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COMERCIO
ELECTRONICO
ALMENARA DANIEL
BARTOLOME PEDRO
GIL CLAUDIO
UNIDAD 1
INTRODUCCIN AL COMERCIO ELECTRONICO
1. EVOLUCIN DEL COMERCIO
Resumir de manera exhaustiva las implicaciones tributarias
del
comercio
de
la
caractersticas
difusin
de
un
fenmeno en constante evolucin y devenir. Por lo tanto, nos limitaremos a ofrecer una
descripcin y evaluacin slo parciales.
El trmino "comercio" deriva del latn commercium, compuesto por cum y merxmercis, o sea mercancas. Originariamente los dos trminos eran usados junto al
verbo facere, en su acepcin de actividad humana dirigida la manipulacin de la
realidad. Facere cum merce indicaba la actividad humana que contribua al cambio de
las situaciones reales a travs del uso de mercancas.
comercio electrnico, pues se estima que sus posibilidades como motor de crecimiento
de la economa y por va de consecuencia como creador de puestos de trabajo (12) son
enormes. No en vano en cada ocasin en la que se celebran reuniones, conferencias, etc.
a escala internacional no deja de sealarse que el comercio electrnico es una gran baza
para el desarrollo de la economa mundial y que conviene impulsarlo y favorecerlo
desde todos los niveles e instancias. Incluso en la ltima Ronda de la OMC donde por
no haber acuerdo, no lo hubo ni en la denominacin (Seattle, Clinton, Millenium, o noronda), s lo hubo en materia de comercio electrnico, pues el comunicado final
recomendaba la creacin de un entorno favorable al mismo, en forma de evitar barreras
artificiales a su expansin.
En este contexto es necesario que el legislador tributario considere los efectos que las
transacciones efectuadas por va telemtica entre sujetos sometidos a distintas
soberanas tributarias pueden tener sobre los sistemas fiscales, analizando de forma
pormenorizada todas y cada una de las posibles modalidades de transmisin (13). La
intrnseca internacionalidad de las operaciones, o ms sencillamente, la dificultad de
aplicar los conceptos tradicionales de espacio y territorio, hace que una parte importante
de los principios clsicos de la imposicin devengan imperativos. En tal hiptesis, los
problemas a que debe hacer frente el ejercicio de la potestad tributaria, como
caracterstica manifestacin de la soberana nacional, aparece con toda su crudeza en la
investigacin (o verificacin) de la viabilidad de los puntos de conexin que un
determinado ordenamiento jurdico mantiene con su territorio. En definitiva los
elementos que fundamentan tanto los sistemas de imposicin global como los de base
territorial (tales como la residencia del sujeto en relacin con la produccin -percepcinatribucin de rentas) deben ser reconsiderados en una nueva dimensin supranacional.
forma fsica. Esta definicin puede comprender, entre otras, a establecer contacto con
clientes, intercambiar informacin, vender, realizar soporte pre y posventa, efectuar
pagos electrnicos y distribucin de productos son algunas de las formas de negociar
electrnicamente.
Profundizando sobre lo definido precedentemente, el comercio electrnico puede
entenderse de distintas formas segn la perspectiva que se adopte: (14)
Desde las de las comunicaciones, el comercio electrnico consiste en la
distribucin de la informacin, productos servicios, transacciones financieras, a
travs de Redes de Telecomunicacin
Multimedia/Multiservicios, alineando
Comprende
las
actividades
ms
variadas
(desde,
por
ejemplo,
la
2. VENTAJAS FUNDAMENTALES
Con relacin a las ventajas que se pueden observar en el desarrollo y utilizacin
del comercio electrnico, es necesario estudiar como primera medida el entorno en el
cual el mismo se desarrolla y para ello consideraremos necesario analizar las ventajas
del uso de Internet, segn el siguiente detalle:
Informacin digital: fcil de obtener y publicar Publicacin econmica y de
acceso mundial
Fomenta el feedback y la participacin en comunidades
10
presente
los
principios
impositivos
de
orden
11
UNIDAD 2
MODALIDADES Y CUADRO JURIDICO DEL
COMERCIO ELECTRONICO
1. MODALIDADES DEL COMERCIO ELECTRNICO
1.1.
Introduccin
Como sealbamos, las nuevas tecnologas de la informacin y las
1.2.
Modalidades
En el comercio electrnico participan como actores principales las empresas, los
promotores del comercio electrnico y como usuarias del mismo (por ejemplo en los
procedimientos de contratacin pblica o de compras por la Administracin).
En un sentido amplio, los consumidores participaran en dos formas adicionales
de comercio electrnico adems del business-to-consumer: por una parte, el comercio
electrnico directa entre consumidores (venta directa entre particulares) y, por otra, las
transacciones econmicas entre ciudadano y Administracin (pago de prestaciones
sociales, pago de impuestos, etc.
En el caso de ventas de bienes a travs de comercio electrnico, en principio tanto
el pedido como el pago se efectan de forma telemtica, mientras que la entrega del
producto puede realizarse por va telemtica o por medios terrestres tradicionales. Se
trata del llamado comercio electrnico directo e indirecto respectivamente, o tambin
on-line y off line.
Desde un punto de vista tributario, revierte mayor inters el comercio electrnico
on-line. Con esta forma de transmisin el bien adquirido es objeto de
desmaterializacin. Es decir, la transmisin telemtica arranca el bien inmaterial de su
soporte material por medio de la digitalizacin (conversin a un sistema binario),
hacindolo incorpreo, y desde una ptica fiscal, potencialmente invisible. Este es el
caso
de
algunos
binomios
tradicionales
(msica/disco;
imgenes/fotografa;
al tiempo que hace lo mismo por medio de puntos de venta tradicional. Sin embargo, el
comercio electrnico indirecto depende de una serie de factores externos (como la
eficacia del sistema de transporte), mientras que el comercio electrnico directo, que se
basa en la transaccin electrnica de punto a punto sin solucin de continuidad y sin
lmites de tipo geogrfico, se encuentra en situacin de poder disfrutar al mximo las
posibilidades que le ofrece el mercado electrnico global.
De hecho, como observan TORRANI-PARISE, "Internet e Diritto", l! Sole-24
Ore, 1997, p. 9, Internet nace come una red "anrquica ", gobernada por la libertad y la
creatividad de los individuos, esto es como un espacio libre en el que los sujetos pueden
expresarse y comunicarse. Es evidente que este ambiente es el ideal para liberar las
fuerzas creativas, pero sin que pueda decirse lo mismo para la actividad comercial, que
al contrario, para su desarrollo requiere de reglas basadas en los principios de certitud,
seguridad y simplicidad.
A este respecto debe tenerse en cuenta que las nuevas tecnologas no slo estn
revolucionando los tradicionales puntos de conexin con el territorio, sino que se
prestan al montaje de sofisticadas operaciones de triangulacin y/o cierre con el fin de
obstaculizar cualquier intento de verificacin por parte de las autoridades competentes.
Por otra parte, los cambios virtuales se prestan, debido a su propia naturaleza, a potenciales abusos y fraudes entre los propios actores del sistema. El mercader virtual carece
de una garanta inmediata de que el adquirente/usuario vaya a pagar el
producto/servicio, quizs por ello la mayora de los sistemas ideados de dinero
electrnico se basan en el pago anticipado. Lo mismo es aplicable a la parte contraria,
que en general, no tiene la posibilidad de evaluar a priori si el producto ofrecido
(virtualmente) est efectivamente disponible y tiene la calidad requerida, por ello la
normativa europea sobre venta a distancia resulta aplicable a las operaciones de
comercio electrnico, con lo que se atribuye al adquirente, entre otros, el derecho de
desistimiento. Ms adelante se analizan en mayor profundidad los ltimos avances
tcnicos que permiten ya resolver este problema a travs de la emisin de "digital
certifcates" por sociedades que ofrecen as una pseudo-fe pblica,Por ciberespacio se
entiende el espacio tridimensional creado por una red de computadoras en el que las
seales electrnicas de audio y vdeo viajan libremente. Dicho espacio puede ser
14
explorado por los usuarios de la red (los cibernautas), quienes, con los instrumentos
adecuados pueden captar los impulsos electrnicos. Cf. el glosario anexado.
2.CONTRATOS
2.1 El Cuadro Jurdico - Antecedentes
En las pginas que preceden se ha realizado una primera aproximacin a las
distintas cuestiones que plantea la realizacin de actividades econmicas en la red. En
este captulo se analizan ms en detalle los aspectos operativos, comenzando por la
problemtica legal.
El progreso tecnolgico, al menos en este mbito, avanza a una velocidad
decididamente superior a la de por s habitualmente lenta evolucin de las disposiciones
normativas, que pueden por tanto devenir rpidamente obsoletas o, por lo menos,
inadecuadas para regular fenmenos que se encontraban vigentes en el momento de su
promulgacin. De todas formas, aun cuando el marco jurdico pueda ser en ocasiones
inadecuado o confuso -sobre todo en lo que respecta a su dimensin internacional- no se
puede afirmar que el entorno tecnolgico derivado del fenmeno de Internet traiga
consigo la necesidad de un vuelco normativo. (22).
2.2.
electrnica de consentir).
A travs del medio electrnico, permanece, en la mayora de las ocasiones
prueba escrita del negocio (se trata de un contrato escrito sui generis -documento
electrnico-).
Con el fin de ofrecer un cuadro conciso pero, en la medida de lo posible,
exhaustivo, de las normas aplicables a los contratos alcanzados en la red, analizaremos
en primer lugar la legislacin espaola vigente, para despus hacer una resea de las
normas relevantes de derecho internacional privado, haciendo por otra parte una
referencia, donde sea oportuno, a las propuestas comunitarias en materia de comercio
electrnico, en va de recepcin o todava sometidas al examen del Consejo de la Unin
Europea.
3. MEDIOS DE PAGO
3.1. Los distintos medios de pago y el llamado "e-money"
El adecuado desarrollo de la actividad comercial en la red exige que no slo la
prestacin caracterstica del contrato celebrado a travs de Internet se cumpla en
17
particular en las operaciones on-line-, sino que adems es necesario poder efectuar la
contraprestacin de forma electrnica. Sin embargo, la red de redes fue ideada de modo
abierto y sin las necesarias medidas de seguridad que impidan que hackers u otros
intrusos interfieran en una transferencia de fondos obteniendo datos clave que hagan
vulnerables los depsitos bancarios on-line.
Precisamente para prevenir esta situacin se han ideado una serie de mecanismos
de pago ms o menos "seguros" que a continuacin se comentan. Posteriormente se
abordan las implicaciones jurdicas de la utilizacin de estos mecanismos de pago y por
ltimo se describe brevemente las posibilidades que ofrece la banca virtual.
Las diferencias esenciales entre que un sistema de pago sea tradicional o
electrnico se han sintetizado en el cuadro adjunto: (25)
Pagos Electrnicos
Distintos puntos de vista sobre el tipo de
control
Escasa doctrina
Telecomunicaciones
No hay fronteras
Jurisdicciones delimitadas
18
19
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un comn para
la firma electrnica. Su considerado cuarto establece que un claro marco comn para la
firma electrnica fomentar la confianza en las nuevas tecnologas y la aceptacin
general de las mismas. Esta cuestin es tan importante que, a pesar de tener los medios
tcnicos para realizar pagos a travs de INTERNET, el comercio electrnico no tendr
su auge hasta que no se concreten los medios de firma electrnica, con el fin de
garantizar la seguridad jurdica de cualquier operacin y, consecuentemente, su
reconocimiento legal. Tampoco cabe duda que este reconocimiento
es primordial
22
23
ante
es
primordial
cuando
hablamos
de
la
relacin
entre
las
Sin
embargo, este punto no debe inquietamos, puesto que tanto la Directiva como el Real
Decreto son documentos similares; incorporndose por parte de la normativa espaola
todas las definiciones y sistemtica de la Directiva. Sin embargo, si sorprende en la
regulacin espaola la rpida Tramitacin utilizndose la forma del Real Decreto,
evitndose as toda la tramitacin parlamentaria como ley, lo que, en el fondo, hubiese
ralentizado su final aprobacin y publicacin.
de un
sistema
documento electrnico
Para
25
de firma que se encuentren bajo el control del signatario. Por datos de creacin de
firma, se entiende los datos nicos -cdigos o claves criptogrficos privada- que el
signatario utiliza para crear la firma electrnica.
7)
8)
Los lmites de uso del certificado y del valor de las transacciones para las
26
Una vez visto, analizado el contenido del certificado, habr que ver quien es la
persona capacitada para certificar, es decir lo que se denomina
un proveedor de
servicios de certificacin. En este punto, el Real Decreto estipula de forma clara que la
prestacin de servicios de certificacin no est sujeta a autorizacin previa y se realiza
en rgimen libre competencia y en un mbito geogrfico europeo. Por lo tanto, en
principio, cualquier persona o entidad puede ser prestador de servicios de certificacin,
en su modalidad simple.
Los Estados miembros de la Comunidad Europea sern los que crearn los
medios de Control y supervisin de los proveedores de servicios de certificacin que los
expidan en pblico. De este modo, para poder expedir certificados reconocidos es
decir, aquellos que amparan una firma electrnica avanzada-, el prestador deber
cumplir las siguientes obligaciones art.12-:
a) Indicar la fecha y hora de expedicin del certificado.
b) Demostrar la fiabilidad necesaria de sus servicios.
c) Garantizar la rapidez y la seguridad en la prestacin del servicio.
d) Emplear personal cualificado y con la experiencia necesaria para la prestacin de
los servicios ofrecidos, en el mbito de la firma electrnica y los procedimientos
de seguridad y de gestin adecuados.
e) Utilizar sistemas y productos fiables protegidos contra toda alteracin,
garantizando la seguridad tcnica u criptogrfica de los procesos de certificacin.
f) Adoptar medidas contra la falsificacin de certificados y garantizar la
confiabilidad durante proceso de generacin de datos de creacin de firma.
g) Disponer de recursos econmicos suficientes para operar como prestador de
servicios, con la finalidad de afrontar el riesgo de la responsabilidad por daos y
perjuicios. En este sentido, el Real Decreto obliga a prestar caucin mediante
afianzamiento mercantil.
27
concurren
para
3) Homogenizacin del sistema en todos los pases del mundo a travs de las
Cmaras de Comercio.
La informacin contenida en los Anexos 1 y II ha sido facilidad por la Cmara de
Comercio e Industria de Barcelona e incluyen tanto lo que es el Certificado Digital
como el Modo de solicitarlo.
UNIDAD 3
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE EN EL
COMERCIO ELECTRONICO
1. INTRODUCCIN
El comercio mundial est cambiando tanto en su organizacin como en su forma
de actuar. Los lmites geogrficos en los negocios tienden a desaparecer. Los diversos y
numerosos elementos que participan en el comercio convencional se ven reemplazados
por transacciones electrnicas. Las mismas, no se limitan slo a la compra de un libro,
de msica o flores, sino que permite a su vez realizar operaciones financieras, comprar
materiales y materias primas a las empresas, formalizar operaciones internacionales,
entre otras.
El comercio electrnico plantea un nuevo paradigma en el contexto internacional
en el que numerosos elementos que participan del proceso de comercio tradicional se
ven reemplazados por transacciones electrnicas de difcil rastreo, localizacin e
identificacin.(35)
El potencial de dicha forma de comerciar es amplio y su capacidad para promover
un lugar realmente global no tiene paralelo. El reto para el gobierno, los negocios y los
socios es, sin duda alguna, si pueden trabajar en conjunto para lograr todo el potencial
de esta nueva forma de hacer negocios.
29
Las compras on line en la Argentina segn cifras de la consultora Booz, Allen &
Hamilton resea que en el ao 1998 se realizaron ventas electrnicas por 22 millones de
dlares y en 1999 sumaron 50 millones. Por otra parte, un dato sumamente relevante es
que de las 440.000 personas que navegaron por la web, 55.000 efectuaron operaciones,
y la proyeccin indica que en el ao 2003 habr 2 millones de navegantes y 588.000
compradores potenciales.
El comercio electrnico es una modalidad nueva y en fuerte expansin que, si por
un lado consiente un desarrollo ms fuerte y acelerado de los intercambios
internacionales, por otro implica un desafo al sistema de imposicin mundial y por lo
tanto, una concreta y preocupante posibilidad de evasin impositiva internacional.(36)
2. CONCEPTOS PREVIOS
2.1.
Potestad tributaria
La potestad tributaria puede ser definida como la facultad que tienen los Estados
de crear unilateralmente tributos, cuyo pago ser exigido a las personas sometidas a su
competencia tributaria espacial.
Uno de los problemas fundamentales de difcil solucin que nos presenta esta
novedosa forma de operar como lo es el
30
mayora de los tratados prevn que para que las utilidades se califiquen como generadas
en el pas de la fuente, las mismas deben ser generadas a travs de un establecimiento
permanente, creado por el beneficiario no residente en tal jurisdiccin. Si en dicho caso
se demuestra que no existe establecimiento permanente, el pas de la fuente no podra
gravar las utilidades, excepto los casos expresamente previstos en los mencionados
tratados; como ser regalas, intereses, alquileres, dividendos, etc.
Por lo tanto, la posibilidad que tendrn los Fiscos de gravar con el impuesto a la
Renta las diversas actividades desarrolladas a travs del comercio electrnico, estar
fundada en la posibilidad que tengan los organismos fiscales de cada estado para
encontrar los argumentos que les posibilite sostener que la empresa que se encuentra
desarrollando una parte del negocio concretado por la va mencionada, tiene un lugar de
residencia en la jurisdiccin dada o que las utilidades se deriven del negocio
desarrollado en una determinada jurisdiccin donde se ubique el establecimiento
permanente o ambos casos simultneamente.
2.2.
demuestra que una parte de los pases de la regin adoptan en sus legislaciones internas
el principio de fuente, combinado con el principio de renta mundial.
Dicho principio de fuente, consagrado por la doctrina latinoamericana en las
diversas Jornadas del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario fue
complementado con soluciones subsidiarias y complementarias de armonizacin
internacional. Entre ellos, la aceptacin del concepto de establecimiento permanente y
la limitacin a la imposicin de ciertos conceptos de rentas de su propia fuente. Por ello,
se ha entendido que el principio de fuente tiene en Latinoamrica un "carcter
prioritario y no exclusivo".
Rubn O. Asorey (39) seala que, con relacin a las ganancias provenientes de los
servicios del comercio electrnico, podran aplicarse tres reglas del principio de la
fuente: lugar en donde dichos servicios se provean; lugar en donde los servicios se
llevan a cabo; o lugar en donde dichos servicios son utilizados.
32
3. ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
3.1.
Definicin
La nocin de establecimiento permanente nace en el ao 1927, en el seno de la
35
A travs del texto de la Ley 25.063, se incorpor -al Artculo 128, segundo
prrafo- una definicin de establecimiento estable, prevista slo para situaciones en que
los sujetos residentes en el pas efecten operaciones en el exterior a travs de la
titularidad de estos establecimientos. Frente a falta de definicin para el supuesto
contrario, sera eventualmente aplicable dichas disposiciones, ya que ley del impuesto
no efecta una remarcada diferenciacin en los trminos utilizados en ambos supuestos.
Sin embargo es en el art.2 de la ley del impuesto a la ganancia mnima presunta
donde encontramos una primera definicin de Establecimiento Estable.
Si tomamos en cuenta el concepto tradicional de imposicin, para que la ganancia
derivada de una operacin realizada por Internet se encuentre gravada en determinado
pas, se requerir que el beneficiario de la renta posea un establecimiento permanente en
l, de acuerdo con el alcance que la legislacin de dicho pas le haya dado a dicha
acepcin. Aqu nos encontraremos, con un hecho diferenciador de este tipo de negocio y
es que en el contexto del comercio electrnico es frecuente la ausencia de oficinas de
negocios.
Cuando se confronta la realidad del comercio electrnico con los elementos
objetivos y funcionales del establecimiento permanente se concluye en la enorme
dificultad de amoldar situaciones tan dinmicas, cambiantes e imprevistas en conceptos
plasmados con las herramientas conceptuales del comercio tradicional.(44)
Con el surgimiento del comercio electrnico, se ponen en duda conceptos clsicos
como el de establecimiento permanente, ya que las ideas de permanencia o fijeza, las
cuales constituyen la base para configurar, en mayor o menor medida, la existencia de
un operador econmico con propsitos de permanencia en un pas, entra en crisis,
debido a la modalidad propia de esta forma comercial.
36
extranjero. "Sede fija" significa sede estrictamente conectada con el territorio, de modo
tal que sea imposible la actividad de la empresa sin esa sede.
2.
no de agente comercial. El criterio fijado por la OCDE, y aceptado por casi todos los
convenios se refiere a la naturaleza de dependencia o independencia del agente respecto
al pas donde tiene sede la sociedad. Esto significa que si el agente extranjero tiene el
poder de obligar a la sociedad y es al mismo tiempo dependiente de las rdenes de la
sociedad, l constituye un establecimiento permanente. Al contrario, si el agente, en el
mbito de su actividad ordinaria, puede obligar a la empresa pero es independiente, es
decir, no recibe rdenes de la empresa y ejercita su actividad en forma autnoma,
entonces, no ser considerado establecimiento permanente.
3.
37
2.
2)
3)
4)
38
39
40
41
44
4. CONCLUSIONES
De acuerdo con el presente trabajo y teniendo en cuenta el desarrollo dinmico de
la actividad a travs del comercio electrnico, consideramos que muchos de los
conceptos y principios tradicionales en materia tributaria, quedan desvirtuados con esta
novedosa modalidad de operar. Motivo de ello, sera necesario una eventual adecuacin
y/o modificacin de los mismos.
Se debera considerar, las siguientes medidas:
1)
45
46
UNIDAD 4
LEGISLACION INTERNACIONAL
1. DISPOCISIONES DE LAS NACIONES UNIDAS
1.1. Ley modelo de la Cnudmi/Uncitral (naciones unidas) sobre comercio
electrnico con la acicion del artculo 5bis en la forma aprobada
en 1998. Introduccin
47
48
*La Comisin sugiere el siguiente texto para los Estados que deseen limitar el mbito
de aplicacin de la presente Ley a los mensajes de datos internacionales: La presente
Ley aplicable a todo mensaje de datos que sea conforme a la definicin del prrafo 1)
del artculo 2 y que se refiera al comercio internacional.
** La presente Ley no deroga ninguna norma jurdica destinada a la proteccin del
consumidor
*** La Comisin sugiere el siguiente texto para los Estados que deseen ampliar el
mbito de aplicacin de la presente Ley:
La presente Ley ser aplicable a todo tipo de informacin en forma de mensaje
de datos, salvo en las situaciones siguientes:
**** El trmino comercial deber ser interpretado ampliamente de forma que
abarque las cuestiones suscitadas por toca relacin de ndole comercial, sea o no
contractual. Las relaciones de ndole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las
operaciones siguientes: toda operacin comercial de suministro o intercambio de bienes
o servicios; todo acuerdo de distribucin; toda operacin de representacin o mandato
comercial de facturaje (factoring); de arrendamiento de bienes de equipo con opcin de
compra (leasing); de construccin de obras; de consultara; de ingeniera; de concesin
de licencias; de inversin; de financiacin; de banca; de seguros; todo acuerdo de
concesin o explotacin de un servicio pblico; de empresa conjunta y otras formas de
cooperacin industrial o comercial; de tansporte de mercancas o de pasajeros por va
area, martima y frrea, o por carretera.
49
50
51
b)Si ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se
genero o comunic el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso,
incluido cualquier acuerdo pertinente.
Artculo 8. Original. 1) Cuando la ley requiera que la informacin sea
presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedar satisfecho con un
mensaje de datos:
a)Si existe alguna garanta fidedigna de que se ha conservado la integridad de la
informacin a partir del momento en que se gener por primera vez en su forma
definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;
b)De requerirse que la informacin sea presentada si dicha informacin puede ser
mostrada a la persona a la que se deba presentar.
52
Artculo 10. Conservacin de los mensajes de datos.1) Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean
conservados, ese requisito quedar satisfecho mediante la conservacin de los mensajes
de datos, siempre que se cumplan las condiciones siguientes:
a) Que la informacin que contengan sea accesible para su ulterior consulta; y
b) Que el mensaje de datos sea conservado con el formato en que se haya
generado, enviado o recibido o con algn formato que sea demostrable que
reproduce con exactitud la informacin generada, enviada o recibida; y
a) ) Que se conserve, de haber alguno, todo dato que permita determinar el
origen y el destino del mensaje, y la fecha y la hora en que fue enviado o
recibido
2) La obligacin de conservar ciertos documentos, registros o informaciones
conforme a lo dispuesto en el prrafo 1) no ser aplicable a aquellos datos que tengan
por nica finalidad facilitar el envo o recepcin del mensaje.
3) Toda persona podr recurrir a los servicios de un tercero para observar el
requisito mencionado en el prrafo l), siempre que se cumplan las condiciones
enunciadas en los incisos a), b) y c) del prrafo 1).
53
54
b)El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos de una
persona cuya relacin con el iniciador, o con algn mandatario suyo, le haya dado
acceso a algn mtodo utilizado por el iniciador para identificar un .mensaje de datos
como propio.
4) EL prrafo 3) no se aplicar:
a)A partir del momento que el destinatario haya sido informado por el iniciador de
que el mensaje de datos no provena del iniciador y haya dispuesto de un plazo
razonable para actuar en consecuencia; o
b) En los casos previstos en el inciso b) del prrafo 3), desde el momento en que
el destinatario sepa, o debiera saber de haber
haber aplicado algn mtodo convenido, que el mensaje de datos no provena del
iniciador.
5) Siempre que un mensaje de datos provenga del iniciador o que se entienda que
proviene de l, o siempre que el destinatario tenga derecho a actuar con arreglo a este
supuesto, en las relaciones entre el iniciador y el destinatario, el destinatario tendr
derecho a considerar que el mensaje de datos corresponde al que quera enviar el
iniciador, y podr actuar en consecuencia. El destinatario no gozar de este derecho si
saba, o hubiera sabido de haber actuado con la debida diligencia de haber aplicado
algn mtodo convenido, que la transmisin haba dado lugar a algn error en el
mensaje de datos recibido.
6) El destinatario tendr derecho a considerar que cada mensaje de datos es un
mensaje de datos separado y a actuar en consecuencia, salvo en la medida en que
duplique otro mensaje de datos, y que el destinatario sepa, o debiera saber de haber
actuado con la debida diligencia o de haber aplicado algn mtodo convenido, que el
mensaje de datos era un duplicado.
Artculo 14. Acuse de recibo.-
55
3) Cuando el iniciador haya indicado que los efectos del mensaje de datos estarn
condicionados a la recepcin de un acuse de recibo, se considerar que el mensaje de
datos no ha sido enviado en tanto que no se haya recibido el acuse de recibo.
4)Cuando el iniciador no haya indicado que los efectos del mensaje de datos
estarn condicionados a la recepcin de un acuse de recibo, si no ha recibido acuse en el
plazo fijado o convenido o no se ha fijado o convenido ningn plazo, en un plazo
razonable el iniciador:
a)Podr dar aviso al destinatario de que no ha recibido acuse de recibo y fijar un
plazo razonable, para su recepcin;
b)De no recibirse acuse dentro del plazo fijado conforme al inciso a), podr,
dando aviso de ello al destinatarios, considerar que el mensaje de datos no ha sido
enviado o ejercer cualquier otro derecho que pueda tener.
5)Cuando el iniciador reciba acuse de recibo del destinatario, se presumir que
ste ha recibido el mensaje de datos correspondiente. Esa presuncin no implicar que
el mensaje de datos corresponda al mensaje recibido.
56
el momento de
57
59
documento que se emita en esas circunstancias deber contener una declaracin a tal
efecto. La sustitucin ,de mensajes de datos por documentos no afectar a los derechos
ni a las obligaciones de las partes.
6)Cuando se aplique obligatoriamente una norma jurdica a un contrato de
transporte de mercancas que est consignado, o del que se haya dejado constancia, en
un documento, esa norma no dejar de aplicarse a un contrato
de transporte de
mercancas del que se haya dejado constancia en uno o ms mensajes de datos por
razn de que el contrato conste en ese mensaje o esos mensajes de datos en lugar de
constar en un documento.
2. LA
REGULACION
LEGISLATIVA
DEL
COMERCIO
mutuo
entre
las
instancias
internacionales,
como
CNUDMI,
2.3.
2.4.
armonizacin del Derecho Mercantil fue complicada por la enorme extensin geogrfica
de los Estados y por el sistema federal con el que se organiz el pas. En los primeros
ciento cincuenta aos de los Estados Unidos, el Derecho Mercantil ocup un lugar
bastante incmodo en el esquema constitucional americano. La mayor parte de los
asuntos de Derecho Mercantil se entendieron como objeto de leyes estatales, en los que
cada uno de los cincuenta Estados posee competencia legislativa primaria. La
Constitucin concede al Congreso Nacional competencia sobre el comercio interestatal
e internacional, pero por motivos que tienen ms que ver con las polticas federal
americana que con consideraciones tericas, las respuestas legislativas a las
revoluciones
industrial
de
transportes
del
siglo
XIX
fueron
de
signo
2.5.
65
form Commercial Code- o el Cdigo ). La redaccin del Cdigo tuvo un proceso largo y
dificil, pero el resultado fue generalmente de alta calidad y mejoraba sustancialmente el
Derecho vigente en muchos aspectos.
2.6.
partes del Cdigo tienen diferentes estilos legislativos, pero la mayor parte del texto no
lo reconocera un jurista europeo como un Cdigo. Es muy extrao para un tribunal
americano utilizar la va propia de un Cdigo para interpretar el Derecho.
La definicin de mercantil con referencia al Cdigo de Comercio Uniforme es
dudosa. El Cdigo cubre muchos aspectos importantes, pero ni es completo ni coherente
en su mbito. Muchos aspectos del Derecho Mercantil, formas de asociacin mercantil y
las normas sobre los procedimientos concursales, por ejemplo, estn fuera del mbito de
aplicacin del Cdigo. Puede haber dudas sobre si el UCC es un Cdigo en el sentido
del trmino utilizado en la tradicin civilstica, y sobre si es mercantil, pero de lo que
no hay duda es de que el documento es realmente no uniforme.
En cientos de casos, la mayora de los Estados de la nacin se han desviado del
texto uniforme, a veces en supuestos menores que escapan de la atencin. Muchas de
estas variantes son de escaso o de ningn inters; algunas de ellas son potencialmente
ms problemticas. Se hace referencia a estas variaciones porque no creo que hayan
causado grandes problemas, como algunos ortodoxos pudieran pensar. Estas variaciones
normalmente no interfieren con la habilidad del Cdigo para producir armona sin
unificacin. Algunas veces simplemente facilitan la ocasin para interpretaciones
judiciales, que concluyen que la variante significa en sustancia lo que dice el texto
uniforme.
La dificultad de la tarea de redactar el Cdigo aumentaba ante la perspectiva de
persuadir a los Estados para que lo adoptasen. Las instancias legislativas de los Estados
simplemente no tenan personal cualificado para estudiar un documento tan grande y
complejo como el Cdigo. Un gran paso hacia adelante tuvo lugar cuando el Estado de
Nueva York dedic una importante suma de dinero para estudiar el Cdigo que fue
66
mayor que la suma que se haba dedicado a la totalidad del proyecto que se convirti en
el Cdigo. Tal proyecto, y el estudio de California que le sigui algunos aos despus,
fueron esfuerzos monumentales, reexaminando cada disposicin del Cdigo y
mejorando el resultado en innumerables aspectos. Como conclusin, el Cdigo se
adopt en cada uno de los cincuenta Estados y establece un enfoque realmente nacional
del Derecho Mercantil.
2.7.
efectiva a las necesidades actuales, la urgencia de revisar y ampliar otras partes del
Cdigo se ha hecho clara. Cuando se adopt en los aos 60, el Cdigo pareca un texto
progresivo, por no decir radical. Con el paso de los aos se ha incrementado la
necesidad de revisar varias partes para reflejar los cambios tecnolgicos mencionados
anteriormente. Se ha creado un proceso de revisin, en el que el Comit Editorial
Permanente, normalmente actuando por recomendacin de la Seccin de Derecho
Mercantil de la American Bar Association, identifica una necesidad para actualizar y
nuevamente para mejorar la parte problemtica del Cdigo. Esta la dirigen abogados
que frecuentemente representan a bancos reses comerciales, pero la mayora de los
temas son correctamente vistos desde el lado tcnico.
El deseo de mantener una uniformidad bsica pesa ms las pasiones por una u otra
norma. Cuando se ha sentido la necesidad de que se realicen cambios ms sustanciales y
acadmicos, un ponente y un comit asesor han sido elegidos para producir nuevos
textos jurdicos. Por ejemplo, el Cdigo original sobre venta de mercaderas, pero no del
leasing mercantil, ha convertido en una va muy popular para distribuir maquinaria
equipamiento. En 1987, un nuevo art. 2 que trataba el leasing aadi al Cdigo.
De la misma manera, y ms cercano al tema que se aborda la cambiante
tecnologa de las comunicaciones ha influido en gran manera en las transacciones,
implicando instrumentos negociables, como las letras de cambio y los pagars. Nuevas
disposiciones sobre estos temas se han aadido al Cdigo. En este contexto la revisin
del Cdigo de Comercio Uniforme y la necesidad una legislacin uniforme en comercio
electrnico caminan unidas.
67
2.8.
69
2.9.
2.10.
compraventa de mercaderas. Con el paso del tiempo, sus acertados preceptos hicieron
que algunos tribunales lo aplicasen por analoga a otras transacciones, pero la dificultad
de definir el propsito adecuado para los principios del Derecho de contratos
permanece.
El comit que conoce de las revisiones del Cdigo responda a estas exigencias
mediante la extensin del mbito del art. 2 de alguna manera modificado en un nuevo
art. 2, que trata de contratos de leasing. Como proyecto general de revisin del art. 2,
algunos profesores urgieron que un nuevo artculo fuera redactado y que contuviera
preceptos generales comunes para todas las transacciones mercantiles, con distintas
secciones relativas a la venta, el leasing ya las licencias de bienes intangibles y programas de ordenador. Este enfoque haca referencia a spoke and wheel (aspectos generales
y particulares de la contratacin). Esta va produjo complejidades en s misma y fue
rechazada finalmente. La coordinacin entre las secciones sobre programas de ordenador y el resto del art. 2 ha sido demasiado remota y tensa. Las licencias de programas
de ordenador no son lo suficientemente parecidas a contratos de compraventa de
mercaderas como para incluirlas dentro de un nico marco legal. El trabajo entonces se
reanud para la redaccin de un nuevo art. 2 b que tratase temas de licencias, en
particular las relativas a los programas de ordenador y otras transacciones de
informacin por ordenador.
sustantivo, entonces era posible reunir un amplio apoyo. Pero cuando los redactores
adoptaron un enfoque sustantivo que presentaba opciones sobre valores fundamentales,
inevitablemente surgieron problemas de carcter poltico. La base de apoyo se reduca a
menos que los redactores demostraran su legitimidad democrtica. La preocupacin por
las cuestiones polticas no es abstracta. La mayora de las personas introducidas en este
proyecto tenan fuertes lazos profesionales que les unan a intereses comerciales; unos
pocos se identificaron con los consumidores. No haba timidez por parte de cualquiera
de los abogados de empresa o de sus grupos de presin a la hora de incluir los valores e
intereses de los grupos comerciales en el texto que lleg a ser la UCITA en materias de
definicin y de principios generales del Derecho de contratos, as como en el contexto
especfico de contratos celebrados por medios electrnicos. La versin del documento
que lleg a ser la UCITA gener importantes controversias y fuertes crticas por parte
de los grupos de consumidores que crean que el documento se acomodaba
perfectamente a los intereses de la industria de los programas de ordenador. A la versin
tambin se opusieron los titulares de Derechos de autor a travs de las empresas de
copyright ( de pelculas cinematogrficas y de otros medios), que opinaban que el
alcance del documento era demasiado amplio. Solicitaron que se les excluyera de su
mbito, como quienes consideraron que el documento, de modo desacertado, afectaba a
la frontera entre el Derecho estatal de contratos relativo a las licencias y el Derecho
federal que concierne a los derechos de propiedad intelectual e industrial. Tras dos aos
de negociacin, se puso de relieve que el documento no iba a obtener la aprobacin del
Instituto como parte del Cdigo y la Conferencia decidi cambiar el documento por una
ley uniforme de libre adhesin fuera del Cdigo. En este momento es cuando nace la
UCITA. En los ltimos aos, ha habido grandes quejas sobre el proceso que siguieron la
Conferencia y el Instituto. Se dice que llegaron a ser legisladores privados, con el poder
efectivo para controlar el contenido del Derecho, pero careciendo de legitimidad
poltica. Estas crticas, hechas por algunos importantes profesores, consideran que el
proceso ha estado dominado por grupos interesados que contrataron a representantes de
la abogaca y de la universidad para actuar como grupos de presin, empleados para
articular los puntos de vista de los grupos con intereses especficos en el proceso de
revisin de la ley. Estas crticas aluden a que los grupos con intereses especficos han
controlado el proceso legislativo oportunamente y que los resultados no han sido del
72
inters pblico.
Las leyes complejas son difciles de entender en el mejor de los casos. El proceso
de revisin contempla cmo los preceptos complejos son campos de batalla, en los que
hay que luchar por cada pequea colina y valle. La nica salida es una paz negociada,
en la que tanto se arriesga la racionalidad como la legitimacin poltica.
El proceso utilizado por el Instituto y la Conferencia, como el proceso utilizado
por la CNUDMI o por la Cmara de Comercio Internacional, se basa en la
consideracin de que los expertos puedan ser objetivos, superen los intereses
profesionales personales, y pongan a un lado las influencias que pueden distorsionar su
opinin. Desde los comienzos, estas organizaciones han dependido fuertemente del
trabajo de los abogados que representan a los bancos, a las grandes empresas ya otros
poderosos intereses comerciales.
La queja consista en que se consideraba que tales abogados deban dejar a sus
clientes en la puerta y tratar sobre cuestiones importantes desde el punto de vista del
inters pblico, ms bien que desde el ngulo de los intereses de sus clientes. La
aspiracin se fundaba en la firme dependencia de estas organizaciones en jueces y
profesores, que correctamente contribuan personal, objetiva y atentamente al proyecto.
Todos sabemos que es difcil para un abogado dejar a un lado los intereses particulares
de sus clientes de pago. Incluso particularmente cuando tratan en un mbito altamente
tcnico, hay pocos juristas con la prctica de haber representado a clientes que son
susceptibles de crear intereses contrapuestos. Los profesores y los jueces pueden actuar
desde una perspectiva independiente, pero muchos profesores tambin asesoran a
clientes de modo regular.
En 1995, el Presidente del Instituto de Derecho Americano cre un comit para
considerar estos temas. En diciembre de 1996, el Consejo del Instituto adopt la
siguiente nueva norma:
Para mantener la reputacin del Instituto para el anlisis atento y desinteresado
de los asuntos legales, se espera que los miembros dejen los intereses de sus clientes en
la puerta. Los miembros pueden hablar y votar sobre la base de sus convicciones
73
deprisa.
y ser lo suficientemente flexible como para mantener la evolucin
continua de la tecnologa, incluso suficientemente sustantiva para suministrar un grado
de seguridad jurdica a las transacciones.
75
76
Por ltimo, el receptor, que cuenta con dos elementos (el mensaje inicial y la
firma del hash) debe proceder a la verificacin de la firma. La verificacin de la firma
digital es el proceso de comprobacin de esa firma por referencia al mensaje original ya
una clave pblica dada, determinando de esta forma si la firma digital fue creada para
este mismo mensaje utilizando la clave privada que corresponde a la clave pblica
referida. Para ello, el verificador realizar dos operaciones: descifrar el hash firmado
con la clave privada del emisor aplicando la clave pblica del mismo; y aplicar la
funcin de hash sobre el mensaje completo que ha obtenido (pues no es posible realizar
lo contrario: desresumir el hash que ha recibido, dada la irreversibilidad ya
mencionada de esta funcin). Si el hash recibido y descifrado y el segundo hash
obtenido coinciden, el destinatario tiene la seguridad de' que el mensaje recibido ha sido
firmado por el emisor con ese contenido. Por contra, si uno u otro de los dos elementos
ha sido alterado en algn momento, no habr coincidencia de los dos resmenes, con lo
que el receptor no podr ni deber llegar a la misma conclusin. Y todo ello, que
aparenta ser un complicado proceso matemtico, se produce en cuestin de segundos
con la ayuda de ordenadores.
De esta forma, la firma digital puede definirse, pues, como la transformacin de
un mensaje utilizando una funcin de hash y un criptosistema asimtrico, de forma que
una persona que tenga el mensaje inicial y la clave pblica del firmante puede
determinar de forma segura:
1) Si la transformacin fue realizada usando la clave privada que corresponde a la
clave pblica del firmante; y se satisface as la necesidad de autenticacin, porque si un
mensaje fue firmado con la clave privada de un sujeto, slo puede ser verificado por el
receptor utilizando la clave pblica de ese mismo sujeto.
2) Si el mensaje inicial ha sido alterado desde la transformacin; y se satisface as
la exigencia de integridad, pues, si el mensaje ha sido alterado en lo ms mnimo, su
resumen no coincidir con el resumen firmado del mismo descifrado aplicando la clave
pblica de su emisor; y si el mensaje firmado ha sido alterado no coincidir con el
resumen del mensaje en claro.
La firma digital consigue, as, iguales, si no superiores, efectos que la firma
77
79
tan simples como un nombre u otro elemento identificativo, (por ejemplo la firma
manual digitalizada) incluido al final de un mensaje electrnico, y de tan escasa
seguridad que plantean la cuestin probatorio a efectos de autenticacin, aparte de su
nula aportacin. respecto de la integridad del mensaje. Tan es as que incluso podra,
dudarse de su condicin de firma, por su utilidad ms o incluso inexistente.
Por ello, esta definicin general va seguida, en el del RDLey (coincidente
bsicamente con el art. 2.2 di va), de un nuevo concepto, el de firma electrnica
avanzada definido como la firma electrnica que permite la identificacin del signatario
y ha sido creada por medios que ste mantiene bajo su exclusivo control, de manera
que est vinculada al mismo ya 'los datos a los que se refiere, lo que permite que sea
detectable cualquier modificacin ulterior de stos. tanto, de una firma que debe
cumplir una serie de requisitos similares a los exigidos en el art. 2.2. de la Directiva que
aaden calidad a la firma electrnica, que es as u segura. Obsrvese que con las tres
primeras exigencias: identificacin del signatario, creacin por medios bajo su
exclusivo control y vinculacin nica al mismo) lo que se pretende es autenticacin y
evitar el rechazo en origen de los mensajes electrnicos; y que con el ltimo requisito
(vinculacin a permite detectar cualquier alteracin ulterior) se pretende guardar la
integridad de los documentos electrnicos.
Una clase particular de firma electrnica que seguridad, por cuanto, como es
sabido, puede cumplir en principio los requisitos de autora e integridad establecidos en
el art. 2 ap. b) del RDLey (y el art. 2.2 de la Directiva) avanzadas, es la de las firmas
digitales. Estas firmas son tecnolgicamente especficas, pues se crean usando un
sistema de criptografa asimtrica o de clave pblica (frente a las firmas electrnicas
tecnolgicamente indefinidas como hemos dicho, por cuanto incluyen cualquier
mtodo, incluido, pero no limitado al de los sistemas de clave pblica). No obstante,
pese a la seguridad ofrecida por la firma digital, el RDLey 14/1999, siguiendo en este
punto a la Directiva comunitaria, regula, como hemos visto, la firma electrnica en
general, y no slo la firma digital en particular, en un intento de abarcar otras firmas
electrnicas, basadas en tcnicas distintas de la criptografa asimtrica (tcnicas disponibles o en desarrollo que permitan cumplir algunas o todas las funciones caractersticas
81
84
parar jurdicamente una firma electrnica avanzada a una firma manuscrita, el art. 3.1
exige, entre otros requisitos, que se trate de una firma electrnica avanzada basada en un
certificado reconocido). Con las consiguientes dudas sobre la seguridad, el valor y la
eficacia del resto de firmas y certificados (a los que se intenta salvaguardar, como
veremos, en el art. 3.2).
electrnico en general (p. ej., de forma respectiva, servicio de sellado temporal, previsto
siquiera de forma parcial en el art. 12 a, o actuacin como notario electrnico).
ap. II) del RDLey 14/1999, es un permiso, 1icencia o autorizacin que con lleva una
serie de derechos y una serie de obligaciones para el prestador que voluntariamente la
solicita y la obtiene. En realidad, ms que derechos, habra de hablarse de efectos
positivos; p. ej., en el caso del RDLey 14/1999, la presuncin establecida en el art. 3.1,
prr. 2 (relativo a los efectos jurdicos de la firma electrnica) con la que se ven
favorecidas aquellas firmas electrnicas avanzadas basadas en un certificado reconocido
expedido, precisamente, por un prestador de servicios de certificacin acreditado; en
cuanto a las obligaciones, sern aquellos requisitos (a los que se refiere el art. 6.4, inciso
fmal del RDLey) que se determinen reglamentariamente para poder ser acreditados. En
cualquier caso, su solicitud es totalmente voluntaria, y, en ningn caso, la falta de
acreditacin impide el ejercicio de la actividad de prestacin de servicios de certificacin. nicamente no se beneficiar de los mencionados efectos positivos que favorecen,
como hemos visto, al prestador acreditado.
En cuanto a la obtencin de la acreditacin, sujeta al pago de la correspondiente
tasa (ex art. 23), el art. 6.1 del RDLey establece que ser el Gobierno el que, por Real
Decreto, podr establecer sistemas voluntarios de acreditacin de los prestadores de
servicios de certificacin de firma electrnica. De manera que, mientras no se apruebe
tal Real Decreto, no podr procederse a la acreditacin de prestadores de servicios de
certificacin, y, por tanto, ningn prestador ya existente o de nueva constitucin podr
beneficiarse, de momento, de tal calificacin, que, como acabamos de sealar es
irrelevante dada la presuncin del art. 3.1, prr. 2.
Dada su trascendencia, se dicta la Orden de 21 de febrero de 2000 por la que se
aprueba el Reglamento de acreditacin de prestadores de servicios de certificacin y de
certificacin de determinados productos de firma electrnica. Como se seala en el
Prembulo que le precede, en este Reglamento se regula el funcionamiento de los
sistemas de acreditacin y de certificacin que, tal como han sido diseados por el
RDLey 14/1999, de 17 de septiembre, giran en tomo a tres clases de rganos, entidades
u organismos: los rganos competentes para la acreditacin de prestadores y la emisin
de certificados de conformidad de productos de rama electrnica, las entidades
encargadas de evaluar y emitir informe o certificado y el organismo independiente al
que se encomienda la acreditacin de dichas entidades de evaluacin, cuya designacin
88
firma.
salvo autorizacin del titular, pues el conocimiento por terceras personas generara el
peligro de posibles utilizaciones por parte de terceros no autorizados; sin embargo, la
prohibicin del art. II c) no es absoluta, por cuanto se establece que los prestadores de
servicios de certificacin podrn almacenarlas o copiarlas si as lo solicita expresamente
el cliente. Y en este punto existe una divergencia entre el Real Decreto Ley espaol y la
Directiva comunitaria, que, aunque inicialmente contemplaba esta excepcin, la hace
desaparecer en la Posicin Comn. De ah que, cuanto menos, pueda dudarse de que la
Ley espaola se ajusta a la Directiva. Por otra parte, a diferencia de la generalidad de
obligaciones de tos prestadores de servicios de certificacin, establecidas en tos arts. II
y 12, la infraccin de esta prohibicin no constituye infraccin de las normas
reguladoras de la firma electrnica y tos servicios de certificacin en cualquiera de sus
categoras, pues de todas ellas es excluida de forma expresa (ex 25.1 a, 25.2 a y 25.3 a y
100
d). La infraccin de esta obligacin del art. 11 c) est prevista en el ap. 3 del art. 16 que
opta por la va sancionadora al amparo de la normativa de proteccin de datos, opcin
peculiar por cuanto entendemos que el bien jurdico protegido por dicha normativa (
datos personales, intimidad) no coincide en modo alguno con el bien o inters afectado
en caso de copia o almacenamiento de una clave privada, pues en tal caso, se abre la va
a un posible uso ilegtimo de tal clave que afectara no ya a la intimidad del titular de la
clave sino que te ocasionara posibles problemas de responsabilidad frente a terceros por
la apariencia creada por la firma de documentos electrnicos con una clave privada de
firma en principio atribuida al titular del certificado pero que ha podido ser utilizada por
un tercero que dispone de una copia de la misma.
actividad, el art. 11.f) dispone que los prestadores de servicio deben comunicarlo con
una antelacin mnima de dos meses (art. 13.1) a los titulares de los certificados por
ellos emitidos y, si estuvieran escritos en l, al Registro de Prestadores de Servicios del
101
M de Justicia.
forma residual, el art. 11 h) establece la obligacin de cumplir con cualquier otra norma
del Real Decreto Ley y con las normas de desarrollo del mismo.
b) Obligaciones exigibles a los prestadores de servicios de certificacin que
expidan certificados reconocidos
Junto a las obligaciones generales del art. 11, el art. 12 establece unas exigencias
especiales para los prestadores emisores de certificados reconocidos. Tales exigencias,
con las que se pretende una mayor fiabilidad y seguridad de la actividad de tales
prestadores, pueden agruparse, a efectos expositivos, en las siguientes categoras:
Requisito temporal. El RDLey 14/1999, en su art. 12.1, establece la obligacin de
los emisores de certificados reconocidos de Indicar la fecha y la hora en las que se
expidi o se dej sin efecto un certificado. En el proyecto de Directiva se incorpora, a
solicitud del Estado espaol, esta misma exigencia temporal. De esta forma, tanto el
legislador espaol como el comunitario, han detectado el problema temporal del sistema
de certificados, absolutamente ignorado en la primera versin de la propuesta de
Directiva, y puesto de manifiesto ya por entonces en nuestros trabajos en la materia, en
los que denunciamos reiteradamente la grave laguna existente en esta materia, y el
peligro que ello supona para el funcionamiento del sistema de certificados. En
cualquier caso, es relevante el conocimiento del tiempo no slo de la emisin del certificado o de su revocacin sino del momento en que se firma electrnicamente el mensaje
que se quiere verificar, y respecto de este ltimo sigue sin existir previsin legislativa
alguna. Con lo que pueden existir problemas a la hora de valorar la validez y eficacia de
un mensaje firmado electrnicamente.
limite el importe de las transacciones en las que puedan emplearse al conjunto de los
certificados que emita el prestador de servicios de certificacin, <da garanta a
constituir, cubrir, al menos, su responsabilidad por un importe de 1.000.000.000 de pta
s. (6.010.121,04 euros ). El Gobierno, por Real Decreto, podr modificar el referido
importe. Obsrvese que esta obligacin de garanta no se establece para todo prestador
sino nicamente para los prestadores emisores de certificados reconocidos, que, por
ello, ofrecen de entrada, una mayor solvencia patrimonial.
una exigencia de informacin que cubre las lagunas que hemos criticado respecto de la
obligacin de informacin del art. 11 d) (p. ej ., por lo que se refiere a los terceros
usuarios del certificado, a los que expresamente alude el art. 12 i). Finalmente, el art. 12
h) exige el registro de toda la informacin y documentacin relativa a un certificado
reconocido durante un perodo de tiempo adecuado ( quince aos). La finalidad de esta
previsin se establece, en particular, a efectos de utilizacin como medio de prueba de
la certificacin en el mbito de una reclamacin o procedimiento judicial ( en los que la
cuestin de la prueba puede resultar de especial importancia).
3.5. Conclusiones
A la vista de lo expuesto, y, en especial, de este ltimo apartado dedicado a los
efectos jurdicos de la firma electrnica, puede concluirse que el Real Decreto Ley no
cumple, al menos de forma inmediata, su objetivo de regular y dar seguridad al tema de
107
la validez de los efectos jurdicos de la firma electrnica. Pues, para que sea admitida
como medio de prueba, se exigen una serie de requisitos que requerirn de numerosas y
difciles pruebas periciales. Y, aun cuando es cierto que, de forma adecuada, el Real
Decreto-Ley espaol establece en el art. 3.1 prr. 2 una presuncin que elimina buena
parte de esas dificultades probatorias, no es menos cierto tampoco que tal presuncin no
se puede aplicar, de momento, pues los elementos en que se basa estn pendientes de
regulacin y desarrollo no slo por las autoridades nacionales sino incluso tambin por
las comunitarias. Y esta necesidad de desarrollo ulterior afecta, como hemos visto, a
otras muchas, cuestiones contempladas en el Real Decreto-Ley.
Es por ello que no se comprende la urgencia en la tramitacin de este Real
Decreto-Ley ( que lo ha sustrado de un debate parlamentario que hubiera podido
resultar clarificador especialmente en un tema de la complejidad de la firma
electrnica). Aunque, sobre la base de esta urgencia alegada por el gobierno ( que, como
hemos visto, ha planteado dudas sobre la constitucionalidad del procedimiento elegido
), cabe demandarle una rpida actuacin en el desarrollo y concrecin de los aspectos
pendientes del Real Decreto Ley que permitan una efectiva aplicacin del mismo.
Demanda ya tenida en cuenta con la aprobacin de la ya mencionada OM de 20 de
febrero de 2000 que regula la acreditacin de los prestadores y la certificacin de los
dispositivos seguros de firma, conceptos de los que depende en buena medida el juego
de la presuncin del art. 3.1 prr. 2. Y con la elaboracin de la normativa reguladora del
Registro de Prestadores de Servicios de Certificacin del M. de Justicia, que parece ser
ha de aprobarse en los prximos meses.
Finalmente, como muestra del debate y las dudas generadas por el RDLey
14/1999 ha de mencionarse la Resolucin Circular de 26 de abril de 2000, de la
Direccin General de los Registros y del Notariado (DGRN), sobre el mbito de
aplicacin del RDLey 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrnica, en
relacin con la actuacin profesional de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles
(publicada en el Boletn Oficial del Estado de 18 de mayo).
El origen de la misma son las numerosas consultas recibidas por ese centro
directivo procedentes fundamentalmente de la Junta de Gobierno del Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, sobre el mbito de aplicacin
108
del RDLey 14/1999, sobre firma electrnica, a los documentos que reciban y/o emitan
los Registradores. Cabe sealar, de forma general, que se trata de una respuesta
detallada y exhaustiva, que, partiendo del presupuesto de que la firma electrnica
tiene, por va de presuncin legal, el mismo valor jurdico, en relacin con los
documentos electrnicos, que la firma manuscrita, respecto de los documentos en papel,
garantizando, adems, la autenticidad de la autora del documento y la integridad o no
alteracin del mismo cuando cumple las cuatro condiciones antes enumeradas (firma
electrnica avanzada, basada en certificado reconocido expedido por un prestador de
servicios de certificacin acreditado, producida por un dispositivo seguro de creacin de
firma certificado), realiza una interpretacin y una argumentacin favorable a la
utilizacin de las nuevas tecnologas en el desarrollo de la funcin notarial y registral en
el Derecho espaol.
No obstante, apenas unos meses despus, la mencionada Resolucin ha quedado
derogada por la Instruccin de la DGRN de 19 de octubre de 2000 sobre el uso de la
firma electrnica de los fedatarios pblicos, uso que se limita a la remisin de
comunicaciones prevista en los arts. 175 a 249 del Reglamento Notarial.
4. DOMINIOS
4.1. Legislacin Espaola Orden de 21 de marzo de 2000
Norma con la que se regula el sistema de asignacin de nombres de dominio de
internet bajo el cdigo de pas correspondiente a Espaa (.es)
4.1.1.
Concepto e Importancia
mayor comodidad de
109
su
planificacin, desarrollo y gestin son entidades privadas. Este hecho, unido a criterios
de eficacia econmica, aconseja que se posibilite la entrada del sector privado en el
desarrollo de esta actividad y que los servicios de asignacin sean facilitados, en
rgimen de competencia, por los agentes. La asignacin, por su propia naturaleza,
deber ser gestionada por una nica entidad que prestar un servicio centralizado al
resto de los agentes, sin entrar en competencia con ello.
La funcin normativa corresponde al Ministerio de Fomento tal y como prevn las
disposiciones vigentes, aunque, para el desarrollo de esta funcin, se reconoce un papel
importante a los agentes involucrados en el funcionamiento de Internet en Espaa,
mediante su participacin en la Comisin para la Supervisin del Servicio de Acceso a
la Informacin, regulado en la Orden del Ministro de Fomento 8 de septiembre de 1997.
Finalmente, se aborda la problemtica a de las normas aplicables, buscando el
equilibrio entre flexibilidad y seguridad, eliminando la restriccin en cuanto al nmero
de nombres asignables por organizacin, sin comprometer una razonable proteccin
para los propietarios de marcas y denominaciones sociales. Igualmente, se posibilita el
empleo de nombres genricos y topnimos en determinadas situaciones, lo que traer
consigo nuevas posibilidades para el desarrollo de la red. A este respecto, el texto
distingue entre nombres de dominio regulares, que podrn ser utilizados por los
interesados que tengan derecho a ellos, y nombres de dominio especiales, tales como
genricos y topnimos, que podrn asignarse para su uso en el sistema de nombres de
dominio de Internet con las condiciones que se especifiquen, en cada caso.
En conclusin, el propsito esta Orden es establecer el marco general de
funcionamiento del sistema de asignacin de nombres de dominio de Internet en
nuestro pas, adoptando unas normas que garanticen amparo legal y permitiendo la
entrada del sector privado en esta actividad, todo ello de forma que se favorezca el
desarrollo de Internet en Espaa.
El Reglamento por el que se desarrolla el Ttulo II de la Ley General de
Telecomunicaciones en lo relativo a la interconexin y al acceso a las redes pblicas y
a la numeracin, aprobado por el Real Decreto 1.651/1998, de 24 de julio, establece en
111
su artculo 27.13 que el Ministerio de Fomento regular los sistemas para que se
produzca
la
constancia
telecomunicaciones.
de
nombres
Igualmente,
establece
direcciones
que
la
de
los
Secretara
servicios
de
General
de
112
113
4.1.3.Disposiciones Transitorias
114
4.1.4.Disposicin derogatoria
nica. Normas anteriores a la presenta Orden. - Queda derogada la normativa
precedente relativa a la gestin de los nombres de dominio amparados en la
denominacin .es, en todo lo que sea incompatible con la presente norma.
4.1.5.Disposicin Final
nica. Entrada en vigor.- Esta Orden entrar en vigor el da siguiente al de su
publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
A continuacin de la orden bajo anlisis se agrega - ANEXO en el que se
estipula entre otros:
115
pases, principalmente aquellos con los que Mxico tiene intercambios comerciales.
"Hay un plan e-Europa y, en cierta medida, hay que mirar cmo esa regin resuelve sus
temas legales, puesto que Internet es un fenmeno global", dijo Vega.
La aprobacin de la factura implicara el consenso de entidades involucradas de
sectores como el gubernamental, bancario y empresarial. Vega dijo que tambin se
trabaja una reforma al Cdigo de Comercio para que reconozca como legal las prcticas
comerciales a travs de Internet. "Los comerciantes estn obligados a guardar un
archivo mercantil por 10 aos.
Se busca que en lugar de tener una bodega llena de papel y un archivo muerto por
tantos aos, se tenga un guardado histrico en medios electrnicos". La AMIPCI quiere
reforzar los conceptos del mundo virtual entre los integrantes del Poder Legislativo en
Mxico para darle rapidez a ciertas reformas, por lo que apoya el proyecto
gubernamental e-Mxico, que implica dotar al pas de una cultura ciberntica y de
adopcin de nuevas tecnologas.
UNIDAD 5
LEGISLACIN ARGENTINA
La legislacin argentina a reglamentado la informtica a partir del ao 1997
1. Resolucin 1235/98 de la Secretara de Comunicaciones, en la cual se
apoya el uso de INTERNET, para el desarrollo de actividades cientficas y
acadmicas y adems aclara que el estado no va a controlar los contenidos
de la red, ya que los iguala a la libertad de expresin de los medios de
comunicacin existentes, por lo cual recomienda a los padres tener los
cuidados necesarios para controlar a los nios y consultar a los
proveedores de Internet sobre las protecciones necesarias segn el caso.
117
1) RESOLUCIN
1235/98
DE
LA
SECRETARA
DE
COMUNICACIONES
Determinase la inscripcin que debern incluir las facturas emitidas por los
Internet Provider.
118
plasmado algunos conceptos los que son oportunos mencionar al solo efecto de
remarcar el tratamiento dado por ese pas en relacin con la INTERNET y sus
contenidos, "que no se debera sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de
expresin"... Tambin se sostuvo que "...la red INTERNET puede ser vista como una
conversacin mundial sin barreras. Es por ello que el Gobierno no puede a travs de
ningn medio interrumpir esa conversacin. Como es la forma ms participativa de
discursos en masa que se haya desarrollado, la red INTERNET se merece la mayor
proteccin ante cualquier intromisin gubernamental."
Que a fines del ao pasado el Poder Ejecutivo declar comprendida dentro de la
garanta constitucional la libertad de expresin tanto para aquellas referidas expresadas
por la red Internet por el Decreto 1279/97.
Que en la citada norma se estableci en su artculo 1 que, "Declrase que el
servicio de INTERNET, se considera comprendido dentro de la garanta constitucional
que ampara la libertad de expresin, correspondindole en tal sentido las mismas
consideraciones que a los dems medios de comunicacin social."
Que de forma mayoritaria los contenidos que se encuentran en Internet son ricos
por su variedad, por su calidad, por la posibilidad multimeditica, por sus aplicaciones
en el mbito de las ciencias, de la educacin en todos sus niveles, de su
aprovechamiento en la actividad universitaria, entre otros.
Que la variedad de medios informativos que pueblan la red en la actualidad lo
constituyen en s mismo un canal de comunicacin y transmisin de la informacin.
Que como todo medio descentralizado, sin administracin central, sin control,
carente de un rgano que lo regule o planifique su desarrollo, conviven en l, con la
riqueza de la red, materiales inconvenientes para menores de edad y de condenable
calidad y contenido.
120
Que es obligacin del Estado cuidar, proteger y advertir los peligros de los
mismos, en especial para los menores de edad que pudieran tener acceso a la red sin la
conveniente orientacin de personas mayores o familiares.
Que tal cual constituyen las caractersticas tcnicas de la red Internet en la
actualidad y la vigencia de normas que resguardan la libertad de expresin para su
contenido se considera conveniente la advertencia a los consumidores finales del
servicio de esta peligrosidad.
Que el rol de los padres y educadores en el acompaamiento de los menores de
edad en el aprovechamiento, descubrimiento y utilizacin de los beneficios de Internet
es insustituible a la hora de adoptar cualquier tipo de reglamentacin, advertencia, o
tecnologa existente hasta la actualidad. Y que el Estado fomentar por sobre todo esta
modalidad.
Que ha tomado intervencin la Direccin de Jurdicos de esta Secretara.
Que la presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas en el Decreto
1620/96.
Por ello,
EL SECRETARIO DE COMUNICACIONES
RESUELVE:
Artculo 1
Las facturas emitidas por los Internet Provider debern incluir la siguiente
inscripcin: "El Estado Nacional no controla ni regula la informacin disponible en
INTERNET. Se recomienda a los padres ejercer un razonable control por los contenidos
que consumen sus hijos. Es aconsejable la consulta a su proveedor de servicios de
acceso a fin de obtener el correspondiente asesoramiento sobre programas de bloqueo
de sitios que se consideren inconvenientes."
121
Artculo. 2
Comunquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y
archvese.-
2) DECRETO 427/98
Buenos Aires, 16 de Abril de 1998
VISTO los Decretos Nros.: 660 del 24 de junio de 1996 y 998 del 30 de agosto de
1996, la Resolucin N 45 del 17 de marzo de 1997 de la SECRETARIA DE LA
FUNCION PUBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, y
CONSIDERANDO:
Que la necesidad de optimizar la actividad de la Administracin Pblica Nacional
adecuando sus sistemas de registracin de datos, tendiendo a eliminar el uso del papel y
automatizando sus circuitos administrativos, amerita la introduccin de tecnologa de
ltima generacin, entre las cuales se destacan aquellas relativas al uso de la firma
digital, susceptible de la misma o superior garanta de confianza que la firma olgrafa.
Que la resolucin N 45 del 17 de marzo de 1997 de la SECRETARIA DE LA
FUNCIN PUBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS ha
constituido un hito importante en tal direccin, al autorizar su empleo en todo el mbito
del Sector Pblico Nacional.
Que se considera necesario estimular la difusin de las citadas tecnologas a travs
del dictado de una norma de jerarqua superior, que promueva la extensin del uso de la
firma digital a todo el mbito del Sector Pblico Nacional.
122
124
Artculo 3
Las disposiciones del presente Decreto sern de aplicacin en todo el mbito del
Sector Pblico Nacional, dentro del cual se comprende la administracin centralizada y
la descentralizada, los entes autrquicos, las empresas del Estado, Sociedades del
Estado, Sociedades Annimas con participacin estatal mayoritaria, los bancos y
entidades financieras oficiales y todo otro ente, cualquiera que sea su denominacin o
naturaleza jurdica, en el que el Estado Nacional o sus organismos descentralizados
tengan participacin suficiente para la formacin de sus decisiones.
Artculo 4
Los organismos del Sector Pblico Nacional debern arbitrar los medios que
resulten adecuados para extender el empleo de la tecnologa de la firma digital, en
funcin de los recursos con los que cuenten y en el ms corto plazo posible.
Artculo 5
La correspondencia entre una clave pblica, elemento del par de claves que
permite verificar una firma digital, y el agente titular de la misma, ser acreditada
mediante un certificado de clave pblica emitido por una Autoridad Certificante
Licenciada. Los requisitos y condiciones para la vigencia y validez de los certificados
de clave pblica (emisin, aceptacin, revocacin, expiracin y dems contingencias del
procedimiento), as como las condiciones bajo las cuales deben operar las Autoridades
Certificantes Licenciadas integrantes de la Infraestructura de Firma Digital para el
Sector Pblico Nacional, quedan establecidas en el citado Anexo I.
Artculo 6
Dispnese que la Secretara de la Funcin Pblica, dependiente de la Jefatura de
Gabinete de Ministros, sea la Autoridad de Aplicacin del presente Decreto, estando
facultada, adems, para dictar los manuales de procedimiento de las Autoridades
Certificantes Licenciadas y de los Organismos Auditante y Licenciante, y los estndares
tecnolgicos aplicables a las claves, los que debern ser definidos en un plazo no mayor
125
ANEXO 1
Infraestructura de Firma Digital para el Sector Pblico Nacional
ORGANISMO LICENCIANTE
Funciones:
1. Otorga las licencias habilitantes para acreditar a las autoridades certificantes y
emite los correspondientes CERTIFICADOS DE CLAVE PUBLICA, que permiten
VERIFICAR LAS FIRMAS DIGITALES de los CERTIFICADOS que stas emitan;
2. Deniega las solicitudes de licencias a las autoridades certificantes que no
cumplan con los requisitos establecidos para su autorizacin;
3. Revoca las licencias otorgadas a las AUTORIDADES CERTIFICANTES
LICENCIADAS que dejan de cumplir con los requisitos establecidos para su
autorizacin;
4. Verifica que las AUTORIDADES CERTIFICANTES LICENCIADAS utilicen
sistemas TECNICAMENTE CONFIABLES;
5. Considera para su aprobacin el manual de procedimientos, el plan de seguridad
y el de cese de actividades presentados por las autoridades certificantes;
127
128
Audita
peridicamente
al
ORGANISMO
LICENCIANTE
las
129
auditoras.
Obligaciones:
El ORGANISMO AUDITANTE debe:
1. Utilizar tcnicas de auditora apropiadas en sus evaluaciones;
2. Evaluar la confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados, la integridad,
Emitir
informes
de
auditora
con
los
hallazgos,
conclusiones
AUTORIDAD
CERTIFICANTE
LICENCIADA
puede,
AUTORIDAD
CERTIFICANTE
LICENCIADA
revocar
los
132
133
La
AUTORIDAD
CERTIFICANTE
LICENCIADA
notificar
mediante la publicacin por TRES (3) das consecutivos en el Boletn Oficial, la fecha y
hora de cese de sus actividades, que no podr ser anterior a los NOVENTA (90) das
corridos contados desde la fecha de la ltima publicacin. La notificacin tambin
deber hacerse individualmente al ORGANISMO LICENCIANTE.
134
135
de
licencia,
en
el
caso
de
CERTIFICADOS
emitidos
para
ANEXO 2
Glosario
AUTORIDAD CERTIFICANTE LICENCIADA: o LICENCIADA
rgano administrativo que emite que emite CERTIFICADOS DE CLAVE
PUBLICA.
137
CERTIFICADO
CERTIFICADO
DE
CLAVE
PUBLICA:
CERTIFICADOS
DOCUMENTO DIGITAL emitido y firmado digitalmente por una AUTORIDAD
CERTIFICANTE LICENCIADA, que asocia una CLAVE PUBLICA con su
SUSCRIPTOR durante el dentro del PERIODO DE VIGENCIA del CERTIFICADO, y
que asimismo hace plena prueba dentro de la Administracin Sector Pblico Nacional,
de la veracidad de su contenido.
CLAVE PRIVADA:
En un CRIPTOSISTEMA ASIMTRICO, es aquella que se utiliza para firmar
digitalmente crear una FIRMA DIGITAL.
CLAVE PUBLICA:
En un CRIPTOSISTEMA ASIMTRICO, es aquella que se utiliza para verificar
una FIRMA DIGITAL.
COMPUTACIONALMENTE NO FACTIBLE:
Dcese de aquellos clculos matemticos asistidos por computadora que para ser
llevados a cabo requieren de tiempo y recursos informticos que superan ampliamente a
los disponibles en la actualidad.
CORRESPONDER:
Con referencia a un cierto PAR DE CLAVES, significa pertenecer a dicho par.
CRIPTOSISTEMA ASIMTRICO:
Algoritmo que utiliza un PAR DE CLAVES, una CLAVE PRIVADA para firmar
digitalmente y su correspondiente CLAVE PUBLICA para verificar esa FIRMA
DIGITAL, cuya CLAVE PRIVADA crea una FIRMA DIGITAL, y cuya
138
Es
COMPUTACIONALMENTE
NO
FACTIBLE
encontrar
dos
141
142
CERTIFICADO
DE
CLAVE
PUBLICA
la
LISTA
DE
143
145
147
B- Propiedad Intelectual
Encomendar al Instituto Nacional de Propiedad Industrial y recomendar al
Ministerio de Justicia (Direccin Nacional de Derechos de Autor):
Ampliar la legislacin vigente en materia de marcas y
derechos de autor a fin de actualizarlas a las necesidades
de nuestros tiempos.
Otorgar una tutela legal efectiva a la proteccin de los
contenidos que se distribuyen en lnea mediante
protecciones electrnicas insertas en sus archivos por los
propietarios y distribuidores.
148
149
al
comercio
electrnico.
4)
RESOLUCIN
2226/2000
DEL
MINISTERIO
DE
Que
el
DECRETO
252/2000
ha
designado
la
152
es
necesario
regularizar
actualizar
las
REGLAS
PARA
LA
efectos de mantener actualizadas las reglas, haciendo frente de tal manera a la evolucin
constante del sistema, publicando dichas modificaciones regulatorias en la red en la
direccin WWW.NIC.AR, a efectos que tomen estado pblico.
Que la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual ha efectuado a los pases
miembros de esa organizacin una serie de recomendaciones para el funcionamiento de
los Centros de Informacin que merecen ser atendidas.
Que estas recomendaciones incluyen la creacin de una instancia prejudicial de
resolucin de controversias.
Que, asimismo, las recomendaciones de la Organizacin Mundial de la Propiedad
Intelectual incluyen la conveniencia de arancelar los servicios de registracin para evitar
favorecer la actividad de los llamados usurpadores de nombres.
Que la Direccin General de Asuntos Jurdicos ha tomado la intervencin que le
compete emitiendo su Dictamen N 680/00.
Por ello,
EL MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES
COMERCIO INTERNACIONAL Y CULTO
RESUELVE:
Artculo 1
Aprobar las REGLAS PARA LA REGISTRACION DE NOMBRES DE
DOMINIO INTERNET en la Repblica Argentina a ser utilizadas por el servicio del
NIC Argentina, que se presta en la Direccin de Informtica, Comunicaciones y
Seguridad y que figuran como Anexo I de la presente, las que entrarn en vigencia el
da siguiente de su publicacin en el Boletn Oficial.
154
Artculo 2
Encomendar a la Direccin de Informtica, Comunicaciones y Seguridad para que,
con el apoyo de la Direccin General de Asuntos Jurdicos, realice la actualizacin de
las mencionadas reglas de acuerdo con la evolucin de la temtica de los nombres de
dominio en INTERNET.
Las modificaciones que se produzcan entrarn en vigencia a partir de su aparicin
en el sitio de INTERNET WWW.NIC.AR.
Artculo 3
Encomendar a la Direccin de Informtica, Comunicaciones y Seguridad para que,
con el apoyo de la Direccin General de Asuntos Jurdicos, elabore una propuesta de
mecanismo de resolucin de controversias.
Artculo 4
Encomendar a la Direccin de Informtica, Comunicaciones y Seguridad el
estudio de un sistema de arancelamiento para las tareas que cumple NlC-ARGENTINA.
Artculo 5
Notifquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y
archvese.
Adalberto Rodrguez Giavarini.
REGLAS
PARA
EL
REGISTRO
DE
NOMBRES
INTERNET EN ARGENTINA.
PRINCIPIOS BSICOS - ENUNCIADOS GENERALES:
155
DE
DOMINIO
159
ejes temticos que configuran la arquitectura del proyecto, con especial referencia a
aqullos que por la novedad que introducen, as lo requieran.
1) RESEA HISTRICA, ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIN.
Nuestro pas carece al presente, de una normativa jurdica en relacin al comercio
electrnico y el formato digital para la celebracin de actos jurdicos.
Es por consiguiente necesario, hacer referencia a las situaciones y condiciones
existentes y exponer las consideraciones iniciales sobre la forma de concrecin de una
ley de estas caractersticas dado que, la problemtica a considerar importa conocer, en
primer trmino, las mecnicas y operatividad representativas de las nuevas tecnologas
y su influencia en la sociedad, para considerar luego, los alcances de un marco legal
apropiado.
Por ello, la observacin de la tendencia mundial permite considerar oportuno el
tratamiento normativo siendo tambin necesario el dominio de los aspectos tcnicos que
permitan brindar una regulacin que viabilice una solucin para una problemtica
concreta y contempornea conforme a los estndares internacionales.
Desde hace algunos aos, el comercio electrnico est siendo objeto de estudio en
diversos foros internacionales y nacionales. Desde 1997, en que Estados Unidos di el
puntapi inicial con su Marco para el Comercio Electrnico Estado de Utah Digital
Signature Act-, todos los pases industrializados han elaborado informes, proyectos
legislativos y polticas pblicas destinados a planificar su participacin en la Sociedad
de la Informacin. El tratamiento ha llegado a la Organizacin Mundial del Comercio
OMC- , sede natural del tema, y seguramente ser uno de los grandes debates en la
Ronda del Milenio.
Esta prctica la del comercio electrnico- trae aparejada una revitalizacin de los
problemas tradicionales del derecho informtico, que en Internet se dan nuevamente
pero con mayor presencia y globalidad. As, temas como la propiedad intelectual, la
proteccin del consumidor, el documento electrnico y la firma digital, la tributacin en
161
de
la
Organizacin
Mundial
de
Comercio
OMC-
y,
las
165
Commerce, Corea; Digital Signature Bill, Malasia; Electronic Commerce Support Act,
1998, India; Ley sobre Documentos Electrnicos, Chile; Anteprojeto De Lei, Brasil;
Proyecto de Ley que regula la Contratacin Electrnica, Per, etc.
Finalmente, se confeccion una lista de centros de expertos extranjeros, - Estados
Unidos, Francia, entre otros-, y la temtica de especializacin a efectos de la realizacin
de consultas. Entre ellos, CNRS France; Asociacin de Abogados de los Estados
Unidos Comit de Seguridad de la Informacin de la Seccin de Ciencia y Tecnologa; EPIC, The Electronic Privacy Information Center Privacidad-; CDT, Center for
Democracy and Technology Expresin y privacidad en las comunicaciones-; Privacy
Rights Proteccin de la privacidad en las comunicaciones-; Berkman Center for
Internet & Society Harvard-, Propiedad intelectual y ciberespacio; Intellectual
Property Today Incidencia de los nuevos desarrollos sobre el derecho de propiedad
intelectual; US Patent & Trade Mark Office Procesamiento de marcas y patentes;
Patent Portal Patentes-.
En sntesis, el criterio metodolgico subyacente al proyecto que se presenta ha
consistido en el anlisis cualitativo de las recomendaciones emergentes de la legislacin
comparada y el estudio de las necesidades reales, a fin de construr normativamente un
conjunto de medidas oportunas y estratgicas para el desarrollo de las nuevas
tecnologas.
Por otra parte, el proyecto ha intentado lograr un equilibrio entre el grado de
seguridad exigible y la flexibilidad que demanda la nueva realidad comunicacional con
desarrollos tecnolgicamente variables y, la adopcin de patrones y estndares
universales.
167
no
168
169
171
Directiva de la UE, con el agregado de una exigencia especfica para el caso de las
notificaciones de intimacin.
d) contratos digitales: el desarrollo de este captulo reconoce tres fuentes, la
Directiva de la UE, la ley de Singapur y el proyecto brasileo; que fueron reelaboradas
en funcin del mayor alcance previsto en el Objeto del presente proyecto y de las
disposiciones de fondo contenidas en el Cdigo Civil.
e) responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios: este captulo
parte de reconocer la necesaria participacin de un tercero en los procesos
comunicacionales que utilicen medios digitales y en la necesidad de preveer los
alcances de su responsabilidad con respecto a la informacin que almacenan o
distribuyen. Las principales fuentes en la normativa de referencia son la Directiva de la
Unin Europea y la ley de Singapur, que tambin son seguidas por el proyecto
brasileo.
f) proteccin al consumidor o usuario: las previsiones contenidas en este captulo
son vitales para fortalecer la confianza del pblico en el uso del formato digital para la
celebracin de actos jurdicos. Para la elaboracin de las disposiciones contenidas en
este capitulo se armonizaron la legislacin especfica en la materia vigente en nuestro
pas y las previsiones correspondientes adoptadas por la E-sign de los Estados Unidos y
por la Directiva de la Unin Europea.
g) rgimen de certificaciones: el diseo y modalidades de funcionamiento del
rgimen de certificaciones fue adoptado del proyecto sobre firma digital presentado por
los Senadores Del Piero y Molinari Romero, que cuenta con estado parlamentario en
nuestro pas, y la importante experiencia comparada en la materia, sobresaliendo la
Directiva europea, las leyes de Singapur y Malasia y el proyecto brasileo.
h) resolucin de conflictos: para el establecimiento de un sistema gil y eficiente
de resolucin de conflictos mediante el arbitraje se siguieron las recomendaciones
especficas en la materia producidas por la CNUDMI, la Unin Europea y las normas
del Protocolo de Brasilia.
173
174
TITULO I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES
CAPITULO I
DEFINICIONES
ARTICULO 1: Objeto. La presente ley habilita el uso del formato digital para la
celebracin de actos jurdicos. Regula el comercio electrnico, la validez y el valor
probatorio del documento y la firma digital para su celebracin.
ARTICULO 2: mbito de aplicacin. La presente ley es de aplicacin a todos
los actos jurdicos que previstos en cualquier legislacin produzcan efectos en la
Repblica Argentina.
ARTICULO 3: Definiciones. A los efectos de la presente ley se entender por:
a) Datos de creacin de firma digital: datos nicos, tales como cdigos o claves
criptogrficas privadas, que el firmante utiliza para crear su firma digital;
b) Datos de verificacin de firma digital: datos nicos, tales como cdigos o
claves criptogrficas pblicas, que se utilizan para verificar la firma digital, la integridad
del documento digital y la identidad del firmante;
c) Dispositivo de creacin de firma digital: dispositivo de hardware o software
tcnicamente confiable que permite firmar digitalmente;
d) Dispositivo de verificacin de firma digital: dispositivo de hardware o software
tcnicamente confiable que permite verificar la integridad del documento digital y la
identidad del firmante;
175
CAPITULO II
DE LA VALIDEZ JURDICA y FUERZA PROBATORIA DE LOS
DOCUMENTOS DIGITALES
ARTICULO 6: Validez jurdica. Todos los actos jurdicos lcitos pueden
celebrarse vlidamente por medio de documentos digitales que cumplan con los
requisitos establecidos en la presente ley. Los documentos digitales valdrn como
instrumentos pblicos o privados, segn las normas vigentes.
ARTICULO 7: Formalidad. Los actos jurdicos que se celebren por medio de los
instrumentos que esta ley establece, deben respetar las formalidades jurdicas que la
legislacin prevee para ello.
177
178
ARTICULO 23: Envo. Una comunicacin digital se tendr por expedida cuando
salga de un sistema que est bajo control del iniciador o de la persona que envi la
comunicacin en nombre del iniciador.
ARTICULO 24: Recepcin. La recepcin de una comunicacin digital se
determinar como sigue:
1. Si el destinatario ha designado un sistema para la recepcin de comunicaciones
digitales, la recepcin tendr lugar:
a) en el momento en que la comunicacin digital ingresa al sistema de informacin
designado; o
b) de enviarse la comunicacin a un sistema del destinatario que no sea el sistema
designado, en el momento en que el destinatario recupere la comunicacin.
2. Si el destinatario no ha designado un sistema de informacin, la recepcin
tendr lugar al entrar el mensaje de datos en un sistema de informacin del destinatario.
ARTICULO 25: Localizacin. Las comunicaciones digitales se tendrn por
expedidas en el lugar donde el iniciador tenga su domicilio legal y por recibidas en el
lugar donde el destinatario tenga el suyo. Si el iniciador o el destinatario tienen ms de
un domicilio legal ser el que guarde una relacin ms estrecha con la operacin
subyacente o, de no haber una operacin subyacente, el domicilio de su establecimiento
principal. Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendr en cuenta
su domicilio real.
ARTICULO 26: Notificaciones de intimaciones. Cuando las normas imponen la
obligacin de comprobacin fehaciente de recepcin de una intimacin, este requisito
ser satisfecho exclusivamente por la emisin de un acuse de recibo bajo la forma de
documento digital firmado digitalmente generado por el destinatario de la notificacin.
CAPITULO IV
181
182
183
184
185
187
a) para alguna finalidad contraria a los fines para los cuales fue extendido; o
b) para operaciones que superen el valor mximo autorizado para su validez; o
c) una vez revocado.
ARTICULO 58: Equivalencia. Los certificados digitales emitidos por
certificadores extranjeros se consideran jurdicamente vlidos.
ARTICULO 59: Homologacin. Los certificados digitales emitidos por
certificadores extranjeros a ciudadanos argentinos se consideran jurdicamente vlidos
si son reconocidos por un certificador autorizado dentro del rgimen establecido por la
presente ley, que garantice en la misma forma que lo hace con sus certificados digitales
la regularidad de los detalles as como su validez y vigencia.
CAPITULO II
DE LA REVOCACIN DE LOS CERTIFICADOS DIGITALES
ARTICULO 60: Revocacin. La solicitud de revocacin de un certificado digital
deber hacerse en forma personal, o por medio de un documento digital firmado
digitalmente. Si la revocacin es solicitada por el titular, sta debe concretarse de
inmediato. Si la revocacin es solicitada por un tercero, debe ser realizada dentro de los
plazos mnimos necesarios para realizar las verificaciones del caso. Si la revocacin es
solicitada por la autoridad de aplicacin o por orden judicial deber realizarse en forma
inmediata.
ARTICULO 61: Causales. Los certificados digitales sern revocados por el
certificador que los emiti, en los siguientes casos:
i. a solicitud del titular del certificado digital;
ii. a solicitud justificada de un tercero y bajo su responsabilidad;
190
circulacin masiva por TRES (3) das consecutivos, la fecha y hora de cese de sus
actividades, la que no puede ocurrir en un plazo menor a los NOVENTA (90) das
corridos desde la fecha de la ltima publicacin.
ARTICULO 67: Efectos de la revocacin. El certificador autorizado deber
informar en las condiciones de emisin y utilizacin de sus certificados digitales los
efectos de la revocacin de su propio certificado digital y de la licencia que le otorgara
la autoridad de aplicacin.
ARTICULO 68: Responsabilidad. En el supuesto de revocacin por cese, el
certificador autorizado ser responsable por los daos que pudiera causar a sus clientes.
ARTICULO 69: Obligacin. El certificador autorizado estar obligado a solicitar
inmediatamente a la autoridad de aplicacin la cancelacin de su licencia, cuando
tuviera sospechas fundadas de que los datos de creacin de firma digital que utiliza
hubiesen sido comprometidos o cuando el uso de los procedimientos de aplicacin de
los datos de verificacin de firma digital en l contenida haya dejado de ser seguro.
CAPITULO III
DEL CERTIFICADOR AUTORIZADO
ARTICULO 70: Del certificador autorizado. Se entiende por certificador
autorizado a toda persona de existencia ideal u organismo pblico que cuenta con una
licencia otorgada por la autoridad de aplicacin para emitir y revocar certificados
digitales.
ARTICULO 71: Licencia. La licencia que autoriza a emitir certificados digitales
es intransferible. Para obtener una licencia para el ejercicio de su actividad, el
certificador debe cumplir con los requisitos establecidos por la ley y tramitar la solicitud
respectiva ante la autoridad de aplicacin, la cual otorgar la licencia previo dictamen
legal y tcnico que acredite la aptitud para cumplir con sus funciones y obligaciones.
192
194
TITULO III
DE LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS
CAPITULO I
DE LAS DISPOSICIONES GENERALES
ARTICULO 90: mbito de aplicacin. Las controversias que surjan sobre la
interpretacin o aplicacin de las disposiciones contenidas en la presente ley, sern
sometidas al procedimiento de arbitraje y slo supletoriamente a la jurisdiccin de los
tribunales ordinarios.
ARTICULO 91: Definiciones y reglas de interpretacin. A los efectos de la
presente ley:
a) arbitraje significa cualquier arbitraje con independencia de que sea o no una
institucin arbitral permanente la que haya de ejercitarlo;
b) tribunal arbitral significa tanto un slo arbitro como una pluralidad de
rbitros;
c) tribunal significa un rgano del sistema judicial argentino;
d) cuando una disposicin de la presente ley, deje a las partes la facultad de
decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entraa la de autorizar a un tercero,
incluida una institucin, a que adopte esa decisin;
e) Arbitraje nacional, cuando los efectos de la celebracin de los actos jurdicos
a que refiere la presente ley, se producen en el mbito territorial de la Repblica
Argentina, la resolucin de los conflictos emergentes se efectuar por arbitraje salvo
acuerdo en contrario de las partes.
200
201
109:
De
forma.
Comunquese
NACIONAL.
203
al
PODER
EJECUTIVO
UNIDAD 6
CONCLUSIONES
En forma general, se entiende entonces por comercio electrnico a todo
intercambio de datos que se realiza por medios electrnicos, est o no relacionado con
la actividad comercial. En un sentido ms estricto, debe entenderse por tal a aquel cuya
actividad se circunscribe a las transacciones electrnicas desarrolladas a travs de los
mecanismos que proporcionan tecnologas tales como el correo electrnico, la web o el
EDI.
Su principal caracterstica es la de provocar la transformacin de los usuales
procesos y mecanismos transaccionales basados en papel, en procesos digitales en los
que la letra impresa es reemplazada por el lenguaje binario digital, compuesto de
cadenas de unos y ceros.
De ellas, la ms consolidada y an en vigencia es el EDI (Electronic Data
Interchange) que a grandes rasgos consiste en la realizacin de transacciones
comerciales en forma automatizada, mediante el intercambio de todo tipo de
instrucciones (rdenes de compra, ventas, pagos, transferencias) entre dos computadoras
determinadas. Por lo general se desarrolla a travs de redes cerradas proporcionadas por
un proveedor de servicios determinado, entre integrantes de un mismo sector econmico
(por ejemplo, entre Bancos) que luego de una etapa de conocimiento y negociacin
logran establecer protocolos compatibles que les permiten realizar transacciones entre
s.
La novedad que trajo Internet a este tipo de formas de realizar transacciones
electrnicas es la posibilidad de efectuarlas sin que sea necesario realizar un acuerdo
bilateral previo o sin siquiera conocer a la parte con la que se est contratando.
204
205
8-Jurisdiccin competente.
9-Formas de pago seguras.
Evidentemente, para que el comercio electrnico pueda desarrollarse se necesita
que todos los operadores involucrados en esta nueva forma de hacer negocios
(empresarios, consumidores, intermediarios, proveedores de servicios, etc.) tengan
confianza en que sus transacciones no sern interceptadas ni modificadas, que las partes
contratantes son las que dicen ser, que los mecanismos de transaccin y pago son
seguros y que, en caso de conflicto, estarn amparados por normas y procedimientos
eficaces a fin de salvaguardar sus derechos.
En un mundo globalizado, tecnificado y conectado, el efectivo manejo de la
informacin es un elemento clave y por dems necesario, para el xito y supervivencia
de las organizaciones.
Es as que se trat bajo el tema de firma digital las caractersticas de estos
sistemas de criptografa asimtrica que permiten enviar mensajes confidenciales,
proporcionando autenticidad, integridad y no repudio por parte del destinatario y, de
acuerdo al estado del arte actual, alcanzan el nivel de seguridad necesario para poder
asimilarlas a la firma escrita en papel.
Si bien hasta el momento la mayora de las normas dictadas sobre la materia se
basan en este tipo de firma, consideramos que el mejor criterio legislativo ser el que
adopte una posicin abierta que permita el desarrollo de nuevas tcnicas y no se limite a
entronizar a este sistema en desmedro de mejores tcnicas futuras.
La seguridad de la informacin es un componente preponderante para un efectivo
manejo del gerenciamiento, particularmente con el actual contexto de una creciente
utilizacin de sistemas de informacin, que cursan parte de sus transacciones por medio
de redes de acceso pblico como Internet, extendiendo as las operaciones mas all de
las fronteras de las propias organizaciones.
206
207
208
CITAS BIBLIOGRAFICAS
UNIDAD 1
1 DEVOTO, G. G.C. OLI, Dizionario della lingua etaliana, Firenze, Le Monnier,
1995.
2 Idem
3 Para una tesis opuesta al concepto de inmovilidad del trabajo consltese BIRD,
R.M. &C.E. McLURE, The Personal Income Tax in an Interdependent World, en The
Personal Income Tax: Phoenix from de Ashes, CNOSSEN, S. y R.M. BIRD, NHPC,
1990.
4 Politique fiscales nationales et stratgies des socits multinacionales, Cambridge,
Mass., MIT Press, 1970.
5 La poltica fiscal para la empresa econmica,
Conferencia de Montegridolfo,
UNIDAD 2
21 Cf. HORNER - OWENS, "The tax and the web: New Technology, Old Problems",
Bulletin of 'the lBFD, 1996, l l/12, p. 516.
22 La web de Ribas y Rodrguez (<http://www.contract-soft.com>) contiene una
actualizada y completa informacin sobre los aspectos jurdicos del comercio
electrnico.
23 DAVARA, Manual de Derecho Informtico, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 165.
24 MORENO, Contratos Electrnicos, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 34.
25 Fuente: Nota preparada por Canad, Australia y los Estados Unidos para la reunin
del Comit de Asuntos Fiscales de la OCDE de junio de 1996 "Implications of the
Comunications Revolution for Tax Policy and Administration
26 Cf. En el epgrafe sobre la privacidad las cookies.
210
27 Cf. NEMZOW, Comercio electrnico. Construccin de ciberalmacenes, Mc GrawHill, Mxico 1998, pp. 371 a 378; y OTERO (editor) , op. Cit. pp. 127 140.
28 En los Estados Unidos este tipo de transacciones est normalmente reguladas por el
Electronic Fund Trasfer Act ("EFT"), normativa destinada a proteger a los
consumidores que acten a travs de lnternet. ya que entre otros impone obligaciones de
transparencia y responsabilidad al provider que acta de intermediario para la
transferencia de fondos.
29- Para ello se utiliza una elaborada tcnica criptogrfica denominada de "firma ciega",
cf. OTERO (editor), op. cit., p. 132.
30- Con la asistencia tcnica de empresas de Internet (Netscape y Microsoft), sistemas
de informacin (IBM), compaas de criptografa (RSA) y de Certificacin (Versigin y
Terisa), lo que configura este sistema como el mtodo dominante para el pago con
tarjetas
de
crdito
en
Internet.
Cf.
las
weh.c
de
VISA
Masterdard:
UNIDAD 3
35- N. Campagnale, S. Catinot y A. Parrondo - Comercio Electrnico. la tributacin y
caracterizacin de las rentas en el modelo de convenio de la OCDE - Boletn de la AFIP
Nro. 37 - 8/2000
211
212
UNIDAD 4
61 Un importante informe sobre las reacciones legislativas con la introduccin del
telgrafo hace ms de un siglo, ver THOMAS, Legal Responses to Commercial
Transactions Employing Novel Communications Media, 90 MichiganLawReview 1145
213
(1992).
62 El nico Estado en el que s que ha entrado en vigor la UCITA es Virginia, donde el
Gobernador firm la Ley el 14 de marzo de 2000, que entrar en vigor el 1 de julio de
2001,y al mismo tiempo un comit estudiar a fondo la ley y emitir un informe al
Gobernador el 1 de diciembre de 2000. El nico estado que s que ha adoptado la
UETA es California. Ver California Civil Code, '1633.1 et seqAdded by Stats. 1999,ch
428 (S.B.820).
PAGINA 15
63 B: Wright & J.K.Winn, The Law or Electronic Commerce, pgs. 14-40 (3 ed.
1999).
64 Apo-Lonia Martnez Nadal es Profesora de Derecho Mercantil. Departamento de
Derecho Privado. Universitat de les mes Balears. Pahna de Mallorca (Baleares).
65 Obsrvese que el RDLey, igual que la Directiva, regula la utilizacin de la firma
electrnica en general y no slo los usos comerciales de la misma. Por tanto, el mbito
de aplicacin del Real Decreto sera no slo el comercio electrnico en sentido estricto
sino tambin todas aquellas comunicaciones de datos realizadas por medios
electrnicos, y no necesariamente comerciales, que, con frecuencia, y de forma
entendemos que incorrecta, se incluyen dentro del concepto de comercio electrnico en
sentido amplio. Respecto de esta distincin entre comercio electrnico en sentido
estricto, y en sentido amplio, cfr, MARTNEZ NADAL, A., Comercio electrnico,
certificados y autoridades de certificacin, Madrid, 1998 (l. ed.), pgs. 25 a 26; 2.a ed.
revisada, Madrid, 2000.
66 En este sentido son significativas las palabras de un tcnico: En realidad se est
definiendo una firma digital basada en la PKI, pero el objetivo de la directiva de ser
"tecnolgicamente neutral" en un intento de pervivir a los frenticos cambios de la
tecnologa, no le permiten ser tan explcita (MEDINA, M., La firma electrnica en la
sociedad del siglo XXI, SIC (Revista de seguridad en informtica y comunicaciones),
nm. 36/99, septiembre, pgs. 48 a 52, en particular, pg. 48).
67 Desde el punto de vista tcnico, la Recomendacin UIT-T.X.509 (1993 S), pg. 4
define un certificado de usuario, o simplemente certificado, como las claves pblicas de
un usuario, junto con alguna otra informacin, hechas infalsificables por cifrado con la
clave secreta de la entidad de certificacin que la emiti. Desde el punto de vista
214
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Traduccin realizada por Maria PREZ PERElRA, profesora de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid.
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