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Inconstitucionalidade do Fundo Garantidor das Parcerias PblicoPrivadas. Art. 8 da Lei n 11.079/04


Kiyoshi Harada*

PARECER
Consulente: Comisso de Precatrios da Ordem dos Advogados do
Brasil, Seo de So Paulo
Assunto: Artigo 8 da Lei n 11.079/04, conhecida como Lei das
PPPs, que permite a vinculao de receitas pblicas e instituio ou
utilizao de fundos especiais
previstos em lei
A Comisso de Precatrios da Ordem dos Advogados do Brasil,
Seo de So Paulo por seu ilustre Presidente, Dr. Flvio Jos de Souza
Brando, pede o exame da matria em epgrafe sob o prisma constitucional.
Entende o esforado e combativo Presidente da Comisso de
Precatrios que a reserva de dinheiro pblico para garantir futuros, possveis
e eventuais credores, em detrimento dos atuais credores por precatrios
judiciais imoral e inconstitucional.
Com a argcia que lhe peculiar, vislumbrou no dispositivo legal
em referncia uma forma de blindar o Fundo Garantidor de Parcerias
Pblico-Privadas - FGP - contra eventuais seqestros de valores referentes a
precatrios judiciais descumpridos.
A Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como Lei
das PPPs, instituiu normas gerais para licitao e contratao de parceria
pblico-privada no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, aplicveis aos rgos da Administrao Pblica,
aos fundos especiais, s autarquias, s fundaes pblicas, s empresas
pblicas, s sociedades de economia mista e s demais entidades controladas

direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios


(art. 1 de pargrafo nico).
O art. 2 da referida lei define a parceria pblico-privada como um
contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou
administrativa, tpica categoria de direito pblico.
Nos termos do 1 do art. 2 a concesso patrocinada a concesso
de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n 8.987, de 1302-95, (1) quando envolver adicionalmente tarifa cobrada dos usurios
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. O 2
do mesmo artigo conceitua concesso administrativa como sendo o contrato
de prestao de servios de que a administrao pblica seja a usuria direta
ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e
instalao de bens.
O art. 8 da Lei n 11.079/2004 instituiu um peculiar sistema de
garantias das obrigaes pecunirias contradas pela administrao, nos
seguintes termos:
Art. 8 As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao
Pblica em contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas
mediante:
I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art.
167 da Constituio Federal;
II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;
III contratao de seguro-garantia com as companhias
seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
IV garantia prestada por organismos internacionais ou
instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal
criada para essa finalidade;
VI outros mecanismos admitidos em lei.
Para efeitos do inciso II supra, o art. 16, de antemo, autorizou a
instituio de fundo, nos seguintes termos:
Art. 16. Ficam a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas
autorizadas a participar, no limite global de R$6.000.000.000,00 (seis
bilhes de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas

FGP, que ter por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigaes


pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais em virtude das
parcerias de que trata esta Lei.
1 O FGP ter natureza privada e patrimnio prprio separado
do patrimnio dos cotistas, e ser sujeito a direitos e obrigaes prprios.
2 O patrimnio do Fundo ser formado pelo aporte de bens e
direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralizao de cotas e pelos
rendimentos obtidos com sua administrao.
3 Os bens e direitos transferidos ao Fundo sero avaliados por
empresa especializada, que dever apresentar laudo fundamentado, com
indicao dos critrios de avaliao adotados e instrudo com os
documentos relativos aos bens avaliados.
4 A integralizao das cotas poder ser realizada em dinheiro,
ttulos da dvida pblica, bens mveis dominicais, bens mveis, inclusive
aes de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessrio
para manuteno de seu controle pela Unio, ou outros direitos com valor
patrimonial.
5 O FGP responder por suas obrigaes com os bens e direitos
integrantes de seu patrimnio, no respondendo os cotistas por qualquer
obrigao do Fundo, salvo pela integralizao das cotas que subscreverem.
6 A integralizao com bens a que se refere o 4 deste artigo
ser feita independentemente de licitao, mediante prvia avaliao e
autorizao especfica do Presidente da Repblica, por proposta do
Ministro da Fazenda.
7 O aporte de bens de uso especial ou de uso comum no FGP ser
condicionado a sua desafetao de forma individualizada.
Finalmente, o art. 17 prescreve que o FGP ser criado,
administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por
instituio financeira controlada, direta ou indiretamente, pela Unio, com
observncia das normas a que se refere o inciso XXII do art. 4 da Lei n
4.595, de 31 de dezembro de 1964.
o breve relatrio. Passemos a examinar a matria consultada.
Em razo da mistura generalizada entre os interesses, pblico e
privado, um e outro, regidos por princpios opostos, comentando o projeto
de lei das PPPs assim nos manifestamos:

Esse projeto legislativo um desastre total do ponto de vista


jurdico-constitucional. Representa, sem sombra de dvida, um outro
instrumento poderoso de desmontar a administrao pblica, como a
terceirizao e a privatizao de servios pblicos no terceirizveis nem
privatizveis (Revista Jurdica Consulex, Ano VIII, n 185, setembro/04, p.
30).
No se trata de condenar as PPPs enquanto modernos instrumentos
de desenvolvimento econmico, por propiciar a execuo e manuteno de
uma infra-estrutura razovel. O que se questiona a sua implantao em
uma conjuntura inapropriada e a afronta nossa ordem jurdica, que no
igual a de outros Pases onde as PPPs floresceram. Realmente, no mnimo,
bastante estranho o fato de um Estado, que promove a transferncia brutal de
38% do PIB, lanar mo de parcerias pblico-privadas para execuo de
obras e servios pblicos de sua responsabilidade. E mais, as PPPs, como
esto previstas na lei em questo, pressupe novas transferncias para o
setor pblico, sem revestir a denominao de tributos, para ulterior
redistribuio direcionada. O critrio de escolha do parceiro privado difere
daquele esposado pelo Estatuto da Licitao, Lei n 8.666/93.
Entretanto, no mbito da matria consultada interessa-nos apenas o
exame dos incisos I e II do art. 8 da Lei n 11.079/04, que tm implicaes
com as normas de Direito Financeiro. Examinemo-los separadamente.

Da vinculao de receitas pblicas


O art. 8, inciso I permite a vinculao de receitas pblicas para
garantir obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em
contrato de parceria pblico-privada, respeitada a proibio do art. 167, IV
da CF.
Prescreve o citado dispositivo constitucional:
Art. 167. So vedados:
...............................
IV - a vinculao de receita de impostos a rgo, fundo ou despesa,
ressalvadas a repartio do produto da arrecadao dos impostos a que se
referem os arts. 158 e 159, a destinao de recursos para as aes e
servios pblicos de sade e para a manuteno e desenvolvimento do
ensino, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, 2, e 212, e a
prestao de garantias s operaes de crdito por antecipao de receita,
previstas no art. 165, 8, bem como o disposto no 4 deste artigo; (2)

O legislador ordinrio partiu da equivocada premissa de que,


respeitada a vedao do art. 167, IV da CF, restrita vinculao da receita
de impostos, todas as demais receitas pblicas poderiam ser vinculadas para
garantia de quaisquer obrigaes pecunirias contradas pelo poder
pblico.
Nada mais absurdo.
Em primeiro lugar, as garantias mencionadas no texto constitucional
referem-se exclusivamente s operaes de crdito por antecipao de
receita. Essas operaes de crdito, previstas no 8 do art. 165 da CF,
conforme escrevemos, "constituem uma modalidade de emprstimo de curto
prazo a serem devolvidos no mesmo exerccio financeiro. Para tanto a
Constituio at abre exceo ao princpio da vedao da vinculao do
produto de arrecadao de impostos a rgos, fundos ou despesas,
permitindo a utilizao de receitas futuras como instrumento de garantia
nas operaes de crdito por antecipao de receitas (art. 167, IV)" (3).
Logo, o prprio texto excepcional que veda a prestao de garantias para
outros fins. Atualmente, as operaes de crdito por antecipao de receitas
(AROs) s podem ser realizadas nos estritos termos do art. 38 da Lei de
Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n 101/2000.
Em segundo lugar, a expresso prestao de garantia utilizada no
texto da Carta Poltica no tem o sentido emprestado pelo legislador
infraconstitucional, que confundiu noes de direito pblico com noes de
direito privado. Na verdade, nenhum tipo de receita pblica pode ser dada
em garantia no sentido regulado pelo Cdigo Civil, como veremos mais
adiante.
O gnero receita pblica, desdobra-se em trs espcies: (a) receita
originria (a patrimonial mobiliria e imobiliria, e, a industrial, comercial
e de servios); (b) receita tributria (as taxas, os impostos, a contribuio
de melhoria, as contribuies sociais de interveno no domnio econmico
e de interesse das categorias profissionais ou econmicas; as contribuies
sociais de seguridade social e o emprstimo compulsrio); (c) receita
creditcia (o crdito pblico ou a dvida pblica, interna e externa).
A vedao constitucional do art. 167, IV diz respeito vinculao da
receita de impostos, subespcie do gnero receita pblica, no pressuposto de
que o produto da arrecadao de imposto destina-se ao custeio de servios
pblicos gerais, assim entendidos, aqueles desenvolvidos pelo Estado
debaixo do regime jurdico de direito pblico. Da, a diviso doutrinria
dos tributos, em vinculados e desvinculados da atuao especfica do Estado.
Os impostos pertencem categoria de tributos desvinculados de qualquer
atuao especfica do Estado, (4) ao passo que, a taxa, por exemplo, tributo
vinculado atuao especfica do Estado. O imposto tributo de destinao
extrnseca, ao passo que, as demais espcies tributrias so tributos de

destinao intrnseca, isto , o produto de sua arrecadao vinculado


despesa que fundamentou sua instituio. Por isso, a utilizao de receitas
do INSS, por exemplo, para construo de estradas, como j aconteceu,
caracteriza gravssimo desvio acarretando sanes polticas, administrativas
e penais.
O direcionamento do produto de arrecadao tributria,
principal e regular fonte de receita pblica, d-se por meio da Lei
Oramentria Anual, aprovada pela Casa do Povo (art. 165, III e 5, 6,
7 e 8 da CF). Por isso, o princpio da legalidade das despesas pblicas
corolrio do princpio da legalidade tributria. Tanto a receita
compulsria, como a despesa pblica ho de ser previamente aprovadas pelo
povo, por meio do Parlamento. No h como o legislador ordinrio, fora a
Lei Oramentria Anual, vincular receitas pblicas estimadas esta ou
quela finalidade, com total esvaziamento das funes, poltica e
econmica do Oramento Pblico, verdadeiro instrumento de exerccio da
cidadania medida em que o povo decide onde, quanto e como gastar.
A vedao do art. 167, IV da CF sob exame, ainda que se refira, em
sua parte final, a prestao de garantias s operaes de crdito por
antecipao de receita (AROs) nada tem a ver com o sistema de garantia
no sentido utilizado pelo direito privado (penhor, por exemplo) e muito
menos com garantia de obrigaes outras, decorrentes de contrato
celebrado pela Administrao Pblica com particulares. Nessa hiptese,
como sabido, preceitos de ordem pblica impem exatamente o contrrio:
o particular quem deve prestar garantia. O credor particular, vitorioso em
demanda judicial contra o Estado, recebe o montante da condenao na
forma do art. 100 da CF. a regra.
Uma leitura apressada da parte final do inciso IV do art. 167 do CF
pode conduzir equivocada concluso de que a prestao de garantias a
referida corresponde queles institutos regulados pelo Cdigo Civil, ou seja,
de que possvel a garantia pignoratcia de receitas tributrias previstas na
Lei Oramentria Anual.
Ora, toda e qualquer receita pblica, no apenas a de impostos,
configura bem pblico indisponvel, inegocivel e irrenuncivel porque
existe como instrumento necessrio ao cumprimento dos fins do Estado.
Receitas pblicas, estimadas na lei de meios, no se prestam ao
oferecimento de garantias a permitir sua excusso pelo credor, na hiptese
de inadimplemento. pacfico na doutrina e na jurisprudncia a
impenhorabilidade de bens pblicos. Assim sendo, as receitas pblicas,
como bens pblicos que so, no se prestam execuo direta, consectrio
lgico do vnculo de natureza real, que se estabelece entre a coisa e a ao
do credor pignoratcio, hipotecrio ou anticrtico. Por isso, sustenta o
festejado Hely Lopes Meirelles:

Desde que a Constituio da Repblica retirou a possibilidade de


penhora de bens da Fazenda Pblica Federal, Estadual e Municipal,
retirou, tambm, a possibilidade de onerao de tais bens, uma vez que a
execuo de toda garantia real principia pela penhora, na ao executiva
correspondente, para a subseqente satisfao da dvida, mediante
praceamento ou adjudicao do bem dado em garantia. Uma garantia real
que no contasse com a execuo direta da coisa onerada, deixaria de
satisfazer aos seus fins, desgarantindo o direito do credor. No seria de
modo algum garantia real. (5)
Esse consagrado publicista, em outra passagem, pontifica:
....no importa, por igual, o fim a que se destine a garantia real.
Desde que os bens pblicos das entidades estatais so insuscetveis de
penhora, sendo a penhora consectrio legal da execuo para satisfao do
crdito, objeto de garantia real, ressalta a impossibilidade de constituir
penhor ou hipoteca sobre bens e rendas pblicas de qualquer natureza ou
procedncia. Para a garantia de emprstimo, h o recurso emisso de
ttulos e outros mais postos, disposio da Administrao pelo direito
financeiro, sem necessidade de o Estado recorrer a institutos de direito
civil, que impliquem execuo direta sobre os bens vinculados dvida. (6)
O no menos festejado jurista, Francisco Campos, tambm, sustenta
que o oferecimento de determinados impostos ou garantias de emprstimo
pblico no significa hipoteca dos mesmos impostos ou do substrato do
fundo constitudo pela sua arrecadao, mas to somente que os impostos
em questo constituem rubrica permanente do oramento enquanto durar a
obrigao resultante do emprstimo. (7)
Com base na lio desses renomados juristas afirmamos que essa
vinculao tem o sentido de preservar o equilbrio entre o montante do
emprstimo pblico (dvida pblica) e o valor da receita antecipada,
evitando-se situaes de desequilbrio oramentrio. Por isso, a entidade
poltica mutuante obrigada a manter, permanentemente, na lei
oramentria anual dotao especfica para garantia do pagamento da
dvida, enquanto esta perdurar. (8)
No h, portanto, possibilidade jurdica de a receita pblica em
geral garantir obrigaes pecunirias contradas pelo poder pblico em face
deste ou daquele particular. Do contrrio violados restariam os princpios da
impessoalidade e da moralidade, insertos no art. 37 da CF e que so de
observncia impositiva, nos precisos termos do art. 100 caput da Carta
Poltica:
exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos
devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de
sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de

apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a


designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos
crditos adicionais abertos para este fim.
A jurisprudncia de nossos tribunais tambm no discrepa do quanto
exposto. Na apelao civil n 168.220-1 de que foi Relator o Des. Rgis de
Oliveira, a E. 8 Cmara do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
decretou a resciso parcial do contrato de execuo de obra pblica, para
excluir a clusula que vinculava as receitas do ICMS para garantia do
pagamento. Nos autos do AI n 722.535-3, de que foi Relator o Juiz Antonio
de Pdua Ferraz Nogueira, o 1 TAC manteve a liminar concedida em
medida cautelar preventiva, requerida pela Municipalidade de
Araariguama, para suspender os poderes outorgados ao Banco credor
(BANESPA) para recebimento do ICMS em pagamento de mtuo
decorrente de contrato firmado entre as partes. Esse tema foi ventilado,
tambm, no mandado de segurana impetrado pela Municipalidade de So
Paulo contra ato do Presidente do Banespa, que destinava diretamente ao
credor, o produto da arrecadao das cotas do ICMS vinculadas em garantia
do mtuo. A liminar foi concedida, porm, ao final, o processo foi extinto
sem julgamento de mrito a pretexto de irregularidade na representao
processual da impetrante. Foi provida a apelao da impetrante anulando a
deciso monocrtica para determinar a apreciao do mrito (Apelao
Cvel n 135.447-1-SP, 8 Cmara do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo, Rel. Des. Jorge de Almeida). Antes da deciso de mrito houve
acordo das partes e o Municpio recebeu de volta os valores do ICMS
indevidamente compensados com os seus dbitos resultantes de operaes
de emprstimo. Quanto indisponibilidade da receita pblica de ser
lembrada, ainda, no mbito do Municpio de So Paulo, a Lei n 11.713/94,
que autorizou o Executivo aumentar o capital social da EMURB mediante,
entre outras modalidades, a cesso de crditos ou direitos de qualquer
natureza. Com base nessa lei, o Decreto n 34.798/95 transferiu EMURB
crditos tributrios inscritos na dvida ativa, no valor total de
R$100.00.000,00. Aps concesso da liminar no bojo da ao popular (Proc.
n 145/95 da 7 VFP), o Decreto n 34.798/95 foi revogado.
Ora, se a prpria vinculao de receita de impostos, permitida pela
Constituio Federal, em carter excepcional, para prestao de garantias
visando a obteno de receita creditcia, de natureza temporria, no
pode ser interpretada em sentido amplo, permitido pelo direito privado, o
que no dizer de vinculao de receita pblica para garantia de obrigaes
outras, decorrentes de contratos de parcerias pblico-privadas?
Evidente que no se pode invocar a regra excepcional do art. 167,
IV da CF para concluir que demais receitas pblicas no esto abrangidas
pela proibio. A regra geral, que decorre do sistema constitucional, a
no vinculao das receitas pblicas para garantia dessas ou daquelas
obrigaes contradas pelo poder pblico. A exceo contida no inciso IV do

art. 167 da CF no tem o sentido emprestado pelo legislador


infraconstitucional que, por meio de uma interpretao literal e isolada,
ignora em bloco os rgidos princpios de direito pblico. Alis, o referido
inciso, ao excepcionar a vinculao para um fim especfico, ipso fato,
afastou a vinculao para fim outro.
Absolutamente inconstitucional o inciso I do art. 8 da Lei n
11.079/04, que permite a vinculao de receitas pblicas, para garantia das
obrigaes pecunirias genricas contradas pelo Poder Pblico perante os
particulares. Isso uma verdadeira inverso da ordem pblica, que afronta
os princpios da moralidade e da impessoalidade, insertos no art. 37 da
Constituio Federal, de observncia impositiva na forma do seu art. 100,
caput. Ironicamente, esse art. 8 atenta, como vimos, contra o art. 167, IV da
CF, que ele prprio manda observar em seu inciso I, in fine.

Da instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei


Para garantia do parceiro privado, no contrato de parceria pblicoprivada, o inciso II do art. 8 da Lei sob comento permite que a
Administrao Pblica institua ou utilize fundos especiais previstos em lei.
Para tanto o art. 16 da Lei sob exame autorizou a Unio, suas
autarquias e fundaes pblicas a participar, no limite global de R$
6.000.000.000,00 (seis bilhes de reais) em Fundo Garantidor de Parcerias
Pblico-Privadas - FGP, cujos recursos iro garantir o pagamento de
obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais.
O 1 desse artigo disps que o FGP ter natureza privada e
patrimnio prprio, separado do patrimnio dos cotistas, e ser sujeito a
direitos e obrigaes prprios.
A rotulagem legal no suficiente para afastar a incidncia de
normas de direito pblico.
S para exemplificar, a fim de no alongar o parecer, o pargrafo
nico do art. 70 da CF, por exemplo, sujeita prestao de contas qualquer
pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde,
gerencie ou administre dinheiro, bens e valores pblicos ou pelos quais a
Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza
pecunirias.
Para perfeita compreenso do que mais adiante ser desenvolvido,
imprescindvel a conceituao do que seja fundo especial.

Fundo especial, consoante prescrio do art. 71 da Lei n 4.320/64,


no revogado pela Lei de Responsabilidade Fiscal, significa reservas de
certas receitas pblicas para a realizao de determinados objetivos ou
servios de interesse pblico, sem o detalhamento das despesas, como
acontece com o oramento anual. Representa uma exceo ao princpio de
unidade de tesouraria, previsto no art. 56 da mesma Lei, pois implica
separao de dinheiro, cuja aplicao fica vinculada consecuo do
objetivo que deu causa criao do fundo. Em outras palavras, o dinheiro
no sai do Tesouro sob forma de pagamento de despesas fixadas no
oramento anual.
Fcil de verificar, pois, que o fundo representa um srio obstculo,
talvez insupervel, ao efetivo exerccio, pelo Legislativo do poder de
fiscalizar e controlar a execuo oramentria. Por isso, a Constituio
cidad de 1988, por meio do art. 36 do ADCT, extinguiu, sob condio e
com as ressalvas a previstas, todos os fundos at ento existentes. Por
outro lado, condicionou a criao de novos fundos prvia disciplinao
pela lei complementar quanto s condies para a sua instituio e
funcionamento (art. 165, 9, II da CF).
De fato, dispem os citados dispositivos:
Art. 36 do ADCT:
Art. 36. Os fundos existentes na data da promulgao da
Constituio, excetuados os resultantes de isenes fiscais que passem a
integrar patrimnio privado e os que interessem a defesa nacional,
extinguir-se-o, se no forem ratificados pelo Congresso Nacional no
prazo de dois anos.
Art. 165, 9, II da CF:
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero:
.....................
9 Cabe Lei Complementar:
............................
II estabelecer normas de gesto financeira e patrimonial da
administrao direta e indireta, bem como condies para a instituio e
funcionamento de fundos.
Ao que saibamos, nenhum fundo preexistente foi ratificado pelo
Congresso Nacional no prazo bienal, e nem existe, ainda, lei complementar

regulando as condies para instituio e funcionamento de fundos. Por tal


razo, o gigantesco Fundo Social de Emergncia - FSE - para vigorar nos
exerccios de 1994 e 1995, composto de 20% de tributos federais, foi criado
pela Emenda Revisional de n 1/94, dispensando os requisitos
constitucionais expressos (arts. 165, 9, II e 167, IX). Compreensvel foi
esse exerccio de imaginao criadora em face da crise poltico-institucional,
sem precedentes, que havia tomado conta do Pas, impedindo a votao e
aprovao da proposta oramentria. Porm, acostumado com as facilidades
das despesas, o governo vem patrocinando, com sucesso sem igual, a
prorrogao desse Fundo, perenizando aquilo que surgiu em uma situao
emergencial, tal qual o IPMF, hoje, CPMF. A Emenda n 10/96 prorrogou-o
at junho de 1997, com o nome de Fundo de Estabilizao Fiscal, conceito
to amplo e nebuloso quanto o anterior. Nova Emenda, a de n 17/97,
prorrogou esse mesmo Fundo para at 31 de dezembro de 1999. Outras
Emendas prorrogaram-no com o nome de DRU Desvinculao de Receitas
da Unio. A ltima prorrogao ocorreu com o advento da EC n 42/03, para
vigorar no perodo de 2003 a 2007, o que confere ao Chefe do Executivo a
faculdade de gastar discricionariamente o equivalente a 20% da
arrecadao tributria anual, e no, como determina a Lei Oramentria
Anual. A Emenda tem o poder de inobservar preceitos constitucionais no
protegidos pela clusula ptrea. A lei ordinria no tem esse poder.
Ora, se a Constituio Federal extinguiu todos os fundos at ento
existentes, com exceo dos fundos resultantes de isenes fiscais e
subordinou a criao de novos fundos prvia regulamentao, por lei
complementar, das condies para a instituio e funcionamento de
fundos, como possvel ao legislador ordinrio autorizar a instituio de
um fundo especfico em que a Unio ingressa com a bagatela de
R$6.000.000.000,00 (seis bilhes de reais)?
Esse fundo hbrido, designado pela sigla FGP composto de bens e
direitos do Poder Pblico e do particular, e, tem natureza privada, segundo
prescrio de seu art. 16, 1.
E por ter sido impingida a natureza privada, esse FGP ser criado
administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por
instituio financeira controlada, direta ou indiretamente, pela Unio, com
observncia das normas a que se refere o inciso XXII do art. 4 da Lei n
4.595, de 31 de dezembro de 1964, consoante dispe o art. 17 da lei
examinanda.
Em que pese o esforo da camuflagem legislativa, que se refere
autorizao para a Unio participar do Fundo Garantidor de Parceria
Pblico-Privada, a violao do art. 165, 9, II da CF exsurge com lapidar
clareza.

Participar do FGP, no caso, tem o sentido de instituir o FGP.


Basta a simples leitura ocular do art. 8, inciso II, onde est dito que as
obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica podero ser
garantidas pela instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em
lei.
Ora, segundo a prescrio do art. 71 da Lei n 4.320/64, lei
materialmente complementar, fundo especial, no se presta a garantir
obrigaes pecunirias, contradas pelo poder pblico em face de
particulares eleitos como parceiros do poder pblico.
A imoralidade da medida salta aos olhos. Condenando esse tipo de
parceria j afirmvamos, quando ainda em discusso o projeto de lei:
O poder pblico detm o monoplio legislativo, o monoplio
punitivo e o monoplio tributrio. O particular limita-se a se submeter
legislao estabelecida pelo poder pblico (Estado) e est obrigado a
transferir, ao primeiro, parcela da riqueza que produzir, sob a forma de
tributos (9).
O poder pblico s parceiro do particular na compulsria diviso
da riqueza produzida por este. A confuso trazida pela Lei da PPPs
inadmissvel. No bastasse o poder tributrio, exercitado at com dose de
crueldade, pretende por esse instrumento hbrido, sem possibilidade de
preciso enquadramento jurdico, retirar mais recursos da sociedade em
proveito de apenas alguns de seus segmentos.
Como possvel a Unio, contumaz devedora de dvidas oriundas
de condenao judicial, subtrair R$6.000.000.000,00 do seu oramento
anual, para compor um fundo destinado a garantir futuros, possveis e
eventuais credores, como bem assinalado pela consulente? Qual a fonte
dessa extraordinria e espantosa despesa? Mais tributos? Mais dvida
pblica? Mais privatizao? De duas uma: ou aumenta a receita pblica, ou
reduz outras despesas. Reduo de despesas no se ajusta nossa tradio.
Por isso, uma coisa certa: o contribuinte ir arcar com essa nova despesa
qualquer que seja o meio escolhido para custe-la, porque o Estado no
produz e nem sua funo produzir riquezas.
Outrossim, esses seis bilhes de reais, a salvo de
contingenciamento e de seqestros para honrar os precatrios judiciais
descumpridos, ficam fora da fiscalizao e controle externo, a ser exercido
pelo Congresso Nacional com auxlio do Tribunal de Contas da Unio, na
forma do art. 71 da CF. Os controles, interno e privado, nem pensar!
Enfim, a participao da Unio, das autarquias e das fundaes
pblicas nesse FGP, ou a utilizao de fundos especiais que deveriam ter

sido extintos, contraria em bloco os dispositivos constitucionais pertinentes


Administrao Pblica e matria financeira.
Atenta contra os princpios da razoabilidade, da proporcionalidade,
da moralidade e da publicidade (art. 37 da CF); dribla o art. 165, 9, II da
CF e o art. 36 do ADCT; infringe o art. 167, IV da CF; contraria o princpio
da quantificao dos crditos oramentrios inserto no art. 167, VII; violenta
o princpio das fixao prvia das despesas que est previsto no art. 167, II.
Ademais, esvazia, em parte, o contedo dos arts. 70 e 71 da CF, que
cometem ao Congresso Nacional a importantssima misso de fiscalizar e
controlar os gastos pblicos, ferindo de morte o princpio da legitimidade
que deve presidir o controle sob o prisma da legalidade e da economicidade
da execuo oramentria e financeira.
Concluindo, ambos os incisos legais examinados (incisos I e II do
art. 8 da Lei n 11.079/04) so manifestamente inconstitucionais.
o nosso parecer, s.m.j.
So Paulo, 18 de janeiro de 2005.
Kiyoshi Harada
OAB/SP 20.317

Notas
1

Art. 2. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:


............................................................................................................

II concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao,


feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;
III concesso de servio pblico precedida de execuo de obra
pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder
concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa
jurdica ou consrcio de empresas empresas que demonstre capacidade
para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da

concessionrio seja remunerado e amortizado mediante a explorao do


servio ou da obra por prazo determinado;
2

4. permitida a vinculao de receitas prprias geradas pelos


impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam
os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestao de garantia ou
contragarantia Unio e para pagamento de dbitos para com esta.
3

Cf. nosso Direito financeiro e tributrio. So Paulo : Atlas, 13


edio, 2004, p. 130.
4

Essa doutrina foi incorporada pelo art. 16 do CTN, que define o


imposto como tributo cuja obrigao tem por gato gerador uma situao
independente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao
contribuinte.
5

Direito administrativo brasileiro. 7. ed. So Paulo : Revista dos


Tribunais, p. 503.
6

Apud Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So


Paulo : Atlas, 17 ed., 2004, p.575.
7

Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, V. 1, p.

218.
8

Cf. nosso Prtica do direito financeiro e tributrio (artigos e


pareceres). So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 204).
9

Op. cit., p. 30.

* advogado em So Paulo (SP), especialista em Direito Tributrio e em Direito Financeiro


pela FADUSP.
Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=615