HISTORIA

DEL
DERECHO
FACULTAD DE CIENCIAS
JURIDICAS Y POLITICAS
ROMANO
UNIVERSIDAD ANDINA
NSTOR CCERES
VELZQUES

CARRERA ACADEMCIO
TRABAJO DE
PROFESIONAL DE
MONOGRAFIA:
HISTORIA
DERECHO
DEL DERECHO ROMANO

DOCENTE:
INTEGRANTES:
MENDOZA TORRES Rudy Leonel

HISTORIA DEL
DERECHO ROMANO

pg. 1

A nuestros, Padres con cario

entraable, profundo respeto y cario.

pg. 2

P
R

Roma, heredera mtica de Troya, la ciudad de los hroes. All donde sta fue
mortal, y en aquella misma Eterna. Con estas palabras se simboliza la permanente
influencia de Roma en nuestra cultura. Es usual afirmar que el Mundo Occidental
es hijo de la Ciudad (Romana) y en un sentido muy exacto la afirmacin es
correcta.
Es Roma la que nos lega las Instituciones jurdicas, que han perdurado en
Occidente por milenios. Tambin ha sido Roma la que nos ha aportado el
esquema general de nuestras concepciones de organizacin poltica y social. Su
influencia es visible en las costumbres y tambin en la lengua. El legado religioso
cristiano, base de la civilizacin occidental, es a su vez, el vehculo primordial de la
transmisin y continuidad de Roma.
Todos estos aportes son demostracin de una herencia perdurable, que nos
permite justificar el calificativo de "Eterna" que se ha dado a la ciudad de los
Emperadores y Papas. Pero, cabe preguntarse, cules son las razones y alcances
de esta influencia, y en particular, la importancia de Roma en la construccin y
civilizacin de los pases ms remotos geogrficamente. La respuesta es bastante
sencilla, pero de consecuencias enormes desde el punto de vista histrico.
La cuna o matriz de la cultura Occidental es, junto con la Grecia, Roma. Es la
Repblica Romana la que conquista la Pennsula Ibrica y la sustrae a la
influencia del poder de Cartago. Es el Imperio el que unifica el status jurdico de
los habitantes de la Pennsula concedindoles la ciudadana romana.
Es Roma la que, asimismo, unifica la cultura, absorbiendo a los distintos pueblos
sujetos a su dominio (dentro de los cuales estn los ibricos o habitantes de las
Hispanias); es igualmente Roma la que adopta el cristianismo como religin oficial
y es Roma la que nos lega los principios de organizacin jurdica a travs de su
magno Derecho, base de la organizacin jurdica Europeo continental y de
Iberoamrica.

pg. 3

La Edad Media, es nada ms ni nada menos, que la reconstitucin del Imperio

Romano Universal, cuya misin (en una Perspectiva milenarista) consista en
preparar la segunda venida del Salvador a quien el Emperador Romano,
entregara las llaves del mundo. Es esta idea imperial y su modelo romano que
recuperan el conjunto de las legislaciones visigodas y ms tarde, el Imperio de
Carlos V y sus instituciones. O sea, la Conquista y el Virreinato estn impregnados
de estos espritus polticos y jurdicos inspirados en Roma.
En fin, nuestra cultura sera imposible de explicar sin la intervencin de Roma. Por
esto resulta de toda lgica estudiar el desenvolvimiento y desarrollo histricojurdico de Roma y de sus instituciones como una forma de entender las razones
que llevan al establecimiento de una cultura occidental en el Nuevo Mundo. A la
vez, debe considerarse que siendo Roma la base de las instituciones jurdicas.

pg. 4


N
Capitulo I. DERECHO E HISTORIA
1. DERECHO ROMANO E HISTORIA DE ROMA
1.1. El derecho y lo jurdico
I. Ilus.............
II. Derecho.......

1.2. Concepto de Derecho Romano

A. Derecho en General.
B. Derecho histrico.
C. Derecho Romano...
D: Estudio de derecho Romano...............

1.3. Evolucin poltica de Roma.

1.4. Frase de derecho Romano

Capitulo II. POCA ARCAICA

2.1. Organizacin poltica
I. La civitas: posible formacin......
II. La monarqua: probable
estructura...
III. La Repblica: gnesis y
asentamiento

2.2. Estructura econmica-social

I. Territorio
II. Poblacin.
III. Sociedad
2.3. El derecho Romano arcaico: el iu civile

2.4. Las fuentes de Derecho arcaico

I. Los mores maiorum
II. La ley de las XII tablas.
III. La interpretario pontificum

Capitulo III. POCA PRECLSICA

3.1. Organizacin poltica
I. Los rganos republicano..
II. Apogeo de la Repblica...........
III. Crisis de la Repblica....

3.2. Estructura econmica-social

I. Territorio.
II. Poblacin
III. Sociedad

pg. 5

3.3. El derecho Preclsico: ius Pentium y ius honorarium

I. Inadecuacin del ius civile
II. El ius Pentium
III. El ius honorarium

3.4. Las Fuentes de derecho preclsico

I. Las leges comitales....
II. los plebecitas.........
III. Los edictos de los magistrados........
IV. La jurisprudencia republicana...

Capitulo IV. EPOCA CLASICA

4.1. Organizacin Poltica
I. Caracteres Generales......
II. Algunos aspectos concretos del nuevo rgimen.

4.2. Estructura econmica social

I. Territorio
II. Poblacin.....
III. Sociedad.

4.3. El derecho Clsico: el ius novum

I. Ius civile Ius gentium
II. Ius civile Ius honorarium
III. Ius novum...

4.4. Fuentes del derecho Clsico

I. Leges comitiales.
II. Edicta..
III. Senatusconsulta................................. ...........................
IV. Constituciones Imperiales..
V. La jurisprudencia clsica.....

Capitulo V.

EPOCA POTSCLASICA

5.1. Organizacin poltica..

5.2. Estructura econmica-social
I. Territorio.
II. Poblacin....
III. Sociedad.

5.3. El derecho postclsico

I. Caracteres generales..
II. El Derecho Romano vulgar...

5.4. Las fuentes del derecho postclsico

I. Distincin terica.....
II. La legislacin Imperial...
III. El confucionismo de fuentes..
IV. La jurisprudencia postclsica..
V. La escuela de derecho...

pg. 6

Captulo VI. EPOCA JUSTINIANA

6.1. La figura Justiniano
I. Persona...
II. Colaboradores......
III. Ideales..
IV. Juicios de valor..

6.2. La Compilacin de Justiniano

I. El cdigo-Codex-..
II. El Digesto-Digesta-..
III. Las Instituciones-Instituones-...
IV. El segund cdigo-Codex repetitae praelectionis...
V. Las Novelas-Novellae-
6.3. La complicacin en Oriente

Capitulo VII. EL DERECHO

DESPUES DE JUSTINIANO.

7.1. Derecho romano y tradicin romancstica.

7.2. La baja edad media y la formacin del ius commune
I. El resurgir bolos....
II. La escuela de Glosadores..
III. Los Postglosadores: La escuela de comentaristas...
IV. La formacin de ius commune..

7.3. La edad Moderna: humanismo y racionalismo

I. El humanismo renacentista y su influencia...
II. Mos gallicus y mos atalicus
III. El usus modernus pandectarum...
IV. El iusnaturalismo racionalista...

7.4. La Edad contempornea: codificacin e historicismo

I. La tendencia codificadora.
II. La escuela histrica del derecho...
III. Pandectstica y neohumanismo....

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS..

pg. 7

I. HISTORIA DE DERECHO
1. HISTORIA DEL DERECHO ROMANO.
1.1. DERECHO Y LO JURIDICO:
A. IUS.- En nuestra lengua, la palabra Derecho se corresponde a la latina
Ius, de cuyo radical, tenemos mltiples derivados para expresar lo
relacionado con el Derecho, es decir lo jurdico 1. Este vocablo ius- segn
se afirma, tiene origen indoeuropeo; su etimologa es compleja y , por causas
difciles de precisar, resulta sustituido, en la Edad Media, por el trmino
directum Derecho- que proviene del lenguaje vulgar y cuyo sentir recogen
la mayor parte de las lenguas modernas, latinas, germnicas o sajonas.
B. DERECHO.- Derecho, pues, deriva del latn directum, participio pasivo de
dirigere, que, a su vez, es un compuesto, de regere (de rectum) significado lo
que es conforme a una regla. Refleja, como sus derivados rectus recto- o
regula regla- una idea de rectitud y metafricamente, su sentido es claro y
aque, alude a la diosa Justicia, representada con una balanza en la manos.
De rectum es, precisamente, el momento en que el fiel de la balanza est
recto, en medio, y significa una situacin de equilibrio, de lo justo 2

1.2. CONCEPTO DE DERECHO ROMANO.

A. DERECHO EN GENERAL.- Hermogeniano S.IV- precisa: que
presupuesto de todo Derecho, es el hombre hominum causa omne ius
constitutum est = causa de constitucin de todo derecho es el
hombre-.Ahora bien, al ser el hombre sociable por naturaleza, debe
entenderse: el hombre en la sociedad 3. Cicern, en base a ello, resuma la
relacin entre hombre, sociedad y Derecho en los siguientes trminos: donde
1

Del radical ius derivan, entre otras adems de jurdico- palabras tan significativas, en el campo del
derecho como:juez; judicial; jurado; jurisdiccin; jurisconsulto; jurisprudencia; jurisprudente; justicia;
justiciable; justificacin;
justo.

Igual sentido de direccin o rectitud se manifiesta en los distintos trminos con los que se alude a la
palabra derecho,usados en la generalidad de las lenguas. As: directo portugus- diritto italiano- droit
francs- drec provenzal- dret
cataln- dreptu rumano- Rect. alemn- o right ingls-. Lo cierto es, como se ha reiterado en doctrina, que
sea cual
sea el ms remoto origen etimolgico de este grupo de vocablos lo que cabe destacar es que en todos ellos,
las ideas
de justicia y verdad se ligan con las de rectitud, considerndose a la lnea recta como sinnimo de bien.

pg. 8

est el hombre ubi homo- all est la sociedad ibi societas- donde est la
sociedad ubi societas- all est el Derecho ibi ius-.

El Derecho se muestre, pues, como: Norma de convivencia y aparece como

instrumento pacificador de los conflictos entre los hombres. Gracias a l, por
resumir: cada uno sabe lo que es suyo, lo que debe y puede exigir a los
dems le pueden exigir. Evita, en suma, lo que sin l, podra ser una guerra
de todos contra todos bellum omnies contra omnes-.
Esta norma de convivencia, a su vez, requiere una organizacin hoy
hablaramos de Estado4- es decir, un poder efectivo que la cree, que la
aplique y, si es necesario, que la imponga. 5
Ahora bien, aunque el Derecho es norma de convivencia, no toda norma de
convivencia es Derecho, pues existen otras normas de conducta religiosas,
morales y sociales- que tambin ordenan, en cierto modo, esta convivencia.
Hay que precisar, pues, algo ms.
Las normas a las que no referimos han de ser jurdicas y ello comporta un
doble requisito: a) que regulen los actos externos del hombre 6,
indispensables para la vida en sociedad (lo que las diferenciara de la

Es usual contraponer al hombre en sociedad a Robinsn Crusoe, a quien su soledad y aislamiento

impedira quealguien pudiera discutirle su facultad de hacer algo.

El Estado, como dice Latorre, es en s una organizacin de poder.

El Estado, pues, es pieza fundamental del ordenamiento jurdico y nos muestra su triple faz: a) de
legislador, puesdetermina las fuentes de su produccin o creacin; b) de juez, al constituir rganos
adecuados para aplicarlo a los
casos concretos tribunales- y c) de gendarme, al establecer, tambin, otros rganos a quienes confa su
imposicin
coactiva si resulta necesario cuerpos de polica-.

As, las normas morales que suponen el convencimiento de un deber la observancia de una determinada
conducta,que hemos de cumplir afectan slo al fuero interno del individuo y no son sancionables salvo en su
propia (mala)
conciencia. Por ello, aunque codiciemos los bienes ajenos como dice Latorre- si nos abstenemos de robar,
slo por
miedo a que nos descubran, se cumple con el Derecho aunque moralmente nuestra actitud no sea la
laudable. Por
lo tanto, los mviles de nuestra conducta o la intencin que perseguimos, daos decisivos para formular una
calificacin moral, resultan indiferentes al Derecho.

pg. 9

normas religiosas y morales) y b) que su cumplimiento pueda exigirse

coactivamente (lo que las separara de los usos sociales) 7.
Hemos avanzado un paso ms, el Derecho es un conjunto de normas de
convivencia que regulan aquellos actos externos al hombre, indispensables
para vivir en sociedad, cuyo cumplimiento puede exigirse en forma coactiva.
Con menos palabras: El Derecho es un conjunto de normas jurdicas que
regulan la vida en sociedad.
Estas normas jurdicas pueden ser de diverso tipo y en esta bsica
aproximacin al Derecho, cabe distinguir entre la que mandan o prohben
algo y las que conceden facultades, poderes atribuciones a los particulares
para lograr algn fin prctico querido por ellos.
Ellos los obliga a diferenciar entre un Derecho con maysculas, lo que hoy
llamamos derecho objetivo y al que nos hemos venido refiriendo hasta este
momento, es decir al conjunto de normas jurdicas que regulan la
convivencia en sociedad norma agendi- y un derecho con minsculas que
llamamos derecho objetivo subjetivo facultas agendi- que es, la facultad o
poder obrar en una forma determinada, poder reconocido y protegido por el
ordenamiento jurdico Derecho Objetivo -.
En ambos sentidos se utiliza, tambin en el lenguaje vulgar.
B. DERECHO HISTRICO.- Todo pueblo, a lo largo de su historia, posee, en
mayor o menor grado de desarrollo y perfeccin, ese conjunto de normas. En
tal sentido, Derecho Histrico se opone a Derecho Vigente o Positivo -de
positus = puesto, en unas determinadas coordenadas de tiempo y espacio-.
C. DERECHO ROMANO.- Derecho Romano, es el conjunto de normas
jurdicas por la que se rigi el pueblo de Roma a lo largo de su historia.
Respecto a l, y a tenor de lo hasta aqu expuesto, posee el que hagamos
las siguientes matizaciones:
1) Que si bien hoy, la distincin entre normas religiosas y jurdicas, es
clara y sin problemas, cuando ms nos remontamos en el tiempo la
conexin e indiferenciacin- entre Derecho, Religin y Magia ms se
acenta. Roma, no es excepcin y sus primeros juristas pertenecen a un
colegio sacerdotal el de los pontfices-8.

Los usos sociales son prcticas generalmente admitidas en una comunidad la propina podr servir de
ejemplo-.Varan segn pocas. Algunas veces coinciden con las normas jurdicas como, no robar- y otras
sirven de base y
son recogidas por ellas.

pg. 10

2) Que respecto a la Moral existe, en Roma, como se ha puesto de

relieve, un proceso inverso al operado con la Religin. As, no es el
derecho antiguo ius civiles- sino es ms nuevo ius novum- el que
aparece influido por consideraciones de este tipo;
Dos ejemplos pueden ser ilustrativos: por un lado la definicin de Celso
S.I segn el cual: Derecho es ius est- el arte ars-9 de lo bueno boniy de lo justo
aeqio- en la que lo bueno es el gnero, comn a Derecho y Moral, y
justo la especie, que delimita el campo del Derecho y, por otro lado,
la reflexin de Paulo
S.III- al decirnos que no todo non omno- lo que es lcito es
honesto quod liceo honestum est-.
3) Que los seres sociales, costumbres de los antepasados mores
maiorum-constituyeron la primera fuente del Derecho en Roma y la
primer gran manifestacin legislativa, las XII Tablas -450 AC- fueron, en
su mayor parte, compendio de estos usos.
4) Que l trmino ius derecho- se utiliza en los dos sentidos expuestos
18. Como Derecho objetivo, en expresiones tales como ius civile -el
derecho propio de la ciudad- ius gentium- derecho de gentes- o ius
honorarium- derecho de los magistrados-. Como derecho subjetivo, lo
usa, entre otros, Ulpiano S.III- al decirnos: que nadie puede transmitir a
otro ms derecho nemo plus iuris ad alium transferre.
Potest que el que el mismo tiene-quom ipse habert- o que debemos
dar a cada uno de su derecho ius suum cuique tribuere- expresiones
de las que se desprende un reconocimiento de facultades o intereses
jurdicamente portejidos.10
8

Los trminos Ius lo justo- y Fas lo lcito- que terminarn por significar, respectivamente, la norma
jurdica y la normareligiosa, constituyen en poca arcaica, unidad indescriptible y normas comunes de
conducta. Pese a ello, el pueblo
romano es uno de los que ms pronto logra diferenciar las relaciones entre los hombres ius humanum- y
las de stos
con los dioses ius divinum-

La palabra ars no corresponde, con exactitud, a nuestro vocablo arte y comporta ms bien una actitud o
disposicinque se adopta la hora de utilizar unos medios para el logro de un fin.

10

tambin se toma ius en sentido subjetivo en expresiones genricas como: habere ius tener derecho-,
transferre ius transmitir derecho-, ius suum conservare- conservar el derecho que uno tiene-, o ms
concretas como: ius deleberandi-derecho de deliberar- ius utendi fruendi derecho de uso y disfrute-, ius
distrahendi derecho de enajenar-.

pg. 11

D.- ESTUDIO DE DERECHO ROMANO.- Si el Derecho, como hemos dicho,

aplicado al romano, no solo es norma, sino organizacin, distinguiremos en
su estudio:
De un lado, su historia, que comprende la organizacin poltica y
social de Roma en sus distintas fases y los medios por los cuales,
dichas normas, se exteriorizan, en cada una de ellas es decir las
fuentes de produccin del Derecho-.
De otro lado, las principales instituciones creadas y transmitidas por
Roma, sus caracteres, evolucin y las causas determinantes de esta.

1.3. EVOLUCIN POLTICA DE ROMA.- La historia poltica de Roma

atraviesa, cronolgicamente,
Principado e Imperio.

las

siguientes

fases:

Monarqua,

Repblica,

A. La Monarqua comprende, desde la fundacin (mejor formacin) de la

ciudad, que se suele fijar, a mediados del s. VIII A.C. a. 753- hasta fines
del S.VI A.C.
B. a.510- los rganos de este primer rgimen: El Rey rex- el Senado
senatus- y las asambleas populares comitia-.
C. La Repblica comprende, desde el final de la Monarqua hasta el ltimo
tercio del S. I AC a. 27- cuando Octavio Csar Augusto accede al poder.
En ella cabe
D. Distinguir tres momentos: su gnesis y asentamiento- su apogeo y su
crisis.
1. El trnsito entre la Monarqua y la Repblica gnesis de sta si se
prefiere- segn la opinin que parece ms fundada, se produce lenta y
gradualmente, y una serie de magistrados, irn absorbiendo, poco a
poco, las facultades del primitivo rex. En el ao 367 A.C. (como
consecuencia de una legar leyes- Liciniae Sectiae) se cierra este
proceso y puede considerarse finalizado el asentamiento de la
Repblica.
2. Los elementos fundamentales de la Repblica, en su fase de
apogeo, fueron: las magistraturas a la cabeza del a cuales y como
ms importante estara el consulado el senado, que se convierte en
su rgano ms influyente y las asambleas populares. El equilibrio de
poderes existente entre ellos se consider, por los historiadores griegos
de la poca, como la causa de la grandeza de Roma.
3. La ruptura de este equilibrio, implicar la crisis de la Repblica y el
que se termine por concentrar el poder en manos de jefes militares. Dos

pg. 12

triunviratos gobierno de tres- el primero formado por Csar,

Pompeyo y Craso y el segundo, por Octavio Csar Augusto, Marco
Antonio y Lpido pondrn fin a esta poca.
E. El Principiado o Augusto Imperio- comprende desde el fin de Repblica,
acceso de Augusto al poder, hasta el primer tercio del siglo III DC a. 235momento en que se produce la muerte de Alejandro Severo y se inicia la
llamada anarqua militar. Se caracteriza por la dualidad que existe entre los
antiguos rganos republicanos magistraturas, senado y asambleas
populares- en franca decadencia y una nueva figura: el prncipe princepsel primero de los ciudadanos, que da nombre a este rgimen, y cuyos
poderes irn en constante aumento.
F. El imperio Bajo Imperio o Dominado- comprende desde la anarqua militar,
hasta el ao 476, fecha en que Roma cae en poder de los brbaros. Fin del
Imperio Romano de Occidente y de la Edad Antigua. Se caracteriza por la
concentracin de poderes en manos de una persona, el emperador
Imperator- que manda qui imperat- y en la prctica desaparicin de los
antiguos rganos republicanos. A destacar que Teodisio -395- divide el
Imperio en dos partes, Oriente y Occidente. Este, desaparecer 80 aos
ms tarde y aquel en el que surgir una nueva forma de vida, el
Bizantinsmo prolongar su existencia hasta el ao 1453, cuando
Constantinopla cae en poder de los turcos, ponindose fin a la Edad Media.

1.4. FRASE DE DERECHO ROMANO.- Pese al evidente contrasentido que

representa pretender encerrar una realidad histrica en unos compartimientos
estancos y lo artificioso de toda personificacin, a efectos pedaggicos y prcticos
podemos distinguir las siguientes fases en la evolucin jurdica de Roma 11.
a) Derecho Arcaico, desde los orgenes de la ciudad -753 AC- hasta el primer
tercio del s. IV AC -367 AC- momento en que se promulgan las referidas
leges Liciniae Seextiae.
b) Derecho Preclsico, desde el primer tercio del s. IV AC hasta el ltimo tercio
del s. I AC -27 AC- acceso de Augusto al poder.
11

En la Romanstica moderna hay tendencias que van desde la ms simple, que seala tan slo 2 perodos
tomandocomo cesura, por lo general, la mitad del siglo III AC- hasta las que propugnan criterios tripartitos o
cuadripartitos- sin una
exacta coincidencia cronolgica- y que ponen de relieve la infancia (juventud), madurez y decadencia del
Derecho
Romano o aprecia, incluso como en nuestro caso- 5 fases.

pg. 13

c) Derecho Clsico, desde el primer tercio de I AC hasta el primer tercio del S.

III D.C.-235- muerte de Alejandro Severo e inicio de la anarqua militar.
d) Derecho Postclsico, desde el primer tercio del s. III DC hasta el primer
tercio del S. VI DC -527- muerte de Justiniano.
e) poca Justinianea, desde el primer tercio del s. VI DC hasta el ltimo tercio
del s. VI DC -565- muerte de Justiniano.
Como vemos, no siempre coinciden las fases polticas y jurdicas propuestas. El
Principiado coincide con el Derecho Clsico y el Dominado, se identifica con el
Derecho Postclsico, sin embargo, la Repblica est a caballo entre el Derecho
Arcaico su apogeo y crisis- y la poca Justinianea se opera al margen de las
coordenadas de tiempo y espacio con las que se suele identificar Roma.
El perodo arcaico, en la historia jurdica de Roma, se extiende desde mediados
del S.VII A.C.- fecha en que suele datarse la formacin de la ciudad- hasta el
primer tercio del S.IV A.C.- momento en que se promulgan las Leges Liciniae
Sextiae- 1 y, por su lejana en el tiempo, es una poca en que resulta difcil y
aventurado todo intento de reconstruccin.

pg. 14

2. POCA ARCAICA:
El perodo arcaico, en la historia jurdica de Roma, se extiende desde mediados
del S.VII A.C.- fecha en que suele datarse la formacin de la ciudad- hasta el
primer tercio del S.IV A.C.- momento en que se promulgan las Leges Liciniae
Sextiae-12 y, por su lejana en el tiempo, es una poca en que resulta difcil y
aventurado todo intento de reconstruccin.

2.1. ORGANIZACIN POLTICA.- La organizacin poltica de Roma, en

este perodo, presenta dos formas de ordenacin que se suceden en el tiempo: la
Monarqua en su doble fase latina y etrusca- y la Repblica. Esta, segn la
opinin que nos parece ms fundada, surge de modo paulatino y comprendera los
perodos de su gnesis y asentamiento.
a) LAS CIVITAS (POSIBLE FORMACION).- La fase pre cvica es un
problema, como tantos en materia de orgenes, no resuelto. En sntesis,
dos son las principales teoras que se mantienen al respecto. Una,
considera a la civitas como el resultado de sucesivas agrupaciones de
pequeos grupos familia, gens y tribus-. Otra, ve en ella el fruto de la
disgregacin de un conglomerado humano ms amplio el clan, la horda o
la propia tribu-.
Lo que parece cierto es:
1) que no cabe hablar de fundacin de la civitas y si de
formacin, que se producir por la integracin de diversas aldeas
vecinas, y.
2) que, en poca histrica, en la organizacin de la vida social la
que interesa sobre todo al jurista- juegan un papel destacado los
jefes de familiapatres- familias existiendo referencias jurdicas a
grupos familiares ms amplios: los gentilicios gentes-.No parece,
pues, deba descartarse que la civitas, se basara en tales grupos
familia y gens- aunque configurarlos como organizaciones polticas
pre-cvicas, supere lo histricamente demostrable. 13
12

La acotacin reseada que no tiene ms valor que el pedaggico- se puede justificar desde un prisma
poltico yjurdico. a) Polticamente, responde al hecho de que hasta ese momento la estructura de Roma es la
de una civitas, cuyo
carcter quiritario (patricio) cesa, precisamente, en esa fecha. b) Jurdicamente, las leges Liciniae Sextiae,
suponen
punto de arribo en las secularizacin del proceso y al aislarse el decir derecho iurisdictio- de los dems
poderes que
integran el imperium, logra un contenido propio -por obra del pretor- cristalizando en una fuente de
extraordinaria
importancia para el estudio, conocimiento y comprensin del Derecho Romano: El Edicto.

pg. 15

b) LA MONARQUIA (PROVABLE ESTRUCTURA).La tradicinrepresentada, sobre todo, por los escritos de Tito Livio (Desde la fundacin
de la ciudad) Y Dionisio de Halicarnaso (Antigedades romanas) -afirma
que el primer rgimen poltico que conoci fue la Monarqua. Esto
encuentra su confirmacin en: a) los propios hallazgos arqueolgicos; b) en
la existencia, en poca posterior, de instituciones o nombres de ellas- slo
explicables como supervivencias de una Monarqua precedente 14; y c) en la
comparacin con los regmenes polticos existentes en otros pueblos, de
reas afines,
En esta misma poca. Siendo indubitado este hecho, sera infantil atribuir al
significante Monarqua15 su significada actual. Estos sus principales
elementos y su probable estructura.
El rex (de regere, dirigir). Tiene carcter unipersonal y vitalicio y es
designado por la voluntad de los dioses, que interpreta por el
pontifex maximus se comunica al pueblo en un acto formal
inauguratio-.
Descartado que en una pequea comunidad agraria, como la Roma
primitiva, existiera una divisin de poderes, debi ostentar las
mximas atribuciones militares, poltica, judicial y religiosa. Tal poder
unitario termin llamndose imperium16.

13

El considera: a) que le primer grupo poltico pre-cvico sea la familia conjunto de personas y bienes
sujetas a laautoridad de un mismo jefe pater familias: b) que un eslabn intermedio fuera la gens-figura
poco conocida- integrada
por varias familias, que descienden de un antepasado comn; c) que de la unin federacin- progresiva de
varias
gentes, surgiera la tribu y d) que la unin de tres de ellas Tities, Ramnes y Luceres- naciera la civitas, es una
teora por
la que optamos que aunnque, como se ha dicho, supere lo demostrable, histricamente.

14

Sirva de ejemplo la existencia, en plena poca republicana, de un rexsacrorum, cuya preeminencia

formal, contrasta conlo limitado de sus faculta y su carcter vitalicio en el anual de las dems magistraturas,
lo que , con fundamento, hace
pensar ms en la supervivencia del rex- de la poca monrquica- al que se le ha ido despojando del las
dems
atribuciones,. Que en la creacin, en la Repblica, de una figura prcticamente decorativa

15

Los nombres de los reyes Rmulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio, Anco marcio, Tarquino el Mayor Servio
Tlio ytarquino el Soberbio- a excepcin de Rmulo mitificacin de roma- al no corresponder con linajes de la
Repblica
parecen asentados en una tradicin firme y no es descartable respondan a la realidad.

16

Los poderes de los primero reyes-latino- y de los ltimos-etruscos-suelen contraponerse,designndose

con los trminospotestas e imperium, respectivamente.

pg. 16

 El senatus (de senex, anciano). En origen debi ser un consejo de

ancianos, como hay en todas las antiguas civilizaciones de la cuenca
mediterrnea. El nombre de partes con el que se designa a los
senadores parece revelar que estaba compuesto, en forma exclusiva
por patricio y por lgica, no por todos los patres familias, sino por
los ms ancianos, poderosos y representativos patresgentium-de
la oligarqua patricia. Su nombramiento debi corresponder al rex,
como normal derivacin de su poder y, al parecer, debi hacerlo no
de un modo arbitrario, sino en base a ciertas tradiciones
consuetudinarias. Sus atribuciones fueron las consultivas y el
interregnum, es decir el ejercicio del poder guante el tiempo que
estaba vacante el trono.

Los comitia (de cum-ire,reunirse)17. El pueblo romano, a diferencia

del griego. No se rene por iniciativa propia, sino convocado por el
titular del imperium y de forma ordenada. Los criterios de
ordenacin. En el tiempo, fueron:
1) El gentilicio o de linaje exgeneribus hominum- Propio de la
fase de la monarqua18 la latina- y que dio lugar a los comitia por
curias.
2) El de la riqueza, segn el censo de la edad excensu et aetateque surge en la segunda fase monrquica la etrusca- y da lugar a
los comitia por centurias.

17

El plural comitia revela que las asambleas romanas, aun concebidas como unidad, jams pierden el
carcter de conjuntode reuniones menores. As como veremos, los votos se encuentran en base al criterio
sobre el que se asienta la asamblea de cada una de ellas. Centurias o tributos- y no a la suma global de los
componentes de cada una de ellas.

18

Parece indudable existen dos fases en la monarqua. Y aun reconociendo la gran influencia etrusca, lo
ms probablesque las lnea generales de la monarqua fueran anteriores

pg. 17

3) El geogrfico, territorial o domiciliar ex regionibus et lociscuyas reprecisiones poltico-jurdicas se manifiestan en la repblica y

que da lugar a los comitias por tribus.
Las curias, curiae de co-viria, reunin de varones- son unidades
de tipo militar sirven de base para reclutar el ejrcito 19-. Su nmero
es de 30 y los comitia formados en base a ellas comitia ciriatatuvieron atribuciones, sobre todo, de tipo familiar y religioso,
juzgndose una anticipacin histrica. 20 Reconocerles cualquier otro
tipo de competencia electoral, legislativa o judicial-.
Las centurias, Centuriae tambin son unidades de tipo militar y en
origen, responden a las nuevas exigencias blicas, derivadas de la
introduccin de la tctica poltica-hoplita=soldado con armadura
pesada-. Su nmero total es de 193 y los comitia formado en base a
ellas comitia centuriata- en razn de la riqueza- no del linaje- en
principio, comportan, una adecuada conexin entre los derechos
civiles y las obligaciones militares de los cives.
Las tribus son unidades o distritos territoriales e implican una
distribucin de ciudadanos en razn a su domicilio. Su nmero, en
poca monrquica, es de 20 y los comitia formados en base a ellascomitia tributa- son los ms recientes en el tiempo, de carcter ms
democrtico y sirven de primera base organizativa a la plebe.
c) LA REPUBLICA (GENESIS Y ACENTAMIENTO).- La tradicin refiere: 1)
que tras la expulsin del ltimo rey Tarquino el Soberbio, el poder pasa a
dos magistrados anuales, llamados primero pretores y luego cnsules; 2)
que por 60 aos gobiernan Roma, siendo sustituidos en los aos 451 y 450
A.C. por diez. Varones, encargados de redactar la Ley de las XII Tablas
Xviri legibus scribundis- ; 3) que tras un intento de volver al rgimen
consolar en consultar- tribuna militum consulari potestate- cuyo
nmero varas; y reinstaura el consulado, que es compartido ahora por
patricios y plebeyos, con lo que se pone fin a la lucha entre ellos y se
entiende acabado el proceso de asentamiento de la Repblica.
19

Un sistema ternario- propio de las ciudades griegas e itlicas- combinado con el decimal, da como
resultado, segn laTradicin, la primitiva composicin del ejercicio. A saber: 3 Tribus TitiesRamnes y lucerespor 10 curias=30 curias; a 100
solados de a pie por curias= 3,000 pedites y a 10 combatientes a caballo o en carro por curia=300 celeres
en realidad,
infantera montada para ((acelerar)) al mximo la aproximacin al enemigo-. Cada tribu, pues, a travs de las
curias
aporta=1,000 pedites y 1000 celeres.

20

As: la renuncia a los cultos familiares- detestatio sacrorum- la adopcin de un paterfamilias adrogatioentrando en la familia del adoptante y el testamento calatiis comitiis, por el que se designaba el continuador
de la familia.

pg. 18

Los historiadores discrepan a la hora de aceptar esta tradicin .Sus

defensores, atienen que el trnsito de la Monarqua a la repblica se
produjo de manera violenta y el nuevo rgimen implica una verdadera
ruptura con el anterior. Sus detractores opinan lo que nos parece ms
fundado- que la gnesis de la Repblica tuvo lugar lentamente y distintos
magistrados fueron, poco a poco, asumiendo las funciones antes
encomendadas al rex, hasta quedar ste circunscrito a las de carcter
religioso rex sacrorum-.
Lo cierto es: 1) que le perodo de formacin y asentamiento de la
Repblica est presidido por las luchas internas entre los dos elementos de
la poblacin romana, patriciado y plebe y 2) que las Leges Liciniae
Sextiae, cierren un ciclo histrico, ya que con ellas queda cumplido el
asentamiento de la Repblica. Desde entonces puede hablase de una
civitas patricio-plebeya.
2.1. ESTRUCTURA ECONOMICO-SOCIAL:
a) TERRITORIO.- Roma, en sus orgenes, tiene un territorio muy reducido,
cuya extensin, como se ha puesto de relieve, es similar a un tercio de la
actual Andorra unos 150 km. cuadrados-. A principios del S.IV A.C. lo ha
multiplicado por diez -1.500kms. Cuadrados- pese a lo cual, siguiendo con
las comparaciones, no excedera de la mitad de un Luxemburgo. Durante
este siglo IV A.C, Roma prosigue su expansin alcanzando los 30.500kms.
cuadrados lo que vendra a representar , ms o menos, la extensin de la
Blgica de hoy.
b) LA POBLACIN.- La poblacin de Roma se dedica, sobre todo, al
pastoreo y la labranza, por lo que es adecuado su calificativo de comunidad
rural. Socialmente, se aprecia una honda distincin entre patricios y
plebeyos y es problema abierto y debatido el precisar el carcter de
aquellos y el origen stos21. .Sea fuere lo seguro es: 1) que al margen de
los civitas patricia- existe un sector marginado, cuya integracin solo se
llevar acabo tras larga y tenaz lucha;2) que, de facto, la amenaza de
secesin y la oposicin al dilectus-reclutamiento- en momentos en peligro,
van a sus representantes tribuni plebis- de sus asambleas concilia
plebis- y de las dediciones tomadas en ellas plebiscita- constituirn la triple
plataforma para el logro de sus reivindicaciones polticas 22, jurdicas,23
socioeconmicas y religiosas.
21

Respecto al patriciado, la doctrina tradicional mantiene que se fue originario y pre constituido. La
doctrina moderna, niegauna y otra premisa; sostiene que no tuvo carcter de inmutable y defiende que fue
durante la gnesis y asentamiento de
la Repblica cuando se organiz en castas cerradas. Respecto a la plebe, se discute si fueron factores
econmicos o
ticos los que incidieron, principalmente, en su origen.

pg. 19

c) LA SOCIEDAD.- Si derecho es o debera ser-fiel reflejo de la vida social

de una determinada poca, procederemos a un superficial examen de las
principales caractersticas de la sociedad romana en este perodo, para
despus, y paralelamente, destacar los rasgos esenciales de su derecho.
Roma es una comunidad rural primitiva. Por ello no debe extraar, pues es
propio de las sociedades primitivas, en general, y de las campesinas en
particular y Roma no constituye una excepcin:1) que la austeridad y
rigidez sean notas inherentes a la sociedad romana arcaica; 2) que, en
ella, revista singular importancia la familia, cuyo carcter patriarcal
trasciende a la sociedad , en la que el individuo, en s, carece de
importancia y se difumina dentro del grupo, sobre el que ejerce un poder
absoluto el jefe de familia pater familias- y 3) que tenga un carcter
((cerrado)) mirando con recelo a los extranjeros.
2.3. EL DERECHO ROMANO ARCAICO: EL IU CIVILE.- El primitivo Derecho
Romano fue el ius civile, llamado as por ser el propio de la ciudad ius
proprium civitatis-. Gayo S.II-, lo define como el derecho que cada pueblo
establece APRA s quod quisque populus ipse sibi constituit- y conforme a
sociedad a la que se dirige es: rgido, inflexible, formalista, patriarcal y exclusivista.

a. La (autoridad y rigidez) de la sociedad romana trasciende al derecho,

que sta presidido por principios rgidos e inflexibles en los que no se
toma en cuenta los posibles errores o fallos en que pueda incurrir la
persona y en los que la voluntad aparece revestida de gran nmero
de ritos, ceremonias y solemnidades que debe cumplir, por lo que
queda aprisionada por la forma. El ius civile, pues es, rgido,
inflexible y formulista.
b. El carcter (patriarcal) de la sociedad trasciende, tambin, al
Derecho, hasta el punto que, con frecuencia, el ius civile es
22

Objetivos bsicos fueron: la validez general de los plebiscita y el acceso de los plebeyos a las
magistraturas y al senado.22 Principales objetivos y logros fueron: un cdigo escrito y comn La ley de la XII
Tablas, 450 AC-. Y reconocer los
matrimonios mixtos (patricio plebeyos) Lex Canuleia, 445 AC.

23

Fines y logros obtenidos son: a) la prohibicin de los interese usuarios Lex genucia, 342 AC-;b)
participas en el repartode tierras, ager publicus Leges liciniae Sextiae- y c) la abolicin de la ejecucin
personal por deudas Lex Poetelia
Papriria, 326 AC-.

pg. 20

catalogado (el derecho de los partes familias). As pues, respeta las

amplias atribuciones de stos dentro del mbito de la familia 24 y
regula, sobre todo, las relaciones recprocas de aquellos y los actos
jurdicos a que dan lugar.
c. El (exclusivismo) de la civitas tambin se refleja en el derecho
romano primitivo, por lo que no sorprende, que los extranjeros
calificados en principio de hostes, enemigos- aparezcan hurfanos
de proteccin jurdica y que el principio de la (personalidad de las
leyes)-tpico del mundo antiguo- presida el ius civile que es, fiel a su
denominacin: propio, privativo y, en suma, (exclusivo) de los cives.
Las acciones de la ley legis acciones- con iguales caracteres que
el ius civiles, es el adecuado procedimiento para que el civis pueda
hacer valer sus derechos cuando resultan desconocidos por alguien
y en el que el mnimo error formal utilizar, como recuerda Gayo, la
palabra vid por la de rbol- comporta la prdida del litigio- ut qui
minimum errasset litem perderte-.
2.4. FUENTES DEL DERECHO ARCAICO
LOS MORES MAIORUM.- Son los usos o costumbres mores- tenidos
como reglas de conducta por los antepasados maiores- y que viene a
constituir, en el tiempo, la primera fuente, no escrita del ius civile, o al
menos, su primer medio de expresin.
LA LEY DE LAS XII TABLAS.-Segn la Tradicin, se trata de una ley, de
mediados del S.V A.C.: (451-450), redactada por diez magistrados
extraordinarios, los - decem viri de ah que, tambin, se la llame ley
decenviral- nombrados, precisamente, con esta finalidad legibus
scribundis, para escribir las leyes.-. Se inserta en el marco de las luchas
patricio-plebeyas y responde a la reinvocacin de la plebe que quera
obtener una seguridad ante el derecho, mediante su redaccin por escrito.
Fue destruida en el incendio de <Roma por los Galos (a.387AC).
Su contenido, debi ser gran parte, compendio de mores maiorum. Por
ello, bajo un punto de vista ((substancial)) no debieron suponer una
innovacin trascendente, cumpliendo una funcin correctora e investigadora
del ius que aquellos representaban. Sin embargo bajo un punto de vista
((formal)) tienen una importancia decisiva: por primera vez, surge la
manifestacin de la norma jurdica, con carcter general y abstracto; por
ella se obtiene la certeza del derecho; se otorga seguridad jurdica al civis
y, en suma, se logra la isonoma, es decir la igualdad, en la situacin, de
todos los ciudadanos ante la ley.
24

El derecho de vida y muerte ius vital necisque- que ouede comportar la patria potestas- del que nos
ocuparemos enTema 15.1 contituye ejemplo revelador.

pg. 21

Las XII Tablas no nos han llegado y para su palingenesia reconstruccin

debemos acudir a las citas y referencias que a ella hacen, sobre todo, los
escritores latinos. As, sabemos que trataron: del proceso 25, de la familia26 y
herencia27 de las obligaciones28, de la propiedad y sus lmites 29, de los
delitos30 y del derecho funerario.
Fueron calificadas como fuente de todo el derecho pblico y privado fons
ovnis publici privatique iuris- y la doctrina, a la hora de enjuiciarlas ha
oscilado entre su mxima exaltacin y su crtica despiadada. Huyendo de
posturas extremas, hoy se suele considerar constituy un notable progreso
para su tiempo
LA INTERPRETATIO PONTIFICIUM.- Sobre la base de los mores
maiorum y de la Ley de las XII Tablas, se constituye en Roma un sistema
jurdico merced a la labor de los pontfices que, a travs de su
25

Del carcter formulista, arcaico subiste la autoayuda- y basado en las acciones de la ley algunas de las
cuales recogey otras crea- regula: la citacin en juicio de carcter privado- y sus lmites, la necesaria
presencia de las partes en el
proceso y las formas de garantizarla-la transaccin, el tiempo para dictarse sentencia y la ejecucuon
personal.

26

Su pertenencia se determina por el sometimiento a un mismo paterfamilias- carcter agnaticio- y se trata

de lasatribuciones de ste-patria potestas- de su posible prdida por triple venta del hijo- y de la tutela.

27

Trata de la sucesin por causa de muerte sgun haya testamento o no; de los distintos grupos de
parientes, en base alcriterio agnatico, que son llamados en este caso y de la libertad de constituir legados

28

La familia es ncleo cerrado de produccin y consumo y los cambios pocos frecuentes, sin embargo, se
alude a losposibles crditos y sus responsabilidades , presidios por las ideas de prenda o rehn del propio
deudor-nexum- de la
promesa verbal de otra persona sponsio- y de su garanta real por trasmisin de la propiedad de una cosa
fiducia-.

29

Se distingue entre propiedad y posesin; se trata de las relaciones de vecindad; de las servidumbres; de
la actio aquaepluvial arcendae accin de contencin de agua pluvial- de las importantes-mancipi- y poco
importatntes necmancipipara
la agricultura; de la usucapin y de los modos derivados de transmisin de la propiedad.

30

Coexisten los principios talional y de composicin y se trata de los delitos de lesiones graves, leves e
injurias- delhomicidio- voluntario e involuntario y del hurto manifiestos o no-.

pg. 22

interpretatio, hacen que resulte posible, en la prctica, la aplicacin del

derecho a la vida real.
A. Dada la conexin existente entre la Religin y Derecho no extraa
que los miembros de un colegio sacerdotal el de los pontficessean los primeros juristas; que fijen y sean nicos conocedores del
calendario judicial das hbiles para acudir al juicio,fase e inhbiles,
nefasti-;sean depositarios de los formularios procesales legis
acciones-; tengan memoria de las sententiae y que, en definitiva,
asuman la funcin de hacer vivir el derecho., ciencia secreta
monopolizada por ellos.
La triple actividad de estos conocedores prudentes- del derechoiuris- se resume en los verbos aguere, cavere y respondere.
Agere, consiste en indicar la accin oportuna- en trminos modernos
equivaldra a la direccin tcnica del proceso-. Cavere, comporta la
redaccin de formularios y esquemas para negocios concretos, de
acuerdo con los negocios de las partes, evitando su nulidad ante el
rgido formalismo que ha de observarse. Responder, es contestar y
opinar ante las preguntas que se les formulan- en trminos
modernos: emitir dictmenes y evacuar consulta-.
B. Tras las XII Tablas, la interpretatio del ius civile, que ellas
representan, fue muy destacad y si bien los pontfices se sienten
vinculados por la tradicin y a tenor del formalismo de la poca- se
suelen ceir a una interpretacin (literal), nada les impide el usar
hbilmete (las palabras de la ley) y crear instituciones que sus
redactores los Xviri- jams pudieron imaginar y que hoy,
difcilmente, encajaran en nuestro trmino ((interpretacin))- buscar
el recto sentido de la roma-. Caso tpico es el de la emancipatio,
emancipacin, en base a un precepto que limitaba el derecho del
padre de vender a su hijo a tres veces.

3. EPOCA PRECLASICA.
La poca que hemos llamado preclsica desde el primer tercio del s. IV AC leges
Liciniae Sextiae- hasta el ltimo tercio del S. I AC. Momento en que, tras la
batalla de Actium -31.C. se pone fin al II Triunvirato, accede Augusto al poder
a. 27 A.C. y se instaura el Principado. Se trata de una poca de gran importancia,
no solo en la evolucin jurdica en Roma, sino en la propia historia de la
humanidad, en la que un triple factor poltico, econmico y cultural- va a dejar su
huella indeleble en la sociedad y en el derecho Romano, incluyendo,
poderosamente en el mundo antiguo. Brevemente, nos referimos a la situacin
poltica, social y jurdica de Roma en este tiempo.

pg. 23

3.1 ORGANIZACION POLITICA.- El concepto de Res publica delimitado,

paulatinamente, durante la poca arcaica, alcanza su mximo esplendor en los S.
III y II A.C, momento a partir del cual iniciar su decadencia. Analicemos, pues,
sus principales rganos y apuntemos las causas de su apogeo y crisis.

1. LOS RGANOS REPUBLICANOS.1. LAS MAGISTRATURAS:

a) IMPERIUM POTESTAS.- El antiguo rex queda circunscrito a
funciones religiosas rexsaxrorum-y las restantes son
absorbidas, poco a poco, por una serie de magistrados, cuyos
poderes se designan con los nombres de imperium- pode
supremo de mando- atribuido a los magistrados ms importantes y
potestas poder restringido a un determinado campode
actividad-. As: todos los magistrados tendrn potestas y slo
algunos imperium31.
b) CARACTERES DE LA MAGISTRATURA.- Las magistraturas, en
general, presentan como caracteres: la elegibilidad eleccin
popular, por lo comn abierta a todos los ciudadanos-, la
anualidad- duracin anual-, la colegialidad ejercicio colegial, al
menos por dos personas (collegae) con igual poder y recproco
derecho a veto; la gratitud al ser honores en el sentido de cargay la responsabilidad tras cesar en el cargo.
c) LAS
DISTINTAS
MAGISTRATURAS.Los
principales
magistrados son los cnsules, pretores y censores. Los cnsules
ostentan la suprema direccin poltica y militar, son los titulares
ms caracterizados del imperium32 y dan nombre al aoeconima-. A los pretores les corresponde la jurisdictio el decir
31

El ejercicio de este imperium es ilimitado, en el campo de batalla, (( en guerra))- militiae- pero en la

ciudad, (( en casa)) domi- est restringido por los propios caracteres de las magistraturas y por las
atribuciones judiciales de los comicios.

32

El imperium comprende: el imperium, en sentido estricto, mando militar; el ius auspiciorum, derecho a
consultar einterpretar la voluntad de los dioses; el ius agendi cum populo, derecho a convocar al pueblo; el
ius agendi cum patribus
(senatu), derecho a convocar al senado; el ius edicendi, derecho a publicar edictos; la coercitio, poder de
represin y
disciplinario y la iurisdictio, el decir derecho.

pg. 24

derecho- y jugarn un papel decisivo en la evolucin y desarrollo

del derecho Romano. Los censores, de ah su nombre, estn
encargados de la confeccin del censo censum agere- lista de
ciudadanos, en base a su riqueza, con importantes repercusiones
poltico-militares y financieros33; Menor importancia tienen: los
ediles curules y cuestores. Aquellos, con funciones que, de
acuerdo con el significado, hoy, del trmino ((edil)), son propias de
los concejales y miembros de ayuntamiento y stos como
magistrados auxiliares en materia penal y finazas. Merecen
especial mencin los tribunos de la plebe y el dictador.

Aquellos, cuyo origen es revolucionario y su persona inviolablesacrosancta-se convertirn en piezas clave del rgimen
repuclicano34; su funcin es proteger al ciudadano ius auxilii- y el
medio para su logro el veto intercessio- ante cualquier decisin
consulta o senatorial. El dictador es un magistrado extraordinario,
se les nombra en casos de excepcin y concentra en sus manos
todo el poder, por un plazo no superior a 6 meses, durante el que
cesa lo que hoy llamaramos garantas constitucionales 35.
33

Adems, les compete: la administracin del ager publicus tierras del Estado- arrendamiento de
impuestos, suministros yconcesin de obras pblicas; el cuidado de las costumbres cura morum- que
ejercan a travs de la nota censoria
que supone la degradacin o infamia del ciudadano, afectado por ella y, tras la lex Ovinia, la eleccin de
senadores.
Son nombrados cada 5 aos, no pudieron permanecer en el cargo tras la Lex Aemilia- ms de 18 meses.
Poseen
potestas, carecen de imperium no pueden ejercerse contra ello la intercesin tribunicia y el desempeo de la
censura
constituye la culminacin de una visa poltica.

34

Defensor, en principio, de los derechos de la plebe, cesadas las luchas estamentales, termina por
convertirse en piezaclave de la constitucin. En l puede verse un remoto precedente de nuestro actual
defensor del pueblo.

35

Una lex villia a s.180AC- vino a fijar la carrera poltica cursus honorum- cuyo orden fue: cuestura,
edilidad, tribunado,pretura y consulado. No pudiendo accederse a la sensura ni ser dictador sin haber
ejercido el consulado. Prohibi,
adems, que por ms de una ao; estableci el plazo de 2 aos entre el ejercicio de una y otra y edades
mnimas para
el ejercicio de cada una.

pg. 25

2. EL SENADO.-Pasa, de simple consejo asesor del rex, al rgano

ms elevado e influyente. est compuesto por patricios partes- y
plebeyos conscripto, aadidos 1-. Los senadores se eligen lectio
santus-desde la lex Ovinia (312 AC). Por los censores y recae su
nombramiento sobre ex magistrados, con lo que se garantiza una
estabilidad y continuidad histrica. Segn las magistraturas
ejercidas, por los ahora senadores, el Senado se divida en rdenes,
ordines, estando en la cabeza los que haban desempeado la
censura y el consulado censorii y consulares-. En cuanto a su
unciones, resumiremos:
1) que le corresponden las ms importantes en poltica exterior;
administracin financiera y materia sacra;
2) que se exige la auctoritas patrum como previa a las
deliberaciones comiciales en materia legislativa lex publilia
Philonis. 339 A.C. o electoral lex Moenia36, principio del S. III
A.C.
3) que en caso de grave peligro, por una especial disposicinsenatus consultum ultimum- puede suspender toda garanta
constitucional y conferir el poder absoluto a los cnsules para que
protejan a la Repblica de cualquier peligro provideant consules
ne quid respublica detrimento capiat-.

3. LAS ASAMBLEAS POPULARES:

a. Los comitia curiata.- al no existir ya, prcticamente, la
distribucin por curias, pierden importancia y para las funciones
en que, formalmente, era necesaria su intervencin, ictores
oficiales subalternos- terminarn representando a cada una de
aquellas curias.
b. Los comitia Centuriata.- son los ms importantes. Su inicial
vinculacin militar el trmino centuria lo advierte resulta
clara y se mantiene desde fines del s. VI AC:- introduccin de la
tctica hoplita= infantera pesada- hasta principios del s. V AC
12.Existen 193centuriaae, de las que 18 son de equites, jinetes,
y 850 de la 1 clase de pedites, infantes y cada centuria,
constituye una unidad de voto. Hay, pues dos fases: primero
que vota en medio de cada centuria y luego por centurias. Al no
ser la votacin simultnea, y sucesiva, cesa al lograrse la
mayora absoluta, que se podra obtener si sumamos a las 18
centurias de equites y la 80 de la 1 clase -98 sobre 193-. Dado
36

A travs de ella se controla la actividad comicial. Al pricipio , tena cartere de ratificacin a posterioriluego, fuepreventiva a priori- autorizando o vetando los posibles candidatos o el proyecto del ley.

pg. 26

que los econmicamente ms fuertes son los integrantes de

tales centurias. Resulta claro el carcter timocrtico de estas
asambleas. Sus funciones son: electorales; pues en ellos se
eligen a los magistrados ms importantes (mayores)
cnsules, pretores y censores- Legislativas- al votarse en las
leyes- y judiciales, al ser los nicas competentes para decidir
sobre la pena capital de un civis en procesos polticos-13.
c. Los comitia Tributa.- como dijimos, son los origen en ms
reciente, el criterio sobre el que se asienta la tribu- es
territorial y su nmero inicial de 20, 4 urbanas, que permanece
inalterables y 16 rsticas, aumentara por el nuevo territorio
conquistado hasta alcanzar- a 241 AC- el definitivo de 31. en
total , pues, 35 tribus a urbanas y 31 rsticas-. Las rsticas,
escasamente pobladas y formadas, sobre trozos, integradas en
buena parte por desheredados por la fortuna. Por ello, al
constituir la tribu, una unidad de sufragio, los econmicamente
ms fuertes tuvieron clara ventaja y aunque representaban
frente a los cmicos centurianos, un notable incremento
democrtico, sin embargo y as sea destacado, la mayora de
las tribus no reflejo el sentir de la mayora de los ciudadanos.
Sus funciones son tambin, electorales- en ellos se eligen los
magistrados menos importantes especiales- legislativas- sin
diferencia entre estas leyes y las aprobadas en los comicios
centurianos- y judiciales, para los procesos pblicos castigados
con multas. Sus funciones son tambin, electorales- en ellos se
eligen los magistrados menos importantes especialeslegislativas- sin diferencia entre estas leyes y las aprobadas en
los comicios centurianos- y judiciales, para los procesos
pblicos castigados con multas.
1. Los Concilia Plebis (concilium, de conkalare=convocare)
asentados en el criterio de la tribu, juegan un papel fundamental
en las luchas estamentales y sus funciones son: electorales- en
ellos se eligen los magistrados plebeyos, tribunos y ediles de la
plebe- legislativas, votando los plebiscitos que ya, veremos
terminarn equiparndose a las leyes y judiciales, si el
acusador era tribuno o edil plebeyo.
2. II. APOGEO DE LA REPUBLICA: Polibio -historiador griego del S. III A.C.
muestra su extraeza al no poder encuadrar el rgimen de la repblica
dentro de las diferentes categoras aristotlicas. La razn es: el equilibrio de
poderes causa, en suma, de esta grandeza de Roma-. Por el imperium de
sus magistrados ms caractersticos, los cnsules en teora, ilimitado,
aunque no en la prctica pareceran que uno mismo (slo) atosgobierna krato- y ser una autocracia. Por la auctoritas del Senado y su

pg. 27

composicin es magistrados- pareceran gobernar los mejores aristos- y

ser una aristocracia. Por la maiestas del pueblo, a travs, primero, de sus
asambleas militares, comitia tributa, con los que comparten atribuciones
electorales, legislativas y judiciales, parecera gobernar el pueblo (los ms)
dmos- y ser un democracia.
La res publica, pues, se basa en tres elementos en perfecta armona: las
magistraturas, el senado y las asambleas populares.
3. III. CRISIS DE LA REPUBLICA.- La ruptura del equilibrio del que se
asombre Polibio, lleva aparejado la crisis republicana y su primera
manifestacin, paradjicamente, se aprecia cuando Roma deja de ser un
estado-ciudad para convertirse en potencia universal. Por un lado los
intento de reformas agrarias patrocinados por los Gracos (133-121 AC); la
concesin del derecho de la ciudadana romana a los aliados itlicos tras
las guerras sociales (91-89 AC) leges Iulia y Papiria- y las guerras civiles,
entre optimates y populares.
Abocarn en la dictadura de Sila (82-79 AC): por otro lado la concesin de
mandos extraordinarios, ineludibles para sobrellevar las guerras exteriores,
provocarn una concentracin de poder personal en asno de los jefes
militare que determina el total hundimiento de la Repblica. Los triunviratos,
formados: el I por Csar Pompeyo y Crasco (60 AC) y el II Octavio, Marco
Antonio y Lpido (43 AC) pondrn fin a este perodo.

3.2

ESTRUCTURA ECONOMICA Y SOCIAL.-

1. TERRITORIO.a) De la ciudad al Imperio.- Ya en el primer tercio del s. III

AC Roma ha sometido a Italia. Se extiende, pues,
geogrficamente, a la Italia Peninsular. Y durante esta
poca hasta el ltimo tercio del s. I AC- prosigue su
expansin a toda la cuenca del Mediterrneo,
convirtindose en primera potencia del mundo antiguo y
duea y seora de casi todo el mundo antes conocido. Sin
seguir un criterio cronolgico, y si geogrfico, cabe
resumir que Roma, tras el sometimiento de Italia e islas
prximas Sicilia, Crcega y Cerdaa- conquista
Occidente, las Galias 14, Hispania y el Norte de frica;
domina en Oriente, Macedona, Grecia, Asia Menor 15,
Siria y Judea y, por ltimo, anexiona Egipto (a. 30 A.C.).

pg. 28

b) Italia y las Provincia.- Problema grave ser armonizar la

estructura ciudadana de Roma y el gobierno de tan
vastos territorios. Su organizacin se encuentra presidida,
y as se ha puesto de relieve por dos ideas
contrapuestas: la de ciudad civitas- y la de reino
regnum-. La civitas equivale a la forma antigua de
estado ciudad democrtica; parte de la concepcin de
res publica y, en ella los ciudadanos actan y participan
en un clima de libertas. El regnum: equivale a estado
territoriasl; parte de la concepcin de res privata y, en l,
los sbtidos que no ciudadanos- estn supeditados a un
soberano con poder absoluto 16.
El primer criterio el de civitas- fue seguido de Italia, en
donde Roma se encuentra con un mosaico de estadosciudades, a los que respeta, en mayor o menor grado, su
autonoma, a cambio de asumir capere- stos un serie
de obligaciones munera-.As, los convierte en
municipio, municipio trmino que es suma de las dos
palabras-.17.
El segundo criterio el de regnum- se sigui fuera de
Italia, en donde Roma se subroga en la posicin del
antiguo soberano y convierte aquel regnum en provincia.
Trmino que aludi, en principio, al conjunto de facultades
que Roma concede al general provincere , para vencer y
que, despus, por traslacin, design al territorio don de
se ejercan estas facultades, Su gobierno, primero, se
confi a los magistrados ordinario, cnsules y pretores,
despus a procnsules y propretores, nombre con el que
se designa a los referidos magistrado ciudadanos que
finalizado su ao en el cargo, ven prorrogado su mandato,
otro ao ms fuera de al civitas prorrogario imperri- y
en el que, sin ser cnsul o pretor, hacan las veces de
ellos, actuando como cnsul, pro consule o como
pretor, pro praetore. Sus funciones son poltico de
gratuidad, inherente a las magistraturas, se empieza a
quebrar al percibir diestas por distintos conceptos.

2. POBLACIN.- Convertida Roma en centro del mundo y

abandonada la agricultura como principal forma de riqueza y de
vida, es lgico que, en esta poca, su poblacin, adquiera una
distinta fisonoma, no slo por estar superadas las luchas patricioplebeyas, sino por su propia extensin territorial, lo que esto
comport y el precio que hubo que pagar. El desarrollo del

pg. 29

comercio y el principio de la personalidad de las leyes, obligar a

diferenciar, dentro de los habitantes del Imperio, entre ciudadanos
cives- y extranjeros peregirni- 18- y la lucha por el poder, el
que los cives se escindieran en dos sectores: el de lo mejores,
optimi que integran el partido de los optimitates terratenientes
que representan la aristocracia oligrquica senatorial- y el de los
caballeros, equites, que integrarn el partido de los populares
formado por hombre nuevos, homines novi, cuya riqueza,
derivada, en general, del comercio , es de base mobiliaria-.19
3. SOCIEDAD.- Factores espirituales y culturales de una parte- y
el intenso trfico comercial de otra- determinarn que la
sociedad romana adquiera, en esta poca, un nuevo carcter y
cabe anticipar, por va de sntesis, que respecto a la sociedad
arcaica, pasa: de la austeridad, al lujo; de patriarcal, a la
exaltacin del individuo y de cerrada, a abierta y cosmopolita,
pues, no en vano, Roma es la cuidad del mundo.
a) Factores culturales.- El contacto con otros pueblos, sobre
todo el griego, produce una profunda transformacin
espiritual y cultural, en detrimento de los viejos moldes de
vida. El helenismo, invade las clases culta y desarrolla el
sentimiento de la personalidad individual, contrario a la
ferrea unidad e indiferencia de la familia arcaica de
carcter patriarcal; la humanistas surge en la escala de
valores del mundo romano y supera a su vieja y
caracterstica rigidez y, en general, las formas de pensar y
vivir griegas y el lujo y la molicie no son excepcin, en
quienes, en las nuevas doctrinas, slo vean el lado
grosero y material se difunden y desbordan el antiguo y
austero estilo de vida.
b) Factores Econmicos.- La expansin territorial y el
desarrollo del comercio, es obvio, tambin afectar a la
sociedad romana que sustituye su primitivo carcter de
comunidad agraria, por el de una gran ciudad con una
compleja estructura econmica, en la que los
arrendamientos de impuestos, los contratos de obras
pblicas y los negocio de banca, no son excepcin y en la
que son frecuentes las relaciones entre personas, no ya de
diferentes ciudadanas, sino de las ms alejada
vecindades mediterrneas
c) Los distintos estratos sociales.- Ligado a las mutacin
econmicas o pro su causa- se produce una extrema
diferenciacin entre distintos estratos sociales: la

pg. 30

aristocracia a de la tierra, la aristocracia del comercio y el

proletaria urbano.
I.

La aristocracia de la tierra est formada por los

senadores, que al no poder dedicar sus capitales al
comercio- actividad, por entonces poco honrosafueron aduendose de grandes zonas de terreno
latifundios obteniendo una notable rentabilidad, al ser
los nicos con rebaos, ganados, esclavos y capital
suficientes para lograr una explotacin fructfera.

II.

Al lado de esta nobleza senatorial, aparece otra

aristocracia equites- formada por quienes ejercen
una importante actividad en el trfico comercial,
disponen de grandes sumas de dinero y pugnan por
el poder poltico, tradicionalmente, reservado a
aqulla.

III.

Los pequeos campesinos autnticamente clase

media en el perodo anterior y espina dorsal del
ejrcito ciudadano- desaparecen como tales. Por un
lado, las prdidas humanas y devastacin de los
campos, tras la guerra con Anbal y por otro, la
competencia con mercados como Sicilia y Africa,
cuya produccin de cereales era mayor, ms barata y
ms fcilmente transportable a Roma, sern
causadas del abandono de sus tierras, de su
condicin de agricultores y, en definitiva, de la
desaparicin de la clase media campesina que,
atrada por Roma, pasa a convertirse en un
proletariado urbano, venal y perezoso.
Senadores y caballeros, como fuerzas activas y una
gran masa de proletarios como caja de resonancia,
sern como se han detectado- factores
determinantes de luchas internas que conducirn al
hundimiento de la Repblica.

III.3.

DERECHO PRECLSICO: IUS PENTIUM IUS HONORARIUM.

1. INADECUACIN DEL IUS CIVILE.- Sabemos que el ius civile es
exclusivista ius proprium civium romanorum- y rinde tributo al
principio de la personalidad de las leyes, por ello, resulta
inaplicable a los nuevos habitantes de Roma. Tambin sabemos
que es: rgido, inflexible, formalista y patriarcal notas coherentes
con la primitiva sociedad romana-, por ello, resulta anacrnico e
inadecuado al clima espiritual, cultural y mercantil que presiden la

pg. 31

sociedad preclsica. Se hace necesario pues por un lado, un

nuevo derecho aplicable a todas las gentes y por otro, la reforma
o adaptacin del viejo ius civile a las nuevas exigencias de la
sociedad. Ambas necesidades se cumplirn, respectivamente, a
travs del derecho de gentes ius Pentium- y del honorario ius
honorarium-.
2. EL IUS GENTIUM:
a) Presupuestos.- La notable expansin y creciente
desarrollo operado en el trfico comercial; el tener que
dirimir mltiples controversias entre personas de diferente
ciudadana y la aparicin de nuevas relaciones impuestas
por la prctica no recogidas en el ius civile ponen de
relieve la necesidad de un derecho, acorde con los nuevos
tiempos, aplicable a todas las gentes ius Pentium- y apto
para regular las actuales relaciones y, tambin, lo
inadecuado del sistema de las acciones de la ley legis
acciones 20- inaplicables a los no ciudadanos y a los
nuevos usos.
b) Origen, Fundamento y Desarrollo.- El origen de este
derecho debe vincularse a la creacin de una nueva
magistratura, el pretor peregrino a. 242 AC- al que se
confa la iurisdictio, el decir derecho en la controversias
entre ciudadanos y extranjeros qui inter cives et
peregrinos- o entre extranjeros de Roma vel inter
peregrinos, in urbe Roma ius dicit- y es, precisamente en
la prctica de su tribunal donde se gesta el nuevo derecho,
cuyo fundamento no descansa en forma, sino en la FIDES
que se identifica, en principio en el mantenimiento de la
palabra dada, significando, despus, el debido
comportamiento exigible en las relaciones humanas.
Su desarrollo se produce a travs de un nuevo
procedimiento, el agere per formulas, procedimiento
formulario 21, en el, sus pretensiones. El pretor, en base a
ellas, redacta un pequeo escrito formula- en que nombra
a un particular como juez iudex- y le manda dictar
sentencia, tras examinar los hecho alegados 22.
c) mbito e Integracin.- En general, ius civile y ius
Pentium, por razn del sujeto, se distinguen por su mbito
de aplicacin y, en particular, por razn del objeto, porque
el ius Pentium se circunscribe a la esfera de los derechos
patrimoniales y, sobre todo, a los contratos 23. Sin
embargo, entre ambos no existe una barrera infranqueable

pg. 32

y s una recproca intercomunicacin 24. As: los propios

cives sin abandonar los viejos negocios del ius civileempiezan a utilizar las nuevas formas contractuales que,
por su flexibilidad y sencillez, se adaptan mejor a las
nuevas exigencias del avidad cotidiana, producindose
una ampliacin del contenido de aqul: tambin, algunas
instituciones, reservadas, en origen a los cives con
ciertas modificaciones pretorias- tarminarn siendo
asequibles a los peregrini y en fin, el propio procedimiento
utilizado ante el pretor peregrino agere per formulasacabar por sustituir al de la acciones de la ley legis
acciones.
d) Caracteres.- Los factores que inciden en la sociedad
romana preclsica se reflejarn, en el nuevo derecho, que
tiene como caracteres, precisamente, los opuestos al ius
civile. As: a) frente al formalsmo, rigidez e inflexibildad,
presenta las notas de gil y flexible de acuerdo a la
dinmica que impone el comercio 25- y un carcter ms
humano y libre deformas 26; b) frente a la patriar calidad,
opone la particular consideracin del individuo 27 y c)
frente al exclusivismo ciudadano, aparece como abierto,
universal, cosmopolita, aplicable a todas las gentes 28.
3. EL IUS HONORARIUM:a) Presupuestos.- Los mismos que al proliferar las raciones
comerciales entre Roma y los dems pueblos del
Mediterrneo, se siente la necesidad de un nuevo derecho
apto para regularlas el ius Pentium- de una magistrado
encarado para conocerlas el pretor peregrinus- y de un
principio que sirva de base a uno y otro la fides tambin
al cambiar las concepciones sociales, culturales y
espirituales de Roma y resulta el Ius civile cada vez, ms
alejado de la realidad, se sentir la necesidad de su
reforma, o al menos de su adaptacin, y sern los propios
magistrados jurisdiccionales, sobre todo el pretor urbanus,
quien sin derogarlo 29 y merced a sus atribuciones
discrecionales, resolver las controversias con arreglo a un
fundamental principio, la aequitas, logrando, as, por
medio de sus edictos, la adaptacin del viejo derecho al
nuevo sentir de la sociedad y dado lugar a un nuevo orden
jurdico: el Ius Honorarium30.
Y, s decamos, que el ius civile se contrapone al ius
Pentium por su mbito de aplicacin, ahora puntualizamos
que el ius civile se contrapone al honorarium por su

pg. 33

fuente de produccin, que se circunscribe a los edictos de

los magistrados, sino de todas las dems propias del Ius
civile.
b) Concepto, Fundamento y Funcin.- El Ius honorarium
es, pues, el derecho de los magistrados, pues las
magistraturas, al ser gratuitas, son honores y de ah viene
su nombre an honore magistratum dictum-. Nace de la
iurisdictio31-de los magistrados y al ser el Pretor su ms
caracterizado titular, tambin, se le llama Ius Pretorium.
Su funcin, segn Papiano- S.III-fue la de: ayudar, suplir y
corregir el Ius civile, por causa de utilidad pblica
addiuvandi, supplendi, corrigendi iuris civiles gratia
propter utilitatem publicam-32.
c) El papel del pretor urbano.- El pretor, en principio, asume
un papel de mero interprete del ius civile, pero no se
detendr aqu, y aunque no puede crear derecho, por las
amplias atribuciones derivadas, ms de su propio
imperium, que de su iurisditio- podr aplicar o no, el
derecho vigente-ius civile- suprimir su inadecuacin
mediante algunos recursos extraprocesales 33 y otorgar
proteccin a meras situaciones de hecho que, a su juicio,
lo merezca.
As ir creando categoras nuevas al margen de la rigidez
del ius civile adentrndose en lo que hoy llamaramos
(competencia del legislador) y terminando por producirse
un paralelismo de instituciones civiles y pretorias34 que
encarnan el compromiso entre lo nuevo y lo viejo, que
como se ha destacado, fue obra maestra del derecho
Romano
d) Integracin.- As como vimos se produce una recepcin
del ius Pentium por el ius civile y por ello, una ampliacin
de su contenido, tambin y paralelamente, a esta
recepcin (institucional) se produce otra (procesal)
respecto a los casos en que, con arreglo al ius civile
competa conocer al pretor urbano. Por lo que
probablemente, ya en S.III A.C, ste empez a utilizar el
mismo procedimiento que su colega peregrino. Primero, en
los litigios que surgan inter cives, pero en base a una
relacin iuris Pentium; luego, en ciertas situaciones de
hecho que estimndolas dignas de proteccin, hubiera
promedio su tutela mediante su edicto y por ltimo, en los
supuestos en los que por la condicin de las partes y la
naturaleza del derecho controvertido debera aplicarse el

pg. 34

sistema de las acciones de la ley, cuya aplicacin

derogara, excepcionalmente, mediante decreto.
3.4. FUENTES DEL DERECHO PRECLSICO.- Son fuentes del derecho
preclsico: las leyes comiciales, a las que terminan por equipararse los plebiscitos,
los edictos de los magistrados y la jurisprudencia que, pierde su carcter pontifical.
I.

Las leges comitiales.- Gayo las define como: lo que el pueblo manda y
establece quod populus iubet atque constitut- y, ya antes, Ateyo
Capitn S.I-Como mandato general del pueblo a ruego del magistrado
generale iussum populi, rogante magistratu-36.
-Proceso interno de formacin y estructura formal.El proceso interno de formacin de la lex comporta los pasos de: 1)
promulgatio, que es la exposicin pblica, en unas tablas blanqueadas
tabulae dealbatae- del proyecto de ley, al menos por tres semanas; 2)
sesiones informales contiones- a favor suassiones- y en contra
disuuassiones- del mismo; 3) reunin del pueblo, convocado al efectopor centurias o tribu por un magistrado con este derecho ius agendi
cum populo-; 4) presentacin. Por l de la propuesta de ley; 5) votacin
37 y 6) publicacin38.
La ley presenta 1)una parte inicial o introductoria praescriptio-(con el
nombre del magistrado proponente, lugar, fecha de la asamblea y otras
datos de la votacin);2) el texto de la ley rogatio- que, al no admitirse
enmienda, coincide con la propia propuesta del magistrado de ah su
nombre- y 3) una parte final sanctio- de contenido vario, aunque lo
frecuente fue constituir una garanta de impunidad por la posible
violacin de la antigua ley, al seguir la nueva caput traslatium de
impunitate-. Contenido vario, aunque lo frecuente fue constituir una
garanta de impunidad por la posible violacin de la antigua ley, al seguir
la nueva caput traslatium de impunitate-.
-Caracteres e Importancia.Las leyes comiciales se diferencia de la Ley de las XII Tablas: por su
origen, al ser rgidas rogatae- stas e impuesta, dada data- la ley
decenviral; por su carcter coyuntural, reiterativo e ineficaz las primeras y
estructural, la segunda y por su estilo, farragoso y pedante el de aquellas
y conciso, elegante y breve el de sta. Tambin es ilustrativo precisar, las
diferencias existentes entre las leyes comiciales y las leyes modernas,
que cabe sintetizar en el triple aspecto de importancia, fundamento y
eficacia.
Por su importancia, Roma que como se ha reiterado- es el pueblo del
Derecho, sin embargo no es el pueblo de la ley que juega un papel muy
secundario, a diferencia a los que ocurre hoy, en donde un profano,

pg. 35

frecuentemente la confunde con el propio Derecho del que se toma

fuente39.
Por su fundamento, las leges responden a una motivacin concreta
mientras que las de hoy tienen un carcter abstracto y de futuro.
Finalmente, por su eficacia, en Derecho Romano-si bien en poca tardase termina hablando de distintas clases de leges, algunas de las cuales
nada establecen en contra de su trasgresin, algo que no deja de
sorprendernos40.
II.

LOS PLEBISCITAS.- Gayo los define como: lo que la plebe manda y

establece quod plebs iubet atque constituit-. Son propuestos por las
tribunas plebis, en sus asambleas cocnilia plebis- y en principio slo a la
propia plebe vinculan. Desde la lex Hortensia -286 A.C. se equiparan a las
leyes, vinculan a patriciado y plebe y pasan a usarse, indistintamente,
ambos trminos lex sive plebiscitum-.

III.

LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS: El edictium es un programa de

actuacin al que propone someterse el magistrado en el ejercicio de su funcin
jurisdiccional. Se base en el ius edicendi, o sea, en el derecho que tiene algunos
magistrados, como pretores, ediles curules y, en provincias, gobernadores y
cuestores, de dirigirse al pueblo, de palabra in contiene-o por escrito in
alboproponere- y reviste particular inters el Edicto del Pretor, fuente del derecho
honorario en el que encuentra su genuina expresin externa. Este programa de
actuacin, en principio de iure- no vinculaba al magistrado, hacindolo slo a
partir de una lex Cornelio a.67 A.C.-.
Se suele distinguir entre edictum perpetuum, cuyo plazo de vigencia coincide con
el ao de mandato del magistrado que lo publica ley anual, lex anua, lo llama
Cicern y edictum repentinum, motivado por circunstancias de excepcin e
imprevistas.
Es lgico, que la evolucin social no fuera tan acelerada que obligase a renovar
el edicto cada ao, por ello, los edictos, estaban compuestos en parte, por
disposiciones recogidas en otros edictos anteriores, que el nuevo pretor
estimaba utilizables edictum translatitium-y en parte por otras nuevas que el
mismo introduca edictum novum-.

IV.

LA JURISPRUDENCIA REPUBLICANA:

1) El fin del monopolio pontifical.- La decadencia del monopolio pontifical

reinicia en el cavere- con la publicacin de las XII Tablas (450AC);
prosigue en el aguere- con la de un Liber Actionum, Libro de Acciones
(350AC); por Cirineo Flavio41, escriba del pontifex maximus Apio Claudio
al que, segn la tradicin se la rob y finaliza en el respondere- cuando
Tiberio Coruncario- primer Pontifex Meximus plebeyo (250Ac) emite en
pblico, sus dictmenes responda- A fines s. IIIAC aparecen los primeros
juristas laicos 42.

pg. 36

En la poca final de la Repblica -130 AC-30AC- los juristas sacerdotes,

siguen siendo miembros de la aristocracia y ejerciendo las mismas
funciones que los pontfices. Sin embargo, el contacto con Grecia
influencia de algunas disciplinas helnicas, sobre todo la filosofa- incidir
notablemente en ellos y el mtodo dialctico una de las grandes
aportaciones de Grecia a la cultura de la humanidad- resultar de
importancia capital en la evolucin de la iuris prudentia, que de mero
conocimiento del derecho- del simple saber normas y formularios- se
convierte en ciencia del derecho en sentido estricto43.
2) Los albores de la literatura cientfica.- Consecuencia del uso del mtodo
dialctico y de la importancia que tal hecho reviste, en la nueva actividad a
la que se dedican los jurisprudentes: escribe e implica el nacimiento de una
nueva autntica literatura jurdica44.
Nombres a destacar son los de: Quinto Mucio Escvola segn Pomponio,
S.II el primero en sistematizar el ius civile , en una obra de XVIII libros 45,
al que se deben la cautio muciana46 y la praesumtio muciana47 sin
olvidar su participacin en la causa curiana 48-; su discpulo Aquilio Dalo,
creador de la actium doli, accin de dolo49. y de algunas innovaciones a
las que asocia su nombre 50. Y servicio Sulpicio Rufo, discpulo del anterior,
que sigue las huellas trazadas por Escebola llevando la actividad cientfica
en la espera del ius honorarium. De magisterio fecundo 51, se le cataloga
como el ms importante jurista, de la poca.
3) Las nuevas ideas jurdicas.- Por desgracia, los restos conservados de las
obras de los juristas Republicanos son muy escasos sin embargo, a ellos se
debe la gran transformacin del Derecho Romano y las lneas generales del
grandioso sistema de los juristas del principiado se limitarn a pulir y perfilar
en sus detalles y el germen de unas nuevas ideas jurdicas, como las de :
Iustitia , los trece preceptos jurdicos, tria iuris precepta, la de iuris
prudentia e incluso la distincin ius publicum y ius privatum que sern
formuladas en la literatura jurdica, 260 aos ms tarde por Ulpiano 52.

4. EPOCA CLASICA:
La llamada poca clsica del derecho romano comprende desde el ltimo
tercio del S.I A.C., instauracin, hasta primer tercio del S. III D.C.-a 235muerte de Alejandro Severo y principio de la anarqua militar, momento en que
se inicia: La Decadencia y cada del imperio Romano de Occidente .

4.1. ORGANIZACIN POLTICA.- La organizacin poltica de esta poca

est representada por el Principiado que se inicia con el fin del II Triunvirato y el

pg. 37

acceso de Augusto al poder y cuya nota ms caracterstica es el dualismo, que se

observa:
1) En el propio rgimen poltico, entre las instituciones republicanas
(magistraturas, senado y comicios) en Francia involucin y la figura
del Prncipe con un constante aumento de poder.
2) En la organizacin provincial, con la distincin entre providencias
senatoriales, gobernadas por los antiguos rganos de la Repblica,
procnsules y propretores y las imperiales, que se atribuyen,
directamente, al Prncipe y son gobernadas, en su nombre, por sus
delegados legati Augusti1.
3) En la administracin financiera, entre la antigua caja estatalaerarium populi Romani (o aerarium Saturno)- y la fortuna privada
del Prncipe Fiscus
Caesaris-2.
4) En las propias fuentes de produccin del derecho antiguas,
representadas por el pueblo y el senado legislacin comicial y
senatorial- y las nuevas, representadas por el prncipe merced a sus
constituciones-constitutiones principis -.Intentemos referirnos a
algunos caracteres generales del nuevo rgimen y destacar algunos
aspectos concretos del mismo.
1. Caracteres generales.- La involucin de los rganos de la repblica, los
poderes del Prncipe y la nueva burocracia son, a nuestro juicio, a mayor inters.

Involucin de las Instituciones republicanas:

a. Las magistraturas por lo general, en el principiado, perduran pero en
franca decadencia, ya que van perdiendo su poder poltico y la mayor
parte de sus atribuciones, convirtindose, poco a poco en sus ttulos
honorficos.
b. El senado tras una primera fase de aparente resplandor, en la que se
confieren atribuciones electorales y legislativas, se convierte, pronto,
en forzado colaborador del princeps, que como en el fondo- no en la
forma- ejerce ambas funciones, a travs de las horationes principiidiscurso que pronuncia proponiendo laguna disposicin- (senatus
consultum ) para que sea aprobada ( y de la commendatio)
recomendacin para que se elijan a sus propios candidatos- . Sus
funciones tradicionales, aparentemente compartidas, en principio, con

pg. 38

el Prncipe, terminaran siendo ilusorias, cuando ms nos alejamos de

los inicios del nuevo rgimen.
c. El pueblo se prefiere los comitia son, entre los elementos bsicos
del rgimen republicano, los primeros en desaparecer. Sus funciones:
electorales, pasan, en teora, al senado, aunque en la prctica, son
ejercidas por el prncipe pues aquel se limita a aclarar al nico
candidato sugerido por este. Las legislativas, tras un florecimiento
efmero en la poca de Augusto, cesan y son sustituidas por los
senadoconsultos y las judiciales, minadas ya, en la repblica, en
materia penal al implantarse tribunales quaestiones- permanentes
perpetuae-cuyas dediciones escapaban a la apelacin provocatio
ante el pueblo-at populum- tambin desaparecen, en materia civil, el
admitirse una apelacin ante el Prncipe, Appellatio y una cognitio
extra ordinem, ejercida por aquel o sus delegados3.

Los ttulos y poderes del Princeps: El Prncipe va acumulando, una serie

de distinciones y poderes conferidos, formalmente, por los propios rganos
republicanos. As, como principales los ttulos de: imperator qui imperat
referente a su poder militar Augustos- sagrado por designacin de los
dioses Pater Patriae- alusivo a un rgimen tuitivo y paternalista y
Princeps el primero de los Sives- del que derivar el nombre de su forma
de gobierno. Sus principales poderes son: a) el imperium proconsulare,
mando militar supremo pues es marius superior a cualquier otro- E
infinitum y, por ello, no limitado territorialmente - y b) la tribunicia potestas,
con carcter vitalicio por la que se puede oponerse su imperseccio (veto) a
cualquier acto; ejercer el Ius auxilii; convocar, presidir los comicios y
proponer leyes.-Ius agendi cum plebe y su persona ser inviolable
sacrosancta-4. Otras facultades, que Augusto ir adquiriendo,
paulatinamente, sus sucesores las asumen en bloque, a travs de una lex
de imperio 5.
La burocracia.- Con el Principiado, poco a poco, aparece la burocracia.
Ante al imposibilidad de poder ejercer el Prncipe, en persona, todas sus
atribuciones, las de legar bien en: legati gobierno de provincias y mando
de legiones-praefecti- representantes con una competencia concreta,
derivada de mandato o credencial procuratores con funciones relativa a
la casa y hacienda del princeps y otras anlogas a los praefecti y
curatores que vienen a ejercer las antiguas funciones de los ediles. Los
ms altos funcionarios, dentro de los praefecti 6, forman su Consejo asesor
Consilium Principis que adquiere estabilidad a partir del Adriano S-IIy se relaciona con la actividad jurdica del propio princeps, por lo que se
incorpora a l, frecuentemente, los ms prestigiosos juristas. Existe,
tambin, una cancillera imperial formada por funcionarios de rango inferior,
distribuidos en distintas oficinas scrinae-7.

pg. 39

2. Algunos aspectos concretos del nuevo rgimen.- Dos son, a juicio de la

doctrina, los problemas que revisten particular inters: el de la naturaleza jurdica
del Principiado y el de la sucesin.
a) La naturaleza jurdica del Principiado.- Este aspecto ha dado lugar a una
amplia bibliografa, tal vez, como se ha matizado, porque el problema
jurdico se anuda con el poltico y los dos estn dominados por el psiclogo,
que derivado de la compleja, enigmtica y mudable personalidad de
Augusto se reflejan en su rgimen 8. Hoy, se tiende a su no inclusin en
categoras jurdico polticas rgidas y a destacar otros relieves -ideolgicos y
sociolgicos- antes preteridos por falta de perspectiva histrica. As, debe
tenerse presente: que la ideologa poltica no presenta un carcter definido,
sino que existe un velo que cubre la realidad y que sociolgicamente, dos
factores, uno material, que es el ejrcito y otro moral, representado para la
conviccin de que slo con la concentracin de poderes en manos de una
persona se podra superar las guerras civiles, no slo no deben obviarse,
sino tenerse, en todo momento, presentes.
b) La sucesin en el Principiado.- Este punto es, con frase manida, el taln
de Aquiles del rgimen. La idea carismtica que una persona debe
gobernar por sus cualidades excepcionales- y la idea dinstica que debe
hacerlo por pertenecer a una familia- se enfrena y chocan con la falta de
arraigo y con la aversin a la monarqua, lo que se apreci, con claridad, en
quienes acceden al poder tras Augusto y en donde el asesinato, la
intervencin de los ejrcitos y las adopciones, sern las tres formas de
afrontar el problema 9.
La solucin se hallar con el triunfo de la idea dinstica a la muerte de
Constantino derecho postclsico- pero ser ya tarde para Roma.

4.2. ESTRUCTURA ECONOMICA Y SOCIAL.1. Territorio.- Roma sigue su poltica de conquistas. En el S. I, Claudio llega a
Britania y Vespasiano y Tito a Jerusaln y, en el S. II, con Trajano el imperio
alcanza su mxima extensin geogrfica al superar lo que se consider sus
fronteras naturales 10, conquistndose, en Occidente, Armenia y
Mesopotamia y, ms all del Tigres, Asira.
2. Poblacin.- Cesa la distincin entre ciudadanos, cives y extranjeros,
peregrini, lo que se produce en el a. 212, al conceder, Antonio Pio
Caracalla- por la Constitutio Antoniniana tambin llamada Edicto de
Caracalla- la ciudadana romana a todos los habitantes del Imperio11.

pg. 40

3. Sociedad.- Aparece, de iure, diferenciada en estratos u rdenes ordinescuyos precedentes, de facto, encontramos en el perodo anterior.
a) El Ordo Senatoruis, orden social superior, queda, legalmente,
constituido e integrado por la Aristocracia de la tierra y su
pertenencia se trasmite por herencia. Puede, lograrse, tambin por
matrimonio, adopcin o eleccin adlectio- el Prncipe y accede a
este ordo, hombres nuevos, homines novi, por lo comn hijos de
caballeros equites- cuyo censo sea igual o superior al milln de
sestercios 12;
b) El Ordo Euiester, segundo estrato, est representado por la
Aristocracia del comercio, su riqueza es, sobre todo, de carcter no
agrario derivada de la banca, del comercio o de la empresa y el
censo mnimo exigible a l es de 400.00 sestercios. A este ordo
acceder, adems, la ms caracterizada aristocracia municipal
ordo decurionum- 13.
c)

El Ordo decurionum, est formado por le elite de la sociedad

urbana, integrada por los magistrados municipales y componentes
del Senado o Consejo de las ciudades 14. No es un estamento a
escala imperial, sin embargo, constituye la columna vertebral del
Imperio, defiende sus ideales y termina por convertirse en la piedra
angular de su unidad.

Los ricos advenedizos de origen servil con capacidad patrimonial similar a

los decuriones que constituyen un eslabn intermedio entre este ordo
decorionum y la plebe 15. ; Los libertos imperiales familiae Caesarisalgunos de los cuales llegan a tener una gran influencia poltica y estar el
frente de las secretarias de la cancillera del prncipe y, en fin, la plebe, con
sus matices segn sea urbana o rstica, completan la estructura social del
principiado.

4.3. EL DERECHO CLSICO: EL IUS NOVUM:

El derecho clsico est conformado por la pluralidad de estratos jurdicos,
anteriores, Ius Civile, Ius Honorarium y Ius Gentium, al que se unir otro
nuevo, llamado, por ello, Ius Novum.
1. Ius civile Ius Gentium.- Tras la concesin de la ciudadana romana a
todo habitante del Imperio -212- el Derecho Romano, en teora por el
principio de la personalidad de las leyes- hubiera debido imponerse. Sin
embargo, en la prctica, y por el arraigo y oposicin de los derechos
indgenas, lo que se produce es una romanizacin de stos y una
provincializacin de aqul 16.

pg. 41

2. Ius civile Ius honorarium.- Siendo, como se ha destacado, la principal

caracterstica del rgimen de Augusto, la absorcin de funciones, no es
extrao que el nuevo clima poltico repercuta, tambin, en el Ius
Honorarium ; que disminuya la fuerza creadora del ius edicendi de su
ms caracterizado representante el pretor y que los nuevos edicta, sean
una mera repeticin, reproduciendo el contenido de los anteriores. Segn
las fuentes, el emperador Adriano encomend al jurista Salvio Juliana la
redaccin de un texto definitivo del Edicto, que elaborado en el 130 se
conoce con el nombre de Edictum Perpetum, Edicto Perpetuo y pone
fin, formalmente, a labor creadora de los magistrados, quienes debern
reproducir el modelo oficial sin introducir cambios, salvo expresa
autorizacin del prncipe 17.
3. Ius Novum.- Un nuevo derecho Ius Novum- que descansa en la
voluntad del Prncipe, cobra forma a travs de sus constituciones
constitutiones principum- y se basa, tambin, en un nuevo
procedimiento cognitio extra ordinem- pasar a dominar toda la
evolucin jurdica.

4.4. FUENTES DEL DERECHO CLASICO:

Al constituir Historia Poltica y Sistemas de Fuentes unidad irrescindible, el
dualismo al que eludamos al tratar de la organizacin poltica tambin aqu
aparece reflejado.
1. LEGES COMITIALES.- Se produce un efmero florecimiento en poca de
Augusto y un rpido fin con sus inmediatos sucesores 18. La legislacin de
Augusto pretende planificar algunos aspectos de la vida jurdica de Roma
restricciones a la libertad de manumitir, rgimen familiar, penal, demogrfico
y reformas procesales y en contra lo dicho respeto las leyes republicanas
carcter espordico y coyuntural- denota, al menos en teora, una gran
coherencia estructural 19.
2. EDICTA.- Baste recordar, que el Ius Honorarium ha agotado su potencia
creadora; que el Edicto se ha estabilizado petrificado- en el a. 130, por
mandato de Adriano y que Salvio Juliano ha redactado el Edcitium
Perputuum 20.
3. SENATUS CONSULTA.- Gayo dice que senadoconsulto es senatus
consultum est- lo que el Senado manda y establece quod Senatus iubet
atque constituit- y que alcanza fuerza de ley idquie legis vicem iptinetaunque sobre esto quemvis de esa re- hubo discusiones fuerit
quaesitum-.
Proceso interno de formacin y Estructura formal.- Su
procedimiento es ligeramente distinto al comicial, ya que no necesita

pg. 42

perodo previo de reubicacin del proyecto y ste puede ser

modificado en base a la discusin. Su estructura formal es tambin,
similar a la de la Ley Praefacio, Relatio y Sanctio- y se designan
con la forma adjetiva del nombre del proponente.
Carcter e Importancia.- En la Repblica, el Senado influye, a
travs de su autoritas, en materia legislativa, As, en las discusiones
previas a los proyectos que el magistrado pretende llevar ante el
pueblo, har las oportunidades observaciones, pero reiteremos el
que la propuesta es del magistrado y la aprobacin del pueblo, por lo
que las decisiones del Senado, en este aspecto, no son ms que
simples opiniones en materia legislativa. Principiado, en cambio,
formalmente, se le otorga fuerza de legislar; sus decisiones
senatus consulta- son fuente de derecho y la propuesta oraio-por
lo comn, se formula por el Prncipe 21. Los senadoconsultos son
muy numerosos en el Principiado y ejercen una notable influencia en
el desarrollo del derecho privado, en general 22 y, en particular, en el
campo del derecho sucesorio 23.
4. CONSTITUTIONES IMPERIALES (fundamento).- La constitutio principis
lex en su denominacin imperial- dar lugar a un derecho nuevo.iusnovum- y termina por convertirse, en el Imperio, en fuente casi nica que
suple a todas las dems. Gayo no s dice que la constitucin del prncipe es
constitirio principis est- lo que el emperador quod impertor- pro decreto
decreto- edicto vel edicto- o epstola vel epistula- establece constituir24.
El fundamento de que la constituciones sean fuente del derecho es, segn
el propio Gayo, que jams se ha dudado nec unquam debitutaum esttenga fuerza de ley quin id legis vicem obtineat- ya que el propio
emperador cum ipse impeator- recibe el poder a travs de una ley (del
pueblo)- per legum imperium accipiat-. Dbil justificacin que, sin
disimulo, podra sustituirse, por algo ms real en el camino emprendido
hacia la autocracia y que roge Ulpiano:
Lo que el prncipe quien tiene fuerza de ley: quod principi laucuit legis habet
vigores. En sntesis, el Prncipe, de iure, impone directamente, su voluntad,
y no en forma indirecta, pasando por el formalsmo del Senado.
MODALIDADES.
a) Edictos= Edicta.- Es la forma ms usual ordinaria en que suele
manifestar su actividad normativa el Prncipe, por lo que su
contenido es muy variado. Se basa en su Ius edicendi y se
diferencian de los Edictos del Pretor: 1) por su carcter vitalicio
no anual-; 2) por o estar coartados por la colegialidad; 3) por ser
su contenido mandatos o prohibiciones no un programa de

pg. 43

actuacin- y 4) por no ser de objeto, necesariamente,

jurisdiccional. La Constitutio Antoniniana, por ejemplo reviste
esta forma = Edicto de Caracalla 35.
b) Decretos = Decreta.- Son autnticas sentencias o resoluciones
judiciales, en nica instancia o apelacin, emitidas por el
Princeps, en base a sus atribuciones jurisdiccionales y de su
preeminente posicin. Por lo general, aplica el derecho vigente
pero ante su ausencia o ambigedad, a travs de ellos, crear
derecho 26.
c) Rescriptos = Rescirpta.- Son respuestas por escrito, dadas por
el Princeps, a instancia de particulares o de los jueces en
procesos controvertidos. Presentan las formas de suscripciones
en la propia solicitud 27- o esistulae- pliego aparte, cartas 28siendo causa directa, de la decadencia de la jurisprudencia
clsica 29. La intervencin de los juristas, como asesores del
Prncipe resulta incuestionable.
d) Mandatos = Mandat Son ordenes o instrucciones del Prncipe
a sus funcionarios sobre todo a los gobernadores de las
provincias 30-.Formalmente tienen carcter interno, pero su
contenido se termina por considerar derecho vigente para los
ciudadanos por lo que pueden remitirse a ellos 31.
5. LA JURISPRUDENCIA CLASICA: Es una poca de mximo esplendor y
en ella los juristas cultivan todos los gneros dietarios: comentario al Ius
civile, libri ad Sabinum 32 y al Edicto del Pretor, libri ad Edictum ;
literatura de problemas en su triple modalidad de respuestas responsa
preguntas quaestiones- y decisiones ordenadas digesta- 33 y, en menor
medida, las monografas y obras de carcter elemental institutiones y
regulae-. En la jurisprudencia clsica se suelen distinguir dos fases: la alta
y la tarda. Su cesura se fija en el ao 130 y, en sntesis, de sus caracteres
y principales juristas pasamos a dar noticia.
a) Jurisprudencia clsica alta (30 AC-130 DC): 34Sus dos principales
caractersticas son: 1) la tendencia a la oficialidad, por la vinculacin
de jurista al Prncipe, que se inicia al conceder Augusto a algunos de
ellos el derecho de responder pblicamente ius publice respondendiavalado por su propia autoridad ex auctoritata eius (principis)-35 y
2) La formacin de secuelas 36. la de los Sabinianos a fin al nuevo
rgimen de Augustos, creada por Ateyo Capitn y que tima el nombre
de uno de sus integrantes Masurio Sabino 37 y la de los Proculeyos
que representa la oposicin, creada por Antistio Laven y cuyo
nombre deriva, tambin de unos de sus miembros, Prculo38-. El cenit
de ambas escuelas se alcanza con Salvio Juliano sabiniano- y
Juvencio Celso proculeyo- momento a partir del cual tiende a cesar

pg. 44

esta distincin. Juliano39 es, para algunos, el mayor jurista de su

tiempo, y para otros incluido Justiniano- el ms grande de la historia
romana. Adriano le encomend la redaccin definitiva del Edicto
Perpetuo y fue autor de unos Digest- en 90 libros- con una sistemtica
que luego siguieron todos las obras de este tipo40 y recogidos,
ampliamente, en el Digesto de Justiniano, Celso, es contemporneo y
rival de Juliano41 no se citan-. Fue autor de otros importantes
Digestas en 39 libros- que, tambin utiliza Justiniano, aunque quiz
no con la extensin que merece. De excepcional agudeza,
extraordinario ingenio y agresividad notable 42, le debemos definiciones
y mximas que, an hoy, usamos43.
b) jurisprudencia clsica tarda (130-235).- Sus caracteres principales
son:1) una mayor vinculacin del jurista al Prncipe, ahora a travs de
la incorporacin de los ms destacados al consilium principis 2) el
agotamiento de capacidad creadora debido a la estabilizacin del IUS
Honoraruim y la participacin del Prncipe extra ordinem 3) la
tendencia a la recopilacin y 4) el carcter provisional del
jurista44.Como jurista ms importantes en poca de Antonino po
(138161)- cabe mencionar a: Pomponio contemporneo de Celso y
juliano- que permanece al margen de toda actividad poltica;
controversias de escuelas y es de los pocos juristas que se interesa por
la historia del derecho45,;Africano, discpulo de Justiliano, de gran
agudeza en el anlisis de casos concretos46 y a Gayo47 del que se ha
dicho: es un Jurista ((no clsico)) de la poca clsica a quien su
claridad expositiva le vali singular fortuna en poca postclsica.
En la etapa final de esta jurisprudencia que coincide con los
Severos49- hay tres grandes juristas: Papiniano. Ulpiano y Paulo y se
cierra con Modestito que marca su definitivo declive50. Papiniano, de
origen sirio, es considerado como el prncipe de la jurisprudencia
romana y arquetipo de jurista. Encarna el rigor moral y la bsqueda de
ideal de justicia, muriendo asesinado por orden de Caracalla al negarse
a justificar el fratricidio que ste cometi en la persona de su hermano y
corregente Geta 51. Su estilo es lacnico no siempre comprensible- y
recae su principal actividad en la literatura de problemas52.
Paulo de familia noble- y Ulpiano de origen fenicio-53 son
contemporneos, rivales y comparten, al morir Papiniano, la primaca
jurdica. Autores polticos54, cultivan todos los gneros jurdicos,
destacando sus amplios comentario al ius civile y al Edicto55. El estilo
de Ulpiano es claro y con poca independencia crtica, mientras que el
de Paulo es ms oscuro, tiende a la abstraccin y ms independiente.

5. EPOCA POTSCLSICA.
pg. 45

Desde el asesinato de Alejandro Severo hasta el inicio del reinado de

Justiniano, transcurre una de las etapas ms complejas, agitadas, confusas y
problemticas de la historia del mundo en general y del Derecho Romano en
particular. El Imperio se divide en dos partes y en una y otra se producir un
hecho fundamental: en Occidente ((la decadencia y cada del Imperio
Romano)); en Oriente ((el bizantinismo)). poca son difciles de sintetizar,
pero es indudable que una pluralidad de factores polticos, econmicos,
culturales y religiosos, contribuyen a conformarla. Brevemente, aludiremos a
ellos.

5.1. ORGANIZACIN POLITICA.- La organizacin poltica de este perodo

est representada por el Imperio o Dominado y en l desaparecidas en la poca
anterior, las Asambleas Populares, los Magistrados ceden, definitivamente, paso a
los funcuinarios1 y el Senado queda reducido a mera corporacin municipal.
El Emperador ya no es Princeps-primero de los ciudadanos- es Imperatos
quimperat-. Tambin es dueo, dominus- quidominium habet- de ah,
Dominado- y, adems dios, deus, pues su poder arrancar de una investidura divina
y se ejerce sobre todo y sobre todos2.
Dos nombres, entre los emperadores, hay que destacar: Diocleciano y
Constantino, que procurarn corregir la escisin que produjo el cristianismo por
vas opuestas: propiciando ste y combatindolo aqul. Diocleciano (284-305),
crea una efmera tetrarqua de tetra, 4 y rcho, mando, gobierno dominio,
(gobierno de 4)- asentada, por un lado, en su convencimiento de la imposibilidad
de gobernar una sola persona un territorio tan vasto y, por otro, en la necesidad de
asegurar a ultranza la sucesin. As, en base a lo primero y sin renunciar al
concepto unitario de Imperio aunque parezca contrasentido lo divide en dos
partes, oriente y occidente, Con el ttulo de Augusto se reserva Oriente y confa
Occidente, tambin como Augusto , a Maximiano. En base a lo segundo, ambos
nombran, con el ttulo de Csares, a quienes, en el futuro- tras su muerte o
abdicacin- sern- como Augustos- sus respectivos sucesores, que, a su
capacidad, aun nuevo igual manera, es decir, a nombrar, segn su capacidad, aun
nuevo Csar.
Tras la renuncia de los primeros Augustos el rgimen fracasa. Constantino (307337) proclama la libertad religiosa; traslada la capital del Imperio a Bizancio
desde entonces, y en su honor Constantinopla= ciudad del Constantino-abraza el
cristianismo y pone fin al rgimen de la Tetrarqua al dividir, a su muerte, el Imperio
entre sus hijos: Constantino, Constancio y Constante. Como se ha dicho, el
problema de la sucesin, que no pudo resolver. Augusto, encuentra, cuatro siglos
despus su solucin, aunque tarde para Roma.

5.2. ESTRUCTURA ECONOMICO POLITICO SOCIAL.pg. 46

1. Territorio:
A. La Divisin del imperio.- A la muerte de Teodisio I (395), se
consagra definitivamente, la divisin del Imperio. Occidente que
dejar a su hijo Honorio- caminar a su desaparicin producida en el
ao 476, cuando el brbaro Odoacro de poner a Rmulo Augstulo,
ltimo emperador romano-fin de la edad
Antigua-. Oriente que dejar a su otro hijo Arcadio- ver surgir una
nueva forma de vida y cultura, el mundo bizantino, que se prolongar
hasta el ao 1453, cuando
Constantino XII el Palelogo, sucumbe frente a Mohamet II, al frente
de su sphis y jenzaros, cayendo Constantinopla en poder de los
turcos fin de la Edad Media-.
B. Su Administracion.-La administracin territorial sufre profundas
modificaciones. El Imperio se divide en 4 prefecturas Galia, itlica,
Ilrico y Oriente-. Estas, se dividen en 12 dicesis, comprendiendo,
cada una, un nmero variable de provincias. Al frente de la
prefecturas habr un praefectus de las dicesis un vicarius y de las
provincias cuya extensin se reduce, aumenta su nmero (llega
hasta 120) y no hay recuerdo de la distincin entre senatoriales e
imperiales-un gobernador que recibe distintas denominaciones 4.

2. Poblacin.- Sabemos que desde el a 212 todos los habitantes del Imperio
tienen la condicin de cives, sin embargo, el absolutismo imperial los
convertir en sbditos, hasta el extremo que si alguien pretende sustraer su
persona o sus bienes a este poder podr pagar incluso con la vida5.
3. Sociedad.- La sociedad est integrada por estamentos cerrados a los que
se pertenece por herencia y no pueden abandonarse. Estn separados por
frreas barreras y ahogan todo tipo de iniciativa individual. Esta Vinculacin
personal hereditaria se manifiesta al pretender: A determinados ordines
Como el de los decuriones, aristocracia municipal, cuyos integrantes
respondern, ante el imperio, de las deudas y necesidades de la ciudad A
ciertas profesiones, como a la marinos naviculari- y panaderos
pistores- o A la propia tierra, como los colonos coloni- con la que podrn
ser vendido o reclamados si la abandonaban. Clases privilegiadas fueron:
los militantes, el alto funcionado y- a partir de Constantino- el clero. Salvo
stos, y como se ha resumido, de arriba abajo, de la escala social, se

pg. 47

impuso a cada uno su papel: el colono estaba ligado a la tierra, el artesano

a su profesin, el soldado a su legin y el funcionario a su administracin.
Aproximmonos a las causas de este estado de cosas, o si se prefiere de
esta crisis social, aludiendo, sucintamente, a los factores polticos- en su
doble vertiente interna y externa- y econmicos que la generaron.
A) Causas Polticas:
a) Principal factor interno de esta crisis sigue siendo el problema
sucesorio, que iniciando en el principiado alcanza, ahora, su punto
lgido, con una intervencin directa de los ejrcitos anarqua militar- .
Por va de sntesis nos limitaremos a recordar que en medio siglo -235
a 284- hubo 22 emperadores y que en un n mismo ao el 238- llego
su nmero a 6. En cierto que alguno de estos emperadores se
mantuvo por espacio de un lustro incluso algo ms- pro fue debido, no
a su mrito o autoridad personal, sino al propio agotamiento de los
ejrcitos.
b) Factor externo a destacar, ser la presin de los pueblos que
rodean el Imperio, sobre todo, los partos 6, en la frontera sur oriente y
los germanos 7 en la Nor-occidental, que se hace insostenible8.
Consecuencia de ello ser que proliferen las tendencias secesionistas
y que creen Organizaciones polticas autnomas de defensa, que
como se ha matizado- ms que negarse a formar parte del Imperio
pretende separar su suerte de la de aquel9.

B) Causas Econmicas.- En lo econmico la poca es de miseria y

ruina. Un vasto proceso de ruralizacin invade el Imperio y ahoga la
floreciente vida urbana de antes. El auge de los latifundios termina con
los ltimos restos de la pequea propiedad rural. La inflacin llega a
cotas increbles10.; los impuestos se pagan por millones y son
insuficientes para sufragar los gastos de un funcionariado ingente, los
ejrcitos de mercenarios -300/400.000 soldados- y el lujo de una corte de
tipo oriental. la necesidad de dinero se hace angustiosa; se devala la
moneda11 y falsea la buena12, se enrarece su circulacin y las
provincias ven agotadas sus reservas- por una administracin anterior
inadecuada-.
Diocleciano intentar poner freno a esta crisis regulando el precio de los
artculos de primera necesitas, los jornales de los obreros y las
remuneraciones de las profesiones liberales por Edictium de pretiis
rerum venalium- a.301- catalogado como el ms amplio y minucioso

pg. 48

rgimen de tasas conocido y cuya infraccin, por lo comn llevar

aparejada la pena de muerte.

5.3. EL DERECHO POTSCLASICO.- No hay duda que las causas que

determinan la situacin poltica, econmica, social y cultural del Bajo Imperio son,
en sustancia, las Mismas que provocan la nueva estructura y espritu del sistema
jurdico y que la crisis del derecho, es esta poca, es solo un aspecto ms de la
crisis general.
I. Caracteres Generales.- El derecho posclsico, es producto de mltiples
factores y entre otros, presenta los siguientes caracteres: La tendencia a la fusin
de los estratos jurdicos anteriores; La separacin entre derecho oficial y el
derecho popular y El vulgarismo y degradacin de los conceptos jurdicos e
institucionales que formados en la vida prctica derecho jurdicos e
institucionales que formados en la vida prctica derecho romano vulgar13- se
manifiesta, sobre todo, a partir de Constantino14.
II. El Derecho Romano Vulgar.- El derecho romano vulgar es un derecho
simplificado, realista y adaptado a las necesidades prcticas de la poca. Que
acaba por imponerse15. Su origen est propia praxis jurdica no en una
reglamentacin del poder imperial- y crece, de forma anrquica, a partir de Aquella
prctica cotidiana judicial o privada-. Es un derecho, deformado si se quiere pues
se aleja de los cnones clsicos, pero, en esencia, derecho romano 16; que se
separa de los derechos provinciales y del derecho oficial-imperial- y que siendo
resultado de otro fenmeno ms amplio, el vulgarsimo se manifiesta en Occidente
y en Oriente, aunque en esta parte del Imperio, se frena por la vuelta al clasicismo
de las Escuelas de Derecho17.

CARACTERES.- La caracterstica principal del derecho romano vulgar-y en

ella cabe resumir sus dems notas- es la vuelta a cierto primitivismo jurdico,
que se refleja, en sntesis, en las dos siguientes manifestaciones: En la
hostilidad ante cualquier tipo de construccin terica, abstracta o erudita, con
claro predominio del fin sobre el medio jurdico idneo para alcanzarlo. As,
por ejemplo, se considera al contrato consensual de compraventa-o a la
donacin- por s sola, y sin necesidad de entregar la cosa tradito- como
apta para transmitir la propiedad18 y en la exageracin importancia que se
da a la apariencia del acto, que prevalece sobre su real contenido y
significado confundindose la apariencia del derecho con el proto derecho y
el poder probarlo con su existencia. Por ello- por ejemplo- la stipulatio muda
su tradicional forma por la escrita19.
EFECTOS.- Consecuencias de lo expuesto, ser la deformacin de los
conceptos institucionales jurdicas, su prdida de solidez-clsica- y el que se

pg. 49

Produzca un confucionismo e indeterminacin que se aprecia en todos los

campos del derecho. As; en materia de obligaciones y contratos se diluye las
distinciones clsicas del sistema contractual romano contratos reales,
consensuales y formales- en materia de derechos sobre las cosas derechos
reales- la diferente entre propiedad y posesin y entre aquella y los derechos
sobre cosas ajenas sobre todo con el usufructo- y en materia procesal, se
pierdan las ideas y contraposiciones bsicas. Como las distinciones entre
acciones personales y reales o entre acciones civiles y penales.

5.4. LAS FUENTES DEL DERECHO POTSCLSICO.I. DISTINCIONES TEORICAS.-

A. IUS VETUS Y IUS FORUM:

Las fuentes del antiguo derecho20 estn petrificadas, aunque el derecho
originado por ellas, el ius vetus como ya se llamaba en el Principado- siga
en vigor. A l se opondr un nuevo derecho ius forum cuya fuente de
produccin nica es el Emperador, a travs de sus constituciones imperiales,
que ahora se denomina leges, palabra que nada tiene que ver con su primer
significado y vinculacin comicial.
B. IURA Y ELGES:
Estas leges se suelen contraponer a los iura (derechos), trmino que designa
a los escritos y opiniones de los juristas clsicos y preclsicos21, ya que la
jurisprudencia, como veremos, ha agotado su capacidad creadora22.

II. LA LEGISLACIN IMPERIAL:

Es lgico que la legislacin imperial, cuantitativamente, se la fuente de mayoE
importancia en poca postclsica. Pese a ello no representa ms que una
pequea parte del ordenamiento jurdico vigente en el Imperio. Su atencin se
centra en el mbito de la administracin y en el econmico-social y, slo en
menor medida, en el campo del derecho privado, sobre todo, en el de familia,
en donde se aprecian influencias cristianas y heleno-orientales.
Tras esta precisin cuantitativa y cualitativa, baste constar que: a) los edicta son
sustituidos, en el fondo aunque puedan recordar la forma- por leyes generales

legesgenerales 23-que se convierte en la manera usual de legislar y tendrn

carcter perpetuo y vigencia en todo el Imperio- y b) que, en esta poca, la
principal distincin es la de leges generales- de aplicacin general y leges
speciales rescriptarestringida a un caso concreto 24.

pg. 50

III. EL CONFUSIONISMO DE FUENTES:

La gran complejidad del derecho postclsico crea uno de los confusionismos
jurdicos ms graves del que tenemos noticia y que exige le prestemos
atencin.
Si pensamos que tanto los iura como las leges tenan vigencia ante los
tribunales y que, en base a ellos, se deban resolver los litigios, surgen dos
problemas concernientes a abogado y jueces- y un riesgo que slo afectara
a los ltimos-. Los problemas seran, uno terico: la dificultad de poder
denominar estas fuentes y otro prctico: la dificultad de acceder a ellas 25. El
riesgo sera una consecuencia de estas dificultades:
La indefensin que se producira en el juez para sentenciar, cuando las
pretensiones de las partes se basaran en constituciones o textos contradictorios
y que eran esgrimidos por los abogados, en su recitatio, en defensa de los
intereses de sus clientes, ya que no podra contrastar la fidelidad de la cita o su
aplicacin al caso planteado. La canonizacin del ius vetus iura- y la
recopilacin del ius novum legessern las soluciones para obviar tales
inconvenientes.
A. Canonizacin de IURA.- En materia de iura, su canonizacin se
produce por la Ley de Citas de Teodisio II y Valentiniano III del a.
426, que limita el nmero de juristas cuyo testimonio pueden
invocarse en juicio citase-. Son: Gayo, Papiniano, Ulpiano, Paulo y
Modestito el tribunal de los muertos-. En caso de discrepancia,
prevalecera el sentir mayoritario 26, en el de empate que podra
darse si alguno de ellos o haba opinado sobre el puesto el criterio
de Papiniano y si no est entre los opinantes, decidira al juez 27.

B. Recopilacin de LEGES.- En materia de leges, primero los propios

juristas con carcter privado- y despus los emperadores .por va
oficial- dedicaron sus esfuerzos a hacer recopilaciones que
facilitasen su consulta y aplicacin. A ello responden tres Cdigos: a)
el Gregoriano, Codex greforianus- que se redacta en poca de
Diocleciano y recoge los rescripta dictados desde el Adriano a
Diocleciano-; b) el Hermogeniano, Codex Hermogenianusespecia
de apndice del anterior que se redacta bajo Maximiliano, consta de
un solo ttulo, y recoge los rescripta de Diocleciano de los aos 293
y 294- 28. y c) el Teodosiano, Codex theodosianus- publicado en el
ao 438 por el emperador Teodosio II, que consta de 16 libros,
divididos en ttulos, en los que se ordenan las constituciones,
cronolgicamente y que recoge las leges generales, de Constantino
a Teodosio incluso las derogadas 29-. Despus del Cdigo
Teodisiano se siguieron publicando nuevas constituciones que
sern recogidas en colecciones privadas. Son las llamadas Novelas

pg. 51

Posteodosianas, Novellae Posthedosianae. En suma, novae

leges- de ah, novellae-posteriores al Cdigo Teodosiano que
vienen a completarlo 30. En la misma lnea de facilitar el
conocimiento y la aplicacin del Derecho hay que situar las llamadas
leges romanae barbarorum, complicaciones hechas con materiales
romanos iura y leges-por los reyes germnicos del S.V 31 para la
poblacin romana sometida 32.
IV. DISTINCIONES JURIDICAS.- La propia decadencia de Roma como civitas y
de la formas de vida a ella ligadas, arrastran en su cada a la jurisprudencia.
Sin duda sigue Existiendo pero cambia de espritu y de signo, pierde su
capacidad creadora y sus antiguas funciones son absorbidas por los rganos
imperiales 33, por lo que, el jurista, en general, debe optar: entre ponerse al
servicio de la administracin funcin, eminentemente, prctica- 34 o
dedicarse a la enseanza funcin de carcter ms terico- y su produccin
literaria presenta, en el tiempo, como principales manifestaciones, las
siguientes:
1) La reedicin de obras de los juristas clsicos tardos, lo que ocurre en
poca predioclecianea y coincide con el trnsito del volumen antiguo
papiro en formato de rollo- al codex- pergamino en formato de nuevo libro
de pginas-35 .
2) La elaboracin de obras elementales annimas que consisten en
sntesis, resmenes y eptomes de obras de juristas clsicos, bajo cuyo
nombre- sin ser de ellos. Suelen ponerse. Es el caso de : las Opiniones
de Paulo Paulo Sententiae- las Reglas de Ulpiano Regulae Ulpianiy de La jurisprudencia de la vida cotidiana Rescottidianae- o Reglas
de oro sive aurea- de Gayo. Todas ellas gozarn de un gran
predicamento en una poca incapaz de comprender las constituciones
jurdicas clsicas y reflejan la necesidad que se siente en un momento
de crisis de los estudios jurdicos- de reducir el derecho una serie de
recetas de fcil aplicacin. Una excepcin a la aludida ficticia paternidad
es el Eptome de derecho Ius Epitomae- de Hermogeniano 36.
3) La ltima modalidad de la poca dioclecianea-constantina- tambin
con fines docentes y cubrir necesidades de la prctica, est representada
por una serie de antologas, florilegios o colecciones mixtas, de
constituciones imperiales y de extractos de juristas clsicos, que no
ofrecen un texto continuado, sino un sucesin de fragmentos en cadena,
donde se cita su origen o el nombre del autor. Merecen citarse: Los
Fragmentos Vaticanos Fragmenta Vaticana- y al Comparacin de las
leyes mosaicas y romanas Collatio legum Mosaicarum et
Romanaran- y, aunque muy posterior ss. V y VI la Consultatio veteris
cuiusdam jurisconsulto 37.
V. LA ESCUELA DE DERECHO.- Un ltimo apunte en materia de jurisprudencia
merece destacarse. Mientras Occidente, tras la cada del Imperio, se procedi
a unas pobres compilaciones leges romanae barbarum- en Oriente, desde

pg. 52

el S. V, surgen las primeras escuelas oficiales de Derecho. Las ms

importantes son las de Berito- actual Beirut, en Siria- 38 y la de
Constantinopla, con profesores retribuidos antecessores- que gozan de gran
prestigio qui haben dignitatem- con planes de estudios sistemtico 39 y
exmenes. El mtodo de trabajo que se emplea es el exegtico 40 y descansa
en una veneracin casi religiosa del texto manejado, cuyo contenido se explica
41 .Sabemos, por datos posteriores, que tuvo lugar en estas escuelas, una
apreciable elaboracin de tipo doctrinal y sistemtico en la que tendran cabida
comentarios extractados ndices de reunin de fragmentos paralelos
paratitla- y recopilacin de resultados summae- 42 y la importancia de su
labor fue el profundizar en la comprensin dogmtica del derecho clsico y,
gracias a ello, posibilitar la ya cercana compilacin que har Justiniano.

6.POCA JUSTINIANA.
Esta poca comprende el reinado de Justiniano, que se inicia en el ao 527
primer tercio del s. VI- y acaba con su muerte, en el ao 565- fin del segundo
tercio del s.VI-.Como se ha puesto de relieve, su estudio, en principio, parece
romper las coordenadas de espacio al centrarse en Oriente- y tiempo al
producirse medio siglo despus de que Roma sucumba ante el poder brbaroque deben presidir una exposicin de Derecho Romano. Per el que,
precisamente, en esta poca el Derecho reviva y alcance un auge e indiscutido
esplendor y el que gracias a Justiniano se nos trasmitan los valores de Derecho
clsico, son razones por las que, por lo comn, se considera el fin de su reinado
como el cierre de la evolucin jurdica romana.

pg. 53

6.1. LA FIGURA DE JUSTINIANO.

1. Persona.- Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus, naci en Taurensium
aldea muy romanizada de Iliria 1 en el ao 482. Hijo de Sabacio
humilde labrador- debi su fortuna a su to materno Justino tambin de
origen campesino- hombre inculto, analfabeto y sin hijos, que desde muy
joven marcha a Constantinopla, ingresa en al Guardia del emperador
Len y tras una brillante carrera de armas, bajo sus sucesores Zenn y
Anastasio I, pasa, a la muerte de ste, a ocupar el trono, Justino llama,
entonces, a su sobrino a la corte y lo adopta. Este, sume el nombre de
Justiniano; recibe una cuidada formacin, desempea distintos cargos de
gobierno, colabora, estrechamente, con su to y comparte, como
Augustus el trono con l -1 abril del ao 527- quedando, cuatro meses
ms tarde, as u muerte, como emperador nico. Casado con Teodora,
ella tambin resulta elevado por Justino a la dignidad deAugusta,
actuando, despus, con Justiniano, como corregente hasta el fin de sus
das.
2. Colaboradores.- Se puede discutir si Justiniano fue o no un gran
hombre, pero, no hay duda, que tuvo el gran mrito de saberse rodear de
eficaces colaboradores. Entre ellos, merecen especial mencin:
A) La propia emperatriz Teodora, hija de un guardin de osos y, de
soltera, bailarina de circo 2, que segn opinin difundida- tuvo
decisiva influencia en todas la actividades, proyectos y logros de
Justinianio, desde su orientacin legislativa 3, a los asuntos de
estado, donde contribuy a consolidar el poder y prestigio de su
marido 4.
B) En el campo militar, hay que recordar a Belisiaro y Narss, que
ligan sus nombres a buen nmero de empresas victoriosas y a la
reconquista, aunque efmera, de parte de antiguo Imperio de
Occidente.
C) En el campo jurdico no pueden omitirse los nombres de los
juristas Triboniano; Tefilo profesor de Constantinopla- y
Doroteo profesor de Berito- que intervienen en la elaboracin
de las distintas partes de la obra jurdica de Justiniano, si bien los
dos ltimos, en cierto modo, resultan ensombrecidos por la figura
del primero. De Triboniano destacaremos, que tras comenzar su
carrera como abogado accede a la administracin imperial, en
donde, por 16 aos, hasta su muerte (530-546) ocupa, sin
prctica interrupcin, el ms alto puesto de la burocracia
bizantina quaestor sacri palatii-asesorando el emperador a
todo lo referente al Derecho 5.

pg. 54

D) En materia de organizacin administracin y financiera, el

nombre ms caracterizado es de Juan de Capadocia, hombre de
escasa cultura 6 que, apartado de la actividad jurdica se revela
como autentico genio de las finanzas y convierte en pieza clave
de la organizacin y administracin imperial.
3. Ideales.- La idea de unidad preside todo la actuacin de Justiniano, que
pece hacer bizantino es romano. Consecuencia de su romanismo,
consider misin prioritaria, la restauracin de la antigua unidad,
grandeza y esplendor del Imperio, lo que hallar su reflejo en el mbito
cultural, poltico, religioso y jurdico. As, se manifiesta en particular:
En el mbito poltico, al recobrar las tierras perdidas en Occidente 7, (el
norte de Africa el poder de los vndalos- el Sureste de Espaa en
poder de los visigodos- y el sur de Italia en poder de los ostrogodos8);en el mbito cultural, con una continuada actividad constructora en
todo el imperio y sobretodo, en Constantinopla, tras las devastacin
sufrida por la rebelin Nica la reconstruccin de la catedral de Santa
Sofa de Constantinopla en su ms destacado ejemplo -; en el mbito
religioso, procurando eliminar escisiones dogmticas y con una firme
direccin de la iglesia del emperador 9, mediante la implantacin del
cesaro papismo de Cesar y Papa, unidad en la jefatura del poder
poltico y religioso- 10 y d) en el mbito jurdico. Intentando reducir a uno
reducere ad unam consondamtiam- el confuso derecho anterior. Por
fortuna, obtuvo, en este campo, mejore resultados que los dems, hasta
el punto de hacer para los turistas, su figura inmortal, a travs de su
compilacin. A la que se llamar, desde el S. VII, cuerpo de derecho y
corpus diuris- aadindose el trmino Civiles, desde el s. XVI 11.

4. Juicios de valor.- Justiniano como todo lo el que desempea un papel

decisivo en la historia, ha merecido juicios de valor contradictorios. Estos
se producen, no solo en orden a sus caractersticas personales, morales
y espirituales, sino en cuanto al significado de su actividad poltica,
religiosa e incluso jurdica y acontece, tanto en los propios historiadores
de su poca como en historiadores modernos.
A) Sobre su persona y colaboradores entre los historiadores
antiguos cabe destacar la postura de Procopio y Cesarea 12, que
en sus obras Sobre las guerras y sobres las construcciones,
vierte, sobre l, los ms clidos elogios y por el contrario, en su
historia Arcana o Secreta las ms crueles y acerbadas crticas
13. Entre los historiadores modernos hay opiniones para todos los

pg. 55

gustos, desde los que dicen que es un gobernante fro, ingrato,

opresor y cruel a quienes lo consideran como gran legislador
preclaro diplomtico, valuarte de la iglesia y protector de la artes
14.
B) Sobre la obra de Justiniano, aunque algunos de forma
exagerada destaca como paradoja de la historia Universal el que
la codificacin que mayor influencia ejerci en todos los tiempos,
careci de vigencia efectiva en tiempo alguno sin embargo, su
valor extraordinario en la evolucin jurdica universal nadie ha sido
capaz de negarlo.

6.2. LA COMPILACION DE JUSTINIANO.

Apenas Justiniano accede al poder, recoge la idea, sentida pero no realizada
de
Teodocio II, de logar una total recopilacin del Derecho Romano. Estamos
enterados de su curso por una serie de constituciones del propio Justiniano
que, primero, establecen las directrices para los trabajos y luego publican las
partes acabadas de la compilacin. Se cita como las encclicas de los
Papas por sus primeras palabras veamos las fases.
I. El cdigo.- Codex el 13 de febrero del ao 528. Por la constitutio Haec quae
necesario, se nombra una comisin de 10 personas, entre las que figuraban: Juan
de Capadosia, Triboniano y Teofilo con el encargo de hacer un nuevo cdigo
de novo cdice faciendo- sobre la base de los cdigos: Gregoriano
Hermogeniano y Teodosiano; las Novelas Posteodosianas y las dems
constituciones posteriores. Las leyes anticuadas deban suprimirse, las antinomias
eliminarse y los textos reducirse a lo esencial. Se publica el 7 de abril del ao 729
por la Contitutio summa reipublicae, que fija su entrada en vigor para 9 das
ms tarde. Esta fecha 16, IV, 529 implica la derogacin de todos los antiguos
cdigos y leyes no incluidas en el novus codex iustinianus.
Su texto no ha llegado hacia nosotros, conservndose solo el fragmento de un
ndice.
II. EL Digesto DIGESTA.- El 15 de diciembre del ao 530, por la Constitutio
Deo Autore, se encomiendo a Tribuniano formar una comisin que resultara
integrada por 16 miembros, entre los que estaban los profesores de derecho
Tefilo y Doroteo para proceder a la compilacin de fragmentos seleccionados de
las obras de los juristas- iura- con precisas instrucciones en torno al modus
operante. Deba actuarse en base a las obras de los jurista que hubieran gozado
del ius respondendi- lo que no se hizo .extraer de ellas los textos que valieran de
una vez por todas; depurarlos y evitar repeticiones y antinomias.

pg. 56

Todo el material deba distribuirse en 50 libros; la obra llevar el ttulo en latin De

Digesto digesta 16- y en griego de Pandectas pandektai 17 y considerarse
como un Codex iuris. El tiempo para su realizacin fue fijado para 10 aos
aunque se finaliz en 3- y el 16 de diciembre del ao 1533, fue publicada la obra,
presidida de una constitutio redactada en griego Dedoket y en latn Tantaentrando en vigor 14 das ms tarde -30XII,533-. En su virtud todas la opiniones
de los juristas no recogidas quedaron sin vigor y las compiladas, con
independencia de fuerza de ley.
A) Estructura.- Segn instrucciones de Justiniano, el Digesto consta de 50
libros. Estos se dividen de ttulos18, a los que antecede una rbrica
designado su contenido. Cada ttulo comprende los fragmentos de las
obras de los juristas seleccionados. Estos fragmentos, por respeto a la
antigedad-antiquitari reverentia- se encabeza con una inscripcin,
inscripto que indica el nombre del jurista, el ttulo de la obre y el nmero
del libro del que ha sido extrado as por ej. Paulus libro quinto
QuaestionumA partir de los juristas medievales, si el fragmento es muy
largo se divide en un princium-pr.- y prrafos numerados. As D. 191.45.2
equivalente a Digesto, libro 19 ttulo, 1 fragmento 45, prrafo 2.
B) Contenido.- Segn el propio Justiniano, la obre consta de 150.000
lneas y contiene fragmentos19 de 40 juristas. De ellos, 35 son perodo
clsico, destacando: Ulpanio, al que corresponde un tercio del total de la
obra20; Paulo, que viene a representar un quinto y en menor escala:
Papiano, Pomponio y Juliano21. Tres juristas son de la poca preclsica:
Alfredo Varo, Quinto Mucio Escvola Y Aquilio Galo y dos perodos
posclsicos Hermogeniano y Arcadio Carisio.
C) Algunos problemas.- Justiniano refiere que los compiladores
manejaron 2,000 libros, que representan 3.000.00 de lneas y se reduce
a la vigsima parte- 150.000-. Adems, tuvieron que evitar y resolver
posibles antinomias, diferencias de opinin y apartar los textos a las
nuevas necesidades y situaciones jurdicas existentes, con respecto, en
lo posible, a su forma y contenido. Esta ingente tarea-prevista para diez
aos- se realiz en 3, por lo que se plantea el interrogante de cul fue el
modus operando de Los compiladores22. A ello dio respuesta, en 1820
Bluhme, con su ((teora de la masas)). Segn Buhme, la comisin se
dividir en tres subcomisiones, cuyo trabajo, simultaneo, procedera a
agrupar todo el material en tres grupos o ((masas)); una, comprendera
las obras referentes al IUS Civile-comentarios ad Sabinum-sera la
masa Sabiniana; otra, las obras relativas al IUs Hinirarium-comentarios
ad Edictum- sera la masa Edicta y una tercera, la literatura de
problemas, sera la Masa Papinianea por ser este jurista uno de sus
principales cultivadores23-. A favor de su teora cabe esgrimir y as se ha
destacado: 1) que no slo responde a la tradicional contraposicin entre
ius civiles y ius honorarium, correspondiendo la tercera masa a obras
de tipo prctico, sino tambin, a los tres tipos de obras- sistemticas,

pg. 57

exegticas y monogrficas- 2) que en casi todos los ttulos existe en las

inscripciones de cada fragmento, el orden referido24 y 3) que esta
distribucin coincide con el plan de estudios de derecho antes de
reformarlosJustiniano25. Problemas del mximo inters para la
investigacin es el de las interpolaciones. Es decir, el de las alteraciones
intencionales de los textos y tiene como punto de partida una base cierta;
lo afirmativo en la constitutio Tanta 10 ((es mucho muy importantemulta et maxima sunt- lo que se ha modificado por razn de utilidadquae popter utilitatem transformata sunt-)). Separar, pues, el derecho
clsico del Justiniano y luego esclarecer la evolucin jurdica posclsica,
constituye laborar a la que la Romanstica ha dedicado su esfuerzo.
III: Las instituciones-INSTITUTIONES.- Avanzada la elaboracin del Digesto,
Justiniano encomendado a una comisin, presidida por Triboniano y de la que
formaban parte Tefilo y Doroteo, la redaccin de su obra elemental. De derecho,
para que los jvenes se iniciaran en su estudio. Esta, habra de sustituir a las
Instituciones de Gayo y basarse en todas las obras clsicas que tuvieran este
carcter elemental. Tambin tendra fuerza de ley. La obra, redacta en breve
tiempo, se publica poco antes que el Digesto el 21 de noviembre de ao 533- por
la constitutio Imperatoriam maiestatem, entra en vigor el mismo da que ste y
se dedica a la juventud deseosa de aprender leyes cupida legum iuventus-. En
cuanto a su estructura, lo mismo que las Instituciones de Gayo, constan de 4
libros; relativos a las personas-libro I-cosas-II y III- y acciones IV- pero los librosa diferencia de aquellas estn divididos en ttulos, con su rbrica, y texto en
prrafos. El modo de citar ser similar al Digesto, destacando, por el contrario, que
las obras que sirvieron de base para su redaccin, no se citan en el texto, que
discurre de modo continuo y seguido.

IV.
El
segundo
Cdigo-CODEX
REPETITAE
PRAELECTIONIS.PRAELECTIONIS.- Una serie de constituciones, del ao 530, las llamadas
Cincuenta decisiones, Quinquaginta decisiones- y que nos ha llegado- publicadas
para resolver cuestiones controvertidas, derivadas de la aplicacin del Codex;
otras dictadas durante la redaccin del Digesto, para facilitar la labor compiladora,
plantean la necesidad de una revisin y puesta al da misin jurdica, plantean la
necesidad de una revisin y puesta al da muerto-y tres abogados, finaliz su
cometido en el corto espacio de diez meses, publicndose, mediante la contitutio
Cordi, el 16 de noviembre del ao 534, y entrando en vigor el 29 de diciembre de
ese ao. Destinario y finaliza con una suscriptio con la fecha y lugar de su
otorgamiento. La ms antigua es una de Adriano sin fecha- y la ms reciente una
de Justiniano de 4 de noviembre del 534. La forma de citarse es similar al
Digesto27
V. Las Novelas NOVELLAE.- El codex repetitae praelectionis, no significo el
cese de la actividad legislativa y reformadora de Justiniano. Y as lo acredita, unas

pg. 58

175 Novellae- novae leges, nuevas leyes-la primera de 1 de enero del ao 535
28. Su contenido afecta, por lo comn, a materias de derecho pblico, eclesistico
o asuntos sociales y las relativas a derecho privado, suelen tener carcter
interpretativo29. Justiniano, pese a proyectarlo, no elabor con las Novelas una
coleccin oficial como el codex y han llegado hasta nosotros algunas colecciones
privadas. A saber: el llamado Epitome Iuliani coleccin de 124 novelas escritas en
latn-30; el Authenticum collecion de 134 novelas, tambin en latn31; la llamada
collecin griega- coleccin ms completa y perfecta de 168 novelas y finalmente,
una especie de apndice, conocido como Edicta Iustiniani -13 novelas de este
emperador-.

6.3. LA COMPILACIN EN ORIENTE.- La obra de Justiniano es punto de

partida del Derecho Bizantino. Se ha dicho, que su importancia radica, por un lado,
en lo que concluye-Concretamente, el Digesto, el fin de la jurisprudencia romanay por otro, por lo que aquella arranca- el sumergir de la ciencia jurdica Occidente
pero que apenas tuvo importancia por lo que pretendi ser una legislacin para
su tiempo-. Esto no es exacto, ya que en los siglos VI y VII, la Complicacin, se
us, por los propios juristas bizantinos y slo a partir del S. VIII se empieza a
perder el contacto directo con aquella. Esta es en sntesis, la actividad jurdica
bizantina o, si se prefiere, el destino, en oriente, del quehacer Justiniano, partiendo
del propio Justiniano que, en forma expresa, prohbe comentarios a su obraexcluyendo slo algunos trabajos muy limitados y de carcter auxiliar32- aunque
razones de tipo prctico y didctico33 determinarn su incumplimiento.

1) En los siglos VI y VII, surgen, en griego, traducciones abreviadas- summa

e notas a modo de comentarios- paragrafa- y exposiciones, con otras
palabras parfrasis- del contenido del Corpus. Actividad que no eluden,
incluso Teofilo y Doroteo34.
2) Estos recursos resultan insuficientes y se hacen necesarios que los
propios emperadores establezcan- de forma oficial- los principio jurdicos,
formulados de una manera ms acorde a los nuevos tiempos. A ello
responden las complicaciones isaricas(s.VIII35) y macednicas (s. IX y
X36). Entre, stsa , merece destacarse: Las (los) Baslicas (os).

7. EL DERECHO DESPUES DE JUSTIANO.7.1. DERECHO ROMANO Y TRADICIN ROMANCSTICA.

pg. 59

Como hemos visto, el Derecho Romano es el proceso histrico que se inicia

con la fundacin de Roma ab urbe condita- y se cierra con Justinianocorpus iuris-. Como ahora veremos, la Tradicin Romanstica es el proceso
que se inicia con el resurgir de los estudios jurdicos en Bolonia y proyecta
hasta nuestros das. Esta tradicin Romanstica no siempre ha entendido lo
mismo por derecho Romano. A veces-visin histrica- ha entendido que el
Derecho romano es la <<Reconstruccin>> del derecho del pueblo de Roma
es la <<Construccin>> de un derecho vlido y actual para otras pocas
asentado sobre bases romanas. Este distinto criterio se debe a que los
estudiosos se ven influidos por las corrientes culturales e ideolgicas del
momento en que ejercen su actividad. Por ello, en algunos perodos
histricos, el derecho Romano ha prevalecido sobre la forma menos de quien
lo estudia y en otros ha sido sta la que ha prevalecido sobre aqul. Incluso,
ambas posturas, aunque efmeramente, se han dado en una misma poca y
en una misma persona1. Veamos esta evolucin.

7.2. LA BAJA EDAD MEDIA Y LA FORMACIN DE IUS COMMUNE.

I. El Resurgir Bolos.- El resurgir del derecho Romano- si se prefiere de los
estudios romansticos-se inicia a fines del s. XI y aunque reina gran oscuridad
respecto a sus orgenes, lo cierto es no constituye un hecho aislado y que
responde a un movimiento ms amplio y generalizado de revivificacin
espiritual, que se produce en esta poca y del que es slo un aspecto. Este
resurgir, al que no es ajeno el descubrimiento, en Amalfi (1135), de un
manuscrito del Digesto del s. VI3, se suele unir a dos nombres: el Studium
generale de Bolonia4 y la Escuela de los Glosadores, que floreci hasta el s
XIII.

II. La Escuela de Glosadores.- El fundador de esta escuela fue Irnerio y sus

ms destacadas representantes: en la primera generacin, los llamados
<<cuatro doctores>>- Bulgaro, Martino, Hugo y Jacob- en la segunda, Azn y
Odofredo y por ltimo, Accusio, autor de la Magna Glossa o Glossa ordinaria
que viene a ser el compendio y sntesis de todo el que hacer glosador y con el
que se cierra la Escuela.
A) Mtodo de trabajo, fin perseguido y aportacin.- El mtodo de
trabajo utilizado fue el mismo que haban usado los profesores de
derecho de las escuelas orientales, es decir, el exegtico.- Analizando los
textos, en el orden establecido en el Corpus Iusris-como se llama, ahora,
a la obra de Justiniano-ttulo por ttulo, texto por texto y frase por frase- y
su principal manifestacin fue la glosa, es decir una anotacin breve
hecha en el propio texto-al margen (marginal) o entre lneas (interlineal)aclarando interpretando el sentido de las palabras5.

pg. 60

El fin perseguido por los glosadores no fue el adaptar el Corpus Iuris a

las necesidades de su tiempo , sino su interpretacin literal- su anlisis
verbal, casi microscpico- el internar conciliar opiniones contradictorias;
relacionar textos dispersos y distinguir lo que era derecho con Justiniano
y mero residuo histrico y su gran aportacin: el hacer comprensible a
sus contemporneos la obre de Justiniano, logrando un texto inteligible
sobre el cual se apoy, durante siglos, la cultura jurdica.
B) Orientacin ideolgica.- La labor de los glosadores est presidida
por dos ideas. La idea de Imperio, que ven reflejada en Justiniano y su
derecho- el desinters por el dato histrico resultante evidente -y la idea
de Autoridad , por la que asume el corpus Iuris, como la Biblia para los
telogos, el carcter de verdad revelada, cuyas posibles antinomias, slo
los en apariencia, debiendo existir siempre una forma de reseolverlas. El
Corpus pasa a ser No el derecho Romano, sino el Derecho. Es la ratio
scripta, verdad que adquiere el valor de dogma y , por tanto, indiscutible.
C) Influencia.- La escuela de Bolonia ejerci una notable influencia. A
ella acuden estudiantes de derecho procedentes de los paises; sus
profesores ejercen su magisterio fuera de Italia y unos otros difunden en
Europa, su mtodo y el Derecho Romano. As ocurre: en Inglaterra,
aunque desde el s. XII, por oposicin de los juristas nativos y decisin de
la autoridad real, se terminar prohibiendo, la enseanza y en propio
estudio del derecho Romano, en Francia, cuyo auge, en las
Universidades, motiv, que el papa Honorio (1220) pusiera restricciones
a su estudio, en la Universidad de Pars, como nico modo de estimular
los de teologa; en Espaa, donde fue objeto de estudio universitario y
tomado como base en la redaccin de las Siete Partidas (1265) e
incluso, en la propia Alemania, pas no perteneciente al antiguo Imperio
Romano.
III. Los Postglosadores: La Escuela de Comentaristas.- Codificada, en cierto
modo, la labor de la Escuela de Bolonia en la Magna Glossa de Accursio, a fines
del s. XIII y sobre todo en el s. XIV, responde una nueva orientacin en el estudio
del Derecho Romano, que responde al nuevo clima poltico y espiritual que invade
a Europa. Estas nueva tendencia estn representadas por la Escuela de los
Comentaristas o Dictaminadores (Conciliadores) con nombre tan ilustres como los
de Cinio de Pistoia (1270-1337), Bartola de Sasoferrato 1314-1357) del que se dijo
que nadie podra ser una jurista sin ser bartolista nullus binus iurista, nisi sit
Bartolista- y su discpulo Baldo de Ubaldis (1327-1400) que en derecho nada
ignoraba in iure nihil ignorabat-.
A) Mtodo de trabajo, fin perseguido y aportacin.- Su mtodo de trabajo
estuvo asentado en la dialctica escolstica de base aristotlica
interpretaciones extensivas y restrictivas, distinciones, analogas- y la primera
manifestacin de su valor, representada por amplio comentario que, son

pg. 61

sustituidos, ms adelante, por la elaboracin de dictmenes- consilia-. El fin

perseguido ya no es la clasificacin de la littera, sino adentrarse en el sensus y
la resolucin de problemas surgidos en la prctica de la poca. A diferencia,
pues, de los glosadores, que no intentaron adaptar el Corpus a las necesidades
de su tiempo, construyeron, sobre l, un derecho vigente y su gran aportacin;
el elaborar gran parte de las categoras jurdicas, distinciones y clasificaciones
sobre las que se asienta la ciencia jurdica moderna, siendo los verdaderos
padres del mtodo deductivo y de la jurisprudencia de conceptos.
B) Orientacin ideolgica.- La labor de los postglosadores est presidida por
un nuevo clima poltico y espiritual.
El primero, representado por la definitiva crisis de la idea de imperio y el
nacimiento de los estados nacionales13, determinar que los juristas,
aparezcan, en muchos pases, como defensores del poder real y fervorosos
partidarios del nuevo tipo de Estado y dediquen su actividad, merced a sus
consilia , una adaptacin prctica del Derecho Romano a las necesidades de la
poca. El segundo, representado por la gran difusin de los escritos de
Aristteles y el triunfo , de la Escolstica , sobre Ellos asentada14, incidir en
que se dediquen a la ordenacin y sistematizacin racional de todo el material
jurdico, encuadrndolo en las categoras lgicas de aquella filosofa,
configurndose, en suma, como los primeros grandes dogmticos del derecho.
C) Influencia.- La influencia de los Comentaristas fue extraordinaria y spera
mucho a la de los glosadores. Estudiantes de todas partes acuden a sus
universidades16 y se convierten en Maestros del Derecho de Europa. Las
Universidades que surgen a lo largo de la baja Edad Media en la Europa
occidental y central 17 desplazan el carcter teolgico de las anteriores y desde
el s XV son viveros de comentaristas, convirtindose, en un proceso de gran
rapidez, en base de cultura comn europea.
IV. La formacin del iUS COMMUNE.- Consecuencia de esta actividad
acadmica fue la recepcin del Derecho Romano en casi todos los pases
europeos; el nacimiento de una cultura y conciencia jurdica comn y la aparicin
de un sentimiento de unidad espiritual, asentado en la raz latina del derecho de
los pueblos Italia, Francia, Portugal y Espaa- que superando particularismos
propios conciben al Derecho Cannico1, que desempeara, como Se ha puesto
de relieve, una funcin parecida a la que el Pretor desarroll en Roma.
Sin embargo, esta idea, muy ligada a al de imperio, va a resultar, condicionada,
precisamente, por la decadencia de esta ltima y por el fraccionamiento poltico
que lleva a aparejado, comportando la aparicin de un ius proprium-municipaleen cada territorio que se opondr al ius commune. Los comentaristas superan
esto encuadrado aquellas normas en la categora de ius singulare19.

7.3. LA EDAD MODERNA: HUMANISMO Y RACIONALISMO.

pg. 62

I. El humanismo renacentista y su influencia.- El retorno a los modelos clsicos

de Grecia y Roma producido en casi todas las actividades del espritu-humanismoa fines del s. XV y principios del XVI-inicio de la Edad Moderna- se opera tambin
en el estudio del Derecho Romano y provoca una violenta reaccin contra la obra
de los comentarstas20. Sus estudiosos ya no buscan, en el Derecho Romano,
normas aplicables a la vida prctica, sino perfilar una verdad histrica,
acercndose a las fuentes originarias e investigando la esencia pura de las
instituciones jurdicas romanas21. No se pretende, pues, la <<construccin>> de
un derecho vigente-visin dogmtica-sino <<la reconstruccin>> del derecho del
pueblo de Roma-visin histricaII. MOS GALLICUS Y MOS ITALICUS.
A) El centro principal, aunque no nico, de esta actividad culatajurisprudencia elegante- fue Francia, de ah que se llamara a este movimiento:
mos gallicus y figuras destacadas de la Escuela francesa fueron: Jacobus
Cuicius (1522-1590)-su mximo exponente-Hugo Donellus (1527-1591) el ma
s importante sistematizado hasta Savigny- y Dionisisi Gothofredus (15491622)-cuya edicin del Corpus IUris( al que aade el trmino civiles) vino a
representar para el movimiento renacentista del s. XVI, el broche de oro que
para los glosadores supuso la Magna Glosa de Accursio. Sin embargo, esta
tendencia humanista result breve, incluso en Francia, ya que adhirindose la
mayor parte de sus cultivadores a la reforma protestante, tuvieron que
abandonarla cuando, en 1573 estall la persecucin de los hugonotes.
Holanda recoge el relevo francs, perviviendo esta jurisprudencia elegante
hasta entrando el s. XVIII.
B) Pese a que tambin en Italia, Alemania y Espaa no faltan representantes
ilustres del moms gallius, sin embargo no llega a imponerse, plenamente, y as
en Italia y Alemania prevaleci la orientacin comentarista, llamada mos
italicus.
III. El USUS MODERNUS PANDECTARUM.- El que en algunos pases el Derecho
Romano estuviera vigente, como derecho supletorio, o como comn y que en
muchos otros, la inercia de los planes estudio le siguiese dando en la enseanza
jurdica Un papel preponderante motiv en el s. XVIII, el desarrollo del llamado
ussu modernus pandectarum, que conjugan el estudio a del Derecho Romano
con el derecho nacional. Esto, sobre todo, en Alemania, donde desde finales del s.
XV y en el s. XVI, existe un Derecho Romano vivido en la prctica, con
peculiaridades propias sobre el que la ciencia jurdica, como veremos, elaborar el
derecho de Pandectas. De este modo el mos italicus se contina con el
<<Derecho actual o derecho de pandectas>>, usus modernus pandectarum y el
derecho Romano vuelve a servir, de base para la formacin de un derecho
nacional. Se funde, pues, los principios romanos con otros nacionales en un
continuo proceso de adaptacin a las circunstancias histricas.

pg. 63

IV. EL IUSNATURALISMO racional.- A partir del s. XVII y dominado,

ampliamente, el XVIII, surgen nuevas corrientes ideolgicas que influirn,
notablemente, en la historia del derecho en general y del Romano, en particular24
y que proclaman, en todos los sentidos, la fuerza ilimitada de la raznracionalismo- y del libre examen. Aqulla, deber actuar more geomtrico, es
decir, deduciendo, lgicamente, a partir de ciertos axiomas y postulados que no se
imponen como dogmas, sino que, a su vez, resultan libremente buscados por la
propia razn.
Consecuencia de este clima y a travs de la escuela de Derecho Natural (s.
XVIII-XIX)25, el estudio del Derecho se enfoca como expresin de un derecho
natural, entendido como derecho comn a todos los pueblos26 y producto de la
razn humana, esto es, que recibe su razn de ser en principios puramente
racionales27
Cuando en el s. XVIII, la Escuela Iusnaturalista se funde con el espritu de la
Ilustracin 28- tendente a disipar las tinieblas de la humanidad mediante las jueces
de la razn los frecuentes ataques al Derecho Romano lo ponen en vas de
extinguirse, hasta el punto que, en algunos pases, se interrumpe, por completo, la
tradicin Romanstica 29.

7.4. EDAD CONTEMPORANE: CODIFICACIION E HISTORICISMO.

I. La tendencia codificadora.- A fines del s. XVIII, principios del XIX, se inicia un
movimiento codificador que tendr importantes repercusiones en la aplicacin
prctica y en el ulterior destino del Derecho Romano. Principales causas de esta
nueva tendencia son: a) las doctrinas filosficas del iusnaturalismo racionalista
que aspira a una legislacin basada en principios racionales y traducidas en
formas concisas- b) las concepciones sociales representadas por el ideario de la
revolucin francesa, que exige un derecho asentado sobre otros postulados- c)los
condicionantes polticos- derivados del proceso de unificacin de los diversos
Estados y del consiguiente espritu nacionalista- y d) las razones de carcter
prctico ya que el derecho comn, tal y como se aplica en Europa, se haba
convertido en un laberinto de leyes, doctrinas y comentarios capaces de
desorientar al jurista ms experto-. Consecuencia de ello ser que, con pocos
aos de diferencia, se publiquen tres cdigos: el Landrecht, prusiano, en 1974; EL
Dode Napolen; en 1804 y el Cdigo austraco de 1811. El logro ms importante
ser el Code Napolen que influir en todos lo que a su zaga se publican por lo
Que, con fundamento, se le ha calificado como Cdigo de exportacin. Sus
bases se asientan en el derecho comn. En conexin con el estudio pandectstico
del Derecho Romano, formulado por Domat (1625-1692)32 y, sobre todo, por
Pothier (1699-1772).
. LA ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO:
Siendo la poca de la ilustracin del nomoplolio francs, en la Europa de
1770, se opera una reaccin contra aqul. Alemania es el pas que la dirige y

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manifiesta su ofensiva en dos formas: descubriendo y revalorizando la

historia y el arte antiguo
neoclasicsmo34-. As, en la misma poca en la que el Code Napolen y la
tendencia por el iniciada, asesta un duro golpe al Derecho Romano, surge,
en Alemania, la Escuela Histrica del Derecho 35, fundada por Federico
Carlos de Savigny (1779-1861). Savigny, no podr sustraerse a las corrientes
espirituales y culturales de su tiempo. As: la predileccin por lo antiguo, en
suma, el neoclasicismo imperante en Alemania a su nacimiento, har que
consagre su vida al Derecho Romano y no al derecho nacional; y el
romanticismo influir en l, hacindole criticar el modo de pensar racionalista
e histrico de la Ilustracin.
Por ello, frente a la concepcin del Derecho como esttico, permanente,
actual y comn a todos los tiempos, opondr su concepcin histrica: la
imposibilidad de comprender el derecho vigente desconectado del pasado y
frente a la concepcin racionalista del Derecho, opondr la idea De su
evolucin orgnica, configurndolo no como producto de la razn sino como
producto espontneo de la conciencia y espritu popular36. Esto es, una
realidad histrica en constante desarrollo.
Pese a todo lo expuesto, Savigny no consigue desprenderse ni superar
algunas tendencias del an reciente ius naturalsmo y la obra cumbre de su
madurez: El Sistema del Derecho Romano Actual, constituye verdadera
piedra angular de la moderna ciencia jurdica.
II. PANDECTSTA Y NEOHUMANISMO.- Estas dos tendencias histricamente y
dogmtica- que vemos se dan en Savigny, influirn, por separado, en los juristas
de la segunda mitad del s. XIX. De un lado, el estudio historicista del Derecho
Romano y su evolucin; de otro, se estudi dogmtico para la aplicacin prctica
de sus normas.

A) La direccin dogmtica est representada por la llamada

Pandectstica corriente jurdica caracterizada por los trabajos y estudios
que realiza sobre el Derecho de Pandectas - y que va a implicar la ltima
gran manifestacin de la vitalidad del Derecho Romano para construir un
sistema jurdico en un ambiente tan distante de la antigua Roma como la
Alemania de la segunda mitad del s. XIX. En base a una dogmtica cada
vez ms rigurosos, la expresin cientfica del genuino Derecho Romano,
llega casi a formular la misma aspiracin hacia un derecho de la razn,
con vigencia universal, que postulaba la doctrina de la Escuela de
Derecho Natural. La Pandectsta, en suma, como se ha puesto de
relieve, procede a una total reelaboracin del Derecho Romano,
Que terminar por convertirse en un derecho abstracto. Su cenit y con l su
agotamiento lo alcanza con la publicacin del Cdigo civil alemn BGB40- a
travs del cual, el Derecho Romano, trasmitir su savia al derecho civil. Los

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continuadores de esta direccin dogmtica, sern pues, los actuales civilistas, que
representan, si se nos permite, esta corriente positivista del Derecho Romano.
B) Paralelamente a los trabajo preparatorios de la publicacin del BGB,
que va a determinar la prdida de vigencia del Derecho Romano, se
produce otra tendencia cuya nica finalidad ser la vigente histrica de
ste y que tomando como adelantada referencia de la edicin crtica del
Digesto de Mommsen -1870- encontrar sus ms slidas bases: en las
obras de Lenel sobre el sistema de acciones del Edicto y de la
Jurisprudencia romana en el estudio de Gradenwitz sobre la crtica de
interpolaciones y en el trabajo de Mitteis sobre la aplicacin de los
principios romanos al derecho de las provincias . Obras que van a sentar
los fundamentos de la nueva direccin, llamada, en expresin
comnmente aceptada, neo humanista y cuyos seguidores sern los
actuales romanstas.

CONCLUSIO
NES

Causa de constitucin de todo derecho es el hombre- hominum

causa omne ius constitutum est.
Derecho, pues, deriva del latn directum que significa una
situacin de equilibrio, de lo justo.
El Derecho romano, es el conjunto de normas jurdicas por la
que se rigi el pueblo de Roma a lo largo de su historia
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 Derecho, como se ha dicho, aplicado al romano, no solo es

norma, sino organizacin.

BIBLIOGRAFIA:
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edicin ,Tirant lo blllanch, valencia, 2000
VALIO Emilio, Instituciones de derecho privado romano,
Facultad de Derecho de Valencia 1977.
PANERO Ricardo, Derecho Romano, Tirant lo Blanch, Valencia,
4ed. 2008,
G. STEIN Peter, El Derecho Romano en la Historia de Europa,
Siglo Veintiuno de Espaa Editores 1999,
DORS lvaro , Elementos de derecho privado romano, Eunsa
1992,

ANEXOS:

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