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ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA FEDERAL –DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO – 2000.

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Prof. Dra. Luciane Amaral Correia – Juíza da 8ª Vara Cível de Porto Alegre/RS
ALUNA: Nara Maria de Freitas Nonnenmacher
1ªAULA DIA 17-10-2000

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

BIBLIOGRAFIA:Manual de Resek
Manual Hildebrando Accioly
Curso de DIP Celso de A Mello
Ian Brownlic
Peter Malanczuck
Jean Combacaw
Thomas Burgenthal
Malcon Shaw
Feldmam
Pastor Rijuerdo(espanhol)

INTRODUÇÃO

Vamos começar falando de notícias interessantes que estão atualmente em


todos os meios de comunicação, como o conflito no oriente que nos trás a
preocupação do aumento do preço do petróleo, etc. Outra notícia é sobre a situação
de Milosevic na Iugoslávia, o Presidente da Iugoslávia quer dar anistia, e tem um
Tribunal Penal em Haia, constituído especialmente para julgá-lo, então, discute-se
se ele poderia ser simplesmente levado para o Tribunal, se a Iugoslávia der anistia,
como isso se processa? Há pouco tempo tivemos o caso Pinochet, que estava em
um outro Estado e se discutia se ele poderia ser ou não ser julgado, e uma série de
outras questões.
A partir de tudo isso que estamos vendo, poderíamos dizer que existe um
Direito Internacional? Que existe um ordenamento internacional? E se existe a partir
destas condições, quais seriam as fontes desse Direito Internacional?
Por exemplo, qual a maior briga dos Palestinos? A maior revolta? Eles têm
basicamente duas grandes reivindicações: uma delas é a questão da possibilidade
do retorno dos palestinos que ficaram refugiados, desde que Israel tomou
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determinados locais e eles tiveram de sair de suas casas e houve uma Resolução
da Assembléia Geral da ONU, mais de 20 anos atrás, que determinando que esses
palestinos que tiveram que fugir de suas casas, que eles teriam ou o direito ao
retorno ou o direito a uma compensação financeira por tudo que eles perderam.
Um outro aspecto dessa questão, eles querem o direito aos lugares santos,
que também foi reconhecido por uma outra Resolução do Conselho de Segurança
da ONU. Além disso, no caso de Milosevic, se ele estiver na Iugoslávia, ele pode ser
simplesmente tirado da Iugoslávia e ser levado para Haia para ser julgado? Será
que os EUA, a OTAN, têm força para entrar no território de outro Estado e retirá-lo
para ser julgado num Tribunal Internacional?
A partir disso, existe ou não existe um ordenamento Internacional, para que
ele serve? E quais seriam as fontes desse ordenamento?
Quanto às Resoluções da ONU que ela quer que sejam cumpridas, o que se
pode concluir? O que é isso com relação ao Direito Internacional?
Os países que integram a Organização têm que respeitar as resoluções.
E o que são as Resoluções? Seriam uma fonte de direito internacional? Sim.
E por que? Seriam decisões de Organizações Internacionais.
O Milosevic é acusado de crime de genocídio, e existe um Tribunal Penal
em Haia que está constituído para o seu julgamento, só que o novo Presidente da
Iugoslávia resolveu que vai lhe conceder anistia e portanto ele não vai poder ser
enviado para o Tribunal em Haia. A pergunta é, se outro Estado pode simplesmente
forçar a Iugoslávia, compeli-la a levá-lo ao Tribunal de Haia? Do ponto de vista
internacional isso é possível? Por que? Será que nós podemos organizar uma força
e entrar na Iugoslávia para carregar Milosevic para o Tribunal de Haia?

Observação: não há previsão de extradição para Tribunais


Internacionais. A extradição é sempre um acordo bilateral, entre
Estados. Existe a previsão da criação de um Tribunal Internacional
permanente, que é trabalho de Roma, de 1998, mas que ainda não foi
implementado. A princípio, não temos.
Existe um Direito Internacional Público que regula as relações entre pessoas
jurídicas de Direito Internacional Público.
As pessoas jurídicas de direito internacional público por excelência, são os
Estados, veremos depois quem são essas pessoas.
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Os Estados se tornam paradigmas para que a gente confira ou reconheça,
ou não, personalidade jurídica de direito internacional a outros tipos de pessoas,
como por exemplo às organizações internacionais.
Esse direito internacional público, que se destina a regular as relações entre
os Estados, têm como FONTES:

FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO:

*1)TRATADOS INTERNACIONAIS (ART.38 DA CIJ)


*2)COSTUME INTERNACIONAL (ART.38 CIJ)
*3)PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
(ART.38 CIJ)
*4)EQÜIDADE (ART. 38 CIJ)
*5)DOUTRINA (ART. 38 CIJ)
6)DECISÕES TOMADAS NO ÂMBITO DE ORGANIZAÇÃO
INTERNACIONAL
7)JURISPRUDÊNCIA
8)ATOS UNILATERAIS

(*) Observação: os cincos primeiros estão reconhecidos no artigo 38 do Estatuto da


Corte Internacional de Justiça – CIJ (Tratados, Costume, Princípios Gerais de DIP,
Eqüidade, e a Doutrina).

O que vimos aqui?


Porque os EUA não podem invadir a Iugoslávia e levar o Milosevic para
julgamento em Haia?
Não tem nenhum tratado entre os EUA e a Iugoslávia que diga isso.
Nenhum tratado que diga que os EUA não podem entrar no território brasileiro e
invadir a Amazônia, que é o “pulmão do mundo”.
Por que os países não podem fazer isso? Não existe um tratado
determinado dizendo que não possam fazer isso.
Porque existe um costume internacional, e até o começo deste século
quase todo o direito internacional público era costumeiro. A partir do final do século
passado é que começaram a surgir os Tratados Internacionais. E hoje em dia há
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uma proliferação muito grande dos Tratados Internacionais. Mas essas regras
básicas, de não ingerência, de não emprego da força, claro, que elas já estão
reconhecidas, existe uma Declaração de Direitos Fundamentais expressados no
âmbito da ONU, existem Declarações diversas a respeito disso, mas isso se baseia
num costume internacional, ou seja, os Estados são soberanos, iguais, e por isso
nenhum sai invadindo o território do outro. Cada um tem o que se chama de
JURISDIÇÃO sobre o seu território e não se sai fazendo estripulia por ai, é por isso
que ninguém pode chegar na Iugoslávia pegar Milosevic e levar para o Tribunal de
Haia.
Existem também os princípios gerais de Direito Internacional Público,
que também se confundem com os costumes, na verdade têm origem no
costume,mas são considerados princípios maiores, por essa questão de soberania
de não intervenção.
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1ª FONTE : TRATADOS INTERNACIONAIS

I)CONCEITO
RESEK: “Acordo formal, concluído entre sujeito de Direito Internacional
Público, e destinado a produzir efeitos jurídicos.”
(“Direito dos Tratados” -para estudar Tratados- de Resek)

a)ACORDO FORMAL

Como acordo formal e destinado a produzir efeitos jurídicos, pode-se dizer


que o Tratado Internacional é tanto um ato como uma norma, ou seja, ele é um ato-
norma, porque? Ele é um ato, no momento em que é feito, celebrado um acordo,
todo o tratado internacional tem origem no consentimento, porque estamos falando
aqui de entidades ou Estados soberanos ou de pessoas de direito internacional
público que não estão compelidas à celebração de um Tratado, elas fazem se bem
entenderem. Então, nós temos aqui, um ato, que repousa no consentimento, e esse
ato é destinado à produção de efeito jurídico, e por isso também se diz que é
também uma norma jurídica, ou seja, um ato-norma.

b)SUJEITOS OU PESSOAS DE DIP

Os primeiros sujeitos ou pessoas de direito internacional público, por


excelência, são os Estados soberanos. Porque o DIP se destina primordialmente a
regular as relações entre Estados soberanos, todos os demais são criados à
imagem e semelhança dos Estados, ou seja, os Estados são os paradigmas e eles
tenham ou não uma personalidade de DIP, a partir da relação ou da comparação
que é feita com os Estados. Quais são os primeiros? Os Estados soberanos.
Nós temos comunidades indígenas, Nações não civilizadas, Governos
revolucionários, Estados Federados. Terão estes entes capacidade para celebrar
Tratados Internacionais?
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Esses entes não têm personalidade jurídica.

Comunidades indígenas e Nações não civilizadas: não podem celebrar


tratados internacionais porque não têm personalidade jurídica de DIP. Não têm
porque a personalidade jurídica de DIP toma sempre como paradigma os Estados
soberanos, os elementos que caracterizam o Estado são: – o povo, o território, o
governo, a soberania, e um outro que é o elemento teleológico que os
constitucionalistas não reconhecem, ou seja, o Estado tem uma finalidade que é o
bem estar do seu cidadão, ele não existe por nada.Como as comunidades indígenas
e as Nações não civilizadas não tem qualquer relação com esse paradigma que é o
Estado, composto por estes elementos que acabamos de enumerar, elas não
possuem personalidade jurídica de DIP.

Estados Federados: Estes não podem celebrar Tratados Internacionais


porque lhes falta a soberania. Alguns países prevêem na sua própria constituição
que seus Estados federados podem celebrar Tratados Internacionais, como a
Suíça.Isso do ponto de vista do DIP é visto da seguinte maneira: certo que
celebrem, só que a responsabilidade é do Estado federado. Sempre se considera
que havendo a celebração o Estado federado é sempre responsável no plano
internacional pelo cumprimento daquele Tratado. Só que temos mais um problema:
a Convenção de Viena (1989) sobre o direito dos tratados, que não está em vigor no
Brasil, mas que é utilizada como paradigma para a celebração de Tratados no
mundo inteiro, não admite a celebração de Tratados por parte de Estados membros
de uma Federação.
No nosso caso específico a Constituição permite que apenas a União
Federal através do Presidente da República, é o único que tem competência para
celebrar Tratados Internacionais. No nosso regime, no nosso sistema constitucional
os Estados membros não podem celebrar Tratados Internacionais.

Governos Revolucionários: a Organização para libertação da Palestina é


um movimento, um governo revolucionário, por exemplo, que foi reconhecido. Cada
Estado é livre e soberano para reconhecer quem ele bem entender1. Se for
reconhecido o Estado que reconheceu pode celebrar o Tratado Internacional. Da
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Por exemplo: até bem pouco tempo o Egisto não reconhecia o Estado de Israel.
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mesma forma os governos revolucionários. Quando os Tratados são bilaterais, uma
vez celebrado o Tratado o reconhecimento é implícito, é automático, agora, em
tratados multilaterais, não. O que é um tratado multilateral? É um GATT por
exemplo. Esses Tratados no momento que são celebrados não são obrigatoriamente
reconhecidos por todos os integrantes. O Estado pode declarar que em relação a tal
Estado não haverá o reconhecimento, não será aplicado porque não é reconhecido.
Assim cada Tratado vai disciplinar a maneira como vai ser feita a RESERVA.

Santa Sé: A Santa Sé não é um Estado porque não tem povo.Um dos
elementos essenciais para o paradigma de Estado. Ela também não tem o elemento
teleológico. A Santa Sé não está preocupada com o bem social dos seus nacionais,
ela está preocupada com a Igreja Católica, seus cultos e rituais e estabelecer
relações relativas à Igreja. Entende-se que ela tem capacidade jurídica internacional
porque se entende historicamente, como já se viu a personalidade jurídica de DIP
tem uma origem no costume. Então como historicamente tem sido reconhecida esta
personalidade, assim continua.

Organizações Internacionais: Temos a ONU, OMC, o


MERCOSUL, uma série de OIs, a Comunidade Européia. Essas Organizações tem
que preencher alguns requisitos:2
1)Tratado Institucional em que se estabeleçam finalidades comuns;
2)Órgãos destinados à realização dessas finalidades comuns(estrutura e competência);
3)Estabelecimento da forma das relações entre a entidade e seus Estados membros;
4)Autonomia: significa que suas decisões têm que ser independentes das decisões
tomadas por seus Estados membros;
5)Permanência;

2
Um diplomata das ONU, foi em missão até Israel lá ele foi assassinado , ele era francês e funcionário da ONU.
O que aconteceu? A ONU ingressou na Corte Internacional de Justiça, postulando uma indenização por dano em
função da morte do seu funcionário. A 1ª questão que a CIJ teve que decidir, foi a seguinte: a ONU teria
personalidade jurídica de ´DIP, que permita que ela postule este tipo de reparação? Na carta da ONU, ou seja, no
seu tratado institucional (todo aquele que cria, constitui uma organização internacional), não tinha previsão
nenhuma. Então a CIJ estabeleceu os requisitos para determinar se uma organização internacional tem ou não
personalidade jurídica de DIP.
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Esses são os requisitos que conferem a uma organização internacional
personalidade jurídica e conseqüentemente capacidade para celebração de tratados
internacionais.
É muito importante que se saiba que essa capacidade vai estar sempre
limitada aos objetivos da organização internacional, às competências que lhe forem
asseguradas.
Por exemplo: eu não posso ter uma organização internacional sobre
adoção de menores e de repente resolva celebrar um tratado sobre
letra de câmbio. Só pode celebrar o tratado dentro de suas
competências, dentro das suas finalidades. Um exemplo muito comum
é o MERCOSUL. O mercosul, não tinha capacidade jurídica para
celebrar Tratados e não era uma pessoa jurídica de DIP, até o
Protocolo de Ouro Preto. Por que? Porque, não só porque, no
Protocolo de Ouro Preto, isso veio expresso, mas simplesmente
porque na época do Tratado de Assunção, se analisarmos, veremos
que não tinha autonomia, permanência, as decisões eram um
somatório das decisões dos Estados Membros e portanto não
preenchia os requisitos que lhe dariam a capacidade de pessoa
jurídica de DIP. O que foi preenchido com o Protocolo de Ouro Preto.

SUJEITOS DE DIP COM PERSONALIDADE JURÍDICA PARA CELEBRAR TRATADOS

ESTADOS SOBERANOS

GOVERNOS REVOLUCIONÁRIOS (tratados bilaterais- implica reconhecimento; tratados


multinacionais, ex.: GAT, não pressupõe reconhecimento de todos os Estados)

SANTA SÉ: personalidade jurídica anômala.

ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS: devem preencher requisitos.

c)EFEITOS JURÍDICOS

Por fim, o Tratado Internacional é destinado à produção de efeitos jurídicos,


é um ato norma. Ele existe para regular situações.Para produzir efeitos jurídicos.
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II)TERMINOLOGIA

Quanto à nomenclatura dos Tratados Internacionais, fala-se em


Convenção, em Acordo, em Tratado, em Pacto, em Protocolo, etc. Não existe
nenhuma diferença na nomenclatura. Quando falamos em Tratado Internacional,
estamos falando em FORMA. Não estamos falando em conteúdo, forma é uma
forma que se aplica independentemente de seu conteúdo, podemos chamá-la de
qualquer uma das palavras nomeadas.
Existem alguns nomes que são reservados.
1)CONCORDATA: usado especificamente para um Tratado celebrado entre
a Santa Sé e um Estado qualquer e que regula situações relativas à Igreja e
ao culto eclesiástico.

2)ACORDO DE SEDE E ACORDO DE SEDE EFÊMERA: são os Tratados


celebrados pelas Organizações Internacionais com o Estado Soberano
para estabelecer a sua sede, ou permanente ou temporária, no caso de
acordo de sede efêmera (por ex.: para um Congresso, é temporário), no
território daquele Estado Soberano.

3)TRATADO INSTITUCIONAL:é o tratado que cria uma OIs.

4)PROTOCOLO: normalmente se trata de um tratado acessório, de um


anexo a um tratado principal, que vai acabar tendo os mesmo efeitos do
principal. Só que nem sempre, às vezes se utiliza protocolo de uma forma
equivocada, e se faz de um protocolo quase um tratado internacional. Mas,
normalmente o protocolo é um anexo a alguma coisa, uma complementação
de um tratado internacional. (O MERCOSUL, tem usado o termo Protocolo como
sinônimo de tratado.)
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III)ESTRUTURA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Organização Internacional celebra Tratado

OIO OIs

MONISMO DUALISMO
(É preciso uma incorporação. Maioria
dos países entende que seja
necessária a INCORPORAÇÃO)

MONISMO: Entende que toda vez que for firmado um Tratado ele se integra
na ordem interna. Existe uma só ordem jurídica, internacional e interna. O
que significa que toda vez que se celebra um Tratado no âmbito
internacional ele automaticamente passa a valer no âmbito interno sem
necessidade de qualquer procedimento de incorporação.

DUALISMO: Existem duas ordens jurídicas: uma ordem jurídica


Internacional, que se destina a regular as relações entre Estados Soberanos
e entre pessoas jurídicas de DIP. Outra ordem jurídica interna, que se
destina a regular as relações entre os Estados e seus cidadãos, os seus
nacionais, e não tem nada que ver com a internacional. Assim, toda vez que
o Estado celebra um compromisso no âmbito internacional, é preciso um
procedimento de INCORPORAÇÃO, para que esse compromisso passe a
valer dentro do Estado, o Estado está comprometido no plano internacional,
nas suas relações com outros Estados Soberanos, internamente não, só se
houver um procedimento de incorporação.
Isso para termos uma noção geral, porque a bem da verdade os
doutrinadores modernos de DIP, entendem que na verdade isso é tudo uma
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grande bobagem, porque o que nos interessa é ver como cada sistema
constitucional trata a matéria, e a verdade é que a maioria dos países no
mundo hoje em dia entende pela necessidade de um procedimento de
INCORPORAÇÃO, ou seja, toda vez que o Estado celebra um compromisso
no plano internacional as normas não passam automaticamente a valer no
plano interno, é necessária essa chamada incorporação.

No Brasil, a CF, não diz como se dá, a INCORPORAÇÃO, é um costume


constitucional, segundo muitos doutrinadores.

Dispõe o artigo 49, inciso I da CF: “é da competência exclusiva do


Congresso Nacional, resolver definitivamente sobre Tratados, Acordos ou
Atos Internacionais que acarretem encargos ou compromisso gravosos ao
patrimônio nacional.”

Na Constituição Federal:

Art. 84, inciso VIII: compete privativamente ao Presidente da República, celebrar


tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
Nacional

Art. 49, I: É da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver


definitivamente tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

Art. 102, inciso III, letra “b”: Compete ao STF, precipuamente, a guarda da CF,
cabendo-lhe: declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.
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IV) FASES

PLANO INTERNACIONAL PLANO INTERNO

1)NEGOCIAÇÃO 3)APROVAÇÃO (através de decreto


2)ASSINATURA/AUTENTICAÇÃO Decreto Legislativo publicado no DOU-
(torna o conteúdo imutável) art. 49, I, CF)

4)RATIFICAÇÃO- cabe ao Poder Executivo, é


consentimento discricionário, (o Presidente não é
obrigado a ratificar pode engavetar), pode ser
condicionada ou não condicionada. É um ato
internacional com que o sujeito de DIP, signatário
de um Tratado exprime definitivamente, no Plano 6) PUBLICAÇÃO DO DECRETO
Internacional, sua vontade de obrigar-se. O prazo PRESIDENCIAL
é determinado pelo Tratado

5)VIGÊNCIA 7)VIGÊNCIA

No nosso sistema constitucional vamos ter um plano internacional e um


plano interno, como vimos acima.
O nosso Presidente celebra um Tratado Internacional, por exemplo em
Paris. Essa fase chama-se NEGOCIAÇÃO e logo em seguida a
ASSINATURA/AUTENTICAÇÃO, isso serve simplesmente para dizer que existe um
texto pronto e acabado e que não vai mais ser mudado. Até aqui o Brasil não está
comprometido com o texto deste tratado internacional.
Esse texto tem que vir para o plano interno, submetendo-o ao congresso
Nacional, que será, se ocorrer, a APROVAÇÃO.
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Se não houver a APROVAÇÃO, morre aqui, o texto, o Tratado. O Brasil não
se compromete.
Se houver a APROVAÇÃO, pelo Congresso Nacional que se dá através de
Decreto Legislativo e que é publicado no DOU, o Presidente tem duas opções: a 1ª é
engavetar o tratado. A 2ª é a RATIFICAÇÃO, volta para o plano internacional e se
dá o consentimento definitivo, só a RATIFICAÇÃO é que é o comprometimento
definitivo do Brasil.
Uma vez ratificado esse texto vai ser PUBLICADO através de decreto
presidencial e só aí ele passa a ter VIGÊNCIA no Plano Interno.
O que é importante saber é que o Brasil para se comprometer por meio de
um Tratado Internacional ele precisa da conjunção de duas vontades: do poder
Legislativo e do Poder Executivo. Uma delas sozinha não basta. O que significa que
se o Presidente se comprometer e não obtiver a aprovação do Poder Legislativo,
não vai poder se comprometer no Plano Internacional. Se ele obtiver a aprovação
mas o Poder Executivo mudar de idéia, ele não é obrigado a ratificação.
Uma vez RATIFICADO, manifesta-se o consentimento definitivo do Brasil no
Tratado Internacional.

V)CONFLITOS DE TRATADOS INTERNACIONAIS E O


DIREITO INTERNO:

CRITÉRIOS

São critérios utilizados para resolução de conflitos entre os Tratados que são
incorporados ao direito interno e as normas que são de direito interno.

1)hierarquia – é o primeiro critério que se aplica, porque conforme a


jurisprudência do STF, os tratados entram na nossa ordem jurídica
interna como se fossem leis ordinárias, o que significa que eles têm
que se submeter à Constituição. Eles têm que respeitar a CF. Não há
hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, o que há é um
problema de competência, então, na verdade, não se pode dizer que os
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tratados não podem disciplinar matéria reservada à lei complementar
por problema de hierarquia, mas sim por um problema de competência,
teoricamente os tratados são leis ordinárias e lei ordinária não tem
competência para matérias de lei complementar.Quando se fala em
hierarquia, quer se dizer que os Tratados têm que respeitar a CF. Eles
podem ser ou não constitucionais. E o STF se fundamenta no art. 102,
III, “b” da CF, para apreciar a constitucionalidade dos Tratados
internacionais. Assim se é possível fazer um controle de
constitucionalidade de Tratado eles não podem vir na mesma
hierarquia de norma constitucional. Só que com relação aos Direitos
Humanos não interessa se se acolhe como lei ordinária, interessa se
veicular conteúdo de Direito Fundamental teria que receber o
tratamento do § 2º do artigo 5º.
(Quanto a isto o STF já firmou posição com fundamento no art. 102, III, “b”, § 2º, da
CF. embora existam críticas.)
Existe um projeto de Emenda Constitucional de Zulaê Cobra no Congresso para que
os Tratados Internacionais passem a ter hierarquia de Emenda Constitucional. (A prof.
não acha positivo porque parece que está diminuindo o conteúdo do § 2º do artigo 5º da CF,
mas alguns dizem que já que o STF já liquidou com esse dispositivo, pelo menos melhora a
situação.)

2)cronológica – como o STF entende que os tratados entram no


direito interno como lei ordinária, o efeito é toda vez que surgir uma lei
ordinária posterior, se ela regular inteiramente a matéria, nós vamos ter
uma revogação, a não ser que o tratado disponha sobre uma matéria
específica e aí então se aplica o critério da especialidade.

3)especialidade: - o critério de ESPECIALIDADE é quando os


Tratados estabelecerem alguma questão específica (“Tratados
Contratuais” – que celebram um negócio específico), nesse caso eles
prevalecem sobre a legislação que lhes sobrevenha. Porque são um ato
jurídico perfeito. (aplicação da LICC).
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Casos práticos trabalhados:

1º) Caso: Isenção de tributos em mercadorias importadas que sejam isentas


no país - do art. 151, III da CF, que proíbe que a União conceda isenção de Tributos
Estaduais e Municipais, assim, na questão do ICMS o STJ, inicialmente firmou uma
posição dizendo que o GATT não teria sido recepcionado pela CF em virtude dessa
vedação. Logo em seguida, com bom senso, deram-se conta que essa é uma
competência do STF, então não podem decidir sobre isso. E começaram a dizer que
essa questão não é da alçada do STJ, é matéria constitucional. No STF, a questão
está pendente. O 1º voto é no sentido de que esta regra só valeria para a
competência interna. E não para a competência internacional. Porque a União
quando ela celebra Tratados Internacionais, ela é um ente soberano dotado de
soberania e não tem aquela limitação, ou seja, equivale dizer que a regra do art.
151, inciso III da CF é só de competência interna.
O STJ tem resolvido a questão agora, mais ou menos no mesmo sentido,
ele sai pela tangente, e ele consegue resolver o problema, com as seguintes
posições:
a)Em primeiro lugar o problema é do STF e não dele, e daí ele tem que
simplesmente aplicar o Tratado, e finalizou.
b)A segunda posição, é a seguinte: o STJ diz que na realidade quem
concede a isenção são os Estados, a União não está concedendo isenção nenhuma,
a União só está dizendo que as mercadorias importadas terão no território nacional o
mesmo tratamento que os similares nacionais.
c)A terceira posição diz que a cobrança de ICMS, na entrada, é
simplesmente um ato inicial da circulação de mercadoria, como quando um produto
é fabricado no Brasil e é colocado em circulação, então na verdade não cobrar o
ICMS na entrada, significa dar tratamento privilegiado às mercadorias importadas e
não tratamento nacional. Então na verdade, é necessária essa cobrança. Só que
com relação às demais etapas da circulação ai se continua pondo a questão pode
ou não pode?. A questão está no STF, que vai decidir, mas as posições são essas.
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2º Caso: (ACÓRDÃO do TRF4-REO 90.04.23921-9/PR- AFRMM) Aumento
da alíquota do imposto de importação: aplicação do art. 98 CTN 3, que é muito
discutido. Essa questão vai se resolver pelo critério da ESPECIALIDADE.
O artigo 98 do CTN diz: os Tratados e as Convenções Internacionais revogam ou
modificam a legislação tributária interna e serão observados pelas que lhe sobrevenham.
Muito se discutiu, dizendo-se, então, em matéria tributária os Tratados
prevalecem sobre as leis, como é isso?
Já se viu pela jurisprudência estudada que os Tratados Internacionais são
incorporados como lei ordinária, sabemos também que uma lei ordinária posterior
revoga totalmente outra lei ordinária anterior. Então, os Tratados Internacionais
sejam eles de matéria tributária ou não, a princípio estão submetidos a essa regra
geral, ou seja, o Tratado vem como lei ordinária, lei ordinária posterior revoga a
anterior. Só que se interpreta o art. 98 do CTN, com a aplicação de um critério de
ESPECIALIDADE, que diz o seguinte, que foi o que o Dr. TEORI interpretou: quando
os Tratados estabelecerem alguma isenção específica (“Tratados Contratuais” – que
celebram um negócio específico), nesse caso eles prevalecem sobre a legislação
que lhes sobrevenha. Porque são um ato jurídico perfeito, uma norma especial.
Nesse caso aplica-se o CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE.
Se regularem situações gerais, operarem como lei, nesse caso serão
revogados por lei ordinária que lhes sobrevenham.
Assim, o art. 98 do CTN só se aplica para o que o Dr. Teori no acórdão
chama de Tratados Contratuais.(O art. 98 do CTN posiciona os Tratados em nível
igual ao da norma interna, atribuindo-lhe idênticos efeitos).
Na ordem internacional o tratado possui forma própria de criação e
revogação, diferente da forma de criação e revogação das normas que atuam na
ordem interna. A revogação das normas internacionais, na ordem internacional, será
a denúncia4, a revogação da norma interna, na ordem interna, ocorre com lei
posterior (LICC art. 2º).
O tratado internacional, enquanto norma internacional, atuando na ordem
internacional, somente será revogado pela denúncia, enquanto norma integrada ao
direito positivo interno, porém, sua revogação se dará pelo mesmo processo de

3
Artigo 98: Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e
serão observados pela que lhes sobrevenha.
4
DENÚNCIA: depois que o Tratado estiver em vigor se o Estado quiser se desobrigar ele denuncia o tratado, é
um ato praticado no plano internacional, para os tratados que já estejam em vigor.
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revogação das demais espécimes normativas da ordem interna. Realmente, se a
revogação de um tratado integrado à legislação interna somente fosse possível pela
denúncia (forma de revogação na ordem internacional) estar-se-ia dando a tal
tratado uma condição superior a das próprias normas constitucionais, pois em nossa
Constituição inexiste dispositivo considerando irrevogável lei positiva pelo fato de ter
sua origem em tratado internacional.
Não existe na Constituição, nenhum dispositivo que impeça ao membro do
Congresso de apresentar projeto que revogue, tácita ou expressamente, uma lei que
tenha sua origem em um tratado. Pode o Presidente da República vetar o projeto, se
aprovado pelo Congresso, mas também seu veto pode ser recusado. A lei, provinda
do Congresso, só pode ter sua vigência interrompida, se ferir dispositivo da
Constituição e, nesta, não há nenhum artigo que declare irrevogável uma lei positiva
brasileira pelo fato de ter sua origem em Tratado.
Do contrário, teríamos, então – e isto sim, seria inconstitucional – uma lei
que só poderia ser revogada pelo Poder Executivo, através da denúncia do Tratado.
Portanto, ou o Tratado não se transforma, pela simples ratificação, em lei
ordinária, no Brasil, ou então, poderá ser revogada ou modificada pelo Congresso,
como qualquer outra lei.
Não se diga estar a irrevogabilidade dos tratados e convenções por lei
ordinária interna consagrada no direito positivo brasileiro, porque está expresso no
art. 98 do CTN, como se verifica, o dispositivo refere-se a tratados e convenções.
Isto, porque os tratados podem ser normativos, ou contratuais. Os primeiros traçam
regras sobre pontos de interesse geral, empenhando o futuro pela admissão de
princípio abstrato, são acordos entre governantes acerca de qualquer assunto. O
contratual, é, pois, título de direito subjetivo.
Daí o artigo 98 do CTN declarar que tratado ou convenção não é revogado
por lei tributária interna, é que se trata de um contrato que deve ser respeitado pelas
partes. Sob pena de inconstitucionalidade, deve ser compreendido como limitado
aos acordos contratuais, durante a vigência destes.

Observação: o STF entende que o GAT seria um tratado comercial.


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3) Caso: (Subsistência das normas constantes da Convenção de
Varsóvia, sobre transporte aéreo, ainda que disponham diversamente do
contido no CDC). LER ACÓRDÃO.

4) Caso: (Convenção nº 158/OIT proteção ao trabalhador contra a


despedida arbitrária).LER ACÓRDÃO.

CASOS:

STF, ADIN 1480-3 (em anexo)

STF RE 249.970-RS (em anexo) e HC 77.631

STF, RE 229.096-RS

STJ: Resp 58.736-MG(em anexo)

TRF4, REO 90.04.23921-9/PR – (em anexo)


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2ª aula dia: 20-10-2000

RATIFICAÇÃO

A ratificação se dá no PLANO INTERNACIONAL, e serve para exprimir a


vontade definitiva do Estado em obrigar-se, porque no momento da assinatura ele
simplesmente autentica o texto do tratado, mas ele não está comprometido
definitivamente, ele só vai se comprometer com a ratificação. Quem pratica a
ratificação é o Poder Executivo (Chefe de Estado, Chefe de Governo, o Ministro
das Relações Exteriores ou qualquer plenipotenciário – qualquer pessoa que
represente essas figuras, porque somente a essas pessoas cabe a representação
no exterior).

a)CONCEITO DE RATIFICAÇÃO:

“Ato internacional com que o sujeito de DIP, signatário de um tratado,


exprime definitivamente, no Plano Internacional, sua vontade.” (Resek)

b)EFEITOS DA RATIFICAÇÃO:
No momento da ratificação o Estado exprime a vontade definitiva de se
obrigar por meio de um tratado internacional, ele se compromete em caráter
definitivo.
A ratificação é sempre pressuposto da vigência de um Tratado Internacional,
e cada tratado vai estabelecer como vai se dar, qual o número de ratificações
necessárias para que ele entre em vigor. Então, temos que distinguir dois
momentos, que vão corresponder a dois princípios: “pacta sunt servanda e boa-
fé.”
Antes da vigência e depois da vigência do Tratado.
A ratificação em qualquer um desses dois momentos ela é a princípio,
IRREVOGÁVEL.
Enquanto o tratado ainda não está em vigor, antes da vigência, o que
sustenta esse caráter irrevogável da ratificação é o princípio da boa-fé. Sendo o
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princípio da boa-fé a conseqüência, eventualmente numa demora insuportável das
outras partes em ratificar,5 para que o Estado que se obrigou ratificando inverta a
seu favor o princípio da boa-fé, desobrigando-se antes da vigência, essa é a única
hipótese. Porque o que sustenta a irrevogabilidade antes da vigência é o princípio da
boa-fé.
Depois da vigência temos o princípio do “pacta sunt servanda”, ou seja, a
única maneira de se descomprometer depois de sua vigência é a DENÚNCIA. Não
se pode mais retirar a ratificação.
O efeito da ratificação é “ex nunc”, porque só com a ratificação é
manifestado o consentimento definitivo do Estado em obrigar-se e não pode
retroagir justamente porque é necessária a conjunção de duas vontades, uma prévia
aprovação do Congresso Nacional, a assinatura só tem o efeito de autenticar o texto
do tratado, mas ela não compromete o tratado, o Estado só se obriga a partir do
momento que ele ratifica, por isso se diz que a ratificação tem efeitos “ex nunc”.

c)CARACTERÍSTICAS DA RATIFICAÇÃO:

I)CABE AO PODER EXECUTIVO: Quem pratica a ratificação é o


Poder Executivo (Chefe de Estado, Chefe de Governo, o Ministro das
Relações Exteriores ou qualquer plenipotenciário – qualquer pessoa que
represente essas figuras, porque somente a essas pessoas cabe a
representação no exterior)

II)DISCRICIONÁRIA: o Estado no momento que assina ele só autentica


o texto do tratado ele não está a obrigado a se comprometer de forma
definitiva, se compromete se quiser.

5
EXEMPLO: imaginemos que o Brasil celebre um Tratado Internacional com o Chile e com a Argentina,
passam 6 meses e o Brasil ratifica o tratado e passam-se 5 ou 10 anos e a Argentina e o Chile não ratificam este
Tratado. A princípio esta ratificação do Brasil é irrevogável, só que com o passar do tempo ele pode concluir que
a demora das outras partes em ratificar inverteu a seu favor a boa-fé. Essa é a única hipótese em que pode ser
retirada uma ratificação, antes da vigência.
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III)PRAZO DETERMINADO PELO TRATADO: o prazo da ratificação
é determinado em cada tratado.6

IV)PRESSUPOSTO DA ENTRADA EM VIGOR DO TRATADO : a


partir da ratificação nós temos o consentimento definitivo dos Estados, eles
só se obrigam a partir da ratificação, o que significa que não é possível um
tratado entrar em vigor antes dos Estados manifestarem o seu
consentimento definitivo.

V)EFEITOS “EX NUNC”: O efeito da ratificação é “ex nunc”, porque só


com a ratificação é manifestado o consentimento definitivo do Estado em
obrigar-se e não pode retroagir justamente porque é necessária a conjunção
de duas vontades, uma prévia aprovação do Congresso Nacional e a
assinatura só tem o efeito de autenticar o texto do tratado, mas ela não
compromete o tratado, o Estado só se obriga a partir do momento que ele
ratifica, por isso se diz que a ratificação tem efeitos “ex nunc”.

VI)ADMITE:
I)RESERVAS: quando se celebra um Tratado é possível que
alguns Estados adiram a todos e alguns adiram a
alguns aspectos. Existem reservas que estão
previstas no próprio corpo do Tratado, por exemplo a
Lei Uniforme de Genebra. Outros não têm previsão
nenhuma e o Estado pode fazer.
Pode ser feito no momento da ASSINATURA, no
momento da RATIFICAÇÃO, ou no momento da
ADESÃO.
Ex.: Lei Uniforme de Genebra – alguns anexos não
são admitidos no Brasil.

6
QUESTÃO DE CONCURSO:dizendo que os prazos para ratificar estariam determinados na Convenção de
Viena sobre direito dos tratados de 1979, esta Convenção não estabelece prazos para ratificação dos tratados :
cada tratado estabelece o prazo para a sua ratificação. Essa Convenção de Viena não está em vigor no Brasil. O
que significa que não nos interessa aqui.
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II)CONDIÇÃO SUSPENSIVA: alguma coisa só passa a produzir


efeito a partir do momento do
acontecimento ou implemento de
determinada condição. Manifestado
o consentimento definitivo que só vai
produzir efeito a partir do momento
de determinada condição.
Normalmente esse implemento é o
seguinte: uma condição até que tal
Estado ratifique.

VII)UNILATERAL: cada Estado assume a sua obrigação (ratificação


discricionária e unilateral).

VIII)IRRETRATÁVEL:
Antes da vigência: (princípio da boa-fé)
Depois da vigência: (pacta sunt servanda)

IX)EXPRESSA: não existe RATIFICAÇÃO tácita. Ela tem que ser


manifestada através de um documento formal.Nos contratos multinacionais
surge a figura do DEPOSITÁRIO. O depositário é aquele que vai ficar com
os instrumento de ratificação.O Estado pode fazer parte ou não. Pode ser
criada a obrigação para um terceiro, desde que ele aceite não tem problema
nenhum.
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RESERVAS

1)CONCEITO
“Qualificativo do consentimento que visa excluir ou modificar o efeito
jurídico de certas disposições do tratado em relação ao Estado que a formula”.
(Resek)

2)CARACTERÍSTICAS

(a)Unilateral: é um qualificativo do consentimento, ou seja, a assinatura é


uma forma de manifestação do consentimento, assim como a ratificação e a adesão.
A reserva pode se manifestar em cada um desses momentos: ou na autenticação,
ou na ratificação, ou na adesão. Se ela pode se manifestar em cada um desses
três momentos, ela é um (b)qualificativo do consentimento, ela é uma forma de
alterar esse consentimento. Ora se o consentimento é unilateral, a reserva também
será, como qualificativo desse mesmo consentimento. Ela (c)só existe em tratados
multilaterais, porque por uma questão de lógica, se for bilateral não tem
necessidade de reservas. Mas existem tratados multilaterais que não aceitem
reservas. Então, além de ser admitidas só em tratados multilaterais, ainda, tratados
multilaterais que aceitem reservas. Existem dois Tratados multilaterais, por
excelência, que não aceitam reservas: as Convenções Internacionais do Trabalho
(OIT) e os Tratados Institucionais (criam organizações).
(d)Utilizada para o reconhecimento ou não de outra parte. Normalmente,
a celebração de um tratado bilateral acarreta o reconhecimento da outra parte. No
caso do reconhecimento de Estado, quando se tem dúvida se seria ou não um
Estado, no caso de tratados multilaterais não. A simples participação ao lado de um
Estado que não reconhecemos, num tratado multilateral, não significa que esteja
sendo aceito. Normalmente utiliza-se de reservas para dizer do não reconhecimento
de um determinado Estado que também faz parte do Tratado. E com relação a este
não é cumprido o Tratado.
(e)Compatibilidade com o objeto e a finalidade do Tratado: Existem
tratados aonde as reservas vêm previstas no próprio texto. Quando são assim, não
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se perquire sobre compatibilidade com o objeto ou finalidade. Presume-se que se
elas estão previstas no próprio texto do tratado elas são compatíveis com o seu
objeto e finalidade. Elas não descaracterizam o tratado. Agora, os tratados que não
têm reservas previstas, também, se for o caso, se não contiverem uma proibição
nesse sentido, podem ser objeto de reserva. Nesse caso a reserva tem que ser
compatível com o objeto do tratado e com a sua finalidade. E aqui surge a figura da
OBJEÇÃO.

Exemplo: se o Brasil celebra um tratado com determinados países e


resolve fazer uma reserva no momento da ratificação, mas um dos
países diz que acha que aquela reserva não é compatível, nem com o
objeto e nem com a finalidade do tratado, então, em função disso o
país faz uma OBJEÇÃO, e isso significa que com relação ao Brasil
aquele país não se sente comprometido. Porque, em síntese, ficou
entendido que a reserva que o Brasil fez não é compatível com o
objeto e a finalidade.

A OBJEÇÃO7 só se admite com relação a reservas que não estejam


previstas no próprio corpo do tratado. Por exemplo, no caso da LUG as reservas
estão previstas ali. Então, se o Brasil fez uma série de reservas nenhum outro país
signatário daquele tratado pode dizer que não vai cumprir porque não é compatível.
Se for prevista no próprio corpo do tratado são compatíveis.

3)COMPETÊNCIA

A COMPETÊNCIA para reservar é a mesma para consentir. O que significa


que no caso do Brasil nos precisamos mais uma vez da chamada conjunção das
duas vontades – Poder Legislativo mais Poder Executivo.
Ora, supondo que o Brasil tenha assinado um Tratado Internacional sem
qualquer reserva, e que submete o texto à aprovação do Congresso Nacional, e o
Congresso decide aprová-lo com reservas. Pergunta-se se o Brasil for ratificar, ele
pode ratificar sem reservas? NÃO. Porque é preciso que as duas vontades estejam
presentes. A competência para reservar é a mesma competência para consentir, e a
ratificação, ou qualquer expressão do consentimento definitivo tem que se dar nos
7
A Objeção é como uma contra-reserva, ou seja, alguém diz que não cumpre com relação a quem reservou.
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limites da aprovação pelo Congresso Nacional. O que significa que se o Congresso
aprovar com reservas, o Brasil somente pode ratificar com reservas, ou aderir com
reservas.

ADESÃO:

Já vimos a forma padrão de comprometimento em Tratado Internacional.


Inicia-se pela negociação, depois autentica, assina, vem para a aprovação no
Congresso Nacional, se o Poder Legislativo aprova, ratifica. Esta é a forma usual de
manifestação do consentimento definitivo, pela ratificação.
Mas existe uma outra forma de comprometer-se que é a ADESÃO.
Qual é a diferença da ADESÃO para a RATIFICAÇÃO?
Na ADESÃO o tratado já existe, está em vigor; na RATIFICAÇÃO o tratado
está em andamento.

1)CONCEITO:
“Forma de expressão definitiva do consentimento do Estado em
relação a um Tratado Internacional.” (Resek)

2)CARACTERÍSTICAS:

a)TRATADO MULTILATERAL ABERTO: para que se possibilite a


ADESÃO, é preciso em primeiro lugar a existência de um tratado multilateral aberto.
Tratados bilaterais não admitem ADESÃO. O tratado tem que ser multilateral e
aberto. Aberto ao quê? Aberto à ADESÃO. Além disso quem está pretendendo
aderir, tem que ver os limites dessa abertura. Por exemplo: os Tratados que dizem
respeito às Comunidades Européias são tratados multilaterais abertos, mas se o
Brasil quiser aderir, não vai poder, porque são tratados multilaterais abertos a países
europeus. Assim, como a China não pode aderir ao MERCOSUL, embora se trate de
um tratado multilateral aberto. Então é aberto, mas a adesão tem que se dar nos
limites dessa abertura.8 Alguns tratados impõem requisitos a ser preenchidos para
8
É o caso da China que está tentando aderir ao OMC. É aberto contanto que os países preencham a determinadas
condições.
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que se dê a ADESÃO. Além de ser abertos tem que corresponder aos limites de
cada tratado

b)PODE SER CONDICIONADA: como manifestação de consentimento


definitivo a ADESÃO pode ser condicionada, e ela no caso do Brasil é condicionada
à prévia aprovação pelo Congresso para o consentimento definitivo, conjugando as
duas vontades, do Poder Executivo e do Poder Legislativo.

c)APROVAÇÃO PODER LEGISLATIVO: no caso específico do


Brasil.
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2ª FONTE: COSTUME

O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça reconhece os


Tratados, o Costume, os Princípios Gerais de Direito Internacional Público, a
Eqüidade, a Doutrina e a Jurisprudência.
As demais, como as Decisões das Organizações Internacionais e os Atos
Unilaterais são reconhecidos por alguns autores.

O COSTUME é a fonte de DIP, por excelência, porque o DIP surgiu de


forma costumeira. Surgiu regulando as relações entre os Estados, e foi notoriamente
costumeiro até um determinado período onde começaram a proliferar os
TRATADOS INTERNACIONAIS, ou seja, mais ou menos há cem anos atrás.
Mas muitas regras importantíssimas sobre, por exemplo, imunidades de
jurisdição estatal, imunidades de representantes de Estado, isso tudo, essas regras
todas, são costumeiras, não são regras previstas em Tratados Internacionais.
O COSTUME é uma prática que reiterada por um determinado tempo, mas
não só uma prática reiterada, mas com a convicção de que se trata de uma prática
jurídica, de que há uma obrigatoriedade àquele procedimento. É a chamada
“opinius juris”, ou seja, não basta a prática, mas a prática com a convicção de que
aquilo é jurídico, é obrigatório, é vinculativo, de alguma maneira, das partes
O COSTUME no DIP não precisa ser alguma coisa repetida ao longo de
séculos. Pode ser uma prática recente contanto que ela tenha força suficiente para
caracterizar o COSTUME INTERNACIONAL. Não precisa ser alguma coisa de
200/300 anos. Não há um limite temporal, contanto que tenha caracterizada uma
prática associada a esta “Opinius Juris”, nós temos um COSTUME
INTERNACIONAL.
Além disso, existe uma peculiaridade ao COSTUME INTERNACIONAL, em
relação à prova. A parte que invoca, a seu favor um COSTUME INTERNACIONAL,
ela tem que provar, não apenas a existência do costume, como também a
oponibilidade à parte adversa. Por que? Não adianta o Brasil invocar contra os EUA
um determinado costume internacional, se ele não puder provar que os EUA sempre
agiram em conformidade com esse costume. Se os EUA disserem, realmente esse é
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um costume internacional, a Europa, a Ásia agem assim, mas os EUA alegam que
reiteradamente agiram contra esse costume, então esse costume não é oponível
contra os EUA, porque os EUA sempre agiram de forma diversa.
É preciso provar não apenas a existência do costume, mas também a
oponibilidade à outra parte.
Além disso, o COSTUME INTERNACIONAL pode revogar um TRATADO
INTERNACIONAL? Ou um TRATADO INTERNACIONAL revogar um COSTUME
INTERNACIONAL?
Não há qualquer hierarquia entre TRATADO INTERNACIONAL e COSTUME
INTERNACIONAL.
Se as partes que assinaram e se comprometeram começarem a se
comportar de forma adversa, e esta forma acabar caracterizando um COSTUME
INTERNACIONAL contrário a um TRATADO, considera-se que esse TRATADO foi
revogado pelo COSTUME e vice-versa.
Porque no PLANO INTERNACIONAL, TRATADO e COSTUME têm a
mesma hierarquia.
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3ª FONTE: PRINCÍPIOS GERAIS DE DIP

Os PRINCÍPIOS GERAIS DE DIP, não divergem do COSTUME, eles são


PRINCÍPIOS COSTUMEIROS. São a “Pacta sun servanda”, o princípio da boa-fé,
o princípio do não emprego da força, da não ingerência nos negócios dos
outros Estados, na verdade não são nada mais nada menos do que um costume
internacional.

4ª FONTE: EQÜIDADE

A EQÜIDADE tem uma previsão expressa no artigo 38 da CIJ, e ela é


utilizada para as decisões das Cortes Internacionais, só que ela tem uma
peculiaridade, só pode ser aplicada se as partes estiverem de acordo, as partes têm
que dizer expressamente que aceitam a decisão com a utilização da eqüidade.
O Estatuto da Corte é claro ao dispor, no § 2º do art. 38 que o recurso à
eqüidade depende da aquiescência das partes em litígio. Defrontando-se, pois, seja
com a flagrante impropriedade, seja – o que é bem mais comum em direito
internacional – com a insuficiência das normas aplicáveis à espécie, a Corte não
poderá decidir à luz da eqüidade por seu próprio alvitre. A autorização das partes é
de rigor.
CASO Haya de la Torre9: Esse caso reúne tanto um caso de costume
internacional como um caso de eqüidade. Houve um golpe de Estado
no Peru, e Haya de la Torre refugiou-se na embaixada da Colômbia, em
Lima. E o caso foi parar na CIJ. E a CIJ entendeu que o asilo político
não seria admissível porque na verdade o costume internacional no
caso não poderia ser oponível ao Peru. Porque o Peru nunca tinha
agido daquela maneira em relação a asilo político, etc. e então na
verdade a solução do caso por aplicação do costume, seria mandar
devolver o asilado, para ser preso pelo Peru. Só que a Corte não
poderia fazer isso, ela via que não era justo, que o asilado era um
preso político, seria um problema sério, a solução que ela teria seria
resolver pela EQÜIDADE. Só que tinha um problema, as partes não
tinham concordado com a aplicação da eqüidade. E aí a CIJ não pode
fazer nada. Ela aplicou um “leito de Procusto”10. A Corte sabia que
teoricamente ela tinha que mandar devolver o asilado, não podia
9
Manual do Resek.
10
Procusto era uma figura da mitologia grega que tinha um leito e todo mundo tinha que se adequar ao tamanho
da cama, por exemplo, quando as pessoas eram maiores ele cortava as pessoas para que ficassem do tamanho da
cama, quando as pessoas eram menores do que a cama, ele espichava as pessoas para que ficassem do tamanho
da cama.
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utilizar a eqüidade, então aplicou “um Procusto”, ela disse o seguinte:
que realmente tinha que ser devolvida a pessoa, mas por uma questão
de direito humanitário, etc., ela ia deixar a pessoa dentro da
embaixada. O resultado foi que antes de uma composição política
solver o problema, expedindo um salvo-conduto, Haya de la Torre
permaneceu três anos no interior da embaixada, até poder deixar em
segurança o Estado territorial para encontrar abrigo definitivo no
Estado que se dispunha a recebê-lo.

Esse caso reúne costume e eqüidade.

5ª FONTE: DOUTRINA/JURISPRUDÊNCIA

A prof. entende que a doutrina é auxiliar na hora de interpretar, de julgar um


caso, mas não é uma fonte de DIP. A jurisprudência sim. Os precedentes
jurisprudenciais acabam criando regras, até vinculando as Cortes Internacionais,
elas são fontes até de Direito Interno.
A jurisprudência acaba se formando uma verdadeira fonte de DIP.

6ª FONTE: DECISÕES TOMADAS NO ÂMBITO


DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS:
O exemplo mais comum é as COMUNIDADES EUROPÉIAS, são OIs, cujas
decisões vinculam impiedosamente os Estados membros. Naqueles assuntos em
que eles têm que resolver, os Estados membros são obrigados a obedecer. Depois
temos a OMC, ela decide e tem que ser cumprido. O MERCOSUL, por exemplo, já
tem três laudos arbitrais, em que decidiram conflitos entre a Argentina e o Brasil.
Essas decisões são fontes de DIP. E as próprias decisões da CIJ vincula os países
e eles se submetem.
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7ª FONTE: ATOS UNILATERAIS

Os ATOS UNILATERAIS, são retirados das próprias decisões da CIJ. São


atos que são praticados unilateralmente, por um determinado Estado e que levam ao
reconhecimento de uma obrigação internacional perante outros países.

Os ATOS UNILATERAIS, apresentam três espécies:

a)RECONHECIMENTO:

Exemplo de RECONHECIMENTO: Em determinada época


houve uma revolução na Nicarágua, isso foi parara na CIJ. Os
EUA tinham assinado a Declaração européia da ONU, que não
é um tratado internacional, mas era uma simples declaração,
sem maiores efeitos, sem efeito vinculante, não constitui uma
obrigação internacional, a princípio não tem o mesmo efeito de
tratado internacional. Só que temos que ter cuidado com o que
se assina. Os EUA assinaram uma declaração, no âmbito da
ONU, em que eles se manifestavam a favor da não
intervenção, do não emprego da força, etc. Quando chegou na
CIJ esse caso da Nicarágua, a CIJ reconheceu na assinatura
desse ATO pelos EUA, um ATO UNILATERAL de
reconhecimento, que poderia caracterizar um costume
internacional, ou seja, no momento que os EUA assinou aquela
declaração ele se manifestou, reconheceu que não deveria ser
empregada a força, que não se deveria intervir nos negócios de
outros Estados, etc. E com base nisso a Corte condenou os
EUA no caso da Nicarágua.

Esse é o exemplo mais comum de RECONHECIMENTO.

b)AQUIESCÊNCIA:

Exemplo: O caso do “TEMPLO DE PRÉAH VIÉMAR” :A região da


Tailândia e do Camboja, pertencia à Indochina, quando foram separar as
fronteiras da Tailândia com o Camboja, enviaram franceses para auxiliar a
fazer os mapas estabelecendo fronteiras. A Tailândia aprovou, divulgou os
mapas. Mas a Tailândia entendeu que o Templo de Préah Viémar era seu,
mas pelos mapas estava na região do Camboja, que ainda pertencia à
França. A Tailândia resolveu invadir. Isto foi parar na Corte Internacional de
Justiça, que disse o seguinte: ela reconheceu e faz uma listagem de uma
série de atos da Tailândia, por ex. a Tailândia que espalhou os mapas,
esses mapas diziam que o templo estava no Camboja, a Tailândia fez
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cerimônias inclusive junto aos franceses, o rei da Tailândia participou de
uma cerimônia em que os franceses estariam no templo, ele foi até o
templo, sabendo que era território sob o domínio da França, e ele nunca fez
nada, isso caracteriza AQUIESCÊNCIA, ou seja, ele concordou com
aqueles mapas. Com todas as situações. Então não pode de um momento
para outro dizer que o Templo agora é da Tailândia. Isso caracteriza um
ATO DE AQUIESCÊNCIA.

c)OPOSIÇÃO: A Inglaterra seus cidadãos começassem a pescar numa área


em que a Noruega entendia que era sua. A Inglaterra que não era da Noruega, que
aquelas águas eram afinal de contas internacionais, invocaram o costume
internacional contra a Noruega, dizendo que o costume tinha sido sempre este. O
que se identificou e se chamou foi o Princípio do Objetor Permanente, todos os
demais países da área concordavam com uma determinada delimitação que existia,
mas a Noruega desde 1800 e tanto, sempre tinha se manifestado de forma contrária,
inclusive editando decretos e normas internas que diziam que a sua delimitação era
diversa. Então, a partir disso se reconheceu uma oposição permanente que se
tornou fonte de DIP, dizendo que nesse caso a Noruega sempre tinha agido de uma
forma diversa e portanto os ingleses tinham que sair daquele espaço.
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PERSONALIDADE JURÍDICA
INTERNACIONAL

a)ESTADOS: Governos Revolucionários


Movimentos Libertação Nacional
b)ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
c)SANTA SÉ
d)EMPRESAS TRANSNACIONAIS

a)ESTADOS

ELEMENTOS:
O DIP costumeiramente surgiu para regular relações entre s Estados
soberanos, então os Estados são na verdade o grande paradigma da personalidade
jurídica de DIP, todos os demais são olhados e vistos em relação aos Estados.
Depois aos poucos se foi reconhecendo a personalidade jurídica das OIs, a Santa
Sé foi sempre historicamente reconhecida. As empresas transnacionais começam a
ser analisadas, se teriam ou não personalidade jurídica, sempre diante do
paradigma do Estado e se tem questionado muito, dizendo-se que elas não teriam,
porque não teriam como se relacionar com este paradigma. É uma questão
altamente controvertida.
Os elementos principais que compõe o Estado são:
Território; Nação (povo); Governo.

(A capacidade é um atributo do Estado soberano, não é um elemento, a capacidade de se


relacionar com outros Estados justamente vem do fato de se tratar de um Estado soberano.)
(A questão da SOBERANIA, alguns autores dizem que é atributo do Estado, outros dizem que é
um quarto elemento, de qualquer maneira o DIP moderno deixou claro que SOBERANIA
significa independência, e Independência tem um sentido mais banal possível).
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Identifica-se também um outro elemento que é TELEOLÓGICO que é a
finalidade do Estado, ou seja o Estado existe para promover a segurança, a paz, o
bem comum de seus cidadãos, para organizar a sociedade.
Os três primeiros elementos são os que nos interessam:território, Nação e
Governo.
O que é o Território, porque nos interessa tanto? É a base física onde o
Estado exerce a JURISDIÇÃO. Existe um princípio de DIP que se chama o princípio
da reserva territorial, reserva da jurisdição, é o seguinte: dentro de um Estado só o
Estado manda, no seu território, ele tem sua jurisdição reservada, manda desmanda,
e nenhum outro Estado estrangeiro pode interferir. As conseqüências, por exemplo,
que temos da reserva de jurisdição, são os instrumentos de cooperação
internacional, de processo civil internacional, como por exemplo cartas rogatórias,
homologação de sentença estrangeira, porque ninguém pode sair invadindo e
mandando num Estado alheio.
A Nação, é chamada de Nação porque o que constitui o chamado povo de
um determinado Estado, na verdade, são os nacionais de determinado Estado.
Aqueles que vivem no território, sob a sua jurisdição. É um princípio de DIP, que os
Estados devam estabelecer discriminações, embora claro, tenham que garantir um
mínimo para os estrangeiros, mas é um princípio de DIP, que os Estados devam
distinguir entre os seus nacionais e os estrangeiros. Porque senão ficaria
descaracterizado o elemento que é a NAÇÃO.
O Governo, é quem vai mandar, representa o poder político.

MODOS DE SURGIMENTO DO ESTADO:

MODO ORIGINÁRIO- estabelecimento de forma permanente de uma


população sobre um território, não se vê mais hoje
em dia.

MODOS DERIVADOS:
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a)fusão: dois estados se juntam e forma um outro Estado, aconteceu na
Alemanha, na Itália.
b)separação: CISÃO PARCIAL: um pedaço do território é anexado a outro
Estado.
CISÃO TOTAL: por exemplo foi o que aconteceu na União
Soviética - CEI, na Iugoslávia, e na
Tchecoslováquia.
c)emancipação: é uma colônia que vai se tornar independente.

RECONHECIMENTO DE ESTADO

Todas as vezes que surgir um novo Estado no plano internacional, vai se


colocar um reconhecimento de Estado.

CONCEITO DE RECONHECIMENTO DE ESTADO:

“Ato livre e unilateral pelo qual um Estado admite a existência de outro,


manifestando assim, sua vontade de considerá-lo como membro da
comunidade internacional.”

Quanto às teorias temos as seguintes:

TEORIA CONSTITUTIVA:
O Estado enquanto não fosse reconhecido pela comunidade internacional
ele não existia. A teoria acrescentava um outro elemento às características do
Estado, qual seja o RECONHECIMENTO pelos demais, não bastando a existência
de território, povo, governo de soberania, de teleológico, precisava também ser
reconhecido.Esse reconhecimento teria que ser da maioria dos membros da
comunidade internacional.
Essa foi a 1ª teoria que apareceu quanto ao reconhecimento de Estado. Nós
brasileiros vivemos e sentimos na pele os efeitos desse reconhecimento, pela teoria
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constitutiva. Quando o Brasil declarou a Independência não foi o ato às margens do
Ipiranga que nos deu a Independência. O que aconteceu foi que Portugal
condicionou o reconhecimento de Estado ao pagamento de uma dívida para com a
Inglaterra, o Brasil aceitou, e este foi o “Grito”, a partir daí a Inglaterra e Portugal
reconheceram a independência e nos tornamos um Estado. Isto é a teoria
CONSTITUTIVA.
O ato de reconhecimento é DISCRICIONÁRIO, REVOGÁVEL, pode ser
CONDICIONADO.
O Estado só existe na medida em que é reconhecido, quando deixar de
reconhecer não existe mais, então, a qualquer tempo pode retirar o
reconhecimento.E também pode ser condicionado o reconhecimento, como Portugal
fez com o Brasil. Agora, o DIP moderno aboliu a Teoria Constitutiva e adota o que
chamamos de Teoria DECLARATÓRIA.

TEORIA DECLARATÓRIA
Pela Teoria DECLARATÓRIA o surgimento de um Estado no plano
internacional, é uma realidade fática. O Estado surge e basta a presença daqueles
elementos que já vimos sem a necessidade de um elemento que seria o
reconhecimento. Ele surge e é uma realidade fática. O reconhecimento acaba
marcando o início das relações diplomáticas, das relações do Estado com outros
Estados. Existindo uma população, permanente, com uma base física, com um
governo, soberano, independente, nós temos um Estado soberano. Esta é a Teoria
DECLARATÓRIA.

Para a teoria DECLARATÓRIA, o reconhecimento é um ato


discricionário também, porque o Estado mantém relações diplomáticas com
quem entender, 11 ele no entanto é irrevogável e incondicionado.

RECONHECIMENTO DE GOVERNO

O reconhecimento de Governo é automático na primeira vez que se


reconhece o Estado, posteriormente, toda vez que as transições forem

11
A pouquíssimo tempo o Estado de Israel foi reconhecido pelo Egito.
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constitucionais, se derem de acordo com o regime, não se tem que perquirir sobre
reconhecimento de governo, ele é presumido, ele é automático. A problemática do
reconhecimento de governo, acontece toda vez que tivermos uma transição não
constitucional, um golpe de Estado alguma coisa assim.
O problema do reconhecimento de governo, o que é entendido como único
requisito necessário, hoje em dia, é a efetividade, ou seja, o controle da máquina
Estatal e conseqüentemente a capacidade de fazer com que um Estado se obrigue e
que mantenha suas relações internacionais, se houver efetividade desse controle
ninguém vai interferir no território de outro Estado para dizer que o governo não é
legítimo.
As duas principais TEORIAS para reconhecimento de Governo são

PRINCIPAIS TEORIAS:

1ª Teoria TOBAR: pela doutrina Tobar se entendia o seguinte: toda vez que
houver uma modificação de governo com ruptura do sistema constitucional vigente,
este governo não deve ser reconhecido até que o povo desse país eleja de uma
forma legítima os seus representantes.

2ª Teoria ESTRADA: essa teoria diz que o que interessa para reconhecer o
governo é saber se ele é efetivo, se ele manda. Se ele tem controle da máquina
estatal. Se ele manda, ficar questionando a forma que ele chegou ao poder, é uma
maneira indevida de ingerência nos negócios de um Estado estrangeiro.

O que acaba acontecendo é uma conciliação entre as duas: a doutrina


Estrada se aplica para o reconhecimento e a doutrina Tobar para manutenção
ou retirada de relações diplomáticas.
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RECONHECIMENTO DE INSURGÊNCIA

Insurreição com fins meramente políticos que assume proporções de


guerra civil.

CONCEITO: Insurreição com fins puramente políticos que assume


proporção de guerra civil.

Não há condições tão específicas para o reconhecimento.

EFEITOS:
O efeito maior é não tratar como terrorista ou como pirata quem participa
desta insurgência. E quanto a responsabilidade civil internacional pelos atos
praticados pelos insurgentes a lei é extremamente discutida e tem que ser
examinada caso a caso. Não se tem uma regra clara sobre exoneração de
responsabilidade do Estado que reconhece a insurgência, vai ter que ser examinada
caso a caso.

RECONHECIMENTO DE BELIGERÂNCIA:
Grupo que controla uma parte definida do território
Estatal.Fragmentação no interior do Estado, grupo com parte do território
estatal.

CONCEITO: fragmentação no interior de um Estado – grupo controla parte


definida do território estatal.

As CONDIÇÕES de reconhecimento de beligerância, como se trata de


uma parte definida do território estatal, são diferentes da insurgência: esse grupo
tem que preencher essas condições, ele tem que ter a)força para exercer poderes
análogos aos do governo, de fato, ele não é o governo, mas ele tem que controlar,
ter b)autoridade sobre parte do território estatal, ele tem que c)constituir um
governo responsável, tem que ter autoridade sobre uma parte definida do território,
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tem que ter d)força armada organizada com disciplina militar e e)disposição
para respeitar os direitos e deveres de neutralidade. São aqueles direitos e
deveres de guerra. Se algum estrangeiro passar por lá ele não vai sair matando, vai
se comportar como um Estado em guerra.

Preenchidos todos esses requisitos é possível o RECONHECIMENTO.


O que decorre desse reconhecimento?

EFEITOS:
Se o Estado que está sofrendo a beligerância reconhecer, ele fica
exonerado de responsabilidade internacional pelos atos praticados pelos
beligerantes dentro do território que eles controlam. E o 3º Estado que reconheça
esta beligerância ele não pode participar, ele não pode participar entrar na guerra,
nem ao lado dos beligerantes ou do Estado que está sofrendo, ele tem que ser
neutro.
Outro efeito é o de que se os beligerantes forem caçados não poderão ser
tratados como piratas, terroristas. Eles têm que ser tratados como se fossem
prisioneiros de guerra.

MODOS DERIVADOS

EFEITOS:

a)QUANTO AOS TRATADOS INTERNACIONAIS: tratados que foram


celebrados pelo Estado predecessor, são as seguintes Teorias:
1)TRATADO DA “TABULA RASA”: não cumprem os tratados, faz de conta
que não existem, ignoram.
2)TEORIA DA CONSULTA: é uma teoria em que o Estado deveria ser
consultado, e sendo consultado se manifestaria se cumpriria esses tratados
ou não. O silêncio seria visto como uma recusa no cumprimento.
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Só que a doutrina e a prática de direito internacional consagraram uma
disciplina diferenciada para esta questão, fazendo uma distinção entre tratados
políticos, tratados que consagrem situações objetivas como direitos fundamentais e
outros tratados:

TRATADOS POLÍTICOS: são aqueles tratados que dizem respeito a


relações comerciais entre várias outras situações, que são feitas em função
de um determinado governo, determinado Estado, e esses tratados não são
cumpridos.
TRATADOS QUE CONSAGREM SITUAÇÕES OBJETIVAS OU DIREITOS
FUNDAMENTAIS: são tratados de exemplo mais comum são tratados de
limites ou direitos fundamentais, estes, como são de interesse da
comunidade internacional, devem ser cumpridos. A questão dos limites tem
um problema, por ex.,quando há uma cisão total do território como é o caso
da Iugoslávia (Bósnia, Croácia, Macedônia, Eslovênia Sérvia), nesse caso,
foi o mais recente, surgiu um problema com relação aos limites, parece que
entre a Bósnia e a Sérvia, não sabiam exatamente como determinar
exatamente os limites entre os dois Estados, então, não havia tratado, nada.
O princípio que se usa é o “UTI POSSIDETIS”, para estabelecer os limites
na ausência de tratado, que é em suma o seguinte: quem está estabelecido
em cima de um território fica no território, assim que conseguiram
estabelecer os limites.

OUTROS TRATADOS: em relação a outros tratados tem que distinguir as


diversas situações.
a)FUSÃO: normalmente se cumprem todos os tratados, a não ser que haja uma
circunstância impeditiva, extrema, quase como uma cláusula de imprevisão, com
acontece no direito interno, que haja uma circunstância impeditiva de uma
gravidade extrema, que impeça que se cumpra. A princípio os dois novos Estados
vão cumprir os tratados que estavam obrigados.
b)CESSÃO TERRITORIAL: quando ela for parcial, o que acontece é que o
território que vai ser cedido passa a cumprir os tratados do Estado a que passa a
pertencer, a não ser quanto a limites, que continua sendo respeitado, com relação a
outros tratados que não seja nem políticos nem consagradores de situações
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objetivas, ele passa a cumprir os tratados a que se vincula esse novo Estado a que
passa a pertencer.
c)CISÃO TOTAL: geralmente os tratados que foram celebrados pelo Estado
predecessor se estendem a todos os novos Estados, como no caso da
Iugoslávia, a não ser que também existam as circunstâncias excepcionais
que impossibilitem o cumprimento, como a cláusula da imprevisão.

d)EMANCIPAÇÃO: A teoria dominante era a TEORIA DA TABULA RASA,


porque se dizia que o novo Estado tinha que ter completa autonomia para se
comprometer como quisesse para se gerir como quisesse, então se deveria
fazer Tabula Rasa dos tratados celebrados pelo antigo dominador. Mas a
prática tem consagrado o estabelecimento de acordos de devoluções e de
declarações unilaterais. Esses acordos de devolução, são tratados que são
feitos condicionando, estabelecendo quais as condições para emancipação
e determinando que irão cumprir tais e tais tratados e as declarações
unilaterais são emitidas pelo Estado que será emancipado num sentido de
cumprimento de determinados tratados internacionais.
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3ª AULA – DIA 24-10-2000

SUCESSÃO DE ESTADO

Como vimos existem MODOS ORIGINÁRIOS e DERIVADOS de surgimento


de Estado, no plano internacional Já vimos que o MODO ORIGINÁRIO seria o
estabelecimento de uma população, de um povo, de forma permanente, sobre uma
determinada base territorial, fixa, isso não existe mais, hoje em dia o que nós temos
são MODOS DERIVADOS, de surgimento de Estado, ou seja, a FUSÃO, a
SEPARAÇÃO ou CISÃO PARCIAL ou TOTAL, a EMANCIPAÇÃO.
Esses modos derivados é que são chamados de SUCESSÃO DE
ESTADO.
Existe uma Convenção Internacional sobre SUCESSÃO DE ESTADO que é
a Convenção que disciplina o estudo esquematizado a seguir. Essa Convenção
ainda não entrou em vigor, deve entrar em breve, o texto ainda está em inglês, não
foi traduzida ainda.
Estudaremos as regras básicas dessa Convenção que vão ser aplicadas:
Já vimos os EFEITOS quanto aos TRATADOS e agora vamos ver os efeitos
quantos as demais obrigações e demais aspectos.

OBRIGAÇÕES FINANCEIRAS:

1)OBRIGAÇÕES RELATIVAS A TODO O TERRITÓRIO: verifica-se quem


se beneficiou dessa obrigação financeira contraída, então, imaginemos no
caso de SEPARAÇÃO, tínhamos a Tchecoslováquia, virou República
Tcheca e República Eslovaca, supondo que a Tchecoslováquia tivesse
contraído uma obrigação financeira para melhorar condições de vida, de um
determinado local, a Tchecoslováquia teria contraído essa obrigação de
forma global, mas se verificaria que uma parte dela apenas, se beneficiou
dessa obrigação. Então o território que se beneficiou é que vai ficar com a
obrigação.
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2)OBRIGAÇÕES LOCALIZADAS TERRITORIALMENTE : por exemplo, um
determinado Estado federado contraiu uma obrigação, e depois acaba se
tornando um Estado independente, no plano internacional. Vai corresponder
a ele essa obrigação.

3)OBRIGAÇÕES DERIVADAS DE ATOS ILÍCITOS: obrigações derivadas


de atos ilícitos têm uma natureza vinculada ao sujeito, elas não se
transmitem. Isso tanto no plano interno como no plano internacional.
Responsabilidade por ato ilícito a princípio não se transmite. O que
acontece? No plano internacional elas só vão se transmitir toda a vez que a
personalidade jurídica anterior for conservada. Por ex.: quando houve a
unificação da Alemanha; uma das Alemanhas, a República Federal,
continuou sendo República Federal da Alemanha, então, apesar da fusão
todas as obrigações por atos ilícitos que eventualmente tivesse, continuaram
mantidas, agora as demais não se transmitem.

4)SUCESSÃO E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS: Isso


vai ser verificado caso a caso. Tivemos um exemplo recente que foi o
exemplo da União Soviética que virou Comunidades dos Estados
Independentes (CEI). Eles queriam entrar na ONU. Quem poderia entrar?
Ficou decidido no âmbito da ONU, que a Rússia como ela já era membro da
Onu, quando a ONU foi criada, antes da criação da União Soviética, o
membro originário era a Rússia. Ficou decidido então, depois desta CISÃO
que a Rússia continuaria ocupando o seu lugar, inclusive no Conselho de
Segurança, e as demais entrariam para a ONU pelas formas convencionais
de acesso pela legislação internacional. Em cada caso e conforme a
estrutura de cada organização, se vai decidir.

5)SUCESSÃO DE DIREITOS NA ORDEM INTERNA: os direitos, os bens,


arquivos do Estado predecessor, a regra geral é verificar se esses bens
estão dentro do Estado predecessor, Estado originário, ou fora, se estiver
dentro vão ficar com quem ficou com o respectivo território, se estiverem
fora a regra geral é venderem o bem e fazer a divisão do produto.
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6)AÇÕES E BENS MÓVEIS: Se eles puderem ser vinculados a um
determinado território vão ficar para o território correspondente, se não,
serão vendidos e dividido o produto.

7)ARQUIVOS: Os arquivos e documentos históricos de um determinado


Estado, ficam onde estiverem, eles também são vinculados ao território. Só
que a Convenção prevê o seguinte: todos os povos têm o direito a receber
uma cópia porque os arquivos fazem parte de sua história. Então quem tem
a posse dos arquivos tem que fazer cópias e mandar para os demais.

8)SITUAÇÕES JURÍDICAS PRIVADAS: São as dos nacionais, do Estado


predecessor ou as dos estrangeiros. Os direitos que a prática consagra para
os nacionais são os direitos de consulta, que é uma pronúncia prévia sobre
a sucessão. Eles têm que se manifestar e dizer se concordam ou se não
concordam. E depois então, eles vão poder optar pela nacionalidade,
principalmente no caso da separação. E os estrangeiros têm o direto a ter os
seus bens, os seus direitos e o território do Estado que sofreu a sucessão,
respeitados, o que não significa que não possa ocorrer nacionalização de
bens estrangeiros. A nacionalização ela é aceita no DIP, contanto que haja
indenização. A nacionalização é uma matéria bastante específica no Direito
Internacional.12
CASO: Um cidadão inglês tinha uma empresa na Rússia quando houve
a Revolução Russa, então nacionalizaram a empresa dele, e ele sofreu
uma série de prejuízos em função dessa nacionalização, acionaram
essa pessoa nas cortes inglesas, ele invocou a total falta de
responsabilidade em função da nacionalização. Só que naquela época
se utilizava a teoria constitutiva de reconhecimento de Estado, e a
Inglaterra não reconhecia a Rússia, depois da Revolução, então como
a Inglaterra não reconhecia a Rússia ela também não reconhecia a
nacionalização, e o que aconteceu foi que teve que pagar toda a
indenização.

12
Obra específica: Fausto de Quadros “Nacionalização de Empresas Estrangeiras.”
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RELAÇÕES ENTRE ESTADOS:

1)IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO
A primeira coisa que devemos levar em consideração sobre imunidade de
jurisdição é que ela tem três aspectos. É importante a distinção porque nos dois
primeiros casos o que se aplica é o COSTUME INTERNACIONAL, não há tratado
internacional a esse respeito. No terceiro caso, há a Convenção de Viena sobre
Relações Diplomáticas de 1961 e a Convenção de Viena sobre Relações
Consulares de 1963, estas duas são as que estão em vigor no Brasil.

a)IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO ESTATAL ou seja de um Estado


Estrangeiro:costume internacional.

b)IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO DE UM REPRESENTANTE DO ESTADO


ESTRANGEIRO:costume internacional

c)PRIVILÉGIOS DIPLOMÁTICOS (Convenção de Viena sobre Relações


Diplomáticas/1961) E CONSULARES (Convenção de Viena sobre
Relações Consulares/1963)

CASO: Supondo que os EUA contrataram uma pessoa na sua


Embaixada para serviços domésticos. Uma empregada doméstica no
prédio da Embaixada em Brasília. Essa pessoa foi contratada e por
algumas razões não assinaram a CTPS, deixaram de pagar 13º, férias,
e vem a ser despedida. Resolve ingressar com uma Reclamatória
trabalhista. O que fazer como juiz?

Nós temos duas teorias para o que se chama de imunidade de jurisdição


Estatal, uma é ABSOLUTA e a outra é RELATIVA.

TEORIA ABSOLUTA
A teoria absoluta dizia: aplicação total do princípio “Par in paren non habet
jurisdictionen”, significa entre iguais não há jurisdição. Então, a regra costumeira
de direito internacional que diz que um estado estrangeiro não se submete à
jurisdição de um outro porque são iguais, todos são pessoas jurídicas de direito
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internacional público. Não há qualquer nível hierárquico entre eles e entre iguais não
há jurisdição. Essa teoria vingou mais ou menos até a década de 70, quando surgiu
uma convenção européia sobre IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO que começou a
adotar a teoria relativa, que logo em 1976, foi adotada pelos EUA.

TEORIA RELATIVA
Adotada pelos EUA em 1976, chamada de “Foreign Sovereign Immunities
Act” que significa Ato das Imunidades das Soberanias Estrangeiras. A partir
dessa data se começou a adotar no mundo inteiro a TEORIA RELATIVA de
Imunidade de Jurisdição.
O que faz a teoria relativa sobre imunidade de jurisdição?
Distingue dois tipos de atos:
1)ATOS DE IMPÉRIO: princípio do “par in paren”, de maneira alguma o
Estado se submeterá à jurisdição de Estado estrangeiro, a não ser na
hipótese de RENÚNCIA.
2)ATOS DE GESTÃO: o Estado se submete à jurisdição estrangeira,
quando age como particular.

Por essa teoria, toda vez que um Estado, agir como um Estado, ou seja,
pratique atos de Império, se aplica o princípio do “par in paren”, ou seja, de
maneira alguma este Estado se submeterá à jurisdição de um Estado
estrangeiro, a não ser na hipótese de RENÚNCIA
Agora quando um Estado agir como um particular qualquer, nesse
caso se submeterá à jurisdição estrangeira.
Ninguém até hoje conseguiu definir exatamente o que sejam ATOS DE
IMPÉRIO e ATOS DE GESTÃO. Embora essa Teoria tenha resolvido muito, ela tem
o cunho de proteger os súditos, os cidadãos, os nacionais do Estado estrangeiro que
possam sofrer prejuízos de um outro Estado, como é o caso das Reclamatórias
Trabalhistas, de Acidentes de Trânsito, de outros contratos, ela é protetiva, só que
até hoje ninguém conseguiu delimitar atos de império e atos de gestão.
Qual é a conseqüência dessa falta de delimitação? A conseqüência é por
exemplo, Tribunais Norte-americanos estavam condenando países do terceiro
mundo a pagar a dívida externa, inclusive penhorando bens de Bancos Centrais
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destes países que se encontravam nos EUA, sob o fundamento de que dívida é um
empréstimo e então é ato de Gestão., isto é altamente polêmico, o problema é qual
o limite entre ato de império e ato de gestão?
O Brasil tem um acórdão do STF, Apelação Cível nº 9696, de 1989, Rel.
de Sidney Sanches, Rev. Tr. Jurispr. 133/159, a partir de 1989 o STF nesta
Apelação Cível, que julgou exatamente uma reclamatória trabalhista contra os
EUA, a partir daí o Brasil adotou a Teoria da IMUNIDADE RELATIVA DE
JURISDIÇÃO.
O STF, além disso num acórdão mais recente (AGRAVO 139.671/DF- Rel.
Celso de Mello), definiu em síntese quais seriam os atos, (dando uma linha para os
juízes), considerados atos de GESTÃO:
a)reclamações trabalhistas
b)processos de indenização civil por danos (acidentes de trânsito)
c)outros litígios decorrentes de situações ordinárias em que o Estado
estrangeiro pratique atos de comércio, ou, agindo como um simples
particular, atue “more privatorum” (natureza privada).

Exemplo: Supondo que os EUA contratem um buffet em Brasília, para


recepcionar o Bill Clinton e depois não paga o serviço. Agiu portanto,
como um ente privado, contratou um serviço, não pagou, parece que
isso estaria dentro da definição do STF do que seriam atos de Gestão.

Atos de Império ficaria o conceito restrito aos atos que ele pratica como
Estado. Por exemplo: dentro da Embaixada acontece um crime e eles mandam
prender, mandam embora, um cidadão americano. Isso não tem nada que ver com
atos de gestão, isso é um ato de império, praticado por um Estado soberano e que o
Brasil não pode intervir.
O que interessa são os atos praticados pelo Estado estrangeiro com o
particular, de natureza privada.
Todavia, é muito tênue o que pode ser considerado de natureza privado,
como vimos dívida externa no plano internacional pode ser considerado ato de
gestão.
Na hipótese de se tratar de ato de gestão, ocorre a submissão direta à
jurisdição do Estado estrangeiro.
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Assim, como juízes, recebendo um processo de indenização, verifica-se se
se trata de ato de gestão, manda-se CITAR e prosseguir. Agora, se se tratar de ato
de império, o que se faz?
Deve-se citar, e o Estado vai renunciar ou não a sua IMUNIDADE DE
JURISDIÇÃO.
A RENÚNCIA, em primeiro lugar, só se aplica para atos de império. Não se
fala em renúncia para atos de gestão.
Além disso a renúncia pode ser TÁCITA ou EXPRESSA.
TÁCITA, quando o Estado contesta, não se manifesta. Contestando
submete-se à autoridade estrangeira. Ou então quando ele entra com determinada
ação.
EXPRESSA: quando o Estado faz um documento dizendo que está
renunciando sua imunidade de jurisdição.
Só que o silêncio puro e simples do Estado estrangeiro não pode ser
presumido como renúncia. Por exemplo: o juiz cita e o Estado estrangeiro não faz
nada, ignora a citação.
Existem três decisões do STF a respeito de que o silêncio não significa
renúncia.

TÁCITA

RENÚNCIA ATOS DE IMPÉRIO

EXPRESSA (silêncio não


pode presumir)

A renúncia dada no processo de conhecimento não se aplica ao processo de


execução.
Significa que, se eventualmente for julgado um processo que diga respeito a
atos de império e posteriormente se decida executar e se descobre que o Estado,
por exemplo, os EUA tinham um apartamento no Rio de Janeiro, alugado para um
escritório, utilizado de forma privada, sem vinculação com suas funções estatais.
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Pode-se penhorar este apartamento? Se o processo inicial envolvia atos de império,
a renúncia dada no processo de conhecimento não vale para a Execução, então
mesmo que ele tenha um bem de natureza privada no território brasileiro não se
poderá executar, terá que se fazer nova consulta para saber se ele se submete a
Execução estrangeira.
Outra observação. No processo de conhecimento há a citação. No processo
de Execução, não. A citação no processo de execução é para pagar. Não se pode
citar para pagar. Precisa fazer uma consulta para saber se o Estado renuncia a sua
imunidade de execução, e aí sim, se ele renunciar, pode-se prosseguir com o
processo de execução. É diferente o procedimento no processo de conhecimento e
no processo de execução.
Agora, se estivermos falando de atos de gestão, julgamos a reclamatória
trabalhista contra os EUA, que tem aquele apartamento no Rio. Pode-se penhorar
ou não? Sim. Sem qualquer problema. Simplesmente, pode-se fazer a penhora, o
leilão para pagar o reclamante. Aí não há problema sendo caso de ato gestão e
existindo bens que não estejam afetados às funções estatais dentro do território
nacional.
Para penhorar noutro Estado estrangeiro o único meio é por Carta
Rogatória.
Na ordem internacional há um princípio de reciprocidade. Quando uma
sentença contra o Brasil vai ser executada, vai ser acatada nos EUA, eles também
vão acatar as nossas aqui, porque esta é uma teoria universal. Então com relação a
atos de gestão não vai ter problemas – o que vai acontecer é que eles vão pagar.
Toda essa matéria é doutrinária, não se vê jurisprudência, se procurarmos
não vamos encontrar jurisprudência relativa à execução.

COMPETÊNCIA

RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS – artigo 114 da CF.


JUSTIÇA DO TRABALHO – Recursos normais.
ESTADO ESTRANGEIRO ou ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL contra
MUNICÍPIO ou PESSOA DOMICILIADA NO BRASIL – Justiça Federal de
1º Grau; art. 109, II, III, CF. Cabe depois Recurso Ordinário para o STJ,
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isso não vai para o TRF, vai direto para o STJ, artigo 105, II, letra “c” da
CF.
ESTADO ESTRANGEIRO ou ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL contra a
UNIÃO, ESTADO MEMBRO, DISTRITO FEDERAL, TERRITÓRIO, a competência
originária é do STF, artigo 102, I, “e”, CF.

2)IMUNIDADE DE AGENTES DE ESTADO:

CHEFES DE ESTADO
CHEFES DE GOVERNO
MINISTROS DAS RELAÇÕES EXTERIORES
-imunidade de jurisdição absoluta
-extensão: família
membros da comitiva
-inviolabilidade pessoal absoluta
-inviolabilidade de bagagem
-isenção taxas alfandegárias
-direito de comunicação com seu Estado
-absoluta liberdade circulação – segurança.

Quem são por excelência os agentes de Estado são os Chefes de Estados,


os Chefes de Governos, Ministros das Relações Exteriores. Essas pessoas
representam os Estados, independentemente de qualquer carta de apresentação, de
qualquer carta de plenos poderes, de qualquer outra formalidade.
As normas que regem as suas imunidades são normas de natureza
costumeira. Então, eles gozam também de imunidade de jurisdição que se estende
a sua família e aos membros de sua comitiva e inviolabilidade pessoal
absoluta, o que significa que não podem ser presos em hipótese nenhuma, nem em
flagrante delito.
Inviolabilidade absoluta da bagagem, ou seja, a bagagem deles não pode
ser revistada, a não ser por razões extremas de segurança.
As Convenções de Viena sobre relações diplomáticas protegem o que se
chama de mala diplomática – que não está sujeita em hipótese alguma à revista pelo
Estado estrangeiro – eles não podem abri-la – só que três vezes foi aberta, na
Inglaterra, a mala diplomática da Líbia, por quê. Nas três vezes eles encontraram um
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cidadão lá dentro, que estava sendo seqüestrado. Então, em casos extremos,
quando há fundada razão, pode-se abrir mas a princípio há uma inviolabilidade
pessoal absoluta, que é o mesmo caso da bagagem.
Os agentes gozam de isenção de taxas alfandegárias.
Os representantes de Estados têm o direito absoluto de comunicação
com o seu Estado. E a absoluta liberdade de circulação dentro do Estado
estrangeiro, podendo ingressar em qualquer lugar, a não ser por razões de
segurança ou sua pessoal ou do próprio Estado estrangeiro.

PROBLEMAS:

1) Chang Lee é Embaixador da China no Brasil. Recebe, por ano, a quantia


de U$ 100.000. Nunca declarou IR no Brasil. Há uma semana, recebeu notificação
da Receita Federal cobrando o valor equivalente aos últimos 5 anos com os
acréscimos legais.
RESPOSTA: Como Agente de Estado estrangeiro goza de isenção de
impostos diretos, conforme artigo 33, da Convenção de Viena sobre Relações
Diplomáticas de 1961.

2)Karol Wojtila é chefe de missão diplomática no Brasil. Dirigiu-se a uma


concessionária FIAT em Brasília a fim de adquirir um MAREA Turbo, para utilizar na
missão, que ele próprio pretende dirigir. Lá chegando, descobriu que estão
embutidos no preço do veículo ICMS e IPI. Exigiu o desconto correspondente,
invocando a seu favor a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961,
que concede isenção de impostos aos agentes diplomáticos.
RESPOSTA: Não está isento, cfe. art. 34, “a” da CVRD/61 . A isenção é
para impostos diretos, conforme artigo 33 da CVRD/61. Os impostos que estão
sendo cobrados são impostos indiretos, normalmente embutidos no preço do
produto, então o diplomata vai ter que arcar dom o preço.

3)Um juiz federal, tendo recebido um processo dirigido contra a Espanha,


determinou a citação daquele país por oficial de justiça. Impedido de ingressar na
Embaixada, o oficial certificou o fato nos autos, submetendo a questão à apreciação
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do juiz, que ficou revoltado com a falta de respeito para com o judiciário brasileiro. O
que se deve fazer?
RESPOSTA: A citação deverá ser feita por carta rogatória, conforme
artigo 22 da CVRD/61.

4)Um Agente diplomático da Rússia era a principal testemunha de um crime


ocorrido durante a festa da vodka no interior de Santa Catarina. Como reside em
Brasília, o Juiz competente deprecou sua oitiva, tendo sido notificado para
comparecer à audiência. Na data aprazada, não apareceu tendo o juiz deprecado
designado nova data para comparecimento, sujeito à condução sob vara.
RESPOSTA: Está isento de testemunhar, conforme artigo 31,2 da
CVRD/61.

Situação para examinar: Um promotor de justiça denunciou um agente


diplomático da Arábia Saudita por bigamia e ofensa aos bons costumes, em virtude
de que aqui, ele convivia com as suas três esposas na mesma residência. Solicitou
ainda, ao juiz da infância e da juventude que recolhesse os filhos e tomasse as
providências cabíveis já que não era possível que as crianças continuassem naquele
ambiente perverso. Sustentou que a CVRD impõe o respeito às normas territoriais,
ou seja, ao ordenamento jurídico e aos costumes onde se encontra o agente. Como
resolver a situação?
RESPOSTA: com base no artigo 41 da CVRD/1961, temos que o
primado do direito local diz respeito às regras básicas de convivência social,
como p. ex. questões de trânsito, de movimentação financeira, etc. O caso do
Embaixador conviver com três mulheres, é um costume local dele, nada afeta
os costumes brasileiros.
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3)PRIVILÉGIOS DIPLOMÁTICOS

TERMINOLOGIA:
Estado Acreditante – Estado estrangeiro
Estado Acreditado – Brasil – (persona non grata).

PLACET / AGRÉMENT / AGREEMENT (Aceitação do diplomata)

Na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 (CVRD/61),


nós temos uma distinção entre os privilégios da missão que é o local e os privilégios
do pessoal diplomático e cada um conforme a sua categoria.
Existem alguns termos específicos que temos que entender para
acompanhar, uma é a noção de Estado Acreditante (Estado estrangeiro) e de
Estado Acreditado (Brasil).
Toda vez que se inicia uma determinada missão, a lista é submetida
primeiramente ao Ministério das Relações Exteriores e aí eles vão examinar se
essas pessoas estão contidas nessa lista agradam ou não, ou têm algum problema
com o Governo Brasileiro. Não havendo problema o Estado acreditado confere
aquilo que se chama de Placet/Agrément/Agreement, que é o termo técnico, que
manifesta a concordância do Estado Acreditado com aquelas pessoas que vão
vir em missão pelo Estado Acreditante.
Quando uma dessas pessoas eventualmente tenha ou faça alguma coisa
que o Estado não gostou, o Estado não pode expulsá-la do país, ele simplesmente
vai declara-la “persona non grata” e o Estado Acreditante vai dar um jeito de retirar
essa pessoa para fora do território do Estado Acreditado.
Os privilégios diplomáticos podem ser divididos quanto a missão e quanto ao
Agente diplomático.13

13
A CVRD/1961, só diz respeito às missões permanentes ou seja aquele pessoal que está representando um
Estado estrangeiro de forma permanente no Brasil, ela não confere quaisquer privilégios e imunidades a missões
temporárias o que significa que representantes de Estado estrangeiro que venham temporariamente ao Brasil para
um Congresso, evento, alguma atividade, o que quer que seja, não gozam de qualquer privilégio, a não ser que
seja celebrado um acordo, um tratado, especificamente para isso. Existe na Convenção de Viena, sobre missões
especiais, que não está em vigor no Brasil.
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A) QUANTO À MISSÃO DIPLOMÁTICA:

a)INVIOLABILIDADE DOS LOCAIS DA MISSÃO: artigo 22 da


CVRD/1961 –
Os locais da missão são invioláveis, os Agentes do Estado Acreditado não
poderão neles penetrar sem o consentimento do Chefe da Missão.
O que fundamentava antigamente esta proteção nos locais diplomáticos era
a teoria da extraterritorialidade. Considerava-se que as Embaixadas seriam
territórios estrangeiros, esta teoria não tem mais valor no DIP moderno, hoje em dia
não se considera mais que esses locais sejam territórios estrangeiros, o que embasa
a proteção a esses locais hoje, é a teoria do interesse da função, que diz o seguinte:
É do interesse dos Estados soberanos manterem relações uns com os outros e é
óbvio para que essas relações andem bem, alguns privilégios devem ser
assegurados e estes mesmos privilégios são recíprocos e são assegurados através
do Tratado internacional ou seja, quem confere esses privilégios não é a natureza
extraterritorial ou a natureza do estado estrangeiro de uma Embaixada, se fosse
assim, daqui a pouco toda vez que um Embaixador estivesse fora da Embaixada, ele
não gozaria de privilégio nenhum, na verdade esses territórios são territórios
brasileiros, são nacionais, e os privilégios são concedidos em atenção à teoria do
interesse da função ou seja, ao interesse da manutenção de relações ou seja, uma
reciprocidade que existe no plano internacional. E a base legal é a Convenção de
Viena sobre Relações Diplomáticas, a legalidade é essa Convenção.

b)ISENÇÃO DE IMPOSTOS SOBRE LOCAIS DA MISSÃO –


artigo 23, I +ATOS OFICIAIS – Artigo 28 + ADUANEIROS –
artigo 36, “a”:
O Estado acreditante e o Chefe da missão estão isentos de todos os
impostos e taxas nacionais, regionais ou municipais, sobre os locais da missão de
que sejam proprietários ou inquilinos, excetuados os que representem os
pagamentos dos serviços específicos que lhe sejam prestados (exemplo: taxa de
lixo).
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Com relação aos atos oficiais praticados há isenção de impostos e também
há isenção de taxas aduaneiras.

RO 6
Em
jjulgamento
STJ
RO 7 –

Nestes recursos, tratava-se de imóveis consulares, e os imóveis consulares


também gozam destas mesmas isenções. Estes imóveis sofreram a cobrança de
IPTU e taxa de lixo, quanto à taxa de lixo não tem problema, porque quando se trata
de serviços específicos prestados, nesse caso não estariam ao abrigo da isenção,
mas teoricamente pelo IPTU há isenção de impostos, e aqui já se coloca o primeiro
problema, será que está isenção de impostos ainda é válida, por quê? Porque nós
temos um imposto municipal e nós temos uma isenção concedida pela União em
Tratado Internacional. A primeira questão é saber se esta isenção ainda permanece.
Até agora não temos uma resposta na jurisprudência para isso.

Nesse exemplo, o juiz recebeu a execução fiscal, e o juiz simplesmente nos


dois casos indeferiu a inicial, extinguiu a execução, porque disse que não cabia,
dizendo que esses imóveis eram usados para prática de Atos de Império
(comentário da Prof.: não tem nada a ver uma coisa com a outra) e como utilizados
para atos de Império não estariam assim submetidos à jurisdição brasileira. Subiu
um Recurso ordinário para o STJ e o Tribunal disse que pagamento de impostos era
Ato de Gestão, ou seja, piorou a coisa e mandou prosseguir a execução. Ninguém
sabe até agora o que vai acontecer, isso gerou uma discussão imensa, inclusive na
Internet.
O STJ ao mandar prosseguir a execução, entrou no mérito com o
fundamento de que pagamento de imposto é ato de gestão e que então tem que
pagar imposto. O STJ esqueceu da isenção de impostos, não poderia também, em
primeiro lugar ter entrado no mérito, e esqueceu da Constituição Federal, artigo 151,
inciso III. Porque aqui é diferente do caso do ICMS, aqui não dá para sair por outro
lado, aqui a isenção foi efetivamente concedida por meio de tratado internacional,
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aqui, só o STF vai resolver esse caso. De qualquer maneira mandou prosseguir a
execução.
Com relação aos atos oficiais praticados há isenção de impostos e também
há isenção de taxas aduaneiras, o Estado estrangeiro, trazendo objetos que ele vai
usar, que digam respeito à missão não pagará impostos de importação sobre isso.

c)INVIOLABILIDADE DE ARQUIVOS E DOCUMENTOS – artigo


24 + 27:
Os arquivos e documentos do Estado estrangeiro são invioláveis. Aqui entra
também a questão da mala diplomática.
Eles têm também liberdade de circulação, a livre comunicação. São
basicamente esses os privilégios da missão diplomática.

B) QUANTO AOS AGENTES DIPLOMÁTICOS:

Agente diplomático é quem vai ter passaporte diplomático, na lista enviada


para o Governo estrangeiro fica claro quem é o pessoal diplomático e quem é o
pessoal administrativo e técnico, quem é o pessoal de serviço. É conforme a
categoria que eles vão constar nesta lista que haja prestado ao acreditado.

Há uma distinção entre o agente diplomático estrangeiro e o agente


diplomático nacional para gozo de privilégios.

A regra geral para o agente diplomático estrangeiro, é a seguinte:

ARTIGO 29:inviolabilidade pessoal:


A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de
nenhuma forma de detenção ou prisão. O Estado acreditado tratá-lo-á com o devido
respeito e adotará todas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa à sua
pessoa, liberdade ou dignidade.
A princípio, ele goza de absoluta inviolabilidade pessoal, o que significa que
ele não poderá ser preso em circunstância alguma, nem em flagrante.
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ARTIGO 30:inviolabilidade da residência:


A residência particular do agente diplomático goza da mesma inviolabilidade
e proteção que os locais da missão.

ARTIGO 30:Inviolab.de resid.,documentos,correspondência:


A mesma disciplina que é dada à missão.

ARTIGO 30.2:inviolabilidade de bens (artigo 30.2): Exceções:


Artigo 31, 1 e 3 e artigo 32, 3 e 4.
ARTIGO 31:Imunidade civil/administrativa: Idem, ou seja, gozará
também da imunidade de jurisdição civil e administrativa a não ser que se trate de
exceções:
Exceções: artigo 31,1 “a” a “c” e 3.

Essas exceções são por exemplo:


a)uma ação real sobre imóvel privado situado no território do Estado
acreditado, salvo se o agente diplomático possuir por conta do Estado acreditado
para os fins da missão.
b)uma ação sucessória, na qual o agente diplomático figure, a título privado
e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou
legatário.
c)uma ação referente a qualquer profissão liberal ou atividade comercial
exercida pelo agente diplomático no Estado acreditado fora de suas funções oficiais.

EXEMPLO: Imaginemos que o Embaixador dos EUA há uns 20 anos tem o


hábito de vir com sua família, passar férias no Rio de Janeiro, possui um
apartamento de sua propriedade privada no Rio. E, há um problema, existe uma
ação real envolvendo esse apartamento. Quanto a esse imóvel ele não tem qualquer
imunidade de jurisdição, ele está submetido à jurisdição brasileira, porque há um
imóvel que ele possui em caráter privado, não por conta do Estado acreditante
dentro do território nacional. Se ele for também herdeiro ou executor testamentário
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de alguém, cuja sucessão, se processe no Brasil ele está sujeito à jurisdição
nacional e se ele for acionista de uma empresa ou exercer uma profissão liberal,
aqui, teoricamente isso é proibido, mas digamos que isso eventualmente aconteça,
por esses motivos ele ficará sujeito à jurisdição civil e administrativa.

ARTIGO 31:imunidade de jurisdição penal: Exceção:


RENÚNCIA (única)

Quanto à jurisdição penal ele tem de forma integral, ou seja, gozará de


imunidade de jurisdição penal no Estado acreditado. Essa imunidade de jurisdição
penal, não impede a investigação do crime. O crime pode ser investigado, mas ele
não pode a princípio ser processado no Brasil.

Imunidade de jurisdição não significa impunidade, significa que ele não vai
se submeter à jurisdição estrangeira, mas vai ser punido e processado no seu
Estado de origem.

Existe uma exceção para a imunidade de jurisdição penal que se chama


RENÚNCIA. Na hipótese de renúncia o agente diplomático integrante da missão
diplomática será submetido à jurisdição local.

Quem pode renunciar? O chefe da missão normalmente é o Embaixador, ele


é que tem poder para renunciar a imunidade do seu pessoal, em nome do Estado
estrangeiro, é a única pessoa que tem esse poder.

Ele só não pode renunciar em duas circunstâncias, sendo preciso que se


faça uma consulta ao governo estrangeiro:
a)se quem cometeu o crime foi ele próprio;
b)ou se foi um membro de sua família.

ARTIGO 31.2:depoimento testemunhal:


Não estão obrigados a prestar depoimento como testemunha. Não pode ser
conduzido.
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ARTIGO 33:isenção de tributos:

A isenção de tributos, salvo o disposto no § 3º deste artigo 33, o agente


diplomático estará no tocante aos serviços prestados ao Estado acreditante, isento
das disposições sobre seguro social que possam vigorar no Estado acreditado. Isso,
basicamente, diz respeito às contribuições com a previdência. A exceção é a do
inciso 2 que diz respeito aos criados particulares.

EXEMPLO: Vejamos aquele exemplo da brasileira que entrou com uma


reclamatória trabalhista contra os EUA. Ela tinha sido contratada aqui, como
contratada aqui teriam que ser obedecidas, com relação a ela, todas as regras, não
só trabalhistas como sobre seguro social no Brasil, ou seja, os EUA estavam
obrigados a recolher.

Assim quanto aos criados particulares, não terão obrigação de recolher, se


essas pessoas estiverem vinculadas ao sistema de seguro social no exterior, e se
elas forem estrangeiras. Caso sejam brasileiras, contratadas aqui, ficam vinculadas
ao nosso sistema de Previdência Social.

ARTIGOS 34 e 36.1 “b” e 2:isenção de impostos:


O Artigo 34 diz: O Agente Diplomático gozará de isenção de todos os
impostos e taxas, pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipais, com as
exceções seguintes:
a)os impostos indiretos que estejam normalmente incluídos no preço das
mercadorias ou dos serviços; (como exemplo o Chefe de Missão que quer comprar
um carro sem a cobrança do ICMS e IPI, tratando-se de impostos indiretos deverá
pagar).
b)os impostos e taxas sobre bens imóveis privados situados no território do
Estado acreditado, a não ser que o agente diplomático os possua em nome do
Estado acreditante e para os fins da missão;(exceções: sucessão; rendimento sobre
uma eventual profissão liberal; capital privado; imunidades civis/administrativas).
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c)os direitos de sucessão percebidos pelo Estado acreditado, salvo o
disposto no § 4 do artigo 39.
d)os impostos e taxas sobre rendimentos privados que tenham a sua origem
no Estado acreditado e os impostos sobre o capital, referentes a investimentos em
empresas comerciais no Estado acreditado.
e)os impostos e taxas que incidem sobre a remuneração relativa a serviços
específicos;
f)os direitos de registro, de hipoteca, custas judiciais e imposto de selo
relativos a bens imóveis, salvo o disposto no artigo 23 (exemplo: taxa de lixo).

ARTIGO 38:nacional:
A não ser na medida em que o Estado acreditado conceda outros privilégios
e imunidades, o agente diplomático que seja nacional do referido Estado ou nele
tenha residência permanente gozará da imunidade de jurisdição e de inviolabilidade
apenas quanto aos atos oficiais praticados no desempenho de suas funções.
Assim, nacional, só atos oficiais, ou estrangeiro residente no país. Claro que
não residente em função da missão, é óbvio que eles vão ter que residir enquanto
eles tiverem na missão. É o caso por exemplo de pessoas como um americano que
mora no Brasil há 30 anos, aí de repente foi nomeado Embaixador, aí é óbvio que
ele vai se enquadrar no art. 38 da CVRD/1961.

ARTIGO 37: pessoal administrativo e técnico:


Os membros da família de um agente diplomático que com ele vivam
gozarão dos privilégios e imunidades mencionados nos artigos 29 a 36, desde que
não sejam nacionais do Estado acreditado.
Ou seja, todos esses que nós já vimos: inviolabilidade pessoal, imunidade
de jurisdição penal, imunidade de jurisdição civil e administrativa,
Os membros do pessoal administrativo e técnico da missão, assim como os
membros de suas famílias que com eles vivam, desde que não sejam nacionais do
estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão dos privilégios
e imunidades mencionados nos artigos 29 a 35, com ressalva de que a imunidade
de jurisdição civil e administrativa do estado acreditado, mencionado no parágrafo 1
do artigo 31, não se estenderá aos atos por eles praticados fora do exercício de
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suas funções; gozarão também dos privilégios mencionados no parágrafo 1 do artigo
36, no que respeita aos objetos importados para a primeira instalação.
Os membros do pessoal de serviço da missão, que não sejam nacionais do
Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, gozarão de imunidades
quanto aos atos praticados no exercício de suas funções, de isenção de impostos e
taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços e da isenção prevista
no artigo 33 (tributos).
Os criados particulares dos membros da missão que não sejam nacionais do
Estado acreditado nem nele tenham residência permanente, estão isentos de
impostos e taxas sobre os salários que perceberem pelos seus serviços. Nos demais
casos, só gozarão de privilégios e imunidades na medida reconhecida pelo referido
Estado. Todavia, o Estado acreditado deverá exercer a sua jurisdição sobre tais
pessoas de modo a não interferir demasiadamente com o desempenho das funções
da missão.
Em resumo os criados particulares não têm qualquer espécie de imunidade
ou de privilégios.

ARTIGO 41(primado do direito local)


Sem prejuízo de seus privilégios e imunidades todas as pessoas que gozem
desses privilégios e imunidades deverão respeitar as leis e os regulamentos do
Estado acreditado. Têm também o dever de não se imiscuir nos assuntos internos
do referido Estado.
Então essa regra do primado do direito local é uma regra que diz respeito
às normas básicas da convivência, ou seja, regras de trânsito, movimentação
financeira (abertura de conta em banco), etc.
Como exemplo, o caso do Embaixador da Arábia que possui três esposas,
isso não diz respeito ao Brasil, ou ao Estado acreditado.

ORDEM PÚBLICA:
A ordem pública é uma figura que aparece no Direito Internacional Privado,
e é o resultado de uma decisão dada no estrangeiro, ou seja, tem que ter uma
decisão estrangeira, que vai se chocar contra o que chamamos de Ordem Pública,
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aqueles valores, aqueles costumes que estão sendo reconhecidos, praticados pelo
Brasil num determinado tempo, ou seja, esses valores são sempre
variáveis.Normalmente a orientação parâmetro é a CF. Então no caso da bigamia, o
exemplo dado, não temos uma violação à ordem pública porque não estou
pretendendo implementar dentro do Brasil uma situação ou uma decisão estrangeira
que se choque contra nossos valores, contra nossos costumes, porque temos um
diplomata estrangeiro, ou seja, uma pessoa estrangeira que está vivendo a sua vida
de acordo com os seus costumes, e o Brasil não tem ingerência, e isso não interfere
na nossa ordem jurídica. Conforme a cultura do diplomata ele está vivendo
normalmente. Não há nenhum elemento de conexão com a nossa ordem jurídica.
Agora se esse diplomata resolvesse casar com duas brasileiras, aí ele
estará cometendo a bigamia.
EXEMPLO: uma brasileira andou na Arábia, casou, foi a quinta esposa do
árabe. Veio para o Brasil grávida e tem o filho. Resolve pedir pensão para o árabe.
Chocaria a ordem pública dar pensão para essa criança só porque ela era a quinta
esposa? A ordem pública sempre vê o resultado da decisão. Temos que observar o
resultado que a decisão vai produzir. Esse resultado é que vai ter uma conexão com
a nossa ordem jurídica, se vai causar ou não um choque com a nossa ordem
jurídica.

4)PRIVILÉGIOS CONSULARES:

Os privilégios consulares são regulados pela Convenção de Viena sobre


Relações consulares de 1963.

Existem dois tipos de cônsules: os cônsules de carreira “MISSI” e os


honorários “ELECTI”. Quem determina o tipo de cônsul é o Estado que envia. As
regras quanto à missão, aos privilégios, variam conforme o tipo de cônsul.
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I)QUANTO ÀS REPARTIÇÕES CONSULARES:

a) INVIOLABILIDADE: Artigo 31, inciso 1,2,3 e artigo 59 da CVRC/1963:


-São invioláveis na medida do uso, ou seja, da prática de atos oficiais. O que
significa, conforme o inciso 2, que as autoridades do Estado receptor não poderão
penetrar na parte dos locais consulares que a repartição consular utilizar
exclusivamente para as necessidades de seu trabalho, a não ser com o
consentimento do chefe da repartição consular, da pessoa por ele designada ou do
chefe da missão diplomática do Estado que envia. Todavia, o consentimento do
chefe da repartição consular poderá ser presumido em caso de incêndio ou outro
sinistro que exija medida de proteção imediata.
(Teoricamente, naquele exemplo do juiz que mandou citar o cônsul, para se
citar Estado estrangeiro não se cita no consulado, a citação tem que ser por
carta rogatória, mas digamos que o cônsul tivesse praticado alguma coisa,
nesse caso ele poderia mandar um oficial de justiça ir até a repartição
consular para citá-lo, porque só não pode penetrar onde for utilizado
exclusivamente para o funcionamento dos serviços consulares. Digamos
que ele more lá, ou que exista uma parte para serviços privados, nesse
caso pode-se entrar lá. Só não se pode entrar onde for exclusivamente
destinado a atividades consulares.)

O cônsul honorário nesse caso se aplica o artigo 59 que diz o “Estado


receptor adotará todas as medidas apropriadas para proteger os locais consulares
de uma repartição consular dirigida por um funcionário consular honorário contra
qualquer intrusão ou dano e para evitar perturbações à tranqüilidade da repartição
consular ou ofensas a sua dignidade”.
Ou seja, o dispositivo não diz nada com nada, quer dizer, teoricamente,
tratando-se de um cônsul honorário poder-se-á entrar lá sem muitos problemas. Não
é a mesma regra.

b)ISENÇÃO FISCAL: o artigo 32, item 1 e o artigo 60 -


Artigo 32, item 1: Os locais consulares e a residência do chefe da repartição
consular de carreira de que for proprietário o Estado que envia ou pessoa que atue
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em seu nome, estarão isentos de quaisquer impostos e taxas nacionais, regionais e
municipais, excetuadas as taxas cobradas em pagamento de serviços específicos
prestados.
Artigo 60, item 1: Os locais consulares de uma repartição consular dirigida
por funcionário consular honorário, de que seja proprietário ou locatário o Estado
que envia, estarão isentos de todos os impostos e taxas nacionais, regionais e
municipais, exceto os que representem remuneração por serviços específicos
prestados.

c)INVIOLABILIDADE DE ARQUIVOS E DOCUMENTOS


CONSULARES: artigo 33 e 61

Basicamente é a mesma regra para os cônsules de carreira e honorários,


porque os arquivos dizem respeito ao serviço consular.

Artigo 33: Os arquivos e documentos consulares serão sempre invioláveis,


onde quer que estejam.

Artigo 61; Os arquivos e documentos consulares de uma repartição


consular, cujo chefe for um funcionário consular honorário, serão sempre invioláveis
onde quer que se encontrem, desde que estejam separados de outros papéis e
documentos e, especialmente, da correspondência particular de chefe da repartição
consular, da de qualquer pessoa que com ele trabalhe, bem como dos objetos, livros
e documentos relacionados com sua profissão ou negócios.

d)INVIOLABILIDADE DE COMUNICAÇÃO: artigo 35, 1 e 2.


Para a inviolabilidade de comunicação oficial a regra é a do artigo 35, item 1
e 2 para os dois casos.
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RESUMO: (quanto às repartições consulares)

CÔNSULES DE CARREIRA /”MISSI” CÔNSULES HONORÁRIOS /”ELECTI”


Inviolabilidade na medida do uso Compromisso do Estado receptor
Artigos 31, incisos 1, 2, 3 e 4. Artigo 59.
Isenção fiscal Isenção
Artigo 32, inciso 1. Artigo 60

Inviolabilidade de arquivos Inviolabilidade de arquivos


Artigo 33. Artigo 61

À inviolabilidade de comunicação oficial se aplica o artigo


33, item 1 e 2 para os cônsules de carreira e honorários
quanto à repartição.

Aula de 27-10-2000.

II)QUANTO AOS FUNCIONÁRIOS CONSULARES:


Existe uma distinção entre cônsules honorários e cônsules de carreira.
Quem determina é o Estado que envia. Essa distinção é bem acentuada com
relação ao tipo de privilégio que gozam. Sendo honorários os privilégios são mais
reduzidos.

a)INVIOLABILIDADE PESSOAL

O artigo 41 regula a questão da inviolabilidade pessoal do cônsul de


carreira, diz o seguinte:
1. “Os funcionários consulares não poderão ser detidos ou presos
preventivamente, exceto em caso de crime grave e em decorrência
de decisão de autoridade judiciária competente.”
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2.”Exceto no caso previsto no § 1. do presente artigo, os funcionários
consulares não podem ser presos nem submetidos a qualquer outra
forma de limitação de sua liberdade pessoal, senão em decorrência
de sentença judicial definitiva.”

Enquanto os agentes diplomáticos não poderiam ser presos em qualquer


hipótese, nem em flagrante delito, os cônsules de carreira podem ser presos
preventivamente, em caso de crime grave (Crimes punidos com reclusão? A
jurisprudência não esclarece.) e em decorrência de decisão de autoridade
competente, quer dizer se houver um mandado judicial eles podem ser presos.

Quanto aos cônsules honorários o artigo 63, diz:

“Quando um processo penal for instaurado contra funcionário


consular honorário, este é obrigado a se apresentar às autoridades
competentes. Entretanto, o processo deverá ser conduzido com as
deferências devidas ao funcionário consular honorário interessado,
em razão de sua posição oficial, e, exceto no caso em que esteja
preso ou detido, de maneira a perturbar o menos possível o exercício
das funções consulares. Quando for necessário decretar a prisão
preventiva de um funcionário consular honorário, o processo
correspondente deverá iniciar o mais breve possível.”

A princípio eles não têm o mesmo grau de inviolabilidade pessoal que os


cônsules de carreira. Um decreto de prisão preventiva deve obedecer alguns
requisitos próprios do Código Penal, e não é por qualquer motivo que se decreta
uma prisão preventiva. Embora não seja exatamente o mesmo grau, os cônsules
honorários também gozam em certo grau de algum nível de inviolabilidade pessoal.
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b)IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO:
Quanto aos atos oficiais é idêntica para os dois casos (de carreira e
honorários). O artigo 43 diz:
1.Os funcionários consulares e os empregados consulares não estão
sujeitos à jurisdição das autoridades judiciárias e administrativas do
Estado receptor pelos atos realizados no exercício das funções
consulares.

2.As disposições do parágrafo 1 do presente artigo não se aplicarão


entretanto no caso de ação civil:
a)que resulte de contrato que o funcionário ou empregado consular
não tiver realizado implícita ou explicitamente como agente do
Estado que envia; ou
b)que seja proposta por terceiro como conseqüência de danos
causados por acidente de veículo, navio ou aeronave, ocorrido no
Estado receptor.

c)DEPOIMENTO:
No caso dos cônsules de carreira se aplicam os parágrafos 1 e 3 do artigo
44 que diz o seguinte:
1.Os membros de uma repartição consular poderão ser chamados a
depor como testemunhas no decorrer de um processo judiciário ou
administrativo. Um empregado consular ou um membro do pessoal
de serviço não poderá negar-se a depor como testemunha, exceto
nos casos mencionados no parágrafo 3 do presente artigo. Se um
funcionário consular recusar-se a prestar depoimento, nenhuma
medida coercitiva ou qualquer outra sanção ser-lhe-á aplicada.(no
caso dos cônsules de carreira, no caso dos cônsules honorários se
aplica o § 3º.)

2.A autoridade que solicitar o testemunho deverá evitar que o


funcionário consular seja perturbado no exercício de suas funções.
Poderá tomar o depoimento do funcionário consular em seu domicílio
ou na repartição consular, ou aceitar sua declaração por escrito,
sempre que for possível.
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3.Os membros de uma repartição consular não serão obrigados a


depor sobre fatos relacionados com o exercício de suas funções,
nem a exibir correspondência e documentos oficiais que a elas se
refiram. Poderão, igualmente, recusar-se a depor na qualidade de
peritos sobre as leis do Estado que envia.(os cônsules honorários só
não são obrigados na medida em que se trate de atos de ofício.)

d)ISENÇÃO DE REGIME DE PREVIDÊNCIA SOCIAL:


artigo 48 – cônsules de carreira
artigo 66 – cônsules honorários (sempre na medida do exercício das funções
consulares)

e)ISENÇÃO DE IMPOSTOS:
artigo 49 – cônsules de carreira
artigo 66 – cônsules honorários (sempre na medida do exercício das funções
consulares)

f)ISENÇÃO ALFANDEGÁRIA:
artigo 50 – cônsules de carreira
artigo 66 - cônsules honorários (sempre na medida do exercício das funções
consulares).

PERGUNTA: Temos um agente diplomático, diplomata de carreira nos EUA


e é enviado para o Brasil como um cônsul de carreira, mas ele é um diplomata. Qual
dos privilégios que se aplica a ele? O da CVRD ou CVRC?
RESPOSTA: Os privilégios que são aplicados são aqueles da função que
ele está exercendo, ou seja no caso os privilégios da CVRC.
Em alguns países os cônsules são sempre diplomatas de carreira.
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SITUAÇÃO DOS CÔNSULES DE CARREIRA E HONORÁRIOS COM RESPEITO


AOS PRIVILÉGIOS CONSULARES CFE. CVRC/63

PRIVILÉGIO CÔNSUL DE CARREIRA CÔNSUL HONORÁRIO


PRISÃO (crime grave) Artigo 44, 1 e 2 Não goza –artigo 63
IMUNIDADE DE Artigo 43 Igual
JURISDIÇÃO/ ATOS
OFICIAIS
DEPOIMENTO Artigo 44, 1 e 3 (igual dos Artigo 44, 3 (só não são
agentes diplomáticos). obrigados na medida em
que se trate de função)
ISENÇÃO DE Artigo 48, Artigo 66 ( sempre na
PREVIDÊNCIA SOCIAL medida do exec´cio das
funções consulares)
ISENÇÃO DE IMPOSTOS Artigo 49 Artigo 66 - idem
ISENÇÃO Artigo 50 Artigo 66 - idem
ALFANDEGÁRIA

DIPLOMATAS:

RELAÇÕES DE ESTADO (Estado x Estado)

CÔNSULES:

RELAÇÕES COMERCIAIS entre o Estado e o


particular - prestam assistência para os nacionais do
Estado que envia, que são do Estado estrangeiro,
para aqueles que eventualmente queiram visitar o
Estado que envia e todas as relações comerciais que
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se relacionem com o Estado estrangeiro e o Estado
que envia, não são relações de natureza estatal.
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b)ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS:

Já vimos que as pessoas jurídicas de direito internacional são os Estados, a


Santa Sé, as Organizações Internacionais, as Comunidades de autodeterminação e
se discute ainda a possibilidade das empresas transnacionais se teriam ou não
personalidade jurídica, sempre diante do paradigma do Estado e se tem questionado
muito, dizendo-se que elas não teriam, porque não teriam como se relacionar com
este paradigma. É uma questão altamente controvertida.

Vimos também que os Estados são as pessoas de direito internacional


público por excelência. Ou seja, todas as demais são obtidas através da utilização
do Estado como um paradigma, então as organizações internacionais da mesma
forma vão ser consideradas pessoas jurídicas internacionais na medida em que elas
forem comparadas com esse paradigma que é os Estados.

Quem delineou todos os requisitos para que uma organização internacional


seja efetivamente considerada uma organização internacional e para que tenha
personalidade jurídica de DIP, foi a CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, no
caso que se chama de REPARAÇÃO DE DANO SOFRIDO A SERVIÇO DAS
NAÇÕES UNIDAS de 1949. Nesse caso, um cidadão francês foi enviado para Israel
a mando das Nações Unidas e lá ele foi assassinado. As Nações Unidas
ingressaram perante a Corte Internacional de Justiça com uma ação de reparação
dos danos sofridos em função do assassinato de seu funcionário.

Não existe nada na Carta Institucional da ONU que diga que a ONU tem
personalidade jurídica de DIP, que diga que os Estados que constituíram a ONU lhe
conferiram esta personalidade jurídica. Então a primeira análise da Corte foi quais os
requisitos para que uma organização internacional seja ou não uma pessoa jurídica
de DIP. Então o resultado foi o seguinte:
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REQUISITOS de Organização Internacional

1.TRATADO INSTITUCIONAL EM QUE SE DETERMINE FINALIDADES


COMUNS: ou seja, no tratado institucional vai ser dito para que serve, por que foi
criada a Organização Internacional.

2.ÓRGÃOS: a Organização Internacional vai ter que ter órgãos, ou seja,


uma estrutura que se destine à concretização dessas finalidades comuns.

3.RELAÇÃO ENTIDADE E ESTADOS MEMBROS: tem que ter uma


previsão de relacionamento entre a entidade e os Estados membros no Tratado
Institucional.

4.AUTONOMIA: Essa organização tem que se revestir de autonomia, que


significa o seguinte: suas decisões não se confundem com as decisões dos Estados
membros. Não significa um mero somatório dos Estados membros.

5.PERMANÊNCIA: Não poderá ser temporária.

A partir do momento em que uma Organização Internacional preenche todos


os requisitos pode-se dizer que ela tem personalidade jurídica de DIP. E tendo
personalidade jurídica, conseqüentemente ela tem capacidade para celebrar
tratados internacionais. A capacidade é sempre na medida de suas finalidades, ou
seja, uma Organização Internacional sobre ecologia não vai ter capacidade para
celebrar um tratado sobre desarmamento.

TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS

A partir desses cinco requisitos a CIJ desenvolveu a TEORIA DOS


PODERES IMPLÍCITOS, que foi muito utilizada pela Corte de Justiça da
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Comunidade Européia para decidir quanto à capacidade de celebração de tratados
pela Comunidade Européia.
Essa Teoria dos Poderes Implícitos significa que toda vez que uma
determinada matéria estiver sobre a competência de uma Organização Internacional
conseqüentemente se entende que ela vai ter capacidade para celebração de
Tratados Internacionais relativamente a essa matéria ainda que isso não venha de
forma expressa no Tratado.

PROTEÇÃO FUNCIONAL

E também em função disso, as disposições da Carta institucional da ONU


relacionadas com as funções da Organização implicam que essa última tem poder
para assegurar aos seus agentes uma proteção limitada, esses poderes que são
essenciais à performance da função da Organização devem servir como uma
implicação necessária, originária da Carta. Ao se desincumbir dessas funções a
Organização pode achar necessário confiar aos seus agentes importantes funções,
a serem desempenhadas em partes do mundo com perturbações. Esses agentes
devem ter a sua efetiva proteção assegurada. É apenas dessa maneira que o
agente vai ter capacidade de desempenhar os seus deveres de forma satisfatória. A
CIJ, assim, seja a conclusão que a Organização, no caso a ONU tem capacidade
para exercer proteção funcional, e que aqui surge a proteção funcional, com respeito
aos seus agentes.

A situação é comparativamente simples no caso dos Estados membros


porque eles assumiram várias obrigações com relação à organização.

Mas qual é a situação quando uma queixa é trazida contra um Estado que
não é membro da Organização? A CIJ é da opinião de que os membros da ONU
criaram uma entidade que possui uma personalidade jurídica internacional objetiva e
não meramente reconhecida por eles próprios. O que quer dizer com isso? Que no
momento que uma Organização Internacional preenche todos os requisitos, ela
preenche esses requisitos de forma a ser reconhecida como personalidade jurídica
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internacional, ela não existe apenas perante os seus membros, ela existe de forma
objetiva no cenário internacional. A partir daí se cria então o que se chama
PROTEÇÃO FUNCIONAL.

A proteção funcional seria a proteção diplomática dos funcionários das


Organizações Internacionais.

PRIVILÉGIOS E IMUNIDADES

Os privilégios e imunidades regulam-se hoje em dia por uma regra


costumeira e que tem um suporte bastante forte neste caso decidido pela Corte
Internacional de Justiça.

Foi feita uma Convenção de Viena sobre Representação dos Estados em


relação com Organizações Internacionais de caráter universal que não está em vigor
e que é muito criticada. (portanto esqueça-se).

Na verdade se aplicam regras mais ou menos similares às regras de


proteção diplomática de seus funcionários para Organizações, mas é basicamente,
até hoje, uma regra costumeira.

QUANTO AO MERCOSUL:

Quanto ao Mercosul temos dois artigos do Tratado de Assunção, que


esclarecem se o Mercosul ao tempo do Tratado de Assunção era ou não uma
Organização Internacional com personalidade jurídica de Direito Internacional
Público.

Quando foi criado o Tratado de Assunção havia finalidades comuns, (o


artigo 1º), foi criado um órgão, um Conselho, um Grupo, uma Secretaria
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Administrativa, uma Comissão Parlamentar, alguns artigos estabeleciam relações
entre os Estados membros.

Artigo 16: Durante o período de transição as decisões do Conselho do


Mercado Comum e do Grupo Mercado Comum serão tomadas por consenso e com
a presença de todos os Estados partes.

Artigo 19: o presente Tratado terá duração indefinida e entrará em vigor 30


dias após a data do depósito do terceiro instrumento de ratificação. Os instrumentos
de ratificação serão depositados ante o Governo da República do Paraguai que
comunicará a data do depósito aos Governos dos demais Estados partes. O
Governo da República do Paraguai notificará ao Governo de cada um dos demais
Estados partes a data de entrada em vigor do presente Tratado.

Artigo 20: O presente Tratado estará aberto à adesão mediante negociação


dos demais países membros da Associação Latino Americana de Integração cujas
solicitações poderão ser examinadas pelos Estados partes depois de 5 anos de
vigência deste Tratado. Não obstante poderão ser consideradas antes do referido
prazo as solicitações apresentadas por países membros da Associação Latino
Americana de Integração que não façam parte de esquemas de integração sub-
regional ou de uma associação extra-regional. Aprovação das solicitações será
objeto de decisão unânime dos Estados partes.

Artigo 21: O Estado parte que desejar desvincular-se do presente Tratado


deverá comunicar esta intenção aos demais Estados partes de maneira expressa e
formal, efetuando no prazo de 60 dias a entrega do documento de denúncia ao
Ministério de Relações Exteriores da República do Paraguai que o distribuirá aos
demais Estados partes.

Antes do Tratado de Assunção o MERCOSUL não tinha


personalidade jurídica de DIP, porque faltava autonomia,
as decisões (art.20) eram tomadas por consenso e com a
presença de todos os Estados partes.
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Com o PROTOCOLO DE OURO PRETO foi conferida expressamente


(artigo 34) personalidade jurídica de DIP ao MERCOSUL.

Mas não foi isso que realmente interessou para que o MERCOSUL tivesse a
capacidade de personalidade jurídica de DIP. O que realmente se modificou foi o
artigo 37 que diz o seguinte: as decisões dos órgãos do MERCOSUL serão
tomadas por consenso e com a presença de todos os Estados partes.

Ou seja, a partir do artigo 37 do PROTOCOLO DE OURO PRETO a partir do


art. 37 se verifica que as decisões são tomadas pelos órgãos do MERCOSUL, muito
embora devamos saber a diferença de consenso e unanimidade:

CONSENSO: não precisa votar, pode ter abstenção.

X
UNANIMIDADE: não pode haver abstenção todos tem que votar.

A partir do artigo 37 podemos observar que as decisões não são tomadas


pelos Estados partes, mas, embora por consenso, são tomadas pelos órgãos do
MERCOSUL.

Apenas a partir do PROTOCOLO DE OURO PRETO o MERCOSUL


passou a ter personalidade jurídica de DIP.

SEDE MERCOSUL: o artigo 37 prevê que o MERCOSUL vai celebrar


acordos de sede, ele tem a Secretaria Administrativa num país e alguns órgãos em
outros países. (Ver Tratado de Assunção).
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UNIDADES DE AUTODETERMINAÇÃO

Essas unidades têm sido cada vez mais reconhecidas pelo que se chama de
uma valorização da nacionalidade. Muitas vezes nós temos nações que não tem um
território e querem se constituir como um Estado soberano, às vezes têm um
governo e não tem um território, uma base física. Sabemos que existem princípios
de DIP, como o princípio da autodeterminação dos povos, que cada vez mais se
valorizam, em função deste princípio da nacionalidade se reconhece personalidade
jurídica de DIP a essas chamadas UNIDADES DE AUTODETERMINAÇÃO.

Um exemplo mais atual a Organização para Libertação da Palestina (OLP).

Essas Unidades de Autodeterminação, em cada caso, depende do grau,


elas têm reconhecida a sua personalidade jurídica de DIP, que normalmente a
conseqüência mais comum é a de que lhes é concedida o status de observadores
junto às Organizações Internacionais. Embora elas não sejam membros, não
possam participar.

FIM
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PROCESSO CIVIL INTERNACIONAL

CARTA ROGATÓRIA

O meio clássico utilizado para COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA


INTERNACIONAL é a CARTA ROGATÓRIA.

Existem Cartas Rogatórias ATIVAS e Cartas Rogatórias PASSIVAS.

As Cartas Rogatórias ATIVAS são expedidas pelo juiz brasileiro com vista
a uma determinada medida no Estado estrangeiro.

As Cartas Rogatórias PASSIVAS são recebidas do estrangeiro para serem


cumpridas no Brasil.

EXEMPLO: num determinado processo aqui no Brasil há a


necessidade de ouvir uma testemunha que mora na Espanha.
O juiz fará expedir uma Carta Rogatória Ativa para o
Ministério das Relações Exteriores.

NÃO SE PASSA CARTA ROGATÓRIA ATIVA PELO STF.

A Carta Rogatória PASSIVA vai para o STF que concede ou não o


EXEQUATUR, quem cumpre a Carta Rogatória Passiva são os juízes federais de 1ª
instância (art. 109 inciso X, CF). Os juízes Federais vão cumprir as cartas rogatórias
(depois do exequatur) e as execuções de sentença estrangeira (depois de
homologadas).
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Chegando uma carta rogatória passiva no STF, o Tribunal decidirá se vai ou
não conceder o EXEQUATUR, o que o STF vai examinar para conceder o
EXEQUATUR?

O processamento está nos artigos 225 a 229 do Regimento do Supremo


Tribunal Federal e o artigo 226 § 2º diz quais são os três requisitos que vão ser
examinados:

1)Se há ofensa à ORDEM PÚBLICA

2)Se há FALSA AUTENTICIDADE

3)Se há ofensa à SOBERANIA NACIONAL

CARTA ROGATÓRIA 8547 da Argentina: O STF decidiu um


caso muito interessante: uma carta rogatória foi expedida por
um juiz argentino querendo ouvir uma testemunha
domiciliada no Brasil. Só que eles não queriam que a
testemunha fosse ouvida por um juiz brasileiro. Queriam que
a testemunha fosse intimada para comparecer à Embaixada
Argentina, e lá na Embaixada fosse ouvida por um
magistrado argentino. O STF entendeu que não podia por
ofensa à Soberania e à Ordem Pública: “Revela-se lesiva à
soberania brasileira e transgride o texto fundamental da
República, qualquer autorização que solicitada mediante
comissão rogatória emanada de órgão judiciário de outro
país, tenha por finalidade permitir em território nacional a
inquirição por magistrados estrangeiros de testemunha aqui
domiciliada, especialmente, se pretender que esse
depoimento testemunhal que deve ser prestado perante
magistrado federal brasileiro, seja realizado em missão
diplomática mantida pelo rogante, junto ao governo do Brasil.
Sob tal aspecto, o pedido formulado pelo juízo rogante
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ofende a soberania nacional e diz respeito à Constituição da
República, que atribui à magistratura federal brasileira de 1ª
instância competência para promover em nosso país, a
execução de carta rogatória após o exequatur revela-se
lesiva à soberania brasileira e transgride o texto da lei
fundamental da República qualquer autorização que
solicitada mediante comissão rogatória emanada do órgão
judiciário de outro país tenha por finalidade permitir em
território nacional a inquirição por magistrados estrangeiros
de testemunha aqui domiciliada.”
“O STF, pronunciando-se sobre esse específico aspecto da
questão, já se manifestou no sentido de que a mera presença
de agente público estrangeiro, em ato de natureza processual
ou de caráter probatório, tais como o interrogatório do
indiciado/réu ou a inquirição da vítima/testemunha, não
traduz situação configuradora de ofensa à soberania da
justiça brasileira, desde que tais agentes não interfiram nos
atos em questão e nem deles participem direta ou
indiretamente. A possibilidade desse comparecimento
fundamenta-se na circunstância de as audiências judiciais e
os atos processuais regerem-se, ordinariamente, no sistema
jurídico brasileiro, pelo princípio constitucional da ampla
publicidade.”

Se falássemos em jurisdição, haveria dúvida se haveria ou não uma ofensa


à Constituição, porque teoricamente o Brasil estaria autorizando o cumprimento. Não
haveria uma invasão do território brasileiro para seqüestrar o depoente. Foi feito um
pedido. Na medida que o Brasil autorizasse, estaria exercendo sua jurisdição. O
Estado tem o princípio da reserva de domínio, o princípio da reserva de jurisdição,
não pode abrir mão, mas se ele permite, não haveria a ofensa.

O STF saiu por dois lados:1) Porque haveria ofensa à soberania nacional,
uma vez que a própria Constituição Federal determina a competência dos juízes
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federais de primeiro grau o cumprimento de cartas rogatórias, no caso, permitir que
magistrados estrangeiros possam ouvir a testemunha dentro do território brasileiro
ofenderia a competência do poder judiciário nacional, estabelecida pela constituição
e no caso haveria uma ofensa à Constituição. O mais interessante de tudo isso é o
que o STF diz: “Cabe ao Estado Brasileiro garantir que a prova vai ser produzida em
consonância com os direitos fundamentais, garantidos pela Constituição da
República Federativa do Brasil, ou seja, ampla publicidade, ampla defesa, etc.”

No momento que o Brasil permitir e abrir mão deste controle da prova ele
estará automaticamente deixando de garantir os direitos fundamentais que ele
próprio se comprometeu a garantir.

(ACÓRDÃO DA CARGA ROGATÓRIA 8547 – ARGENTINA – xerox)

Observação: É possível que magistrado possa assistir a


produção de prova, mas não poderá interferir, pois a prova tem
que ser produzida por juiz federal de 1º grau, depois de
concedido o exequatur pelo STF, na forma do artigo 109, inciso
X da CF.

COMPETÊNCIA INTERNACIONAL

Os artigos 88 e 89 do CPC estabelecem aquilo que se chama de


COMPETÊNCIA INTERNACIONAL.

Artigo 88 diz: É competente a autoridade judiciária


brasileira quando: (competência internacional RELATIVA -
concorrente)
I – o réu qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver
domiciliado no Brasil;
II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
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III – a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado
no Brasil.
§ único: para o fim do disposto no inciso I, reputa-se
domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que
aqui tiver agência, filial, ou sucursal.

Artigo 89: Compete à autoridade judiciária brasileira,


com exclusão de qualquer outra: (competência
internacional ABSOLUTA - exclusiva)
I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no
Brasil;
II – proceder a inventário e partilha de bens, situados no
Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e
tenha residido fora do território nacional.

A conseqüência dessa competência é toda vez que uma carta rogatória


envolver uma ação relacionada com o artigo 89 do CPC, o STF não vai conceder o
exequatur, por ofensa à soberania nacional, porque nesses casos, a competência é
exclusiva do judiciário brasileiro.

Agora, se tivermos um caso enquadrado no artigo 88 do CPC, um contrato


qualquer, por exemplo uma pessoa domiciliada no Brasil e contratou com um
americano, e esse contrato trouxe problemas, digamos que essa pessoa esteja
acionando os EUA aqui, que haja um processo aqui, e que os EUA tenha entrado
com uma reconvenção. O STF recebe uma Carta Rogatória envolvendo o mesmo
caso, e a empresa americana que está acionando o nosso brasileiro aqui.

O STF vai ou não cumprir a Carta Rogatória?

Não existe litispendência internacional. A litispendência internacional não


obsta o cumprimento da Carta Rogatória porque é uma simples tramitação
concomitante, são jurisdições diferentes.
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O artigo 90 do CPC diz: A ação intentada perante Tribunal
estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a
autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e
das que lhe são conexas.

Isso se aplica para a hipótese de competência relativa, artigo 88 do CPC.

Sendo COISA JULGADA o STF não concederia o exequatur por ofensa à


ordem pública. Porque a coisa julgada tem a proteção, a litispendência não.

REGRA GERAL PARA CARTAS ROGATÓRIAS

Quando o STF recebe uma Carta Rogatória ele vai INTIMAR (artigo 226 do
RISTF) para que a pessoa se manifeste sobre a Carta Rogatória, dizendo se há
alguma ofensa à ordem pública, etc.

No caso do artigo 89 do CPC a competência é ABSOLUTA e o STF em


nenhuma hipótese vai dar o EXEQUATUR.

No caso do artigo 88 do CPC a competência é


RELATIVA assim pode acontecer: no momento da MANIFESTAÇÃO
da pessoa:

a RECUSA à jurisdição estrangeira


a SUBMISSÃO à jurisdição estrangeira.

A RECUSA à jurisdição estrangeira: Supondo o caso do contrato que está


sendo discutido, havendo uma eleição de foro que seja o Brasil, e não os EUA,
chegando aqui essa Carta Rogatória, e o domiciliado recusando-se a se submeter à
jurisdição estrangeira o STF não obsta o cumprimento da Carta Rogatória pela
recusa. O que vai acontecer depois é que o STF não homologará a sentença
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estrangeira porque houve recusa de nosso domiciliado em se submeter à jurisdição
estrangeira.

RENÚNCIA:
A RENÚNCIA impede a recusa. É um ato qualquer de submissão à
jurisdição estrangeira que significa que a pessoa renunciou a possibilidade de
recusar.

As formas mais comuns de renúncia são as chamadas cláusulas de eleição


de FORO nos contratos internacionais. Isso deve ser examinado caso a caso,
porque deve ser examinado se não houve situação que obrigou a pessoa a
renunciar ao foro.

A nossa jurisprudência tem aceitado as cláusulas de eleição de foro nos


contratos internacionais.

REGRA GERAL: AS CARTAS ROGATÓRIAS NÃO TÊM CARÁTER


EXECUTÓRIO.

Alguém na Costa Rica quer ver cumprir no Brasil uma Carta Rogatória
objetivando a penhora de um bem de um brasileiro domiciliado aqui, poderá ser
dado o EXEQUATUR pelo STF?

RESPOSTA: A penhora é uma medida de caráter executório. Se a regra


geral é de que a Carta Rogatória não tem caráter executório, o STF não vai
conceder o EXEQUATUR para o cumprimento dessa medida.

A Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, que envolve todos os


países, consagrou essa regra geral. Só que essa regra têm uma exceção que é a
previsão em sentido contrário em Tratado Internacional.
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Por quê o STF não aceita como regra geral, a não ser que haja previsão
expressa em tratado internacional, que as Cartas Rogatórias tenham caráter
executório?

Porque existe no ordenamento jurídico brasileiro um


procedimento próprio para a execução, que é o procedimento de
homologação de sentença estrangeira.

EXCEÇÃO: Pode haver previsão em contrário em Tratado Internacional e


aqui entra o famoso PROTOCOLO DE LAS LEÑAS:

O Protocolo de Las Leñas só se aplica para países do MERCOSUL.

O STF decidiu que continua tendo que passar pelo STF, não existe a
expedição de CR de Juiz para Juiz, sem passar pelo STF. Segundo o STF seria
inconstitucional. A diferença é que as Cartas Rogatórias no Protocolo de Las Leñas
têm caráter executório porque o procedimento de homologação de sentença
estrangeira nesse caso já estaria embutido na CR. Quando chega a CR o STF não
vai fazer todo o procedimento de homologação de sentença estrangeira, a sentença
estrangeira é homologada junto com o processamento da CR, o STF vai analisar, vai
fazer o procedimento normal de uma CR e vai conceder o exequatur.

JURISPRUDÊNCIA (xerox).

STF – Carta Rogatória nº 7613.


DIZ O STF:

O Protocolo de Lãs Leñas não afetou a exigência de que


qualquer sentença estrangeira, a qual é de equiparar-se a
decisão interlocutória concessiva de medida cautelar, (isso
mudou porque agora nós temos um protocolo de medidas
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cautelares) para tornar-se exeqüível no Brasil, há de ser
previamente submetida à homologação do STF o que
obsta a admissão de seu reconhecimento incidente, no
foro brasileiro pelo juiz a que se refira a execução. Inovou,
entretanto, a convenção internacional referida ao
prescrever, no artigo 19, que a homologação dita
reconhecimento de sentença provinda dos Estados partes
se faça mediante rogatória, o que importa admitir a
iniciativa da autoridade judiciária competente do foro de
origem e que o exequatur se defira independentemente da
citação do requerido sem prejuízo de posterior
manifestação do requerido por meio de agravo à decisão
concessiva ou de embargos ao seu cumprimento.

Essa é a diferença no processamento quando se tratar de uma Carta


Rogatória com base no Protocolo de Lãs Leñas. Na homologação de sentença
estrangeira a parte vem e inicia um processo de homologação de sentença
estrangeira, nesse caso, não, o próprio juiz estrangeiro expede a Carta Rogatória e
o STF vai processar como CR, sem citação, sem maiores formalidades e vai
conceder o exequatur.

OBSERVAÇÃO: normalmente a carta rogatória vem redigida na língua


da justiça rogada, a não ser que tenha um tratado determinando o contrário.
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SENTENÇA ESTRANGEIRA

REQUISITOS PARA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

O Regimento Interno do STF contém todos os requisitos para que uma


sentença estrangeira seja homologada aqui no Brasil, são eles:

1)assinatura do juiz competente;


2)certidão/prova do trânsito em julgado
3)tradução por tradutor público juramentado no Brasil porque tem que ter fé
pública;
4)tem que estar revestida das formalidades necessárias à execução no local
em que foi proferida (significa que quando o STF concede o exequatur ela não pode mais
ser modificada, todas as formalidades necessárias à execução tem que ter sido feitas antes
da homologação de sentença);

Exemplo: numa execução de sentença estrangeira, uma dívida de um


valor determinado em dólares, com o cálculo de liquidação apresentado, foi
concedido o exequatur, baixou para cumprimento, pelo juiz de 1º grau da
JF, depois da baixa, foi juntada uma atualização de cálculo, um novo
cálculo, feito pela justiça Argentina. Isso não é possível, porque no
momento em que foi homologada a sentença estrangeira com o cálculo,
aquele cálculo é que vale para o cumprimento. No momento da
homologação as formalidades necessárias à execução já têm que constar

da homologação.

5)as sentenças declaratórias (o artigo 15 da LICC, dizia que as sentenças


que simplesmente declaravam o estado das pessoas dispensavam a homologação,
o artigo 483 do CPC revogou dizendo o seguinte: a sentença proferida por Tribunal
estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de homologada pelo STF, o
CPC não faz distinção entre sentenças, assim, qualquer espécie de sentença tem
que ser previamente homologada pelo STF.
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Jurisprudência: a pessoa quis averbar diretamente o divórcio no seu


registro de nascimento e não foi possível e o STF decidiu dizendo que o
artigo 483 do CPC aplicava-se a qualquer espécie de sentença, ficando
mais reforçado o posicionamento depois da CF/88, que determina que todas
as sentenças estrangeiras têm que se submeter ao procedimento de
homologação.

6)Citação: o STF verifica se as formalidades foram observadas. Examina


não de acordo com as nossas regras, mas na forma da justiça que proferiu a
sentença estrangeira. Só que com relação a réus domiciliados no Brasil, o STF exige
a Carta Rogatória.

Existe um caso famoso de jurisprudência (sentença estrangeira


contestada), em que a citação do réu domiciliado no Brasil foi feita
conforme o sistema inglês/americano (nesses países a citação não
tem formalidades, é feita pelo próprio advogado da parte, sem
mandado, sem nada), assim, nesse caso em que o réu brasileiro era
domiciliado no Brasil, um caso da Inglaterra, e então o STF nesse
acórdão deixa bem claro, que o STF quando ele analisa as
formalidades da citação, ele não quer que a citação seja feita nos
moldes do sistema brasileiro, mas ele quer que um mínimo de
garantia, contraditório, ampla defesa, um mínimo de formalidades
sejam observadas, então ele verifica se essas formalidades foram
observadas, de acordo com a legislação onde for proferida a
sentença. Só que em se tratando de um réu domiciliado no Brasil,
como era o caso desse processo específico, o único meio para ser
aceitável uma citação seria uma carta rogatória, como foi feita a
citação pelo meio britânico, ou seja, foi colocado o processo debaixo
o advogado veio aqui entrou no território brasileiro e citou o réu
domiciliado no Brasil, o STF entendeu por não homologar a sentença
estrangeira.

A Procuradoria Geral da República sempre dá parecer, conforme o artigo


221 § 3º do RISTF.
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EXISTEM DUAS SITUAÇÕES EM QUE O STF NÃO HOMOLOGA


SENTENÇA ESTRANGEIRA:

a)Ofensa à ordem pública

b)Fraude à lei

Diferença de ofensa à ordem pública e


fraude à lei: na ofensa à ordem pública uma
lei estrangeira se choca com os valores,
costumes; na fraude à lei o elemento de
conexão natural (lei a ser aplicada) é
alterado para um resultado diferente
daquele que seria obtido.

ORDEM PÚBLICA: (ofensa) é o resultado da aplicação de uma norma


estrangeira que se choca contra valores, costumes aceitos num determinado
contexto (ou seja, numa determinada sociedade e num determinado tempo, pois a
ordem pública varia conforme o tempo). É utilizado o elemento de conexão natural14
não há fraude.

14
Elemento de conexão é aquele que consta no art. 7º (domicílio), 8º (lugar do bem), 9º (lugar em que
se constituiu a obrigação) e 10º (último domicílio do de cujus) da LICC, são os elementos que dizem
qual a norma aplicável toda vez que houver um elemento de estraneidade; elemento de estraneidade
é toda vez que encontrarmos alguma coisa de estrangeiro no fato que temos que decidir. Por exemplo:
uma ação de um casal que a mulher é brasileira e o homem é francês; a mulher quer a separação e a
guarda dos filhos. Todavia o casamento aconteceu na Espanha, o primeiro filho nasceu nos EUA, o
segundo filho no Brasil e moravam aqui há dez anos. Qual a lei que o juiz vai aplicar para saber qual o
regime de bens do casamento? Qual é a lei a aplicar para descobrir qual é o regime da guarda dos
filhos? Estão presentes os elementos de estraneidade. O juiz terá que pegar cada pedacinho dessa
situação e aplicar a LICC (chama-se esse procedimento de despedaçamento). Então vamos imaginar
que a 1ª coisa a decidir é o regime de bens do casal: mulher domiciliada no Brasil, o homem (francês),
domiciliado na França, o casamento na Espanha, o primeiro domicílio conjugal foi nos EUA, o casal
tinha domicílio conjugal diverso, então o juiz aplicará a regra do artigo 7º § 1º, que diz que quando os
nubentes têm domicílio diverso quem estabelece o regime de bens é a lei do primeiro domicílio
conjugal, então quem vai regular o domicílio conjugal é a lei do 1º domicílio conjugal, no caso é dos
EUA; a lei do primeiro domicílio conjugal é o elemento de conexão. O elemento de conexão é a
norma de direito internacional privado que o juiz precisa consultar e que vai apontar qual é o direito
aplicável àquela relação. O primeiro domicílio conjugal não diz nada, diz qual é a lei que se aplica.
Então o juiz vai ver qual era a lei para o regime de bens à época do casamento nos EUA que se
aplicava. Isso é o elemento de conexão ele só indica a lei aplicável ao caso.
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Exemplo: imaginemos uma situação de alimentos para filhos, e a lei
estrangeira a aplicar determinasse que os filhos menores não têm
direito a alimentos, isso se choca contra a nossa ordem jurídica,
normalmente, são princípios que vem consagrados na Constituição,
não há fraude, houve o uso do elemento de conexão natural mas o
resultado desta aplicação deu uma sentença que o filho menor não
tem direito a alimentos. Aí, o STF não homologa a sentença
estrangeira.

FRAUDE À LEI: nesse caso o resultado da aplicação de norma estrangeira,


não produz choque, há uma alteração do elemento de conexão com vista à
obtenção de um resultado que não seria obtido de outro modo. A princípio temos
uma situação com toda a aparência de licitude na fraude à lei.

Exemplo: um casal, a mulher brasileira e um francês casaram há 9


meses atrás e já têm uma filhinha, são domiciliados no Brasil, ambos
resolvem separar-se, e a mulher deseja casar com um espanhol. A
lei brasileira não permite o divórcio antes de dois anos, nessas
condições, os dois resolvem morar propositadamente, por um
período na Guatemala, onde sabem que é permitido o divórcio com
esse tempo que têm de casamento. Pelo elemento de conexão
natural seria utilizada a lei brasileira, no entanto, eles alteraram esse
elemento de forma fraudulenta, para atingir um resultado mais
favorável para eles. O STF, também nesse caso, não homologará a
sentença dada na Guatemala. Eles fizeram uma fraude à lei: eram
domiciliados no Brasil, o elemento de conexão natural deles, seria o
domicílio no Brasil, que não indicava uma lei favorável a eles para o
divórcio, eles alteraram o elemento de conexão natural de uma forma
fraudulenta, com o intuito de obter um resultado que lhes seria mais
favorável. Nesse caso também o STF não homologa a sentença
estrangeira.

É muito importante que se entenda que FRAUDE À LEI é diferente de


FÓRUM SHOPPING.

FÓRUM SHOPPING: imaginem que uma relação qualquer tenha elementos


de conexão com vários países estrangeiros. Vamos supor que um determinado
contrato, naturalmente, sem qualquer fraude, as questões que lhe digam respeito
possam ser julgadas tanto nos EUA como no Brasil. O que é o fórum shopping?
Vamos examinar as leis de direito internacional privado dos EUA e as do Brasil para
ver qual delas que irá remeter ao direito que mais interessa, mais benéfico. Aí, se
faz a escolha de onde litigar. Nesse caso quando, por exemplo, o casal tanto tem
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domicílio na Guatemala como no Brasil, há o chamado fórum shopping, que é lícito,
e por isso, é homologado pelo STF.

O STF ao se pronunciar sobre a homologação de sentença estrangeira


sempre analisará se há ofensa à ordem pública ou fraude à lei, e ainda, verá se
estão preenchidos os requisitos para a concessão de exequatur. O STF, no entanto,
não entrará no exame do mérito, Para o STF o mérito é indiferente.

RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL – PROTEÇÃO


DIPLOMÁTICA

Para que se configure a responsabilidade internacional, é necessária a


existência de um ato ilícito que possa ser imputável a um determinado Estado.
Quando se fala em responsabilidade internacional, se fala em Estado como
agressor e Estado como vítima. Não se fala em particulares. É Estado a Estado.Por
isso, essa imputabilidade diz respeito a atos de agentes de Estado e não atos de
particulares dentro de um determinado Estado.
Pode ser excluída por força maior, e a imputabilidade é quase como uma
noção de responsabilidade objetiva, ou seja, não se perquire se houve culpa, se
perquire se aquele ato ilícito pode ou não ser imputado a um determinado Estado.
Além disso, tem que haver um dano e uma vítima, que tem que ser uma
pessoa jurídica de direito internacional público. Não pode ser um particular.

As formas de reparação são as seguintes:

a)restituição em espécie (hoje em dia não existem mais)


b)reparação pecuniária que é um pagamento de indenização (é o mais
comum)
c)satisfação (pedido de desculpa, é uma reparação simbólica)

Dentro da responsabilidade internacional, temos um instituto mais


importante chamado de PROTEÇÃO DIPLOMÁTICA, que é concedida pelo Estado
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a um seu nacional, com vistas a assumir essa proteção. Aí, aquela questão que era
entre um particular e um Estado estrangeiro, passa a se tornar uma questão entre
Estados estrangeiros; uma questão de responsabilidade internacional.

Questão de concurso:

O ato pelo qual o Estado outorga


aos seus nacionais essa proteção
diplomática se chama ENDOSSO.

São dois os requisitos para a proteção diplomática:


a) a nacionalidade;
b) o esgotamento das vias de direito interno.

Dois casos da CIJ que falam especificamente sobre a nacionalidade:

CASO NOTTEBOHM: um guatemalteco teve um problema de nacionalização de


bens na Guatemala. Ele conseguiu de uma maneira fraudulenta a nacionalidade de
Liechstenstein, que lhe concedeu proteção diplomática para que ele conseguisse
ingressar contra a Guatemala. Na verdade duas coisas ficaram pouco claras aí:
Primeira questão: seria possível que um nacional de um Estado recebesse proteção
diplomática para ingressar contra o Estado que ele também era nacional?

Segunda questão: a 2ª questão, a CIJ acabou rejeitando, entendendo o seguinte:


que essa nacionalidade deve ser efetiva (deve haver um vínculo efetivo). Essa
nacionalidade quem dá é o Estado, este irá dizer quem são os seus nacionais. Do
ponto de vista do direito internacional privado, é o único elemento que não pode ser
definido pela “lex fori”. Todos os elementos de conexão são definidos pela “lex fori”.
Por exemplo: quando se tem como elemento de conexão o domicílio, o juiz brasileiro
vai se utilizar das regras brasileiras definidoras de domicílio para saber onde a parte
é domiciliada. Agora, com a nacionalidade é diferente, esta quem define é sempre o
país de que, teoricamente, a pessoa envolvida seria nacional. Temos que examinar
sempre as regras estrangeiras para saber se aquela pessoa seria ou não nacional
daquele país. Então, a CIJ, nesse caso, disse o seguinte: que a nacionalidade não
pode ser concedida de qualquer jeito, é preciso que haja um vínculo efetivo entre a
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pessoa e o Estado que lhe concedeu a nacionalidade. E ficou demonstrado que
nesse caso o guatemalteco não tinha um vínculo efetivo com Liechstenstein e que
ele ali se naturalizou justamente para poder obter essa proteção diplomática.

Esse é um caso muito famoso e hoje ele está sendo revisto, porque
Nottebohm era judeu. Estão fazendo uma releitura, demonstrando que essa decisão
da Corte, na época em que foi concedida, foi mais uma manifestação de todo um
pensamento anti-semita que havia na Europa. Foi mais uma negativa de proteger
um judeu que estava sendo privado de seus bens. Essa releitura critica a posição da
CIJ e, inclusive, mostra que ela nada fez para tentar atenuar aquela situação.

O que interessa é que se estabeleceu a necessidade de se ter um vínculo


efetivo entre o Estado e o nacional.

Outra coisa importante é que acionistas de uma companhia


estrangeira não podem receber proteção diplomática do seu
próprio Estado. Esse é o caso Barcelona Traction .

Nesse caso, os acionistas canadenses de uma companhia espanhola


(Barcelona Traction), pediram proteção diplomática de seu Estado. A CIJ entendeu
que essa proteção diplomática não poderia ser dada para os acionistas, apenas para
a Companhia, se fosse o caso. Então como eram acionistas estrangeiros, a
companhia não era canadense, o Canadá não poderia dar essa proteção
diplomática, a não ser que a Companhia estivesse em liquidação.

Quanto ao esgotamento das vias de direito interno, se diz que o Estado só


pode outorgar proteção diplomática depois que o particular tiver esgotado todas as
vias de direito interno naquele país contra o qual será outorgada essa proteção
diplomática, ou seja, ele tem que percorrer toda a via crucis judiciária do país para
só depois ser dada a proteção diplomática. Exceto no caso de evidência, do ponto
de vista do plano internacional, que naquele direito interno não se vai conseguir
nada nas vias de direito interno, que vai ser apenas uma perda de tempo, mas é
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uma situação excepcional, tem que ficar evidente no plano internacional, e
normalmente se exige esse esgotamento das vias direito interno