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2012

LFG Intensivo I e II
Daiene Vaz Carvalho Goulart
Joaquim Berger Goulart Netto

[DIREITO CONSTITUCIONAL]
Intensivo I e II LFG Professor Marcelo Novelino

DIREITO CONSTITUCIONAL LFG

DIREITO CONSTITUCIONAL LFG ........................................................................ 1


1.

DIREITO CONSTITUCIONAL .............................................................................................................. 15


1.1 CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL ............................................................................. 15
1.1.1 Direito Constitucional .................................................................................................................... 15
1.1.2 Direito Constitucional Positivo (ou Particular) ........................................................................... 15
1.1.3 Direito Constitucional Comparado .............................................................................................. 15
1.1.4 Direito Constitucional Geral ......................................................................................................... 15
1.2 CONCEITO DE CONSTITUIO .................................................................................................... 15
1.2.1 Concepes Clssicas sobre o que a Constituio..................................................................... 17
1.2.1.1
Concepo Sociolgica (Lassale soma dos fatores reais de poder) ................................. 17
1.2.1.2
Concepo Poltica (Carl Schmitt deciso poltica fundamental) ................................... 17
1.2.1.3
Concepo Jurdica (Kelsen Teoria Pura do Direito) ..................................................... 18
1.2.1.3.1 Sentido Jurdico-Positivo da palavra Constituio ........................................................... 18
1.2.1.3.2 Sentido Lgico-Jurdico da palavra Constituio............................................................. 18
1.2.2 Concepes modernas sobre o que Constituio ...................................................................... 19
1.2.2.1
Teoria da Fora Normativa da Constituio (Konrad Hesse) ......................................... 19
1.2.2.2
Constitucionalizao Simblica (Marcelo Neves) ............................................................. 19
1.2.2.3
Constituio Aberta (Paulo Bonavides; Carlos Roberto Cirqueira Castro) ....................... 19
1.3 OBJETO DA CONSTITUIO.......................................................................................................... 19
1.4 CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES ..................................................................................... 20
1.4.1 Quanto ao Contedo ...................................................................................................................... 21
1.4.1.1
Materiais ............................................................................................................................. 21
1.4.1.2
Formais ............................................................................................................................... 21
1.4.2 Quanto forma .............................................................................................................................. 21
1.4.2.1
Escritas/Dogmticas ........................................................................................................... 21
1.4.2.2
Codificada ........................................................................................................................... 21
1.4.2.3
No-Codificada/Esparsa/Legal ......................................................................................... 21
1.4.2.4
No-Escritas/Costumeiras/Consuetudinrias/Histricas ................................................ 21
1.4.3 Quanto origem ............................................................................................................................. 21
1.4.3.1
Democrticas/Populares/Promulgadas ............................................................................. 21
1.4.3.2
Outorgadas ou Impostas .................................................................................................... 21
1.4.3.3
Pactuadas ............................................................................................................................ 21
1.4.3.4
Cesarista/Plebiscitrias ...................................................................................................... 21
1.4.4 Quanto estabilidade .................................................................................................................... 22
1.4.4.1
Rgidas ................................................................................................................................. 22
1.4.4.2
Flexveis ............................................................................................................................... 22
1.4.4.3
Semirrgidas ........................................................................................................................ 22
1.4.5 Quanto extenso .......................................................................................................................... 22
1.4.5.1
Concisas/breves/curtas/sintticas ...................................................................................... 22
1.4.5.2
Longa/Analtica/Prolixa ..................................................................................................... 22
1.4.6 Quanto finalidade ........................................................................................................................ 22
1.4.6.1
Negativas/Garantia ............................................................................................................ 22
1.4.6.2
Dirigentes/Programticas .................................................................................................. 22
1.4.6.3
Constituies Balano ........................................................................................................ 22
1.4.7 Classificao Ontolgica das Constituies: Karl Loewnstein ................................................... 23
1.4.7.1
Semntica ............................................................................................................................ 23
1.4.7.2
Nominal ............................................................................................................................... 23
1.4.7.3
Normativa ........................................................................................................................... 23
1.4.8 Outras classificaes ...................................................................................................................... 23
1.4.9 Classificao da CF/88 ................................................................................................................... 23
1.5 ESTRUTURA DAS CONSTITUIES ............................................................................................. 24
1.5.1 Natureza Jurdica do Prembulo .................................................................................................. 24
1.5.2 ADCT .............................................................................................................................................. 24

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2.

CONSTITUCIONALISMO ...................................................................................................................... 25
2.1 DEFINIO .......................................................................................................................................... 25
2.2 FASES DO CONSTITUCIONALISMO ............................................................................................. 25
2.2.1 1 Fase: Constitucionalismo Antigo .............................................................................................. 25
2.2.1.1
Caractersticas principais desta 1 fase ............................................................................ 26
2.2.2 2 Fase: Constitucionalismo Clssico/Liberal .............................................................................. 26
2.2.2.1
Constitucionalismo dos EUA ............................................................................................. 26
2.2.2.2
Constitucionalismo Francs .............................................................................................. 26
2.2.2.3
Fase clssica: surgimento dos primeiros direitos fundamentais e surgimento /
concretizao do Estado de Direito (Estado Liberal) ......................................................................... 27
2.2.2.3.1 Direitos de 1 Dimenso: LIBERDADE (Direitos Civis e Polticos) ............................ 27
2.2.2.3.2 Estado de Direito (Estado Liberal) ................................................................................... 27
2.2.3 3 Fase: Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1GM - 1918 at fim da 2 GM - 1945) 28
2.2.3.1
Fase do Constitucionalismo Moderno/Social: Mudana da Postura do Estado
atuao positiva; crise do Estado Liberal e surgimento do Estado Social; direitos de 2 Dimenso igualdade 28
2.2.3.1.1 Direitos de 2 Dimenso: IGUALDADE ........................................................................ 28
2.2.3.1.2 Estado Social .................................................................................................................... 28
2.2.4 4 Fase: Constitucionalismo Contemporneo (fim da 2 GM at hoje) ..................................... 28
2.2.4.1
Fase do Constitucionalismo Contemporneo: Garantia Jurisdicional das Constuies
(EUA) + Rematerializao das Constituies (Frana) + 3, 4 e 5 Dimenses de Direitos
Fundamentais ........................................................................................................................................ 29
2.2.4.1.1 Estado Neoconstitucional/ Estado Constitucional de Direito/ Democrtico
(Neoconstitucionalismo) .................................................................................................................... 29
2.2.4.1.2 Direitos de 3 Dimenso: Fraternidade (solidariedade) ................................................ 29
2.2.4.1.3 Direitos de 4. Dimenso: Democracia, Informao e ao Pluralismo .......................... 29
2.2.4.1.4 Direito de 5. Dimenso: direito a paz ............................................................................ 30

3
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO (Estado Constitucional Democrtico / Estado
Constitucional de Direito) Paradigma da 4 Fase: Constitucionalismo Contemporneo ........................... 32
3.1 CARACTERSTICAS DO ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO (Caractersticas da
4 Fase) ............................................................................................................................................................. 32
3.1.1 Universalizao do Sufrgio e ampliao dos mecanismos de participao popular direta .... 32
3.1.2 O conceito de Democracia passa abranger uma dimenso material ao lado da dimenso
formal 32
3.1.3 Preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos direitos fundamentais .......... 32
3.1.4 Fortalecimento do Poder Judicirio ............................................................................................. 32
3.1.5 A limitao do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas comissivas ou
omissivas ..................................................................................................................................................... 32
3.2 PS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO ................................................................ 33
3.2.1 Nomenclatura ................................................................................................................................. 33
3.2.1.1
1 compreenso: neoconstitucionalismo = ps-positivismo ............................................. 33
3.2.1.2
2 compreenso: neoconstitucionalismo ps-positivismo (Luiz Roberto Barroso). ... 33
3.2.2 Concepes jusfilosficas (Filosofia do Direito) .......................................................................... 33
3.2.2.1
Relao entre direito e moral ............................................................................................ 33
3.2.2.1.1 Positivismo Jurdico ......................................................................................................... 33
3.2.2.1.2 No positivismo ............................................................................................................... 34
3.2.2.2
Ps-positivismo metodolgico (ou neoconstitucionalismo metodolgico) ...................... 34
3.2.2.2.1 Positivismo jurdico ......................................................................................................... 34
3.2.2.2.2 Ps-Positivismo ................................................................................................................ 34
3.2.2.2.3 Neoconstitucionalismo Metodolgico .............................................................................. 34
3.2.3 Concepes tericas ....................................................................................................................... 35
3.2.3.1
Neoconstitucionalismo Terico ......................................................................................... 35
3.2.3.1.1 Descrio .......................................................................................................................... 35
3.2.3.1.2 Prescritivo ........................................................................................................................ 36
4

PODER CONSTITUINTE ........................................................................................................................ 37


4.1 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE ............................................................................................ 37
4.1.1 Natureza do Poder Constituinte ................................................................................................... 38
4.1.2 Titularidade do Poder Constituinte .............................................................................................. 38

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4.1.2.1
Manifestao do Poder Constituinte ................................................................................ 38
4.2 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO - PCO ............................................................................. 38
4.2.1 Natureza do PCO ........................................................................................................................... 39
4.2.2 Tipos de PCO (Paulo Bonavides) .................................................................................................. 39
4.2.3 Caractersticas do PCO ................................................................................................................. 40
4.2.3.1
Poder inicial ........................................................................................................................ 40
4.2.3.2
Poder autnomo ................................................................................................................. 40
4.2.3.3
Incondicionado ................................................................................................................... 40
4.2.4 Positivao do PCO ........................................................................................................................ 41
4.3 PODER CONSTITUINTE DECORRENTE - PCD ........................................................................... 41
4.3.1 Princpio da simetria ...................................................................................................................... 42
4.3.1.1
Normas de observncia obrigatria.................................................................................. 42
4.3.1.1.1 Normas de observncia obrigatria expressas .................................................................. 42
4.3.1.1.2 Normas de observncia obrigatria implcitas ................................................................. 43
4.4 PODER CONSTITUINTE REFORMADOR/ DERIVADO/ INSTITUDO ................................... 44
4.4.1 Limitaes ao Poder Reformador ................................................................................................. 44
4.4.1.1
Limitaes Temporais ........................................................................................................ 44
4.4.1.2
Limitaes Circunstanciais ............................................................................................... 44
4.4.1.3
Limitaes Formais ou Processuais .................................................................................. 44
4.4.1.4
Limitaes Materiais ou Substanciais .............................................................................. 46
4.4.1.4.1 Finalidades das clusulas ptreas ..................................................................................... 46
4.4.1.4.2 Teorias de Justificao das limitaes materiais (clusulas ptreas)................................ 47
4.4.1.4.3 Estudo das clusulas ptreas (Art. 60, 4, CF)............................................................... 48
4.4.1.4.4 Clusulas ptreas implcitas ............................................................................................. 50
4.4.1.4.5 Natureza das clusulas ptreas (Gilmar Mendes) ............................................................. 50
4.5 PODER CONSTITUINTE E DIREITOS ADQUIRIDOS ................................................................ 51
4.6 PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL ............................................................................... 51
5
NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO (DIREITO CONSTITUCIONAL
INTERTEMPORAL) .......................................................................................................................................... 52
5.1 TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAO ............................................................................. 52
5.1.1 Conflito entre duas Constituies. ................................................................................................ 52
5.2 RECEPO .......................................................................................................................................... 52
5.2.1 Relao entre constituio nova e normas infraconstitucionais antigas. .................................. 52
5.3 TEORIA DA CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ..................................................... 53
5.4 EFEITO REPRISTINATRIO TCITO OU REPRISTINAO TCITA ................................ 54
5.5 MUTAO CONSTITUCIONAL ...................................................................................................... 54
5.5.1 Limites para que a mutao seja considerada legtima .............................................................. 55
5.6 REVISO CONSTITUCIONAL ......................................................................................................... 55
5.7 TRATADOS INTERNACIONAIS ...................................................................................................... 56
6

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL .............................................................................................. 57


6.1 CARACTERSTICAS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL ........................................... 57
6.2 ESPCIES DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL ............................................................. 57
6.2.1 Interpretao Judicial.................................................................................................................... 57
6.2.2 Interpretao Administrativa ....................................................................................................... 57
6.2.3 Intepretao Doutrinria .............................................................................................................. 58
6.2.4 Interpretao Autntica ................................................................................................................ 58
6.3 MTODOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL .............................................................. 58
6.3.1 Mtodo Tpico - Problemtico ...................................................................................................... 58
6.3.2 Mtodo Integrativo ou Cientfico-Espiritual ............................................................................... 58
6.3.3 Mtodo Concretizador ou Mtodo Concretista (Concretismo Interpretativo) ......................... 59
6.4 PRINCPIOS INSTRUMENTAIS/ FORMAIS/ INTERPRETATIVOS/ METANORMAS/
POSTULADOS NORMATIVOS .................................................................................................................. 60
6.4.1 Princpios instrumentais Princpios Materiais ......................................................................... 60
6.4.2 Princpios Instrumentais ............................................................................................................... 60
6.4.2.1
Princpio da Unidade da Constituio .............................................................................. 61
6.4.2.2
Princpio do Efeito Integrador .......................................................................................... 61
6.4.2.3
Princpio da Concordncia Prtica ou Harmonizao ................................................... 62
6.4.2.4
Princpio da Relatividade ou Convivncia das Liberdades Pblicas ............................. 62

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6.4.2.5
Princpio da Fora Normativa da Constituio ............................................................... 62
6.4.2.6
Princpio da Mxima Efetividade das Normas Constitucionais ..................................... 63
6.4.2.6.1 Efetividade X Eficcia X Validade .................................................................................. 63
6.4.2.7
Princpio da Justeza ou da Conformidade Funcional ..................................................... 64
7

CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO A SUA EFICCIA .............. 66


7.1 CLASSIFICAO DE JOS AFONSO DA SILVA ......................................................................... 66
7.1.1 Normas constitucionais de eficcia plena ..................................................................................... 66
7.1.2 Normas constitucionais de eficcia contida/ restringvel/ contvel/ redutvel ........................... 67
7.1.3 Normas constitucionais de eficcia limitada ................................................................................ 67
7.1.3.1
Normas constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo ............................ 67
7.1.3.2
Normas constitucionais de eficcia limitada de princpio programtico ...................... 67
7.2 CLASSIFICAO DE MARIA HELENA DINIS ............................................................................ 68
7.2.1 Normas constitucionais de eficcia absoluta ou norma supereficzes ....................................... 68
7.2.2 Normas constitucionais de eficcia exaurida ou esvaida ............................................................ 68
7.3 CONTROLE DAS OMISSES INCONSTITUCIONAIS ................................................................ 68

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ............................................... 72


8.1 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ................................................................................................ 72
8.1.1 Supremacia Material da Constituio .......................................................................................... 72
8.1.2 Supremacia Formal da Constituio ............................................................................................ 72
8.2 PARMETRO PARA O CONTROLE (NORMAS DE REFERNCIA) ........................................ 72
8.2.1 Bloco de Constitucionalidade (Parmetro Constitucional) ........................................................ 73
8.2.1.1
Bloco de Constitucionalidade em sentido estrito ............................................................. 73
8.2.1.2
Bloco de Constitucionalidade em sentido amplo ............................................................. 73
8.3 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE (CLASSIFICAO) ............................................. 74
8.3.1 Quanto ao tipo de conduta praticado pelo poder pblico........................................................... 74
8.3.1.1
Inconstitucionalidade por ao ......................................................................................... 74
8.3.1.2
Inconstitucionalidade por omisso ................................................................................... 74
8.3.2 Quanto norma ofendida .............................................................................................................. 75
8.3.2.1
Inconstitucionalidade Formal (Inconstitucionalidade Nomodinmica) ........................ 75
8.3.2.1.1 Inconstitucionalidade Formal propriamente dita .............................................................. 75
8.3.2.1.2 Inconstitucionalidade Formal Orgnica ........................................................................... 75
8.3.2.1.3 Inconstitucionalidade Formal por violao a pressupostos objetivos ............................... 76
8.3.2.2
Inconstitucionalidade Material (Inconstitucionalidade Nomoesttica) ......................... 76
8.3.3 Quanto extenso da inconstitucionalidade ................................................................................ 76
8.3.3.1
Inconstitucionalidade Total ............................................................................................... 76
8.3.3.2
Inconstitucionalidade Parcial ............................................................................................ 76
8.3.4 Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade ..................................................... 76
8.3.4.1
Inconstitucionalidade Originria ...................................................................................... 76
8.3.4.2
Inconstitucionalidade Superveniente (no recepo) ...................................................... 76
8.3.5 Quanto ao prisma de apurao ..................................................................................................... 77
8.3.5.1
Inconstitucionalidade Direta (Inconstitucionalidade Antecedente) ............................... 77
8.3.5.2
Inconstitucionalidade Indireta .......................................................................................... 77
8.3.5.2.1 Inconstitucionalidade Indireta Consequente..................................................................... 77
8.3.5.2.2 Inconstitucionalidade Indireta Reflexa/ Mediata/ Oblqua ............................................... 77
8.4 FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (CLASSIFICAO) .................... 78
8.4.1 Quanto natureza do rgo .......................................................................................................... 79
8.4.1.1
Controle Jurisdicional ....................................................................................................... 79
8.4.1.2
Controle Poltico ................................................................................................................. 79
8.4.2 Quanto ao momento em que o controle exercido ...................................................................... 79
8.4.2.1
Controle Preventivo ........................................................................................................... 79
8.4.2.1.1 rgos encarregados para exercer o controle preventivo ................................................. 79
8.4.2.2
Controle Repressivo ........................................................................................................... 80
8.4.2.2.1 Controle Repressivo pelo Poder Judicirio ...................................................................... 80
8.4.2.2.2 Controle Repressivo feito pelo Poder Legislativo ............................................................ 80
8.4.2.2.3 Controle repressivo feito pelo Poder Executivo ............................................................... 81
8.4.3 Quanto finalidade principal do controle ................................................................................... 82
8.4.3.1
Controle Concreto/Incidental/por via de exceo/por via de defesa/ Processo
Constitucional Subjetivo ....................................................................................................................... 82

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8.4.3.2
Controle Abstrato/por via principal/por via de ao/por via direta/ Processo
Constitucional Objetivo ........................................................................................................................ 82
8.4.4 Quanto competncia do rgo jurisdicional ............................................................................. 83
8.4.4.1
Controle Difuso/Aberto/ Sistema Norte-Americano ....................................................... 83
8.4.4.2
Controle Concentrado/ Sistema Austraco/ Sistema Europeu ....................................... 83
9

CONTROLE DIFUSO............................................................................................................................... 84
9.1 ASPECTOS GERAIS ........................................................................................................................... 84
9.1.1 Competncia ................................................................................................................................... 84
9.1.2 Legitimidade ................................................................................................................................... 84
9.1.3 Parmetro ....................................................................................................................................... 84
9.1.4 Objeto .............................................................................................................................................. 84
9.1.5 Efeitos da deciso ........................................................................................................................... 84
9.1.5.1
Aspecto Subjetivo das decises do STF ............................................................................ 84
9.1.5.2
Aspectos Objetivos das decises do STF .......................................................................... 85
9.1.5.3
Aspecto Temporal das decises do STF ........................................................................... 85
9.1.5.3.1 Possibilidade de Modulao Temporal dos Efeitos da Deciso ....................................... 85
9.1.6 Papel do Senado ............................................................................................................................. 86
9.1.7 Clusula de Reserva de Plenrio .................................................................................................. 88
9.1.8 Ao Civil Pblica como instrumento de Controle Difuso de Constitucionalidade ................. 88

10

CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO ....................................................................................... 89


10.1 INTRODUO ..................................................................................................................................... 89
10.1.1 Carter dplice (ambivalente) entre ADI e ADC ........................................................................ 89
10.1.2 Requisito especfico de admissibilidade da ADC ......................................................................... 89
10.1.3 Requisito especfico de admissibilidade da ADPF ....................................................................... 89
10.2 ASPECTOS COMUNS ENTRE ADI, ADC E ADPF ........................................................................ 90
10.2.1 No se admite desistncia, assistncia, nem interveno de terceiros (ver amicus curiae). ..... 90
10.2.2 Causa de pedir aberta ................................................................................................................. 91
10.2.3 Deciso de mrito irrecorrvel....................................................................................................... 92
10.2.4 No cabe ao rescisria. ............................................................................................................... 92
10.3 LEGITIMIDADE ATIVA .................................................................................................................... 92
10.3.1 Legitimados Universais.................................................................................................................. 93
10.3.2 Legitimados Especiais .................................................................................................................... 93
10.3.3 Quadro esquematizado dos legitimados e pertinncia temtica ................................................ 93
10.3.4 Questes especficas sobre os legitimados .................................................................................... 93
10.3.4.1
Vice-Presidente e vice-governador tem legitimidade? .................................................... 93
10.3.4.2
Mesa do Congresso Nacional tem legitimidade? ............................................................. 93
10.3.4.3
Caso o partido poltico perca seu nico representante CN, perde a legitimidade ativa
ou a legitimidade permanece? .............................................................................................................. 93
10.3.4.4
Confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional ..................................... 94
10.3.5 Capacidade postulatria ................................................................................................................ 94
10.4 PARMETRO UTILIZADO PARA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .............. 95
10.4.1 Parmetro para ADI e ADC.......................................................................................................... 95
10.4.2 Parmetro para ADPF................................................................................................................... 95
10.5 OBJETO DO CONTROLE .................................................................................................................. 95
10.5.1 Objeto quanto natureza do objeto impugnado ......................................................................... 95
10.5.1.1
Violao direta a lei ou ato normativo ............................................................................. 96
10.5.1.2
Qualquer lei, inclusive de efeitos concretos ...................................................................... 96
10.5.1.3
STF no admite como objeto de ADI/ADC ...................................................................... 97
10.5.1.3.1 Atos tipicamente regulamentares ................................................................................... 97
10.5.1.3.2 Normas constitucionais originrias ................................................................................ 97
10.5.1.3.3 Leis ou normas de efeitos concretos j exauridos .......................................................... 97
10.5.1.3.4 Leis ou atos normativos com eficcia suspensa pelo Senado ......................................... 97
10.5.1.3.5 Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo Pleno do STF, ainda que no
controle difuso. ................................................................................................................................. 97
10.5.1.3.6 Leis revogadas................................................................................................................ 98
10.5.1.3.7 Leis temporrias ............................................................................................................. 99
10.5.1.4
STF no admite como objeto da ADPF ............................................................................ 99
10.5.1.4.1 Projeto de Emenda Constitucional PEC ...................................................................... 99

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10.5.1.4.2 Veto do Poder Executivo ............................................................................................... 99


10.5.1.4.3 Smulas comuns e Smulas vinculantes ........................................................................ 99
10.5.1.4.4 Atos tipicamente regulamentares ................................................................................. 100
10.5.2 Objeto quanto ao aspecto temporal ............................................................................................ 100
10.5.3 Objeto quanto ao aspecto espacial .............................................................................................. 101
10.6 LIMINAR E DECISO DE MRITO .............................................................................................. 102
10.6.1 Qurum ......................................................................................................................................... 102
10.6.1.1
Qurum mnimo de presentes: 2/3 de 11 = 8 ministros ................................................. 102
10.6.1.2
Qurum para deciso de declarao de (in)constitucionalidade maioria absoluta = 06
102
10.6.2 Efeitos da declarao ................................................................................................................... 102
10.6.2.1
Efeitos da Liminar em ADI, ADC e ADPF .................................................................... 102
10.6.2.1.1 Diferenas entre eficcia erga omnes e efeito vinculante ............................................ 103
10.6.2.2
Eficcia temporal da deciso e da liminar ..................................................................... 106
10.6.2.2.1 Eficcia temporal da deciso de mrito ........................................................................ 106
10.6.2.2.2 Eficcia temporal da deciso liminar ........................................................................... 106
10.6.3 Extenso da declarao (tcnicas de deciso) ............................................................................ 107
10.6.3.1
Declarao de nulidade (declarao de inconstitucionalidade) .................................... 107
10.6.3.1.1 Declarao de Nulidade (Inconstitucionalidade) com reduo de texto....................... 107
10.6.3.1.2 Declarao de Nulidade (Inconstitucionalidade) sem reduo ..................................... 107
10.6.3.1.3 Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atrao ...................... 107
10.7 LEI 9.868/99 (ADI E ADC)................................................................................................................. 109
10.8 LEI 9.882/99 (ADPF) .......................................................................................................................... 112
11

DIREITOS FUNDAMENTAIS (TEORIA GERAL) ............................................................................ 114


11.1 INTRODUO ................................................................................................................................... 114
11.1.1 Comentrios ao 1 do art. 5 CF .............................................................................................. 114
11.1.2 Direitos Fundamentais e Direitos Humanos .............................................................................. 114
11.1.2.1
Comentrios ao 2 do art. 5 CF ................................................................................... 114
11.1.2.2
Comentrios ao 3 do art. 5 CF ................................................................................... 115
11.2 CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................... 116
11.2.1 Classificao de acordo com a CF/88 ......................................................................................... 116
11.2.2 Classificao de acordo com a Doutrina .................................................................................... 116
11.2.2.1
Classificao unitria (Jairo Schfer) ............................................................................ 116
11.2.2.2
Classificao dualista (Ingo Sarlet) ................................................................................ 116
11.2.2.3
Classificao trialista (Dimitri Dinoulis/Leonardo Martins) ........................................ 116
11.2.2.3.1 Direitos de Defesa (Status Negativo) ........................................................................... 117
11.2.2.3.2 Direitos a Prestaes (Status Positivo) ......................................................................... 117
11.2.2.3.3 Direitos de Participao (Status Ativo) ........................................................................ 117
11.3 CARACTERES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................... 118
11.3.1 Universalidade .............................................................................................................................. 118
11.3.2 Historicidade ................................................................................................................................ 118
11.3.2.1
Historicidade para os Positivistas ................................................................................... 118
11.3.2.2
Historicidade para os Jusnaturalistas ............................................................................ 118
11.3.3 Inalienabilidade ............................................................................................................................ 118
11.3.4 Imprescritibilidade ...................................................................................................................... 118
11.3.5 Irrenunciabilidade ....................................................................................................................... 119
11.3.6 Limitabilidade (ou Relatividade) ................................................................................................ 119
11.4 DIREITOS X GARANTIAS .............................................................................................................. 119
11.5 EFICCIA VERTICAL, HORIZONTAL E DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS120
11.5.1 Eficcia Vertical ........................................................................................................................... 120
11.5.2 Eficcia Horizontal/Externa/Perante Terceiros/Privada .......................................................... 120
11.5.3 Eficcia Diagonal ......................................................................................................................... 120
11.5.4 Teorias explicativas da Eficcia Horizontal............................................................................... 120
11.5.4.1
Teoria da Ineficcia Horizontal ...................................................................................... 120
11.5.4.2
Teoria da Eficcia Horizontal Indireta .......................................................................... 121
11.5.4.3
Teoria da Eficcia Horizontal Direta ............................................................................. 121
11.5.4.4
Teoria Integradora ........................................................................................................... 122
11.6 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE (POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE OU
MXIMA DA PROPORCIONALIDADE) ................................................................................................ 122

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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11.6.1 Nomenclatura ............................................................................................................................... 123


11.6.2 Consagrao na Constituio ...................................................................................................... 123
11.6.3 Mximas Parciais ..................................................................................................................... 123
11.6.3.1
Adequao ........................................................................................................................ 124
11.6.3.2
Necessidade ou Exigibilidade .......................................................................................... 125
11.6.3.3
Proporcionalidade em Sentido Estrito ........................................................................... 125
11.6.4 Princpio da Proibio de Proteo Insuficiente (ou Princpio da Proibio por Defeito) .... 125
11.7 DIFERENAS ENTRE PRINCPIOS E REGRAS ........................................................................ 126
11.7.1 Princpios e Regras quanto ao tipo de comando ........................................................................ 126
11.7.2 Princpios e Regras quanto natureza das razes .................................................................... 127
11.7.3 Princpios e Regras quanto forma de aplicao ..................................................................... 127
11.7.4 Princpios e Regras quanto dimenso...................................................................................... 127
11.8 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ............................................................................................. 129
11.8.1 Dignidade da Pessoa Humana como valor constitucional supremo ......................................... 129
11.8.2 Relao entre Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais .................................... 129
11.8.3 Consequncia da Dignidade da Pessoa Humana como condio intrnseca de todo ser humano
130
11.8.4 Deveres impostos pela consagrao da Dignidade da Pessoa Humana na CF/88 ................... 130
11.8.5 Relao entre Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais .................................. 130
11.8.5.1
Proteo da Dignidade Humana pelos Direitos Fundamentais .................................... 130
11.8.5.2
Promoo da Dignidade da Pessoa Humana pelos Direitos Fundamentais ................ 130
12

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS EM ESPCIE ......................................................... 132


12.1 DESTINATRIOS DOS DIREITOS E DEVERES (ART. 5.) ...................................................... 132
12.2 DIREITO VIDA .............................................................................................................................. 133
12.2.1 mbito de proteo ...................................................................................................................... 133
12.2.1.1
Irrenunciabilidade e Eutansia ....................................................................................... 133
12.2.1.2
Irrenunciabilidade e Testemunhas de Jeov .................................................................. 134
12.2.2 Restries legtimas (intervenes constitucionalmente fundamentadas) ............................... 134
12.2.2.1
Restries constitucionais diretas ................................................................................... 134
12.2.2.1.1 Restries constitucionais diretas escritas .................................................................... 134
12.2.2.1.2 Restries constitucionais diretas no escritas ............................................................. 134
12.2.2.2
Restries Indiretamente Constitucionais (Clusula de Reserva legal) ...................... 137
12.2.2.2.1 Reserva Legal Simples ................................................................................................. 137
12.2.2.2.2 Reserva Legal Qualificada ........................................................................................... 138
12.2.2.2.3 Reserva Legal Implcita ............................................................................................... 138
12.2.3 Comentrios legalizao do aborto.......................................................................................... 139
12.2.3.1
Argumentos contrrios legalizao do aborto ............................................................ 139
12.2.3.2
Argumentos favorveis legalizao do aborto ............................................................ 139
12.2.3.2.1 1 grupo de argumentao: Direitos Fundamentais da Gestante .................................. 140
12.2.3.2.2 2 Argumento: Questo de Sade Pblica .................................................................... 140
12.3 DIREITO A IGUALDADE ................................................................................................................ 140
12.3.1 mbito de proteo ...................................................................................................................... 140
12.3.1.1
Igualdade formal/ civil/ jurdica/ igualdade perante a lei ............................................. 140
12.3.1.2
Igualdade material/ real/ ftica ....................................................................................... 141
12.3.2 Interveno (violadora) ............................................................................................................... 142
12.3.3 Restrio (possui justificao constitucional) ............................................................................ 143
12.3.3.1
Restries Constitucionais Diretas ................................................................................. 143
12.3.3.2
Restries Constitucionais Indiretas .............................................................................. 143
12.3.3.2.1 Restries em Concurso Pblico ................................................................................ 143
12.3.3.2.2 Direito Diferena ....................................................................................................... 144
12.3.3.2.3 Aes afirmativas ......................................................................................................... 144
12.3.3.3
Igualdade entre homens e mulheres ............................................................................... 147
12.4 DIREITO LIBERDADE ................................................................................................................. 148
12.4.1 Liberdade de manifestao do pensamento ............................................................................... 148
12.4.1.1
Previso legal .................................................................................................................... 148
12.4.1.1.1 Teoria democrtica ....................................................................................................... 148
12.4.1.2
Restries .......................................................................................................................... 148
12.4.1.2.1 Vedao do anonimato ................................................................................................. 148
12.4.1.2.2 Reserva legal qualificada ............................................................................................. 149

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12.4.2 Liberdade de conscincia, crena e culto ................................................................................... 150


12.4.2.1
Previso Legal .................................................................................................................. 150
12.4.2.2
mbito de aplicao ......................................................................................................... 150
12.4.2.2.1 Imperativo/Objeo/Escusa de Conscincia ................................................................ 150
12.4.2.3
Interveno violadora do direito liberdade de religio, crena e culto .................... 151
12.4.2.3.1 Colocao de smbolos religiosos em locais pblicos .................................................. 152
12.4.2.4
Restries (admitidas constitucionalmente) ................................................................... 152
12.4.2.4.1 Escusa de conscincia .................................................................................................. 152
12.4.3 Liberdade de Comunicao......................................................................................................... 152
12.4.3.1
mbito de proteo .......................................................................................................... 152
12.4.3.2
Interveno ....................................................................................................................... 152
12.4.3.2.1 Interceptao das comunicaes .................................................................................. 153
12.4.3.3
Restrio ........................................................................................................................... 153
12.4.3.3.1 Correspondncia ........................................................................................................... 153
12.4.3.3.2 Sigilo de dados ............................................................................................................. 153
12.4.3.3.3 Comunicao Telefnica .............................................................................................. 153
12.5 DIREITO A PRIVACIDADE ............................................................................................................ 155
12.5.1 mbito de proteo ...................................................................................................................... 155
12.5.1.1
Inviolabilidade de domiclio ............................................................................................ 155
12.5.2 Intervenes .................................................................................................................................. 156
12.5.2.1
Quebra de sigilo (bancrio, fiscal, telefnico) ................................................................ 156
12.5.2.1.1 Quebra de sigilo legtima (restrio) ............................................................................ 156
12.5.2.1.2 Quebra de sigilo ilegtima ............................................................................................ 156
12.5.2.2
Hiptese de inviolabilidade de domiclio ........................................................................ 156
12.5.3 Restrio ....................................................................................................................................... 157
12.5.3.1
Gravaes Clandestinas ................................................................................................... 157
12.5.3.2
Inviolabilidade do domiclio ............................................................................................ 157
12.5.3.2.1 Situaes emergenciais ................................................................................................ 157
12.5.3.2.2 Situao no emergencial ............................................................................................. 157
12.6 DIREITO DE PROPRIEDADE ......................................................................................................... 158
12.6.1 mbito de Proteo ...................................................................................................................... 158
12.6.2 Interveno (violadora) ............................................................................................................... 158
12.6.3 Restries ...................................................................................................................................... 159
12.6.3.1
Funo social .................................................................................................................... 159
12.6.3.1.1 Funo social da propriedade urbana ........................................................................... 159
12.6.3.1.2 Funo social da propriedade rural .............................................................................. 159
12.6.3.1.3 Consequncia do descumprimento da funo social da propriedade ........................... 159
12.6.3.2
Desapropriao e Requisio .......................................................................................... 160
12.6.3.3
Confisco ............................................................................................................................. 160
12.6.3.4
Usucapio .......................................................................................................................... 161
12.6.3.4.1 Requisitos para usucapio urbanos .............................................................................. 161
12.6.3.4.2 Requisitos para usucapio rural.................................................................................... 161
12.7 RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................................................................... 162
12.7.1 Teoria Interna .............................................................................................................................. 162
12.7.2 Teoria Externa ............................................................................................................................. 162
13

DIREITOS SOCIAIS............................................................................................................................... 164


13.1 RESERVA DO POSSVEL ................................................................................................................ 164
13.1.1 Possibilidade Ftica ..................................................................................................................... 165
13.1.2 Possibilidade Jurdica .................................................................................................................. 165
13.1.3 Razoabilidade da Exigncia e a Proporcionalidade da Prestao ........................................... 165
13.2 MNIMO EXISTENCIAL .................................................................................................................. 166
13.3 RELAO ENTRE A RESERVA DO POSSVEL E O MNIMO EXISTENCIAL ................... 167
13.4 PROIBIO RETROCESSO SOCIAL ou EFEITO CLIQUET ou PROIBIO DE
CONTRARREVOLUO SOCIAL ou PROIBIO DA EVOLUO REACIONRIA ................ 167
13.5 OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS TRABALHADORES ................................................ 168
13.5.1 Dimenses dos direitos fundamentais ......................................................................................... 168
13.5.2 Modelo de Estado da CF/88 ........................................................................................................ 168
13.5.3 Direitos Constitucionais dos Trabalhadores .............................................................................. 169
13.5.4 Organizao Sindical ................................................................................................................... 169

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13.5.5 Direito de Greve ........................................................................................................................... 170


14

DIREITOS DA NACIONALIDADE ...................................................................................................... 172


14.1 ESPCIES DE DIREITOS DA NACIONALIDADE ...................................................................... 172
14.1.1 Nacionalidade Primria (ou originria) ..................................................................................... 172
14.1.1.1
Critrio territorial ou ius solis ........................................................................................ 172
14.1.1.2
Critrio sanguneo jus sanguinis. .............................................................................. 172
14.1.2 Nacionalidade secundria ou adquirida ..................................................................................... 173
14.1.2.1
Naturalizao tcita ou grande naturalizao ............................................................... 173
14.1.2.2
Naturalizao expressa .................................................................................................... 173
14.1.2.3
Naturalizao Ordinria ................................................................................................. 173
14.1.2.4
Extraordinria ou quinzenria ....................................................................................... 174
14.2 QUASE NACIONALIDADE ............................................................................................................. 175
14.3 DIFERENAS DE TRATAMENTO ................................................................................................ 175
14.3.1 Cargos ........................................................................................................................................... 175
14.3.2 06 assentos no conselho da Repblica, que rgo consultivo da presidncia da Repblica,
art. 89, VII: ............................................................................................................................................... 175
14.3.3 Propriedade de empresas jornalsticas, art. 222 ........................................................................ 176
14.3.4 Extradio, art. 5., LI ................................................................................................................. 176
14.4 PERDA DA NACIONALIDADE ....................................................................................................... 176
14.4.1 Ao de cancelamento da naturalizao .................................................................................... 176
14.4.2 Naturalizao voluntria ............................................................................................................. 176

15

DIREITOS POLTICOS ......................................................................................................................... 178


15.2 DIREITOS POLTICOS POSITIVOS ............................................................................................. 178
15.2.1 Direito de sufrgio........................................................................................................................ 178
15.2.2 Alistabilidade ................................................................................................................................ 178
15.2.2.1
Caractersticas do voto no Brasil .................................................................................... 178
15.2.2.2
Inalistveis ........................................................................................................................ 179
15.2.3 Elegibilidade ................................................................................................................................. 179
15.3 DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS ........................................................................................... 180
15.3.1 Inelegibilidades ............................................................................................................................. 180
15.3.1.1
Inelegibilidade Absoluta .................................................................................................. 180
15.3.1.2
Inelegibilidade Relativa ................................................................................................... 180
15.3.1.2.1 Inelegibilidades relativas em razo de Cargos Eletivos ............................................... 180
15.3.1.2.2 Inelegibilidades relativas em razo de Cargos No Eletivos ........................................ 181
15.3.1.2.3 Inelegibilidade relativa em razo do Parentesco (ou inelegibilidade reflexa) .............. 182
15.3.1.2.4 Inelegibilidade relativa em razo de Lei Complementar .............................................. 182
15.4 PERDA/SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS .................................................................... 183

16

ORGANIZAO DO ESTADO ............................................................................................................ 184


16.2 INTRODUO DISTINES PRELIMINARES ....................................................................... 184
16.2.1 Formas de Governos .................................................................................................................... 184
16.2.1.1
Caractersticas da Repblica e da Monarquia .............................................................. 185
16.2.2 Sistema de Governo ..................................................................................................................... 185
16.2.3 Formas de Estado ......................................................................................................................... 187
16.2.3.1
Principais entre Estado Unitrio e Estado Composto ................................................ 188
16.2.3.2
Principais entre Federao e Confederao ............................................................... 189
16.3 CARACTERSTICAS ESSENCIAIS DO ESTADO FEDERAL ................................................... 189
16.3.1 Descentralizao poltico-administrativa consagrada na Constituio ................................... 189
16.3.2 Participao das vontades parciais na formao da vontade nacional (Princpio da
Participao)............................................................................................................................................. 189
16.3.3 Capacidade de Auto-organizao ............................................................................................... 190
16.4 REQUISITOS PARA MANUTENO DE UMA FEDERAO ................................................ 190
16.5 SOBERANIA E AUTONOMIA ......................................................................................................... 191
16.5.1 Soberania ...................................................................................................................................... 191
16.5.2 Autonomia .................................................................................................................................... 191
16.6 REPARTIO DE COMPETNCIAS ............................................................................................ 192
16.6.1 Campos Especficos de Competncias Administrativas e Legislativas .................................... 192
16.6.2 Possibilidade de Delegao .......................................................................................................... 193

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16.6.3 Competncias Comuns e Competncias Concorrentes ............................................................. 193


16.7 ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO .................... 195
16.7.1 Estados-Membros ........................................................................................................................ 196
16.7.1.1
Princpios Constitucionais Sensveis ............................................................................... 197
16.7.1.2
Princpios Constitucionais Extensveis ........................................................................... 197
16.7.1.2.1 Princpios Constitucionais Extensveis Expressos ....................................................... 197
16.7.1.2.2 Princpios Constitucionais Extensveis Implcitos ....................................................... 198
16.7.1.3
Princpios Constitucionais Estabelecidos ....................................................................... 199
16.7.1.3.1 Princpios Constitucionais Estabelecidos Expressos .................................................... 199
16.7.1.3.2 Princpios Constitucionais Estabelecidos Implcitos .................................................... 199
16.7.2 Distrito Federal ............................................................................................................................ 199
16.7.3 Municpios .................................................................................................................................... 200
16.8 TIPOS DE FEDERALISMO.............................................................................................................. 201
16.8.1 Quanto a Origem ou Surgimento................................................................................................ 202
16.8.1.1
Federalismo por agregao ............................................................................................. 202
16.8.1.2
Federalismo por segregao ............................................................................................ 202
16.8.2 Quanto repartio de Competncias ....................................................................................... 202
16.8.2.1
Federalismo dualista ou dual .......................................................................................... 202
16.8.2.2
Federalismo de integrao ............................................................................................... 203
16.8.2.3
Federalismo cooperativo .................................................................................................. 203
16.8.3 Quanto concentrao do Poder ................................................................................................ 203
16.8.3.1
Federalismo centrpeto ou centralizador ....................................................................... 203
16.8.3.2
Federalismo centrfugo ou descentralizador .................................................................. 204
16.8.3.3
Federalismo de equilbrio ................................................................................................ 204
16.8.4 Quanto homogeneidade na distribuio de competncias ..................................................... 204
16.8.4.1
Simetria Ftica ................................................................................................................. 204
16.8.4.2
Simetria Jurdica .............................................................................................................. 204
16.8.5 Quanto s caractersticas dominantes ........................................................................................ 205
16.8.5.1
Federalismo simtrico ...................................................................................................... 205
16.8.5.1.1 Poder Judicirio dual .................................................................................................... 205
16.8.5.1.2 Poder Legislativo bicameral ......................................................................................... 205
16.8.5.1.3 Poder Constituinte Originrio na elaborao da Constituio Nacional e o Poder
Constituinte Decorrente na elaborao das Constituies dos Estados ............................................ 205
16.8.5.2
Federalismo assimtrico .................................................................................................. 206
16.8.6 Classificao quanto a esferas de competncias: ....................................................................... 206
16.8.6.1
Federalismo de 2 Grau ou Tpico ou Bidimensional ou Bipartite .............................. 206
16.8.6.2
Federalismo de 3 Grau ou Atpico ou Tridimensional ou Tripartite ......................... 206
17

ORGANIZAO DOS PODERES ........................................................................................................ 208


17.2 PODER LEGISLATIVO .................................................................................................................... 208
17.2.1 Comisses Parlamentares de Inqurito - CPI ............................................................................ 208
17.2.1.1
Introduo ........................................................................................................................ 208
17.2.1.1.1 Objetivos de uma CPI .................................................................................................. 208
17.2.1.1.2 Quem pode ser investigado pela CPI? ......................................................................... 208
17.2.1.2
CPI Federal ....................................................................................................................... 209
17.2.1.2.1 Requisitos para a Criao de uma CPI ......................................................................... 209
17.2.1.2.2 Poderes de uma CPI ..................................................................................................... 216
17.2.1.2.3 Limites aos Poderes da CPI.......................................................................................... 217
17.2.1.3
CPI Estadual ..................................................................................................................... 219
17.2.1.4
CPI Municipal .................................................................................................................. 220
17.2.2 Garantias do Poder Legislativo................................................................................................... 220
17.2.2.1
Aspectos introdutrios ..................................................................................................... 220
17.2.2.2
Deputados Federais e Senadores ..................................................................................... 221
17.2.2.2.1 Foro por prerrogativa de funo ................................................................................... 221
17.2.2.2.2 Imunidade Material (freedom of speech ou inviolabilidade) .................................... 224
17.2.2.2.3 Imunidade Formal (Incoercibilidade pessoal relativa ou freedom from arrest) ........ 226
17.2.2.3
Deputados Estaduais ........................................................................................................ 228
17.2.2.4
Vereadores ........................................................................................................................ 229
17.2.3 Organizao do Poder Legislativo da Unio.............................................................................. 230
17.2.3.1
Conceito de Poder ............................................................................................................ 230

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17.2.3.1.1 Sentidos do termo Poder na CF/88 ........................................................................... 230


17.2.3.2
Funes do rgo Legislativo ......................................................................................... 231
17.2.3.3
Formas de manifestao do Legislativo da Unio ......................................................... 231
17.2.3.3.1 Somente o Senado Federal ........................................................................................... 232
17.2.3.3.2 Somente a Cmara dos Deputados ............................................................................... 232
17.2.3.3.3 Cmara depois Senado ou Senado depois Cmara ....................................................... 232
17.2.3.3.4 Congresso Nacional ..................................................................................................... 232
17.2.3.3.5 Legislativo da Unio investido do Poder Constituinte derivado reformador ............... 233
17.2.3.4
Senado Federal ................................................................................................................. 233
17.2.3.4.1 Mandato do Senador .................................................................................................... 233
17.2.3.5
Cmara dos Deputados .................................................................................................... 234
17.2.3.6
Conceitos Importantes ..................................................................................................... 234
17.2.3.6.1 Legislatura, Sesses Legislativas e Perodo Legislativo .............................................. 234
17.2.3.6.2 Mesas ........................................................................................................................... 234
17.2.4 Processo Legislativo Constitucional ........................................................................................... 235
17.2.4.1
Devido Processo Legislativo Constitucional................................................................... 235
17.2.4.1.1 Teoria das Maiorias ...................................................................................................... 235
17.2.4.2
Espcies de processos Legislativos .................................................................................. 236
17.2.4.2.1 Processo Legislativo ordinrio ou comum ................................................................... 236
17.2.4.2.2 Processo Legislativo sumrio ....................................................................................... 236
17.2.4.2.3 Processo Legislativo especial ....................................................................................... 236
17.2.4.3
Processo Legislativo Ordinrio/Comum ........................................................................ 236
17.2.4.3.1 1 Fase: Iniciativa (apresentao/ proposio/ capacidade legislativa/ competncia
legiferante) 237
17.2.4.3.2 2 Fase: Debate ou discusso ........................................................................................ 238
17.2.4.3.3 3 Fase: Votao ou aprovao..................................................................................... 238
17.2.4.3.4 4 Fase: Sano ou Veto ............................................................................................... 238
17.2.4.3.5 5 Fase: Promulgao ................................................................................................... 239
17.2.4.3.6 6 Fase: Publicao ...................................................................................................... 240
17.2.4.4
Processo Legislativo Sumrio Art. 64 da CF/88 ......................................................... 240
17.2.4.5
Processo Legislativo Especial .......................................................................................... 240
17.2.4.5.1 Processo Legislativo Especial para criao da EC ou votao da PEC ........................ 241
17.2.4.6
Hipteses de Trancamento de Pauta .............................................................................. 247
17.2.5 Fiscalizao contbil, financeira e oramentria Tribunal de Contas ................................. 247
17.2.5.1
Quanto atividade controlada ........................................................................................ 248
17.2.5.2
Quanto aos aspectos ......................................................................................................... 248
17.2.5.3
Quanto s pessoas controladas ........................................................................................ 248
17.2.5.4
Atribuies ........................................................................................................................ 248
17.2.5.4.1 Opinativa ou consultiva ................................................................................................ 248
17.2.5.4.2 Fiscalizadora ................................................................................................................ 248
17.2.5.4.3 De Julgamento de Contas ............................................................................................. 248
17.2.5.4.4 De Registro .................................................................................................................. 248
17.2.5.4.5 Sancionadora ................................................................................................................ 248
17.2.5.4.6 Corretiva ...................................................................................................................... 249
17.2.5.5
Processos de contas (Modalidades de Contas) ............................................................... 249
17.2.5.5.1 Contas anuais (ordinrias) ............................................................................................ 249
17.2.5.6
Julgamento das contas ..................................................................................................... 249
17.3 FUNO EXECUTIVA (PODER EXECUTIVO) .......................................................................... 250
17.3.1 Requisitos para ser Presidente da Repblica ............................................................................ 251
17.3.1.1
Ser brasileiro nato ............................................................................................................ 251
17.3.1.2
Idade mnima de 35 anos ................................................................................................. 251
17.3.1.3
Capacidade poltica absoluta. ......................................................................................... 251
17.3.1.4
Filiao partidria............................................................................................................ 251
17.3.1.5
Plenitude do exerccio dos direitos polticos ................................................................... 251
17.3.2 Eleio do Presidente da Repblica ............................................................................................ 251
17.3.3 Linha sucessria do Presidente da Repblica ............................................................................ 252
17.3.3.1
Sucesso em sentido restrito ............................................................................................ 252
17.3.3.2
Substituio ...................................................................................................................... 252
17.3.4 Mandato ........................................................................................................................................ 253
17.3.5 Funes do Presidente ................................................................................................................. 253

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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17.3.6 Crime comum e crime de responsabilidade praticado pelo Presidente ................................... 254
17.3.6.1
Responsabilidade Poltica e Responsabilidade Penal do Presidente da Repblica .... 255
17.3.6.1.1 Fase instrutria (autorizatria) Cmara dos Deputados ............................................ 256
17.3.6.1.2 Fase meritria Senado Federal .................................................................................. 257
17.3.6.2
Responsabilidade criminal do Presidente da Repblica ............................................... 258
17.3.6.2.1 Julgamento no STF pela prtica de crime comum durante o mandato praticado em razo
do exerccio da funo ...................................................................................................................... 260
17.3.7 Poder normativo ........................................................................................................................... 260
17.3.8 Agncias Reguladoras Brasileiras .............................................................................................. 261
17.3.9 Do conselho da repblica e de defesa nacional .......................................................................... 262
17.4 PODER JUDICIRIO ........................................................................................................................ 262
17.4.1 Introduo .................................................................................................................................... 262
17.4.1.1
Atribuies do Poder Judicirio ..................................................................................... 263
17.4.2 Organizao do judicirio nacional ............................................................................................ 264
17.4.2.1
Judicirio Americano....................................................................................................... 264
17.4.2.2
Judicirio Brasileiro ........................................................................................................ 264
17.4.2.2.1 Supremo Tribunal Federal - STF ................................................................................. 265
17.4.2.2.2 Superior Tribunal de Justia - STJ ............................................................................... 265
17.4.2.2.3 Justia Comum Federal ................................................................................................ 267
17.4.2.2.4 Juzes Federais ............................................................................................................. 267
17.4.2.2.5 Justia Comum Estadual .............................................................................................. 268
17.4.2.2.6 Juzes de Direito ........................................................................................................... 268
17.4.2.2.7 Justia eleitoral ............................................................................................................. 268
17.4.2.2.8 Tribunal Superior Eleitoral - TSE ................................................................................ 268
17.4.2.2.9 Tribunais Regionais Eleitorais (TRE) .......................................................................... 269
17.4.2.2.10 Juzes Eleitorais.......................................................................................................... 270
17.4.2.2.11 Juntas Eleitorais ......................................................................................................... 270
17.4.2.2.12 Justia Militar ............................................................................................................. 270
17.4.2.2.13 Superior Tribunal Militar (STM) ............................................................................... 270
17.4.2.2.14 Tribunais Militares ..................................................................................................... 271
17.4.2.2.15 Auditorias Militares ................................................................................................... 271
17.4.2.2.16 Justia Militar Estadual .............................................................................................. 271
17.4.2.2.17 Tribunal Superior do Trabalho (TST) ........................................................................ 272
17.4.2.2.18 Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) .................................................................... 272
17.4.2.2.19 Juiz do Trabalho ......................................................................................................... 273
17.4.2.2.20 Conselho Nacional de Justia ..................................................................................... 273
17.4.3 Clusula da Reserva de Plenrio ................................................................................................ 275
17.4.4 Suspenso de Execuo de Lei pelo Senado ............................................................................... 278
17.4.5 Conduta administrativa (faltas disciplinares por juzes) .......................................................... 279
18

MINISTRIO PBLICO ....................................................................................................................... 284


18.2 ORGANIZAO DO MP .................................................................................................................. 287
18.2.1 Ministrio Pblico Federal .......................................................................................................... 289
18.2.2 Ministrio Pblico Dos Estados .................................................................................................. 289
18.2.2.1
Organizao o MPE ......................................................................................................... 289
18.2.3 Ministrio Pblico de Contas ...................................................................................................... 290
18.3 ATRIBUIES DO MINISTRIO PBICO .................................................................................. 290
18.3.1 Instituio permanente ................................................................................................................ 290
18.3.2 Essencial funo jurisdicional do Estado ................................................................................ 291
18.3.3 Incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica .............................................................................. 291
18.3.4 Defesa do regime democrtico .................................................................................................... 292
18.3.5 Defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis .......................................................... 293
18.4 PRINCPIOS INSTITUCIONAIS DO MP ....................................................................................... 294
18.4.1 Princpio da unidade .................................................................................................................... 294
18.4.2 Princpio da indivisibilidade ....................................................................................................... 294
18.4.3 Princpio da independncia funcional ........................................................................................ 294
18.4.4 Princpio do Promotor Natural ................................................................................................... 295
18.5 GARANTIAS DO MINISTRIO PBLICO ................................................................................... 295
18.5.1 Vitaliciedade ................................................................................................................................. 296
18.5.2 Inamovibilidade............................................................................................................................ 296

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18.5.3 Irredutibilidade dos subsdios ..................................................................................................... 296


18.6 VEDAES AOS MEMBROS DO MP E AOS MAGISTRADOS: .............................................. 297
18.6.1 Receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas
processuais ................................................................................................................................................ 297
18.6.2 Exercer advocacia ........................................................................................................................ 297
18.6.3 Exerccio de atividade poltico partidria .................................................................................. 297
18.7 FUNES INSTITUCIONAIS DO MP ........................................................................................... 298
19

ADVOCACIA PBLICA ........................................................................................................................ 301

20

DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS ............................................... 303


20.1 ESTADO DE DEFESA ....................................................................................................................... 303
20.1.1 Pressupostos (art. 136) ................................................................................................................. 303
20.1.2 Efeitos ............................................................................................................................................ 303
20.1.3 Controle ........................................................................................................................................ 303
20.2 ESTADO DE STIO ............................................................................................................................ 304
20.2.1 Pressupostos.................................................................................................................................. 304
20.2.2 Efeitos ............................................................................................................................................ 304
20.2.3 Controle ........................................................................................................................................ 305
20.2.3.1
O controle jurisdicional ................................................................................................... 305
20.3 QUADRO COMPARATIVO ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE STIO ............................. 306
20.4 DAS FORAS ARMADAS ................................................................................................................ 307
20.5 DA SEGURANA PBLICA ............................................................................................................ 308
20.5.1 Polcias da Unio .......................................................................................................................... 309
20.5.1.1
Polcia Federal .................................................................................................................. 309
20.5.1.2
Polcia Rodoviria Federal .............................................................................................. 309
20.5.1.3
Polcia Ferroviria Federal ............................................................................................. 309
20.5.2 Polcias dos Estados ..................................................................................................................... 309
20.5.2.1
Polcias Civis ..................................................................................................................... 309
20.5.2.2
Polcias Militares e Corpo de Bombeiros ....................................................................... 309
20.5.3 Participao de outros rgos na execuo de polticas de segurana .................................... 310
20.5.3.1
A participao das Foras Armadas na Segurana Pblica ......................................... 310
20.5.3.2
A participao do Ministrio Pblico na investigao criminal ................................... 310
20.5.3.3
A participao do magistrado na investigao criminal ............................................... 311
20.5.3.4
A Fora Nacional de Segurana ...................................................................................... 311

21

ORDEM ECONMICA ......................................................................................................................... 312


21.1 PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA .............................................................. 312
21.1.1 I - soberania nacional; ................................................................................................................. 312
21.1.2 II - propriedade privada e sua funo social; ............................................................................ 312
21.1.3 III - funo social da propriedade; ............................................................................................. 312
21.1.4 IV - livre concorrncia; (concorrncia deve ser livre e legal) ................................................... 312
21.1.5 V - defesa do consumidor; ........................................................................................................... 313
21.1.6 VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o
impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; (EC 42/03)
313
21.1.7 VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; ................................................................. 313
21.1.8 VIII - busca do pleno emprego; .................................................................................................. 313
21.1.9 IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (EC 6/95) ............................................... 313
21.2 INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO ................................................... 314
21.2.1 Interveno estatal direta (por absoro ou participao) ....................................................... 314
21.2.1.1
Regime de monoplio (interveno por absoro) ........................................................ 314
21.2.1.2
Regime concorrencial (interveno por participao) .................................................. 314
21.2.2 Interveno estatal indireta (por direo ou induo art. 174, CF)...................................... 314
21.3 EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ................................................ 315
21.4 REPRESSO AO ABUSO DO PODER ECONMICO DIREITO DA CONCORRNCIA OU
DIREITO ANTITRUSTE ............................................................................................................................ 317
21.4.1 Direito Antitruste ......................................................................................................................... 317

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22

O PLANEJAMENTO NA ORDEM CONSTITUCIONAL ................................................................. 319

23

DA ORDEM SOCIAL ............................................................................................................................. 321


23.1 DA COMUNICAO SOCIAL ........................................................................................................ 321
23.2 DA EDUCAO E CULTURA......................................................................................................... 321
23.3 CULTURA ........................................................................................................................................... 321
23.4 DA CINCIA E DA TECNOLOGIA ................................................................................................ 322
23.5 DA FAMLIA, DA CRIANA, DO ADOLESCENTE, DO JOVEM E DO IDOSO .................... 322
23.5.1 Tutela constitucional da famlia .................................................................................................. 322
23.5.2 Tutela Constitucional do Idoso ................................................................................................... 322
23.5.3 Tutela constitucional da Criana e do Adolescente ................................................................... 323

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1.

DIREITO CONSTITUCIONAL

Material TRF1.

1.1 CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL


1.1.1 Direito Constitucional
a cincia encarregada de estudar a Teoria das Constituies e o ordenamento positivo dos Estados.
(BULOS, 2010 p. 56). Para Pinto Ferreira a cincia positiva da constituio. Sempre a constituio
ser o centro. O direito constitucional dividido pela doutrina em 03 grandes ramos:

Direito Constitucional Positivo/Particular

Ramos do Direito Constitucional

Direito Constitucional Comparado

Direito Constitucional Geral

1.1.2 Direito Constitucional Positivo (ou Particular)


Estuda uma determinada constituio;
Direito Constitucional Positivo ou Particular: a disciplina que tem por objeto o estudo dos princpios
e normas de uma Constituio concreta em vigor de um Estado determinado. Da falar-se em Direito
Constitucional brasileiro, direito constitucional americano etc.

1.1.3 Direito Constitucional Comparado


Estuda a comparao entre duas ou mais constituies;
Direito Constitucional Comparado: este muito mais um mtodo do que uma cincia ou disciplina
propriamente dita. Seu objetivo fazer comparaes entre normas e princpios de vrias Constituies.
Estas confrontaes podem utilizar como critrio distintivo o aspecto temporal e a se compara a
Constituio vigente com outras Constituies deste mesmo Estado que no esto mais em vigor ou o
aspecto espacial quando se comparam Constituies de vrios Estados entre si, no necessariamente
vigentes.

1.1.4 Direito Constitucional Geral


Busca identificar os conceitos e noes gerais que esto em todas as constituies.
Direito Constitucional Geral: a disciplina que traa uma srie de princpios e conceitos que podem
ser encontrados em vrias Constituies, para classific-los e sistematiz-los de modo unitrio.
Constituem objeto do direito constitucional geral: o prprio conceito de direito constitucional, seu
objeto genrico, seu contedo, suas relaes com outras disciplinas, suas fontes, a evoluo do
constitucionalismo, a teoria da constituio, a teoria do poder constituinte etc.

1.2 CONCEITO DE CONSTITUIO


A palavra constituio, em sentido comum, est relacionada ao conjunto de elementos que constituem,
isto , que constroem determinado objeto. Do ponto de vista jurdico, a constituio o documento
que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao Estado. Se o Estado vai ser
constitudo, ser necessrio tratar de seus elementos [humano povo, fsico territrio e poltico
soberania ou governo; h doutrinadores que acrescentam um 4 elemento que a finalidade
(Mazzuoli)], que sero tratados pela CONSTITUIO.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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O vocbulo constituio, em seu significado de ordenamento poltico do Estado, existe desde os


primrdios. Aristteles distinguia as leis do Estado daquelas que estabeleciam os seus alicerces e
fundamentos. Ccero e Maquiavel, igualmente, distinguiam entre normas fundamentais e demais
normas.
No resta dvida de que o termo Constituio resultado de uma evoluo histrica. No obstante,
tal como concebida hoje, a Constituio provm do racionalismo do sculo XVIII. Documentos
elaborados anteriormente, como a Magna Carta (1215), que alguns autores afirmam terem sido formas
rudimentares de leis fundamentais, no podem ser consideradas como Constituies, eis que o poder
ainda no havia sido unificado nas mos do Estado e no se poderia falar em Estado do Direito,
estruturado por leis vigentes para toda a populao. (Walber de Moura Agra).
Surgiu na doutrina francesa, a noo de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO, que seriam
impostas ao prprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa. Penetrou na Inglaterra,
sendo usadas pelo monarca contra os parlamentares e pelos parlamentares contra os STUARTS. Essa
doutrina fonte da superioridade e intocabilidade concernentes ao poder, que se empresta s
constituies escritas.
No sc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivduo. Impera a nointerveno do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU (ESPRITO DAS LEIS, marcou a ideia
de separao dos poderes).
So marcos fundamentais do constitucionalismo: 1787 (Constituio dos Estados Unidos1) e 1789
(Revoluo Francesa)2. Somente aqui comea a surgir a noo de constituio escrita. 3
A doutrina aponta que Abade de Sieys foi o formulador do conceito moderno de Constituio
(atravs da publicao do livro O que o Terceiro Estado?), posto que se deve a ele o
deslocamento de eixo de legitimidade do poder poltico antes calcado em bases teocrticas da
para um substrato de legitimidade alicerado na soberania da nao.
A partir do Sc. XIX, comeou-se a desenvolver o que se chamou de CONCEITO IDEAL DE
CONSTITUIO (CANOTILHO): toda nao deveria ter uma constituio que deveriam ter 03
elementos:

1) Sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existncia de direitos


individuais e da participao popular no parlamento),

2) Princpio da separao dos poderes (Montesquieu) e


3) Forma escrita.
Esses elementos irradiaram por todo o mundo, com algumas variaes: constituies no escritas,
Estados fundamentalistas.
J no Sc. XX, surgiu a ideia da RACIONALIZAO DO PODER, j no basta a previso dos
direitos fundamentais, preciso garantir condies mnimas para que um poder democrtico
possa subsistir (crise econmica, minorias raciais em conflito, agitao extremista, ausncia de
tradio liberal e outros).

Antes disso, no navio MAYFLOWER os chefes de famlia firmaram o acordo COMPACT (1620).
Preocupou-se em romper com o absolutismo, que confundia a noo de Estado e Monarca: artigo 16. Toda a sociedade
na qual no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes, NO TEM
CONSTITUIO.
1
2

Constitucionalismo. A) Causas: os mesmos fatores que contriburam para o desmoronamento do sistema poltico medieval foram, por
consequncia, determinantes para o aparecimento das constituies: 1) o jusnaturalismo (obra dos contratualistas); 2) a luta contra o
absolutismo; 3) o iluminismo (e seu apego razo). B) Objetivos: 1) afirmao da supremacia do indivduo; 2) limitao do poder; 3)
racionalizao do poder. C) Primeiras Constituies: Estado de Virgnia (EUA), em 1776; Constituio americana, em 1787; Constituio
francesa (1791).

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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1.2.1 Concepes Clssicas sobre o que a Constituio


So 03 mais frequentes em prova + a concepo culturalizta:

Concepo Sociolgica

Concepes Clssicas de
Constituio

(Fedinand Lassale)

Constituio = soma dos fatores


reais de poder que regem
deteminado Estado

Constituio = Deciso poltica


fundamental.

Concepo Poltica

Constituo Lei Constitucional.

(Carl Schmitt)

Constituio = norma que diga


respeito estrutura bsica do
Estado

Sentido Jurdico-Positivo

Constituio = norma escrita suprema que


impe a compatibilidade para todas as
inferiores (Constiutuio Positiva)
(topo da pirmide)

Sentido Lgico-Jurdico

Constituio = Norma Hipottica


Fundamental, que norma superior em que
a norma inferior encontra seu fundamento
de validade

Concepo Jurdica
(Hans Kelsen - Teoria Pura do
Direito)

Concepo
Culturalista
(Peter Hberle)

1.2.1.1 Concepo Sociolgica (Lassale soma dos fatores reais de poder)


A elaborao deste conceito de Ferdinand Lassale, apresentado na obra O que uma
Constituio? (obs.: no seria A essncia da Constituio?), de 1862. Para este autor, a
Constituio , em essncia, a soma dos fatores reais de poder que regem um determinado Estado.
Neste sentido, a Constituio no um mero produto da razo; algo inventado pelo homem, mas
sim o resultado concreto do relacionamento entre as foras sociais. A Constituio escrita uma
mera folha de papel e s ser boa e durvel se seus preceitos coincidirem com os fatores reais de
poder que regem a sociedade. Caractersticas do enfoque sociolgico:

1) A Constituio vista mais como fato do que como norma, prioriza-se a


perspectiva do ser e no a do dever-ser;

2) A Constituio no est sustentada numa normatividade superior transcendente (como


seria o direito natural), est baseada nas prticas desenvolvidas na sociedade.
(JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26).
1.2.1.2 Concepo Poltica (Carl Schmitt deciso poltica fundamental)
Este conceito foi concebido por Carl Schmitt, para quem a Constituio significaria a deciso
poltica fundamental. Para Schmitt, h diferena entre Constituio e lei constitucional. A
Constituio resulta da manifestao de um poder constituinte que, por intermdio de uma deciso
poltica fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o contedo prprio da Constituio
simplesmente aquilo que diga respeito estrutura bsica do Estado, sua conformao
fundamental. A Constituio limitar-se-ia, portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de
governo, o Sistema de governo, o regime de governo, a organizao e diviso dos poderes, o rol
de direitos individuais.
Segundo JOS AFONSO DA SILVA, constituiria deciso poltica fundamental na nossa
Constituio, apenas os seguintes dispositivos:

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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Art. 1: forma de Estado e forma de governo;


Art. 1, nico: regime de governo;
Art. 2: princpio da diviso, harmonia e independncia dos poderes e base da organizao do
sistema presidencialista;
Art. 5, 12 e 14: declarao dos direitos individuais;
Arts. 18 a 43 e 145 a 162: organizao federal e distribuio de competncias;
Art. 44 a 125: que tratam da organizao de cada um dos 3 poderes.
As leis constitucionais, por sua vez, so todas aquelas normas inscritas na Constituio, mas que no
tm a natureza de deciso poltica fundamental. Estas normas s se tornam constitucionais em virtude
do documento em que esto inseridas. A matria de que tratam poderia muito bem ser relegada
legislao ordinria. Ex.: art. 242, 2 da CF/88.
(Sobre Schmitt: JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26 a 29 e MICHEL TEMER, p. 18).
1.2.1.3 Concepo Jurdica4 (Kelsen Teoria Pura do Direito)5
A constituio norma pura; um dever ser, no h fundamento sociolgico ou poltico, pura
norma.
kelsen d 02 sentidos palavra constituio:
1.2.1.3.1 Sentido Jurdico-Positivo da palavra Constituio
Direito positivo norma escrita ou posta pelo homem (pirmide das leis princpio da
compatibilidade vertical entre as normas inferiores e superiores). Quem escreveu muito sobre esse
princpio foi o MAURICE HAURIOU.
No topo da pirmide, h uma norma suprema que impe a compatibilidade para todas as
inferiores, essa norma a CONSTITUIO.
1.2.1.3.2 Sentido Lgico-Jurdico da palavra Constituio
A norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for superior. A constituio
encontra o seu fundamento de validade, NO NO DIREITO POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO
LGICO, tendo natureza jurdica, mas, em plano pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTTICA
FUNDAMENTAL, que a constituio no sentido lgico-jurdico.

A concepo jurdica da Constituio tem em Hans Kelsen seu principal representante. Neste sentido a Constituio vista essencialmente
como norma jurdica, norma fundamental ou lei fundamental de organizao do Estado e da vida jurdica de um pas. A Constituio
considerada como norma pura, puro dever-ser, completamente desligada da sociologia, da poltica, da filosofia ou da moral. A Teoria Pura
do Direito de Kelsen visa exatamente tornar puro o objeto de estudo da cincia jurdica (as normas jurdicas) livrando-o de qualquer juzo de
valor moral ou poltico, social ou filosfico. Constituio em Kelsen tem dois sentidos: 1) sentido lgico-jurdico: Constituio = norma
hipottica fundamental. Como Kelsen no admite que o direito se fundamente em qualquer elemento sociolgico, poltico ou filosfico, ele
teve que cogitar de uma norma fundamental, meramente hipottica, que existe apenas como pressuposto lgico da validade da prpria
Constituio. O teor desta norma hipottica fundamental seria mais ou menos este: obedea a tudo o que est na Constituio. 2) sentido
jurdico-positivo: a Constituio positiva. a norma positiva suprema; conjunto de normas que regulam a criao de outras normas. a
Constituio que confere a unidade ao ordenamento jurdico de um Estado. Com efeito, no pice do ordenamento jurdico est a
Constituio. Esta o fundamento de validade de todas as outras normas jurdicas. da Constituio que se extrai a validade de todas as
outras normas infraconstitucionais em qualquer rbita: federal, estadual ou municipal. Considerao sobre Hans Kelsen: elogia-se a grande
racionalidade e a lgica que Kelsen imprimiu cincia do direito. A grande objeo que seu intento de purificar o direito, livrando-o da
moral, da tica, da poltica no pode ser de todo satisfeito. Isto porque se correto e aceitvel que todas as normas infraconstitucionais
devam buscar na Constituio seu fundamento de validade; altamente arriscado e diria at inaceitvel que o fundamento de validade da
prpria Constituio seja simplesmente uma suposta norma hipottica fundamental. A construo terica genial de Kelsen, se no estiver
ligada a uma concepo filosfica, poltica, respeitadora dos direitos humanos, pode ser utilizada tanto pelos Estados mais democrticos e
justos quanto pelos mais injustos e autoritrios. No se poderia aceitar, por exemplo, uma norma constitucional que estabelecesse como um
dos objetivos do Estado exterminar uma parcela da populao. (JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade; e MICHEL TEMER).

BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer vlido todo contedo constitucional, desde que devidamente observado o
modus faciendi legal respectivo, fez coincidir em termos absolutos os conceitos de legalidade e legitimidade, tornando assim
tacitamente legtima toda espcie de ordenamento estatal ou jurdico ... at o Estado nacional-socialista de Hitler fora
Estado de Direito.
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1.2.2 Concepes modernas sobre o que Constituio


Alm dessas 03 concepes clssicas, existem outras 03 concepes ou teorias, mais modernas:
1.2.2.1 Teoria da Fora Normativa da Constituio (Konrad Hesse6)
No livro A fora normativa da constituio, Hesse d uma resposta ao Lassale.
A constituio escrita NO necessariamente ser a parte mais fraca no embate, pode ser que a
constituio escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores reais de poder, ela pode modificar o
conjunto de foras da sociedade, modificando a sociedade; no existe interpretao constitucional
desvinculada dos problemas concretos.
1.2.2.2 Constitucionalizao Simblica (Marcelo Neves)
A utilizao da norma constitucional como smbolo, o legislador constituinte quando elabora o texto,
tinha a real inteno de concretizar o que escrevia ou a inteno era somente entregar um smbolo
sociedade. Ser que a constituio para ser efetiva ou para ser um smbolo. Nas constituies
ditatoriais, tambm existe rol de direitos fundamentais, que no ocorrem no mundo dos fatos.
1.2.2.3 Constituio Aberta (Paulo Bonavides; Carlos Roberto Cirqueira Castro)
O objeto da constituio sempre dinmico. A constituio deve ser o documento dinmico que no
ser enclausurado em si mesmo. As necessidades sociais vo se espalhar por outros ramos, sob pena
de ficar ultrapassada e ser condenada morte. Est repleta de conceitos abertos: casa, meio ambiente
ecologicamente equilibrado.

1.3 OBJETO DA CONSTITUIO


a disciplina dos elementos constitutivos do Estado (meios de aquisio do poder, sistema de
governo, forma de governo). A questo saber se o objeto DINMICO ou ESTTICO. O objeto
sempre dinmico, porque a sociedade humana est sempre em evoluo, sempre se modificando.

A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: a Constituio tem uma fora normativa, no sendo somente uma folha de
papel (LASSALLE). As questes jurdicas somente sero convertidas em questes de poder, caso no haja a satisfao de
determinados pressupostos. O autor reconhece a existncia de uma VONTADE DA CONSTITUIO, no s h a
vontade do poder, h tambm a vontade da prpria constituio. Deve ser reconhecida a fora normativa da
Constituio, sob pena de ser confundida com a Sociologia ou a Cincia Poltica. No pode haver o isolamento entre a
norma e a realidade, como prope o positivismo. A constituio jurdica e a constituio real complementam-se,
condicionam-se mutuamente, mas no dependem, pura e simplesmente, uma da outra.
6

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1.4 CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES


A doutrina apresenta vrias classificaes distintas:
Materiais

Quanto ao contedo
Formais
Escritas/Dogmticas
Codificadas

Quanto Forma
No codificadas/ Esparsas/Legais
No Escritas/ Costumeiras/ Consuetudirias/
Histricas
Democrticas/ Populares/ Promulgadas
Outorgadas/ Impostas

Quanto origem
Pactuadas

Classificao das Constituies

Cesaristas/ Plebiscitrias
Imutvel
Super rgida

Quanto estabilidade

Rgidas
Semirrgidas
Flexveis
Concisas/ Breves/ Curtas/ Sintticas

Quanto extenso
Longas/ Analticas/ Prolixas
Negativas/ Garantia

Quanto finalidade

Dirigentes/ Programticas
Constituies Balano
Semntica

Classificao Ontolgica da
Constituo

Nominal

(Karl Loewnstein)
Normativa
Histrica

Quanto ao modo de
elaborao

Dogmtica
Liberal (1 Fase do Direito Constitucional)

Quanto ao fator econmico


Social (2 Fase do Direito Constituiconal)

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1.4.1 Quanto ao Contedo


1.4.1.1 Materiais
so as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento escrito, que
regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais (JOS
AFONSO DA SILVA, Curso, p. 44). (Obs: as normas costumeiras no so fruto de uma deciso
poltica fundamental, elas se formam ao longo do tempo).
1.4.1.2 Formais
Documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originrio e somente
modificvel por processos e formalidades especiais nela prpria estabelecidos. Estabelece o peculiar
modo de existir do Estado. (JOS AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas constitucionais,
independentemente de seu contedo, possuem supremacia em relao lei ordinria. EXEMPLOS
CF/88:
Art. 208. 3 - Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto
aos pais ou responsveis, pela freqncia escola.
Art. 242. 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.

1.4.2 Quanto forma


1.4.2.1 Escritas/Dogmticas
Fruto de um trabalho racional ou sistemtico, aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade.
1.4.2.2 Codificada
Um nico texto
1.4.2.3 No-Codificada/Esparsa/Legal
Dois ou mais textos.
Ex.: Constituio da Sucia
1.4.2.4 No-Escritas/Costumeiras/Consuetudinrias/Histricas
o exemplo da Constituio Inglesa, que se baseia nos costumes e na jurisprudncia, tambm pode ter
texto escrito, especificamente no caso da constituio inglesa h texto escrito, tratam-se de textos
histricos que se incorporam constituio.

1.4.3 Quanto origem


1.4.3.1 Democrticas/Populares/Promulgadas
So as elaboradas por representantes do povo, ou seja, so fruto de uma assembleia constituinte que
foi criada para isso. No Brasil, so: 1891, 1934, 1946 e 1988.
1.4.3.2 Outorgadas ou Impostas
Impostas pela fora, sem participao popular. No Brasil, so: 1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo
Congresso, mas no houve ambiente para uma discusso poltica e soberana, alm de que o congresso
no foi eleito para fazer uma constituio, ou seja, no existia outorga do poder pelo povo para a
elaborao de constituio) e 1969 (h discusso se se trata at mesmo de constituio).
1.4.3.3 Pactuadas
Quando o poder constituinte NO est na mo do seu titular, o povo. Mas quando houver a diviso
entre os dois (o povo e o poder constituinte), a constituio ser pactuada.
1.4.3.4 Cesarista/Plebiscitrias
Consulta popular depois que o texto esteja escrito, na verdade, um referendo e no um plebiscito,
que anterior tomada de deciso e elaborao do texto.

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1.4.4 Quanto estabilidade


A constituio deve ser capaz de se adequar s novas realidades sociais. A emenda uma alterao
formal que altera o texto da constituio. Quando ao processo de elaborao da emenda podem ser
classificadas em:
1.4.4.1 Rgidas
Nessas constituies, os processos de elaborao das emendas so diferentes dos processos de
elaborao da lei. Na CF (art. 60), dois turnos. So pilares do direito constitucional:
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
RIGIDEZ
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (somente se pode falar em controle se h
supremacia e rigidez).
1.4.4.2 Flexveis
A lei ordinria tem a mesma natureza jurdica de emenda constitucional, no h divergncia entre os
procedimentos de uma e outra.
1.4.4.3 Semirrgidas
Parte rgida e parte flexvel.
Ex.: constituio do imprio. (CONSTITUIO POLITICA DO IMPRIO DO BRASIL DE 25 DE
MARO DE 1824 EM NOME DA SANTSSIMA TRINDADE.)
Art. 178. S CONSTITUCIONAL o que diz respeito aos limites, e atribuies respectivas dos Poderes Polticos, e aos
Direitos Polticos, e individuais dos Cidados. Tudo, o que no Constitucional, PODE SER ALTERADO SEM AS
FORMALIDADES REFERIDAS, pelas Legislaturas ordinrias.

OBSERVAO: Constituio escrita no significa Constituio rgida. Pode haver Constituies


escritas e ao mesmo tempo flexveis. Constituio histrica no significa Constituio flexvel. Em
verdade, as Constituies histricas geralmente so rgidas.

1.4.5 Quanto extenso


1.4.5.1 Concisas/breves/curtas/sintticas
Preveem somente princpios e normas gerais, no vo se preocupar em definir todos os efeitos. So
tpicas do Estado liberal.
1.4.5.2 Longa/Analtica/Prolixa
A extenso bastante ampla. So tpicas do Estado de bem estar social

1.4.6 Quanto finalidade


1.4.6.1 Negativas/Garantia
Seu objetivo de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal atravs da separao de
poderes. Equivalem s concisas.
1.4.6.2 Dirigentes/Programticas
Estabelecem programas e definem os limites e a extenso de seus direitos, equivalem s constituies
longas. Principal terico o CANOTILHO, no livro constituio dirigente e vinculao do legislador,
mas o prprio Canotilho fez um novo prefcio, afirmando que a constituio dirigente MORREU.
Porque na realidade contempornea, h outros mecanismos que so responsveis pela programao da
sociedade, a CF no mais o nico instrumento, no livro, CANOTILHO e a constituio dirigente.
Existe o direito internacional e a constituio da comunidade europeia.
1.4.6.3 Constituies Balano
De conotao socialista, oriunda principalmente da ex-Unio Sovitica, representa um estgio no
desenvolvimento das foras produtivas, porque so essas foras econmicas que moldam o arcabouo

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jurdico. Inspirada na teoria dos fatores reais de poder, de Lassale, ela deve registrar a organizao
estabelecida em determinado momento histrico. Com a evoluo das foras econmicas deve haver
uma alterao na estrutura jurdica, de modo que a Constituio sobra reflexo da infraestrutura
econmica. (AGRA).
Aula 3 10/02/2012

1.4.7 Classificao Ontolgica das Constituies: Karl Loewnstein


O critrio utilizado a conformidade entre as normas constitucionais e a realidade do processo de poder. Faz
uma comparao do que est escrito na Constituio e com o que est acontecendo na realidade. Divide em:
1.4.7.1
Semntica
aquela utilizada pelos dominadores de fato visando a sua perpetuao o poder. Ela constituio s no nome,
pois no desempenha o papel de uma verdadeira constituio, pois no limita o poder poltico, mas sim para
perpetuar no poder o detentor do poder, desvirtua a finalidade.
Ex.: constituies que so outorgadas, imposta pelo governante ao povo Constituio brasileira de 1967.

1.4.7.2

Nominal

Apesar de vlida sob o ponto de vista jurdico, no consegue conformar plenamente o processo poltico s suas
normas, carecendo de fora normativa adequada. Ela feita para limitar o poder, ou seja, tem boas intenes,
mas no consegue conformar o poder. O que impede que ela tenha a fora normativa desejada so os
pressupostos econmicos e sociais. As vezes ela rica em direitos e o Estado at tem a intenso de efetivar esses
direitos, mas o Estado no tem condies econmicas para tanto. Ex.: constituies de democracias incipientes,
iniciais. Constituio de Weimar de 1919.

1.4.7.3

Normativa

aquela cujas normas dominam o processo poltico. A constituio consegue conformar plenamente o processo
poltico suas normas. No existe a dualidade. O que a constituio diz, a realidade do processo poltico. Ex.:
Constituio Alem 1949, Constituio Brasileira de 1988 para Pedro Lenza e outros autores.
Obs.: no concurso feito pelo Instituto Cidades caiu a CF/88 como Constituio Normativa.

1.4.8 Outras classificaes


Material TRF1

Constituio expansiva
Sinnimo de Constituio analtica.
Constituio contratual ou pactual
Resultado da aliana entre o rei e o Poder Legislativo.
Constituio semntica
aquela que s serve para legitimar os interesses da classe dominante, sem que seus fundamentos
tenham eficcia.
Constituio garantia
Seu objetivo de assegurar a liberdade, limitando para isso o poder estatal atravs da separao de
poderes.
Constituio legal
a que se apresenta esparsa ou fragmentada em vrios textos.
Constituio total
Refere-se quela que engloba os vrios tipos de perspectivas constitucionais, como o poltico, o
sociolgico, o normativo. a viso da lei maior em sua integralidade.
Constituio oral
a que no est sedimentada em um determinado texto escrito. Cretella Jnior cita o exemplo da
Islndia do sc. IX.
Constituio compromissria
a que se originou de uma compromisso constitucional, fruto de uma ampla composio entre as vrias
classes sociais.

1.4.9 Classificao da CF/88


Classificao da Constituio federal de 1988: formal, escrita, dogmtica, promulgada, rgida e analtica.

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1.5 ESTRUTURA DAS CONSTITUIES

Prembulo
Parte Introdutria
Parte Dogmtica
Parte Orgnica
Gerais (Finais)

Mensagem de f; carta de apresentao


Traz os princpios fundamentais
Direitos e garantias fundamentais
Distribuies das competncias; organizaes dos Estados
Disposies de Encerramento

Disposies
transitrias (ADCT) Visa regular a transio de um regime para o outro
1.5.1 Natureza Jurdica do Prembulo
1 C: Natureza Poltica (STF): para esta tese, o prembulo no tem nenhuma importncia jurdica
(no tem valor jurdico). Seria um documento poltico, uma vez que se retirasse o prembulo em nada
alteraria.
2 C: Natureza Jurdica Comum: por ser feito pelo mesmo constituinte que elaborou a Constituio,
e por ele ter escolhido como texto anterior aos artigos, isso foi intencional e, portanto, tem o mesmo
valor que os outros artigos da constituio.
3 C: Natureza Jurdica Especfica (maioria da doutrina): no d para ignorar o fato que o
prembulo est inserido no documento constitucional antecedendo os artigos. Portanto, ele faz parte da
constituio e por isso tem natureza jurdica. Contudo a estrutura do prembulo e dos artigos so
diferentes. O prembulo tem natureza jurdica indireta, interpretativa, especfica, ou seja, vai ser fonte
interpretativa.
O STF entendeu que o prembulo tem natureza poltica (no tem fora normativa).

Se o Estado laico e h previso da liberdade religiosa, como justificar a invocao de Deus no


prembulo?
R: a evocao Deus no demarca nenhuma opo religiosa especfica, pois quem seria Deus no
prembulo?
uma espcie de manifestao cultural (manifestao de f).
A evocao a Deus no prembulo significa reconhecer que os brasileiros so um povo de f.

1.5.2 ADCT
Para o STF, as normas do ADCT tm a mesma fora jurdica que qualquer norma da
Constituio. So normas constitucionais.
As normas do ADCT possuem a mesma eficcia jurdica subordinante que toda norma
constitucional possui, uma vez que no existe superioridade normativa entre normas constitucionais.

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2.

CONSTITUCIONALISMO

2.1 DEFINIO
Trata da histria das constituies, atravs da busca pela limitao do poder.
a historia da evoluo das constituies, como elas foram evoluindo nas etapas da histria. Surgiu
em contraposio ao absolutismo.
Constitucionalismo

Absolutismo

Busca do homem poltico pela limitao do poder, uma busca contra o arbtrio do poder do Estado.
Por isso, as ideias do constitucionalismo podem ser contrapostas ao Absolutismo. Essa busca varia de
tempos em tempos.
Essa evoluo tem trs ideias principais sobre as quais o constitucionalismo vai se desenvolver:

Limitao do poder;
Garantia dos direitos (direitos fundamentais);
Separao dos poderes.

Veremos que cada etapa histrica ser determinada por essas trs ideias. Ora haver separao maior
dos poderes, ora as garantias fundamentais estaro em evidencia, ora no etc.

2.2 FASES DO CONSTITUCIONALISMO


O Constitucionalismo passa por 4 fases:

Constitucionalismo Antigo

Constitucionalismo Clssico
(ou Liberal)

Constitucinalismo Moderno
(ou Social)

Constitucionalismo
Contemporneo

2.2.1 1 Fase: Constitucionalismo Antigo


(vai da antiguidade at fim do sc. XVIII)
No vale a pena aprofundar.
- ESTADO HEBREU: A mais importante delas a do Estado Hebreu, pois foi a primeira experincia
considerada constitucional, considerado Estado Teocrtico. No Estado Hebreu, o governante soberano
retirava seu poder dos deuses, mas, ao contrrio dos demais Estados, eles estavam limitados por
dogmas religiosos, por essa razo considerada a primeira experincia constitucional.
- GRCIA/ROMA/INGLATERRA (rule of law)

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2.2.1.1

Caractersticas principais desta 1 fase


I - Existncia de constituies consuetudinrias - inexistiam constituies escritas - eram
basicamente baseadas em costumes e precedentes judiciais;
II - Garantia da existncia de um direito perante o monarca limitando seu poder;
III - Na Inglaterra havia ainda a Supremacia do Parlamento como caracterstica prpria.

2.2.2 2 Fase: Constitucionalismo Clssico/Liberal


(final do Sc. XVIII at 1 GM)
Estendeu-se do fim do sculo XVIII at a primeira Guerra Mundial.
A grande caracterstica foi o surgimento das primeiras constituies escritas.
Aqui temos duas experincias importantes a serem tratadas, quais sejam, o Constitucionalismo dos
EUA e o Constitucionalismo Frances.
2.2.2.1 Constitucionalismo dos EUA
Caractersticas e contribuies:
Criao da 1 constituio escrita, rgida e dotada de supremacia; (o que caracteriza a rigidez
constitucional o processo de alterao mais dificultoso (rgido) e no as clusulas ptreas)
Constituio de 1787;
Fortalecimento do Poder Judicirio; (Pois coube ao Poder Judicirio garantir a supremacia da
Constituio.)
Controle de Constitucionalidade;
Garantia jurisdicional da Constituio por meio do Controle de Constitucionalidade. O poder
Judicirio que garante a supremacia da constituio. A garantia jurisdicional ainda
profundamente discutida, pois no h previso na Constituio como h no Brasil;
OBS:
o
o

O Controle de constitucionalidade, instrumento garantidor da supremacia da


constituio, surge a partir da famosa deciso do caso Murbury X Madison , em
1803, pelo juiz Marshall.
Novelino o grande mrito desta deciso reside no fato de o juiz Marshall ter
formulado uma teoria como base para o controle de constitucionalidade no corpo da
sentena.

Constituio concisa, com poucos dispositivos; S trata dos temas principais.


Criou o presidencialismo (at ento na Europa tinha o parlamentarismo)
Desenvolvimento do Federalismo; (muitos livros dizem que o federalismo surgiu nos EUA,
porm devemos ter cuidado, pois Karl Loewenstein fala de experincias anteriores aos EUA
muito parecidas com o federalismo, ou seja, eles (EUA) apenas desenvolveram em maior
escala.)
2.2.2.2 Constitucionalismo Francs
Caractersticas e contribuies:
Declarao dos Direitos do Homem do Cidado em 1789; At hoje ela prembulo da
Constituio Francesa. um marco na defesa dos Direitos Fundamentais.
Constituio Francesa de 1791; Foi a segunda constituio escrita da Europa (a primeira foi a
Polonesa), durou apenas 2 anos. Caractersticas da Constituio de 1791:
o Prolixa, criaram uma constituio com mais de 400 artigos; (oposto da Constituio
Americana)
o Criaram a distino entre Poder Constituinte Originrio e Poder Constituinte
Derivado. (quem desenvolveu essa teoria foi Abade Emmanuel Joseph Sieys
responsvel pela TEORIA DO PODER CONSTITUINTE)

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No art. 16, da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, traz temas inerentes a uma
Constituio. Ela diz o seguinte: Toda sociedade na qual no h garantia de direitos ou
separao de poderes no possui uma Constituio. o mnimo que a Constituio tem que
ter. Para ser considerada uma sociedade constitucional, ela tem que ter essas duas ideias, que
uma forma de limitao de poder. Sem isso, no h que se falar em Constituio. Uma
constituio que no consagre direitos e que no reparta direitos de forma limitada, no uma
constituio verdadeira. Isso est na Declarao dos Direitos do Homem e que representa a
ideia principal do constitucionalismo clssico francs. So consideradas matrias
constitucionais na CF/88: 1- garantias de direitos fundamentais, 2- separao de poderes, 3estrutura do Estado.
Supremacia do parlamento. Essa ideia permaneceu at pelo menos at maro de 2010.
Apesar de a Frana ter constituio escrita nunca existiu controle repressivo de leis feita pelo
parlamento. Porm, agora em 03/2010, finalmente, uma lei da idade mdia que foi declarada
inconstitucional. Foi a 1 declarao pelo Judicirio francs de inconstitucionalidade. Antes
existia apenas o controle preventivo.
2.2.2.3 Fase clssica: surgimento dos primeiros direitos fundamentais e surgimento /
concretizao do Estado de Direito (Estado Liberal)
2.2.2.3.1 Direitos de 1 Dimenso: LIBERDADE (Direitos Civis e Polticos)
A ideia de geraes/dimenses de direitos foi criada Karel Vasak, em uma classificao feita em 1979,
contudo foi divulgada por Bobbio e trazida ao Brasil por Paulo Bonavides.
Ligados ao valor de LIBERDADE.
So conhecidos como DIREITOS CIVIS e POLTICOS.
Direitos Civis - direitos de defesa, isto , exigem do Estado uma absteno (conduta omissiva
do Estado, ou seja, no interveno em seus direitos, em suas liberdades);
Direitos Polticos - direitos de participao.
2.2.2.3.2 Estado de Direito (Estado Liberal)
Surge nesta fase a primeira corrente de Estado de Direito.
Concretizaes do Estado de Direito:
Inglaterra, com o Rule of Law;
Rssia com o Rechtsstaat;
Frana com o tat Lgal.
Tem caractersticas ligadas tanto ao:
- Liberalismo poltico Estado Limitado
- Liberalismo econmico Estado Mnimo
Liberalismo Poltico Estado Limitado.
A limitao ao direito se estende ao soberano, pois todos so submetidos ao Direito, inclusive o
soberano.
A atuao da Administrao Pblica deve ser pautada pelo princpio da legalidade.
Os direitos fundamentais correspondem, basicamente, aos direitos da burguesia. (carter meramente
formal alguns direitos assegurados a apenas algumas pessoas. Ex.: vida Assegurada a todos;
Liberdade, Igualdade e Propriedade Assegurados apenas burguesia)
No Estado de direito, as declaraes de direitos asseguravam o direito vida, liberdade, igualdade,
propriedade, porm, esses direitos eram assegurados apenas formalmente. No tinham a aplicao
efetiva.
Liberalismo Econmico Estado mnimo.
O papel do Estado deve se limitar defesa da ordem e segurana pblicas.
Questes econmicas e sociais so deixadas para a livre iniciativa.

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um Estado que se abstm (Estado Abstencionista) atuao negativa.


Tem um aspecto de direitos civis, ou seja, absteno estatal.

2.2.3 3 Fase: Constitucionalismo Moderno/Social (Fim da 1GM - 1918 at fim da 2


GM - 1945)
Houve uma grave crise econmica, que desencadeou uma crise no liberalismo.
O Estado mnimo tem o seu valor quando h relativa igualdade entre as pessoas, ou seja, em pases
desenvolvidos. Porm, quando temos graves desigualdades sociais, o Estado liberal no funciona.
Tratar igualmente pessoas desiguais faz com aumente essa desigualdade.
O Estado se mostra incapaz de gerir o pas e surgem as novas constituies.
2.2.3.1 Fase do Constitucionalismo Moderno/Social: Mudana da Postura do Estado atuao
positiva; crise do Estado Liberal e surgimento do Estado Social; direitos de 2 Dimenso igualdade
Neste perodo surgiu a Constituio Mexicana, em 1917, e a Constituio de Weimar, em 1919,
(alem), com novos direitos sociais.
A partir daqui surge um novo modelo de constitucionalismo.
Nessa fase vai marcar a nova Dimenso dos diretos fundamentais, ligados ao valor IGUALDADE.
2.2.3.1.1 Direitos de 2 Dimenso: IGUALDADE
a igualdade material e no formal (tratar todos de forma igual).
Igualdade material: tem como objetivo reduzir as desigualdades. Para tanto, viola a igualdade formal,
para promover a igualdade material. Exemplo: cotas para PNE, negros, alquotas diferentes do IR.
Os direitos criados para promover essa igualdade material so:
Direitos sociais;
Direitos econmicos; e
Direitos culturais.
Esses direitos, ao contrrio dos direitos polticos (defesa e participao), so diretos a PRESTAES,
isto , exigem do Estado uma ao comissiva (atuao positivas) para a sua garantia.
Essas prestaes podem ser:
- Prestaes Materiais: construo de escola, construo de hospitais, fornecimento de
medicamentos;
- Prestaes Jurdicas: legislaes sociais/protecionistas (visam proteger a parte mais fraca da
relao).
2.2.3.1.2 Estado Social
Nesta fase surge o Estado Social com as seguintes caractersticas:
-

O Estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir em questes que antes eram
deixadas livre iniciativa. As questes que eram resolvidas pelos particulares e fiscalizadas
pelo Estado, agora passam a ser assumidas pelo Estado. O Estado assume uma postura
decisiva na produo e distribuio de bens essenciais (ex.: transporte).
Garantia do mnimo de bem estar: associada a um dos modelos de Estado Social: ESTADO
DE BEM ESTAR SOCIAL WELFARE STATE. Ex.: Atualmente a LOAS (Lei Orgnica da
Assistncia Social) ligada a essa ideia, pois beneficia por intermdio de um benefcio social
as famlias extremamente pobres, que tenham renda no superior a do salrio mnimo e
tenham, na famlia, um idoso ou deficiente (benefcio de prestao continuada).

2.2.4 4 Fase: Constitucionalismo Contemporneo (fim da 2 GM at hoje)


Corresponde ao neoconstitucionalismo como modelo de Estado. o que estamos vivendo no
momento. Surge aproximadamente a partir do fim as 2. Guerra Mundial.

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Na Europa as Constituies passam a ter contedo diferente.


Esse constitucionalismo contemporneo rene as principais caractersticas do constitucionalismo norte
americano e do constitucionalismo francs.
2.2.4.1 Fase do Constitucionalismo Contemporneo: Garantia Jurisdicional das Constuies
(EUA) + Rematerializao das Constituies (Frana) + 3, 4 e 5 Dimenses de Direitos
Fundamentais
2.2.4.1.1 Estado Neoconstitucional/ Estado Constitucional de Direito/ Democrtico
(Neoconstitucionalismo)
Com a crescente crise do Estado Social aliado ao surgimento de movimentos sociais que passam a
denunciar as limitaes das polticas pblicas, bem como, as contradies entre capitalismo e
socialismo, comea-se a falar em Estado Democrtico de Direito, Estado Constitucional de Direito,
Estado Constitucional Democrtico.
Do constitucionalismo Americano adota: Garantia jurisdicional da supremacia da
constituio. A supremacia constitucional deve ser garantida pelo Poder Judicirio, o que
o fortelece. O ativismo judicial, que experimentamos fortemente no Brasil, um reflexo
desse fortalecimento.
Do constitucionalismo Francs adota: Rematerializao das constituies, ou seja, as
constituies passam a consagrar novos direitos fundamentais alm de diretrizes e opes
polticas.
Essa reunio mencionada traz constituies prolixas.
Nessa fase surgiram 3 novas dimenses de direitos fundamentais, de acordo com os ensinamentos de
Paulo Bonavides (h divergncia na doutrina, contudo a classificao de Paulo a + cobrada e
respeitada)
2.2.4.1.2 Direitos de 3 Dimenso: Fraternidade (solidariedade)
Mencionaremos rol exemplificativo de direitos de 3. dimenso numerus abertus, segundo Paulo
Bonavides.
Direito ao Desenvolvimento ou ao Progresso. (Progresso tanto do Estado e quanto do
indivduo)
Autodeterminao dos povos. (Art. 4. da CF - princpio que regem o Brasil nas suas relaes
internacionais.)
Direito ao meio ambiente. (consagrado na CF/88)
Direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade. (tem autores que lecionam
o direito de visitar o patrimnio histrico e cultural)
Direito de comunicao. (art. 220, CF, tem um captulo sobre o direito de comunicao)
2.2.4.1.3 Direitos de 4. Dimenso: Democracia, Informao e ao Pluralismo
Democracia - ser tratado na prxima aula.
Informao - Art. 5, XXXIII direito a informao consagrado na nossa CF/88.
Pluralismo nossa CF/88 consagra-o nos fundamentos da RFB, art. 1., V pluralismo
poltico. Muitos confundem pluralismo poltico com pluralismo partidrio. No se restringe
apenas a uma diversidade de concepes e partidos polticos, abrange tambm o respeito
diversidade (direito diferena) artstica, cultural, religiosa e de concepes de vida boa. Tem
que ser respeitado o pluralismo em geral, a diversidade. Est muito ligado ao que os autores
denominam de DIREITO DIFERENA. Direito de respeitar as concepes do outro,
respeitar o outro como ele . Faz parte ao direito igualdade, uma restrio ao direito
igualdade.
Baoventura de Souza Santos (socilogo portugus) diz: Temos o direito de ser iguais quando
a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos
descaracteriza.

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2.2.4.1.4

Direito de 5. Dimenso: direito a paz

Material TRF1 sobre constitucionalismo


Constitucionalismo:
Walber Agra afirma que o constitucionalismo significa que as condutas sociais devem ser determinadas por normas, e o
pice da escala normativa reside nas normas constitucionais. A doutrina costuma reportar-se a, no mnimo, quatro
significados do termo constitucionalismo, compreendidos como constitucionalismo antigo, da Idade Mdia, moderno e
contemporneo.
Andr Ramos Tavares (2006) sintetiza que numa primeira acepo, emprega-se a referncia ao movimento poltico-social
com origens histricas bastante remotas, que pretende, em especial, limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo,
identificado com a imposio de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepo possvel,
para indicar os propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies nas diversas sociedades. Numa vertente
mais restrita, o constitucionalismo reduzido evoluo histrico-constitucional de um determinado Estado.
A primeira ideia de constitucionalismo est associada s pioneiras limitaes ao poder do Estado. As razes desse
movimento constitucional 7 so encontradas entre os hebreus, para quem as leis dos homens estariam limitadas pelos
comandos divinos. Os povos hebreus, juntamente com as cidades-Estados gregas formam o denominado constitucionalismo
antigo.
A segunda vertente do constitucionalismo aparece na idade mdia, com o surgimento da Magna Carta do Rei Joo SemTerra, de 1215. Ainda que seja mais identificada como um Documento instituidor de privilgios, a Magna Carta de 1215
representou, sem dvida, uma limitao do poder real, tendo importncia histrica para a evoluo do constitucionalismo.
Neste aspecto, Fbio Konder Comparato (2010), menciona que, mais de reconhecer que a soberania do monarca passava a ser
substancialmente limitada por franquias ou privilgios estamentais, conferidos aos bares feudais, a Magna Carta deixa
implcito pela primeira vez, na histria poltica medieval, que o rei achava-se naturalmente vinculado pelas prprias leis que
edita. O autor identifica esta primeira limitao institucional como o embrio da democracia moderna. Mas o
constitucionalismo ingls no se restringiu elaborao da Magna Carta do rei Joo da Inglaterra. Ao contrrio, enfrentou
diversas fases, entre as quais se destaca a Petition of Rights e o Bill of Rights.
Jorge Miranda (2003) separa a formao evolutiva do direito constitucional britnico desta poca em duas fases, a saber, a
fase dos primrdios, iniciada em 1215 com a concesso da Magna Carta (pela primeira vez, porque diversas outras vezes
viria a ser dada e retirada consoante fluxos e refluxos de supremacia do poder real) e a fase de transio, aberta em princpios
do sculo XVII pela luta entre o Rei e o Parlamento e de que so momentos culminantes a Petio de Direito (Petition of
Rights) de 1628, as revolues de 1648 e 1688 e a Declarao de Direitos (Bill of Rights) de 1689.
O marco do constitucionalismo moderno est ligado a dois grandes acontecimentos do Sc. XVIII, smbolos da limitao do
poder estatal, a saber: Constituio norte-americana, de 1787, e Revoluo Francesa de 1789, e na consequente elaborao da
Constituio francesa de 1791.
Andr R. Tavares pontua que este novo modelo de constitucionalismo caracteriza-se a) pela publicidade, permitindo amplo
conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos; b) pela clareza, por ser um documento unificado, que afasta
incertezas e dvidas sobre os direitos e os limites do poder; c) pela segurana, justamente por proporcionar a clareza
necessria compreenso do poder.
O constitucionalismo moderno foi fortemente influenciado pelo iluminismo, movimento cultural surgido na Europa cujos
expoentes, entre os quais se destaca Locke, Hobbes, Rousseau, Montesquieu, defendiam que as crenas religiosas e o
misticismo, tpicos da Idade Mdia, deveriam ceder espao ao racionalismo. a prpria sociedade quem deve traar seu
rumo e decidir por quem e como deve ser governada, o que era inconcilivel com a moral religiosa at ento sedimentada.
Por sua vez, o constitucionalismo contemporneo surgiu aps o fim da 2 Guerra Mundial, quando o mundo ocidental sentiu
a necessidade de reformular o conceito de Constituio, de maneira a no mais admitir como legtima a ao estatal que
fragilizasse a Dignidade da Pessoa Humana e outros valores como a justia a paz social, ainda que supostamente amparada na
lei. A ordem que nenhum ordenamento jurdico, por mais democrtico que se intitule, possa violar os direitos fundamentais,
possa desrespeitar o postulado da dignidade humana, considerado valor universal pela Declarao dos Direitos de 1948.
No por outra razo que o prof. Andr R. Tavares insere o constitucionalismo atual no fenmeno mais amplo da
globalizao, no qual qualquer ameaa paz mundial afetar o interesse de todas as naes
NEOCONSTITUCIONALISMO
Daniel Sarmento registra que este conceito foi formulado sobretudo na Espanha e na Itlia, mas que tem repercutido na
doutrina brasileira a partir da divulgao da obra Neoconstitucionalismo, organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em
2003. Seus adeptos buscam embasamento em Dworkin, Alexy, Peter Hrbele, Gustavo Zagrebelsky, Ferrajoli e Carlos
Santiago Nino, mesmo que nenhum deles tenha se definido como neoconstitucionalista.
O fenmeno ocorrido na Europa Ocidental do ps-guerra foi o panorama histrico que ensejou seu advento. Sarmento
destaca que A percepo de que as maiorias polticas podem perpetrar ou acumpliar-se com a barbrie, como ocorrera no
nazismo alemo, levou as novas constituies a criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional. (...) As constituies do
ps-guerra so marcadas por elevado teor axiolgico, caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminao semntica,
importando em sua aplicao pelo Judicirio a partir de novas tcnicas e estilos hermenuticos.

J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a movimentos constitucionais, ao invs do
termo constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7
ed. Almedina. 2003. pag. 51.

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Assim, muitos dizem que moral e direito tm uma conexo necessria, cujo significado ltimo : norma terrrivelmente
injusta no tem validade jurdica, independentemente do que digam as fontes autorizadas do ordenamento(frase de Gustav
Radbruch, citada por Sarmento).
No Brasil, esse movimento s iniciou com a CF/88, eis que at ento as constituies no eram vistas como autnticas
normas. Neste contexto, os adeptos (Lus Roberto Barroso, Lnio Streck, Ana Paula de Barcellos etc.) e crticos (Dimitri,
Humberto vila etc.) do neoconstitucionalismo apontam suas principais caractersticas como sendo: valorizao dos
princpios, adoo de mtodos ou estilos mais abertos e flexveis na hermenutica jurdica, com destaque para a ponderao,
abertura da argumentao jurdica moral, reconhecimento e defesa da constitucionalizao do Direito e do papel de
destaque do Judicirio na Agenda de concretizao dos valores constitucionais.
Sarmento aponta as principais crticas ao neoconstitucionalismo como sendo: (a) a de que seu pendor judicialista
antidemocrtico; (b) a de que sua preferncia por princpios e ponderao, em detrimento de regras de subsuno, perigosa,
sobretudo no Brasil, em funo de singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalizao
do Direito, em detrimento da autonomia pblica do cidado e da autonomia privada do indivduo.
O autor citado defende um neoconstituconalismo pensado como uma teoria constitucional que, sem descartar a importncia
das regras e da subsuno, abra espao para os princpios e ponderao, tentando racionalizar o seu uso; seja visto como uma
concepo que, sem desprezar o papel protagonista das instncias democrticas na definio do Direito, reconhea e valorize
a irradiao dos valores constitucionais pelo ordenamento, bem como a atuao firme do Judicirio para proteo e promoo
dos direitos fundamentais e dos pressupostas da democracia; seja concebido como uma viso que conecte o Direito com
exigncias de justia e moralidade crtica, sem enveredar pelas categorias metafsicas do jusnaturalismo.

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3 ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO (Estado Constitucional


Democrtico / Estado Constitucional de Direito) Paradigma da 4 Fase:
Constitucionalismo Contemporneo
Faz parte do constitucionalismo contemporneo. Estamos vivenciando esta fase.
Para o professor no tem diferena a nomenclatura.
Estado de Direito - est diretamente ligado lei de imprio.
Estado Constitucional Democrtico - Alguns autores tm optado por essa nomenclatura,
pois ela destaca a mudana de imprio da lei para a supremacia e normatividade da
constituio. (o que est no centro da discusso a constituio). Tenta superar as deficincias
e sintetizar as conquistas dos modelos anteriores, ou seja, o modelo do EDD rene
caractersticas dos modelos anteriores de uma forma diferente.

3.1
CARACTERSTICAS DO ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO
(Caractersticas da 4 Fase)
3.1.1 Universalizao do Sufrgio e ampliao dos mecanismos de participao
popular direta
No basta o imprio da lei; preciso que a democracia esteja presente.
Ex.: Plebiscito, Referendo, Iniciativa Popular de Leis.

3.1.2

O conceito de Democracia passa abranger uma dimenso material ao lado da


dimenso formal

Dimenso formal esta ligada premissa majoritria, ou seja, vontade da maioria. o


aspecto principal da democracia. Portanto, nesse sentido formal, a vontade da maioria o
democrtico (formalmente democrtico).
Dimenso material impe o respeito aos direitos fundamentais de todos, inclusive das
minorias, ou seja, nem toda vontade da maioria democrtica. Todos devem ter seus direitos
bsicos respeitados. Se a maioria sempre fizer prevalecer suas vontades, sufocar a minoria.
Ex.: casamento homoafetivo

3.1.3

Preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos direitos


fundamentais

Atualmente, os direitos fundamentais possuem um rol consagrado e dificilmente ser ampliado, pois
satisfatrio (alcanou um nvel de formalizao satisfatrio). O aspecto formal est preenchido,
contudo a principal preocupao fazer com que esses direitos fundamentais formalizados sejam
respeitos e implementados;
3.1.4 Fortalecimento do Poder Judicirio
O que preocupa neste novo modelo de Estado a efetividade dos direitos fundamentais, e no apenas
eficcia, cumprindo sua funo social. Isso gera como consequncia o fortalecimento do Poder
Judicirio. Se o Legislativo e Executivo no atuam, o Judicirio dever atuar para trazer a efetividade
desses dispositivos fundamentais ao cidado.
Ex.: greve do servidor.

3.1.5

A limitao do legislador abrange os aspectos formais e materiais e as condutas


comissivas ou omissivas

A supremacia da constituio defendida anteriormente (pelos positivistas Kelsen) era vista apenas
sob o aspecto formal; no deveria haver clusulas abertas (aspecto de elaborao/produo das leis);
Hoje, a preocupao dos neoconstitucionalistas, vai alm do aspecto formal, visto que a dimenso
material do direito tambm observada. Eles se preocupam com o controle do contedo da norma.

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Desta forma, a violao de princpios, por exemplo, pode ser limitada, pois abrange o contedo da
norma (existe norma regra e norma princpio). O contedo das leis tambm deve respeitar os direitos
fundamentais.
A omisso do legislador tambm controlada: quando legislador deixa de agir, se omite, pode ser
controlado. O controle de constitucionalidade por omisso surgiu em 1974 na Constituio Iugoslava.
A Constituio Portuguesa veio aps, e a CF/88 trouxe dois instrumentos ADO ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e o MI Mandado de Injuno.

3.2

PS-POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO

Esse assunto deve ser estudado pelo doutrinador Lus Roberto Barroso. Cai em 2 Fase e Fase Oral.

3.2.1 Nomenclatura
3.2.1.1 1 compreenso: neoconstitucionalismo = ps-positivismo
A expresso neoconstitucionalismo passou a ser utilizada no lugar da expresso ps-positivismo, ou
seja, as expresses seriam equivalentes (doutrinador Antnio Maia)
3.2.1.2

2 compreenso: neoconstitucionalismo ps-positivismo (Luiz Roberto Barroso).

Neoconstitucionalismo
Neoconstitucionalismo uma teoria particular, ou
seja, no pretende ser aplicada em todos os tipos
de Estado; ele serve apenas para os Estados
Constitucionais. uma teoria voltada para
determinados tipos de Estado.

3.2.2

Ps-positivismo
o marco filosfico do neoconstitucionalismo.
O ps-positivismo tem a pretenso de ser universal, ou
seja, pretende ser a concepo filosfica para qualquer tipo
de Estado, independente de suas caractersticas, e no para
determinados tipos de Estados Teoria Universal

Concepes jusfilosficas (Filosofia do Direito)


Concepes
jusfilosficas

No positivismo

Positivismo
1
Positivismo jurdico
Exclusivo/Radical

(Robert Alexy)

2
Positivismo Jurdico
Inclusivo/Moderado

Tese Fraca

Tese Forte

(no positivismo
jurdico inclusivo)

(Ps-Positivismo)

(no positivismo
jurdico exclusivo)

(Jusnaturalismo)

3.2.2.1 Relao entre direito e moral


3.2.2.1.1
Positivismo Jurdico
No h uma conexo necessria entre direito e moral (no mximo de forma contingencial, como
ocorre no positivismo jurdico inclusivo).
Os positivistas defendem uma insularidade em relao s demais cincias, em especial, tica e
poltica. chamado de Princpio da Autonomia: o direito no tem que se misturar com as demais
cincias, tem que ser considerar isoladamente, no interessa o contedo que ele tem, se justo ou
injusto. Para o positivismo jurdico no importa se o direito era justo ou injusto; se est na lei, deve ser
obedecido.

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A autonomia do direito era a principal preocupao de Kelsen (o direito no poderia se misturar com
outras cincias Teoria Pura do Direito).
dividido em duas espcies:
Positivismo jurdico exclusivo: exclui qualquer possibilidade de se incorporar argumentos
morais ao direito, ou seja, s utiliza argumentos jurdicos. Os argumentos morais estariam em
outra esfera. Ex.: Dignidade da Pessoa Humana no poderia ser utilizada como argumento.
Crtica: O direito da Alemanha nazista, por exemplo, justo ou injusto? No se poderia fazer
tal questionamento para essa corrente.
Positivismo jurdico inclusivo: a incorporao de argumentos morais possvel, mas no
necessria (relao contingente entre direito e moral) Herbert Hart. Ex.: a Dignidade da
Pessoa Humana argumento moral e pode ser utilizado.
3.2.2.1.2

No positivismo

(o professor colocou no ao invs de ps, porque Ronald Dworkin e Robert Alex, expoentes do ps-positivismo,
no se denominam ps-positivistas, mas no-positivistas, enquanto os demais autores os indicam desta forma)

Defende a existncia de uma relao necessria entre direito e moral. Existe uma conexo necessria.
O contedo moral do direito tem que ser levado em considerao necessariamente.
tese forte (jusnaturalismo): (no-positivismo exclusivo) os defeitos morais sempre
devem ter como efeito a perda da validade jurdica da norma. Se a norma injusta, ela
invalida. O ps-positivista no adota esta tese.
tese fraca (ps-positivismo): (no deixa de ser jusnaturalista, mas no Brasil se chama de
ps-positivismo). Tambm chamada de no-positivismo inclusivo ou ps-positivismo. O pspositivista adota esta tese. Segundo esta tese, apenas quando o direito for extremamente
injusto ele perde a sua validade jurdica. conhecida no Direito como: FRMULA DE
RADBRUCH o direito extremamente injusto no direito.
O ps-positivismo considerado uma terceira via entre o jusnaturalismo e o juspositivismo.
O ps-positivismo reconhece o papel fundamental do positivismo, mas tenta ir alm, superar o
positivismo jurdico, sem abandonar as suas contribuies. uma teoria intermediria, pois possui
aspectos importantes das 2 concepes, buscando um ponto de equilbrio.
3.2.2.2 Ps-positivismo metodolgico (ou neoconstitucionalismo metodolgico)
3.2.2.2.1 Positivismo jurdico
De acordo com o positivismo jurdico, o papel da cincia do direito no dizer o que ele deveria ser,
mas como ele . De acordo com o positivismo jurdico a cincia do direito tem que ter uma funo
meramente descritiva, PRINCPIO DA NEUTRALIDADE. O operador do direto tem que ser neutro e
descrever o que v (como o direito , ou seja, sem colocar valores pessoais).
3.2.2.2.2 Ps-Positivismo
O papel da cincia do direito deve ter o carter descritivo, mas tambm o carter prescritivo, ou seja,
dizer onde ele tem que chegar. Os valores no podem ser descartados, devem fazer parte
necessariamente da cincia do direito. uma viso valorativa e no neutra.
Ps-positivismo descritivo;
Ps-positivismo prescritivo;
Os argumentos morais devem orientar a cincia do direito para a sua melhoria.
3.2.2.2.3

Neoconstitucionalismo Metodolgico

Carter Descritivo: descreve as mudanas ocorridas no modelo de constituio e de Estado.


Carter Prescritivo: prescreve mecanismos aptos a operar este novo modelo. Veremos agora
no prximo item.

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3.2.3

Concepes tericas

A concepo filosfica trabalha com uma meta teoria do direito, ou seja uma teoria sobre a teoria
jurdica. No trata diretamente de como o direito deve ser aplicado, mas como deve ser a teoria do
direito. Agora samos das concepes filosficas para as concepes tericas, ou seja, para aplicao
do direito propriamente dito.
3.2.3.1 Neoconstitucionalismo Terico
Ope-se ao positivismo jurdico terico.
Neoconstitucionalismo X Positivismo Jurdico Terico
Tem um aspecto que deve ser destacado, qual seja, o positivismo jurdico do sculo XIX, da
concepo que atacava o cdigo napolenico, em que a concepo do direito era apenas de que o juiz
deveria aplicar a lei sem interpret-la, diferentemente de hoje.
3.2.3.1.1 Descrio
O que ele descreve como sendo uma caracterstica das constituies atuais, constitucionalismo atual,
a descrio do constitucionalismo contemporneo (neoconstitucionalismo como modelo de
constituio e de Estado). No livro de Pedro Lenza ele trata como sendo sinnimo
neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporneo.
Veremos as caractersticas desta concepo:
Reconhecimento da fora normativa da Constituio: constituio um conjunto de normas e
tem seu reconhecimento. Repetem-se as caractersticas ditas no tpico sobre as caractersticas
do constitucionalismo contemporneo. Rene as caractersticas do constitucionalismo
americano e francs.
Ler Konrad Resse Fora normativa das constituies (eu tenho).
Superioridade da Constituio: supremacia formal e material. A supremacia passa a ser
reconhecida tambm no seu aspecto material, principalmente nas suas declaraes que direitos
que no eram vistas como vinculantes, respeito aos contedos de direitos fundamentais.
Rematerializao das constituies: herdado do constitucionalismo francs, as constituies
passam a ser prolixas, tratam de diversos assuntos alm dos direitos fundamentais. As
constituies consagram direitos de diversas dimenses, diretrizes e opes polticas
vinculantes para o legislador. Obs.: atualmente inconcebvel que um dispositivo da
constituio no seja vinculante e obrigatrio.
Centralidade da constituio e dos direitos fundamentais: antes quem era o centro do
ordenamento jurdico eram as leis, com esse modelo, a constituio.
O fenmeno da constitucionalizao do direito est intimamente ligado com esta centralidade
da constituio. Este fenmeno da constitucionalizao tem 3 aspectos:
o Consagrao cada vez maior de normas de outros ramos do direito no texto
constitucional. Termos que estavam em leis ordinrias foram levados para a
constituio.
o Interpretao das leis conforme a constituio: Princpio da Interpretao
Conforme, estudaremos no controle de constitucionalidade. Tem duas funes, no
controle de constitucionalidade e na interpretao dos outros ramos do direito sobre a
tica constitucional. a interpretao de outros ramos do direito a luz da constituio.
o Eficcia horizontal dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais deixam de
ser oponveis apenas em face do Estado eficcia vertical e passam a ser aplicados
tambm s relaes entre particulares. (eficcia diagonal relao empregadoempregador)
Fortalecimento do Poder Judicirio: est ligado diretamente ao reconhecimento da fora
normativa da constituio. Se o legislador no cumpre seu papel e o administrador no cumpre
sua funo, o Judicirio acaba se fortalecendo. Muitas vezes isso no nem uma vontade do
Judicirio, mas em virtude da inrcia dos demais poderes. Se o Judicirio provocado tem

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que atuar, portanto se fortalece. Judicializao da poltica e das relaes sociais: reflete a
situao que estamos vivenciando no Brasil. Hoje vrias questes que antes eram resolvidas
no mbito social esto sendo levadas ao Poder Judicirio, questes essas que antes eram
inimaginveis se socorrer do Judicirio. Ex.: unio homoafetiva, abordo de feto anenceflico o
etc.
Judicializao poltica - O art. 103 ampliou o rol das aes de controle de constitucionalidade
ADC, ADI, ADPF, o rol de legitimados agigantou e questes polticas que antes ficavam
restritas agora so levadas ao Judicirio. TODAS as reformas feitas na Constituio pelo
governo foram objetos de ADI ou ADC. Outro exemplo so as CPIs sendo levadas ao
Judicirio.
- PREMISSA: prescrio - transformaes ocorridas no modelo de constituio e de Estado
tornaram as teorias juspositivistas tradicionais (sculo XIX) insuficientes para dar conta das
complexidades envolvendo este novo modelo. As teorias juspositivistas ficaram superadas.
Houve a necessidade de se criar novas teorias para operar o novo modelo descrito.
3.2.3.1.2 Prescritivo
O neoconstitucionalismo prescreveu a reviso de 03 teorias juspositivistas, quais sejam:
Teoria das fontes: substituio do legiscentrismo juspositivista (lei como centro do
ordenamento jurdico) pela centralidade da constituio. um dos pontos do
neoconstitucionalismo que ainda esta em construo. A lei no esta mais no centro do
ordenamento jurdico.
Teoria das normas: juspositivismo fazia uma distino entre as normas como algo diferente
de princpio. O princpio no era visto como algo obrigatrio, apenas como diretriz no
vinculante. Paulo Bonavides escreve um captulo em seu livro sobre: dos princpios gerais do
direito aos princpios constitucionais, pois os princpios gerais do direito (LINDB) so hoje os
princpios constitucionais. Hoje a norma o gnero e dentro dela tem duas espcies: princpios e as regras (norma-princpio e norma-regra). Os principais responsveis por esse
reconhecimento foram Ronald Dworkin e Robert Alex.
Obs.: Hoje alguns positivistas j admitem a normatividade dos princpios.
Teoria da interpretao: o formalismo jurdico e a aplicao automtica da lei so
substitudos por novos cnones interpretativos, pela argumentao jurdica e pela ponderao.
Antes o nico mtodo interpretao era a subsuno, ou seja, tem uma premissa maior que a
norma e uma premissa menor que o fato, depois h subsuno lgica que a aplicao da
norma ao fato. No existe a aplicao o direito sem a subsuno, porm, em alguns casos
necessrio introduzir uma etapa intermediria denominada de PONDERAO. No
utilizado para resolver qualquer tipo de problema, apenas para os mais difceis. Quando h
norma, aplica-se a norma, pode at interpret-la, mas subsuno. O problema quando tem
mais de uma norma em conflito. Ex.: notcia que fere a privacidade, mas traz informao. So
dois valores que devem ser relativizados. Deve ver as razes dos dois lados para extrair quais
tem mais valor.
um plus e no uma substituio na subsuno.
ARGUMENTAO JURDICA: tem papel fundamental nos dias de hoje, o processo
argumentativo primordial para aplicao do direito.

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4
4.1

PODER CONSTITUINTE
TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

O marco foi a Teoria de SIEYS, com o livro O que o Terceiro Estado (A Constituinte
Burguesa). A manifestao deve ser feita pelos representantes do Povo, materializao do Poder, no
conceito de representatividade. Exerccio da soberania popular. Distinguiu:
Poder Constituinte
Poder Constitudo
Poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir Poderes reconhecidos pela constituio so: o
os Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio.
Desde o primrdio da organizao das sociedades humanas, j h algo cunhado como constituio,
sendo identificado o poder constituinte. A existncia do poder constituinte no coincide com o marco
histrico de seu surgimento. A Revoluo Francesa (fev 1789) o marco do surgimento do poder
constituinte, com a obra de SIEYS. Nesta obra, pela primeira vez, algum racionalmente tratou do
poder constituinte.
No sc. XVIII, a Frana vivia uma enorme crise poltica, econmica, social e oramentria. Foram
convocados os ESTADOS-GERAIS.
ESTADOS-GERAIS eram a assembleia consultiva do rei. Foram criados por Felipe IV (o belo) em
1303. Eram formados por 03 classes que compunham a sociedade burguesa:

1 Estado
(Clero)
2 Estado
(Nobresa)

3 Estado
(Comuns/Burguesia)

Os Estados tinham a seguinte forma de deliberao: cada Estado tinha um voto, em todas as questes
os votos eram mantidos unidos entre a nobreza e o clero, e a burguesia que pagava a conta sempre
perdia. Assim, quando Luis XVI convoca os Estados-gerais, o abade prope que a representao em
cada Estado seja proporcional quantidade de franceses que representavam. Desta forma, ao terceiro
Estado caberia a maior representatividade. Ele prope ainda que o voto fosse por cabea e no por
Estado, assim, cada integrante teria um voto e no o Estado todo somente com um voto exclusivo. O
objetivo era acabar com os privilgios tributrios da nobreza e do clero.
Para justificar essa mudana, ele afirmava que o Estado est submetido a certas regras, entretanto, a
nao tem o poder de modificar essas normas, por meio do seu PODER CONSTITUINTE, por meio
de seus PODERES CONSTITUDOS (Executivo, Legislativo e Judicirio). As leis constitucionais
no podem ser independentes da vontade da nao. Quem pode mudar a constituio no a
prpria assembleia (Estados gerais), mas a constituinte.
Mas, o abade no foi bem sucedido, porque os Estados gerais no aceitaram a votao por cabea. Da
h a resciso por meio de uma rebelio da assembleia do terceiro Estado que se autoproclama em
poder constituinte, sendo que o rei no aceita essa rebeldia, e eles afirmam que quem manda povo.
Ao longo do tempo, o abade foi reescrevendo o panfleto aprofundando-o e atualizando-o de acordo
com os acontecimentos da poca, at alcanar a redao final que se conhece. Concluso: a nao era
escrava da vontade do rei.

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4.1.1 Natureza do Poder Constituinte


A natureza do Poder Constituinte jurdica ou extrajurdica? Existem duas correntes doutrinrias
que procuram impor suas posies:
Juspositivas (Kelsen): o poder constituinte um poder histrico, ele simplesmente existe,
ou seja, assim, no se funda em uma ordem jurdica superior, ele inaugura toda a
normatizao jurdica, ele um fato, no deriva de um outro direito superior, o poder que
antecede a norma, sendo um Poder Poltico8. No Brasil, essa a posio adotada.
Jusnaturalistas (Toms De Aquino): o fundamento de validade do poder constituinte est no
direito natural, que superior hierarquicamente ao poder constituinte, ou seja, ele existe por
fora do sistema de direito natural; os adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza
extrajurdica, j que o Direito no s norma.
4.1.2 Titularidade do Poder Constituinte
Quem o titular do Poder Constituinte?
Para Sieys, a nao, mas hoje o titular o povo. Nao identidade de lngua, cultura e raa. Povo
parte da nao que habita determinado territrio. Titular do poder constituinte o POVO, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da CF (artigo 1o., CF/88).9
No possvel reunir o povo no mesmo lugar para decidir sobre as normas constitucionais, por isso,
preciso que o poder seja exercido por meio de representantes, que em nome do povo ir elaborar as
normas constitucionais. Assim, os exercentes do poder constituinte so os REPRESENTANTES
DO POVO.
A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. Apesar disso, lembrados que seu
grande terico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieyes, por meio do panfleto denominado Que o terceiro Estado? ,
apontava como titular a nao.
Obs.: para as provas, adotar o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, sabendo
do conceito clssico exposto por Sieys.

4.1.2.1

Manifestao do Poder Constituinte

Referendos constitucionais (Democracia direta)


Representantes do povo (Democracia representativa)
A legitimidade da ordem constitucional o que o Poder Constituinte tenta explicar ou justificar; so
espcies de poder constituinte: Poder Constituinte Originrio e Poder Constituinte Derivado

4.2

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO - PCO

Poder Constituinte Originrio o poder que cria uma nova ordem constitucional. o capaz de fazer
nascer uma nova constituio, o poder que o povo tem de escrever uma nova constituio para
conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurdica poltica (pr-jurdico), no norma fato social,
antecede a formao A sua manifestao ocorre em um momento de ruptura da sociedade, quando
uma nova ordem constitucional precisa ser escrita. Essa ruptura pode ser:
Revoluo10: que pressupe o uso da fora, que se legitima pelas injustias da ordem anterior,
a tomada do poder por quem no est no poder;
8

Poder poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espcie institucionalizada (organizado e permanente) de
poder social: possibilidade de algum (Estado) impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). preciso
ressaltar que o poder poltico no exclusivo: permite a existncia de outros poderes paralelos (poder econmico, poder social, poder
sindical etc.), mas est acima de todos eles. PRINCIPAL CARACTERSTICA: capacidade de editar normas jurdicas e de faz-las cumprir.
(CELSO BASTOS, cap. II).
9
Povo o conjunto de pessoas que tm a mesma nacionalidade, ou seja, ligao jurdica a um determinado Estado (povo um conceito
jurdico). Difere da ideia de populao (conceito demogrfico), que a expresso numrica dos habitantes de um Estado (inclui os
estrangeiros residentes) e difere da ideia de nao (conceito sociolgico, cultural), que o conjunto de pessoas que tm em comum fatores
culturais, tnicos, histricos e/ou lingusticos. OBS: Povo mas no nao: cidados da antiga Iugoslvia. Nao mas no povo: os palestinos
(j que a Palestina no um Estado) e os curdos (pode-se falar em nao curda mas no em povo curdo, j que no h um Estado Curdo).

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Golpe de Estado: a tomada de poder por quem j est em exerccio de uma parcela de
poder;
Transio constitucional: ocorre quando uma colnia tem a sua independncia preparada
pelo colonizador.
Ex.: Gr-Betanha fez a CF do Canad, frica do Sul e Austrlia.
Ex2: Brasil: com a ruptura do regime ditatorial para um regime democrtico, por um
amadurecimento poltico houve o surgimento de uma nova constituio.
H uma corrente que nega que a CF/88 foi resultante de um movimento soberano, porque ela foi
convocada por uma emenda constitucional da constituio anterior, assim, alguns afirmam que no foi
uma verdadeira constituinte, no existindo um verdadeiro poder constituinte originrio. Para Robrio
isso uma besteira, no importa a forma pela qual a assembleia se reuniu, o que interessa que de fato
ela no sofreu limitao pela ordem constitucional anterior, que era totalmente irrelevante para o novo
poder constituinte que se formou.
Outra crtica que pode ser feita Assembleia Constituinte que seria um CONGRESSO
CONSTITUINTE e no uma Assembleia Nacional Constituinte. Para Robrio h duas formas/modelo
de ser feita uma constituinte:
Assembleia especfica para o fim de constituinte
Congresso que simultaneamente faz o papel da Assembleia Constituinte;
No houve prejuzo porque no momento da eleio dos congressistas, sabia-se que eles seriam eleitos
para fazer tambm uma nova constituio.
O que significa a expresso Hiato Constitucional?
Hiato constitucional (Ivo Dantas), tambm chamado de revoluo, verifica-se quando h um choque entre o contedo da
Constituio Poltica e a realidade social. Partindo dessa ideia, que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna,
intervalo, interrupo de continuidade, entendemos que vrios fenmenos podero ser verificados, destacando-se:
Convocao da Assembleia Nacional Constituinte e elaborao de nova constituio: Elaborao de um novo
documento que encontre legitimidade social
Mutao Constitucional: Diante da lacuna, poder ser verificada a necessidade de mudana no sentido interpretativo da
norma posta. A letra fria do texto mantida, mas atribui-se um novo sentido interpretativo.
Reforma Constitucional: Quando o vcuo de correspondncia sinaliza necessidade de manifestao do poder de reforma,
por meio das emendas.
Hiato autoritrio: Quando a quebra poder dar espao para a ilegtima outorga constitucional, manifestando-se o poder
autoritrio e fazendo com que o hiato constitucional se transforme em hiato autoritrio, que persistir mesmo diante da edio
de textos (ilegtimos) como foi, por exemplo, durante o regime militar, o AI-5, textos que buscam suprir o hiato
constitucional, mas por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo espao para o nefasto e combatido hiato autoritrio.

4.2.1 Natureza do PCO


O poder constituinte originrio est fora do ordenamento jurdico, pois o cria, ele no vai ser um poder
jurdico, vai ter natureza de um poder de fato ou poder poltico.
CF

PCO

Ordenamento
Jurdico

4.2.2 Tipos de PCO (Paulo Bonavides)


PCO Fundacional aquele que criou a 1 constituio no Estado. Ex.: CR: 1824
PCO Ps Fundacional todo e qualquer PCO que se manifestou depois da primeira
constituio. Ex.: CF/88

10

H um direito revoluo, quando o povo esteja sendo oprimido pelas instituies jurdico-polticas.

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4.2.3 Caractersticas do PCO


4.2.3.1 Poder inicial
No h nenhum outro poder antes ou acima dele. Inicia a construo do ordenamento jurdico.
4.2.3.2 Poder autnomo
Cabe apenas ao PCO escolher a ideia de direito que ir prevalecer dentro de um determinado Estado.
Ex.: pode escolher se o Estado ser: Federal ou Unitrio; Liberal ou Social; se haver poder moderador
ou no etc.
Segundo corrente amplamente majoritria, o PCO titularizado pelo povo/nao. A escolha11 poder
ser legtima ou no de acordo com a correspondncia entre o contedo escolhido e os valores da
comunidade (legitimidade objetiva) e em razo dos responsveis pela elaborao da constituio
(legitimidade subjetiva).
Constituio Legtima do ponto de vista objetivo: o contedo da constituio deve espelhar
os valores da sociedade;
Constituio Legtima do ponto de vista subjetivo: as pessoas integrantes do PCO devem
ser representantes do povo. Ex.: constituio feita por junta militar no legitima.
4.2.3.3 Incondicionado
O PCO no est submetido a nenhuma norma formal ou material.
Relaciona-se ao positivismo jurdico. Para os positivistas direito apenas o direito posto pelo Estado.
Hoje essa caracterstica vem sendo relativizada. Jorge Miranda, por exemplo, aponta algumas
limitaes materiais que poderiam ser impostas ao PCO. Dentre essas limitaes podemos citar:

Valores ticos da comunidade;


Direito natural (concepo jusnaturalista);
Normas de direito internacional;
Proibio de retrocesso; Impede que os direitos fundamentais conquistados por uma
sociedade sofram um retrocesso quando da criao de uma nova constituio. Tem uma
conotao um pouco diferente da estudada nos direitos sociais (proibio do retrocesso
social). Nos direitos sociais a proibio do retrocesso social no pode ocorrer em face das
medidas concretizadoras infraconstitucionais. Aqui, a proibio do retrocesso decorrente dos
prprios Direitos Fundamentais. Ex.: Pena de morte no poderia ser ampliada em constituio
futura. Essa questo muito complexa visto que retrocesso e avano podem mudar de acordo
com o enfoque/viso de cada um.

Para a corrente jusnaturalistas, o poder constituinte originrio teria uma limitao imposta, ao menos o respeito s normas de
direito natural. Como o Brasil adotou a corrente positivista, nem mesmo o direito natural limitaria a atuao do poder
constituinte originrio. No entanto, a doutrina moderna, observa que isso no significa que o Poder Constituinte seja um
poder arbitrrio, absoluto, que no conhea quaisquer limitaes, devendo obedecer a padres e modelos de condutas
espirituais, culturais, ticos e sociais radicados na conscincia jurdica geral da comunidade e, nesta medida, considerados
como vontade do povo.

No concurso, em provas subjetivas, caso pergunte se o PCO incondicionado, deve-se discorrer sobre
a viso positivista (ilimitado) e sobre a viso jusnaturalista (limitado).
Sieys (jusnaturalista) apontava mais 3 caractersticas:
a) Incondicionado juridicamente pelo direito positivo: no totalmente incondicionado, mas
est submetido a determinadas normas de direito natural.
b) Poder permanente: porque no se esgota no seu exerccio. Em provas do CESPE colocam
que o poder constituinte originrio temporrio e no ; ele permanente, pode atuar
novamente, ele fica latente, continua existindo s que em Estado latente.

11

Escolha d ideia de Direito.

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c) Inalienvel: porque nunca poder ser retirado de seu verdadeiro titular (ainda que muitas
vezes o seu exerccio seja usurpado). O titular sempre ser o povo ou a nao, dependendo da
concepo que se adote. O que acontece na pratica a usurpao do poder em alguns casos.
Ex.: junta militar que cria constituio. Se esse exerccio for usurpado do titular ser um
exerccio ilegtimo.
O poder constituinte originrio :
a) Inicial: Instaura uma nova ordem jurdica
b) Autnomo: Ser determinada autonomamente por quem exerce o poder constituinte originrio
c) Ilimitado juridicamente: No tem de respeitar os limites (com as ressalvas indicadas pelo professor acima)
d) Incondicionado e soberano na tomada de suas decises: No se submete a qualquer forma prefixada de manifestao
e) Poder de fato e poder poltico: Podendo, assim, ser caracterizado como uma energia ou fora social, tendo natureza prjurdica, sendo que, por essas caractersticas, a nova ordem jurdica comea com a sua manifestao, e no antes dela.
f) Permanente

A Constituio para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurdico perfeito, a coisa julgada e
o direito adquirido ela deve ser EXPRESSA, no basta a omisso, os dispositivos constitucionais
devem ser claros e expressos para desconstituir essas garantias constitucionais.
A nova constituio tem dois fenmenos em nome da segurana jurdica: RECEPO de toda a
legislao que no a contrariam e RECEPO de todo ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito
adquirido que no a contrarie.
Juridicamente, NO h limites, mas, as relaes humanas no so ditadas apenas por normas
jurdicas, assim, a assembleia nacional constituinte tem limites metajurdicos (sociologia, histria,
cultura), que esto fora do direito, mas, presentes nas relaes sociais estabelecidas e reconhecidas
historicamente. JORGE MIRANDA classifica essas limitaes (h outras tantas propostas) em:
Ideolgicas baseadas na opinio pblica, no pensamento predominante;
Institucionais ligadas a instituies arraigadas na sociedade, EXEMPLO: a famlia, a
propriedade;
Substanciais divididas em 03 grupos:
o
o
o

Transcendentes: valores ticos superiores, uma conscincia tica coletiva, direitos


fundamentais ligados dignidade do homem, isso est fora do direito positivo.
Imanentes: dizem respeito histria do Estado, EXEMPLO: a revoluo acabou de
derrubar a Monarquia, no pode a nova ordem restabelec-la.
Heternomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais
tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal so comuns de todos os
Estados. So limitaes oriundoas do Direito Internacional (compromissos
internacionais)

4.2.4 Positivao do PCO


O momento da positivao ocorre quando a nova Constituio deixa de ser um Projeto de
Constituio e passa a ser uma nova constituio. A positivao pode ser por:
OUTORGA (ato de fora do poder totalitrio),
PROMULGAO (ltimo ato da assembleia constituinte) ou
REFERENDO (aprovao posterior pelo povo).

4.3

PODER CONSTITUINTE DECORRENTE - PCD

aquele atribudo aos Estados membros de uma federao para a elaborao de constituies prprias.
Os Estado tem o poder de se auto organizar atravs de suas constituies estaduais.
Cada Estado tem sua prpria constituio e a constituio federal que confere aos Estados esse
poder.

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Questo interessante que tem grande polmica gira em torno do Distrito Federal. DF e Municpios tem
Lei Orgnica. Apesar de a CF falar em Lei Orgnica para eles, elas tm natureza semelhante a de uma
constituio. A maioria da doutrina que trata sobre DF, entende que no DF haveria PCD, pois no
existe diferena entre a Lei Orgnica municipal e a Constituio Estadual.
No caso do municpio, segundo entendimento majoritrio no haveria que se falar em poder
constituinte decorrente uma vez que a LO municipal tem como fundamento de validade a
constituio estadual. Nesse sentido, seria um poder decorrente de outro poder decorrente, o que no
poderia ser admitido. No tem poder constituinte municipal. (CESPE)

4.3.1 Princpio da simetria


Artigos 25 da CF e 11 da ADCT.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta
Constituio.

Quando fala que deve observar os princpios desta constituio, esta dizendo que o modelo federal seja
observado nas constituies estaduais.
Art. 11 - Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano,
contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.
Pargrafo nico - Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei
Orgnica respectiva, em dois turnos de discusso e votao, respeitado o disposto na Constituio Federal e na Constituio
Estadual.

A CF de 88 conferiu poderes constituintes para elaborao da constituio estadual.


4.3.1.1 Normas de observncia obrigatria
Esto relacionadas com o princpio da simetria.
4.3.1.1.1

Normas de observncia obrigatria expressas

Art. 28 da CF:
Art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se- no
primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver,
do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano
subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de1997)

O art. 77 trata da eleio para Presidente da Repblica. Norma de observncia obrigatria


expressa na CF.
Art. 27, 1.:
1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-lhes as regras desta Constituio
sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e
incorporao s Foras Armadas.

Devem obrigatoriamente ser tratadas pela CF estadual;


Art. 75 da CF:
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao
dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos
Municpios.
Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas respectivos, que sero
integrados por sete Conselheiros.

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4.3.1.1.2 Normas de observncia obrigatria implcitas


As expressas no so problemticas, o problema so as implcitas. Elas dependem da anlise da
jurisprudncia do STF.
Normas que estabelecem competncias para os poderes. ADI 1901;
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARGRAFOS 1. E 2. DO ARTIGO 162 DA
CONSTITUIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, COM A REDAO DADA PELA EMENDA N 31, DE
30.12.97. VIOLAO AOS ARTS. 22, I; E 84, II, DA CARTA DA REPBLICA. O primeiro dispositivo
impugnado, ao atribuir instituio financeira depositria dos recursos do Estado a iniciativa de repassar,
automaticamente, s contas dos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio, do Ministrio Pblico e do Tribunal de
Contas as dotaes oramentrias a eles destinadas, caracteriza ofensa ao art. 84, II, da CF/88 (de observncia
obrigatria pelas unidades federadas), que confere, privativamente, ao Chefe do Poder Executivo, a direo
superior da Administrao estadual. J o segundo, tipificando novo crime de responsabilidade, invade competncia
legislativa privativa da Unio, nos termos do inciso I do art. 22 da referida Carta. Precedentes do Supremo Tribunal
Federal. Procedncia da ao. (STF - ADI: 1901 MG , Relator: ILMAR GALVO, Data de Julgamento:
02/02/2003, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJ 09-05-2003 PP-00043 EMENT VOL-02109-01 PP-00196)

Princpios bsicos do processo Legislativo. A CF no art. 59 e seguintes trata do processo


Legislativo. Observando verifica-se que no existem dispositivos que diga para os Estados
observarem. No entanto apesar de tratar apenas no mbito federal, os princpios bsicos devem
ser observados no mbito estadual. Ex.: art. 61 1.. A simetria no vale apenas para o Estado,
mas tambm aos municpios. Segundo a Jurisprudncia do STF (ADI 486), foi decidido que o
Estado-membro no poderia condicionar, em divergncia com o modelo constitucional federal
que estabelece o qurum de 3/5 (CF, art. 60, 2), a reforma da Constituio Estadual
aprovao da respectiva proposta por 4/5 (quatro quintos) da totalidade dos membros
integrantes da Assembleia Legislativa, o que acabaria por esterilizar o exerccio da funo
reformadora pelo poder Legislativo local.

Art. 58, 3. - CPI: trs requisitos que so de observncia obrigatria nas CPIs estaduais.
(Art. 58) 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das
autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos
Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus
membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso,
encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Segundo Uadi Lammgo Bulos, os limites manifestao do poder constituinte derivado decorrente so (Pgina 179):
a) Princpios Constitucionais sensveis
b) Princpios Constitucionais estabelecidos (organizatrios)
b.1) Limites explcitos vedatrios /limites explcitos mandatrios
b.2) Limites inerentes
b.3) Limites decorrentes
c) Princpios constitucionais extensveis

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4.4

PODER CONSTITUINTE REFORMADOR/ DERIVADO/ INSTITUDO

O Poder Constituinte decorrente e o derivado so limitados, secundrios e condicionados pela


constituio federal.
Limitado - Tem que observar os limites da CF.
Condicionado - esta submetido a ideia de direito que a constituio consagrou.
No confundir:
Poder Constituinte Derivado
(art. 60 CF)

Poder Constituinte Revisor


(art. 3. da ADCT que norma de eficcia exaurida).

Norma de eficcia exaurida: so normas que no perderam nem a vigncia, nem a validade, apenas
perdeu a aptido de produzir efeitos.

4.4.1 Limitaes ao Poder Reformador


H 04 espcies de limitaes ao poder reformador:

Limitaes Temporais
Limitaes Circunstanciais
Limitaes Formais/Procedimentais/Processuais
Limitaes Materiais

4.4.1.1 Limitaes Temporais


s vezes utilizado em sentido certo impede a alterao da constituio durante determinado
perodo de tempo com o objetivo de assegurar estabilidade nova constituio. No pode alterar no
sentido de que tenha maior estabilidade.
Aula online 16/07/12
A CF/1824 trazia uma limitao de 04 anos, quando no podia sofrer modificaes, pois nesse perodo
tinha o objetivo de haver a estabilizao das normas. O art. 60 da CF no consagra esse tipo de
limitao.
O art. 3. do ADCT trazia uma limitao temporal para o poder revisor 5 anos aps a promulgao
da CF.
Existe alguma limitao temporal ao Poder Reformador na CF/88?
R: Dentro desse conceito, no. Contudo, o ministro Dias Tffoli, no RE 587008 mencionou que o art.
60, 5, CF/88 seria uma limitao temporal. (a maioria entendem que esse 5 seria uma limitao
formal)
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta
na mesma sesso legislativa.

4.4.1.2 Limitaes Circunstanciais


So aquelas que impedem a alterao da constituio em circunstncias excepcionais, situaes de
extrema gravidade, em que a livre manifestao do poder reformador pode estar ameaada. Nessas
situaes no se pode alterar a CF. O art. 60, 1. - no pode alterar no Estado de defesa, Estado de
stio e interveno federal.
4.4.1.3 Limitaes Formais ou Processuais
Nossa CF rgida, caracterizada pelo processo mais solene, mais dificultoso, para alterao de suas
normas. (esse tema vai ser tratado em processo Legislativo no intensivo II)
O processo rgido pode ser observado, primeiramente na iniciativa. H legitimados que podem propor
uma PEC. A iniciativa da PEC mais restrita que a iniciativa de outras leis. Na PEC, por exemplo, h

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rigidez maior do que para a feitura das demais normas. Nesse caso no pode ser qualquer parlamentar;
para propor a PEC (iniciativa) tem que fazer em conjunto com, pelo menos:
a) 1/3 dos membros da casa. (deve-se conseguir a assinatura de 1/3 dos membros de uma das
cada casa, ou seja, da Cmara ou do Senado)
b) Alm dos parlamentares, pode propor emenda o Presidente da Repblica. O nico
legitimado que pode propor leis e emendas CF sozinho o Presidente da Repblica.
Depois de propor a emenda ele no mais participa, nem na sano, veto ou publicao, a nica
participao que ele pode ter na iniciativa, mesmo porque no existe sano ou veto de EC.
(art. 61 da CF). Ele no participa de nenhuma outra etapa. Em concurso eles gostam de
colocar que cabe ao Presidente sancionar ou vetar as EC, o que falso.
c) + de 50% das assembleias legislativas (pelo menos 14) e dentro dessas AL a deliberao
tem que acontecer pela maioria relativa (mais de 50% dos presentes) para aprovao do
projeto de emenda. (isso s para a iniciativa)
Art. 60, I, II, III, CF/88:
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.

A hiptese do inciso III nunca aconteceu no Brasil, apesar da previso ser desde 1991.
Aps a iniciativa a proposta de emenda ser discutida e votada nas casas da Cmara e Senado. Esta
discusso e votao tm um qurum especfico, mais especializado, conforme o art. 60, 2..
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.

Temos dois turnos: Cmara 1. turno de 3/5, 2. turno 3/5; Senado 1. turno de 3/5, 2. turno de 3/5
(60%) dos membros do Congresso para aprovar uma EC. (se vai ser primeiro na Cmara ou no Senado
vai depender a iniciativa. A casa que no iniciou ser a casa revisora. (geralmente a casa revisora o
Senado). ( comum em provas de concurso eles trocarem 3/5 por 2/3)

Quem promulga a EC, j que o PR no participa das demais etapas?


R: Como no tem sano ou veto quem faz a promulgao so as mesas da Cmara e do Senado de
forma conjunta, uma e outra e no uma ou outra. Art. 60, 3. .
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo nmero de ordem.

Quem manda publicar o Congresso Nacional.


A ltima etapa no processo da confeco da emenda, que tido como uma limitao formal: a
limitao prevista no 5. do art. 60.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta
na mesma sesso legislativa.

A sesso legislativa anual. Ela comea, conforme o art. 57 da CF, no dia 02/02 a 17/07 (1 perodo
Legislativo perodo Legislativo do primeiro semestre), depois comea novamente em 01/08 a 22/12
(2 perodo Legislativo perodo Legislativo do segundo semestre).

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Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1 de agosto a
22 de dezembro. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 50, de 2006)

So dois perodos Legislativos. Cada sesso legislativa anual tem dois perodos Legislativos
semestrais. Se uma proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada em uma sesso
legislativa, uma PEC com a mesma matria somente poder ser apresentada novamente na prxima
sesso legislativa, ou seja, no ano seguinte. Essa limitao considerada como limitao formal pela
maioria da doutrina.
No entanto, apesar de ser considerada pela maioria da doutrina como limitao formal, o Ministro Dias
Tofolli, em voto proferido, classificou essa limitao como sendo temporal. So pouqussimos autores
que tratam como limitao temporal.
RE 587.008 Dias Toffoli art. 60, 5. como sendo uma limitao material, mas o professor acha
que um equvoco, pois se trata de limitao formal.
EMENTA Recurso extraordinrio Emenda Constitucional n 10/96 Art. 72, inciso III, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT)- Contribuio Social sobre o Lucro (CSLL) Alquota de 30% (trinta por cento) Pessoas jurdicas referidas no 1 do art. 22 da Lei n 8.212/91 Alegada violao ao art. 195, 6, da Constituio Federal.
1. O poder constituinte derivado no ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, 2 e 3, da
Constituio Federal, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos 1, 4 e 5 do aludido artigo. 2. A
anterioridade da norma tributria, quando essa gravosa, representa uma das garantias fundamentais do contribuinte,
traduzindo uma limitao ao poder impositivo do Estado. 3. A emenda Constitucional n 10/96, especialmente quanto ao
inciso III do art. 72 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias objeto de questionamento - um novo texto que
veicula nova norma, e no mera prorrogao da emenda anterior. 4. Hiptese de majorao da alquota da CSSL para as
pessoas jurdicas referidas no 1 do art. 22 da Lei n 8.212/91. 5. Necessidade de observncia do princpio da anterioridade
nonagesimal contido no art. 195, 6, da Constituio Federal. 6. Recurso Extraordinrio a que se nega provimento.
(STF - RE: 587008 SP , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 02/02/2011, Tribunal Pleno, Data de
Publicao: REPERCUSSO GERAL - MRITO)

4.4.1.4 Limitaes Materiais ou Substanciais


Esto consubstanciadas nas chamadas clusulas ptreas.
Quais as finalidades das clusulas ptreas?
A palavra ptrea vem de pedra, clusulas que tem proteo ainda maior do que as demais normas da
Constituio.
Porque o povo no pode modificar livremente qualquer dispositivo da CF?
4.4.1.4.1

Finalidades das clusulas ptreas

1) Preservar a identidade material da CF: preservar a identidade de contedo da CF. Preservar


aquele contedo que identifica a Constituio. Ex.: a primeira constituio foi imperial, a
segunda foi Repblicana. A forma federativa de Estado clusula ptrea, para que no se
transforme em Estado unitrio - para no perder a sua identidade, caso contrrio seria melhor
fazer uma constituio nova. Caso seja para alterar de forma to profunda, melhor que se
faa uma nova Constituio.
2) Proteger institutos e valores essenciais: temos por exemplo em nossa CF os direitos e
garantias individuais que so clusulas ptreas que so valores essenciais, para que a maioria
no possa deliberar sobre o assunto, principalmente em momento de conturbao/comoo
social, esses valores podem ser deixados de lado em nome de tentaes momentneas.
Exemplo de valor essencial: Separao dos Poderes.
3) Assegurar a continuidade do processo democrtico: o exemplo que ilustra essa finalidade
a deciso do STF que considerou com clusula ptrea o art. 16 da CF, qual seja: que trata da
anterioridade eleitoral de 1 ano antes da eleio, para assegurar a continuidade do processo
democrtico, para evitar que quem esteja no poder no altere as regras da eleio s vsperas
da eleio. (evitar alteraes casusticas que violam o processo democrtico)

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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4.4.1.4.2 Teorias de Justificao das limitaes materiais (clusulas ptreas)


H duas teorias principais (h outras teorias) que tentam explicar/justificar o porqu a Constituio
pode impedir que a maioria delibere livremente sobre determinados temas, ou seja, sobre a existncia
das clusulas ptreas.
O que legitima a CF/88 a impor s geraes posteriores / futuras a imposio de vedao de
alteraes de determinados institutos?
Teoria do pr-comprometimento: Teoria proposta por Jon Elster.
As constituies democrticas so mecanismos de auto-vinculao (pr-comprometimento)
adotados pela soberania popular para se proteger das suas prprias paixes e fraquezas.
O objetivo das clusulas ptreas, para essa teoria, proteger as metas a longo prazo; para evitar
que a maioria possa agir de forma impulsiva, alterando determinados contedos da constituio.
As pessoas tm tendncia a ver os problemas imediatos e acaba agindo para maximizar esses
interesses sem pensar nos problemas futuros.
Tem uma passagem no livro de Jon Elster em que ele menciona a Odissia de Ulisses,
comparando a viagem do Ulisses s clusulas ptreas. Ulisses vai fazer uma viagem e ele
alertado por Circe de que durante o percurso (A Odissia de Homero) ele encontraria algumas
sereias que tentariam encant-lo com seu canto, da a expresso o canto das sereias. Diante
desse alerta ele combina com os homens da embarcao para que quando passarem pelas sereias,
estes homens tapem seus ouvidos com cera e o amarrem ao mastro para que ele no se seduza pelo
canto da sereia. Isso ocorre e eles conseguem chegar ao ponto que queriam. A questo que ele
colocou : porque a vontade anterior de Ulisses deve prevalecer sobre a vontade dele no momento
em que ele est passando pelos rochedos onde esto as sereias? Porque no vale a ltima
manifestao da vontade, mas a primeira? A mesma ideia pode ser levada s clusulas ptreas.

Porque vale as clusulas ptreas feitas junto com a Constituio e no a ltima vontade da
soberania popular?
R: Porque quando a clusulas ptreas foram feitas, era um momento de maior conscincia do que
no segundo momento, aonde se tem tentaes momentneas que podem levar a tomar decises
precipitadas. Jon Elster afirma que a prpria sociedade se amarra para que no sucumba s
tentaes futuras. Contudo, em uma obra mais recente, em 2010, o prprio Jon Elster mudou seu
posicionamento.
Em uma obra mais recente Ulisses Unbound Ulisses desacorrentado Jon Elster passou a
adotar o entendimento de que a maioria no estaria se acorrentando para se proteger de suas
fraquezas, mas sim, estaria acorrentando a minoria para evitar que os seus valores essenciais sejam
alterados no futuro. Apesar da teoria mais famosa dele ser a teoria do pr-comprometimento, ele
passou a adotar essa nova teoria menos ingnua que entende que se protege no da prpria
sociedade, mas de sociedades futuras que entrariam no poder e poderia ter valores diferenciados.
Teoria da democracia dualista: Escrita por um constitucionalista americano chamado Bruce
Ackerman. Ele faz uma distino entre dois tipos de poltica: poltica ordinria e a poltica
extraordinria.
o

Poltica ordinria so as deliberaes tomadas pelos rgos de representao popular. Ex.:


leis ordinrias, LC, MP.

Poltica extraordinria so as decises tomadas pelo povo em momentos de grande


mobilizao cvica, intensa manifestao da cidadania. Ex.: elaborao da Constituio.

Como a poltica extraordinria ocorre em momento de extrema mobilizao cvica, pelo prprio
povo, essa poltica extraordinria poderia impor limites poltica ordinria.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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4.4.1.4.3

Estudo das clusulas ptreas (Art. 60, 4, CF)

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:


I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

A CF no diz que so intangveis, diz que tendente a abolir. O que isso significa? Essa expresso
deve ser interpretada no sentido de proteger o ncleo essencial de determinados institutos ou
princpios elencados nos dispositivos e no como uma intangibilidade literal.
Portanto, quando se fala em clusulas ptreas elas podem sofrer alteraes, desde que preservem o
ncleo essencial, por exemplo: pode sofrer acrscimo. difcil delimitar at onde vai esse ncleo
essencial, sendo que apenas ser possvel verificar no caso concreto.
Ex.: Se houver uma EC enfraquecendo um dos Poderes; dependendo do grau do enfraquecimento,
poder ou no haver violao independncia e a separao de poderes.
Forma federativa: na prova do CESPE h um trecho voto do Ministro Seplveda
Pertence que costuma cair: STF - A Forma Federativa de Estado princpio intangvel
desde a nossa primeira constituio Repblicana de 1891. Apesar de ter dito que nas
clusulas ptreas se protege o ncleo essencial, nas provas da CESPE ela considera a
forma federativa como princpio intangvel da CF, ou seja, essa expresso utilizada.
Voto direto, secreto, universal e peridico: o voto a nica clusula ptrea precisa que a
CF explicita, as demais so mais genricas.
Uma primeira questo que costumam cobrar em prova sobre a obrigatoriedade do
voto, clusula ptrea? Ele pode ser transformado em facultativo para todos, no apenas
para o analfabeto, idoso e menor de 16 anos?
R: Sim. O voto obrigatrio, de acordo com a ampla maioria, no clusula ptrea.
Quando a CF fala que o voto secreto ela no est sendo muito precisa, pois o que
secreto o escrutnio.
Escrutnio o modo como o direito de sufrgio se realiza.
Por outro lado, o que universal no o voto, mas o direito de sufrgio. (falaremos de
sufrgio na prxima aula).
Sufrgio a essncia do direito poltico, que compreende o direito de votar, de ser votado,
de participar de plebiscito, referendo, iniciativa popular. ( o direito de participar da vida
poltica do Estado, tanto na dimenso ativa votando, quanto na dimenso passiva
sendo votado).
Direitos e garantias individuais: qual a extenso dessas clusulas ptreas?
Parte da doutrina considera que as clusulas ptreas abrangem no apenas os direitos e
garantias individuais, mas todos os direitos fundamentais (ou pelo menos uma boa parte
deles). Dentre os autores que entendem dessa forma est Ingo Sarlet e Rodrigo Brando.
Esse entendimento no o entendimento adotado pelo CESPE.
Caiu no CESPE: todos os direitos e garantias fundamentais foram inseridos no rol
das clusulas ptreas gabarito: ERRADA.
Segundo entendimento que vem sendo cobrado pelo CESPE nem todos os direitos e
garantidas fundamentais foram includos no rol de clusulas ptreas.
Existe uma parte significativa da doutrina que faz a interpretao desse dispositivo de
forma mais ampla, estendendo aos direitos fundamentais. Contudo, no h na
jurisprudncia do STF nenhum julgado falando que todos os direitos fundamentais so
clusulas ptreas, mesmo que alguns ministros, a exemplo do Gilmar Mendes, do em
seus votos uma interpretao mais extensiva.
Outro aspecto importante que apesar de nem todos os direitos e garantias fundamentais
serem clusulas ptreas, devemos lembrar que os direitos e garantias individuais no se

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restringem ao art. 5. da CF. Existem direitos e garantias individuais espalhados na CF. (o


prprio STF j entendeu dessa forma em mais de uma oportunidade).
Exemplos:
o Art. 16: princpio da anterioridade eleitoral. ADI 3685/DF.
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2 DA EC 52, DE 08.03.06. APLICAO
IMEDIATA DA NOVA REGRA SOBRE COLIGAES PARTIDRIAS ELEITORAIS,
INTRODUZIDA NO TEXTO DO ART. 17, 1, DA CF. ALEGAO DE VIOLAO AO
PRINCPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16) E S GARANTIAS
INDIVIDUAIS DA SEGURANA JURDICA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5,
CAPUT, E LIV). LIMITES MATERIAIS ATIVIDADE DO LEGISLADOR CONSTITUINTE
REFORMADOR. ARTS. 60, 4, IV, E 5, 2, DA CF. 1. Preliminar quanto deficincia na
fundamentao do pedido formulado afastada, tendo em vista a sucinta porm suficiente demonstrao da
tese de violao constitucional na inicial deduzida em juzo. 2. A inovao trazida pela EC 52/06 conferiu
status constitucional matria at ento integralmente regulamentada por legislao ordinria federal,
provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrio plena autonomia das coligaes partidrias
no plano federal, estadual, distrital e municipal. 3. Todavia, a utilizao da nova regra s eleies gerais
que se realizaro a menos de sete meses colide com o princpio da anterioridade eleitoral, disposto no
art. 16 da CF, que busca evitar a utilizao abusiva ou casustica do processo Legislativo como
instrumento de manipulao e de deformao do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Gallotti,
DJ 12.02.93). 4. Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra garantia individual do contribuinte (ADI 939,
rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94), o art. 16 representa garantia individual do cidado-eleitor,
detentor originrio do poder exercido pelos representantes eleitos e "a quem assiste o direito de receber,
do Estado, o necessrio grau de segurana e de certeza jurdicas contra alteraes abruptas das regras
inerentes disputa eleitoral" (ADI 3.345, rel. Min. Celso de Mello). 5. Alm de o referido princpio
conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponvel at mesmo
atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5, 2, e 60, 4, IV, a burla ao que
contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da segurana jurdica (CF, art. 5, caput) e do
devido processo legal (CF, art. 5, LIV). 6. A modificao no texto do art. 16 pela EC 4/93 em nada
alterou seu contedo principiolgico fundamental. Tratou-se de mero aperfeioamento tcnico levado a
efeito para facilitar a regulamentao do processo eleitoral. 7. Pedido que se julga procedente para dar
interpretao conforme no sentido de que a inovao trazida no art. 1 da EC 52/06 somente seja aplicada
aps decorrido um ano da data de sua vigncia.

A emenda por ter sido feita no mesmo ano em que se realizariam as eleies, o STF
quanto ao princpio da anterioridade eleitoral considerou clusula ptrea por ser
uma garantia individual do cidado eleitor. Portanto, deve ser observado no apenas
por leis ordinrias ou complementares, mas tambm por emendas Constituio.
Princpio tributrio da anterioridade (art. 150, III, b, CF): ADI 939. O principio da
anterioridade uma garantia individual do cidado contribuinte.
- Direito Constitucional e Tributrio. Ao Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei
Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou a Transmisso de Valores e de Crditos
e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par.2., 60, par.4., incisos I e IV, 150, incisos III, b, e
VI, a, b, c e d, da Constituio Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte
derivada, incidindo em violao a Constituio originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo
Tribunal Federal, cuja funo precpua e de guarda da Constituio (art. 102, I, a, da C.F.). 2. A Emenda
Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a Unio a instituir o I.P.M.F., incidiu em vcio de
inconstitucionalidade, ao dispor, no pargrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se aplica "o
art. 150, III, b e VI", da Constituio, porque, desse modo, violou os seguintes princpios e normas imutveis
(somente eles, no outros): 1. o princpio da anterioridade, que e garantia individual do
contribuinte (art. 5., par.2., art. 60, par.4., inciso IV e art. 150, III, b da Constituio); 2. - o princpio da
imunidade tributria reciproca (que veda a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a
instituio de impostos sobre o patrimnio, rendas ou servios uns dos outros) e que e garantia da Federao
(art. 60, par.4., inciso I,e art. 150, VI, a, da C.F.); 3. - a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a
criao de impostos (art. 150, III) sobre: b): templos de qualquer culto; c): patrimnio, renda ou servios dos
partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de
educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e d): livros, jornais,
peridicos e o papel destinado a sua impresso; 3. Em consequncia, e inconstitucional, tambm, a Lei
Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem reduo de textos, nos pontos em que determinou a incidncia do
tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no
art. 150, VI, a, b, c e d da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ao Direta de

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Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator,
mantida, com relao a todos os contribuintes, em carter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a
cobrana do tributo no ano de 1993.

Princpio da imunidade tributria recproca ADI 939- o STF tambm considerou como
clusula ptrea, decorrente da forma federativa de Estado o princpio da imunidade
tributria recproca art. 150, VI, a.
4.4.1.4.4 Clusulas ptreas implcitas
Existem algumas clusulas ptreas que so implcitas. Umas delas considerada pela maioria da
doutrina o art. 60 da CF.
Dentre os autores que consideram o art. 60 como clusula ptrea implcita esto: Jos Afonso da Silva,
Paulo Bonavides.
Porque a maioria da doutrina considera que o art. 60 da CF clusula ptrea implcita?
O art. 60 consagra limitaes circunstanciais, formais e materiais. Estas limitaes so impostas pelo
Poder constituinte originrio ao poder derivado reformador. No teria sentido admitir que esse poder
reformador pudesse alterar essas limitaes, ou seja, limitaes que lhe foram impostas por um poder
superior a ele. Ex.: alterar o art. 60, 4., da CF que limite o poder derivado reformador.
Este entendimento incompatvel com a tese da dupla reviso, teoria segundo a qual seria
possvel afastar uma limitao e, em seguida, alterar o contedo originariamente protegido.
A dupla reviso no adotada pela maioria da doutrina. Ex.: art. 60, 4., IV , da CF, que consagra
como clausula ptrea direitos e garantias individuais. A dupla reviso seria primeiro fazer uma emenda
para retirar do ordenamento o inciso IV, depois, deixando de ser clusula ptrea, instituir a pena de
morte para outras hipteses alm das permitidas. uma espcie de fraude Constituio e no
admitida pela maioria da doutrina no Brasil.
Existem outras clusulas ptreas implcitas, mas a princpio seria essa a mais importante art. 60 da
CF.
Obs.: Existe uma divergncia na doutrina sobre a forma Repblicana e sobre o sistema
presidencialista se seriam clusula ptrea.
Houve em 1993 um plebiscito que optou pelo sistema presidencialista e forma Repblicana.
Hoje, aps o plebiscito de 1993, seria possvel a alterao em relao forma Repblicana e ao
sistema presidencialista?
R: Apesar de a CF no consagrar expressamente o sistema presidencialista e a forma Repblicana de
governo como clusulas ptreas, h quem entenda que a realizao do plebiscito teria sido uma espcie
de transferncia, por parte do constituinte e em favor do povo, da deciso soberana sobre os dois
assuntos.
Atualmente uma alterao no seria possvel por ser incompatvel com a separao dos poderes que
clusula ptrea. (Ivo Dantas). Para esses doutrinadores, naquela poca poderia ter sido feita essa
alterao por conta da transferncia do poder para o povo pelo plebiscito. Hoje j no teria mais essa
possibilidade. ( um tema que gera controvrsias na doutrina)

Em provas objetivas geralmente se pergunta se forma Repblicana e sistema presidencialista so


clusulas ptreas explcitas. R: no so consagrados explicitamente, mas se perguntarem
implicitamente h autores que entendem que sim.
4.4.1.4.5 Natureza das clusulas ptreas (Gilmar Mendes)
H 3 correntes doutrinrias:
1 C: Inaceitvel: (Loewenstein e Joseph Barthlemy) apega-se a ideia de que no haveria diferena
de substncia entre o poder constituinte de reviso e o originrio, sendo ambos formas de expresso da
soberania do Estado. Ambos so exercidos nun regime democrtico, por representantes do povo, por
ele eleitos. Diz-se desarrazoado supor a existncia de uma autoliomitao da vontade nacional operada
pelo constituinte originrio. A declarao de intangibilidade, por isso, teria funo poltica, mas no
fora jurdica.

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2 C: Judicamente vinculantes: as normas que impetem a reviso de certos preceitos bsicos so


juridicamente vinculantes, mas no seriam elas prprias imunes a alterao e revogao. Se forem
suprimidas, num primeiro momento, abre-se caminho para, em seguida, serem removidos os princpios
pretrificados (dupla reviso).
3 C: Absolutamente vinculantes e imprescindveis: partem do pressuposto de que o poder de
reviso, cirado pela Constituio, deve conter-se dentro do parmetor das opes essenciais feitas pelo
constituinte originrio. O propsito do poder de reviso no criar uma nova Constituo, mas ajustla mantendo sua identidade s novas conjunturas. Se o poder de reviso se liberta totalmente da
Constituio, teremos uma Constituio nova, o poder de reviso ter-se- arrogado, ento a condio
de PCO. Esta corrente predomina no Brasil
Obs.: no Brasil, a dupla reviso considerada fraude constitucional.
Paradoxo das geraes/ Paradoxo intergeracional: as clusulas ptreas no so limitaes s
geraes presentes, haja vista que estas podem criar uma nova Constituio. Clusulas ptreas
representam um compromisso scom a Constituio em vigor.

4.5

PODER CONSTITUINTE E DIREITOS ADQUIRIDOS

O poder constituinte tem que observar direitos adquiridos ou no?


R: Os direitos adquiridos no so oponveis ao Poder Constituinte Originrio. Se o PCO quiser, ele
pode violar direito adquirido. (o tema tranquilo na doutrina e jurisprudncia)

A questo se o Poder Constituinte Reformador pode ferir direitos adquiridos. As EC podem


violar direitos adquiridos? A redao do artigo 5, inciso XXXVI, dispe que lei no prejudicar
direito adquirido, ato jurdico perfeito e a coisa julgada. A dvida se a expresso lei prevista se
refere apenas LO e LC, feita pelo poder Legislativo ordinrio ou abarca tambm a EC (Poder
Constituinte Reformador)?
R: Antes da CF/88 o STF interpretava de forma restritiva, entendia como Lei feita pelo legislador, lei
em sentido estrito, no se dirigindo ao poder reformador. No entanto, em deciso recente do STF
setembro de 2011, ADI 3133, ADI 3143, ADI 3144, em que adotou o entendimento no sentido de que
os direitos adquiridos devem ser respeitados no apenas pelas leis ordinrias e complementares, mas
tambm por emendas Constituio, ou seja, o STF interpretou por maioria de que quando a CF fala
em Lei ela est falando em lei em sentido amplo e no apenas em sentido estrito. (Peluso e Celso de
Melo)
Portanto, direito adquiridos no podem ser invocados perante uma nova constituio Poder
Constituinte Originrio (ilimitado, autnomo e incondicionado).
Direitos adquiridos podem ser invocados, devem ser respeitados, no apenas pelo legislador ordinrio,
mas tambm pelo poder constituinte reformador. Nem a LC, LO, MP ou EC podem ferir direitos
adquiridos.

4.6

PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

Surgiu com a globalizao, com a legislao de blocos internacionais; tratados (regime de Cooperao
entre pases).
matria de Direitos Humanos.
Ex.: Declarao Universo dos Direitos do Homem da ONU um documento supranacional.
Trata-se de mitigao da soberania dos Estados (adequao da legislao interna)

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Aula online 17/07/12

NORMAS
CONSTITUCIONAIS
NO
CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL)

TEMPO

(DIREITO

Como se d essa relao intertemporal entre as normas constitucionais e infraconstitucionais.

5.1 TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAO


5.1.1 Conflito entre duas Constituies.
A tese explorada por Esmein, na mesma linha terica de Carl Schmitt, sustenta que quando surge uma
nova Constituio ocorrem dois fenmenos distintos. A parte da constituio anterior cujo contedo
decorreu de uma deciso poltica fundamental (Constituio propriamente dita12) revogada. As
demais normas que constavam do texto constitucional anterior, mas no eram decorrentes de uma
deciso poltica fundamental (leis constitucionais13) sero recepcionadas pela nova constituio como
leis infraconstitucionais se o seu contedo for compatvel com o dela.
Ex.: tm duas constituies: uma antiga e uma nova. Segunda essa teoria, a segunda constituio, em
princpio, no revoga toda a constituio antiga, mas apenas parte dela, qual seja, a parte da
constituio propriamente dita, ou seja, aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental que
so as normas que tratam de direitos fundamentais, estrutura dos Estados e organizao dos poderes
seria inteiramente revogada.
Agora, a parte restante do texto constitucional as leis constitucionais normas que no decorrem de
deciso poltica fundamental -, se tiverem contedo compatvel com o contedo da nova constituio,
sero recepcionadas pela nova constituio, mas no como normas da nova constituio, pois deixaro
de ter status constitucional para se situar abaixo da constituio como norma infraconstitucional, por
isso no nome de desconstitucionalizao.
Ex2: Imaginemos a CF/88, no art. 242, 2., tem o famoso dispositivo que fala sobre o Colgio Pedro
II, que no decorre de deciso poltica fundamental, tem status constitucional porque foi colocado no
texto constitucional. Para Carl Schmitt esse dispositivo no seria Constituio propriamente dita, mas
apenas lei constitucional. Se fizssemos nova Constituio, segundo a teoria da
desconstitucionalizao, esse dispositivo, por ser apenas lei constitucional, se for compatvel com a CF
nova, esse dispositivo ser recepcionado pela nova CF como norma infraconstitucional, como status
de LO, por exemplo. Essa norma seria desconstitucionalizada.
Hoje, para que o colgio saia da rbita federal necessitaria de EC.

Essa teoria da desconstitucionalizao admitida no Brasil?


Essa teoria no aceita pela grande maioria da doutrina brasileira. O entendimento que prevalece
(amplamente majoritrio) que se surgiu uma nova Constituio, a anterior inteiramente revogada.

5.2

RECEPO

5.2.1 Relao entre constituio nova e normas infraconstitucionais antigas.


Quando do surgimento de uma nova Constituio, as normas infraconstitucionais anteriores se
submetem a duas situaes distintas:
Se forem materialmente compatveis com a nova Constituio, sero recepcionadas;
Se no forem materialmente compatveis, no sero recepcionadas (no recepo).
A incompatibilidade formal superveniente, em regra, no impede a recepo, mas faz com que a
norma adquira uma nova roupagem, um novo status.
Deve analisar primeiro o contedo (compatibilidade material), ex.: lei de imprensa no foi
recepcionada pela CF/88 por incompatibilidade com o seu contedo segundo o STF.
Pode acontecer da incompatibilidade no ser de contedo, mas ser uma incompatibilidade formal, ex.:
CF anterior exigia que a matria fosse tratada por LO e depois a nova CF exige que seja por LC, isso
impede que seja a LO anterior seja recepcionada? No, ela ser recepcionada como uma LC e no
12
13

So as normas que tratam de direitos fundamentais, estrutura do Estado e organizao de poderes.


Tudo o que estiver na Constituio e no for considerado como Constituio propriamente dita.

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como LO, ganhar novo status. CTN, por exemplo. Para se alterar o CTN hoje deve ser feito por outra
LC.
EXCEO: a incompatibilidade formal ir impedir a recepo quando a competncia para tratar da
matria for transferida de um ente menor para outro ente maior. (se for o inverso pode ocorrer
recepo. Exemplo o que era da competncia da unio passa para a competncia dos Estados, visto
que se pode pegar essa lei e transform-la em 27 leis Estaduais).
Ex.: a CF anterior atribui a competncia para tratar de um assunto X aos Municpios e da existem no
Brasil 5 mil leis no pas tratando do assunto da sua maneira. Vem outra CF que diz que a competncia
para tratar dessa matria agora da Unio. Nesse caso as leis municipais no podero ser
recepcionadas.

5.3

TEORIA DA CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

Segundo essa teoria, uma lei originariamente inconstitucional frente constituio da poca, quando
ainda no fora declarada sua inconstitucionalidade, passa a ser constitucional quando promulgada nova
Constituio ou editada emenda constitucional.

O STF admite essa teoria da constitucionalizao superveniente?


Definio: de acordo com a constitucionalidade superveniente, uma lei originariamente
inconstitucional pode ter o seu vcio sanado por uma emenda ou por uma nova Constituio. Esta
teoria, no entanto, no admitida pelo STF que adota o entendimento de que as leis
inconstitucionais so atos nulos (e no apenas anulvel) e que, portanto, viciada desde seu
nascedouro. Logo, o seu vcio de origem no pode ser sanado.
Ex.: lei que admitia pena de morte frente a constituio que proibia pena de morte, portanto, era
inconstitucional. Posteriormente a nova constituio admite pena de morte para crimes hediondos,
portanto, essa lei anterior passa a ser constitucional? No. O STF no admite.
ADI 2158: EMENTA Ao Direta de Inconstitucionalidade. AMB. Lei n 12.398/98-Paran. Decreto estadual n 721/99.
Edio da EC n 41/03. Substancial alterao do parmetro de controle. No ocorrncia de prejuzo. Superao da
jurisprudncia da Corte acerca da matria. Contribuio dos inativos. Inconstitucionalidade sob a EC n 20/98. Precedentes.
1. Em nosso ordenamento jurdico, no se admite a figura da constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a
atualidade do parmetro de controle a constatao de que a inconstitucionalidade persiste e atual, ainda que se refira a
dispositivos da Constituio Federal que no se encontram mais em vigor. Caso contrrio, ficaria sensivelmente enfraquecida
a prpria regra que probe a convalidao. 2. A jurisdio constitucional brasileira no deve deixar s instncias
ordinrias a soluo de problemas que podem, de maneira mais eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de
controle concentrado de normas. 3. A Lei estadual n 12.398/98, que criou a contribuio dos inativos no Estado do Paran,
por ser inconstitucional ao tempo de sua edio, no poderia ser convalidada pela Emenda Constitucional n 41/03. E, se a
norma no foi convalidada, isso significa que a sua inconstitucionalidade persiste e atual, ainda que se refira a dispositivos
da Constituio Federal que no se encontram mais em vigor, alterados que foram pela Emenda Constitucional n 41/03.
Superada a preliminar de prejudicialidade da ao, fixando o entendimento de, analisada a situao concreta, no se
assentar o prejuzo das aes em curso, para evitar situaes em que uma lei que nasceu claramente inconstitucional
volte a produzir, em tese, seus efeitos, uma vez revogada as medidas cautelares concedidas j h dez anos. 4. No
mrito, pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que inconstitucional a incidncia, sob a gide da EC n 20/98,
de contribuio previdenciria sobre os proventos dos servidores pblicos inativos e dos pensionistas, como previu a Lei n
12.398/98, do Estado do Paran (cf. ADI n 2.010/DF-MC, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 12/4/02; e RE n
408.824/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 25/4/08). 5. igualmente inconstitucional a
incidncia, sobre os proventos de inativos e pensionistas, de contribuio compulsria para o custeio de servios mdicohospitalares (cf. RE n 346.797/RS-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Primeira Turma, DJ de 28/11/03; ADI n
1.920/BA-MC, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 20/9/02). 6. Declarao de inconstitucionalidade por arrastamento
das normas impugnadas do decreto regulamentar, em virtude da relao de dependncia com a lei impugnada. Precedentes. 7.
Ao direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.
(ADI 2158, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010
PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00010) (destacou-se)
ADI 2189: EMENTA Ao Direta de Inconstitucionalidade. PGR. Lei n 12.398/98-Paran. Decreto estadual n 721/99.
Edio da EC n 41/03. Substancial alterao do parmetro de controle. No ocorrncia de prejuzo. Contribuio dos
inativos. Inconstitucionalidade sob a EC n 20/98. Precedentes. 1. Em nosso ordenamento jurdico, no se admite a figura da
constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parmetro de controle a constatao de que
a inconstitucionalidade persiste e atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituio Federal que no se
encontram mais em vigor. Caso contrrio, ficaria sensivelmente enfraquecida a prpria regra que probe a

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convalidao. 2. A jurisdio constitucional brasileira no deve deixar s instncias ordinrias a soluo de problemas
que podem, de maneira mais eficiente, eficaz e segura, ser resolvidos em sede de controle concentrado de normas. 3. A
Lei estadual n 12.398/98, que criou a contribuio dos inativos no Estado do Paran, por ser inconstitucional ao tempo de
sua edio, no poderia ser convalidada pela Emenda Constitucional n 41/03. E, se a norma no foi convalidada, isso
significa que a sua inconstitucionalidade persiste e atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituio Federal que no
se encontram mais em vigor, alterados que foram pela Emenda Constitucional n 41/03. Superada a preliminar de
prejudicialidade da ao, fixando o entendimento de, analisada a situao concreta, no se assentar o prejuzo das
aes em curso, para evitar situaes em que uma lei que nasceu claramente inconstitucional volte a produzir, em
tese, seus efeitos, uma vez revogada as medidas cautelares concedidas j h dez anos. 4. No mrito, pacfica a
jurisprudncia desta Corte no sentido de que inconstitucional a incidncia, sob a gide da EC n 20/98, de contribuio
previdenciria sobre os proventos dos servidores pblicos inativos e dos pensionistas, como previu a Lei n 12.398/98 do
Estado do Paran (cf. ADI n 2.010/DF-MC, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 12/4/02; e RE n 408.824/RS-AgR,
Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 25/4/08). 5. Ao direta julgada procedente.

5.4

EFEITO REPRISTINATRIO TCITO OU REPRISTINAO TCITA

Esse fenmeno ocorre quando uma lei anteriormente revogada volta a ter vigncia novamente, em
razo da inconstitucionalidade da lei que a revogou.
Ex.: existe uma lei A que revogada pela lei B. A lei B declarada inconstitucional e a lei A
volta a vigorar.
Em que situaes pode ocorrer o efeito repristinatrio tcito?
Esse efeito repristinatrio tcito pode ocorrer em duas situaes distintas:
Lei 9868/99, art. 11, 2.: essa lei trata da ADI e ADC. No art. 11, 2. trata da concesso da
medida Cautelar em ADI. Uma vez interposta ADI contra a lei B que revogou a lei A, em
havendo pedido de medida cautelar e sendo concedida, essa cautelar concedida ir suspender a
lei B. Se no disser nada sobre a lei A, automaticamente a lei A passa a produzir efeitos
novamente, o efeito repristinatrio tcito.
2 A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa
manifestao em sentido contrrio.

Quando em uma ADI o STF d uma deciso de mrito e esta deciso de mrito tem efeito ex
tunc (retroativo) e vinculante.
Sabemos que nem sempre o efeito ser a regra ex tunc, o STF pode conferir o efeito ex nunc
ou pro futuro, mas essa hiptese somente ocorre quando o efeito for ex tunc.
Ex.: temos a lei A que revogada pela lei B, porm a lei B foi objeto de uma ADI. Nessa
ADI o STF julgou procedente, declarando a inconstitucionalidade com efeito ex tunc e
vinculante. Se a lei B inconstitucional e essa declarao foi feita com efeitos retroativos ela
j nasceu incompatvel com a Constituio, o vcio de origem, no poderia revogar uma lei
vlida. Nesse caso como se a lei B nunca tivesse existido e a lei A sempre tivesse Estado
em vigor. A lei inconstitucional no pode revogar uma lei vlida. Neste caso a lei vlida que
ficou sem ser aplicada naquele perodo, porque existe uma presuno de constitucionalidade
das leis, com a declarao da inconstitucionalidade, volta a ser aplicada novamente.
Se o STF fizer a modulao temporal, durante um perodo a lei B ter validade, ou seja, a lei
A ser revogada, no podendo ser aplicada novamente, por isso essa hiptese de efeito
repristinatrio tcito s ocorre no caso do efeito ex tunc.

5.5

MUTAO CONSTITUCIONAL

So processos informais de alterao da Constituio sem a modificao do seu texto. A caracterstica


da mutao constitucional que o contedo, o sentido da constituio alterado, mas o texto
permanece o mesmo. (o contedo que alterado). A mutao constitucional surgiu em contraposio
reforma constitucional.
Mutao constitucional
Na mutao no existe formalidade. (informal)

Reforma Constitucional
A reforma constitucional um processo formal de
alterao constitucional.

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Como possvel alterar o contedo da constituio sem alterar o seu texto? Sem uma formalidade?
Basicamente de duas maneiras:

Atravs da interpretao mais comum na civil law;


Atravs da alterao dos costumes constitucionais - mais comum na common law prtica
reiterada.

No Brasil, por ser a civil law a adotada, o mais comum a alterao pela interpretao.
Ex. de mutao: HC 82959 discutiu a constitucionalidade da vedao da progresso do regime nos
crimes hediondos. O princpio constitucional da individualizao da pena teve seu contedo alterado
para entender que a vedao da progresso do regime violava o principio da individualizao da pena,
antes ele entendia que no violada.
5.5.1

Limites para que a mutao seja considerada legtima


Deve ser compatvel com o texto normativo;
No pode contrariar princpios estruturais.

Ex.: art. 52, X cabe ao Senado suspender a execuo de lei declarada inconstitucional pelo STF o
STF defendeu a mutao constitucional para entender que a palavra suspender deveria ser entendida
como dar publicidade. RCL 4335/AC. Seria uma mutao ilegtima porque no compatibiliza com o
texto constitucional. muito criticada.
Pode ocorrer a mutao pelas seguintes tcnicas:
Interpretao: exemplo: posio do STF que se modifica no tempo. Exs: posio sobre
inconstitucionalidade da dispositivo da lei de crimes hediondos que vedava a progresso de regime,
concesso de liberdade provisria; efeitos do mandado de injuno; exigncia de depsito prvio para
admissibilidade de recurso administrativo (Smula Vinculante 21).
Construo Constitucional: no so todos os autores que admitem isso. Trata-se de uma teoria norteamericana, que consiste em conjugar dois preceitos constitucionais para extrair o sentido do preceito.
Alguns autores afirmam que isso na verdade interpretao sistemtica.
Prtica Constitucional: utilizao reiterada do costume de uma determinada sociedade, pode
estabelecer o contedo do texto constitucional. Exemplo: sociedade conjugal de fato como entidade
familiar na ordem constitucional anterior.
Prtica Inconstitucional: mesmo que o anterior, mas ofende a constituio, mtodo ilegtimo e no
pode ser reconhecido.
A mutao constitucional pode ocorrer por intermdio do Poder Legislativo, quando ele pretende
regulamentar algum preceito constitucional, e depois modificar a lei que tenha anteriormente feito. Por
outro lado, o Poder Judicirio tambm pode ser responsvel por mutao, quando determina os
limites do alcance da norma constitucional.

5.6

REVISO CONSTITUCIONAL

A Reviso Constitucional estava prevista no artigo 3o, do ADCT. Estava submetida a um LIMITE
TEMPORAL 05 anos depois de promulgada a constituio. LIMITE FORMAL unicameral por
voto de maioria absoluta. QUESTO: pode haver nova reviso? O limite temporal era absoluto ou
relativo? QUESTES: houve limite material reviso? As clusulas ptreas limitavam essa reviso?
QUESTES: a reviso estava atrelada ao plebiscito do artigo 2?
cabvel o controle de constitucionalidade das emendas de reviso constitucional.

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5.7

TRATADOS INTERNACIONAIS

Atualmente, h nova forma de alterao formal do texto constitucional, nos termos do novo 3o.,
do artigo 5o., CF. A correta aplicao do dispositivo depender de apreciao do STF. H divergncia:
Alguns defendem a inconstitucionalidade do dispositivo, porque, teria dificultado a absoro dos
tratados de direitos humanos, que j poderiam ingressar no ordenamento com menos exigncia, a teor
do 2o. O STF no confere status constitucional ao tratado que ingressou na forma do art. 5 do 2 ,
da CF .
H quem diga que havendo maioria simples, os tratados ingressariam como lei ordinria.
O dispositivo somente cria uma nova possibilidade de emenda constitucional.
Essa recepo sofre limitaes circunstanciais? O que significa ser equivalentes s emendas
constitucionais?
O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), atribuiu status supralegal para os tratados de
direitos humanos no aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5, 3, da CF (tese
vencedora do Min. Gilmar Mendes).
Para Celso de Mello, vencido, ingressariam no ordenamento jurdico brasileiro ou como norma
constitucional (posio da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello HC 87.585-TO, seja em
relao aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em relao aos tratados de direitos
humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004

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HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

TRF1:

Toda a hermenutica constitucional procura a CONCRETIZAO DA NORMA


CONSTITUCIONAL, considera alm objeto do texto os fatos do mundo real, ou seja, deve ser
levada em considerao a realidade concreta do mundo. A tarefa de hermenutica constitucional
trar consequncias para toda a sociedade. COLOCAO: em que pese a afirmao de controle
abstrato de constitucionalidade, ainda assim, haver o peso dos fatos sobre a interpretao, note-se que
na prpria lei 9868 fala-se da possibilidade de realizao de percia e de audincia pblica, bem como,
solicitao de informaes aos juzos inferiores sobre as consequncias fticas de aplicao da norma.
Note-se que a importncia das circunstncias do mundo real justificada pelos institutos: aplicao de
efeitos pro futuros; a lei ser constitucional em dado momento, para mais adiante tornar-se
INCONSTITUCIONAL.
Para evitar que a interpretao seja desarrazoada, h o estabelecimento de regras, mtodos e princpios
de hermenutica, que permitiro um certo controle sobre a atividade interpretativa, garantindo uma
certa uniformidade, ou seja, alguns pontos comuns estaro presentes na atividade interpretativa, busca
do EQUILBRIO. A liberdade do operador existe, mas, no absoluta, j que se encontra limitada por
determinadas regras.

6.1

CARACTERSTICAS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Caractersticas da Hermenutica Constitucional


Mesmo que o STF no o reconhea como norma constitucional, regra interpretativa.
So decididos antes da elaborao do texto, no momento de construo das normas, deve-se
Princpios
lembrar dos conceitos vetores interpretativos que imprimem coeso, harmonia e
Constitucionais
unidade ao sistema.
Unidade
da
A Constituio um sistema nico, no pode ser uma colcha de retalhos.
Constituio
A Constituio ser interpretada dentro dos parmetros positivos da constituio. Ela no
Interpretao
pode ser interpretada luz da lei ordinria (a lei ordinria que interpretada a partir da
Intrnseca
constituio) neoconstitucionalismo constitucionalizao do direito.
Prembulo

6.2
ESPCIES DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
6.2.1 Interpretao Judicial
Ir produzir uma NORMA DE DECISO, concretizando a constituio no caso concreto. O STF
um legislador negativo, na medida em que, retira do ordenamento as normas inconstitucionais.
Entendendo-se a norma como resultado da interpretao, no h como afastar a noo de que o
Judicirio produz norma (PRODUZ A NORMA DO CASO CONCRETO). O limite da norma de
deciso o STF, a partir da interpretao do STF, no h nada que se possa fazer, seno a
REVOLUO, para que surja uma nova ordem constitucional.

6.2.2 Interpretao Administrativa


Quando o chefe do Executivo entende que a lei inconstitucional, ele pode deixar de dar cumprimento
a lei.14
LUIS ROBERTO BARROSO (O Controle de constitucionalidade..., P. 70) informa que: No Brasil, anteriormente Constituio de
1988, a doutrina e a jurisprudncia haviam se consolidado no sentido de ser legtimo o Chefe do Executivo deixar de aplicar uma lei que
considerasse inconstitucional, bem como expedir determinao queles submetidos a seu poder hierrquico para que procedessem da mesma
forma. Aps a CF/88 este poder passou a ser questionado, visto que, com a ampliao do rol dos legitimados propositura de ADIs, os
Chefes do Executivo poderiam agora ajuizar eles mesmo a ao direta de inconstitucionalidade, devendo aplicar as leis at que a
inconstitucionalidade das mesmas fosse reconhecida. Contra este ltimo argumento objeta-se que a referida legitimidade no inclui os
Prefeitos Municipais (em relao CF). Alm disso, alega-se que obrigar o Poder Executivo a cumprir uma lei que ele entenda
inconstitucional seria ferir o princpio maior da supremacacia da Constituio. Aps a CF/88, o STJ (Resp 23221) j se manifestou pela
possibilidade de o Executivo deixar de aplicar lei que entenda inconstitucional. O STF, contudo, ainda no se manifestou expressamente
sobre o tema aps a CF/88. A nova redao conferida ao art. 102, par. 2 da CF/88, pela EC 3/93 e posteriormente pela EC 45/04, previu
que as ADIs e ADCs teriam efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Com isso, BARROSO argumenta que: ao estabelecer que a declarao de
constitucionalidade vincula o Executivo, o dispositivo pressupe que at que ela ocorra poderia ele considerar a norma inconstitucional.
14

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Recurso Especial 23.121/92-GO, Min. Humberto Gomes de Barros, publicado no DJU no dia 08 nov. 1993, p. 23251 "Lei
inconstitucional Poder Executivo Negativa de eficcia. O Poder Executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe
parea inconstitucional

Obs: o STF ainda no se manifestou sobre tal possibilidade.

6.2.3 Intepretao Doutrinria


Pode servir para a interpretao de algum conceito aberto. Ex.: o que casa?

6.2.4 Interpretao Autntica


questo dividida na doutrina:
1 C: Entendem que sim, por meio de emendas constitucionais;
2 C: Entendem que no existe a interpretao autntica, porque quem faz a CF o poder
constituinte originrio, assim, a emenda no da mesma fonte criadora (posio majoritria). No
Brasil, isso no tem consequncia prtica, porque, a utilidade dessa interpretao a retroatividade da
lei nova em relao lei interpretada, o que no pode ocorrer com as emendas constitucionais, que no
tm efeitos retroativos. A Reforma da Previdncia no atingiu direito adquirido, porque na verdade
no h direito adquirido a regime jurdico, a EC/41 no retroagiu mandando aplicar os atrasados dos
ltimos 05 anos.

6.3

MTODOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

Os mtodos de interpretao so caminhos que no se excluem, podem ser usados ao mesmo


tempo, no processo de interpretao constitucional.
Mtodos clssicos: gramatical ou literal; histrico; sistemtico; lgico; teleolgico.
6.3.1 Mtodo Tpico - Problemtico
O intrprete deve preferir a verificao da finalidade prtica da interpretao para resolver um
problema prtico. Ou seja, valoriza a soluo de um determinado problema. Isto , o intrprete quer
discutir o problema que est posto diante de si para solucion-lo, est ligado ideia de constituio
aberta. a PRIMAZIA DO PROBLEMA (MPF).
O mtodo tpico foi desenvolvido pelos juristas alemes THEODOR VIEHWEG e JOSEF
ESSER. A primeira obra sobre o assunto, denominada "Tpica e Jurisprudncia", de autoria de
Viehweg, foi publicada em 1953. O mtodo tpico caracteriza-se como uma "arte de inveno" e,
como tal, uma "tcnica de pensar o problema", elegendo-se o critrio ou os critrios
recomendveis para uma soluo adequada. Referindo-se ao mtodo tpico, PAULO BONAVIDES
faz a seguinte ponderao: "Da tpica clssica, concebida como uma simples tcnica de
argumentao, a corrente restauradora, encabeada por aquele jurista de Mogncia, comps
um mtodo fecundo de tratar e conhecer o problema por via do debate e da descoberta de
argumentos ou formas de argumentao que possam, de maneira relevante e persuasiva,
contribuir para solucion-lo satisfatoriamente". A principal crtica feita ao mtodo tpico a de
que "alm de poder conduzir a um casusmo sem limites, a interpretao no deve partir do
problema para a norma, mas desta para os problemas." Com a tpica, a norma e o sistema
perdem o primado: so rebaixados condio de meros pontos de vista ou "tpoi", cedendo
lugar hegemonia do problema.

6.3.2 Mtodo Integrativo ou Cientfico-Espiritual


Na doutrina de RUDOLF SMEND, a base de valorao, vale dizer, os valores expressos e tutelados
pela Constituio (econmicos, sociais, polticos e culturais) operam como valores de
interpretao coletivos dos cidados e, destarte, devem ser compreendidos e aplicados. Como
acentua PAULO BONAVIDES:
"A concepo de Smend precursoramente sistmica e espiritualista: v na Constituio um conjunto de distintos
fatores integrativos com distintos graus de legitimidade. Esses fatores so a parte fundamental do sistema, tanto
quanto o territrio a sua parte mais concreta.O intrprete constitucional deve prender-se sempre realidade da

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vida, "concretude" da existncia, compreendida esta sobretudo pelo que tem de espiritual, enquanto processo
unitrio e renovador da prpria realidade, submetida lei de sua integrao."

6.3.3 Mtodo Concretizador ou Mtodo Concretista (Concretismo Interpretativo)


O intrprete sempre deve ter uma noo de que a interpretao a concretizao da Constituio
pela importncia que se deve dar aos fatos reais. Ou seja, o intrprete deve ter uma compreenso
prvia da constituio para permitir a concretizao em uma determinada ambincia histrica,
basicamente um resumo de tudo que foi visto aqui.
O mtodo concretista foi desenvolvido por trs juristas alemes Konrad Hesse, Friedrich Mller e
Peter Hberle. Cada um deles ofereceu valiosas contribuies para o desenvolvimento desse mtodo,
gravita em torno de trs elementos essenciais:
A norma que vai concretizar,
A compreenso prvia do intrprete e
O problema concreto a solucionar.
Como salienta Paulo Bonavides: "Os intrpretes concretistas tm da Constituio normativa uma
concepo diferente daquela esposada pelos adeptos de outros mtodos, porquanto no
consideram a Constituio um sistema hierrquico-axiolgico, como os partidrios da
interpretao integrativa ou cientfico-espiritual, nem como um sistema lgico-sistemtico, como
os positivistas mais modernos. Ao contrrio, rejeitam o emprego da ideia de sistema e unidade
da Constituio normativa, aplicando um "procedimento tpico" de interpretao, que busca
orientaes, pontos de vista ou critrios-chaves, adotados consoante a norma e o problema a ser
objeto de concretizao. uma espcie de metodologia positivista, de teor emprico e casustico,
que aplica as categorias constitucionais soluo direta dos problemas, sempre atenta a uma
realidade concreta, impossvel de conter-se em formalismos meramente abstratos ou explicar-se pela
fundamentao lgica e clssica dos silogismos jurdicos".
Mtodo Concretista de
Konrad Hesse

Mtodo Concretista de
Friedrich Mller

Mtodo Concretista de
Peter Hberle

O teor da norma s se completa


no ato interpretativo.
A
concretizao da norma pelo
intrprete
pressupe
uma
compreenso
desta;
essa
compreenso pressupe uma
pr-compreenso.
A
concretizao e a compreenso
s so possveis em face do
problema concreto, de forma que
a determinao do sentido da
norma constitucional e a sua
aplicao ao caso concreto
constituem um processo unitrio.
A interpretao adequada aquela
que consegue concretizar, de
forma excelente, o sentido da
proposio normativa dentro das
condies reais dominantes numa
determina da situao.
No
existe
interpretao
constitucional desvinculada dos
problemas concretos.

Tem sua base medular ou inspirao


maior na tpica, a que ele faz alguns
reparos, modificando-a em diversos
pontos para poder chegar aos
resultados da metodologia proposta. O
texto de um preceito jurdico
positivo apenas a parte descoberta
do iceberg normativo. Alm do texto,
a norma constitucional compreende
tambm um domnio normativo, isto
, pedao da realidade concreta, que
o programa normativo s parcialmente
contempla. A norma constitucional
no se confunde com o texto da
norma. Ela mais que isso:
formada pelo programa normativo e
pelo
domnio
normativo.
A
normatividade constitucional consiste
no efeito global da norma com seus
dois
componentes
(programa
normativo e domnio normativo), no
processo de concretizao, que s se
completa quando se chega norma de
deciso, isto , norma aplicvel ao
caso concreto

A construo terica de Hberle parece


desdobrar-se atravs de trs pontos principais:
a) o alargamento do crculo de intrprete da
Constituio; b) o conceito de interpretao
como um processo aberto e pblico; c) a
referncia desse conceito Constituio
mesma, como realidade constituda Propese: no processo de interpretao constitucional
esto potencialmente vinculados todos os
rgos estatais, todas as potncias pblicas,
todos os cidados e grupos, no sendo possvel
estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com
numerus clausus de intrpretes da Constituio.
Interpretao constitucional coisa de uma
sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os
intrpretes
jurdicos
"vinculados
s
corporaes" e aqueles participantes formais do
processo constitucional. A interpretao
constitucional , em realidade, mais um
elemento da sociedade aberta. Todas as
potncias pblicas, participantes materiais do
processo social, esto nela envolvidas, sendo
ela, a um s tempo, elemento resultante da
sociedade aberta e um elemento formador ou
constituinte dessa sociedade. Os critrios de
interpretao constitucional ho de ser tanto
mais abertos quanto mais pluralista for a
sociedade.

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6.4

PRINCPIOS
INSTRUMENTAIS/
FORMAIS/
METANORMAS/ POSTULADOS NORMATIVOS
6.4.1 Princpios instrumentais Princpios Materiais

INTERPRETATIVOS/

Princpios Instrumentais: so aqueles utilizados na interpretao de determinadas normas


constitucionais ou legais. Ex.: princpio da interpretao das leis conforme a constituio.
Princpios Materiais: so aqueles que impem um dever de promoo de um Estado ideal de
coisas, ou seja, de um determinado valor. Ex.: princpio da isonomia valor igualdade,
princpio da liberdade locomoo etc., princpio da dignidade humana (art. 5. h diversos
princpios materiais).
ROBERT ALEXY diz que o sistema jurdico tem 03 nveis distintos, que no possuem hierarquia
entre si (um no invalida o outro):

Nvel da argumentao jurdica;


Nvel dos princpios;
Nveis das regras.

Portanto, quando se tem um caso concreto, busca-se uma regra, ou seja, em primeiro lugar verifica-se
se j h uma regra especfica a ser aplicada. A regra tem prevalncia na aplicao do direito, pois ela j
o resultado de uma ponderao feita pelo legislador. Contudo, pode acontecer de no ter uma regra
que regulamente o caso especfico, desta forma, iremos para o nvel dos princpios (ex.: casos de no
recepo, como ocorreu com a Lei de Imprensa).
Aonde entra a argumentao jurdica? Para se aplicar uma norma, seja ela princpio ou regra, deve
haver interpretao, que fica no nvel da argumentao jurdica, que onde se situam as metanormas
Metanorma uma norma sobre a aplicao de outras normas. No estabelece um dever, mas
como as outras normas devero ser aplicadas.
Metanorma (Postulados Normativos) situadas no nvel da argumentao jurdica, as
metanormas, tambm chamada por Humberto vila de postulados normativos, no
estabelecem diretamente um dever de adotar um comportamento (regra), nem de
promover um Estado ideal de coisas (princpios), mas sim o modo como esse dever deve
ser realizado.
6.4.2 Princpios Instrumentais
Desenvolvidos por Konrad Hesse e Friedrich Muller.
Princpio da Unidade da Constituio

Princpio do Efeito Integrador


Princpio da Concordncia Prtica
(Harmonizao)

Princpios
Instrumentais

Princpio da Relatividade
(Convivncia das Liberdades Pblicas)
Princpio da Fora Normativa da Constituio
Princpio da Mxima Efetividade das Normas
Constitucionais
Princpio da justeza
(Princpio da Conformidade Funcional)

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6.4.2.1 Princpio da Unidade da Constituio


A constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies, antagonismos ou antinomias
entre suas normas. Uma norma constitucional no pode ser incompatvel com a outra, tem que
concili-las. Uma das principais utilidades/finalidades deste princpio afastar a tese da
hierarquia entre normas da constituio (TJGO)
O autor que defendia a tese de que havia hierarquia entre as normas constitucionais era Otto Bachof,
que tem uma obra em portugus chamada de Normas constitucionais, inconstitucionais?. Neste livro
ele trata de vrias normas constitucionais feitas pelo poder constituinte originrio que seriam
inconstitucionais, que teramos normas superiores e normas inferiores dentro da constituio.
Recentemente essa tese foi trazida na ADI 4097 no art. 14, pargrafo 4, onde o analfabeto vedado
ser eleito - inelegvel. A tese que essa norma inferior, mesmo feita pelo constituinte originrio, e
que viola princpios superiores da nossa constituio como o princpio da isonomia, do sufrgio
universal e da no discriminao. O princpio da unidade da Constituio fez com que o Ministro
Relator entendesse que havia a impossibilidade jurdica do pedido, diante da unidade da
constituio.
LFG - O Supremo Tribunal Federal admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais? 21/02/2012-14:00 |
Autor: Denise Cristina Mantovani Cera;
A tese da existncia de hierarquia entre normas da Constituio foi abordada por Otto Bachof, professor alemo, em sua
famosa obra Normas constitucionais inconstitucionais?.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais, ou seja,
de normas contraditrias advindas do poder constituinte originrio. Assim, se o intrprete da Constituio se deparar com
duas ou mais normas aparentemente contraditrias, caber-lhe- compatibiliz-las, de modo que ambas continuem vigentes.
No h que se falar em controle de constitucionalidade de normas constitucionais, produto do trabalho do poder constituinte
originrio.
O Supremo Tribunal Federal apenas admite a possibilidade de controle de constitucionalidade em relao ao poder
constituinte derivado, apreendendo-se, portanto, que as revises e as emendas devem estar balizadas pelos parmetros
estabelecidos na Carta Magna.
O professor Marcelo Novelino ao escrever sobre o princpio da unidade da Constituio nos ensina que ele:
Consiste numa especificao da interpretao sistemtica, impondo ao intrprete o dever de harmonizar as tenses e
conflitos existentes entre as normas constitucionais. Por afastar a tese de hierarquia entre os dispositivos da Constituio,
esse princpio impede a declarao de inconstitucionalidade de uma norma constitucional originria.
Neste sentido, a posio do STF no julgamento da ADI 815 / DF, em 28/03/1996:
EMENTA: - Ao direta de inconstitucionalidade. Pargrafos 1 e 2 do artigo 45 da Constituio Federal.
- A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo declarao de inconstitucionalidade de
umas em face de outras e incompossvel com o sistema de Constituio rgida. (...)
- Por outro lado, as clusulas ptreas no podem ser invocadas para sustentao da tese da inconstitucionalidade de
normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio as prev apenas
como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituio elaborada pelo Poder Constituinte
originrio, e no como abarcando normas cuja observncia se imps ao prprio Poder Constituinte originrio com relao
as outras que no sejam consideradas como clusulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ao no conhecida por
impossibilidade jurdica do pedido. (Destacamos)
E tambm: STF/ADI 466 / DF, julgado em 03/04/1991:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO FEDERAL INSTITUIO DA PENA DE MORTE MEDIANTE PRVIA CONSULTA PLEBISCITRIA - LIMITAO MATERIAL
EXPLCITA DO PODER REFORMADOR DO CONGRESSO NACIONAL (ART. 60, 4, IV) - INEXISTNCIA DE
CONTROLE PREVENTIVO ABSTRATO (EM TESE) NO DIREITO BRASILEIRO - AUSNCIA DE ATO NORMATIVO NO-CONHECIMENTO DA AO DIRETA. (...)
A impossibilidade jurdica de controle abstrato preventivo de meras propostas de emenda no obsta a sua fiscalizao em
tese quando transformadas em emendas Constituio. Estas - que no so normas constitucionais originrias - no esto
excludas, por isso mesmo, do mbito do controle sucessivo ou repressivo de constitucionalidade. O Congresso Nacional, no
exerccio de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua funo reformadora, est juridicamente
subordinado deciso do poder constituinte originrio que, a par de restries de ordem circunstancial, inibitrias do poder
reformador (CF, art. 60, 1), identificou, em nosso sistema constitucional, um ncleo temtico intangvel e imune ao
revisora da instituio parlamentar. (...). (Destacamos)
Fonte: NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. So Paulo: Editora Mtodo, 2009, 3 ed. p.77.

6.4.2.2 Princpio do Efeito Integrador


Praticamente no utilizado na doutrina e jurisprudncia, pois o princpio da unidade j estabelece de
uma forma mais ampla. A definio que cobrada em concurso a seguinte:

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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Nas resolues de problemas jurdico-constitucionais, deve ser dada primazia aos critrios que
favoream a integrao poltica e social, produzindo um efeito criador e conservador dessa
unidade. um subcaso do princpio da unidade.
6.4.2.3 Princpio da Concordncia Prtica ou Harmonizao
Tambm pode associar ao princpio da unidade. A diferena que este para atuar nos casos em que
h uma coliso de direitos no caso concreto.
Cabe ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito realizando uma reduo
proporcional do mbito de aplicao de cada um deles.
No tem uma coliso em abstrato, mas uma coliso em um caso concreto.
Na deciso, RE 476361/SC STF, que envolvia uma coliso entre a quebra de sigilo bancrio direito a
privacidade, e arrecadao tributria eficiente. A autoridade fazendria havia solicitado a quebra do
sigilo para auxiliar na realizao dessa arrecadao. O Supremo teve que fazer uma concordncia
prtica desses dois direitos. O STF entendeu que o direito a privacidade prevaleceu em face ao direito
de arrecadao. Se fosse um crime fiscal e o juiz determinasse, provavelmente o STF daria deciso a
favor a quebra do sigilo. Depende do caso concreto.
6.4.2.4 Princpio da Relatividade ou Convivncia das Liberdades Pblicas
Parte do pressuposto de que no existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros
direitos (direitos de terceiros) e interesses coletivos tambm consagrados na constituio.
A constituio consagra uma serie de direitos, se considerarmos um direito como absoluto, se ele
conflitar com outro direito, mesmo de terceiro ou coletivo, previsto constitucionalmente, um dever
ceder, por isso no interessante que seja considerado absoluto.
uma necessidade para a convivncia do direito.
H autores que entendem que h direitos absolutos, como a Dignidade da Pessoa Humana e que ela
nunca poderia ceder em face de outros direitos.
H uma problemtica nessa afirmao. A ADPF 54 que ser julgada esse ano, que trata da
descriminalizao do aborto do beb anenceflico, para que seja considerado parto antecipado, pois
viola a dignidade da me o fato de ela gerar um beb durante nove meses se ele no vai sobreviver.
Porm h quem sustente que a dignidade do feto que est sendo violada. DPH X DPH. Alguma das
dignidades devero ceder, portanto no absoluto, no absolutamente inviolvel.
Alguns autores colocam outros direitos como absolutos. Segundo BOBBIO: os direitos so relativos,
salvo rarssimas excees, como o direito de no ser torturado e o direito de no ser escravizado.
STF diz que no existem direito absolutos, RE 23452/RJ. Somente ministro Carlos Aires Brito no
STF diz que existem direitos absolutos.
Ex.: AI 595395/SP havia uma coliso entre a liberdade de informao e o direito a honra. A editora
foi obrigada a indenizar a pessoa.
Ex.: Inq. 2424/RJ tratava de uma escuta telefnica feita em um escritrio de advocacia durante a
noite. O escritrio equiparado a casa e no poderia ser invadido noite, mas o STF entendeu que a
escuta era valido porque o escritrio ficava desocupado a noite, no tem como prevalecer a
inviolabilidade noturna porque no existem direitos absolutos.
6.4.2.5 Princpio da Fora Normativa da Constituio
Muito utilizado, principalmente pelo ministro Gilmar Mendes.
Na aplicao da Constituio deve ser dada preferncia a solues concretizadoras de suas
normas que as tornem mais eficazes e permanentes.
O intrprete da constituio deve buscar a soluo que proteja a constituio enquanto documento
normativo. muito utilizado para afastar interpretaes divergentes essa a principal finalidade
deste princpio.
Como o STF utiliza esse princpio para afastar interpretaes divergentes?
AI 555806 AGR/MG a relativizao da coisa julgada utilizou esse princpio.
STF Smula n 343 - No cabe ao rescisria por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a deciso rescindenda se
tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais.

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A smula fala em divergncia a literal disposio de lei, e no a disposio constitucional, pois


interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da constituio. Smula 343 somente se
aplica quando se tratar de controvrsia de interpretao de texto legal e no constitucional. Foi criada
uma distino entre o precedente, chamada de distinguishing - consiste em uma distino criada em
relao a um determinado precedente por fora de circunstancias essencialmente distintas. No houve
o overruling, no houve a superao do precedente.
6.4.2.6 Princpio da Mxima Efetividade das Normas Constitucionais
utilizado como sinnimo do anterior ou em conjunto fora normativa. A grande diferena, a
distino, segundo alguns autores, que a fora normativa se refere constituio como um todo,
enquanto a mxima efetividade seria um princpio especfico dos direitos fundamentais. Segundo Ingo
Sarlet, esse princpio seria retirado do art. 5., 1. da CF ( uma metanorma, que estabelece como as
normas de direitos fundamentais devem ser aplicadas).
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

Definio: Geralmente invocado no mbito dos direitos fundamentais, impe lhe seja dado
sentido que confira a maior efetividade possvel, com vistas realizao concreta de sua funo
social.
Ex.: deciso Reclamao Rcl. 2600/SE o STF havia concedido em uma ADI uma liminar e nesta
liminar, em princpio, disse que a interpretao era a X. Vrios juzes, com base nesse entendimento,
utilizou esse entendimento para julgar. Essas decises transitaram em julgado. O STF ao julgar o
mrito mudou o entendimento para Y. Entraram com rescisria contra a deciso transitada em julgado
e o STF aceitou essas rescisrias com base na tese de que a deciso deve ser relativizada para que
interpretaes divergentes no enfraquecessem a constituio.
6.4.2.6.1

Efetividade X Eficcia X Validade

Efetividade ou Eficcia Social: ocorre quando a norma cumpre a sua finalidade, a funo social
para a qual ela foi criada. Quando ela no foi observada na prtica, significa que ela no tem
efetividade.
Eficcia ou Eficcia Jurdica: a aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so
prprios. No interessa se ela cumpre, mas se ela tem aptido para cumprir. uma mera
capacidade para produzir efeitos.
Obs.: toda norma constitucional possui eficcia, mas nem toda norma constitucional possui
efetividade.
H uma distino entre eficcia positiva e negativa:
o

Eficcia Positiva: a aptido da norma para ser aplicada aos casos concretos. Ex.: art. 53
da CF imunidade parlamentar, no caso concreto, para um senador invocar essa
imunidade preciso de uma lei ou essa norma constitucional j e suficiente para invocar
diretamente? Pode invocar diretamente porque esse dispositivo tem eficcia positiva.
o Eficcia Negativa: a aptido para invalidar as normas que lhe forem contrrias. Toda
norma constitucional tem eficcia ao menos negativa.
Ex.: art. 37, VII, CF direito de greve do servidor pblico, h 3 tratamentos art. 9. iniciativa privada que no depende de lei regulamentadora e tem eficcia positiva e
negativa, outra situao distinta a do servidor pblico do art. 37, VII, que assegura o
direito, mas precisa de lei especifica, no tem eficcia positiva, mas tem eficcia negativa,
pois invalida qualquer dispositivo que impede o exerccio do direito de greve pelo
servidor. Por fim, no art. 142, h a vedao do direito de greve para militar.
Policiais civis e militares no h vedao expressa STF em 2009 decidiu que policial
civil ou militar, no tem direito de greve, pois no tem lei prevendo tal direito, mesmo que
tivesse essa lei ela seria inconstitucional, pois foras armadas esto vedadas e eles utilizam
armas. (toda norma constitucional tem eficcia, ao menos negativa!)

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Validade: consiste na relao de conformidade com as normas que estabelecem o modo de


elaborao ou limitaes ao contedo. o caso, por exemplo, no caso da relao entre a lei e a
constituio. A constituio estabelece o modo de elaborao das leis, se uma lei no obedece esse
modo, essa lei tem uma inconstitucionalidade formal. Alm de estabelecer o modo, a constituio
estabelece alguns contedos. Se a lei no respeita esses limites de contedo estabelecido pela
constituio, haver uma inconstitucionalidade material.
Para uma lei ser vlida ela tem que observar o modo e o contedo estabelecido pela constituio
para no ser inconstitucional.
6.4.2.7 Princpio da Justeza ou da Conformidade Funcional
O STF no o utiliza visto que esse princpio limita a atuao do Supremo.
Tem por finalidade no permitir que os rgos encarregados da interpretao da Constituio
cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional
estabelecido pela Constituio.
A ideia fazer com que cada poder atue conforme a funo que lhe foi atribuda. Cada poder
Legislativo, Executivo, Judicirio, aja dentro de suas competncias atribudas pela constituio, sem
usurpar a funo dos demais. Ajustar quelas competncias. O principal destinatrio deste princpio
o STF que o guardio da constituio.
Ex.: proposta de mutao constitucional feita pelo ministro Gilmar Mendes feita na Rcl. 4335 em
relao ao papel do senado compete a ele suspender a execuo da lei julgada inconstitucional em
casa concreto inter partes - art. 52, X, CF.
HC 82959/SP - Nesse caso concreto ficou a impresso que essa deciso mesmo sendo proferida em
caso concreto valia para todos e no apenas inter partes. Diante de decises de juzes que no
aplicavam a inconstitucionalidade dessa lei declarada inconstitucional nesse caso concreto, a discusso
voltou ao Supremo e Gilmar Mendes disse que no havia necessidade de o senado suspender a lei, pois
j havia o efeito erga omnes na declarao de inconstitucionalidade do caso concreto, indo de encontro
ao que estabelece a Constituio.
Para ele, o papel do senado deve ser outro, o de dar publicidade s decises do STF, no mais o de
suspender a lei. O que isso tem a ver com a conformidade constitucional? O STF estaria invadindo
uma competncia que no lhe foi atribuda e que foi expressamente conferida ao senado federal,
extrapolando sua competncia ao interpretar a constituio e aplicar efeito o erga omnes onde caberia
to somente inter partes com comunicao ao Senado. Parte da doutrina entende que o STF estaria
violando o princpio da conformidade funcional em face da extrapolao de suas competncias
funcionais.
A reclamao teve pedido de vista no dia 16.05.2013 (Informativo 706):
Reclamao: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 8
O Plenrio retomou julgamento de reclamao ajuizada tendo em conta deciso da Corte no HC 82959/SP (DJU
de 1.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, que veda a progresso
de regime a condenados pela prtica de crimes hediondos v. Informativos 454 e 463. Em voto-vista, o Min.
Ricardo Lewandowski, ao acompanhar o voto do Min. Joaquim Barbosa, Presidente, no conheceu da
reclamao e concedeu, de ofcio, habeas corpus, para que fossem analisados os requisitos para a progresso de
regime em favor dos interessados. Delimitou que impenderia definir se a deciso proferida pela Corte no HC
82959/SP seria dotada de eficcia erga omnes independentemente do cumprimento do disposto no art. 52, X, da
CF (Compete privativamente ao Senado Federal: ... X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal). Registrou que o Senado
cumpriria, reiteradamente, esse mandamento constitucional, ao votar projetos de resoluo impulsionados por
ofcios encaminhados pelo STF para suspender a execuo de dispositivos declarados inconstitucionais em
sede de controle difuso.
Ressaltou que o sistema de freios e contrapesos, prprio separao de Poderes, no teria o condo de legitimar
a ablao de competncia constitucional expressamente atribuda a determinado Poder. Nesse sentido, suprimir
competncias de um Poder de Estado, por meio de exegese constitucional, colocaria em risco a prpria lgica
desse sistema. Embora a CF/88 tivesse fortalecido o papel do Supremo, ao dotar algumas de suas decises de
eficcia erga omnes e efeito vinculante, isso no significaria a perda de competncias pelos demais Poderes. No
haveria como cogitar-se de mutao constitucional, na espcie, diante dos limites formais e materiais fixados

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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pela Constituio acerca do tema. Destacou o que contido no art. 60, 4, III, da CF, a conferir status de clusula
ptrea separao de Poderes, insuscetvel de mudana por emenda constitucional. Sublinhou que entendimento
contrrio no se assemelharia modificao reconhecida quanto ao art. 97 da CF, que se operara a partir de
prxis processual adotada pelo STF, no sentido de dispensar a rgida observncia do que contido no preceito
constitucional quando se tratar da anlise de casos cujas teses j tenham sido julgadas pelo Plenrio.
Considerou que a regra inscrita no art. 52, X, da CF consubstanciaria norma taxativa, de eficcia plena e
aplicabilidade imediata. Assim, embora as questes decididas pelo STF em sede de controle difuso tivessem
considervel relevncia, esse fato no teria fora para atribuir novos contornos citada norma constitucional.
Reconheceu que, com o advento da EC 45/2004, nenhum Ministro poderia contrariar posio firmada pela Corte
quanto existncia ou no de repercusso geral de determinada matria veiculada em recurso extraordinrio.
Com isso, passara-se a conferir efeito erga omnes a decises originadas em sede de controle difuso. Entretanto,
nessas hipteses, o referido efeito contaria com beneplcito parlamentar, pois derivado de emenda constitucional
regulamentada por lei. Reputou que, caso se desejasse emprestar maior alcance s decises do STF em sede de
controle difuso, bastaria lanar mo das smulas vinculantes. Nesse particular, rememorou a Smula Vinculante
26, a incluir em sua redao o tema discutido no julgado paradigma desta reclamao (Para efeito de progresso
de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a
inconstitucionalidade do art. 2 da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado
preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realizao de exame criminolgico). Por meio desse instituto, seria possvel ampliar o alcance
das decises da Corte em sede de controle difuso, sem vulnerar a competncia constitucional do Senado, de
carter eminentemente poltico. Em seguida, pediu vista o Min. Teori Zavascki. Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar
Mendes, 16.5.2013. (Rcl-4335)

Sobre lacunas (silncio eloquente, lacuna de formulao e lacuna axiolgica) ver pgina 100 do livro do Gilmar
Mendes.

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Aula 01.06.2012

CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO


A SUA EFICCIA

A principal classificao essa tanto para concurso, quanto utilizada no STF.

7.1

CLASSIFICAO DE JOS AFONSO DA SILVA

Normas Constitucionais de Eficcia

Jos Afonso diferencia as normas constitucionais quanto a sua eficcia.

+ Eficcia

Plena

Contida
de Princpio Institutivo

Limitada
de Princpio Programtico

- Eficcia

Todas elas possuem eficcia. O que vai variar o grau de eficcia dessas normas.
Eficcia de uma norma significa a aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so
prprios. O que marca a norma capacidade de produzir efeitos e no os efeitos que produzem
efetivamente efetividade.

7.1.1 Normas constitucionais de eficcia plena


Tem aplicabilidade direta, imediata e integral.
Aplicabilidade Direta no depende da intermediao de nenhuma outra vontade (legislados,
administrao pblica etc.).
A norma constitucional pode ser aplicada diretamente ao caso concreto sem necessidade de lei
ou ato administrativo regulamentador.
Aplicabilidade Imediata no depende de nenhuma condio.
Ex.: condio temporal esparra determinado prazo para iniciar a eficcia.
Aplicabilidade Integral a mais importante, pois a que diferencia das demais efetivamente
no admite restrio. Ex.: art. 53 do CF:
Art. 53 - Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e
votos. (Alteradodo pela EC-000.035-2001)

Trata-se de imunidade material eu no necessita de regulamentao por lei, ou seja, nenhum


ato intermedirio.
No depende de nenhuma condio e se aplica de forma integral. No pode uma lei restringila.
O ponto fraco dessa teoria que nesta classificao, a norma de eficcia plena no admite
restrio, mas admite regulamentao.
Faz a distino entre restrio e regulamentao.

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Ex.: dentro desse artigo 53 est implcito que fora do parlamento s este abraada a
inviolabilidade se tiver relao com a funo parlamentar. Esse o entendimento do STF.

7.1.2 Normas constitucionais de eficcia contida/ restringvel/ contvel/ redutvel


a que mais cai em concursos.
Tem que associar s normas de eficcia plena, pois so muito parecidas.
Pode ser chamada tambm de norma de eficcia restringvel ou contvel ou redutvel.
Ela pode vir a ser restringida, mas no necessariamente.
Ela tem uma aplicabilidade direta, imediata e possivelmente no integral.
Aplicabilidade Direta no depende da intermediao de nenhuma outra vontade (legislados,
administrao pblica etc.)
A norma constitucional pode ser aplicada diretamente ao caso concreto sem necessidade de lei
ou ato administrativo regulamentador.
Aplicabilidade Imediata no depende de nenhuma condio.
Ex.: condio temporal esparra determinado prazo para iniciar a eficcia.
Aplicabilidade possivelmente no integral s haver restrio caso o legislador elabore lei
restringindo a sua aplicabilidade. Se no fizer, essa norma ser aplicada integralmente.
Ex.: art. 5., XIII, CF (esse inciso cai em 90% das vezes que cobram essa material):
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer;

O constituinte originrio autorizou que se restrinja o mbito de aplicao da norma.


Essa reserva legal simples ou qualificada?
H uma reserva legal qualificada, pois a CF j disse que tipo de restrio pode ser feita. A lei
no pode restringir qualquer aspecto, mas somente para estabelecer as qualificaes
especificadas.
A liberdade de profisso livre para exerccio. Se no houver lei regulamentando, qualquer
um pode exercer a profisso. Aps a regulamentao da profisso, o direito de exercer a
profisso passa a ser restringido.
Geralmente estar falando - nos termos da lei, na forma da lei, nos limites que a lei
estabelecer.
Se no existir a lei, ela ser aplicada de forma integral (plena).
7.1.3 Normas constitucionais de eficcia limitada
JAS faz uma distino entre duas espcies:
7.1.3.1 Normas constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo
So aquelas que dependem de uma vontade intermediria para dar forma ou estrutura determinadas
instituies consagradas na constituio. Art. 102, 1., CF que trata da ADPF:
1. A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em 1 pela Emenda Constitucional n 3, de 17/03/93)

A ADPF somente foi regulamentada em 1999 pela Lei 9882/99. Se algum quisesse ajuizar essa ao
ante das regulamentao no teria como, pois a CF no nos dava as indicaes, apenas citava o
instituto, portanto no tinha como aplica-lo.
7.1.3.2 Normas constitucionais de eficcia limitada de princpio programtico
So aquelas que estabelecem programas de ao (diretrizes, metas, objetivos) a serem implementados
pelos poderes pblicos. Ex.: art. 3. da CF.

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Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:


I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.

Uma norma de principio programtico estabelece um programa de ao que deve ser buscado pelo
Legislativo e Executivo.
A norma de eficcia limitada ter uma aplicabilidade diferente, ou seja, indireta e mediata.
Aplicabilidade Indireta - depende de outra vontade o poder pblico dir como ser aplicada
(os poderes pblicos diro os meios que sero adotados);
Aplicabilidade Mediata - sempre vai depender de alguma condio, de uma lei ou ato
administrativo.
Obs.: enquanto no existir norma regulamentadoras normas de eficcia limitada tero eficcia
negativa (para invalidar ou bloquear legislaes contrrias), mas no tero eficcia positiva (aptido
para serem aplicadas aos casos concreto).

7.2

CLASSIFICAO DE MARIA HELENA DINIS

7.2.1 Normas constitucionais de eficcia absoluta ou norma supereficzes


Esses normas possuem a mesma aplicabilidade que as de eficcia plena.
Direta, imediata e integral. No entanto, segundo esta autora, enquanto as normas de eficcia plena s
no podem ser restringidas por lei, as de eficcia absoluta no podem ser restringidas nem por lei nem
por emenda.
No diferencia a aplicabilidade das normas de eficcia plena e absoluta pela sua aplicabilidade, mas
pela sua possibilidade de restrio.
As normas de eficcia absoluta para Maria Helena Diniz, so as chamada Clusulas Ptreas.

7.2.2 Normas constitucionais de eficcia exaurida ou esvaida


So aquelas normas constitucionais que aps terem sido aplicadas exauriram a sua eficcia.
Ex.: art. 3. do ADCT.
Art. 3 - A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da
maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

A reviso constitucional j ocorreu em 1993 e 1994, portanto, no tem mais eficcia.


Art. 2 - No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (Repblica ou Monarquia
constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas.

Foi feito o plebiscito nessa data e perdeu a eficcia o artigo.

7.3

CONTROLE DAS OMISSES INCONSTITUCIONAIS

Vamos fazer um quadro comparativo sobre a ADO e Mandado de Injuno, que so instrumentos de
controle/combate das omisses inconstitucionais.
Estas omisses inconstitucionais podem levar a um fenmeno que vem sendo chamado de fenmeno
da eroso constitucional Karl Loewenstein. Muito citado pelo STF pelo Ministro Celso de Melo
RE 482.611. Consiste no perigoso processo de desvalorizao funcional da constituio
decorrente da omisso dos poderes pblicos em regulamentar as suas normas. A constituio
acaba sendo desvalorizada aos olhos da sociedade, ela passa a desacreditar nela.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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Instrumento
Critrio

ADO
(art. 103, 2 CF e Lei 9.868/99)

MI
(art.5, LXXI, CF e sem regulamentao)

A finalidade principal a proteo da


ordem
constitucional
objetiva
(supremacia da constituio).
instrumento de controle abstrato de
constitucionalidade, ou seja, a pretenso
deduzida em juzo atravs de um processo
constitucional objetivo. A finalidade
proteger a supremacia da constituio.

A finalidade precpua do mandado de injuno


a proteo de direitos subjetivos de carter
fundamental. inovao da CF/88 para proteo
de sujeitos subjetivos, principalmente para
direitos fundamentais. Existe uma controvrsia
se serve apenas para direitos fundamentais, mas
o STF interpreta de forma extensiva para dizer
que cabe para qualquer direito constitucional.
Ex.: art. 192, 2., juros de 12% ao ano (foi
revogado antes de produzir efeitos).
No art. 5., LXXI fala que o Mandado se
injuno cabvel para normas de eficcia
limitada,
pois
necessita
de
norma
regulamentadora. Exerccio de qualquer direito?
No. Tem que ser direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. Por
conta dessa redao, boa parte da doutrina
entende que teria como finalidade proteger
direitos fundamentais, mas essa parece no ser o
entendimento
do
STF
que
interpreta
extensivamente.

2 - Declarada a inconstitucionalidade por


omisso de medida para tornar efetiva norma
constitucional, ser dada cincia ao Poder
competente para a adoo das providncias
necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias.

Finalidade

LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre


que a falta de norma regulamentadora torne invivel
o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania;

instrumento de controle concreto. Processo


constitucional subjetivo.
Instrumento
Critrio

Competncia

ADO

MI

(art. 103, 2 CF e Lei 9.868/99)

(art.5, LXXI, CF e sem regulamentao)

Na esfera federal, quando o parmetro a


CF, quem tem competncia para julgar a
ADO o STF, conforme o art. 103.
Se for uma omisso da CF Estadual a
competncia ser do TJ do Estado.
Portanto ser de acordo com a omisso.
Quando apenas um rgo tem competncia
para controle o chamado controle
concentrado de constitucionalidade, ento
a ADO um instrumento de controle
concentrado.

O MI tem uma peculiaridade. O MI s pode ser


processado e julgado por rgos do Judicirio
cuja competncia esteja prevista na constituio
federal, na constituio estadual ou em uma lei
federal. A doutrina majoritria entende que no
qualquer juiz que poderia julgar o MI, mas
somente
aqueles
com
competncia
expressamente prevista.
Lei federal, por enquanto no tem previso de
competncia.
Na CF a competncia pode ser do supremo ex.
omisso do PR ser do STF a competncia; ser
do STJ se a omisso for do Ministro do Estado;
poder ser do TSE ou TRE dependendo da
matria.
Previso: STF art. 102, I, q;
STJ art. 105, I, h;
TRE e TSE, art. 121, 4., V.
Na CE depende de cada Estado.
O instrumento de controle o controle difuso.
No tocante ao controle, alguns autores chamam
de controle difuso limitado, como Alexandre de
Moraes, pois no to amplo como os demais j
que no pode ser exercido por qualquer juiz.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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Instrumento
Critrio

ADO

MI

(art. 103, 2 CF e Lei 9.868/99)

(art.5, LXXI, CF e sem regulamentao)

Quem so os legitimados? Qualquer

Como instrumento de controle concreto, no


est adstrito ao que esta na lei. Qualquer
individuo que tenha um direito constitucional e
que no possa exerc-lo em razo da ausncia de
norma regulamentadora.
Ex.: art. 37, VII direito de greve.

pessoa ou tem que estar previsto na lei?


A lei tem que trazer a previso, j que
controle abstrato.
Esto previstos no art. 103 e a lei 9868 traz
no art. 12 A.
Art. 12-A. Podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade
por
omisso
os
legitimados propositura da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de
constitucionalidade. (Includo pela Lei n
12.063, de 2009).
Legitimidade
Ativa

Alm do MI individual, o STF admite o MI


coletivo. No caso do direito de greve houve a
impetrao do MI coletivo.
Como no h lei regulamentadora, o STF vem
utilizando a legislao do Mandado de
Segurana lei 12016/2009.
Art. 5., LXX legitimado para o MS coletivo:
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser
impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso
Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou
associao
legalmente
constituda
e
em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;

No caso da ADO pode ser a Confederao


sindical, no confundir nvel federal; na ADO
s entidade de classe de mbito nacional, aqui
qualquer mbito.
Instrumento
Critrio

Liminar

ADO

MI

(art. 103, 2 CF e Lei 9.868/99)

(art.5, LXXI, CF e sem regulamentao)

Cabe liminar nessas aes?


Antigamente, o STF no admitia a
concesso de liminar quando a omisso era
total, salvo quando a omisso era parcial.
Porm, com a regulamentao no art. 12, F
e 1., hoje a liminar est regulamentada
da seguinte maneira:

Segundo o STF no cabe liminar no MI. O


mais curioso o porqu que o STF entende que
no cabe: tradicionalmente, como o efeito era
apenas dar cincia, no tinha o porqu caber
liminar.

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgncia e


relevncia da matria, o Tribunal, por deciso da
maioria absoluta de seus membros, observado o
disposto no art. 22, poder conceder medida
cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades
responsveis pela omisso inconstitucional, que
devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco)
dias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
1o A medida cautelar poder consistir na suspenso
da aplicao da lei ou do ato normativo questionado,
no caso de omisso parcial, bem como na suspenso
de processos judiciais ou de procedimentos
administrativos, ou ainda em outra providncia a ser
fixada pelo Tribunal. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).

Liminar hoje pode inclusive na omisso


total.
Se algum tiver impetrado mandado de
injuno, o STF pode determinar a
suspenso desses MIs durante a tramitao
do ADO.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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Instrumento
Critrio

ADO

MI

(art. 103, 2 CF e Lei 9.868/99)

(art.5, LXXI, CF e sem regulamentao)

O efeito da ADO DAR CINCIA.


Quando o STF verifica a omisso, ele
supre a omisso ou apenas d cincia ao
poder competente?
Apenas d cincia ao poder competncia
sobre a omisso.
Essa cincia pode ser dada ao Legislativo
ou a um rgo administrativo.
Poder Legislativo o mais correto seja
colocar ao poder legiferante, porque tem
legislaes que a PL deve ser do PR e no
do congresso. Nesse caso o polo passivo
da ADO o PR e no o Congresso.
No existe no texto constitucional prazo
para que se apresente o PL ou para que o
congresso vote o PL.
O STF no pode obrigar a legislar.
ADI 3682 o STF at 2010 autuava as
ADOs como ADIs. Nessa ADI o STf
sugeriu o prazo de 18 meses para se fazer a
lei e suprir a omisso.
Porm se a omisso for de rgo
administrativo, a constituio prev o
prazo de 30 dias para que essa omisso
seja suprida. Art. 103, 2..
Deciso de
Mrito

Temos 4 tipos de provimento correntes:


1.

No-concretista: equipara o efeito do MI


ao efeito da ADO. O efeito ser apenas o de
dar cincia ao poder competente de sua
omisso, no concretiza a norma
constitucional. At uns 6 anos atrs, 90%
das decises do STF era nesse sentido.

2.

Concretista: STF passou a adotar com


frequncia. Supre a omisso, concretiza a
norma constitucional.

Concretista geral: regulamenta o


direito no pane aspara quem impetrou
o MI, mas com efeitos erga omnes. MI
708 direito de greve o STF
regulamentou o direito de greve com
efeitos erga omnes, atuou como
legislador positivo.

Concretista individual: a omisso


tambm suprida, mas com efeitos
inter partes, apenas para os envolvidos
no processo. As decises mais recentes
do STF tem adotado essa corrente. MI
721 aposentadoria especial do
servidor pblico.
MI 795 QO o STF autorizou o relator
a decidir monocraticamente nos casos
em que j houvesse precedente da
corte.

Concretista Intermediria: o tribunal


d cincia ao poder competente da sua
omisso, mas fixa um prazo para que a
omisso seja suprida. Se nesse prazo
no for suprida, autoriza que a parte
exera o direito em tais termos, ou seja,
concretiza a norma. uma mistura da
concretista com a no-concretista. MI
232.

2 - Declarada a inconstitucionalidade por


omisso de medida para tornar efetiva norma
constitucional, ser dada cincia ao Poder
competente para a adoo das providncias
necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias.

Na prtica isso gerava uma certa


dificuldade por ser difcil de cumprir esse
prazo, por conta disso, ao regulamentar a
ADO, na lei se estabeleceu regra diferente,
qual seja: o STF pode fixar 30 dia ou prazo
razovel eu o STF entenda reprovvel para
supra a omisso,
Art. 12, h,
Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade
por omisso, com observncia do disposto no
art. 22, ser dada cincia ao Poder competente
para
a
adoo
das
providncias
necessrias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
1o Em caso de omisso imputvel a rgo
administrativo, as providncias devero ser
adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em
prazo
razovel
a
ser
estipulado
excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista
as circunstncias especficas do caso e o
interesse pblico envolvido. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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8
8.1

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

um pressuposto para que haja o controle de constitucionalidade. Existem duas espcies de


supremacia constitucional:

Material
Supremacia
Constituional
Formal

8.1.1 Supremacia Material da Constituio


Consiste na superioridade da constituio em razo do contedo fundamental nela consagrado: direitos
fundamentais, estrutura do Estado e organizao dos poderes. uma caracterstica de todas as
constituies, no importa se consuetudinria, histrica etc.

8.1.2 Supremacia Formal da Constituio


Consiste na existncia de um processo mais dificultoso que o ordinrio para a alterao de suas
normas. Se o processo mais solene, mais rduo do que o processo ordinrio, significa que ela
rgida. A supremacia formal decorre da rigidez. Se a constituio no for rgida, ela no tem
supremacia formal e tambm no h controle de constitucionalidade.

Qual das duas relevante para fins de controle de constitucionalidade?


R: Para a maioria a supremacia formal. (Cai em provas objetivas).

8.2

PARMETRO PARA O CONTROLE (NORMAS DE REFERNCIA)

Parmetro: a norma constitucional supostamente violada. So todas as normas formalmente


constitucionais. Essas normas abrangem a CF 88 (a CF/88 composta pelo prembulo, parte
permanente e ADCT. A nica que no norma e no serve como parmetro o prembulo).
Obs.: O STF j decidiu que o prembulo no de reproduo obrigatria e j declarou a sua
irrelevncia jurdica. Ele serve to somente como norte interpretativo das normas constitucionais, no
tendo o condo, dessa forma, de gerar fora obrigatria.
Parmetro abrange normas expressas e princpios implcitos.
Hoje h o art. 5., 3. da CF, que traz como matria constitucional Tratados de Direitos Humanos,
votados com qurum da emenda constitucional, ou seja, esses tratados passam a fazer parte da nossa
constituio, podendo servir de parmetro para controle de constitucionalidade.
Decreto 6949/2009 Conveno sobre pessoas portadoras de deficincia o nico que serve de
parmetro para o controle de constitucionalidade at o presente momento, pois j foi votado conforme
do art. 5., 3., CF.
Parmetro Objeto

Objeto: o objeto do controle e o ato impugnado, geralmente uma lei. (mas pode ser atos normativos,
tais como Regimento Interno dos Tribunais Superiores ou Decretos Autnomos, ou seja, decretos que
extrapolam a delegao)

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Ex.: ADC 19 Lei Maria da Penha o objeto e o parmetro a norma constitucional que nesse caso
ao princpio da isonomia entre homem e mulher.
Aula 4 16/02/2012

8.2.1 Bloco de Constitucionalidade (Parmetro Constitucional)


Expresso Bloco de Constitucionalidade foi criada por Louis Favoreu (francs).
Abrange as normas com status constitucional. So grupos de normas que tm valor constitucional).
Na Frana abrange, o Bloco de Constitucionalidade abrange:
- Constituio francesa de 1958
- Prembulo (constituio francesa de 1946)
- Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Revoluo Francesa) 1789
- Outras normas de valor constitucional
Na Frana o Conselho Constitucional o rgo de cpula. Eles formulam os princpios. Esses
princpios integram o bloco de constitucionalidade nessas outras normas de valor constitucional.
Essa expresso bloco de constitucionalidade passou a ser utilizada em outros pases, mas no existe
um consenso neste sentido.
H dois sentidos que devem ser estudados:

Sentido Estrito

Parmetro (STF)

Sentido Amplo

CF + Normas necessrias eficcia dos


preceitos constitucionais

Sentido de Bloco de
Constitucionalidade

(inclusive normas infraconstitucionais)

8.2.1.1 Bloco de Constitucionalidade em sentido estrito


Compreende apenas as normas constitucionais que servem como parmetro para o controle de
constitucionalidade. Na jurisprudncia do STF quem utiliza esta expresso o ministro Celso de Melo.
ADI 514/PI, ADI595/ES.
8.2.1.2 Bloco de Constitucionalidade em sentido amplo
Compreende no apenas as normas da Constituio, mas tambm aquelas vocacionadas a desenvolver
a eficcia de preceitos constitucionais. O bloco de constitucionalidade abraaria normas
infraconstitucionais que fossem necessrias para desenvolver os efeitos de preceitos constitucionais.
Ex.: lei de greve que garante os efeitos do direito de greve, direito de greve e sua lei regulamentadora.
No o sentido utilizado no Brasil.
Ex.: o Pacto de So Jos da Costa Rica ou o Prembulo da CF/88 em sentido estrito, no esto
includos no Bloco de Constitucionalidade, mas no sentido amplo, esto.

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8.3

FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE (CLASSIFICAO)

Toda classificao subjetiva. Ela feita para facilitar a compreenso do objeto. Por ser subjetiva,
quando trata de classificao h classificaes de todos os tipos. O objetivo ter uma viso geral.
Para que a classificao seja til ela tem que ter critrios claros.
Veremos vrios critrios que temos que identificar para verificar a inconstitucionalidade.

Quanto ao tipo de
contuda praticada
pelo Poder Pblico

Inconstitucionalidade por Ao
Inconstitucionalidade por Omisso
Propriamente dita

Formas de Inconstitucionalidade

Quanto norma
ofendida

Inconstitucionalidade Formal
(Nomodinmica)
Inconstitucionalidade Material
(Nomoesttica)

Orgnica
Por violao a
pressupostos objetivos

Inconstitucionalidade Total
Quanto extenso da
Inconstitucionalidade
Inconstitucionalidade Parcial

Inconstitucionalidade Originria
Quanto ao momento
em que ocorre a
Inconstitucionalidade

Quanto ao prisma de
apurao

Inconstitucionalidade superveniente
(no recepo)

Inconstitucionalidade Direta
(Antecedente)
Inconstitucionalidade Indireta

Inconstitucionalidade
Indireta Consequente
Inconstitucionalidade
Indireta Reflexa/
Mediata/ Oblqua

8.3.1 Quanto ao tipo de conduta praticado pelo poder pblico


A inconstitucionalidade sempre ato do Poder Pblico, nunca de particular, assim que a CF trata o
tema. Se um particular contrariar a constituio ser inconstitucional, mas em sentido amplo.
Podemos ter:
8.3.1.1 Inconstitucionalidade por ao
Ocorre quando o poder pblico pratica uma conduta comissiva (agir) incompatvel com a constituio.
Ex.: HC 82959/SP lei de crime hediondo vedava a progresso do regime.
8.3.1.2 Inconstitucionalidade por omisso
Ocorre quando o poder pblico tem o dever de agir, mas se omite (conduta omissiva). No atende
aquela conduta que manda a constituio.

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Ex.: Mandado de injuno 712 omisso constitucional no direito de greve do servidor pblico. O
poder pblico se omitiu diante da determinao da constituio.
Na deciso o ministro Celso de Melo, em especial na ADI 1484/DF, ele utiliza os seguintes dizeres: o
poder pblico quando se omite no cumprimento de um dever constitucional estimula o
preocupante fenmeno da eroso da conscincia constitucional consistente no perigoso
processo de desvalorizao funcional da constituio escrita.
Essa expresso entre aspas de Karl Loewnetein. Ele quis dizer que se a constituio manda e o poder
pblico se omite, aquele comando perde a credibilidade/confiana, h um processo de desvalorizao
da constituio escrita. As pessoas deixam de acreditar que a constituio pode cumprir os fins para o
qual foi criada.
Os remdios previstos para essa omisso constitucional so:
Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso - ADIO
Mandado De Injuno - MI

8.3.2 Quanto norma ofendida


Analisa qual norma foi ofendida.
8.3.2.1 Inconstitucionalidade Formal (Inconstitucionalidade Nomodinmica)
Ocorre quando a norma constitucional violada est relacionada ao processo Legislativo constitucional.
No art. 59 e seguintes, a CF estabelece o processo Legislativo. Uma vez violada essa frmula
estabelecida por essas normas, h essa inconstitucionalidade formal.
chamada por alguns autores (Luiz Alberto Davi Arajo, Kelster) de Inconstitucionalidade
Nomodinmica dinmica porque temos uma dinmica de elaborao dos atos normativos, o processo
dinmico de criao, quando no observado h a inconstitucionalidade nomodinmica.
8.3.2.1.1 Inconstitucionalidade Formal propriamente dita
Subdivide-se em:
Inconstitucionalidade Formal Subjetiva: vcio na iniciativa, ou seja, quando a iniciativa
no observada h uma inconstitucionalidade formal subjetiva. O sujeito que era competente
para iniciar o processo dinmico de criao da norma no prope, h uma usurpao da
competncia. Art. 61, 1., CF leis de iniciativa privativa do PR, se algum prope em seu
lugar h um vicio formal subjetivo. ADI 3739 lei sem iniciativa do PR que estabelecia
reduo de jornada para os servidores pblicos.
A sano do projeto supre a falta de iniciativa do poder Executivo?
De acordo com a Smula n. 5 do STF sim, mas essa smula anterior CF/88. Aps a
CF/88, o STF o entendimento adotado na smula n. 5. De acordo com o entendimento atual
o vcio de origem insanvel.
Inconstitucionalidade Formal Objetiva: est relacionado com as outras fases do processo
Legislativo, que no a iniciativa, ou seja, publicao, qurum etc. Ex.: violao do art. 69
fala do qurum de aprovao da LC maioria absoluta, uma vez aprovada LC por qurum
diferente deste, esta lei ser inconstitucional.

8.3.2.1.2 Inconstitucionalidade Formal Orgnica


Vem do direito portugus. Ocorre no caso de violao de norma que estabelece competncia para
legislar sobre determinado tema. Ex.: ADI 2220/SP trata do art. 22, I, CF competncia da Unio
para legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual penal etc. A Constituio Estadual (SP)
estabeleceu normas referentes a crime de responsabilidade. A competncia no do Estado, mas da
Unio norma penal e processual penal. Neste caso a norma da CE/SP foi considerada
inconstitucional, chamada de inconstitucionalidade formal orgnica porque houve a no observncia
da competncia para legislar.

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8.3.2.1.3 Inconstitucionalidade Formal por violao a pressupostos objetivos


Ocorre quando a norma constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para a elaborao do
ato infraconstitucional. Ex.: Medida Provisria art. 62, CF. H dois pressupostos objetivos para que
o PR possa editar MP: Relevncia e urgncia.
8.3.2.2 Inconstitucionalidade Material (Inconstitucionalidade Nomoesttica)
Ocorre quando h violao de uma norma constitucional de fundo, ou seja, norma que no estabelece
formalidades e procedimentos, mas que estabelece direitos e deveres. Est relacionado matria,
substncia, contedo. H violao do contedo da norma constitucional.
No tem um processo dinmico de criao, por isso chamada de Inconstitucionalidade Nomoesttica.
Ex.: ADC 2930 e ADI 4578 tratam da Lei da Ficha Limpa, se a proibio da condenao de uma
pessoa que no teve deciso judicial transitada em julgado poderia ser impedida de participar das
eleies ou se essa proibio viola o principio da presuno da inocncia ou da no culpabilidade
(exemplo superado pela deciso do STF que declarou a constitucionalidade deste dispositivo).
8.3.3 Quanto extenso da inconstitucionalidade
8.3.3.1 Inconstitucionalidade Total
Ocorre quando o vcio atinge todo ato ou todo o artigo, inciso, pargrafo ou alnea.
Dependendo do prisma que esta se referindo pode estar diante da inconstitucionalidade de toda uma
lei, ou seja, de todo seu contedo, mas se o prisma for apenas de um artigo e ele for totalmente
inconstitucional, tambm ser considerado como inconstitucionalidade total.
Obs.: poderemos estar diante de inconstitucionalidade parcial se um artigo foram todo
inconstitucional, mas o prisma a ser observado for uma lei como um todo, ou seja, apenas parte dela
ser inconstitucional.
Ex.: ADI 2808/RS total da lei; HC 81134/RS todo o artigo era inconstitucional.
8.3.3.2 Inconstitucionalidade Parcial
Ocorre quando apenas uma parte da lei ou de um dispositivo incompatvel com a Constituio.
Tambm pode se referir lei ou ao dispositivo, mas no toda a lei inconstitucional, mas apenas parte
dela. Um artigo inconstitucional. Parte de um artigo inconstitucional.
O STF pode declarar apenas uma palavra ou expresso inconstitucional?
Sim. Muita gente confunde com o veto parcial, art. 63, 2., CF veto s pode ser de texto integral de
artigo, , alnea ou inciso. Mas o veto diferente da declarao de inconstitucionalidade. Essa regra do
veto no vale para este caso. A declarao de inconstitucionalidade parcial pode atingir apenas
uma palavra ou expresso dentro do dispositivo, desde que no mude o contexto do dispositivo
(caso contrrio estar legislando).
Ex.: ADI 2645/TO medida cautelar. Ex2.: Art. 125, 2., CF - Os Estado podero estabelecer a
reclamao constitucional - ADI - tendo como objeto lei ou ato normativo estadual ou Municipal
tendo como parmetro a CE. Algumas CE trouxeram o seguinte dispositivo: o parmetro da ADI era
alm da CE a CF. o STF declarou inconstitucional apenas a parte do dispositivo que colocava a CF
com parmetro, ou seja, parte, palavra.

8.3.4 Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade


8.3.4.1 Inconstitucionalidade Originria
Ocorre quando o surgimento do objeto (lei ou ato normativo) posterior ao surgimento do parmetro
(norma constitucional). O objeto impugnado j nasce inconstitucional, a lei j viola a constituio
desde o momento da sua criao.
Ex.: ADI 4451/MC- Ref. (medida cautelar - referendo) a Lei 9504/97, art. 45, II, violaria a liberdade
artstica desde o momento da sua criao.
8.3.4.2 Inconstitucionalidade Superveniente (no recepo)
Sinnimo de no recepo. Ocorre quando a criao do objeto (lei ou ato normativo) anterior ao
parmetro invocado (norma constitucional). O objeto impugnado foi criado antes do parmetro, no
nasce inconstitucional, constitucional frente constituio da poca.

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Ex.: lei de imprensa 1967 - nasceu constitucional e se tornou inconstitucional aps o advento na
CF/88.
No Brasil no se admite a tese da inconstitucionalidade superveniente. Neste caso considera-se
como hipteses de no recepo.
Ex.: ADPF 130 tratou da recepo ou no da lei de imprensa no foi recepcionada pela CF/88, art.
220.
S cabe ADI, ADPF e ADC nos casos de inconstitucionalidade originria. No caso de
inconstitucionalidade superveniente- no recepo - s cabe ADPF.

8.3.5 Quanto ao prisma de apurao


Importante para o controle concentrado.
8.3.5.1 Inconstitucionalidade Direta (Inconstitucionalidade Antecedente)
Ocorre quando o ato impugnado (objeto) viola diretamente a constituio.
Ex.: Suponhamos que a lei 8073 viola ao princpio da individualizao da pena, e entre a lei a CF no
h nenhuma ato interposto. O objeto impugnado esta ligado diretamente com a CF.
CF
Objeto

8.3.5.2 Inconstitucionalidade Indireta


Ocorre quando h algum ato interposto entre o objeto impugnado e a constituio. Ex.: Se o decreto
est regulamentando uma lei o decreto no viola diretamente a constituio, mas s viola de forma
indireta, entre o decreto e a CF h um ato interposto que a lei, nunca um decreto viola diretamente a
CF.
CF

Lei

Decreto

Subdivide-se em duas:
8.3.5.2.1 Inconstitucionalidade Indireta Consequente
Ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato uma consequncia da inconstitucionalidade de
outro. Imaginemos que a Assembleia legislativa do Estado faz uma lei regulamentando uma
determinada hiptese administrativa, mas essa lei inconstitucional por ser competncia da Unio
(inconstitucionalidade formal orgnica). O Governador resolve fazer um decreto regulamentando esta
lei. Esse decreto ser um decreto inconstitucional, pois regulamenta uma matria de competncia da
Unio. A inconstitucionalidade a lei estadual direta, do decreto indireta, pois decorrente da
inconstitucionalidade da lei estadual. Ex.: ADI 2578/MG.
Na consequente cabe ADI, ADPF, ADC e RE, em algumas hipteses que estudaremos mais para
frente.
CF
Lei Inconstitucional (a inconstitucionalidade da lei ser direta).
Decreto regulamentador (por consequncia tambm ser inconstitucional).

8.3.5.2.2 Inconstitucionalidade Indireta Reflexa/ Mediata/ Oblqua


Ocorre quando determinado ato viola diretamente uma lei e, por via reflexa, a constituio. A lei no
inconstitucional, mas ela constitucional, porm, o decreto que regulamenta a lei ILEGAL, viola a
lei que est regulamentando (extrapola os limites, incompatvel etc.), de forma reflexa, ele acaba por
ser incompatvel com a constituio (incompatvel com a lei constitucional).

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CF
Lei Constitucional.
Decreto Ilegal

Porque ele ser de forma reflexa incompatvel com a constituio? Em razo do que diz o art. 84,
IV, CF: compete ao Presidente da Repblica expedir decreto para o fiel cumprimento do contedo da
lei. Se ele no estiver regulamentando de forma fiel a lei, ele ser reflexamente inconstitucional por
ferir esse dispositivo constitucional que determina requisitos para o decreto.
No cabe ADI, ADC, ADPF ou Recurso Extraordinrio em se tratando de inconstitucionalidade
reflexa, visto que aqui controle de legalidade.

8.4

FORMAS
DE
(CLASSIFICAO)

CONTROLE

DE

CONSTITUCIONALIDADE

A classificao que veremos agora no esta relacionada com as formas de inconstitucionalidade, mas
como as formas de controle de constitucionalidade, como pode ser exercido:

Quanto Natureza do
rgo

Controle Jurisdicional
Controle Poltico

Formas de Controle de Constitucionalidade

Controle Preventivo

Quanto ao momento
em que exercido o
controle

Poder
Legislativo

CCJ e Plenrio

Poder
Executivo

Chefe do Poder Executivo por


meio do veto jurdico

Poder
Judicirio

MS impetrado por
parlamentar por
inobservncia do devido
processo Legislativo
constitucional.

Poder
Judicirio

Controle Repressivo

Poder
Legislativo

Difuso
Concetrado
Quando o Poder Executivo
extrapolar os limites
delegados para elaborao
de leis (Lei Delegada) - art.
68, CF/88.
Quando o Poder Executivo
expede decretos e
regulamentos que
exorbitem art. 84, IV, CF.

Quanto finalidade
principal do controle

Controle Concreto/Incidental/por via


de exeo/ por via de defesa/ Processo
Constitucional Subjetivo

Poder
Executivo

O Chefe do Poder Executivo


pode negar cumprimento a
uma lei que entenda ser
inconstitucional. Para isso,
necessrio motivar e dar
publicidade ao seu ato.

Controle Abstrato/ por via principal/


por via de ao/ por via direta/
Processo Constitucional Objetivo
Controle Difuso/ Aberto/

Quanto
competncia do rgo
jurisdicional

Sistema Norte-Americano
Controle Concentrado/
Sistema Austraco/ Sistema Europeu

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8.4.1 Quanto natureza do rgo


rgo que vai exercer o controle de constitucionalidade. Essa forma definida por excluso.
8.4.1.1 Controle Jurisdicional
aquele feito por um rgo do poder Judicirio. O principal rgo encarregado a fazer o controle o
poder Judicirio.
8.4.1.2 Controle Poltico
o controle definido por excluso, feito por um rgo que no tem natureza jurisdicional, ou seja, se
feita pelo poder Legislativo, poder Executivo, controle poltico.
Obs.: Sistemas de Controle (Direito Comparado)
A partir desta classificao se extrai alguns tipos de SISTEMAS DE CONTROLE feitos em
determinados pases. So 3 tipos:
Sistema de controle jurisdicional
o sistema que, em regra, o controle exercido pelo Judicirio.
Ex.: Brasil, EUA.
Sistema de controle poltico
aquele adotado nos pases nos quais o controle efeito por rgo no jurisdicional.
Ex.: Frana quem exerce o controle o Conselho Constitucional Frances. Fica acima da
jurisdio administrativa e comum, quem d a ltima palavra o conselho constitucional.
Sistema de controle misto
aquele adotado nos pases em que algumas espcies de leis se submetem ao controle
jurisdicional e outras ao controle poltico.
Ex.: Sua o controle de constitucionalidade depende do tipo da lei. Se for uma lei nacional,
quem exerce o controle destas leis o poder Legislativo; se for uma lei local, quem faz o
controle o Poder Judicirio.

8.4.2 Quanto ao momento em que o controle exercido


Divide-se em Controle Preventivo e Repressivo. Esse tipo de controle pode ser exercido pelos 03
Poderes.
8.4.2.1 Controle Preventivo
Pode ser exercido por todos os rgos poder Judicirio, Legislativo e Executivo.
O controle preventivo tem como principal rgo de controle o Poder Legislativo.
aquele que ocorre durante o processo de elaborao da lei ou ato normativo. Ainda no h uma
violao constituio, uma forma de prevenir que haja uma leso constituio antes de o ato ficar
pronto.
8.4.2.1.1

rgos encarregados para exercer o controle preventivo

No Poder Legislativo: CCJ e Plenrio


O principal rgo encarregado de exercer o controle preventivo Comisso de Constituio
e Justia, que um grupo de pessoas encarregado de exercer esse controle.
O Plenrio tambm exerce o controle de constitucionalidade. Caso a CCJ entenda que
constitucional, o plenrio das casas pode dizer ser inconstitucional o projeto de lei.
No Poder Executivo: Chefe do Poder Executivo por meio do veto jurdico
Art. 66, 1., CF o projeto de lei aps ser discutido e votado em cada casa vai para o chefe
do Executivo que sanciona ou veta. Se entender pela inconstitucionalidade do projeto de lei
ou contrrio ao interesse pblico, pode vetar total ou parcialmente. Se entender pelo

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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primeiro caso (inconstitucionalidade) ocorrer o veto jurdico. Se entender pela segunda


hiptese (contrrio ou interesse pblico) ocorrer o veto poltico. O veto em que exerce o
controle preventivo somente no veto jurdico e no no poltico.
No Poder Judicirio: MS impetrado por parlamentar por inobservncia do devido
processo Legislativo constitucional.
A nica hiptese em que o Judicirio pode exercer o controle preventivo no caso de
Mandado de Segurana impetrado por parlamentar por inobservncia do devido processo
Legislativo constitucional. Neste caso no h a lei, preventivo.
Obs.:
o Somente o parlamentar da casa na qual o projeto esteja em tramitao pode impetrar o
MS. Entendimento do STF. Ex.: se o PL esta tramitando no Senado, um deputado no
pode impetrar o MS, pois quem est participando o processo Legislativo so os
senadores.
o Esse controle feito pelo MS tem como finalidade principal garantir o direito subjetivo
lquido e certo do parlamentar. Por essa razo um Controle Incidental ou
Concreto, no um controle abstrato como na ADI e ADC.
Ex.: violao do art. 60, 4., CF trata das clusulas ptreas no ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir determinados direitos clusulas
ptreas, caso o congresso estiver discutindo essas clusulas est deliberando sobre os
temas proibidos. Se isto ocorrer, pode o parlamentar, que faz parte da casa, impetrar
MS.
Aula 5 17/2/2012
8.4.2.2 Controle Repressivo
o tema mais cobrado.
Pode ser exercido por todos os rgos poder Judicirio, Legislativo e Executivo.
8.4.2.2.1 Controle Repressivo pelo Poder Judicirio
O controle repressivo tem como principal rgo de controle o Poder Judicirio sistema
jurisdicional.
O controle repressivo s pode ser exercido pelo Judicirio aps a concluso do processo Legislativo,
ou seja, aps a promulgao e publicao da lei.
RE 346084 s pode haver controle repressivo depois que houve a publicao da lei, mas no fala da
vacatio legis. Para o professor, mesmo durante a vacatio legis, pode sofrer controle, pois j uma lei
perfeita. No h deciso sobre o tema.
O controle do Judicirio pode ser feito de duas formas:
Controle Difuso;
Controle Concentrado.
8.4.2.2.2 Controle Repressivo feito pelo Poder Legislativo
O controle repressivo feito pelo Poder Legislativo (exceo) tem previso legal nos seguintes
dispositivos:
Art. 49, V, CF:
Art. 49 - da Competncia exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de
delegao legislativa;

Quando o Poder Executivo expede decretos e regulamentos que exorbitem


art. 84, IV, CF.
O decreto tem que tratar fielmente do que a lei dispe, tem que regulamentar a fiel
execuo da lei. Vamos supor que alm de tratar do que a lei dispe, trate de

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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matria que no esteja na lei, exorbite os limites da regulamentao legal, neste


caso, compete ao Congresso Nacional sustar este ato do poder Executivo.
O Congresso Nacional pode exercer o controle suspendendo a parte do decreto
que extrapolou os limites do poder regulamentar.
O ato atravs do qual o Congresso Nacional suspende a parte que exorbitou,
chamado Decreto Legislativo.
Quando o Poder Executivo extrapolar os limites delegados para elaborao
de leis (Lei Delegada) - art. 68, CF/88.
O Presidente da Repblica pode pedir ao CN a delegao da competncia para
legislar sobre determinados assuntos de competncia do Congresso Nacional. O
Congresso Nacional expede RESOLUO delegando matria e estabelecendo
limites para esta delegao. Quando o PR faz a lei delegada o Presidente da
Repblica exorbita os limites da delegao legislativa, o Congresso Nacional pode
sustar parte da Lei Delegada que exorbitou a delegao.
Quando o Presidente da Repblica exorbita os limites da delegao legislativa o
Congresso Nacional pode editar um Decreto Legislativo suspendendo a parte da
lei delegada que ultrapassou os limites.

Em ambos os casos os atos j esto exercendo efeitos, portanto, h efeito repressivo.


Art. 62, CF MEDIDA PROVISRIA:
Dois aspectos (formal e material) podem sofrer controle repressivo pelo Legislativo, quais
sejam:
o
o

Controle dos pressupostos objetivos: Relevncia e Urgncia aspecto formal;


Contedo da MP aspecto material; neste caso verifica-se se a CF permite ou
no dispor sobre aquela matria em MP. Ex.: MP no pode dispor sobre matria
atinente Lei Complementar.

Trata-se de controle repressivo porque a partir do momento que o Presidente da


Repblica editou a MP ela j produz efeitos, quando o Congresso Nacional suspende j
houve leso, j produziu efeitos. A MP tem eficcia desde a sua edio. Smula 347 STF:
STF Smula n 347 - 13/12/1963 - O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico.

O TCE no pode declarar uma lei inconstitucional, mas pode deixar de aplic-la a um
determinado caso concreto.
Ex.: a CE/MG permitia que alguns servidores no concursados pudessem ser efetivados
sem concurso pblico ofendendo a CF/88. O Governado utilizou esse dispositivo e
efetivou alguns servidores. Mas mesmo antes de o STF declarar a inconstitucionalidade, o
TCE poderia declarar, no exerccio das atribuies que no aplicaria a CE pela sua
inconstitucionalidade.
considerado controle repressivo, pois, de acordo com o art. 71, o Tribunal de Contas
rgo do Poder Legislativo e auxilia o PL nas suas atribuies, fazendo controle
repressivo de constitucionalidade.
Essa smula foi questionada no STF pelo ministro Gilmar Mendes e foi proposta a
reviso. A deciso foi proferida no MS 29123 MC/DF. Porm, ela no foi afastada nem
revisada, continua sendo vlida, mesmo tendo sido editada antes da CF/88.
8.4.2.2.3

Controle repressivo feito pelo Poder Executivo

O Chefe do Poder Executivo (s o chefe) pode negar cumprimento a uma lei que
entenda ser inconstitucional. Para isso, necessrio motivar e dar publicidade ao seu
ato. O PR, Governador ou Prefeito pode deixar de cumprir a lei que entenda

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inconstitucional, mas para isso ele deve motivar o seu ato, bem como dar publicidade para
que no cometa crime de responsabilidade.
Polmica doutrinria:
Aps a CF/88 a negativa de cumprimento de uma lei que entenda inconstitucional
prevalece?
1 C: SIM. Geralmente feito atravs de um DECRETO. Esta hiptese cria certa
polmica. Para essa corrente o Chefe do Executivo pode deixar de aplicar a lei
(desobedecer lei) emanada pelo Poder Legislativo porque no h hierarquia entre os
poderes (PL, PE, PJ), razo pela qual o PE e PJ devem obedecer lei e a determinao da
CF, mas se a lei ofende a prpria CF, no h mais razo para que obedea tal lei
inconstitucional. (todos esto subordinados CF).
A negativa de cumprimento no pode ser para sempre, mas at que o Judicirio decida
sobre a constitucionalidade ou no da lei que deixou de ser aplicada.
Esta possibilidade de no cumprimento de lei no pacfica, pois hoje o Chefe do
Executivo pode ajuizar ADI (ampliao do rol de legitimados - art. 103 CF/88) e pedir
liminar, antes, pela CF de 1967 e 1969, apenas o PGR era legitimado da propositura ADI.
Aps a CF/88 no h muitas decises sobre negativa de cumprimento. H 2 decises
admitindo a negativa de cumprimento STJ Resp. 23121/GO, STF ADI 221 MC/DF.
2. C: NO Parte da doutrina, aps a CF/88, que passou a consagrar a legitimidade ativa
do Presidente da Repblica e dos Governadores para propor ADI, no se justifica mais a
negativa de cumprimento da lei, em tese, inconstitucional. Antes da CF/88 se justificava a
negativa de cumprimento, pois eles no tinham nenhum mecanismo para suspender aquela
lei. Hoje ele pode ir ao STF, ajuizar uma ADI e pedir uma liminar.
3. C: SIM, desde que proponha uma ADI conjuntamente. H um terceiro
posicionamento que diz que aps a CF/88 o Chefe do Executivo pode negar cumprimento,
mas por uma questo de coerncia, deve simultaneamente ajuizar uma ADI. Esse o
entendimento pessoal do ministro Gilmar Mendes na AO (ao originria) 1415/SE, bem
como do professor.
Como fica o prefeito que no pode propor a ADI?
Pode negar cumprimento, mas no ajuza a ADI, mas o Governador e PR deve
simultaneamente ajuiz-la.

8.4.3 Quanto finalidade principal do controle


8.4.3.1 Controle Concreto/Incidental/por via de exceo/por via de defesa/ Processo
Constitucional Subjetivo
aquele que surge a partir de um caso concreto e que tem como principal finalidade a proteo de
direitos subjetivos. Surge a partir de um caso concreto que necessita que determinada lei seja
afastada para a proteo de determinado direito.
A anlise da (in)constitucionalidade feita de forma incidental, como causa de pedir, ou seja, a
inconstitucionalidade fundamentao da deciso (por essa razo tambm chamado de controle
incidental).
H outras denominaes que o professor reputa equivocada por via de exceo ou por via de
defesa.
No controle concreto a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional
subjetivo, que outra expresso utilizada para designar o controle concreto. Visa assegurar,
principalmente, direitos subjetivos.
8.4.3.2 Controle Abstrato/por via principal/por via de ao/por via direta/ Processo
Constitucional Objetivo
Tem como principal finalidade a proteo da supremacia constitucional. O objetivo no mais
proteger um direito subjetivo, mas a constituio, para que ela seja assegurada.
A inconstitucionalidade da lei a questo principal e no incidental.
tambm chamado de controle por via principal ou por via de ao ou por via direta.
No controle em abstrato a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional
objetivo, que outra expresso utilizada para designar o controle abstrato. Visa assegurar a proteo

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da ordem constitucional objetiva. Protegendo a supremacia constitucional, indiretamente est


protegendo os direitos subjetivos (h reflexamente essa influncia).

8.4.4 Quanto competncia do rgo jurisdicional


Esta classificao s vale para o Judicirio. O que vai diferenciar o rgo que pode exercer o
controle. Pode ser:
8.4.4.1 Controle Difuso/Aberto/ Sistema Norte-Americano
aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. Tambm chamado de controle aberto,
pois no existe uma reserva para exercer esse controle, qualquer juiz ou tribunal pode exerc-lo. Ex.:
TST, TSE, juiz estadual, federal, eleitoral etc.
tambm conhecido como Sistema Norte-Americano. O controle de constitucionalidade surge nos
EUA, geralmente por fora da deciso proferida em 1803 no famoso caso Marbury vs Madison. De
fato as bases tericas esto nesta deciso proferida pelo juiz Marshal, mas h dois precedentes
anteriores a este, quais sejam:
- Hayburns case (1792) Cortes do circuito.
- Case Hylton vs US (1796) precedente da Suprema Corte.
A diferena foi que no Malbury vs Madison foi a primeira no qual a suprema corte declarou uma lei
inconstitucional, nos demais houve o controle de constitucionalidade, mas para declarar a
constitucionalidade dos atos.
No Brasil foi adotado o controle difuso na Constituio de 1981.
8.4.4.2 Controle Concentrado/ Sistema Austraco/ Sistema Europeu
aquele cuja competncia reservada a determinado rgo do poder Judicirio.
No Brasil, no mbito federal s o STF pode julgar as aes de controle concentrado quando o
parmetro a CF. As aes so ADI, ADC, ADO e ADPF.
Quando o parmetro a CE, quem julga as aes de controle concentrado o TJ.
Portanto, no Brasil temos um controle concentrado em dois nveis.
conhecido como SISTEMA AUSTRACO ou EUROPEU, porque surgiu na ustria com a
constituio de 1920 e depois se espalha na Europa. Quem criou foi Hans Kelsen, ministro de guerra
da ustria. Era o controle exercido pelo Tribunal Constitucional.
O controle concentrado foi introduzido na CF/46 pela EC 16/65.
Obs.: sistema misto # controle jurisdicional misto
O sistema jurisdicional brasileiro adota um modelo de CONTROLE MISTO ou COMBINADO.
Vale dizer: o controle jurisdicional pode ser difuso ou concentrado.
Sistema Jurisdicional Controle Jurisdicional
Sistema de Controle Jurisdicional15
Em regra, cabe ao Poder Judicirio exercer o controle
repressivo.

Controle Jurisdicional
o modo que ser feito o controle. No Brasil o
Controle misto.

O Brasil adota um sistema jurisdicional porque no Brasil em regra, cabe exercer o controle repressivo.
Agora como ele exerce esse controle repressivo adotando um modelo misto ou combinado, este
modelo significa a combinao do modelo difuso (sistema norte americano) com o controle
concentrado (sistema austraco). Dentro do sistema jurisdicional de controle, adotamos o sistema
difuso e o concentrado. Aqui o critrio que estamos falando da competncia para exercer o controle
que a competncia jurisdicional, l natureza do rgo controle poltico e jurisdicional.

15

Lembrando que h 03 tipos de Sistemas de Controle:


Sistema de Controle Jurisdicional Controle feito pelo Poder Judicirio.
Sistema de Controle Poltico Controle feito por rgo no jurisdicional.
Sistema de Controle Misto - Leis Nacionais so controladas pelo Poder Legislativo e Leis Locais pelo Poder Judicirio.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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Aula 3 on line 01.10.12

9
9.1

CONTROLE DIFUSO
ASPECTOS GERAIS

Todo controle difuso tambm um controle concreto ou incidental.


Regra:
Controle Difuso = Concreto
Controle Concentrado = Abstrato
Excees: h duas excees no Brasil (controle concentrado concreto):
ADI Interventiva;
ADPF Incidental.
Ambas sero estudadas mais a frente.

9.1.1 Competncia
Qualquer rgo do Poder Judicirio pode realizar o controle difuso.

9.1.2 Legitimidade
O legitimado para provocar o Judicirio qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo violado
por um ato do poder pblico incompatvel com a Constituio, ou seja, inconstitucional.

9.1.3 Parmetro
Qualquer norma formalmente constitucional, mesmo que j tenham sido revogadas.

Uma norma j revogada pode servir de parmetro no controle difuso?


Sim. Qualquer norma formalmente constitucional pode servir de parmetro, ainda que j revogada.
Fundamento: a finalidade do controle difuso (concreto ou incidental) assegurar direitos subjetivos e
o fato da constituio ter sido revogado no impede que tenha produzido efeitos e gerado violao a
direitos subjetivos, servindo como parmetro. O que vai interessar a poca em que o direito subjetivo
foi violado. O que tem que ser analisado o momento em que ocorreu a violao do direito subjetivo.
Caso a violao do direito subjetivo tenha ocorrido em 1968, por exemplo, deve adotar como
parmetro a Constituio da poca; o que define o controle o tempus regit actum.
No controle difuso concreto o que deve ser levado em considerao a Constituio e as leis
vigentes poca em que o fato ocorreu.

9.1.4 Objeto
Que tipo de ato pode ser impugnado no controle difuso concreto?
No controle difuso concreto no existe qualquer restrio em relao natureza do ato. Pode ser
impugnado ato normativo primrio, normativo ou no, (portaria, regulamentos, leis etc.), contrato
entre particulares etc. O Poder Judicirio pode afastar qualquer ato, o ato em si uma questo
secundria e incidental.

9.1.5 Efeitos da deciso


Vamos nos ater aos efeitos da deciso do STF que causa maiores dvidas e cai no concurso.
9.1.5.1 Aspecto Subjetivo das decises do STF
Os efeitos subjetivos, ou seja, quem a deciso atinge quando o STF emana deciso declarando a
inconstitucionalidade, em regra a deciso tem efeito INTER PARTES. RCL 10403/RJ.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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9.1.5.2 Aspectos Objetivos das decises do STF


Refere-se parte da deciso na qual a inconstitucionalidade apreciada. Na fundamentao da deciso
que o juiz vai decidir se a lei inconstitucional ou no, ou seja, a inconstitucionalidade apreciada
de forma incidental na fundamentao da deciso.
9.1.5.3 Aspecto Temporal das decises do STF
A lei inconstitucional no Brasil tem a natureza de um ato NULO, pois tem um vcio de origem, nasceu
inconstitucional. A declarao de inconstitucionalidade, em regra, tem efeitos EX TUNC (retroativo).
Essa regra tem exceo:
9.1.5.3.1 Possibilidade de Modulao Temporal dos Efeitos da Deciso
Neste caso, pode fazer com que o efeito da deciso, que em regra seria ex tunc, seja ex nunc, ou
seja, no retroaja.
A modulao dos efeitos tambm pode prever efeitos prospectivos ou efeitos pro futuro, ou seja,
determinar o momento futuro em que os efeitos da deciso passem a valer.
Para que a modulao da deciso possa acontecer so necessrios dois requisitos:
Razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social.
A deciso deve ser proferida pela maioria de 2/3 dos ministros (equivale a 8 ministros).
No existe para o controle difuso previso dessa modulao. Para justificar a modulao, o STF aplica,
por analogia, o art. 27 da Lei 9.868/99, que trata da modulao no controle concentrado abstrato ADI
e ADC.
Ex.: Ex nunc - RE 556664/RS, prospectivos. AI 531013 AGR/RJ modulao temporal com
aplicao analgica.
Informativo STF
Braslia, 9 a 18 de maro de 2011 - N 619.
Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sesses de julgamento das Turmas e do Plenrio, contm
resumos no-oficiais de decises proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao contedo efetivo das
decises, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poder ser aferida aps a sua publicao
no Dirio da Justia.
PLENRIO
Embargos de declarao e modulao dos efeitos em RE
O Plenrio, por maioria, acolheu embargos de declarao para atribuir eficcia ex nunc a deciso proferida em
sede de recurso extraordinrio, em que declarada a inconstitucionalidade da cobrana de taxas de matrcula em
universidades pblicas e editada a Smula Vinculante 12 v. Informativo 515. Aduziu-se que, muito embora o
recorrente no houvesse pleiteado a modulao dos efeitos da deciso quando da interposio do referido recurso
extraordinrio, quer nos autos, quer na sustentao oral, seria necessrio superar as dificuldades formais para o
conhecimento dos embargos. Ponderou-se que, alm de a deciso ser revestida de vasta abrangncia e excepcional
interesse social, haveria uma relevante questo de ordem prtica a ser solucionada, tendo em vista a possibilidade
de as instituies de ensino serem obrigadas a ressarcir todos os estudantes que eventualmente pagaram as citadas
taxas no passado. Nesse sentido, o Min. Gilmar Mendes destacou a delicada situao financeira das universidades,
bem como o fato de que tais recursos seriam, inclusive, destinados a fornecer bolsas aos prprios estudantes,
atingindo, portanto, finalidade pblica. Por fim, garantiu-se o direito de eventual ressarcimento aos que j
houvessem ingressado, individualmente, com o respectivo pleito. Vencido o Min. Marco Aurlio que desprovia o
recurso por entender inexistir omisso a ser sanada na via de embargos, cujo acolhimento implicaria mudana de
manifestao da Corte, em contrariedade ao princpio da segurana jurdica. RE 500171 ED/GO, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 16.3.2011. (RE-500171)
NOTAS DA REDAO
Trata-se de julgamento proferido nos autos de embargos de declarao em recurso extraordinrio, no qual se discutia
a cobrana de taxas de matrcula em universidades pblicas. Em verdade, os embargos foram opostos para que
fossem esclarecidos os efeitos da deciso proferida no mencionado RE.
No julgamento deste RE posicionou-se pela inconstitucionalidade da cobrana de taxas de matrcula pelas
universidades pblicas, o que acarretou na aprovao da Smula de efeitos vinculantes de n 12, com a seguinte
redao:
SMULA VINCULANTE N 12 - A COBRANA DE TAXA DE MATRCULA NAS UNIVERSIDADES PBLICAS
VIOLA O DISPOSTO NO ART. 206, IV, DA CONSTITUIO FEDERAL.
A questo deste julgado, no entanto, foi fixar de que maneira esta deciso seria recebida no mbito jurisprudencial,
sob que efeitos. Por esta razo, que se fala em modulao dos efeitos.

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De acordo com a Lei 9.868/99, que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e
da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica
ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado. (Destacamos)
Esta prtica denominada pela doutrina e jurisprudncia como modulao dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade. Neste sentido, o STF recentemente (em 15.9.2010) se manifestou, ao julgar a ADI 3462/PA,
relatada pela Min. Crmen Lcia: (...) Ressaltou-se que o sistema ptrio comporta a modulao de efeitos, sem que
isso signifique violao ao texto constitucional (...).
Nas lies de Marcelo Novelino, a modulao temporal dos efeitos da deciso permitida por questes de interesse
social ou segurana jurdica, quando a declarao de inconstitucionalidade prev outro momento, apesar de a lei ou
o ato ser inconstitucional desde o incio. Essa modulao temporal pode atribuir efeitos ex nunc (a partir da
declarao de inconstitucionalidade) ou efeitos pro futuro, que aquele que determina a declarao da
inconstitucionalidade a partir de outro momento no futuro.
Pelo presente julgado de se concluir que a modulao dos efeitos no se restringe unicamente ao mbito das aes
previstas na Lei 9.868/99, mas possvel quando se trata de controle de constitucionalidade.
Na ocasio do julgamento do presente RE consignou-se que a importncia do tema e as complicaes advindas do
posicionamento adotado pela corte constitucional justificaram a modulao dos efeitos da deciso no tempo.
Portanto, modular os efeitos foi fixar que a deciso tomada pelo STF h de ter efeitos ex nunc a partir de agora.
A modulao no caso tem fundamento, de acordo com o Min. Gilmar Mendes, na delicada situao financeira das
universidades pblicas que poderiam ser compelidas a ressarcir todos os estudantes que pagaram a taxa. Por esta
razo, a deciso tem efeitos a partir de agora. dizer, a universidade que desde agora cobrar a taxa age em
desacordo com a Constituio. O que no impede que o aluno que tenha sido prejudicado antes desta deciso pleiteie
o ressarcimento, mas isso de maneira individual.

Abstrativisao do controle Difuso ou Objetivao do Controle Difuso: existe uma tendncia de


fazer com que as decises de inconstitucionalidade, no controle difuso, tenham os mesmos efeitos das
decises exaradas no controle concentrado. A ideia que tenha efeitos erga omnes, independente da
suspenso pelo senado.
Essa tendncia, ainda no est consolidada.
A EC45 criou 2 institutos que dispensa a atuao do Senado:
Smula vinculante;
Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio.
So mecanismos de Jurisdio Constitucional (que no so mecanismos de controle, mas que tem uma
amplitude maior), mas que podem ser trabalhados dentro do controle de constitucionalidade.

9.1.6 Papel do Senado


Esse tema aprofundado quando se estuda Organizao do Poder Judicirio.
Em regra, a deciso em controle difuso tem efeito inter partes. No entanto, a CF/88, no art. 52, inciso
X, prev que o Senado pode suspender a execuo de uma lei declarada inconstitucional pelo STF em
controle difuso. o mecanismo dado pela CF para dar efeito erga omines ao que em regra teria efeito
inter partes. (esse dispositivo s se aplica ao controle difuso).
No regimento interno do STF h previso no art. 178.
INTENSIVO II 2009 - SUSPENSO DA EXECUO DA LEI PELO SENADO
Art. 52, X, da Constituio da Repblica:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Estes so os pontos que vamos trabalhar aqui:

No todo ou em parte

Lei

Inconstitucional

STF
Primeira coisa importante: essa execuo da lei pelo Senado s ocorre no controle difuso. No h suspenso da
execuo da lei pelo Senado no controle concentrado. Essa suspenso s existe no controle difuso. uma hipteses
exclusiva do controle difuso. Somente para decises proferidas pelo STF (tem que ser deciso definitiva do STF,
no qualquer tribunal) no controle difuso. Isso est previsto no regimento interno do STF, no art. 178. L diz
exatamente isso.
Antes de trabalharmos essas expresses que esto no texto constitucional, um outro ponto importante: como feita a

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suspenso da execuo da lei? feita atravs da resoluo. O senado edita uma resoluo para suspender a
execuo da lei. Essa resoluo ato vinculado ou discricionrio? Ele obrigado a editar essa resoluo ou edita a
resoluo apenas se entender conveniente? Na doutrina, h divergncias. A minoria diz que ato vinculado (a
exemplo de Zeno Veloso). Se o STF declarou a inconstitucionalidade de uma lei, o Senado obrigado a suspender
sua execuo. Para ele, Zeno Veloso, ato vinculado.
No entanto, o entendimento majoritrio na doutrina de que seria um ato discricionrio. tambm o entendimento
do Senado, que entende no ser obrigado a editar a resoluo, e tambm o entendimento do STF.
Efeitos da resoluo
Com relao aos aspectos subjetivos, quais os efeitos dessa resoluo? A suspenso dos efeitos da lei declarada
inconstitucional pelo Senado tem efeito inter partes ou erga omnes? A suspenso da execuo da lei para todas as
pessoas. No faria sentido ser inter partes. Erga omnes. Se estende para todos.
Quanto finalidade A finalidade dessa suspenso a seguinte: Vimos que o Brasil adota um sistema combinado
de controle, tanto o Europeu, como o Norte-americano. S que no direito brasileiro, apesar de adotarmos um
controle difuso, no h aquela vinculao em torno das decises do STF. Ento, quando o STF d uma deciso em
controle difuso, essa deciso, como, em regra, tem apenas efeitos inter partes, isso cria uma situao de
desigualdade e de injustia. Porque, para algumas pessoas a lei aplicada e para outras, no . O STF diz que
inconstitucional, o Senado suspende a execuo da lei para todas as pessoas. Essa a finalidade da resoluo.
Quanto ao aspecto temporal Quanto ao aspecto temporal, a resoluo tem efeitos ex nunc ou ex tunc? Ela
suspende a lei dali em diante ou suspende a lei retroativamente? outra questo bastante divergente na doutrina. A
maioria dos autores entende que seria efeito ex nunc. Mas h os que defendem o efeito ex tunc. O posicionamento
primeiro o mais adequado (no retroage). Mas no h um entendimento pacfico sobre os efeitos dessa deciso. Os
que sustentam que o efeito ex nunc, dizem basicamente o seguinte: quando o Senado edita a resoluo, ele no est
fazendo um juzo de inconstitucionalidade, mas simplesmente suspendendo a execuo daquela lei. como se ele
estivesse revogando aquela lei e a revogao tem que ser dali em diante. Assim, os que defendem que o efeito ex
nunc dizem que a resoluo como se fosse uma espcie de revogao. E no temos revogao com efeito
retroativo. Revogao dali em diante. claro que, tecnicamente, no revogao. semelhante aos efeitos da
revogao. Outros autores sustentam que o efeito ex tunc. Porque a lei inconstitucional desde que foi criada, o
Senado deve fazer retroagir para que as pessoas de antes da suspenso da execuo sejam atingidas. Ento, em razo
do princpio da igualdade, deveria ser suspensa com efeitos retroativos. Mesmo porque isso evitaria que o Judicirio
fosse sobrecarregado de aes ajuizadas por aqueles que no foram atingidos pelos efeitos da resoluo do Senado.
De qualquer forma, ainda que se entenda que o efeito ex nunc (de agora em diante), nada impede uma resoluo do
Senado com efeito ex tunc, dizendo expressamente isso.
Existe no mbito da Administrao Pblica Federal, um decreto, o 2346/97, que estabelece que no mbito da
Administrao Pblica Federal (s para ela) quando o Senado suspende a execuo de uma lei, a Administrao
Pblica deve deixar de aplicar essa lei com efeitos retroativos. Para a Administrao Pblica Federal, o efeito ex
tunc, segundo o decreto.
A CF fala que compete privativamente ao Senado, no todo ou em parte a execuo de lei.
Vamos imaginar a seguinte situao: O STF declara toda uma lei inconstitucional. Ser que o Senado pode
suspender a execuo dessa lei no que tange a apenas uma parte dela? Ou ento o contrrio: o STF declara a
inconstitucionalidade de apenas uma parte. Ser que o Senado pode suspender a execuo de toda a lei? Apesar de a
suspenso do Senado ser discricionria, para ele poder suspender, ele tem que se ater aos exatos limites da deciso
do Supremo. Ele no pode suspender nem mais e nem menos. Isso ficou mal colocado na Constituio que d a
entender que o Senado pode suspender no todo ou em parte, independentemente do que o STF decide. Mas tem que
interpretar que esse no todo ou em parte, corresponde deciso do STF. O Senado no pode declarar alm e nem
aqum da deciso do Supremo.
Os alunos sempre me fazem a seguinte pergunta: A suspenso pelo Senado configura uma hiptese de controle de
constitucionalidade pelo Poder Legislativo? O professor no acha isso porque o Senado no faz o controle, quem
faz o Supremo. O Senado s suspende a execuo da lei e tem que se ater aos exatos limites do Supremo. O ato
discricionrio quanto a suspender ou no, mas a partir do momento que resolve suspender, tem que faz-lo nos
limites da deciso do STF.
A CF fala de suspender a execuo de lei. Esta lei deve ser interpretada em sentido amplo. Pode ser lei ou ato
normativo. No precisa ser lei em sentido estrito. em sentido amplo. Qualquer lei ou ato normativo.
Suspenso de lei estadual e municipal pelo Senado
Agora uma questo muito interessante: Ser que essa lei ou ato normativo tem que ser uma lei federal? Ou ser que
o Senado poderia suspender os efeitos da lei Estadual ou Municipal? O Senado rgo do Legislativo Federal.
Poderia suspender uma lei estadual ou federal? Ser que isso seria violar o princpio Federativo, um rgo federal
suspendendo lei de outro ente da Federao?
Entre lei federal e lei nacional existe uma diferena. A federal aquela que trata exclusivamente Unio e a
nacional se refere tambm aos outros entes. A Constituio tambm traz essa diviso: Constituio Nacional e
Constituio Federal. A Constituio Federal aquela que trata exclusivamente da Unio e a Nacional se refere a
todos os entes da Federao. A parte que fala s da Unio, Constituio Federal e a parte que fala da Unio,
Estados, DF e Municpios, a Constituio Nacional. A distino entre lei nacional e lei federal no mesmo
sentido. A lei federal aquela que trata de interesse exclusivo da Unio. Emana do Congresso Nacional e trata s
dos interesses da Unio: Exemplo: 8112/90 (servidores civis da Unio. No se aplica aos Estados e nem aos
Municpios. Os outros entes tm seus estatutos prprios). Lei nacional no trata de interesse exclusivo da Unio.
aplicada no mbito federal e tambm nos outros mbitos. Exemplo: CTN, aplicvel a todos os entes da federao.
Essa uma distino que Geraldo Ataliba trouxe do direito alemo. Muitos no concordam com ela, mas

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importante saber.
O que isso tem a ver com o Senado? O Senado ora atua como rgo de carter federal, onde defende os interesses da
Unio, s que ele tambm tem legitimidade como rgo de carter nacional, tratando dos interesses de todo o Estado
brasileiro. O Senado atua, no s como rgo federal, mas tambm como rgo de carter nacional. Por que o
Senado assim e a Cmara no? O que existe no Senado que d a ele legitimidade para atuar como rgo no s
federal, mas tambm nacional? O Senado composto de representantes dos Estados. como se toda federao
estivesse participando daquela vontade. Os Estados tambm esto participando daquela vontade.
Por que toda essa distino? Quando o Senado suspende a execuo de uma lei, ele est atuando no como rgo de
carter federal, mas como rgo de carter nacional. Em sendo assim, pode suspender lei de qualquer esfera:
Federal, Estadual e at Municipal, porque nesta hiptese est atuando como rgo de carter nacional e no como
rgo federal.
Outro aspecto importante: essa suspenso s pode ocorrer quando houver uma declarao de inconstitucionalidade.
Se for norma anterior Constituio, pr-constitucional, o Senado no pode suspender. Norma anterior CF no
pode ser suspensa pelo Senado porque no questo de constitucionalidade, como manda a lei.
Esses so os principais aspectos. Para finalizar, algo que j comentei e vou voltar ao tema: objetivao do processo
subjetivo e abstrativizao do controle concreto. Isso foi cobrado no ltimo concurso da magistratura. um tema
novo e que tem sido cobrado. Pra quem se lembra, eu disse o seguinte: no controle difuso existem decises onde se
discute se os efeitos seriam apenas inter partes ou erga omnes e vinculante. Vamos imaginar que o STF passe a
entender que as decises no controle difuso tenham efeito erga omnes. Teria sentido a suspenso da execuo da lei
pelo Senado? No. Se a prpria deciso do STF j tiver efeito erga omnes no precisa o Senado suspender para todo
mundo. Gilmar Mendes tem defendido essa ideia. Ele tem um artigo que est no site do Senado que trata da mutao
constitucional. Nesse artigo ele defender que todas as decises do STF deveriam ter efeito erga omnes. A partir do
momento que isso passe a ocorrer, haveria uma mutao constitucional em relao a esse papel do Senado. Em vez
de o Senado suspender a execuo da lei, a prpria deciso do STF j suspenderia. A resoluo do Senado iria
apenas dar publicidade deciso, no mais suspender a execuo da lei (o que j fora feito pelo STF). O STF no
est discutindo isso. um posicionamento do Gilmar. No se sabe se o STF vai adotar isso. Esse entendimento
desejvel. Seria bom haver uma Emenda modificando isso. A mutao constitucional s legtima quando o texto
da norma comporta mudana de interpretao. O texto da norma, nesse sentido, no comporta a interpretao que o
Gilmar quer dar. O objetivo da norma sempre foi estender os efeitos da deciso do STF. Ento uma coisa achar
desejvel uma mudana outra coisa se permitir que se passe por cima da CF porque o entendimento mais
interessante. Seno, daqui a pouco estar o STF acima da Constituio.

9.1.7 Clusula de Reserva de Plenrio


O art. 97, da CF, que tambm ser estudado no intensivo II, diz respeito a declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico pela maioria absoluta de todos os
membros do Tribunal (ou rgo especial) no mbito dos tribunais, que consagra a clusula da reserva
de plenrio. Portanto, no pode uma Turma ou Cmara declarar uma lei ou ato inconstitucional.

9.1.8 Ao Civil Pblica como instrumento de Controle Difuso de Constitucionalidade


Na jurisprudncia j foi pacificada a controvrsia existente anteriormente sobre o tema.
Tanto o STJ quanto o STF admitem a possibilidade de utilizao da ACP como instrumento de
controle incidental. Para que no haja uma usurpao da competncia do STF e a ACP se torne um
sucedneo da ADI, a inconstitucionalidade no pode ser objeto do pedido da ACP, mas apenas o
seu fundamento (causa de pedir) ou uma questo incidental. STJ Resp. 557646, Resp. 294022,
STF RE 227159.
No h dvidas de que pode ser utilizada para fins de controle difuso, podem deve-se respeitar o fato
de que a inconstitucionalidade s pode ser arguida como causa de pedir (no fundamento do pedido) ou
uma questo incidental.
Se a ACP usurpar a competncia do STF, ou seja, utilizada como sucedneo de ADI, o instrumento
cabvel RECLAMAO para o STF.
Ao Civil Pblica e Controle Difuso. O controle difuso de constitucionalidade das leis pode ser exercido em sede de ao
civil pblica, no juzo de primeiro grau, quando for necessrio para a deciso da hiptese concreta, sendo legitimado para a
propositura da ao o Ministrio Pblico. Com esse entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinrio para
determinar o regular processamento de ao civil pblica - cuja inicial havia sido liminarmente indeferida sob o fundamento
de no constituir a mesma meio idneo para o questionamento da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo - proposta
pelo Ministrio Pblico em defesa do patrimnio pblico, na qual se pleiteia a declarao de nulidade de ato normativo
municipal que majorou os subsdios de vereador, com a consequente restituio aos cofres pblicos das quantias
indevidamente recebidas. Precedentes citados: RCL 600-SP e RCL 602-SP (acrdos pendentes de publicao, v.
Informativo 82). RE 227.159-GO, rel. Min. Nri da Silveira, 12.3.2002. (RE-227159)

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10 CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO


- ADI, ADC Lei 9.868/99
- ADPF Lei 9.882/99

10.1 INTRODUO
10.1.1 Carter dplice (ambivalente) entre ADI e ADC
A ADI e a ADC tem carter dplice ou ambivalente, so aes com sinal trocado, ou seja, a natureza
da ADI e ADC a mesma, o que muda nelas apenas o sinal, enquanto em uma se pede a declarao
de inconstitucionalidade, na outra se pede a declarao de constitucionalidade.
Se a lei for declarada constitucional na ADC, ela ser julgada procedente e a ADI
improcedente.
Se a lei for declarada inconstitucional na ADC, ela ser julgada improcedente e a ADI
procedente.
Portanto, muda-se apenas o sinal, o restante basicamente igual.
No STF, quando uma mesma lei objeto de ADI e ADC, essas aes so julgadas conjuntamente,
caso sejam propostas conjuntamente.
As diferenas so mnimas, pois a essncia igual.

Onde est expresso o carter dplice?


Na Lei 9868/99, art. 24.
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e,
proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.

Apesar da igual natureza, h caractersticas diferentes.

10.1.2 Requisito especfico de admissibilidade da ADC


Ela possui um pressuposto de admissibilidade, que controvrsia judicial relevante, tendo em
vista a presuno de constitucionalidade das leis.
Essa caracterstica exclusiva na ADC, porque as leis j tm uma presuno de constitucionalidade e,
por conta desta presuno, que se faz necessria a existncia de controvrsia judicial relevante, pois
se ningum estivesse discutindo a sua inconstitucionalidade, no necessitaria a sua declarao de
constitucionalidade.
Ex.: MP do apago, quem consumisse acima da mdia era sobre taxado e foi considerada, por diversos
juzes no Brasil, como inconstitucional. O AGU (Gilmar Mendes poca) ajuizou ao para declarar a
constitucionalidade. O STF mandou que a ao fosse aditada, porque s juntou apenas 06 ou 07 aes
para provar a controvrsia judicial relevante.
Onde est previsto esse pressuposto: art. 9868/99, art. 14, III.
Art. 14. A petio inicial indicar:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurdicos do pedido;
II - o pedido, com suas especificaes;
III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria.

10.1.3 Requisito especfico de admissibilidade da ADPF


A ADPF tem com requisito especfico o carter subsidirio. S cabvel a ADPF quando no existir
outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade.
O que se entende por meio igualmente eficaz?
O STF entende que tem que ter: 1) Mesma efetividade da ADPF para sanar a lesividade; 2) Mesma
Amplitude da ADPF; 3) Mesma Imediaticidade da ADPF;

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Portanto, no porque cabe HC que no cabe ADPF, pois HC tem uma amplitude bem menor. Por
outro lado, se couber ADI, ADC, no cabe ADPF, pois meio igualmente eficaz. Quando se fala em
meio igualmente eficaz, geralmente tem que ser ADI e ADC, ou seja, controle concentrado abstrato de
constitucionalidade, pois dificilmente se encontrar um meio to imediato, amplo e efetivo.
Ex.: No STF h julgado de um caso que envolvia uma smula vinculante. Pedia-se a inaplicabilidade
de uma SV no STF por ADPF. A Lei 11.417/06 trata da SV. O STF entendeu que no cabia ADPF
para tratar de SV, pois existe outro meio especfico que tem a mesma eficcia da ADPF que o pedido
de Reviso ou Cancelamento de SV, inexistindo o carter subsidirio necessrio para sua interposio.

Onde est previsto o carter subsidirio?


Na Lei 9.882/99, art. 4, 1..
1o No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de
sanar a lesividade.

10.2 ASPECTOS COMUNS ENTRE ADI, ADC E ADPF


10.2.1 No se admite desistncia, assistncia, nem interveno de terceiros (ver amicus
curiae).
Desistncia: no admitida a desistncia, porque no est defendendo direito prprio, a parte
s legitimada.
Assistncia: Nenhuma das duas leis fala expressamente sobre a proibio de assistncia, mas
o regimento interno do STF diz que no pode haver. Aqui tambm h controvrsia sobre a
assistncia ser tipo de interveno de terceiro, mas o professor prefere diferenciar.
Amicus Curiae: h quem entenda que amicus curiae uma exceo a no interveno de
terceiro, inclusive h ministros que entende assim. Essa matria ser tratada em Processo
Civil. O professor Fredie Didier e o Min. Gilmar Mendes entende que no interveno de
terceiro.
AMICUS CURIAE material de abril de 2013 do site dizerodireito
Conceito e finalidade
Amicus curiae algum que, mesmo sem ser parte, em razo de sua representatividade, chamado ou se oferece para intervir em
processo relevante com o objetivo de apresentar ao Tribunal a sua opinio sobre o debate que est sendo travado nos autos, fazendo
com que a discusso seja amplificada e o rgo julgador possa ter mais elementos para decidir de forma legtima.
Nomenclatura
Amicus curiae, em uma traduo literal do latim, significa amigo da corte ou amigo do tribunal. Obs: amici curiae o plural
de amicus curiae.
Origem
Alguns autores afirmam que esta figura surgiu no direito processual penal ingls, enquanto outros identificam uma origem mais
remota, lembrando que havia figura assemelhada no direito romano.
Natureza jurdica
Existe muita polmica sobre este ponto, mas prevalece, entre os Ministros do STF, que o amicus curiae uma forma de
interveno anmala de terceiros.
Previso legal
Existem algumas leis que preveem expressamente a participao do amicus curiae nos seguintes processos:
Lei 6.385/76
(CVM)
Lei 12.529/11
(CADE)

Lei 9.868/99
(ADI /
ADC)
Lei 9.882/99
(ADPF)
Art. 482,

Nos processos que tenham por objeto matrias de competncia da Comisso de Valores Mobilirios
(autarquia federal que fiscaliza o mercado de aes) ela ser intimada para intervir, se assim desejar,
como amicus curiae, oferecendo parecer sobre o caso ou prestando esclarecimentos.
Nos processos em que se discuta a aplicao da Lei 12.529/11 (infraes contra a ordem econmica),
o
CADE
dever
ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.
Obs: j havia esta previso na Lei n. 8.884/94 (antiga Lei Antitruste).
Nos processos de ADI e ADC em tramitao perante o STF, o Ministro Relator, considerando a
relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir a manifestao de outros
rgos ou entidades.
Nos processos de ADPF em tramitao perante o STF, o Ministro Relator poder autorizar
sustentao oral e juntada de memoriais por requerimento dos interessados no processo.
No incidente de declarao de inconstitucionalidade em tribunal, o Relator, considerando a relevncia

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3 do CPC
Art. 543-A,
6 do CPC
Art. 543-C,
4 do CPC

da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir a manifestao de outros rgos ou


entidades.
Na anlise do recurso extraordinrio submetido repercusso geral, o Relator poder admitir, na
anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros.
No REsp submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, o Relator, considerando a relevncia
da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na
controvrsia.
No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator
poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo.

Lei
11.417/06
(smula
vinculante)
Alm dessas hipteses, possvel a interveno de amicus curiae em outros processos?
SIM. Admite-se a interveno do amicus curiae em qualquer tipo de processo, desde que:
a) a causa tenha relevncia; e
b) a pessoa tenha capacidade de dar contribuio ao processo.O STF j admitiu at mesmo a participao de amicus
curiae em habeas corpus (HC 82424, Relator Min. Moreira Alves, Relato p/ Acrdo: Min. Maurcio Corra, Tribunal Pleno,
julgado em 17/09/2003).
Vale ressaltar, no entanto, que, se a causa no representar potencial para gerar efeito multiplicador e se envolver apenas
direitos individuais, ser possvel negar a interveno doamicus curiae:
() No estando o presente recurso submetido ao rito dos recursos repetitivos e nem se incluindo na hiptese de
multiplicidade de demandas similares a demonstrar a generalizao da deciso, no h previso legal para a incluso do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB na condio de amicus curiae, notadamente porquanto em
discusso direito individual ao recebimento de verba advocatcia. ()
(AgRg na PET no AREsp 151.885/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 11/09/2012)
Previso do amicus no caso de ADI e ADC
Vale a pena destacar a previso da Lei n. 9.868/99 (ADI / ADC), que a mais cobrada:
Art. 7 No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade.
2 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel,
admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.
Como se v, em regra, no admitida a interveno de terceiros nos processos de ADI e ADC, sendo, contudo, permitida a
participao do amicus curiae, que uma interveno anmala.
Recursos cabveis contra a deciso do Relator sobre a participao do amicus:
Contra a deciso (despacho) que admite a participao do amicus: no h recurso cabvel.
Contra a deciso que inadmite a participao do amicus: cabe agravo regimental.
Formalizao da participao do amicus curiae
O amicus curiae pode ser convocado, de ofcio, pelo Tribunal, ou, ento, pleitear sua participao no processo.
O STF j decidiu que o pedido de admisso do amicus curiae deve ser assinado por advogado constitudo, sob pena de no
ser conhecido (ADPF 180/SP).
O amicus curiae no poder intervir se o processo j foi liberado pelo Relator para que seja includo na pauta de julgamentos
(STF ADI 4071 AgR, Min. Re. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2009).
Poderes do amicus curiae
O amicus pode apresentar memoriais por escrito? SIM.
O amicus pode fazer sustentao oral?
Nos processos perante o STF: SIM.
Nos processos perante o STJ: NO. No direito do amicus, mas a Corte pode convoc-lo para sustentao oral se
entender necessrio (QO no REsp 1.205.946-SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, em 17/8/2011).
O amicus pode recorrer contra a deciso proferida?
NO. O amicus curiae no pode recorrer porque no parte. No pode nem mesmo opor embargos de declarao. Essa a
posio do STF (ADI 3615 ED/PB, rel. Min. Crmen Lcia, 17.3.2008), o que foi reafirmado no Informativo 696 STF.
Vale ressaltar, no entanto, que o amicus curiae pode recorrer, interpondo agravo regimental, contra a deciso do Relator que
inadmitir sua participao no processo.

10.2.2 Causa de pedir aberta


A causa de pedir abrange todos os dispositivos da constituio independentemente daqueles que foram
invocados na inicial.
Ex.: Imagine que algum questione a quebra de sigilo bancrio dizendo que a lei que permite a quebra
de sigilo bancrio viola o art. 5., inciso XII, da CF. Pede-se que ela seja declarada inconstitucional.
Como a causa de pedir aberta, o STF pode declarar a lei inconstitucional por outro fundamento, ou
seja, por outro inciso do art. 5., por exemplo.
Portanto, pode fundamentar a inconstitucionalidade em outro dispositivo que no foi invocado na
petio inicial.

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Importao de pneus usados, ADPF pediu que fosse julgado inconstitucional decises que permitia
importao de pneus usados, por incompatibilidade com o dispositivo que protege o meio ambiente. O
STF decidiu com base no dispositivo do direito a sade e no o direito ao meio ambiente equilibrado.
pelo fato da causa de pedir ser aberta que s se tem aes idnticas quanto houver o mesmo pedido.
Quando houverem pedido idnticos, juntam-se as aes para julg-las conjuntamente e no haver
prejuzo, pois a causa de pedir aberta.

10.2.3 Deciso de mrito irrecorrvel


A deciso de mrito irrecorrvel, salvo embargos declaratrios.

10.2.4 No cabe ao rescisria.


Contudo, cabe Recurso Extraordinrio nos casos de ADI Estadual.

10.3

LEGITIMIDADE ATIVA

a mesma para ADI, ADC e ADPF.


Tem que ter previso legal ou constitucional, considerando que o controle abstrato independe de um
interesse subjetivo violado, pois a finalidade principal assegurar a supremacia da constituio.
Portanto, necessrio que ela prpria ou a lei diga quem so os legitimados para proteg-la.
Previso legal: art. 103 da CF.
Art. 103 - Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

Diretriz hermenutica que deve ser observada quanto aos legitimados: o rol de legitimados previsto na
CF exaustivo, ou seja, numerus clausus, fechado.
Antes da CF/88, somente o PGR possua legitimidade para provocar o STF no controle abstrato.
H uma diferena que se faz entre os legitimados pelo STF entre legitimados universais e legitimados
Especiais.
Macete para decorar:
1)Trs pessoas
a) Presidente
b) Governador*
c) PGR
2)Trs mesas
a) Mesa das Assembleias*
b) Mesa da Cmara
c) Mesa do Senado
3)Trs instituies
a) OAB
b) Partido com representao no CN
c) Confederao Sindical /Ent. Classe Nacional*

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10.3.1 Legitimados Universais


No precisam de pertinncia temtica. Podem questionar qualquer ato, independentemente de
comprovao de nexo de causalidade.

10.3.2 Legitimados Especiais


Precisam demonstrar a existncia de pertinncia temtica. Apenas os legitimados especiais precisam
demonstrar a pertinncia temtica, que o nexo de causalidade entre o interesse defendido pelo
legitimado ativo e o objeto por ele impugnado. ADI 305 e 1507/MC-Agr.
Ex.: Conselho Federal de Medicina um legitimado ativo especial, para que possa ir ao STF
questionando um ato normativo, tem que demonstrar que a classe que representa esta tendo um
interesse violado por aquele ato, seno, no ter a ao recebida. o nexo de causalidade entre o
interesse e o objeto.
ADI 305
No se aplica o instituto da pertinncia temtica ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADIn 3, RTJ
142:363; ADInMC 305-4-RN, RTJ 153:432 e ADInMC 1.114-DF, RTJ 159:758) e aos partidos polticos com representao
no Congresso Nacional (ADIn 1.096-4-RS, RTJ 158:441; ADIn 109-4-DF, RTJ 130: 522; ADInMC 1.250-DF, DJ 30/06/95,
ADIn 1.626-DF, DJ 26/09/97; ADIn 1.996-1-DF, DJ 27/06/99). A essencialidade destes entes para o Estado de Direito foi
fator determinante para sua legitimidade universal (RTJ 158:441). Ressalte-se que a perda de representao parlamentar no
Congresso Nacional caracteriza ilegitimidade ativa superveniente do partido poltico para prosseguir no processo (ADIn
2.202-DF, ADIn 2.465-RJ, ADIn 2.723-RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo 299).

Obs.: essa ilegitimidade ativa superveniente foi superada segundo o professor.


Obs.: O Conselho Federal da OAB - nica entidade de classe com previso expressa na CF que
pode questionar a constitucionalidade sem pertinncia temtica.

10.3.3 Quadro esquematizado dos legitimados e pertinncia temtica


Legitimado
Universais
(Unio)
Especiais
(Estados)

Poder
Executivo
Presidente da
Repblica
(Chefe do Poder
Executivo)

Governador do
Estado e DF
(Chefe do Poder
Executivo)

MP

Poder Legislativo

PGR

- Mesas da Cmara dos


Deputados e
- Mesas do Senado
Federal
- Mesas da Assembleia
Legislativa dos E
Mesa
Cmara
legislativa do DF

(Chefe do
MP da
Unio)

Poder
Judicirio

Outros

-Partidos polticos, desde


que tenha representante no
Congresso Nacional;
- Conselho Federal da OAB

- Confederao Sindical;
- Entidades de Classe em
mbito Nacional

10.3.4 Questes especficas sobre os legitimados


10.3.4.1 Vice-Presidente e vice-governador tem legitimidade?
O art. 103 da CF rol taxativo e no fala em vice, portanto, tanto o vice-Presidente quanto o vice
governado no tem legitimidade.
Quando est no cargo, ou seja, quando o governador ou PR est de licena, por exemplo, ele pode
ajuizar, pois o vice est em exerccio.
10.3.4.2 Mesa do Congresso Nacional tem legitimidade?
uma terceira mesa que diferente da mesa da Cmara e do Senado. No tem legitimidade, pois o rol
taxativo e no inclui mesa do CN.
10.3.4.3 Caso o partido poltico perca seu nico representante CN, perde a legitimidade ativa
ou a legitimidade permanece?
O STF mudou seu posicionamento em 2004 para entender que a legitimidade do partido poltico deve
ser aferida no momento da propositura da ao. Portanto, ainda que o partido perca seu nico
representante aps a propositura da ao, a legitimidade ativa permanece. Antes de 2004 entendia que
se perdesse o representante, perdia a legitimidade ativa ilegitimidade superveniente.

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10.3.4.4 Confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional


Precisam de pertinncia temtica.
Confederao sindical j se subentende que nacional, pois tem 3 nveis:
- Local sindicato
- Federao- regional
- Confederao nacional
No tocante a entidade de classe tambm necessrio que seja de mbito nacional.
Ex.: Conselho Regional de Engelharia e Arquitetura, no pode ajuizar ADI, ADC, ADPF
S se for entidade federal, pois a seria de mbito nacional.
Sobre a entidade de classe h entendimento importante no STF:
A entidade deve ser representativa de uma determinada categoria profissional, social ou
econmica. No pode ser de diversas categorias diferentes.
Ex.: CUT, CGT no podem ter legitimidade ativa, pois no confederao sindical nem entidade de
classe de uma categoria, mas de categorias diversas.
ADI 1442 e 271
Alm de representar uma categoria, a entidade de classe tem que ser de mbito nacional.

Em quantos Estados a entidade de classe tem que estar presentes para ser de mbito nacional?
Como se define?
Regra: O STF utilizou como critrio hermenutico a lei que trata do partido poltico Lei
9096/95, art. 7.. Nesta lei h uma definio de que para ser de carter nacional tem que estar
presente em pelo menos 1/3 do pas. Portanto, segundo o STF, para que a entidade de classe
seja de mbito nacional, ela tem que estar presente em pelo menos 1/3 dos Estados brasileiros
(09 Estados da Federao).
Exceo: No entanto o STF admitiu uma exceo - quando a atividade desempenhada pelo
legitimado possui relevncia nacional. ADI 2866 - Foi um caso especfico de uma entidade
de classe relacionada com a atividade de fabricao de sal que estava no estava presente em
09 Estados da federao, mas que foi reconhecida sua relevncia nacional. J caiu no CESPE.
At 2004 essas entidades de classe s eram admitidas se fossem formadas por pessoas fsicas.
No entanto, aps 2004 admite-se que essas entidades de classe sejam compostas tanto por
pessoas fsicas como jurdicas (associao de associaes).
ADI 2866 MC / RN Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 25/09/2003
rgo Julgador: Tribunal Pleno
EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Associao Brasileira dos Extratores e Refinadores de Sal ABERSAL contra a Lei Estadual n 8.299, de 29 de janeiro de 2003, do Estado do Rio Grande do Norte, que "dispe sobre
formas de escoamento do sal marinho produzido no Rio Grande do Norte e d outras providncias". 2. Legitimidade ativa. 3.
Inaplicabilidade, no caso, do critrio adotado para a definio do carter nacional dos partidos polticos (Lei n 9.096, de
19.9.1995: art. 7), haja vista a relevncia nacional da atividade dos associados da ABERSAL, no obstante a produo de sal
ocorrer em poucas unidades da federao. 4. Plausibilidade da argio de inconstitucionalidade. 5. Competncia da Unio
para legislar sobre comrcio (art. 22, VIII, da Constituio). Precedentes: ADI 280, Rel. Min. Rezek, DJ de 17.6.94;
ADI(MC) 349, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 26.10.1990; e ADI 2656, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 1.8.2003. 6.
Convenincia da suspenso do dispositivo, haja vista a expressiva participao do Estado do Rio Grande Norte na produo
nacional de sal marinho. 7. Concesso unilateral de incentivos fiscais. 8. Aparente ofensa regra do art. 155, 2, XII, g. 9.
Liminar deferida para suspender o art. 6, caput e 4, o art. 7 e o art. 9 da lei estadual impugnada.

10.3.5 Capacidade postulatria


Dentre esses legitimados, os nicos que no tem capacidade postulatria, ou seja, precisam de
advogado para ajuizar a ao so os partidos polticos, as confederaes sindicais e as entidades de
classe de mbito nacional.

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10.4

PARMETRO
UTILIZADO
CONSTITUCIONALIDADE
10.4.1 Parmetro para ADI e ADC

PARA

CONTROLE

DE

No caso da ADI e ADC no h novidade com relao ao parmetro, o mesmo j estudado no


chamado bloco de constitucionalidade, ou seja, normas da constituio (formalmente
constitucional, inclusive, tratados internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do
3., art. 5., CF) podem servir como norma de referncia.

10.4.2 Parmetro para ADPF


No caso da ADPF no qualquer norma que serve de parmetro. O nome da ao j diz preceito
fundamental. No qualquer norma constitucional, mas preceito fundamental.

O que um preceito fundamental?


So aquelas normas imprescindveis identidade e ao regime adotado pela constituio.
Identificam o texto constitucional, do a cara ao regime constitucional.
Alguns exemplos de preceitos fundamentais:

10.5

Normas contidas no Ttulo I art. 1. ao 4.;


Normas do Ttulo II art. 5. ao 17;
Princpios constitucionais sensveis - art. 34, VII;
Clusulas ptreas (conferem identidade constituio) - art. 60, 4. (clusulas ptreas
expressas).

OBJETO DO CONTROLE

o ato que viola o parmetro. Ele varivel de acordo com o tipo de ao.
Faremos um estudo sistemtico a partir de 3 perspectivas.

10.5.1 Objeto quanto natureza do objeto impugnado


Em relao essncia do objeto impugnado, temos uma diferena em relao a ADI/ADC e ADPF.
ADI e ADC ADPF

Objeto
quanto
natureza:

ADI
A CF exige que o objeto seja:
- Lei Federal;
- Lei Estadual;
- Ato Normativo Federal
- Ato normativo Estadual

ADC
A CF exige que o objeto
seja:
- Lei Federal;
- Ato Normativo Federal.

ADPF
- Lei ou Qualquer ato do
poder
pblico
Federal,
Estadual ou Municipal, mesmo
que no seja ato normativo
(pode ser ato administrativo).
Excees:
o PEC
o Smulas
o Veto
o Atos
tipicamente
regulamentares.

Enquanto na ADI ser uma Lei ou ato normativo FEDERAL OU ESTADUAL e da ADC lei os ato
normativo FEDERAL art. 102, I, alnea a, CF, no qualquer ato do poder pblico, mas sim, lei
ou ato normativo. J na ADPF pode ter como objeto:
- Lei;
- Ato normativo;
- Qualquer ato do poder pblico, mesmo que no seja lei ou ato normativo. lei
9882/99, art. 1..
Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:

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A ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade


de lei ou ato normativo federal;
(...)
1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, na forma da lei.
ADPF - Art. 1 A argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal
Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, includos os anteriores Constituio; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)

Em relao natureza o p. nico diz que caber quando houver controvrsia sobre violao da
constitucional por lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, mesmo sem necessidade de se
falar, pois o objeto j amplo. Aqui ele inclui a municipalidade, inexistente na ADI e ADC.
Portanto, diferentemente da ADPF, no qualquer ato do poder pblico que pode ser objeto de ADI e
ADC, apenas lei ou ato normativo, enquanto na ADPF pode ser qualquer ato, inclusive administrativo
(ADPF tem objeto mais amplo).
Ex.: pode ser objeto de ADPF decises judiciais ADPF 101
ADPF 101
EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL: ADEQUAO. OBSERVNCIA
DO PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE. ARTS. 170, 196 E 225 DA CONSTITUIO DA REPBLICA.
CONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS PROIBITIVOS DA IMPORTAO DE PNEUS USADOS.
RECICLAGEM DE PNEUS USADOS: AUSNCIA DE ELIMINAO TOTAL DE SEUS EFEITOS NOCIVOS
SADE E AO MEIO AMBIENTE EQUILIBRADO. AFRONTA AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA SADE E
DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. COISA JULGADA COM CONTEDO EXECUTADO
OU EXAURIDO: IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAO. DECISES JUDICIAIS COM CONTEDO
INDETERMINADO NO TEMPO: PROIBIO DE NOVOS EFEITOS A PARTIR DO JULGAMENTO. ARGUIO
JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Adequao da arguio pela correta indicao de preceitos fundamentais
atingidos, a saber, o direito sade, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 196 e 225 da Constituio
Brasileira) e a busca de desenvolvimento econmico sustentvel: princpios constitucionais da livre iniciativa e da liberdade
de comrcio interpretados e aplicados em harmonia com o do desenvolvimento social saudvel. Multiplicidade de aes
judiciais, nos diversos graus de jurisdio, nas quais se tm interpretaes e decises divergentes sobre a matria:
situao de insegurana jurdica acrescida da ausncia de outro meio processual hbil para solucionar a polmica
pendente: observncia do princpio da subsidiariedade. Cabimento da presente ao. 2. Argio de descumprimento
dos preceitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos: decises judiciais nacionais permitindo a importao
de pneus usados de Pases que no compem o Mercosul: objeto de contencioso na Organizao Mundial do Comrcio
OMC, a partir de 20.6.2005, pela Solicitao de Consulta da Unio Europeia ao Brasil. (...)

10.5.1.1 Violao direta a lei ou ato normativo


S se admite que esses atos sejam objeto de ADI/ADC se for violao direta, a inconstitucionalidade
tem que ser direta ou antecedente, no pode ser reflexa/indireta. Vimos anteriormente a
inconstitucionalidade direta ou antecedente nas classificaes.
(leis, EC, Decreto do PR, Resolues, Portaria de Ministros etc.)
10.5.1.2 Qualquer lei, inclusive de efeitos concretos
Pode ser qualquer lei para ser objeto de ADI/ADC, mesmo lei de efeitos concretos. O STF tinha uma
jurisprudncia sedimentada que leis de efeitos concretos, ou seja, aquelas que tm destinatrios certos
ou objeto determinado, no podiam ser objetos de ADI/ADC, pois no se dirigiam a todos, no eram
gerais e abstratas. ADI 4048/MC mudou o entendimento para admitir ADI/ADC em leis de efeitos
concretos.
Pela importncia da matria, vale transcrever o seguinte excerto do voto do relator, Min. Gilmar Mendes:
A extenso da jurisprudncia, desenvolvida para afastar do controle abstrato de normas os atos administrativos de efeito
concreto, s chamadas leis formais suscita, sem dvida, alguma insegurana, porque coloca a salvo do controle de
constitucionalidade um sem nmero de leis.
No se discute que os atos do Poder Pblico sem carter de generalidade no se prestam ao controle abstrato de normas,
porquanto a prpria Constituio elegeu como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, entendidos como
aqueles dotados de um mnimo de generalidade e abstrao. Ademais, no fosse assim, haveria uma superposio entre a
tpica jurisdio constitucional e a jurisdio ordinria.

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Outra h de ser, todavia, a interpretao, se se cuida de atos editados sob a forma de lei. Nesse caso, houve por bem o
constituinte no distinguir entre leis dotadas de generalidade e aqueloutras, conformadas sem o atributo da generalidade e
abstrao. Essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou do desiderato do prprio constituinte, que exige que
determinados atos, ainda que de efeito concreto, sejam editados sob a forma de lei (v.g., lei de oramento, lei que institui
empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia e fundao pblica).
Ora, se a Constituio submete a lei ao processo de controle abstrato, at por ser este o meio prprio de inovao na ordem
jurdica e o instrumento adequado de concretizao da ordem constitucional, no parece admissvel que o intrprete debilite
essa garantia da Constituio, isentando um nmero elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de
normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle. que muitos desses atos, por no envolverem situaes
subjetivas, dificilmente podero ser submetidos a um controle de legitimidade no mbito da jurisdio ordinria.
Ressalte-se que no se vislumbram razes de ndole lgica ou jurdica contra a aferio da legitimidade das leis formais no
controle abstrato de normas, at porque abstrato isto , no vinculado ao caso concreto h de ser o processo e no o ato
Legislativo submetido ao controle de constitucionalidade.
Segundo Srgio Vallado Aprovando concursos:
Pode-se resumir o novo posicionamento do STF da seguinte maneira:
As leis formais (lei ordinria, complementar e delegada) de efeitos concretos, inclusive as medidas provisrias que
eventualmente sejam editadas em razo de urgncia e relevncia, podem ser objeto de ADIn e ADC.
Os demais atos do Poder Pblico que no sejam revestidos de generalidade e abstrao continuam no podendo ser objeto de
ADIn e ADC, apenas podendo ter a sua constitucionalidade fiscalizada atravs de ADPF (que controle objeto e
concentrado) ou de incidente em caso concreto (controle subjetivo e difuso).

10.5.1.3 STF no admite como objeto de ADI/ADC


10.5.1.3.1 Atos tipicamente regulamentares
Atos regulamentares no violam diretamente a constituio, mas indiretamente, pois existe uma lei
entre a constituio e o ato. S pode ser objeto de ADI atos que violam diretamente a constituio.
ADI 3664.
Decreto pode ser objeto de ADI?
Se for um decreto regulamentar, no poder ser objeto de ADI, pois no est violando diretamente a
constituio. Contudo, se for decreto autnomo, poder este ser objeto de ADI, pois haver violao
direta da CF (entre ele e a CF no existe nenhum ato interposto no h lei o amparando).
CF

CF

Lei
Decreto Regulamentar

Decreto Autnomo

10.5.1.3.2 Normas constitucionais originrias


So feitas pelo Poder Constituinte Originrio, e no podem ser objeto de controle de
constitucionalidade por ADI pelo princpio da unidade da constituio. ADI 4097
10.5.1.3.3 Leis ou normas de efeitos concretos j exauridos
Se j exauriu seus efeitos no est mais ameaando a supremacia da constituio. ADI 2980
10.5.1.3.4 Leis ou atos normativos com eficcia suspensa pelo Senado
(art. 52, X, CF) ADI 15.
Declarada a inconstitucionalidade pelo STF, aquela declarao tem efeitos inter partes, mas uma vez
sendo suspensa pelo Senado, esta lei foi afastada do ordenamento jurdico.
10.5.1.3.5 Norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo Pleno do STF, ainda que no
controle difuso.
Se uma determinada lei foi declarada inconstitucional ou constitucional pelo PLENO do STF, mesmo
que questionada no controle difuso, no cabe ADI ou ADC, esta a regra, mas existem duas excees:
a) Quando houver mudanas significativas na situao ftica;
b) Supervenincia de novos argumentos nitidamente mais relevantes.

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A regra que se o STF j decidiu no cabe mais impugnar para decidir novamente, com essas duas
excees. ADI 4071 Agr.
INFO 543 - Interveno de "Amicus Curiae": Limitao e Data da Remessa dos Autos Mesa para Julgamento
A possibilidade de interveno do amicus curiae est limitada data da remessa dos autos mesa para julgamento. Ao firmar
essa orientao, o Tribunal, por maioria, desproveu agravo regimental interposto contra deciso que negara seguimento a
ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB contra o art. 56 da Lei
9.430/96, o qual determina que as sociedades civis de prestao de servios de profisso legalmente regulamentada passam a
contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestao de servios, observadas as normas da Lei
Complementar 70/91. Preliminarmente, o Tribunal, tambm por maioria, rejeitou o pedido de interveno dos amici curiae,
porque apresentado aps a liberao do processo para a pauta de julgamento. Considerou-se que o relator, ao encaminhar o
processo para a pauta, j teria firmado sua convico, razo pela qual os fundamentos trazidos pelos amici curiae pouco
seriam aproveitados, e dificilmente mudariam sua concluso. Alm disso, entendeu-se que permitir a interveno de terceiros,
que j excepcional, s vsperas do julgamento poderia causar problemas relativamente quantidade de intervenes, bem
como capacidade de absorver argumentos apresentados e desconhecidos pelo relator. Por fim, ressaltou-se que a regra
processual teria de ter uma limitao, sob pena de se transformar o amicus curiae em regente do processo. Vencidos, na
preliminar, os Ministros Crmen Lcia, Carlos Britto, Celso de Mello e Gilmar Mendes, Presidente, que admitiam a
interveno, no Estado em que se encontra o processo, inclusive para o efeito de sustentao oral. Ao registrar que, a partir do
julgamento da ADI 2777 QO/SP (j. em 27.11.2003), o Tribunal passou a admitir a sustentao oral do amicus curiae ?
editando norma regimental para regulamentar a matria ?, salientavam que essa interveno, sob uma perspectiva pluralstica,
conferiria legitimidade s decises do STF no exerccio da jurisdio constitucional. Observavam, entretanto, que seria
necessrio racionalizar o procedimento, haja vista que o concurso de muitos amici curiae implicaria a fragmentao do tempo
disponvel, com a brevidade das sustentaes orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo em vista o carter aberto da causa petendi,
a interveno do amicus curiae, muitas vezes, mesmo j includo o feito em pauta, poderia invocar novos fundamentos, mas
isso no impediria que o relator, julgando necessrio, retirasse o feito da pauta para apreci-los. No mais, manteve-se a
deciso agravada no sentido do indeferimento da petio inicial, com base no disposto no art. 4 da Lei 9.868/99, ante a
manifesta improcedncia da demanda, haja vista que a norma impugnada tivera sua constitucionalidade expressamente
declarada pelo Plenrio da Corte no julgamento do RE 377457/PR (DJE de 19.12.2008) e do RE 381964/MG (DJE de
26.9.2008). Vencidos, no mrito, os Ministros Marco Aurlio, Carlos Britto e Eros Grau, que proviam o recurso, ao
fundamento de que precedentes versados a partir de julgamentos de recursos extraordinrios no obstaculizariam uma
ao cuja causa de pedir aberta, em que o pronunciamento do Tribunal poderia levar em conta outros artigos da
Constituio Federal, os quais no examinados nos processos subjetivos em que prolatadas as decises a
consubstanciarem os precedentes. (ADI 4071 AgR/DF, rel. Min. Menezes Direito, 22.4.2009.)

10.5.1.3.6 Leis revogadas


No controle concreto a finalidade proteger direitos subjetivos, enquanto no controle abstrato a
supremacia da constituio. Desta forma, no controle concreto possvel declarar a
inconstitucionalidade da lei revogada por ter ferindo direitos subjetivos poca em que surtia efeitos,
de outro lado, ela no ameaa mais a soberania da constituio, pois foi retirada do ordenamento
jurdico, no cabendo ADI e ADC. Essa a regra, mas tem uma exceo.
Exceo: Situao de fraude processual ocorre quando as leis so sucessivamente revogadas
com a intenso de burlar a jurisdio constitucional. Ex.: Quando vai julgar a inconstitucionalidade da
Lei, o Poder Legislativo a revoga. Neste caso vai ocorrer a extino da ADI. Contudo, elabora-se nova
lei com igual teor. Ingressa-se novamente com ADI contra a lei. Quando vai julgar, revoga-se
novamente a lei. No perodo em que tais leis estavam vigendo, elas regularam relaes, que s seriam
desconstitudas por meio de Controle Difuso. Ocorre que, configurando a fraude processual, a ADI
no se extinguir, mesmo com a revogao da lei, para que se possa dar fim a fraude processual.
ADI 3306.
EMENTA : AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUES DA CMARA LEGISLATIVA DO
DISTRITO FEDERAL QUE DISPEM SOBRE O REAJUSTE DA REMUNERAO DE SEUS SERVIDORES.
RESERVA DE LEI. I. PRELIMINAR. REVOGAO DE ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS APS A
PROPOSITURA DA AO DIRETA. FRAUDE PROCESSUAL. CONTINUIDADE DO JULGAMENTO.
Supervenincia de Lei Distrital que convalidaria as resolues atacadas. Sucessivas leis distritais que tentaram revogar os
atos normativos impugnados. Posterior edio da Lei Distrital n 4.342, de 22 de junho de 2009, a qual instituiu novo Plano
de Cargos, Carreira e Remunerao dos servidores e revogou tacitamente as Resolues 197/03, 201/03, 202/03 e 204/03, por
ter regulado inteiramente a matria por elas tratadas, e expressamente as Resolues ns 202/03 e 204/03. Fatos que no
caracterizaram o prejuzo da ao. Quadro ftico que sugere a inteno de burlar a jurisdio constitucional da Corte.
Configurada a fraude processual com a revogao dos atos normativos impugnados na ao direta, o curso procedimental e o
julgamento final da ao no ficam prejudicados. Precedente: ADI n 3.232/TO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 3.10.2008. II .
REMUNERAO DOS SERVIDORES PBLICOS. PRINCIPIO DA RESERVA DE LEI. A Emenda Constitucional 19/98,
com a alterao feita no art. 37, X, da Constituio, instituiu a reserva legal para a fixao da remunerao dos servidores
pblicos. Exige-se, portanto, lei formal e especfica. A Casa Legislativa fica apenas com a iniciativa de lei. Precedentes: ADI-

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MC 3.369/DF, Relator Min. Carlos Velloso, DJ 02.02.05; ADI-MC 2.075, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27.06.2003. As
resolues da Cmara Distrital no constituem lei em sentido formal, de modo que vo de encontro ao disposto no texto
constitucional, padecendo, pois, de patente inconstitucionalidade, por violao aos artigos 37, X; 51, IV; e 52, XIII, da
Constituio Federal. III . A O DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.
(STF - ADI: 3306 DF , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 17/03/2011, Tribunal Pleno, Data de
Publicao: DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011 EMENT VOL-02538-01 PP-00009)

10.5.1.3.7 Leis temporrias


Pelo mesmo motivo da lei revogada, tem a vigncia no tempo. A partir do momento que no produz
mais efeitos, no ameaa mais a supremacia da Constituio.
Exceo: Quando estiverem presentes os seguintes fatores:
Impugnao em tempo adequado e sua incluso em pauta antes do exaurimento de sua
eficcia;
Quando, apesar do fim do lapso temporal fixado para sua durao, ela produzir efeitos para o
futuro.
Obs.: Existe uma proposta de Reviso na ADI 1244-QO. Segundo o ministro Gilmar mendes, impedir
que essas leis fossem julgadas, violam a fora normativa da Constituio e o princpio da mxima
efetividade, sendo assim, levantou questo de ordem para propor reviso desta jurisprudncia. Questo
ainda no foi admitida. ACOMPANHAR.
Aula 7 09/03/2012
10.5.1.4 STF no admite como objeto da ADPF
10.5.1.4.1 Projeto de Emenda Constitucional PEC
ADPF 43-Agr.
Emenda pode ser objeto de ADPF, mas a Proposta de Emenda Constituio, que ainda no um ato
completo, no pode. O ato no est acabado; ainda est em formao, sendo que ele pode, a qualquer
instante, no ser efetivado pelo Congresso Nacional.
10.5.1.4.2 Veto do Poder Executivo
Por ter natureza poltica, no se admite ADPF em respeito Separao dos Poderes
ADPF 73.
[...]. O objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental h de ser 'ato do Poder Pblico' federal, estadual,
distrital ou municipal, normativo ou no, sendo, tambm, cabvel a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da
controvrsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio'. 7. Na espcie,
a inicial aponta como descumprido, por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro, o preceito fundamental da
'separao de poderes', previsto no art. 2 da Lei Magna da Repblica de 1988. O ato do indicado Poder Executivo municipal
veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Cmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro, relativo
ao IPTU. 8. No processo Legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse
pblico, e a deliberao legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juzo, compem procedimentos
que se ho de reservar esfera de independncia dos Poderes Polticos em apreo. 9. No , assim, enquadrvel, em
princpio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de deliberao poltica do Poder Legislativo - que pode, sempre,
mant-lo ou recus-lo, - no conceito de 'ato do Poder Pblico', para os fins do art. 1, da Lei n 9882/1999. Impossibilidade de
interveno antecipada do Judicirio, - eis que o projeto de lei, na parte vetada, no lei, nem ato normativo, - poder que a
ordem jurdica, na espcie, no confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10. Arguio de
descumprimento de preceito fundamental no conhecida, porque no admissvel no caso concreto, em face da natureza do ato
do Poder Pblico impugnado".[ADPF n. 1/QO, DJ de 7 de novembro de 2.003].13. A presente arguio de descumprimento
de preceito fundamental carece de condies que viabilizem o seu prosseguimento. Nego seguimento arguio nos termos
do art. 21, 1, do RISTF. Publique-se. Braslia, 7 de maio de 2007.Ministro Eros Grau- Relator.

10.5.1.4.3 Smulas comuns e Smulas vinculantes


Como so consolidao de um entendimento que os tribunais esto adotando, no seria o mecanismo
adequado para impugnar as smulas. As sumulas comuns, os prprios tribunais devem rever suas
smulas. As smulas vinculantes tem mecanismo prprio para sua revogao e a ADPF tem carter
subsidirio.
ADPF 80/Agr e ADPF 47/Agr.

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ADPF 80 - AGRAVO REGIMENTAL NA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.


ENUNCIADOS DE SUMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REVISO. INADEQUAO DA VIA.
NEGATIVA DE SEGUIMENTO DA ARGUIO. 1. O enunciado da Smula desta Corte, indicado como ato lesivo aos
preceitos fundamentais, no consubstancia ato do Poder Pblico, porm to somente a expresso de entendimentos reiterados
seus. arguio foi negado seguimento. 2. Os enunciados so passveis de reviso paulatina. A arguio de descumprimento
de preceito fundamental no adequada a essa finalidade.3. Agravo regimental no provido.

10.5.1.4.4 Atos tipicamente regulamentares


ADPF 169 e ADPF 192.
ADPF 169 - "Constitucional. Administrativo. Decreto regulamentar. Controle de constitucionalidade concentrado. I. - Se o
ato regulamentar vai alm do contudo da lei, pratica ilegalidade. Neste caso, no h falar em inconstitucionalidade. Somente
na hiptese de no existir lei que preceda o ato regulamentar, que poderia este ser acoimado de inconstitucional, assim
sujeito ao controle de constitucionalidade. II. - Ato normativo de natureza regulamentar que ultrapassa o contedo da lei no
est sujeito Jurisdio constitucional concentrada. Precedentes do STF: ADINs 311 - DF e 536 - DF. III. - Ao direta de
inconstitucionalidade no conhecida". Isso posto, no conheo da presente ao, prejudicada, pois, a apreciao do pedido de
liminar. Publique-se. Braslia, 8 de maio de 2009. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI- Relator.

Em uma questo de concurso, o primeiro aspecto que deve analisar a natureza do objeto. Para ser
objeto da ADI/ADC: lei ou ato normativo. Para ser objeto da APDF: qualquer ato do poder pblico,
com algumas excees, como essas vistas acima. Um segundo aspecto a ser verificado para saber se o
objeto pode ser impugnado nessas aes o aspecto temporal

10.5.2 Objeto quanto ao aspecto temporal


Aqui entra uma classificao muito importante, a classificao das inconstitucionalidades: originria e
superveniente.
Inconstitucionalidade Originria: quando a inconstitucionalidade anterior ao parmetro;
Inconstitucionalidade Superveniente: quando a inconstitucionalidade posterior ao
parmetro, a chamada no recepo. (no h inconstitucionalidade superveniente, mas norecepo)

Objeto quanto ao aspecto temporal


ADI
ADC
Para que seja objeto de ADI/ADC um ato s pode ser impugnado
nestas aes se for elaborado posteriormente ao parmetro. Vale
dizer: nenhum ato anterior CF/88 (05/10/88) pode ser
impugnado nestas aes. Todo ato anterior constituio no
inconstitucional, mas sim um objeto no recepcionado.
ATENO: Emenda Constitucional que altera o parmetro:
Se o ato for posterior CF/88, mas ele afrontar uma norma
proveniente de EC, este ato no ser objeto de ADI/ADC, visto
que o ato anterior ao parmetro, que neste caso seria a EC.
necessrio que o parmetro constitucional invocado exista antes
da lei ou ato normativo questionado, porque pode ser que esse
parmetro tenha sido modificado por emenda.
Ex.: Lei de 1990 questionada em face de um artigo que foi
inserido por emenda em 1992. No cabe ADI/ADC. Caso se
interponha ADI/ADC, poder a ao ser recebida e julgada como
ADPF que tem objeto amplo, j que ADI/ADC e ADPF so
fungveis.
Ex.: se os requisitos de uma estiverem presentes e os da outra
no, pode o STF receber como a modalidade que tem seus
requisitos preenchidos, como ocorreu essa semana na ADI
transformada em ADPF pelo STF no caso da OAB X Defensoria
de SP.

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ADPF
No caso da ADPF, diferente, pois o
objeto mais amplo, inclusive no aspecto
temporal.
ADPF pode ter como objeto atos
posteriores ou anteriores Constituio,
ou seja, quando se trata de ADPF, no
precisa se preocupar com a poca em que o
ato surgiu. Qualquer ato de qualquer
poca, se encaixando as hipteses de
ADPF, poder question-lo por esta via.

Se no existe inconstitucionalidade
superveniente no Brasil, como cabe
ADPF?
Observe que ADI para impugnao de
inconstitucionalidades. J na ADPF no
arguio de inconstitucionalidade, mas sim
de
descumprimento
de
preceito
fundamental. Descumprimento no
sinnimo
de
inconstitucionalidade.
Descumprimento um termo mais amplo
que
inconstitucionalidade,
abrange
qualquer incompatibilidade com a
constituio.

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Defensoria pblica paulista e convnio obrigatrio com a OAB-SP: inadmissibilidade - 2


De incio, rechaou-se preliminar, suscitada pela OAB-SP e pelo Governador do Estado-membro, de inadequao dos
fundamentos do pedido. Asseverou-se que o objeto da ao saber se a previso de autntico convnio compulsrio
transgrediria o art. 134, 2, da CF, que estabeleceria a autonomia funcional, administrativa e financeira das defensorias
pblicas estaduais estaria claro e bem embasado, a afastar a alegada inpcia da inicial e a eventual ofensa indireta. Em
passo seguinte, examinou-se a questo da admissibilidade, em sede de controle concentrado, de cognio de norma cuja
pretensa afronta a texto da Constituio dar-se-ia em face de emenda constitucional ulterior. No tpico, assinalou-se que se
estaria diante de confronto entre a parte final do art. 109 da Constituio estadual, datada de 1989, e o disposto no art. 134,
2, da CF, erigido a princpio constitucional com a EC 45/2004. Consignou-se que, para situaes como esta, a via adequada
seria a ADPF. Assim, em nome da instrumentalidade, da economia e da celeridade processuais, alm da certeza
jurdica, conheceu-se da presente demanda como ADPF. Salientou-se no haver bice para a admisso da fungibilidade
entre ambas as aes e destacou-se que a ao direta atenderia aos requisitos exigidos para a propositura daquela.
Vencido, na converso, o Min. Marco Aurlio ao fundamento de sua desnecessidade, uma vez que a soluo diria respeito ao
condomnio que o aludido art. 109 instituiria na prestao de servios aos necessitados, tendo em conta o que previsto
inicialmente na Constituio, em sua redao primitiva. ADI 4163/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 29.2.2012. (ADI-4163)

Portanto, no aspecto temporal, h dois pontos importantes a serem observados para que um ato seja
impugnado por ADI e ADC:
Posterior a 05/10/1988
Posterior ao parmetro invocado (tem que ver a data da emenda).

10.5.3 Objeto quanto ao aspecto espacial


muito cobrado, fcil, mas que muitos erram.
ADC (1 esfera) s admite ato de uma esfera.
Somente lei ou ato normativo da esfera FEDERAL.
ADI (2 esferas) admite ato de duas esferas.
Somente lei ou ato normativo da esfera FEDERAL ou ESTADUAL.
ADPF (3 esferas) qualquer ato do poder pblico.
Pode ser emanado da esfera FEDERAL, ESTADUAL e MUNICIPAL.
Segue o Macete: Coloque as aes em ordem alfabtica:
ADC: F
ADI: F E
ADPF: F E M
Art. 102, I, alnea a, CF:
Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

Lei 9.882, art. 1., p. nico: ADPF qualquer ato do poder pblico:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, includos os anteriores Constituio;

Ex.: lei do DF no pode ser objeto de ADC, pois no tem contedo de lei federal, mas pode ser objeto
de ADPF que tem objeto amplo.
A lei do DF pode ter contedo de lei municipal quanto de lei Estadual, porque tm ambas as
competncias. Cabe ADI? Sim, desde que se trate de competncia de lei estadual. Smula 642, STF.
STF Smula n 642 - 24/09/2003 No cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da
sua competncia legislativa municipal.

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10.6 LIMINAR E DECISO DE MRITO


10.6.1 Qurum
O STF tem 11 Ministros.
10.6.1.1 Qurum mnimo de presentes: 2/3 de 11 = 8 ministros
Tem que estar presentes no plenrio para votar uma liminar ou uma deciso de mrito, pelo menos 2/3
dos membros, ou seja, 08 ministros, conforme lei 9868, art. 22 (ADI/ADC) e 9882, art. 5. (ADPF).
10.6.1.2 Qurum para deciso de declarao de (in)constitucionalidade maioria absoluta = 06
Para declarar a lei constitucional ou inconstitucional, bem como para suspender uma lei liminarmente,
como regra geral, exige-se maioria absoluta, ou seja: 6 ministros, conforme Lei 9.889, art. 10 e art.
21. No caso da ADPF no h essa previso expressa, mas aplica-se por analogia o qurum da
ADI/ADC.
Obs.: no caso da LIMINAR, excepcionalmente, o relator, pode conceder a liminar
monocraticamente, geralmente:
Perodo de recesso (quem concede o Presidente do STF e no qualquer relator);
Quando houver urgncia ou perigo de leso (qualquer relator).
A liminarmente pode ser concedida, mas tem que ser referendado pelo Pleno.

10.6.2 Efeitos da declarao


Existem partes formais na ADI, ADC e ADPF?
R: No, pois ningum est defendendo interesses prprios.
Se no h partes formais, conclui-se que toda deciso em ADI/ADC ou ADPF, seja ela liminar ou de
mrito, sempre ter efeitos erga omnes e vinculante.
Alm desses efeitos, temos outros efeitos a serem estudados.
10.6.2.1 Efeitos da Liminar em ADI, ADC e ADPF
Alm dos efeitos erga omnes e vinculante,
ADC
A liminar na ADC suspende o julgamento de
processos em que aquela questo esteja sendo
discutida, alm de ter efeito erga omnes e
vinculante. (Art 21, lei 9868/99.)
Lembrando que um dos requisitos de
admissibilidade da ADC a existncia de
controvrsia judicial relevante, ou seja, a
controvrsia deve estar em discusso no
Judicirio. Essas decises sero suspensas para
se evitar que haja decises conflitantes com a
deciso que o STF ir proferir.
Concedeu a liminar pelo STF, suspendem os
processos em tramite com a controvrsia.
Tem prazo essa suspenso?
Sim. Se o STF em 180 dias no julgar a ao,
em tese, ela perde a eficcia. No acontece na
prtica, pois o STF tem prorrogado o prazo
para no perder a eficcia.

ADI
No caso da ADI,
apesar de no haver
previso expressa,
o
STF
tem
aplicado,
por
analogia, o art. 21
da lei 9868/99.
Concede a liminar e
determina
a
suspenso
dos
processos, pois os
mesmos
motivos
que
tem
para
suspender da ADC,
tem para suspender
da ADI, que
evitar
decises
conflitantes.

ADPF
ADPF - tem um detalhe
importante e muito cobrado
nas provas.
A liminar suspende a
tramitao de processos ou
efeitos de decises judiciais
ou medidas administrativas,
salvo se decorrentes de
coisa julgada, ou seja, essa
suspenso de efeitos de
deciso s ocorre de deciso
no transitada em julgada.
Art. 5, 3., lei 9.882/99.
Obs.: em provas objetivas
costumam omitir o salvo se
decorrentes
de
coisa
julgada.

Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus
membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de
constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato

3o A liminar poder consistir na


determinao de que juzes e
tribunais suspendam o andamento
de processo ou os efeitos de

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normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo.


Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far
publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso,
no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo
de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia.

decises judiciais, ou de qualquer


outra medida que apresente relao
com a matria objeto da argio de
descumprimento
de
preceito
fundamental, salvo se decorrentes
da coisa julgada.

10.6.2.1.1 Diferenas entre eficcia erga omnes e efeito vinculante


Quanto ao aspecto subjetivo
(em relao aos sujeitos atingidos pela deciso art. 102, 2, CF/88)

Erga omnes

Efeito vinculante

Atinge a todos (oponvel a todos),


tanto
particulares,
quanto
poderes pblicos. No atinge
apenas quem faz parte do
processo. Esse efeito no precisa
estar previsto na lei, na
constituio, vem da natureza das
aes. Por isso no cabe
resoluo
do
Senado
suspendendo determinada lei, a
deciso j vale para todos.

Atinge diretamente apenas alguns poderes pblicos. Neste caso, no


atinge diretamente particulares, mas se refere diretamente a alguns poderes
pblicos e, desta forma, indiretamente os particulares.
Quais so os poderes pblicos atingidos por esse efeito?
A administrao pblica, de todas as esferas, direta, indireta, federal,
estadual, municipal.
Alm da administrao pblica qual outro poder fica vinculado por
aquela deciso?
Todo o Poder Judicirio, todos os juzes de tribunais no podem decidir
de forma diferente do que decidiu o STF.
Obs.: no vincula o Poder Legislativo. (a rigor, o efeito vinculante no
atinge direta ou indiretamente a funo legislativa, mas
administrativamente o poder Legislativo est vinculado).
Se o chefe do Executivo ficasse vinculado em relao aos atos do processo
Legislativo, indiretamente a funo legislativa tambm seria obstaculizada.
Tem uma expresso que o STF utiliza que tem por objetivo evitar o
inconcebvel fenmeno da Fossilizao da Constituio. (petrificada,
imutvel)
Todos os rgos do Judicirio ficam vinculados?
Sim, com exceo do prprio STF, ele no est vinculado por sua
prpria deciso.
O STF pode adotar um entendimento hoje e mud-lo amanh pelo prprio
Supremo se ele for provocado.
No quer dizer que os relatores podem dar decises sem observar
precedentes, mas eles podem adotar um entendimento hoje e amanha
mudar esse entendimento. Ento ele no fica vinculado nesse sentido: de
que pode mudar o entendimento.
Os efeitos da deciso esto no art. 102, 2., CF:
2 - As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Alterado pela EC-000.045-2004)

Efeitos da deciso da ADI/ADC esto na Lei 9.868, art. 28, p. nico e na


ADPF a lei 9.882/99, art. 10, 3., sendo que este ltimo no to preciso,
mas os efeitos, segundo entendimento majoritrio so os mesmos.
O entendimento majoritrio o que de na ADPF, o legislador (funo
legiferante) no fica vinculado, ou seja, o mesmo j visto acima, apesar do
dispositivo no ser to claro.
Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica
federal, estadual e municipal.

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Quanto ao aspecto objetivo


Refere-se s partes da deciso que produzem estes efeitos.
Obs.: . A deciso possui 03 partes: relatrio, fundamentao e dispositivo.
Quais so as partes da deciso do STF que produzem esses efeitos?

Erga omnes

Efeito vinculante

O dispositivo possui tanto eficcia erga omnes quanto efeito vinculante.


Se a eficcia erga omnes j atinge a todos, porque foi introduzido em 1993 o efeito vinculante, que menos
abrangente?
At 1993 (data em que foi introduzido o efeito vinculante na CF/88 com a criao da ADC) a deciso do STF
que julgava uma ADI improcedente no vinculava os demais rgo do Judicirio e nem o Chefe do Executivo,
ou seja, se a lei fosse julgada inconstitucional, ela era retirada do ordenamento jurdico, mas como no tinha
ADC, se fosse julgada improcedente a ADI (a lei era constitucional) essa deciso no vinculada os demais
rgos, e os juzes continuavam declarando sua inconstitucionalidade. O efeito vinculante foi introduzido no
ordenamento para evitar a ocorrncia dessas questes.
Alm dessa questo da ao julgada improcedente vincular, segue abaixo outra diferena relacionada ao
aspecto objetivo da deciso, sustentada por parte da doutrina, mas que foi afastada pelo STF:
Teoria extensiva parte da doutrina sustenta que os motivos determinantes da deciso (ratio decidendi)
tambm seriam vinculantes. Esta tese conhecida como transcendncia dos motivos ou efeito
transcendente dos motivos determinantes. Os motivos de o tribunal decidir daquela forma iro transcender
a esta ao, sair e se aplicar a outros casos.
Ex.: O art. 84 estendia foro de prerrogativa de funo mesmo aps o trmino do mandato. O STF julgou
inconstitucional, mas antes disso o STF j tinha julgado em outra ao que o legislador no pode ampliar
competncias constitucionais, isso foi o motivo determinante da deciso. Utiliza-se essa motivao para um
casos paradigmtico leading case.
A diferena pratica de estender esses motivos determinantes ou no, que se adotar essa teoria, ao invs de
interpor ADI, interpe Reclamao Constitucional contra este ato.
(o professor disse que, na verdade esse exemplo no foi bom porque o legislador no fica vinculado , mas no
deu outro exemplo.)

O STF adota essa teoria extensiva?


O STF vem adotando o entendimento de que no se aplica a teoria da transcendncia dos motivos. Rcl.
3014/SP, Rcl. 2990-Agr., Rcl. 2475-Agr.
Nestes 03 exemplos, invocaram a aplicao dessa teoria da transcendncia dos motivos e foram julgadas
improcedentes pela inaplicabilidade dessa teoria.
Obs.: at um ou dois anos atrs o CESPE cobrava em prova que o STF no tinha posio sedimentada, mas
hoje j no se questiona mais, pois j se posicionou pela inaplicabilidade.
Observe que no simples saber qual o motivo determinante, por isso difcil se aplicar essa tese, cada ministro
tem um motivo determinante parar sua deciso.
Rcl. 10604/DF - Ora, no mbito dos presentes autos, o que pretende o reclamante? Exigir integral respeito aos motivos
determinantes dos julgados proferidos nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade 354, 3345, 3685, 3741 e 4307. Motivos
que, segundo ele, reclamante, no foram observados pela deciso reclamada. Deslembrado de que, nas decises alegadamente
violadas, no estava em causa a Lei Complementar 135/2010, que sequer existia, poca. Lei cuja tese da sua aplicao
imediata fundamentou o acrdo impugnado. Sendo assim, avulta a impertinncia da alegao de desrespeito s decises
tidas por paradigmticas. A menos que se pudesse atribuir efeitos irradiantes ou transcendentes aos motivos determinantes
dos julgados plenrios tomados naquelas aes abstratas. Mas o fato que, no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte
retomou a discusso quanto aplicabilidade dessa mesma teoria da transcendncia dos motivos determinantes,
oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestgio mximo ao rgo de cpula do Poder
Judicirio e desprestgio igualmente superlativo aos rgos da judicatura de base, o que se contrape essncia mesma do
regime democrtico, que segue lgica inversa: a lgica da desconcentrao do poder decisrio. Sabido que democracia
movimento ascendente do poder estatal, na medida em que opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo. No mesmo
sentido, cinco ministros da Casa esposaram entendimento rechaante da adoo do transbordamento operacional da
reclamao, ora pretendido. Sem falar que o Plenrio deste Supremo Tribunal Federal j rejeitou, em diversas oportunidades,
a tese da eficcia vinculante dos motivos determinantes das suas decises (cf. Rcl 2.475-AgR, da relatoria do ministro Carlos
Velloso; Rcl 2.990-AgR, da relatoria do ministro Seplveda Pertence; Rcl 4.448-AgR, da relatoria do ministro Ricardo
Lewandowski; Rcl 3.014, de minha prpria relatoria).

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A experincia do efeito vinculante no sistema constitucional brasileiro


A Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993, introduziu, no esquema de controle de constitucionalidade praticado
no pas, a ao declaratria de constitucionalidade (ADC). s decises definitivas de mrito em sede de ADC, a Emenda
atribuiu, alm da eficcia erga omnes, efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder
Executivo.
Manifestando-se sobre os limites do efeito vinculante, decidiu inicialmente o STF no sentido de que seus limites objetivos
estariam limitados parte dispositiva da deciso. Consoante entendimento esposado no voto do Min. Moreira Alves, no bojo
da ADC-QO 1[42]: a) se os demais rgos do Poder Judicirio, nos casos concretos sob seu julgamento, no respeitarem a
deciso prolatada nessa ao, a parte prejudicada poder valer-se do instituto da reclamao para o Supremo Tribunal
Federal, a fim de que este garanta a autoridade dessa deciso; b) essa deciso (e isso se restringe os dispositivo dela, no
abrangendo como sucede na Alemanha os fundamentos determinantes, at porque a Emenda Constitucional n. 3 s atribui
efeito vinculante prpria deciso definitiva de mrito), essa deciso, repito, alcana os atos normativos de igual contedo
daquele que deu origem a ela mas que no foi seu objeto, para o fim de, independentemente de nova ao, serem tidos como
constitucionais ou inconstitucionais (...) (grifos acrescidos)
A orientao fixada pelo Min. Moreira Alves, contudo foi aos poucos superada pela jurisprudncia da Corte. De fato,
importante destacar que, mesmo na justificativa da proposta de Emenda Constitucional, apresentada pelo deputado Roberto
Campos, destacou-se que a introduo do efeito vinculante na jurisdio constitucional tinha por propsito justamente
alcanar os fundamentos determinantes, e no apenas a parte dispositiva do decisum cuja vinculatividade pode ser extrada
j da qualidade de coisa julgada e da eficcia erga omnes. Conforme foi destacado por Roberto Campos na Proposta de
Emenda Constitucional (PEC) 130/92:
Alm de conferir eficcia erga omnes s decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de
constitucionalidade, a presente proposta de emenda constitucional introduz no Direito brasileiro o conceito de efeito
vinculante em relao aos rgos e agentes pblicos. Trata-se de instituto jurdico desenvolvido no Direito processual
alemo, que tem por objetivo outorgar maior eficcia s decises proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando
fora vinculante no apenas parte dispositiva da deciso, mas tambm aos chamados fundamentos ou motivos
determinantes (tragende Grnde).
A declarao de nulidade de uma lei no obsta sua realizao, ou seja, a repetio de seu contedo em outro diploma
legal. Tanto a coisa julgada como a fora de lei (eficcia erga omnes) no lograriam evitar esse fato. Todavia, o efeito
vinculante, que deflui dos fundamentos determinantes (tragende Grnde) da deciso, obriga o legislador a observar
estritamente a interpretao que o tribunal conferiu Constituio. Consequncia semelhante se tem quanto s
chamadas normas paralelas. Se o tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma lei do Estado A, o efeito vinculante
ter o condo de impedir a aplicao de norma de contedo semelhante no Estado B ou C (...) (grifos nossos)
Resulta, mesmo em virtude dos objetivos visados com a introduo do efeito vinculante no Brasil, que o instituto, tambm no
mbito do processo constitucional brasileiro, voltado/vocacionado a tornar obrigatria parcela da deciso diversa do
dispositivo. Seu objeto transcende o decisum em sentido estrito, alcanando os seus fundamentos determinantes, a ratio
decidendi subjacente ao julgado.[43]
Com efeito, se j sob uma perspectiva lgica, o efeito vinculante tem autonomia semntica/conceitual prpria (decorrente da
excluso dos aspectos alusivos coisa julgada e eficcia contra todos), por outro, as prprias razes que levaram o
constituinte derivado a introduzir o efeito vinculante conduzem ao acatamento da tese da transcendncia dos motivos
determinantes. Pensar de outra maneira ignorar a prpria racionalidade do processo Legislativo constitucional.
Pois bem. A jurisprudncia do STF, como j afirmado, fugiu orientao fixada inicialmente pelo Min. Moreira Alves. Na
Reclamao n. 1.987/DF[44], o Plenrio da Corte teve oportunidade de se manifestar no sentido de que, por fora do efeito
vinculante, os Poderes Pblicos esto submetidos aos fundamentos que sustentam as decises do Tribunal nas aes do
controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Naquela assentada, assim se manifestou o Min. Maurcio Corra,
destacando o aspecto da vinculatividade dos fundamentos determinantes:
A questo fundamental que o ato impugnado no apenas contrastou a deciso definitiva proferida na ADI 1.662, como,
essencialmente, est em confronto com seus motivos determinantes. A propsito, reporto-me recente deciso do Ministro
Gilmar Mendes (RCL 2.126, DJ de 19/08/02), sendo relevante a considerao de importante corrente doutrinria, segundo a
qual a eficcia da deciso do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os princpios dimanados da parte dispositiva
e dos fundamentos determinantes sobre a interpretao da Constituio devem ser observados por todos os Tribunais e
autoridades nos casos futuros, exegese que fortalece a contribuio do Tribunal para preservao e desenvolvimento da
ordem constitucional.
Nessa mesma senda, pronunciou-se o Min. Gilmar Mendes, nos autos da Reclamao n. 5.470/PA[45]:
A reclamao constitucional sua prpria evoluo o demonstra no mais se destina apenas a assegurar a competncia e a
autoridade de decises especficas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas tambm constitui-se como ao
voltada proteo da ordem constitucional como um todo. A tese da eficcia vinculante dos motivos determinantes da
deciso no controle abstrato de constitucionalidade, j adotada pelo Tribunal, confirma esse papel renovado da reclamao
como ao destinada a resguardar no apenas a autoridade de uma dada deciso, com seus contornos especficos (objeto e
parmetro de controle), mas a prpria interpretao da Constituio levada a efeito pela Corte. Esse entendimento reforado
quando se vislumbra a possibilidade de declarao incidental da inconstitucionalidade de norma de teor idntico a outra que
j foi objeto de controle abstrato de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal.
Faz-se patente, portanto, a mudana de orientao do STF. Orientao essa que confere ao efeito vinculante os seus
verdadeiros limites. Leia mais: http://jus.com.br/artigos/24550/consideracoes-sobre-a-teoria-da-transcendencia-dos-motivosdeterminantes-da-decisao-judicial-no-direito-processual-coletivo-especial-brasileiro/2#ixzz2blh2fTE5

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10.6.2.2 Eficcia temporal da deciso e da liminar


10.6.2.2.1 Eficcia temporal da deciso de mrito
Regra: ex tunc.
Declarada o mrito, a regra geral o efeito ex tunc, ou seja, retroage. a regra geral, porque
no Brasil se adota a Teoria da Nulidade, a lei nula desde a sua origem. Por essa teoria, a lei
inconstitucional um ato nulo, ela possui um vcio desde a sua origem.
Exceo: modulao do temporal dos efeitos da deciso
Apesar de a regra geral ser a ex tunc, admite-se a modulao do temporal dos efeitos da
deciso, desde que com os requisitos exigidos.
o Requisitos da modulao: uma medida excepcional, concedendo efeito ex nunc ou
pro futuro:
Qurum: 2/3 dos membros, ou seja, 08 ministros;
02 Razes: segurana jurdica ou excepcional interesse social.
Ex.: na ADI 4029, desta semana, o STF analisou a MP que criou o instituto Chico Mendes que
no passou por uma comisso mista de Deputados e Senadores que analisa os pressupostos de
relevncia e urgncia prevista no art. 60, 9. da CF. Porm, o STF entendeu que a deciso s
comearia a valer a partir de 2014, ou seja, at l o Congresso Nacional teria que fazer outra
lei criando o instituto. Ocorre que, apesar de no caber recurso dessa deciso do STF, o AGU,
levantando questo de ordem, considerando que existem mais de 500 Medidas Provisrias sem
observncia dessa regra constitucional, voltou atrs, para afastar a regra do art. 60 para todas
as MPs que j estavam em vigor e decidiu ponderando os interesses, a segurana jurdica,
afastando essa regra e, a partir do dia 07/03/2012, a regra passar a ser obrigatria para a MP.
Previso legal da modulao dos efeitos deciso de mrito do art. 27 da lei 9.868/99, art. 11
da lei 9882/99.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica
ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus
membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguio de descumprimento
de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou
decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

10.6.2.2.2 Eficcia temporal da deciso liminar


Regra geral: ex nunc
No caso da liminar a regra outra. Por conta de ser uma deciso precria, a regra efeito ex
nunc, no retroage, mas dependendo do caso, o STF pode expressamente conceder efeito
retroativo. Previso da modulao em relao a liminar Lei 9.868/99, art. 11, 1..
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio
Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo
solicitar as informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento
estabelecido na Seo I deste Captulo.
1o A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o
Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa.
2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa
manifestao em sentido contrrio.

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10.6.3 Extenso da declarao (tcnicas de deciso)

Extenso da declarao

So basicamente 04 tcnicas:

Parcial

Com reduo de texto


Total

Declarao de Nulidade
(Declarao de Inconstitucionalidade)

Sem reduo de texto


(O STF trata essa modadlidade como
Interpretao Conforme CF)

Inconstitucionalidade consequente
(por arrastamento ou por atrao)

10.6.3.1 Declarao de nulidade (declarao de inconstitucionalidade)


10.6.3.1.1 Declarao de Nulidade (Inconstitucionalidade) com reduo de texto
Reduo total de texto
Declara a inconstitucionalidade de toda a lei ou de todo o dispositivo.
Reduo parcial de texto
A declarao atinge apenas uma parte da lei ou de um dispositivo.
10.6.3.1.2 Declarao de Nulidade (Inconstitucionalidade) sem reduo
Para que esta tcnica seja utilizada, necessrio que a norma impugnada seja polissmica ou
plurisignificativa, ou seja, tenha mais de um significado possvel. Esta tcnica, segundo a doutrina, s
pode ser utilizada quando o dispositivo pode ser interpretado da maneira A e B, sendo que A
compatvel com a CF/88 e o significado B incompatvel, neste caso, a ao julgada parcialmente
procedente para excluir a interpretao incompatvel com o texto constitucional.
Tem um problema na deciso do STF, porque o STF utiliza essa tcnica como equivalente a tcnica da
interpretao conforme. Cai muito na prova do CESPE.
O STF vem considerando que no controle abstrato (ADI, ADC e ADPF) a declarao de
nulidade sem reduo de texto equivalente interpretao conforme a constituio. ADI
3685/DF.
Essa ADI questionava a EC 52/2006 que acabava com a regra da verticalizao. O art. 16 traz a regra
do princpio da anterioridade eleitoral e discutia-se se essa emenda tinha que ser interpretada conforme
a constituio para ser aplicada na prxima eleio, ou seja, em conformidade com o princpio da
anterioridade. Decidiu que a emenda constitucional desde que respeitar o art. 16.
Muitas vezes, o STF pode declarar que a mcula da inconstitucionalidade reside em uma determinada aplicao da lei, ou em
um dado sentido interpretativo. Neste ltimo caso, o STF indica qual seria a interpretao conforme, pela qual no se
configura a inconstitucionalidade.
A interpretao conforme s ser admitida quando existir um espao para a deciso do Judicirio, deixado pelo
Legislativo. A interpretao no cabe quando o sentido da norma unvoco, mas somente quando o legislador deixou um
campo com diversas interpretaes, cabendo ao Judicirio dizer qual delas se coaduna com o sentido da Constituio.
O Judicirio ao declarar a inconstitucionalidade de determinada lei, deve sempre atuar como legislador negativo, sendo-lhe
vedado, portanto, instituir norma jurdica diversa da produzida pelo Legislativo.

10.6.3.1.3 Inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento ou por atrao


No controle concentrado abstrato, o tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados. No entanto,
quando h uma relao de interdependncia entre dois dispositivos ou entre dois diplomas normativos
(lei e decreto, por exemplo) pode haver uma declarao de inconstitucionalidade por arrastamento.

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Quando h essa relao de interdependncia o STF pode dizer que julga procedente a ADI para
declarar a inconstitucionalidade de tal lei e, por arrastamento, do art. tal que dele depende. Pode
ocorrer dentro de duas leis ou de um decreto. ADI 4451 MC-Ref (medida cautelar referendada pelo
pleno).
Ex1: Julgo procedente e declaro a inconstitucionalidade do art. 1 e, por arrastamento, declaro
inconstitucional o art. 2.
Ex2: Declaro a inconstitucionalidade da Lei X, e, por arrastamento, o decreto dela decorrente.
Se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal,
em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior tendo em vista
a relao de instrumentalidade que entre elas existe tambm estar eivada pelo vcio de inconstitucionalidade
consequente, ou por arrastamento, ou atrao. Na prpria deciso, o STF define quais normas so atingidas e no
dispositivo, por arrastamento, tambm reconhece a invalidade das normas que esto contaminadas
AO DIRETA POR INCONSTITUCIONALIDADE GENRICA
1) Conceito: Busca o controle de constitucionalidade de ato normativo em tese, abstrato marcado pela generalidade,
impessoalidade, e abstrao. Tem por objeto a prpria questo da inconstitucionalidade, decidida principaliter .
2) Objeto: Lei ou ato normativo que se mostrarem incompatveis com o sistema
a) Leis: Todas as espcies normativas do art. 59 da CF
b)Atos normativos: Pode ser : Resolues administrativas dos tribunais; atos estatais de contedo meramente derrogatrio,
como resolues administrativas, desde que incidam sobre ator de carter normativo.
Obs.: Em relao a smulas, tento em vista o fato de no ser marcada pela generalidade e abstrao, diferentemente do que
acontece com as leis, no se pode aceitar a tcnica do controle de constitucionalidade de smula, mesmo no caso de
vinculante (existe um procedimento de reviso pelo qual poder cancelar a smula)
c) Emendas Constitucionais: a manifestao do poder constituinte derivado reformador. Desobedecendo os referidos
limites, inevitvel declarar inconstitucional a emenda que introduziu uma alterao no texto constitucional. As emendas de
reviso tambm podero ser controladas
d) Medidas provisrias: como tem fora de lei, poder ser objeto de controle, j que ato estatal em plena vigncia.
e) Decreto Autnomo: O STF excepcionalmente, tem admitido ADI cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em
parte, manifestamente no regulamenta a lei, apresentando-se assim como decreto autnomo.
f) Tratados Internacionais: Todos os tipos de tratados sobre direitos humanos ou de outra natureza
Obs.: No se fala em controle de constitucionalidade de normas constitucionais originrias, sero sempre
constitucionais.
g) Leis oramentrias
ADI X Polticas Pblicas: H de se verificar, no caso concreto, a razoabilidade de pretenso e a disponibilidade financeira
do Estado para a implementao da poltica pblica via controle do STF. Assim, a violao dos direitos mnimos tem de ser
evidente e arbitrria, como o desvio do dinheiro para o ensino e sade para a construo de uma obra de embelezamento; ou
ainda, o veto do Executivo a dispositivo da lei oramentria anual que destine dinheiro do fundo de erradicao da pobreza
proveniente da extinta CPF para outra finalidade distinta.
Bloco de Constitucionalidade: No direito brasileiro, prevalece a restrio do parmetro direto de controle, que aqui poderia
ser chamado de bloco de constitucionalidade em sentido estrito s normas contidas, ainda que no expressamente em texto
constitucional. Com o advento da EC 45, pode-se afirmar ter havido uma ampliao do bloco de constitucionalidade em
sentido (tratados e convenes de direitos humanos aprovados em rito de EC).
Incio da eficcia da deciso que reconhece a inconstitucionalidade da lei: Embora sejam poucos os precedentes, o STF
entende que a deciso passa a valer a partir da publicao da ata de julgamento no DJU, sendo desnecessrio aguardar o
trnsito em julgado, exceto nos casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a
eficcia da deciso.
O que vem a ser Lei ainda constitucional, ou inconstitucionalidade progressiva, ou declarao de
constitucionalidade de norma em trnsito para a inconstitucionalidade?.
Isto ocorre quando uma lei, em virtude das circunstncias do fato, pode vir a ser inconstitucional, no o sendo, porm
enquanto essas circunstncias de fato no se apresentarem com a intensidade necessrias para que se tornem
inconstitucionais. Por exemplo, no prazo em dobro conferido Defensoria Pblica no processo penal. A lei referida ao tema
ser constitucional enquanto a Defensoria Pblica, concretamente, no estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite
atuar em posio de igualdade com o Ministrio Pblico, tornando-se inconstitucional, porm, quando essa circunstncia de
fato No mais se verificar. O mesmo ocorre na ao civil ex delicto ajuizada pelo MP (art. 68 do CPP ainda constitucional e
que est em trnsito , progressivamente, para a inconstitucionalidade, medida que as Defensorias Pblicas forem sendo,
efetiva e eficazmente, instaladas.

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Competncia para processar e julgar as aes diretas de inconstitucionalidade: Ser definida em conformidade com a
natureza do objeto da ao, qual seja, lei ou ato normativo: federal, estatual, municipal ou distrital:
- Lei ou ato normativo federal/estadual que contrariar A CF = STF
- Lei ou ato normativo estadual/municipal que contrariar a CE = TJ local
- Lei ou ato normativo municipal que contrariar a CF = no h controle concentrado atravs de ADI, s difuso. H
contudo, a possibilidade de ajuizamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental tendo por objeto lei
municipal confrontada perante a CF
- Lei ou ato normativo distrital de natureza Estadual que contrariar a CF = STF
- Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal que contrariar a CF = no h controle concentrado atravs de ADI,
s difuso. H, contudo, a possibilidade de ajuizamento de ADPF tendo por objeto lei ou ato normativo distrital, de
natureza municipal confrontada perante a CF.
- Lei municipal em face da Lei Orgnica do Municpio: Neste caso no estaremos diante de controle de constitucionalidade,
mas de simples controle de legalidade. Por enquanto, parece que a melhor orientao (no caso de concurso) seria seguir a
concluso de Andr Ramos Tavares, no sentido de que o controle seria feito pelo controle difuso apenas.

10.7

LEI 9.868/99 (ADI E ADC)

LEI No 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999.


Dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPTULO I - DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E DA
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Art. 1o Esta Lei dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
CAPTULO II - DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Seo I - Da Admissibilidade e do Procedimento da
Ao Direta de Inconstitucionalidade
Art. 2o Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade: (Vide artigo 103 da Constituio Federal)
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Pargrafo nico. (VETADO)
Art. 3o A petio indicar:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurdicos do pedido em relao a cada uma das
impugnaes;
II - o pedido, com suas especificaes.
Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser
apresentada em duas vias, devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessrios para
comprovar a impugnao.
Art. 4o A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo
relator.
Pargrafo nico. Cabe agravo da deciso que indeferir a petio inicial.
Art. 5o Proposta a ao direta, no se admitir desistncia.
Pargrafo nico. (VETADO)
Art. 6o O relator pedir informaes aos rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Pargrafo nico. As informaes sero prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.
Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade.
1o (VETADO)
2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel,
admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.
Art. 8o Decorrido o prazo das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral
da Repblica, que devero manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.
Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para
julgamento.
1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das
informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos
para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com
experincia e autoridade na matria.

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2o O relator poder, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais
acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio.
3o As informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias,
contado da solicitao do relator.
Seo II - Da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade
Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos
membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou
ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias.
1o O relator, julgando indispensvel, ouvir o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de
trs dias.
2o No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e
das autoridades ou rgos responsveis pela expedio do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
3o Em caso de excepcional urgncia, o Tribunal poder deferir a medida cautelar sem a audincia dos rgos ou das
autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da
Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informaes
autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste
Captulo.
1o A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que
deva conceder-lhe eficcia retroativa.
2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em
sentido contrrio.
Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a
ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a manifestao do
Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo
diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao.
Captulo II-A - Da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso(Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
Seo I Da Admissibilidade e do Procedimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
Art. 12-A. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade por omisso os legitimados propositura da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
Art. 12-B. A petio indicar: (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
I - a omisso inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto adoo
de providncia de ndole administrativa; (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
II - o pedido, com suas especificaes. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, se for o caso, ser apresentada em 2 (duas)
vias, devendo conter cpias dos documentos necessrios para comprovar a alegao de omisso. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
Art. 12-C. A petio inicial inepta, no fundamentada, e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo
relator. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
Pargrafo nico. Cabe agravo da deciso que indeferir a petio inicial. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
Art. 12-D. Proposta a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no se admitir desistncia. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no que couber, as disposies
constantes da Seo I do Captulo II desta Lei. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei podero manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ao e pedir a
juntada de documentos reputados teis para o exame da matria, no prazo das informaes, bem como apresentar
memoriais. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
2o O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que dever ser encaminhada no prazo de 15
(quinze) dias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
3o O Procurador-Geral da Repblica, nas aes em que no for autor, ter vista do processo, por 15 (quinze) dias, aps o
decurso do prazo para informaes. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
Seo II - Da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
Art. 12-F. Em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria, o Tribunal, por deciso da maioria absoluta de seus
membros, observado o disposto no art. 22, poder conceder medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades
responsveis pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
1o A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de
omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra
providncia a ser fixada pelo Tribunal. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
2o O relator, julgando indispensvel, ouvir o Procurador-Geral da Repblica, no prazo de 3 (trs) dias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
3o No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e
das autoridades ou rgos responsveis pela omisso inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do
Tribunal. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar, em seo especial do Dirio Oficial da
Unio e do Dirio da Justia da Unio, a parte dispositiva da deciso no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as
informaes autoridade ou ao rgo responsvel pela omisso inconstitucional, observando-se, no que couber, o
procedimento estabelecido na Seo I do Captulo II desta Lei. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
Seo III - Da Deciso na Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omisso, com observncia do disposto no art. 22, ser dada cincia ao Poder
competente para a adoo das providncias necessrias. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).

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1o Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias,
ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e
o interesse pblico envolvido. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
2o Aplica-se deciso da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, no que couber, o disposto no Captulo IV desta
Lei. (Includo pela Lei n 12.063, de 2009).
CAPTULO III - DA AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Seo I - Da Admissibilidade e do Procedimento da Ao Declaratria de Constitucionalidade
Art. 13. Podem propor a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal: (Vide artigo 103 da Constituio Federal)
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa da Cmara dos Deputados;
III - a Mesa do Senado Federal;
IV - o Procurador-Geral da Repblica.
Art. 14. A petio inicial indicar:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurdicos do pedido;
II - o pedido, com suas especificaes;
III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria.
Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser
apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato normativo questionado e dos documentos necessrios para
comprovar a procedncia do pedido de declarao de constitucionalidade.
Art. 15. A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo
relator.
Pargrafo nico. Cabe agravo da deciso que indeferir a petio inicial.
Art. 16. Proposta a ao declaratria, no se admitir desistncia.
Art. 17. (VETADO)
Art. 18. No se admitir interveno de terceiros no processo de ao declaratria de constitucionalidade.
1o (VETADO)
2o (VETADO)
Art. 19. Decorrido o prazo do artigo anterior, ser aberta vista ao Procurador-Geral da Repblica, que dever pronunciar-se
no prazo de quinze dias.
Art. 20. Vencido o prazo do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para
julgamento.
1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das
informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos
para que emita parecer sobre a questo ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com
experincia e autoridade na matria.
2o O relator poder solicitar, ainda, informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais
acerca da aplicao da norma questionada no mbito de sua jurisdio.
3o As informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias,
contado da solicitao do relator.
Seo II - Da Medida Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida
cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o
julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo.
Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial
da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo
de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia.
CAPTULO IV - DA DECISO NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E NA AO
DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Art. 22. A deciso sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente ser tomada se
presentes na sesso pelo menos oito Ministros.
Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposio ou da norma
impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifEstado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ao direta de
inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade.
Pargrafo nico. Se no for alcanada a maioria necessria declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
estando ausentes Ministros em nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se o
comparecimento dos Ministros ausentes, at que se atinja o nmero necessrio para prolao da deciso num ou noutro
sentido.
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e,
proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.
Art. 25. Julgada a ao, far-se- a comunicao autoridade ou ao rgo responsvel pela expedio do ato.
Art. 26. A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou
em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto
de ao rescisria.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os
efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.

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Art. 28. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o Supremo Tribunal Federal far publicar em
seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo.
Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a
Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
CAPTULO V - DAS DISPOSIES GERAIS E FINAIS
Art. 29. O art. 482 do Cdigo de Processo Civil fica acrescido dos seguintes pargrafos:
"Art. 482. ...........................................................................
1o O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o
requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no
Regimento Interno do Tribunal.
2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a
questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento,
sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.
3o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho
irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades."
Art. 30. O art. 8o da Lei no 8.185, de 14 de maio de 1991, passa a vigorar acrescido dos seguintes dispositivos:
"Art.8o .............................................................................
I - .....................................................................................
........................................................................................
n) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgnica;
.......................................................................................
3o So partes legtimas para propor a ao direta de inconstitucionalidade:
I- o Governador do Distrito Federal;
II - a Mesa da Cmara Legislativa;
III - o Procurador-Geral de Justia;
IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, seo do Distrito Federal;
V - as entidades sindicais ou de classe, de atuao no Distrito Federal, demonstrando que a pretenso por elas deduzida
guarda relao de pertinncia direta com os seus objetivos institucionais;
VI - os partidos polticos com representao na Cmara Legislativa.
4o Aplicam-se ao processo e julgamento da ao direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios as seguintes disposies:
I - o Procurador-Geral de Justia ser sempre ouvido nas aes diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade;
II - declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma da Lei Orgnica do Distrito Federal, a
deciso ser comunicada ao Poder competente para adoo das providncias necessrias, e, tratando-se de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias;
III - somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu rgo especial, poder o Tribunal de Justia declarar a
inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Distrito Federal ou suspender a sua vigncia em deciso de medida
cautelar.
5o Aplicam-se, no que couber, ao processo de julgamento da ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Distrito Federal em face da sua Lei Orgnica as normas sobre o processo e o julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal."
Art. 31. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 10 de novembro de 1999; 178o da Independncia e 111o da Repblica. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Jos Carlos Dias Este texto no substitui o publicado no DOU de 11.11.1999

10.8

LEI 9.882/99 (ADPF)

LEI No 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999.


Dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1 o do art.
102 da Constituio Federal.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e
ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, includos os anteriores Constituio; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)
II (VETADO)
Art. 2o Podem propor argio de descumprimento de preceito fundamental:
I - os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade;
II - (VETADO)
1o Na hiptese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representao, solicitar a propositura de argio de
descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da Repblica, que, examinando os fundamentos jurdicos do
pedido, decidir do cabimento do seu ingresso em juzo.
2o (VETADO)
Art. 3o A petio inicial dever conter:

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I - a indicao do preceito fundamental que se considera violado;


II - a indicao do ato questionado;
III - a prova da violao do preceito fundamental;
IV - o pedido, com suas especificaes;
V - se for o caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental
que se considera violado.
Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, ser apresentada em duas vias,
devendo conter cpias do ato questionado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao.
Art. 4o A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for o caso de argio de descumprimento de
preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
1o No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de
sanar a lesividade.
2o Da deciso de indeferimento da petio inicial caber agravo, no prazo de cinco dias.
Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida
liminar na argio de descumprimento de preceito fundamental.
1o Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de recesso, poder o relator conceder a
liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.
2o O relator poder ouvir os rgos ou autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da
Unio ou o Procurador-Geral da Repblica, no prazo comum de cinco dias.
3o A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos
de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio de
descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada. (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)
4o (VETADO)
Art. 6o Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitar as informaes s autoridades responsveis pela prtica do ato
questionado, no prazo de dez dias.
1o Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes
adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para
declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria.
2o Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados
no processo.
Art. 7o Decorrido o prazo das informaes, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os ministros, e pedir dia para
julgamento.
Pargrafo nico. O Ministrio Pblico, nas argies que no houver formulado, ter vista do processo, por cinco dias, aps o
decurso do prazo para informaes.
Art. 8o A deciso sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental somente ser tomada se presentes na sesso
pelo menos dois teros dos Ministros.
1o (VETADO)
2o (VETADO)
Art. 9o (VETADO)
Art. 10. Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados,
fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental.
1o O Presidente do Tribunal determinar o imediato cumprimento da deciso, lavrando-se o acrdo posteriormente.
2o Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trnsito em julgado da deciso, sua parte dispositiva ser publicada em
seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio.
3o A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico.
Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio de descumprimento de preceito
fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha
eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Art. 12. A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido em argio de descumprimento de preceito fundamental
irrecorrvel, no podendo ser objeto de ao rescisria.
Art. 13. Caber reclamao contra o descumprimento da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu
Regimento Interno.
Art. 14. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 3 de dezembro de 1999; 178o da Independncia e 1 11o da Repblica. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Jos Carlos Dias Este texto no substitui o publicado no D.O.U. de 6.12.1999

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Aula 23.03.2012

11 DIREITOS FUNDAMENTAIS (TEORIA GERAL)


11.1

INTRODUO

Os direitos fundamentais esto sistematizados nos arts. 5 ao 17 da CF/88, contudo eles no se


resumem a estes artigos.

11.1.1 Comentrios ao 1 do art. 5 CF


Alguns dispositivos da constituio, quando se referem aos direitos fundamentais, no se restringem
aos direitos fundamentais constantes no art. 5 da CF, a exemplo do art. 5, 1, CF, que, apesar de
estar inserido no art. 5, se aplica a todos os direitos fundamentais.
Art. 5, CF: 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

Como se d a aplicao do 1 em face de direitos fundamentais em que o prprio constituinte


condicionou a sua eficcia a leis complementares? Se o prprio constituinte previu o MI, como dizer
que todas as normas definidores de direitos e garantias fundamentais possuem aplicao imediata?
R: H 4 correntes doutrinarias acerca da interpretao desse dispositivo:
1C O texto seria mais preciso se dissesse eficcia imediata, isto , aptido/capacidade de produzir
efeitos desde j. (Virgilio Afonso da Silva);
2C Todos os direitos e garantias fundamentais dever ser aplicados de forma imediata, ou seja, eles
conferem direitos subjetivos que podem ser imediatamente desfrutadas. (Dirley da Cunha Jr.)
3C Aplicao imediata a regra geral, sendo que a exceo ocorre em relao queles dispositivos
que exigem expressamente lei regulamentadora. (Marcelo Novelino o prprio PCO coloca o direito
fundamental dependente de lei; a exceo foi escolha do prprio legislador. Anteriormente o Novelino
adotava a 4C, mas, por ele entender que o 1 tem estrutura de regra e no de princpio, mudou seu
posicionamento para adotar essa corrente)
4C - (CESPE) Este dispositivo no deve ser interpretado como uma regra, mas sim como um
princpio, isto , as normas fundamentais devem ser aplicadas imediatamente na maior medida
possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. (Ingo Sarlet).
Segundo Jos Afonso da Silva: Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e individuais
so de aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a s-lo tambm na Constituio vigente,
mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, so de eficcia limitada e aplicabilidade indireta
Ento qual seria o sentido dessa regra inscrita no art. 5, 1?
R: Jos Afonso da Silva explica: em primeiro lugar, significa que elas so aplicveis at onde possam, at onde as
instituies ofeream condies para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judicirio, sendo invocado a
propsito de uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de aplic-las, conferindo ao interessado o direito
reclamado, segundo as instituies existentes.

11.1.2 Direitos Fundamentais e Direitos Humanos


11.1.2.1 Comentrios ao 2 do art. 5 CF
2 - Os direitos e garantias (fundamentais) expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Para alguns autores, esse 2 consagra uma Teoria Material dos Direitos Fundamentais, ou seja, os
direitos fundamentais devem ser identificados pelo contedo e no apenas pela forma. Conclui-se com
esse ponto de vista que existem direitos fundamentais implcitos/alm da CF
Regime/Princpios
Direitos Fundamentais
(expressos na CF)

Tratados Internacionais de Direitos


Humanos

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Doutrina Majoritria (BR): sustenta que esses direitos se assemelham por estarem relacionados
liberdade e a igualdade com o intuito de proteger e promover a Dignidade da Pessoa Humana.
(so materialmente semelhantes).
Em termos de contedo, eles tratam da mesma espcie de direitos, a diferena est no plano em que
tais direitos encontram-se consagrados. ( uma formal)
Ex.: o direito ao Meio Ambiente est no fim da CF, mas ele tem contedo de Direito Fundamental.
Direito internacional
Plano internacional

Direito Fundamental
Plano interno

Formalmente eles so distintos.


Com base neste dispositivo, alguns autores de direito internacional entendem que os Tratados de DH
possuem status constitucional. Eles seriam incorporados ao nosso ordenamento jurdico com a mesma
fora da norma constitucional. (Flavia Piovesan, Cansado Trindade etc). Contudo, no foi esse o
entendimento do STF
Para acabar com a divergncia, foi introduzido em 2004, por meio da EC 45, o 3 ao art. 5 da CF:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (Decreto Legislativo com fora de Emenda Constitucional)

11.1.2.2 Comentrios ao 3 do art. 5 CF


Para que um tratado seja equivalente s Emendas Constitucionais, ou seja, tenha Status de Emenda
Constitucional, o 3 exige, alm do aspecto material (ser de DH), o aspecto formal (3/5 e 2
Turnos)16.
STF depois da EC 45/04 (RExt. 466.343)
STF antes da EC
45/04
Todo tratado de Direito Confere aos tratados tripla hierarquia:
internacional tem status
1) Nvel Mximo Tratados Internacionais de DH aprovados por 3/5
de lei ordinria, no
e 2T. Status Constitucional.
importando
seu
Ex.: Conveno sobre os direitos de pessoas portadoras de deficincia;
contedo.
Decreto 6949/2009 (apesar de no entrarem no texto, eles podem servir
como parmetro.
2) Tratados Internacionais de DH aprovados antes da EC 45 (Gilmar
Mendes) Status Supralegal. H uma recomendao (no obrigatria)
de que o congresso aprove todos os futuros tratados de DH nos moldes
do 3
3) Tratados Internacionais que no forem de DH. Equivalentes Leis
Ordinrias.
OBS: Valrio Mazzuoli denomina de Controle de Convencionalidade
aquele que tem como parmetro os tratados internacionais de direitos
humanos, sejam os de nvel constitucional ou supralegal.
A partir do novo entendimento, os tratados internacionais passam a ter trs hierarquias distintas:
I ) Tratados e convenes internacionais de direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
II) Tratados e convenes internacionais de direitos humanos, aprovados pelo procedimento ordinrio, tero status
supralegal, situando-se abaixo da Constituio e acima da legislao ordinria.
III) Tratados e convenes internacionais que no versem sobre direitos humanos ingressaro no ordenamento jurdico
brasileiro com fora de lei ordinria.

16

Mesma forma de aprovao das Emendas Constitucionais.

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11.2

CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

H uma classificao feita pela CF/88 e outra feita pela doutrina.

11.2.1 Classificao de acordo com a CF/88


Individuais
Coletivos

Direitos Fundamentais

Sociais

(gnero)
Nacionalidade
Polticos
(Partidos Polticos)

A importncia dessa classificao reside no fato da CF/88 mencionar apenas direitos individuais no
artigo 60, 4, IV.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. (h entendimento que a clusula ptrea engloba todos os direitos fundamentais)

11.2.2 Classificao de acordo com a Doutrina


11.2.2.1 Classificao unitria (Jairo Schfer)
No diferencia os direitos fundamentais.
Considera-se que a profunda semelhana entre todos os direitos fundamentais impede sua classificao
em categorias estruturalmente distintas. No h nada de substancialmente distinto para justificar a
distino entre espcies.
11.2.2.2 Classificao dualista (Ingo Sarlet)
Diferencia os direitos fundamentais em:
Direitos de defesa

Direito a prestaes

(inclu os direitos polticos)

11.2.2.3 Classificao trialista (Dimitri Dinoulis/Leonardo Martins)


Com base na Teoria dos Status de Jellinek, diferencia dos direitos fundamentais em:
Direito de Defesa Direitos Prestacionais Direitos de Participao

Status

Negativo (direito)
Positivo (direito)
Ativo (direito)
Passivo (deveres do indivduo) aquele no qual o indivduo se encontra submetido
ao Estado na esfera das obrigaes individuais, ou seja, a posio do indivduo em
relao ao Estado de sujeio. Ex. Alistamento eleitoral.

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11.2.2.3.1 Direitos de Defesa (Status Negativo)


O indivduo goza de um espao de liberdade diante das ingerncias dos Poderes Pblicos

Espao de liberdade
que os Poderes no
podem violar.
Ex.: Privacidade,
Liberdade Religiosa.

So direitos que exigem do Estado absteno.


Os direitos de defesa so basicamente os direitos individuais da classificao da CF/88.
11.2.2.3.2 Direitos a Prestaes (Status Positivo)
Exigem do Estado uma atuao positiva.
O indivduo tem direito de exigir de uma atuao positiva do Estado. o inverso dos direitos de
defesa. Para que o direito do indivduo seja exercido, o Estado deve uma ao (atuar positivamente).
O Estado implementa esses direitos por 2 tipos de prestaes:

Prestaes

Materiais sade, educao, moradia, segurana pblica.


Ex.: fornecer medicamentos, construir escolar etc.
Jurdicas Elaborao de leis regulamentares/complementares.
Ex.: Elaborar CDC; Elaborar Lei regulamentando a greve dos servidores pblicos.

Todo direito prestacional social e todo direito social prestacional?


R: No. Exemplo: Assistncia Judiciria Gratuita exige do Estado uma ao positiva (prestacional e
social, ex.: construir Defensorias Pblicas), contudo a liberdade de associao sindical um direito
social que exige do Estado uma absteno, logo direito de defesa e no prestacional.
11.2.2.3.3 Direitos de Participao (Status Ativo)
Confere ao indivduo competncias para influenciar na formao da vontade do Estado.
Basicamente so os direitos polticos.
- A nacionalidade um pressuposto para o exerccio dos direitos polticos
Participao ativa do indivduo perante o Estado
Segundo Jellinek:
Status passivo ou subjectionis: O indivduo se encontra em posio de subordinao aos poderes pblicos, vinculando-se
ao Estado por mandamentos e proibies. O indivduo aparece como detentor de deveres perante o Estado
Status Negativo: O indivduo, por possuir personalidade, goza de um espao de liberdade diante das ingerncias dos
Poderes Pblicos. Nesse sentido, podemos dizer que a autoridade do Estado se exerce sobre homens livres.
Status Positivo ou status civitatis: O indivduo tem o direito de exigir que o Estado atue positivamente, realizando uma
prestao a seu favor
Status Ativo: O indivduo possui competncias para influenciar a formao da vontade do Estado, por exemplo, pelo
exerccio do direito do voto (exerccio de direitos polticos).

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11.3

CARACTERES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

H uma grande divergncia doutrinria entre autores jusnaturalista e juspositivistas. Essas


caractersticas sero estudadas em conjunto sem diferenciar posicionamentos.
Universalidade
Historicidade
Inalienabilidade

Caractersticas dos Direitos


Fundamentais

Imprescritibilidade
Irrenunciabilidade
Limitabilidade
(Relatividade)

Macete: Direito fundamental do Homem (H) 1,2,3 I RUA!!!

11.3.1 Universalidade
A vinculao desses direitos liberdade, igualdade e dignidade conduz a sua universalidade, no
sentido de proteo ao ncleo mnimo que deve estar presente em qualquer sociedade.
Crticas: Essa concepo ocidental, o que surge problemas com o multiculturalismo e aspectos
intranacionais (cultura indgena X cultura branca)
Como um pas islmico admitiria valores ocidentais?
At que ponto as culturas regionais devem ser respeitadas?
As caractersticas dos Direitos Fundamentais devem ser o ncleo mnimo de forma que sejam aceitos
por toda a humanidade, j que esto ligados Dignidade da Pessoa Humana.

11.3.2 Historicidade
11.3.2.1 Historicidade para os Positivistas
Os direitos fundamentais so histricos por terem surgidos em pocas distintas e por evolurem com o
passar do tempo (os positivista que adotam essa caractersticas, visto que no atribuem os direitos
fundamentais ao Direito Natural, inatos ao homem)
11.3.2.2 Historicidade para os Jusnaturalistas
Os Direitos Fundamentais seriam inatos (eternos, imutveis e universais no seria o Estado que
conferiria esses direitos)
Ex.: Direitos Sociais conquistados pela Revoluo Industrial e no nasceu com o indivduo. (para os
positivistas essa caracterstica afasta a tese dos jusnaturalistas).

11.3.3 Inalienabilidade
Como so conferidos a todos, so indisponveis; no se pode alien-los por no terem contedo
econmico patrimonial.

11.3.4 Imprescritibilidade
Prescrio um instituto jurdico que somente atinge, coarctando, a exigibilidade dos direitos de
carter patrimonial, no a exigibilidade dos direitos personalssimos, ainda que no individualistas,
como o caso. Se so sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal de no exerccio
que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio.

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11.3.5 Irrenunciabilidade
A inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade partem da premissa de que os Direitos
Fundamentais no possuem carter patrimonial.
So caractersticas jusnaturalistas
No se admite renncia, prescrio ou negao da titularidade (total e perptua) desses direitos, mas
se admite em relao ao exerccio (parcial e temporrio).
Ex.: BBB e direito privacidade.
- abrir mo da propriedade de bens por causa de religio. Se a pessoa se arrepender, ela ter direito a
adquirir propriedade de outros bens. Logo, ela tem titularidade de direito, mas abriu mo do seu
exerccio.
Crticas: Dimitri Dinoulis no admite essas 3 caractersticas e leciona que o direito a vida direito e
no nus, e portanto, a eutansia estaria autorizada. Para esse autor o crime de auxlio ao suicdio
previsto no CP no foi recepcionado pela FC.

11.3.6 Limitabilidade (ou Relatividade)


uma caracterstica que gera muita polmica na doutrina.
Os Direitos Fundamentais no podem ser considerados absolutos, pois encontram limites em outros
dois direitos tambm consagrados na CF, tais como:
a) Direitos de 3s.;
b) Direitos coletivos.
Excees: Para Bobbio existem 02 excees, isto , direitos que teriam valor absoluto:
Direito de no ser torturado;
Direito a no ser escravizado.
Para Alguns autores:
Dignidade da Pessoa Humana;
Crticas: por ser difcil a definio de DPH, fica igualmente difcil saber o que no pode ser violado.
Para a jurisprudncia do STF: O direito do brasileiro nato a no ser extraditado um direito
absoluto para o STF.
Caber ao intrprete, ou magistrado, no caso concreto, decidir qual direito dever prevalecer, levando
em considerao a rega da mxima observncia dos direitos fundamentais envolvidos, conjugandoa com sua mnima restrio.
Pedro Lenza ainda fala em concorrncia, vez que podem ser exercidos cumulativamente, quando, por
exemplo, o jornalista transmite uma notcia (direito de informao, e juntamente emite uma opinio
(direito de opinio)).

11.4

DIREITOS X GARANTIAS

Direitos
- Relacionados a valores

Garantias
- So instrumentos criados para assegurar a proteo e a
efetividade dos DF;
- Possuem natureza instrumental (so meios para alcanar
determinados fins, quais sejam, os DF)
Ex.: MI, MS, HC, HD, Devido Processo Legal (fim: liberdade e
propriedade), Presuno de Inocncia (fim: liberdade)

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Segundo Rui Barbosa: As disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem a existncia legal aos direitos
reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os
direitos, estas as garantias.;
Assim, os direitos so bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias so os instrumentos
atravs dos quais se assegura o exerccio dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados.
Vale diferenciar as garantias fundamentais dos remdios constitucionais Estes ltimos so espcie do gnero garantia.
Isso porque, uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estar nas regras definidas constitucionalmente como
remdios constitucionais (Ex: HC, HD, etc.). Em determinadas situaes a garantia poder estar na prpria norma que
assegura o direito .
Ex:
- inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos, - art. 5, VI
(direito) - , garantindo-se na forma da lei a proteo aos locais de culto e suas liturgias (garantia).
- Direito ao juzo natural (direito) o art. 5, XXXVII, veda a instituio de juzo ou tribunal de exceo (garantia)

11.5

EFICCIA VERTICAL, HORIZONTAL E DIAGONAL DOS DIREITOS


FUNDAMENTAIS
11.5.1 Eficcia Vertical
Os direitos individuais foram criados para que o Estado Absolutista respeitasse o indivduo, visando
evitar arbtrio do Estado.
a relao de subordinao do indivduo em relao ao Estado
Quando os direitos fundamentais so aplicveis s relaes entre o Estado e os particulares, fala-se em
eficcia vertical.

11.5.2 Eficcia Horizontal/Externa/Perante Terceiros/Privada


Com a evoluo dos Direitos Fundamentais percebeu-se que no s o Estado oprimia e violava, mas
tambm outros particulares.
Eficcia Horizontal a aplicao dos Direitos Fundamentais s relaes entre particulares

11.5.3 Eficcia Diagonal


a aplicao dos DF s relaes de emprego. (RE 161.243)
Aula 9 - 04/04/12

11.5.4 Teorias explicativas da Eficcia Horizontal


Trs teorias explicam a eficcia horizontal:
11.5.4.1 Teoria da Ineficcia Horizontal
De acordo com essa teoria, os direitos fundamentais no podem ser invocados nas relaes entre
particulares, ou seja, no se aplicam entre os particulares, por isso se chama ineficcia horizontal. S
se aplicando na relao clssica entre Estado e indivduo. a teoria adotada pelos EUA. A primeira
Constituio escrita da histria dos EUA de 1787, e nessa Constituio, quando trata de direitos
fundamentais se fala em poderes pblicos, por isso se interpreta que esses direitos no tm eficcia
horizontal em razo do texto constitucional. Tem outros motivos, mas esse o principal. Essa
interpretao trs alguns problemas de ordem prtica, por conta disso, eles desenvolveram uma
doutrina chamada de doutrina da State Action ou ao estatal.
Para se entender essa doutrina dividiremos em 3 aspectos:
a) Pressuposto da doutrina da State Action: parte de que premissa? Os direitos fundamentais
s podem ser violados por meio de uma ao estatal, ou isso state action. uma viso clssica
dos direitos fundamentais; (pressuposto liberal clssico)
b) Finalidade: tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos direitos fundamentais s
relaes entre particulares e definir, ainda que de forma casustica, as situaes nas quais eles
podem ser aplicados.
c) Artifcio: quais artifcios se utilizam para tentar essa aplicao: equiparao de alguns atos
privados s aes estatais. Parte do pressuposto de que apenas um ato estatal pode violar
direitos fundamentais, mas para conseguir alcanar ao particular, equipara o ato do particular
ao ato estatal, aplicando essa eficcia dos direitos fundamentais.

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Ex.: um exemplo clssico da doutrina, chamado de company town, que diz que havia uma empresa
que tinha alojamentos onde os empregados moravam, era uma mini cidade. Essa empresa, que tinha
muitos testemunhas de jeov, e esta empresa proibiu que eles pudessem realizar o culto dentro da
empresa. A corte americana equiparou o ato da empresa ao ato estatal para aplicar a proteo ao
direito fundamental liberdade religiosa aos particulares envolvidos, pois um dos particulares agiu
como o Estado, com a fora do prprio Estado.
Essa teoria praticamente utilizada apenas nos EUA.
11.5.4.2 Teoria da Eficcia Horizontal Indireta
Autor alemo chamado Gnter Dring. a teoria que prevalece hoje na Alemanha.
No Brasil, quem costuma defender em alguns votos essa teoria Gilmar Mendes que fez doutorado
na Alemanha.
Esta teoria tem como ponto de partida a existncia de um direito geral de liberdade. De acordo
com ela, os direitos fundamentais no ingressam no cenrio privado como direitos subjetivos por
haver a necessidade de intermediao do legislador.
indireta por que por meio de lei ( uma lei que regulamenta a aplicao desses direitos). Por razo
da necessidade dessa lei estabelecendo a forma de interveno desses direitos no plano privado,
que se chama indireta.

Quais as razes para adoo dessa teoria?


So basicamente 3 razes: (essas razes so as crticas teoria seguinte da eficcia horizontal direta)
A aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas causariam uma desfigurao do
direito privado e uma perda de sua clareza conceitual.
Aniquilaria a autonomia da vontade que um dos princpios basilares do direito privado.
Violaria os princpios da segurana jurdica, da separao dos poderes e do princpio democrtico.
Como os direitos fundamentais so muito amplos, daria muita autonomia e interveno pelo juiz,
o que causaria insegurana jurdica, atuando o juiz em rea que era do legislador, pois cabia a este
regulamentar.
Ex.: art. 57 do CC: fala sobre a expulso de membro da associao, introduzido no ordenamento
jurdico em 2005. Fala em ampla defesa, ou seja, uma lei que estabelece esse direito fundamental. Por
essa teoria, antes dessa previso legal, essa aplicao no seria possvel.
Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure
direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

11.5.4.3 Teoria da Eficcia Horizontal Direta


Surgiu com o juiz do Trabalho alemo, na dcada de 50, chamado Nipperdey.
Aps a segunda guerra mundial, vrias transformaes ocorreram no mundo e uma delas foi a
aplicao dos direitos fundamentais.
Quem aplica essa teoria?
Itlia, Espanha, Portugal e Brasil.
Os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente s relaes entre particulares,
independentemente de artimanhas interpretativas. No entanto, esta aplicao no deve ocorrer
com a mesma intensidade que ocorre na eficcia vertical em razo da autonomia da vontade.
Deve ser levada em considerao a autonomia da vontade.
Ex.: princpio da isonomia: no ser aplicado com a mesma fora da aplicao no Estado (licitao
para contratar, por exemplo).
Ex.: RE 161.243 STF decidiu no seguinte sentido: o princpio da isonomia impede que sejam
adotados estatutos diferentes para os empregados de uma mesma empresa.
RE.158.215 quando foi proferida essa deciso ainda no havia o art. 58 do CC, foi aps essa deciso
que alterou o CC. Nessa ao, o ministro Marco Aurlio entendeu que a o princpio da ampla defesa
deveria ser garantido no mbito de particulares nas associaes e recebeu a questo para discutir o
mrito no STF.

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RE 160.222-8 Entendeu ser constrangimento ilegal a revista de mulheres em fbrica de lingerie; RE


158.215-4 Entendeu estar sendo violado o principio do devido processo legal e ampla defesa a
hiptese de excluso de associado de cooperativa sem direito defesa; RE 161.243-6 Discriminao
de empregado brasileiro em relao ao francs na empresa air france, violao do princpio da
isonomia.
RE 158.215 EMENTA - DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do
devido processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistncia da ptica segundo a qual a violncia
Carta Poltica da Repblica, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinrio, h de ser direta e frontal. Caso a caso,
compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que
versada, com procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do
que previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Estado
Democrtico de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a
considerao de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSO DE ASSOCIADO - CARTER PUNITIVO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos, impese a observncia ao devido processo legal, viabilizado o exerccio amplo da defesa. Simples desafio do associado
assembleia geral, no que toca excluso, no de molde a atrair adoo de processo sumrio. Observncia obrigatria do
prprio estatuto da cooperativa.

11.5.4.4 Teoria Integradora


Dois autores importantes defendem essa teoria: Robert Alexy e Bckenfrde.
Essa teoria poderia ser abrangida pela teoria da eficcia horizontal, mas devemos saber separadamente.
Essa teoria sustenta que os direitos fundamentais devem, em princpio ser aplicados por meio de
lei. No entanto, diante da inexistncia da lei no direito privado, seria admitida a aplicao direta.
Essa teoria conjuga as duas outras teorias: horizontal indireta e direta.
No existindo a lei (s se ela no existir), aplica diretamente o direito fundamental do dispositivo
constitucional, havendo lei, aplica a lei.
Teoria integradora = Teoria de Eficcia Horizontal Indireta + Teoria da Eficcia Horizontal Direita
Cogitando-se a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas, duas teorias podem ser destacadas:
Eficcia indireta ou mediata: Os direitos fundamentais so aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimenso
proibitiva e voltada para o legislador, que no poder editar leis que viole direitos fundamentais, como ainda, positiva,
voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam aplicar-se s relaes privadas
Eficcia direta ou imediata: Alguns direitos fundamentais podem ser aplicados s relaes privadas sem que haja a
necessidade de intermediao legislativa para sua concretizao
Sem dvida, cresce a teoria da aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas (eficcia horizontal),
especialmente diante de atividades privadas que tenham um certo carter pblico, por exemplo, em escolas (matrculas),
clubes associativos, relaes de trabalho etc.
Nessa linha, poder o magistrado deparar-se com inevitvel coliso de direitos fundamentais, quais sejam o princpio da
autonomia da vontade privada e da livre iniciativa de um lado, e o da Dignidade da Pessoa Humana e da mxima
efetividade dos direitos fundamentais.
Diante dessa coliso, indispensvel ser a ponderao de interesses luz da razoabilidade e da concordncia prtica ou
harmonizao. No sendo possvel a harmonizao, o Judicirio ter de avaliar qual dos interesses dever prevalecer.

11.6

PRINCPIO
DA
PROPORCIONALIDADE
(POSTULADO
PROPORCIONALIDADE OU MXIMA DA PROPORCIONALIDADE)

DA

Postulado normativo aplicativo, segundo Humberto vila, so normas de segundo grau (meta normas)
que estabelecem a estrutura de interpretao e aplicao de outras normas.
No se utiliza para aplicao, resoluo, no caso concreto, mas para interpretar as normas de 1. grau,
que so os princpios e as regras.
Norma de 2 Grau
Norma de 1 Grau
Caso Concreto

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O princpio da proporcionalidade uma estrutura formal que serve como condio de


possibilidade para o raciocnio com princpios.
Nesse sentido como veremos, que o mais utilizado, esse princpio no algo a ser aplicado no caso
concreto, mas estrutura formal para se aplicar a norma no caso concreto.
Humberto vila, se refere categoria dos postulados normativos, que no se confundem com regras e princpios.
Segundo afirma, os postulados podem ser qualificados como metanormas ou normas de segundo grau, instituindo
...critrios de aplicao de outras normas situadas no plano do objeto da aplicao.
Assim, podem ser caracterizados como normas metdicas, fornecendo critrios bastante precisos para a aplicao do
Direito, destacando-se os postulados inespecficos (ponderao, concordncia prtica e proibio de excesso) e os
postulados especficos (igualdade, razoabilidade e proporcionalidade)

11.6.1 Nomenclatura
No Brasil, a maior parte da doutrina, assim como a jurisprudncia do STF, utilizam os termos
razoabilidade e proporcionalidade como sinnimo, ou seja, no faz distino entre eles. Luiz Roberto
Barroso um dos doutrinadores que tambm no faz essa distino.
Tem dois autores que fazem essa distino para quem quiser se aprofundar, bem como os artigos
disponveis no site, so Virglio Afonso da Silva e Humberto vila.
Para o professor h uma confuso na utilizao dos dois termos, uma vez que cada um teve origem
para um fim.
A proporcionalidade foi desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo e nada tem a ver
com a razoabilidade de origem inglesa (magna carta inglesa 1215 ou deciso inglesa) que utilizada
para os casos em que h uma atuao absurdamente desarrazoada por parte dos poderes pblicos.
(medida arbitrria do Estado, a questo mais simples).

11.6.2 Consagrao na Constituio


O princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade est consagrado na CF expressamente?
No. A consagrao deles, segundo alguns, seria uma consagrao implcita.
1 C: H quem entenda que esses princpios seriam decorrentes do Princpio do Estado de Direito.
(autores com influncia de origem alem). A princpio, o princpio do Estado Democrtico de Direito
est previsto no caput do art. 1. da CF.
2 C: Mas, o entendimento do STF diferente e adotado em prova: esses princpios seriam
extrados da clusula do devido processo legal em seu carter substantivo. (entendimento adotado
no direito norte-americano) Ex.: ADI 1158-MC.
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI ESTADUAL QUE CONCEDE GRATIFICAO DE FERIAS
(1/3 DA REMUNERAO) A SERVIDORES INATIVOS - VANTAGEM PECUNIARIA IRRAZOAVEL E
DESTITUIDA DE CAUSA - LIMINAR DEFERIDA. A norma legal, que concede a servidor inativo gratificao de ferias
correspondente a um tero (1/3) do valor da remunerao mensal, ofende o critrio da razoabilidade que atua, enquanto
projeo concretizadora da clusula do "substantive due process of law", como insupervel limitao ao poder normativo do
Estado. Incide o legislador comum em desvio tico-jurdico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem
pecuniria cuja razo de ser se revela absolutamente destituda de causa.

11.6.3 Mximas Parciais


So 03 mximas parciais dos princpios fundamentais. Essas mximas parciais tem estrutura de
regras (no so princpios), ou seja, no utilizar a ponderao.
Para que um ato possa ser considerado proporcional tem que passar por essas 03 mximas (testes) do
princpio da proporcionalidade, de acordo com Alexy:
Adequao;
Necessidade (Exigibilidade);
Proporcionalidade em sentido estrito.
Caso no passe por esses trs testes, a medida estatal (deciso judicial, ato administrativo ou lei) ser
considerada inconstitucional.

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11.6.3.1 Adequao
O meio utilizado deve ser apto para fomentar17 o fim almejado. Quando se fala em adequao se fala
em adequao entre meio e fim, a medida estatal para ser adequada, o meio tem que ser apto para
fomentar o fim almejado, seno a medida ser inadequada, ou seja, desproporcional. STF - HC 82424.
A proporcionalidade, assim como a ponderao, no levar a um resultado nico, ela mecanismo de
justificao das decises que no tem a pretenso de levar a um nico resultado.
S vai para os outros critrios se o meio for adequado para fomentar o fim desejado.
Tambm chamada de pertinncia ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido.
HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL.
CONCEITUAO. ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO. LIMITES. ORDEM
DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatrias"
contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito s
clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII). 2. Aplicao do princpio da prescritibilidade geral
dos crimes: se os judeus no so uma raa, segue-se que contra eles no pode haver discriminao capaz de ensejar a exceo
constitucional de imprescritibilidade. Inconsistncia da premissa. 3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia. Com a definio
e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela segmentao da pel,
formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie
humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos
seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o
racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do ncleo do pensamento do
nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa inferior, nefasta e infecta,
caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio: inconciabilidade com os padres ticos e morais
definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o Estado democrtico.
Estigmas que por si s evidenciam crime de racismo. Concepo atentatria dos princpios nos quais se erige e se organiza a
sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica convivncia no meio social.
Condutas e evocaes aticas e imorais que implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de
sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do Pas. 6. Adeso do Brasil a tratados e acordos
multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminaes raciais, a compreendidas as distines entre os homens
por restries ou preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia ou origem nacional ou tnica, inspiradas na pretensa
superioridade de um povo sobre outro, de que so exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo. 7.
A Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a
clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repdio e a abjeo da sociedade
nacional sua prtica. 8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos,
antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio jurdico-constitucional do termo. Interpretao teleolgica e
sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua
formao e aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as
legislaes de pases organizados sob a gide do Estado moderno de direito democrtico igualmente adotam em seu
ordenamento legal punies para delitos que estimulem e propaguem segregao racial. Manifestaes da Suprema Corte
Norte-Americana, da Cmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelao da Califrnia nos Estados Unidos que
consagraram entendimento que aplicam sanes queles que transgridem as regras de boa convivncia social com grupos
humanos que simbolizem a prtica de racismo. 10. A edio e publicao de obras escritas veiculando ideias anti-semitas,
que buscam resgatar e dar credibilidade concepo racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos
histricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu,
equivalem incitao ao discrmen com acentuado contedo racista, reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em
que se baseiam. 11. Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada
premissa de que os judeus no s so uma raa, mas, mais do que isso, um segmento racial atvica e geneticamente menor e
pernicioso. 12. Discriminao que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que
configura ato ilcito de prtica de racismo, com as conseqncias gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expresso.
Garantia constitucional que no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode
abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no
so incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria
Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o
"direito incitao ao racismo", dado que um direito individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas,
como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da Dignidade da Pessoa Humana e da igualdade
jurdica. 15. "Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a
memria, apelo do passado disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o esquecimento". No Estado de direito
democrtico devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos direitos humanos.
Jamais podem se apagar da memria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e
incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. 16. A ausncia de prescrio nos crimes de

17

Apenas precisa ser apto para fomentar; no precisa ser apto para atingir o fim desejado.

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racismo justifica-se como alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e
ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem. Ordem denegada.
(STF - HC: 82424 RS , Relator: MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 16/09/2003, Tribunal Pleno, Data de Publicao:
DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524)

11.6.3.2 Necessidade ou Exigibilidade


Dentre os meios aptos para fomentar um determinado fim deve se optar por aquele que seja menos
gravoso possvel. Os meios devem ser similarmente eficazes e no necessariamente iguais. Se tiver
dois meios com a eficcia prxima, deve se optar por aquele meio que seja o menos gravoso possvel,
que interfira menos das liberdades individuais.
Por alguns denominada exigibilidade, a adoo da medida que possa restringir direitos s se legitima se indispensvel para o
caso concreto e no se puder substitu-la por outra menos gravosa.

11.6.3.3 Proporcionalidade em Sentido Estrito


neste ponto que reside a divergncia.
Deve ser aferida a relao custo benefcio atravs de uma ponderao entre as vantagens promovidas
pelo meio e as desvantagens que ele provoca. A ponderao s entra nessa fase.
Na Alemanha, os crticos utilizao da ponderao vo utilizar apenas os dois primeiros testes da
proporcionalidade, pois eles entendem que a ponderao algo irracional (muito subjetivo).
A ponderao corresponde proporcionalidade em sentido estrito.
Lei Material do Sopesamento, utilizada por Robert Alexy, significa que quanto maior o grau de
afetao ou de no satisfao de um determinado princpio, maior deve ser o grau de satisfao
do princpio oposto.
O que ele quer dizer com essa lei material de sopesamento, ele vai fazer uma escala dos princpios em
graus.
Ex.: a medida afetou o princpio A (liberdade do individuo), temos o princpio B (lei seca que
promove o direito a vida, a sade) que promovido pela medida estatal. Esse princpio A pode ser
afetado de uma forma leve, mdia ou sria, enquanto o princpio B pode ser fomentado de forma
leve, mdia ou sria. Se o princpio A for afetado de uma forma sria e o princpio B for
fomentado de forma mdia, a medida desproporcional, pois afeta o princpio A em um grau maior
do que vai fomentar o outro.
Princpio A

Afetado pela medida estatal


- Srio
- Mdio
- Leve

Princpio B
Promovido
- Srio
- Mdio
- Leve

O que ocorre se houver um empate entre as escalas?


Quando houver um empate entre o grau de afetao e o grau de satisfao, a questo resolvida
atravs da margem de ao estrutural conferida ao legislador democraticamente eleito. Se h
empate, prevalece a lei feita pelo legislador, vez que ele se utilizou da sua margem de atuao de
forma correta e proporcional.
11.6.4 Princpio da Proibio de Proteo Insuficiente (ou Princpio da Proibio por

Defeito)
Qual a diferena entre essa proibio por proteo insuficiente e a proporcionalidade que
acabamos de analisar?
Esses trs critrios que acabamos de ver so geralmente utilizados quanto o Estado utiliza um
determinado meio e se quer verificar se ele excessivamente gravoso, atingiu de forma
desproporcional um direito fundamental ou no. Porm, existe um outro lado do princpio da
proporcionalidade que o lado oposto deste, que so as medidas do Estado que ao invs de serrem
excessivamente gravosas, so insuficientes para promover de maneira adequada um direito
fundamental, ou seja, o Estado adota uma medida que no protege suficientemente o direito
fundamental.

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Exige que os rgos estatais adotem medidas que sejam adequadas e necessrias para proteger
de forma adequada um determinado direito fundamental.
Ex.: a inviolabilidade do direito a vida exige a criminalizao do aborto? Quando a CF diz no caput do
art. 5. que so assegurados aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas, o direito a vida, ela exige
que o Estado criminalize o aborto ou o Estado pode adotar outras medidas de forma a proteger a vida
do feto de forma suficiente. Essa questo passa pela analise da proteo, se ela seriam suficientes para
proteger a vida do feto.
Em projeto que autorizava o aborto, ou seja, descriminalizava o aborto, a Cmara dos deputados
adotou a posio de que no criminalizar o aborto no protegeria de forma suficiente o direito a vida.
Ex.: a proteo contra a explorao do trabalho infantil exige que haja a criminalizao da conduta?
Ou outras medidas seriam suficientes? O fato da CF proibir o trabalho infantil exige que criminalize
a conduta daqueles que empregam crianas? Outras medidas seriam suficientes para a proteo? A
medida deve ser adequada e necessria para proteger o direito fundamental, disto que essa proibio
da proteo insuficiente trata.
Essa semana teve um caso em que foi absolvido sujeito acusado de estuprar 3 crianas de 12 anos.
Poderia se questionar se a deciso do STJ protege de forma insuficiente as crianas contra a
explorao sexual? A proteo conferida pela lei, pela deciso, pelo ato administrativo confere a
proteo de forma adequada como a constituio exige? Com certeza no.
O princpio da proporcionalidade uma estrutura apenas para se raciocinar com outras normas em
direitos fundamentais.
Tudo, ao final, vai depender das premissas que se utiliza, ou seja, da interpretao das premissas
utilizadas.
A ponderao no vai te levar a um resultado novo, nem a proporcionalidade, nem a proibio da
proteo insuficiente, pois so apenas procedimentos para se verificar se houve ou no violao dos
direitos fundamentais, mas tudo depende da interpretao que se d aos direitos fundamentais, a
interpretao que realmente relevante.

11.7

DIFERENAS ENTRE PRINCPIOS E REGRAS

De acordo com as teorias de R. Duorkin e R. Alexy, j que no Brasil h diversos critrios para
diferenciar princpios e regras).
Partindo do pressuposto de que norma um gnero e dentro desse gnero teramos os princpios e as
regras.
No Brasil um dos mais tradicionais o que considera os princpios dotados de maior generalidade
ou fundamentabilidade do que as regras.
Tem uma definio clssica de CABM que definem os princpios de acordo com o grau de
fundamentabilidade, ele diz que princpios so mandamentos nucleares do sistema, ou seja, tem
mais importncia do que as regras. Essa definio no tem nada a ver com o que ser estudado aqui.

11.7.1 Princpios e Regras quanto ao tipo de comando


Princpio Comando de Otimizao
Princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, so normas que exigem que algo seja
cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes.
(Robert Alexy) Portanto so dois fatores:
o
o

As possibilidades fticas, que dependem das circunstncias do caso concreto; e


As possibilidades jurdicas que so as outras normas envolvidas.

Sem o caso concreto no possvel analisar as circunstncias fticas.


Ex.: art. 3., CF, princpio da reduo das igualdades ou princpio da igualdade material. Em que
medida a reduo das desigualdades deve ocorrer? No tem como determinar a medida exata, ela
ocorrer de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas envolvidas.
O direito a sade direito previsto na constituio, em qual medida dever ser garantido? Deve
analisar as circunstncias fticas e jurdicas para saber a medida de aplicao.
ADPF 101 livre iniciativa e direito a sade e ao meio ambiente.

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Regras: mandamentos definitivos


As regras estabelecem mandamentos definitivos, ou seja, so normas que exigem a sua satisfao
na medida exata da prescrio (aplica na medida exata da prescrio).
As Regras so normas que sempre devem ser satisfeitas ou no. Se uma regra vlida e no
comporta qualquer exceo, ento se deve fazer exatamente aquilo que ela exige.
Ou seja, no caso da regra, no se aplica na medida maior ou menor, elas seguem a lgica do tudo
ou nada de Dworkin, no h ponderao, ou aplica ou no aplica.
Ex.: idade mnima de 35 anos como condio de elegibilidade para PR, art. 14, 3., IV, a, CF.

11.7.2 Princpios e Regras quanto natureza das razes


Princpios fornecem razes prima facie para a deciso: razes prima facie so aquelas que
podem ser afastadas por outras razes de peso maior. No so razes definitivas, ou seja, podem
ser afastadas por outras razes de peso maior. No razo decisiva, mas apenas contribuiro para
a deciso.
Ex.: princpio da livre iniciativa (razo prima facie) foi afastado na ADPF 101 (importaes de
pneus usados) para aplicar razes mais fortes como o direito a sade e ao meio ambiente.
Tem um autor chamado Pczenik que diz que os princpios fornecem razes contributivas para a
deciso. Os princpios fornecem razes que contribuem para a deciso, mas essas razes no so
definitivas, mas so consideradas para decidir.
Regras razes definitivas. As regras fornecem razes definitivas para as decises. As razes
de uma regra so consideradas decisivas (Peczenik) por serem conclusivas para se chegar a uma
determinada soluo. Ao contrario dos princpios que contribuem para a deciso, as regras so
razes definitivas, que so razes que determinam a deciso.
Ex.: aplica a regra de 35 anos para se candidatar a presidncia como regra definitiva no caso de
algum querer se candidatar antes dessa idade.
Obs.: H uma diferena importante entre a teoria do Alexy e Dworking.
- Segundo Ronald Dworking, os princpios sempre fornecem razes prima facie e as
regras possuem sempre um carter definitivo. o entendimento mais utilizado.
- Para Robert Alexy, tanto os princpios quanto as regras, possuem um carter prima facie,
ainda que no caso das regras este carter prima facie seja essencialmente mais forte que o dos
princpios. Segundo esse autor, apenas quando no possua qualquer exceo, as regras tem um
carter definitivo.

11.7.3 Princpios e Regras quanto forma de aplicao


Esta diferena uma decorrncia das diferenas anteriores:
Os princpios seriam aplicados atravs da ponderao (Robert Alexy) e as regras so
aplicadas atravs de subsuno.
Para saber quais razes iro prevalecer, iro ponderar as razes de um princpio com a do outro.
J no caso da regra, a anlise se o fato ocorrido se enquadra no mbito de proteo daquela
norma, se se enquadrar, se aplica para resolver a questo.

11.7.4 Princpios e Regras quanto dimenso


Refere-se aos conflitos entre normas. Essa diferena de dimenso vai ser importante quando houver os
conflitos entre princpios.
Os princpios teriam a dimenso da importncia, peso (Dworking) ou valor.

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Os conflitos entre princpios so resolvidos na dimenso da importncia, ou seja, em um


determinado caso concreto, o afastamento de um princpio para a aplicao de outro no significa
que ele seja invlido ou que no possa prevalecer em um caso seguinte em que as circunstncias
sejam diversas. Havendo um conflito entre princpios h a coliso e isso no significa que o que
deixou de prevalecer tem que ser excludo do ordenamento jurdico, apenas diante daquele caso
que no prevalece.
J a dimenso das regras seria a dimenso da validade.
No se pondera regras. No caso de conflito entre regras, a discusso ser na dimenso da validade.
Utiliza-se os critrios:
o
o
o

Hierrquico
Cronolgico
Especialidade.

Robert Alexy
Alexy parte de um pressuposto semelhante ao de Dworkin: o de que a distino entre princpios e regras uma distino
qualitativa e no de grau. Sua principal contribuio foi precisar algumas premissas bsicas dessa ideia e, principalmente,
desenvolver a ideia de princpios como mandamentos de otimizao.
Segundo Alexy, princpios so normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possvel, diante
das possibilidades fticas e jurdicas presentes. Por isso so eles chamados de mandamentos de otimizao.
Importante, nesse ponto, a ideia de que a realizao completa de um determinado princpio pode ser - e frequentemente obstada pela realizao de outro princpio. Essa ideia traduzida pela metfora da coliso entre princpios, que deve ser
resolvida por meio de um sopesamento, para que se possa chegar a um resultado timo. Esse resultado timo vai sempre
depender das variveis do caso concreto e por isso que no se pode falar que um princpio P1 sempre prevalecer sobre o
princpio P2 - (P1 P P2) -, devendo-se sempre falar em prevalncia do princpio P1 sobre o princpio P2 diante das condies
C - (P1 P P2)
Visto que para se chegar a um resultado timo necessrio, muitas vezes, limitar a realizao de um ou de ambos os
princpios, fala-se que os princpios expressam deveres e direitos prima facie, que podero revelar-se menos amplos
aps o sopesamento com princpios colidentes.
Diante disso, a diferena entre princpios e regras fica ainda mais clara. As regras, ao contrrio dos princpios, expressam
deveres e direitos definitivos, ou seja, se uma regra vlida, ento deve se realizar exatamente aquilo que ela prescreve, nem
mais, nem menos. No caso dos princpios, o grau de realizao pode, como visto, variar.
Ronald Dworkin
O ponto de partida da teoria de Dworkin uma crtica ao positivismo jurdico, principalmente ao positivismo na forma
desenvolvida por seu antecessor em Oxford, Herbert Hart.
Segundo Dworkin, o positivismo, ao entender o direito como um sistema composto exclusivamente de regras, no consegue
fundamentar as decises de casos complexos, para as quais o juiz no consegue identificar nenhuma regra jurdica aplicvel,
a no ser por meio do recurso discricionariedade judicial. O juiz, nesses casos, cria direito novo.
Dworkin argumenta que, ao lado das regras jurdicas, h tambm os princpios. Estes, ao contrrio daquelas, que
possuem apenas a dimenso da validade, possuem tambm uma outra dimenso: o peso. Assim, as regras ou valem, e
so, por isso, aplicveis em sua inteireza, ou no valem, e portanto, no so aplicveis.
No caso dos princpios, essa indagao acerca da validade no faz sentido. No caso de coliso entre princpios, no h que
se indagar sobre problemas de validade, mas somente de peso. Tem prevalncia aquele princpio que for, para o caso
concreto, mais importante, ou, em sentido figurado, aquele que tiver maior peso. Importante ter em mente que o princpio
que no tiver prevalncia no deixa de valer ou de pertencer ao ordenamento jurdico. Ele apenas no ter tido peso suficiente
para ser decisivo naquele caso concreto. Em outros casos, porm, a situao pode inverter-se.

Regras
Princpios
Dimenso de validade, especificidade e Dimenso de importncia, peso e valor
vigncia
Conflito entre regras
Coliso entre princpios
Uma das regras em conflito, ou ser afastada no haver declarao de invalidade de qualquer
pelo princpio da especialidade, ou ser dos princpios em coliso. Diante das condies
declarada invlida clusula de exceo, que do caso concreto, um princpio prevalecer sobre
tambm pode ser entendida como declarao o outro
parcial de invalidade.
tudo ou nada
Ponderao, balanceamento, sopesamento entre
princpios colidentes
Mandamentos ou mandados de definio
Mandamentos ou mandados de otimizao

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11.8

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Os fundamentos so inerentes prpria estrutura do Estado Brasileiro, formam o seu alicerce.


Previsto no art. 1, III da CF, como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a Dignidade da Pessoa Humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituio.

Objetivos fundamentais que esto no art. 3. so externos ao Estado. Constituem objetivos, metas
a serem alcanadas. Tradicionalmente, denominadas normas programticas, esses objetivos tm
a natureza de princpios. (dentro da teoria comandos de otimizao teoria de Robert Alexy)
Estabelecem uma meta e esses objetivos devem ser cumpridos na maior medida possvel, de
acordo com as circunstncias fticas existentes carter principiolgico. So circunstncias fticas
e jurdicas que ditam as medidas para a aplicabilidade. Antes eram chamados de normas
programticas; hoje so chamados de princpios.
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.

11.8.1 Dignidade da Pessoa Humana como valor constitucional supremo


Geralmente na doutrina, a Dignidade da Pessoa Humana mencionada como um valor constitucional
supremo, em razo da barbrie das atrocidades que ocorreram durante o nazismo e a segunda guerra
mundial. Esses acontecimentos foram como um marco histrico para que o princpio da Dignidade da
Pessoa Humana fosse consagrado nas Constituies.

11.8.2 Relao entre Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais


Qual a relao entre Dignidade da Pessoa Humana e os direitos fundamentais? Pode-se considerar
a Dignidade da Pessoa Humana como direito fundamental? O fato de estar fora do ttulo II impede
que se esteja fora do rol dos direitos fundamentais?
O fato de estar fora do ttulo II no impede que um direito seja reconhecido como fundamentais.

A dignidade um direto? A dignidade um direito que o ordenamento nos confere?


A doutrina mais avanada sobre dignidade entende que a Dignidade da Pessoa Humana no um
direito fundamental, mas uma qualidade intrnseca a todo ser humano.
Significa que a pessoa possui dignidade independentemente de qualquer condio (origem, raa,
nacionalidade, sexo etc.).
A dignidade no dada pelo Estado; no a CF que d o direito DPH. A pessoa tem dignidade
porque pessoa humana e no porque a CF prev este direito.
H autores que dizem ser a DPH algo absoluto. Muitos confundem essa expresso algo absoluto,
inclusive o STF. Quando se diz que algo absoluto, significa que ela no comporta gradaes, ou
seja, no existe ser humano com mais ou menos dignidade, pode at ter um desrespeito pela dignidade
da pessoa, inclusive por ela mesma, mas isso no significa que ela tenha mais ou menos dignidade,
pois todo ser humano tem a mesma dignidade.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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11.8.3 Consequncia da Dignidade da Pessoa Humana como condio intrnseca de todo


ser humano
Se considerarmos que a dignidade no um direito, mas condio intrnseca de todo ser humano,
quais as consequncias jurdicas que decorrem dessa consagrao?
A consagrao da dignidade no texto constitucional impe ao Estado e, em alguns casos, aos
particulares o dever de respeito proteo e promoo de condies dignas de existncia.
(Obra sobre o tema do autor Ingo Sarlet).

11.8.4 Deveres impostos pela consagrao da Dignidade da Pessoa Humana na CF/88


Respeito: art. 5, III, CF - esse artigo concretiza o direito de respeito. Voltado tanto ao Estado
quanto o particular.
Proteo: voltado ao Estado, que quem tem que proteger a dignidade principalmente. Mas h
casos em que o particular tambm ter esse dever (mais ligado ao direito de igualdade e liberdade)
Promoo: o Estado
11.8.5 Relao entre Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais
Qual a ligao entre a Dignidade da Pessoa Humana e o direito fundamental j que no direito
fundamental?
A Dignidade da Pessoa Humana o ncleo em torno do qual gravitam os direitos
fundamentais.
ela que confere a esses direitos um carter sistmico e unitrio. o ponto em comum que
ligam todos os direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais existem para proteger e promover a Dignidade da Pessoa Humana.
11.8.5.1 Proteo da Dignidade Humana pelos Direitos Fundamentais
Quando se fala de proteo da dignidade, ela est ligada sobre tudo nos direitos individuais, em
especial a liberdade e igualdade. Pois se o ser humano no tiver igualdade e liberdade efetivada, a
dignidade estar afetada.
A DPH exige que o ser humano seja tratado como pessoa livre e igual, no apenas pelo Estado, mas
pelos particulares.
DF
DF

DF

DF

DF

D.P.H

DF

DF
DF

DF

Na jurisprudncia do STF, a DPH citada como um reforo argumentativo ou como um vetor


interpretativo (art.5 ., caput.). Na maioria das vezes ela no o fundamento autnomo da deciso
(no a norma em si da deciso). Geralmente o direito concedido com base nos direitos individuais e
no diretamente na Dignidade da Pessoa Humana.
11.8.5.2 Promoo da Dignidade da Pessoa Humana pelos Direitos Fundamentais
Quando se fala em promoo de condies dignas de existenciais quais so os diretos que promove
de forma mais direta?
Enquanto a proteo se d principalmente pelos direitos individuais, a promoo se d por meio dos
direitos sociais sade, educao, moradia etc..

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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Aqui entra um termo muito utilizado na Alemanha que o Mnimo Existencial.


Mnimo existencial: o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna.
o mnimo que o Estado tem que conferir ao indivduo para que ele tenha a sua dignidade
respeitada.
Quando se fala em respeito dignidade, temos uma regra especfica que concretiza esse dever de
respeito no art. 5., III, da CF.
III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

O art. 5., III, da CF, trata a Dignidade da Pessoa Humana como princpio que concretizado
pelos direitos fundamentais, como ocorre nesse inciso.
Sempre vai haver no texto constitucional normas mais especficas que a Dignidade da Pessoa Humana
para fundamentar a deciso. E por isso que a Dignidade da Pessoa Humana serve como reforo
argumentativo. Somente no caso de no haver esses direito fundamentais individuais que se utilizar a
DPH.
Formula do Objeto
Para finalizar, tem um aspecto que deve ser estudado chamado de FRMULA DO OBJETO. Est
relacionado com a filosofia de Kant.
A dignidade violada quando o ser humano tratado como um meio e no como um fim em si
mesmo (coisificao do indivduo ADPF 54 INFO 661).
Abrindo parnteses para falar da ADPF 54, houve essa discusso no ponto sobre a possibilidade de se
exigir a finalizao da gestao para se aproveitar os rgos do feto anenceflico para fim de doao,
seria ferir a dignidade da me, pois ela seria tratada como fim para se atingir um objetivo, seria a
coisificao da me.
No Tribunal Alemo eles acrescentam a essa frmula objeto a expresso de desprezo. A dignidade
violada quando o ser humano tratado como um objeto, como um meio, e este tratamento fruto de
uma expresso de desprezo por aquele ser humano.
Caso paradigma: Um caso famoso que aconteceu em diversos pases e ganhou repercusso mundial na
Frana, que o arremesso de Ano. Havia um espetculo onde se disputava quem conseguia
arremessar mais longe o ano. O chefe do Executivo proibiu essa prtica por conta de estar ferindo a
DPH do ano por estarem se aproveitando a deficincia fsica do ano para diverso. As casas
noturnas entraram na justia e a corte suprema julgou pela impossibilidade do espetculo e fechamento
das casas. Todos recorreram, inclusive os anes. O argumento dos anes era que violava mais a
dignidade ficar submetido solido e ao desemprego do que participar desses espetculos.
Por outro lado, caso persistam tais prticas, haver toda uma esteriotipizao do ser humano, ou seja,
todos os anes, no caso, podem passar a ser vistos como pessoas engraadas e no como seres
humanos com necessidades como outros quaisquer.
A pergunta que se faz a quem compete dizer quem define quando h a violao da dignidade? A
pessoa ou o Estado?
R: A depender do caso o Estado deve ser paternalista, visto que a deciso de um indivduo pode
interferir no mbito dos outros indivduos em igual situao.

Terminamos a teoria geral dos direitos fundamentais.

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12 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS EM ESPCIE


12.1

DESTINATRIOS DOS DIREITOS E DEVERES (ART. 5.)

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:

O art. 5. diz expressamente a quem so destinados e quais so os direitos.


Direito vida
Direito liberdade
Direito segurana (jurdica); aqui so direitos individuais, a segurana pblica est no
art. 6..
Direito igualdade
Direito propriedade
Esses 05 direitos fundamentais so concretizados nos 78 incisos do art. 5. da CF.
Brasileiros: (art. 12 da CF)
o Natos;
o Naturalizados
o PJ;
Estrangeiros:
o Residentes no Brasil.
o Em trnsito no Brasil.

Quem so os estrangeiros?
A CF restringe aos residentes no pas.

O estrangeiro no residente no pas (ex.: turista), ou seja, de passagem pode invocar essa
proteo?
1 C: Jos Afonso da Silva entende que, caso os estrangeiros no residentes no Brasil tivesse direitos
fundamentais violados, necessitariam utilizar os tratados internacionais.
2 C: Deve ser feita uma interpretao extensiva deste dispositivo de forma que alguns direitos
bsicos sejam assegurados a todos aqueles que se encontrem no territrio nacional. (majoritria
na doutrina e jurisprudncia). O legislador teria dito menos do que ele gostaria de dizer. Fundamento
para a interpretao extensiva: Se a dignidade uma qualidade intrnseca, independentemente de
qualquer condio e se os direitos individuais so aqueles que a protegem mais diretamente, no se
pode deixar de assegur-los a um indivduo simplesmente em razo de sua nacionalidade e local de
residncia.
Ex.: estrangeiro no residente tem direito ao devido processo legal, porm no ter direito a ingressar
com Ao Popular.

Pessoa jurdica pode invocar esses direitos?


Voltando primeira aula, quando fizemos o histrico das constituies, as primeiras constituies
tentavam proteger o individuo do arbtrio do Estado. S que essa teoria dos direitos fundamentais foi
evoluindo.
Direito honra objetiva pode ser invocada pela PJ, por exemplo, a smula 227 do STJ admite esta
possibilidade. MS, tambm etc.
Quando se fala em brasileiros, portanto, no se deve entender apenas como brasileiros natos e
naturalizados, mas deve incluir as PJ.

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O prprio Estado pode invocar? Pessoa Jurdica de Direito Pblico destinatrio?


As pessoas jurdicas de direito pblico tambm podem invocar alguns direitos e garantias individuais,
notadamente os de carter procedimental. (lgico que a PJ no vai invocar o direito liberdade, por
exemplo).
O que autoriza PJ a invocarem esses direitos o fato deles servirem conteno do arbtrio. Os
direitos fundamentais no Estado de direito servem como conteno do arbtrio, ou seja, se no
coaduna com o Estado democrtico de direito (no tem nada com o DPH)
Obs.:
MBITO DE PROTEO DO DIREITO = o bem jurdico protegido.
INTERVENO (violadora) = interveno em um direito fundamental que no seja
constitucionalmente fundamentada. Ex.: pena de morte em crimes hediondos interveno violadora.
RESTRIO = uma interveno constitucionalmente fundamentada.
Essas so as trs ideias que iremos trabalhar em todos os direitos fundamentais que iremos estudar.

12.2 DIREITO VIDA


12.2.1 mbito de proteo
Qual o bem protegido?
A vida.

Em que sentido existe essa proteo constitucional ao bem jurdico da vida?


R: Segundo a doutrina majoritria, o direto a vida deve ser entendido em uma dupla acepo.

Direito nascer vivo


Ascepes do Direito vida
Direito a existncia dgna

1. acepo: direito de permanecer vivo. Tem direito fundamental a permanecer vivo,


ningum sem uma fundamentao legal pode intervir nesse meu direito.
2. acepo: direito a uma existncia digna. Uma vida humana com dignidade no sentido de
que a sua dignidade seja respeitada, protegida e promovida pelo Estado. O direito a vida tem
que ser interpretado em conjunto com a DPH.
Em decorrncia da primeira acepo (direito de permanecer vivo), encontramos a proibio da pena de morte, salvo em
caso de guerra declarada. Assim, mesmo por emenda constitucional, vedada a instituio da pena de morte no Brasil, sob
pena de se ferir a clusula ptrea do art. 60,4,IV, lembrando ainda, a doutrina moderna que impede, ainda, a evoluo
reacionria ou o retrocesso social, e nesse sentido, no admitiria a previso da pena de morte, nem mesmo diante da
manifestao do poder constituinte originrio.

Tem uma distino importante para se entender essa dimenso, a irrenunciabilidade (uma das
caractersticas dos direitos fundamentais) e inviolabilidade.
Irrenunciabilidade
Inviolabilidade
A irrenunciabilidade protege o direito contra Protege o direito contra terceiros (Estado ou
o seu prprio titular. A prpria pessoa no pode Particulares.
abrir mo do respeito da sua prpria dignidade.

12.2.1.1 Irrenunciabilidade e Eutansia


No caso do direito a vida a irrenunciabilidade envolve o problema da eutansia. considerado como
crime de homicdio privilegiado a pessoa que auxiliou. No entraremos a fundo. Quem quiser se
aprofundar h no site artigo sobre o tema (Luis Barroso).

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A pessoa que esta vivendo em condies que ela entende como no sendo dignas, ela poderia
abreviar esse sofrimento? Algum poderia auxili-la?
12.2.1.2 Irrenunciabilidade e Testemunhas de Jeov
O caso das Testemunhas de Jeov, tambm no h entendimento sedimentado. O STF no tem
posicionamento, mas nos Tribunais de Justia h decises no sentido de que o direito a vida um
pressuposto para o exerccio de todos os demais direitos, razo pela qual deve ter uma
precedncia. TJ/SP e RS
Essa precedncia uma precedncia definitiva ou prima facie? Depende das circunstncias?
O professor entende que prima facie, ou seja, provisria. Estas razes podem ser afastadas por outras
razes mais fortes.

O que acontece se o mdico adota os procedimentos contra a vontade do paciente e o paciente vem
a morrer?
O professor adota o entendimento de que quando a pessoa absolutamente capaz e absolutamente
consciente, a sua vontade deve ser respeitada.
Quando a pessoa incapaz a tendncia que se prevalea o direito vida.
12.2.2 Restries legtimas (intervenes constitucionalmente fundamentadas)
So restries fundamentadas no direito.
Escritas
Direta
No Escritas

Restries
Constitucionais
Indireta

Estabelecidas por
lei

12.2.2.1 Restries constitucionais diretas


12.2.2.1.1 Restries constitucionais diretas escritas
R. C. D. Escrita: aquela restrio expressamente prevista na CF. a previso da pena de morte no
caso de guerra declarada: art. 5., XLVII, ou seja, legtima a restrio ao direito vida. a nica que
ns temos.
12.2.2.1.2 Restries constitucionais diretas no escritas
R. C. D. No Escritas: so aquelas impostas por outros princpios de hierarquia constitucional que,
diante das circunstncias do caso concreto, tenham um peso maior que o direito restringido (princpios
colidentes que permitem a restrio).
Ex.: ADI 3510 que discutiu a constitucionalidade da lei que permitia pesquisa com clulas tronco
embrionrias. O entendimento do Ministro Carlos Britto de que os brasileiros que possuem proteo
vida so os natos e naturalizados e o embrio no nato ou naturalizado. (por essa ideia a
criminalizao do aborto seria inconstitucional). J partindo da premissa de que o direito da vida
protege o direito do embrio, o ministro Joaquim Barbosa em seu voto disse, basicamente, que existe
uma coliso entre o direito a vida do embrio e o direito a vida de inmeras pessoas que podero ser
salvas com o resultado dessas pesquisas. Nesse caso o direito a vida dessas inmeras pessoas ter peso
maior a ser protegido. Portanto o direito a vida dessas pessoas serviu como restrio ao direito a vida
desses embries, justificando a restrio.
Outro argumento com relao possibilidade de utilizao de clulas troncos embrionrias, foi que o zigoto seria o embrio
em estgio inicial, pois ainda destitudo de crebro. A vida humana comearia com o surgimento do crebro que, por sua vez,
s apareceria depois de introduzido o embrio no tero da mulher. Assim, antes da introduo no tero no se teria crebro, e
portanto, sem crebro, no haveria vida

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CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANCA. IMPUGNAO


EM BLOCO DO ART. 5 DA LEI N 11.105, DE 24 DE MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANCA). PESQUISAS
COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA DE VIOLAO DO DIREITO VIDA.
CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS
PARA FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS
CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO SADE
E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA TCNICA DE INTERPRETAO
CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANCA CONTROLES DESNECESSRIOS QUE IMPLICAM
RESTRIES S PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO. I - O
CONHECIMENTO CIENTFICO, A CONCEITUAO JURDICA DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS E SEUS
REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANCA. As "clulas-tronco
embrionrias" so clulas contidas num agrupamento de outras, encontradias em cada embrio humano de at 14 dias
(outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundao de um
vulo feminino por um espermatozide masculino). Embries a que se chega por efeito de manipulao humana em ambiente
extracorpreo, porquanto produzidos laboratorialmente ou "in vitro", e no espontaneamente ou "in vida". No cabe ao
Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa bsica a mais promissora: a pesquisa com
clulas-tronco adultas e aquela incidente sobre clulas-tronco embrionrias. A certeza cientfico-tecnolgica est em que um
tipo de pesquisa no invalida o outro, pois ambos so mutuamente complementares. II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS
COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS PARA FINS TERAPUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO
FRATERNAL. A pesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias, autorizada pela Lei n 11.105/2005, objetiva o
enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e no
raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas,
distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica, as neuropatias e as doenas do neurnio motor). A escolha
feita pela Lei de Biosseguranca no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio "in vitro", porm u'a mais firme
disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do infortnio alheio. Isto no mbito de um ordenamento
constitucional que desde o seu prembulo qualifica "a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e
a justia" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que j significa incorporar o advento do
constitucionalismo fraternal s relaes humanas, a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de
transbordante solidariedade em benefcio da sade e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da prpria natureza.
Contexto de solidria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados
embries "in vitro", significa apreo e reverncia a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistncia de ofensas ao
direito vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com clulas-tronco embrionrias (inviveis biologicamente
ou para os fins a que se destinam) significa a celebrao solidria da vida e alento aos que se acham margem do exerccio
concreto e inalienvel dos direitos felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III - A PROTEO
CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIO PRIMPLANTO. O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea.
No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma
concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposio s teorias "concepcionista" ou da "personalidade
condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e at dos "direitos e garantias individuais" como clusula
ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais " vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre
da fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente
significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de algo para se tornar pessoa
humana j meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar
sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a
pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana. O
embrio referido na Lei de Biosseguranca ("in vitro" apenas) no uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova,
porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser humano no tem
factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa
do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de
proteo pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico a
que se refere a Constituio. IV - AS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO NO CARACTERIZAM ABORTO.
MATRIA ESTRANHA PRESENTE AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. constitucional a proposio
de que toda gestao humana principia com um embrio igualmente humano, claro, mas nem todo embrio humano
desencadeia uma gestao igualmente humana, em se tratando de experimento "in vitro". Situao em que deixam de
coincidir concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado) no for introduzido no colo do tero
feminino. O modo de irromper em laboratrio e permanecer confinado "in vitro" , para o embrio, insuscetvel de
progresso reprodutiva. Isto sem prejuzo do reconhecimento de que o zigoto assim extra-corporalmente produzido e tambm
extra-corporalmente cultivado e armazenado entidade embrionria do ser humano. No, porm, ser humano em Estado de
embrio. A Lei de Biosseguranca no veicula autorizao para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrio. Eliminar
ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele j fixado. No se cuida de interromper gravidez
humana, pois dela aqui no se pode cogitar. A "controvrsia constitucional em exame no guarda qualquer vinculao com o
problema do aborto." (Ministro Celso de Mello). V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTONOMIA DA VONTADE,
AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E MATERNIDADE. A deciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de
autonomia de vontade individual que a prpria Constituio rotula como "direito ao planejamento familiar", fundamentado
este nos princpios igualmente constitucionais da "dignidade da pessoa humana" e da "paternidade responsvel". A

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conjugao constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro
Joaquim Barbosa. A opo do casal por um processo "in vitro" de fecundao artificial de vulos implcito direito de
idntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos os
embries eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis. O princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana opera por modo binrio, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de
reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou "in vitro". De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito
pblico subjetivo "liberdade" (prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade. De
outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas
condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, "fruto da
livre deciso do casal", "fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel" ( 7 desse
emblemtico artigo constitucional de n 226). O recurso a processos de fertilizao artificial no implica o dever da tentativa
de nidao no corpo da mulher de todos os vulos afinal fecundados. No existe tal dever (inciso II do art. 5 da CF), porque
incompatvel com o prprio instituto do "planejamento familiar" na citada perspectiva da "paternidade responsvel".
Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao
direito fundamental que se l no inciso II do art. 5 da Constituio. Para que ao embrio "in vitro" fosse reconhecido o pleno
direito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a um tero. Proposio no autorizada pela Constituio. VI DIREITO SADE COMO COROLRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA DIGNA. O 4 do art. 199 da
Constituio, versante sobre pesquisas com substncias humanas para fins teraputicos, faz parte da seo normativa
dedicada "SADE" (Seo II do Captulo II do Ttulo VIII). Direito sade, positivado como um dos primeiros dos
direitos sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade
social (cabea do artigo constitucional de n 194). Sade que "direito de todos e dever do Estado" (caput do art. 196 da
Constituio), garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como "de relevncia pblica" (parte inicial do art.
197). A Lei de Biosseguranca como instrumento de encontro do direito sade com a prpria Cincia. No caso, cincias
mdicas, biolgicas e correlatas, diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel do indivduo que a
sua prpria higidez fsico-mental. VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL LIBERDADE DE EXPRESSO CIENTFICA
E A LEI DE BIOSSEGURANCA COMO DENSIFICAO DESSA LIBERDADE. O termo "cincia", enquanto atividade
individual, faz parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade de
expresso que se afigura como clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso que exigente
do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade
essa vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para prestigi-la
por modo superlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que "O Estado promover e incentivar o desenvolvimento
cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas" (art. 218, caput) de logo complementada com o preceito ( 1 do mesmo
art. 218) que autoriza a edio de normas como a constante do art. 5 da Lei de Biosseguranca. A compatibilizao da
liberdade de expresso cientfica com os deveres estatais de propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de
vida para todos os indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal dota o bloco
normativo posto no art. 5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurdica
(Ministra Crmen Lcia). VIII - SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES IMPOSTAS PELA LEI DE
BIOSSEGURANCA NA CONDUO DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. A Lei de
Biosseguranca caracteriza-se como regrao legal a salvo da mcula do aodamento, da insuficincia protetiva ou do vcio da
arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da
gentica humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida
humana, ou que tenha potencialidade para tanto. A Lei de Biosseguranca no conceitua as categorias mentais ou entidades
biomdicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois de se presumir que
recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas com o significado que elas portam no mbito das cincias mdicas e
biolgicas. IX - IMPROCEDNCIA DA AO. Afasta-se o uso da tcnica de "interpretao conforme" para a feitura de
sentena de carter aditivo que tencione conferir Lei de Biosseguranca exuberncia regratria, ou restries tendentes a
inviabilizar as pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Inexistncia dos pressupostos para a aplicao da tcnica da
"interpretao conforme a Constituio", porquanto a norma impugnada no padece de polissemia ou de
plurissignificatidade. Ao direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente.
(STF - ADI: 3510 DF , Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 29/05/2008, Tribunal Pleno, Data de
Publicao: DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 PP-00134)

Ex.2: ADPF 54 decidida semana passada pelo STF, interposto pela confederao nacional dos
trabalhadores na rea da sade (Inicial feita por Luis Roberto Barroso), INFO 661, argumentos
utilizados pelos ministros foram trs:
Antecipao teraputica do parto no aborto (atipicidade da conduta); foi o argumento
utilizado pela maioria dos ministros, visto que no queriam ser acusados de usurpar da
competncia do Legislativo. Para o professor o argumento mais fraco e foi baseado na
inexistncia na legislao brasileira de dispositivo dizendo quando se inicia a vida humana,
mas temos uma lei 9434/97 que trata da morte enceflica para fins de transplante de rgos. A
doao de rgos poderia ser realizada a partir da morte enceflica. Esse seria o fim da vida
humana para fins jurdicos, ou seja, protegida pelo legislador. Se a vida humana deixa de ser
juridicamente protegida a partir da morte enceflica, ou seja, acaba a vida humana com a

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morte enceflica, a contrrio sensu, a proteo s teria inicio com o desenvolvimento do


encfalo, o que no ocorre nos casos de anencefalia.
Ainda que pudesse ser considerando aborto, essa hiptese no seria punvel:
(interpretao evolutiva do CP). Esse argumento muito prximo do argumento do ministro
Gilmar Mendes. O professor entende o melhor argumento, pois o mais honesto, se tratando
de legislador positivo sim por fora da omisso do poder Legislativo. Mesmo o CP no
prevendo como excludente de punibilidade o aborto de anenceflico, mas apenas o aborto
teraputico (risco de morte da me) ou necessrio e o sentimental (estupro). Quando o CP foi
feito nessa partes especial, em 1940, na mesma poca foi descoberta a anencefalia, ou seja,
no tinha como introduzir essa hiptese no CP, devendo, portanto, fazer uma interpretao
extensiva para poder incluir essa possibilidade. Partindo da ponderao feita pelo prprio
legislador que ponderou entre o direito vida do feto e da me ao admitir essas excludentes,
verificando o direito a liberdade reprodutiva da mulher e o direito avida do feto, o que deve
ser feito em relao ao anencfalo, pois os riscos de vida da mulher mito maior, menos do
que o aborto teraputico, mas maior do que uma gestao normal. O direito a vida do feto
existe, mas ele no to forte quanto ao direito a vida e a liberdade reprodutiva da mulher.
Dignidade da Pessoa Humana, analogia tortura e interpretao conforme: esse terceiro
argumento, com relao a interpretao conforme foi utilizada por todos os ministros do STF
para excluir qualquer entendimento que considerasse essa hiptese como crime.
A ideia desse argumento que o Estado obrigar a mulher gestante a manter por nove meses
uma gestao de um feto que no sobreviver viola a dignidade tanto na dimenso fsica
quanto psquica.
Ementa: ADPF 54
ESTADO LAICIDADE. O Brasil uma Repblica laica, surgindo absolutamente neutro quanto s religies.
Consideraes.
FETO ANENCFALO INTERRUPO DA GRAVIDEZ MULHER LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA
SADE DIGNIDADE AUTODETERMINAO DIREITOS FUNDAMENTAIS CRIME INEXISTNCIA.
Mostra-se inconstitucional interpretao de a interrupo da gravidez de feto anencfalo ser conduta tipificada nos artigos
124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal.

Aula 11 02/05/12
12.2.2.2 Restries Indiretamente Constitucionais (Clusula de Reserva legal)
So restries no estabelecidas pela constituio, mas por lei.
Por que uma lei infraconstitucional pode validamente restringir um direito de hierarquia superior
consagrado pela constituio, um direito fundamental?
Clusula de reserva legal. Justifica o porqu da lei infraconstitucional possa restringir um direito
constitucionalmente previsto (ainda que fundamental)
Existem basicamente trs tipos de RESERVA LEGAL que a prpria Constituio estabelece:

Reserva Legal Simpes

Tipos de Reserva Legal

Reserva Legal Qualificada

Reserva Legal Implcita

12.2.2.2.1 Reserva Legal Simples


aquela ocorre quando o dispositivo constitucional consagra uma competncia para estabelecer
restries sem fazer qualquer tipo de exigncia quanto ao contedo ou finalidade da lei restritiva.
Quando a constituio consagra uma reserva simples a Constituio simplesmente prev que o
legislador poder restringir aquele direito fundamental determinado direito sem dizer qual ser a

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finalidade ou qual ser o contedo. Simplesmente diz: na forma da lei ou conforme a lei e o
legislador define a finalidade imposta.
Exemplo: art. 5, XV, CF. livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
Neste exemplo, permite-se a restrio da locomoo sem impor nada ao legislador.

O direito a vida tem alguma reserva legal simples?


No, pois a CF garante o direito a vida sem ressalva.
12.2.2.2.2 Reserva Legal Qualificada
aquela que ocorre quando a Constituio autoriza que a lei estabelea restries, mas limita o
contedo destas fixando condies especiais ou estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios
a serem utilizados. A CF autoriza a restrio, mas impe limites ao legislador e s restries. Tanto na
reserva legal simples quanto na qualificada a CF ir atribuir ao legislador a funo de restringir o
direito. A diferena entre elas que na simples a CF no estabelece nenhuma atividade a ser definida,
j na reserva qualificada a CF permite o legislador restrinja em cima de determinado meio restritivo,
ela limita a forma de restringir.
Ex. art. 5, XII, CF:
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas,
salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal; (Vide Lei n 9.296, de 1996)

H uma finalidade especfica para a restrio do sigilo das comunicaes telefnicas. Trata-se de
reserva legal qualificada, pois coloca fins de investigao criminal ou instruo processual como
sendo as hipteses em que a lei pode restringir o direito fundamental pelo legislador.
Para o direito a vida h reserva legal qualificada?
Tambm no.
12.2.2.2.3 Reserva Legal Implcita
aquela que ocorre quando, apesar de no existir previso expressa, outros princpios constitucionais
justificam a criao de uma restrio por lei. Neste caso, deve ser utilizado o princpio da
proporcionalidade para verificar a constitucionalidade da restrio.
Se um direito s pudesse ser restringido quando a CF diz expressamente nos termos da lei ou na
forma da lei, esse direito seria um direito absoluto, ou seja, que no poderiam ser restringidos. Como
sabemos, no existem direitos absolutos, portanto, no porque a CF no diz expressamente que no
pode restringir, ainda assim h a possibilidade que restrinja um direito fundamental.
Para que uma lei restrinja determinado direito fundamental somente pode ser admitida se a lei
infraconstitucional tambm tenha a mesma hierarquia constitucional.
MPF: esta ideia est relacionada Teoria Externa (pensamento de interveno e limites), segundo
a qual as restries a um direito fundamental so estabelecidas a partir de outros direitos.
O princpio da proporcionalidade ligado teoria externa segundo a qual as restries a um direito
fundamental so estabelecidas a partir de outros direitos fundamentais, o direito limitada
externamente pelos outros direitos fundamentais.
Essa ideia est relacionada quais outros princpios de interpretao constitucional?
Est relacionada tambm ao Princpio da Unidade da Constituio.

O direito a vida pode ser limitado para promoo de outros princpios constitucionais?
R: Sim. Como nos casos abaixo (so exemplos mais explorados em provas):
Lei 11.105/2005 Lei Biossegurana. Essa lei estabelece uma restrio ao direito vida.
Segundo o STF, a restrio se deu pelo Direito Fundamental de terceiros (promover a sade e
dignidades dos PNEs.

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Art. 128, CP excludente de culpabilidade em relao ao aborto. O que justificaria essa


restrio?
o Aborto necessrio ou teraputico inciso I: Quando a vida do feto coloca em risco a
vida da gestante. Nesse caso h uma coliso entre o direito a vida do feto e da gestante
e no se pode pedir que a gestante colocasse sua vida em risco em detrimento da vida
do feto. (vida x vida)
o Aborto sentimental inciso II: resulta de estupro. uma hiptese controversa e
alguns doutrinadores dizem que no foi recepcionada pela CF/88. Os direitos
fundamentais da gestante que justificam so: liberdade sexual e dignidade da me e
no o direito a vida. Contrapem-se ao direito a vida do feto. (vida x liberdade sexual
e dignidade da me)
Por fim, estas duas hipteses esto restringindo a vida em funo a outros princpios tambm
consagrados na Constituio.
12.2.3 Comentrios legalizao do aborto
Ser tratada separadamente porque existem argumentos tanto a favor como contra a legalizao do
aborto.
Se considerada inconstitucional, a lei que legaliza o aborto ser uma interveno violadora do
direito a vida. (interveno constitucional)
Se eventual lei for considerada constitucional haver uma restrio indiretamente
constitucional. (restrio constitucional)
Como a questo da legalizao do aborto ainda no foi julgada pelo STJ, pois a lei sequer foi
promulgada, estudaremos separadamente para sabermos os argumentos contra e a favor.
Por curiosidade importante saber que uma comisso de juristas elaborou projeto de lei para
legalizao, mas a CCJ considerou o anteprojeto uma interveno violadora ao direito a vida e barrou
a votao do projeto. Esse anteprojeto previa o aborto at os 03 primeiros meses de gestao.
Atualmente tem a discusso do projeto do novo CP onde est se discutindo sobre a descriminalizao
do aborto novamente.
12.2.3.1 Argumentos contrrios legalizao do aborto
A Constituio consagra a inviolabilidade do direito a vida devendo este ser protegido a partir
da concepo. Qualquer outra medida diferente da criminalizao no ser capaz de proteger esse
direito de forma suficiente - Princpio de Proibio Deficiente (faz parte do princpio da
proporcionalidade): a proteo dos direitos fundamentais deve ser suficiente. (Princpio da proibio
da proteo insuficiente)
Ento, qual o raciocnio do doutrinadores contrrios legalizao do aborto?
Partem da premissa de que a CF diz que o direito a vida inviolvel desde a concepo, ou seja, a
partir da fecundao, e qualquer medida que no a criminalizao do aborto seria insuficiente para
proteger o direito a vida de forma adequada, ou seja, para que o direito possa ser protegido de forma
suficiente, tem que ter a criminalizao do aborto.
Haveria nesse caso um comando constitucional de criminalizao. Seria uma exigncia da
constituio que o legislador processa a criminalizao para haver a proteo suficientemente e
adequada. Este o principal argumento contrrio legalizao.
12.2.3.2 Argumentos favorveis legalizao do aborto
Partem da premissa de que existem outras medidas adequadas proteo da vida do feto. Dizem que
ainda que a CF proteja a vida do feto, no h necessidade de criminalizar o aborto, pois h outras
formas de proteger o feto. Criminalizar o aborto no impede que haja o aborto, apenas o leva par a
clandestinidade. Deve haver o acompanhamento psicolgico da me, por exemplo, laudo mdico.
Basicamente existem dois grupos de argumentos que justificam:

1) Relacionado aos Direitos Fundamentais da Gestante;


2) Relacionado sade pblica.
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12.2.3.2.1 1 grupo de argumentao: Direitos Fundamentais da Gestante


Autonomia reprodutiva e liberdade de escolha. A Dignidade da Pessoa Humana compreende o
direito de autodeterminao da gestante sem interferncia do Estado. No Brasil, devido cultura
no um argumento forte.
Direito a igualdade. Argumento utilizado pelas feministas no EUA. Geralmente, o direito a
igualdade invocado em dois aspectos:
o Mulheres financeiramente autossuficientes e aquelas que no so autossuficientes: quelas
que tm recursos financeiros poderiam recorrer a clnicas clandestinas e fazer o aborto
com certa segurana enquanto quelas que no tem condies financeiras passam a
recorrer a clnicas clandestinas
o Igualdade entre homens e mulheres: a legislao do aborto androcntrica, porque uma
legislao feita por homens e pensada por eles. Se o homem pudesse ter filhos a faria
diferente, descriminalizando o aborto.
o As feministas vo alegar que a criminalizao do aborto vai gerar um impacto
desproporcional nas mulheres. (Caiu no MPF).

Teoria Do Impacto Desproporcional (Disparate Impacte Doutrine): derivado do


princpio da proporcionalidade, essa teoria que surgiu no EUA em 1971. Permite
o reconhecimento da inconstitucionalidade de normas que embora aparentemente
regulares causem um nus desproporcional para determinados grupos em
situao de inferioridade. Exige-se a adequao, necessidade e razoabilidade
constitucional material das leis.

Direito a Privacidade: foi o principal argumento utilizado pela Corte Suprema Norte Americana,
no famoso caso, Roe v. Wade, em 1973. O entendimento que a Suprema Corte adotou foi no
seguinte sentido: O direito a privacidade da mulher amplo o suficiente para compreender o
direito de interromper ou no a gestao. O Estado no poderia interferir no mbito do direito da
mulher.
L ficou proibido que os Estados criminalizassem o aborto nos 3 primeiros meses de gestao.
12.2.3.2.2 2 Argumento: Questo de Sade Pblica
o argumento utilizado na Frana.
A questo relacionada interrupo da gravidez deve ser tratada na esfera da sade pblica e no na
esfera criminal. Se o objetivo preservar a vida, temos que preservar a vida no s do feto, mas da
gestante. A criminalizao do aborto no estaria preservando a sade da gestante, principalmente a
pobre, vez que, por ano realizado em torno de 1 milho de abortos clandestinos de aborto. S o SUS
atender mais de 220 mil atendimentos de mulheres com complicaes em decorrncia de aborto
clandestino.
Portanto, o que se leva que as mulheres faam abortos de forma precria.
A sade pblica deve tratar dessa questo e no o direito penal.

12.3

DIREITO A IGUALDADE

A igualdade formal s vezes pode ser conflitante com a igualdade material e vice-versa. Estudaremos
cada uma delas.

12.3.1 mbito de proteo


12.3.1.1 Igualdade formal/ civil/ jurdica/ igualdade perante a lei
Consiste no tratamento isonmico conferir a todos os seres uma mesma categoria essencial.
Juridicamente todos tm direito de receber o mesmo tipo de tratamento desde que se encontrem na
mesma categoria tratamento isonmico.
Encontra-se descrito no art. 5, caput, CF - Todos so iguais perante a lei. No que tem que
tratar todos igualmente, mas igualmente queles que esto na mesma categoria.

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12.3.1.2 Igualdade material/ real/ ftica


aquela que tem por fim a igualizao das desigualdades do plano ftico por meio da concesso de
direitos sociais substanciais.
Tem finalidade de reduzir as desigualdades da vida;
Visa equilibrar a situao dessas pessoas.
Existe uma diferena essencial entre a igualdade formal - todos da mesma situao devem
juridicamente ser tratados de forma igual, enquanto a igualdade material exige tratamento desigual se
em situao de inferioridade, equilibrando com aquelas que esto em situao de superioridade. Visa
reduzir a desigualdade real por meio de leis que concedam direitos sociais.
Est consagrada no art. 3, III, CF um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil reduzir as desigualdades sociais e regionais. Quer que no apenas pessoa, mas regies
desiguais tenham equilbrio em suas desigualdades.
A igualdade formal e a igualdade material s vezes colidem, ou seja, so conflitantes.
Obs.: A reduo das desigualdades no plano ftico exige um tratamento jurdico desigual.
O critrio de justia de Aristteles igualdade material ou formal? Tratar os iguais de forma
igual e desigualdade de forma desigual na sua proporcionalidade. ( uma questo controvertida)
Esse pensamento de Aristteles um critrio de justia formal porque no interessa ao contedo.
Para aferir se se trata de igualdade formal ou material, deve-se observar o fim.
Quando o tratamento desigual tem por finalidade tratar situaes diversas de forma diferenciada ele
est associado igualdade formal. Tratar pessoas diferentes de forma diferente. Ex. servidores
pblicos e de servidores da iniciativa privada categorias diferentes so tratadas diferentes. Se forem
tratados iguais estaria violando a igualdade.
Quando o objetivo do tratamento desigual a reduo de desigualdades fticas est relacionada
igualdade material.
Ex.: s quem tem abaixo de uma renda tal tem direito de receber ajuda do governo.
H muita divergncia doutrinria em relao a isso, cada autor fala que se relaciona com uma
igualdade.
Uma segunda distino feita pela doutrina a seguinte:
Igualdade perante a lei
Est relacionada ao momento de aplicao da
lei. Dirige-se ao Executivo e ao Judicirio. Essa
igualdade ocorre no momento da lei ser aplicada
no caso concreto, seja pela administrao pblica,
seja pelo Judicirio, que devem aplicar a lei de
forma igual. a igualdade na aplicao da lei
para todas as pessoas.

Igualdade na lei
Refere-se ao momento de elaborao da lei.
Dirige-se, sobretudo, ao legislador. Legislador ao
elaborar a lei no pode diferenciar situaes sem
que haja justificativa plausvel ara isso.

uma distino feita principalmente na doutrina estrangeira. Essa distino no parece muito
adequada para o direito brasileiro, vez que a CF diz que todos so iguais perante a lei e a igualdade
no Brasil se dirige no s ao Executivo e Judicirio, mas ao Legislativo tambm. Portanto, no
obstante a CF/88 utilizar a expresso igualdade perante a lei, no h dvidas de que esse princpio
jurdico se dirige a todos os poderes pblicos, inclusive ao Poder Legislativo. STF AI 360.461-AGR
vincula todos os poderes pblicos.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - IPI - ACAR DE CANA - LEI N 8.393/91 (ART. 2) - ISENO FISCAL CRITRIO ESPACIAL - APLICABILIDADE - EXCLUSO DE BENEFCIO - ALEGADA OFENSA AO PRINCPIO DA
ISONOMIA - INOCORRNCIA - NORMA LEGAL DESTITUDA DE CONTEDO ARBITRRIO - ATUAO DO
JUDICIRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO - INADMISSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. CONCESSO DE
ISENO TRIBUTRIA E UTILIZAO EXTRAFISCAL DO IPI . - A concesso de iseno em matria tributria traduz
ato discricionrio, que, fundado em juzo de convenincia e oportunidade do Poder Pblico (RE 157.228/SP), destina-se - a
partir de critrios racionais, lgicos e impessoais estabelecidos de modo legtimo em norma legal - a implementar objetivos

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estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade. A iseno tributria que a Unio Federal concedeu, em
matria de IPI, sobre o acar de cana (Lei n 8.393/91, art. 2) objetiva conferir efetividade ao art. 3, incisos II e III, da
Constituio da Repblica. Essa pessoa poltica, ao assim proceder, ps em relevo a funo extrafiscal desse tributo,
utilizando-o como instrumento de promoo do desenvolvimento nacional e de superao das desigualdades sociais e
regionais. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA - A QUESTO DA IGUALDADE NA LEI E DA
IGUALDADE PERANTE A LEI (RTJ 136/444-445, REL. P/ O ACRDO MIN. CELSO DE MELLO) . - O
princpio da isonomia - que vincula, no plano institucional, todas as instncias de poder - tem por funo precpua,
consideradas as razes de ordem jurdica, social, tica e poltica que lhe so inerentes, a de obstar discriminaes e
extinguir privilgios (RDA 55/114), devendo ser examinado sob a dupla perspectiva da igualdade na lei e da igualdade
perante a lei (RTJ 136/444-445). A alta significao que esse postulado assume no mbito do Estado democrtico de
direito impe, quando transgredido, o reconhecimento da absoluta desvalia jurdico-constitucional dos atos estatais
que o tenham desrespeitado. Situao inocorrente na espcie . - A iseno tributria concedida pelo art. 2 da Lei n
8.393/91, precisamente porque se acha despojada de qualquer coeficiente de arbitrariedade, no se qualifica - presentes as
razes de poltica governamental que lhe so subjacentes - como instrumento de ilegtima outorga de privilgios estatais em
favor de determinados estratos de contribuintes. ISENO TRIBUTRIA: RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM
SENTIDO FORMAL E POSTULADO DA SEPARAO DE PODERES . - A exigncia constitucional de lei em sentido
formal para a veiculao ordinria de isenes tributrias impede que o Judicirio estenda semelhante benefcio a quem, por
razes impregnadas de legitimidade jurdica, no foi contemplado com esse "favor legis". A extenso dos benefcios
isencionais, por via jurisdicional, encontra limitao absoluta no dogma da separao de poderes. Os magistrados e Tribunais,
que no dispem de funo legislativa - considerado o princpio da diviso funcional do poder -, no podem conceder, ainda
que sob fundamento de isonomia, iseno tributria em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critrios
impessoais, racionais e objetivos, no quis contemplar com a vantagem desse benefcio de ordem legal. Entendimento
diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anmala funo jurdica, equivaleria, em ltima anlise, a converter o Poder
Judicirio em inadmissvel legislador positivo, condio institucional que lhe recusa a prpria Lei Fundamental do Estado.
Em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judicirio s deve atuar como legislador negativo.
Precedentes. (STF - AI: 360461 MG , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 06/12/2005, Segunda Turma,
Data de Publicao: DJe-055 DIVULG 27-03-2008 PUBLIC 28-03-2008 EMENT VOL-02312-06 PP-01077)

J falamos dos destinatrios dos direitos, ou seja, aqueles que podem invocar os direitos fundamentais
e agora vamos falar dos destinatrios dos deveres, ou seja, quem tem o dever de observar esses direitos
fundamentais:
Sabemos que o principal destinatrio dos deveres o poder pblico, pois foram criados para evitar o
absolutismo, combate-lo. Nesse caso estamos falando da eficcia vertical Estado x particular.
Os particulares tambm tem que observar o princpio da isonomia?
O segundo destinatrio so os particulares. O nome que se d a essa teoria eficcia horizontal.
Quando esses direitos fundamentais so aplicados nas relaes entre particulares tem que se levar em
considerao o princpio da autonomia da vontade, ou seja, a aplicao no ter a mesma intensidade.
Temos agora a eficcia diagonal que relao entre particulares, mas no se equivalem, por exemplo,
relao entre patro e empregado.

12.3.2 Interveno (violadora)


A interveno propriamente dita aquela que viola o direito, a interveno sem justificao
constitucional.
Veremos dois casos em que o STF entendeu que houve interveno violadora:
ADI 3443: O STF entendeu que viola o princpio constitucional da isonomia norma que estabelece
como ttulo o mero exerccio de funo publica. Alguns concursos pblicos, de cartrio, por
exemplo, estabeleciam que quem tivesse exercido funo publica obtinha ponto no concurso.
CONSTITUCIONAL. CONCURSO PBLICO. REGULAMENTO n 7/2004, DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO
ESTADO DO MARANHO, INCISOS I E II DO ART. 31. PROVA DE TTULOS: EXERCCIO DE FUNES
PBLICAS. I. - Viola o princpio constitucional da isonomia norma que estabelece como ttulo o mero exerccio de
funo pblica. II. - ADI julgada procedente, em parte. (STF - ADI: 3443 MA , Relator: Min. CARLOS VELLOSO,
Data de Julgamento: 08/09/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJ 23-09-2005 PP-00006 EMENT VOL-02206-1
PP-00200 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 75-81)

RE 161.243: caso da Air France. Viola o princpio da isonomia a adoo de estatutos diferentes
em razo da nacionalidade do empregado.

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CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO


EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO
TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art.
5, caput. I. - Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no foi
aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao
empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5,
caput). II. - A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o
sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846 (AgRg)-PR,
Clio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido
e provido. (STF - RE: 161243 DF , Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 29/10/1996, Segunda
Turma, Data de Publicao: DJ 19-12-1997 PP-00057 EMENT VOL-01896-04 PP-00756)

12.3.3 Restrio (possui justificao constitucional)


A restrio legtima, visto que h justificao constitucional.
12.3.3.1 Restries Constitucionais Diretas
A CF estabelece algumas diferenas de tratamento, principalmente entre homens e mulheres.
Ex.: art. 7, XVIII - licena a gestante - 120 dias e o ADCT art. 10, 1 - licena paternidade - 05 dias.
Ex.2: art. 201, 7 - estabelece prazos distintos para aposentadorias de homens e mulheres.
12.3.3.2 Restries Constitucionais Indiretas
12.3.3.2.1 Restries em Concurso Pblico
Muito cobrado nas provas!
Concurso Pblico pode fazer restries como sexo, tamanho, idade?
Em princpio a Constituio veda - art. 7, XXX, CF.
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou
Estado civil;

Porm existem determinadas hipteses, com base, por exemplo, no princpio da eficincia da
administrao pblica que justificam essa distino no critrio de admisso.
O STF, para que possa haver essa distino no critrio de admisso, traz dois requisitos:
Requisitos exigidos pelo STF (RE 307.112):
Exigncia de carter formal: Previso legal
Art. 5, II c/c art. 37 da CF/88, em razo do princpio da legalidade e de que ningum pode
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Exigncia de Carter Material: razoabilidade da exigncia decorrente da natureza das
atribuies do cargo a ser preenchido.
Alm da necessidade do critrio formal, que a previso na lei, tem o critrio material.
Ex.: exigncia de altura mnima em concurso de polcia interna no haveria necessidade exigir. No
entanto, se for para polcia externa que necessite um padro de altura justifica o tratamento.
Ex.: exigncia de sexo feminino para concurso de polcia que atuar em presdio feminino fazendo
revista feminina.
STF Smula n 683 - 24/09/2003 - O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7,
XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.

At mesmo em razo da cor poder ser critrio de seleo. O que interessa a finalidade da distino,
isso que tem que ser observado para ver se viola o principio da igualdade.
RE 307.112 - 1. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Concurso pblico para policial militar. Limitao de idade.
Edital que fixa idade limite para o ingresso na corporao, o que a Lei ordinria (L. 7.289/84), no restringiu. Jurisprudncia
assentada. Ausncia de razes novas. Deciso mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo

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regimental tendente a impugnar, sem razes novas, deciso fundada em jurisprudncia assente na Corte. 2. RECURSO.
Agravo. Regimental. Jurisprudncia assentada sobre a matria. Carter meramente abusivo. Litigncia de m-f. Imposio
de multa. Aplicao do art. 557, 2, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposio de agravo,
manifestamente inadmissvel ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.

12.3.3.2.2 Direito Diferena


Outra restrio ao princpio da igualdade o direito diferena. Tem alguns autores em entendem que
o direito a diferena uma faceta do princpio igualdade, como Daniel Sarmento.
O professor trabalha com a ideia de direito e restrio ao direito, ou seja, mbito de proteo, restrio
e limites.
Quando se fala ao direito a diferena, ele est diretamente ligado ao que Ronaldo Dworkin chamou de
Democracia Constitucional: A democracia Constitucional exige o tratamento de todos com
igual respeito e considerao o que somente possvel quando reconhecido o direito de ser diferente
e de viver de acordo com essa diferena.
Boaventura de Souza Santos (filsofo Portugus muito influente no Brasil) Temos o direito de ser
iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de sermos diferentes quando a igualdade
nos descaracteriza.
Deve-se respeitar o direito da minoria, a maioria no tem o direito de impor padres morais a
determinadas minorias.
Se essa diferena decorre da concepo de vida que a pessoa tem, e o direito diferena deve ser
preservado.
O professor entende que o direito diferena se contrape ao princpio da igualdade.
Agora quando essa diferena tem que ser reduzida para que ela no viva em situao de desigualdade,
prevalece o direito igualdade.
12.3.3.2.3 Aes afirmativas
Muitos confundem sistema de cotas com aes afirmativas. O sistema de cotas so apenas uma das
espcies de aes afirmativas e a espcie mais controvrsia.
Dentro do gnero aes afirmativas existem varias espcies. Exemplos de Espcies de Aes
Afirmativas:
- Sistema de Cotas para negros;
- Cursinho pr-vestibulares para pessoas carentes;
- Programas especiais de treinamento;
- Bolsa de estudo;
- Linhas de crdito; etc.
Existem vrias formas de incentivar as pessoas que esto em situao de inferioridade para se
aproximarem das pessoas que esto em situao de superioridade.
Conceito de Aes Afirmativas: Consistem em polticas pblicas ou programas privados, geralmente
de carter temporrio, desenvolvidos com a finalidade de reduzir desigualdades fticas decorrentes de
uma hipossuficincia fsica ou econmica ou de descriminaes por meio da concesso de algum tipo
de vantagem compensatria de tais condies.
Geralmente essas aes afirmativas possuem prazo de durao. A temporariedade uma das
caractersticas, pois sabe-se que a soluo imediata nem sempre a melhor. (Na UNB, caso de sistema
de cotas que foi julgado em 2012, tem o prazo de 10 anos). Vide julgado.
So aes imediatistas, pois no se pode esperar vrias anos at que com o tempo elas parem de
existir.
Quando, com a CF 1947, apareceu o sistema de cotas na ndia, ele tinha, inicialmente, o prazo de 10
anos e foi sendo prorrogado sucessivamente.
Essas vantagens visam compensar alguns tipos de desigualdades.
No caso da cota de negros, em razo da discriminao se consegue uma certa vantagem para buscar
essa diminuio dessa desigualdade ftica.

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Essa interferncia na igualdade formal justificvel? O STF entendeu que sim no caso das cotas para
negros.
Quarta-feira, 09 de maio de 2012
STF confirma validade de sistema de cotas em universidade pblica
Por maioria de votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou nesta quarta-feira (9) a constitucionalidade
do sistema de cotas adotado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
A deciso foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinrio (RE 597285), com repercusso geral, em que um estudante
questionava os critrios adotados pela UFRGS para reserva de vagas. A universidade destina 30% das 160 vagas a candidatos
egressos de escola pblica e a negros que tambm tenham estudado em escolas pblicas (sendo 15% para cada), alm de 10
vagas para candidatos indgenas.
De acordo com o estudante, o sistema no razovel e traz um sentimento gritante de injustia. Ele informa que prestou o
vestibular para o curso de administrao em 2008, primeiro ano da aplicao do sistema de cotas, e foi classificado em 132
lugar. Segundo sua defesa, se o vestibular tivesse ocorrido no ano anterior ele teria garantido vaga, mas no novo modelo
concorreu a apenas s 112 vagas restantes.
Relator
O relator do recurso, ministro Ricardo Lewandowski, votou pela constitucionalidade do sistema por entender que os critrios
adotados pela UFRGS esto em conformidade com o que j decidido na ADPF 186, em que o Plenrio confirmou a
constitucionalidade do sistema de cotas adotado pela Universidade de Braslia (UnB).
Ele lembrou que na ocasio do julgamento da ADPF 186, o STF concluiu pela constitucionalidade das polticas de ao
afirmativa; da utilizao dessas polticas na seleo para o ingresso no ensino superior, especialmente nas escolas pblicas;
do uso do critrio tnico racial por essas polticas; da auto identificao como mtodo de seleo; e da modalidade de reserva
de vagas ou de estabelecimento de cotas.
No h nenhuma discrepncia. Penso que cada universidade deve realmente ser prestigiada no que concerne o
estabelecimento desses critrios, sobretudo, desta universidade que uma das maiores e mais reconhecidas do pas em termos
de excelncia acadmica, destacou o ministro ao afirmar que a UFRGS certamente soube estabelecer critrios consentneos
com a realidade local.
O ltimo argumento levantado pelo estudante e tambm rechaado pelo ministro Lewandowski foi quanto necessidade de
lei formal que autorizasse a criao da ao afirmativa de reserva de cotas.
Nesse sentido, ele observou que a Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei 9.394/96) deixou para as universidades o
estabelecimento dos critrios que devem ser utilizados na seleo dos estudantes, tendo em vista a repercusso desses
critrios sobre o ensino mdio. O ministro destacou que a lei tem amparo no artigo 207 da Constituio Federal que garante
s universidades autonomia didtico-cientfica.
Para ele, cada universidade procura atender as metas estabelecidas na Constituio no que diz respeito ao atingimento de
uma sociedade mais justa, mais fraterna e mais solidria.
Votos
A ministra Rosa Weber acompanhou o relator e votou pelo desprovimento do Recurso Extraordinrio (RE) 597285, sob o
argumento de que o sistema de cotas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul guarda absoluta consonncia com a
Constituio Federal quando estabelece como seu fundamento a dignidade da pessoa humana e tem como objetivo
fundamental a erradicao da pobreza, a reduo das desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem de todos, sem
preconceitos de qualquer natureza.
Segundo a ministra Rosa Weber, o edital do vestibular de 2008 da universidade para o curso noturno de Administrao,
objeto do recurso extraordinrio, previa que haveria 112 vagas para acesso universal e 48 reservadas para alunos egressos de
escola pblica, portanto todos os candidatos j sabiam quantas vagas estavam em disputa.
Tambm acompanhando o voto do relator, o ministro Luiz Fux considerou que o sistema de cotas da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul (UFRGS) mais adequado do que a adoo de cotas tnico-raciais. um dado emprico que os alunos de
escola pblica e os afrodescendentes tm dificuldade de acesso s universidades pblicas, apontou.
O ministro Joaquim Barbosa votou pelo desprovimento do recurso extraordinrio, justificando que os fatores raciais, sociais e
econmicos se mesclam nessa questo. No h como sustentar que, resolvida a questo racial, devemos esquecer os aspectos
econmicos e sociais, sublinhou.
O ministro Gilmar Mendes votou pelo desprovimento do recurso extraordinrio, apontando que o sistema ser reavaliado
neste ano, mas fez ressalvas em relao ao programa, apontando que algumas escolas pblicas gachas, como as de aplicao
e as militares, podem ser mais elitistas que os colgios privados.
Em geral no Brasil, esto nas escolas pblicas as pessoas com menor poder aquisitivo. No entanto, o critrio de alunos
oriundos de escola pblica quando aplicada em determinadas unidades da federao pode se revelar discriminatria. Esse
sistema pode estimular uma atitude arrivista de aproveitar o modelo para facilitar o caminho a universidade, fugindo do
concurso universal, ressaltou o ministro Gilmar Mendes, defendendo que a poltica da UFGRS merece uma meditao
depois de cinco anos de existncia.
O ministro Celso de Mello seguiu na ntegra o voto do relator e, ao negar provimento ao recurso, ressaltou que a adoo de
mecanismos de compensao fundados em polticas pblicas e aes afirmativas tm por objetivo a promoo de uma
sociedade justa, livre, fraterna e solidria prevista no apenas na Constituio Federal, mas tambm em tratados e
convenes internacionais dos quais o Brasil signatrio, como a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial das Naes Unidas.
O objetivo de tais instrumentos, assinalou, promover a igualdade no futuro, ainda que, no presente, paream criar
desigualdades. Para o ministro Celso de Mello, h fundamentos normativos suficientes para legitimar a plenitude de aes
afirmativas entre eles o princpio da autonomia das universidades.

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O Presidente do STF, ministro Ayres Britto, reafirmou os fundamentos adotados no voto proferido na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, relativa ao sistema de cotas raciais na Universidade de Braslia
(UnB). Depois de reiterar as diferenas entre cotas raciais e sociais, o ministro Ayres Britto assinalou que, quando h
desigualdades factuais, que desestabilizam a vida social, o direito cria desigualdades jurdicas, para restabelecer o equilbrio
da sociedade.
Ao negar provimento ao recurso, o ministro assinalou que a Constituio da Repblica prev, no artigo 23, inciso X, que
dever do Estado combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores
desfavorecidos. Neste sentido, concluiu, nossa Constituio um atestado eloquente ao desumanismo dos preconceitos, ela
humanista por excelncia, e se qualifica como um documento civilizado no mbito das naes de economia desenvolvida e
de democracia consolidada. Os ministros Dias Toffoli, Carmem Lcia Antunes Rocha e Cezar Peluso tambm
acompanharam o relator.
Divergncia
nico ministro a votar pelo provimento do recurso extraordinrio, o ministro Marco Aurlio avaliou que no v motivo para
haver cotas de acesso universidade para alunos oriundos de escola pblica. Uma coisa a busca do tratamento igualitrio
levando em conta a raa e o gnero. Outra coisa fazer uma distino pela escola de origem, sustentou.
Para o ministro Marco Aurlio, no possvel presumir que o ensino pblico no viabiliza o acesso universidade. Dessa
forma, estaremos censurando o prprio Estado, que mantm as escolas pblicas, pontuou. A seu ver, o critrio econmico
no pode ser aventado no caso, pois no estudam em colgios pblicos apenas os menos afortunados.

Seguem alguns dos principais argumentos para o sistema de cotas.


Argumentos contrrios ao sistema de cotas (gerais):
o

1 argumento: Viola o mrito que um critrio Repblicano.


Art. 208, V, CF elegeu o critrio Repblicano.
Art. 208 - O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de:
V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de
cada um;

Segundo esse artigo, quem tiver mais capacidade deve ter acesso a esses nveis mais altos
de ensino, o critrio da capacidade, mrito.
Com o sistema de cotas, quebra-se esse critrio.
Para o professor um argumento pobre.
o

2 Argumento: Viola a igualdade Formal (discriminao reversa). Se comea a


estabelecer cotas para tudo, com o tempo, se a pessoa no se enquadrar em determinado
grupo, ele passar a ter dificuldade de ter direitos. A pessoa tem que ter direito pela pessoa
como individuo que , independentemente do grupo do qual pertence. Acabaria
discriminando as pessoas que no pertencem a determinado grupo, teria sua chance
reduzida.

3 Argumento: um argumento poltico. Seria uma medida imediatista e inapropriada. O


sistema de cota resolve o problema de forma imediatista e no na base do problema,
apenas mascara o problema.
Qual a raiz do problema?
Que todos tenham uma educao adequada.
Aula 12 17/05/12
Argumentos contrrios ao sistema de cotas para negros: ADPF 196
o

Fomentaria o dio e o racismo. Esse tipo de ao afirmativa acaba por acirrar ainda mais
certos tipos de racismo, trazendo dio entre os grupos.

Favoreceria tambm os negros de classe mdia alta, ou seja, o sistema de cotas at pode
ser adotado, desde que seja levada em considerao a classe social do negro, caso
contrrio, o negro com todas as condies necessrias a chegar a uma universidade
concorreria com os negros em geral.
Conjugar ao sistema que verifica a condio econmica do negro.

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Argumentos favorveis ao sistema de cotas em geral:


o

Argumento de justia compensatria.


Busca compensar, no presente, as injustias praticadas no passado. baseado na
retificao de injustias ou falhas cometidas contra indivduos cometidos no passado, seja
pelo governo, seja por particulares. Um dos ministros que utilizou esse argumento na
ADPF foi o Ministro Luiz Fux. Para o professor o argumento mais fraco, pois penaliza
uma gerao atual por um erro cometido por pessoas no passado. justo a gerao de
agora sofrer as consequncias de erros praticados por geraes passadas? Esse
argumento costuma ser criticado por impor s geraes atuais um nus decorrente de
falhas praticada por geraes passadas.

Argumento de justia distributiva. Consiste na promoo de oportunidade para aqueles


que no conseguem se fazer representar de maneira igualitria. Esse argumento busca
concretizar a igualdade material, ou seja, na reduo das igualdades fticas existentes.
Ex.: Lei 9.504/97 (Lei das Eleies) cotas para mulheres, art. 10, 3., estabelece que
nenhum gnero ter menos do que 30% de representao nas vagas partidrias. No fala
em mulheres, mas fala em gnero.
Hoje o panorama mudou um pouco, pois vrias faculdades j adotam o sistema de cotas,
mas hoje j se v muitas pessoas de cor negra nas salas de aula da faculdade de direito,
por exemplo.
Ex.: Joaquim Barbosa em texto escrito h mais de 20 anos, disse que seu professor da USP
disse que teve no mximo 05 alunos de cor negra.
Ronald Duwork utiliza a justia distributiva como meio para reduzir essa distoro
melhorando a distribuio e representao.
Os Ministros que utilizaram esse argumento foram Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Aires
Brito, Carmem Lcia.

Argumento da Promoo da diversidade: foi utilizado, pela Suprema Corte Americana,


principalmente no caso da Universidade de Michigan, para decidir sobre o sistema de
cotas na faculdade de medicina.
Uma medida que estabelea um sistema de cotas dever ser considerada constitucional
quando contribuir para o surgimento de uma sociedade mais diversificada, aberta,
tolerante, miscigenada e multicultural.
Ou seja, no todo sistema de cotas que compatvel com a constituio naquele caso,
mas dele deve contribuir para essa convivncia que traga beneficio a todos, inclusive
enriquecendo a sociedade de uma forma geral que se torna mais aberta por essa
convivncia entre pessoas de classes diferentes.
Ministros que levantaram esses argumentos: Rosa Weber, Cesar Peluso, Levandowisky.

12.3.3.3 Igualdade entre homens e mulheres


O art. 5. cita a igualdade diversas vezes. Especificamente, em virtude do contexto histrico
vivenciado, a CF diz no inciso I que homens e mulheres so iguais.
De acordo com o art. 5, pode haver diferenas de tratamento entre homens e mulheres, nos termos
desta Constituio, mas o que se pergunta :
A lei pode estabelecer diferenciaes entre homens e mulheres?
Sim, a lei pode estabelecer diferenciaes desde que seja para atenuar desnveis com o objetivo de
concretizar a igualdade material.
A igualdade material pode justificar restries legitimas que interfiram na igualdade formal se for para
promover outros princpios constitucionais, em especial a material.
Ex.: lei Maria da Penha que no protege igualmente os homens em relao s mulheres, mas foi criada
para proteger a parte que sofre com a violncia domstica de forma contundente. Nada impede que se
utilize por analogia esses medidas para uma relao homoafetiva, para proteo da criana.
HC 106.212 o STJ julgou pela constitucionalidade da Lei Maria da Penha.

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H uma reserva legal implcita na Constituio, uma vez que outros princpios justificam as
diferenciaes.

12.4

DIREITO LIBERDADE

Distino entre liberdade negativa e positiva:


Liberdade Negativa

Liberdade Positiva

Liberdade Civil/ Liberdade de agir/


Liberdade dos modernos

Liberdade Poltica/ Liberdade de querer/


Liberdade dos antigos

a situao na qual um sujeito tem a Obs.: liberdade poltica no no sentido poltico


possibilidade de agir sem ser impedido ou de no partidrio, mas de fazer as prprias escolhas e
agir sem ser obrigado.
opes.
uma liberdade que se refere a uma ausncia de a situao na qual o sujeito tem a possibilidade
constrangimento/impedimento pelo Estado, de orientar o seu prprio querer no sentido de
salvo se houver lei em sentido contrrio. Est uma finalidade sem ser determinado pelo querer
dentro da sua esfera de liberdade.
dos outros. a possibilidade do sujeito de
Ex.: pode manifestar a liberdade religiosa, de autodeterminao, autonomia da vontade.
comunicao, de locomoo etc., sem ser O Estado no pode interferir nas escolhas
impedido pelo Estado.
individuais em determinadas situaes.
Liberdade dos modernos liberdade dos antigos: quem faz essa distino foi Benjamim Constant.
Ele chamava a liberdade a liberdade civil dos modernos porque quando ele fez essa distino era a
revoluo francesa e nessa poca o principal objetivo das revolues era a proteo da liberdade civil,
substituio do Estado absolutista pelo Estado de direito, ento foi nesse contexto que fez essa
referncia dos antigos se referindo Grcia, Roma, algo antigo, e dos modernos a liberdade civil que
era algo novo poca.

12.4.1 Liberdade de manifestao do pensamento


12.4.1.1 Previso legal
Art. 5., IV, CF:
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;

A princpio s se veda o anonimato.


Porque as pessoas tem que ter o direito de manifestar o pensamento?
O ser humano no se contenta apenas em ter suas prprias opinies, em muitos casos ele quer
express-las e, at mesmo, fazer o proselitismo (tentativa de convencimento do outro).
12.4.1.1.1 Teoria democrtica
Existe a teoria democrtica, muito citada entre os ministros, principalmente Gilmar Mendes, a
finalidade do direito a liberdade de manifestao do pensamento assegurar a livre competio no
mercado de ideias.
Essa expresso mercado de ideias atribuda a Oliver Wendell Holmes juiz da Suprema Corte
Americana em voto muito famoso. Em seu voto diz: o melhor teste da verdade a capacidade de o
pensamento de se fazer aceito na competio do mercado.
atravs do debate pblico que se chegar a algumas concluses, inclusive, para excluir ideias
absurdas/radicais.
12.4.1.2 Restries
Intervenes consideradas constitucionalmente legtima, que encontra justificao para ocorrer.
12.4.1.2.1 Vedao do anonimato
Tem basicamente duas finalidades:
Finalidade Preventiva
A vedao do anonimato visa desestimular manifestaes abusivas do pensamento;

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A pessoa deve pensar antes de se manifestar em face do respeito a terceiros e da liberdade com
responsabilidade.
Finalidade repressiva (reparatria)
A vedao do anonimato visa permitir a responsabilizao civil ou penal e assegurar o direito de
resposta.
A constituio dos logo depois no inciso V:
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou
imagem;

Alm do direito de resposta que no suficiente, concede o direito reparao por danos morais,
materiais e imagem. Visa proteger o direito privacidade (art. 5, X CF)
Vida Privada

Intimidade

Direito privacidade
(gnero)
Honra

Imagem

Obs.: Denncia Annima (Escritos Apcrifos)


Pode ser um processo instaurado a partir de uma denuncia annima ou escritos apcrifos?
O STF entende que a denuncia annima (ou escritos apcrifos) no se prestam para a instaurao de
inqurito e nem podem ser utilizados como provas processuais. INQ 1957.
O objetivo do disque denuncia que as autoridades tomem conhecimento e faam a averiguao da
veracidade das informaes. Essa averiguao considerada autnoma em relao denuncia, ou seja,
quando a autoridade tem conhecimento da prtica de ato ilcito ela tem o dever funcional de investigar,
independente da forma que foi denunciada. A investigao no fica contaminada pala investigao.
Hipteses em que o STF admite escritos apcrifos como provas:
o
o

Quando produzidos pelo prprio acusado; ou


Quando se constiturem no prprio corpo de delito do crime. Ex.: o prprio corpo de delito
do crime contra a honra a carta escrita e divulgada ofendendo a honra da pessoa. Bilhete
pedindo resgate. INQ 1957. MS 24.369.

12.4.1.2.2 Reserva legal qualificada


A lei estabelece a restrio.
A lei vai criminalizar certas condutas (dever), sendo que a CF estabelece a finalidade da lei (comando
de criminalizao expresso).
O art. 5., XLI, XLII, prev a criminalizao de condutas discriminatrias e racistas.
XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;

Lei 70716/89 trata de crime resultante de discriminao de raa e cor.


Por isso no Brasil no se tem lugar para o hate spcech (discurso do dio).

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12.4.2 Liberdade de conscincia, crena e culto


12.4.2.1 Previso Legal
Consagrada no art. 5 da CF, incisos VI a VIII:
Art. 5 (...)
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida,
na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;
VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao
coletiva;
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;

12.4.2.2 mbito de aplicao


No significa que inviolabilidade absoluta. No existem direitos absolutos, pois todos encontram
limites em outros direitos tambm consagrados na Constituio (princpio da relatividade ou de
convivncia das liberdades pblicas).
A liberdade de conscincia mais ampla do que a liberdade de crena, a conscincia engloba alm da
questo religiosa, a questo filosfica, poltica, morais etc.
Crena (Religiosa)

Conscincia (questes filosficas, polticas, morais , religiosas)

O culto a exteriorizao da crena.

O culto pode ser realizado em qualquer local?


Sim. A liberdade de culto especialmente protegida em relao aos templos. Ex.: imunidades
tributrias (art. 150, VI, b, CF). H garantia de culto em praas, por meio de procisso, por exemplo.
Contudo, mesmo dentro do templo h limites (restries), ou seja, no pode perturbar ao redor, por
exemplo. Restrio: volume alto.
12.4.2.2.1 Imperativo/Objeo/Escusa de Conscincia
A constituio garante o imperativo de conscincia que tambm conhecido por objeo de
conscincia ou escusa de conscincia. Art. 5., VIII, CF.
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;

As pessoas podem invocar amplamente o imperativo de conscincia se no tiverem obrigao legal


para fazer algo.
Ex.: nos pases que permitem o aborto existe a prerrogativa do enfermeiro ou mdico de invocar a
escusa de conscincia para no participar do procedimento do aborto (ex.: mdico cristo).
Ex.: obrigao legal imposta a todos (no precisa ser a 100% da populao) voto, servio militar
(imposta a todos os homens com exceo dos eclesisticos).
No caso da obrigao legal a todos imposta a pessoa pode alegar o imperativo de conscincia, mas
necessrio que ela cumpra prestao alternativa fixada em lei.

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Ela penalizada?
No, no tem cunho sancionatrio. apenas prestao alternativa, ou seja, uma possibilidade de
no cumprir algo que fere sua conscincia, se eximindo de obrigaes.
Somente sofrer penalidades se o indivduo se recusar tambm a realizar a prestao
alternativa. Penalidade prevista no art. 15, IV, da CF suspenso dos direitos polticos.
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de:
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII;

Servio militar, art. 143, 1.: obrigao militar imposta a todos imposta, mas que pode haver a
escusa de conscincia em tempo de paz. (somente em tempo de paz que se pode alegar
imperativo de conscincia).
Art. 143. O servio militar obrigatrio nos termos da lei.
1 - s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados,
alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou
poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar.

Como saber se a alegao legtima ou no?


Na corte europeia de direitos humanos, em deciso, traou a seguinte diretriz para tanto:
A objeo deve surgir a partir de um pensamento suficientemente estruturado, coerente e
sincero. No qualquer alegao, deve se analisar se a escusa de conscincia tem fundamento.
Ex.: tradio dos adventistas de no trabalhar das 18h de sexta ao final do sbado.
12.4.2.3 Interveno violadora do direito liberdade de religio, crena e culto
Antes de se adentrar s intervenes, deve-se lembrar que o art. 19 da CF consagra o Estado Brasileiro
como Estado laico ou no confessional, ou seja, no h religio oficial.
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;

O Estado Brasileiro no tem religio oficial.


Laicidade significa uma neutralidade do Estado em relao s vrias concepes religiosas. Essa
neutralidade visa garantir uma simetria da liberdade religiosa, permitindo desarmar um potencial
conflituoso existente entre as diversas concepes.
No entanto, os argumentos religiosos podem e devem fazer partes dos debates. Em contrapartida,
decises polticas s sero legtimas se baseadas em argumentos acessveis a todos. Se tais argumentos
no fosse levados ao debate, haveria privilgio parcela da populao sem religio.
No se pode embasar as decises em argumentos puramente religiosos. Para Gilmar Mendes,
argumentos religiosos podem e devem fazer parte do debate.
Habermas: Traduo institucional transformar argumentos religiosos em argumentos acessveis a
todos. Deve haver a traduo institucional para no embasar a deciso politica em argumento religioso
puramente. Ex.: no se pode impor a Bblia a todos, mas pode-se fazer a traduo institucional dos
preceitos bblicos.
A laicidade no se confunde com laicismo.
Laicidade Laicismo Atesmo
Laicidade
Laicismo
Atesmo
Neutralidade em relao s uma forma de antirreligio a negativa da existncia de
vrias concepes religiosas.
(juzo negativo, contrrio s Deus.
religies).

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O Estado brasileiro no Estado ateu, mas laico, tanto que no preambulo fala em Deus. No prembulo
no se nega a existncia de Deus. Deus est ligado mais ao aspecto cultural (vem desde a Revoluo
Francesa)
12.4.2.3.1 Colocao de smbolos religiosos em locais pblicos
Viola o dever de imparcialidade?
Foram feitos pedidos juntos ao CNJ para a retirada dos crucifixos dos tribunais. Apenas o relatos foi a
favor. A maioria foi contra dizendo que os crucifixos so smbolos da cultura brasileira e, portanto,
no violam o dever de neutralidade do Estado. Ex.: retirar o Cristo Redentor do Rio de Janeiro.
Obs.:
O TJRS retirou os crucifixos, pois eles entendem que h violao ao direito. ( do CNJ)
A Alemanha mandou retirar os crucifixos das reparties pblicas.
12.4.2.4 Restries (admitidas constitucionalmente)
12.4.2.4.1 Escusa de conscincia
H na CF algumas restries s escusas de conscincia. Conforme o tipo de obrigao que o Estado
pretende impor, a interveno pode ser:
1. Absoluta: aquela que obrigada a pessoa a assumir uma conduta sob pena da perda da
liberdade ou de direitos. Ex.: servio militar (em tempos de guerra no se pode invocar a
escusa de conscincia).
2. Relativa: ocorre quando o comportamento objetado condio para se obter um benefcio
ou se evitar um prejuzo.
Ex.: realizao de provas aos sbados.
Existe uma deciso importante STA (Suspenso de Tutela Antecipada) n. 389 o ministro
Gilmar Mendes em ao que se pedia que a prova do ENEM fosse aplicada aos adventistas em
dia diferente. Ocorre que os postulantes no assinalaram no momento da inscrio que
possuam restries. O STF que deferir a realizao da prova em data diferenciada violaria o
principio da isonomia e o dever de neutralidade do Estado. (a opo de consignar na inscrio
foi dada a todos.).
A conciliao para o caso realizar a prova sbado aps o pr do sol.

12.4.3 Liberdade de Comunicao


12.4.3.1 mbito de proteo
Art. 5., XII, CF
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas,
salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal;

Tem como bens protegidos a liberdade de comunicaes

Epistolar correspondncia
Telegrfica
De dados
Telefnica

So, portanto, 04 bens protegidos.


12.4.3.2 Interveno
O que tem relevncia jurdica se o Estado atua na sua liberdade, impedia a sua liberdade ou ferindo a
sua neutralidade, por isso que o estudo mais importante o estudo da restrio e interveno.

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12.4.3.2.1 Interceptao das comunicaes


No confundir com quebra de sigilo telefnico e interceptao clandestina.
Interceptao das comunicaes: consiste na interrupo ou intromisso por parte de um terceiro
sem o conhecimento de um dos interlocutores (escuta telefnica) ou de ambos.
Quando um dos interlocutores sabe da gravao das conversas, alguns autores, como LFG chamam de
escuta telefnica, quando nenhum dos dois sabem, seria uma interceptao.
Interfere no art. 5., XII, CF.
Gravao clandestina: uma gravao ambiental, pessoal ou telefnica realizada por um
dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. Interferncia no direito privacidade
(art. 5., X, CF).
Quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro ou histrico relativos a determinadas
informaes de natureza fiscal, bancria, informtica e telefnica. Quando se fala em quebra
de sigilo de dados, essa quebra um acesso a registros contendo determinadas informaes.
No tem acesso ao que foi conversado, por exemplo, mas para quem ela ligou, quanto tempo
ficou ao telefone com o outro nmero etc.
No tem a ver com o contedo conversado.
Alguns autores entendem que interferncia ao art. 5., X e XII, h divergncia.
1 C: art. 5, X, CF;
2 C: art. 5, XII, CF
Aula 13 - 25/05/12
12.4.3.3 Restrio
12.4.3.3.1 Correspondncia
Art. 5, XII, CF liberdade de correspondncia no uma liberdade absoluta, pois no h direitos
absolutos, uma inviolabilidade apenas prima facie.
O STF utiliza uma expresso: o sigilo epistolar (de correspondncia) no pode servir de escudo
protetivo para salvaguardar praticas ilcitas. Podemos interpretar que, em determinados casos, a
inviolabilidade pode ser afastada para que prevaleam razoes mais fortes fornecidas por outros
princpios constitucionais. Ex.: princpio da segurana pblica que pode justificar a restrio do
princpio da correspondncia do preso.
12.4.3.3.2 Sigilo de dados
Uma parte da doutrina, inclusive citada em algumas decises do supremo, dizem que os dados
protegidos seriam apenas os dados informticos. Dentre os autores que adotam essa corrente est
Tercio Sampaio Ferraz Junior, Manoel Gonalvez Ferreira Filho.
STF RE 219.780 voto do Jobim; MS 21729 Seplveda Pertence o que o art. 5., XII protege
no so os dados em si, mas apenas a sua comunicao.
O contedo dos dados no estariam protegidos nesse dispositivos, mas em outro.
12.4.3.3.3 Comunicao Telefnica
A CF estabelece 3 requisitos para que haja uma interveno vlida nessa liberdade, quais sejam:
Uma lei regulamentadora: a lei que regulamenta essa hipteses de interceptao telefnica a
lei 9296/96;
S possa ser determinada judicialmente necessidade de ordem judicial;
Para fins de investigao criminal ou para fins de instruo processual penal;
Quando a CF estabelece quais os fins devem ser perseguidos temos uma reserva legal qualificada.
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas,
salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal;

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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O STF vem formulando uma clusula chamada de clusula de reserva de jurisdio que no tem
em dispositivo constitucional, legal ou regimental. STF MS 23.452.
A interveno no mbito de proteo de determinados direitos fundamentais s ser
considerada legitima quando determinada por autoridade judicial
A interveno em determinados direitos fundamentais reservada exclusivamente ao Poder
Judicirios.
Quais so os direitos fundamentais que esto submetidos clusula de reserva de jurisdio?
Ex.: art. 5., XII liberdade de comunicao telefnica interceptao telefnica, s juiz pode
determinar.
Ex.: art. 5., XI, inviolabilidade de domiclio.
Ex.: art. 5., LXI, priso uma ordem de priso s pode ser emanada por uma autoridade judicial,
salvo priso em flagrante e transgresses de crimes militares.
Alm desses trs direitos comunicao telefnica, inviolabilidade de domiclio e priso, o STF h
alguns anos colocou mais um direito fundamental submetido reserva de jurisdio, foi na deciso MS 27.483 - Nessa deciso se entendeu que tambm est submetido reserva de jurisdio o sigilo
legal, ou constitucionalmente imposto a processo judicial, com base no art. 5., LX e art. 93, IX, CF.
CPI carece de legitimidade para revogar, cassar, compartilhar ou quebrar o sigilo imposto a
processo judicial.

Quando juiz determina a interceptao telefnica para fins de investigao criminal, essa conversa
pode ser utilizada em processo administrativo disciplinar de servidor envolvido no crime?
INQ QO QO 2424 STF, a interceptao produzida para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal pode ser legitimamente utilizada em processo administrativo
disciplinar instaurado contra o mesmo servidor e, inclusive, contra outros servidores.
HC 203.405 3. Turma admissvel interceptao telefnica no mbito civil em situao de
extrema excepcionalidade quando no houver outro meio para resguardar direitos ameaados e
o caso envolver indcios de conduta criminosa.
uma deciso excepcional, pois a Lei 9.296 s autoriza para fins de instruo criminal e em processo
penal.
HABEAS CORPUS N 203.405 - MS (2011/0082331-3)
HABEAS CORPUS . QUEBRA DO SIGILO TELEFNICO. PROCESSO CIVIL. INDCIOS DE COMETIMENTO DE
CRIME. SUBTRAO DE CRIANA. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL POR FUNCIONRIO DE
COMPANHIA TELEFNICA, APOIADO EM ALEGAES REFERENTES AO DIREITO DA PARTE NO PROCESSO.
INEXISTNCIA DE FUNDADO RECEIO DE RESTRIO IMINENTE AO DIREITO DE IR E VIR. NO
CONHECIMENTO.
1.- A possibilidade de quebra do sigilo das comunicaes telefnicas fica, em tese, restrita s hipteses de investigao
criminal ou instruo processual penal. No entanto, o ato impugnado, embora praticado em processo cvel, retrata
hiptese excepcional, em que se apuram evidncias de subtrao de menor, crime tipificado no art. 237 do Estatuto da
Criana e do Adolescente.
2.- No toca ao paciente, embora inspirado por razes nobres, discutir a ordem judicial alegando direito fundamental que no
seu, mas da parte processual. Possibilitar que o destinatrio da ordem judicial exponha razes para no cumpri-la
inviabilizar a prpria atividade jurisdicional, com prejuzo para o Estado Democrtico de Direito.
3.- Do contexto destes autos no se pode inferir a iminncia da priso do paciente. Nem mesmo h informao sobre o incio
do processo ou sobre ordem de priso cautelar. Ausentes razes que fundamentariam o justo receio de restrio iminente
liberdade de ir e vir, no cabvel o pedido de habeas corpus.
4.- Habeas corpus no conhecido.

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12.5 DIREITO A PRIVACIDADE


12.5.1 mbito de proteo
Art. 5., X, CF. O direito privacidade, que gnero, vai proteger: intimidade, vida privada, honra e
imagem.
Vida Privada

Intimidade

Direito privacidade
(gnero)
Honra

Imagem

Vida Privada: Abrange as relaes com o meio social nas quais no haja interesse na divulgao, assim como os dados
relativos a situaes de maior proximidade emocional, como por exemplo, as opes pessoais ou a orientao sexual do
indivduo.
Intimidade: Est relacionado ao modo de ser de cada pessoa, ao mundo intrapsquico aliado aos sentimentos indenitrios
prprios (autoestima, autoconfiana) e sexualidade. Compreende as esferas confidencial e do segredo
A honra: Consiste na reputao do indivduo perante o meio social em que vive (honra objetiva) ou na estimao que
possui de si prprio (honra subjetiva).
O direito imagem impede sua captao e difuso sem o consentimento da prpria pessoa, salvo em hipteses nas quais
outros valores constitucionalmente consagrados justifiquem a sua limitao.

12.5.1.1 Inviolabilidade de domiclio


Art. 5., XI, CF mbito de proteo inviolabilidade prima facie, no absoluta.
XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

O que casa para fins de proteo?


HC 93.050 STF - O conceito de casa deve ser interpretado de maneira extensiva, de modo a
abranger espaos privados ou reservados onde algum exerce atividade profissional.
No apenas local de moradia, portanto, so locais em geral onde no tem acesso ao pblico.
Ex.: escritrios (contabilidade, advocacia), consultrios, quartos de hotel habitados, estabelecimentos
comerciais e industriais, na parte no aberta ao pblico (escritrio da empresa, da loja), motor home,
boleia de caminho.
Obs.: INFO 496 caminho no domiclio para fins de posse ou porte de arma.

Automvel casa?
No. O STF faz uma interpretao muito prxima do art. 150, 4., do CP.
Art. 150 CP(...)
4 - A expresso "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitao coletiva;
III - compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade.

Existe uma escala que vai da menos proteo at a maior proteo. Dentre elas, temos do local pblico
aos locais fechados ao pblico que a casa.
Da mesma forma h uma escala de proteo a privacidade de pessoa pblica para a pessoa comum. A
pessoa pblica tem um interesse pblico maior.

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12.5.2 Intervenes
Interveno violadora a violao do mbito de proteo do direito.
12.5.2.1 Quebra de sigilo (bancrio, fiscal, telefnico)
Dentro do mbito de proteo do direito da privacidade temos os sigilos protegidos
constitucionalmente. Em alguns casos a quebra ser legitima (restrio) e outras no (interveno).
12.5.2.1.1 Quebra de sigilo legtima (restrio)
Quem pode determinar essas quebras?
Juiz;
CPI
Obs.: Cuidado! No qualquer CPI que pode determinar a quebra do sigilo. As nicas CPIs
que podem determinar a quebra de sigilo so as Federais. STF AI 655.298.
A CPI federal tem poderes de investigao prprios de autoridade judicial, art. 59, 3..
Tambm a CPI Estadual pode determinar a quebra do sigilo bancrio. ACO 730 STF
deciso antiga que decidiu por 6 a 5 que CPI Estadual pode quebrar sigilo bancrio.
12.5.2.1.2 Quebra de sigilo ilegtima
Quem no pode determinar uma quebra de sigilo, ou seja, h uma violao desses direitos?
CPI Municipal: a CPI do DF pode, pois tem poder Judicirio.
Tribunal de Contas: no tem legitimidade.
MP: no pode diretamente sem passar pelo juiz. Essa a regra geral, porm, tem uma deciso
o STF que admitiu que o M requisitasse diretamente dados. MS 21.729. Decidiu no sentido de
que o MP poder requisitar diretamente dados bancrios quando a investigao envolver
dinheiro pblico. No caso concreto o Banco do Brasil que sociedade de economia mista fez
um emprstimo a plantadores de cana de acar e ao fazer essa investigao, o Banco do brasil
se negou a fornecer os dados ao MP que as solicitou dizendo que faz parte do sigilo bancrio.
O Banco do Brasil se socorreu do Judicirio que disse que nesse caso especifico que nesse
caso especifico, como havia dinheiro publico, o MP podia diretamente solicitar os dados.
Trecho do MS 21729 No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico, informaes sobre nomes de
beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob
invocao do sigilo bancrio, em se tratando de requisio de informaes e documentos para instruir
procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut art.
37 da Constituio.

Autoridades Fazendrias, ou seja, fiscais: essas autoridades tem uma lei 105/2001 que
permite essas autoridades que tenham acesso s informaes e solicitem diretamente dados
bancrios. Um fiscal que est investigando determinando contribuinte, pode solicitar s
instituio financeira determinados dados do contribuinte. Essa lei est sendo objeto de ADIs
questionando a constitucionalidade dessa lei. Estas ADIs no foram julgadas, porm, apesar
disso, no controle difuso de constitucionalidade, o STF proferiu deciso no RE 289808,
julgado em de 2011, que decidiu da seguinte maneira: a LC 105/2001 deve ter uma
interpretao conforme a constituio para permitir a requisio apenas com ordem
judicial.
12.5.2.2 Hiptese de inviolabilidade de domiclio
Pode uma autoridade fiscal entrar no domicilio sem autorizao do proprietrio?
Havia uma legislao que autorizava, mas anterior CF e o STF tem entendimento contrrio.

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STF HC103325 o atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos no prevalece sobre


a garantia da inviolabilidade do domiclio.
O STF entende que seria uma interveno violadora do domicilio o fiscal entrar na empresa para obter
provas sem autorizao judicial e sem consentimento, sendo considerada prova ilcita.

12.5.3 Restrio
12.5.3.1 Gravaes Clandestinas
H precedente consolidado nesse sentido.
x.: uma gravao feita por um dos interlocutores sem que o outro saiba. (no se confunde com a
quebra de sigilo que os dados, nem com a interceptao, pois neste tem um terceiro)
STF AI 560.223 AGR licita a prova consistente em gravao de conversa realizada por um dos
interlocutores sem o conhecimento do outro se no h causa legal especfica de sigilo nem de reserva
de conversao.
Algumas conversas so consideradas como sigilosas pela lei ou por clusulas contratuais, ex. art. 154
do CP. Neste caso, deve-se manter o sigilo.
Art. 154 - Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso,
e cuja revelao possa produzir dano a outrem:

No havendo essas reservas, pode ser utilizada como prova essas gravaes pessoais, por telefone,
microfone visual etc., para se defender.
12.5.3.2 Inviolabilidade do domiclio
No prprio art. 5., XI, CF, h restries. Podemos diferenciar em dois grupos.
Flagrante delito

Situaes emergenciais

Prestar socorro

Desastre

Restries inviolabilidade
do domiclio

Situao no emergencial

Determinao judicial
durante o dia

12.5.3.2.1 Situaes emergenciais


Pode ser invadido o domicilio sem autorizao, ordem judicial, pois tem outros valores que justificam
a invaso do domiclio. So 3 situaes emergenciais:
Flagrante delito;
Para prestar socorro;
Desastre.
12.5.3.2.2 Situao no emergencial
Por determinao judicial, s pode ocorrer durante o dia. A noite no pode.
H reserva de jurisdio somente o juiz pode determinar, nem CPI pode determinar.

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O que DIA?
Temos alguns critrios para definir:
Critrio cronolgico: mais utilizado. Jos Afonso da Silva. Sustenta que para fins de
proteo constitucional, dia o perodo compreendido entre as 6 da manh at as 18 h.
no coincide com o perodo do cumprimento do mandado que at s 20h, portanto, pode
cumprir o mandado, desde que no seja necessrio invadir o domiclio. Se tiver
consentimento do morador, pode entrar no domiclio a noite.
Critrio fsico-astronmico: o perodo compreendido entre a auroro (nascer do sol) e o
crepsculo (pr-do-sol).
H autores que entendem que os dois critrios tem que ser utilizados em conjunto, como Alexandre de
Moraes. Sendo 07 horas da manh e no tendo nascido o sol, no poderia invadir o domicilio.

12.6 DIREITO DE PROPRIEDADE


12.6.1 mbito de Proteo
A CF tem vrios dispositivos que protegem o direito da propriedade. O mais importante o art. 5.,
XXII, que consagra a garantia do direito de propriedade.
XXII - garantido o direito de propriedade;

Essa garantia prima facie, sofrendo restries, muitas delas previstas na prpria CF.
Qual a natureza do direito de propriedade? A qual ramo do direito que o direito de propriedade
pertence? Qual regime pertence?
No direito constitucional18, alguns autores como Jos Afonso da Silva sustentam que o direito de
propriedade pertence ao direito pblico, porque a sede do direito de propriedade, a estrutura desse
direito est na constituio, ou seja, a sua estrutura est na constituio, portanto, o regime de direito
pblico. Veremos que a CF trata esse direito de forma ampla.
Afirma que o que o CC disciplina apenas as relaes civis decorrentes do direito de propriedade. (Os
civilistas podem discordar)

12.6.2 Interveno (violadora)


XXIII - a propriedade atender a sua funo social;

Aps dizer que o direito garantido, a CF traz uma restrio, que a funo social. Mesmo quando a
propriedade no cumpre a sua funo social, no so autorizadas intervenes, visto que no esto
baseadas em uma justificao constitucional.
Dois casos em que mesmo que a propriedade no esteja cumprindo a funo social, existe uma
proteo:

Retirada arbitrria da propriedade sem observncia do devido processo legal MS 23.949;


No autoriza invases de terras por movimentos sociais organizados ainda que a pretexto de
promover a reforma agrria ADI MC 2213;

A propriedade que no cumpre a funo social recebe a proteo, mas a diferena que a proteo que
recebe menor.

18

Talvez os professores do Direito Civil respondam diferente.

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12.6.3 Restries
Temos na CF inmeros dispositivos que estabelecem restries, dando uma conotao de Estado
democrtico de direito.
12.6.3.1 Funo social
A propriedade que no cumpre a funo social poder ter seu direito propriedade restringido.
12.6.3.1.1 Funo social da propriedade urbana
Art. 182, 2., CF.
Quem estabelece requisitos para que se cumpra a funo social da propriedade urbana o plano
diretor.
O plano diretor obrigatrio para municpios com mais de 20 mil habitantes.
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor.

12.6.3.1.2 Funo social da propriedade rural


Art. 186, CF.
Nesse caso diferente, a prpria constituio estabelece os requisitos, mas uma norma de eficcia
limitada, ou seja, necessria uma lei regulamentadora.
Art. 186 - A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de
exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

12.6.3.1.3 Consequncia do descumprimento da funo social da propriedade


Se a propriedade no cumpre a funo social, a consequncia jurdica a desapropriao sano, ou
seja, a pessoa poder ter a sua propriedade desapropriada porque no esta cumprindo a funo social,
ou seja, uma sano.
Ir haver indenizao, mas ser em ttulo da dvida pblica e no em dinheiro, essa a diferena.
Essa desapropriao sano s pode acontecer em dois casos:
Imvel urbano, Art. 182, 4., III, CF.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor,
exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado,
que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada
pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
A desapropriao-sano por descumprimento da funo social da propriedade urbana no edificada,
subutilizada ou no utilizada s pode ser empregada quando as medidas do parcelamento ou edificao
compulsrios e do IPTU progressivo no forem suficientes para compelir o proprietrio do solo urbano ao seu
adequado aproveitamento, circunstncia que torna o instituto da desapropriao um instrumento subsidirio e
de rara ocorrncia.

Imvel rural, art. 184 desapropriao por interesse social. A diferena que ser pago
em ttulo da dvida agrria.
Art. 184 - Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que
no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com

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clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua
emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
Em conformidade com o art. 184 da CF, da competncia privativa da Unio desapropriar por interesse
social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social.
A desapropriao executada amigvel ou judicialmente pelo INCRA.

A segunda e a terceira restrio sero estudadas em conjunto por intermdio de um quadro para ficar
mais fcil.
12.6.3.2 Desapropriao e Requisio
Desapropriao
Requisio
Desapropriao: refere-se a bens, no existe Requisio: refere-se a bens e servios.
desapropriao de servio.
Civil
Militar
Necessidades permanentes.
Necessidades temporrias ou transitrias.
voltada aquisio da propriedade.
voltada ao uso ou ocupao temporria.
Acordo ou deciso judicial. Se no houver um Autoexecutria, pois emergencial.
acordo entre as partes, necessria uma ao
judicial.
H indenizao prvia, justa e, em regra, paga em S haver indenizao se houver dano.
dinheiro.
XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social,
mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio (desapropriao
sano);
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao
proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;

Tem dois dispositivos que caem muito em prova objetiva:


5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para
fins de reforma agrria.

Imunidade em relao aos impostos e no em relao aos tributos!!!


Art. 185:
Art. 185 - So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria:
I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Pargrafo nico - A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar normas para o cumprimento dos
requisitos relativos a sua funo social.

Propriedade produtiva, pequena propriedade, mdia propriedade, podem ser desapropriadas para
por interesse social?
Sim, com indenizao em dinheiro, s no podem ser para fins de reforma agraria.
MS 26192.
12.6.3.3 Confisco
O confisco permitido?
Sim, duas hipteses:
Bens adquiridos com dinheiro do trfico
Glebas de cultivo de plantas psicotrpicas.

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Art. 243:
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero
imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos
alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e
recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do
crime de trfico dessas substncias.

Obs.: H um PEC do trabalho escravo que foi aprovado na Cmara e foi para o Senado que quer
incluir nesse dispositivo a expropriao das terras onde forem encontrados trabalhadores escravos.

Esse confisco de toda a gleba, ou apenas da parte onde esto plantadas as plantas psicotrpicas?
RE 543.974 toda a gleba. Ex.: planta arroz e maconha.
12.6.3.4 Usucapio
Duas hipteses de usucapio constitucional. Elas tm prazo menor do que o civil (05 anos), mas tm
requisitos especficos.
12.6.3.4.1 Requisitos para usucapio urbanos
Art. 183
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no
seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do
Estado civil.
2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

05 anos;
Utilizar como moradia;
No possuir outro imvel;
Imvel de no mximo 250m.

12.6.3.4.2 Requisitos para usucapio rural


Art. 191
Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem
oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

05 anos;
Utilizar como moradia;
No possuir outro imvel;
Imvel de no mximo 50 ha;
Tornar a propriedade produtiva.

Obs.: Bens pblicos no podem ser usucapidos: vedao - art. 183, 3., art. 191, p. nico.

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Aula 01.06.2012

12.7

RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Limites imanentes.
Existem duas estratgias para definir as restries (ou os limites) aos direitos fundamentais.
De que maneira se chega aos contornos do que um direito fundamental possui, aquilo que est dentro
do direito fundamental e o que est fora. (o que est protegido pelo direito fundamental e o que no
est).

12.7.1 Teoria Interna


Os limites imanentes ou internos dos direitos fundamentais so fixados a priori em abstrato, atravs da
interpretao, que tem um carter meramente declaratrio.
Um pressuposto importante saber que na teoria interna, um direito fundamental e seus limites19
constituem um s objeto, uma s coisa. Em que sentido? Define o mbito de proteo do direito
atravs da interpretao; (vai ser revelado o direito inicialmente protegido pela constituio por meio
da interpretao).
Ex.: no analisa o direito a vida comparando com outros direito, mas verifica at onde ele alcana
interpretando o prprio direito a vida.
O direito definitivo revelado a partir da interpretao.
Nessa teoria todos os direitos fundamentais tm a estrutura de regras, o que significa que no admitem
sopesamento ou ponderaes.
Ex.: dados protegidos pelo art. 5., XII, da CF a interpretao da palavra dados pelo STF no
sentido de que dados so apenas dados informticos e comunicao de dados, restringindo a
interpretao desse direito, ou seja, no abarca os dados em si.

Dados Informaticos e Comunicao de dados

Dados em si

Nesse caso os dados bancrios esto fora do mbito de proteo do art. 5., XII.
Ex.2: ADI 3510 voto do Ministro Aires Brito sobre o direito a vida e constitucionalidade da lei que
permite a utilizao de clulas tronco embrionria. O direito a vida protegido pela constituio no
para proteo de qualquer vida, mas apenas daquelas pessoas que j nasceram e so dotadas de
personalidade. Para o ministro, quando a constituio consagra o direito a vida, ela consagra aos
brasileiros (natos ou naturalizados art. 12 da CF) ou estrangeiros residentes do Brasil. Portanto a
inviolabilidade desses brasileiros que j nasceram.
Quando faz essa interpretao, evita-se ponderar o direito a vida com direito de terceiros.
Como se delimita o mximo possvel do mbito de proteo, no precisa ponderar com outros direitos.

12.7.2 Teoria Externa


A identificao do contedo inicialmente protegido (direito prima facie) deve ser feita da forma mais
ampla possvel. O direito prima facie o mbito de proteo do direito que deve ser definido da
maneira mais ampla possvel.
A delimitao do contedo definitivamente protegido ser estabelecida por limites externos advindos
de outros direitos tambm consagrados na Constituio. Isso s ser possvel diante de um caso

19

Usa-se o termo limite ao invs de restries.

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concreto e com a utilizao do Princpio da Proporcionalidade (que na verdade uma regra da


ponderao).
O direito fundamental uma coisa e a restrio a esse direito fundamental outra coisa diferente; para
a teoria externa temos dois objetos distintos (para a teoria interna era a mesma coisa).
Ex.: ADI 3510 o voto Celso de Melo x voto do Joaquim Barbosa.
Teoria Interna
Direito fundamental e seus limites so uma coisa
s (apenas 1 objeto).
Doutrina da imanncia, pois so limites internos,
ou seja, esto dentro do direito.

Teoria Externa
Direito fundamental restries
(so 2 objetos)
Somente diante do caso concreto que o direito
ser definido.
Ex.: direito vida x direito de terceiros vida
digna. O direito vida do embrio protegido
prima facie, contudo, se confrontado como
direito de 3, verifica-se a restrio.

Obs.:
Na maior parte do caso se chega ao mesmo resultado (ou resultados semelhantes), contudo por
caminhos (teorias) diferentes.
A classificao de Jos Afonso da Silva s compatvel com a teoria interna.
A teoria dos princpios de Robert Alex s compatvel com a teoria externa.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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13 DIREITOS SOCIAIS
(ser feita uma abordagem geral)
Gerais (art. 6)
Direitos Sociais

Individuais
Do Trabalhador
Coletivos
Sade
Seguridade social

Assistncia

Educao

Previdncia Social

Cultura
Desporto
Da Ordem Social

Cincia e
Tecnologia
Comunicao
social
Meio ambiente
Famlia
Criana

Os direitos e garantias individuais, j estudado, em sua grande maioria so direitos de defesa do


individuo em face do Estado, contra uma interveno estatal. Ex.: interveno telefnica, restrio de a
liberdade etc. Tem o direito de exige uma absteno do Estado.
J os direitos sociais so na maior parte classificados como direitos prestacionais so aqueles direitos
que iro exigir do Estado uma atitude positiva. Ir exigir do Estado prestaes materiais ou jurdicas.
Ex.: proteo na relao de trabalho.
Quando se exige as prestaes matrias do Estado, surge um problema quanto a sua efetividade,
sobretudo quanto a questo de seu financiamento (interferncia no oramento do Estado). Todo
direito tem um custo, mas no caso dos direitos sociais essa questo especialmente relevante porque
interfere no oramento estatal. Talvez o problema dos direitos sociais no seja o custo, mas essa
interferncia no oramento estatal.
Ex.: deciso do poder Judicirio deciso alocativa de recursos tambm uma deciso desalocativa,
ou seja, se o poder Judicirio condena o Estado a pagar determinado tratamento na rea de sade,
necessrio que o Estado desaloque esses recursos de outro local para poder cumprir essa deciso.
Tm algumas decises do STF que so chamadas escolhas trgicas tragic choices Guido
Calabresi e Philip Bibbit, STA (suspenso de tutela antecipada) AGR 175 para cobrir determinadas
despesas acaba por descobrir outras despesas que j estavam programadas.
Por essa razo a interveno estatal deve ter determinados critrios, sob pena de ficar uma baguna o
prprio oramento estatal.

13.1

RESERVA DO POSSVEL

Expresso diretamente ligada s questes oramentria e as escolhas trgicas feitas pelo Judicirio.

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expresso que surgiu no direito Alemo no Tribunal Federal Constitucional em 1972 relacionado a
valas em universidades.
As limitaes oramentarias em determinadas circunstncias fticas acabam sendo um obstculo a
plena realizao de determinados direitos.
Ex.: salario mnimo, art. 7., IV fala em necessidades vitais bsicas, apesar de nos ltimos anos estar
melhorando o valor, h dificuldade de implementar esse direito.
Dfice habitacional o Estado deve assegurar plenamente esse direito a todos os brasileiros? Os
limites oramentrios nem sempre fazem isso possvel.
A reserva do possvel geralmente tem 3 aspectos para se considerar:

13.1.1 Possibilidade Ftica


Consiste na disponibilidade dos recursos oramentrios necessrios a satisfao do direito
prestacional. O Estado teria recursos financeiros suficientes para realizar plenamente aquele direito
fundamental, ou seja, efetivao para todas as pessoas?
Quando se fala em recursos oramentrios necessrios, no se pode pensar apenas em demanda
individual, pois com certeza para esta ele ter condies, mas deve ser feita uma universalizao da
prestao, ou seja, a prestao a ser implementada pelo Estado deve ser analisada sob a perspectiva
de todos aqueles que se encontrem naquela situao e no apenas do ponto de vista individual.
Qual o princpio que vai exigir essa universalizao dessa prestao? Que o poder Judicirio
condene o Estado a prestar o servio de forma universal?
o princpio da igualdade que exige essa universalizao.
Quando o juiz analisa o caso concreto, ele no deve analisar como uma demanda apenas entre o
Estado e o individuo. Deve-se levar em considerao os direitos individuais de terceiros. uma
questo de justia distributiva e no apenas de justia comutativa (no so relaes bilaterais apenas,
mas sim questes mais complexas/multilaterais, ou seja, Estado indivduo terceiros).
Ex.: se um cidado tem direito de ser tratado em Cuba por um problema de viso, porque os demais
que se encontram na mesma situao no teria esse direito?
Foi por meio de decises judiciais pioneiras que o programa do HIV do governo foi ampliado para os
demais brasileiros.
Tem outros autores que prope como alternativa a utilizao as aes coletivas ao invs de aes
individuais para implementar os direitos para todos. Esta uma questo delicada, mas deve-se pensar
que as pessoas que realmente podem ter acesso ao Judicirio so poucas, as que realmente precisa
sequer tem acesso a esses direitos. Implementar direitos pelo Estado por meio de decises sem
critrios aumentar a desigualdade.

13.1.2 Possibilidade Jurdica


Consiste que na existncia de autorizao oramentria para cobrir as despesas assim como na anlise
das competncias federativas. Trata da questo jurdica e no ftica.
Princpio da legalidade: vincula a lei aos gastos pblicos.
No a questo da existncia de oramento, mas de previso oramentria. A previso oramentaria
deve existir, mas se no existir no pode ser obstculo absoluto, caso contrrio o Estado deixaria de
reservar verba sempre. um dado a ser levado em considerao, mas que no ir necessariamente
impedir a realizao do direito.
Analisa, no caso concreto, se o Estado reservou verba razovel para atender aquela demanda.
Competncia federativa: deve-se analisar qual o ente federativo o responsvel por aquela
prestao. A receita de cada ente uma, por isso a competncia federativa deve ser considerada.
13.1.3 Razoabilidade da Exigncia e a Proporcionalidade da Prestao
A realizao prtica dos direitos prestacionais depende da razoabilidade da pretenso individual ou
social exigida em face do Estado. Naquele caso especfico razovel que se exija aquela prestao?
Ex.: fornecimento de medicamentos: cedio que a cada dia surgem novos medicamentos, quanto

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mais recentes mais caros. Seria razovel que o Estado custeie esse medicamento mais caro se nem o
indivduo escolheria o mais caro, caso fosse bancar com recursos prprios o tratamento?
No STA 178 Gilmar Mendes estabelece parmetros para deferimento de medicamento pelo SUS.
Para o Ministro, no se pode exigir medicamento diverso do que fornece o SUS, salvo se comprovar
que o medicamento fornecido pelo SUS no possui eficcia naquele caso especfico. (no seja
adequado, no produza efeitos).
Quem deve alegar a reserva do possvel? O nus da prova de que no tem recurso de quem?
matria de defesa do Estado, o nus da prova cabe ao Estado e no ao individuo. No o individuo
que tem que demonstrar que o Estado tem recursos para custear aquele direito social.
Celso de Melo no basta o Estado invocar genericamente a reserva do possvel; necessrio
demonstrar a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel.

13.2

MNIMO EXISTENCIAL

Mnimo existencial uma expresso sugerida na Alemanha (Tribunal Federal Administrativo), em


1953, que depois passou a ser utilizado pelo Tribunal Constitucional.
O mnimo existencial na Alemanha tratado de forma diferente, pois l no h na Constituio um rol
expresso de Direitos Sociais como tem na Constituio Brasileira. O mnimo existencial na Alemanha
decorreu dos seguintes princpios:
Dignidade da Pessoa Humana;
Princpio da Liberdade Material;
Princpio do Estado Social
O mnimo existencial seria um subgrupo (menor) de direitos sociais ligados de forma mais ntima
Dignidade da Pessoa Humana. nesse sentido que o mnimo existencial utilizado, visto que nossa
CF/88 extremamente rica em Direitos Sociais. O problema na realidade da CF Brasileira no a
consagrao formal dos Direitos Sociais, mas sim a efetividade desses direitos.
Mnimo
Existncial
Direitos
Sociais

Objetivo do mnimo existencial: Tem com o objetivo conferir maior efetividade aos direitos que
compem o mnimo existencial. Visa evitar que tais direitos sejam afastados em determinadas
hipteses.
Problema do mnimo existencial: Quais so os direitos? O que o mnimo existencial? No h
consenso na doutrina. A professora Ana Paula de Barcelos tenta definir esses direitos. Para ela
compem o mnimo existencial:

Direito a sade;
Educao bsica;
Assistncia aos desamparados em caso de necessidade (ex.: beneficio do LOAS);
Acesso justia. (direito instrumental para que os 03 direitos acima citados possa ser
efetivados)

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13.3

RELAO ENTRE
EXISTENCIAL

RESERVA

DO

POSSVEL

MNIMO

Qual o ponto de ligao entre mnimo existencial e reserva do possvel?


1 C: Daniel Sarmento: Os direitos que compe o mnimo existencial devem ter um peso
maior do que aquele conferido aos demais, ou seja, o nus argumentativo do Estado para no
implementar aquela prestao ser ainda maior. V o mnimo existencial como um princpio
(dentro da teoria do Alexy).
2 C: Ingo Sarlet: O mnimo existencial no se sujeita a reserva do possvel. V o mnimo
existencial como uma regra (dentro da teoria do Alexy). Posicionamento de Celso de Melo no
RE 482.611, impossibilidade de invocao pelo poder pblico da clusula da reserva do
possvel sempre que puder resultar de sua aplicao comprometimento do lucro bsico que
qualifica o mnimo existencial. A interpretao que o professor faz que o mnimo
existencial no se submete a reserva do possvel para esse ministro.

13.4

PROIBIO RETROCESSO SOCIAL ou EFEITO CLIQUET ou


PROIBIO DE CONTRARREVOLUO SOCIAL ou PROIBIO DA
EVOLUO REACIONRIA

Efeito cliquet no pode retroceder na sua caminhada, no avano.


No h na CF brasileira dispositivo expresso prevendo a proibio ao retrocesso, ela
retirada/deduzida de alguns princpios constitucionais como:

Segurana jurdica;
Dignidade da Pessoa Humana;
Princpio da mxima efetividade (art. 5., 1.);
Princpio do Estado democrtico e social do direito.

Os direitos sociais, em grande parte, para que possam ser usufrudos no caso concreto necessitam de
uma intermediao, geralmente de uma lei ou ato administrativo. Para Jos Afonso da Silva, essa
vontade (lei) intermediadora decorre de direitos decorrentes de normas de eficcia limitada.
Grande parte dos direitos sociais necessita dessa vontade intermediadora, de lei regulamentadoras
desses direitos. A proibio de retrocesso social se refere a medidas concretizadoras dos direitos
sociais.

Direito Social

Lei

Usufruto no caso
concreto

A finalidade dos direitos sociais impedir que o Legislativo e Executivo (poderes que tem por
finalidade concretizar esses direitos sociais) retrocedam nesses direitos j conquistados.
No qualquer aspecto dos direitos sociais que entram na vedao ao retrocesso, so apenas aqueles
aspectos em relao aos quais exista consenso profundo na sociedade, ou seja, quando se fala em
vedao em retrocesso social no significa que todo direito social que foi regulamentado no vai mais
poder ser reduzido, para vedao ao retrocesso h necessidade de consenso profundo na sociedade.
Pode haver ponderao da vedao ao retrocesso social?
1 C: Gustavo Zagrebelsky: Citado por Gilmar Mendes. Entende que A vedao ao
retrocesso consiste em um impedimento dirigidos aos poderes pblicos de reduzir o grau de
concretizao alcanado pelo direito social. Para ele a reduo do retrocesso no seria objeto
de ponderao, ela seria uma regra. A posio radical.

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2 C: Jos Carlos Vieira de Andrade: Autor portugus. Posio mais correta para o professor.
A vedao ao retrocesso atua no sentido de impedir a adoo de medidas arbitrrias ou
manifestamente desarrazoadas que reduzam a concretizao dos direitos sociais sem
qualquer substituio por outras. No atua como impedimento absoluto, mas impede a
reduo se ela for arbitrria, sem justificativa ou substituio por outra. V a vedao ao
retrocesso como princpio, portanto, poderia se fazer seu sopesamento (ponderao).
Para Novelino posio mais adequada, porque praticamente elimina a conformao do
legislador.

13.5 OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS TRABALHADORES


Material TRF1:
13.5.1 Dimenses dos direitos fundamentais

Estado Liberal

DIREITOS FUNDAMENTAIS
Obrigaes de
1a dimenso: liberdades civis e polticas clssicas.
NO-fazer
Vida, liberdade, propriedade.
Direitos negativos
LIBERDADE (liberdades negativas)

2a dimenso: atuao do Estado. Sade, educao,


previdncia.
Estado do Bem-Estar
Obrigaes de fazer IGUALDADE (liberdades positivas)
Social
Direitos de
3a dimenso: Direitos coletivos e difusos. Meio
(Welfare State)
providncia
ambiente, patrimnio pblico (histrico, paisagstico e
Estado Providncia
cultura).
FRATERNIDADE
Diminuio da figura do Estado, com as privatizaes e retorno ao modelo
Estado Neo-Liberal
liberal.

13.5.2 Modelo de Estado da CF/88


Qual o modelo de Estado da CF/88?
Quando a CF foi promulgada, o mundo j caminhava para o Estado neo-liberal. A CF/88 demonstra a
adeso a um modelo de estado neo-liberal, do ttulo da Ordem Social.
Observe-se que no prembulo da CF, os direitos sociais antecedem os direitos individuais,
demonstrando a ntida opo pelo Estado do bem-estar social.
Enuncia o Art. 6 da CF So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados,
na forma desta Constituio.
No que se refere ao Direitos sociais previstos no art. 6 da CF, alguns foram regulados na prpria CF,
em ficou silente. Exemplo 01: sade e educao tiveram pelo menos um contedo mnimo
estabelecido, j que o legislador ordinrio pode prever mais garantias. Exemplo 02: qual o contedo
do direito moradia? A CF no fala claramente, prevendo o dispositivo do inciso IV, do artigo 7o.
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua
famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

Quando a CF no especificar o contedo do direito social, o legislador ordinrio que deve preencher
o seu contedo, sempre garantido um mnimo existencial.
Os direitos sociais so muito mais despendiosos do que os direitos de 1a. dimenso, essa uma das
razes pelas quais se fala no retorno ao liberalismo. Os direitos sociais so prestados por meio do
aparato de polticas pblicas: rgos, direcionamentos.

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13.5.3 Direitos Constitucionais dos Trabalhadores


Os direitos relativos aos trabalhadores so de duas ordens:
a) direitos dos trabalhadores em suas relaes individuais de trabalho, que so os direitos dos
trabalhadores do art. 7 da CF;
b) direitos coletivos dos trabalhadores (arts. 8 a 11), que so aqueles que os trabalhadores
exercem coletivamente ou no interesse de uma coletividade deles, e so os direitos de
associao profissional ou sindical, o direito de greve, o direito de substituio processual, o
direito de participao e o direito de representao classista. (tpico a ser tratado no prximo
item: organizao sindical)
Dentre os direitos constitucionais dos trabalhadores em suas relaes individuais, destacamos o direito
ao trabalho e garantia do emprego.
O direito ao trabalho no consta de norma expressa da CF mas extrado da combinao do
fundamentos da Repblica nos valores sociais do trabalho e demais dispositivos constitucionais.
Garantia de emprego. Compreende a proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria ou
sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, entre outros
direitos, impedindo-se, dessa forma, a dispensa injustificada, sem motivo socialmente relevante.
norma de eficcia contida. Enquanto no advier a lei complementar, a garantia est limitada ao
disposto no artigo 10, I, do ADCT, que majorou para 40% a multa incidente sobre o saldo FGTS,
quando da demisso sem justa causa.
H ainda direitos sobre as condies de trabalho, direitos relativos ao salrio, relativos ao repouso e
inatividade do trabalhador, de proteo do trabalhador e os relativos aos dependentes do trabalhador,
cujas interpretaes so extradas da simples leitura do artigo 7 ad CF.
Obs: A EC 56/2006, deu nova redao ao inciso XXV, do art. 7, alterando perodo de assistncia
gratuita, em creches e pr-escolas, aos filhos e dependentes do trabalhador: desde o nascimento at os
5 (cinco) anos de idade. Antes, o direito era assegurado at os 6 (seis) anos. A mudana para cinco
anos de idade parece ter sido para adequar a regra nova durao da educao infantil. Discute-se de
isso no se configura inconstitucional, j que feriria a clusula ptrea constante do inciso IV do 4 do
art. 60 da Constituio, bem como o princpio da proibio do retrocesso.
ADI 1946 / DF - 03/04/2003 Declarado inconstitucional, atravs de interpretao conforme sem
reduo de texto, interpretao da EC 20/98 (art. 14), o qual previu um limite mximo para benefcios
previdencirios do Regime Geral, que implique em revogao tcita do art. 7, XVIII. Entendeu-se
que tal limite no tem aptido de revogar a garantia do salrio integral da gestante, prevista no art. 7,
XVIII da CF (licena gestante, sem prejuzo do empregado e do salrio, com a durao de cento e
vinte dias), o que constituiria um retrocesso histrico.
O STF tem se posicionado pela possibilidade de efetivao de direitos sociais via Poder Judicirio,
excepcionalmente. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa
de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio
determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas
definidas pela prpria Constituio, sejam essas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes,
cuja omisso mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais impregnados
de estatura constitucional". Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento (STF - RE
595595 28/04/2009).
Quanto ao FGTS, o STJ editou a Smula 353, reconhecendo a natureza de direito trabalhista e social
(artigo 7, III, da CF), afastando o entendimento de que teria natureza tributria.

13.5.4 Organizao Sindical


O art. 8 menciona dois tipos de associao: profissional e sindical. Em verdade, ambas so
associaes profissionais, com algumas diferenas.
O sindicato uma associao profissional com prerrogativas especiais, tais como: defender os direitos
e interesses coletivos ou individuais da categoria, at em questes judiciais e administrativas;

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participar de negociaes coletivas de trabalho e celebrar acordos e convenes coletivos; eleger ou


designar representantes da respectiva categoria; impor contribuies a todos aqueles que participam
das categorias econmicas ou profissionais representadas.
A associao profissional no sindical se limita a fins de estudo, defesa e coordenao dos interesses
econmicos e profissionais de seus associados.
A CF/88 se refere expressamente a essa espcie de forma associativa (sindicato), cujo
desenvolvimento voltado organizao das categorias profissionais em prol do atendimento de suas
demandas e reivindicaes junto s categorias econmicas. O sistema de liberdade sindical previsto na
Constituio (art. 8.) institui ampla autonomia coletiva para a fundao e direo desse ente
associativo, no podendo o Estado intervir ou condicionar o exerccio desse direito. Pode, contudo, ser
exigida a inscrio do sindicato em rgo prprio (Ministrio do Trabalho), bem como admite-se que a
lei disponha genericamente sobre regras bsicas de organizao sindical.
No art. 8, inciso IV, da CF/88, h previso de uma contribuio confederativa, fixada pela assembleia
geral da categoria, e uma outra contribuio prevista em lei, conhecida como contribuio sindical.
evidente que uma contribuio instituda por assembleia de categoria profissional no pode ser tributo,
no cabendo sua imposio compulsria aos no filiados do sindicato. Totalmente diversa a
contribuio sindical prevista na parte final do dispositivo. Esta, porque instituda por lei,
compulsria e encontra sua regra matriz no art. 149 (contribuies de interesse das categorias
profissionais), possuindo natureza de tributo (Smula 666 do STF).
Direito de substituio processual: Consiste no poder que a Constituio conferiu aos sindicatos de
ingressar em juzo na defesa de direitos e interesses coletivos e individuais da categoria. algo
diferente da representao nas negociaes ou nos dissdios coletivos de trabalho. Trata-se de
substituio processual, j que ele ingressa em nome prprio na defesa de interesses alheios.
Alexandre de Moraes menciona mais alguns direitos sindicais:
Direito de auto-organizao interna dos sindicatos.
Direito de exerccio da atividade sindical na empresa: corresponde ao direito de ao
sindical nos locais de trabalho, bem como ao de organizao atravs de representantes e
comisses sindicais. (ex.: eleio de um representante, nas empresas de mais de
duzentos empregados, com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento
direto com os empregadores)
Direito democrtico: impe a observncia dos requisitos constitucionais de eleies
peridicas e por escrutnio secreto para as eleies, qurum de votaes nas assembleias
gerais, inclusive para deflagrao de greves, controle e responsabilizao dos rgos
dirigentes;
Direito de independncia e autonomia: inclusive com a existncia de fontes de renda
independentes do patronato ou do prprio Poder Pblico.
Direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores: vedada a
dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de
direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o
final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
RE 210029 / RS - 12/06/2006 O artigo 8, III da Constituio Federal estabelece a legitimidade
extraordinria dos sindicatos para defender em juzo os direitos e interesses coletivos ou individuais
dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinria ampla, abrangendo a
liquidao e a execuo dos crditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de tpica hiptese de
substituio processual, desnecessria qualquer autorizao dos substitudos.

13.5.5 Direito de Greve


O art. 9 da CF assegura o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade
de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender e determina que a lei definir os
servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da
comunidade, inclusive responsabilizando os abusos cometidos.

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A disciplina do art. 9 refere-se aos empregados de empresas privadas, entre as quais se incluem as
sociedades de economia mista e as denominadas empresas pblicas, uma vez que, em relao a essas,
se aplica o art. 173, 1, da CF, que determina sua sujeio ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias.
A greve o instrumento mais enrgico do qual os trabalhadores podem lanar mo para a defesa de
seus direitos ou reivindicaes. importante que a CF/88 a ele se refira, em seu art. 9., mas
importante tambm no perder de vista a noo de abuso, alm do que a sociedade no pode ser
prejudicada com a realizao de movimentos dessa natureza. Assim sendo, a lei define no Brasil (Lei
n. 7.783/89) os casos em que a greve ser considerada abusiva, assim como as medidas a serem
tomadas para que os servios essenciais sejam mantidos. Para a maior parte da doutrina brasileira, a
greve a que alude a Constituio deve ter sempre finalidades relacionadas ao desenvolvimento das
relaes de trabalho, no se admitindo greves de protesto, de natureza poltico-partidria e outras.
Sobre o direito de greve dos servidores pblicos, convm explicitar o entendimento do STJ a respeito.
Nos moldes de entendimento jurisprudencial desta Corte, assegurado ao servidor pblico o direito de
greve, mas no h impedimento, nem constitui ilegalidade, o desconto dos dias parados (STJ, 5 T.,
Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, 04.02.2003).
A maioria dos doutrinadores posiciona-se no sentido de a norma esculpida no art. 37, inc. VII da
CF/88 ter eficcia limitada. O STF, em que pese no haver negado a eficcia limitada da norma que
trata do direito de greve do servidor pblico, conferiu efeitos concretos aos Mandados de Injuno
ajuizados pelos Sindicatos de Servidores Civis. O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de
injuno e props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao, no que couber, da Lei
7.783/89, que dispe sobre o exerccio do direito de greve na iniciativa privada. Isto, porm, no quer
dizer que a norma do art. 37, VII, da CF deixou de ter eficcia limitada.

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14 DIREITOS DA NACIONALIDADE
So direitos fundamentais.

14.1

ESPCIES DE DIREITOS DA NACIONALIDADE

H duas espcies de direito de nacionalidade consagrados na CF/88.

14.1.1 Nacionalidade Primria (ou originria)


adquirida com o nascimento, dependendo de dois fatores. So os chamado brasileiros natos. Quem
so esses brasileiros natos? H dois critrios para atribuir essa nacionalidade segundo a CF:
14.1.1.1 Critrio territorial ou ius solis
Leva em considerao o local em que a pessoa nasceu. Nascido no territrio brasileiro, brasileiro
nato, independente de outro requisito. O critrio o local de nascimento.
Existe apena uma exceo em que a pessoa mesmo nascida em territrio nacional, no ser nato, mas
ser estudada mais para frente. (art. 12, I, s ser considerado brasileiro nato, desde que seus pais
no estejam a servio de seu pas)
14.1.1.2 Critrio sanguneo jus sanguinis.
Esse critrio leva em considerao a ascendncia, a filiao do indivduo.
Esse critrio necessita sempre de outro requisito. Se a pessoa no nascer no territrio brasileiro poder
ser brasileiro nato, mas para isso, alm do critrio sanguneo, exige-se, em alguns casos, o critrio
funcional (filho de pai ou me brasileiro quando estes estiverem a servio da RFB) ou o critrio
sanguneo mais dois outros critrios:
Critrio residencial: o individuo vier morar no Brasil; e
Fizer a opo pela nacionalidade brasileira.
Se assim o fizer, ser considerado como brasileiro nato.
Brasileirinhos aptridas: Ocorreu uma situao no Brasil em que brasileiros e brasileiras iam residir
fora do Brasil e l tinham filhos. Naquela localidade, Itlia, por exemplo, exigia o critrio jus
sanguinis, portanto, ele no tinha nacionalidade brasileira nem italiana originria. Em 2007 a EC 54
que acrescentou no dispositivo que consagra a nacionalidade originria, passando a exigir o critrio
sanguneo e basta que os pais faam o registro na repartio competente.
Art. 12. So brasileiros:
I - natos:
a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu
pas; (CRITRIO TERRITORIAL)

Existe uma exceo s ser considerado brasileiro nato, desde que seus pais no estejam a
servio de seu pas. Portanto, para que ao seja reconhecida a nacionalidade brasileira originria,
necessrio que ambos estejam a servio de seu prprio pas ou que um deles esteja apenas
acompanhando o cnjuge.
Ex.: cnsul que veio ao pas com a esposa que o acompanha.
Ex.: cnsul que vem ao Brasil e tem um filho com uma brasileira, a me no est a servio daquele
pas nem o acompanha, reconhecendo a nacionalidade da criana como brasileiro nato.
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica
Federativa do Brasil; (CRITRIO SANGUNEO + CRITRIO FUNCIONAL)

A hiptese inversa ao inciso I, a. No critrio territorial. Nesse critrio o pai ou a me pode ser
brasileiro, no precisa ser os dois. Qualquer homem ou mulher que estiver no exterior a servio do
Estado brasileiro, o filho ser considerado brasileiro nato. No importa se o pai ou me for casado com
estrangeiro.

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c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira
competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 54, de 2007) (CRITRIO
SANGUNEO + REGISTRO NA REPARTIO COMPETENTE) (CRITRIO SANGUNEO + CRITRIO
RESIDENCIAL + OPO CONFIRMATIVA)

Antes de 2007 se consagrava apenas o critrio sanguneo + critrio residencial vir morar no Brasil +
opo confirmativa tinha que optar pela nacionalidade brasileira, essa opo confirmativa somente
pode ocorre com a maioridade, por ser personalssimo.
Com a EC 54/2007, consagrou uma segunda possibilidade: critrio sanguneo + registro na repartio
competente.

Como se porta a adoo e a nacionalidade? A adoo critrio de atribuio de nacionalidade?


H divergncia sobre o tema na doutrina.
Parte da doutrina entende que a adoo no pode ser utilizada como critrio de atribuio da
nacionalidade originria. (Valrio Mazuolli) o rol do art. 12, I, seria taxativo.
Todavia, h quem entenda, a partir do disposto no art. 227, 6., que, no caso de adoo, deve ser
reconhecida a nacionalidade brasileira originria. (Alexandre de Moraes)
"So brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que venham a residir no Brasil
e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. A opo pode ser feita a qualquer tempo, desde que venha o filho
de pai brasileiro ou de me brasileira, nascido no estrangeiro, a residir no Brasil. Essa opo somente pode ser manifestada
depois de alcanada a maioridade. que a opo, por decorrer da vontade, tem carter personalssimo. Exige-se, ento, que o
optante tenha capacidade plena para manifestar a sua vontade, capacidade que se adquire com a maioridade. Vindo o nascido
no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, a residir no Brasil, ainda menor, passa a ser considerado brasileiro nato,
sujeita essa nacionalidade a manifestao da vontade do interessado, mediante a opo, depois de atingida a maioridade.
Atingida a maioridade, enquanto no manifestada a opo, esta passa a constituir-se em condio suspensiva da
nacionalidade brasileira." (RE 418.096, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 22-3- 2005, Segunda Turma, DJ de 22-42005.) No mesmo sentido: RE 415.957, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 23-8-2005, Primeira Turma, DJ de 16-9-2005.

6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

14.1.2 Nacionalidade secundria ou adquirida


Nesse caso trata-se dos brasileiros naturalizados.
Quem pode adquirir por ato de vontade a nacionalidade brasileira?
Em regra existem dois tipos de naturalizao:
14.1.2.1 Naturalizao tcita ou grande naturalizao
Pode-se fazer analogia doao de rgos, ou seja, antes necessitava que se declarasse que no queria
ser doador de forma expressa.
Nessa naturalizao, basta estar residindo no pas para que se adquira a naturalizao. Geralmente essa
naturalizao tcita ocorre quando o pas est em formao, novo pas, como ocorreu nas duas
primeiras Constituies brasileiras 1824 e a de 1891, onde ambas adotaram esse tipo de naturalizao
em relao aos portugueses que aqui residiam nesse perodo. Nossa CF/88 no h naturalizao
tcita, apenas a expressa.
14.1.2.2 Naturalizao expressa
adotada no art. 12, II e consagra dois tipos de naturalizao expressa:
14.1.2.3 Naturalizao Ordinria
Pode ser adquirida de duas maneiras:
Na forma da lei: A lei que regulamenta essa hiptese a lei 6815/80 (Estatuto do
Estrangeiro art. 112 e 115, 2.). neste caso essa lei que estabelece os requisitos para
aquisio dessa nacionalidade.

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Originrios de pas de lngua portuguesa (luso parlantes): no precisa ser Portugus,


pode ser qualquer pas de lngua portuguesa (Aores, Gamo, Moambique, Portugal etc.).
Nesse caso a prpria Constituio j regulamenta e estabelece os requisitos, quais sejam:
se exige apenas 1 ano de residncia ininterrupta no Brasil + idoneidade moral.
No caso da naturalizao ordinria, por se tratar de um ato de soberania estatal, no h direito
pblico subjetivo a aquisio da nacionalidade. Trata-se, portanto, de um ato discricionrio do
governo brasileiro. Seja na forma da lei ou no caso de originrios de pases de lngua portuguesa, no
h esse direito pblico subjetivo. Geralmente o Chefe do Executivo delega essa funo para um
Ministro.
Esta hiptese est prevista no art. 12, II, a:
II - naturalizados:
a) os que, na forma da lei (1. HIPTESE - LEI 6815/80 ESTATUTO DO ESTRANGEIRO), adquiram a nacionalidade
brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e
idoneidade moral (2. HIPTESE);

No pode se exigir outros critrios alm desses, mas se o Estado no quiser conceder, pode denegar, j
que ato discricionrio.
14.1.2.4 Extraordinria ou quinzenria
Nesta hiptese a prpria CF estabelece os requisitos.
15 anos de residncia ininterrupta no pas

+
No ter condenao penal

+
Opo pela nacionalidade brasileira.
Esta hiptese esta prevista no art. 12, II, b:
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos
ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.(Redao dada pela Emenda
Constitucional de Reviso n 3, de 1994)

Como existe a expresso desde que requeiram, o STF faz uma interpretao diferenciada. Segundo
entendimento do STF, em razo da expresso utilizada no dispositivo, h um direito subjetivo a
aquisio da nacionalidade quando os requisitos so cumpridos.
No se trata de um ato discricionrio do Estado, basta que a pessoa faa o requerimento e preencha os
requisitos para ter direito pblico subjetivo a aquisio da nacionalidade, pois a prpria constituio j
estabeleceu os requisitos.
No se revela possvel, em nosso sistema jurdico-constitucional, a aquisio da nacionalidade brasileira jure matrimonii,
vale dizer, como efeito direto e imediato resultante do casamento civil. Magistrio da doutrina. (Ext 1.121, Rel. Min. Celso
de Mello, julgamento em 18-12-2009, Plenrio, DJE de 25-6-2010.)
O requerimento de aquisio da nacionalidade brasileira, previsto na alnea b do inciso II do art. 12 da Carta de Outubro,
suficiente para viabilizar a posse no cargo triunfalmente disputado mediante concurso pblico. Isso quando a pessoa
requerente contar com quinze anos ininterruptos de residncia fixa no Brasil, sem condenao penal. A Portaria de formal
reconhecimento da naturalizao, expedida pelo Ministro de Estado da Justia, de carter meramente declaratrio. Pelo que
seus efeitos ho de retroagir data do requerimento do interessado." (RE 264.848, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 296-2005, Primeira Turma, DJ de14-10-2005.)

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14.2 QUASE NACIONALIDADE


Esta hiptese s permitida para portugueses.
Para que ele possa ter os direitos dos brasileiros necessrio que haja reciprocidade por parte de
Portugal. Os brasileiros que l residem devem ter a mesma oportunidade.
Quais direitos que os portugueses tero? De brasileiro nato ou naturalizado?
1 Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os
direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio . (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994)

Apesar de a CF no dizer se os direitos so de brasileiros natos ou naturalizados, quando ela diz salvo
os casos previstos nesta constituio ela ressalva os direitos dos brasileiros natos. So os casos que
diferenciam os brasileiros natos e naturalizados de que esta falando.
"A norma inscrita no art. 12, 1 da Constituio da Repblica que contempla, em seu texto, hiptese excepcional de
quase-nacionalidade no opera de modo imediato, seja quanto ao seu contedo eficacial, seja no que se refere a todas as
consequncias jurdicas que dela derivam, pois, para incidir, alm de supor o pronunciamento aquiescente do Estado
brasileiro, fundado em sua prpria soberania, depende, ainda, de requerimento do sdito portugus interessado, a quem se
impe, para tal efeito, a obrigao de preencher os requisitos estipulados pela Conveno sobre Igualdade de Direitos e
Deveres entre brasileiros e portugueses." (Ext 890, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 5-8-2004, Primeira Turma, DJ
de 28-10-2004.) No mesmo sentido: HC 100.793, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 2-12-2010, Plenrio, DJE de 1-

2-2011.

14.3 DIFERENAS DE TRATAMENTO


A lei pode estabelecer diferena de tratamento entre brasileiro nato e naturalizado ou apenas a CF
que pode?
A lei no pode estabelecer diferenas de tratamento, somente a CF que pode. O art. 12, 2. veda:
2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta
Constituio.

A lei no pode criar novos critrios distintivos entre os dois, ela pode apenas regulamentar os casos
previstos na Constituio.
A CF prev 04 diferenas:

14.3.1 Cargos
Art. 12, 3.. A CF adotou dois critrios para atribuir a determinados cargos apenas a brasileiros natos.
Um dos critrios a linha sucessria da Presidncia da Repblica (qualquer pessoa que possa vir
assumir a presidncia, mesmo que provisoriamente, tem que ser nato para assumir), o outro critrio
da segurana nacional em que determinados cargos tambm so ocupados apenas por brasileiros natos.
3 - So privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; (primeiro na linha sucessria)
II - de Presidente da Cmara dos Deputados; (segundo na linha sucessria)
III - de Presidente do Senado Federal; (terceiro na linha sucessria)
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; (quarto na linha sucessria) Nenhum ministro do Supremo pode ser
naturalizado, tem que ser nato.
V - da carreira diplomtica; (segurana nacional)
VI - de oficial das Foras Armadas. (segurana nacional)
VII - de Ministro de Estado da Defesa (Includo pela Emenda Constitucional n 23, de 1999) (segurana nacional)

Presidente do CNJ tem que ser brasileiro naturalizado?


Tem que ser brasileiro nato, pois o Presidente do CNJ o Presidente do STF e como ele tem que ser
brasileiro nato pelo art. 12, 3., IV, consequentemente ser na presidncia do CNJ (art. 103 B, 1.).

14.3.2 06 assentos no conselho da Repblica, que rgo consultivo da presidncia da


Repblica, art. 89, VII:
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VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da
Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos,
vedada a reconduo.

14.3.3 Propriedade de empresas jornalsticas, art. 222


O brasileiro naturalizado pode at ser dono de empresa jornalstica, mas desde que naturalizado h
mais de 10 anos.
Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos
ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 36, de 2002)

14.3.4 Extradio, art. 5., LI


A extradio do brasileiro nato no admitida em hiptese alguma. tida como direito absoluto,
contrariando afirmao que no existem direitos absolutos.
LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou
de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

O naturalizado pode ser extraditado em duas hipteses:


Crime comum praticado, antes da naturalizao, em outro pas;
Comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes ou drogas afins.
Nesse caso a extradio pode ocorrer mesmo que o crime for praticado antes ou
depois da naturalizao.

14.4 PERDA DA NACIONALIDADE


A CF/88 consagra duas hipteses em que o brasileiro poder perder a sua nacionalidade:

14.4.1 Ao de cancelamento da naturalizao


Hiptese s aplicada aos brasileiros naturalizados. Quando praticam alguma atividade considerada
nociva ao interesse nacional (conceito aberto e indeterminado). O juiz federal o competente para
julgar essa ao.
Neste caso, se o brasileiro perdeu a nacionalidade brasileira por essa hiptese, ele no mais poder
requer-la novamente.

14.4.2 Naturalizao voluntria


Hiptese aplicvel para brasileiros natos e naturalizados. Se voluntariamente adquirir a nacionalidade
de outro pas, esse brasileiro nato ou naturalizado poder perder a nacionalidade brasileira. A regra
que perde a nacionalidade, mas h duas excees, quais sejam:
Reconhecimento de nacionalidade originria de outro pas. Nesse caso o pas que est
reconhecendo a nacionalidade originria tem que admitir a segunda nacionalidade como
brasileira. Isso acontece muito com os italianos, pois a Itlia admite a dupla cidadania.
Esta hiptese s se aplica ao brasileiro nato, ou seja, ficar com duas nacionalidades
originrias. O brasileiro naturalizado que adquire a nacionalidade de outro pas
automaticamente perde a nacionalidade brasileira. A perda definitiva.
H uma imposio de naturalizao de que o brasileiro adquira a nacionalidade
daquele pas para que l permanea ou para que exera seus direitos civis. Neste caso
no houve voluntariedade. Essa exceo aplicvel ao nato e ao naturalizado, podendo
permanecer com ambas a nacionalidades neste caso.

Neste caso, se o brasileiro perdeu a nacionalidade brasileira por essa hiptese, ele
pode requer-la novamente, mas em qual condio? Nato ou naturalizado?

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Em que pese o entendimento o entendimento adotado por Jos Afonso da Silva, a maioria
da doutrina entende que quando um brasileiro nato perde a sua nacionalidade s pode
readquiri-la atravs da naturalizao.

4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:


I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; (VLIDO
PARA BRASILEIRO NATURALIZADO)
II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994)
(VLIDO PARA NATURALIZADO E NATO)
a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3,
de 1994) (VLIDO PARA BRASILEIRO NATO) (NATURALIZADO PERDE A NACIONALIDADE BRASILEIRA SE
ADQUIRIR OUTRA ORIGINRIA DE OUTRO PAS)
b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condio para
permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis; (Includo pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de
1994)
"O brasileiro nato, quaisquer que sejam as circunstncias e a natureza do delito, no pode ser extraditado, pelo Brasil, a
pedido de Governo estrangeiro, pois a Constituio da Repblica, em clusula que no comporta exceo, impede, em carter
absoluto, a efetivao da entrega extradicional daquele que titular, seja pelo critrio do jus soli, seja pelo critrio do jus
sanguinis, de nacionalidade brasileira primria ou originria. Esse privilgio constitucional, que beneficia, sem exceo, o
brasileiro nato (CF, art. 5, LI), no se descaracteriza pelo fato de o Estado estrangeiro, por lei prpria, haver- lhe
reconhecido a condio de titular de nacionalidade originria pertinente a esse mesmo Estado (CF, art. 12, 4, II, a). Se a
extradio no puder ser concedida, por inadmissvel, em face de a pessoa reclamada ostentar a condio de brasileira nata,
legitimar-se- a possibilidade de o Estado brasileiro, mediante aplicao extraterritorial de sua prpria lei penal (CP, art. 7,
II, b, e respectivo 2) e considerando, ainda, o que dispe o Tratado de Extradio Brasil/Portugal (Art. IV) , fazer
instaurar, perante rgo Judicirio nacional competente (CPP, art. 88), a concernente persecutio criminis, em ordem a
impedir, por razes de carter tico-jurdico, que prticas delituosas, supostamente cometidas, no exterior, por brasileiros
(natos ou naturalizados), fiquem impunes." (HC 83.113-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-6- 2003, Plenrio,
DJ de 29-8-2003.)

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15 DIREITOS POLTICOS
Costumam ser divididos em duas espcies:

Direitos polticos positivos


Direitos polticos negativos

15.2 DIREITOS POLTICOS POSITIVOS


So aqueles que conferem ao individuo a participao na vida poltica do Estado.
Ex.: Votar e ser votado, participar de plebiscito, iniciativa popular etc.
Existem trs espcies de direitos polticos positivos previstos na Constituio:

15.2.1 Direito de sufrgio


Sufrgio a essncia do direito poltico, o direito poltico em si. O voto o exerccio desse direito de
sufrgio. O escrutnio o modo como esse exerccio se realiza.
Existem duas espcies de sufrgio:
Universal
Restrito
o Capacitrio: leva em considerao alguma capacidade do individuo,
geralmente a capacidade intelectual. Ex.: sufrgio que s permitam que quem
tenha curso superior possam participar de uma eleio.
o Censitrio: leva em considerao alguma condio econmica. Ex.: a
Constituio de 1824 previa que s participava das eleies quem tivesse
determinada consio econmica.
o Sexo ou gnero: aonde mulheres, por exemplo, no podem votar. No Brasil
assim foi at a dcada de 30.
O Brasil no adota o sufrgio restrito. Apesar de ter condies, elas so requisitos formais que no
tirar a caracterstica de ser sufrgio universal.

15.2.2 Alistabilidade
uma capacidade eleitoral ativa, o direito de votar.
No Brasil o voto tem algumas caractersticas.
15.2.2.1 Caractersticas do voto no Brasil
Direto: Votamos diretamente nos candidatos que escolhemos.
Exceo: art. 81, 1. - o PR e vice PR no ser escolhido por voto direito do povo, mas pelo
Congresso Nacional por eleies indiretas. Isso ocorre quando ficam vagos os dois cargos de PR e
vice PR nos dois ltimos anos do mandato.
1 - Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita
trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

Vacncia do cargo presidencial


Nos dois primeiros anos do Eleies diretas em at noventa dias depois de aberta a ltima
vaga
mandato
Eleies indiretas em at trinta ias depois de aberta a ltima vaga
Nos dois ltimos anos do mandato

Igual para todos: o voto tem o mesmo valor para todos, no fazendo diferena de condio
econmica, capacidade intelectual etc.
Peridico: clusula ptrea, consequncia da periodicidade das eleies.

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Livre: o voto livre. O escrutnio secreto justamente para assegurar o voto livre, evita que haja
uma interferncia na liberdade de votar.
Personalssimo: ningum pode passar uma procurao transferindo esse direito, no pode haver a
delegao desse direito somente a prpria pessoa pode exercer esse direito.
Obrigatrio para alguns e facultativo para outros:
o
o

Obrigatrio para os que tenham entre 18 e 70 anos (alistamento tambm).


Facultativo para os que tenham entre 16 a 18 anos (alistamento eleitoral e
o voto so facultativos art. 14, 1.), analfabetos (eles tem capacidade
eleitoral ativa, podem votar, mas no tem capacidade eleitoral passiva
se votado) e para os que tem mais de 70 anos

1 - O alistamento eleitoral e o voto so:


I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos;
II - facultativos para:
a) os analfabetos;
b) os maiores de setenta anos;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

Pode se alistar e deixar de votar?


Sim. Tanto um quanto o outro so facultativos. No pode ser obrigado a votar periodicamente sob
pena de cancelamento do ttulo.
Dependendo o grau de deficincia fsica da pessoa o TSE entende que no se pode obrigar a pessoa a
votar.
De acordo com o CE, o alistamento eleitoral tambm no obrigatrio para os invlidos e os que se encontrem fora do pas.
Quanto ao voto, foram excludos da obrigatoriedade de seu exerccios os enfermos, os que se encontrem fora do seu
domiclio, os funcionrios civis e os militares, em servio que os impossibilite de votar.

15.2.2.2 Inalistveis
Existem pessoas que no podem se alistar no Brasil.
Estrangeiros: nenhum estrangeiro pode alistar-se, mas h uma exceo se houver
reciprocidade por parte de Portugal, os portugueses QUASE NACIONALIDADE
ART. 12, 1..
Conscritos durante o perodo do servio militar obrigatrio. So os que tem entre 17 e
18 anos e esse conceito de conscritos se estende aos mdicos, dentistas, farmacuticos e
veterinrios que estejam prestando servio militar obrigatrio. Previso da Lei 5.292/67,
art. 4.. Essa hiptese ocorre quando em tempo de se alistar o rapaz passa no vestibular
para medicina, veterinria, farmcia, odontologia e deixa de prestar o servio nesta fase,
postergando para perodo posterior aps formado.
2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio,
os conscritos.

15.2.3 Elegibilidade
a capacidade eleitoral passiva, o direito de ser votado.
No Brasil, a chamada plena cidadania adquirida com 35 anos, que a idade em que se pode
concorrer a qualquer cargo, inclusive de PR, vice PR e Senador.
Para governador e vice 30 anos; 21 anos para deputado em geral, prefeito e vice, juiz de paz; 18 anos
para vereador.
Em que momento essa idade mnima exigida? No momento do registro da candidatura ou da
posse?
A idade mnima exigida no momento da posse, conforme lei 9504/97, art. 11, 2..

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A nica condio de elegibilidade exigida no momento da posse a idade mnima, todas as demais
condies e todas as hipteses de inelegibilidade so exigidas no momento de registro da candidatura.
3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei:
I - a nacionalidade brasileira; (ESSA NACIONALIDADE PODE SER SECUNDRIA, MAS SE FOR DEPUTADO OU
SENADOR NO PODER ASSUMIR A PR) (SALVO O CASO DOS PORTUGUESES QUASE NACIONALIDADE)
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
III - o alistamento eleitoral;
IV - o domiclio eleitoral na circunscrio;
V - a filiao partidria;
VI - a idade mnima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador;
b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;
d) dezoito anos para Vereador.

Esses diretos polticos positivos permitem a participao do indivduo na vida poltica do Estado.

15.3 DIREITOS POLTICOS NEGATIVOS


So aqueles que impedem ou restringem a participao do indivduo na vida poltica do Estado.
o oposto do visto anteriormente.
ESPCIES:

15.3.1 Inelegibilidades
Existem duas espcies de inelegibilidades:
15.3.1.1 Inelegibilidade Absoluta
S pode ser estabelecida pela CF; no admite desincompatibilizao (a pessoa no tem como deixar o
cargo para se livrar dessa inelegibilidade). Lei Complementar no pode prever inelegibilidade
absoluta, apenas relativa.
A inelegibilidade absoluta est relacionada a caractersticas pessoais, atingindo todos os cargos eletivos e no
podendo ser afastada por meio de desincompatibilizao. Por seu carter excepcional, apenas a prpria CF pode
prever tais hipteses, como fez no caso dos inalistveis (estrangeiros e conscritos) e aos analfabetos.

So absolutamente inelegveis:
Inalistveis: estrangeiros e conscritos;
Analfabetos: o voto facultativo, mas a inelegibilidade absoluta.
Art. 14, 4.:
4 - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos.

15.3.1.2 Inelegibilidade Relativa


So elegibilidades prevista na CF ou por lei. So aquelas que permitem, em alguns casos, a
desincompatibilizao para ter a elegibilidade de volta.
A inelegibilidade relativa pode se dar em razo do:
Cargo
Parentesco
Lei Complementar
15.3.1.2.1 Inelegibilidades relativas em razo de Cargos Eletivos
Qual o nico cargo eletivo no qual a pessoa no pode concorrer livremente a outros cargos?
Se referem sempre a cargos do Poder Executivo (Gov, Pref., PR). No existe impedimento em relao
a cargos de poder Legislativo (deputados, por exemplo). So duas restries:

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Se quiser concorrer ao mesmo cargo: reeleio


5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver
sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 16, de 1997)

Sucesso
Sucesso definitiva

Substituio
Substituio temporria.

STF RE 366488/SP para o STF a simples substituio no seve ser computada para fins de
reeleio.
CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. VICE-GOVERNADOR ELEITO DUAS VEZES CONSECUTIVAS:
EXERCCIO DO CARGO DE GOVERNADOR POR SUCESSO DO TITULAR: REELEIO:
POSSIBILIDADE. CF, art. 14, 5. I. - Vice-governador eleito duas vezes para o cargo de vice-governador. No
segundo mandato de vice, sucedeu o titular. Certo que, no seu primeiro mandato de vice, teria substitudo o
governador. Possibilidade de reeleger-se ao cargo de governador, porque o exerccio da titularidade do cargo d-se
mediante eleio ou por sucesso. Somente quando sucedeu o titular que passou a exercer o seu primeiro mandato
como titular do cargo. II. - Inteligncia do disposto no 5 do art. 14 da Constituio Federal.

Se o chefe do Executivo quiser se candidatar par ao mesmo cargo ele pode uma nica vez.
Para o vice no h impedimento, o vice pode se candidatar quantas vezes quiser, a no ser que
tenha sucedido o chefe do poder Executivo, pois substituio no gera impedimento alguns
segundo o STF.
Agora se o chefe do Executivo quer se candidatar a outro cargo tambm h uma restrio.
Se quiser concorrer a outro cargo:
Neste caso, para poder concorrer a outro cargo tem que haver a desincompatibilizao 06
meses antes. Se for para o mesmo cargo no precisa. Ocorrendo a desincompatibilizao o
vice ir suceder o chefe do Executivo, contando para o vice como um mandato essa sucesso.
6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito.

15.3.1.2.2 Inelegibilidades relativas em razo de Cargos No Eletivos


A CF traz inelegibilidade relativa para determinados cargos que no so eletivos. Para que concorram
ao cargo devem se desincompatibilizar:
o

Militares art. 14, 8.;

Art. 14(...) 8 - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies:


I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade;
II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar
automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade.

Membros da magistratura art. 95, p. nico, III;

Art. 95(...)
Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.

Membros do MP art. 128, 5., II, e;

5 - Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos ProcuradoresGerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas,
relativamente a seus membros:
II - as seguintes vedaes:
e) exercer atividade poltico-partidria; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

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15.3.1.2.3 Inelegibilidade relativa em razo do Parentesco (ou inelegibilidade reflexa)


No confundir com a smula do nepotismo (at o 3. grau), aqui at o 2. grau para ter
inelegibilidade.
Essa inelegibilidade est sempre relacionada com o Poder Executivo, que quem est com a mquina
administrativa na mo, e s atinge o cnjuge ou parente consanguneo ou por afinidade at o 2 grau,
ou por adoo, se no foram titulares de mandato eletivo. Ex.: PR e seus parentes consanguneos.
Nenhum desses parentes at o segundo grau no poderiam se candidatar a cargo eletivo no Brasil nas
prximas eleies, a no ser que ela renuncie 06 meses antes. Considerando que o territrio de
jurisdio dela o territrio brasileiro, vale para todo o Brasil.
No caso do Governados, os parentes at 2 grau e cnjuge no pode se candidatar s eleies por aquele
Estado em que exerce jurisdio, mas pode em outros Estados.
Senador, titular de mandato eletivo, e seu parente at 2 grau for eleito a PR, ele pode continuar sendo
eleito senador, pois j titular de mandato eletivo antes de esse parente ser eleito para o cargo.
7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo
grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou
de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato
reeleio.

Cnjuge interpretado no sentido amplo, ou seja, abrange os companheiros, unio estvel, unio
homoafetiva estvel, casamento apenas religioso.
Parentes afins so os parentes do cnjuge.
Filhos de criao tambm so abarcados nessa hiptese.
Entendimento do TSE: o TSE entende que havendo a possibilidade de reeleio para o titular, se este
se afastar at 6 meses antes das eleies, o cnjuge ou os parentes podero concorrer a outros cargos
ou at mesmo reeleio permitida para o titular.
Ex.: Rosinha Garotinho e Antoni Garotinho. Antoni Garotinho foi eleito governador do RJ em 1998
como vice a Benedita da Silva. Em 2002 AG se candidatou a PR. Como era outro cargo ele teve que se
afastar 6 meses antes para concorrer ao cargo de PR. Ele poderia se candidatar ao cargo de
Governador, mas no quis. Como ele poderia se candidatar a reeleio ao cargo de governador em
2002, os cnjuges e parentes tambm poderiam concorre no lugar dele. Foi isso que aconteceu com a
Rosinha Garotinho que concorreu e ganhou em 2002, mas esse mandato conta como se fosse o
segundo, como se fosse continuidade do primeiro mandato do AG. Em 2006, mesmo que ela se
desincompatibilizasse do cargo 6 meses antes, nem ela, nem o AG, nem seus parentes poderiam
concorrer ao cargo, porque contaria como uma terceira reeleio.
15.3.1.2.4 Inelegibilidade relativa em razo de Lei Complementar
Lei Complementar pode estabelecer outras hipteses de inelegibilidade. Essa lei complementar a LC
64/90 que foi alterada em 2010 pela LC da ficha Limpa (LC 135/2010).
A Lei da Ficha Limpa foi declarada pelo STF como constitucional.
Houve duas decises diferentes:

Questo quanto a aplicabilidade da lei da ficha limpa - RE 633703. Nesse RE o STF


entendeu que a aplicao da lei s eleies de 2010 violava o principio da anterioridade que
clusula ptrea lei que altera procedimento das eleies entra em vigor na data da sua
publicao, mas no se aplica s eleies at um ano aps a sua vigncia. A lei da ficha limpa
foi publicada no dia 04/07/2010 e no se aplica s eleies de 2010. A primeira vez que ser
aplicada ser nas eleies de 2012.
Violao da presuno da inocncia, pois ela permite que pessoas que no foram
condenadas definitivamente se tornem inelegveis, bem como sobre se violava o princpio
da retroatividade, pois ela permite que se aplique a condenaes ocorridas antes de sua

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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vigncia. O STF decidiu que no viola nem o princpio da irretroatividade nem o princpio da
presuno da inocncia ADC 2930 e ADI 4578.

15.4 PERDA/SUSPENSO DOS DIREITOS POLTICOS


O art. 15 da CF veda a cassao dos direitos polticos. Ningum pode ser privado arbitrariamente daos
direitos polticos.
Suspenso perde o direito de forma temporria.
Perda perde o direito definitivamente. Quais so as hipteses de perda?

Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de:
I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; (PERDA cancelou a naturalizao, perde os direitos
polticos definitivamente)
II - incapacidade civil absoluta; (SUSPENSO a pessoa pode readquirir se deixar de ser incapaz)
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; (SUSPENSO temporria)
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; (objeo de
conscincia considerada pela maioria da doutrina como PERDA. O professor acha que SUSPENSO)
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. (SUSPENSO)

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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Intensivo II Aula 01 09.08.2012

16 ORGANIZAO DO ESTADO
16.2

INTRODUO DISTINES PRELIMINARES

Repblica
(Forma Republicana)
Formas de Governo
Monarquia

Sistema
Presidencialismo

Dinstines

Sistemas de Governo

Sistema
Parlamentarismo
Sistema
Semipresidencialismo
Semiparlamentarismo

Estado Unitrio
Formas de Estado

Federao
Estado Composto
Confederao

16.2.1 Formas de Governos


As duas principais formas de governo so:
Repblica: A palavra Repblica (res pblica coisa de todos) traz a ideia de governo da
maioria
Monarquia: A palavra Monarquia traz a ideia de governo individual (mono)

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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16.2.1.1 Caractersticas da Repblica e da Monarquia


Caractersticas da Repblica
Caractersticas da Monarquia
Responsabilidade poltica dos governantes podem Irresponsabilidade poltica do monarca
cometer crimes de responsabilidade, que um crime
que tem natureza poltica
Eletividade aqueles que ocupam o poder so eleitos Hereditariedade o poder adquirido
para tanto (em regra so eleitos)
hereditariamente (em razo da ascendncia)
passa de pai para filho (ou de me para filho)
Temporariedade so eleitas para ficar no poder Vitaliciedade o monarca fica no cargo at a
para um determinado perodo de tempo. A sua morte ou at no ter mais condies de
alternncia de poder est ligada a esta ficar no cargo.
temporariedade. Essa alternncia importante para o
Estado Repblicano. Atualmente o Brasil admite
reeleio, mas quando essa EC foi inserida na CF ela
foi questionada por alguns doutrinadores falando que
ela poderia ferir a clusula ptrea da Repblica. Mas
essa caracterstica da Repblica no clausula
ptrea, tanto que houve plebiscito decidir. Essa
questo se Repblica ou no clusula ptrea no
pacfica.
At o sc. XVIII as Monarquias eram
predominantes.

16.2.2 Sistema de Governo


As formas mais conhecidas de sistema de governo so:
Presidencialismo
Parlamentarismo
Semipresidencialismo/Semiparlamentarismo

Origem

Presidencialismo

Parlamentarismo

Surge
com
a
Constituio Americana
de 1787 (1 Constituio
escrita).
adotado no Brasil
desde a proclamao da
Repblica (15/11/1889).
O nico perodo que o
Brasil no adotou esse
sistema foi em 1961 a
1963.

Sua origem est na Inglaterra do


Sec. XVIII. No Brasil ele foi
adotado no curto perodo de 1961 a
1963.
Na
constituinte
para
elaborao da CF 88 houve uma
discusso
ferrenha
se
seria
presidencialismo
ou
parlamentarismo. A questo foi
decidida por plebiscito.
Tanto que na nossa CF h vrias
caractersticas do parlamentarismo, a
exemplo da medida provisria.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

Semipresidencialismo
Semiparlamentarismo
Surgiu recentemente na
Frana (Constituio
Francesa de 1958 que
instaurou
a
5
Repblica).
Atualmente
esse
sistema adotado em
Portugal,
Polnia,
Colmbia.

Pgina 185

Presidencialismo

Parlamentarismo

A figura do chefe
de governo e do
Chefe de Estado
est reunida em
uma s pessoa que
o Presidente da
Repblica

Temos 2 figura distintas: de um


lado temos o chefe de Estado e
de outro temos o chefe de
governo.
Chefe de Estado: quem vai
exercer depender da forma de
governo adotado. - Se a forma
for Repblicana, o Chefe de
Estado ser o Presidente da
Repblica
(ex.
de
Parlamentarismo Repblicano:
Alemanha, ustria, frica do
Sul, Coria do Sul, ndia.). O
chefe de Estado tem funes
meramente
protocolares
(simblicas). Ele representa o
Estado
nas
Relaes
Internacionais, contudo no
responsvel
por
decises
internas e diretrizes polticas do
Estado.
- Se o chefe de Estado for um
monarca,
ser
um
Parlamentarismo Monrquico
(Ex: Reino Unido, Japo,
Espanha, Holanda, Dinamarca)
O Chefe de governo o 1
ministro. Vai definir as
diretrizes internas do pas.

Caracterstica
determinante:

Escolha
presidencial

Presidencialismo

Parlamentarismo

Em
regra
o
Presidente eleito
diretamente.
No
entanto o sistema
norte americano a
eleio semidireta,
visto que eles
elegem
os
delegados
dos
partidos que iro
escolher
o
Presidente
por
meio de votos.

Em geral o Presidente eleito


direitamente, mas isso pode ser
modificado. Vai depender do
que cada Constituio disser.
O 1 ministro escolhido pelo
parlamento (Poder Legislativo).
Geralmente escolhido pelo
partido que tem a maioria no
parlamento. Esse 1 ministro
governa com auxilio do
Gabinete ( como se fosse um
ministrio aqui no Brasil).

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

Semipresidencialismo ou
Semiparlamentarismo
Assim
como
no
Parlamentarismo,
aqui
tambm se divide o Chefe
de Estado e Chefe de
Governo.
Nesse sistema o chefe de
Estado
necessariamente
ser o Presidente da
Repblica (no se admite
monarca).
O Chefe de governo, assim
como no parlamentarismo
o 1 ministro que governa
com o auxlio do gabinete.
Observe que a estrutura a
mesma do parlamentarismo.
O Presidente da Repblica
no exerce apenas funes
protocolares. A ele so
atribudas
importantes
funes polticas, tais como:
apresentar projetos de lei,
exercer comando das Foras
Armadas, conduzir a poltica
externa, submeter leis ao
controle
de
constitucionalidade
e
escolher o 1 ministro

Semipresidencialismo ou
Semiparlamentarismo
O Presidente da Repblica,
em regra,
tambm

escolhido pelo povo (eleito


diretamente). Mas quem vai
decidir isso a Constituio
de cada pas.
O 1 ministro escolhido
pelo Presidente (a figura do
Presidente fortalecida
nesse sistema)

Pgina 186

Presidencialismo

Parlamentarismo

O mandato tem prazo certo de


durao. No interessa se ele
perdeu apoio do parlamento
ou no (ele no pode perder o
cargo s porque perdeu apoio
Investidura e poltico). Ele s pode ser
permanncia
destitudo do cargo dentro
no mandato
desse prazo se ele praticar
algum tipo de crime (ou crime
comum
ou
de
responsabilidade)

irresponsabilidade
penal
relativa (art. 86, 4, CF).

O 1 Ministro no tem
mandato por prazo certo.
Ele governa enquanto tiver
o apoio do parlamento. Ele
pode ficar vrios anos no
poder, ou ficar apenas
alguns meses.
Moo de Desconfiana
(Voto de Desconfiana)
quando o 1 ministro
destitudo do cargo. Trocase no s o 1 ministro,
como tambm o gabinete.

Semipresidencialismo
Semiparlamentarismo
Tanto a investidura
quanto a permanncia
do
1
ministro
dependem do apoio do
parlamento. No existe
prazo fixo de mandato.
Se no tiver o apoio,
sofrer moo de
desconfiana e ele
perde o mandato.

Os sistemas de governos so mecanismos de distribuio horizontal do poder. (como se distribui o


poder entre o Legislativo e Executivo)

16.2.3 Formas de Estado


As formas de Estado so mecanismo de distribuio vertical do poder. (distribuio de poder entre o
Ente Central e os Entes perifricos)
As formas de Estado podem ser divididas em:

Estado
Unitrio/Simples

Confederao

Estado Composto

Federao

Formas de Estado

Etc.

H mais tipos de Estado Composto, mas s trabalharemos com essas 2.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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16.2.3.1 Principais entre Estado Unitrio e Estado Composto

Descentralizao

Estado Unitrio
Existncia de apenas 1 centro de poder
sobre a mesma populao e mesmo
territrio. (monismo do poder e
centralizao poltica);
tem um rgo central. No existe na
histria nenhum caso de Estado Unitrio
Puro, visto que deveria ser um Estado
muito pequeno. O modelo mais comum

o
Estado
Unitrio
com
descentralizao Poltico-administrativa
( o modelo adotado na Frana, Espanha
e
Portugal).
Governo
Poltica
Legislativa
Adminstrativa

Execuo

Estado Composto
Pode ser:
Federao
Confederao
Federao: Palavra derivada do latim: fuedus ou
foudeus que significa aliana, pacto ou unio. Tanto
assim que na CF est escrito Unio indissolvel. Onde
surgiu a federao que deu origem aos estados modernos?
O surgimento, para muitos autores, imputado
Constituio Norte-americana de 1787. No entanto, apesar
desse ser o entendimento da maioria, h divergncia.
Alguns autores entendem, segundo Carl Loewenstein, nos
sculos XIV e XV j havia formas de estado federal ainda
que em pases de pouca expresso.
Historicamente, nos EUA, quando ainda era uma
confederao, os estados tinham soberania. Com a
formao da federao, a soberania passou a pertencer ao
Estado Federal e os estado membros passaram a ter
autonomia e no mais soberania. As confederaes tendem
a se tornar federao a partir do momento em que os laos
entre os Estados se estreitam.

Os Estados so unidos por uma Constituio


Vai ter mais de um centro de poder, mas Os estados membros so dotados apenas de autonomia
quem
descentraliza
no

a vedado o direito de secesso (os Estados membros


no podem se separar do restante). Se o Estado
Constituio, mas geralmente feita
resolver se separar do Pas, para manter a integridade
pelo poder central. este que vai
nacional a CF prev a interveno federal (art. 34, I da
conferir as competncias e atribuies.
CF).
A descentralizao administrativa seria

O Estado voltado para realizao de atividades


para a execuo das polticas pblicas.
externas e internas
Descentralizao poltica: abrange 2

Os cidados possuem uma nica cidadania ou


aspectos, quais sejam, descentralizao
nacionalidade
em relao ao governo (possibilidade de

O poder central dividido em legislativo; executivo e


escolha dos membros do Executivo e do
judicirio.
Legislativo pela populao diretamente
interessada). Abrange tambm uma
Confederao:
descentralizao legislativa.
O Brasil foi um Estado Unitrio desde A confederao tem personalidade jurdica, mas sua
1500 at 1889, ou seja, at a capacidade no plano internacional, em regra, limitada,
visto que os Estados que compe a confederao
Proclamao da Repblica.
costumam reservar para si, determinadas competncias.
(pode, por exemplo, celebrar tratados internacionais, mas
dentro de sua competncia, j que h capacidades do plano
internacional que ficam reservadas aos Estados).
Quanto natureza jurdica, algumas configuraes se
assemelham mais Organizaes Internacionais, isto , os
Laos entre os Estados so bem frouxos. Em alguns outros
modelos, os laos so mais forte (laos mais estreitos entre
os Estados ex: Sua), o que faz com que a Confederao
fique mais parecida com o Estado Federal. Quanto mais
estreito o lao, maior probabilidade de ele se tornar um
Estado Federal.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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16.2.3.2 Principais entre Federao e Confederao


Federao
(Foedus / Foederis)
Os Estados so unidos por uma Constituio

Confederao

Os Estados so unidos, em regra, por um tratado


internacional
Os Estados Membros so dotados apenas de Os Estados mantm a sua soberania.
autonomia.
vedado o direito de Secesso (unio permitido o direito de secesso. Como os Estados
indissolvel dos Estados, ou seja, os Estados- so soberanos / independentes, a qualquer momento
membros no tem direito de optar pela eles podem se separar.
separao; no tem direito secesso). Se um
Estado tentar se separar do restante do pas,
poder haver uma interveno federal (art.
34, I, CF)
O Estado voltado para a realizao de O Estado Confederal, em regra, fica responsvel por
atividades internas e externas
assuntos externos.
Na confederao, os Estados se unem para ter mais
fora, para ter mais protees. Os assuntos tratados
pelas confederaes tratam de assuntos de relaes
exteriores, poltica monetria, adoo de moeda
nica (como ocorreu na Unio Europia), comrcio
exterior, defesa contra agresses estrangeiras e
segurana interna. (visa ganhar maior poder de
barganha.
Os cidados possuem uma nica cidadania Os cidados possuem a nacionalidade dos Estados
ou nacionalidade.
aos quais pertencem.
O poder central dividido em Legislativo, O nico rgo comum a todos os Estados o
Executivo e Judicirio
congresso confederal.

16.3 CARACTERSTICAS ESSENCIAIS DO ESTADO FEDERAL


16.3.1 Descentralizao poltico-administrativa consagrada na Constituio
a descentralizao administrativa para executar as polticas pblicas, bem como a descentralizao
poltica, que a descentralizao de governo e legislativa.
O que vai diferenciar que esta descentralizao est prevista na Constituio.
Se a descentralizao for feita pelo prprio poder central, isso caracterstica do Estado Unitrio, j
que da mesma forma que o poder central descentralizou, ele pode, a qualquer momento, retirar essas
competncias.
No caso do Brasil, a Forma Federativa clusula ptrea.

16.3.2 Participao das vontades parciais na formao da vontade nacional (Princpio


da Participao)
Os entes que formam aquela federao, eles participam da formao da vontade nacional. Essa
participao ocorre de que maneira? Essa participao, no caso brasileiro, se efetiva por meio do
Senado, visto que ele rgo representante do senado. por isso que cada Estado tem o mesmo
nmero de senadores, no interessando o tamanho ou populao dos Estados.
O DF, por ser tambm Ente Federativo, possui tambm 3 senadores, assim como os demais Estados.

Se no Brasil, um territrio for criado, ele ter direito senador? Ele considerado Ente
Federativo?
R: Na CF anterior, o Territrio era tratado como Ente Federativo, na CF/88, o Territrio, caso seja
criado, ter natureza de mera autarquia territorial. No ser Ente.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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O Territrio pertence a quem?


R: Unio (Autarquia territorial Federal), sendo que seu governador ser escolhido pelo Presidente.
O municpio, apesar de ser considerado Ente Federativo pela grande maioria da doutrina, com base nos
art. 1 e art. 18 CF/88, (isso inovao da CF/88 Brasileira no h precedentes em outros pases), ele
no elege senadores, isto , ele no participa da formao da vontade nacional. Este um dos
argumentos utilizados por Jos Afonso da Silva (princpio da participao) para sustentar que o
municpio no ente federativo (ele diverge da maioria esmagadora da doutrina). Para JAS a
caracterstica da participao essencial para ser ente.

16.3.3 Capacidade de Auto-organizao


Na federao, os domnios parcelares, os entes federativos (unio, estados, DF e municpios) tm
uma capacidade de se auto estruturar.
Estados h Constituio Estadual
DF h Lei Orgnica do DF a natureza da LODF equivalente as das Constituies Estaduais.
Existe, inclusive, a possibilidade de controle concentrado abstrato exercido pelo TJDFT, tendo como
parmetro a LODF.
Municpios A Lei Orgnica Municipal, segundo a doutrina majoritria (o professor diverge), no tem
a natureza de uma Constituio Municipal (no uma constituio propriamente dita), sendo que o
principal argumento que ela no tem um controle concentrado.
Unio quem organiza a Unio a CF/88. Esta CF/88 no s organiza todo o Estado Brasileiro, como
tambm tem uma parte especfica para organizar a Unio.
H autores que fazem distino entre Constituio Federal e Constituio Nacional. Este autores que
fazem essa distino fala que o mais correto para abreviar seria a CRFB/88 (o professor sugere que se
abrevie dessa forma numa prova, apesar do STF abreviar como CF/88):
Constituio Nacional
A parte da Constituio que se refere a todo
Estado Brasileiro denominada de Constituio
Nacional.
a mesma distino que o Geraldo Ataliba fez
em face de Lei Federal e Lei Nacional
Ex: artigo 19 e artigo 37 CF/88

16.4

Constituio Federal
a parte da Constituio que trata
especificamente dos interesses da Unio,
denominada de Constituio Federal
Ex: artigo 59 e seguintes da CF/88
O processo Legislativo previsto no mbito
federal. Na esfera estadual tratado
separadamente pela CE, apesar de ser norma de
observncia obrigatria.

REQUISITOS PARA MANUTENO DE UMA FEDERAO

Alguns autores colocam esses requisitos como caractersticas, mas para o professor isso um
equivoco, visto que eles no so essenciais para que a Federao exista.
1) Rigidez Constitucional;
2) Imutabilidade da Forma Federativa de Estado
3) Controle de Constitucionalidade

Se a CF for flexvel, ou se retirar as clusulas ptreas ou retirar o Controle de constitucionalidade, o


poder centrar poder usurpar as competncias para ele e se transformar em um Estado Unitrio, mas
isso pode ocorrer ou no.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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16.5

SOBERANIA E AUTONOMIA

Veremos qual a distino que h entre soberania e autonomia dentro de um Estado Federal

16.5.1 Soberania
Soberania o poder poltico supremo e independente.
Poder poltico supremo se refere a soberania na ordem interna. A soberania na ordem
interna no encontra limites. (ex: o PCO pode estabelecer as regras que bem entender)
Poder poltico independente essa caracterstica se refere a ordem internacional, ou seja, na
relao de um Estado em face de outro Estado. A independncia possui 2 aspectos
caracterizadores. Ela significa que o Estado no tem de acatar, no plano internacional, normas
que no sejam voluntariamente aceitas e ainda que est em p de igualdade com os demais
Estados.
Hoje em dia h uma flexibilizao dessa soberania, visto que um Estado no tem como se manter sem
a relao com outros Estados para prover as necessidades internas, pois ele pode sofrer embargos e
sanes econmicas caso no tome determinada postura.
Poder poltico Supremo (ordem interna)
Soberania
Poder poltico Independente (ordem internacional)
A doutrina costuma apontar 04 caractersticas da soberania:
1)
2)
3)
4)

Una;
Indivisvel;
Inalienvel; e
Imprescritvel

O Estado Federal = Repblica Federativa do Brasil


A Unio tem soberania?
R: Se a Unio Ente Federativo, a unio no tem soberania, mas sim apenas autonomia, assim como
os Estados, DF e Municpios.

Quem exerce a soberania em nome do Estado Brasileiro?


R: Quem exerce a soberania em nome do Estado Brasileiro a Unio ( a diferena entre a titularidade
e exerccio da soberania)
No Brasil, a soberania um atributo do Estado Brasileiro.
A Unio no possui este atribui da soberania, ela apenas exerce esse atributo. Ela possui apenas
autonomia

16.5.2 Autonomia
Essa palavra vem do grego (auto = prprio; nomus = norma). O sentido originrio da palavra
elaborao de normas prprias.
Atualmente a autonomia no tem apenas esse significado.
Costuma-se dividir a autonomia em 4 tipos:
1)
2)
3)
4)

Autonomia de organizao;
Autonomia para legislar (autonomia legislativa);
Autonomia de governo;
Autonomia administrativa

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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16.6

REPARTIO DE COMPETNCIAS

o tema mais cobrado dentro do tema de Organizao dos Estados.


Como se faz a repartio de competncias entre a Unio, Estados, Municpio e DF. Veremos como a
CF/88 distribui essas competncias.
CESPE: O modelo de repartio de competncias adotado pela CF/88 o mesmo adotado na maioria
das federaes contemporneas. No um modelo exclusivo da CF/88. Os critrios estudados aqui so
utilizados por outras federaes.
O princpio que informa a repartio da competncia o chamado Princpio da Predominncia do
interesse. (no o princpio da exclusividade do interesse).
De acordo com esse princpio:
Assuntos de interesse predominantemente geral = competncia da Unio (ex: comrcio
exterior, guerra)
Assunto de interesse predominantemente regional = competncia dos Estados
Assuntos de interesse predominantemente local = competncia dos Municpios
Apenas com essa diretriz no d para saber qual a competncia de cada ente, mas um critrio que d
um norte. D uma viso geral/panormica da distribuio.
Os critrios esto no artigo 20 da CF:

Campos Especficos de Competncias Administrativas e Legislativas


Possibilidade de delegao
Competncia Comum
Competncia Concorrente
Intensivo II Aula 02 30.08.2012

16.6.1 Campos Especficos de Competncias Administrativas e Legislativas


Dentro dessa distribuio especfica, alguns poderes so enumerados pela CF (esta vai enumerar quais
so as competncias).

Quais Entes as competncias foram enumeradas?


R: Foram enumeradas para a Unio (art. 21 competncias administrativas; art. 22 competncias
legislativas) e para os Municpios (art. 30 as competncias legislativas e administrativas so tratadas
no mesmo artigo). Os Estados Membros no tiveram suas competncias enumeradas.
Para os Estados Membros foram atribudos poderes remanescentes/residuais (art. 25, 1, CF):
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta
Constituio.
1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.

Essa tcnica legislativa foi incorreta, visto que ao utilizar a expresso reservada induz pensar que h
certas competncias reservas aos Estados. Essa redao foi importada dos EUA, mas na federao
norte-americana h certas competncias reservadas aos Estados (agregao de Estados Soberanos),
mas no Brasil no (aqui tnhamos Estado Unitrio onde houve reparties de competncias). Ex.:
matria penal nos EUA reservada aos Estados.
A tcnica legislativa utilizada pelo PCO a partir do modelo norte-americano no adequada ao
federalismo brasileiro, uma vez que este surgiu por segregao e no por agregao. Vale dizer, os
Estados-membros no possuam competncias originrias que ficaram reservadas a estes entes.
As competncias do DF esto no art. 32, 1, CF. Em regra, so as mesmas competncias atribudas
aos Estados e aos Municpios.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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Unio
Enumerados
Municpios

Poderes
Residuais

Estados

Em um Estado de Direito, a administrao pblica s pode agir com base na lei.


Se a CF no diz qual o ente competente para legislar sobre a matria, e se a administrao pblica s
pode agir com base na lei, ser o mesmo ente que ter competncia legislativa.
Quando a CF consagra diretamente uma competncia administrativa, em regra, ela atribui ao mesmo
ente a competncia legislativa (e vice-versa)

16.6.2 Possibilidade de Delegao


Existe apenas em relao s competncias da Unio.
Apenas a Unio pode delegar certas competncias, visto que ela ficou com a maior parte das
competncias.
Essa delegao s se d entre a Unio aos Estados e ao DF. (Unio no pode delegar competncias aos
Municpios).
Instrumento utilizado pela Unio para delegar competncias: Essa possibilidade de delegao s
pode ocorrer por meio de lei complementar. No pode ser por Lei Ordinria (se na prova s disser
lei ta errado, visto que a palavra lei isoladamente significa lei ordinria). Art. 22, pargrafo nico,
CF:
Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias
relacionadas neste artigo.

16.6.3 Competncias Comuns e Competncias Concorrentes


Se essas competncias so comuns ou concorrentes isso significa que elas foram atribudas a mais de
um ente federativo.
Competncias Exclusivas
Competncia Privativa
segundo parte da doutrina, so aquelas que, ao segundo parte da doutrina, aquela que pode ser
contrrio das privativas, no admitem delegao delegada. Ex.: art. 22 CF.
nem competncia suplementar.
Essa distino terica feita por parte da doutrina no encontra respaldo no texto constitucional. A
CF/88 no consagrou em seu texto esta distino. (Fernanda Meneses e Gilmar Mendes). Ex.: o artigo
88 CF, apesar de estar escrito como privativa, ela seria exclusiva, j que no pode ser delegada.
Basicamente a CF faz 02 diferenas entre as competncias comuns e as concorrentes:

Competncias comuns
Competncias concorrentes
Art. 23
Art. 24
So
competncias
administrativas
(que So competncias legislativas
indiretamente podem gerar competncias
legislativas, nos casos em que a CF diz apenas a
competncia administrativa, sem dizer a
competncia legislativa)
So atribudas a todos os entes da federao
As competncias concorrentes do art. 24 foram
atribudas apenas Unio, aos Estados e ao DF
(municpio ficou excludo)
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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Os municpios podem tratar de matrias do artigo 24?


R: Apesar de no estar elencado no artigo 24, os municpios possuem competncias suplementar (art.
30, II, CF), o que autoriza que tratem de certas matrias deste dispositivo quando houver lei federal e
estadual:
Art. 30. Compete aos Municpios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber;

Quando a CF diz no que couber ela est se referindo aos assuntos de interesse local. (Princpio da
Predominncia do Interesse)
A competncia suplementar atribuda aos municpios no pode ser exercida em relao s
competncias privativas ou exclusivas, portanto, em relao ao artigo 24, como so competncias
concorrentes pode suplementar, mas se for art. 21 ou 22 ou outra competncia exclusiva, foge da
competncia municipal (s pode se for comum ou concorrente)

Quando a CF atribui essas competncias concorrentes, elas sos cumulativas ou no cumulativas?


R: O art. 24 h uma repartio vertical de competncias no cumulativas
Ex.: dentro do tema de direito financeiro, cabe a Unio estabelecer normas gerais. Essa competncia
da Unio no exclui a competncia suplementar dos Estados.

Se a unio no fizer as normas gerais? Como o Estado vai suplementar uma norma que no existe?
Se a Unio no fizer as normas gerais, o Estado poder exercer a chamada competncia legislativa
plena, visto que a Unio no pode impedir o Estado de exercer sua competncias suplementar.
Tem alguns autores (Alexandre de Moraes; Andr Ramos Tavares e outros) que fazem distino entre
2 tipos de competncia suplementar ( uma distino que as CF 67/69 fazia):
Competncia Complementar
Competncia Suplementar
Competncia Supletiva
Competncia Suplementar Complementar ocorre quando a competncia depende da prvia
existncia de lei federal a ser especificada (art. 24, 2, CF)
1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais.
2 - A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos
Estados.

Competncia Suplementar Supletiva aquela que surge em virtude da inrcia da Unio para
editar normas gerais (art. 24, 3, CF); o Estado vai suprir a omisso da Unio. Exerce a
competncia legislativa plena.
3 - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para
atender a suas peculiaridades.

A CF/88 no diferencia competncia complementar de competncia supletiva; ela s adota a expresso


Competncia Suplementar. ( uma distino que ocorre no mbito doutrinrio).

Se a competncia legislativa plena j foi exercida pelo Estado em virtude da omisso da Unio,
mas esta legisla a norma geral sobre o tema. Como fica a norma geral feita pelo Estado? Uma lei
federal pode revogar uma lei estadual?
R: a lei federal suspende a eficcia da lei estadual no que for contrria. (Lei federal no revoga lei
estadual, visto que um a lei federal feita pelo Congresso Nacional e a outra pela Assembleia
Legislativa)

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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Em termos tcnicos, a revogao s pode ocorrer quando os atos so emanados de um mesmo


Poder e possuem a mesma densidade normativa
4 - A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.

H repercusses prticas na diferena entre lei revogada e lei com eficcia suspensa?
R: Sim.
Como no pode haver duas normas tratando sobre o mesmo tema, pois isso fere a unidade do
ordenamento jurdico, haver a suspenso da lei estadual no que for contrrio lei federal.
Lembre-se que no semestre passado vimos que no pode haver a repristinao tcita, ou seja, se
houver a revogao da lei A pela lei B, no pode mais a lei A voltar a vigorar, mas como nesse caso
no h a revogao, mas apenas a suspenso, se a norma geral da Unio for revogada, o que acontece
com a norma geral do Estado que estava suspensa? Ela volta a vigorar, haver o efeito repristinatrio
tcito, j que no havia sido revogada.
Quando falamos da competncia concorrente, h uma repartio vertical da competncia, j que a
norma geral est em cima e a norma local em baixo.
No caso dos campos especficos de competncia (art. 22, 25, 30), a repartio horizontal ou
vertical de competncia? Existe uma hierarquia no plano normativo?
No existe hierarquia entre essas leis, todas so submetidas CF.
LF 22LE 25LM 30
A repartio concorrente vertical, mas nos campos especficos do ponto campos especficos de
competncias administrativas e legislativas a repartio horizontal.
Ex.: se a lei federal tratar de matria de competncia do municpio a lei federal ser inconstitucional,
porque invadiu a competncia do outro ente. Se tratar de matria de outro ente, no h hierarquia nesse
caso.

16.7 ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA DO ESTADO BRASILEIRO


Existem 02 dispositivos que trata dessa matria (que vai especificar essa organizao):
Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. (contudo eles no so soberanos)
1 - Braslia a Capital Federal.
2 - Os Territrios Federais integram a Unio, e sua criao, transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem
sero reguladas em lei complementar.
3 - Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem
novos Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do
Congresso Nacional, por lei complementar.
4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo
determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos
Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da
lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 15, de 1996)
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;
II - recusar f aos documentos pblicos;
III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (unio no se refere ao ente federativo); quando
fala indissolvel est se referindo ao Princpio da indissolubilidade do pacto federativo.

Em razo do princpio da indissolubilidade do pacto federativo no permite que um Estado-Membro se


desligue da federao. (veda o direito de secesso dos Estados). Os entes federativos no podem se

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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separar dos demais. Se algum ente tentar se separar do Estado Federal a CF autoriza a Interveno
Federal (art. 34, I, CF) para manter a integridade nacional.

16.7.1 Estados-Membros
Classificao dos Limites impostos pela CF aos Estados-membros (JAS)
Esses limites impostos a autonomia dos Estados membros sos divididos em 3 grupos:
a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrtico; Foi o fundamento da ADI interventiva
proposta pelo PGR em face do DF.

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

Sensveis
(art. 34, VII, CF)

d) prestao de contas da administrao pblica, direta e


indireta.

e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de


impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferncias, na manuteno e desenvolvimento do
ensino e nas aes e servios pblicos de sade

Ex.: art. 27, 1 e 2 - estende aos deputados estaduais o


mesmo regime (tratamento dado) e subsdio dos deputados
federais.

Princpios Constitucionais

Ex2: art. 28 CF
Expressos

Extensveis

Ex3: Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se,


no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem
como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios.
Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre
os Tribunais de Contas respectivos, que sero integrados por
sete Conselheiros.

Requisitos de criao de CPI (art. 58, 3).


Implcitos
(STF)

Princpios Bsicos do Processo Legislativo (art. 59 e ss).


Separao dos Poderes

Ex: art. 19 a vedao j est expressa a todos os entes


federativos
Expressos
Ex.: art. 37
(expressamente fala que se aplica aos Estados e Municpios)

Estabelecidos
Implcitos

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

Ex: art. 22 e 30

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16.7.1.1
Princpios Constitucionais Sensveis
So aqueles referentes essncia da organizao constitucional da federao brasileira. (art. 34, VII,
CF). Denominao dada por Pontes de Miranda. So princpios que se forem violados podem gerar
uma interveno federal nos Estados.

Pode haver decretao de interveno federal diretamente pelo Presidente da Repblica?


A CF no artigo 36, III prev a ADI Interventiva (tambm chamada de Representao Interventiva).
Portanto, deve-se primeiro ter uma ADI Interventiva, antes da Interveno Federal.
O nico legitimado para propor ADI Interventiva o PGR.
A competncia para julgamento da ADI Interventiva do STF ( uma Ao de Controle concentrado
de Constitucionalidade)
Para que o Presidente pode decretar a interveno, o STF deve dar provimento ADI Interventiva. Se
der provimento, ai sim o Presidente vai expedir um decreto.

O Presidente estaria obrigado (ato vinculado) a decretar a interveno ou seria ato discricionrio,
caso o STF d provimento?
R: no h consenso na doutrina. Para o professor Novelino ato vinculado, visto que a lei 1.079 (art.
12.3) trata como crime de responsabilidade o no atendimento pelo Presidente de solicitao do STF.
(a no ser que se entenda que o art. 12.3 no foi recepcionado pela CF/88 que pode ser considerado
ato discricionrio). Para o professor no h razo para o dispositivo no ter sido recepcionado.
Art. 36. A decretao da interveno depender:
I - no caso do art. 34, IV, de solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisio do
Supremo Tribunal Federal, se a coao for exercida contra o Poder Judicirio;
II - no caso de desobedincia a ordem ou deciso judiciria, de requisio do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal
de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral;
III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art.
34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
(...)
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais (sensveis):
a) forma Repblicana, sistema representativo e regime democrtico; Foi o fundamento da ADI interventiva proposta pelo
PGR em face do DF.
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na
manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)

16.7.1.2
Princpios Constitucionais Extensveis
So aqueles referentes Unio e que devem ser estendidos aos Estados.
So princpios referentes organizao da Unio, eles devem ser estendidos aos Estados.
H 2 tipos de princpios da unio que so extensveis aos Estados, alguns so expressos e outros so
implcitos. Os implcitos ser a jurisprudncia do STF que definir quais so os extensveis.
Essas normas so normas de observncia/reproduo/repetio obrigatria. Essa expresso so
geralmente utilizada pelo STF para designar os princpios constitucionais sensveis
16.7.1.2.1
Princpios Constitucionais Extensveis Expressos
Ex.: art. 27, 1 e 2 - estende aos deputados estaduais o mesmo regime (tratamento dado) e subsdio
dos deputados federais.
1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-lhes as regras desta Constituio sobre sistema
eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras
Armadas.
2 O subsdio dos Deputados Estaduais ser fixado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, na razo de, no mximo,
setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espcie, para os Deputados Federais, observado o que dispem os arts. 39,
4, 57, 7, 150, II, 153, III, e 153, 2, I. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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Ex2: art. 28 CF
Art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se- no primeiro
domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do
trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano subseqente, observado, quanto
ao mais, o disposto no art. 77.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 16, de1997)
1 Perder o mandato o Governador que assumir outro cargo ou funo na administrao pblica direta ou indireta,
ressalvada a posse em virtude de concurso pblico e observado o disposto no art. 38, I, IV e V.(Renumerado do pargrafo
nico, pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
2 Os subsdios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretrios de Estado sero fixados por lei de iniciativa da
Assemblia Legislativa, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.(Includo pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Ex3: art. 75 (artigo bastante cobrado em provas)


Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios.
Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas respectivos, que sero integrados por sete
Conselheiros.

16.7.1.2.2
Princpios Constitucionais Extensveis Implcitos
Ex: requisitos de criao de CPI (art. 58, 3). Na CF no diz nada a respeito de CP no mbito
estadual ou municipal, contudo os requisitos devem ser os mesmos para o mbito estadual
obrigatoriamente.
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as
atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao.
(...)
3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de
outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em
conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por
prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade
civil ou criminal dos infratores.

Ex2: Princpios Bsicos do Processo Legislativo (art. 59 e ss). A CF no trata de processo


Legislativo nem no mbito Estadual ou municipal. Tais processos so tratados em Constituies
Estaduais e Leis Orgnicas.
Ex3: Separao dos Poderes. bastante amplo tal princpio, visto que vrios artigos o reflete.
Podemos analisar o artigo 83 necessidade do Congresso Nacional autorizar o Presidente a ficar de
licena por mais de 15 dias, sob pena de perda de cargo. Se norma de observncia obrigaria, deve
haver nas Constituies Estaduais uma previso no mesmo sentido, ou seja, se for ausentar por mais
de 15 dias precisa de autorizao do Legislativo.
Art. 83. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica no podero, sem licena do Congresso Nacional, ausentar-se do Pas
por perodo superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo.

Para os Estados vale apenas a sada do pas ou do Estado-membro?


Jurisprudncia no STF: tem tanto em face a sada do territrio do Estado quanto sada do territrio
nacional.
Sada do Territrio do Estado: ADI 1172/DF nessa ADI, o STF entendeu que para o Governador
sasse do territrio do DF era preciso autorizao do Legislativo sob pena de perda do cargo.
Sada do Territrio Nacional: ADI 738, ADI MC 678, ADI 703, ADI 743
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 96, CAPUT DA LEI ORGNICA DO DISTRITO FEDERAL.
ART. 49, III, DA CF. LICENA DA CMARA LEGISLATIVA PARA QUE O GOVERNADOR OU O VICE SE
AUSENTEM DO TERRITRIO DISTRITAL POR MAIS DE QUINZE DIAS. SIMETRIA FEDERAL.
CONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO IMPUGNADO. Este Supremo Tribunal j julgou procedentes aes diretas

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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que contestaram a ausncia de previso, nas Constituies Estaduais, de um prazo razovel no qual o Governador pudesse se
ausentar do territrio nacional sem a necessidade de autorizao do Poder Legislativo local (ADIMC n 678, Rel. Min. Marco
Aurlio, ADIMC n 738, Rel. Min. Paulo Brossard, vencido, ADIMC n 2.453, Rel. Min. Maurcio Corra e, em julgamento
definitivo, as ADIns n 703 e n 743, ambas de minha relatoria). No presente caso, observa-se que ao contrrio do alegado, o
disposto no caput do art. 96 da Lei Orgnica do Distrito Federal harmoniza-se perfeitamente com o modelo federal,
concedendo ao Governador um prazo para as ausncias ocasionais dos limites do DF, sem que carea da prvia autorizao
da Cmara Legislativa. Existncia de conformao entre o princpio da liberdade de locomoo do cidado com a
prerrogativa institucional do Poder Legislativo em fiscalizar os atos e os comportamentos dos governantes. Precedente:
ADIMC n 678, Rel. Min. Marco Aurlio. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 1172, Relator(a):
Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2003, DJ 25-04-2003 PP-00031 EMENT VOL-02107-01 PP00085)

16.7.1.3
Princpios Constitucionais Estabelecidos
Encontram-se espalhados de forma assistemtica pela CF, referindo-se expressa ou implicitamente a
autonomia organizatria dos Estados membros.
Muitas pessoas confundem os Extensveis com os Estabelecidos:
Extensveis
Estabelecidos
A CF prev um regramento para a Unio e No manda estender nada aos Estados, apenas
determina, expressa ou implicitamente, que este impe limites a autonomia organizatria dos
tratamento tambm seja dado aos Estados
Estados Membros.

16.7.1.3.1
Princpios Constitucionais Estabelecidos Expressos
Ex.: art. 37 (ele expressamente fala que se aplica aos Estados e Municpios)
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Ex2: art. 19 a vedao j est expressa a todos os entes federativos


Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus
representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;
II - recusar f aos documentos pblicos;
III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.

16.7.1.3.2
Princpios Constitucionais Estabelecidos Implcitos
Ex: art. 22 e 30

16.7.2 Distrito Federal


A ideia do DF de ser um territrio neutro que serve como sede do Governo Federal, para que no
haja mistura/interferncia entre questes Federais com as questes municipais ou estaduais.

Qual a natureza do DF?


R: Essa questo foi levada ao STF na ADI 3756. Essa ADI discutia a constitucionalidade da Lei
Complementar 101. A questo suscitada era a seguinte: na LC 101 tem certos limites de gastos para a
Unio, Estados e Municpios, os quais possuem propores diferentes. A lei enquadrou o DF no limite
de gastos com pessoal que poderiam os Estados. Ocorre que o DF queria se enquadrar na % dos
municpios, que era maior.
Para o STF: o DF no Estado e nem municpio. Trata-se de uma unidade federada autnoma com
competncia parcialmente tutelada pela Unio. (relator Carlos Ayres Brito) o posicionamento do
JAS.
Apesar do DF no ser nem Estado nem municpio, o STF entendeu que a estrutura do DF mais
prxima da estrutura dos Estados (ele tem Poder Judicirio, PM etc.) e, portanto, a LC 101 est
correta.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO DO INCISO II


DO 3 DO ART. 1, BEM COMO DOS INCISOS II E III DO ART. 20 DA LEI COMPLEMENTAR N 101, DE 04 DE
MAIO DE 2000. 1. de se reconhecer a legitimidade ativa ad causam da Cmara Legislativa do Distrito Federal, dado que a
presente impugnao tem por alvo dispositivos da LC 101/00. Dispositivos que versam, justamente, sobre a aplicao dos
limites globais das despesas com pessoal do Poder Legislativo distrital. 2. O Distrito Federal uma unidade federativa de
compostura singular, dado que: a) desfruta de competncias que so prprias dos Estados e dos Municpios, cumulativamente
(art. 32, 1, CF); b) algumas de suas instituies elementares so organizadas e mantidas pela Unio (art. 21, XIII e XIV,
CF); c) os servios pblicos a cuja prestao est jungido so financiados, em parte, pela mesma pessoa federada central, que
a Unio (art. 21, XIV, parte final, CF). 3. Conquanto submetido a regime constitucional diferenciado, o Distrito Federal est
bem mais prximo da estruturao dos Estados-membros do que da arquitetura constitucional dos Municpios. Isto porque: a)
ao tratar da competncia concorrente, a Lei Maior colocou o Distrito Federal em p de igualdade com os Estados e a Unio
(art. 24); b) ao versar o tema da interveno, a Constituio disps que a "Unio no intervir nos Estados nem no Distrito
Federal" (art. 34), reservando para os Municpios um artigo em apartado (art. 35); c) o Distrito Federal tem, em plenitude, os
trs orgnicos Poderes estatais, ao passo que os Municpios somente dois (inciso I do art. 29); d) a Constituio tratou de
maneira uniforme os Estados-membros e o Distrito Federal quanto ao nmero de deputados distritais, durao dos
respectivos mandatos, aos subsdios dos parlamentares, etc. ( 3 do art. 32); e) no tocante legitimao para propositura de
ao direta de inconstitucionalidade perante o STF, a Magna Carta dispensou Mesa da Cmara Legislativa do Distrito
Federal o mesmo tratamento dado s Assemblias Legislativas estaduais (inciso IV do art. 103); f) no modelo constitucional
brasileiro, o Distrito Federal se coloca ao lado dos Estados-membros para compor a pessoa jurdica da Unio; g) tanto os
Estados-membros como o Distrito Federal participam da formao da vontade legislativa da Unio (arts. 45 e 46). 4. A LC
101/00 conferiu ao Distrito Federal um tratamento rimado com a sua peculiar e favorecida situao tributrio-financeira,
porquanto desfruta de fontes cumulativas de receitas tributrias, na medida em que adiciona s arrecadaes prprias dos
Estados aquelas que timbram o perfil constitucional dos Municpios. 5. Razovel o critrio de que se valeram os
dispositivos legais agora questionados. Se irrazoabilidade houvesse, ela estaria em igualar o Distrito Federal aos Municpios,
visto que o primeiro , superlativamente, aquinhoado com receitas tributrias. Ademais, goza do favor constitucional de no
custear seus rgos judicirio e ministerial pblico, tanto quanto a sua Defensoria Pblica, Polcias Civil e Militar e ainda seu
Corpo de Bombeiros Militar.

Quais foram as competncias do DF que foram atribudas Unio?


R: dizem respeito Organizao Judiciria; MP; Polcia Civil e PM e Bombeiros. (quem organiza e
administra esses rgos do DF a Unio).
A EC 69/2012 alterou uma parte da competncia que era atribuda para a Unio e passou a ser do DF:
Foi a Defensoria Pblica. (esta passou a ser de competncia do prprio DF) tem algumas regras
de transio na EC 69/2012.
Art. 21, XIII e XIV, CF;
Art. 22, XVII, CF
Art. 48, IX, CF

16.7.3 Municpios
H uma divergncia na doutrina sobre o municpio ser ou no um ente federativo. A maioria entende
que ente federativo.
Municpio no ente federativo (JAS)
Segundo JAS, os municpios no so entes federativos
basicamente por 2 razes:
1) No existem federaes de municpios. Por
isso se o municpio for considerado ente
federativo, ele seria uma espcie de Estado
Membro de 2 Grau.
2) Os municpios no participam da formao da
vontade nacional
Segundo este autor, os municpios seriam meras
autarquias territoriais.
Posicionamento minoritrio.

Municpio como ente federativo


A grande maioria da doutrina, no entanto,
entende que a CF elevou o municpio a
categoria de ente federativo. (Art. 1 e art.
18 CF)
Esse tratamento foi a partir da CF/88. As
constituies anteriores no tratavam os
municpios como entes federativos.

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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Intensivo II Aula on line 03 27.09.2012

16.8 TIPOS DE FEDERALISMO


Sero estudadas vrias classificaes de acordo com diferentes critrios classificatrios. Esses critrios
em si no so importantes, pois servem apenas para organizao das nomenclaturas das diferentes
espcies de Federalismo.
Federalismo por agregao

Quanto
origem/surgimento
Federalismo por segregao
Federalismo dual
/dualista

Quanto repartio de
competncias

Federalismo de integrao

Federalismo cooperativo

Tipos de Federalismo

Federalismo
centrpeto/centralizador

Quanto concentrao do
poder

Federalismo
centrfugo/descentralizador

Federalismo de equilbrio

Quanto homogeneidade
na distribuio de
competncias

Simetria Ftica

Simetria Jurdica

Federalsmo simtrico

Quanto s caractersticas
dominantes
Federalismo assimtrico

Federalismo de 2 grau/ Tpico/


bidimensional

Quanto esfera de
competncia

Competcia Central
(Unio)
Competncia Regional
(Estados-Membros)

Competncia Central;

Federalismo de 3 grau/
atpico/ tridimensional

Competncia Regional;

Competncia Local

Direito Constitucional LFG Intensivo I e II 2012

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16.8.1 Quanto a Origem ou Surgimento


Este critrio est relacionado a maneira que surgiu o federalismo; de que modo surgiu aquele Estado
Federado.
16.8.1.1 Federalismo por agregao
aquele que surge quando Estados Soberanos cedem uma parcela de sua soberania para formar
um ente nico (um novo Estado). Estados que eram soberanos e que resolveram se unir.
A soberania passa a pertencer ao novo Estado. Os Estados deixam de ter soberania e passam a ter
autonomia. Passam a ser chamados de Estados-Membros.

Geralmente um Estado federado surge a partir de qual Estado anterior? Quando temos Estados
soberanos qual a evoluo natural para se chegar a uma federao?
Geralmente um Estado confederado (Confederao) acaba evoluindo e se tornando uma federao.
Temos alguns exemplos que surgiram a partir dessa evoluo, tal como Estados Unidos e Sua.

Quando temos esse surgimento de Estado a partir de vrios Estado soberanos que se unem para
formar um Estado nico um movimento centrpeto ou centrfugo?
Quando um poder centralizado chamado por centrpeto, ou seja, o poder vai para perto de
centro, para um ente central.
Centrpeto = perto do centro.
Os Estados resultantes da extino de Estados soberanos costumam ser denominados de Estados
Perfeitos ou Estados por Associao ou Estados por Aglutinao.
16.8.1.2 Federalismo por segregao
aquele que surge com a descentralizao poltico administrativa, de um Estado unitrio, fixada
pela Constituio. Temos um modelo inverso do modelo de agregao.
No Federalismo por segregao temos um Estado unitrio que descentraliza o Poder para elaborar
leis e para administrar os prprios negcios. Esta descentralizao tem que estar fixada na
Constituio, porque pode haver de Estado descentralizado como forma de medida de polticaadministrativa, o ente central pode descentralizar como pode a qualquer momento pode revogar a
descentralizar.
Nestas hipteses temos um Estado federado por segregado, ou seja, havia um domnio nico que foi
dividido em vrias esferas de poder.
Federalismo por Agregao
No Federalismo por Agregao cada ente
federado tinha uma parcela de poder soberano
que tinha uma parte dele transferida para o
ente central.

Federalismo por Segregao


No Federalismo por Segregao ocorre um
movimento inverso: temos o Estado unitrio aonde
o poder centralizado, quem o detm o ente
central que ir repartir esse poder, em vrios
domnios parcelares/ vrios entes federativos.
O poder foi centralizado, ou seja, um O movimento sai do centro para ir para periferia, o
chamado movimento centrfugo.
movimento centrpeto.
O Federalismo por segregao surge atravs de um movimento centrfugo.
Os Estados que nascem a partir desse movimento centrfugo so chamados de Estados Imperfeitos ou
Estados por Dissociao. Temos como exemplo o Brasil, Blgica e a ustria.

16.8.2 Quanto repartio de Competncias


Temos trs tipos de Federalismo:
16.8.2.1 Federalismo dualista ou dual
Caracteriza-se pela repartio horizontal de competncias constitucionais entre a unio e os Estadosmembros.

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o modelo clssico de federalismo (foi o primeiro que surgiu). Nele temos a competncia da Unio e
dos Estados no mesmo plano, no existe uma hierarquia entre eles. H uma relao de coordenao
entre a Unio e os Estados.
Este tipo de Federao surgiu nos Estados Unidos, mas hoje, no mais adotado l, foi adotado at
1929, at a crise da Bolsa de Nova York. Passaram adotar outro tipo de federalismo.
Este tipo de federalismo dualista adotado em Estados liberais.
Estado liberal: aquele no intervencionista, em que o Estado intervm o mnimo possvel nas questes
econmicas, sociais e laborais. Neste tipo de Estado mnimo, o Federalismo dualista funciona. Mas,
quando um Estado complexo; quando h uma participao maior nas relaes sociais, este tipo de
federalismo no funciona muito bem. E por isso, que os Estados Unidos deixou de ser um Estado
liberal puro, e gradativamente passou adotar uma postura intervencionista, mas sem comparar com um
Estado social.
16.8.2.2 Federalismo de integrao
Tem como nota caracterstica a sujeio dos Estados-Membros Unio. (relao de subordinao)
Ao contrrio do modelo anterior no temos uma relao horizontal. A repartio de competncias
vertical. A relao no de coordenao, mas de subordinao.
Exemplo: Brasil durante a Constituio de 1967 e 1969 a ponto da Unio escolher quais seriam os
governadores que iriam comandar os Estados.
16.8.2.3 Federalismo cooperativo
Tem sido adotado por grande parte dos Estados atualmente. Consiste em uma tentativa, de reduzir
as dificuldades advindas da repartio de competncias e de estabelecer uma frmula geral para
melhor cooperao entre os Entes Federados.
O objetivo do Federalismo Cooperativo fazer com que a distribuio de competncias no seja uma
distribuio to estanque, to separada como acontece no Federalista Dualista.
A CF ir estabelecer algumas competncias que divididas de forma horizontal algumas competncias
que so da Unio e outras que so dos Estados Membros, mas ao lado dessa repartio, a CF ir fazer
tambm uma repartio vertical de competncias, na qual algumas competncias estaro na tutela da
Unio.
Por exemplo, CF/88 h o captulo de repartio de competncias. H uma repartio de forma
horizontal, em que h uma relao de coordenao dos entes federativos. A nica diferena do
federalismo tradicional, que temos na Constituio Brasileira, alm da Unio, dos Estados-membros
temos o Distrito Federal e os Municpios cada um desses entes tem a sua competncia privativa.
Exemplo: Unio possui competncia privativa nos artigos 21 e 22. Os Estados-membros possuem
competncia privativa no art. 25, 1, CF. O DF possui competncia privativa no art. 32, 1 e os
Municpios possuem sua competncia privativa elencada no art. 30.
Ao lado dessas competncias, a Constituio faz uma repartio vertical no art. 24 competncias
concorrentes. Elas so tuteladas pela Unio que legisla a norma geral e os Estados exercem a
competncia suplementar.
Temos uma espcie de conjugao dos dois modelos anteriores: algumas competncias so
repartidas horizontalmente e outras verticalmente.
Pases que seguem esse modelo de federalismo: Brasil, Estados Unidos, Alemanha.

16.8.3 Quanto concentrao do Poder


Quando foi dito sobre centrpeto e centrfugo, o professor tratava sobre o movimento e no sobre o
federalismo. Veremos, agora, se o poder est concentrado no centro ou se est repartido para periferia.
16.8.3.1 Federalismo centrpeto ou centralizador
Caracteriza-se pelo fortalecimento do poder excessivo do poder central decorrente da predominncia
de atribuies conferidas Unio.
O ente central ter mais competncias do que os outros entes federativos. o que ocorre com o
Brasil, se verificarmos as competncias atribudas Unio nos artigos 21 e 22, em que as atribuies
so maiores do que as delegadas aos Estados, DF e Municpios. Ex.: Federalismo adotado na
Constituio de 1988.

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16.8.3.2 Federalismo centrfugo ou descentralizador


aquele resultante de uma reao ao fortalecimento excessivo da Unio com a finalidade de assegurar
o poder atribudo aos Estados membros.
Essa reao no Brasil, por exemplo, comeou a correr com a Constituio de 1988. Se compararmos a
CF/88 com a CF/67 e 69 era muito pior. A centralizao antes era muito maior. Ainda h um
federalismo centrpeto. Para que haja um federalismo centrfugo no pode haver essa
predominncia do poder central como ocorre no Brasil.
Exemplo de federalismo centrfugo tem os Estados Unidos em que uma competncia atribuda aos
Estados o poder no to concentrado na Unio.
16.8.3.3 Federalismo de equilbrio
aquele no qual se busca uma relao mais harmoniosa e equnime por meio de uma repartio
equilibrada de competncias entre o ente central e os entes perifricos.
Exemplo: Alemanha.
Obs.: Existe uma classificao chamada por federalismo simtrico e assimtrico essas denominaes
so utilizadas a partir de dois critrios distintos e que se no for devidamente observada acaba
causando confuso, porque alguns autores utilizam federalismos simtrico e assimtrico no primeiro
sentido que ser estudado que o sentido utilizado, por exemplo, na UERJ, pelo prof. Daniel Sarmento
e Ana Paula, tratam neste primeiro sentido. J nas escolas UFMG e na USP geralmente utilizam no
segundo sentido. O primeiro critrio segue abaixo:

16.8.4 Quanto homogeneidade na distribuio de competncias


Neste primeiro critrio iremos analisar o federalismo sob o ponto de vista interno, vamos olhar o
Estado por dentro. No iremos comparar o Estado com outros Estados.
Existem duas formas de analisar o federalismo simtrico:
16.8.4.1 Simetria Ftica
Relacionada aos fatos, a realidade.
Revela-se quando a ocorrncia de uma homogeneidade na realidade subjacente, ou seja, no plano
ftico ao ordenamento jurdico.
Estamos nos referindo realidade daquele pas. Se as regies que compe aquele pas tm, por
exemplo, tem a mesma lngua, mesmo tipo de cultura, mesmo tipo de desenvolvimento econmico etc.
Ex.: Estados Unidos.
16.8.4.2 Simetria Jurdica
Como direito trata esses fatos.
Ocorre quando se verifica a existncia de um equilbrio na distribuio de competncias entre
entes federados de mesmo grau. No vai observar a realidade ftica daquele pas, mas no tratamento
que a Constituio confere aquela federao. E para isso ser observado se os entes do mesmo grau
recebe tratamento simtrico/homogneo.
Quando se diz mesmo grau dito o seguinte: Unio, Estados membros e Municpios. Para saber se o
Estado adota uma simetria jurdica, no ser comparado a competncia da Unio com as competncias
dos Estados-Membros e as dos Municpios. A simetria no ser analisa entre entes de graus diversos.
A simetria analisada entre os Estados-membros se todos possuem competncias homogneas se so
as mesmas atribudas a eles. Se as competncias atribudas aos municpios so homogneas. Sero
analisado entes do mesmo grau: Municpio com Municpio, Estado com Estado. E no Municpio
Estado e Estado Municpio.
No Brasil, de maneira geral h simetria jurdica entre os Municpios e entre os Estados.
Geralmente, adota-se uma simetria jurdica quando se tem uma simetria ftica. Quando o Estado adota
essa simetria jurdica, o federalismo chamado por federalismo simtrico ou homogneo.
A outra espcie que se contrape ao federalismo simtrico ou homogneo o chamado federalismo
assimtrico ou heterogneo.
Federalismo Assimtrico: aquele em que as competncias so repartidas de forma assimtrica a fim
de adaptar o tratamento jurdico a diversidade socioeconmica e cultural.

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Os pases que adotam o federalismo assimtrico eles adaptam o ordenamento jurdico a realidade
daquele pas, uma realidade ftica. Eles possuem uma simetria entre as regies que tenham um
tratamento jurdico diferente.
Por exemplo, temos pases em que h um multiculturalismo forte, como ocorre com o Canad e a
Sua, em relao a cultura e inclusive em relao a lngua. Para adaptar essas culturas e lnguas
diferentes a Constituio confere tratamento diferenciado. Ex. Quebec tem um tratamento diferenciado
em relao a demais regies do Canad.
No Brasil, foi adotado o federalismo simtrico, foi adotado o mesmo tratamento para os Estados e
para os Municpios, possuindo cada qual a mesma competncia. No entanto, existem regies que
possuem um tratamento diferenciado em razo do menor indicie de desenvolvimento econmico, para
compensar, a CF confere tratamento diferenciado para algumas regies do pas.
Ex. zona franca de Manaus foi criada como espcie de ao afirmativa, com o objetivo de desenvolver
aquela regio. Enquanto houver uma diferena de desenvolvimento se justifica, a partir do momento
em que tiver se desenvolvida no haver mais necessidade de se manter a zona franca. Hoje,
questiona-se manter a zona franca de Manaus, uma vez que a regio atingiu um bom ndice de
desenvolvimento. Mas, optaram em ampliar o prazo que foi inicialmente previsto.
O Brasil adota um federalismo simtrico, mas a Constituio consagra algumas regras
assimtricas que reconhecem diferenas que buscam diminuio das desigualdades regionais.
Ex. art. 3, III,CF; art. 43, CF.
Agora o prximo critrio ir falar em simtrico e assimtrico, mas ser analisado de forma diferente,
no ser analisada a competncia do ponto de vista interno:

16.8.5 Quanto s caractersticas dominantes


Ser feito uma analise do ponto de vista externo, ou seja, ser comparado no um Municpio com
outro, mas uma Federao com outra, como Federao Brasileira e Federao Alem, ser uma analise
entre pases. A distino tambm feita entre federalismo simtrico e assimtrico, tal classificao era
feita pelo prof. Raul Machado Horta, da UERJ.
16.8.5.1 Federalismo simtrico
Pressupe a existncia de caractersticas dominantes frequentemente encontradas nesta forma de
Estado. O federalismo ser simtrico quando as caractersticas dominantes daquele tipo de
federalismo que a Constituio adotou so parecidas com o modelo clssico de federalismo. Um
modelo clssico adotado por outros pases. Algumas caractersticas dominantes estaro presentes neste
modelo.
Quais so essas caractersticas dominantes so estas encontradas em todas as federaes?
Interveno Federal dos Estados membros.
Se observarmos as constituies federais, como no caso s brasileiras, elas utilizaram a possibilidade
de interveno federal nos Estados membros como uma maneira de manter a integridade nacional.
Como maneira de evitar que haja cesso entre os Estados como j ocorreu no Brasil.
16.8.5.1.1
Poder Judicirio dual
O Poder Judicirio nacional, mas temos dentro dele rgos do Poder Judicirio que so Estaduais e
Federais. Ex.: Tribunal de Justia so estaduais.
16.8.5.1.2
Poder Legislativo bicameral
Geralmente encontramos o Poder Legislativo dividido em duas cmaras. No Brasil, temos a Cmara
dos Deputados (com representante do povo) e Senado (so representantes dos Estados).
16.8.5.1.3

Poder Constituinte Originrio na elaborao da Constituio Nacional e o Poder


Constituinte Decorrente na elaborao das Constituies dos Estados
Tem dois tipos de Poder Constituinte aquele que ir fazer a Constituio Nacional (originrio que ir
fazer e originrio aquele que modifica) e ainda temos o Poder Constituinte Decorrente que aquele
que faz a Constituio dos Estados membros.

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Essas so as caractersticas comuns s Federaes. Quando uma constituio adota estas caractersticas
significa que o Federalismo em princpio Simtrico, ou seja, ele segue um modelo que um modelo
de padro de federalismo.
16.8.5.2 Federalismo assimtrico
aquele em que h um rompimento com linhas tradicionais do Federalismo Simtrico. Se o simtrico
aquele que apresenta as mesmas linhas tradicionais do modelo, o assimtrico aquele em que o pas
adotada um federalismo que foge das regras padro.
No Brasil, temos um caso tpico que foge do modelo padro que o Municpio ser considerado ente
poltico/ ente da federao. Da surge a seguinte questo: o fato do Brasil considerar o Municpio
como ente federativo significa que o nosso federalismo seja um federalismo assimtrico? Ou mesmo
sendo o Municpio sendo considerado um ente federalismo continua sendo um federalismo simtrico?
Que tipo de federalismo o Brasil adota? Na doutrina existe certa divergncia sobre o tipo de
federalismo que adotado pelo Brasil dessa forma, temos dois posicionamentos:
1 Posicionamento: adotado por Kildere Carvalho, tem livro de direito constitucional,
desembargador de Minas Gerais, e costuma fazer parte da banca da prova do TJ/MG. Seu
posicionamento no seguinte sentido: o Brasil adota um federalismo simtrico, mas faz
algumas concesses ao federalismo assimtrico. Para ele, o fato do Municpio ser considerado
como ente federativo no faz com que o federalismo brasileiro seja assimtrico, porque
continua tendo as mesmas caractersticas do federalismo simtrico.
2 Posicionamento: adotado por Jos Tarcisio de Almeida Melo, tambm possui um Manual
de Direito Constitucional. A federao brasileira considerada um federalismo assimtrico.
Ele no diz que sua posio, ele considera que toda doutrina entendem dessa forma, no
entanto, h divergncia.

16.8.6 Classificao quanto a esferas de competncias:


Esta classificao adotada pelo CESP e pelo professor Marcelo Novelino. No entanto, existe outra
classificao que possui a mesma denominao, mas possui um critrio distinto a este.
De acordo com esta classificao temos:
16.8.6.1 Federalismo de 2 Grau ou Tpico ou Bidimensional ou Bipartite
Caracteriza-se pela existncia de duas esferas de competncia:
a) Central (Unio)
b) Regional (Estados-Membros)
Quase todos os pases que adotam o federalismo de 2 grau, como Estados Unidos, Alemanha, exceo
do Brasil.
16.8.6.2 Federalismo de 3 Grau ou Atpico ou Tridimensional ou Tripartite
Caracteriza-se pela existncia de trs esferas de competncias.
a) Central;
b) Regional;
c) Local
E o DF por ser ente federal no seria o Brasil um Federalismo de 4 grau? O Brasil considerado
federalismo de 3 grau, porque no existe uma esfera de competncia prprio do DF, na verdade ele
acumula competncias regionais e locais.
O Brasil considerado um federalismo de 3 grau ou atpico.
Alm desta classificao existe outra classificao adotada pelo prof. Manoel Gonalves Ferreira
Filho, qual seja:

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Classifica o Federalismo Brasileiro como sendo de 2 Grau por considerar que o poder de autoorganizao dos Municpios se subordina as Constituies Estaduais e a Constituio Federal, esta
classificao citada pelo prof. Pedro Lenza em sua obra.
O critrio adotado o seguinte:
- Temos a Constituio Federal quando na federao temos alm da Constituio Federal a
Estadual esse federalismo, como acontece na maioria dos pases, esse federalismo de 1 grau,
isto porque a Constituio Estadual se subordina apenas a Constituio Federal. Quando s
tem a Unio e os Estados Membros.
- Quando em um pas, como o caso do Brasil, temos a Constituio Federal, a Estadual e as
leis Orgnicas Municipais ele chama esse federalismo de 2 de grau, porque a lei orgnica
Municipal est subordinada a Constituio Estadual que por sua vez est subordinada
Constituio Federal. Quando no tem Municpio ser de 1 grau.

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Intensivo II Aula 04 09.08.2012

17 ORGANIZAO DOS PODERES


17.2

PODER LEGISLATIVO

17.2.1 Comisses Parlamentares de Inqurito - CPI


17.2.1.1 Introduo
Se observamos a CF/88, houve uma valorizao das Comisses de uma forma geral, no s da CPI
mas das comisses de uma maneira geral. Essa valorizao ocorreu devido a vrios motivos, sendo
que um deles a diversidade de matrias e necessidade de conhecimento especializado. Cada vez mais
o CN trata de uma gama de temas amplos (Meio ambiente, energia, questo cultural etc). Geralmente
as pessoas que compe essas comisses possuem conhecimento especficos.
17.2.1.1.1
Objetivos de uma CPI
Qual objetivo da criao de uma CPI?
Basicamente so 3:
Auxiliar na atuao legiferante;
Fazer com que aquela investigao feita por parlamentares possa trazer informaes teis para
que eles possam fazer normas mais eficazes. Traz informaes para que os parlamentares
possam desempenhar sua funo legiferante de forma mais eficaz.
Servir de instrumento de controle do governo e da administrao pblica. (auxilia no
controle/fiscalizao do Executivo (Governo) e da Adm. Pblica)
O poder Legislativo, assim como os demais poderes, tem funes tpicas e atpicas.
o Funes tpicas do Legislativo: Legislar e Fiscalizar o Poder Executivo e a
Administrao Pblica em geral.
o Funes atpicas do Legislativo: julgar (Presidente da Repblica nos crimes de
responsabilidade) e administrar (administra a sua casa atividades da rea meio)
Servir como instrumento de informao para a opinio pblica
Fazer com que a populao tenha conhecimento de determinadas informaes. A CPI so os
olhos e ouvidos do parlamento, pois atravs dela que se toma conhecimento de informaes
relevantes.
17.2.1.1.2
Quem pode ser investigado pela CPI?
A CPI poder investigar o poder Executivo, pessoas fsicas ou jurdicas, rgos ou instituies ligados
gesto da coisa pblica ou que de alguma forma tenham que prestar contas sobre o dinheiro, bens
ou valores pblicos.

CPI pode investigar Judicirio? CPI pode determinar conduo coercitiva de membro do MP?
R: CPI deve respeitar princpio da separao dos poderes. Ela no pode investigar o contedo de uma
deciso judicial. No pode chamar juiz pra esclarecer porque ele decidiu A e no B. Teve uma CPI
aonde houve intimao para que o juiz esclarecesse suas decises, e STF concedeu HC juiz no pode
ir pra esclarecer seu voto.
O mesmo vale pra MP. Aconteceu com Gurgel. Queriam cham-lo pra prestar depoimento perante a
CPI pra dizer por que demorou tanto pra oferecer denncia quanto a alguns denunciados ou porque
no denunciou outros. A CPI no pode chamar por isso, pois os membros tm independncia
funcional.
A investigao desses contedos viola separao dos poderes. Mas isso no significa que juiz no
possa ser investigado nunca.
Ex.: Juiz Nicolau dos Santos Neto (Lalau) foi investigado, pois as investigaes no diziam respeito s
suas decises, mas a questes administrativas.

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MP e Juiz podem ser investigados, contudo devem ser observadas prerrogativas das respectivas leis
orgnicas (MP e Magistratura).
Se envolver contedo de denncia, parecer ou deciso no pode. Outras questes (compra de sentena,
superfaturamento de obras) podem ser investigadas.
17.2.1.2 CPI Federal
Previso: art. 58, 3 CF:
DAS COMISSES
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as
atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao.
1 - Na constituio das Mesas e de cada Comisso, assegurada, tanto quanto possvel, a representao proporcional dos
partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.
2 - s comisses, em razo da matria de sua competncia, cabe:
I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competncia do Plenrio, salvo se houver recurso de
um dcimo dos membros da Casa;
II - realizar audincias pblicas com entidades da sociedade civil;
III - convocar Ministros de Estado para prestar informaes sobre assuntos inerentes a suas atribuies;
IV - receber peties, reclamaes, representaes ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisses das autoridades ou
entidades pblicas;
V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidado;
VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.
3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de
outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em
conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por
prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade
civil ou criminal dos infratores.
4 - Durante o recesso, haver uma Comisso representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na ltima sesso
ordinria do perodo Legislativo, com atribuies definidas no regimento comum, cuja composio reproduzir, quanto
possvel, a proporcionalidade da representao partidria.

Esse estudo vai ser a base dos estudos das demais CPIs (estadual e municipal).
17.2.1.2.1
Requisitos para a Criao de uma CPI
Esses requisitos so normas de observncia obrigatria.
A CPI poder investigar o poder Executivo, pessoas fsicas ou jurdicas, rgos ou instituies, ligados gesto
da coisa pblica, ou que de alguma forma tenham que prestar contas sobre dinheiro, bens ou valores pblicos.
A restrio quanto aos investigados no a natureza que vai fazer com que ela possa ser investigada ou no. A
princpio qualquer um pode ser investigado pela CPI, mas o que vai ser revelante e se a pessoa esta ligada
gesto pblica ou que tenha que prestar contas sobre dinheiro, valores ou bens pblicos.
A CPI tem competncia para investigar aqueles fatos que pertencem atribuio do Congresso nacional, pois ela
um rgo do Congresso Nacional. Desta forma, a competncia estar sempre restrita competncia
fiscalizatria do Congresso, no tem poderes mais amplos do que o Congresso.

ADI 3619: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 34, 1, E 170, INCISO I, DO


REGIMENTO INTERNO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SO PAULO. COMISO
PARLAMENTAR DE INQURITO. CRIAO. DELIBERAO DO PLNARIO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA.
REQUISITO QUE NO ENCONTRA RESPALDO NO TEXTO DA CONSTITUIO DO BRASIL. SIMETRIA.
OBSERVNCIA COMPULSRIA PELOS ESTADOS-MEMBROS. VIOLAO DO ARTIGO 58, 3, DA
CONSTITUIO DO BRASIL.
1. A Constituio do Brasil assegura a um tero dos membros da Cmara dos Deputados e a um tero dos membros do
Senado Federal a criao da comisso parlamentar de inqurito, deixando porm ao prprio parlamento o seu destino. 2. A
garantia assegurada a um tero dos membros da Cmara ou do Senado estende-se aos membros das assembleias legislativas
estaduais --- garantia das minorias. O modelo federal de criao e instaurao das comisses parlamentares de inqurito
constitui matria a ser compulsoriamente observada pelas casas legislativas estaduais. 3. A garantia da instalao da CPI
independe de deliberao plenria, seja da Cmara, do Senado ou da Assembleia Legislativa. Precedentes. 4. No h razo
para a submisso do requerimento de constituio de CPI a qualquer rgo da Assembleia Legislativa. Os requisitos
indispensveis criao das comisses parlamentares de inqurito esto dispostos, estritamente, no artigo 58 da CB/88. 5.
Pedido julgado procedente para declarar inconstitucionais o trecho "s ser submetido discusso e votao decorridas 24
horas de sua apresentao, e", constante do 1 do artigo 34, e o inciso I do artigo 170, ambos da Consolidao do
Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo .

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Esses requisitos esto previstos no art. 59, 3. da CF:


3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de
outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, (REQUISITOS:) sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo
Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de
fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que
promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Requerimento de
1/3

Requisitos de
criao de uma CPI

Apurao de fato
determinado
Prazo certo de
durao

1) Requerimento de 1/3
Quanto formao da CPI ela pode ser:
a) Exclusiva; (se for CPI da Cmara, ser 1/3 dos membros desta casa; se for CPI do
Senado, ser 1/3 dos membros desta casa)
b) Mista; (para que ela possa ser criada necessrio 1/3 dos membros da cmara + 1/3
dos membros do Senado.
No Brasil foi adotada a ideia trazida pela Constituio de Weimar, da CPI como direito das
minorias para fiscalizar as maiorias. A ideia que a minoria tenha capacidade de fiscalizar o
governo. Mas h pases que entendem que CPI direito das maiorias fiscalizarem.
Precedente STF - MS 26.441 no governo lula, houve pedido para criao da CPI
Esta exigncia deve ser examinada no momento do protocolo do pedido perante a mesa da casa
legislativa, no sendo necessria posterior ratificao.

Qual critrio que deve informar quais os membros que vo participar da CPI?
R: o critrio est previsto no 1, qual seja, proporcionalidade da representao.
Esse o critrio geral para escolha da composio das CPIs. O que interessa no a natureza da
pessoa, mas a relao com a gesto da coisa publica ou se presta contas de valores, bens ou
dinheiro pblico. O objeto tem que estar relacionado com o interesse pblico.
1 - Na constituio das Mesas e de cada Comisso, assegurada, tanto quanto possvel, a representao proporcional
dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.

2) Apurao de fato determinado;


No momento em que uma CPI criada (em sua Petio Inicial), o objeto de investigao da CPI
deve estar bem delimitado. Na inicial deve haver a delimitao do objeto. Deve-se dizer quais
sero os fatos que sero investigados pela CPI, sendo que o objeto deve estar relacionado com a
competncia fiscalizatria do CN (se refere gesto da coisa pbica)
Deve estar relacionado com o interesse pblico, j que est dentro da competncia fiscalizatria do
CN.
Em razo do princpio federativo