa estrangeira vena a licitao, dever constituir empresa no Brasil
para poder ser concessionria, como tambm j ocorre hoje.
Quanto Individualizao da Produo (unitizao) nas reas do Pr-sal e
reas estratgicas, bem como nos casos em que a jazida se estender por rea ainda
no concedida ou no partilhada (obs.: expresses do PL), o PL dispe que: (i) A
Petro-Sal representar a Unio quando a jazida do Pr-sal ou estratgica se estender
para rea no concedida ou no partilhada, e (ii) A ANP representar a Unio quando a
jazida no for do Pr-sal ou estratgica e se estender para rea no concedida.
Importa observar que o PL dispe que os termos e condies da individualizao da
produo obrigaro o futuro concessionrio/contratado sob regime de partilha de
produo.
Verifica-se, de plano, a epopia que ser executar o processo acima quando a
individualizao envolver reas sob regime de E&P diferente (uma sob regime de
concesso e outra sob regime de partilha).
16
17
c)
18
do
leo
gs
que
cabe
Unio
Tambm sero receita desse fundo parcela do valor do bnus de assinatura, dos
royalties que cabem Unio (ambos na forma que dispuser o contrato de partilha de
produo), bem como os resultados de aplicaes financeiras feitas pelo prprio fundo.
Os recursos do fundo destinar-se-o a constituir poupana pblica de longo
prazo, a oferecer fonte regular de recursos para o desenvolvimento social (combate
pobreza, desenvolvimento da educao, cultura, cincia e tecnologia, e
sustentabilidade ambiental), a mitigar as flutuaes de renda e de preos na economia
14
Veja a respeito P. Stevens (Resource Impact Curse or Blessing? A Literature Survey. Journal of Energy Literature, Vol. 9, n 1. p. 142. jun. 2003) que faz um abrangente levantamento da literatura a respeito do tema. O termo, ao que tudo indica, foi empregado pela
primeira vez na revista The Economist (November 26, 1977. p. 82-83). Doena holandesa, (ou Dutch Disease) um conceito
econmico que tenta explicar a aparente relao entre a explorao de recursos naturais e o declnio do setor
manufatureiro. A teoria prega que um aumento de receita decorrente da exportao de recursos naturais ir desindustrializar uma
nao devido valorizao cambial, que torna o setor manufatureiro menos competitivo aos produtos externos. , porm, muito difcil
dizer com exatido que a doena holandesa a causa do declnio do setor manufatureiro porque existem muitos outros fatores
econmicos a se levar em considerao. Embora seja mais comumente usado em referncia descoberta de recursos naturais, pode
tambm se referir a "qualquer desenvolvimento que resulte em um grande fluxo de entrada de moeda estrangeira, incluindo aumentos
repentinos de preos dos recursos naturais, assistncia internacional ou volumosos investimentos estrangeiros. Chama-se assim
porque, durante os anos 1960, houve uma escalada dos preos do gs que aumentou substancialmente as receitas de exportao da
Holanda e valorizou o florim (moeda da poca), o excesso de exportaes de gs derrubaram as exportaes dos demais produtos por
falta de competividade nos anos 1970. Fonte: Wikipdia. Disponivel em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Doen%C3%A7a_holandesa>.
19
nacional decorrentes das variaes na renda geradas pelas atividades de E&P e outros
recursos no renovveis (Art. 2 do PL).
O Fundo Social (FS) no poder conceder garantias, direta ou indiretamente.
O FS ter um comit e um conselho: o CGFFS (Comit de Gesto Financeira do
Fundo Social) e o CDFS (Conselho Deliberativo do Fundo Social).
Ao Comit de Gesto Financeira do Fundo Social CGFFS caber a poltica de
investimentos do FS.
Ao Conselho Deliberativo do Fundo Social CDFS caber deliberar sobre a
prioridade e a destinao dos recursos resgatados do FS para as finalidades acima.
Embora o projeto se refira apenas ao Art. 1, facilmente se percebe ser esta a melhor
interpretao, sendo recomendvel a alterao do PL nesta parte.
Os membros tanto do comit quanto do conselho no podero receber
remunerao.
5.4. PL 5.941/09 (AUTORIZA A CESSO ONEROSA DE E&P, INCLUSIVE O
PRODUTO DA LAVRA, DA UNIO PARA A PETROBRS, E QUELA SUBSCREVER
AES DESTA)
Ao contrrio do que se pode pensar, a Petrobrs, por meio do Governo Fernando
Henrique Cardoso, teve grande parte de suas aes vendidas para a iniciativa privada,
principalmente estrangeira. Desde o fim do Governo Fernando Henrique Cardoso o
Estado brasileiro detm menos de 33% (trinta e trs por cento) do capital da
Petrobrs. Ou seja, mais de 67% (sessenta e sete por cento) da Petrobrs pertencem
iniciativa privada. Conseqentemente, este percentual dos lucros vai para seus
acionistas privados, enquanto que menos de 33% (trinta e trs por cento) vm para o
Estado brasileiro. Entretanto, este manteve o controle da companhia respeitou-se o
mnimo de metade mais uma das aes com direito a voto a fim de manter a
companhia como sociedade de economia mista (Art. 5, inciso III, Decreto-Lei
200/67).
Isso sempre gerou desconforto no Governo Lula. Tendo em vista o grande
privilgio previsto para a Petrobrs nos projetos de lei referentes ao Pr-sal, o Governo
entendeu que deveria ter, se no a totalidade, grande parte do capital da Petrobrs. O
caminho escolhido foi o da capitalizao da companhia.
Cabe mencionar que um dos motivos para esse tratamento favorecido foi o de
obter maior renda para o Estado at na atividade direta de E&P o Estado estaria e
de facilitar o controle sobre os custos das operaes. Este ltimo importantssimo e
bastante difcil de ser feito, haja vista todas as manobras de que as petrolferas podem
se valer para inflar seus custos deve-se lembrar que o PL 5.938/09 autoriza o
reembolso de todo o custo da operao de E&P ao contratado antes do pagamento em
leo ao Estado.
Resumidamente, o PL pode ser expresso da forma seguinte.
O PL autoriza cesso onerosa Petrobrs, dispensada licitao, de at 5 bilhes
de barris de petrleo.
O prazo da autorizao ser de 12 meses, contado da data da publicao da lei.
Tal cesso ser intransfervel, ou seja, a Petrobrs no poder ced-la a outra
empresa.
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SMITH, Ernest E. Typical World Petroleum Arrangements. Intl Resources L. 9-1. Rocky Mtn. Min.
L. Fdn. 1991.
URUGUAY. Modelo de Contrato para el Otorgamiento de reas para la Exploracin-Explotacin
de Hidrocarburos en Costa afuera de la Repblica Oriental del Uruguay. Mimeo. 2009.
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