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GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

PONTO N. 01.
ITEM A:

Aldirla Pereira de Albuquerque


Constitucionalismo: histrico. Modelos e ciclos constitucionais. Constitucionalismo
principialista e neopositivismo. Constituio: concepes. Classificao. Supremacia.
Liberalismo e Dirigismo.

OBRAS CONSULTADAS:
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. Malheiros: 2009.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 3. Ed. Saraiva: 2012(2. tiragem).
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Lumen Juris: 2011. SARMIENTO, Daniel.
Por um Constitucionalismo Inclusivo. Lumen Juris: 2010.
PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrtico. Lumen Juris: 2010 (2. tiragem).
LEGISLAO BSICA. (Matria principiolgica)
1. Noes Gerais : histrico.
Segundo Barroso, o termo constitucionalismo data de pouco mais de duzentos anos, sendo associado ao processo
revolucionrio americano e Francs. De acordo com a obra do mesmo autor, as ideias centrais do
constitucionalismo remontam antiguidade clssica, no ambiente da plis grega, por volta do sculo V a.C. Os
pensamentos filosficos de Scrates, Plato, Aristteles ultrapassaram os sculos e so reverenciados at hoje.
CONCEITO: O termo constitucionalismo significa, em sntese, limitao do poder (respeito a valores bsicos e
direitos fundamentais, separao dos poderes, respeito ao devido processo legal) e supremacia da lei.
O nome, em regra, est associado a ideia de uma constituio escrita. No entanto, no se pode esquecer do
constitucionalismo do Reino Unido, que no sedimentado em constituio escrita e sim em textos esparsos.
Em sentido clssico, o constitucionalismo est ligado a ideia de constituio. No entanto, atualmente, o termo
constitucionalismo vai alm. Consoante Karl Loewenstein: a histria do constitucionalismo a busca do homem
poltico pela limitao do poder arbitrrio. Enfim, a ideia bsica do constitucionalismo a limitao do poder.
O Constitucionalismo passou por fase, sendo elas: Constitucionalismo antigo; constitucionalismo liberal ou
clssico; constitucionalismo moderno; constitucionalismo contemporneo. As Ideias bsicas presentes no
constitucionalismo so: Garantia de direitos; Separao dos Poderes; e Governo Limitado.
O Constitucionalismo antigo (ou da antiguidade) remontam ao perodo da antiguidade clssica at final do sculo
XVIII, quando surgem as primeiras constituies escritas. As experincias mais importantes na antiguidade so: a)
Hebreus: a limitao do governo e limitao do poder fez surgir o Estado Hebreu. O Estado Hebreu era Teocrtico,
influenciado pela religio, os dogmas religiosos atuavam como limites ao poder do soberano. b) Grcia:
considerada a forma mais avanada de governo existente at hoje, chamada de democracia constitucional,
participao direta das pessoas nas decises polticas; incio da racionalizao do poder. c) Roma: considerado por
alguns como um retrocesso a experincia Grega, foi marcada pela liberdade. Rudolf Von Ihering disse: Nenhum
outro Estado foi capaz de conceber a ideia de liberdade de uma forma to digna e justa quanto o direito romano.
d) Inglaterra: devemos associ-la ao Princpio Rule of Law, isto , o Governo das Leis; substituindo a ideia de que
o governo era da pessoa do soberano. Dentro dessa expresso existem dois fundamentos principais: a) Limitao
do poder arbitrrio (pactos e acordos celebrados entre reis e a populao); e b) Igualdade dos cidados ingleses
perante a lei. Importante observar que nesta fase o sistema constitucional era diferente do que conhecemos hoje.
Constitucionalismo liberal ou clssico: para alguns nesse perodo que surge o constitucionalismo, eles
desprezam o constitucionalismo antigo. O constitucionalismo liberal inicia-se no final do sculo XVIII e vai at o fim
da 1 Guerra Mundial. Foi influenciado por John Locke, Jean Jacques Rousseau e Montesquieu. O marco terico
so as primeiras constituies escritas (antes s as costumeiras). Tambm surge a constituio em sentido formal,
inaugurando a rigidez constitucional que, por sua vez, fez surgir a chamada Supremacia Constitucional. O primeiro
exemplo de Constituio escrita da Virgnia de 1776, seguida pela Constituio Americana de 1787. O que
diferencia as Constituies dos documentos anteriores ao sculo XVIII, que tambm deram a estrutura bsica da
sociedade e do Estado, que as Constituies so fundadas na democracia (que abrange todos,
independentemente de raa, sexo, etc., mais ampla que a democracia ateniense da Antiguidade, restrita apenas
aos cidados e excludente de mulheres, escravos, etc.). As Constituies so sempre democrticas, tanto que os
documentos outorgados (impostos ou elaborados sem a participao popular) so chamados de cartas por parte
da doutrina. O surgimento das Constituies est associado ao iluminismo. A primeira constituio da Europa de
1791, a qual oriunda da Revoluo Francesa de 1789. Da surgiram trs aspectos a) Idia de constituio escrita
(EUA em 1776 e Frana em 1791); b) Ideia de constituio formal; e c) Supremacia da constituio (base do
constitucionalismo).
Constitucionalismo Moderno ou Social: essa fase vai da primeira guerra mundial at a segunda guerra. Diante da
incapacidade do Estado de atender s necessidades sociais (Estado Liberal), surge a segunda gerao dos Direitos
Fundamentais ligados ao valor IGUALDADE. Igualdade esta material e no simplesmente substancial. Em tal fase
surge a proteo da igualdade SUBSTANCIAL. No meramente formal perante a lei. Aqui temos uma igualdade

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material. Aqui esto os chamados direitos sociais, os econmicos e ainda os culturais. Aqui se exige uma atuao
POSITIVA do Estado. Leia-se: prestaes. Esse direitos so, em sua maioria, coletivos.
Constitucionalismo Contemporneo: inicia-se aps o fim da segunda guerra mundial, em 1945. A partir da
metade do sculo passado surge uma corrente filosfica denominada PS-POSITIVISMO que busca um equilbrio
entre o jusnaturalismo e o positivismo. Preocupa-se com o aspecto material / contedo do direito, e no s com o
aspecto formal / cientfico do direito.
Segundo Rodolfo Viana, A histria do constitucionalismo contemporneo centra-se na ideia de conformao da
realidade poltica segundo uma lgica de contraposio ao mundo voltil, das emoes e das motivaes polticas,
contra a imagem malvola do Estado nacional, surge como a razo, trao de estabilidade, vetor de segurana. Sem
desprestigiar a contribuio da teoria da constituio como vetor de conformao da realidade poltica, mister
ressaltar que a funo controladora da constituio substitui a prpria estabilidade enquanto paradigma regulador
da ordem poltica, segundo um processo de constitucionalizao do discurso pblico. No outro giro, autores como
Habermas, Canotilho, Ulrich Preuss destacam a necessidade de se fundar o discurso da constitucionalidade a partir
do discurso da democracia. A funo da constituio enquanto objeto de regulamentao poltico-social est
relacionada funo e limitao do poder, nomeadamente, do poder estatal. Esse o trao comum que permeia o
constitucionalismo clssico e os vrios discursos constitucionais.
2) Modelos e ciclos constitucionais.
Modelos e ciclos. Modelo historicista do constitucionalismo ingls: a) garantia dos direitos adquirido de
propriedade e liberdade; (b) estruturao corporativa por estamentos; (c) regulao desses direitos por meio de
contrato de domnio, como a Magna Charta, de 1215, que evoluiu para outros momentos constitucionais como a
Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, e o Bill of Rights, de 1689, sedimentando algumas
dimenses que estruturam o constitucionalismo. Modelo individualista- revolucionrio francs. Direitos naturais do
indivduo (Dclaration Universelle des Droits de LHomme e du Citoyen, de 1789). Alm da propriedade e da
liberdade, tambm se derruba todo o ancin rgime, os privilgios de estamentos. A ordem poltica querida e
constituda atravs de um contrato social assente nas vontades individuais, expresso por meio do poder
constituinte (poder originrio da Nao soberania nacional), que cria um documento escrito, a constituio (para
a garantia dos direitos e a limitao do poder poltico). Modelo estadunidense: permitir ao corpo constituinte do
povo fixar num texto escrito as regras disciplinadoras do poder a constituio como lei superior hierarquicamente
(limited government), interpretada pelo Poder Judicirio (judicial review e controle de constitucionalidade)
(Canotilho, 2003). Ciclos: Estado Liberal no-democrtico (sufrgio restrito, soberania nacional), sc. XIX; Estado
Social democrtico (sufrgio universal, soberania popular), sc. XX. TEXTO QUE CONSTA NO RESUMO DO 25.
CONCURSO
Pode-se apontar 3 (trs) modelos constitucionais, ou paradigmas constitucionais (segundo Rodolfo Viana), so eles:
liberal, social e democrtico. Vejamos:
I) Modelo liberal (sculo XVIII at incio do sculo XX): o Estado liberal marcado pela indiferena de valores
coletivos. O perfil era de total afastamento do pblico e privado. A constituio era a ordem jurdica fundamental
do estado, desprovida de axiologia, enquanto o cdigo civil trazia a ordem jurdica fundamental da sociedade. Os
indivduos eram formais perante a lei e buscavam a satisfao dos seus interesses sem a interveno do estado,
que era o inimigo to combatido. A propriedade e o contrato eram os pilares de um regime dedicado apropriao
e conservao de bens. Os direitos fundamentais se realizavam na autonomia privada, refletindo a clivagem entre
pblico e particular, diante de um estado ausente, to somente espectador. Acredita-se que o indivduo
plenamente capaz de satisfazer todas as suas necessidades, bastando que fique livre o mximo possvel. O Estado
tinha funes mnimas, garantindo a liberdade ao mximo possvel. Nesse contexto, tem-se o surgimento da
primeira dimenso dos direitos fundamentais, direitos de defesa, com primazia ao indivduo. um ideal
abstencionista, cunhado na preservao dos direitos naturais e liberdades no seio da sociedade, como prioridade
do indivduo sobre a comunidade(ideais iluministas). O direito era visto despido de valores, como cincia pura. Era
uma verdadeira miopia. As constituies marco so a dos EUA de 1787 e Francesa de 1791. Os pressupostos
tericos do modelo liberal advm dos paradigmas da modernidade. Temos uma passagem da teologia ao
racionalismo, inverso da perspectiva organicista para a mecanicismo. Assim, as palavras chaves so: as revolues
liberais, o liberalismo e a posio central do indivduo. Esse modelo traz a noo de constituio moderna: forma
escrita, rgida, com a separao esttica dos poderes.
II) Modelo Social (incio do sculo XX): nas primeiras dcadas do sculo XX, o Estado liberal demonstrou sinais de
fadiga, especificamente pela revoluo industrial. A mo invisvel do mercado (expresso cunhada por John Locke)
no foi capaz de solucionar as premncias sociais. A percepo de que o ordenamento deveria agir para atenuar as

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desigualdades e libertar os indivduos de necessidades propiciou o surgimento do intervencionista Estado social


(welfare state). Passa-se a reconhecer que todos os indivduos necessitam de auxlio (em maior ou menor
proporo), cuja aptido natural do Estado Nacional. Este passa a intervir na atividade socioeconmica (Estado
intervencionista ou regulador), para promover o equilbrio e igualdade material entre as diversas camadas da
sociedade. Assim, surgiram os direitos de segunda dimenso, marcado pela efetivao de prestaes positivas, pela
concesso de direitos promocionais e condies materiais para o desfrute de liberdades. O marco do Estado social
a Constituio de Quertaro (Mexicana de 1917), e de Weimar (Alem de 19190. Aqui se vislumbra a fora da
constituio material e a autonomia da Teoria da Constituio. O vis era a preocupao com os direitos sociais e
econmicos, com significativa influncia dos ideais comunistas e socialistas de Marx e Engels, que propalavam a
concepo de estado como meio para se fazer justia social. Surgem vrios ramos do Direito Pblico, tais como:
Direito Previdencirio, Direito Administrativo, Direito Tributrio, inclusive com ampla proteo mesmo nas relaes
privadas (p. ex. legislao trabalhista e Cdigo de Defesa do Consumidor). O modelo social tambm entrou em
crise por fatores econmicos(queda da bolsa de valores de Nova York, a grande depresso) e polticos ( segunda
guerra mundial). Alm de outros fatores tais como: da globalizao, complexidade, sociedade de risco e crise da
democracia representativa.
III) Modelo Democrtico (final da segunda guerra)
A terceira fase inicia-se no final da 2 Guerra Mundial e acentua-se na dcada de 1980, com o fim da Guerra Fria.
Aps a segunda guerra mundial, marcada pelos despautrios dos alemes que, em nome da limpeza tnica e
superioridade da raa ariana, cometeram as atrocidades com os judeus sob manto protetivo do Estado das leis, a
sociedade internacional passou a perceber a existncia de problemas comuns a todos os pases. O Modelo
Democrtico tem com paradigma a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, cujo elemento fundante
a dignidade da pessoa humana. O indivduo passa a ser preocupao no s do seu pas de origem, mas de toda a
ordem internacional, que, de modo subsidirio, tem o dever de auxiliar na proteo dos assuntos de interesse
mundial. Nesse contexto, surgem organismos internacionais (ex: ONU, OMC, Unio Europia, etc.), com o fim de
auxiliar os Estados na proteo dos direitos humanos. O Direito interno passa a interagir intensamente com o
Direito Internacional. No Brasil, a Constituio de 1988 marca essa nova conscincia (redemocratizao). As
Constituies ps-segunda guerra tm como pressupostos tericos o pluralismo, discursividade, principialismo e
ps-positivismo. O modelo de Estado Democrtico cooperativo estratgico, com uma administrao pblica
negocial e dialgica, sob o controle da sociedade, j que h um resgate ao princpio participativo, sendo a esfera
pblica o novo habitat. O paradigma democrtico ampliou o conceito de geraes (expresso cunhada por Karel
Vasak) dos direitos fundamentais (3. dimenso dos direitos, ligados fraternidade e solidariedade), passou a
conceber a ideia de bloco de constitucionalidade, eficcia horizontal dos direitos fundamentais, fora normativa da
constituio, expanso da jurisdio constitucional e reelaborao da interpretao constitucional.
Ciclos constitucionais: Segundo Luiz Roberto Barroso (pg. 121), Jonh Elster identificou sete ciclos constitucionais:
1) entre 1780 a 1791, inmeros estados situados no continente americano, inclusive os EUA, Polnia e Frana
elaboraram constituies escritas; 2) em 1848, um conjunto de revolues ocorridas na Europa produziu
constituies em mais de cinquenta pases, levando em conta, para esse fim, os inmeros pequenos Estados que
viriam a constituir a Itlia e a Alemanha ; 3) aps primeira guerra mundial, foram criados ou recriados Estados
como a Polnia e a Tcheckoslovquia, e na Alemanha entrou em vigor a Constituio de Weimar; 4) aps segunda
guerra mundial, as naes derrotadas adotaram novas constituies, sob tutela mais ou menos estrita dos aliados;
5) com o fim dos imprios coloniais, uma nova onda se formou, comeou com ndia e Paquisto, na dcada de 40,
e chegou ao seu pice ao longo da dcada de 60, envolvendo pases como a Costa do Marfim, Gana e Nigria; 6)
Com o fim das ditaduras no sul da Europa, nos anos 70, Portugal, Espanha e Grcia ganharam novas constituies
democrticas; 7) com o fim das ditaduras latino-americanas, na dcada de 80, e com a derrocada do comunismo na
Europa oriental e central, na virada para a dcada de 90, inmeros pases adotaram novas constituies. Extrai-se
do exame dos ciclos apresentados que, o poder constituinte comumente se manifesta atravs de uma
revoluo, criao de um novo Estado, derrota na guerra, ou transio poltica pacfica. Complementa o autor: o
poder constituinte se diz fundacional ou ps-fundacional, conforme resulte na formao originria de um Estado
ou apenas reordenao de um Estado preexistente.
Conforme entendimento de Jos Adrcio (O CONSTITUCIONALISMO MODERNO E OS CICLOS CONSTITUCIONAIS,
encaminhado pelo grupo), os ciclos constitucionais tm como base trs momentos distintos, so eles: as
fundaes, o ciclo da restaurao e o ciclo social. 1) Segundo o autor, as fundaes tm como marco a declarao
de independncia dos Estados Unidos da Amrica, em 1776, que traz como ideologia a proclamao do direito de
os povos se autogovernarem. A grande mudana de enfoque que deu incio ao constitucionalismo moderno foi,
em verdade, a Declarao de Direitos de Virgnia, de 12 de junho de 1776. Afasta-se a origem divina e a majestade
real para assegurar que todo poder pertence ao povo e, consequentemente, todo o poder deriva do povo.

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Complementa o autor: A Constituio dos Estados Unidos da Amrica vista como um marco na histria do
constitucionalismo moderno. Ela contm o primeiro exemplo de repblica como forma de governo, de federalismo
como forma de estado e de presidencialismo como sistema de governo. Arremata afirmando: Com a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado o outro marco capital do constitucionalismo base para o texto
constitucional francs de 1791, foi pela primeira vez estabelecida, num documento constitucional, a teoria
refletiva no art. 16, segundo a qual s se pode falar de uma constituio, com o sentido que lhe atribudo pelo
constitucionalismo moderno, desde que se observe nos textos uma adeso a certos requisitos anteriormente
definidos. Conforme se v: Art. 16. A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem
estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Percebe-se que este ciclo est interligado ao
modelo constitucional de Estado liberal. 2) Ciclo das restauraes: depois da queda o regime napolenico, em
1815, h um restabelecimento das monarquias, que se apresentam de forma limitada. O ciclo das restauraes
marcado por constituies outorgadas, elaboradas sob um processo autoritrio (Ex: as constituies napolenicas
do incio do sculo XIX, a dos Bourbons, de 1814, e a do Imprio do Brasil, de 1824). Insta ressaltar que, todas elas
propunham a soberania popular, os princpios universais aqueles que podem ser aceitos por todas as culturas ,
os direitos humanos, o governo representativo e a independncia do poder judicirio, ou seja, as constituies da
restaurao no restabeleceram a monarquia absoluta, mas apenas introduziram, de forma at generalizada, a
monarquia limitada, j experimentada na Inglaterra. Este ciclo uma lacuna entre o modelo liberal e social, no
entanto, no se pode deixar de reconhecer que o liberalismo perdurou pelo sculo XIX; 3) Ciclo social: segundo o
autor, este ciclo tem incio com a promulgao da Constituio Francesa de 1793, a chamada Constituio
Jacobina que, a despeito de no ter sido aplicada, teve importante influncia no desenvolvimento das ideias
polticas, pois foi a primeira a enunciar os direitos sociais, como o direito ao trabalho e educao. Em
decorrncias dessas ideologias vrios movimentos revolucionrios eclodiram, o do Mxico, em 1910, e o da Rssia,
em 1917. Estas revoltas contriburam para o amadurecimento, no constitucionalismo moderno, do chamado ciclo
social, que orienta a atuao do Estado para uma maior interveno do Estado no domnio econmico, com a
finalidade de estabelecer uma sociedade menos desigual, na qual se reconhea, o que se denomina hoje em dia,
justia social.(...) Predominantemente, as Constituies do sculo XVIII como a norte-americana (1787) e a francesa
de 1791 consagram o liberalismo-individualismo e, no dedicaram maior ateno aos direitos sociais. A inscrio
dos direitos sociais nas constituies est na razo direta do recrudescimento da questo social. As constituies
marco deste ciclo so: a) Constituio Mexicana de 1917 traz em seu bojo valores sociolgicos, antropolgicos e
culturais que, interpretados, procuram resgatar a enorme dvida social e o compromisso quanto ao seu resgate; b)
O texto poltico alemo de 1919 (Weimar) possui diversos artigos que versam sobre a constitucionalizao de
normas de direito social, como por exemplo, o art. 151: a economia tem que se basear nos princpios de justia,
com objetivo de garantir a todos uma existncia digna. Percebe-se que este ciclo est interligado ao modelo
social.
3) Constitucionalismo principialista e neopositivismo.
Com o advento do ps-positivismo (neopositivismo), movimento deflagrado aps a segunda guerra mundial, que
se traduz, sinteticamente, na reaproximao entre Direito e Moral, bem como na incluso de aspectos valorativos
na criao e interpretao das normas jurdicas, o sistema jurdico passou por uma releitura, repersonificao, com
introduo de novos conceitos e paradigmas. Tambm conhecido como giro Kantiano ( Kantische Wende) ou
virada Kantiana, o neopositivismo buscou no pensamento clssico de Kant a ideia de que o homem, por ser pessoa,
no que distingue das coisas, constitui um fim em si mesmo, assim, no pode ser considerado como simples meio,
mero objeto de ao do estado e da sociedade e da prpria pessoa, de tal sorte que vedada a sua
instrumentalizao e degradao, para repaginar o Direito. Busca harmonia entre o positivismo e o jusnaturalismo.
No abandono da positividade do direito, ir alm dela.
Por motivo de sobrevivncia da humanidade, o mundo teve que reagir contra as atrocidades da Alemanha que,
fulcrada no seu Estado de Direito, nas Leis, promoveu o holocausto contra os Judeus, no iderio de supremacia da
raa. Percebeu-se que, o positivismo jurdico j no se sustentava por si s, era necessrio incluir padres
axiolgicos nas normas jurdicas, evitando-se, assim, que as normas tivessem qualquer contedo, tornando-se
vlidas pelo simples fato de serem emanadas do Estado. Os estudiosos ps-segunda guerra perceberam que
Direito e Moral no so antitticos, ao contrrio se aproximam, inclusive no contexto normativo jurdico. Os
princpios foram elevados categoria de normas jurdicas. A doutrina passou a no mais distinguir norma e
princpio. Norma gnero do qual so espcies os princpios e as regras. A distino que se busca hoje princpios
e regras. Da leitura alem de Robert Alexy, tem-se a distino entre normas-regras, que so aquelas que possuem
soluo predeterminada no enunciado normativo, resolvem-se pela tcnica da subsuno, e normas-princpio, so
mandados de otimizao, abstratos, abertos e irradiantes. Em caso de conflito, resolvem-se pela tcnica da

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ponderao. Nesse diagrama neopositivista surgiram a nova hermenutica constitucional, principiologia jurdica,
neoconstitucionalismo (expresso cunhada por Miguel Carbonell, introduzida no Brasil por Luiz Roberto Barroso).
Ultrapassamos o ideal eminentemente patrimonialista da revoluo francesa, a utopia do Estado Social, para
alcanar o Estado Democrtico de Direito, que no deixa de ser social, tampouco se dissipa nevralgicamente do
Estado liberal. Os direitos fundamentais e direitos humanos so postos em evidncia. A humanidade passou a ser
concebida como pauta universal, respeitando-se diferena, o multiculturalismo e a plurietinicidade, afastando-se
de padres pr-concebidos para evitar o preconceito.
Assim, a ideia de constitucionalismo principialista decorre da constitucionalizao dos princpios gerais do direito,
que est intimamente interligada ao neopositivismo. A teoria dos princpios passou a ter papel importantssimo
nas constituies ps-guerra (2. guerra). Os princpios so o fundamento da ordem jurdica. Na lio de Bobbio,
citado por Bonavides, os princpios tem 4(quatro) funes: interpretativa, integrativa, diretiva (princpios
programticos das Constituies) e a funo limitativa, sendo mximo o grau de intensidade vinculante dos
princpios no exerccio das funes limitativa e integrativa.
4) Constituio: concepes. Classificao. Supremacia. Liberalismo e Dirigismo.
4.1)concepes:
Na concepo clssica, temos as seguintes acepes do termo constituio: sociolgico, jurdico, poltico e
cultural.
- Concepo Sociolgica: Proposta por Ferdinand Lassalle no livro "A essncia da Constituio". Enxerga a
Constituio sob o aspecto da relao entre os fatores sociais dentro do Estado. Para Lassalle havia uma
Constituio real (ou efetiva definio clssica a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada
nao) e uma Constituio escrita, que no passa de uma folha de papel. A Constituio escrita, para ser legtima,
deve coadu com a Constituio real ou efetiva.
- Concepo Jurdica ou concepo puramente normativa da Constituio: Hans Kelsen - "Teoria Pura do Direito".
A Constituio puro dever-ser, norma pura, no devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na
poltica, mas na prpria cincia jurdica. Constituio deve poder ser entendida no sentido: a) lgico-jurdico:
norma fundamental hipottica: fundamental porque ela que nos d o fundamento da Constituio; hipottica
porque essa norma no posta pelo Estado apenas pressuposta. No est a sua base no direito positivo ou
posto, j que ela prpria est no topo do ordenamento; e b) jurdico-positivo: aquela feita pelo poder
constituinte, constituio escrita, a norma que fundamenta todo o ordenamento jurdico. No nosso caso seria a
CF/88. algo que est no direito positivo, no topo na pirmide. A norma infraconstitucional deve observar a norma
superior e a Constituio, por conseqncia. Dessa concepo nasce a idia de supremacia formal constitucional e
controle de constitucionalidade, e de rigidez constitucional, ou seja, necessidade de proteger a norma que d
validade a todo o ordenamento. Para ele nunca se pode entender o direito como fato social, mas sim como norma,
um sistema escalonado de normas estruturas e dispostas hierarquicamente, onde a norma fundamental fecha o
ordenamento jurdico dando unidade ao direito.
- Concepo Poltica: Defendida por Carl Schmitt no livro "Teoria da Constituio". Busca-se o fundamento da
Constituio na deciso poltica fundamental que antecede a elaborao da Constituio - aquela deciso sem a
qual no se organiza ou funda um Estado. Ex: Estado unitrio ou federao, Estado Democrtico ou no,
parlamentarismo ou presidencialismo, quais sero os direitos fundamentais etc. - podem estar ou no no texto
escrito. O autor diferencia Constituio de Lei Constitucional. A 1 traz as normas que decorrem da deciso poltica
fundamental, normas estruturantes do Estado, que nunca podero ser reformadas. A 2 ser que estiver no texto
escrito, mas no for deciso poltica fundamental, ex: art. 242, 1 e 2, CF - matria adstrita lei, mas que est
na Constituio, podendo ser reformadas por processo de reforma constitucional.
- Concepo Cultural: A Constituio produto da cultura (fato cultural). Trabalha de forma complementar todas
as concepes descritas acima(sociolgica, jurdica e poltica) desenvolvendo a lgica de que a constituio possui
fundamentos diversos arraigados em fatores de poder, decises polticas do povo e normas jurdicas de dever ser
vinculantes. Surge aqui a ideia de uma constituio total.
Na concepo moderna, temos as seguintes acepes do termo constituio: fora normativa da constituio;
constitucionalizao simblica; constituio aberta; constituio dirigente.
- Fora Normativa da Constituio Konrad Hesse - critica e rebate a concepo tratada por Ferdinand Lassalle. A
Constituio possui uma fora normativa capaz de modificar a realidade, obrigando as pessoas. Nem sempre
cederia frente aos fatores reais de poder, pois obriga. Tanto pode a Constituio escrita sucumbir, quanto
prevalecer, modificando a sociedade. O STF tem utilizado bastante esse princpio da fora normativa da
Constituio em suas decises.

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- Constitucionalizao Simblica Marcelo Neves. Cita o autor que a norma mero smbolo. O legislador no a
teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituio os direitos fundamentais,
apenas os ignora. Ex: salrio-mnimo que "assegura" vrios direitos.
- Constituio Aberta Peter Hberle e Carlos Alberto Siqueira Castro. Leva em considerao que a Constituio
tem objeto dinmico e aberto, para que se adapte s novas expectativas e necessidades do cidado. Se for aberta,
admite emendas formais (EC) e informais (mutaes constitucionais), est repleta de conceitos jurdicos
indeterminados. Ex: art. 5, XI, CF - no conceito de "casa" est incluso a casa e o escritrio onde exerce atividade
profissional. A ideia dele que ns devemos urgentemente recusar a ideia de que a interpretao deve ser
monopolizada exclusivamente pelos juristas. Para que a Constituio se concretize e necessrio que todos os
cidados se envolvam num processo de interpretao e aplicao da constituio. O titular o poder constituinte a
sociedade, por isso ela deve se envolver no processo hermenutico de materializao da constituio. Essa idia
abre espao para que os cidados participem cada vez mais nessa interpretao.
- Constituio Dirigente. (abaixo explicitada)
4.2) Classificao das Constituies:
4.2.1)Quanto ao contedo: a) material: correspondem aos termos tipicamente constitucionais, (p. ex. direitos e
garantias fundamentais, separao de poderes, etc.), independentemente de estarem expressamente previstas na
Constituio; b) formal: correspondem s normas inseridas expressa ou implicitamente em documentos
reconhecidos como Constituio, independentemente de tratarem de temas tipicamente constitucionais.
4.2.2) Quanto forma de apresentao: a) escritas: so as Constituies elaboradas de forma solene e
consolidadas no mesmo documento, tambm chamadas de orgnicas e dogmticas (h previso expressa, d
certeza da obrigatoriedade. b) constituio no escrita: formada pelo conjunto de textos esparsos, costumes e
jurisprudncia. No esta consolidada num nico documento organizado, e por isso inorgnica. Tambm
chamada de histrica, porque formada de textos escritos, jurisprudncia e costumes ao longo do tempo.
Exemplo Constituio Inglesa, que vem sendo formada desde a Magna Carta de 1215.
4.2.3) Quanto ao modo de elaborao: a) dogmtica: escrita e sistematizada em um documento que traz ideais
dominantes em uma sociedade, num determinado perodo histrico. Equivale constituio escrita quanto
forma. b) histrica: elaborada de forma esparsa no decorrer do tempo. Equivale constituio escrita quanto
forma.
4.2.4)Quanto a Origem: a) Democrtica, popular ou promulgada: so as constituies elaboradas com a
participao popular. Ex.: o povo escolhe os Constituintes, admitem-se iniciativas por parte da sociedade,
proposta de artigos por sindicatos, universidades e etc. Um ou outro tema, podem ser levados a peblicitos
(manifestao popular prvia a uma deciso poltica) e referendo (manifestao popular que aprova ou rejeita uma
deciso poltica j tomada). b) Outorgada: elaborada sem a participao popular, normalmente por governos
totalitrios. A Constituio brasileira de 1824 (imprio), de 1937 (a polaca) e a emenda 1 de 1969 (regime militar)
foram outorgadas. A constituio de 1967 foi outorgada de fato, mas no de direito, pois o congresso nacional
recebeu projeto do governo militar para anlise, no entanto, em perodo exguo (curto). c) Cesarista: o governo
elabora um projeto que levado a referendo. um modelo que se encontra entre a constituio democrtica e a
outorgada, nela ou se aceita tudo, ou se rejeita tudo. Ex.: Constituio chilena do governo Pinochet. d) Dualista ou
pactuada: decorre de um acordo entre o Rei e o Parlamento. referncia especifica para os aspectos que formam
a Constituio Inglesa.
4.2.5) Quanto a estabilidade: A dinmica da vida social provoca contnuas mudanas nos valores dos seres
humanos. Ao mesmo tempo em que se reflete nas normas jurdicas. De outro lado, dentro do possvel, o direito
tambm procura organizar os comportamentos sociais, razo pela qual atua em causa e efeito com as mudanas
sociais. Em concluso, se a sociedade muda, o direito tambm deve mudar.Para que as constituies sejam
capazes de acompanhar as transformaes, elas admitem modos formais e informaes de alterao. Os modos
formais so emendas que alteram o prprio texto. Os modos informais no mudam o texto, mas a maneira como o
texto compreendido, o que feito pela jurisprudncia , costumes , doutrina, etc. Para que seja possvel a
mudana informal, a constituio emprega normas principais (ex.: cidadania) e conceitos jurdicos indeterminados
(urgncia e relevncia). Todavia, uma constituio formada apenas por princpios ou conceitos indeterminados se
torna muito vaga, razo pela qual necessrio tambm usar normas, regras, que do ideias mais claras e objetivas.
Para Canotilho, Celso Bastos e grande parte da doutrina brasileira, recomendam uma constituio que combinam
normas princpios e normas regras, o que chamam de constituio aberta, que admite processos formais e
informais de alterao. Assim, quanto ao aspecto formal de alterao as constituies podem ser: a) Imutveis:
no admitem qualquer alterao. Significa que toda constituio ptrea, no h exemplos na atualidade. b )
Rgidas: admitem alterao apenas por processo agravado. No caso Brasileiro, o agravamento visa a legitimao
democrtica de 3/5, e a estabilidade da mudana em 2 turnos. No a clusula ptrea que caracteriza a

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constituio rgida, mas sim o rito agravado. Se a constituio rgida tiver clusula ptrea, ela fica a meio caminho
tambm da constituio imutvel, e chamada por parte da doutrina de constituio super-rgida. c) Semi-rgida:
parte da constituio alterada por procedimento agravado e outra parte por procedimento simples ou flexvel. A
constituio de 1824 foi semi-rgida em seu artigo 178. d) Flexvel: toda Constituio alterada por procedimento
simples. Na Inglatera no h controle de constitucionalidade de leis, pois a constituio flexvel.
4.2.6) Quanto a extenso: a) breve ou sinttica: trata apenas dos assuntos principais, tais como: princpios
fundamentais de organizao do Estado e da sociedade. Em regra, so constituies principiolgicas. Ex: A
constituio americana de 1787. b) Extensa ou analtica: tambm chamada de prolixa, aquela elaborada de
forma extensa, que desce a pormenores. Ex: CR/88, que combina princpios e regras formando a constituio
aberta.
4.2.7) Quanto a finalidade: a) Liberal: coincide com as constituies do sculo XVII e XIX, com as caractersticas do
perodo liberal, acima explicitado. b) Social: so constituies que surgem a partir do sculo XX (Constituio
Weimar de 1919), tambm explicitada. c) Dirigente: Corresponde s Constituies que procuram preservar as
liberdades democrticas e a democracia econmica social. Essas constituies utilizam normas programticas, que
tratam de assuntos socioeconmicos, estabelece metas a serem alcanadas por polticas publicas sucessivas. (art
3, inc III e artigo 7, inc XI da CR/88). A constituio serve para dirigir a sociedade na busca dos objetivos
programticos. Tem vis de futuro, tpica de Estado social e de pano de fundo programtico (democracias sociais).
d) Balano: uma constituio tpica dos regimes socialistas, trabalha o presente, registra o avano na busca do
socialismo. Ex.: Constituio Russa e Soviticas, na fase do socialismo. e) Garantia pode ser empregada como
sinnimo de constituio liberal (garante as liberdades) ou constituio social (fala-se eM garantismo no sentido
das polticas pblicas que resguardam o mnimo necessrio aos indivduos).
A constituio Brasileira : formal; orgnica; escrita; dogmtica; democrtica ou promulgada; rgida ou supra-rgida;
aberta; analtica e dirigente.
4.3) Supremacia.
Independentemente das opes ideolgicas e polticas do constituinte, toda Constituio tem os seguintes
princpios: 1- princpio democrtico; 2- limitao de poder; 3- supremacia da Constituio.
Do ponto de vista poltico, a constituio Suprema porque advm da soberania popular, que se exterioriza atravs
do poder constituinte originrio. Por ser resultado da soberania popular a constituio dotada de supremacia e
prevalece sobre o processo poltico majoritrio, isto , sobre o poder constitudo e sobre as leis em geral. As
Constituies trazem as normas bsicas de estruturao da sociedade e do Estado (deciso poltica fundamental),
elas so os principais documentos jurdicos e subordinam todos os demais (Supremacia da Constituio).
4.4) Liberalismo e Dirigismo.
O esgotamento do Estado liberal, marcado pela postura formalista e abstencionista, deu abertura ao Estado social,
cujo paradigma a interveno estatal para a promoo de polticas pblicas. Assim, o Estado precisou ser
remodelado, saindo do liberalismo, para assumir posio ativa, ampliativa, passando a exercer uma funo
dirigente em prol da justia social. O liberalismo engloba o aspecto poltico, ao qual esto associadas a primeira
fase do constitucionalismo (revolues burguesas e implantao do Estado Liberal final do sc. XVIII e sc. XIX),
caracterizado pelo Estado mnimo, separao de poderes, liberdades pblicas (direitos fundamentais de 1.
dimenso); e econmico, calcado na propriedade privada e autonomia privada (absolutas, isto , sem
interferncias do Estado/Direito), isto , livre mercado (capitalismo puro). Ao Estado cabe apenas garantir a
propriedade e a liberdade (autonomia da vontade/contratual) privadas, no devendo interferir na vida da
sociedade civil (vista como separada do Estado).O constitucionalismo do bem-estar social trilha um caminho
ideologicamente oposto ao liberalismo, que se fundava na tnica da defesa das liberdades individuais, dos direitos
fundamentais contra a ao do prprio Estado, que se limitava em fornecer segurana e proteger s liberdades e
propriedade. Aps a 1 guerra mundial, assiste-se a uma mudana de ideologias no Direito Pblico mundial. Os
direitos fundamentais passam a ser vistos como necessidades positivas, ou seja, o Poder Pblico passa a intervir
atravs de um fazer para resguardar a igualdade material entre os seres sociais. Nesse contexto surge o dirigismo,
que propugna a interveno do Estado na economia e na vida privada. A propriedade e a autonomia privadas
passam a ser limitadas no interesse coletivo (funo social) e mesmo reconfiguradas (alterao da prpria natureza
dos institutos, intrinsecamente; p.ex., bem socioambiental), com a publicizao do direito privado. No h mais
a ciso entre Estado vs. Sociedade civil. Direitos fundamentais de 2 e 3 dimenses. Ao Estado cabe dirigir a
atividade econmica (e privada em geral) para atingir as finalidades estatais (democrtica e constitucionalmente
definidas, como promover o bem de todos e construir uma sociedade livre, justa e solidria), dentro de uma

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estrutura individual, isto , os direitos de 1 dimenso permanecem, ainda que no liberal, mas sim DemocrticoSocial.
J.J. Canotilho desenvolve a ideia de Constituio dirigente. Para o autor, a constituio passa interferir de modo
ativo na sociedade, fornecendo prestaes exigidas pelas demandas sociais que clamavam por justia social. Segue
uma rota ideolgica oposta ao Estado liberal. A Constituio dirigente no pode ser compreendida como um
instituto jurdico-poltico estruturador do estado e definidor do sistema de competncias e atribuies dos seus
rgos. Ela tem funo de organizao do plano normativo-material global, dotada de um carter aberto, clusulas
gerais, que vincula os poderes pblicos em busca da concretude dos anseios populares. Isso significa uma
imposio da ordem constitucional ordem poltica, que se sujeita aos postulados constitucionais. Tal
posicionamento acabou por ser revisto pelo professor, diante de alguns problemas que foi incapaz de solucionar:
problemas de incluso, de referncia, de reflexo, de universalizao, de materializao do direito e de reinveno
do territrio estatal. Assim, passou a seguir a ideia de constitucionalismo moralmente reflexivo, formulado por
Ulrich Preuss e seguido de perto por Canotilho. Busca o equilbrio da pr-ordenao e ps-odenao, entre a fora
dirigente e a fora dialgica, vocacionando sensibilidade contextual dos fundamentos da Teoria da constituio.
aquele que perfaz, ao mesmo tempo, as exigncias constitucionais mnimas, isto , o conjunto de direitos
fundamentais antimajoritrios, bem como fundamentos adequados a uma teoria de justia, definindo as estruturas
bsicas da sociedade sem se comprometer com situaes particulares. Ele aponta 3 ncleos moralmente atrativos:
positivao constitucional dos direitos sociais como condio para o livre desenvolvimento da personalidade; a
possibilidade de ilhas de particularismos (crianas,idosos,mulheres...); os quatro contratos globais (reduo das
desigualdades - da tolerncia e do dialogo- da democracia- desenvolvimento sustentado).

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ITEM: 1.b.

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Poder Legislativo. Organizao. Atribuies do Congresso Nacional. Competncias do Senado e


da Cmara. Legislativo e soberania popular. A crise da representao poltica.

Obras consultadas:
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. Malheiros: 2009.
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Lumen Juris: 2011.
FERREIRA MENDES, Gilmar.Curso de Direito Constitucional. 7 ed. Saraiva: 2012
Legislao bsica.
Art. 44, 46, 48 e inciso, 49 e incisos, 51 e incisos, 58 e incisos, CR/88.
Noes Gerais
a) Organizao
O Legislativo da Unio bicameral, exercido pelo Congresso Nacional, formado por duas Casas (Cmara dos
Deputados e Senado Federal). Nas demais unidades da federao o legislativo unicameral, Assembleia legislativa
nos Estado e Cmara de Vereadores nos municpios (representantes do povo). Trata-se de bicameralismo do tipo
federativo, em razo da nossa forma de Estado (federao). No h federao sem que os Estados participem da
criao da lei. o princpio da participao na manuteno do equilbrio federativo. Tambm um bicameralismo
de equilbrio ou de equivalncia, pois ambas as Casas possuem a mesma importncia. No existe hierarquia
jurdica entre Cmara e Senado, e por isso a constituio alterna preferncias para essas Casas. Na substituio
presidencial a ordem a seguinte: assuno do vice-presidente, presidente da Cmara e presidente do Senado. J a
presidncia do Congresso Nacional exercida pelo presidente do Senado.
Cabe aqui apresentar conceitos bsicos: Legislatura - perodo de 4 anos, que corresponde ao mandato dos
deputados. As legislaturas so divididas em 4 sesses legislaturas (coincidem com o ano civil) e cada sesso
dividida em perodos legislativo, que vo de: 2 de fevereiro a 17 de julho, e 1 de agosto a 22 de dezembro (nos
intervalos h recesso parlamentar).
A Cmara dos deputados representa o povo dos Estados e do DF. Cada unidade federativa ter a
representatividade de, no mnimo, 8 Deputados e, no mximo, 70, conforme a populao ( LC n.: 78/93). Os
territrios tero 4 deputados federais independentemente da populao. A escolha dos deputados pelo sistema
proporcional de votos obtidos pelos partidos, ou coligaes, enquanto os suplentes so os no obtiveram nmeros
de votos suficientes para alcanar o coeficiente eleitoral. No Brasil, temos hoje 513 deputados federais. O nmero
de deputados federais repercute no nmero de deputados estaduais. Se o Estado tem 8 deputados federais, ter (x
3 o nmero de deputados federais) 24 deputados estaduais. Atingido o nmero de trinta e seis, ser acrescido de
tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.(art. 27 da CR/88). 0 mandato dos deputados federais
de 4 anos. Idade mnima de 21 anos, possuir condies de elegibilidade e no ser inelegvel.
O Senado Federal representa os Estados Membros e o DF, cada um com 3 Senadores (territrios no tem Senador).
Os Senadores devero ter no mnimo 35 anos de idade (assim como os deputados no h idade mxima, e nem
proibio a reeleio). Os Senadores so escolhidos pelo sistema majoritrio, e cada chapa dever ter um cabea e
dois suplentes (ou seja, vota-se na chapa). Os Senadores tero mandato de 8 anos, sendo renovados a cada 4
anos, na proporo de 1/3 e 2/3. Em razo de nossa forma de Estado federativa (ou federao), os Estadosmembros participam da formulao da lei. No h nenhuma lei no Brasil da qual no participem na sua formulao
os membros representantes dos Estados-membros e do DF. O nico lugar em que os Estados-membros so iguais,
apesar de suas diferenas territoriais, polticas e econmicas, no Senado, j que cada Estado representado por 3
senadores. Os senadores so eleitos pelo sistema eleitoral majoritrio, diferentemente dos deputados federais,
deputados estaduais, que so eleitos pelo sistema proporcional. O mandato do senador: 8 anos. Cada senador
eleito com 2 suplentes que so registrados junto com o candidato ao Senado. Isso significa dizer que se o senador
morrer, renunciar, quem assume o suplente.
Mesa o rgo de direo de um colegiado. A mesa encarregada pela conduo dos trabalhos legislativos e
administrativos. Assim, todo colegiado deve ser dotado de uma mesa, rgo administrativo que conduz os
trabalhos daquele colegiado. No Legislativo da Unio existem 3 Mesas. Mesa da Cmara dos Deputados: formada
s por deputados federais. Mesa do Senado Federal: formada s por senadores. Mesa do Congresso Nacional:
formada por senadores e por deputados federais (nesta ordem). Os cargos das 3 Mesas (Cmara, Senado e
Congresso) so: Presidente; Primeiro Vice-Presidente; Primeiro, Segundo, Terceiro e Quarto Secretrios, com

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mandato de 2 anos, vedada a reeleio para o mesmo cargo. A Constituio probe a reeleio para o mesmo
cargo. Essa no uma norma de reproduo obrigatria para os Estados e Municpios.
No Brasil, o Legislativo da Unio desempenha precipuamente duas atribuies: a) fiscalizar; b) inovar a ordem
jurdica, criando leis. A fiscalizao se desempenha atravs de duas manifestaes, ou seja, existem duas espcies
de fiscalizao: 1) Fiscalizao Econmico-Financeira (arts. 70 a 75), auxiliada pelo Tribunal de Contas; 2)
Fiscalizao Poltico-Administrativa, desempenhada pelas Comisses (art. 58). Nesse tpico, cabe-nos analisar a
fiscalizao poltico-administrativa, que desempenhada por comisses.
O art. 58 menciona trs tipos de comisses: a) Comisso Temtica ou Material; b) Comisso Representativa ou de
Representao; c) Comisso Parlamentar de Inqurito.
1)Comisso Temtica ou Material: as Casas Legislativas so divididas em comisses temticas, tambm chamadas
de comisses materiais. Significa dizer que cada comisso debate um tema, cada comisso debate uma matria. A
organizao das comisses est prevista no Regimento Interno de cada Casa. Existe uma caracterstica prpria
dessas comisses... Em regra, a mesma Comisso existe na Cmara e Senado, ex. Comisso de Sade na Cmara e
Comisso de Sade no Senado; Comisso de Educao na Cmara e Comisso de Educao no Senado; Comisso
de Agricultura na Cmara, Comisso de Agricultura no Senado. A Comisso Temtica mais importante a
Comisso de Constituio e Justia - CCJ. Existe uma na Cmara e uma no Senado. Todo projeto de lei,
obrigatoriamente, passa por ela, que faz o controle preventivo de constitucionalidade. Ela fornece um parecer
sobre a constitucionalidade do projeto de lei que, se for incompatvel, inadequado, inconstitucional, arquivado. O
parecer no meramente opinativo, terminativo, com possibilidade de recurso previsto em Regimento Interno
de cada Casa. Depois de ser analisado pela CCJ o projeto de lei endereado para a comisso temtica da sua rea.
A comisso temtica dotada da delegao interna ou delegao imprpria, que se traduz no poder (art. 58, 2,
I) para aprovar projetos de lei. Ou seja, pode aprovar projeto de lei independentemente da manifestao do
Plenrio.
2) Comisso Representativa ou de Representao: Art. 58, 4: Durante o recesso, haver uma Comisso
representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na ltima sesso ordinria do perodo legislativo, com
atribuies definidas no regimento comum, cuja composio reproduzir, quanto possvel, a proporcionalidade da
representao partidria. A Comisso Representativa mista ou conjunta porque composta por deputados
federais e por senadores.
3) Comisso Parlamentar de Inqurito CPI: A Constituio de 1988 valorizou a Comisso Parlamentar de
Inqurito, concedendo poderes de investigao prprio das autoridades judiciais. Ela empresta ao rgo interno do
Legislativo poderes investigativos prprios das autoridades judiciais (art. 58, 3). Leia-se: poderes de investigao
= poderes instrutrios do juiz. Existem duas leis que regulamentam o art. 58, 3, so elas: lei n.: 1.579/52 (Dispe
sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito); lei n.: 10.001/00, alm do CPP, CPC, Regimentos Internos
(aplicados subsidiariamente). A toda comisso aplica-se o princpio da participao proporcional dos partidos
polticos, princpio da representao proporcional partidria. As comisses e as mesas devem espelhar a
representao dentro da Casa legislativa respectiva (art. 58, 1).
a)Com fundamento nos poderes instrutrios, a CPI PODE:
a.1 )Notificar testemunhas e determinar a sua conduo coercitiva (testemunha, convidado ou investigado);
P.S. 1) Os membros do MP podem ser convocados perante CPI na condio de investigados em razo de fatos
relativos ao exerccio funcional, no entanto no est obrigado a responder perguntas. O membro no pode ser
obrigado a responder sobre fatos que tenha manifestado no exerccio de suas atribuies constitucionais. 2) ndio
no pode ser obrigado a depor em CPI, pois conduzi-lo coercitivamente traz como consequncia a retirada do
mesmo do seu habitat, igual a remoo forada de sua terra, o que vedado pela CR/88.
a.2) CPI pode prender em flagrante. P.S. No pode prender em flagrante o investigado por falso testemunho
porque o investigado no testemunha.
a.3) CPI pode realizar percias, exames, vistorias.
a.4) CPI pode, diretamente, afastar o sigilo bancrio e fiscal sem a necessidade de interveno do Judicirio.
P.S: CPI municipal no pode afastar o sigilo fiscal e bancrio diretamente, pois no existe Judicirio municipal. CPI
criada no parlamento estadual pode. CPI criada no parlamento federal pode.
b) A CPI NO PODE (precisa da integrao do Poder Judicirio):
b.1) afastar o sigilo das comunicaes telefnicas. Precisa da integrao do Poder Judicirio (art. 5., XII). S o juiz
pode afastar o sigilo das comunicaes telefnicas. A CPI no pode decretar a interceptao, mas pode requisitar
quebra de dados telefnicos.
b.2) expedir mandado de priso.
b.3) expedir mandado de busca e apreenso. Mandado de busca e a preenso s com determinao judicial.
Essas trs diligncias so denominas de reserva constitucional de jurisdio.

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Aldirla Pereira de Albuquerque

Tambm no pode proibir que o cidado deixe o territrio nacional; determinar a apreenso de passaporte;
determinar constrio judicial.
Requisitos para a constituio da CPI: 1.) 1/3, no mnimo, dos deputados federais e/ou senadores. 2) Fato
determinado (deve especificar e circunscrever o objeto da investigao, ter relevncia pblica e estar dentre as
atribuies daquela Casa legislativa). 3) Prazo certo. No existe CPI permanente, em razo do princpio da
segurana jurdica (art. 5, caput). O regimento interno da Casa legislativa diz qual o prazo. Estes prazos variam de
120 a 180 dias, podendo ser prorrogado, desde que na mesma legislatura.
Preenchidos os requisitos, o parlamentar tem direito lquido e certo CPI . Segundo o STF CPI um direito das
minorias parlamentaresy. Se assim e a minoria de 1/3 entendeu que era caso de instaurao de CPI e os
requisitos foram cumpridos, se o partido no indicar, o Presidente do Senado deve escolher os membros dos
partidos polticos para fazer parte dela
Trmino dos trabalhos da CPI: Ao final dos trabalhos elabora-se um relatrio, que votado pela CPI. Em sendo o
caso, remetido ao Ministrio Pblico para que promova as aes penais e civis, sem vinculao. Tambm pode
apresentar projetos de lei.
P.S. Na CPI pode existir a participao de membros do MP acompanhando os trabalhos da CPI, designado pelo PGR
ou PGJ, conforme o caso.
Por fim, a CPI pode ser: SIMPLES formada s por deputados ou s por senadores; MISTA ou CONJUNTA formada
por deputados e senadores.
b) Atribuies do Congresso Nacional. Competncia do Senado e da Cmara
O art. 48 da CR/88 traz as atribuies do Congresso Nacional com a necessidade de sano presidencial. J o art. 49
da CR descreve competncias exclusivas do Congresso Nacional sem a participao do Executivo. Via de regra,
estas so exercidas mediante decreto legislativo ou resolues, que no esto sujeitos a sano ou veto.
O art. 51 da CR prev competncias privativas da Cmara dos Deputados que, via de regra, so exercidas por
resoluo (no subordinada ao Senado e nem ao Presidente da Republica). Dentre as competncias da Cmara
esto: ser a casa de origem de praticamente todos os projetos de lei e de emenda (salvo os apresentados pelos
Senadores e pelas assembleias legislativas art. 60 da CF); autorizar por 2/3 dos seus membros o processamento
de aes penais contra o Presidente da Republica (julgadas no STF), e dos crimes de responsabilidade julgados pelo
Senado (impeachment), etc.
A Competncia privativa do Senado Federal est prevista no art. 52, dentre elas: a) processar e julgar o Presidente
e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (I);
processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes
de responsabilidade (II); aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: a)
Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituio; b) Ministros do Tribunal de Contas da Unio indicados
pelo Presidente da Repblica; c) Governador de Territrio; d) Presidente e diretores do banco central; e)
Procurador-Geral da Repblica;f) titulares de outros cargos que a lei determinar (III), etc.
c) Legislativo e soberania popular.
Jean Bodin, em 1576 , foi o primeiro pensador a tentar teorizar Soberania. Por ocasio da estruturao e criao do
Estado Moderno apareceu o conceito de Soberania como um poder acima dos demais, centralizado nas mos do
monarca. Esse conceito foi fundamental para o processo de unificao do poder. No sculo XVIII, o
constitucionalismo clssico funcionou como elemento de separao entre Estado e Monarca. Assim, a Soberania
passa a ser s do Estado. Em 1762, Rosseau reelabora o conceito Soberania, passando a adjetiv-lo, afirmando uma
Soberania Popular. A vontade popular ilimitada no seu poder de criao do direito.
Kelsen, citado por Bernardo Gonalves, afirma que a soberania qualidade do poder do Estado, sendo absoluta, j
que nenhuma outra manifestao pode se contrapor vontade estatal. A doutrina tradicional aponta com
caractersticas da Soberania: Una (um poder acima de todos); indivisvel (aplica-se a todos os acontecimentos
internos do Estado); inalienvel (se o Estado a perder, ela desaparece); imprescritvel (no h limite de durao).
A ideia de Soberania popular est interligada a noo de Democracia, etimologicamente Governo do Povo. A
democracia pode ser direta, exercida, sem intermedirio, pelo titular do poder, o povo, ou indireta, exercida por
representantes eleitos pelo povo. So instrumentos da soberania popular direta: o sufrgio, iniciativa popular,
plebiscito e referendum.

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PONTO N. 01.

Aldirla Pereira de Albuquerque

A Soberania popular manifesta-se no poder constituinte. Este inaugura uma nova ordem jurdica atravs da
constituio, define os rgos e os poderes constitudos e prev regras capazes de garantir que a nova ordem
corresponda vontade popular. O Poder constituinte retrato da Soberania popular.
O Poder Legislativo, cuja funo tpica legislar e fiscalizar, poder constitudo, criado pelo povo atravs do Poder
constituinte. reflexo da Soberania popular. Portanto, representa o povo. Suas decises, para serem legtimas,
devem corresponder aos anseios do povo (no cabe aqui adentrar no aspecto contramajoritrio).
d) A crise da representao poltica
Representao poltica um fenmeno complexo, cujo ncleo consiste num processo de escolha dos governantes
e de controle sobre sua ao atravs de eleies competitivas. um conceito multidimensional que abarca o
fenmeno da seleo de lideranas, de delegao de soberania popular, de legitimao, de controle poltico, de
participao indireta e determinao de questionamento poltico.
Segundo Rodolfo Viana A implementao dos Estados de Direito trouxe a verso indireta da democracia, que
passou a ocupar a centralidade do discurso poltico e monopolizar a configurao concreta dos sistemas
democrticos. Os institutos da delegao, da representao, da eleio e do mandato exerceram, desde a origem
desses Estados, o protagonismo na compreenso e na traduo do ideal de realizao da soberania popular. Muito
embora tenha o sculo XX presenciado a incluso constitucional de institutos de democracia direta (sobretudo
referendo, plebiscito e iniciativa popular), a esperana depositada na revoluo participativa e na
correspondente reforma institucional restou circunscrita margem da ao poltica, cujus modus operandi
continuou, em sua grande maioria, a refletir na trilogia delegao, representao, controle poltico.
Consequentemente, o idioma democrtico dominanteainda se identifica com a verso representativa.
Atualmente, a democracia representativa encontra-se na penumbra, haja vista a quebra global da confiana,
marcada pela corrupo, descrdito quanto a capacidade das instituies e dos agentes polticos de agir de modo
funcionalmente adequado (aumento de desemprego, desajuste quanto ao quadro de financiamento do poder
legislativo, declnio dos partidos polticos, queda dos ndices de desempenho prestacional...)

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PONTO N. 01.

ITEM: 1.c.

Aldirla Pereira de Albuquerque

Ministrio Pblico: Histria e princpios constitucionais. A tarefa de custos constitutionis:


legitimidade e limitaes.

Obras consultadas:
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. Malheiros: 2009.
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Lumen Juris: 2011.
FERREIRA MENDES, Gilmar.Curso de Direito Constitucional. 7 ed. Saraiva: 2012
SANTINI, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. 2. ed. So Paulo: Edipro, 2007
Legislao bsica.
Art. 127 a 132 da CR/88.
LC n.: 75/93 e Lei n.: 8.625/93
Noes Gerais: a) Histria
A histria do Ministrio Pblico no muito clara. Tem-se relatos do seu surgimento no Egito h mais de quatro mil
anos a.C, na figura dos Magiais, funcionrios do real poder, que acumulava as funes cveis e criminais. Na Grcia
antiga, aponta-se o Temsteta ou Tesmoteta, cuja misso era a de denunciar os delitos Assemblia do Povo ou
Senado, para que este designasse um acusador. O papel de acusador no era realizado pelo Tesmoteta e sim por
um cidado escolhido para tal desempenho. Em Atenas, a figura Ministerial foi dissipada, pois a acusao era
procedida pelo cidado, mas h registros de Magistrados incumbidos de perseguir crimes pblicos cometidos
contra pessoas, quando houvesse receio de impunidade do acusado e nos casos em que a vtima no tomava o
papel de acusador. Esses Magistrados eram denominados Tesmotestas. Contudo, h quem acredite que a origem
dessa instituio se acha no direito francs, nas ordenanas de 25 de maro de 1302, de Felipe IV, o Belo, que
imps aos seus procuradores o mesmo juramento dos Juzes, proibindo-lhes o patrocnio de negcios que no
fosse o do rei. Na Idade Mdia, especificamente na Frana, os Procuradores, a princpio, eram denominados
Advogados do Rei, com atribuies, originariamente e exclusiva, em aes civis, qual seja, na defesa dos
desprotegidos e hipossuficientes. Com o cerceamento da justia privada, surgem as incumbncias criminais.
No Brasil, mais precisamente no perodo colonial, o Ministrio Pblico funcionava na advocacia da fazenda pblica
e na promoo de ao penal, poca em que deixou de ser privada e passou a ser pblica. A institucionalizao do
Ministrio Pblico em uma Constituio s ocorreu no ano de 1934, que detalhadamente previu a organizao do
Ministrio Pblico na Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, atravs de leis federais, bem como a instituio
do Ministrio Pblico nos Estados, mediante leis locais.
O Cdigo de Processo Penal, datado de 1.941, atribuiu vrias funes instituio. O Ministrio Pblico conquistou
o poder de requisio de inqurito policial e de diligncias, recebeu como regra, a titularidade na promoo da
ao penal pblica, embora ainda se permitisse o procedimento judicialiforme, abolido pela Constituio de 1.988.
O perodo ureo do Ministrio Pblico comeou na dcada de 80. A publicao da Lei 7.347/85, que trata da Ao
Civil Pblica, concedeu ao parquet a funo de defesa dos interesses difusos e coletivos. At ento, o Ministrio
Pblico desempenhava basicamente funes na seara criminal. No universo cvel, o Promotor de Justia tinha
apenas uma atuao interveniente, funcionava como fiscal da lei em aes individuais e em casos especficos.
Atualmente, em razo da Constituio Federal de 1988, tem o Ministrio Pblico maior liberdade para proceder as
investigaes visando defesa dos direitos sociais e coletivos. Ao Ministrio Pblico foi atribuda a funo de
proteger o patrimnio pblico e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos. Para desempenhar
tais misteres, a Constituio da Repblica, no art. 129, concedeu ao rgo amplos poderes investigatrios.
Na atual conjuntura Brasileira, o Ministrio Pblico reflexo das garantias asseguradas ao cidado pelo Estado
Democrtico de Direito, que ao repartir as funes de acusar e julgar resguardou ao Promotor de Justia a funo
acusatria, alm de outras tantas, que se destacam pela mesma importncia. A redemocratizao trouxe para o
Ministrio Pblico uma ampliao de sua rea de atuao. A Constituio de 1.988 define o Ministrio Pblico no
artigo 127 como instituio funcionalmente independente de quaisquer dos Trs Poderes e permanente, essencial
funo jurisdicional, incumbindo-lhe a defesa do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis. Reserva ao Ministrio Pblico uma Seo especfica no Captulo das Funes Essenciais Justia,
define as funes institucionais, as garantias e as vedaes de seus membros. O Ministrio Pblico recebeu o papel
de curador dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, devendo promover a guarda da democracia e
da justia, da moralidade, dos interesses da sociedade de uma maneira geral, das etnias oprimidas, do meio
ambiente, do patrimnio pblico e dos direitos humanos, devendo promover o inqurito civil e a ao civil pblica,

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PONTO N. 01.

Aldirla Pereira de Albuquerque

dentre outros temas. Na seara criminal a Constituio de 1.988 extinguiu o procedimento penal ex officio, tambm
conhecido como judicialiforme, e assegurou ao Ministrio a titularidade da Ao Penal Pblica de forma exclusiva.
As Constituies da Repblica, anteriores de 1988, pouco deram importncia ao Ministrio Pblico. Vejamos: 1)
Constituio de 1891 citava to somente que o Procurador-Geral da Repblica era designado entre os membros
do Supremo Tribunal Federal. 2)Constituio de 1934 dizia que o Ministrio Pblico era um rgo de cooperao
nas atividades governamentais e a escolha do Procurador-Geral da Repblica tinha que ter aprovao do Senado,
criou ainda impedimentos ao exerccio do cargo, bem como garantias aos Procuradores. 3) Constituio de 1937
somente disse que o Procurador-Geral da Repblica seria chefe do Ministrio Pblico Federal. 4) Constituio de
1946 o Ministrio Pblico ganhou um ttulo autnomo na Constituio, e imps investidura aos cargos atravs de
concurso pblico. 5) Constituio de 1967 foi inserido no Captulo do Poder Judicirio e a Emenda Constitucional
1/69 colocou-o entre os rgos do Poder Executivo. 6) Constituio de 1988 a nova Constituio atribuiu ao
Ministrio Pblico funes essenciais, bem como lhe concedeu autonomia administrativa e financeira e
independncia funcional.
b) Princpios constitucionais
O art. 127, da Constituio Federal brasileira determina quais so princpios constitucionais do Ministrio Pblico.
Seu caput determina que o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis.
Estes princpios sinalizam de forma expressa a nova roupagem constitucional do MP, apresentando-se como
instituio autnoma no s topograficamente. O MP detm autonomia institucional, quer do ponto de vista
institucional, como do ponto de vista administrativo. Os princpios institucionais do MP, constitucionalmente
previstos, so: 1) Unidade; 2) Indivisibilidade; 3) Independncia funcional
1)Princpio da Unidade: unidade significa dizer que, no instante em que um membro do MP fala, ele est se
manifestando em nome da instituio. S existe um MP. Por isso, ele no representa, mas presenta, a instituio,
pois a prpria instituio no exerccio de suas funes. O MP deve ser observado como uma instituio nica e
seus membros integram um s rgo sob a direo de um Procurador Geral.
2) Princpio da Indivisibilidade: corolrio do princpio da unidade. Os membros do MP podem ser substitudos
por outros no exerccio da mesma funo sem que tenhamos um bice na atividade desenvolvida. Os membros
no se vinculam aos processos em que atuam, podendo ser substitudo, pois fala em nome da instituio.
3)Membros do MP agem com independncia funcional, sem obedincia hierrquica quanto a suas atribuies: o
Ministrio Pblico, depois da Constituio de 1988, rgo constitucional independente, a servio do cidado. Se
o constituinte lhe atribuiu tantas incumbncias e lhe conferiu poderes e prerrogativas, f-lo cBom a expectativa de
que a instituio seja realmente instrumento do povo na defesa de seus direitos, at mesmo contra o Poder
Pblico. Nesse contexto, pois, a independncia se insere para garantir a consecuo da finalidade da instituio. O
MP detm tambm autonomia administrativa ( 2 do artigo 127) e autonomia financeira (3 do artigo 168, CF).
c) A tarefa de custos constitutionis: legitimidade e limitaes.
O art. 127 da CR/88 nos d notcia das atribuies genricas do MP. Estas atribuies genricas so esclarecidas
pelo art. 129. O art. 129 traz as atribuies especficas (consequncia do art. 127), cujo rol no taxativo,
meramente exemplificativo, conforme se extrai do inciso IX, do art. 129.
O MP, na tarefa de defesa da constituio, deve fazer repeitar os fundamentos e princpios da soberania e da
representatividade popular; os direitos polticos; os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil; a
indissolubilidade da Unio; a independncia e a harmonia dos Poderes da Unio; a autonomia dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios; as vedaes impostas Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios;
e, finalmente, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas administrao pblica
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio. Cabe zelar pela observncia dos princpios
constitucionais relativos ao sistema tributrio, s limitaes do poder de tributar, repartio do poder impositivo
e das receitas tributrias e aos direitos do contribuinte; s finanas pblicas; atividade econmica, poltica
urbana, agrcola, fundiria e de reforma agrria e ao sistema financeiro nacional; seguridade social, educao,
cultura e ao desporto, cincia e tecnologia, comunicao social e ao meio ambiente; e segurana pblica. O
MP tambm defender o patrimnio nacional, o patrimnio pblico e social, o patrimnio cultural brasileiro, os
direitos e interesses coletivos, especialmente das comunidades indgenas, da famlia, da criana, do adolescente e
do idoso, pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos da Unio e dos servios de relevncia pblica quanto aos
direitos assegurados na Constituio Federal relativos s aes e aos servios de sade e educao e quanto aos
princpios
da
legalidade,
da
impessoalidade,
da
moralidade
e
da
publicidade.

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PONTO N. 01.

Aldirla Pereira de Albuquerque

Finalmente, O Ministrio Pblico tambm poder exercer outras funes previstas na Constituio Federal e na lei.
Os rgos do Ministrio Pblico da Unio devem zelar pela observncia dos princpios e competncias da
Instituio, bem como pelo livre exerccio de suas funes. Observe-se que somente a lei poder especificar as
funes atribudas pela Constituio Federal (LC 75/93 e 8.625/93).
A CR/88 diz que cabe ao MP a defesa do ordenamento jurdico, do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis (art. 127). O MP, em regra, atua de duas formas: a) como rgo agente; b) como rgo
interveniente.
Como rgo agente, o MP ajuza aes penais e aes civis na defesa do ordenamento jurdico. Nesse primeiro
momento, atua como parte instrumental, na organizao e na disciplina da sociedade atravs do direito. Ao lado
desta funo de rgo agente, o MP funciona tambm como rgo interveniente. Ele possui, mesmo sendo rgo
interveniente, poderes de parte. Quando o MP funciona como rgo interveniente, ele atua pela natureza da parte
ou pela natureza da relao jurdica processual.
A defesa do regime democrtico est atrelada liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. A defesa dos
interesses sociais est relacionada aos interesses relacionados ao bem comum, aqui entendido como interesse
geral, interesse de toda comunidade. Interesses sociais so interesses metaindividuais. Proteo da coisa pblica e
proteo dos bens mais elevados de uma sociedade.
Dentre as funes institucionais do Ministrio Pblico, previstas no art. 129, tem-se a promoo da ao de
inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituio (inciso IV). O MP como fiscal da federao defende o pacto federativo. Ele protege a Constituio. O
instrumento para tal proteo a ao direta de inconstitucionalidade interventiva. No instante em que o PGR
ajuza uma ao direta de inconstitucionalidade interventiva na defesa dos princpios constitucionais sensveis, ele
est defendendo o pacto federativo. Assim, est funcionando como custos constitutionis. Ao promover a ao de
inconstitucionalidade, o MP busca proteger a fora normativa da Constituio, deseja que a Constituio seja
obedecida, seja respeitada, atua como custos constitutionis. A Participao do PGR (art. 103, 1, da CF) nas aes
de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal tambm mais
um exemplo do MP como custos constitutionis.
Em sntese: em um sentido amplssimo, pode- se considerar que o MP funciona como fiscal da Constituio por
meio de todas as suas atitudes, judiciais ou extrajudiciais, na medida em que todas caminham no sentido de
proteo direta ou ao menos indireta das normas da Constituio Federal. Num sentido mais especfico, fala-se em
custos constitutionis como atividade do MP no mbito do controle de constitucionalidade

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PONTO N. 02.
ITEM A:

Constituio e cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e jurisprudncia


internacionais na interpretao da Constituio.

OBRAS CONSULTADAS:
Kildare Gonalves Carvalho. Direito Constitucional. 13 Edio. Ed. Del Rey.
Mantido boa parte do resumo do MPF 25
Peter Hberle sustenta a canonizao da comparao constitucional como um quinto mtodo de interpretao
constitucional, alm dos quatro desenvolvidos por Savigny (gramatical, lgico, histrico e sistemtico). Para ele, a
interpretao dos institutos se implementa mediante comparao nos vrios ordenamentos jurdicos.
Assim, o Estado constitucional cooperativo deve substituir o Estado constitucional nacional, defende Hberle.
Para isso, o recurso ao direito comparado e s normas e jurisprudncia internacionais deve ser empregado como
mtodo de interpretao, de modo a promover a abertura da sociedade para fora.
Estado Constitucional Cooperativo o Estado que justamente encontra a sua identidade tambm no Direito
Internacional, no entrelaamento das relaes internacionais e supranacionais, na percepo da cooperao e
responsabilidade internacional, assim como no campo da solidariedade. Ele corresponde, com isso,
necessidade internacional de polticas de paz (HBERLE, 2007, p. 4).
Eis o que requer a interpretao pluralista da Constituio, para moldar uma cidadania que combina a igualdade
de oportunidades com respeito diferena, superando a cidadania homogeneizante e negadora das diferenas:
abertura para dentro, isto , o reconhecimento da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio todos os
que vivem a norma, e no s os juzes constitucionais, acabam por interpret-la ou pelo menos co-interpret-la
abertura ao mundo (ou cooperao), isto , a interpretao do texto constitucional como aberto, cooperante e
integrante de uma rede de outros textos constitucionais e internacionais com o mesmo propsito
(especialmente no mbito dos direitos fundamentais).
A importncia do direito comparado e das normas e jurisprudncia internacionais na interpretao da Constituio
decorre da constatao de que, hoje, o direito constitucional no comea onde termina o direito internacional, e
o contrrio tambm vlido. Lembre-se, a propsito, o 3 do art. 5 da CRFB. Como diz Hberle (2007, p. 61): A
ideologia do monoplio estatal das fontes jurdicas torna-se estranha ao Estado constitucional quando ele muda
para o Estado constitucional cooperativo. Ele no mais exige monoplio na legislao e interpretao: ele se abre
de forma escalonada a procedimentos internacionais ou de Direito Internacional de legislao, e a processos
de interpretao.
A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em diversos dispositivos: (1) no art. 4, inc. IX,
que erige a "cooperao entre os povos para o progresso da humanidade" em princpio reitor das relaes
internacionais do Pas e, no pargrafo nico, diz: "A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao
econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade
latino-americana de naes."; (2) nos 2, 3 e 4 do art. 5, segundo os quais: "Os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes [...] dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte", "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais"; "O Brasil se submete jurisdio de
Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso."
Kildare Carvalho (13 Ed., p. 277) faz meno ao que se denomina PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL,
aquele que busca a fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurdicos, na
vontade de integrao e em um conceito remodelado de soberania, buscando estabelecer uma Constituio
supranacional legtima, com capacidade, inclusive de submeter as diversas constituies nacionais ao seu poder
supremo. supranacional, porque se distingue dos ordenamentos internos e, tambm, do direito internacional.
Reflexo: j se pode falar em poder constituinte supranacional?
Diante desta tendncia mundial de globalizao do direito constitucional, Marcelo Neves alude provvel
superao do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo TRANSCONSTITUCIONALISMO, mais adequado
para as solues dos problemas de direitos fundamentais e humanos (Lenza, esquematizado, 2012, p. 198).
Neste sentido, Canotilho chega a sugerir a formulao da denominada TEORIA DA INTERCONSTITUCIONALIDADE,

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PONTO N. 02.
na busca de estudar as relaes interconstitucionais, ou seja, a concorrncia, a convergncia, justaposio e
conflito de vrias constituies e de vrios poderes constituintes no mesmo espao poltico.
Marcelo Neves: o transconstitucionalismo o entrelaamento de ordens jurdicas diversas, tanto estatais como
transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou
seja, problemas de direitos fundamentais e limitao de poder que so discutidos ao mesmo tempo por
tribunais de ordens diversas. Por exemplo, o comrcio de pneus usados, que envolve questes ambientais e de
liberdade econmica. Essas questes so discutidas ao mesmo tempo pela Organizao Mundial do Comrcio,
pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questo de natureza constitucional
ser enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo.

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PONTO N. 02.
ITEM B:

Igor Miranda

Poder Executivo. Histrico. Presidencialismo e Parlamentarismo. Presidente da Repblica:


estatuto. Competncias. Poder normativo autnomo, delegado e regulamentar. Ministros de
Estado.

Obras consultadas:
FILHO, Joo Trindade Cavalcante. Roteiro de Direito Constitucional. 4 Edio. Gran Cursos, 2011.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 Edio. Malheiros, 2011.
1. Poder Executivo - Histrico.
A expresso tem significado variado, ora como funo ou Atribuio do Poder estatal (art. 2 CF), outra como o
prprio rgo (art. 76 CF).
Funo tpica chefia de Estado. Atpica legislar por medida provisria (art. 62 CF) e julgar (apenas o Pedro Lenza
utiliza esse exemplo) no contencioso administrativo no caso da defesa de multa de trnsito, do IPEM, da SEMAB,
do CADE, TIT, etc. *Crtica: A funo jurisdicional marcada pelo carter definitivo da deciso, inexistente no
contencioso administrativo!
Sistema de governo o modo como se d a relao entre os Poderes dentro de um Estado; sobretudo entre o
Poder Executivo e o Poder Legislativo. Diferencia-se da forma de governo, que definida como o modo em que se
d a relao entre governantes e governados.
As principais espcies de sistema de governo so: presidencialismo e parlamentarismo. O parlamentarismo
surgiu na Inglaterra, a partir dos sculos XII e XIII, como resposta contra os privilgios monrquicos. O
presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos EUA, com a criao de um Executivo independente
do Legislativo, e, ao mesmo tempo, sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de Montesquieu.
O modelo poltico constitucional brasileiro apresenta uma hiperpotencializao do executivo, centrado na figura do
Presidente que exerce o papel de Chefe de Estado (celebrao de tratados e relaes internacionais), Chefe de
Governo (direo superior da Administrao Federal), iniciativa de projetos de lei e edio de medidas provisrias,
expedio de regulamentos (art. 84 CF), iniciativa de projetos oramentrios, controle de despesas (art. 163 a 169
CF) e direo das foras armadas.
Konrad Hesse Executivo, aquilo que no est na atribuio do Judicirio e do Legislativo (residual).
Origem do Presidencialismo => Conveno de Filadlfia no Estados Unidos da Amrica, influncia da monarquia
limitada, ou constitucional, da revoluo de 1688 na Gr-Bretanha, mas construdo sobre o sistema Republicano.
Origem do Parlamentarismo => Construo lenta e histrica inglesa no sculo XVIII. Tambm possui como marco a
revoluo de 1688 e a consequente separao de poderes. Em razo da quebra sucessria dos Stuarts (ramo
catlico), o trono ingls foi assumido pela casa de Hanver (Jorge I e II), de origem germnica sem identificao
com a nao inglesa. Assim, a figura do primeiro-ministro ganhou destaque como o verdadeiro governante (o
primeiro foi o Sr. Walpole). Surgiu a figura do impeachment (procedimento penal) e da responsabilidade poltica
(seguir a linha poltica do parlamento, sob pena de renncia forada).
2. Presidencialismo e Parlamentarismo.
Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonalves Fernandes:
Presidencialismo

Parlamentarismo

Identidade entre chefia de estado e chefia de governo


(so a mesma pessoa).
Chefe de estado exerce funo simblica de representar
internacionalmente o pas e de corporificar a sua
unidade interna.
Chefe de governo executa as polticas pblicas. Ou seja,
quem efetivamente governa e tambm exerce a
liderana da poltica nacional.

H uma no identidade entre chefia de estado e chefia


de governo. O chefe de estado pode ser um rei (um
monarca) ou um presidente, ao passo que o chefe de
governo o 1 ministro, que exerce o governo
conjuntamente com o seu gabinete (conselho de
Ministros).

Estabilidade de governo. H a figura dos mandatos fixos Estabilidade democrtica, construda pelo povo nos
para o cargo de presidente.
processos democrticos. Pode at existir a figura do
mandato mnimo e do mandato mximo, todavia ele
no fixo. Nesse sentido, tem por fundamento a
existncia dos institutos: I) possibilidade de queda do
gabinete pelo parlamento (atravs da moo de
censura ou voto de desconfiana) e II) possibilidade

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PONTO N. 02.
cotidiana de dissoluo do parlamento pelo gabinete.
Concluso => No presidencialismo fica mais caracterizada a separao de funes estatais. Isso porque, conforme
Michel Temer, no parlamentarismo verifica-se um deslocamento de uma parcela da atividade executiva para o
Legislativo.
Executivo Monocrtico, Colegial, Diretorial e Dual => Maurice Duverger monocrtico (rei, imperador, ditador,
Presidente), colegial (dois homens com iguais poderes cnsules romanos), diretorial (um comit antiga Ex-URSS
e, ainda hoje, na Suia)e dual (parlamentarismo).
Brasil Executivo monocrtico, art. 76 da CF.
3. Presidente da Repblica.
O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituio, exercido pelo Presidente da Repblica com o auxlio
dos Ministros de Estado (cargos de livre nomeao e exonerao do Presidente da Repblica).
O chefe do Poder Executivo o Presidente da Repblica, cujas condies de elegibilidade esto no art. 14, 5,
eleito mediante sufrgio universal, para um mandato de 4 anos (art. 82 CF), a partir do princpio da maioria
absoluta. A reeleio possvel parar um nico perodo subseqente, a partir da EC n. 16/97 (Link com Eleitoral
ocasional as condutas vedadas do art. 73 da Lei das Eleies).
A eleio pelo critrio majoritrio absoluto, que, se no for alcanado no primeiro turno, exige, s ento, a
realizao de novo escrutnio.
A linha sucessria do Presidente da Repblica ser: Vice-Presidente, Presidente da Cmara, Presidente do Senado e
Presidente do STF (arts. 78 e ss. da Constituio).
Substituio - Impedimento
Sucesso - Vaga
Temporrio => Doena, frias.

Definitiva => Cassao, Renncia, morte.

Mandato-Tampo
Regras do art. 81 2 CF

Vacncia dos cargos de Presidente E Vacncia dos cargos de Presidente E


Vice nos dois PRIMEIROS anos do Vice nos dois LTIMOS anos do
mandato
mandato

Eleio

DIRETA (feita pelo povo)

INDIRETA
(votam
apenas
Deputados e Senadores)

Prazo

90 dias a contar da ltima vacncia

30 dias a contar da ltima vacncia

os

Desde 1994, em sede de anlise de Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1057, o


Supremo Tribunal Federal - STF tem reiteradamente entendido que o artigo 81, 1, da Constituio Federal
(regramento da sucesso presidencial no caso de dupla vacncia) no uma norma de reproduo obrigatria
pelos Estados e Municpios em suas respectivas Constituies/Leis Orgnicas.
Segundo o Supremo, compete aos entes federados, como decorrncia do princpio federativo, o exerccio
da autonomia poltica administrativa para estabelecerem as regras da sucesso na hiptese da dupla vacncia na
chefia do Poder Executivo.
Apesar de o Supremo Tribunal possuir posio firmada pela ausncia de simetria a mais de uma dcada, a
evoluo jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral - TSE no acompanhou o mesmo entendimento
imediatamente.
O TSE entendia que a sucesso na dupla vacncia seria matria de direito eleitoral, tema de competncia
privativa da Unio, nos termos do artigo 22, I, da Carta Magna.
No entanto, em 30.6.2011 no julgamento do Mandado de Segurana n 70.424, de relatoria da Ministra
Nancy Andrighi, o Tribunal Superior Eleitoral adotou o entendimento da Corte Suprema acerca da matria no
sentido que a regulao da sucesso local trata-se de questo poltico-administrativa, pois esta competncia est
ligada autonomia poltica dos entes federados de dispor sobre a organizao dos poderes locais.
No mencionado mandado de segurana havia uma inusitada lacuna normativa, a Lei Orgnica municipal
previa a realizao de eleio suplementar no caso vacncia dos cargos de Prefeito e Vice-prefeito nos trs

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PONTO N. 02.
primeiros anos de mandato, a ser realizada no perodo de 90 (noventa) dias, entretanto, sem dispor sobre a
modalidade de eleio (direta ou indireta).
Na soluo da lacuna normativa, o TSE acertadamente concluiu que deve haver a busca pela mxima
efetividade soberania popular, com a manifestao direta dos eleitores nas urnas, ainda que as eleies
suplementares municipais ocorram no terceiro ano de mandato.
Em outras a partir do julgamento desse caso, a Justia Eleitoral comeou a ser provocada para
analisar como ocorreria a sucesso dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito no segundo binio do mandato, sendo
que vedou as alteraes oportunistas das Leis Orgnicas assim como a previso de assuno do Presidente da
Cmara de forma definitiva.
Competncia - Jos Afonso da Silva classifica as atribuies do Presidente da Repblica em trs funes bsicas: a)
Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV, XVI, primeira parte, XIX, XX, XXI e XXII. b) Chefia do
Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XIV,XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c) Chefia da
Administrao Federal: art. 84, II, VI, XVI, segunda parte, XXIV,e XXV.
Atribuies delegveis Apenas trs so delegveis aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica
ou ao Advogado-Geral da Unio: a) Inciso VI (decretos autnomos); b) Inciso XII (conceder indulto e comutar
penas); c) Inciso XXV, primeira parte prover (por lgica, abrange o desprover - exonerar) os cargos pblicos na
forma da lei.
Poder Normativo Autnomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autnomos, estabelecendo que
compete ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre: a) a organizao e funcionamento da
administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b)
extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da Constituio).
A doutrina (veja-se Celso Antnio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovao, mas o STF a respaldou
(obter dictum na ADI 3.254, relatora a Ministra Ellen Gracie).
Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituio. O regulamento de execuo explicita a lei sem inovar
a ordem jurdica, sem criar direitos e obrigaes, em face do princpio constitucional da legalidade. Segundo a
doutrina, fixa as regras destinadas a colocar em execuo os princpios institucionais delimitados e estabelecidos
na lei.
Poder delegado: a delegao legislativa ao Presidente da Repblica tem seus limites e contornos previstos no art.
68 da Constituio. Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, a delegao pode ser retirada pelo Congresso
Nacional a qualquer momento.
Decreto Regulamentar

Decreto Autnomo

Natureza

Secundrio

Primrio

Inova no ordenamento

No

Sim

Hierarquia

Infralegal

Legal

Matria

Em tese, qualquer lei

Taxativa (art. 84, VI CF)

Previso

Art. 84, IV

Art. 84, VI

Criao

CF/1988

EC 32/2001

Prerrogativas NO possui imunidades materiais, apenas imunidades processuais! IMUNIDADES FORMAIS : Foro
por prerrogativa de funo (crime comum STF crime de responsabilidade SF), Impossibilidade de priso, salvo por
sentena condenatria (precisa do trnsito em julgado? Doutrina no aborda, at mesmo pelo ineditismo prtico
do tema, mas o CESPE considerou desnecessrio na prova para Delegado do Tocantins de 2008); Exame de
admissibilidade pela CD (2/3 tanto para o crime comum como para o crime de responsabilidade) e Imunidade
processual temporria (por atos estranhos ao cargo, somente aps o mandato art. 86 4 consequncias:
prescrio fica suspensa, aps o mandato no haver controle de admissibilidade pela CD).
Constituio, art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a
Constituio Federal e, especialmente, contra: I - a existncia da Unio; II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do
Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; III o exerccio

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PONTO N. 02.
dos direitos polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade na administrao; VI - a
lei oramentria; VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais. Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos
em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento. A definio e o procedimento esto
disciplinados na Lei n. 1079/50.
Crime Comum

Crime de Responsabilidade

Natureza

Infrao Penal (crime)

Infrao
Poltico-administrativa

Penas Possveis

Recluso, deteno,
Perda de bens, etc.

Perda do mandato
(impeachment) e inabilitao
para o exerccio da funo

Provocao

PGR por meio de denncia

Qualquer cidado

Juzo prvio
de admissibilidade

Cmara dos Deputados (2/3)

Cmara dos Deputados (2/3)

Juzo definitivo
de admissibilidade

STF (deciso de recebimento da No h


denncia ou queixa)

Competncia

STF

Senado Federal

Afastamento das funes

A
partir
da
deciso
de A partir da instaurao do processo
admissibilidade do STF
pelo Senado
Ministros de Estado => Auxiliares do Presidente na direo superior da Administrao Federal.
Requisitos nato ou naturalizado (salvo o Ministro de Estado da Defesa, nato, conforme o inciso VII do 3 do art.
12 da CF); maior de 21 anos e estar no exerccio dos direitos polticos.
Atribuies exercer a orientao, coordenao e superviso de sua rea de competncia; referendar os atos e
decretos assinados pelo Presidente (Michel Temer defende que os atos no referendados so nulos; j para o Jos
Afonso da Silva, os atos no referendados so plenamente vlidos, o nica possvel consequncia a demisso do
Ministro); expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos (Instrues Normativas);
apresentar relatrio anual de gesto e praticar os atos delegados pelo Presidente.
Aps a EC 32/2001, o art. 88 da CF determina que lei dispor somente sobre a criao e extino de Ministrio, no
mais exigindo lei em sentido estrito para a determinao de estruturao e atribuies.
Crimes de responsabilidade sem conexo com o Presidente e nos crimes comuns so julgados pelo STF, nos crimes
de responsabilidade com conexo com o Presidente a competncia do Senado Federal.

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 02.
Fbio Bettoni
ITEM C:

Distrito Federal. Territrios Federais. Origens e evoluo dos direitos fundamentais

Resumo revisado com base na obra Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes et al. 5 edio.2010.
Distrito Federal: Para abrigar a sede da Unio, o constituinte criou o Distrito Federal. O Distrito Federal foi criado
em razo da necessidade de existncia de um territrio neutro, no pertencente a nenhum dos Estados, para a
instalao do governo federal. Criado aps a Constituio de 1891, sucedeu o denominado municpio neutro,
existente na poca que o Estado brasileiro era unitrio.
Como ente federativo, possui autonomia organizatria, poltica, administrativa e de Governo (artigos 1 e 18 da
CF), ficando a sede do Governo Federal em Braslia, Capital Federal (art. 18, 1, da CF). Tambm sede do
Governo do DF (Lei Orgnica, 6)
Natureza jurdica: trata-se de ente federativo, discutindo-se se possui natureza jurdica de Estado, Municpio ou
entidade sui generis (hbrida). Prevalece tratar-se de entidade hbrida, no sendo Estado, nem Municpio,
devendo ser concebido como unidade federada com autonomia parcialmente tutelada, segundo Jos Afonso
da Silva. Ver STF, ADI 3.756. Isso porque possui as mesmas competncias dos Estados e Municpios (art. 32, 1,
CF), mas a competncia para legislar sobre a organizao, Poder Judicirio, Ministrio Pblico e a Defensoria
Pblica, polcias civil e militar e corpo de bombeiros da Unio (arts. 22, XVII, e 48, IX, CF). Esse aspecto limita o
poder de auto-organizao, autolegislao, autogoverno e autoadministrao, quando envolvidas essas
instituies. No dispe de autonomia para a utilizao das polcias civil e militar, sujeitando-se aos limites e
forma estatudos em lei federal. A Procuradoria-Geral do DF obedece a auto-organizao. Ver Smula 647
STF: Compete privativamente Unio legislar sobre vencimentos dos membros das polcias civil e militar do
Distrito Federal.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO DO INCISO II DO 3 DO
o
ART. 1 3 Nas referncias: II - a Estados entende-se considerado o Distrito Federal;), BEM COMO DOS INCISOS II
E III DO ART. 20 DA LEI COMPLEMENTAR N 101, DE 04 DE MAIO DE 2000 ( Art. 20. A repartio dos limites
globais do art. 19 no poder exceder os seguintes percentuais: II - na esfera estadual: a) 3% (trs por cento) para
o Legislativo, includo o Tribunal de Contas do Estado; b) 6% (seis por cento) para o Judicirio; c) 49% (quarenta e
nove por cento) para o Executivo; d) 2% (dois por cento) para o Ministrio Pblico dos Estados; III - na esfera
municipal: a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas do Municpio, quando houver; b)
54% (cinqenta e quatro por cento) para o Executivo).
1. de se reconhecer a legitimidade ativa ad causam da Cmara Legislativa do Distrito Federal, dado que a
presente impugnao tem por alvo dispositivos da LC 101/00. Dispositivos que versam, justamente, sobre a
aplicao dos limites globais das despesas com pessoal do Poder Legislativo distrital.
2. O Distrito Federal uma unidade federativa de compostura singular, dado que: a) desfruta de
competncias que so prprias dos Estados e dos Municpios, cumulativamente (art. 32, 1, CF); b) algumas de
suas instituies elementares so organizadas e mantidas pela Unio (art. 21, XIII e XIV, CF); c) os servios
pblicos a cuja prestao est jungido so financiados, em parte, pela mesma pessoa federada central, que a
Unio (art. 21, XIV, parte final, CF).
3. Conquanto submetido a regime constitucional diferenciado, o Distrito Federal est bem mais
prximo da estruturao dos Estados-membros do que da arquitetura constitucional dos Municpios. Isto
porque: a) ao tratar da competncia concorrente, a Lei Maior colocou o Distrito Federal em p de igualdade com
os Estados e a Unio (art. 24); b) ao versar o tema da interveno, a Constituio disps que a Unio no
intervir nos Estados nem no Distrito Federal (art. 34), reservando para os Municpios um artigo em apartado
(art. 35); c) o Distrito Federal tem, em plenitude, os trs orgnicos Poderes estatais, ao passo que os Municpios
somente dois (inciso I do art. 29); d) a Constituio tratou de maneira uniforme os Estados-membros e o Distrito
Federal quanto ao nmero de deputados distritais, durao dos respectivos mandatos, aos subsdios dos
parlamentares, etc. ( 3 do art. 32); e) no tocante legitimao para propositura de ao direta de
inconstitucionalidade perante o STF, a Magna Carta dispensou Mesa da Cmara Legislativa do Distrito Federal
o mesmo tratamento dado s Assemblias Legislativas estaduais (inciso IV do art. 103); f) no modelo
constitucional brasileiro, o Distrito Federal se coloca ao lado dos Estados-membros para compor a pessoa
jurdica da Unio; g) tanto os Estados-membros como o Distrito Federal participam da formao da vontade
legislativa da Unio (arts. 45 e 46).

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PONTO N. 02.
4. A LC 101/00 conferiu ao Distrito Federal um tratamento rimado com a sua peculiar e favorecida
situao tributrio-financeira, porquanto desfruta de fontes cumulativas de receitas tributrias, na medida em
que adiciona s arrecadaes prprias dos Estados aquelas que timbram o perfil constitucional dos Municpios.
5. Razovel o critrio de que se valeram os dispositivos legais agora questionados. Se
irrazoabilidade houvesse, ela estaria em igualar o Distrito Federal aos Municpios, visto que o primeiro ,
superlativamente, aquinhoado com receitas tributrias. Ademais, goza do favor constitucional de no custear
seus rgos judicirio e ministerial pblico, tanto quanto a sua Defensoria Pblica, Polcias Civil e Militar e
ainda seu Corpo de Bombeiros Militar.

Auto-organizao: atravs de Lei Orgnica, verdadeira Constituio Distrital, com quorum de 2/3 para aprovao
e votao em dois turnos, com interstcio mnimo de 10 dias entre eles. vedada a diviso em Municpios (art.
32), bem como devem ser observados os princpios da CF (Poder Constituinte Decorrente). Autolegislao:
mesmas competncias de Estados e Municpios (art. 32, 1, CF), exceto competncias atribudas Unio.
Autogoverno: Governador DF e Deputados Distritais eleitos diretamente, sem ingerncia da Unio (CF, 32, 2
e 3). Elege representantes para a Cmara dos Deputados (art. 45, CF) e Senado (art. 46).
Competncia Tributria: instituir e arrecadar impostos estaduais e municipais (artigos 145, 155 e 147, todos da
CF).
Territrios Federais: O territrio definido por Michel TEMER como uma pessoa de direito pblico, de
capacidade administrativa e de nvel constitucional, ligada Unio, tendo nesta a fonte de seu regime jurdico
infraconstitucional. No integram a federao, integram a administrao descentralizada da Unio, sem
autonomia organizatria e poltica (legislativa e de governo), mas possuem personalidade jurdica (autarquia),
conforme art. 18, 2, CF. No existem atualmente no Brasil. At 1988 existiram Roraima, Amap e Fernando de
Noronha. O primeiro a ser criado foi o do Acre, em 1904, mas no existia previso na CF de 1891, passando a ser
previsto na CF de 1934 e seguintes. Fernando de Noronha foi incorporado ao territrio de Pernambuco e
transformado em Distrito Estadual. possvel a criao de territrios atravs de Lei Complementar (art. 18, 3, CF),
devendo ser realizado plebiscito. Podem ser divididos em municpios (art. 33, 1, CF). Direo por Governador
nomeado pelo Presidente da repblica (art. 84, XIV), aps aprovao Senado Federal (art. 84, XIV, CF). Elege
nmero fixo de 04 Deputados Federais, exceo ao princpio proporcional. Se tiver mais de 100.000 habitantes,
ter rgos judicirios de 1 e 2 instncia, membros do MP e defensores pblicos federais (art. 33, 2, e 21, XIII,
CF). Delegao da competncia da JF para os juzes locais nessa hiptese (art. 100, pargrafo nico). A lei dispor
sobre eleies para a Cmara Territorial e sua competncia deliberativa (art. 33, 3, CF) e o sistema de ensino
ser organizado pela Unio (art. 211, 1, CF).
Origens e evoluo dos direitos fundamentais:
Apesar de inicial inspirao jusnaturalista, costuma-se afirmar serem os direitos fundamentais frutos de longo
processo histrico, marcado por avanos e retrocessos, passaram a compor o ordenamento jurdico-positivo, da
por que se pode afirmar a historicidade desses direitos, que tm hoje reconhecido o carter universal,
inalienvel, imprescritvel e irrenuncivel.
Dirley da Cunha Jnior salienta que Costuma-se indicar a doutrina antiga do cristianismo como antecedente
bsico dos direitos humanos. Isto se deve ao fato ao fato de que homens, por serem criados imagem e
semelhana de Deus, possuem alto valor interno e liberdade prpria inerente sua natureza, encerrando uma
ideia de que eles tm direitos que devem ser respeitados por todos e pela sociedade poltica (). Da haverem
acentuado as teorias contratualistas, sobretudo nos sculos XVII e XVIII, que os soberanos deveriam exercer a
sua autoridade com submisso ao direito natural do homem, derivando dessa concepo a primazia do
indivduo sobre o Estado.
Contriburam para o surgimento e afirmao dos direitos fundamentais: sculo XII, Magna Charta Libertatum;
Declaraes inglesas do sculo XVII, Petition of Rights, de 1628, firmada por Calos I; o Habeas Corpus Act, de
1679, assinado por Carlos II, e o Bill of rights, de 1969, promulgado pelo Parlamento, sendo a mais importante
das declaraes inglesas. Mas foi no sculo XVIII, com a vitria da revoluo liberal na Frana e a independncia

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PONTO N. 02.
das colnias inglesas na Amrica do Norte, que nasceram definitivamente os direitos fundamentais, a partir da
Declarao do Bom Povo da Virgnia de 1776, seguida pela Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789. Aps essas Declaraes, quase todas as Constituies no mundo passaram a dispor de uma
Declarao de direitos, a comear pela Constituio norte-americana de 17 de setembro de 1787, em face das suas
primeiras dez emendas, promulgadas em 1791.
Como os direitos fundamentais no surgiram simultaneamente, se costuma referir-se classificao dos direitos
fundamentais em quatro geraes (ou dimenses para evitar a ideia de sucesso de direitos). Primeira
gerao/dimenso: consagra direitos fundamentais referentes ao valor liberdade (direitos civis e polticos),
decorrentes das revolues liberais (francesa e norte-americana) ocorridas no final do sculo XVIII, impondo ao
Estado, preponderantemente, dever de absteno (carter negativo). Segunda gerao/dimenso: ligados
igualdade material, surgiram a partir da Revoluo Industrial (sculo XX), a partir da luta do proletariado pela
conquista de direitos sociais, econmicos e culturais. Dizem respeito assistncia social, sade, educao,
trabalho, lazer, liberdade sindical e direito de greve etc. Necessita de prestaes materiais e jurdicas (incluindo
garantias institucionais) por parte do Estado, concretizando-se na medida dos recursos financeiros disponveis
(reserva do possvel), tendo por isso menor concretude que os direitos de primeira gerao. So chamados
direitos sociais, por reivindicarem justia social, isto , igualdade de fato. Terceira gerao/dimenso: so ligados
ao valor fraternidade (ou solidariedade), visando a atenuar as diferenas entre naes desenvolvidas e
subdesenvolvidas, por meio da colaborao de pases ricos com os pobres. Paulo BONAVIDES destaca os
relacionados ao desenvolvimento (ou progresso), ao meio ambiente, autodeterminao dos povos, bem como
o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade. So direitos transindividuais (titularidade
difusa ou coletiva) destinados proteo do gnero humano. Gilmar Mendes enquadra o direito paz nessa
categoria, ao passo que Paulo Bonavides reviu sua classificao para inclu-lo entre os direitos de quinta gerao,
sob o argumento de que faz parte da democracia participativa. Quarta gerao/dimenso: associam-se
pluralidade. Ex: democracia, informao e o pluralismo, introduzidos no mbito jurdico em razo da globalizao
poltica.

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PONTO N. 03.
ITEM A:

Luiz Eduardo C. O. Hernandes

Diviso de poderes. Conceito e objetivos. Histria. Diviso orgnica de poderes. Diviso


funcional de poderes. Independncia e harmonia entre poderes. Balanceamento entre poderes.

Obras consultadas:
Carlos Ari Sundfeld. Fundamentos de Direito Pblico. 4 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2003.
Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008.
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005.
Jos Joaquim Gomes Canotinho. Direito Constitucional. 6 Edio. Coimbra: Almedina, 1993.
Paulo Bonavides. Cincia Poltica. 17 Edio. . So Paulo: Ed. Malheiros, 2010.
Legislao bsica.
Art. 2 e Ttulo IV, da CF.
Art. 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789.
1. Noes Gerais.
O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o Direito
Constitucional, j que cabe Constituio estabelecer as normas estruturais de um Estado.
Dispe o artigo 2 da Constituio Federal que So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre
si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Nesse contexto, a Constituio detalha, com especial meno ao Ttulo IV, a organizao dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, sem prejuzo de outras regras constitucionais que tratam do tema ao longo do
corpo normativo constitucional.
oportuno lembrar que a diviso dos poderes possui ntima relao com o constitucionalismo
moderno e com os direitos fundamentais, pois o artigo 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de
1789 j dizia que A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a
separao dos poderes no tem Constituio.
2. Conceito.
Para ser real o respeito da Constituio e dos direitos individuais por parte do Estado, (...) necessrio
dividir o exerccio do poder poltico entre rgos distintos, que se controlam mutuamente. A cada um desses
rgos damos o nome de Poder: Poder Legislativo, Poder Executivo e o Poder Judicirio. A separao dos Poderes
estatais elemento lgico essencial do Estado de Direito. (SUNDFELD, p. 42, 2003).
3. Objetivos:
Analisando a Constituio Portuguesa, afirma Jos Joaquim Gomes Canotilho que (....) legtimo
afirmar-se que o modelo de separao constitucionalmente consagrado visa, em princpio, identificar o rgo de
deciso ajustado, estabelecer um procedimento de deciso justo e exigir um fundamento materialmente legtimo
para as tomadas de deciso (p. 708, 1993).
4. Histria:

A diviso funcional de poderes remonta a Aristteles, em Poltica, que identificou trs funes bsicas exercidas
pelo poder poltico: assembleia-geral, corpo de magistrados e corpo judicirio; hoje equivalentes s funes
legislativa, administrativa e jurisdicional. Respectivamente, (a) inovar a ordem jurdica por meio de normas gerais,
impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizadamente, excetuada a funo jurisdicional, por meio
das funes de governo e de administrao; e (c) resolver conflitos intersubjetivos imparcial e
desinteressadamente, com potencial de definitividade.
Como dito, ARISTTELES (Poltica) j apregoava a diviso dos poderes em trs partes:
a) assemblia dos cidados: o corpo deliberante, o verdadeiro soberano;
b) magistratura: funcionrios designados pela assemblia para certas funes;
c) corpo judicirio.

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PONTO N. 03.

Luiz Eduardo C. O. Hernandes

A distino de funes, que remonta Antiguidade, prosseguiu durante a Idade Mdia e a


modernidade. Aqui j com Grotius e Puffendorf, Bodin e Locke, antes de Montesquieu. No absolutismo,
especializao funcional no correspondia a independncia de rgos especializados. A par da experincia
parlamentarista inglesa, que no correspondia exatamente uma separao de poderes, foi a obra de
Montesquieu, de 1746, que sistematizou a separao orgnica do poder como tcnica de salvaguarda da
liberdade dos modernos (concepo burguesa-liberal). Todo homem que detm o poder tende a dele abusar, e o
abuso vai at onde se lhe deparam limites; e apenas o poder contm o poder. Ento, a separao orgnica do poder
consiste em se atribuir cada uma das funes estatais bsicas a um rgo (corpo funcional) distinto, separado e
independente dos demais. Combina-se a especializao funcional com a independncia orgnica. No liberalismo,
a separao de funes entre os rgos independentes deveria ser bastante rgida, mas mesmo Montesquieu j
previa que o constante movimento dos rgos os compele a atuar em concerto, harmnicos, e as faculdades de
estatuir (p.ex., aprovar um projeto de lei) e de impedir (veto presidencial) so prenncios dos mecanismos de
freios e contrapesos desenvolvidos posteriormente. A rgida separao de poderes do liberalismo foi inicialmente
inserida nas constituies das ex-colnias inglesas na Amrica, que seguiam a Declarao de Direitos de Virginia, de
1776. Aps, constituio dos EUA, art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado e
constituies francesas seguintes, espalhando-se pelo ocidente. Benjamin Constant teorizou um quarto poder
neutro, que faa com os demais o que o poder judicirio faz com os indivduos, que seria exercido pelo rei.
A 1 constituio do Brasil criou o poder moderador do Imperador; porm, distorceu a teoria ao
atribui-lo tambm o executivo (para Constant, o poder neutro no poderia jamais coincidir com um dos demais),
assim foi at surgir o parlamentarismo em 1846. Com o declnio do liberalismo e a ascenso do Estado Social, a
rgida separao dos poderes tornou-se um desses pontos mortos do pensamento poltico, incompatvel com as
formas mais adiantadas do processo democrtico contemporneo (BONAVIDES, p. 157-158).

(...) constituio mista, para Aristteles, ser aquela em que os vrios grupos ou classes sociais participam do
exerccio do poder poltico, ou aquela em que o exerccio da soberania ou o governo, em vez de estar nas mos de
uma nica parte constitutiva da sociedade, comum a todas. Contrapem-se-lhe, portanto, as constituies puras
em que apenas um grupo ou classe social detm o poder poltico.
5. Diviso orgnica de poderes. Diviso funcional de poderes.
O poder poltico ou a soberania do Estado uno e indivisvel. A expresso diviso (ou separao) de
poderes no indica ciso no poder; denota a dupla ideia organizatria de diviso (a) de rgos e (b) de funes do
poder (singular) estatal. Diviso orgnica do poder - estrutura estatal em centros de deciso e ao titularizados
por agentes pblicos cuja conduta imputada ao Estado; a diviso funcional do poder - atividades a serem
desempenhadas pelo Estado.

6. Independncia e harmonia entre poderes


Hoje, existe uma tendncia de se considerar que a teoria da separao dos poderes construiu um
mito. Este mito consistiria em um modelo terico redutvel teoria dos trs poderes rigorosamente separados: o
a

executivo (o rei e os seus ministros), o legislativo (l. cmara e 2. cmara, cmara baixa e cmara alta) e o judicial
(corpo de magistrados). Cada poder recobriria uma funo prpria sem qualquer interferncia dos outros. Foi
demonstrado por ElSENMANN que esta teoria nunca existiu em Montesquieu. Em princpio, reconhecia-se ao
executivo o direito de interferir no legislativo porque o rei gozava do direito de veto; em segundo lugar, porque o
legislativo exerce vigilncia sobre o executivo na medida em que controla as leis que votou, podendo exigir aos
ministros conta da sua administrao; finalmente, o legislativo interfere sobre o judicial quando se trata de julgar
os nobres pela Cmara dos Pares, na concesso de anistias e nos processos polticos que deviam ser apreciados
pela Cmara Alta sob acusao da Cmara Baixa. Alm disso, mais do que separao, do que verdadeiramente se
tratava era de combinao de poderes: os juzes eram apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; o poder
executivo e legislativo distribuam-se por trs potncias: o rei, a cmara alta e a cmara baixa, ou seja, a realeza, a
nobreza e o povo (burguesia) (Conforme CANOTILHO, p. 260).
A interdependncia , porm, uma interdependncia dinmica necessariamente atenta aos aspectos
poltico-funcionais do sistema.
7. Balanceamento entre poderes

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 03.

Luiz Eduardo C. O. Hernandes

Consolida-se a ideia de balanceamento entre poderes, na medida em que h uma diviso de funes do
poder, de forma no exclusiva (no-incomunicvel), entre rgos relativamente independentes entre si, que
devem atuar em cooperao, harmonia e equilbrio.
A independncia dos poderes significa que: a) a investidura e a permanncia das
pessoas num dos rgos no dependem da c o n f i a n a n e m d a v o n t a d e d o s o u t r o s ; b ) n o
e x e r c c i o d a s a t r i b u i e s q u e l h e s e j a m prprias, no precisam os titulares consultar os
outros nem necessitam de sua autorizao; c) n a o r g a n i z a o d o s r e s p e c t i v o s s e r v i o s ,
c a d a u m l i v r e , o b s e r v a d a s a p e n a s a s disposies constitucionais e legais.
Por outro lado, a harmonia entre os poderes p rimeiramente se verifica pelas normas de
cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos
tm direito. Ainda, nem a diviso de funes entre os rgos do poder nem sua independncia so a b s o l u t a s
H interferncias, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e
contrapesos, busca do equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade e indispensvel para evitar o
arbtrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados (SILVA, p. 110, 2005).
Cumpre em primeiro lugar, no confundir distino de funes do poder com diviso ou separao de
poderes, embora entre ambas haja uma conexo necessria. A distino de funes constitui especializao de
tarefas governamentais vista de sua natureza, sem considerar os rgos que as exercem; quer dizer que existe
sempre distino de funes, quer haja rgos especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam
concentrada num rgo apenas. A diviso de poderes consisti em confiar cada uma das funes governamentais
(legislativa, executiva e jurisdicional) a rgos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funes, menos o
judicirio (rgo ou poder legislativo, rgo ou poder executivo e rgo ou poder judicirio). Se as funes forem
exercidas por um rgo apenas, tem-se concentrao de poderes.
A diviso de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) especializao funcional, significando
que cada rgo especializado no exerccio de uma funo; assim, as assemblias (congresso, cmaras,
parlamento) se atribui a funo legislativa; ao executivo, a funo executiva; ao judicirio, a funo jurisdicional; (b)
dependncia orgnica, significando que, alm da especializao funcional, necessrio que cada rgo seja
efetivamente independente dos outros, o que postula ausncia de meios de subordinao.
O princpio da separao de poderes j se encontra sugerido em Aristteles, John Locke e Rousseau tambm
conceberam uma doutrina da separao de poderes, que afinal, em termos de versos, veio a ser definida e
divulgada por Montesquieu.

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 03.
ITEM B:

Luiz Eduardo C. O. Hernandes

Poder Judicirio: organizao e competncia. Normas constitucionais respeitantes


magistratura. Lei de Organizao da Magistratura Nacional LOMAN.

Obras consultadas:
Dirley da Cunha Jnior. Curso de Direito Constitucional. 5 Edio. Salvador: Ed. Juspodivm, 2011.
Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008.
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005.
Legislao bsica.
Captulo III do Ttulo IV da Constituio Federal.
Lei Complementar 35/79.
1. Noes Gerais.
O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o Direito
Constitucional, j que o Poder Judicirio est compreendido da noo clssica da tripartio dos poderes do
Estado.
O Poder Judicirio o rgo do Estado que tem (...) por funo compor conflitos de interesses em cada
caso concreto (SILVA, p. 553).
O Poder Judicirio est disciplinado no Captulo III do Ttulo IV da Constituio Federal, cujos rgos
esto descritos no artigo 92 do diploma constitucional.
Dentre outros aspectos, destaca-se que a Constituio regulamenta a organizao e competncia dos
diversos rgos encarregados da funo jurisdicional, estabelecendo ainda os princpios aos quais esto
submetidos seus agentes, cujo regime jurdico est disposto infraconstitucionalmente na Lei de Organizao da
Magistratura Nacional LOMAN.
2. Organizao.
O Poder Judicirio uno e indivisvel, tendo carter nacional, conforme o voto do Ministro Csar Peluso na
ADIn 3.367-1.
O Poder Judicirio tem por funo tpica o exerccio da jurisdio, bem como funes atpicas de natureza
legislativa (art. 96, I, CF) e administrativa (art. 96, I, b, c e d, CF).
O Poder Judicirio restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe asseguradas garantias institucionais e
funcionais. So garantias institucionais a autonomia orgnico-administrativa (art. 96) e autonomia financeira (art.
99, 1 a 5). De outro lado, as garantias funcionais ou da magistratura visam a assegurar a independncia e
imparcialidade dos juzes (art. 95), quais sejam: vitaliciedade, estabilidade, inamovibilidade e irredutibilidade de
subsdios, as quais sero analisadas no tpico n. 4, que segue abaixo.
A Constituio de 1988 dotou os tribunais de um poder de autogoverno, concretizado no seu artigo 96,
inciso I.
A organizao do Judicirio deve ser disciplinada no Estatuto da Magistratura, estabelecido em lei
complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, observados os princpios previstos na Constituio (art.
93).
Seus rgos esto elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ, STJ, Tribunais e Juzes Federais, Tribunais e Juzes
do Trabalho, Tribunais e Juzes Eleitorais, Tribunais e Juzes Militares. So rgos de superposio o STF, STJ e
Tribunais Superiores da Unio.
Compete ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia propor ao Poder
Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169, a alterao do nmero de membros dos tribunais
inferiores, a criao e a extino de cargos e a remunerao dos seus servios auxiliares e dos juzos que lhes forem
vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde
houver, a criao ou extino dos tribunais inferiores, bem como a alterao da organizao e da diviso judicirias
(art. 96, II).
A autnoma administrativa e financeira materializa-se nas outorga aos tribunais do poder de elaborar suas
propostas oramentrias dentro dos limites estabelecidos com os demais Poderes na lei de diretrizes
oramentrias. Prev-se ainda que As custas e emolumentos sero destinados exclusivamente ao custeio dos
servios afetos s atividades especficas da Justia.
A Constituio contempla algumas diretrizes bsicas para a organizao do Poder judicirio como um todo,
tais como ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante concurso pblico de provas e

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ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em
direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao (a
comprovao da prtica jurdica disciplinada pela Resoluo n. 75/2009 do CNJ), a promoo de entrncia para
entrncia, alternadamente, por antigidade e merecimento, dentre outras previstas no artigo 93 da Constituio.
Nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com
o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e
jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigidade e a
outra metade por eleio pelo tribunal pleno.
Ainda, todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a
seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no
sigilo no prejudique o interesse pblico informao.
Lembra-se, tambm, que as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica,
sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.
Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's, TST e TRT's aos membros do MP com
mais de 10 anos de carreira e aos advogados, indicados em lista sxtupla, com notrio saber jurdico, reputao
ilibada e mais de 10 anos de efetiva atividade profissional. So requisitos exaustivos, vedada a estipulao de
outros por Constituies Estaduais (ver artigos 94, 111-A,I, e 115, I, todos da CF). Para o STF, seu nmero total no
for divisvel por cinco, arredonda-se a frao restante para o nmero inteiro seguinte. O STF tambm decidiu que o
Tribunal pode recusar a indicao de um ou mais dos componentes da lista sxtupla, no caso de faltar requisito
para a investidura, com base em razes objetivas, declinadas na deliberao do Tribunal. O que no pode o
Tribunal substituir a lista encaminhada pela respectiva entidade. A soluo a devoluo motivada da lista sxtupla
corporao para que refaa total ou parcialmente.
No STJ, 1/3 da composio deve caber, em partes iguais, aos advogados e membros do MP (art. 104,
pargrafo nico, CF).
rgo especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer atribuies
administrativa e jurisdicionais delegadas da competncia do pleno (art. 93, XI, CF). No podem ser delegadas
atribuies polticas, com eleies de dirigente, e legislativas, como elaborao de regimento interno (art. 96, I, a,
CF). Essa composio poder variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas providas por antiguidade e a
outra por eleio do Tribunal pleno.
Regime dos Precatrios:
Precatrio judicial uma ordem de pagamento emanada do Poder Judicirio e dirigida s Fazendas
Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena condenatria transitada em julgado que
impe a estas entidades uma obrigao de pagar.
O regime dos precatrios decorre da impenhorabilidade dos bens pblicos, devendo a execuo da
obrigao de pagar imposta s fazendas pblicas seguir o procedimento previsto no art. 100 da CF.
A EC 62/2009 promoveu diversas alteraes no artigo 100 e acrescentou o artigo 97 do ADCT (regime
especial de parcelamento).
Confiram-se informativos que tratam de ADI's propostas em face da referida emenda:
INFORMATIVO N 631
INFORMATIVO N 643
3. Competncia:

STF: rgo de cpula do Poder Judicirio, cuja principal funo garantir a supremacia da Constituio,
com competncia adstrita a matrias constitucionais. A CF/88 e a EC 45/04 operaram inovaes na jurisdio
constitucional. o intrprete maior da Constituio, mas (...) no um Tribunal Constitucional, seja porque a
Constituio no lhe reservou essa natureza, seja porque integra o Poder Judicirio, sendo em muitos casos rgo
recursal (CUNHA JUNIOR/2011, p. 1092). Possui competncia originria (art. 102, I, CF), recursal ordinria (art.
102, II, CF) e recursal extraordinria (art. 102, III, CF). Esse rol de competncias exaustivo, no podendo ser
ampliado por norma infraconstitucional. A EC 45/04 passou a exigir demonstrao de repercusso geral das
questes constitucionais discutidas como requisito intrnseco de admissibilidade recursal do RE, julgando apenas
questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que transcendam os interesses
subjetivos da causa. A mesma EC introduziu a possibilidade de edio de enunciado de smula com efeito
vinculante (art. 103-A, CF), regulamentado pela Lei n. 11.417/06). O STF tem competncia, ainda, para apreciar a

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Reclamao Constitucional, que teve origem na jurisprudncia a partir da teoria dos poderes implcitos (implied
powers), tendo sido incorporada ao Regimento Interno do tribunal em 1957 (ver art. 102, I, CF).
Obs.: STF: organizao e competncia so tratados no ponto 5.b.
STJ: compete-lhe uniformizar a interpretao da lei federal e garantir sua observncia e aplicao. Foi
criado pela atual CF para compreender a competncia do ex-TFR e parte da competncia do STF. Possui
competncia originria (art. 105, I), recursal (105, II) e especial (105, III). Anote-se a competncia para julgar o
incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal, nos termos do artigo 109, 5, CF.
Obs.: STJ: organizao e competncia so tratados no ponto 8.b.
Tribunais e Juzes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Smula 428 do STJ: compete ao tribunal regional
federal decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo federal da mesma seo judiciria.
Obs. Justia Comum Federal: organizao e competncia so tratados no ponto 7.c.
Justia do Trabalho:
Trata-se de Justia especializada em razo da matria, portanto com competncia taxativamente prevista
na Constituio. Prevista pela Carta de 1934 e efetivamente instalada em 01/05/1941, como rgo do Poder
Executivo ligado ao Ministrio do Trabalho. Passou a ter os contornos hoje consagrados a partir da Constituio
Federal de 1946, que a colocou como rgo do Poder Judicirio.
A CF/88 estruturou a Justia do trabalho com os seguintes rgos: 1) TST; 2) TRT's; 3) Juntas de Conciliao
e Julgamento. Com o advento da EC 24/99, as Juntas de Conciliao e Julgamento foram substitudas por Juzes do
Trabalho, os quais exercem sua jurisdio nas Varas do Trabalho (CF, art. 116).
As Varas do Trabalho so criadas por lei, podendo ser atribuda jurisdio aos Juzes de Direito nas
comarcas no abrangidas por elas, mas o recurso ser para o TRT respectivo.
Tribunal Superior do Trabalho
A composio da Justia do Trabalho foi alterada pela EC 24 de 9/12/99, que eliminou a representao
classista e substituiu as Juntas de Conciliao e Julgamento por Varas do Trabalho.
Os juzes dos TRT's no so mais indicados em lista trplice, contentando-se o inciso II do novo art. 111-A
da CF que eles sejam indicados pelo prprio TST, sem exigir formao de lista trplice.;
Tribunais Regionais do Trabalho
Juizes do Trabalho
A lei instituir as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde no forem institudas, atribuir sua
jurisdio aos juizes de direito. Nas Varas do Trabalho, a jurisdio ser exercida por um juiz singular.
Observao: O art 2 da Emenda Constitucional n 24, de 9.12.99 assegura o cumprimento dos mandatos
dos atuais ministros classistas temporrios do Tribunal Superior do Trabalho e dos atuais juzes classistas
temporrios dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas de Conciliao e Julgamento.
Competncia da Justia do Trabalho:
Compete Justia do Trabalho o processo e julgamento de aes decorrentes de relao de trabalho
entendida esta como toda aquela submetida ao regime jurdico celetista. Na ADI n. 3.395, o STF deu interpretao
conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redao dada pela EC 45/04, para suspender toda e qualquer interpretao
dada ao inciso, que inclua na competncia da Justia do Trabalho a apreciao de causas que sejam instauradas
entre o Estado e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdicoadministrativo. Da mesma foram, excluem-se contratos de prestao de servio regidos pelo CDC ou CC.
Importante observar o disposto no 3 do artigo 1114, no sentido de que em caso de greve em atividade
essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio
coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conflito.
A EC 45/04 incluiu na competncia da Justia do Trabalho julgar as aes que versem sobre representao
sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores, no mais se
aplicando a Orientao Jurisprudencial n. 04, da Seo Especializada em Dissdios Coletivos do TST, que tinha a
seguinte redao: A disputa intersindical pela representatividade de certa categoria refoge ao mbito da
competncia material da Justia do Trabalho. A partir da emenda, a competncia abrange aes entre sindicato de
categoria econmica e a empresa por ele representada, desde que decorrentes de relao de trabalho (regime
celetista).
Acresceu a competncia do trabalho para julgar mandados de segurana quando envolver relao de
trabalho, independente de quem seja a autoridade coatora. Antes o STJ entendia que a competncia para o
julgamento de mandado de segurana se verificava em razo da autoridade coatora, e no da matria veiculada, o
que restou alterado pela EC 45/04.
A citada emenda tambm acrescentou a competncia da Justia do Trabalho para julgar habeas corpus e
habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio. No caso do habeas corpus, a
hiptese mais comum a de ordem de priso do depositrio infiel, j que falta Justia do Trabalho competncia

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criminal. Antes da EC o STF e STF entendiam que o habeas corpus, por ter natureza criminal, ainda que impetrado
em face de deciso proferida por juiz do trabalho em execuo de sentena, em ao de natureza civil.
Merece destaque a Smula Vinculante n. 22: A Justia do Trabalho competente para processar e julgar
as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por
empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau
quando da promulgao da EC N. 45/04.
A Justia do Trabalho tambm passou a ser competente para julgar as aes relativas s penalidades
administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho. Antes da EC 45
essa competncia era atribuda aos Juzes Federais, que julgavam as aes propostas em face de autuaes
lavradas pelos fiscais do trabalho, por violao da legislao trabalhista pelo empregador.
Importante ressaltar, tambm, a competncia da Justia do Trabalho para a execuo, de ofcio, das
contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que
proferir. Essa competncia foi conferida pela EC 20/98 antes exercida pela Justia Federal -, passando os juzes do
trabalho a executar as contribuies sociais devidas pelo empregador e incidentes sobre a folha de salrio de seus
empregados e as contribuies sociais devidas pelo empregado, quando decorrentes das sentenas que
proferirem. No ser competente no caso de acordo extrajudicial no homologado em juzo. Se houver
homologao, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.11.2004).
Justia Eleitoral:
So rgos da Justia Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os Tribunais Regionais Eleitorais; os Juizes
Eleitorais e as Juntas Eleitorais.
Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juizes de direito e das
juntas eleitorais.
Tribunal Superior Eleitoral
O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete membros, escolhidos:
* mediante eleio, pelo voto secreto de seus prprios membros:
a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia;
* por nomeao do Presidente da Republica, dois juzes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e
idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, sem participao da OAB.
O Tribunal Superior Eleitoral elegera seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia.
So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituio e
as denegatrias de habeas-corpus ou mandado de segurana, que se sujeitam a recurso extraordinrio e ordinrio
para o STF, respectivamente.
Tribunais Regionais Eleitorais
Haver um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal. Compor-se-o
mediante eleio, pelo voto secreto, de dois juizes dentre os desembargadores do Tribunal de Justia e de dois
juizes, dentre juizes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; de um juiz do Tribunal Regional Federal com
sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso,
pelo Tribunal Regional Federal respectivo. Alem disso, por nomeao, pelo Presidente da Republica, de dois juizes
dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justia.
O Tribunal Regional Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os desembargadores. Os
juizes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro por dois anos, no minimo, e nunca por mais de dois
binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em numero igual
para cada categoria.
Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando: a) forem proferidas
contra disposio expressa desta Constituio ou de lei; b) ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou
mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou
estaduais; d) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais ou e)
denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas-data ou mandado de injuno.
Obs.: O MP no participa da composio dos tribunais eleitorais.
Justia Militar:
A Justia Militar se compe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais e Juizes Militares institudos por lei,
que dispor sobre a organizao, o funcionamento e a competncia.
O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo Presidente da
Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre oficiais-generais da Marinha,
quatro dentre oficiais-generais do Exercito, trs dentre oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto

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mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Republica
dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo trs dentre advogados de notrio saber jurdico e conduta
ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e dois, por escolha paritria, dentre juizes auditores
e membros do Ministrio Publico da Justia Militar. A Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares
definidos em lei
Justia Estadual
Artigos 125 a 126 da CF. A competncia da Justia Estadual residual, compreendendo tudo o que no for
de atribuio da Justia Federal, do Trabalho ou Eleitoral.
Juizados Especiais e de Paz:
A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro juizados especiais, providos por juizes
togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor
complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo,
permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juizes de primeiro
grau.
Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal.
Tambm criaro justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e
secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de oficio
ou em face de impugnao apresentada, o processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter
jurisdicional, alem de outras previstas na legislao. (art. 98)
CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judicirio Nacional, no dispe de funo jurisdicional.
Foi criado pela EC n. 45/04 (Reforma do Judicirio), que o incluiu no art. 92 e especificou competncias no art. 103B. Cuida-se de rgo administrativo de controle da atuao administrativa, financeira e disciplinar do Poder
Judicirio, exceto STF, e de correio acerca do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes. No pode interferir
na independncia funcional dos membros e rgos do Poder Judicirio, nem na autonomia administrativa e
financeira. Podem ser ser conferidas outras atribuies pelo Estatuto da Magistratura (art. 103-B, 4, CF). No
possui competncia sobre o STF, que, na condio de rgo mximo do Judicirio, tem preeminncia sobre o CNJ,
cujos atos e decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional (art. 102, I, r, e art. 103-B, 4, CF). composto por
15 membros, sendo 09 magistrados, 02 membros do MP, 02 advogados e 02 cidados (art. 103-B, CF). O STF
decidiu que a instituio do CNJ constitucional, no ferindo o princpio da separao dos poderes (clusula
ptrea), pois se trata de rgo de natureza exclusivamente administrativa. Na mesma oportunidade, decidiu que
Estados-membros no possuem competncia constitucional para instituir, como rgo interno ou externo,
conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justia (ver ADI
3.367).
4. Normas constitucionais respeitantes magistratura.
A Constituio de 1998 assegura aos magistrados as seguintes garantias: a) vitaliciedade; b)
inamovibilidade; c) irredutibilidade de vencimentos.
A vitaliciedade assegura que o magistrado somente perder o cargo mediante sentena judicial
transitada em julgado
No primeiro grau a vitaliciedade s ser adquirida aps dois anos de exerccio, somente podendo o juiz
perder o cargo, nesse perodo, mediante de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado.
A inamovibilidade garante que o juiz no seja removido do cargo ex officio. No entanto, a Constituio
permite ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria de magistrado, por interesse pblico, fundada em
deciso corroborada pelo voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia,
assegurada ampla defesa
A irredutibilidade afasta qualquer possibilidade de deciso legislativa com o intuito de afetar os subsdios
dos magistrados.
Aos juzes impem-se algumas vedaes especficas, tais como: a) exercer, ainda que em disponibilidade,
outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio (inclusive de natureza privada, Resoluo n. 10/2005, CNJ); b)
receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo; c) dedicar-se atividade polticopartidria; d) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas
ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; e) exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou,
antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.
Lembra-se que para exercer atividade poltico-partidria, dever o magistrado filiar-se partido poltico
e afastar-se definitivamente de suas funes (exonerao ou aposentadoria) at seis meses antes das eleies,
prazo de desincompatibilizao previsto na LC 64/90.

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5. Lei de Organizao da Magistratura Nacional LOMAN


Dirley da Cunha Jnior leciona que O Estatuto da Magistratura consiste num conjunto de normas
constitucionais e legais, destinadas disciplina da carreira da magistratura, forma e requisitos de acesso, critrios
de promoo, aposentadoria, subsdio, vantagens, direitos, deveres, responsabilidades, impedimentos e outros
aspectos relacionados atividade do magistrado (CUNHA JNIOR/2011, p. 1073). Lei Complementar, de iniciativa
do STF, dispor sobre o Estatuto da Magistratura (art. 93, CF). Lei Complementar 35/79 trata do Estatuto da
Magistratura Nacional. Importante a leitura do Cdigo de tica da Magistratura Nacional, aprovado pelo CNJ.
A LOMAN trata dos rgos do Poder Judicirio, dos magistrados, das garantias da magistratura e das
prerrogativas do magistrado, da disciplina judiciria (dos deveres do magistrado, das penalidades, da
responsabilidade civil do magistrado e do Conselho Nacional da Magistratura), dos vencimentos, vantagens e
direitos dos magistrados, da magistratura de carreira, dispondo ainda sobre ramos da Justia como a Justia do
Trabalho, Justia dos Estados, dentre outras.

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ITEM C:

Luiz Eduardo C. O. Hernandes

Estado-membro. Competncia. Autonomia. Bens. Ministrio Pblico como guardio do


princpio federativo.

Obras consultadas:
1
Eugnio Arago. A sociedade civil no Brasil, a globalizao e os direitos humanos .
Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008.
Gilmar Ferreira Mendes. A representao interventiva. Revista DIREITO PBLICO N 9 Jul-Ago-Set/2005.
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 Edio.So Paulo, Ed. Malheiros, 2005.
Legislao bsica.
Captulo III do Ttulo III, art. 34, VII e Captulo IV do Ttulo IV, da CF.
1. Noes Gerais.
O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o Direito
Constitucional, j que envolve a forma de Estado e a conformao dos rgos estatais.
O Estado-membro est disciplinado no Captulo III do Ttulo III DA Constituio Federal, ao passo que o
Ministrio Pblico est previsto no Captulo IV do Ttulo IV, das funes essenciais justia, do diploma
constitucional.
2. Estado-membro.
A organizao poltico-administrativa compreende, como se v no art. 18 da Constituio, a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
Os Estados-membros so organizaes jurdicas das coletividades regionais para o exerccio, em carter
autnomo, das competncias que lhes so deferidas pela Constituio Federal, por isso se diz que so coletividades
federais autnomas. Os Estados-membros no possuem soberania (que um dos fundamentos da Repblica), mas
mera autonomia, como ocorre com a prpria Unio. Entre Estados e Unio no h hierarquia, convivendo todos em
um mesmo nvel jurdico.
No h como formar novos Estados, seno por diviso d e o u t r o o u o u t r o s ; a
C o n s t i t u i o p r e v a p o s s i b i l i d a d e d e t r a n s f o r m a o d e l e s p o r incorporao
entre si, por subdiviso ou desmembramento quer para se anexarem a outros, q u e r p a r a
f o r m a r e m n o v o s E s t a d o s , q u e r, a i n d a , p a r a f o r m a r e m Te r r i t r i o s F e d e r a i s , m e d i a n t e
a pro va o d a po pu la o d ireta mente interessada , at ravs de p leb iscito, e do
Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembleias Legislativas(art. 18, 3, combinado
com o art. 48, VI).
Para a formao de Estados h requisitos no art. 18, 3, que devem ser conjugados com outro requisito
do art.48, VI: (i) realizao de plebiscito (condio prvia, essencial e prejudicial 2 fase); (ii) lei complementar;
(iii) audincia das Assemblias Legislativas (cujo parecer no vinculativo, ao contrrio da consulta plebiscitria);
(iv) aprovao pelo Congresso Nacional (quorum de maioria absoluta lei complementar).
A concordncia dos interessados permite que o projeto de lei complementar seja discutido no Congresso
Nacional, sem, contudo, vincul-lo, pois esse dever zelar pelo interesse geral da Repblica e no somente pelos
interesses das populaes diretamente interessadas.
3. Competncia.
S o r e s e r v a d a s a o s E s t a d o s a s competncias que no lhes sejam vedadas
por esta Constituio (art. 25, 1); em verdade, n o s c o m p e t n c i a s q u e n o l h e s s e j a m
v e d a d a s , q u e l h e s c a b e m , p o i s t a m b m l h e s competem competncias enumeradas em
comum com a Unio e os Municpios (23), assim como a competncia exclusiva referida no art.
25, 2 e 3.
A competncia dos Estados-membros divide-se em:
No legislativa, administrativa ou material
A r e a d e c o m p e t n c i a d o s E s t a d o s s e limita seguinte classificao:
competncia econmica, social, administrativa, financeira e tributria.
1

No possui dados bibliogrficos do artigo por isso deixei de transcrev-los.

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Luiz Eduardo C. O. Hernandes

Comum, cumulativa ou paralela: trata-se de competncia no legislativa comum aos quatro entes
federativos.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam prprias dos
outros entes federativos.
Legislativa
Expressa: capacidade de auto-organizao, pela Constituio e leis que adotarem. Art. 25 caput.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam prprias dos
outros entes federativos. Art.25 1.
Delegada pela Unio: Tal autorizao dar-se- atravs de lei complementar. Art. 22, parg. nico.
Concorrente: cabe Unio legislar sobre normas gerais e aos Estados sobre normas especficas. Art. 24.
Suplementar: No caso da legislao concorrente, se houver inrcia legislativa da Unio, os Estados
podero suplement-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que na supervenincia de lei
federal, a aludida norma estadual geral suplementar ter sua eficcia SUSPENSA, no que for contrria. Desse modo,
subdivide-se essa competncia em SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR, na hiptese de j existir lei federal sobre a
matria, cabendo aos Estados e DF na competncia estadual apenas complet-las e em SUPLEMENTAR SUPLETIVA,
na hiptese da inexistncia da lei federal.
Tributria expressa: art. 155.
Pedro Lenza afirma ainda que os servios de gs canalizado sero explorados diretamente pelos Estados,
ou mediante concesso, na forma da lei, vedando-se a regulamentaoda referida matria por MP, conforme
expressamente previsto no art. 25 2 e em decorrncia do art. 246.
4. Autonomia.
A CF a assegura, consubstanciando-se na sua c a p a c i d a d e d e a u t o organizao,
de
auto-legislao,
de
auto-governo
e
de
autoadministrao (arts. 18, 25 e 28).
Auto-organizao
A a u t o - o r g a n i z a o s e concretiza na capacidade de dar-se a prpria Constituio
(25). A Constituio Federal assegurou aos Estados a capacidade de auto-organizar-se por Constituio
prpria, obsevados os princpios dela.
Derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual so promulgadas as Constituies
Estaduais. Est consagrada no caput do art. 25, segundo o qual os Estados organizam-se e regem-se pelas
Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. Os referidos princpios so:
Princpios constitucionais sensveis assim denominados, pois sua inobservncia pelos Estados no
exerccio de suas competncias legislativas, administrativas ou tributrias, pode acarretar a sano politicamente
mais grave existente em um Estado Federal, a interveno na autonomia poltica. Esto previstos no art. 34, VII da
CF.
Princpios federais extensveis so normas centrais comuns Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, portanto de observncia obrigatria no poder de organizao do Estado. A Constituio vigente, em
prestgio do federalismo, praticamente eliminou estes princpios, restando apenas a regra segundo a qual os
vencimentos dos magistrados no podem exceder aos dos Ministros do STF.
Princpios constitucionais estabelecidos consistem em determinadas normas que se encontram
espalhadas pelo texto da Constituio, e, alm de organizarem a prpria federao, estabelecem preceitos centrais
de observncia obrigatria aos Estados-membros em sua auto-organizao. Subdividem-se em normas de
competncia (ex.: arts. 23; 24; 25 etc.) e normas de preordenao (ex.: arts. 27; 28; 37, I a XXI etc.). Segundo Raul
Machado Horta, so os que limitam a autonomia organizatria dos Estados. Exemplo: preceitos constantes dos
arts. 37 a 41, referentes administrao pblica.
Autogoverno:
Os Estados possuem Poder Legislativo, que se expressa por Assemblias Legislativas; Poder Executivo,
exercido pelo Governador; e Poder Judicirio, que repousa no Tribunal de Justia e outros tribunais e juzes, com
fundamento explcito nos arts. 27, 28 e 125 da Constituio.
Auto-administrao e autolegislao.
Regras de competncia legislativas e no-legislativas. Arts. 18 e 25-28.
Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies.
Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas
e microrregies, constitudas por agrupamentos de Municpios limtrofes, para integrar a organizao, o
planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.

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PONTO N. 03.

Luiz Eduardo C. O. Hernandes

Regies metropolitanas: A regio metropolitana um conjunto de municpios cujas sedes se unem com
certa homogeneidade urbana em torno de um municpio-plo.
Microrregies: So formadas de grupos de municpios com certa homogeneidade e problemas
administrativos comuns, cujas sedes no esto unidas por continuidade urbana.
Aglomeraes urbanas: Segundo Jos Afonso da Silva, a expresso carece de conceituao, mas pode-se
perceber que se trata de reas urbanas, sem um plo de atrao urbana, quer tais reas sejam das cidades sedes
dos municpios. Segundo Alexandre de Moraes, so requisitos comuns s trs hipteses: (i) lei complementar
estadual; (ii) tratar-se de um conjunto de municpios limtrofes; (iii) finalidade: organizao, o planejamento e a
execuo de funes pblicas de interesse comum.
5. Bens dos Estados.
Nos termos do artigo 26 da Constituio Federal, incluem-se entre os bens dos Estados: a) as guas
superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as
decorrentes de obras da Unio; b) as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio,
excludas aquelas sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros; c) s ilhas fluviais e lacustres no pertencentes
Unio; d) as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.
6. Ministrio Pblico como guardio do princpio federativo.
Segundo o art. 129 da Constituio, funo institucional do Ministrio Pblico, dentre outras,
promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio nos Estados.
Como regra, a Constituio estabelece a autonomia na organizao poltico-administrativa dos entes
federados. No entanto, de forma excepcional, poder haver interveno federal ou estadual caso se configure
situao de anormalidade, suprimindo-se, temporariamente, a autonomia do ente. A interveno federal pode
visar, por exemplo, repelir invaso de uma unidade da Federao em outra, pr termo a grave comprometimento
da ordem pblica ou garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes, com a finalidade maior de defender o
princpio federativo. No caso de violao de princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII), a interveno federal
depender de provimento, pelo STF, de representao do Procurador-Geral da Repblica.
Para o Ministro Celso de Mello, o mecanismo de interveno constitui instrumento essencial
viabilizao do prprio sistema federativo, e, no obstante o carter excepcional de sua utilizao
necessariamente limitada s hipteses taxativamente definidas na Carta Poltica -, mostra-se impregnado de
mltiplas funes de ordem poltico-jurdica, destinadas (a) a tornar efetiva a intangibilidade do vnculo federativo;
(b) a fazer respeitar a integridade territorial das unidades federadas; (c) a promover a unidade do Estado Federal e
(d) a preservar a incolumidade dos princpios fundamentais proclamados pela Constituio da Repblica.
A instaurao do processo de controle de constitucionalidade, para fins de interveno, privativa do
Procurador-Geral da Repblica, como representante judicial da Unio (MENDES, DIREITO PBLICO N 9 Jul-AgoSet/2005, p. 10).
Identifica-se aqui, pois, nitidamente, o interesse jurdico (Rechtsschutzbedrfnis) da Unio, como guardi
dos postulados federativos, na observncia dos princpios constitucionais sensveis. Mesmo a outorga da
representao processual ao Procurador-Geral da Repblica (CF de 1988, art. 36, III) acentue-se que, tal como
nos modelos constitucionais de 1946 e de 1967/1969, o Procurador-Geral da Repblica atua nesse processo, hoje
em carter excepcionalssimo, como representante judicial da Unio no se mostra hbil a descaracterizar a
representao interventiva como peculiar modalidade de composio judicial de conflitos entre a Unio e a
unidade federada.
Ainda, o controle de constitucionalidade para fins de interveno poder ter objeto por (...) existncia
de uma grave situao de fato atentatria efetividade dos princpios constitucionais, particularmente, aos direitos
humanos fundamentais, conforme voto do Ministro Sepulveda Pertence na Interveno Federal n. 114 (STF, IF
114, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU 27.09.1996, RTJ 160/1).
No entanto, o (...) grau de excepcionalidade que a corte atribuiu ao instrumento terminou por
inviabiliz-lo (ARAGO, Eugnio. A sociedade civil no Brasil, a globalizao e os direitos humanos).
A Emenda Complementar n. 45 buscou superar a falta de efetividade do processo de interveno federal
em matria de direitos humanos, criando o incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal nos
casos de graves violaes aos direitos humanos.

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PONTO N. 04.
ITEM A:

Direitos sociais: enunciao,


Constitucionalismo dirigente.

Alexandre Foti
garantias

efetividade.

Princpio

do

no-retrocesso.

Obras consultadas:
Cunha Jr, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Editora Juspodivm, 2011. 6 Edio.
Fernandes, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. Editora Lumen Juris, 2011. 3 Edio.
Krell, Andras. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha.
Sarmento, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo. 2010.
Legislao bsica.
Art. 6, 7 (trabalho), 194 (seguridade social), 196 (sade), 205 (educao), CF.
1. Conceito.
(...) verdadeiras condies de implementao do objeto primrio da justia social (...), ou seja, a maneira pela qual
as instituies sociais mais importantes distribuem direitos e deveres e determinam a diviso de vantagens
provenientes da cooperao social. (CUNHA JR., p.759)
(...) so aquelas posies jurdicas que credenciam o individuo a exigir do Estado uma postura ativa, no sentido de
que este coloque disposio daquele, prestaes de natureza jurdica ou material, consideradas necessrias para
implementar as condies fticas que permitam o efetivo exerccio das liberdades fundamentais e que possibilitam
realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. (CUNHA JR., p.759)
DIREITOS SOCIAIS.
ENUNCIAO
Direitos de segunda dimenso.
Crise da tradio do Estado Liberal Consagrao do Estado Social
Marcos histricos clssicos: constituio mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919.
Marcos histricos reais: tratados e instituies internacionais de proteo dos direitos sociais dos
trabalhadores.
Marco histrico Brasil C/1834 - Ttulo II da CF (Captulo I Direitos e deveres individuais e coletivos;
Captulo II Direitos sociais; Captulo III Direitos de nacionalidade; Captulo IV Direitos polticos e Captulo V
Partidos polticos). Seguridade e da educao.
2

H 3 posies sobre a fundamentalidade dos direito sociais:


a) todos os direitos sociais so formal e materialmente fundamentais: por isso a sua mera enunciao na
CF seria suficiente lhes atribuir um regime diferenciado de aplicabilidade imediata (art. 5, 1) e de limite
material para a reforma da constituio (art. 60, 4, IV);
b) todos os direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, e, por isso, so normas programticas
que no geram direitos subjetivos e no limitam o constituinte derivado;
c) direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, sendo materialmente fundamentais apenas no
que tange ao seu ncleo essencial (mnimo existencial): posio amplamente aceita pela maior parte da doutrina
3
e jurisprudncia.
GARANTIAS: Conforme clssica classificao de Barroso (BARROSO, 2006, p. 119), h 3 espcies de
garantias para a efetivao dos direitos sociais:
a) sociais: relacionam-se com a participao do indivduo no controle do processo poltico e no exerccio
do direito de petio (art. 5, XXIV);
b) polticas: destaca-se principalmente o controle externo da administrao pelo Congresso, com auxlio
do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e
c) jurdicas: so aqueles buscados principalmente pela via jurisdicional, destacando-se o mandado de
o
o
segurana (art. 5 , LXIX e LXX); a ao popular (Art. 5 , LXXIII); o dissdio coletivo (art. 114, 2); o mandado de
o
o
injuno (art. 5 , LXXI); o habeas data (art. 5 , LXXII); a ao civil pblica (art. 129, inc. III) as aes diretas de

Direito formalmente constitucional: aquele assim declarado pela constituio. Direito materialmente constitucional: aquele que se relaciona com as decises polticas fundamentais da
comunidade poltica, no precisando necessariamente estar declarado. A diferenciao remonta a Carl Schmitt, para quem somente os direitos materialmente constitucionais seriam
constituio e teriam um regime diferenciado.
3
Apesar de retrica ser coincidente, vale mencionar que todo o problema, para esta correte, gira em torno de definir o que o mnimo existencial, sendo alguns mais prdigos (SARLET) e outros
mais restritivos (RICARDO LOBO TORRES).

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PONTO N. 04.

Alexandre Foti

constitucionalidade ou de inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ADPF (art. 102, 1), a ao de declaratria de
inconstitucionalidade de por omisso (art. 103, 2).
EFETIVIDADE NORMATIVA:
Viso tradicional de separao estanque dos poderes implica numa concepo de direitos sociais como
normas programticas, normas de baixa efetividade.
Atualmente, elas no representam meras recomendaes (conselhos) ou preceitos morais com eficcia
tica-poltica meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicvel. (KRELL, p. 20)
Direitos na Medida da Lei (Massgabegrundrechte) Direitos sociais s se realizam na medida em que as
leis os efetivarem.
Mnimo Existencial para que se possa usufruir dos direitos de liberdade (direitos individuais), antes se
faz necessrio a implementao e garantia de um piso mnimo de direitos.
SARMENTO (p. 204-205):
a) dimenso negativa: opera num limite, impedindo a prtica de atos pelo estado ou por particulares
que subtraiam do individuo as condies materiais indispensveis a uma vida digna;
b) dimenso positiva: conjunto essencial (mnimo) de direito prestacionais a serem implementados e
concretizados que possibilitam ao individuo uma vida digna.
ADPF 45 (controle judicial das politicas publicas) e RE 410.715/SP Analise do STF sob o mnimo
existencial.
Reserva do Possvel concepo de que ...o objeto dos direitos sociais depende da existncia de
recursos financeiros ou meios jurdicos necessrios para satisfaz-los. (CUNHA JR., p. 761)
SARMENTO, delimitao de aplicao: (p. 199-201)
a) ftico: razoabilidade da universalizao da prestao exigida, considerando os recursos existentes.
b) jurdico: dois aspectos: 1. Admisso que os poderes pblicos precisam fazer escolhas de prioridades. 2.
Que os direitos sociais fiquem absolutamente vinculados as escolhas exercidas.
Assim, o autor pela possibilidade excepcional da atuao do Judicirio para a concretizao de direitos
sociais (essenciais) previstos constitucionalmente, nos moldes e parmetros acima.
4

PRINCPIO DO NO RETROCESSO: Limite material implcito, de forma que os direitos fundamentais


sociais j constitucionalmente assegurados e que alcanaram um grau de densidade normativa adequado no
podero ser suprimidos por emenda constitucional e nem mesmo por legislao infraconstitucional, a no ser
que tenha prestaes alternativas para os direitos em questo. (FERNANDES, p. 474)
a) Contedo negativo: respeitar a no supresso ou a no reduo do grau de densidade normativa.
b) contedo positivo: efetiva concretizao dos direitos fundamentais sociais, para a constante reduo
das desigualdades ftico-sociais.
A discusso sobre a vedao de retrocesso est diretamente relacionada com os direitos sociais, mas no
5
apenas com eles. Em essncia traz mais uma limitao liberdade de conformao do legislador, de modo que o
ncleo essencial dos direitos sociais, efetivados por medidas legislativas, no mais poderia ser violado, sem o
oferecimento de medidas compensatrias. No STF o princpio no ganha fora, tendo sido refutado na ADI
2.065/DF, na qual se questionava a constitucionalidade de MP que, dentre outras coisas, revogava dispositivos da
lei de custeio de seguridade social (Lei 8.213/91), extinguindo o Conselho Estadual e Municipal da previdncia
social.

CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE: No plano internacional o constitucionalismo dirigente atribudo,


apenas dentre ns brasileiro e de forma equivocada, a Canotilho e seus escritos no contexto da Constituio
portuguesa socialista de 1976. Trata-se de uma proposta de constituio que pretende estabelecer um projeto

Tambm se usam expresses como princpio da no reversibilidade, princpio da proibio de regressividade, princpio da proibio/vedao de retrocesso, efeito cliquet (essa ltima
usada por Jos Adrcio Sampaio Leite e cobrada em teste objetivo de provas anteriores do MPF).
5
No mbito do MPF o argumento foi explicitamente utilizado na ADI promovida pelo PGR contra a lei estadual de Santa Catarina que previa reas de reserva legal inferiores quelas do Cdigo
Florestal.

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PONTO N. 04.

Alexandre Foti

social compreensivo para o futuro, vinculando a totalidade das decises, no mbito social, poltico e econmico,
das geraes futuras, motivo pelo qual impe deveres positivos/prestacionais para o Estado.
A constituio dirigente contrape-se a constituio garantia, modelo clssico do sec. XVIII, cuja funo
proteger o status negativos e os direitos de liberdade dos indivduos contra o arbtrio estatal. No Brasil o
movimento ganhou fora na discusso sobre a efetividade das normas constitucionais, primeiramente na
formulao de Jos Afonso da Silva e depois com Barroso e seus seguidores.
Conquanto ainda muito difundido na jurisprudncia no especializada, o movimento tende a perder fora,
no apenas em funo da reviso que Canotilho fez de suas teses, mas tambm em decorrncia dos influxos
neoconstitucionalistas.
Canotilho agora, passa defesa de um Constitucionalismo Moralmente Reflexivo.

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PONTO N. 04.
ITEM B:

Alexandre Foti

Normas constitucionais. Definio. Estrutura. Classificaes: normas formalmente e normas


materialmente constitucionais; normas de organizao, normas definidoras de direitos e
normas programticas; normas autoaplicveis (preceptivas e proibitivas) e normas no
autoaplicveis; normas de eficcia contida, normas de eficcia limitada e normas de eficcia
ilimitada; princpios e regras. Prembulos. Efeitos das normas da Constituio brasileira de
1988.

Constituio: Sistema jurdico aberto de regras e princpios.


Norma constitucional: ...todas as disposies inseridas numa Constituio, ou reconhecidas por ela,
independentemente de seu contedo. (CUNHA JR., p. 148)
Normas materialmente constitucionais: segundo a doutrina majoritria, so as que regulam os seguintes
temas: forma de governo, forma de Estado, separao de poderes, obteno e exerccio do poder e direitos
fundamentais; O fundamental a matria objeto da norma, sendo irrelevante a sua localizao.
Normas formalmente constitucionais: so aquelas que, sem regular os aspectos acima mencionados, so
consideradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas no texto da Constituio pelo legislador,
adquirindo assim status constitucional. Ex.: Art. 242, 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de
Janeiro, ser mantido na rbita federal.
Critica-se na doutrina est classificao, Michel Temer afirma: luz da Constituio atual, irrelevante
essa classificao, tendo em vista que, independente de serem normas materiais ou formais, ambas tm igual
hierarquia, produzem os mesmos efeitos jurdicos e s podem ser alteradas segundo o rgido e idntico processo
tracejado no texto constitucional que coabitam.
Normas definidoras de direito e normas de organizao: (...) refletindo a clssica dicotomia
Estado/indivduo, as disposies constitucionais podem ser classificadas em normas de organizao, de estrutura
ou de competncia, e normas definidoras de direitos, sendo as primeiras aquela que dispe sobre a ordenao dos
poderes do Estado, sua estrutura, competncia, articulao recproca e o estatuto dos seus titulares; as outras, as
que definem os direitos fundamentais dos jurisdicionados. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 30).
Normas autoaplicveis (autoexecutveis, segundo MENDES, COELHO e BRANCO): (...) consideram-se
auto-executveis as disposies constitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na sua
hiptese de incidncia e na sua disposio, aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou
proteger o direito que conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impe; no-aplicveis, ao
contrrio, so as disposies constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja execuo se faz indispensvel a
mediao do legislador, editando normas infraconstitucionais regulamentadoras.
Normas de eficcia limitada: so aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida,
porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva
a aplicabilidade. (SILVA, 1999).
Norma de eficcia contida (ou restringvel, segundo Maria Helena Diniz e Michel Temer): "normas de
eficcia contida (...) so aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a
determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva da competncia discricionria do poder pblico, nos
termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciando" (SILVA, 1999).
Normas de eficcia plena: aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem ou tm
possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes
que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. (SILVA, 1999).
Normas programticas: definem objetivos cuja concretizao depende de providncias situadas fora ou
alm do texto constitucional. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 28). Observar que esta classificao, trazida
para o Brasil por Jos Afonso da Silva, vem sofrendo crticas da moderna hermenutica constitucional e do
movimento neoconstitucionalista, que afirma, grosso modo, que todas as normas constitucionais so dotadas de
algum grau de eficcia, ao mesmo tempo que nenhuma possui eficcia plena, j que sempre so passveis de
restrio em face de outras normas constitucionais, situao em que ocorre coliso de direitos. Luis Roberto
Barroso e Virglio Afonso da Silva (filho de Jos Afonso) so alguns dos crticos da classificao apontada alhures.
Princpios, regras e postulados:
Ambos so normas mas diferenciam-se:
a) grau de abstrao e generalidade
b)grau de indeterminao
c) carter de fundamentalidade
d) proximidade da ideia de Direito
e) funo normogentica e sistmica

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PONTO N. 04.

Alexandre Foti

Some-se a isto o fato de que os princpios so aplicados segundo juzo de ponderao, ao passo que as
regras segundo critrio do tudo ou nada. Ao lado das normas (gnero que divide-se em princpios e regras), h
6
tambm os postulados , os quais, segundo VILA (2003: 80), distingue-se dos princpios pois estes estabelecem
fins a serem buscados.
Para vila, os postulados no seriam normas, mas sim metanormas, situam-se num segundo grau e
estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas, princpios e regras, ou seja, os postulados (...) no impe
a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fim, alm disso (...)
no prescrevem comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que
indiretamente prescrevem comportamentos.. So exemplos de postulados a ponderao, a concordncia prtica e
a proibio de excesso, bem como a igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
Regras
Dimenso da validade
especificidade e vigncia
Conflito entre regras
Principio da especialidade
Declarao de invalidade
Tudo ou nada
Mandamentos de definio

Princpios
Dimenso da importncia
peso e valor
Coliso entre Princpios
Principio da Proporcionalidade
Inocorrncia de invalidade
Prevalncia de um sobre o outro
Ponderao, balanceamento...
Mandamentos de otimizao

Prembulo: Na expresso de Peter Hberle, os prembulos so pontes do tempo, exteriorizando as


origens, os sentimentos, os desejos e esperanas que palmilharam o ato constituinte originrio (BULOS, 2008:
283). Portanto, o prembulo no possui fora normativa, no servindo, portanto, como parmetro para o exerccio
do controle de constitucionalidade. Esta tese j foi sedimentada pelo STF: ADI 2.076. Na ADI 2.649 da relatoria da
Ministra Carmen Lucia, o STF, entendeu haver carter normativo ao preambulo.

Observar que a examinadora cobrou esta distino na dissertao da prova subjetiva, mencionando, na correo, que os candidatos deveriam abordar a dicotomia princpio/postulado da
proporcionalidade.

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PONTO N. 04.
ITEM C:

Alexandre Foti

Unio. Competncia. Bens da Unio. Federalismo fiscal. Judicirio e Federao.

Introduo: A Unio fruto da juno dos Estados entre si, a aliana indissolvel destes. quem age
em nome da Federao. No plano legislativo, edita tanto leis nacionais, como leis federais (MENDES et all., 2008,
p. 802).
Competncias:
1)
Competncia Geral (Competncia Administrativa ou Material Exclusiva): o art. 21 da Carta
dispe sobre a competncia geral da Unio, que consideravelmente ampla, abrangendo temas que
envolvem o exerccio de soberano, ou que, por motivo de segurana ou eficincia devem ser objeto de
ateno do governo central (MENDES et all., 2008, p. 817-818).
2)
Competncia Legislativa Privativa: Listadas na CF, art. 22.
O pargrafo nico do art. 22 prev a possibilidade de lei complementar federal vir a autorizar que os
Estados-membros legislem sobre questes especficas das matrias relacionadas no artigo.
3)
Competncia Comum Material (Competncias Concorrentes Administrativas): exercida pela
Unio, Estados, DF e Municpios.
CF, art. 23.
4)
Competncia Legislativa Concorrente: CF, art. 24. A Constituio Federal prev, alm de
competncias privativas, um condomnio legislativo, de que resultaro normas gerais a serem editadas
pela Unio e normas especficas, a serem editadas pelos Estados-membros (MENDES et all., 2008, p.
820).
Bens da Unio: Ver CF, art. 20.
Federalismo Fiscal: Conforme Germana de Oliveira Moraes (2003, p. 306-307), o Federalismo usualmente
resulta dos esforos para integrar sem destruir a diversidade ou para descentralizar sem abandonar a unidade.
Subjaz concepo de Federalismo fiscal essa ideia de que, no obstante a existncia de vrias ordens
estatais central e perifricas, com autonomia para criar e cobrar seus tributos e decidir sobre os destino do
produto de suas arrecadaes -, estas permanecem unidas por um sistema fiscal comum.
Caractersticas do Federalismo fiscal brasileiro:
a)
Sistema fiscal comum.
b)
Obedincia a um conjunto de diretrizes polticas, princpios e regras contidas na
Constituio Federal e nas Leis Complementares.
c)
Repartio constitucional de competncias tributrias.
d)
Discriminao e distribuio constitucional de rendas.
Judicirio e Federao: Para Jos Afonso da Silva (2010, p. 556), a ordem judiciria do pas compreende:
(a) um rgo de cpula, como guarda da Constituio e Tribunal da Federao, que o STF; (b) um rgo de
articulao e defesa do direito objetivo federal, que o STJ; (c) as estruturas e sistemas judicirios da Unio e (d) os
sistemas judicirios dos Estados, Distrito Federal e Territrios.

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PONTO N. 05.
ITEM A:

Alexandre Jabur

Mudanas e permanncia constitucionais. Poder Constituinte originrio e Poder Constituinte


derivado. Limitaes expressas e implcitas ao poder de reforma constitucional. Experincia
histrica.

Obras consultadas: J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, 7 Ed., Coimbra, Almedina,
2007. G. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 4 Ed., So Paulo, Saraiva, 2009. P.
Bonavides, Curso de direito constitucional, 22 Ed., So Paulo, Malheiros, 2008. D. Sarmento, Por um
constitucionalismo inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais, Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2010.
1. Poder constituinte originrio. A teoria do poder constituinte basicamente uma teoria da legitimidade
do poder. Surge quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania
popular, faz sua apario histrica e revolucionria em fins do sculo XVIII. Esse poder novo, oposto ao poder
decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razo humana substituindo Deus pela Nao,
como titular da soberania. Importante notar que poder constituinte sempre houve; o que novo a sua
teorizao. E esta s veio a existir por obra da reflexo iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento
mecanicista anti-historicista e antiautoritrio do racionalismo francs.
A teoria do poder constituinte concebida como tal atribuda ao abade Sieys, no bojo da Revoluo
Francesa, ao divulgar o opsculo O que o Terceiro Estado? Os autores modernos salientam que, no fundo, a
teoria do poder constituinte de Sieys , simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte
antes de ser constituinte desconstituinte porque dirigido contra a forma monrquica ou poder constitudo pela
monarquia. Uma vez abolido o poder monrquico, impe-se uma reorganizao, um dar forma, uma
reconstruo da ordem jurdico-poltica. O poder constituinte da Nao entende-se agora como poder
reconstituinte informado pela ideia criadora e projetante da instaurao de uma nova ordem poltica plasmada
numa constituio. Os poderes conformados e regulados por esta constituio criada pelo poder constituinte
(inclusive o poder de rever ou emendar a constituio poder de reviso) seriam poderes constitudos
(Canotilho).
Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, um puro fato, fora do direito
(conceito poltico) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que no seja regulado (conceito jurdico).
Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte originrio tem um grande aspecto poltico, mas tambm
jurdico, para Bonavides ele seria puramente poltico, oriundo das Revolues e Golpes de Estado, relegando a
faceta jurdica ao poder constituinte derivado.
De acordo com a concepo de que o poder constituinte no foi uma novidade do sculo XVIII, mas apenas
a sua teorizao, ao longo da histria, muitos foram os titulares desse poder. Na Idade Mdia, era Deus; no
Absolutismo, o monarca; na Revoluo Francesa, a nao ou povo; na Restaurao, o prncipe. Atualmente, no
existe controvrsia: o titular desse poder o povo.
O procedimento constituinte tem especial relevncia porque ele que inicia a cadeia de legitimao
democrtica e d fundamento a formas derivadas de legitimao. Canotilho separa as decises pr-constituintes
das decises constituintes. Nessa primeira etapa, depois de um primeiro momento desconstituinte traduzido, em
geral, na revogao total ou parcial da constituio anterior (...) as decises pr-constituintes reconduzem-se a: (1)
decises de iniciativa de elaborao e aprovao de uma nova constituio; (2) deciso atributiva do poder
constituinte (a uma Assembleia Constituinte, por exemplo) e definio do procedimento jurdico de elaborao da
nova constituio; (3) leis constitucionais transitrias enquanto no for aprovada uma nova Constituio. Na
sequncia, surgem as decises propriamente constituintes a serem tomadas em um procedimento constituinte
representativo, i. , a assembleia tem poder soberano para fazer e aprovar a constituio, sem a participao
direta do povo (representao pura); ou em uma assembleia constituinte no soberana, pela qual elabora-se um
projeto de constituio a ser sancionado pelo povo diretamente, atravs de referendo.
Na teoria clssica, o poder constituinte originrio inicial, ilimitado e incondicionado. Todavia, a doutrina
atual vem reformulando essa concepo. O poder constituinte no existe num vcuo histrico-cultural. Ele
condicionado pelos costumes e culturas locais; pela vontade poltica; pelos direitos humanos consagrados em nvel
nacional e internacional; pelos princpios da justia etc.
2. Experincia histrica. A convocao da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou alguns juristas e
polticos da poca a defenderem a tese de que ela no corresponderia ao exerccio de autntico poder constituinte
originrio, mas sim de um poder derivado e, como tal, limitado pela norma que o convocara. Contudo, este
posicionamento, francamente minoritrio na doutrina, absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o veculo

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Alexandre Jabur

formal empregado para a convocao da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas no o seu fundamento
de validade. Este repousava na vontade, presente na sociedade brasileira, e evidenciada em movimentos como o
das Diretas J, de romper com o passado de autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurdica brasileira sobre
novas bases mais democrticas. Tratava-se de autntica manifestao da soberania popular , e esta no necessita,
para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta, podendo tambm eclodir em contextos de transio pacfica
como ocorreu no Brasil (Sarmento, 2010).
3. Poder constituinte derivado. Para evitar constantes turbulncias institucionais com a ruptura da ordem
constituda, as constituies preveem o poder constituinte de reforma, que derivado, condicionado e limitado.
Neste tpico relevante a distino entre constituies rgidas, semirrgidas e flexveis. As primeiras somente
admitem a reforma por meio de um procedimento especial e solene, distinto do resto do processo legislativo. As
semirrgidas so aquelas que reservam algumas matrias alterao pelo procedimento especial, enquanto outras
podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinrio. Por fim, as flexveis no possuem formalidades para a sua
alterao, podendo ser alteradas pelo legislador ordinrio.
A CF/88 considerada rgida por ser um meio termo entre a inalterabilidade e o modelo flexvel.
4. Limitaes expressas e implcitas ao poder de reforma constitucional. Sendo um poder de segundo grau,
o poder constituinte de reforma possui limites impostos pelo constituinte originrio. A restrio temporal veda a
alterao constitucional durante certo perodo de tempo. A CF/88 no albergou essa limitao, porm
historicamente, na Constituio de 1824, houve essa previso. A restrio circunstancial significa a proibio de
reforma em pocas de exceo institucional. Nesse sentido, a CF/88 proibiu a emenda Constituio durante a
vigncia de interveno federal, estado de stio ou de estado de defesa (art. 60, 1). A restrio procedimental
diz respeito ao processo legislativo diferenciado para a alterao constitucional. Na CF/88, a PEC, quando de
iniciativa parlamentar, deve ser subscrita por 1/3 dos membros da Cmara ou do Senado; por mais da metade das
Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de
seus membros; e pela proposio do Presidente da Repblica. No se previu a iniciativa popular. Ademais, a
aprovao deve preceder votao por 3/5 dos membros em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos de
votao. Acaso rejeitada, a PEC somente pode ser reapresentada na prxima sesso legislativa. Por ltimo, as
restries materiais so aqueles temas imutveis na CF/88, denominados de clusulas ptreas, que dizem respeito
identidade bsica do texto.
Uma questo tormentosa a justificativa das limitaes matrias: se todo o poder emana do povo, porque,
ento, restringir a possibilidade de emendas constitucionais? Em teoria constitucional, justifica-se dizendo que o
poder constituinte originrio expresso direta da vontade do povo e as clusulas ptreas so limites vontade
dos representantes do povo. Alm disso, outra resposta apontar as limitaes materiais como meio de
preservao do ncleo essencial do projeto constituinte que, se alterado, desconfiguraria a prpria CF/88. Afinal,
se o povo quiser alterar substancialmente a Constituio ele sempre poder promover um novo poder constituinte,
que ser originrio, incondicionado e ilimitado.
Sobre a natureza das clusulas ptreas, a posio dominante no Brasil postula a natureza jurdica e
intocvel pelo poder derivado das clusulas ptreas, por constiturem-se em ncleo essencial da Constituio. O
alcance das clusulas ptreas evitar reformas que pretendam abolir algumas normas consideradas essenciais e
no aquelas que as alteram sem afetar o seu sentido. Assim, no se protege redao de artigo constitucional,
mas, segundo Jorge Miranda, o sentido da norma e os princpios nelas modelados. Com efeito, o STF parece ter
aderido a essa corrente no MS 23.074-MC: as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 64,
4, da lei Fundamental enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina Constitucional
originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se
protege.
Caso o poder reformador ultrapasse os seus limites incide o controle de constitucionalidade. Alm da
hiptese tradicional do controle repressivo, desde longa data o STF admite o controle preventivo de PECs, por
meio de mandado de segurana. Entende-se que o parlamentar federal tem o direito subjetivo de no se submeter
deliberao de projeto tendente a abolir clusula ptrea.
Visto esses aspectos gerais, falta apenas verificar as espcies de restries materiais:
(i)

Forma federativa de Estado probe-se a afronta s caractersticas bsicas do federalismo,


como a indissociabilidade dos entes, a repartio de competncias, a participao dos
Estados na formao da vontade da Unio e a supresso do rgo judicirio responsvel por
dirimir controvrsias no conflito federativo; a transferncias de competncias, por si s, no

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fere a forma federal, desde que resguardado o modelo; o STF j decidiu que emenda
tendente a mitigar a imunidade recproca fere o pacto federativo.
(ii)

Separao de poderes a diviso tripartite de poderes, na vigente Constituio, tende a ser


inaltervel; da que a alterao do sistema de governo de presidencialista para
parlamentarista seria inconstitucional, pela proximidade entre legislativo e executivo
(parlamentarismo monista).

(iii)

Voto direito, secreto, universal e peridico nesta clusula, petrificou-se a forma como o
voto se d, as pessoas legitimadas e a seu tempo.

(iv)

Direitos e garantias individuais no somente os direitos previstos no art. 5 so


imodificveis, mas outros espalhados pelo texto constitucional, tendo o STF j apontado dois
deles: princpio da anterioridade eleitoral (art. 16) e princpio da anterioridade tributria (art.
150, III, b); sobre os direitos sociais, h divergncia: uma primeira corrente entende
restritivamente, i. , s os direitos individuais so clusulas ptreas, enquanto que outra
corrente estende a proteo aos direitos sociais, por entender que o silncio da Constituio
foi um descuido e que implicitamente pode-se extrair dos fundamentos do Estado brasileiro
(art. 1); j os novos direitos fundamentais positivados pelo poder constituinte de reforma
no so imutveis, na medida em que apenas o poder originrio pode criar clusulas
ptreas; todavia, sendo mera explicitao de preceitos j existentes (ex. clere prestao
jurisdicional), eles so imutveis; os direitos fundamentais previstos em tratados somente
possuem nvel constitucional se aprovados na forma do art. 5, 3, caso contrrio, tendo
status de norma supralegal (HC 88.240, HC 90.171, HC 94.702); logo, minoritria a corrente
que defende a condio de clusula ptrea desse tratados, ainda mais aps a EC 45/04;

(v)

Clusulas ptreas implcitas no somente as matrias dispostas no art. 60, 4, so


clusulas ptreas, mas todas aquelas que dizem respeito identidade bsica da CF (ex. as
normas consideradas fundamentos do Estado ((art. 1)), as que tratam do poder constituinte
reformador, do seu procedimento, que falam do titular do poder constituinte originrio etc.).

Por fim, uma questo que tem levantado muita polmica se a garantia do direito adquirido se sobrepe
emenda constitucional. Recentemente, o STF, por apertada maioria (MS 24.875), adotou a tese de que a garantia
diz respeito a todas as espcies de lei, inclusive a emenda constitucional.
5. Mutaes constitucionais. A mutao constitucional nada mais que a alterao semntica dos
preceitos da Constituio, em decorrncia de modificaes do prisma histrico-social ou ftico-axiolgico em que
se concretiza a sua aplicao. Assim, havendo alteraes medianas (e no rupturas) na tbua dos valores sociais e
nos fatos sociais adqua-se a norma nova realidade, desde que compatvel com o esprito da Constituio. Sobre
a limitao das mutaes, por elas no passarem, em essncia, de novas interpretaes constitucionais os seus
limites devem ser o mesmo, isto , o prprio texto constitucional, a fim de preservar o esprito e as clusulas
ptreas da Constituio.

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ITEM B:

Alexandre Jabur

Supremo Tribunal Federal: organizao e competncia. Jurisdio constitucional.

Obras consultadas: J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, 7 Ed., Coimbra, Almedina,
2007. G. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco, Curso de direito constitucional, 4 Ed., So Paulo, Saraiva, 2009.
1. Organizao do Supremo Tribunal Federal. O STF compe-se, atualmente, de onze ministros,
escolhidos dentre pessoas de notvel saber jurdico e reputao ilibada, maiores de 35 e menores de 65 anos,
nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pela maioria absoluta do Senado Federal.
De acordo com o Regimento Interno do STF (RISTF), com exceo do Presidente do Tribunal, cada
Ministro integra, formalmente, uma Turma. As Turmas tm competncia idntica. O Presidente de cada Turma
escolhido pelo critrio da antiguidade (RISTF, art. 4, 4). Para as matrias mais relevantes, a exemplo de decises
sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade, o Pleno somente poder deliberar se presentes oito dos onze
Ministros, exigindo-se maioria (6 votos) para ser declarada constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei.
O Presidente eleito diretamente pelos seus pares para um mandato de dois anos, vedada a
reeleio. Tradicionalmente, so eleitos os Ministros mais antigos que ainda no tenham exercido a Presidncia.
2. Competncia do Supremo Tribunal Federal. As competncias do STF podem ser divididas, em: a)
originria (art. 102, I, a at r); b) recursal ordinria (art. 102, II) e c) recursal extraordinria (art. 102, III).
Em relao as competncias, destacam-se as modificaes introduzidas pela EC n 45/2004: (i) A
transferncia de competncia do STF para o STJ no tocante homologao de sentenas estrangeiras e a concesso
de exequatur s cartas rogatrias (art. 102, I, h, revogada; 105, I, i e art. 9 da EC 45/2004); (ii) A criao do
requisito da repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso
extraordinrio.
corrente a afirmao pela doutrina de que as competncias do STF so de interpretao restrita,
no podendo ser alargadas. Porm, o que se observa na sua jurisprudncia o reconhecimento de algumas
competncias no previstas expressamente, todavia, que podem ser consideradas implcitas no texto
constitucional (v.g MS contra ato de CPI; HC contra a Interpol, em decorrncia da competncia exclusiva do STF
para deferir extradio; MS contra atos que tenham relao com pedido de extradio; MS contra ato individual de
parlamentar que pratica ato em nome da Mesa; HC contra qualquer deciso do STJ). Dessa forma, mesmo numa
Constituio to analtica como a brasileira, no h como no adotar a interpretao compreensiva do texto
constitucional (Gilmar Mendes).
3. Jurisdio constitucional. Subjacente jurisdio constitucional est a fora e supremacia
normativa da constituio, na qual todas as normas do ordenamento jurdico devem estar material e formalmente
de acordo. Uma definio possvel complexo de atividades jurdicas desenvolvidas por um ou vrios rgos
jurisdicionais, destinados fiscalizao da observncia e cumprimento das normas e princpios constitucionais
vigentes (Canotilho).
Seus domnios tpicos so: (i) litgios constitucionais litgios entre rgos supremos do Estado e
entes federados; (ii) controle de constitucionalidade de leis e outros atos normativos; (iii) proteo aos direitos
fundamentais; (iv) controle da formao dos rgos constitucionais contencioso eleitoral, todas as demais
formas de eleio e as demais formas relevantes de expresso da vontade poltica (referendos, plebiscitos,
formao de partidos etc.); (v) responsabilidade constitucional interveno na apurao e penalizao dos
responsveis por crimes de responsabilidade (Canotilho.)
Sobre o ponto de vista organizatrio, a Jurisdio constitucional subdivide-se de duas formas: (i)
modelo unitrio todos os tribunais e juzes tm o dever de, no mbito dos processos submetidos ao seu
conhecimento, aferir a constitucionalidade dos atos em apreciao (controle difuso); (ii) modelo de separao
concentrao do controle de constitucionalidade a um Tribunal especificamente competente para tanto, separado
dos demais tribunais (controle concentrado). Salienta-se que, hoje, a tendncia a aproximao dos dois modelos.
O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina
o critrio de controle difuso por via de defesa com critrio de controle concentrado por via de ao direta.

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ITEM C:

Alexandre Jabur

Municpio: criao, competncia, autonomia. Convnios ou consrcios federativos: distino,


aplicao e crtica.

Obras consultadas: Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2007. Hely
Lopes Meirelles. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009. Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano
Nunes Jnior. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de
direito administrativo. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2011. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. 24
ed. So Paulo: Atlas, 2011. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Parecerias na administrao pblica. 5 ed. So Paulo,
Atlas, 2005.
1. Natureza jurdica do Municpio: Pessoa jurdica de direito pblico interno. Arts. 1 e 18 da CF/88
estabelecem que o Municpio integra a Federao. Mas h diviso na doutrina quanto ao seu papel: Jos Afonso
estabelece que no se trata de entidade territorial essencial ao conceito de Federao (os motivos para o referido
entendimento so: (i) a Federao no de Municpios, mas sim de Estados; (ii) a interveno neles estadual e
no federal; (iii) sua criao, incorporao, fuso e desmembramento se d por lei estadual, no h Cmara de
representantes dos Municpios). Em sentido contrrio, Hely Lopes, L.A. David Arajo e Vidal Serrano. Hely Lopes
entende que a CF de 88 outorgou ao Municpio, dentro do mbito da Federao, a qualificao de entidade
poltico-administrativa de terceiro grau.
2. Criao. Previso no art.18, 4, da CF (lei complementar federal, estudo de viabilidade municipal,
plebiscito (( condio de procedibilidade)) e lei estadual). Trata, ainda, da incorporao, fuso e
desmembramento. Trata-se de procedimento administrativo vinculado pode ser alvo de controle pelo Judicirio.
A Lei Estadual que cria o Municpio pode ser objeto de ADI Ainda que no seja em si mesma uma
norma jurdica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a uma comunidade territorial, a criao
de Municpio, pela generalidade dos efeitos que irradia, um dado inovador, com fora prospectiva, do
complexo normativo em que se insere a nova entidade poltica: por isso, a validade da lei criadora, em face da
Lei Fundamental, pode ser questionada por ao direta de inconstitucionalidade (MC na ADI 2.381-RS, rel. Min.
Sepulveda Pertence, j. 20/06/2001). EC 57/08 (art.96 dos ADCT) convalidou os Municpios (criados at 31/12/06),
embora inexistente a lei complementar federal regulamentadora (ADI 2381 AgR/RS). Lei que altera limites
geogrficos do municpio tambm tem que se submeter ao plebiscito (ADI 1262).
3. Competncia. A legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I, da CF, ex. tempo mximo
de fila em banco RE 610221 RG/SC) e suplementar a legislao federal e estadual. A material est prevista no
art.23 (comum) e art.30, III a IX, CF/88 (privativa).
4. Autonomia. a capacidade ou poder de gerir os prprios negcios, dentro de um crculo prefixado
por entidade superior (difere de soberania). O municpio detm auto-organizao (elaborao de lei orgnica),
autogoverno, autolegislao e autoadministrao. Assim, detm autonomia poltica, normativa, administrativa e
financeira. Elaborao de lei orgnica: requisitos no art.29, caput, da CF. Lei Orgnica no representa Poder
Constituinte Decorrente. Autonomia Municipal princpio sensvel (art.34, VII, c, da CF).
5. Convnios ou consrcios federativos. A Administrao Pblica possui distintos modos para se
associar a entidades pblicas e privadas para facilitar a consecuo de suas tarefas ou fomentar a iniciativa privada
a exercer servios pblicos no exclusivos. O instrumento mais antigo e usual o convnio. Por meio dele
estabelecem-se avenas com particulares e rgos pblicos, com o intuito de fomentar atividades. Suas principais
caractersticas so:
(i)

natureza no-contratual, pela ausncia de interesses contrapostos;

(ii)

os partcipes tm objetivos e/ou competncias institucionais comuns;

(iii)

no se cogita de preo ou remunerao;

(iv)

possibilidade de denncia a qualquer momento, sem multa rescisria.

Os convnios no se prestam a instrumentalizar a delegao de servios pblicos a particulares: na


delegao ocorre a transferncia do exerccio de uma atividade de uma pessoa a outra; no convnio, as duas
pessoas possuem a mesma titularidade da atividade conveniada, vindo a prestar o servio em colaborao (ex.
sade, educao etc.)
O art. 116 da lei 8.666/93 disciplina alguns aspectos dos convnios, especialmente aqueles em que
h repasse de verbas entre rgos pblicos. Os valores repassados, por no serem preos ou remunerao, esto

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PONTO N. 05.

Alexandre Jabur

sujeitos a controle pelo ente que os repassa, pois no se integram ao patrimnio do rgo/ente conveniado,
possuindo vinculao no uso.
Em regra, no se exige licitao, pois no h viabilidade de competio quando se trata de mtua
colaborao, salvo se houver obrigaes recprocas, com a formao de vnculo contratual.
Em nvel constitucional, existem duas disposies que tratam dos convnios: (i) art. 23, par. n. e art.
241. Na matria de competncias concorrentes, possvel a edio de lei complementar disciplinando as tarefas de
cada ente federado. Alm disso, a Constituio determina a edio de lei ordinria para disciplinar essas
cooperaes, por meio de convnio, embora no seja condio de eficcia da norma constitucional.
Outra forma de cooperao, s que restrita a entes federados, o consrcio, introduzido pela EC
19/98 (art. 241). A lei 11.107/05 estabelece normas gerais sobre o pacto cooperativo, porm no exclui a
possibilidade de os Estados e Municpios editarem leis especficas sobre o tema, complementando a lei federal e
estabelecendo critrios de convenincia em se associarem ou no.
O objeto dos consrcios pblicos a gesto associada de servios pblicos, com a transferncia total
ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais prestao dos servios transferidos. Essa forma de
gerir os servios pblicos tpica do federalismo cooperativo, ao estabelecer uma gesto conjunta de atribuies
comuns, sem mitigar a autonomia dos entes federados. Para tanto, o art. 2 permite, entre outras, a contratao
sem licitao dos consrcios, promoo de desapropriaes e instituio de servides e convnios, contratos e
acordos de qualquer natureza e a arrecadao de tarifas e preos pblicos.
A lei se refere a contrato, porm a sua natureza de convnio (negcio jurdico plurilateral de
direito pblico). No existem interesses contrapostos, mas convergncia de interesses na consecuo de atividades
constitucionalmente permitidas (competncias concorrentes).
Di Pietro critica dizendo que no deveria haver a criao de uma personalidade jurdica prpria nos
Consrcios, sendo suficiente a criao de uma Comisso. Tambm se critica o fato de uma mesma pessoa jurdica
pertencer Administrao Indireta de diversos entes, estando submetido ao controle de todos.

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PONTO N. 06.

Renato Maia de Faria

ITEM A: Estado Federal. Concepes. Classificaes. Sistemas de repartio de competncia. Direito comparado
Obras consultadas:
a
Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2010.
a
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtire Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 6 ed
So Paulo: Saraiva, 2011.
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros.
Luis Roberto Barroso. Temas de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 141-151.
Coordenao Ives Gandra da Silva Martins; Gilmar Ferreira Mendes e Carlos Valder do Nascimento. Tratado de Direito
Constitucional 1. So Paulo,2010.
1.

Noes Gerais.

No Brasil, a federao surge provisoriamente atravs do Decreto n. 1, de 15.11.1889,


juntamente com a forma republicana de governo, tomando assento constitucional na Carta de 1891. As Constituies
posteriores mantiveram a forma federativa de Estado, embora o federalismo nas Constituies de 1937 e de 1967,
bem como durante a vigncia da Emenda n. 1/69, tenha sido apenas nominal (federalismo de fachada).
No Federalismo clssico, ou dual, a repartio do poder rigidamente dividida entre a
Unio (Poder Central) e os Estados (Poder Regional). O federalismo brasileiro atual tricotmico, pois engloba a Unio
(Poder Central), os Estados (Poder Regional), o Distrito Federal e os Municpios (Poder local). Os territrios no so
entidades federais.
Segundo Jos Afonso da Silva, para que haja autonomia federativa, so necessrios os
seguintes elementos: 1. rgos prprios de cada entidade (unio, estados e municpios); e 2. posse de competncias
exclusivas de cada entidade.
a) Da Unio. A Unio, pessoa jurdica de direito pblico, possui uma viso interna, relativa
aos demais estados federados, e uma viso externa, em face dos demais Estados estrangeiros. Internamente, age a
Unio em p de igualdade com os outros entes da Federao, sendo detentora de deveres e obrigaes. No mbito
externo, ela representa todo o Estado Federado, como se fosse ele unitrio, j que o direito internacional no
reconhece a personalidade jurdica dos estados-membros e municpios, naquele mbito.
b) Dos estados federados. So coletividades regionais autnomas, sem soberania, mas
mera autonomia. Entre os Estados e a Unio no h hierarquia, convivendo todos num mesmo nvel jurdico. A
autonomia define-se como condio de gerir os negcios prprios dentro dos limites fixados por poder superior,
caracterizando-se pela capacidade de autogoverno, auto-organizao, autolegislao, autoadministrao e
autonomias tributria, financeira e oramentria.
c) Dos municpios. A CF/88, inovadoramente, considerou os municpios como
componentes da estrutura federativa, e o fez em dois momentos (artigos 1 e 18). Anteriormente eram componentes
dos Estados, que decidiam a sua organizao. Saliente-se que Jos Afonso da Silva defende que os municpios no
passaram a ser entidades federativas. Apenas teriam ganhado autonomia poltico-constitucional (entre outros
argumentos, porque no h interveno federal nos municpios). Paulo Branco enumera quatro motivos para os
municpios no integrarem o Estado Federal: a) no participam da vontade federal, visto que no tm representantes
no Senado; b) no mantm um Poder Judicirio, como ocorre com os estados membros e Unio; c) a interveno nos
municpios situados em estado-membro est a cargo deste; d) a competncia originria do STF para resolver conflitos
entre entes federativos no abrange os casos em que os municpios esto em um dos polos da lide. Grande parte da
doutrina, acompanhada da jurisprudncia, no entanto, sustenta que a federao brasileira adquiriu a peculiaridade
de ter trs esferas de governo, fugindo do federalismo clssico ou dual. Possuem os municpios, autonomia poltica,
administrativa e financeira, sendo detentores das capacidades acima delineadas para os Estados, guardadas as
peculiaridades.
d) Do Distrito Federal. Antes considerado uma autarquia territorial, foi erigido pela CF/88
condio de pessoa poltica, integrante da federao. Sua autonomia est consagrada no art. 32 da CF, que lhe
confere as capacidades de auto-organizao, autogoverno, autolegislao e autoadministrao, embora sofram
limitaes em questes essenciais, como as dos incisos XIII e XIV do art. 21. A competncia legislativa do DF
compreende as que so atribudas aos Estados e Municpios, o Poder Legislativo exercido pela Cmara Legislativa (no
regime anterior o era pelo Senado Federal), o Poder Executivo pelo Governador e o Poder Judicirio na verdade no
dele, mas da Unio.
e) Dos territrios. So pessoas jurdicas de direito pblico interno com capacidade
administrativa e de nvel constitucional, ligadas Unio e tendo nela a fonte de seu regime jurdico

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PONTO N. 06.

Renato Maia de Faria

infraconstitucional. No so pessoas polticas (no legislam), possuindo mera capacidade administrativa. No


integram a federao. Compete ao Congresso Nacional disciplinar sua atividade e organizao administrativa e
judicial, e o governador escolhido pelo Presidente da Repblica. A CF/88 transformou os territrios existentes em
Estados, exceo de Fernando de Noronha, que foi reincorporado a Pernambuco (ADCT, artigos 14 e 15).
2.

Concepes

O Estado Federal expressa um modo de ser do Estado (da se dizer que


uma forma de Estado) em que se divisa uma organizao descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente,
erigida sobre uma repartio de competncias entre o governo central e os locais, consagrada na Constituio
Federal, em que os Estados federados participam das deliberaes da Unio, sem dispor do direito de secesso. No
Estado Federal, de regra, h uma Suprema Corte, com jurisdio nacional e previsto um mecanismo de interveno
federal, como procedimento assecuratrio da unidade fsica e da identidade jurdica da Federao.
A soberania atributo do Estado Federal como um todo. Os Estados-membros
dispem de autonomia, que importa, necessariamente, a descentralizao administrativa e poltica. Eles no apenas
podem, por suas prprias autoridades, executar leis, como tambm -lhes reconhecido elabor-las. Isso resulta em
que se perceba no Estado Federal uma dplice esfera de poder normativo a da Unio e a do Estado-membro - sobre
um mesmo territrio e sobre as pessoas que nele se encontram. A autonomia poltica dos Estados-membros abrange
tambm a capacidade de dotar-se de uma Constituio prpria, sujeita embora a certas diretrizes impostas pela
Constituio Federal. O fato de eles se acharem unidos em funo de uma Carta Federal, e no de um tratado de
direito internacional, designa fator diferenciador em relao confederao.
O federalismo uma sociedade de Estados autnomos com aspectos unitrios porque , enquanto
Estado Federal, uma unidade territorial, unidade de representao e unidade nacional.
Outra caracterstica do federalismo a de que os Estadosmembros tenham voz ativa na formao da vontade da Unio vontade que se expressa sobretudo por meio das leis.
Para esse fim, historicamente foi concebido o Senado Federal, com representao paritria, em homenagem ao
princpio da igualdade jurdica dos Estados-membros. Esses Estados participam da formao da vontade federal, na
mesma linha, quando so admitidos a apresentar emendas Constituio Federal. Na medida em que os Estadosmembros no so soberanos, comum impedir que se desliguem da Unio, no que o Estado federal se distingue da
confederao. Como regra inexiste, portanto, no federalismo, o direito de secesso. Os conflitos que venham a existir
entre os Estados-membros ou entre qualquer deles com a Unio, assumindo feio judiciria, so levados ao deslinde
de uma corte nacional. Falhando a soluo judiciria ou no sendo o conflito de ordem jurdica meramente, o Estado
dispe do instituto da interveno federal, para se autopreservar da desagregao, bem como para proteger a
autoridade da Constituio Federal.
3. Classificaes e Sistema de reparties de competncia
A distribuio (ou repartio) constitucional de poderes (ou de competncias) um dos
pontos mais importantes no estudo do Estado Federal. Consoante Jos Afonso da Silva, o princpio geral que norteia a
repartio de competncia entre as entidades federativas o da predominncia de interesses, pelo qual cabe
Unio as matrias e questes de predominante interesse geral, nacional; aos Estados cabem as matrias e assuntos de
predominante interesse regional; e aos municpios concernem os assuntos de interesse local. S que atualmente essa
distino no fcil de ser feita. A regra principal da federao, consoante Celso Ribeiro Bastos, a seguinte: nada
ser exercido por um poder mais amplo quando puder ser decidido pelo poder local, pois os cidados moram nos
municpios, e no na Unio.
Dada a existncia de ordens central e parciais, a repartio de competncia (e de rendas)
entre essas esferas, realizada pela Constituio Federal, favorece a eficcia da ao estatal. O modo de repartio
indica que tipo de federalismo adotado. A concentrao de competncias no ente central aponta para um modelo
centralizador (centrpeto); uma opo pela distribuio mais ampla de poderes em favor dos Estados-membros
configura um modelo descentralizador (centrfugo). Havendo uma dosagem contrabalanada de competncias, fala-se
em federalismo de equilbrio.

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PONTO N. 06.

Renato Maia de Faria

Outra classificao dos modelos de repartio cogita das modalidades de repartio


horizontal e repartio vertical. Na primeira no se admite concorrncia de competncia entre os entes federados.
Esse modelo apresenta trs solues possveis para o desafio de distribuio de poderes entre as rbitas do Estado
Federal. Uma delas efetua a enumerao exaustiva da competncia de cada esfera da Federao; outra discrimina a
competncia da Unio deixando aos Estados-membros os poderes reservados (ou no enumerados); a ltima
discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a Unio.
Na repartio vertical de competncias, realiza-se a distribuio da mesma matria
entre a Unio e os Estados-membros. Essa tcnica, no que tange s competncias legislativas, deixa para a Unio os
temas gerais, os princpios de certos institutos, permitindo aos Estados-membros afeioar a legislao s suas
peculiaridades locais. A tcnica da legislao concorrente estabelece um verdadeiro condomnio legislativo.
Quanto aos critrios de distribuio de competncia, tem-se que o Brasil adota um sistema
complexo, que busca realizar o equilbrio federativo por meio de uma distribuio que se fundamenta na tcnica de
enumerao dos poderes da Unio (21 e 22), com poderes remanescentes para os Estados (25, 1) e poderes
definidos indicativamente para os Municpios (30), mas combina com essa reserva de campos especficos (nem sempre
exclusivos, mas s vezes apenas privativos) possibilidades de delegao (22, pargrafo nico), reas comuns em que se
preveem atuaes paralelas da Unio, Estados, DF e Municpios (23), e setores concorrentes entre a Unio e Estados,
em que a competncia para estabelecer polticas, diretrizes e normas gerais cabe Unio, enquanto que se defere aos
Estados e at os Municpios a competncia suplementar. A respeito, seguem grfico e esquema do professor Alexandre
de Moraes:
Quadro geral de repartio de competncia administrativa

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Direito comparado .

No direito comparado, as formulaes constitucionais em torno da repartio de


competncias podem se associadas a dois modelos bsicos o clssico, vindo da Constituio norte-americana de
1787, e o modelo moderno, que se seguiu Primeira Guerra Mundial. O modelo clssico conferiu Unio poderes
enumerados e reservou aos Estados-membros os poderes no especificados. Para mitigar os rigores dessa fixao
taxativa, nos EUA elaborou-se a doutrina dos poderes implcitos. O modelo moderno responde s contingncias da
crescente complexidade da vida social, exigindo ao dirigente e unificada do Estado, em especial para enfrentar crises
sociais e guerras. Isso favoreceu uma dilatao dos poderes da Unio com nova tcnica de repartio de competncias,
em que se discriminam competncias legislativas exclusivas do poder central e tambm competncia comum ou
concorrente, mista, a ser explorada tanto pela Unio como pelos Estados-membros.
Conflitos jurdicos no Estado federal: Paulo Branco, citando jurisprudncia do STF, assim
compila o tema referente ao conflito federativo do art. 102, I, f da CF: se o conflito envolve Unio, Estados ou DF e
entidade da administrao indireta, o STF somente reconhece a sua competncia originria se a pendncia introduz
instabilidade no equilbrio federativo ou ruptura da harmonia entre as entidades da federao, sendo que as causas de
contedo eminentemente patrimonial, sem substrato poltico, no justificam a competncia do STF. Todavia, se o
conflito se abre entre dois entes polticos (Unio, Estado e DF), no envolvendo entidade da administrao indireta, h
a competncia originria do STF, sem que se indague de eventual dano ao equilbrio federativo.

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Renato Maia de Faria

ITEM B: Poltica agrria. Princpios. Objetivos. Instrumentos. Desapropriao para fins de reforma agrria. Poltica
agrcola, usucapio e bens pblicos.
Obras consultadas:
a
Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2010.
a
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtire Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 6 ed
So Paulo: Saraiva, 2011.
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros.
Legislao bsica.
Poltica Agrria: Objetivos e Noes Gerais.
Poltica um conjunto de diretrizes, princpios e instrumentos destinados a uma finalidade. A poltica agrria
diferente da poltica agrcola. Na primeira, h uma dimenso mais ampla, englobando a poltica agrcola. Nesta, h
uma maior predominncia de interesses econmicos (reforma agrria pelo imvel ser improdutivo). A poltica agrria
possui uma perspectiva mais social, tratando de questes trabalhistas e previdencirias no campo. A poltica agrcola,
cujas aes devem ser compatibilizadas com as da reforma agrria, ser planejada e executada na forma da lei, com a
participao efetiva do setor de produo, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de
comercializao, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente, os seguintes preceitos: os
instrumentos creditcios e fiscais; os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de comercializao; o
incentivo pesquisa e tecnologia; a assistncia tcnica e extenso rural; o seguro agrcola; o cooperativismo; a
eletrificao rural e irrigao; e a habitao para o trabalhador rural (art. 187, caput, I a VII e 2 da CF,);denotando,
pois, a prevalncia do aspecto econmico .
Nesse sentido, a Lei n 4.504/64 (Estatuto da Terra) estabelece que entende-se por poltica agrcola o
conjunto de providncias de amparo propriedade da terra, que se destinem a orientar, no interesse da economia
rural, as atividades agropecurias, seja no sentido de garantir-lhes o pleno emprego, seja no de harmoniz-las com o
processo de industrializao do pas (art. 1, 2).
A CF/88 alargou o conceito de poltica agrcola, aduzindo que, no planejamento agrcola, incluem-se as
atividades agroindustriais, agropecurias, pesqueiras e florestais (art. 187, 1). Como consectrio, constitui rea de
competncia dos Ministrios da Agricultura, da Pesca e Aquicultura e do Meio Ambiente a poltica agrcola (art. 27, I,
a; XXIV, a; e XV, a e b da Lei n 10.683/03).
A CF optou pela palavra agrcola, evidenciando o eixo econmico da relao do homem no campo. A doutrina
critica esta denominao, tendo em vista que o Direito que regula estas relaes possui fortes contornos sociais.
Elemento ou eixo econmico da poltica agrria: melhoria da utilizao da terra. Ex: Previso na CF da desapropriao
por improdutividade. Elemento ou eixo social na poltica agrria: melhoria da qualidade de vida do homem do campo.
Ex: previso no ET de dispositivos sobre colonizao, contratos.
A reforma agrria o principal instrumento da poltica agrcola, pois atua sob um eixo econmico, bem como
sob um eixo social. A reforma agrria o conjunto de medidas que visem a promover melhor distribuio de terra,
mediante modificaes no regime de sua posse e uso, a fim de atender aos princpios de justia social e ao aumento de
produtividade (art. 1, 1, do Estatuto da Terra).
1.

Instrumentos da Poltica Agrria

Alm da reforma agrria, acima citada que configura o principal instrumento da poltica agrcola,
compe instrumentos da poltica agrria: os creditcios e fiscais; os preos compatveis com os custos de produo e a
garantia de comercializao (subsdios); o incentivo pesquisa e tecnologia; a assistncia tcnica e extenso rural
(assistncia tcnica pelo INCRA); o seguro agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural e irrigao; a habitao para
o trabalhador rural.

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Renato Maia de Faria

Cumpre salientar que os instrumentos constitucionais do art. 187 no so taxativos, mas garantem a
implementao mnima do projeto constitucional de poltica agrcola.
1.

Princpios da PA
Definio: Princpio uma norma de maximizao do sistema, utilizado como baliza hermenutica

(Robert Alexy).
Princpio da funo social da propriedade: a funo social tratada na CF e o centro gravitacional
do estudo da propriedade no direito moderno. Surgimento da funo social: 1 fase: O primeiro dado histrico da
funo social remonta a Aristteles, para ele a apropriao individual de bens no se justifica se os mesmos no
tiverem uma destinao social. Ter-se algo s para ter pernicioso. 2 fase: So Toms de Aquino desenvolve a tese da
funo social em sua Suma Teolgica, nela, desenvolvida a noo do bem comum. direito de todos adquirir coisas
para garantir sua dignidade desde que o bem comum seja atendido. 3 fase: Para Leon Duguit, todo o direito est
subordinado a uma finalidade. Se o direito possudo pelo indivduo no tiver finalidade, cabe desapropriao. A CF
trata da funo social em seu art. 186 e para estar caracterizada deve preencher todos os requisitos constantes
naquele dispositivo: 1 requisito: aproveitamento racional e adequado da terra. Para ser atingido, devem ser
atendidos nveis fixados pelo rgo responsvel quanto eficincia na explorao e o grau de utilizao da terra. (obs:
so garantidos os incentivos fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com os graus de utilizao e de
eficincia na explorao. Obs2: no so consideradas reas aproveitveis no clculo do grau de utilizao da terra as
reas de efetiva preservao permanente e demais reas protegidas por legislao ambiental). 2 requisito: adequada
utilizao dos recursos naturais e da preservao do meio ambiente. Isto tem por finalidade o respeito vocao
natural da terra, atravs da manuteno do seu potencial produtivo. A preservao do meio ambiente a manuteno
das caractersticas prprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada
manuteno do equilbrio ecolgico da propriedade e da sade e qualidade de vida das comunidades vizinhas. 3
requisito: observncia s normas relativas s relaes de trabalho. Estas possuem abrangncia elstica, pois
permitem a incluso de relaes de emprego e de contratos agrrios (parceria e arrendamento). 4 requisito: bem
estar dos proprietrios (ou possuidores) e dos trabalhadores. O bem estar est ligado dignidade da pessoa humana.
cumprido pelo atendimento das necessidades bsicas dos que trabalham a terra, pela observncia das normas de
segurana do trabalho e por no provocar conflitos e tenses sociais no imvel. A funo social na CF tem uma
perspectiva econmica, social e ecolgica.
Princpio da justia social: a justia distributiva. A poltica agrria visa alterao da estrutura
fundiria vigente.
Princpio da prevalncia do interesse coletivo sobre o individual: A poltica agrria composta por
normas cogentes de forte interferncia no domnio privado. A poltica agrria visa ao atingimento de interesses
coletivos sobre interesses individuais.
Princpio da reformulao da estrutura fundiria: base da poltica agrcola, permitindo ao Estado
uma srie de programas para alterao do homem no campo. H rgos especficos para cuidar desta reformulao.
Ex: INCRA e Ministrio da Reforma Agrria.
Princpio do progresso econmico e social: visa ao aumento da produtividade da propriedade rural,
garantindo uma melhoria das condies de vida do proprietrio/possuidor e um aumento na produo primria do
pas.
4. Desapropriao para fins de reforma agrria
Nos moldes do definido no art. 184 da Carta Fundamental, compete Unio desapropriar por interesse
social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa
indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte
anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. As benfeitorias teis e necessrias
sero indenizadas em dinheiro (O STF entende que devem ser pagos por precatrio. RE 247866).
O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a
propor a ao de desapropriao. Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito
sumrio, para o processo judicial de desapropriao. (O STF entende que prescinde da intimao feita pessoalmente a
ambos os cnjuges para validade da vistoria no imvel). So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as
operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria. A desapropriao, judicial ou
extrajudicialmente, executada pelo INCRA, autarquia federal vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio.

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Determina o art. 184, 5, da CF que so isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de
transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria. Segundo o STF, a iseno deve ser entendida
como imunidade e tem por fim no onerar o procedimento expropriatrio ou dificultar a realizao da reforma agrria.
Ademais, os ttulos da dvida agrria constituem moeda de pagamento da justa indenizao devida e, dado seu carter
indenizatrio, no podem ser tributados. Todavia, terceiro adquirente de ttulos da dvida agrria no goza da referida
imunidade, uma vez que o benefcio alcana to-somente o expropriado (RE 168.110, Rel. Min. Moreira Alves, DJ
19/05/2000).
Os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria recebero ttulos de domnio ou de
concesso de uso, inegociveis pelo prazo de 10 anos. O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao
homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos termos e condies previstos em lei (art.
189, caput e pargrafo nico, da CF).
a prpria CF que estipula os casos em que a funo social da propriedade rural cumprida, devendo esta
atender, simultaneamente, aos seguintes critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei: I) aproveitamento
racional e adequado; II) utilizao adequada dos recursos do meio ambiente; III) observncia das disposies que
regulam as relaes de trabalho; e IV) explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores (art.
186, I a IV).
So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: a propriedade produtiva e a pequena (de 1 a
4 mdulos fiscais) e mdia (de 4 a 15 mdulos fiscais) propriedade rural (ainda que improdutiva), assim definida em
lei, desde que seu proprietrio no possua outra. A Lei n 8.629/93 dispe sobre a regulamentao dos dispositivos
constitucionais relativos reforma agrria, o conceito de pequena e mdia propriedade rural e de propriedade
produtiva.
No se confunde latifndio e minifndio com pequena e mdia propriedade, pois estas so fixadas em
mdulos fiscais e aquelas em mdulos rurais. Para ser latifndio, basta ter no mnimo 1 MR e ser improdutiva.
preciso que o proprietrio da pequena ou mdia propriedade no possua outro imvel RURAL. Se o sujeito tiver 40
imveis urbanos e 1 mdia propriedade, ela no poder ser desapropriada, pois a lei veda este benefcio quele que
possuir outro imvel rural e no urbano. (Na usucapio especial rural, no pode o indivduo ter qualquer outro
imvel).
A Lei Complementar n 76/93 estabelece procedimento contraditrio especial, de rito sumrio,
para o processo de desapropriao de imvel rural por interesse social, em conformidade com o mandamento
constitucional do art. 184, 3.
Vale destacar da LC que as aes concernentes desapropriao de imvel rural, para fins de reforma
agrria, tm carter preferencial e prejudicial em relao a outras aes referentes ao imvel expropriando (art. 18,
caput). Qualquer ao que tenha por objeto o bem expropriado ser distribuda, por dependncia, Vara Federal onde
tiver curso a ao de desapropriao, determinando-se a pronta interveno da Unio (1). Ainda, o Ministrio
Pblico Federal intervir, obrigatoriamente, aps a manifestao das partes, antes de cada deciso manifestada no
processo, em qualquer instncia (2).

5. Poltica Agrcola, usucapio e bens pblicos


Ser usucapido aquele imvel rural no superior a cinquenta hectares, desde que o seu possuidor no tiver o
domnio de outro imvel, seja rural ou urbano, e que nele morasse e trabalhasse com sua famlia a fim de garantir a
sua subsistncia, tornando-o produtivo. Exigiu a Constituio que a posse fosse contnua e sem oposio, mas
prescindiu o justo ttulo e a boa-f. Veja-se que a inteno da usucapio agrria, ao lado da conotao social de se
garantir a manuteno na terra daqueles que nela labutam, tambm foi a de estimular a produtividade no setor
agrcola. Diz-se especial este tipo de usucapio, pois o prazo para a sua constituio bem inferior usucapio geral, a
qual, segundo o Cdigo Civil, necessita de um prazo de 15 anos, no caso de inexistir ttulo ou boa-f, podendo ser
reduzido para 10 anos se o possuidor constituir atividade produtiva ou estabelecer moradia no imvel. Conforme a lei
substantiva civil, caso o possuidor detenha ttulo e boa f, o prazo reduzido de 15 para 10 anos, salvo, se o possuidor
detinha ttulo expedido por Cartrio e que foi anulado, pois reduzir para 5 anos. A lei 6969/81 no foi totalmente

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recepcionada pela CF/88, mas sim a parte que dispe acerca das normas processuais para o reconhecimento da
usucapio judicialmente. Previu esta norma o foro como o da situao do imvel, a adoo de rito sumarssimo, com
participao do Ministrio Pblico e possibilidade de realizao de audincia preliminar em que, constatada a posse
do requerente, seria ele nela mantido liminarmente at final deciso. Em contrapartida, vedou qualquer possibilidade
de usucapio em imveis pblicos (art. 191, pargrafo nico).

ITEM C: Direitos e garantias fundamentais. Concepes. Crticas e justificativas. Aspectos. Dimenses. Eficcia
vertical e horizontal. Limites e conflitos
Obras consultadas:
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtire Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito
a
Constitucional. 6 ed So Paulo: Saraiva, 2011.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. Salvador: Podivm, 5 ed. 2011.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
_________. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
_________. Princpios de direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no
Brasil. In: DIDIER, Fredie (Coord.). Leituras complementares de processo civil. Salvador: Podivm, 2007.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Jris, 2008

2.

Direitos e garantias fundamentais. Conceito, noes gerais e concepes.

Direitos fundamentais so direitos ou posies jurdicas que investem os seres humanos, individual ou
institucionalmente considerados, de um conjunto de prerrogativas, faculdades e instituies imprescindveis a
assegurar uma existncia digna, livre, igual e fraterna a todas as pessoas.
Tm como ncleo essencial a dignidade humana e encontram-se reconhecidos no texto da Constituio
(fundamentalidade formal) ou, por sua importncia e contedo, so admitidos e equiparados pela prpria Constituio
aos direitos que formalmente reconhece, embora dela no faam parte (fundamentalidade material).
Brasileiros e estrangeiros aqui residentes podem invoc-los; pessoas jurdicas e entes despersonalizados
tambm tm a sua proteo, contanto que haja compatibilidade no sentido ontolgico (v.g, pessoa jurdica pode
impetrar mandado de segurana, requerer assistncia judiciria gratuita, etc...). Em relao aos estrangeiros no
residentes no pas, deve-se entender que so destinatrios dos direitos e garantias fundamentais previstos na
Constituio, salvo quando a prpria Constituio excluir algum destes direitos. So clusulas ptreas, previstos no art.
5 da CF/88 e, segundo o STF, esto espalhados nos demais artigos da Carta Magna.
As garantias fundamentais so tambm direitos, chamados direitos-garantia, pois so destinados
proteo de outros direitos. No existem por si mesmas, mas para amparar, tutelar e efetivar direitos. Segundo
FERREIRA FILHO, h trs espcies de garantias:
Garantias-limite: destinam-se a limitar o poder, so defesas postas a direitos especiais e visam prevenir
violaes a direitos, como a proibio de censura para proteger a liberdade de expresso, a proibio de confisco para
garantir a propriedade.
Garantias-institucionais: consistem no sistema de proteo organizado para a defesa e efetivao dos
direitos: o sistema judicirio, as defensorias pblicas e todas as instituies organizadas para a proteo dos direitos.
Alm das garantias gerais destinadas proteo dos direitos fundamentais, a Constituio previu um
conjunto especial de garantias instrumentais com que a pessoa pode reivindicar do Poder Judicirio a preveno e
correo de ilegalidades que ameaam ou ferem direitos individuais e coletivos. So as denominadas aes
constitucionais ou remdios constitucionais: habeas corpus, mandado de segurana, mandado de segurana coletivo,
mandado de injuno, habeas data, ao popular e a ao civil pblica.

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Renato Maia de Faria

H divergncias doutrinrias em relao terminologia dos direitos fundamentais, sendo encontradas as


seguintes nomenclaturas: direitos humanos, liberdades pblicas, direitos subjetivos, direitos pblicos subjetivos,
direitos individuais. A maioria da doutrina acata a terminologia direitos fundamentais.
H vrias concepes: direitos fundamentais, humanos, naturais. O critrio da diviso em geraes
histrico. J a classificao em direitos de defesa ou prestacionais relacionada estrutura do direito. Direitos
naturais: expresso jusnaturalista. Para estes, os direitos humanos so direitos naturais compem uma ordem de
valores suprapositiva. Direitos humanos x direitos fundamentais: os direitos humanos so utilizados nas previses de
tratados internacionais ou como designao genrica. A expresso direitos fundamentais utilizada para designar os
direitos previstos em cada CF. Direitos civis e polticos: so os direitos de 1 gerao. Direitos econmicos, sociais e
culturais: so os de 2 gerao. As nomenclaturas se referem aos dois pactos firmados em mbito internacional.
Para SAMPAIO, as concepes sobre os direitos humanos so materiais e formais. As concepes materiais
procuram formular um sentido para a expresso direitos humanos que se vincule ao contedo desses direitos, nas
perspectivas positivista, no positivista e ecltica.
Perspectiva positivista: os direitos humanos incluem em seu ncleo de significado o reconhecimento pelo
direito. So apenas aqueles interesses ou bens reconhecidos como bsicos ou fundamentais e tutelados pela ordem
jurdica, segundo seu sistema instrumental.
Perspectiva no positivista (religiosos e jusnaturalistas): identifica os direitos humanos com as aspiraes
morais ou as necessidades humanas maiores, referidas tanto dignidade do homem, expressa nos direitos de
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, quanto aos seus interesses sociais e econmicos.
Perspectiva ecltica: procura-se reunir uma dimenso jusnaturalista ou histrica com a dimenso
positivista.
As concepes formais procuram definir a forma ou a estrutura lgica dos direitos, sem a preocupao em
identificar quais seriam os contedos desses direitos em um ordenamento concreto, nas perspectivas tericas e
dogmticas.
Perspectivas tericas: os autores procuram identificar nos direitos atributos que deem a ele a qualidade de
direitos humanos ou fundamentais. Referidos atributos podem ser: direitos universais, inatos, originrios, inalienveis,
pr-estatais.
Perspectivas dogmticas: versam sobre os aspectos definidores dos direitos, tomando como referncia um
sistema de direito determinado, de mbito interno ou internacional. A dogmtica do consenso a concepo que
vincula o sentido dos direitos ao que for definido pelo consenso de uma sociedade concreta. A dogmtica
metodolgica ou analtica a linha de estudo que se ocupa com o exame da estrutura da norma de direito
fundamental e da perspectiva desse direito como uma categoria jurdica prpria.
2.Dimenses
H divergncia na doutrina no uso da expresses geraes ou dimenses para demonstrar a evoluo
histrica dos direitos fundamentais. H, contudo, tendncia no mbito do MPF em privilegiar a expresso dimenso,
ao argumento de que, diante da irretroatividade dos direitos fundamentais, geraes indicaria uma ideia de superao
de cada etapa, quando, em verdade, h uma adio, ou seja, a 2 dimenso soma-se primeira e assim por diante.
Nesses termos, utilizar-se- a denominao dimenso, mantendo-se fiel, pois, ao instrumento convocatrio do
certame:
1 dimenso: direitos civis e polticos: direito vida, liberdade, propriedade, segurana e
igualdade, voltados tutela das liberdades pblicas. Expressam poderes de agir, reconhecidos e protegidos pela
ordem jurdica a todos os seres humanos, independentemente da ingerncia do estado, correspondendo ao status
negativo (negativus ou libertatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivduo reconhecida uma esfera individual de
liberdade imune interveno estatal;
2 dimenso: direitos sociais, econmicos e culturais: direitos de cunho positivo, que exigem prestaes
positivas do Estado para a realizao da justia social e do bem estar social, alm das liberdades sociais: liberdade de

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sindicalizao, direito de greve e direitos trabalhistas. So pretenses do indivduo ou do grupo ante ao Estado,
exigindo a sua interveno para atendimento das necessidades do indivduo, correspondendo ao status positivo
(positivus ou civitatis) da Teoria de Jellinek: ao indivduo possvel exigir do Estado determinadas prestaes positivas;
3 dimenso: direitos de solidariedade ou de fraternidade: direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, segurana, paz, solidariedade universal, ao desenvolvimento, comunicao e autodeterminao
dos povos. No tm por finalidade a liberdade ou igualdade individual, mas preservar a prpria existncia do grupo.
Destinam-se proteo do homem em coletividade social, sendo de titularidade difusa ou coletiva;
4 dimenso: direitos de globalizao e universalizao: direito democracia direta, ao pluralismo,
informao e os direitos relacionados biotecnologia. Constituem a base de legitimao de uma possvel globalizao
poltica e concretizao da sociedade universal e aberta do futuro.
Jos Adrcio Leite Sampaio, com reservas no sentido de que, em funo do multiplicado mundo das
necessidades, encontramos as quatro geraes, de alguma forma, presentes, e atentos a uma mescla de tempo de
surgimento com a estrutura dos direitos, admite a classificao dos direitos fundamentais em geraes: a dos direitos
civis e polticos respondem a necessidades de liberdade e participao mximas com igualdade e solidariedade
mnimas, projetadas em direitos mais nacionais que internacionais; a dos direitos sociais, econmicos e culturais,
como projees de igualdade mxima, participao, liberdade e solidariedade mnimas, promovidos tanto no plano
interno quanto internacional; a dos direitos de fraternidade pressupem mximas solidariedade, igualdade, liberdade
e participao. So os direitos de sntese: paz, desenvolvimento, meio ambiente ecologicamente equilibrado,
biodireitos, direitos virtuais e comunicacionais, as minorias, a mulher, a criana, o idoso e os portadores de
necessidades especiais.
Alm da diviso histria em dimenses (geraes), pode-se estabelecer dimenses (facetas ou atuaes)
dos direitos fundamentais. Destarte, alm da influncia no seio individual subjetivo- os direitos fundamentais so
peremptoriamente relevantes para a concretizao coletiva dos valores socais (dimenso objetiva).
Dimenso objetiva: os direitos fundamentais operam como elementos objetivos fundamentais que
sintetizam os valores bsicos da sociedade e os expandem para toda a ordem jurdica (eficcia irradiante), que os
identifica como diretrizes ou vetores para a interpretao e aplicao das normas infraconstitucionais. D ensejo a um
dever de proteo do Estado.
Dimenso subjetiva: Os direitos fundamentais so posies jurdicas subjetivas essenciais de proteo da
pessoa, so direitos subjetivos conferidos aos seus titulares. Conforme visto, so titularizados no apenas por pessoas
fsicas, mas tambm por pessoas jurdicas e entes despersonalizados, sempre e quando a sua natureza permita a
aplicao dos direitos fundamentais, excludas as pessoas jurdicas de Direito Pblico (titulares de competncias).
3.Crticas.
As crticas aos direitos humanos advm de muitas frentes (progressistas, conservadores, revolucionrios,
romnticos e historicistas), sendo arroladas as seguintes crticas:
4.

Direitos humanos como guardies da delinquncia:

5.

Crtica base racional dos direitos do homem:

6.

Crtica base contratual dos direitos do homem:

7.

Os direitos humanos como subverso ordem e autoridade:

8.

Crtica ao carter abstrato dos direitos do homem:

9.

Direitos humanos como discurso de dominao de classes:

10.

Direitos humanos como discurso de justificao da dominao social:

11.

Direitos humanos a servio do imperialismo:

4.Justificativas.

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PONTO N. 06.

Renato Maia de Faria

A justificao dos direitos humanos passa por teorias segundo a interferncia do sujeito no processo de
construo/explicao de fundamentao subjetivista, transubjetivista e intersubjetivista.
Fundamentao subjetivista: jusnaturalismo deontolgico e pelas doutrinas neoliberais e emotivistas.
O jusnaturalismo deontolgico caracteriza-se pelo individualismo antropocntrico ( o indivduo, por ser
dotado de autoconscincia, que pode conhecer os valores e sobre eles atuar), pelo racionalismo e defesa dos direitos
naturais.
Os neoliberais negam a existncia de valores que transcendam ao indivduo, mas descreem da existncia de
valores eternos e absolutos. Dentre os neoliberais surgiram os libertarianistas (adeptos de uma abordagem
econmica dos direitos humanos) e os defensores da teoria moral dos direitos humanos, com a defesa dos direitos
pr-estatais que limitam a ao do Estado sobre os indivduos (Dworkin, Rawls e Cahn). A doutrina emotivista
combate as estruturas racionais que fundamentam os direitos humanos, atribuindo aos direitos uma motivao
emocional, em uma viso sentimental da humanidade.
Fundamentao transubjetivista: postula a existncia de direitos como algo externo ao indivduo e
independente de sua vontade, quando muito a depender de suas interaes, mas ainda sem qualquer participao
ativa e consciente das individualidades. H duas perspectivas diferentes a este respeito: a do objetivismo axiolgico
(existncia de regras ou valores que possuem validade objetiva e universal) e outra, no axiolgica, que v os direitos
como projeo dos valores comunitrios ou das determinaes do legislador positivo ou como resultado de estratgias
em um jogo (Teoria dos jogos).
Positivismo: os direitos humanos, como todos os direitos, nascem com o Estado, segundo coordenadas
arbitrrias do legislador positivo.
Historicismo: os direitos so frutos de processos histricos e da evoluo das idias que acompanham tais
processos.
Holismo funcional: os direitos nascem depois da sociedade ou comunidade e se justificam pelos fins
integradores da totalidade. H uma vertente mais comunitarista (vnculos de pertena a uma comunidade) e outra
mais funcionalista (os direitos tm a funo de promoo da prpria sociedade como ser poltico e social).
Ateno. Nesta fundamentao, surgem duas definies que constam do programa (pontos 9.c e 14.c), pelo
que fao uma breve meno.
Comunitarismo: vrios autores, realando o aspecto organicista-aristotlico de seu sentido, definem-no
pelos vnculos de pertena a uma determinada comunidade poltica. Vnculos e poltica restringem o alcance do
termo, que poderia fincar-se apenas nos laos de vizinhana e solidariedade, dominados por uma moral pr-moderna.
Republicanismo: uma verso do funcionalismo que destaca a fundamentalidade dos direitos a partir do seu
reconhecimento pela comunidade. Rousseau foi o grande engenheiro moderno deste pensamento, ao defender a
alienao de todos os poderes privados em favor da comunidade. O poder soberano absoluto e sagrado de
autodeterminao que deixava a todos os homens os bens e liberdades que deveriam ser usufrudos em razo dos
interesses da comunidade.
Fundamentao intersubjetivista: conectam a intersubjetividade com a experincia histrica ou com a
realidade concreta da existncia humana. Duas so as linhas adotadas: a linha do utilitarismo negativo e as ticas das
necessidades.
Kaufmann abjura o que chama de utilitarismo positivo (prega-se a maior felicidade para o maior nmero
possvel), defendendo a ideia de que a desgraa de muitos seria susceptvel de generalizao (todos lutam contra o
sofrimento ou a desgraa) e, assim, valeria mais proteger a desgraa do que estimular a felicidade (utilitarismo
negativo).
tica das necessidades: a necessidade desempenha um papel fundamental para o processo de interao
social sendo, em si, um valor, assim como valor tudo que serve para satisfao das necessidades. Marx e Engels
observaram que os homens deveriam estar em condies de viver para poder fazer histria. No entanto, para viver
era preciso, em primeiro lugar, alimentar-se, beber, ter habitao e moradia.

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Renato Maia de Faria

5.Aspectos e caractersticas dos direitos fundamentais:


Dirley da Cunha Jnior apresenta as seguintes caractersticas dos direitos fundamentais:
2.

Historicidade e universalidade: so resultado da evoluo, afirmao e reconhecimento ao longo


da histria, principalmente das declaraes de direitos do homem;

3.

Inalienabilidade: so intransferveis e inegociveis, pois so desprovidos de contedo econmicofinanceiro e seus titulares no podem deles despojar-se;

4.

Imprescritibilidade: no se perdem com o tempo, no prescrevem porque so sempre exigveis;

5.

Irrenunciabilidade: so irrenunciveis, pois no so disponveis, mas seus titulares podem deixar


de exerc-los;

6.

Limitabilidade: no so absolutos, pois podem ser limitados pelas leis e por outros direitos;

7.

Proibio de retrocesso: impede a revogao de normas garantidoras de direitos fundamentais e


impede a implementao de polticas pblicas de enfraquecimento de direitos fundamentais;

8.

Concorrncia: podem ser exercidos cumulativamente por um mesmo titular;

Em relao s caractersticas funcionais dos direitos fundamentais, anote-se a teoria dos quatro status de
Jellinek:
I) status passivo (subjectionis): o indivduo est subordinado aos poderes estatais ordens e proibies;
II) status negativo (negativus ou libertatis), em que ao indivduo reconhecida uma esfera individual de
liberdade imune interveno estatal;
III) status positivo (positivus ou civitatis): ao indivduo possvel exigir do Estado determinadas prestaes
positivas;
IV) status ativo (activus): possibilitado ao indivduo participar ativamente da formao da vontade poltica
estatal.
Segundo SAMPAIO, so caractersticas funcionais dos direitos fundamentais:
a) desempenham um papel central de legitimidade da ordem constitucional, considerado como um
centro ligado, funcional e normativamente, com as outras partes do Direito Constitucional;
b) operam como elemento limitador da ao estatal ou como demandante da poltica estatal de
interveno, importando em direo exegtica tendente a ampli-los, na hiptese de entendimento
duvidoso, segundo a mxima in dubio pro libertate;
c) devem ser tomados em sua base antropocntrica, ainda que no necessariamente no sentido de
individualismo possessivo;
d) apresentam um contedo aberto ampliao e projetado para o futuro. No h uma tutela ou
garantia numerus clausus de direitos fundamentais, porque no h um numerus clausus de perigos;
e) no admitem retrocessos, criam obstculos s mudanas de conformao que devem reproduzir, no
7
mnimo, a efetividade ou fruio anterior (efeito cliquet) ;
f) projetam-se nas relaes entre os cidados e os poderes pblicos (eficcia vertical), mas tambm
nas relaes entre particulares (eficcia horizontal);
g) so titularizados no apenas por pessoas fsicas, mas tambm por pessoas jurdicas e entes
despersonalizados, sempre e quando a sua natureza permita a aplicao dos direitos fundamentais.
Excluem-se as pessoas jurdicas de Direito Pblico, s quais se reservam competncias, interesses
legtimos ou direitos constitucionais, que no podem ser subsumidos sob o rtulo de direitos
fundamentais;

Vide a alternativa b da questo n. 10, do 24 Concurso do MPF.

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Renato Maia de Faria

h) so fatores decisivos de integrao social ou pontos de partida para se tomar e ter parte nos
processos polticos, econmicos e culturais de uma comunidade.

6.Eficcia vertical e horizontal.


No h divergncia em relao projeo sobre as relaes entre os cidados e os poderes pblicos, a
denominada eficcia vertical dos direitos fundamentais.
A eficcia horizontal (privada ou externa) refere-se projeo dos direitos fundamentais s relaes entre
particulares.
No Direito Comparado verifica-se que nos Estados Unidos os direitos fundamentais impem limitaes
apenas para os Poderes Pblicos e no atribuem aos particulares direitos frentes a outros particulares, com exceo da
proibio de escravido. Somente as atividades de natureza essencialmente estatal (mesmo se exercidas por
particulares) devem submeter-se integralmente aos direitos fundamentais previstos na Constituio. a teoria da
state action (ao estatal).
Na Alemanha prevalece a teoria da eficcia indireta (mediata) dos direitos fundamentais na esfera privada,
que nega a possibilidade de aplicao direta nas relaes privadas porque acabaria exterminando a autonomia da
vontade e desfigurando o Direito Privado, ao convert-lo em uma mera concretizao do Direito Constitucional.
Segundo a teoria da eficcia indireta ou mediata, a Constituio no investe os particulares em direitos
subjetivos privados, mas ela contm normas objetivas, cujos efeitos de irradiao levam impregnao das leis civis
por valores constitucionais. Os direitos fundamentais so protegidos no campo privado no por normas
constitucionais, mas por meio de mecanismos tpicos do prprio Direito Privado.
Ao Judicirio sobraria o papel de preencher as clusulas indeterminadas criadas pelo legislador, levando
em considerao os direitos fundamentais ou rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicao de normas privadas
incompatveis com tais direitos. Prevalece tal teoria na ustria e na Frana.
Teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada.
Esta teoria foi defendida inicialmente na Alemanha na dcada de 50. Os direitos fundamentais podem ser
invocados diretamente nas relaes privadas, independentemente de qualquer mediao por parte do legislador,
ressalvando-se a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares
envolvidos no caso.
Parmetros para a ponderao de interesses: o fato de os particulares serem tambm titulares de direitos
fundamentais, desfrutando de autonomia privada constitucionalmente protegida, impe uma srie de adaptaes e
especificidades na incidncia dos direitos humanos no campo privado. Quanto maior a desigualdade, mais intensa
ser a proteo do direito fundamental em jogo e menor a tutela da autonomia privada, variando a ponderao de
interesses tambm em funo da natureza da questo constitucional.
Na Espanha e em Portugal vigoram tal teoria, constando na Constituio Portuguesa que os direitos e
garantias fundamentais vinculam as entidades pblicas e privadas. Na Itlia e na Argentina tambm reconhecida a
eficcia direta dos direitos fundamentais frente aos particulares.
No Brasil predomina a teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada,
com a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais, aceita pela maioria da doutrina (Jos Adrcio,
Sarmento, Barroso) e na jurisprudncia a tese que o STF vem adotando, antes sem mencionar diretamente tal
teoria, mas j constando em julgados mais recentes (STF, RE 201819/RJ, Rel. p/ Acrdo Min. Gilmar Mendes, j.
11/10/2005)
Argumentos contrrios so refutados nos seguintes termos:
3.
compromete a autonomia privada: no um valor absoluto, que deve ser ponderado com
outros direitos e interesses constitucionais;

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PONTO N. 06.

Renato Maia de Faria

4.
antidemocrtica, atribuindo poderes excessivos ao juiz: os juzes devem aplicar as normas
jurdicas, que gozam de presuno de constitucionalidade, s podendo afast-las mediante argumentao
fundamentada;
5.
gera insegurana jurdica: a aplicao direta dos direitos fundamentais torna as relaes
privadas mais dinmicas, ricas do ponto de vista axiolgico, pois significa evoluo da argumentao
jurdica e da racionalidade prtica comunidade dos intrpretes;
6.
risco de autonomia do Direito Privado e colonizao pelo Direito Constitucional: a aplicao
permite que sejam revigorados os institutos de Direito Civil, muitos deles defasados da realidade
contempornea e relegados ao esquecimento e ineficcia (Tepedino).

Sobre a eficcia horizontal existem ainda as seguintes teorias alternativas:


1.

Teoria dos deveres de proteo. Na Alemanha, autores (Canaris, Isensee) consideram que o Estado
tem a obrigao no apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas tambm de
proteg-los diante de leses e ameaas provenientes de terceiros, inclusive particulares;

2.

Teoria da convergncia estatista, de Jurgen Schwabe (Alemanha-1971): sempre o Estado o


responsvel ltimo por leses a direitos fundamentais que tm origem nas relaes privadas; A
atividade dos particulares, mesmo quando desenvolvida no mbito de sua esfera de autonomia
privada juridicamente protegida, sempre imputvel ao Estado, pois decorre de uma prvia
autorizao explcita ou implcita da ordem jurdica estatal (Sarmento, 2008).

3.
Robert Alexy tentou conciliar as correntes, pois todas elas reconhecem que as gradaes da eficcia
dos direitos decorrem da ponderao de interesses, propondo um modelo de trs nveis de efeitos: o nvel dos deveres
do Estado, o nvel dos direitos frente ao Estado e o nvel de relao entre os particulares.

7.Limites e conflitos.

Conforme SAMPAIO (2003), os direitos fundamentais, numa Constituio pluralista, no podem ser
desconectados das outras partes da Constituio. Por isso, eles se irradiam em direo a todas elas, exigindo uma
interpretao conforme aos direitos fundamentais. No raro que pretenses supostamente amparadas em direitos
possam entrar em choque. H duas formas de superar estes conflitos: ou se extrai do enunciado da norma exerccios
atpicos, exorbitantes ou abusivos, por exemplo, com a introduo de uma reserva de convivncia social e das
liberdades dos outros, ou bem consideramos, a priori, todos os direitos absolutos, deixando para o caso concreto a
soluo de eventuais contenes.
Os direitos fundamentais no so absolutos ou ilimitados. Os limites aos direitos fundamentais incidem
sobre o exerccio do direito, sobre sua manifestao concreta e no sobre o direito em si. J a restrio diz respeito
ao direito em si, subtraindo algumas faculdades nele compreendidas. Assim, pode-se dizer que h limitaes e
restries de direitos.
H restries diretamente constitucionais, atravs de prescries constitucionais expressas, que podem ser
por meio de leis autorizadas pela Constituio (restries legais ou limites imanentes) quanto por exigncia de
interpretao para soluo de casos concretos (restries interpretativas). Exemplo de restrio constitucional
expressa ao direito de liberdade de associao o artigo 5, XVI, CF: todos podem reunir-se pacificamente, sem
armas, em locais abertos ao pblico...
As restries indiretamente constitucionais so aquelas que a Constituio remete ao legislador
infraconstitucional. Exemplo: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5, LX).

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PONTO N. 06.

Renato Maia de Faria

H situaes de conflito entre direitos fundamentais, no previstas textualmente na Constituio como


limitao direta ou indireta, que devem ser resolvidas pelo legislador ou pelo juiz, caso esteja diante de um conflito de
direitos fundamentais ainda no regulado pelo legislador.
As alternativas para a soluo de conflitos entre direitos fundamentais so:
a)

adoo de conceito de limites imanentes ou essenciais, pressupondo uma clusula geral da comunidade ou
de bem comum, que vedam ameaa existncia coletiva ou com a exigncia de justificao da restrio de
direito, em que resulta a teoria relativa do ncleo essencial;

b) interpretao sistemtica e unitria da Constituio, com emprego de um juzo de ponderao e adequao


dos valores constitucionais colidentes.

Na soluo do conflito de direitos fundamentais devem ser obedecidas as seguintes orientaes: princpio da
unidade da Constituio; princpio do idntico valor constitucional; da considerao apenas de valores e bens
veiculados pelo texto constitucional; do entendimento que as normas de direito fundamental so sempre, a priori,
definidoras de direitos sem reservas; da idia de que os direitos fundamentais no servem para eximir o cumprimento
de um dever ou obrigao nascida ou em decorrncia de normas constitucionalmente inseridas no sistema jurdico e
in dubio pro libertate. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: Adequao a aferio da idoneidade do meio eleito pelo
Poder Pblico para o atingimento do fim colimado. Necessidade a inexistncia de um meio menos gravoso dentre os
igualmente aptos para a realizao de um fim ou de um princpio. Proporcionalidade em sentido estrito: a formula da
ponderao (Alexy). Consiste numa anlise, grosso modo, de custo-benefcio. Analisa-se qual o grau de promoo de
P1. Alexy vai analisar se o grau de proteo de P1 por M1 fraco, mdio ou forte; posteriormente, vai analisar o grau
de restrio de P2 por M1 (fraco, mdio ou forte). Depois, far o mesmo com M2.
CONFLITO ENTRE REGRA E PRINCPIO: A prioridade prima facie da regra, pois ela j fruto de ponderao,
feita pelo constituinte ou pelo legislador. Pode ser, no entanto, que a aplicao de uma regra gere, no caso concreto,
resultados injustos a entra o princpio, em carter excepcional. Isso se chama, em doutrina, superabilidade ou
derrotabilidade das regras.

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PONTO N. 07.
7.a. Processo legislativo: objeto, ritos e peculiaridades. O devido processo legislativo. Questes
polticas. Atos interna corporis.
O processo legislativo consiste nas regras procedimentais, constitucionalmente previstas, para elaborao das
espcies normativas, regras estas a serem criteriosamente observadas pelos atores envolvidos no processo. Jos
Afonso da Silva define o processo legislativo como um conjunto de atos preordenados visando criao de
normas de direito. Esses atos so: a) iniciativa legislativa; b) emendas; c) votao; d) sano e veto; e) promulgao
e publicao consubstancia, pois, o devido processo legislativo.
A importncia fundamental de estudarmos o processo legislativo de formao das espcies normativas
sabermos o correto trmite a ser observado, sob pena de ser inconstitucional a futura espcie normativa neste
caso vcio formal (no processo legislativo).
Nos termos do art. 59 da CF/88, o processo legislativo envolver as seguintes espcies normativas: emendas
constituio; leis complementares, leis ordinrias; leis delegadas; medidas provisrias; decretos legislativos; e,
resolues.
O processo legislativo tem incio quando algum ou algum ente toma a iniciativa de apresentar uma proposta de
criao de novo direito. O projeto de lei deve ter incio na Cmara dos Deputados, se no resulta de iniciativa de
senador ou de comisso do Senado. A iniciativa pode ser comum (ou concorrente), se a proposio normativa
puder ser apresentada por qualquer membro do Congresso Nacional ou por comisso de qualquer de suas Casas,
bem assim pelo Presidente da Repblica, e, ainda, pelos cidados, no caso de iniciativa popular; ou reservada, que
visa subordinar ao seu titular a convenincia e oportunidade da deflagrao do debate legislativo em torno do
assunto. Por exemplo: no 5 da CF faculta ao chefe do MP a iniciativa (reservada) de LC que estabelea sua
organizao notar que, pelo art. 61, 1, II, d, o constituinte reserva tambm ao Presidente da Republica a
iniciativa. O STF reconheceu a impropriedade terminolgica, mas conciliou os dispositivos, entendendo que, no
caso essa privatividade (da iniciativa do PR) s pode ter um sentido, que o de eliminar a iniciativa parlamentar
(ADI 400/ES, RTJ, 139/453).
Na segunda fase (constitutiva), teremos a conjugao de vontades, tanto do Legislativo (deliberao parlamentar
discusso e votao) como do Executivo (deliberao executiva sano e veto). Bicameralismo federativo:
tratando-se de processo de lei federal, sempre haver apreciao de duas Casas iniciadora e revisora. A emenda,
em alguns casos, sofre restries. O STF entende que a emenda deve guardar pertinncia com o projeto de
iniciativa privativa, para prevenir a fraude a essa mesma reserva. Veto: consiste na discordncia do PR e poder ser
total ou parcial. Jurdica quando o projeto de lei inconstitucional. Poltica quando contraria o interesse pblico.
Sano: aceitao do projeto de lei
Procedimento legislativo (i) ordinrio: utilizado na confeco das leis ordinrias, o seu trmite mais demorado,
admite mais oportunidade para o exame, o estudo e a discusso do projeto (ii) sumrio: depende da manifestao
de vontade do Presidente da Repblica, a CF lhe confere a faculdade de solicitar urgncia em seu trmite art. 64
1 a 3 (iii) especial utilizado para edio de EC, LC, de leis financeiras, leis delegadas e de medidas
provisrias.
Terceira fase (complementar): (i) promulgao: a lei promulgada vlida, executria e potencialmente obrigatria;
(ii) publicao: ato pelo qual se levar ao conhecimento de todos o contedo da inovao legislativa.
Tratando-se de matria sujeita exclusiva esfera de interpretao de "normas de regimento legislativo imune
crtica judiciria, circunscrevendo-se no domnio interna corporis" (RTJ n.112/1023, Rel. Min. Francisco Rezek).
Mais ainda, afirma o STF (MS 23.920/DF , Rel. Min. Celso de Mello) que a interpretao incidente sobre normas de
ndole meramente regimental, por se qualificar como tpica matria interna corporis, suscita questo que se deve
resolver exclusivamente no mbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua apreciao pelo Poder Judicirio.
Quanto a questes polticas, no se reconhece indenidade aos atos ou decises polticas se elas afetam ou
ameaam direitos individuais. Essa orientao pacfica do Supremo Tribunal Federal desde os primrdios da
Republica. A doutrina das questes polticas chegou ao Supremo Tribunal com o famoso e polmico julgamento do
HC 300, impetrado por Rui Barbosa em 1892, em que o jurista se amparou na doutrina norte-americana da political
questions, criada por influncia da deciso do Justice Marshall no caso Marbury vs Madison. Apesar da derrota
naquele julgamento, os ensinamentos de Rui Barbosa influenciaram decisivamente a formulao do art. 141, 4,
da Constituio de 1946, precedente remoto do atual art. 5, XXXV, da CRFB/88. Alternando momentos de maior e

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GRUPO I CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 07.
menor ativismo judicial, o STF, ao longo de sua histria, tem entendido que a discricionariedade das medidas
polticas no impede o seu controle judicial, desde que haja violao a direitos assegurados pela Constituio.

7.b. Garantias institucionais. Garantias de instituio. Crises constitucionais. Estado de defesa e estado de stio.
Surgindo qualquer violao da normalidade constitucional, surge o denominado sistema constitucional das crises,
definido por Aric Amaral Santos como ...o conjunto ordenado de normas constitucionais que, informadas pelos
princpios da necessidade e da temporariedade, tem por objeto as situaes de crises e por finalidade a mantena
ou o restabelecimento da normalidade constitucional.
Nesse sentido, Jos Afonso da Silva observa como importncia que ... normas que visam estabilizao e defesa
da Constituio contra processos violentos de mudana ou perturbao da ordem constitucional, mas tambm
defesa do Estado quando a situao critica derive de guerra externa. Ento, a legalidade normal substituda por
uma legalidade extraordinria, que define e rege o estado de exceo.
Dentro do grande tema da defesa do Estado e das instituies democrticas, a CF/88 estabeleceu dois grupos: (i)
instrumentos (medidas excepcionais) para manter ou restabelecer a ordem nos momentos de anormalidades
constitucionais, instituindo o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de defesa e pelo estado de
stio (legalidade extraordinria); (ii) defesa do Pais ou sociedade, atravs das Foras Armadas e da segurana
pblica.
Estado de defesa
O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar
estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica
ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes
propores na natureza.
O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem
abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I restries aos direitos de: a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes; b) sigilo de correspondncia; c)

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GRUPO I CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 07.
sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; II - ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na
hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes.
O tempo de durao do estado de defesa no ser superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por
igual perodo, se persistirem as razes que justificaram a sua decretao.
Na vigncia do estado de defesa: I - a priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, ser
por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxar, se no for legal, facultado ao preso
requerer exame de corpo de delito autoridade policial; II - a comunicao ser acompanhada de declarao, pela
autoridade, do estado fsico e mental do detido no momento de sua autuao; III - a priso ou deteno de
qualquer pessoa no poder ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judicirio; IV - vedada a
incomunicabilidade do preso.
Decretado o estado de defesa ou sua prorrogao, o Presidente da Repblica, dentro de vinte e quatro horas,
submeter o ato com a respectiva justificao ao Congresso Nacional, que decidir por maioria absoluta. Se o
Congresso Nacional estiver em recesso, ser convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. O Congresso
Nacional apreciar o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando
enquanto vigorar o estado de defesa. Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.
Estado de Stio
O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem
abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I restries aos direitos de: a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes; b) sigilo de correspondncia; c)
sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; II - ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na
hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes.
O tempo de durao do estado de defesa no ser superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por
igual perodo, se persistirem as razes que justificaram a sua decretao.
Na vigncia do estado de defesa: I - a priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, ser
por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxar, se no for legal, facultado ao preso
requerer exame de corpo de delito autoridade policial; II - a comunicao ser acompanhada de declarao, pela
autoridade, do estado fsico e mental do detido no momento de sua autuao; III - a priso ou deteno de
qualquer pessoa no poder ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judicirio; IV - vedada a
incomunicabilidade do preso.
Decretado o estado de defesa ou sua prorrogao, o Presidente da Repblica, dentro de vinte e quatro horas,
submeter o ato com a respectiva justificao ao Congresso Nacional, que decidir por maioria absoluta. Se o
Congresso Nacional estiver em recesso, ser convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. O Congresso
Nacional apreciar o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando
enquanto vigorar o estado de defesa. Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.
Por fim, novamente reiterar que referidos mecanismos devem respeitar o princpio da necessidade, sob pena de
configurar arbtrio e verdadeiro golpe de estado, bem como o princpio da temporariedade, sob pena de configurar
verdadeira ditadura.

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GRUPO I CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 07.

7.c. Justia Comum Federal: organizao e competncia.


Organizada em dois graus de jurisdio, a JF composta pelos TRFs e pelos Juzes Federais. Sua competncia vem
estabelecida nos arts. 108 e 109 da CF/88.
Composio dos TRFs: no mnimo 7 Juzes, recrutados, quando possvel, na respectiva regio e nomeados pelo
Presidente da Repblica, devendo ser observado a regra do quinto constitucional(art 94)
Requisitos para o cargo: a) ser brasileiro nato ou naturalizado; b) ter mais de 30 e menos de 65 anos de idade.
Em busca da efetividade do processo e do acesso ordem jurdica justa, a reforma do judicirio (EC n. 45/2004)
previu a instalao da Justia itinerante e descentralizao, nos termos dos 2 e 3 do art. 107: (i) os Tribunais
Regionais Federais instalaro a justia itinerante, com a realizao de audincias e demais funes da atividade
jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios;
(ii) os Tribunais Regionais Federais podero funcionar descentralizadamente, constituindo Cmaras regionais, a fim
de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado justia em todas as fases do processo.
Em relao JF, destacamos a federalizao de crimes contra direito humanos, por exemplo, a tortura e homicdio
praticados por grupos de extermnio, mediante incidente suscitado pelo PGR no STJ objetivando o deslocamento da
competncia para a JF. Busca-se, acima de tudo, adequar o funcionamento do Judicirio brasileiro ao sistema de
proteo internacional dos direitos humanos.
Algumas smulas
STJ
365 - A interveno da Unio como sucessora da Rede Ferroviria Federal S/A (RFFSA) desloca a competncia para
a Justia Federal ainda que a sentena tenha sido proferida por Juzo estadual
349 - Compete Justia Federal ou aos juzes com competncia delegada o julgamento das execues fiscais de
contribuies devidas pelo empregador ao FGTS.
324 - Compete Justia Federal processar e julgar aes de que participa a Fundao Habitacional do Exrcito,
equiparada entidade autrquica federal, supervisionada pelo Ministrio do Exrcito.
270 - O protesto pela preferncia de crdito, apresentado por ente federal em execuo que tramita na Justia
Estadual, no desloca a competncia para a Justia Federal.
208 - Compete a Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestao de
contas perante rgo federal.
192 - Compete ao Juzo das execues penais do Estado a execuo das penas impostas a sentenciados pela Justia
Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeiots a administrao estadual.
183 - Compete ao juiz estadual, nas comarcas que no sejam sede de Vara da Justia Federal, processar e julgar
ao
civil
pblica,
ainda
que
a
unio
figure
no
processo.
(CANCELADA
EM
08.11.2000)
173 - Compete a Justia Federal processar e julgar o pedido de reintegrao de em cargo pblico federal, ainda que
o servidor tenha sido dispensado antes da instituio do regime jurdico nico.
165 - Compete a Justia Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista
150 - Compete a Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no
processo, da unio, suas autarquias ou empresas pblicas.
147 - Compete a Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando
relacionados com o exerccio da funo.
122 - Compete a Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e
estadual, no se aplicando a regra do art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo
Penal.
91 - Compete Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna. (CANCELADA EM
08.11.2000).

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GRUPO I CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 07.
82 - Compete a justia federal, excludas as reclamaes trabalhistas, processar e julgar os feitos relativos a
movimentao do FGTS.
66 - Compete a justia federal processar e julgar execuo fiscal promovida por conselho de fiscalizao
profissional.
32 - Compete a justia federal processar justificaes judiciais destinadas a instruir pedidos perante entidades que
nela tem exclusividade de foro, ressalvada a aplicao do art. 15, II da lei 5010/66.
STF
522 - Salvo ocorrncia de trfico com o exterior, quando, ento, a competncia ser da justia federal, compete a
justia dos estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.
517 - As sociedades de economia mista s tm foro na justia federal, quando a Unio intervm como assistente ou
opoente.
511 - Compete a justia federal, em ambas as instncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e
entidades pblicas locais, inclusive Mandados de Segurana, ressalvada a ao fiscal, nos termos da Constituio
Federal de 1967, Art. 119, pargrafo 3.
504 - Compete a justia federal, em ambas as instncias, o processo e o julgamento das causas fundadas em
contrato de seguro martimo. (REVOGADA)

-Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional positivo


-Aric Moacyr Amaral Santos, O estado de emergncia, p. 32
-LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. rev. atual. e ampl. Sariva: So Paulo, 2011
-MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocencio Martires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional, Saraiva, 2010.

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PONTO N. 08.

Andr Estima de Souza Leite

ITEM A: Estado-membro. Poder constituinte estadual: autonomia e limitaes.


Obras consultadas:
Resumo do Grupo do 25 CPR
Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva.
Bernardo Gonalves Fernandes. Curso de Direito Constitucional, 3 Edio. Ed. Lumen Juris.
Legislao bsica.
CF, art. 1, caput; art. 18; arts. 25 a 28; art. 11 do ADCT.
O assunto est basicamente localizado no Ttulo III da Constituio da Repblica (Da Organizao do Estado),
Captulo III (Dos Estados Federados).
A CRFB/88 assegura aos Estados federados autonomia, a qual se consubstancia na capacidade destes de autoorganizao, autolegislao, autogoverno e autoadministrao (arts. 18, 25 e 28). Autonomia o poder prprio
dentro de um crculo traado por outro, pressupe ao mesmo tempo uma zona de autodeterminao e um
conjunto de limitaes e determinantes jurdicas extrnsecas (heternomas).
Poder Constituinte Decorrente representa a possibilidade de os Estados-membros, como consequncia da
autonomia poltico-administrativa, auto-organizarem-se por meio de suas respectivas constituies estaduais.
um poder derivado, jurdico, subordinado, vinculado, complementar e condicionado.
Na CF/88, tem dois dispostivos que falam de forma direta ou indireta do poder constituinte decorrente. Um deles
o art. 11 do ADCT, e o outro o art. 25 da CF. O primeiro mais direito.
Qual o nome do princpio que determina que a Constituio Estadual deve obedecer aos paradigmas traados pela
Constituio Federal? o princpio da simetria, que pode ser deduzido destes dois artigos: 11 do ADCT e 25 da CF.
Ele se aplica tanto Constituio Estadual quanto Lei Orgnica Municipal. S que neste ltimo caso, ela tem de
observar uma dupla simetria: em relao Constituio do Estado e Constituio da Repblica.A Constituio da
Repblica s fala em medida provisria para o Presidente. O STF disse que, se houver previso na CE acerca da
edio de medidas provisrias, poder o governador edit-la. Quanto aos prefeitos, o STF nunca decidiu. Se
houver previso na Lei Orgnica do Municpio e a CE permita a edio de medidas provisrias para o governador,
poder tambm o prefeito faz-lo. Se, contudo, a CE no permitir, no poder o prefeito editar medidas
provisrias, em virtude do desatendimento ao princpio da simetria.
Forma de expresso: Assembleia Constituinte Estadual (art. 11 do ADCT).
Limites (por restringirem a autonomia organizatria devem ser interpretados restritivamente):
1) princpios constitucionais sensveis: art. 34, VII, da CF;
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.
Se houver violao dos princpios sensveis, o Procurador-Geral da Repblica poder ajuizar a ADI Interventiva, que
ser processada e julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Essa ao representa um controle de constitucionalidade
concreto e concentrado.
Se o Estado viola um princpio sensvel, o PGR poder ajuizar a ADI Interventiva. Se o Supremo no der provimento
essa ao, o presidente no poder decretar a interveno. Mas se, caso contrrio, o STF der provimento ADI
Interventiva, o Presidente poder decretar a interveno federal (nico legitimado para tanto).
Esse ato do Presidente da Repblica vinculado ou discricionrio? A lei 1.079/50 (Crimes de Responsabilidade), no
art. 12.3, tem a previso especfica. Em razo do que diz a lei, a doutrina majoritria considera que um ato
vinculado: ele est obrigado a decretar a interveno, j que se no o fizer, estar praticando crime de
responsabilidade.
Essa deciso do STF, segundo entendimento do prprio Tribunal, no tem natureza jurdica, mas sim polticoadministrativa.

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PONTO N. 08.

Andr Estima de Souza Leite

2) princpios constitucionais extensveis: consubstanciam regras de organizao da Unio, cuja aplicao se


estende aos Estados (v. g. art. 93, V);
Extensveis no est agrupado, mas esto espalhados pelo corpo da Constituio. H princpios extensveis
expressos e outros implcitos. So normas organizatrias da Unio, que se estendem aos Estados-membros. A
Constituio prev o regramento jurdico para um rgo, mas ela manda, expressa ou implicitamente, que esse
regramento seja estendido aos Estados.Ex. de princpios constitucionais extensveis expressos art. 28 da CF/88:
Art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se- no
primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver,
do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano
subseqente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 16,
de1997). A norma do art. 77 (que cuida da eleio do presidente) vai ser estendida para a eleio do governador,
em razo do que determina o art. 28.
Ex 2. Art. 75: A Constituio manda que as normas organizatrias do Tribunal de Contas da Unio sejam
estendidas aos Tribunais de Conta dos Estados e aos rgos fiscalizatrios do Municpio. Art. 75. As normas
estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de
Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. Pargrafo
nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas respectivos, que sero integrados por sete
Conselheiros.
Esses princpios extensveis so normas de observncia obrigatria pelos Estados, na jurisprudncia do
STF. Para Novelino, todos os trs tipos de princpios constitucionais seriam de observncia obrigatria.
Princpios constitucionais extensveis implcitos Ex: Princpios bsicos do processo legislativo (art. 29 e
seguintes) + Ex 2. Requisitos para a criao de CPI (art. 58, 3). Art. 58, 3 da CF - As comisses
parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros
previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal,
em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato
determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que
promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
A constituio no manda estender essas normas aos Estados, mas o STF considerou que so de
observncia obrigatria pelos Estados-membros.Se determinadas matrias so de competncia do presidente da
repblica, aquelas mesmas matrias devero ser atribudas pela Constituio Estadual ao governador. As regras
bsicas do processo legislativo e os requisitos para a criao de CPIs devem ser iguais nas Constituies Estaduais.

3) princpios constitucionais estabelecidos: limitam a autonomia organizatria dos Estados, regras que revelam,
previamente, a matria de sua organizao e as normas constitucionais de carter vedatrio, e princpios de
organizao poltica, social e econmica. Subdividem-se em:
3.1) limitaes expressas so consubstanciadas em dois tipos de regras: umas de natureza vedatria e
outras de natureza mandatria. As primeiras probem explicitamente os Estados de adotar certos atos ou
procedimentos (ex.: arts. 19, 150 e 152).
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos
ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes
relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II recusar f aos documentos pblicos; III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea; II - instituir
tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer
distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da
denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos;III - cobrar tributos: a) em relao a fatos
geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado;b) no mesmo
exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos
noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto
na alnea b; IV - utilizar tributo com efeito de confisco; V - estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou

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GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 08.

Andr Estima de Souza Leite

bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela
utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico; VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou
servios, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimnio, renda ou servios dos partidos
polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao
e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, peridicos e o
papel destinado a sua impresso.
Art. 152. vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer diferena tributria entre
bens e servios, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia ou destino.
As segundas(mandatrias) consistem em disposies que determinam aos Estados a observncia de
princpios que limitam sua liberdade organizatria (p. ex.: arts. 29, 18, 4, 31, 37, 42, 98 e 125);
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
Art. 42 Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies organizadas com
base na hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios.
Art. 18, 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de Municpios, far-se-o por lei
estadual, dentro do perodo determinado por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia,
mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade
Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.(
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:
I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo,
mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o
julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;
II - justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com
mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofcio ou em face
de impugnao apresentada, o processo de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter
jurisdicional, alm de outras previstas na legislao.
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio.
1 - A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao
judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.
2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos
estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico
rgo.

3.2) Limitaes implcitas tambm se subdividem em regras vedatrias e mandatrias (p. ex.: arts. 21, 22
e 30); Competncia exclusiva e legislativa privativa da Unio + Competncia dos Municpios.
3.3) Limitaes decorrentes do sistema constitucional adotado geradas pelos princpios que defluem do
sistema constitucional adotado: a) do princpio federativo (da igualdade das unidades federadas); b) do
mesmo princpio federativo (uma unidade no pode exercer coero sobre outra) c) do Estado Democrtico
de Direito; d) do princpio democrtico; e) dos princpios da ordem econmica e social.
1. Estabelecidos Jos Afonso da Silva os divide em trs grupos:

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PONTO N. 08.
I.

II.

Andr Estima de Souza Leite


Expressos so subdivididos em regras:
i.

Mandatrias vai mandar o Estado fazer alguma coisa. Ex. Art. 37 da CF determina que
os Estados obedecem queles princpios elencados na norma.

ii.

Vedatrias O art. 19 da CF consubstancia um exemplo. Traz vedaes expressas


Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

Implcitos so aqueles que estabelecem competncias para os outros entes e que,


implicitamente, estabelecem limitaes para os Estados. Ex. Se o art. 22 atribui matrias
privativamente Unio, o Estado est implicitamente proibido de tratar dessas matrias.

Ex 2. Art. 30 trata das competncias municipais, que no podem ser tratadas pelos Estados.
III.

Decorrentes so aqueles que defluem do sistema constitucional adotado. Ex. A nossa


Constituio adota a forma federativa de Estado. Desse sistema, decorre o princpio de respeito
recproco entre as unidades da Federao. O respeito recproco entre os Estados decorrente do
princpio federativo.

ADI 541: Cabe Constituio do Estado-membro estabelecer a competncia dos seus Tribunais, observados os
princpios da Constituio Federal. Constitucionalidade de dispositivo da constituio estadual que fixa a
competncia do Tribunal de Justia para processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns ou de
responsabilidade, o Procurador-Geral de Justia.
STF: Constituies Estaduais no podem tornar os governadores imunes persecuo criminal por atos estranhos
ao exerccio de suas funes.
ADI 1.060: os Estados so obrigados a seguir as regras bsicas do processo legislativo, notadamente as regras
referentes a iniciativa reservada previstas na Constituio Federal.
ADI 276: se a Constituio Federal estabelece matrias de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica, no
podem elas serem versadas na Constituio Estadual.
ADI 676: no se pode subordinar a eficcia dos convnios celebradas por secretrios de Estado ou de seus atos e
contratos aprovao da Assembleia Legislativa.
ADI 41: a Constituio do Estado no pode exigir autorizao legislativa para que o Estado contraia dvida.
ADI-MC 1228: Constituio estadual no pode determinar a participao da Assembleia Legislativa na escolha do
Procurador-Geral da Justia.
ADI 687: Constituio estadual no pode impor ao prefeito dever de comparecimento perante a Cmara de
Vereadores.
ADI 978: Constituio estadual no pode prever imunidade a priso cautelar a governadores.
ADI 1.722: Constituio estadual no pode prever reviso constitucional.

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GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 08.

Andr Estima de Souza Leite

ITEM B: Superior Tribunal de Justia: organizao e competncia. Integridade normativa da ordem jurdica
federal.
Obras consultadas:
Resumo do Grupo do 25 CPR
Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva.
Bernardo Gonalves Fernandes. Curso de Direito Constitucional, 3 Edio. Ed. Lumen Juris.
Legislao bsica.
Arts. 104 e 105 da CF.
O STJ possui base constitucional na Seo III (Do Superior Tribunal de Justia), do Captulo III (Do Poder Judicirio),
do Ttulo IV (Da Organizao dos Poderes) da CF. o rgo de cpula da Justia Comum, ou seja, da Justia
Estadual e da Justia Federal (no-especializada).
Trata-se de criao da CRFB/88, concebida com o propsito de superar a propalada crise do Recurso
Extraordinrio (nas palavras do Min. Moreira Alves), j que o STF, antes da Carta de Outubro, cumulava as
competncias de uniformizao da interpretao da Constituio de 1967/69 e do direito federal ordinrio. Assim,
ao STJ coube ser o guardio do ordenamento jurdico federal.
Para Jos Afonso da Silva, o que d caracterstica prpria ao STJ so as suas atribuies de controle da inteireza
positiva, da autoridade e da uniformidade de interpretao da lei federal. Gilmar Mendes ressalta que compe o
ethos do STJ o julgamento de REsp, tendo em vista a funo que lhe foi confiada como rgo de uniformizao da
interpretao do direito federal ordinrio.
O STJ compe-se de 33 ministros, nmero mnimo que poder ser elevado por lei. Seus Ministros so nomeados
pelo Presidente da Repblica, aps sabatina pelo Senado Federal e aprovao por maioria absoluta (art. 104,
pargrafo nico, da CF), igualando-se ao quorum da sabatina para os Ministros do STF. Requisitos para o cargo: ser
brasileiro nato ou naturalizado, ter mais de 35 e menos de 65 anos, ter notvel saber jurdico e reputao ilibada.
Composio dos Ministros: 1/3 de juzes dos Tribunais Regionais Federais; 1/3 de desembargadores dos Tribunais
de Justia; 1/6 de advogados e 1/6 de membros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e
Territrios, alternadamente.
Suas competncias podem ser divididas em trs espcies: originria (art. 105, I), recursal ordinria (art. 105, II) e
recursal especial (art. 105, III). Apenas no exerccio desta ltima competncia que o STJ atuar como tribunal de
sobreposio (com as suas respectivas consequncias, tais como a exigncia de prequestionamento,
impossibilidade de revolvimento do contexto ftico-probatrio e sobrestamento de recursos repetitivos Lei n.
11.672/08).
Outras competncias foram outorgadas ao STJ pela EC n. 45/04, como o julgamento do incidente de
deslocamento de competncia para a Justia Federal (art. 109, 5), a ser suscitado pelo PGR, nas causas
relativas a direitos humanos federalizados (Jos Adrcio, O Conselho Nacional de Justia e a independncia do
Judicirio, p. 97); a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso do exequatur; e a preservao da
competncia para o julgamento de recurso especial quando a deciso recorrida julgar vlido ato de governo local
contestado em face de lei federal. Previu-se tambm o funcionamento, junto ao STJ, do Conselho da Justia
Federal, cabendo-lhe a superviso administrativa e oramentria da JF de 1 e 2 graus, com poderes correcionais
e decises de carter vinculante.
O tema da integridade normativa da ordem jurdica federal relaciona-se misso constitucional do STJ de
assegurar a aplicao uniforme do direito federal. As dificuldades causadas por uma federao to diversificada
como a brasileira impem a fixao de um rgo unificador da exegese da legislao federal, sob pena de ruptura
do contedo normativo do pacto federativo. Representa importante fator de estabilidade (isonomia poltica entre
as unidades federadas).
A manuteno da integridade normativa da ordem jurdica federal pode dar-se em dois mbitos: externo e interno.
O externo serve-se dos recursos ordinrio/especial e da reclamao constitucional como instrumentos. No mbito
interno do STJ, ganham realce os embargos de divergncia, quando os rgos fracionrios (Turmas e Sees) do STJ
vierem a firmar interpretaes dissonantes sobre uma mesma questo legal. Neste caso, caber ao rgo
colegiado imediatamente superior uniformizar, na seara interna, a exegese da ordem jurdica federal, mantendo
sua
integridade.

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GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 08.

Andr Estima de Souza Leite

ITEM C: Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado de defesa. Estado de stio. Papel das Foras
Armadas.
Obras consultadas:
Resumo do Grupo do 25 CPR
Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva.
Bernardo Gonalves Fernandes. Curso de Direito Constitucional, 3 Edio. Ed. Lumen Juris.
Legislao bsica.
Arts. 136 a 143 da CF.
Em seu Ttulo V, a CRFB/88 trata de instrumentos (medidas excepcionais ou estados de exceo) para o
restabelecimento da ordem em momentos de anormalidades constitucionais, instituindo o sistema constitucional
de crises, composto pelo estado de defesa e pelo estado de stio (Captulo I). Trata-se ainda da defesa do pas por
meio das foras armadas (Captulo II) e da segurana pblica (Captulo III). Crise aqui se refere ao desequilbrio
entre os grupos de poder, extrapolando os limites constitucionais.
Segundo Jos Afonso da Silva, o sistema constitucional das crises fixa normas que visam estabilizao e defesa
da Constituio contra processos violentos de mudana ou perturbao da ordem constitucional, mas tambm
defesa do Estado quando a situao crtica derive de guerra externa. Ento, a legalidade normal substituda por
uma legalidade extraordinria, que define e rege o estado de exceo. Os mecanismos de restabelecimento da
normalidade devem respeitar o princpio da necessidade, sob pena de configurar arbtrio e verdadeiro golpe de
estado, bem como o princpio da temporariedade, para no se instalar uma ditadura.
O Presidente da Repblica (PR) pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional
(manifestaes meramente opinativas), decretar estado de defesa, em duas hipteses, para preservar ou
prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, (i) a ordem pblica ou a paz social ameaadas por
grave e iminente instabilidade institucional ou (ii) atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. O
ato dever ser submetido ao Congresso em 24h (em caso de recesso, ser convocado em 5 dias). O Congresso,
ento, decidir por maioria absoluta, em 10 dias, e continuar funcionando durante a medida. Isto , haver
aprovao posterior decretao. Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa, sob pena de
crime de responsabilidade do PR (que pode resultar em impeachment). A durao do estado de defesa no ser
superior a 30 dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem as razes. A prorrogao
dever ser submetida ao Congresso. No resolvida a situao, possvel a utilizao do remdio mais gravoso
(estado de stio). O estado de defesa no tem abrangncia nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados
pelo decreto. Podero haver medidas restritivas (no supressivas) do direito de (i) reunio; (ii) sigilo de
correspondncia; (iii) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica. Poder haver, ainda, ocupao e uso
temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade, bem como priso por crime contra o Estado,
determinada pelo executor da medida e que ser por este comunicada imediatamente ao juiz, vedada a
incomunicabilidade do preso.
O estado de stio mais grave e pode ser decretado nos casos de (i) comoo grave de repercusso nacional, (ii)
ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa e (iii) declarao
de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira. A decretao do estado de stio depender de
autorizao prvia do Congresso. Aps ouvir os Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional, que emitiro
posio no vinculante, o PR enviar solicitao fundamentada ao Congresso, para manifestar-se pela maioria
absoluta de seus membros. O decreto dever trazer a durao do estado de stio (exceto em caso de guerra), as
medidas necessrias sua execuo e as garantias constitucionais que devero estar suspensas. Aps a publicao
do decreto, o PR designar o executor das medidas e as reas abrangidas ( possvel abrangncia nacional). O
prazo do estado de stio ante ineficcia do estado de defesa ser de, no mximo, 30 dias, prorrogveis quantas
vezes forem necessrias. Toda prorrogao depender de autorizao do Congresso. Medidas coercitivas: (a)
obrigao de permanncia em localidade determinada; (b) deteno em edifcio no destinado a acusados ou
condenados por crimes comuns; (c) restries (no supresses) relativas inviolabilidade de correspondncia, ao
sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma
da lei; (d) suspenso de liberdade de reunio; (e) busca e apreenso em domiclio; (f) interveno nas empresas de
servios pblicos; (g) requisio de bens. Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem ser
relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais. A difuso dos pronunciamentos de
parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa, no sofrer
restries pelo Executivo.

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PONTO N. 08.

Andr Estima de Souza Leite

Ambos os estados de exceo submeter-se-o a controle poltico prvio, concomitante e sucessivo (Congresso) e
controle jurisdicional concomitante e sucessivo. Durante o estado de exceo, a CF no poder ser emendada.
Aps a medida, o PR prestar contas, respondendo por eventuais abusos.
A Marinha, a Aeronutica e o Exrcito constituem as Foras Armadas, instituies nacionais, regulares e de carter
permanente, destinadas defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer
destes, da lei e da ordem.

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PONTO N. 09.

9.a. Ordem social: comunicao social. Direitos polticos: esfera pblica e discursividade.
Obras consultadas:
Curso de Direito Constitucional, 5 ed, Gilmar Ferreira Mendes e outros;
Direito Constitucional, 5 ed, Leo Van Holthe.
Curso de Direito Constitucional, Dirley da Cunha Jr.
Noes Gerais:
Enquanto o artigo 5 da Carta Magna resguardou as liberdades democrticas do indivduo de comunicar-se (CF, art
5, IX), informa-se (CF, art. 5, XIV) e manifestar seu pensamento (CF, art. 5, IV), a Ordem Social tratou de proteger
os meios pelos quais essas liberdade so difundidas, principalmente os meios ou veculos de comunicao de
massas. (Leo Van Holthe).
Tpico ligado ao princpio do pluralismo. Segundo Mendes, liberdade como dimenso ontolgica e, portanto,
como valor inerente dignidade da pessoa humana, a qual precisa abrir-se para o mundo como condio
indispensvel para o pleno desenvolvimento de sua personalidade.
Conceito Comunicao Social
Segundo Uadi Lammgo Bulos (op cit Leo Van Holthe), comunicao, em sentido lato, toda forma de
exteriorizao do pensamento escrito ou oral. Em sentido estrito, porm, o ato de emitir ideias, veiculadas em
jornais, revistas, rdios, televises, dentre tantos instrumentos tcnicos que propiciam a manifestao do
pensamento, quer atravs da criao e expresso, quer por intermdio da informao. O qualificativo social
designa o meio pelo qual a comunicao se veicula, isto , atravs dos meios de informao de massa, atingindo
pessoas indeterminadas e em nmero ilimitado.
Abrangncia
A CF garante o direito manifestao do pensamento, de informao, de criao e de expresso, sob qualquer
forma, processo ou veculo de comunicao (art. 220). Para tanto, probe se atrapalhe a liberdade de informao
jornalstica, veda a censura e torna a publicao e veculo impresso de comunicao independente de autorizao
de autoridade pblica. Contudo, como no h direitos absolutos (ponderao), h limites liberdade de
comunicao social, sendo vedado o anonimato; garantido o direito de resposta, bem como a indenizao pelo
dano material, moral, imagem, intimidade, vida privada, honra) art. 5, incisos IV, V, X, XIII e XIV.
Publicidade e Propaganda
Nem todo o contedo da comunicao social alvo da liberdade de expresso (publicidade). A propaganda tem
contedo ideolgico, religioso, poltico-partidrio, e enquanto [...] afasta-se do fim lucrativo, a publicidade
objetiva estimular uma necessidade existente ou criar uma que ainda no existe com o inequvoco objetivo do
[...] lucro (Fernandes:2004, p. 43).
A CF limita a publicidade do tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias (art. 220, 4),
denominadas impropriamente de propaganda comercial (leia-se publicidade).

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PONTO N. 09.
Direito de Antena
Expresso que varia de significado segundo o pas. Na Espanha e Alemanha traduz o direito das empresas de
comunicao se instalarem e funcionarem plenamente. Em Portugal, designa o direito de resposta. No Brasil,
refere a possibilidade de se captar ou transmitir informaes por meio de ondas mecnicas ou eletromagnticas.
ADPF n 130-STF (Lei de Imprensa)
A Constituio Federal se posicionou diante de bens jurdicos de personalidade para, de imediato, fixar a
precedncia das liberdades de pensamento e de expresso lato sensu as quais no poderiam sofrer antecipado
controle nem mesmo por fora do 'Direito-lei', inclusive de emendas constitucionais, sendo reforadamente
protegidas se exercitadas como atividade profissional ou habitualmente jornalstica e como atuao de qualquer
dos rgos de comunicao social ou de imprensa.
Proibio Censura x Interveno Judicial
A CF vedou qualquer tipo de censura poltica, ideolgica e artstica, mas no impede a atividade legtima do Poder
Judicirio de restringir a liberdade de imprensa para preservar outros valores constitucionais (como a honra e a
intimidade), de acordo com juzo de ponderao.
Os direitos individuais, conquanto previstos na Constituio, no podem ser considerados ilimitados e absolutos,
em face da natural restrio resultante do princpio da convivncia das liberdades, pelo qu no se permite que
qualquer deles seja exercido de modo danoso ordem pblica e s liberdades alheias. Fala-se, hoje, no mais em
direitos individuais, mas em direitos do homem inserido na sociedade, de tal modo que no mais exclusivamente
com relao ao indivduo, mas com enfoque de sua insero na sociedade, que se justificam, no Estado Social de
Direito, tanto os direitos como as suas limitaes - STF- Informativo 614.
Faixa Etria e Regulao de Diverses, Programas e Espetculos (Art. 220, 3, I e II)
Limites liberdade de comunicao, cabendo lei federal regular diverses e espetculos pblicos informando
faixas etrias e horrios no recomendados crianas e adolescentes, bem como garantindo meios legais para que
a pessoa e as famlias possam se defender de programas de rdio e de TV que contrariem o disposto no art. 221,
bem como da publicidade nociva sade e ao meio ambiente.
Contudo, no esquecer: a liberdade de programao como uma das dimenses da liberdade de expresso em
sentido amplo, essencial para construir e consolidar uma esfera de discurso pblico qualificada e O sistema de
classificao indicativa seria, ento, ponto de equilbrio tnue adotado pela Constituio para compatibilizar os
dois postulados, a fim de velar pela integridade das crianas e dos adolescentes sem deixar de lado a preocupao
com a garantia da liberdade de expresso (STF Informativo 650 ADI 2404 pendente de julgamento).
Autonomia Constitucional do Direito de Resposta (CF, ART. 5, V).
Segundo STF, Ministro Celso de Mello, o direito de resposta possui autonomia constitucional, sendo que seu
exerccio independe de regulao legislativa. Constitui prerrogativa fundamental, especialmente se analisada na
perspectiva de uma sociedade que valoriza o conceito de livre mercado de idias. Direito informao correta,
precisa e exata. Se certo que o ordenamento constitucional brasileiro ampara a liberdade de expresso,
protegendo-a contra indevidas interferncias do Estado ou contra injustas agresses emanadas de particulares,
no menos exato que essa modalidade de direito fundamental que vincula no s o Poder Pblico como,
tambm, os prprios particulares encontra, no direito de resposta (e na relevante funo instrumental que ele
desempenha), um poderoso fator de neutralizao de excessos lesivos decorrentes da liberdade de comunicao,
alm de representar um significativo poder jurdico deferido a qualquer interessado 'para se defender de qualquer
notcia ou opinio inverdica, ofensiva ou prejudicial (...)' (Informativo 614).
Exigncia de diploma de jornalista x Inconstitucionalidade RE 511961

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PONTO N. 09.
Os prprios meios de comunicao que devem estabelecer os mecanismos de controle quanto contratao,
avaliao, desempenho, conduta tica dos profissionais do jornalismo, podendo as empresas de comunicao
estipular critrios de contratao, como a especialidade de determinado campo do conhecimento, e, ainda, a
prpria exigncia de curso superior em jornalismo. Esse tipo de orientao regulatria, ao permitir a autopoiesis
do sistema de comunicao social, oferece uma maior proteo das liberdades de expresso. Proteo das
liberdades de profisso, de expresso e de informao na ordem constitucional brasileira.
Liberdade x Propriedade de Empresa Jornalstica
No h democracia em uma economia planificada (sem mercado e autonomia privada), e s h liberdade de
expresso em uma democracia, esta ltima depende necessariamente da garantia de liberdade de empresa
jornalstica, tutelada pela liberdade de associao. Porm, a prpria CF limita esta liberdade ao dispor que a
propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora ou audiovisual compete privativamente aos
brasileiros natos, ou aos naturalizados h mais de dez anos ou s pessoas jurdicas constitudas sob as leis
brasileiras com pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de
radiodifuso [...] dever pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez
anos (art. 222, 1, da CF).

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PONTO N. 09.
9.b. Norma jurdica e enunciado normativo: identidade versus dualidade. Normas mais do que perfeitas,
perfeitas, menos do que perfeitas e imperfeitas. Normas cogentes e normas dispositivas.
Obras Consultadas:
Compndio de Introduo Cincia do Direito, 20 ed, Maria Helena Diniz;
Lies Preliminares de Direito, 27 ed, Miguel Reale;
Notas sobre os direitos fundamentais, Joo Cludio Gonalves Leal
(http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/1Notassobreosdireitosfundamentais.pdf).
Norma jurdica e enunciado normativo
Enunciado normativo corresponde a uma proposio jurdica no papel, a uma expresso lingustica, a um discurso
prescritivo que se extrai de um ou mais dispositivos. Enunciado normativo o texto ainda por interpretar. J a
norma o produto da incidncia do enunciado normativo sobre os fatos da causa, fruto da interao entre texto e
realidade. Da aplicao do enunciado normativo situao da vida objeto de apreciao que surge a norma
(Roberto Barroso: 2009, p. 194).
Nas duas situaes, encontraremos o suporte fsico que se refere algum objeto do mundo (significado) do qual
extratamos um conceito ou juzo (significao) [...] a norma um juzo hipottico-condicional (se ocorrer o fato X,
ento deve ser a prestao Y) (Barros Carvalho:2007, p. 8-9). Segundo a concepo clssica, a norma funciona
como esquema de interpretao *...+ Com o termo norma se quer significar que algo deve ser ou acontecer,
especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira *...+ (Kelsen:2000, p. 4-6).
A norma jurdica no se confunde com o enunciado normativo. Os enunciados se constituem como suporte fsico
das normas, que so as significaes deles extradas. Nada impede que um nico enunciado sirva de suporte fsico
de mais de uma norma, da mesma forma que nada impede que uma nica norma seja construda a partir de
diversos enunciados (Leal).
Realidade dplice das normas
Hodiernamente, a norma vista sob uma realidade dplice: Alexy afirma que os princpios so normas que
ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes,
ao passo que as regras so normas que podem ser cumpridas ou no, uma vez que, se uma regra valida, h de
ser feito exatamente o que ela exige [...] Os princpios apresentam razes que podem ser superadas por razes
opostas. A realizao dos princpios depende das possibilidades jurdicas e fticas, que so condicionadas pelos
princpios opostos, e assim exigem considerao dos pesos dos princpios em coliso segundo as circunstncias do
caso concreto (Marinoni: 2010, p. 49-50). Em suma, os princpios so mandados de otimizao que se
caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos proporcionalmente s condies reais e jurdicas existentes
(Edilsom Farias:2004, p. 48).
Classificao das leis
Quanto imperatividade:
(a) so cogentes as normas que excluem qualquer arbtrio individual. So aplicadas ainda que pessoas
eventualmente beneficiadas no desejassem delas valer-se (Venosa:2010, p. 13). No podem ser derrogadas pela
vontade das partes.
(b) as normas dispositivas podem ser permissivas, quando delegam aos beneficiados o regramento integral da
questo por conveno particular; ou supletivas em relao a eventual omisso das partes, caso em que estas
normas assumiro carter de obrigatoriedade, como que reproduzindo uma vontade presumida em razo da

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GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 09.
omisso. Obs.: (1) a distino por vezes depende da objetividade jurdica e (2) uma das caractersticas do
fenmeno da publicizao do direito civil refere-se imperatividade.
Quanto sano ou autorizamento (Diniz) ou violao (Reale):
(a) so mais que perfeitas as normas cuja violao determina duas consequncias: a nulidade do ato e a aplicao
de uma restrio ou pena ao infrator (Miguel Reale). Ex: 1521 do CC.;
(b) so perfeitas so aquelas que fulminam de nulidade o ato, mas no implicam qualquer outra sano de ordem
pessoal (Reale). Ex: Menor de celebra contrato;
(c) menos que perfeitas as que autorizam no caso de serem violadas, a aplicao de pena ao violador, , mas no a
nulidade ou anulao do ato (Diniz). Ex: Casamento com inobservncia das causas suspensivas;
(d) normas imperfeitas so aquelas cuja violao no acarreta qualquer consequncia jurdica. So normas 'sui
generis' (Diniz). Obrigaes naturais. Ex: Inadimplemento de dvida de jogo (art. 814 do CC).

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PONTO N. 09.
9.c. Segurana Pblica. Comunitarismo. Histria dos direitos fundamentais no Brasil
Obras consultadas
Curso de Direito Constitucional, 5 ed, Gilmar Ferreira Mendes e outros;
Direito Constitucional, 5 ed, Leo Van Holthe;
Curso de Direito Constitucional, Dirley da Cunha Jr.;
Comunitarismo ou Liberalismo? Gisela Gonalves, Universidade da Beira Interior Portugal 1998
(http://www.bocc.ubi.pt/pag/goncalves-gisela-COMUNITARISMO-LIBERALISMO.pdf)
Segurana Pblica Marco Constitucional
A Constituio de 1988 destinou captulo especfico segurana pblica (art. 144), em que a trata como dever do
Estado e como direito e responsabilidade de todos, que visa a preservao da ordem pblica e da
incolumidade das pessoas e do patrimnio.
Por essa razo, as polticas de segurana pblica devem atender ao princpio republicano e democrtico, sempre
respeitando os direitos fundamentais.
Repartio das Polcias
implementada por meio da polcia federal, polcia rodoviria federal, polcia ferroviria federal, polcias civis,
polcias militares e corpo de bombeiros.
O texto constitucional de 1988 faz referncia as seguintes modalidades, nas respectivas funes: a) a polcia
ostensiva: prevenir e de reprimir de forma imediata a prtica de delitos; b) a polcia de investigao: realiza
investigao criminal; c) polcia judiciria: executar as diligncias solicitadas pelos rgos judiciais; d) polcia de
fronteiras, martima, aeroporturia: controle do fluxo de pessoas e de bens.
Conforme jurisprudncia do STF, a enumerao constitucional dos rgos policiais taxativa. ADIN 236-8/RJ.
As polcias militares e o corpos de bombeiros militares so foras auxiliares e reserva do Exrcito, sendo
subordinados, juntamente com a polcias civis, aos Governadores dos Estados, do DF e dos Territrios, aos quais
compete a direo administrativa, financeira e funcional da polcia.
Guardas municipais
No so rgos policiais. Possuem a funo de guarda patrimonial, destinadas proteo dos bens, servios e
instalaes dos Municpios sem a possibilidade de exerccio das funes de polcia ostensiva ou judiciria. Alm
dessa prerrogativa, os municpios podem atuar na segurana pblica por meio de restries administrativas:
horrio de fechamento de bares e restaurantes ou espaos de venda de bebidas alcolicas, por exemplo.
Limitao das Foras Armadas
Segundo Alexandre de Moraes, a multiplicidade dos rgos de defesa da segurana pblica, pela nova
Constituio, teve dupla finalidade: atendimento aos reclamos sociais e a reduo da possibilidade de interveno
das Foras Armadas na segurana interna.
Pela interpretao sistemtica dos arts. 142 e 144 e outros dispositivos, conclui-se que a atuao, pelas Foras
Armadas, nas polticas segurana est destinada a seguintes circunstancias excepcionais: a) estado de defesa ( art.
136); b) estado de stio (art. 137); c) interveno federal(art. 34, III); d) a realizao de investigaes criminais no

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PONTO N. 09.
mbito de inqurito policial militar (artigos 7 e 8, b, do Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM); e) operaes de
policiamento ostensivo no interesse nacional, em casos de visitas de chefes de estados estrangeiros(no art. 5 do
Decreto n 3.897/2001) e; f) aes de policiamento ostensivo por solicitao do Governador de Estado, quando os
meios no Estado se mostrarem indisponveis, inexistentes ou insuficientes.(LC n 97/1999, art. 15, 2).
Participao popular
Por ser direito e responsabilidade de todos, a sociedade pode participar na formulao e no controle da gesto
das polticas de segurana. o que acontece, por exemplo, nos Conselhos de Segurana Pblica.
O tema no Supremo:
O direito a segurana prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a implementao de polticas
pblicas, impondo ao Estado a obrigao de criar condies objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal
servio. possvel ao Poder Judicirio determinar a implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas
pblicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerncia em questo que envolve o poder discricionrio do
Poder Executivo. (RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 24-62011).
Comunitarismo
Noes gerais:
O tema se insere em um debate filosfico- poltico entre liberais e comunitaristas. Embora tal debate tenha
surgido nos anos 80, a questo est enraizada no confronto entre o formalismo kantiano (liberais) e o romantismo
hegeliano (comunitarista). Segundo Gisela Gonalves, os primeiros partilham a ideia de liberdade de conscincia,
respeito pelos direitos do indivduo e desconfiana frente ameaa de um Estado paternalista; os comunitaristas
comungam da desconfiana pela moral abstrata, tm simpatia pela tica das virtudes e uma concepo poltica
com muito espao para a histria das tradies. Contudo, ambos reconhecem a importncia da articulao entre
os conceitos de justo e bem.
Justo e bem
Os Liberais defendem a prioridade do "justo sobre o bem" (posio deontolgica) e os Comunitaristas afirmam a
prioridade do "bem sobre o justo" (posio teleolgica). Para os liberais, do ponto de vista moral a "prioridade do
justo sobre o bem" significa que os princpios de justia limitam as concepes de bem que os indivduos podem
escolher e colocar em prtica, porque quando os valores escolhidos entram em conflito com os princpios de justia,
so estes que se devem respeitar. Do ponto de vista epistemolgico a 'prioridade do justo sobre o bem' denota que
os princpios de justia no podem ser escolhidos com base numa concepo especfica do bem, mas que pelo
contrrio, o facto de escolher princpios de justia especficos uma condio para poder fazer uma escolha entre
diferentes concepes de bem (Gisela G.). Essas so as base do procedimentalismo de Habermas e que
influenciaram John Rawls.
Nesse contexto, a base crtica comunitarista ao liberalismo a noo de justia distributiva, priorizando o bem e
no os direitos como fazem os liberais. E, como para os comunitaristas, o bem determinado a partir de sua
especificidade histrica e cultural, surge o conceito de comunidade e o seu vnculo com a noo de participao
poltica.
John Rawls e Teoria da Justia
O livro de John Rawls, Uma teoria da Justia (A Theory of Justice, 1971), a origem do debate liberal- comunitrio
e marco do debate sobre as relaes entre tica, direito e poltica. Rawls sustenta que a sua teoria pretende fixar
as condies gerais de perseguio do bem, mas no se ocupa da avaliao de conceitos particulares de bem nem
do uso que cada indivduo pode fazer dos seus recursos legtimos ( anti-perfeccionista). Nesse ponto, criticada
pelos comunitaristas porque possui carter generalista dos seus princpios de justia e porque trata de uma

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GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 09.
teoria da justia que no pode honrar as suas prprias pretenses porque est ligada a uma concepo implcita de
bem.
Indivduo e Comunidade
Os liberais so representados por John Rawls e proclamam a primazia do indivduo, enquanto os comunitaristas,
representados por Charles Taylor e Michael Walzer, defendem a importncia das identidades sociais. Sustentam a
configurao de valores compartilhados por uma comunidade poltica, o que justificaria um envolvimento por
parte do cidado, alm do momento de participao nas eleies.
Para os Comunitaristas, um Estado Liberal - simples instrumento de garantia dos direitos, desligado de qualquer
forma de conforto pessoal ou comunitrio - no vivel socialmente e destruidor de identidades individuais e
colectivas. Os indivduos so atomizados, apercebem-se dos concidados como seres que lhes fazem obstculo ou
que esto ao servio dos seus projectos privados (Gisela G.).
Segundo Ximenes, a Constituio de 1988 possui carter comunitarista, na medida em que ela expressa os valores
e princpios que norteiam a sociedade brasileira. Incorporou-se esta influncia comunitarista no prprio
prembulo da CF/88: os valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada
na harmonia social: direitos sociais e individuais, liberdade, segurana, bem-estar, desenvolvimento, a igualdade e
justia.
Ao contrrio do que sustentado por Rawls, a premissa comunitarista referente ao sujeito diversa. No se
reconhece a pessoa como livre e igual perante as outras, mas se admite o direito diferena e da reivindicao
poltica de bens em nome dessa diferena.
Reivindica-se uma liberdade participativa do cidado, da qual trata de um patriotismo de tradio humanista e
cvica, que no imposta, externamente, como coero, mas autoimposta, no exerccio da diversidade mantida
por ideais motivadores, os quais resultam na participao.
Nesse mbito, surgiu o movimento comunitarista brasileiro, denominada de comunitarismo jurdico. A relao
entre eles se d, no qual a participao do cidado pode se verificar em trs premissas: na abertura constitucional
(comunidade de intrpretes), na valorizao do texto constitucional e na noo de Constituio Dirigente,
preocupada com as liberdades positivas.
O constitucionalismo comunitarista compreende a Constituio como uma estrutura normativa que envolve um
conjunto de valores h uma conexo de sentido entre valores compartilhados por uma determinada comunidade
poltica e a ordenao jurdica fundamental e suprema representada pela constituio, cujo sentido jurdico s
pode ser apreciado em relao totalidade da vida coletiva. Portanto, fica claro a tentativa de criar vnculos
comunitrios entre os indivduos.
Histria dos direitos fundamentais no Brasil
Noes Gerais:
A evoluo dos direitos fundamentais no Brasil seguiu a mesma linha da histria mundial (Ondas de
reconhecimento de direitos e perspectivas de geraes). Contudo, possui momentos de vanguarda na positivao
dos direitos fundamentais e perodos de retrocesso. Pode ser melhor compreendida por meio do estudo das
constituies brasileiras anteriores a 1988, que refletem o momento poltico que norteava o pas ao tempo de suas
edies.
Constituio do Imprio do Brasil de 1824: Superao do Absolutismo. Independncia poltica e unidade nacional.
Poder Moderador. Comprometida com os direitos e garantias fundamentais, como as verdadeiras constituies
1
daquela poca (Mendes). A Primeira Constituio do Brasil e do no mundo a positivar os direitos do homem .
Ocorreu com base no constitucionalismo clssico ou histrico, movimento de ideias em torno do art. 16 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no for

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GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 09.
assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio. Por essa razo, a Carta assegurou a
inviolabilidade dos direitos civis e polticos a partir da liberdade, da segurana individual e da propriedade.
Constituio de 1891: Superao do regime monrquico. a primeira republicana. Tambm enumerou direitos
civis e polticos, porm, o fez por meio do ttulo Declarao de Direitos e de forma no exaustiva. Inspirada na
Carta americana, ampliou os Direitos Fundamentais, dentre os quais estavam a liberdade religiosa; a liberdade de
associao sem armas; garantia da ampla defesa aos acusados; abolio das penas de gals, banimento judicial e
morte e; criao do habeas corpus. No entanto, no havia uma poltica que efetivasse a proteo desses direitos.
Constituio de 1934: Queda da primeira repblica. Deposto o Governo e entregue Junta Governativa e,
posteriormente, Getlio Vargas. Dissoluo do parlamento. Revoluo Constitucionalista. Nova Constituinte
posteriormente presso poltica. Inspirada na Constituio de Weimar, promulgando legislao social e do
trabalho, porm, com traos da Constituio Fascista da Polnia de 1935. Alm de direitos e garantias individuais,
deu incio era das Constituies sociais, consagrando um Estado preocupado com o bem-estar social (Dirley).
Positivao de direitos sociais, especialmente trabalhistas. Tentativa de conciliar democracia liberal com
socialismo.
Constituio de 1937: Inspirada na Constituio da Polnia (apelidada da A polaca). Outorgada aps o golpe de
Estado, de influncia fascista. Houve o desaparecimento da democracia e principais direitos fundamentais, como
liberdade de imprensa e o direito livre associao. O art. 123 declarava que os direitos e garantias tinham por
"limite o bem pblico, as necessidades de defesa, do bem estar, da paz e da ordem coletiva, bem como as
exigncias da segurana da Nao e do Estado em nome dela constitudo e organizado nesta Constituio". Assim,
todos os direitos fundamentais e garantias constitucionais estavam subordinados aos interesses do Estado,
ordem coletiva e a segurana da Nao, o que legitimava as aes contrrias dignidade da pessoa humana.
Constituio de 1946: Surge com o movimento de redemocratizao. Assegura direitos e garantias individuais,
alm de diretrizes gerais da ordem econmica e educacional. Avana ao delinear, alm dos direitos polticos, o
direitos sociais. Adoo do pluralismo partidrio.
Constituio de 1967: Produto da revoluo de 64. poca da ditadura Militar, em que houve suspenso e
supresso de direitos. Alguns parlamentares cassados e outros com direitos suspensos pelos atos institucionais.
Preocupou-se muito com a segurana nacional. Ampliao dos poderes do Presidente da Repblica. Aps a EC n.
01/69, manteve-se o regime de exceo e, dentro outras medidas, restringiu imunidades dos parlamentares.
Constituio de 1988 (Constituio Cidad): Fruto de em um processo de redemocratizao, significou a ruptura
com o regime militar (1964 a 1985), havendo "redefinio do Estado brasileiro". Consagrao de uma sociedade
plural e aberta. Delineou no Ttulo II os Direitos e as Garantias Fundamentais, neles includos os direitos e deveres
individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos da nacionalidade, os direitos polticos e os partidos polticos.
Segundo Dirley, a constitucionalizao dos direitos fundamentais dota esses direitos de reforada proteo jurdica,
sendo-lhes reservado um regime jurdico especial, at mesmo contra as demais normas constitucionais. Essa
proteo reforada se evidencia por meio das clusulas ptreas, da designao de princpios constitucionais
sensveis e da eficcia imediata de direitos fundamentais. Alm disso, o catlogo desses direitos aberto e no
exclui outros previstos em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Ademais, de acordo com a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, os direitos e garantias fundamentais no esto restritos ao Ttulo II da
CF, estando espalhados por todo o texto constitucional, como de se constatar pela previso no artigo 225 ao
Meio Ambiente equilibrado. Outro exemplo refere aos princpios da ordem tributria, que constituem verdadeiro
limite ao poder de tributar do Estado e constituem garantia individual contra o arbtrio estatal.

1Essa informao estava no Resumo do 25, no consegui confirmar.

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GRUPO I CONSTITUCIONAL DE METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 10.
ITEM A:

Antonio Henrique de Amorim Cadete.

Interpretao constitucional. Vigncia das regras hermenuticas tradicionais nesse domnio.


Existncia de critrios especficos nesse domnio. Neoconstitucionalismo: definio e
caractersticas. Mutaes constitucionais e seus limites. Interpretao constitucional, liberdade
de configurao do legislador, jurisdio constitucional e controle concreto de
constitucionalidade.

Obras consultadas: citadas durante o texto, atravs de notas de rodap.


Legislao bsica. Impertinente.
8

INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. (Ver ponto 9.b.: distino entre norma jurdica e enunciado normativo).
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL OU NOVA HERMENUTICA. uma nova forma de entender e prever a
interpretao do direito para alm da hermenutica clssica, criada na poca da primazia do Cdigo Civil e em
cuja sociedade era mais homognea. A nova hermenutica consequncia da jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Alemo, no sistema concentrado europeu. Um dos precursores da nova hermenutica
constitucional o Konrad Hesse. No Brasil, Canotilho, Paulo Bonavides, Barroso. FUNDAMENTOS DA NECESSIDADE
DA CRIAO DA NOVA HERMENUTICA. As normas constitucionais tm especificidades e caractersticas peculiares
que a diferenciam das leis infraconstitucionais, necessitando de um corpo terico prprio. Especificidades da
norma constitucional: (a) superioridade hierrquica: i) o resultado da rigidez constitucional (clusula de proteo
e de maior estabilidade, oriunda do procedimento mais dificultoso para sua alterao; e as clusulas ptreas) e ii)
a norma que estabelece o fundamento de validade das demais normas (norma normarum de Kelsen), no existindo
fonte ou fenmeno normativo autnomo para alm dos autorizados pela CF; (b) natureza da linguagem: distinta
da linguagem infraconstitucional, porque a CF tem uma linguagem mais aberta, mais principiolgica, mais abstrata
e pouco densificada; (c) contedo especfico: a CF teria um conjunto de normas especficas, chamadas normas
programticas, que traam planos de ao do Estado; (d) carter poltico: transformaria em Direito os temas
polticos (Luhman: acoplamento entre o plano poltico-social e o plano jurdico).
SUPREMACIA DA CONSTITUIO: um princpio resultado de um conjunto subprincpios que lhe d substncia: (a)
alm de ser a norma formalmente superior, fixando o padro de validade formal das demais normas; (b) a CF o
local a partir do qual so fixados as possibilidades de sentido das demais normas, uma fonte de validao
semntica do ordenamento jurdico. Assim, alm de intervir na validade jurdica das demais normas (derivada da
hierarquia superior da constituio), intervm na validade do sentido da norma: s h sentido jurdico vlido
conforme a constituio; (c) expansionismo constitucional: eficcia horizontal dos DF drittwirkung (a CF
expande sua fora para alm da relao estado-particular, incidindo sobre as relaes particular-particular) e bloco
de constitucionalidade (no caso do Brasil, so os TIDH aprovados pelo rito do art. 5, 3 da CF. Na Frana, onde
teve sua origem, o bloco de constitucionalidade mais radical, j que o Conselho Constitucional Francs
reconheceu que podem existir normas constitucionais fora do cdigo constitucional, inclusive atravs de leis
ordinrias, passando a existir normas constitucionais fora do cdigo da constituio); (d) reordenao dos ramos
parciais do direito atravs de uma filtragem constitucional. preciso passar o ordenamento jurdico (normas
infraconstitucionais) pelo filtro constitucional, adaptando-o aos novos institutos constitucionais. interpretar a
legislao infraconstitucional luz da CF; (e) Atributo interpretativo ltimo do STF: o STF tem uma interpretao
monopolizadora, entendendo que lhe compete a ltima palavra sobre a constituio (MS 26.603/DF, Pleno,
julgamento em 04/10/2007), j que a Jurisdio Constitucional tem por finalidade preservar a Supremacia da
Constituio (ver o final desse ponto, mais especificamente jurisdio constitucional).
VIGNCIA DAS REGRAS HERMENUTICAS TRADICIONAIS NESSE DOMNIO. EXISTNCIA DE CRITRIOS
9
ESPECFICOS NESSE DOMNIO . A interpretao das normas constitucionais um conjunto de mtodos e princpios
desenvolvidos com base em critrios ou premissas diferentes, mas reciprocamente complementares, confirmando
o carter unitrio da atividade interpretativa. MTODOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL: (a) mtodo
jurdico ou hermenutico-clssico: preconiza que a Constituio seja interpretada com os mesmo recursos
interpretativos das demais leis (regras hermenuticas tradicionais): interpretao sistemtica, histrica, lgica e
gramatical (Ver ponto 21.b.: Critrios de interpretao da norma jurdica). O mtodo hermenutico-clssico tem
aplicabilidade s normas constitucionais de alto grau de densidade normativa, com estrutura normativa
assemelhada s leis, j que ele no foi concebido para os dispositivos constitucionais com alto grau de abstrao
8

Aula de Teoria Constitucional, do Curso Alcance, preparatrio para a 2 fase do 26 concurso do MPF, professor Rodolfo
Viana.
9
Inocncio Martins Coelho. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 4 Edio, 2009, Capitulo 1, pg. 119-144. Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito
Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 1, pg. 103-111.

38

GRUPO I CONSTITUCIONAL DE METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 10.

Antonio Henrique de Amorim Cadete.

que estipulam parmetros e procedimentos para a ao poltica; (b) mtodo da tpica ou tpico-problemtico:
toma a Constituio como um conjunto aberto de regras e princpios, dos quais o aplicador deve escolher aquele
mais adequado para a promoo de uma soluo justa ao problema que se analisa. Parte-se de um problema
concreto para a norma, atribuindo-se interpretao um carter prtico na busca da soluo dos problemas
concretizados; (c) mtodo hermenutico-concretizador: deferentemente do mtodo tpico-problemtico, que
parte do caso concreto para a norma, o mtodo hermenutico-concretizador parte da Constituio para o
problema. Na atividade interpretativa o intrprete vale-se de suas pr-compreenses, situadas numa dada situao
histrica e realidade social, para obter o sentido da norma, alm de atuar como mediador (tendo como pano de
fundo essa situao histrica e a realidade social) entre o texto e a situao em que ele se aplica (contexto). Essa
constante relao entre o texto e o contexto com a mediao criadora do intrprete transforma a interpretao
em um movimento de ir e vir (crculo hermenutico); (d) mtodo cientfico-espiritual: a Constituio um sistema
cultural e de valores de um povo, cabendo interpretao aproximar-se desses valores subjacentes Constituio.
Tais valores, entretanto, esto sujeitos a flutuaes, tornando a interpretao da Constituio fundamentalmente
elstica e flexvel, fazendo com que a fora de decises fundamentais submeta-se s vicissitudes da realidade
cambiante; (e) mtodo jurdico-estruturante: a norma no se confunde com o seu texto, mas tem a sua estrutura
composta tambm pelo trecho da realidade social em que incide, sendo esse elemento indispensvel para a
extrao do significado da norma. No o teor literal da norma (seu texto) que efetivamente regulamenta um caso
concreto, mas sim o rgo legislativo, o rgo governamental, o funcionrio da administrao pblica, os juzes e
todos aqueles que elaboram, decidem e fundamentam a deciso reguladora do caso concreto.
PRINCPIOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. No h hierarquia entre os princpios de interpretao
constitucional, devendo se aplicados conjuntamente: (a) princpio da unidade da Constituio: as normas
constitucionais devem ser vistas no como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio
de regras e princpios, que institudo na e pela prpria Constituio. No se pode separar uma norma
constitucional do conjunto em que ela se integra. Eros Grau: no se interpreta o direito em tiras, aos pedaos. O
intrprete deve encontrar solues que harmonizem as tenses existentes entre as vrias normas constitucionais;
(b) princpio da concordncia prtica ou da harmonizao: o aplicador das normas constitucionais, em se
deparando com situaes de concorrncia entre bens constitucionalmente protegidos (normalmente direitos
fundamentais), deve adotar a soluo que otimize a realizao de todos eles, mas, ao mesmo tempo, no acarrete
a negao de nenhum. Essa avaliao nunca feita a priori, mas apenas no momento da aplicao do texto,
quando se pode coordenar, ponderar e, ao final, conciliar os bens e valores constitucionais em conflito. A
concordncia prtica h de ser encontrada em cada caso concreto, segundo os parmetros oferecidos pelo
princpio da proporcionalidade, buscando sempre que a medida de sacrifcio de um dos bens em coliso, para a
soluo justa e proporcional do caso concreto, no exceda o estritamente necessrio; (c) princpio da correo
funcional: tendo a Constituio institudo um sistema coerente e previamente ponderado de repartio de
competncias, no se pode atravs da interpretao de algum preceito, deturpar esse sistema de repartio de
funes entre rgos e pessoas designados pela Constituio (entre as esferas da Federao ou entre os Poderes
constitudos); (d) princpio da eficcia integradora: ao construir solues para os problemas jurdicoconstitucionais, o intrprete deve dar preferncia queles critrios ou pontos de vista que favoream a integrao
social e a unidade poltica, j que toda Constituio necessita produzir e manter a coeso sociopoltica, enquanto
pr-requisito ou condio de viabilidade de qualquer sistema poltico; (e) princpio da mxima efetividade: a uma
norma constitucional deve ser atribudo o sentido que lhe confira maior eficcia, maior aptido para produzir os
efeitos que lhe so prprios. Embora se trate de um princpio aplicvel a toda norma constitucional, tem espao de
maior realce no campo das normas programticas e dos direitos fundamentais (art. 5, 1 da CF); (f) princpio da
fora normativa da Constituio: toda norma constitucional necessita e um mnimo de eficcia. Deve-se dar
prevalncia aos pontos de vista que tornem a norma constitucional mais afeita aos condicionamentos histricos do
momento, garantindo-lhe interesse atual e conferindo-lhes maior eficcia; (g) princpio da proporcionalidade ou da
razoabilidade: Proporcionalidade: juzo de adequao, necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito. O
STF no distingue a razoabilidade da proporcionalidade, embora a razoabilidade esteja mais prxima da doutrina
anglo-sax e a proporcionalidade mais prxima da doutrina alem. Esse princpio precede e condiciona a
positivao jurdica, inclusive a de nvel constitucional; serve de interpretao para todo o ordenamento jurdico.
Em essncia, consubstancia uma pauta de natureza axiolgica que emana diretamente das ideias de justia,
equidade, bem sendo, prudncia, moderao, proibio de excesso, direito justo e valores afins. Sua obedincia, no
mbito do direito constitucional, implica restrio liberdade de conformao do legislador e, por estar
intimamente relacionado com os direitos fundamentais e suas restries, tornou-se consubstancial prpria ideia
de Estado de Direito; (h) princpio da interpretao conforme a Constituio: no se deve pressupor que o
legislador haja querido dispor em sentido contrrio Constituio (presuno de constitucionalidade), de modo
que, se uma norma infraconstitucional, pelas peculiaridades de sua textura semntica, admite mais de um

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GRUPO I CONSTITUCIONAL DE METODOLOGIA JURDICA


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significado, sendo um deles harmnico com a Constituio e os demais incompatveis, deve-se entender que
aquele o sentido prprio da regra em exame. Ademais, modernamente se tem dito que esse princpio
consubstancia um mandato de otimizao do querer constitucional, significando que, entre diversas exegeses
igualmente compatveis com a Constituio de uma mesma norma, deve-se escolher a que mais se orienta para a
Constituio ou a que melhor corresponde s decises do constituinte. Destarte, A INTERPRETAO CONFORME A
CONSTITUIO POSSUI, EVIDENTEMENTE, LIMITES: 1) no se pode forar o significado aceitvel das palavras
dispostas no texto, 2) nem se pode desnaturar o sentido objetivo que inequivocamente o legislador perseguiu (Ver
ponto 21.b.: Limites da interpretao, em especial o sentido literal possvel). O mbito de aplicao desse princpio
, frequentemente, o da interpretao das leis, mas tambm pode ser aplicado interpretao de Emendas
Constitucionais (tambm passveis de controle de constitucionalidade), j que um instrumento situado no
mbito do controle de constitucionalidade, e no apenas uma simples regra de interpretao. (Ver o final desse
ponto, mais especificamente, jurisdio constitucional). Por fim, imprescindvel conferir trechos do julgado do STF
10
transcrito na nota de rodap .
11
NEOCONSTITUCIONALISMO: DEFINIO E CARACTERSTICAS . No se trata de um modelo consolidado. O termo
usado na Espanha e Itlia. Duas vertentes: a) modelo constitucional (conjunto de mecanismos normativos e
institucionais) o constitucionalismo democrtico ps-guerra, com a expanso da jurisdio constitucional; e b)
teoria, ideologia e mtodo do direito. Neoconstitucionalismo: b.1) terico: limita-se a descrever os resultados da
constitucionalizao. Caracterizado por uma constituio invasora, catlogo de direitos fundamentais, onipresena
de princpios e regras, peculiaridades na interpretao/aplicao das suas normas. Afasta a estatalidade, o
legicentrismo (a constituio passa a ser norma jurdica vinculante) e o formalismo interpretativo. H duas
vertentes: mantm o mtodo positivista com objeto parcialmente modificado ou prope uma mudana radical de
mtodo (ps-posivismos); b.2) ideolgico: pe em 1 plano a garantia dos direitos fundamentais, em detrimento
do objetivo da limitao do poder estatal (trao do constitucionalismo clssico), porque o poder estatal no
visto mais com temor, mas como aliado e necessrio implementao dos direitos fundamentais. No se limita a
descrever, valora positivamente e defende sua ampliao; b.3) Metodolgico: especialmente em Alexy e Dworkin,
conexo necessria entre direito e moral (leitura moral da constituio). Entronizao de valores na interpretao
jurdica com o reconhecimento da normatividade dos princpios, reabilitao da razo prtica e da argumentao
jurdica (Comanducci, 2005).
MUTAES CONSTITUCIONAIS E SEUS LIMITES. A MUTAO CONSTITUCIONAL exerccio de um poder
constituinte difuso e reflete o entendimento de que a norma no se confunde com o enunciado normativo. A
interpretao jurdica um processo dialtico de criao/concretizao da norma jurdica, envolvendo: (a) o
enunciado normativo (signos lingusticos so um fenmeno social e, portanto, dotados significados multvocos
polissmicos e variveis no espao/tempo: moldura kelseniana), (b) o intrprete (que, por estar inserido num
contexto histrico-axiolgico, far uso de valores, pr-juzos ou pr-compreenses e de sua memria cultural,
12
os quais tambm so variveis no espao/tempo) e (c) o caso concreto . Desse modo, as mutaes constitucionais
so alteraes semnticas de preceitos da Constituio sem alterao de seu texto, em decorrncia de
modificaes no prisma ftico-axiolgico (ou histrico-social) subjacente norma constitucional e no qual se
concretiza sua aplicao. As mutaes constitucionais so decorrentes da conjugao: (a) da peculiaridade da
linguagem constitucional (polissmica e indeterminada); (b) com os fatores externos (de ordem econmica, social e
cultural) que a Constituio pluralista intenta regular e que, dialeticamente, interagem com ela, produzindo leituras

10

REPRESENTAO DE INCONSTITUCIONALIDADE [...]. 1) O princpio da interpretao conforme a Constituio


(Verfassungskonforme Auslegung) princpio que se situa no mbito do controle da constitucionalidade, e no apenas
simples regra de interpretao. A aplicao desse princpio sofre, porm, restries, uma vez que, ao declarar a
inconstitucionalidade de uma lei em tese, o S.T.F. em sua funo de Corte Constitucional atua como legislador negativo, mas
no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo. Por isso,
se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio contrariar o sentido inequvoco que o
poder legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme a Constituio, que
implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que e privativo do legislador positivo. 2) Em face da natureza e das
restries da interpretao conforme a Constituio, tem-se que, ainda quando ela seja aplicvel, o dentro do mbito da
representao de inconstitucionalidade, no havendo que converter-se, para isso, essa representao em representao de
interpretao, por serem instrumentos que tem finalidade diversa, procedimento diferente e eficcia distinta. 3) No caso, no se
pode aplicar a interpretao conforme a constituio por no se coadunar essa com a finalidade inequivocamente
colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da
interpretao lgica.
[...] (STF, Rp 1417/DF, Pleno, Relator Min. Moreira Alves, julgamento em 09/12/1987, publicao DJ de 15/04/1988) (cf. a
partir da pgina 33 do inteiro teor).
11

Reproduo do contedo do Resumo do 25 Concurso.

12

Nicolao Dino de Castro e Costa Neto. Proteo jurdica do meio ambiente: I Florestas, 2003, pg. 81-110.

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PONTO N. 10.

Antonio Henrique de Amorim Cadete.


13

sempre renovadas das mensagens enviadas pelo constituinte . Tais alteraes semnticas de preceitos da
Constituio sem alterao de seu texto (mutaes constitucionais) podem resultar: (a) da modificao da
hierarquia dos valores dominantes ou pelo surgimento de novas valoraes; (b) da supervenincia de fatos que
modifiquem os dados da incidncia normativa; (c) da intercorrncia de outras normas que, sem revogar uma regra
14
em vigor, interferem no seu campo de aplicao .
LIMITES S MUTAES CONSTITUCIONAIS. (1) Limite literal possvel (Ver ponto 21.b.: Limites da interpretao, em
especial o sentido literal possvel), no sentido de que a nova interpretao h de encontrar apoio no teor das
palavras empregadas pelo constituinte; (2) no pode violar princpios estruturantes da Lei Maior, (3) tampouco
15
as clusulas ptreas .
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL, LIBERDADE DE CONFIGURAO DO LEGISLADOR, JURISDIO
CONSTITUCIONAL E CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE. A JURISDIO CONSTITUCIONAL
(controle judicial de constitucionalidade), cuja finalidade preservar a Supremacia da Constituio, confere ao STF
uma interpretao monopolizadora no sentido de lhe competir a ltima palavra sobre a interpretao da
constituio e, via de consequncia, sobre o processo informal de mutao constitucional. Nesse sentido, conferir
16
trechos de importante julgado do STF transcrito na nota de rodap . LIBERDADE DE CONFIGURAO DO
LEGISLADOR. A liberdade de configurao do legislador no ilimitada, mas pode ser maior ou menor, a depender
das disposies constitucionais, dos imperativos de sistematicidade do ordenamento, das tradies de um pas, dos
valores dominantes, etc. A Constituio estabelece parmetros, no plano formal e material, aos quais deve a
legislao se adequar, e, quando ultrapassados, implicaro inconstitucionalidade formal ou material. No plano
formal, estruturado o poder legislativo e feita a diviso de competncias entre os diversos entes federativos. A
observncia das regras de competncia e dos procedimentos estabelecidos pela constituio - em especial o
processo legislativo - um requisito formal para a validade das leis. No plano material, a Constituio estabelece
certas regras e princpios que a legislao comum no pode alterar ou ao menos no pode suprimir como os
direitos fundamentais, que estabelecem limites ao contedo possvel da legislao, variveis de acordo com o
mbito de proteo de cada um desses direitos, assim como dos bens e objetos por eles protegidos e garantidos
(Ver item 6.c. Direitos e garantias fundamentais. Concepes. Crticas e justificativas. Aspectos. Dimenses. Eficcia
vertical e horizontal. Limites e conflitos). Ao contrrio das regras, os princpios tm uma dimenso que Dworkin
chama de peso: quando dois ou mais princpios incidem sobre a mesma questo, preciso buscar uma soluo que
no elimine os princpios em jogo, mas que os harmonize. Ao editar Leis, ao legislador reconhecida uma grande
liberdade para determinar o peso relativo que cada princpio deve ter em um caso concreto. Canotilho chama de
liberdade de conformao do legislador a esse campo de liberdade da atividade legislativa. PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE. O princpio da proporcionalidade, tanto na vertente da proibio do excesso, quanto na
vertente da proibio da proteo deficiente (ou insuficiente), constitui importante limite constitucional
liberdade de conformao do legislador, possibilitando, inclusive, o controle judicial da constitucionalidade das
leis (jurisdio constitucional). Impende destacar que a omisso legislativa (inconstitucionalidade por omisso)
no se confunde com o princpio da proibio da proteo deficiente: se o Estado nada faz para atingir um dado
objetivo para o qual deva envidar esforos, no parece que esteja a ferir o princpio da proibio da insuficincia,
13

Inocncio Martins Coelho. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 4 Edio, 2009, Capitulo 1, pg. 151-155.
14
Miguel Reale. Fiolosofia do Direito, 1982, 9 Edio, pg. 563-564.
15
Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 1, pg. 151.
16
EMENTA. Caput. [...] O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCCIO DA JURISDIO
CONSTITUCIONAL E A RESPONSABILIDADE POLTICO-JURDICA QUE LHE INCUMBE NO PROCESSO DE
VALORIZAO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO O MONOPLIO DA LTIMA PALAVRA,
PELA SUPREMA CORTE, EM MATRIA DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. [...] Corpus. [...] A FORA
NORMATIVA DA CONSTITUIO E O MONOPLIO DA LTIMA PALAVRA, PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, EM MATRIA DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. 1. O exerccio da jurisdio constitucional, que
tem por objetivo preservar a supremacia da Constituio, pe em evidncia a dimenso essencialmente poltica em que se
projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagao constitucional, assenta-se a
magna prerrogativa de decidir, em ltima anlise, sobre a prpria substncia do poder. 2. No poder de interpretar a Lei
Fundamental, reside a prerrogativa extraordinria de (re)formul-la, eis que a interpretao judicial acha-se compreendida
entre os processos informais de mutao constitucional, a significar, portanto, que A Constituio est em elaborao
permanente nos Tribunais incumbidos de aplic-la. Doutrina. Precedentes. 3. A interpretao constitucional derivada das
decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu a funo eminente de guarda da Constituio (CF, art.
102, caput) assume papel de fundamental importncia na organizao institucional do Estado brasileiro, a justificar o
reconhecimento de que o modelo poltico-jurdico vigente em nosso Pas conferiu, Suprema Corte, a singular prerrogativa
de dispor do monoplio da ltima palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental. (STF, MS
26603/DF, Pleno, Relator Min. Celso de Mello, julgamento em 04/10/2007, publicao DJe 241 de 19/12/2008). (grifos diversos
do original conferir a partir da pgina 139 do inteiro teor do acrdo).

41

GRUPO I CONSTITUCIONAL DE METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 10.

Antonio Henrique de Amorim Cadete.

mas sim um dever de atuao decorrente de dever de legislar ou de qualquer outro dever de proteo. A
conceituao de uma conduta estatal como insuficiente, porque ela no se revela suficiente para uma proteo
adequada e eficaz, nada mais , do ponto de vista metodolgico, do que considerar referida conduta como
17
desproporcional em sentido estrito . Quanto ao princpio da proporcionalidade (em ambos os aspectos) e a
liberdade de conformao do legislador, conferir o recente julgado do STF transcrito na ntegra na nota de rodap
18
devido sua suma importncia .
CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE. A caracterstica fundamental do controle concreto ou
incidental de normas parece ser o seu desenvolvimento inicial no curso de um processo, no qual a questo
constitucional configura antecedente lgico e necessrio declarao judicial que h de versar sobre a
19
existncia ou inexistncia de relao jurdica . (Ver item 22.b. Controle Difuso de Constitucionalidade. Histria.
Direito comparado. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade).

17

Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6
Edio, 2011, Captulo 3, pg. 258.
18
HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. (A)TIPICIDADE DA CONDUTA.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. MANDATOS CONSTITUCIONAIS DE
CRIMINALIZAO E MODELO EXIGENTE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM
MATRIA PENAL. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO EM FACE DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.
LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA. ORDEM DENEGADA. 1.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PENAIS. 1.1. Mandatos Constitucionais de Criminalizao: A
Constituio de 1988 contm um significativo elenco de normas que, em princpio, no outorgam direitos, mas que, antes,
determinam a criminalizao de condutas (CF, art. 5, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7, X; art. 227, 4). Em todas essas normas
possvel identificar um mandato de criminalizao expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos
fundamentais no podem ser considerados apenas como proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm
um postulado de proteo (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam no apenas uma
proibio do excesso (bermassverbote), como tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou
imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalizao, portanto, impem ao legislador, para
o seu devido cumprimento, o dever de observncia do princpio da proporcionalidade como proibio de excesso e como
proibio de proteo insuficiente. 1.2. Modelo exigente de controle de constitucionalidade das leis em matria penal,
baseado em nveis de intensidade: Podem ser distinguidos 3 (trs) nveis ou graus de intensidade do controle de
constitucionalidade de leis penais, consoante as diretrizes elaboradas pela doutrina e jurisprudncia constitucional alem: a)
controle de evidncia (Evidenzkontrolle); b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); c)
controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). O Tribunal deve sempre levar em conta que a
Constituio confere ao legislador amplas margens de ao para eleger os bens jurdicos penais e avaliar as medidas
adequadas e necessrias para a efetiva proteo desses bens. Porm, uma vez que se ateste que as medidas legislativas
adotadas transbordam os limites impostos pela Constituio o que poder ser verificado com base no princpio da
proporcionalidade como proibio de excesso (bermassverbot) e como proibio de proteo deficiente (Untermassverbot)
, dever o Tribunal exercer um rgido controle sobre a atividade legislativa, declarando a inconstitucionalidade de leis
penais transgressoras de princpios constitucionais. 2. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PORTE DE ARMA. PRINCPIO
DA PROPORCIONALDIADE. A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica o porte de arma como crime de perigo
abstrato. De acordo com a lei, constituem crimes as meras condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em
depsito, transportar, ceder, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo. Nessa espcie de
delito, o legislador penal no toma como pressuposto da criminalizao a leso ou o perigo de leso concreta a determinado bem
jurdico. Baseado em dados empricos, o legislador seleciona grupos ou classes de aes que geralmente levam consigo o
indesejado perigo ao bem jurdico. A criao de crimes de perigo abstrato no representa, por si s,

comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificao de condutas


que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida
mais eficaz para a proteo de bens jurdico-penais supraindividuais ou de carter coletivo,
como, por exemplo, o meio ambiente, a sade etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliao e
de deciso, definir quais as medidas mais adequadas e necessrias para a efetiva proteo de determinado bem jurdico, o
que lhe permite escolher espcies de tipificao prprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa
que, nessa hiptese, transborde os limites da proporcionalidade, poder ser tachada de inconstitucional. 3.
LEGITIMIDADE DA CRIMINALIZAO DO PORTE DE ARMA. H, no contexto emprico legitimador da veiculao da
norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurana pblica (art. 6 e 144, CF) e indiretamente a vida, a
liberdade, a integridade fsica e psquica do indivduo etc. H inequvoco interesse pblico e social na proscrio da conduta.
que a arma de fogo, diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.) tem, inerente sua natureza, a
caracterstica da lesividade. A danosidade intrnseca ao objeto. A questo, portanto, de possveis injustias pontuais, de
absoluta ausncia de significado lesivo deve ser aferida concretamente e no em linha diretiva de ilegitimidade normativa. 4.
ORDEM DENEGADA. (STF, HC 104410/RS, 2 Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, julgamento em 06/03/2012, publicao
DJe 062 de 27/03/2012) (conferir a partir da pgina 12 do inteiro teor do acrdo).
19
Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6
Edio, 2011, Captulo 10, pg. 1131.

42

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PONTO N. 10.
ITEM B:

Antonio Henrique de Amorim Cadete.

Elementos da relao jurdica: titular do direito, sujeito obrigado, direito subjetivo, dever
20
jurdico e vnculo jurdico. Fices legais e presunes legais .

RELAO JURDICA: CONCEITO: vnculo abstrato, segundo o qual, por fora da imputao normativa, uma pessoa
chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito passivo, o cumprimento
de certa prestao, sendo que esta ltima tem o dever jurdico de adimpli-la.
Para Reale espcie de relao social e tem 2 requisitos: a) vnculo entre 2 pessoas; b) que esse vnculo decorra de
uma hiptese normativa.
O direito prescreve condutas, estabelecendo relaes entre os sujeitos, em virtude da verificao de certos
acontecimentos. Jhering: a relao jurdica est para o direito como o alfabeto est para a palavra.
ELEMENTOS DA RELAO JURDICA: 1) sujeito ativo; 2) direito subjetivo, 3) sujeito passivo, 4) dever jurdico; 5)
vnculo jurdico; 6) objeto.
TITULAR DO DIREITO: SUJEITO ATIVO: titular ou beneficirio principal da relao:
SUJEITO OBRIGADO: SUJEITO PASSIVO: devedor da prestao principal
DIREITO SUBJETIVO: possibilidade jurdica de que titular o sujeito ativo de exigir o cumprimento da prestao.
TEORIAS explicativas: 1) Teoria Individualista (Rousseau); 2) Teoria da Vontade (Savigny, Windscheid); 3) Teoria do
Interesse (Jhering); 4) Teoria Ecltica ou Mista (Jellinek).
DEVER JURDICO: obrigatoriedade de que investido o sujeito passivo de adimplir a prestao.
VNCULO JURDICO: vnculo de atributividade capaz de ligar uma pessoa a outra, de maneira recproca.
OBJETO: razo de ser do vnculo constitudo, sobre o que recai a relao.
PRESUNO LEGAL: suposio ou hiptese de conjuntura estabelecida pela lei. Presume uma ocorrncia um
abstrato. Estabelece como um fato verdadeiro algo que provavelmente . Lembrar: presuno de
constitucionalidade das lei.
FICCO LEGAL: a lei estabelece como verdadeiro um fato que provavelmente falso. Direito cria sua prpria
realidade. Ex: aeronave como bem imvel para fins de hipoteca, horrio de vero.

20

Reproduo do resumo do 25 Concurso.

GRUPO I CONSTITUCIONAL DE METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 10.
ITEM C:

Antonio Henrique de Amorim Cadete.

Municpios. Regies metropolitanas. Interveno federal nos Estados e interveno estadual


nos Municpios.

Obras consultadas: citadas durante o texto, atravs de notas de rodap.


Legislao bsica. Regio Metropolitana. Art. 25, 3 CF/1988. LCF 14/1973. Interveno: Arts. 34 a 36 da CF/1988.
Lei 8.038/1990, arts. 19 a 22 (regulamenta o art. 36, II da CF/1988). Lei 12.562/2011 (regulamenta o art. 36, III da
CF/1988, a ADI interventiva).
MUNICPIOS. REGIES METROPOLITANAS. At a promulgao da CF/1988, a competncia para instituir regies
metropolitanas era exclusiva da Unio, mediante da edio de Lei Complementar Federal (LCF), de acordo com a
21
22
previso na CF/1967 e na EC 01/1969 . Com fundamento nessa competncia, a Unio editou a LC Federal n.
14/1973, instituindo as regies metropolitanas de So Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Salvador,
Curitiba, Belm e Fortaleza. A partir da CF/1988, a instituio de regies metropolitanas passou a depender de Lei
23
Complementar Estadual (LCE) . Ademais, a CF/1988, a par das regies metropolitanas, previu a possibilidade de
criao de aglomeraes urbanas e de microrregies, acrescendo o requisito de os municpios serem limtrofes. As
regies metropolitanas no constituem ente federativo, sendo apenas uma rea de servios especiais, de
24
natureza meramente administrativa . No pode invadir a competncia/autonomia de entes federados, mormente
os Municpios. Pode atingir vrios Municpios limtrofes, de um ou mais Estados da Federao, devendo, neste
ltimo caso, ser organizada por norma das entidades interessadas. Sua administrao pode ser feita por autarquia,
estatal, rgo do Estado (Secretarias) ou colegiado de representantes dos entes federados (Comisso ou Conselho).
OBS.: As regies metropolitanas, criadas por LCE, no se confundem com as regies administrativas previstas no
art. 43 da CF/1988, criadas por LCF, a exemplo da SUDAM, SUDENE, SUDECO e SUFRAMA, cujo escopo o
fomento ao desenvolvimento dessas regies e reduo das desigualdades regionais, compreendendo, cada uma,
um mesmo complexo geogrfico e social. CASUSTICA: (1) STF, ADI 2809/RS. Objeto: LCE/RS n. 11.539, de
01/11/2000, que incluiu o Municpio de Arroio dos Ratos na Regio Metropolitana de Porto Alegre. CONCLUSO
DO STF: A LCE no de iniciativa exclusiva do Governador do Estado (art. 61, 1, II e da CF/1988), sendo
25
constitucional a LCE cuja iniciativa foi deflagrada pela Assembleia Legislativa . (2) STF, ADI 1841/RJ. Objeto: Art.
357, pargrafo nico da CE/RJ: a participao de qualquer municpio em uma regio metropolitana, aglomerao
urbana ou microrregio depender de prvia aprovao pela respectiva Cmara Municipal. CONCLUSO DO STF:
inconstitucional a previso em CE de requisito no previsto na CF/1988 (LCE e Municpios limtrofes) para a
instituio de regio metropolitana, tal como a necessidade de prvia aprovao pela Cmara Municipal
26
interessada . (3) STF, ADI 796/ES. Objeto: Art. 216, 1 da CE/ES: a criao de regies metropolitanas e
aglomeraes urbanas depender de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes interessadas.
CONCLUSO DO STF: inconstitucional a previso em CE de requisito no previsto na CF/1988 (LCE e Municpios
limtrofes) para a instituio de regio metropolitana, tal como a necessidade de prvia consulta plebiscitria s
27
populaes interessadas .
INTERVENO FEDERAL NOS ESTADOS. A interveno federal somente pode recair sobre Estado-membro, Distrito
Federal e Municpios integrantes de territrio federal. No cabe interveno federal em Municpios integrantes de
21

CF/1967. Art. 157. 10. A Unio, mediante lei complementar, poder estabelecer regies metropolitanas, constitudas por
Municpios que, independentemente de sua vinculao administrativa, integrem a mesma comunidade scio-econmica, visando
realizao de servios de interesse comum.
22
CF/1967 - EC 01/1969: Art. 164. A Unio, mediante lei complementar, poder para a realizao de servios comuns,
estabelecer regies metropolitanas, constitudas por municpios que, independentemente de sua vinculao administrativa,
faam parte da mesma comunidade scio-econmica.
23
CF/1988. Art. 25. 3. Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes
urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento
e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
24
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009, pg.84.
25
No se trata, portanto, de estruturao e funcionamento de um rgo do Estado apenas, hierarquicamente subordinado ao
Governador, mas de organismo composto de diversos entes federados que, em posio de igualdade, somam esforos em prol do
bem comum, abrindo mo cada qual de parte de suas respectivas autonomias administrativas em benefcio da harmonia do
conjunto de todos eles (STF, ADI 2809/RS, Plenrio, Relator Min. Maurcio Corra, julgamento em 25/09/2003, publicao DJ
de 30/04/2004).
26
STF, ADI 1841/RJ, Plenrio, Relator Min. Carlos Velloso, julgamento em 01/08/2002, publicao DJ de 20/09/2002.
27
Se cabe ter como saudvel sempre a participao do povo no processo poltico, qual garantia de se vitalizarem as
instituies democrticas, no menos certo que, no se tratando, na espcie, de criar entes polticos federados novos, mas
to-s de dispor sobre providncias de interesse administrativo regional, o instrumento de representao popular, assim como
consignado na Constituio, por via do processo da lei complementar aprovada pela maioria absoluta da Assembleia
Legislativas, bastante, qual quis o constituinte originrio, no sendo, assim, de dar guarida a regras locais criados, no ponto, de
procedimento complexo no desejado pela Constituio Federal (STF, ADI 796/ES, Plenrio, Relator Min. Nri da Silveira,
julgamento em 02/02/1998, publicao DJ de 17/12/1999).

GRUPO I CONSTITUCIONAL DE METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 10.

Antonio Henrique de Amorim Cadete.

Estado-membro, mesmo que a medida seja pedida por desrespeito, por parte do Municpio, de decises de
28
tribunais federais , j que, relativamente a esses entes municipais, a nica pessoa poltica ativamente legitimada
a neles intervir o Estado-membro (STF, IF 590-QO/CE, Plenrio, Rel. Min. Celso de Mello, publicao DJ de
09/10/1998). TAXATIVIDADE. A interveno federal nos Estados e no DF possui hipteses taxativamente previstas
no art.34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de situao excepcional. Por sua vez, as
hipteses de interveno federal nos Municpios integrantes de Territrio esto taxativamente previstas no art. 35,
I a IV da CF/1988, ressaltando a inaplicabilidade da 1 parte do inciso IV, j que o Territrio no possui CE que
indiquem os aludidos princpios a serem observados. COMPETNCIA: Somente o Presidente da Repblica
29
competente para decretar a interveno federal (art. 84, X da CF/1988), sendo necessria, nas intervenes
espontneas, a oitiva do Conselho da Repblica (art. 90, I) e do Conselho de Defesa Nacional (art. 91, 1, II), cujos
pareceres no so vinculantes. DISCRICIONARIEDADE E CONTROLE POLTICO: Tanto na espcie na (1) interveno
espontnea como na (2) provocada por solicitao, a deciso do Presidente da Repblica de decretar a interveno
discricionria, e, caso decretada, submeter-se- ao crivo do controle poltico, que ser exercido em 24 horas pelo
Congresso Nacional e, caso rejeite o Decreto interventivo, h vinculao do Presidente que dever cess-lo
imediatamente, sob pena de cometer crime de responsabilidade. As demais modalidades de interveno passam,
antes de se concretizarem, pelo crivo judicial, sendo que a (3) provocada por requisio depende do julgamento
pelo STF, STJ ou TSE de pedido de interveno federal e a (4) provocada por representao interventiva (ADI
interventiva) depende do julgamento pelo STF. Nesses casos, ao Presidente da Repblica cabe apenas a
formalizao da decretao da interveno, estando vinculado deciso judicial, motivo pelo qual o controle
poltico dispensado, devendo a interveno limitar-se a suspender a execuo do ato impugnado, se isso for
suficiente para restabelecer a normalidade constitucional (art. 36, 3 da CF/1988). Se a medida de suspenso da
execuo do ato no for suficiente, decretar-se- interveno federal em maior amplitude e, neste caso, incide o
controle poltico do Congresso Nacional. ESPCIES. 1) ESPONTNEA: o Presidente da Repblica age de ofcio (art.
34, I, II, III e V da CF/1988); 2) PROVOCADA POR SOLICITAO: quando houver coao ou impedimento ao livre
exerccio do Poder Legislativo ou do Poder Executivo estadual ou do DF (art. 34, IV c/c art. 36, I, 1 parte): depende
de solicitao do respectivo Poder ao Presidente da Repblica; 3) PROVOCADA POR REQUISIO: (i) quando
houver coao ou impedimento ao livre exerccio do Poder Judicirio estadual (art. 34, IV c/c art. 36, I, 2 parte):
depende de requisio do STF (atuando de ofcio ou mediante pedido de interveno federal formulado pelo
30
Presidente do Tribunal de Justia ou do Tribunal Federal coacto ou impedido ) ao Presidente da Repblica; (ii)
quando houver desobedincia a ordem ou deciso judicial (art. 34, VI, 2 parte, c/c art. 36, II): depende de
requisio do STF, STJ ou TSE (conforme a matria discutida) ao Presidente da Repblica. CASUSTICA (quanto
31
desobedincia a ordem ou deciso judicial): (A) A deciso judicial no precisa ter transitado em julgado ; (B) o
STF ser competente para apreciar o pedido de interveno e, caso procedente, requisit-la ao Presidente da
Repblica, se a causa em que a deciso ou ordem judicial desrespeitada fundamentar-se em normas
constitucionais; caso a deciso tenha se fundado em normas infraconstitucionais, a competncia ser do STJ,
32,33
tribunal para o qual converge a Justia Comum estadual e federal
; (C) Se a ordem ou deciso descumprida for
da Justia do Trabalho ou da Justia Militar da Unio, a competncia para apreciar o pedido de interveno, e,
caso procedente, proceder requisio ao Presidente da Repblica, do o STF, independentemente de a
fundamentao da deciso ser constitucional ou infraconstitucional, j que a Justia do Trabalho e a Justia Militar
34
da Unio no convergem ao STJ, mas ao STF ; (D) Legitimidade para formular o pedido de interveno federal
em razo de descumprimento de deciso ou ordem judicial: (i) parte interessada s possvel formular pedido
28

Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 8, pg. 837.
29
Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 8, pg. 837.
30
Art. 19, I da Lei 8.038/1990 e art. 350, I do RISTF.
31
ordem ou deciso judicial expresso que abarca qualquer ordem judicial e no apenas as que digam respeito a sentena
transitada em julgado (STF, IF 94, Plenrio, Rel. Min. Moreira Alves, DJ em 03/04/1987).
32
Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 8, pg. 839.
33
Tratando-se de pedido de interveno federal, destinado a prover a execuo de deciso judicial, sobre medida liminar, em
ao de reintegrao na posse de imvel, fundada em dispositivo legal federal (infraconstitucional), a competncia para o
processo e julgamento e do Superior Tribunal de Justia e no do Supremo Tribunal Federal. (STF, IF 107 QO/DF, Plenrio,
Relator Min. Sydney Sanches, julgamento em 03/08/1992, publicao DJ em 04/09/1992).
34
1. Cabe exclusivamente ao STF a requisio de interveno para assegurar a execuo de decises da Justia do Trabalho ou
da Justia Militar, ainda quando fundadas em direito infraconstitucional: fundamentao. 2. O pedido de requisio de
interveno dirigida pelo Presidente do Tribunal de execuo ao STF h de ter motivao quanto procedncia e tambm com a
necessidade da interveno. (STF, IF 230 QO/DF, Plenrio, Relator Min. Seplveda Pertence, julgamento em 24/04/1996,
publicao DJ de 01/07/1996).

GRUPO I CONSTITUCIONAL DE METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 10.

Antonio Henrique de Amorim Cadete.

de interveno federal diretamente ao STJ ou ao STF se, conforme o caso, pretender prover a execuo de deciso,
35
36
respectivamente, do STJ ou do STF , ainda que tenham sido proferidas em grau recursal; (ii) nos demais casos
(descumprimento de deciso ou ordem judicial oriunda de TJ, TRF, TRT, etc.), a parte interessada deve formular um
requerimento fundamentado ao Presidente do Tribunal de onde se originou a ordem ou deciso, a quem
incumbir, se assim entender a corte especial ou o rgo especial, formular o pedido de interveno federal ao STJ
37
ou STF . Se o Tribunal de origem se recursar a encaminhar o pedido de interveno ao STF ou ao STJ, no haver
ofensa competncia dessas cortes, motivo pelo qual a parte interessada no poder se insurgir atravs de
38
reclamao, por ser incabvel . Ademais, a deciso de no encaminhar o pedido de interveno ao STF ou ao STJ
39
possui natureza administrativa, motivo pelo qual contra ela no cabe recurso extraordinrio nem recurso
especial.
40
(4) PROVOCADA POR REPRESENTAO INTERVENTIVA . (art. 36, III da CF/1988). NATUREZA: Diversamente do
que ocorre no processo de controle abstrato de normas, que um processo objetivo, tem-se, na representao
interventiva, uma relao processual contraditria entre Unio e Estado-membro, fundada numa controvrsia
constitucional entre eles quanto observncia de deveres constitucionalmente impostos ao ente federado
(observncia dos princpios constitucionais sensveis e aplicao da lei federal). uma peculiar modalidade de
composio judicial de conflitos entre a Unio e o Estado-membro. LEGITIMAO ATIVA: Diversamente das outras
aes concentradas, exclusiva do PGR, que atua, de maneira excepcional, como representante judicial da Unio,
e no como custos legis nem como substituto processual da sociedade. LEGITIMAO PASSIVA: rgos estaduais
que editaram o ato questionado (h polo passivo j que se trata de relao processual contraditria fundada numa
controvrsia constitucional, no sendo um processo objetivo). HIPTESES: (A) quando houver violao, por parte
do Estado-membro, aos princpios constitucionais sensveis indicados no art. 34, VII da CF/1988. A violao a tais
princpios pode advir da edio de atos normativos, mas tambm de atos concretos ou omisses (art. 3, II da Lei
12.562/2011, positivando orientao do STF) atribuveis a autoridades do Estado-membro. O princpio da
dignidade da pessoa humana (direitos da pessoa humana art. 34, VII, b da CF/1988) pode servir de fundamento
para a representao interventiva, no entanto o desrespeito no pode tratar de fato isolado (STF, IF 114/MT,
Plenrio, Rel. Min. Nri da Silveira, julgamento em 13/03/1991, publicao DJ de 27/09/1996); (B) quando houver
recusa do Estado-membro aplicao de lei federal: No qualquer desrespeito pelo Estado lei federal que
enseja a interveno, sendo necessrio que a recusa aplicao da lei gere prejuzo generalizado e que no caiba
41
soluo judiciria para o problema . A negativa de vigncia do direito federal por parte da autoridade local, pode,
ou no, vir acompanhada do argumento de que h conflito entre o direito federal e o direito local, sendo de
reconhecer a legitimidade deste. PROCEDIMENTO: regulamentado pela Lei 12.562/2011. Novidade, relativamente
ao posicionamento anterior do STF, que no era firme: possibilidade de concesso de medida liminar (art. 5 da
42
Lei 12.562/2011). EFEITOS DA DECISO : A deciso do STF constitui conditio juris efetivao das medidas
interventivas, possuindo carga preponderantemente declaratria, sem que tenha o condo de anular ou retirar a
eficcia do ato impugnado. Tanto assim que o art. 36, 3 da CF/1988 ( semelhana das CFs de 1946 e de
43,44
1967/69) refere-se suspenso do ato
pelo Decreto interventivo do Presidente da Repblica, pressupondo sua

35

Art. 19, II da Lei 8.038/1990.


Art. 350, III do RISTF.
37
A parte interessada na causa somente pode se dirigir ao Supremo Tribunal Federal, com pedido de interveno federal, para
prover a execuo de deciso da prpria corte. Quando se trate de deciso de Tribunal de Justia, o requerimento de interveno
deve ser dirigido ao respectivo presidente, a quem incumbe, se for o caso, encaminh-lo ao Supremo Tribunal Federal. Pedido
no conhecido, por ilegitimidade ativa dos requerentes. (STF, IF 105 QO/PR, Plenrio, Relator Min. Sydney Sanches,
julgamento em 03/08/1992, publicao DJ de 04/09/1992).
38
Interveno federal, por suposto descumprimento de deciso de Tribunal de Justia. No se pode ter, como invasiva da
competncia do Supremo Tribunal, a deciso de Corte estadual, que, no exerccio de sua exclusiva atribuio, indefere o
encaminhamento do pedido de interveno. Precedentes do S.T.F. Reclamao julgada improcedente. (STF, Rcl 464/CE,
Plenrio, Relator Min. Octavio Gallotti, julgamento em 14/12/1994, publicao DJ de 24/02/1995).
39
Por no se tratar de causa, em sentido prprio, mas de providencia administrativa, da privativa iniciativa do Tribunal de
Justia, no cabe recurso extraordinrio contra a deciso daquela Corte, que indeferiu o encaminhamento do pedido de
interveno federal, por suposto descumprimento de deciso judicial (art. 34, IV, da Constituio). (STF, RE 149986/SP, 1
Turma, Relator Min. Octavio Gallotti, julgamento em 09/03/1993, publicao DJ de 07/05/1993)
40
Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6
Edio, 2011, Captulo 10, pg. 1340 a 1349.
41
Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet), 6 Edio, 2011, Captulo 8, pg. 835.
42
Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6
Edio, 2011, Captulo 10, pg. 1356 a 1358.
36

43

Art. 36. 3. Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciao pelo Congresso Nacional ou pela

GRUPO I CONSTITUCIONAL DE METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 10.

Antonio Henrique de Amorim Cadete.

subsistncia aps a pronncia de ilegitimidade. Em suma, a deciso do STF : i) simplesmente declaratria de


inconstitucionalidade ou de constitucionalidade do ato concreto ou do ato normativo estadual (sem anular o ato
ou retirar-lhe a eficcia); ii) vincula apenas as partes representadas na relao processual (no possui eficcia erga
omnes nem efeitos vinculantes, motivo pelo qual a Lei 12.562/2011 no previu tais efeitos nem o cabimento de
reclamao) PRECATRIOS. NO PAGAMENTO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM E DECISO JUDICIAL.
INTERVENO FEDERAL. Pagamento de precatrio judicial. Descumprimento voluntrio e intencional. No
ocorrncia. Inadimplemento devido a insuficincia transitria de recursos financeiros. Necessidade de manuteno
de servios pblicos essenciais, garantidos por outras normas constitucionais. Agravo improvido. Precedentes. No
se justifica decreto de interveno federal por no pagamento de precatrio judicial, quando o fato no se deva a
omisso voluntria e intencional do ente federado, mas a insuficincia temporria de recursos financeiros. (STF, IF
4640 AgR/RS, Plenrio, Relator Min. Cezar Peluso, julgamento em 29/03/2012, publicao DJe 080 de 24/04/2012).
A atuao estatal voluntria e dolosa com objetivo de descumprir deciso judicial transitada em julgado constitui
pressuposto indispensvel ao acolhimento de pleito de interveno federal. [...] No ponto, entendeu-se que as
dificuldades financeiras enfrentadas pela Administrao Pblica do respectivo ente impediriam, temporariamente,
a quitao imediata da totalidade de suas dvidas. Assim, reputou-se no configurada inteno estatal de se
esquivar ao pagamento dos dbitos decorrentes de precatrios judiciais, mas atuao definida pelos limites do
possvel, com o fito de solucionar a questo. (IF 5101/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012, Informativo N. 660,
ano 2012).
INTERVENO ESTADUAL NOS MUNICPIOS. As hipteses esto previstas nos incisos do art. 35 da CF/1988 e, em
regra, o procedimento o mesmo da interveno federal, aplicando o princpio da simetria, v.g., competncia
privativa do Governador; competncia para julgar a representao interventiva do TJ local e, nesse caso, a
legitimidade ativa exclusiva do Procurador-Geral de Justia (Chefe do MP Estadual); controle poltico realizado
pela Assembleia Legislativa, sendo dispensado na hiptese de provimento representao interventiva. OBS.:
Smula 637 do STF: Como a deciso tomada pelo TJ local nos casos de interveno tem natureza polticoadministrativa, no pode ser objeto de recurso extraordinrio a deciso que defere ou indefere o pedido de
interveno estadual em municpio.
TAXATIVIDADE. A interveno federal nos Estados e no DF possui hipteses taxativamente previstas no art.34 da
CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de situao excepcional. Por sua vez, as hipteses
de interveno federal nos Municpios integrantes de Territrio esto taxativamente previstas no art. 35, I a IV da
CF/1988, ressaltando a inaplicabilidade da 1 parte do inciso IV, j que o Territrio no possui CE que indiquem os
aludidos princpios a serem observados.

Assemblia Legislativa, o decreto limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao
restabelecimento da normalidade.
44
A situao parecida com a do art. 52, X da CF/1988, mas Gilmar Mendes no trata dos efeitos dessa suspenso do ato
efetivada pelo Decreto interventivo nem fala se, a exemplo do Decreto legislativo do art. 52, X da CF/1988, o Decreto
interventivo atribuiria eficcia erga omnes deciso do STF na ADI interventiva. Entretanto, Gilmar Mendes cita um trecho de
Pontes de Miranda no qual (pelo menos para mim) possvel se extrair a atribuio de eficcia erga omnes e a desconstituio do
ato normativo estadual: [...] a deciso do Supremo Tribunal Federal para a interveno federal, a carga prepondervel s
declarativa, pois a suspenso pelo Presidente da Repblica que desconstitui. (Pontes de Miranda, Comentrios
Constituio de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969, 2. Ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, t. 2, p. 257)

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 11.
ITEM A:

Luciane Goulart de Oliveira

O Estado. Conceito. Histria. Elementos: territrio, populao e poder estatal. Estado, direito e
sociedade. Caractersticas dos Estados modernos. Tipos: monocracia (monarquia e ditadura) e
repblica; teocracia, Estado policial-absolutista; Estado liberal, Estado totalitrio moderno e o
Estado de direito democrtico e social. Caractersticas do Estado brasileiro na Constituio de 1988.

Obras consultadas:
Dallari, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, 18 Edio, Ed. Saraiva.
Kildare, Gonalves Carvalho. Direito Constitucional. 10 Edio. Ed. Del Rey.
Silva, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29 Ed. Malheiros Editores
Resumo teve como base o material elaborado pelo grupo do concurso do MPF25.
Legislao bsica. Arts. 1, 2 e 3 da CF.
1. Noes Gerais.
O tema do Estado relaciona-se com a cincia poltica e, no Direito, um dos pontos centrais do Direito
Constitucional, visto que define a estrutura do poder poltico. A denominao Estado (latim: status = estar firme),
significando situao permanente de convivncia e ligada sociedade poltica, aparece pela primeira vez em O
Prncipe de Maquiavel, escrito em 1513, passando a ser usada pelos italianos, sempre ligada ao nome de uma
cidade independente DALLARI, p. 43. Mesmo s tendo sido usada a expresso a partir do sc. XVI, a maioria dos
autores admite que a sociedade (ento denominada Estado) , em essncia, igual s sociedades que existiram
anteriormente - sociedades polticas, com autoridade superior, que fixaram regras de convivncia entre seus
membros. Alguns autores (dentre eles Karl Schmidt) somente admitem a idia de Estado a partir do surgimento da
idia e da prtica de soberania, no sc. XVII. Ressalte-se que, atualmente, no plano internacional, vive-se a
relativizao do conceito de soberania, o que influencia a atual idia de Estado.
2. Conceito.
Dallari (p. 99) fala da divergncia doutrinria acerca do conceito de Estado e critica o conceito de que Estado
nao politicamente organizada. Diz que nao espcie de comunidade, enquanto Estado uma sociedade; j
a expresso politicamente organizada careceria de rigor cientfico. Segundo ele, a variedade de conceitos revela
duas orientaes: uma d nfase ao elemento fora, a outra enfatiza a natureza jurdica. Dentre as que realam a
fora, DUGUIT conceitua o Estado como uma fora material irresistvel, acrescentando que essa fora, atualmente,
limitada e regulada pelo direito. A corrente que reala o carter jurdico no afasta o elemento fora, ou a noo
de sociedade poltica; apenas afirma que esses elementos materiais tm existncia independente fora do Estado,
s se compreendendo como componentes do Estado aps sua integrao numa ordem jurdica, o que tambm se
d com a fora, que se integra ao Estado como poder (DALLARI, P. 99). Ele cita, ento, que JELLINEK fixou o
conceito jurdico de Estado como sendo corporao territorial dotada de um poder de mando originrio. Ressalta
a idia de corporao, que a ordenao jurdica de pessoas. HANS KELSEN preocupou-se em fixar conceito
puramente jurdico de Estado, como sendo ordem coativa normativa a conduta humana. DALLARI critica este
conceito, por ser insuficiente, dizendo que no podem ser afastados os fatores no-jurdicos indispensveis; assim
conceitua o Estado como a ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em
determinado territrio (p. 101).
KILDARE (p. 30), de outro lado, ressalta que a soberania no seria elemento do conceito de Estado, mas apenas um
dos traos do moderno Estado Europeu ( qualidade do poder poltico). Assim, no conceito de Estado, tanto o
poder como a comunidade se submetem ao jurdico, visando convivncia social harmnica, sendo o que poder
poltico o legitima.
3. Histria.
Os autores ressaltam que os tipos de Estado no tiveram curso uniforme, exercendo influncia em perodos
descontnuos. Ainda assim, com pequenas variaes tratam das seguintes fases cronolgicas: Estado Antigo, Estado
Grego, Estado Romano, Estado Medieval e Estado Moderno (KILDARE, p. 37-43).
Estado Antigo: civilizao egpcia, mesopotmica, hebraica, persa, judia e outras; traos bsicos: a teocracia (poder
poltico como expresso do poder religioso), forma monrquica absoluta e larga extenso territorial; h, ainda,
forte estratificao social, com acentuada hierarquizao da sociedade.
Estado Grego: representado pela polis ou cidade, originria do culto dos antepassados, fundada sobre uma religio;
base territorial diminuta; comunidade de cidados (no de homens); os estrangeiros e os escravos no detinham
essa condio; democracia com participao poltica apenas dos cidados.
Estado Romano: assemelha-se ao grego; a base o agrupamento da famlia e o culto dos antepassados; alcanou
grande base territorial, mas manteve base municipal e urbana; destacou-se por separao do poder pblico do
poder privado. Passou por mudanas: realeza, repblica e imprio.
Estado Medieval: fala-se em perodo medieval, porque no teria havido, de fato, Estado, pela desintegrao da
unidade de poder; vai desde a queda do Imprio Romano do Ocidente (395), ou a queda do Imprio Romano do

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Oriente (476) at a tomada de Constantinopla pelos turcos (1453), ou o descobrimento da Amrica (1492).
Existiram comunidades parciais, como os grmios, as corporaes de ofcio entidades intermedirias. O poder
poltico estava nos suseranos feudais e, depois, nas corporaes e instituies eclesiticas. Havia concepo
patrimonial e fragmentria de poder, que se privatiza.
Estado Moderno: surge com ele a prpria noo de Estado; poder poltico passa a ser uno, concentrado no rei;
nasce a idia de soberania; h base territorial e nao; a autoridade do Papa contestada pela Reforma; no plano
econmico, ascenso da burguesia (desenvolvimento do capitalismo). H evoluo: Estado Estamental (de
transio; h estamentos: nobreza, clero, povo); Estado Absoluto (predomnio do monarca; tambm Estado de
Polcia, o despotimos esclarecido do sc. XVIII); Estado de Direito (na Alemanha, ou Estado Constitucional, na
Frana poder poltico passa a ser titularizado no povo, surgindo idia de soberania popular, surgem as
constituies escritas); Estado Social de Direito (passa a haver interveno do Estado nos domnios econmico e
social). Atualmente, h a integrao de Estados em espaos regionais ou continentais (Mercosul e Unio Europia,
p. ex).
4. Elementos: territrio, populao e poder estatal.
Tradicionalmente, so trs os elementos do Estado: povo, territrio e poder poltico. So materiais os elementos
povo e territrio, e formal, o poder poltico. Alguns autores questionam a idia de os elementos serem definidores
do Estado (este no se reduz a eles), os elementos seriam apenas pressupostos de existncia. Jos Afonso da Silva
aponta um quarto elemento: o Estado, como se nota, constitui-se de quatro elementos essenciais: um poder
soberano de um povo situado num territrio com certas finalidades (p. 98). Esses quatro elementos, segundo ele,
so organizados pela Constituio.
Povo: elemento humano constitutivo do Estado, comunidade de pessoas e no se confunde com populao. Povo
unidade que corresponde a conceito jurdico-poltico; populao conceito econmico-geogrfico (= conjunto de
residentes no territrio, nacionais e estrangeiros). O vnculo jurdico do povo com o Estado permanente, o da
populao, pode ser transitrio.
Territrio: o espao geogrfico indispensvel configurao do Estado; no h Estado nmade; o territrio o
limite espacial de validade de sua ordem jurdica (KILDARE cita Kelsen, p. 59). O territrio pode ser real (solo,
subsolo, guas, espao areo, plataforma continental), ou ficto (embaixadas e legaes diplomticas, navios e
avies mercantes e militares).
Poder Poltico: poder exprime idia de fora, energia e capacidade; alm disso, pressupe relao interpessoal. O
poder poltico o que preside, integra e harmoniza todos os grupos sociais, possibilitando a convivncia entre os
membros dos grupos sociais, mediante um conjunto de regras que compe o direito comum a todos eles
(KILDARE, P. 67).
Finalidades (Dallari, assim como Jos Afonso entendem como quarto elemento): finalidades confundem-se com as
funes do Estado. Kelsen entende que as finalidades seriam prprias da cincia poltica, no devendo ser objeto
do Direito. O fim do Estado que os indivduos e as demais sociedades possam atingir seus fins particulares; ou
seja, o fim do Estado o bem comum.
5. Estado, Direito e Sociedade.
KILDARE (p. 23): o Estado, modo especfico de organizao poltica, a base do Poder. Encarna o princpio da
ordem e da coerncia sobre o qual assenta a sociedade. o Estado que possibilita a integrao e a unificao. No
unnime o conceito de sociedade; refere-se totalidade das relaes sociais entre os homens; tem-se entendido
por sociedade o maior dos grupos a que um indivduo pertence, o grupo onde compartilham condies bsicas de
vida em comum. Dallari aponta como elementos necessrios para que um grupo humano possa ser reconhecido
como sociedade: a) finalidade ou valor social; b) manifestaes de conjunto ordenadas; c) poder social. O Estado
sociedade poltica; a organizao poltica da sociedade.
DALLARI (p. 108) cita Miguel Reale, dizendo que o Estado apresenta uma face social (relativa a sua formao e a
fatores scio-econmicos), uma face jurdica (o Estado enquanto ordem jurdica) e uma face poltica (relacionada
com as finalidades em razo dos diversos sistemas de cultura). A permanncia de meios para assegurar os fins do
Estado depende da presena de normas jurdicas (Direito). O Estado deve buscar o mximo possvel de juridicidade
(limitao do poder), mas no se resume a ele (Direito).
Teoria Monista (Kelsen, Hegel, Jellinek): Estado e Direito se confundem. O Direito apenas positivo.
Teoria Dualstica (Gurvitch e Duguit): Estado e Direito so duas realidades distintas, independentes e
inconfundveis.
Teoria do Paralelismo (Giorgio Del Vecchio): Direito e Estado so realidades distintas, mas interdependentes.
Teoria Tridimensional do Estado e do Direito (Miguel Reale): o Estado como unidade integrante de seus trs
momentos ou valncias (fato, valor e norma).
Teoria da Autolimitao do Estado: o Estado no encontra nenhum limitao fora de si mesmo. No est obrigado a
nada se no pela sua prpria vontade (Jellinek).

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6. Caractersticas dos Estados Modernos. Tipos: monocracia e repblica; teocracia, Estado policial-absolutista;
Estado liberal, Estado totalitrio moderno e o Estado de direito democrtico e social.
Formao do estado moderno. Incio: crise do sistema feudal europeu: concentrao do poder poltico na mo do
governante absoluto. Antigo regime: identificao entre o soberano e o estado. Despotismo esclarecido: soberano
o melhor servidor do Estado. Revolues burguesas: oposio ao absolutismo.
Estado liberal: liberao poltica dos cidados. Direitos e garantias individuais. Poder de polcia, defesa externa,
administrao da Justia. Privilegia o privado.
Estado social: contraste com o individualismo e abstencionismo do Estado liberal. Objetivos sociais do Estado:
previdncia e sade pblicas, realizao de igualdade material, desenvolvimento econmico, interveno
econmica, limitao dos direitos individuais em favor da coletividade, justia distributiva. Privilegia o pblico.
Estado socialista um tipo de estado social.
Estado de direito democrtico e social. Sntese entre constitucionalismo (limitao do poder e supremacia da lei) e
democracia (soberania popular e governo da maioria) BARROSO. Mudana de paradigma, contrrio ao
paternalismo do estado-providncia. Novas articulaes entre o pblico e o privado. Incorpora e supera
dialeticamente os estados liberal e social.
Formas de governo: monarquia (hereditariedade e vitaliciedade da chefia do Estado) x repblica (alterao
peridica do chefe de Estado). Classificao dualista que remonta a Maquiavel. Aristteles dividia as formas de
governo em trs (monarquia, aristocracia e repblica, que poderiam se degenerar em tirania, oligarquia e
democracia) SILVA. Repblica foi utilizada na CR/88 com o sentido de coisa do povo e para o povo, caracterstica
especfica de uma coletividade poltica, no apenas oposio monarquia (SILVA).
Sistemas de governo: parlamentarismo x presidencialismo.
Formas de Estado: estado unitrio x estado federal (repartio do poder dentro de um mesmo territrio, em que
h mais de uma ordem jurdica incidente num mesmo momento autonomia dos entes federados, oposta
soberania do entre central).
Regimes polticos: autocracia (organizada de cima para baixo, princpio do chefe, soberania do governante) x
democracia (organizada de baixo para cima, soberania popular).
Monocracia (centro nico de fora poltica): negada pelo pluralismo (liberdade de dissenso). Autocracia
(concentrao de poder poltico em uma nica pessoa): negada pela participao. As duas negaes definem atual
democracia (BOBBIO).
Ditadura: conceito ligado onipotncia do Estado, ao governo sem suporte popular e concentrao de poder em
um grupo ou pessoa.
Teocracia: submisso das instituies polticas a uma religio. Governo sob influncia direta de uma divindade.
Exemplos: Vaticano, Ir. Diferente de estados com religio oficial.
Estado policial: tipo de organizao baseada no controle rgido e repressivo da populao, notadamente por meio
de policia poltica. Limitao de liberdades individuais.
Estado totalitrio moderno: mobilizao da populao em torno de uma ideologia oficial. Pretenso de populao
hegemnica, organizada em torno de um mesmo fim. Estado tendente a controlar todos os aspectos da vida social
e privada dos cidados. Forte carisma do lder. Exemplos: Alemanha nazista, URSS sob Stlin. Crticos importantes:
Popper e Arendt.
7. Caractersticas do Estado brasileiro na Constituio de 1988.
Repblica Federativa do Brasil condensa o nome do Estado brasileiro Repblica Federativa do Brasil -, o nome
do pas Brasil -, a forma de Estado, mediante o qualificativo Federativa, o que indica tratar-se de Estado Federal, e
a forma de governo Repblica. Ptria termo que exprime sentimentos cvicos (Ptria: terra dos pais; terra que
amamos...) SILVA, p. 98. Repblica, tal como posta na CF/88, no apenas oposio Monarquia, mas tambm
tem o sentido de res publica, coisa do povo e para o povo; assim, se ope idia de Tirania. Estado brasileiro:
repblica federal, estado democrtico, plural, inclusivo, fundado soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa
humana e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo poltico (art. 1 da CF). Participao
poltica efetiva, em todos os nveis da vida social. Respeito diferena e coexistncia de diferentes projetos de vida
dignos. Reconhecimento de um ncleo de individualidade intocvel e busca da igualdade material. Regime de livre
mercado (liberdade no mbito econmico), com atuao corretiva e de fomento do Estado. Reconhecimento dos
direitos da coletividade como um todo.

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ITEM B:

Luciane Goulart de Oliveira

Administrao Pblica: princpios constitucionais. A Administrao Pblica dialgica.

Obras consultadas:
Resumo teve como base o material elaborado pelo grupo do concurso do MPF25.
Tambm foi utilizado o resumo feito por grupo para realizao de prova oral da PGE/RS.
Aulas da LFG, da Prof. Fernanda Marinela e pesquisa dos Informativos do STF e do STJ.
Legislao bsica. Arts. 5, 37, 41, 169 da CF.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, so Pedras de Toque do Direito Administrativo os seguintes princpios: o
da Supremacia do Interesse Pblico confere prerrogativas Administrao, autoriza clusulas exorbitantes nos
contratos, etc. - e o da Indisponibilidade do Interesse Pblico contrapeso supremacia, limita atuao da
Administrao. Interesse pblico primrio = o que o povo quer; interesse pblico secundrio = o que o Estado
(pessoa jurdica) quer. Deve prevalecer o primrio.
A Constituio consagra, no art. 37, a idia de que a Administrao Pblica est submetida, entre outros, aos
seguintes princpios (os do art. 37 so os chamados Princpios Mnimos do Direito Administrativo):
- Princpio da legalidade, que abrange o postulado da supremacia da lei e o princpio da reserva legal. A
supremacia da lei expressa a vinculao da Administrao ao Direito, o postulado de que o ato administrativo que
contraria norma legal invlido. O princpio da reserva legal exige que qualquer interveno na esfera individual
(restries ao direito de liberdade ou ao direito de propriedade) seja autorizada por lei (art. 5, II). Segundo o
princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite. No mbito das relaes entre
particulares, o princpio aplicvel o da autonomia da vontade. Em decorrncia disso, a Administrao Pblica no
pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor vedaes
aos administrados; para tanto ela depende de lei.A utilizao de frmulas legais exageradamente genricas e a
outorga de competncia para a sua concretizao a rgos administrativos, mediante expedio de atos
regulamentares, podem configurar ofensa ao princpio da legalidade estrita, caracterizando, ademais, ilegtima
delegao legislativa.
Tendncia atual: alargamento do princpio da legalidade com maior limitao discricionariedade administrativa
(em decorrncia da submisso da Adm. Pblica a princpios e valores) e com a ampliao do controle judicial. Na
CF 1891, a Adm. Pblica podia fazer tudo que a lei no proibia (vinculao negativa). A partir da CF de 1934, o
princpio da legalidade adquiriu a feio de hoje- vinculao positiva. Com a CF 1988, os princpios e valores so
dirigidos aos 3 poderes do Estado: h vinculao da Administrao a princpios e regras (legalidade ampla,
vinculada a princpios), o que significa a ampliao do controle judicial. Legalidade Ampla base do Estado
Democrtico de Direito.
Almiro do Couto e Silva: ponderao entre princpio da legalidade e da segurana jurdica. O princpio da
legalidade, at pouco tempo tido como incontrastvel, hoje encontra limites na sua aplicao, precisamente
porque se mostra indispensvel resguardar, em certas hipteses, o interesse pblico e a confiana dos indivduos
em que os atos do poder pblico, que lhes dizem respeito e outorgam vantagens, so atos regulares, praticados
com observncia das leis. Nesse sentido, cabe citar:
APOSENTADORIA. CONTAGEM. TEMPO DE SERVIO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. (...)Observou a Min. Relatora
que a negativa do registro da aposentadoria ocorreu aps dez anos da concesso inicial e quando a impetrante j
contava com 74 anos de idade, ou seja, acima do limite etrio para permanncia em atividade. Dessa forma, diante
da demora injustificada do TCDF na anlise do ato de aposentao, o que, inclusive, inviabilizou que a impetrante
exercesse seu direito de retornar s atividades para complementao do tempo necessrio segunda
aposentadoria especial, seria perfeitamente aplicvel hiptese a teoria do fato consumado (...) - STJ, RMS 26.998DF, 6/12/2011.
Celso Antnio Bandeira de Mello elenca trs restries excepcionais ao princpios da legalidade: 1) Medida
Provisria; 2) Estado de Defesa; 3) Estado de Stio.
* Ainda dentro do princpio da legalidade, insere-se o princpio da autotutela segundo o qual a Administrao
tem o poder de anular seus prprios atos, ou revog-los, por convenincia e oportunidade, respeitado o direito
adquirido e observado o contraditrio (v. Smulas 346 e 473 STF).
- Princpio da impessoalidade consubstancia a idia de que a Administrao, enquanto estrutura composta de
rgos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pblica, tem de desempenhar esse munus sem levar em conta
interesses pessoais, prprios ou de terceiros, a no ser quando o atendimento de pretenses parciais constitua
concretizao do interesse geral. Enfim, trata-se de ausncia de subjetividade. Apresenta dois aspectos: 1) dever de
atendimento do interesse pblico; 2) a atividade administrativa imputada ao rgo e no ao agente (Teoria da
Imputao). O princpio da impessoalidade tem forte aplicao nas regras de concurso pblico e de licitao; alm
disso, h a proibio de nepotismo (Smula Vinculante n. 13, que no se aplica a agente poltico).

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*Cabe assinalar, quanto ao princpio da finalidade: para Hely Lopes Meirelles, sinnimo clssico da imparcialidade
e est embutido na impessoalidade; j, para Celso Antnio Bandeira de Mello, princpio apartado, devendo o
administrador cumprir a finalidade da lei (, pois inerente legalidade). A finalidade princpio implcito na CF, art.
37 e 5, LXIX; tambm previsto na Lei 9784 (interpretao da norma administrativa); a ofensa finalidade pode
configurar abuso de poder, por desvio (nulidade do ato).
- Princpio da moralidade decorre da necessidade de pr em destaque que, em determinados setores da vida
social, no basta que o a agir seja juridicamente correto; deve, antes, ser tambm eticamente inatacvel. Sendo o
direito o mnimo tico indispensvel convivncia humana, a obedincia ao princpio da moralidade, em relao a
determinados atos, significa que eles s sero considerados vlidos se forem duplamente conformes eticidade,
ou seja, se forem adequados no apenas s exigncias jurdicas, mas tambm s de natureza moral, sob pena da
possibilidade de configurao de improbidade administrativa, com as sanes da decorrentes (art. 37, 4, da
CRFB/88). Licitude e honestidade seriam traos distintivos entre o direito e a moral, numa aceitao ampla do
brocado non omne quod liced honestum est (nem tudo que legal honesto). A imoralidade administrativa surgiu
e se desenvolveu ligada idia de desvio de poder, pois se entendia que em ambas as hipteses a Adm. Pblica se
utiliza de meios lcitos para atingir finalidades metajurdicas irregulares. Por isso alguns autores entendem que a
imoralidade se reduz a uma das hipteses de ilegalidade que pode atingir os atos administrativos, ou seja, a
ilegalidade quanto aos fins (desvio de poder). Entretanto, a idia de moralidade no se confunde com a de
legalidade (porque a lei pode ser imoral e a moral pode ultrapassar o mbito da lei). A imoralidade administrativa
produz efeitos jurdicos, porque acarreta a invalidade do ato, o que pode ser decretado pela prpria Administrao
ou pelo Judicirio. Sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou
dos administrados que com ela se relacionam juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofendem a moral,
os bons costumes, as regras da boa administrao, os princpios da justia e da equidade, a idia comum de
honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa.
Ofende a moralidade e a impessoalidade a publicidade institucional em que constarem nomes, smbolos ou
imagens que caracterizem promoo pessoal de agentes ou autoridades (art. 37, p. 1, da CF).
- Princpio da publicidade aponta para a necessidade de que todos os atos administrativos estejam expostos ao
pblico, que se pratiquem luz do dia, at porque os agentes estatais no atuam para a satisfao de interesses
pessoais, nem sequer da prpria Administrao, que, sabidamente, apenas um conjunto de pessoas, rgos,
entidades e funes, uma estrutura, enfim, a servio do interesse pblico. Norberto Bobbio proclama que,
idealmente, democracia o governo do poder visvel ou o governo cujos atos se desenvolvem em pblico, sob
controle da opinio pblica.. Existe um dever de transparncia e, ao mesmo tempo, uma necessidade formal de
propiciar para os atos administrativos a plena eficcia, a mxima produo de seus efeitos, como consequncia da
correta publicidade. O princpio da publicidade tem por finalidade o conhecimento pblico, assim como permite o
controle e a fiscalizao e tambm marco inicial para a contagem de prazos. H publicidade sem publicao!
Alm do art 37 da CF, existem outros dispositivos na CF que confirmam ou restringem o princpio da publicidade.
Excees ao princpio: intimidade e vida privada (art. 5, X); segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII);
publicidade dos atos processuais pode ser restringida para defesa da intimidade e do interesse social (art. 5, LX,
segredo de Justia, em processos judiciais e administrativo disciplinar).
Cabe citar, antes mesmo da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso Informao), o STF j decidiu que a divulgao dos
vencimentos brutos de servidores, a ser realizada oficialmente, constituiria interesse coletivo, sem implicar violao
intimidade e segurana deles, uma vez que esses dados diriam respeito a agentes pblicos em exerccio nessa
qualidade. Afirmou-se, ademais, que no seria permitida a divulgao do endereo residencial, CPF e RG de cada
um, mas apenas de seu nome e matrcula funcional. Destacou-se, por fim, que o modo pblico de gerir a mquina
estatal seria elemento conceitual da Repblica - SS 3902 Segundo AgR/SP, rel. Min. Ayres Britto, 9.6.2011.
- Princpio da Eficincia, introduzido no texto da Constituio de 1988 pela Emenda n. 19/98, consubstancia a
exigncia de que os gestores da coisa pblica no economizem esforos no desempenho dos seus encargos, de
modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade destina para a satisfao das suas mltiplas
necessidades; numa palavra, que pratiquem a "boa administrao, de que falam os publicistas italianos. Nos
Estados burocrticos-cartoriais, o princpio da eficincia configura um brado de alerta, uma advertncia mesmo,
contra os vcios da mquina administrativa, sabidamente tendente a privilegiar-se, na medida em que sobrevaloriza
os meios, em que, afinal, ela consiste, sacrificando os fins, em razo dos quais vem a ser instituda. Possui dois
aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor
desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao modo de organizar,
estruturar, disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados
na prestao do servio pblico.Idia presente entre os objetivos da Reforma do Estado. Tem aplicao na
aquisio da estabilidade do servidor: que se efetiva aps o estgio probatrio de 3 anos + avaliao de
desempenho (art. 41CF); alm disso, o servidor estvel poder perder o cargo por deciso judicial transitada em

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julgado, por deciso em processo administrativo, ou por meio de procedimento de avaliao peridica de
desempenho, regulado em lei complementar (ainda no h). Tambm h critrio de eficincia quanto aos limites
de gastos com pessoal pela Administrao Pblica (art. 169 CF).
Ao lado dos princpios mnimos citados, a doutrina, ainda, elenca outros princpios gerais do Direito Administrativo:
- Motivao: exige que a administrao pblica indique os fundamentos de fato e de direito de suas decises. Ele
est consagrado pela doutrina e pela jurisprudncia. Na CF est prevista expressamente para as decises
administrativas dos tribunais e do MP (art 93 e 128, pargrafo 4). A motivao, em regra, no exige formas
especficas, podendo ou no ser concomitante com o ato, alm de ser feita, muitas vezes, por rgo diverso
daquele que proferiu a deciso. Frequentemente, a motivao consta de pareceres, informaes, laudos,
relatrios, feitos por outros rgos, sendo apenas indicados como fundamento da deciso. Constituem motivao
do ato, sendo deles parte integrante.
- Razoabilidade e proporcionalidade: a razoabilidade princpio aplicado ao direito administrativo como mais uma
das tentativas de impor-se limitaes discricionariedade administrativa, ampliando-se o mbito de apreciao do
ato administrativo pelo poder judicirio (legalidade ampla, vinculada a princpios). A deciso discricionria do
funcionrio ser ilegtima, apesar de no transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se irrazovel, o que
pode ocorrer quando no se d fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou; no leve em conta fatos
constantes do expediente ou; no guarde proporo entre os meios que emprega e o fim a que deseja alcanar, ou
seja, que seja excessiva em relao ao que deseja alcanar. Ainda que haja divergncia na doutrina quanto s
diferenas entre razoabilidade e proporcionalidade, o STF tem aplicado-os como similares; entende como implcito
no art. 5, no devido processo legal substantivo); est explicito na Lei 9784.
- Segurana Jurdica e proteo da confiana: Para Di Pietro, o princpio se justifica pelo fato de ser comum, na
esfera administrativa, haver mudana de interpretao de determinadas normas legais, com a consequente
mudana de orientao, em carter normativo, afetando situaes j reconhecidas e consolidadas na vigncia da
orientao anterior. Essa mudana de orientao inevitvel, mas gera insegurana jurdica. Da a regra que veda a
interpretao retroativa. O princpio deve ser aplicado com cautela, para no levar ao absurdo de impedir a
administrao de anular atos praticados com inobservncia da lei. Nesses casos, no se trata de mudana de
interpretao, mas de ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, pois atos ilegais no geram direitos. A
segurana jurdica caracterstica do Estado de Direito e de acordo com Sylvia Calmes pode ser dividido em 3
concepes: a) Previsibilidade (calculabilidade), ou seja a antecipao do resultado possvel - quando me relaciono
com o Estado, devo saber o que pode acontecer; b) acessibilidade (formal: p. da publicidade e material: p. da
motivao) e; c) estabilidade das relaes jurdicas (face subjetiva: proteo da confiana). A proteo da
confiana no seu aspecto substancial a proteo dos de condutas ou efeitos resultantes de condutas estatais
(decadncia). No aspecto procedimental possui relao com a no-surpresa. No caso do legislativo, existe a
proibio do retrocesso. No caso judicial, o direito informao, smulas e a modulao de efeitos das decises.
No caso administrativo, deve-se preservar as expectativas legtimas, observando o contraditrio e ampla defesa e a
presuno de legitimidade e legalidade dos atos administrativos sempre que a extino da conduta que cria
benefcio gera prejuzo ao destinatrio.
Cabe citar: Registro de aposentadoria e justificao judicial - Em face das especificidades da causa e da necessidade
de se garantir a segurana jurdica, a 2 Turma concedeu mandado de segurana para declarar nula deciso do
TCU que negara registro aposentadoria da impetrante, com o consequente direito de permanecer em
inatividade(...) Considerou-se o fato de a impetrante receber os proventos h mais de vinte anos, por fora de
liminar anteriormente concedida neste writ. Frisou-se que o TCU estaria autorizado a proceder ao registro da
aposentadoria com base na validade da justificao referente ao perodo em que ela trabalhara como professora.
Consignou-se que, enquanto no desautorizada em sede judiciria pelos meios processuais adequados, a
justificao estaria apta a produzir os efeitos a que se destinaria. ( STF, MS 22315/MA, 17.4.2012)
- Contraditrio e ampla defesa: a CF de 1988 ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa. Direitos fundamentais
garantias, assecuratrios, instrumentais em relao a outro direito. No se resume ao direito de manifestao no
processo, sendo uma verdadeira pretenso tutela jurdica, composto pelo direito informao, direito de
manifestao e direito de ver seus argumentos considerados, de onde se extrai o dever de fundamentar as
decises. SV n. 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla
defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
Cabe citar: ...entendeu a Min. Relatora que a Unio no conseguiu comprovar, por meio de prova manifesta, a
efetiva cincia do ora impetrante, por meio de notificao pessoal, do desarquivamento do processo administrativo
disciplinar e do ato de anulao de sua absolvio. Salientou-se, por conseguinte, que a entrega de telegrama a
terceiro no constitui prova suficiente de que seu destinatrio o tenha recebido. Seguindo essa linha de raciocnio,

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PONTO N. 11.

Luciane Goulart de Oliveira

destacou-se julgado da Corte Especial no sentido de que, na hiptese de citao pelo correio, seria necessria a
entrega da correspondncia pessoalmente ao destinatrio, sob pena de vcio insanvel. (STJ, MS 14016, 29/2/2012)
- Princpio da Continuidade: exige que a atividade administrativa seja prestada de forma contnua; deriva do
princpio da indisponibilidade. Tem aplicao quanto interrupo do servio pblico por falta de pagamento;
entende-se necessrio o aviso prvio; admite-se o corte, tambm por respeito ao princpio da isonomia; todavia,
servios essenciais (como energia eltrica em hospitais) no podem ser interrompidos. O direito de greve
limitado em face de servios essenciais e necessidade inadiveis da comunidade (MIs 670, 708 e 712 do STF).
Aplica-se a lei do setor privado. Tambm em face da continuidade, nos contratos administrativos a regra da
exceptio nom adimpleti contractus tem aplicao diferenciada a Lei 8666/93, art. 78 XV, autoriza o contratado
(exceto calamidade, grave perturbao e guerra) a suspender o servio e buscar a resciso judicial do contrato,
quando ultrapassado o prazo de 90 dias de atraso no pagamento.
Ao lado dos princpios gerais expostos, a doutrina reconhece os princpios da livre concorrncia aos
cargos pblicos; da licitao/concorrncia para a realizao de obras e servios pblicos; e da responsabilidade
civil do Estado.
Quanto natureza contratual e dialgica da Administrao, Gustavo Justino de Oliveira e Cristiane
Schwanka explicam que, com a ascenso de fenmenos como o Estado em rede e a Governana Pblica, emerge
uma nova forma de administrar, cujas referncias so o dilogo, a negociao, o acordo, a coordenao, a
descentralizao, a cooperao e a colaborao. Assim, o processo de determinao do interesse pblico passa a
ser desenvolvido a partir de uma perspectiva consensual e dialgica, a qual contrasta com a dominante perspectiva
imperativa e monolgica, avessa utilizao de mecanismos comunicacionais internos e externos organizao
administrativa.
Trata-se da Administrao Consensual, a qual marca a evoluo de um modelo centrado no ato administrativo
(unilateralidade) para um modelo que passa a contemplar os acordos administrativos (bilateralidade e
multilateralidade). Sua disseminao tem por fim nortear a transio de um modelo de gesto pblica fechado e
autoritrio para um modelo aberto e democrtico, habilitando o Estado contemporneo a bem desempenhar suas
tarefas e atingir os seus objetivos, preferencialmente, de modo compartilhado com os cidados.

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PONTO N. 11.
ITEM C:

Luciane Goulart de Oliveira

Espcies de direitos subjetivos: direitos de personalidade, direitos absolutos, direitos relativos,


direitos potestativos ou de conformao;direitos de famlia; direitos disponveis e direitos
indisponveis. Direitos coletivos e interesses difusos. Direitos individuais homogneos.

Obras consultadas:
Gagliano e Pamplona Filho, Pablo Stolze e Rodolfo.Novo Curso de Direito Civil. 11 ed. Editora Saraiva, vol. I, Parte
Geral.
Diniz, Maria Helena. Dicionrio Jurdico, vol. 2, D-I, Saraiva, 1998.
Didier Jr e Zaneti Jr, Fredie e Hermes. Curso de Direito Processual Civil, vol. 4, Direito Coletivo, 4 ed. Ed.
Juspodivm.
Resumo teve como base o material elaborado pelo grupo do concurso do MPF25
Legislao bsica. Cdigo Civil, arts. 11-21 e CDC, art. 81.
1 - Espcies de direito subjetivo em sentido estrito (poder de exigir de outrem um comportamento).
Segundo Pablo Stolze e Pamplona Filho, a expresso direito subjetivo designa a possibilidade ou faculdade
individual de agir de acordo com o direito (jus est facultas agendi) e nela esto envolvidas as prerrogativas de
que um indivduo titular, obtendo certos efeitos jurdicos, em virtude da norma estabelecida. Ex: o direito
subjetivo de propriedade gera prerrogativas de usar, gozar e dispor do bem.
1.1 - direitos de personalidade: direitos subjetivos que irradiam da personalidade, sem expresso
econmica intrnseca, e permitem que a pessoa defenda o que lhe prprio, no aspecto fsico, moral e intelectual.
Clusula geral de tutela da personalidade: princpio da dignidade humana (art. 1, III, CR). Aspecto extrapatrimonial
da proteo do ser humano, em sua essncia. Os direitos da personalidade tm por objeto os atributos fsicos,
psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees sociais. A tese dominante de se trata de poderes que o
homem exerce sobre a prpria pessoa (Stolze e Pamplona, p. 136/137). Discute-se se seria inatos (jusnaturalismo),
ou se a sua fonte seria apenas a lei (positivista). H aqui um ligao com a concepo de direitos humanos. O ser
humano o titular por excelncia da tutela dos direitos da personalidade. nova a previso dos direitos da
personalidade do Cdigo Civil de 2002.
Caracterstica dos direitos da personalidade: absolutos; gerais; indisponveis (admitem restrio
voluntria, desde que no seja absoluta, nem permanente, nem genrica); oponveis erga omnes; extrapatrimoniais; impenhorveis; inatos; vitalcios; imprescritveis (o que prescreve so os direitos patrimoniais
correspondentes, mas, p. ex, o reconhecimento da paternidade no prescreve).
Para o STF, a origem dos direitos da personalidade a concepo (estando os direitos patrimoniais
condicionados ao nascimento com vida); j o embrio laboratorial no tem direito da personalidade. A morte
extingue os direitos da personalidade; no entanto, o art. 12, p. nico, o CC, prev os parentes postulem medidas
para cessar ofensa (como vilipndio a cadver); entende-se que a ofensa aos parentes indiretamente (at 4
grau); so eles legitimados em nome prprio. Tambm o art. 20, p. nico, prev a proteo ao direito da imagem
do de cujus, a ser postulada pelos parentes prximos (cnjuge, ascendente, descendente).
A pessoa jurdica tem direito honra objetiva, mas no intimidade, integridade fsica, honra subjetiva.
Smula 227 do STJ e art. 52 do CC.
Os direitos da personalidade admitem tutela especfica (art. 461 do CPC) e tambm reparao. A Lei da
ACP admite o dano moral coletivo. A tutela pode ser preventiva ou repressiva.
Os direitos da personalidade compreendem (classificao) a proteo a: 1) vida e integridade fsica (corpo
vivo, cadver, voz); 2) integridade psquica e criaes intelectuais (liberdade, criaes, privacidade, segredo); 3)
integridade moral (honra, imagem, identidade pessoal).
1.2 - direito absoluto vs. direito relativo: quanto eficcia, o poder de agir e legitimamente exigir
determinado comportamento pode impor-se a todos (direito subjetivo absoluto), ou a apenas certa(s) pessoa(s).
Segundo M. H. Diniz, para a Teoria Geral do Direito, direito absoluto equivale a conjunto de normas de
imperatividade absoluta ou impositiva, chamadas absolutamente cogentes ou de ordem pblica, por ordenarem

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PONTO N. 11.

Luciane Goulart de Oliveira

ou proibirem algo de modo absoluto, determinando a ao, a absteno ou o estado das pessoas sem admitir
qualquer alternativa, e vinculando o destinatrio a um nico esquema de conduta; j, para o direito civil, diz-se
daquele oponvel a todos ou erga omnes. o que se ope a quem quer que seja, havendo uma relao jurdica
entre o titular e toda a humanidade, obrigada passivamente a respeitar o direito do sujeito passivo. Por exemplo, o
direito de propriedade. (p. 138).
Ainda conforme Diniz, direito relativo, para o direito civil, o oponvel a certa pessoa, por ter eficcia
limitada, por exemplo, no direito de crdito, o credor s pode acionar o seu devedor, que deve responder pelo
cumprimento da obrigao por ele assumida. , portanto, aquele que produz efeito jurdico inter partes (p. 177).
1.3 - direitos de famlia: direitos subjetivos privados que exprimem direitos e deveres da pessoa em razo
de sua posio na famlia.
Diniz: o conjunto de normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele
resultam, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, as relaes entre pais e
filhos, o vnculo de parentes e os institutos complementares da tutela, curatela e ausncia (p. 152).
1.4 - direitos disponveis vs. direitos indisponveis: diversamente dos ltimos, os primeiros podem ser
objeto de atos de disposio por parte do titular. Quanto aos direitos da personalidade, por exemplo, s no
possvel a disposio total nem a permanente.
2 - Direito potestativo ou de conformao (sinnimo): O direito potestativo distingue-se do direito
subjetivo [em sentido estrito]. A este contrape-se um dever, o que no ocorre com aquele, espcie de poder
jurdico a que [...] corresponde [...] uma sujeio [...]. Como no lhe corresponde um dever, no suscetvel de
violao e, por isso, no gera pretenses. Tambm chamado de direito de (con)formao, porque permite ao
titular modificar, de modo unilateral, uma situao subjetiva de outrem, que *...+ deve apenas sujeitar-se ou
conformar-se (p. 237).
Conforme definio de Diniz, direito potestativo conjunto de funes e deveres outorgados pela lei
algum para reger os bens e a pessoa absoluta ou relativamente incapaz ou que foi declarada ausente. So direitos
potestativos os do ptrio poder, tutela e curatela. 2. Diz-se daquele em que seu titular tem poder de influir
unilateralmente na situao jurdica de outrem, sem que este possa fazer algo, tendo que se sujeitar sua vontade
(Chiovenda). Por exemplo, o poder de revogar procurao ou de pedir diviso de coisa comum. o poder que tem
algum, por manifestao unilateral de vontade de criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas em que outros
so interessados (Orlando Gomes). Ou, como prefere De Plcido e Silva, poder de adquirir ou alienar direitos, ou
de exercer sobre seus direitos toda ao de uso, gozo, disposio ou proteo que a lei lhe assegura. Enfim, o que
se caracteriza pelo fato de seu titular poder exercer livremente sua vontade, produzindo efeitos na esfera jurdica
de terceiro, sem que este possa impedi-lo (p. 173).
3 - Direitos coletivos vs. interesses difusos. H divergncias doutrinrias quanto distino entre eles
(inclusive quanto diviso em trs cateroais); no entanto, o art. 81, p. nico, do CDC estabeleceu as categorias que
renem os direitos coletivos latu sensu (gnero): direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos
individuais homogneos (espcies).
Reputam-se direitos difusos aqueles transindividuais (metaindividuais, supraindividuais, pertencentes a
uma coletividade), de natureza indivisvel (s podem ser considerados como um todo), e cujos titulares seja
pessoas indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade dos sujeitos, no havendo individuao) ligadas por
circunstncias de fato, no existindo um vnculo comum de natureza jurdica, v.g, a publicidade enganosa ou
abusiva, veiculada atravs de imprensa falada, escrita ou televisionada, a afetar nmero incalculvel de pessoas,
sem que entre elas exista uma relao jurdica base, a proteo ao meio-ambiente e a preservao da moralidade
administrativa (Didier, p. 74).
Interesses difusos so aqueles que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas
circunstncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis,
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. A indeterminidade a caracterstica
fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. (RE
163.231, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 26-2-1997, Plenrio, DJ de 29-6-2001.)

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PONTO N. 11.

Luciane Goulart de Oliveira

Direitos coletivos stricto sensu foram classificados como direitos transindividuais (com a mesma
sinonmia descrita acima), de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
(indeterminadas, mas determinveis, frise-se, enquanto grupo, categoria ou classe determinvel), ligadas entre si,
ou com a parte contrria, por uma relao jurdica base (Didier, p. 74). A relao jurdica base pode ser por affecio
societatis entre os membros do grupo, ou pela sua ligao com a parte contrria. Deve a relao-base ser anterior
leso (a a diferena para a propaganda enganosa, s h relao aps o dano). Alm disso, o elemento
diferenciador em relao aos direitos difusos a determinabilidade.
4 - Direitos individuais homogneos. Didier ressalta que a gnese dessa proteo/garantia coletiva tem
origem na class actions for damages, aes de repao de danos coletividade do direito norte-americano. a
tutela de coletiva de direitos individuais, em razo de sua homogeneidade. Trata-se de fico jurdica que atende a
um imperativo do direito. O art. 81 do CDC fala apenas em direitos decorrentes de origem comum; Didier ressalta
que o que tm em comum esses direitos a procedncia, a gnese na conduta comissiva ou omissiva da parte
contrria, questes de direito ou de fato que lhes conferem caractersticas de homogeneidade, revelando, nesse
sentir, prevalncia de questes comuns e superioridade na tutela coletiva.
Os direitos individuais homogneos so os chamados acidentalmente coletivos; h divisibilidade do
objeto; uma parcela da categoria pode ganhar e outra pode perder (hiptese de litisconsrcio simples). Exemplos
de direitos individuais homogneos so o caso do anticoncepcional de farinha, bem como o acidente do Navio na
Itlia. Caractersticas dos direitos individuais homogneos: a) sujeitos indeterminados, mas determinveis; b)
pretenso tem origem comum; c) titularidade certa e individual (h opo legislativa de permitir tutela coletiva)
O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para a defesa, em juzo, dos direitos e interesses individuais
homogneos, quando impregnados de relevante natureza social, como sucede com o direito de petio e o direito
de obteno de certido em reparties pblicas (RE 472.489-AgR). Smula 643 do STF: O MINISTRIO PBLICO
TEM LEGITIMIDADE PARA PROMOVER AO CIVIL PBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A ILEGALIDADE DE REAJUSTE
DE MENSALIDADES ESCOLARES.
Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos,
ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses casos, [...] legitimado o Ministrio
Pblico para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129. O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao
civil pblica para o fim de impugnar a cobrana e pleitear a restituio de imposto [...] pago indevidamente, [...]
dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte)
uma relao de consumo [...], nem seria possvel identificar o direito do contribuinte com 'interesses sociais e
individuais indisponveis'. (CF, art. 127, caput). (RE 195.056).
ACP. INTERESSES PREDOMINANTEMENTE INDIVIDUAIS. ILEGITIMIDADE. MP. In casu, o MP estadual, ora
recorrido, ajuizou ao civil pblica (ACP) em desfavor da associao ora recorrente por suposta simulao no
negcio jurdico que resultou na venda do imvel onde seria sua sede, razo pela qual pleiteia o MP a nulidade
do ato e o consequente retorno associao do ttulo de propriedade do referido imvel. (...). A Turma deu
provimento ao recurso sob o entendimento de que o MP no possui legitimidade ativa para propor ACP na qual
busca a defesa de um pequeno grupo de pessoas, no caso, dos associados de um clube numa ptica
predominantemente individual. Ressaltou-se que a proteo a um grupo isolado de pessoas, ainda que
consumidores, no se confunde com a defesa coletiva de seus interesses. (...) REsp 1.109.335-SE, Rel. Min. Luis
Felipe Salomo, julgado em 21/6/2011.

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PONTO N. 12.
ITEM A:

Janaina Andrade de Sousa

Controle de constitucionalidade: evoluo histrica do sistema brasileiro. Legitimidade.

Obras consultadas:
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2004, 14 Ed.
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncia Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, 2 Ed.
Legislao bsica.
art. 103, CF/88; art. 102, I, "a", CF/88; art. 103, 2, CF/88; art. 102, 1, introduzido na CF/88 pela Emenda
Constitucional n 3/1993.
Lei n. 9.882/99

A Constituio de 1824 no contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos atuais de controle
de constitucionalidade. A influncia francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a atribuio de fazer
leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, bem como velar na guarda da Constituio (art. 15, n. 8 e 9). Era
a consagrao de dogma da soberania do Parlamento, sombra da existncia do Poder Moderador. No havia
lugar, nesse sistema, para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade.
De outra banda, o regime republicano inaugura uma nova concepo sobre o tema. A influncia do direito
norte-americano parece ter sido decisiva para a consolidao do modelo difuso, consagrado j na chamada
Constituio provisria de 1890 (Decreto n. 848, de 11-10-1890), e incorporado na Constituio de 1891.
Consolidou-se amplo sistema de controle difuso no Direito brasileiro, sendo inequvoca, poca, a conscincia de
que esse exame no se havia o controle in abstracto.
Por sua vez a Constituio de 1934 introduziu profundas e significativas alteraes no nosso sistema de
controle de constitucionalidade. A par de manter as disposies contidas na Constituio de 1891, o constituinte
determinou que a declarao de inconstitucionalidade somente poderia ser realizada pela maioria da totalidade
dos membros dos tribunais (reserva de plenrio regra do full bench). Por outro lado, consagrava a competncia
do Senado para suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento,
quando fossem declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio, emprestando efeito erga omnes deciso
proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Talvez a mais fecunda e inovadora alterao introduzida pelo Texto
Magno de 1934 se refira declarao de inconstitucionalidade para decretar a interveno federal, i.e., a
representao interventiva, confiada ao Procurador-Geral da Repblica, nas hipteses de ofensa a especficos
princpios elencados na Constituio(princpios constitucionais sensveis).
Na contramo dos textos anteriores, a Carta de 1937 traduziu um inequvoco retrocesso no sistema de
controle de constitucionalidade. Embora no tenha introduzido qualquer modificao no modelo difuso de
controle, o constituinte rompeu com a tradio jurdica brasileira, consagrando princpio segundo o qual, no caso
de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, fosse necessria ao
bem-estar do povo, promoo ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Poder Executivo
submet-la novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da lei por 2/3 dos votos em cada uma das Cmaras,
tornava-se insubsistente a deciso do Tribunal.
De outro giro, a Constituio de 1946 restaura a tradio do controle judicial no Direito brasileiro.
Preservou-se a exigncia da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a eficcia da deciso declaratria de
inconstitucionalidade. Manteve-se, tambm, a atribuio do Senado para suspender a execuo da lei declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal. A Constituio de 1946 emprestou, ademais, nova conformao ao
direta de inconstitucionalidade, introduzida, inicialmente, no Texto Magno de 1934. Atribuiu-se ao ProcuradorGeral da Repblica a titularidade da representao de inconstitucionalidade, para os efeitos de interveno federal,
no caso de violao de princpios sensveis. A interveno subordinava-se, nessa hiptese, declarao de
inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal.
Por sua vez, a Emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu, ao lado da representao interventiva, e nos
mesmos moldes, o controle abstrato das normas estaduais e federais. Consagrou-se o modelo de exame in
abstracto(modelo austraco), sob a forma de uma representao que haveria de ser proposta pelo ProcuradorGeral da Republica. Somou-se, pois, aos mecanismos j existentes um instrumento destinado a defender
diretamente o sistema jurdico objetivo.
A Constituio de 1967 no trouxe grandes inovaes ao sistema de controle de constitucionalidade.
Manteve-se inclume o controle difuso. A ao direta de inconstitucionalidade subsistiu, tal como prevista na
Constituio de 1946, com a Emenda n. 16/65.

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PONTO N. 12.

Janaina Andrade de Sousa

Nessa senda, a Constituio de 1988 ampliou significativamente os mecanismos de proteo judicial, e


assim tambm o controle de constitucionalidade das leis. Preservou a representao interventiva, destinada
aferio da compatibilidade de direito estadual com os princpios sensveis. Combina o modelo tradicional de
controle incidental de normas, os vrios instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas corpus,
mandado de segurana, habeas data, mandado de injuno, com as aes diretas de inconstitucionalidade e de
constitucionalidade, a ao direta por omisso e a arguio de descumprimento de preceito fundamental.
A grande mudana vai-se verificar no mbito do controle abstrato de normas, com a criao da ao direta
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal. O constituinte ampliou o rol de legitimados
ativos, de modo a contemplar o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos
Deputados, a Mesa de uma Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da Repblica o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional,
45
as confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito nacional.

45

Legitimados universais: podem impugnar, em ADIN, qualquer matria, sem necessidade de demonstrar nenhum interesse
especfico. So legitimados universais o Presidente da Repblica, as Mesas da Cmara e do Senado, o PGR, o Conselho Federal
da OAB e os partidos polticos;
Legitimados especiais: precisam demonstrar pertinncia temtica. So legitimados especiais as confederaes sindicais, as
entidades de classe de mbito nacional, as Mesas das Assemblias Legislativas estaduais ou da Cmara Legislativa do DF e os
Governadores dos estados e do DF. Merece lembrar que, apesar disso, o Governador de um Estado pode impugnar lei de outro
Estado, desde que comprove o reflexo da norma sobre sua respectiva unidade federada ( comum essa hiptese em matria de
ICMS)

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PONTO N. 12.
ITEM B:

Janaina Andrade de Sousa

Nacionalidade brasileira. Condio jurdica do estrangeiro. Refugiados. Asilo poltico.

Obras consultadas:
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2004, 14 Ed.
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncia Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, 2 Ed.
REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. So Paulo: Saraiva, 2010, 12 Ed.
http://www.onu.org.br/acnur-usp-e-unisantos-lancam-publicacao-sobre-perspectivas-do-refugio/
Legislao bsica.
DUDH (art. 15); Conveno de So Jos da Costa Rica (art. 20) e Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de
1951 e seu Protocolo.
Art. 12 e ss. da CF/88;
Art. 5, LI, da CC/88;
Lei 9.474/97;
Lei 6.815/80.
Nacionalidade brasileira. A nacionalidade um vnculo jurdico-poltico entre o Estado e o indivduo. O
direito nacionalidade, consagrado como direito humano na DUDH (art. 15) e na Conveno de So Jos da Costa
Rica (art. 20), matria constitucional no plano domstico. A Conveno de Haia (1930) proclama a liberdade do
Estado para determinar quais so seus nacionais, contudo, tal determinao s oponvel aos demais Estados
quando revestida de um mnimo de efetividade (idioma, filiao, residncia, etc), sob pena de poder ser negado o
reconhecimento do vnculo patrial (caso Nottebohm) (REZEK, 2010, p. 293). A CR/88, fundada no critrio territorial
(jus soli), considera brasileiros natos (nacionalidade originria) os nascidos no Brasil, ainda que de pais
estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas (o servio deve ser pblico e afeto ao pas da
nacionalidade dos pais). Adotou o sistema jus sanguinis ao prever como brasileiros natos os nascidos no
estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio do Brasil (compreende
todo encargo derivado dos poderes da Unio, Estados e Municpios, suas autarquias, e o servio de organizao
internacional de que a Repblica faa parte REZEK, 2010, p. 192-3). So, ainda, brasileiros natos os nascidos no
estrangeiro de pai ou me brasileira, desde sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a
residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (EC 54/2007). So brasileiros
naturalizados (nacionalidade derivada) aqueles que venham a adquirir a nacionalidade brasileira, possuindo todos
os direitos do brasileiro nato, salvo o acesso a cargos pblicos eminentes (CF, art. 12, 3) e a garantia de no ser
extraditado (CF, art. 5, LI). Para a naturalizao, exigem-se dos originrios de pases de lngua portuguesa apenas
residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral (CF, art. 12, II, a); dos estrangeiros de qualquer
nacionalidade, residncia no Brasil h mais de 15 anos ininterruptos e inexistncia de condenao criminal (CF, art.
12, II, b); dos estrangeiros que no cumprirem tais requisitos, reclamam-se quatro anos de residncia no Brasil,
idoneidade, boa sade e domnio do idioma, podendo o prazo de residncia ser reduzido para 1 ano se o
naturalizado tiver filho ou cnjuge brasileiro, for filho de brasileiro ou houver prestado ou puder prestar servio
relevante ao Brasil (Lei 6.815/80, art. 113). A perda da nacionalidade, que pode atingir brasileiro nato e
naturalizado, ocorre com a aquisio voluntria de outra nacionalidade, salvo no caso de imposio de
naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente no exterior como condio de permanncia em seu
territrio ou para exerccio de direitos civis. O naturalizado pode perder sua nacionalidade em razo de exerccio de
atividade contrria ao interesse nacional, mediante deciso judicial transitada em julgado. Aos portugueses com
residncia permanente no Brasil, se houver reciprocidade em favor de brasileiros (Decreto 3.927/01), sero
atribudos os direitos inerentes aos brasileiros, ressalvados os casos nele previstos (MENDES, 2010, p. 845).
Condio jurdica do estrangeiro. Alm dos direitos e garantias da pessoa humana, reconhece-se ao estrangeiro o
gozo dos direitos civis, com exceo do direito a trabalho remunerado - restrito aos estrangeiros residentes -, e dos
direitos polticos. A EC 19/98 permitiu a admisso de estrangeiros no servio pblico nos termos da lei,
especialmente nas instituies universitrias de ensino e pesquisa (CF, art. 37, I, e 207, 1). A aquisio de imvel
por estrangeiro, embora condicionada, assegurada at mesmo na faixa de fronteira (CF, art. 190). O direito de
pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica exclusivo de
brasileiro ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no pas (CF, art. 176,

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PONTO N. 12.

Janaina Andrade de Sousa

1). Da mesma forma, a propriedade de empresa de radiodifuso sonora de sons e imagens restringe-se a
brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos (CF, art. 222) ou a pessoa jurdica constituda sob as leis
brasileiras e que tenha sede no pas. Refgio: medida de carter humanitrio, que confere proteo de um
Estado a estrangeiro, vtima de perseguio baseada em motivos religiosos, raciais, de nacionalidade, de grupo
social e de opinies polticas (Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo). aplicado a
casos em que a perseguio tem aspecto generalizado. Para sua concesso, basta o fundado temor de perseguio.
A Lei 9.474/97 dispe sobre o Comit Nacional para os Refugiados CONARE e o processo de refgio no Brasil.
Asilo poltico: medida de carter poltico, em que o Estado confere acolhimento a estrangeiro perseguido em
virtude de dissidncia poltica, de delitos de opinio, ou de crimes que no configuram quebra do direito penal
comum. Normalmente, empregado em casos de perseguio poltica individualizada. O asilo poltico, na sua
forma acabada, territorial: concede-o o Estado quele estrangeiro que, havendo cruzado a fronteira, colocou-se
no mbito espacial de sua soberania e a requereu o benefcio. Seus pressupostos so a natureza poltica dos
delitos atribudos ao fugitivo e a atualidade da persecuo (estado de urgncia). O asilo diplomtico tem os
mesmos pressupostos, mas forma provisria de asilo poltico, s praticado na Amrica Latina. A autoridade
asilante reclamar da autoridade local a expedio de um salvo-conduto com que o asilado possa deixar em
condies de segurana o Estado territorial para encontrar abrigo definitivo no Estado que se dispe a receb-lo
(REZEK, 2010, p. 221-5). A concesso tanto de asilo como de refgio deciso discricionria do Estado e no est
sujeita reciprocidade.

ITEM C:

Servidores pblicos: princpios constitucionais.

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 12.

Janaina Andrade de Sousa

Obras consultadas:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 26 edio. So Paulo: Malheiros, 2009.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 21 edio. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 edio. So Paulo: Atlas, 2009.
Legislao bsica:
art. 37, CF/88; art. 38, CF/88; art. 39, CF/88; art. 41, CF/88.
LC 101/2000
Servidores pblicos: princ. constitucionais. Alm dos princpios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia, que devem nortear os atos dos servidores pblicos (CF, art. 37, caput), a
Constituio previu princpios especficos a esses agentes. 1) Regime Jurdico nico (CF, art. 39, caput): segundo
46
entendimento majoritrio , confere pessoa federativa a opo pelo regime estatutrio ou trabalhista, mas, uma
vez feita a opo, o regime dever ser o mesmo para a Administrao Direta, autarquias e fundaes de direito
pblico. Previsto na redao originria da CF/88, foi abolido pela EC 19/98, mas retornou com a concesso de
medida cautelar na ADI 2135. 2) Acessibilidade por concurso pblico (CF, art. 37, I): baseada nos princpios da
igualdade, da moralidade e da competio, a Constituio determina o acesso aos cargos, funes e empregos
47
48
pblicos, da Administrao Direta e Indireta , mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, com
validade de at dois anos, prorrogveis uma vez, por igual perodo (art. 37, III). So excees constitucionais ao
examinado princpio: a nomeao para cargos de provimento em comisso (art. 37, II); a investidura dos
integrantes do quinto constitucional nos Tribunais (art. 94), dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, 2 e
3), dos Ministros do STF (art. 101, par. nico) e do STJ (art. 104, par. nico); o aproveitamento e ex-combatentes
que tenham efetivamente participado de operaes blicas durante a 2 Guerra Mundial (ADCT, art. 53, I) e a
contratao para o atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX). 3)
Proibio de acumulao remunerada (CF, art. 37, XVI e XVII): veda-se a acumulao remunerada de cargos,
funes ou empregos na Administrao Direta e Indireta, ressalvada a acumulao de dois cargos de professor; de
um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de
sade com profisses regulamentadas; de juiz e de membro do MP com outro de magistrio (CF, art. 95, par. nico,
e art. 128, 5, II, d), desde que haja compatibilidade de horrios e respeito ao teto de remunerao. 4)
49
Estabilidade (CF, art. 41): o direito de permanncia no servio pblico, adquirido pelo servidor estatutrio aps
trs anos de efetivo exerccio e aprovao em avaliao especial de desempenho (art. 41, 4). Adquirida a
50
estabilidade, o servidor s pode ser demitido atravs de sentena judicial transitada em julgado (art. 41, 1, I),
processo administrativo (art. 41, 1, II) ou procedimento de avaliao peridica de desempenho (art. 41, 1, III),
assegurada sempre a ampla defesa O servidor estvel pode ser exonerado por excesso do quadro, quando for
insuficiente a reduo de 20% das despesas com cargos em comisso ou funo de confiana e a exonerao de
servidores no estveis com vistas a adequar as despesas de pessoal LC 101/2000 (CF, art. 169, 4). 5) Sistema

Adotado, dentre outros, por Maria Sylvia Z. Di Pietro, Celso Antnio B. de Mello e Jos dos Santos Carvalho Filho
Apesar de as empresas pblicas e as sociedades e economia mista estarem sujeitas admisso por concurso, na hiptese de serem constitudas
para explorao de atividade econmica, devem dispor de liberdade para a contratao direta de seus empregados quando o concurso tolher a
possibilidade de captarem profissionais especializados ou quando bloquear o desenvolvimento de suas normais atividades (CF, art. 173, 1, II).
(MELLO, p. 280-6 e CARVALHO FILHO, p. 572-602)
48
A EC 51/06 previu a admisso de agentes comunitrios de sade e agentes de combate a endemias mediante processo seletivo pblico (CF, art.
198, 5), que ter de apresentar caractersticas similares as de um concurso pblico, podendo apenas simplific-lo naquilo que no interfira com
a necessria publicidade, igualdade e possibilidade de aferirem a lisura do certame. (MELLO, p. 280-6 e CARVALHO FILHO, p. 572-602)
49
"O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pelo governador do Estado do Rio de Janeiro para
declarar a inconstitucionalidade da alnea g, I, e da alnea a, IV, ambas do art. 178 da Constituio estadual, que, preveem, respectivamente, que o
defensor pblico, aps dois anos de exerccio na funo, no perder o cargo seno por sentena judicial transitada em julgado, e ser prerrogativa
daquele requisitar, administrativamente, de autoridade pblica e dos seus agentes ou de entidade particular, certides, exames, percias, e outros
documentos e providncias necessrios ao exerccio de suas atribuies. Quanto citada alnea g, considerou-se o advento da EC 19/1998, que ao
alterar o art. 41 e respectivos pargrafos, passou a prever a estabilidade de servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de
concurso pblico somente aps trs anos de efetivo exerccio, bem como a perda do cargo de servidor pblico estvel tanto por sentena judicial
transitada em julgado quanto mediante processo administrativo, assegurada a ampla defesa, e procedimento de avaliao peridica de
desempenho, na forma de lei complementar, tambm garantida a ampla defesa. (ADI 230, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 1-2-2010,
Plenrio, Informativo 573)
50
Se for irregularmente demitido, tem direito reintegrao, e quem lhe ocupava o lugar ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a
indenizao, aproveitado em outro ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio (CF, art. 42, 2). De acordo
com a Smula 21 do STF, o desligamento de servidor ainda no estvel, isto , em estgio probatrio, no livre, pois depende de inqurito ou
formalidades legais de apurao de sua capacidade (MELLO, 290-1).
46

47

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PONTO N. 12.

Janaina Andrade de Sousa


51

constitucional de remunerao : a) a remunerao dos servidores pblicos, inclusive sob a forma de subsdio,
somente poder ser fixada ou alterada por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada
a reviso geral anual sempre na mesma data, sem distino de ndices (CF, art. 37, X); b) a garantia de
52
irredutibilidade protege o servidor contra a reduo direta de seus vencimentos , no se estendendo, contudo, s
redues indiretas decorrentes da inflao e incidncia de tributos (CF, art. 37, XV); c) para evitar aumentos em
cadeia, veda-se a vinculao ou equiparao de qualquer espcie remuneratria para o efeito de remunerao de
pessoal do servio pblico (CF, art. 37, XIII); d) a EC 41/03 estabeleceu limites mximos para a remunerao e o
subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos, percebidos cumulativamente ou no e includas as
53
vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza (CF, art. 37, XI), aplicveis Administrao Direta e Indireta,
abrangendo as empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias, desde que recebam recursos
pblicos para pagamento de despesas com pessoal ou custeio em geral. Fixou-se como teto geral para todos os
Poderes da Unio, Estados, DF e Municpios o subsdio mensal dos Ministros do STF. Como subtetos foram fixados,
54
nos Municpios, o subsdio do Prefeito; nos Estados e DF , varia conforme se trate de servidor do Legislativo
(Deputados estaduais), do Executivo (Governador) ou do Judicirio (Desembargadores do TJ), este ltimo aplicvel
ao MP, Procuradores e Defensores Pblicos. e) probe-se que os acrscimos pecunirios percebidos por servidor
sejam computados ou acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores (CF, art. 37, XIV). 6) Direito de
55
greve e sindicalizao (art. 37, VI e VII) : reconhece-se aos servidores direito livre associao sindical e de greve
a ser exercido nos termos e limites definidos em lei especfica.

51

Trecho do parecer da PGR na ADO 18: (...) Parece fora de dvida que o procedimento adotado est em desconformidade com o tratamento que
a Constituio confere ao tema, acima enunciado. Primeiro, no h qualquer indicativo de que as propostas oramentrias do Poder Judicirio
tenham sido encaminhadas a destempo, o que autorizaria o Executivo a se valer dos valores previstos na lei oramentria de 2011. Segundo, no
h referncia a inobservncia dos limites acordados na LDO. A Comisso Mista de Planos, Oramentos Pblicos e Fiscalizao do Congresso
Nacional, analisando a proposta encaminhada pela Mensagem 344/2011, observou em relao ao item gastos com pessoal e encargos sociais:
"as despesas com pessoal e encargos sociais atingem o valor de R$ 203,24 bilhes em 2012, o que
representa um crescimento nominal de 1,75% em relao ao valor autorizado para 2011. Conforme a
Mensagem, esse valor corresponde a 32,85% da receita corrente lquida prevista para 2012, situandose, portanto, aqum do limite mximo previsto na LRF, que de 50%. Cumpre destacar a reduo
dessa despesa em termos de percentual do PIB, caindo de 4,41% do PIB na projeo de 2011 para
4,15% em 2012 (vide Tabela 3).
Por exigncia da Constituio Federal e da LDO, o Poder Executivo apresenta o Anexo V, que
discrimina a autorizao para os aumentos e alteraes na legislao de pessoal no decorrer de 2012,
resultando em um montante adicional de R$ 3,6 bilhes nas despesas com pessoal (R$ 6,4 bilhes
anualizados)."
52

No se incluem os adicionais e gratificaes de carter especfico e transitrio (CARVALHO, 2011, p. 682).


Conforme a EC 47/05, no se computam no
teto as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei (art. 37, 11)
54
Com a EC 47/05, foi facultado aos Estados e ao DF, mediante emenda s CE e LO, adotarem um nico paradigma como limite: os subsdios
dos desembargadores do TJ salvo para os Deputados e Vereadores que seguem a regra do art. 37, XI, da CF.
55
Norma esta que era tida como de eficcia limitada pelo STF at julgamento do MI 708, em que se props soluo omisso legislativa com a
aplicao da Lei 7.783/89 (MELLO, 286-7).
53

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PONTO N. 13.

BRUNO BESSA DE MATTOS

ITEM A: Disposies constitucionais transitrias: conceitos e limites. Recepo. Inconstitucionalidade


superveniente
Gilmar Ferreira Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Ed. Saraiva, 2008.
Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. Ed. Maleiros, 2004.
Lus Roberto Barroso. O Direito Constitucional e A Efetividade de Suas Normas 2.ed., RJ: Renovar, 1993.
ADCT. Conceito. Lus Roberto Barroso, ao falar das disposies transitrias, diz que as mesmas significam: a
influncia do passado com o presente, a positividade que se impe com aquela que se esvai (BARROSO, 1993,
p,310). Pelas palavras do referido autor, fica claro que o mesmo entende que a funo maior da ADCT justamente
fazer uma transio entre o ordenamento jurdico que se vai com o ordenamento jurdico que chega, ou seja, fazer
um elo de ligao entre duas constituies, evitando, assim, um colapso decorrente da referida transio. Natureza
Jurdica. Os dispositivos do ADCT tm natureza jurdica de normas constitucionais de transio, sejam temporrias
ou no, fazendo parte do que Raul Rocha Machado chama de Direito Transitrio. Mas no h dvida de que as
mesmas so normas constitucionais, no s porque foram elaboradas e promulgadas pelo poder constituinte,
como tambm em face do fato de s poderem ser alteradas por Emenda Constitucional, e, ainda, em funo do
princpio da unidade da constituio. Revestem-se, portanto, do mesmo valor jurdico da parte permanente da
Constituio. Classificao. Vale ressaltar, ademais, que as normas do ADCT, segundo Jos Afonso da Silva,
integram os elementos formais de aplicabilidade, que junto com o prembulo, so os que trazem regras para
aplicao da Constituio, ajudando a garantir-lhe eficcia.
RECEPO. a revalidao de normas que no desafiam materialmente a Constituio. Ou, segundo Kelsen, um
procedimento abreviado de criao jurdica. Isto porque, apenas o contedo dessas normas permanece o mesmo,
no o fundamento de sua validade. (Do ponto de vista jurdico, as leis no continuam vlidas, e sim passam a ser
leis novas, com fundamento de validade na nova CF, cujo sentido coincide com a leis anteriores). A recepo pode
ser expressa (art. 183 da CF/37) ou implcita. A diferena de forma no repercute negativamente quanto a um juzo
de recepo. A forma regida pela lei da poca do ato (tempus regit actum), sendo irrelevante para a recepo.
Basta, assim, que o tema, quanto ao seu contedo, seja acolhvel sob o prisma da nova ordem constitucional. Por
isso, apesar de no existir mais o decreto-lei, ainda so aplicveis vrias normas que foram concebidas sob esta
forma. Ex: CP, CPP. Isto porque no h inconstitucionalidade formal superveniente. Da mesma forma, o CTN, foi
recebido como lei complementar, o que significa dizer que ele, no que concerne a normas gerais de direito
tributrio, s pode ser modificado por lei complementar. Importante: deve haver compatibilidade formal e material
da lei pr-constitucional CF anterior.
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE A inconstitucionalidade pode ser originria ou superveniente. Se a
norma legal posterior Constituio e j nasce viciada, formal ou materialmente, tem-se caso tpico de
inconstitucionalidade (originria). Diversamente, o caso da lei ps-88 que nasce constitucional, mas que deixa de
ser compatvel com a CF em funo de emenda posterior, de mudanas ocorridas nas relaes fticas ou de
alterao da interpretao constitucional (mutao constitucional). Diante da mudana da realidade ftica, a
norma legal que no podia ser acoimada de inconstitucional, ao tempo de sua edio, torna-se suscetvel de
censura judicial, configurando o processo de inconstitucionalizao. Situao semelhante mudana na concepo
jurdica, que pode produzir uma mutao normativa ou a evoluo na interpretao, permitindo que venha a ser
reconhecida a inconstitucionalidade de situaes anteriormente consideradas legtimas. Nas palavras de Gilmar
Mendes afigura-se possvel a caracterizao da inconstitucionalidade superveniente como decorrncia da
mudana de significado do parmetro normativo constitucional, ou do prprio ato legislativo submetido censura
judicial. Nesses casos, alm de eventual processo de inconstitucionalizao (situao de transio), pode-se ter a
prpria declarao de inconstitucionalidade da lei anteriormente considerada constitucional.(MENDES, 2008, p.
1024)
NO-RECEPO: REVOGAO OU INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE?
No caso de contradio entre a norma constitucional superveniente e o direito ordinrio pr-constitucional,
entende o STF que a hiptese de no-recepo corresponde a uma revogao (ADI n 2, Rel. Min. Paulo Brossard).
O raciocnio do ministro se baseou no fato de que no h nulidade absoluta, pois a lei anterior no nula desde
sempre, j que ela era vlida sob a gide da CF anterior, mas passou a ser incompatvel com a nova CF; logo, no
caberia falar em inconstitucionalidade. O voto vencido foi o do Min. Seplveda Pertence, que sustentava ser caso
de inconstitucionalidade superveniente, j que a incompatibilidade da lei anterior com a nova CF no se resolveria
pelo critrio cronolgico, e sim pelo critrio hierrquico (posio do direito italiano e portugus). A importncia
desse entendimento reside nas seguintes consequncias prticas: a - no cabe ADI contra a lei anterior nova CF; b
no necessria a apreciao da no-recepo por qurum especial (art. 97 da CF clusula de reserva de

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 13.

BRUNO BESSA DE MATTOS

plenrio); c no incidem os procedimentos aplicveis declarao de inconstitucionalidade, como a modulao dos


efeitos da deciso, por se tratar de direito intertemporal. Observa-se, no entanto, que uma norma prconstitucional, ao se incorporar em um diploma ps-constitucional, passa a admitir o controle abstrato (ADI
3619/2006) e tambm que o STF j admitiu o exame incidental da revogao ou no-recepo do direito anterior
no controle abstrato (ADI 3833/2006).

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PONTO N. 13.

BRUNO BESSA DE MATTOS

ITEM B: REGIME CONSTITUCIONAL DA PROPRIEDADE. FUNO SOCIOAMBIENTAL. DIREITO ADQUIRIDO,


EXPECTATIVA DE DIREITO E MUDANAS SOCIAIS
DIREITO DE PROPRIEDADE: direito fundamental de mbito marcadamente normativo. Necessidade de
conformao legal, ou seja, confia-se ao legislador, primordialmente, o mister de definir, em essncia, o prprio
contedo do direito regulado. Art. 5, XXII c/c XXIII: a funo social da propriedade e, portanto, sua vinculao
social - assume relevo no estabelecimento na conformao ou limitao desse direito. Apresenta-se como garantia
institucional e como direito subjetivo. Assim, ao mesmo tempo que depende de concretizao e conformao,
vincula e obriga o Estado. mbito de proteo. O conceito de propriedade sofreu profunda alterao no sculo
passado. A base da subsistncia e do poder de autodeterminao do homem moderno no mais a propriedade
em sentido tradicional, mas o prprio trabalho e o sistema previdencirio e assistencial institudo e gerido pelo
Estado (Hesse). Logo, o conceito constitucional do direito de propriedade transcende concepo privatstica
estrita, abarcando outros valores e relaes de ndole patrimonial. Definio e limitao. A garantia constitucional
da propriedade est submetida a um intenso processo de relativizao, sendo interpretada, fundamentalmente, de
acordo com os parmetros fixados pela legislao ordinria. As disposies legais tm, portanto, carter
constitutivo (conformao). Necessidade de compatibilizao do espao de liberdade do indivduo no mbito da
ordem de propriedade com o interesse da comunidade. O poder de conformao no absoluto por parte do
legislador, deve observar o ncleo essencial desse direito (limites dos limites proporcionalidade). Ncleo
essencial: utilidade privada e poder de disposio.
PRINCPIO DA FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE.
Pode ser extrado da CF e do Cdigo Civil (art. 1228, 1). Prope que o exerccio da propriedade no pode gerar
prejuzos a terceiros e, muito menos, ao meio ambiente. Permite-se a estipulao de limitaes administrativas.
Segundo o art. 186 da CR/88, por exemplo, a funo social da propriedade rural cumprida quando ela atende
utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente. STF: A prpria Constituio
da Repblica, ao impor ao poder pblico o dever de fazer respeitar a integridade do patrimnio ambiental, no o
inibe, quando necessria a interveno estatal na esfera dominial privada, de promover a desapropriao de
imveis rurais para fins de reforma agrria, especialmente porque um dos instrumentos de realizao da funo
social da propriedade consiste, precisamente, na submisso do domnio necessidade de o seu titular utilizar
adequadamente os recursos naturais disponveis e de fazer preservar o equilbrio do meio ambiente (CF, art. 186,
II), sob pena de, em descumprindo esses encargos, expor-se desapropriao-sano a que se refere o art. 184 da
Lei Fundamental." (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-95, DJ de 17-11-95)
DIREITO ADQUIRIDO, EXPECTATIVA DE DIREITO E MUDANAS SOCIAIS.
DIREITO ADQUIRIDO. Noo. Princpio da no-retroatividade das leis (Art. 5, XXXVI, CF/88). Consectrio do
princpio da segurana jurdica. Regra imposta ao juiz, quem vedado atribuir lei efeito retrooperante, e
cogente para o legislador, sua vez proibido de ditar leis retroativas. Conceito. Art. 6 da LICC. Adoo da Teoria
Subjetiva (Savigny e Gabba). Superao da Teoria Objetiva da situao jurdica (Roubier). Na definio de Gabba
adquirido um direito que consequncia de um fato idneo a produzi-lo em virtude da lei vigente ao tempo em que
se efetuou, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao da lei nova, e que sob o
imprio da lei ento vigente, integrou-se imediatamente no patrimnio do seu titular. Diferenciao das meras
expectativas de direito (decorrentes de fato aquisitivo incompleto). Princpio constitucional do direito adquirido.
O princpio do direito adquirido se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei
de direito pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. insuficiente, no entanto,
para proteger situaes relacionadas a direitos de perfil marcadamente institucional (ex: liberdade de associao)
ou real, por exemplo. A segurana jurdica, ao revs, mais ampla, vem sendo bastante acolhida, e abrange as
expectativas legtimas. Direito adquirido como garantia constitucional. Essa questo foi objeto do RE 226.855. O
STF posicionou-se no sentido de que se cuida de uma garantia constitucional e no uma regra doutrinria de
soluo de questes intertemporais, sendo irremovvel, pois, pelo legislador ordinrio. Outrossim, uma alterao
legislativa que implique a mudana de situaes consolidadas, mesmo quando no ofenda o direito adquirido deve
preocupar-se com regras de transio, sob pena de haver uma omisso inconstitucional grave. Alterao de regime
ou estatuto jurdico. As duas teorias referidas rechaam a possibilidade de subsistncia de situao jurdica
individual em face de alterao substancial do regime ou de um estatuto jurdico. Tambm o STF entende que a
proteo ao direito adquirido no obsta a modificao ou a supresso de determinado instituto jurdico. Nesse
sentido o voto do Min. Moreira em matria de direito adquirido vigora o princpio que este tribunal tem
assentado inmeras vezes de que no h direito adquirido a regime jurdico de um instituto de direito. Quer dizer
ento que a lei nova modificadora aplica-se de imediato. (RE 94.020). Na ADI 3105, a Corte Suprema reafirmou
esta posio, declarando a constitucionalidade da EC 41/03. Para o Supremo, a no-incidncia inicial da

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PONTO N. 13.

BRUNO BESSA DE MATTOS

contribuio sobre os proventos dos inativos no assegura aos aposentados imunidade em relao a tributao, e o
fato de no se ter estabelecido a tributao at ento no legitima, do ponto de vista do direito adquirido, a
preservao indefinida desse status. Proclama-se, portanto, a no existncia de um direito adquirido a um
estatuto jurdico. Salienta-se, por fim, que no possvel invocar o direito adquirido contra a Constituio, pois o
PCO inicial, ilimitado. As normas constitucionais so dotadas de eficcia retroativa mnima, alcanando efeitos
futuros de um fato passado. Respeitam-se apenas exceto se a CF expressamente declarar o contrrio os efeitos
que ocorreram antes da vigncia do novo texto constitucional.

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PONTO N. 13.

BRUNO BESSA DE MATTOS

ITEM C: Princpio da isonomia. Aes afirmativas. O pluralismo.


PRINCPIO DA ISONOMIA Vertentes. A) Igualdade formal. Prevaleceu no constitucionalismo liberal igualdade
perante a lei. a ideia de lei igual para todos no existem mais distines em razo de privilgios de bero. B)
Igualdade material. Prevaleceu no constitucionalismo social igualdade na lei (no seu contedo). Exemplo clssico
de luta em torno da igualdade: direitos do trabalhador. b1) Igualdade material socioeconmica. uma lgica de
desigualar, de forma a equiparar aquele econmica ou socialmente mais fraco. H mudana profunda acerca do
conceito de pessoa. Tratam-se desigualmente os desiguais, observado o princpio da proporcionalidade. Proteo
dos vulnerveis socioeconomicamentes. b2) Igualdade material cultural. Ideia de garantir igualdade tambm no
plano material e simblico: igualdade como reconhecimento. Ensina Nancy Frase que a injustia social decorre
no s de problemas de distribuio de recursos, mas tambm um problema de reconhecimento. Fala-se em um
direito equiparao. Segundo essa viso, como destaca o socilogo portugus Boaventura de Souza Santos, h
direito a ser igual quando a desigualdade inferioriza (ex: casamento entre homossexuais) e h o direito a ser
diferente quando a igualdade descaracteriza. Portanto, papel do Direito promover as chamadas polticas de
reconhecimento, que visam a dar a devida estima social a grupos que tenham sido historicamente estigmatizados
pela sociedade e pelo Estado. Aqui se insere um dos fundamentos da proteo dos ndios. Trat-los como iguais
descaracteriza sua cultura. Teoria do impacto desproporcional. Essa teoria (disparate impact doctrine) muito
utilizada por Daniel Sarmento e Deborah Duprat em aes ajuizadas pelo MPF; a teoria atua no plano da aplicao
do Direito, e no no plano propriamente do contedo das normas. As violaes igualdade no so to flagrantes,
por isso precisamos aguar nossa percepo para perceber se uma norma que tem contedo genrico e abstrato,
mas cuja aplicao desfavorece sistematicamente uma minoria estigmatizada. Na ADIN 1946, o STF, embora sem
citar diretamente a teoria, entendeu que aplicar o teto da Previdncia em relao ao benefcio da licenamaternidade estendida geraria um impacto desproporcional em relao s mulheres.
AES AFIRMATIVAS. Conceito. Medidas pblicas ou privadas de carter coercitivo ou no que visam a promover
a igualdade material atravs da discriminao positiva de pessoas integrantes de grupos que estejam em situao
desfavorvel e que sejam vtimas de discriminao e/ou estigma social. Exs: mulheres, negros, deficientes, ndios,
etc. (Para efetivar a igualdade material, o Estado pode lanar mo de polticas de cunho universalista a
abranger nmero indeterminado de indivduos mediante aes de natureza estrutural; ou de aes afirmativas
a atingir grupos sociais determinados por meio da atribuio de certas vantagens, por tempo limitado, para
permitir a suplantao de desigualdades ocasionadas por situaes histricas particulares). A adoo de polticas
que levam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princpio da isonomia integra o cerne do conceito
de democracia. O modelo constitucional ptrio incorporara diversos mecanismos institucionais para corrigir
distores resultantes da incidncia meramente formal do princpio da igualdade. O Min. Ricardo Lewandowski no
julgamento da ADPF 186/DF, elucidou o conceito de aes afirmativas, afirmando que seriam medidas especiais
e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos, com o fito de garantir-lhes, em
condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Explanou as
diversas modalidades de aes afirmativas empregadas em vrios pases: a) a considerao do critrio de raa,
gnero ou outro aspecto a caracterizar certo grupo minoritrio para promover sua integrao social; b) o
afastamento de requisitos de antiguidade para a permanncia ou promoo de membros de categorias
socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais; c) a definio de distritos eleitorais para o
fortalecimento de minorias; e d) o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para integrantes de setores
marginalizados.. Argumentos favorveis. 1) Argumento da justia compensatria (reparao da desigualdade
histrica); 2) Argumento da justia distributiva (por meio da denominada justia distributiva permite-se a
superao das desigualdades no mundo dos fatos, atravs de interveno estatal que realoque bens e
oportunidades existentes na sociedade em benefcio de todos); 3) Argumento do pluralismo (pressupe que
pessoas de raas e nveis sociais diferentes, por exemplo, convivam no mesmo meio) 4) Argumento relacionado s
polticas de reconhecimento (promoo da igualdade simblica/cultural). Temporariedade. As polticas afirmativas
tem um carter temporrio. Releitura do conceito de igualdade. A adoo das aes afirmativas resultado de
uma releitura do conceito de igualdade. A partir do Estado Social do Direito, cujo marco o conhecido welfare
state, percebeu-se que a atitude negativa dos poderes pblicos era insuficiente para promover, de fato, a igualdade
entre as pessoas. Exige-se uma atitude positiva, atravs de polticas pblicas e da edio de normas que assegurem
igualdade de oportunidade e de resultados na diviso social de bens escassos. Na lio de Canotilho, no h
igualdade no no direito (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina, 7 ed., 2003. p. 427). Esse senso
de discriminao positiva foi analisado com maestria pelo Min. Joaquim Barbosa em sede doutrinria, verbis: Em
Direito Comparado, conhecem-se essencialmente dois tipos de polticas pblicas destinadas a combater a
discriminao e aos seus efeitos. Trata-se, primeiramente de polticas governamentais de feio clssica,
usualmente traduzidas em normas constitucionais e infraconstitucionais de contedo proibitivo ou inibitrio da

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BRUNO BESSA DE MATTOS

discriminao. Em segundo lugar, de normas que ao invs de se limitarem a proibir o tratamento discriminatrio,
combatem-no atravs de medidas de promoo, de afirmao ou de restaurao, cujos efeitos exemplar e
pedaggico findam por institucionalizar e por tornar trivial, na sociedade, o sentimento e a compreenso acerca da
necessidade e da utilidade da implementao efetiva do princpio universal da igualdade entre os seres
humanos.(BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade o Direito como
instrumento de transformao social. A experincia dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 49) (INFO 657.
Voto Min. Luiz Fux. ADI 4424/DF e ADC 19/DF). Lei Maria da Penha. STF. Constitucionalidade da discriminao
positiva. Conclui o Min. Luiz Fux no citado voto, ao reconhecer a constitucionalidade dos dispositivos da Lei Maria
da Penha, ser estreme de dvidas a legitimidade constitucional das polticas de aes afirmativas, tambm
implementadas por medidas de carter criminal, j que a referida lei estabelece mecanismos de equiparao entre
os sexos, em legtima discriminao positiva que busca, em ltima anlise, corrigir um grave problema social.
Limites. Discrmem positivo. Ressalta, porm, que, por bvio, todo discrmen positivo deve se basear em
parmetros razoveis, que evitem o desvio de propsitos legtimos para opresses inconstitucionais, desbordando
do estritamente necessrio para a promoo da igualdade de fato. Isso porque somente possvel tratar
desigualmente os desiguais na exata medida dessa desigualdade. Essa exigncia de razoabilidade para a edio
de aes afirmativas foi muito bem analisada por Canotilho: (...) o princpio da igualdade violado quando a
desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O arbtrio da desigualdade seria condio necessria e
suficiente da violao do princpio da igualdade. Embora ainda hoje seja corrente a associao do princpio da
igualdade com o princpio da proibio do arbtrio, este princpio, como simples princpio de limite, ser tambm
insuficiente se no transportar j, no seu enunciado normativo-material, critrios possibilitadores da valorao das
relaes de igualdade ou desigualdade. Esta a justificao de o princpio da proibio do arbtrio andar sempre
ligado a um fundamento material ou critrio material objectivo. Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte:
existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina jurdica no se basear num: (i)
fundamento srio; (ii) no tiver um sentido legtimo; (iii) estabelecer diferenciao jurdica sem um fundamento
razovel. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina, 7 ed.,
2003. p. 428) (INFO 657. Voto Min. Luiz Fux. ADI 4424/DF e ADC 19/DF).
DEBORAH DUPRAT: A CR/88 insere-se no modelo do constitucionalismo social, no qual no basta, para observncia
da igualdade, que o Estado se abstenha de instituir privilgios ou discriminaes arbitrrias. Pelo contrrio, partese da premissa de que a igualdade um objetivo a ser perseguido atravs de aes ou polticas pblicas, que,
portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos (Sarmento). Muitos dos
preceitos relacionados com a igualdade foram redigidos de forma a denotar a necessidade de ao. A prpria
Constituio, alis, consagrou expressamente polticas de ao afirmativa em favor de segmentos sociais em
situao de maior vulnerabilidade. Para citar os dois exemplos mais evidentes, o art. 7, XX, da Carta (incentivo
para insero da mulher), bem como o seu art. 37, VIII (reserva de vagas a pessoas com deficincia).
DIREITO ANTIDISCRIMINAO: PERSPECTIVAS
Perspectiva antidiferenciao: combater discriminao, com tratamento neutro sem aes afirmativas.
Perspectiva antisubordinao: combater a discriminao com atuao efetiva a super-la, com aes afirmativas.
Esta mais harmnica com o sistema de valores em que se assenta a Constituio e com a nossa realidade.
COTAS NAS UNIVERSIDADES: O fato de haver uma nica raa no significa que o racismo no existe. Isso porque
ele remanesce a partir de concepes sociais, culturais e polticas. Promoo do pluralismo. Vivemos em um pas
que tem como uma das suas maiores riquezas a diversidade tnica e cultural. Porm, para que todos se beneficiem
dessa valiosa riqueza, preciso que haja um contato real e paritrio entre pessoas de diferentes etnias.
necessrio romper com modelo informal de segregao, que exclui o negro da universidade, confinando-o a
posies subalternas na sociedade, especialmente no ensino. As polticas de ao afirmativa baseadas em critrios
raciais no ensino superior tambm so positivas na medida em que quebram esteretipos negativos. Ativismo
judicial: quando o Judicirio se depara com normas e medidas que visam a favorecer grupos minoritrios e
hipossuficientes, a sua postura deve ser diferente. No deve o Poder Judicirio frear as iniciativas inclusivas,
convertendo-se no guardio de um status quo de assimetria e opresso, a no ser quando haja patente afronta
Constituio. Portanto, as polticas de cotas no ofendem a nenhum dos subprincpios em que se desdobra o
princpio da proporcionalidade. Quanto adequao, evidente que, se o objetivo promover a incluso dos
negros no ensino superior, a medida encetada idnea, porque se prope exatamente a tal fim. No que tange
necessidade, no se vislumbra, a priori, qualquer outra medida que promova, com a mesma intensidade, a
finalidade perseguida. Quanto proporcionalidade em sentido estrito, cumpre atentar para o valor que tem o
acesso ao ensino superior na emancipao real dos afrodescendentes no Brasil. Em um quadro social de brutal
excluso do negro, e no marco de uma Constituio que tem como obsesso a conquista do pluralismo e da

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igualdade material e o combate ao preconceito e ao racismo, deve-se reconhecer a extraordinria importncia da


promoo dos interesses subjacentes medida em discusso, na escala dos valores constitucionais.
STF. INFO 663. ADPF 186/DF. O Plenrio reconheceu a Constitucionalidade do sistema de cotas (processo de
seleo baseado em critrio tinico-racial). Na linha da fundamentao supradesenvolvida, o Min. Ricardo
Lewandowski entendeu no sentido da legitimidade dos requisitos empregados para seleo guardaria estreita
correspondncia com os objetivos sociais que se buscaria atingir, vez que o acesso s universidades pblicas
deveria ser ponderado com os fins do Estado Democrtico de Direito e tambm com os postulados constitucionais
que norteariam o ensino pblico (CF, artigos 205 e 207). Partiu da premissa de que o princpio da igualdade no
poderia ser aplicado abstratamente, pois procederia a escolhas voltadas concretizao da justia social, de modo
a distribuir mais equitativamente os recursos pblicos. Os programas de ao afirmativa seriam, ento, forma de
compensar essa discriminao culturalmente arraigada. Ressaltou que, hodiernamente, justia social significaria
distinguir, reconhecer e incorporar sociedade valores culturais diversificados. Esse modo de pensar revelaria a
insuficincia da utilizao exclusiva do critrio social ou de baixa renda para promover a integrao de grupos
marginalizados, e impenderia incorporarem-se nas aes afirmativas consideraes de ordem tnica e racial. Alm
disso, discorreu sobre o papel integrador da universidade e os benefcios das aes afirmativas, que atingiriam no
apenas o estudante que ingressara no sistema por intermdio das reservas de vagas, como tambm todo o meio
acadmico, dada a oportunidade de conviver com o diferente. Acrescentou que esse ambiente seria ideal para a
desmistificao dos preconceitos sociais e para a construo de conscincia coletiva plural e culturalmente
heterognea. Reconheceu que as universidades adotariam duas formas distintas de identificao do componente
tnico-racial: autoidentificao e heteroidentificao. Declarou que ambos os sistemas, separados ou combinados,
desde que jamais deixassem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, seriam aceitveis pelo texto
constitucional. Por sua vez, no que toca reserva de vagas ou ao estabelecimento de cotas, entendeu que a
primeira no seria estranha Constituio, nos termos do art. 37, VIII. Afirmou, de igual maneira, que as polticas
de ao afirmativa no configurariam meras concesses do Estado, mas deveres extrados dos princpios
constitucionais. Concluiu, assim, que as cotas encontrariam amparo na Constituio. O Min. Luiz Fux, por seu
turno, ratificou que as aes afirmativas seriam polticas eficazes de distribuio e de reconhecimento,
porquanto destinadas a fornecer espcies limitadas de tratamento preferencial para pessoas de certos grupos
raciais, tnicos e sociais, que tivessem sido vtimas de discriminao de longa data. Clarificou que a igualdade
no se efetivaria apenas com a vedao da discriminao, seno com a igualdade para alm da formal, ou seja,
a isonomia real como ultima ratio, a atender aos reclamos do no preconceito e da proibio ao racismo como
clusulas ptreas constitucionais. Aquilatou que o direito diferena reivindicaria implementao tica da
igualdade material, escopo que no se alcanaria to somente com promessas legais abstratas, as quais no se
coadunariam com a moderna percepo da efetividade das normas constitucionais. Neste passo, qualificou as
cotas em questo como instrumento de transformao social. Preconizou que a construo de sociedade justa e
solidria imporia a toda a coletividade a reparao de danos pretritos, a adimplir obrigaes morais e jurdicas.
Aduziu que todos os objetivos do art. 3 da CF, que prometeriam a construo de sociedade justa e solidria,
traduzir-se-iam na mudana para se alcanar a realizao do valor supremo da igualdade, a fundamentar o Estado
Democrtico de Direito constitudo. A Min. Crmem Lcia anotou que a Constituio partiria da igualdade
esttica para o processo dinmico da igualao. Enfatizou a responsabilidade social e estatal de que o princpio
da igualdade dinmica fosse cumprido objetivamente. (...) Aludiu que as aes afirmativas seriam etapa diante
de quadro em que a igualdade e a liberdade de ser diferente ainda no teriam ocorrido de forma natural. O
Min. Joaquim Barbosa frisou que as aes afirmativas definir-se-iam como polticas pblicas voltadas
concretizao do princpio da igualdade material e da neutralizao dos efeitos perversos da discriminao
racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica. Apontou que a igualdade deixaria de ser
princpio jurdico a ser respeitado por todos e passaria a se consubstanciar objetivo constitucional a ser alcanado
pelo Estado e pela sociedade. OBS. Os demais ministros tambm fizeram outras consideraes de extrema
importncia. Logo, reputa-se obrigatria a leitura do INFO 663 do STF.

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PONTO N. 14.
a.

Democracia. Conceito. Histria. Atributos: soberania popular, legitimao do poder pela expresso livre da maioria,
igualdade de oportunidades, proteo de minorias, sufrgio universal, direto e igualitrio, voto secreto, periodicidade
do sufrgio, pluralismo. Democracia representativa. Instrumentos de democracia direta na Constituio de 1988.

A expresso democracia vem do grego governo do povo, sendo um conceito surgido no perodo axial da Grcia antiga (comea
do sculo 6 A.C.), que estava ligado ao modo de ser da plis. Neste perodo o espao pblico de deliberao estava presente em
quase todos os setores da vida e a democracia era exercitada pelo prprio cidado, sem intermedirios, que comparecia s goras
(praas) e ali deliberava, participando do processo de elaborao das leis e das opes administrativas, e at mesmo julgando. Com
o advento do imprio romano esta ideia ficou esquecida e veio a ser retomada com o iluminismo por alguns filsofos, em especial
Rousseau (O Contrato Social defendia o modelo grego). J a democracia moderna vai comear a se esboar atravs a ideia de
representao poltica proposta pelo abade de Siyes.
Democracia substancial consubstancia a proteo dos direitos das minorias (vg., reconhecimento da unio civil entre pessoas do
o
mesmo sexo; demarcao de terras indgenas; a constituio das CPIs atravs de 1/3 dos parlamentares art. 58, 3 , CF). Jrgen
Habermas e Friedrich Muller ensinam que a democracia exige mais do que eleies livres, com sufrgio universal e possibilidade de
alternncia do poder, pressupondo, outrossim, a fruio de direitos bsicos por todos os cidados, de molde a garantir que cada
um forme livremente sua convico e participe livremente dos dilogos polticos.
O sufrgio abrange o direito de voto, de ser votado e de participao em plebiscitos, referendos e iniciativas populares. O sufrgio
universal pois reconhece-se a todos os nacionais do pas, independentemente da pertinncia a dado grupo ou classe,
contrapondo-se ao sufrgio restrito que pode ser censitrio (condio econmica) ou capacitrio (habilidade intelectual). As
Constituies brasileiras negavam, em geral, o direito do sufrgio ao analfabeto. A EC. 25/85 revogou esta orientao, posio
consolidada com a CRFB/88. O TSE tem entendimento de que o ndio que no saiba se comunicar em lngua portuguesa tem o
direito de se alistar e votar.
O sufrgio direto pois, com base no princpio da imediatidade do voto, este conferido pelo eleitor a determinado candidato ou
partido, sem que haja mediao por uma instncia intermediria ou por um colgio eleitoral. O sistema proporcional (que faz a
eleio de um parlamentar depender dos votos atribudos a outros colegas de legenda) no retira o carter de eleio direta.
O voto secreto inseparvel da ideia de voto livre. O Plenrio do STF (Inf. 645) deferiu medida cautelar em ao direta de
inconstitucionalidade, ajuizada pelo Procurador Geral da Repblica, para suspender os efeitos do art. 5 da Lei 12.034/2009, que
dispe sobre a criao, a partir das eleies de 2014, do voto impresso.
o
O sistema democrtico assegura o voto peridico. O texto constitucional consagra, como clusula ptrea (art. 60, 4 , II), a
periodicidade do voto, o que traz consigo a ideia de renovao e alternncia dos ocupantes dos cargos eletivos e da
temporariedade dos mandatos.
A igualdade do voto abrange a equivalncia quanto ao valor numrico e quanto ao resultado. No obstante, no sistema
proporcional, nem sempre aquele que aufere maior nmero de votos vence o pleito, porquanto ressai como relevante a fora
partidria em granjear candidatos carismticos com vistas majorao do quociente da agremiao poltica.
O pluralismo indica o direito diferena como inerente prpria dignidade da pessoa humana, assinalando que o indivduo livre
para se autodeterminar, imune a intromisses de terceiros.
Os instrumentos da democracia participativa, no Brasil, podem ser: a) aqueles atinentes representao, basicamente
relacionados ao sufrgio universal; b) aqueles tradicionalmente constantes do rol dos instrumentos da democracia direta:
plebiscito, referendo e iniciativa popular; c) aqueles inovadores, peculiares da democracia participativa, que consistem nas mais
variadas formas de participao da sociedade, como meio de legitimao do poder e exerccio da soberania popular.
A seguir, esto elencados os enunciados constitucionais que garantem a democracia participativa no Brasil e que inspiraram a
criao, por lei, de diversos outros instrumentos de participao da sociedade. - obrigao de os rgos pblicos prestarem
informaes de interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, no prazo da lei (Art. 5, XXXIII Constituio Federal CF)
- direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (Art. 5, XXXIV, a - CF);
- reconhecimento da competncia do Tribunal do Jri, de carter eminentemente popular, de participao da sociedade no Poder
Judicirio (Art. 5, XXXVIII - CF);

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PONTO N. 14.
- legitimidade de qualquer cidado para propor ao popular, em defesa de direito difuso, objetivando anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural (Art. 5LXXIII CF );
- participao da comunidade nas aes de seguridade social (Art. 194,VII CF);
- participao dos trabalhadores e empregadores nos rgos colegiados dos rgos pblicos, para defesa de interesses profissionais
ou previdencirios (Art. 10 CF);
- previso de aprovao da populao, por plebiscito, em caso de incorporao, subdiviso ou desmembramento de Estados (Art.
18, 3 CF);
- previso de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos Municpios envolvidos, para a criao, a incorporao, a
fuso e o desmembramento de Municpios (Art. 18, 4 CF);
- previso de lei sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual (Art. 27, 4 CF). Esse dispositivo levou os Estados a
regulamentarem a iniciativa popular e a criarem, alguns deles, a Comisso de Legislao Participativa, facilitando a participao
popular na iniciativa legislativa;
- colaborao de associaes representativas da coletividade no planejamento municipal ( Art. 29, XII CF). Deu origem ao
Oramento Participativo, em mbito municipal, em diversas cidades brasileiras;
- previso de iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do Municpio, da cidade ou de bairros, mediante
manifestao de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado ( Art. 29, XIII CF);
- colocao das contas dos municpios disposio dos cidados, que podero questionar-lhes a legitimidade e a legalidade (Art.
31, 3 CF);
- participao dos usurios na administrao direta e indireta quando se tratar de prestao de servios comunidade (Art. 37,
3 CF);
- obrigatoriedade de a Administrao direta e indireta criar mecanismos para receber reclamaes relativas prestao dos
servios pblicos em geral (Art. 37, 3, I CF). Esse dispositivo ensejou a criao de ouvidorias e outras formas de atendimento
aos usurios;
- acesso da sociedade a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII
(art. 37, 3,II CF);
- disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica (Art.
37, 3, III CF). Alm das ouvidorias, inspirou a criao das corregedorias no servio pblico.
- instituio de conselhos de poltica de administrao e remunerao de pessoal, em todas as esferas da Federao, com a
participao dos servidores (Art. 39 CF);
- realizao de audincias pblicas das comisses do Legislativo com entidades da sociedade civil ( Art. 58, II CF);
- viabilizao de corregedorias e ouvidorias, no mbito do Legislativo, para receber peties, reclamaes, representaes ou
queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisses das autoridades ou entidades pblicas (Art. 58, IV CF);
- legitimidade dos cidados para iniciativa de leis (Art. 61 e 2 CF);
- legitimidade ao cidado, partido poltico, associao ou sindicato, para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da Unio (Art. 74, 2 CF);
- participao de seis cidados brasileiros natos, no Conselho da Repblica (Art. 89, VII CF);
- participao de dois cidados no Conselho Nacional de Justia (art. 103-b, XIII -CF);
- previso de corregedoria, no mbito do Superior Tribunal de Justia (Art. 103-B, 5, I -CF);
- previso de ouvidorias de justia, no mbito da Unio, Distrito Federal e Territrios, para receber reclamaes e denncias (Art.
103-B, 7 -CF);
- participao de dois cidados no Conselho Nacional do Ministrio Pblico (Art. 130-A, VI CF);
- criao de ouvidorias do Ministrio Pblico, em mbito federal e estadual, para receber reclamaes e denncias de qualquer
interessado contra membros ou rgos do Ministrio Pblico (Art. 130-A, 5- CF);

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PONTO N. 14.
- fiscalizao pela sociedade, quanto s atividades das empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias, que
explorem atividade econmica de produo (Art. 173, 1, I CF).
- participao do setor de produo, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercializao, de
armazenamento e de transportes na poltica agrcola (Art. 187 CF);
- participao da comunidade, na gesto administrativa das aes de seguridade social ( art. 194, pargrafo nico, inciso VII CF).
Deu origem aos Conselhos de Assistncia Social;
- participao da comunidade nas aes e servios pblicos de sade (Art. 198, III CF). Deu origem aos Conselhos de Sade;
- participao da populao, por meio de organizao representativas, na formulao das polticas e no controle das aes da
Assistncia Social (Art. 204, II CF);
- colaborao da sociedade na promoo e incentivo da educao ( art. 205- CF) e gesto democrtica da educao (Art. 206, VI
CF);
- colaborao da comunidade com o poder pblico, para a proteo do patrimnio cultural brasileiro (Art. 216, 1- CF);
- exerccio, pela coletividade, do dever de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes ( Art. 225 CF);
- participao das entidades no governamentais nos programas de assistncia integral sade das crianas e adolescentes (Art.
227, 1- CF);
- participao da sociedade no amparo s pessoas idosas (Art. 230 CF);
- participao de representantes da sociedade civil, no Conselho Consultivo e de Acompanhamento do Fundo de Combate e
Erradicao da Pobreza (Art. 79 das Disposies Constitucionais Transitrias).
importante dizer que, como visto, diversos instrumentos da democracia participativa no esto direta e expressamente previstos
na Constituio, mas na legislao infraconstitucional. Trata-se da criao dos Conselhos de direito; Conselhos gestores polticas
pblicas; Oramento participativo; Ouvidorias; Comisses de legislao participativa. Tudo inspirado no sistema democrtico
estabelecido pela Constituio de 1988. Isso significa que, no somente os mecanismos e instrumentos atualmente conhecidos,
mas diversos outros podem vir integrar o elenco das formas que compem a democracia participativa no Brasil, sob a gide da
Constituio Cidad.

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PONTO N. 14.

b. Previdncia social e assistncia social: configurao constitucional e infraconstitucional.


mecanismo de igualdade social e como problema oramentrio.

seguridade

social

como

Como mecanismo de igualdade material, a seguridade social assenta-se no princpio da solidariedade, consubstanciando um
conjunto de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social, com financiamento a cargo de toda a sociedade, mediante recursos oramentrios e contribuies
sociais destinados ao custeio de prestaes devidas aos segurados e, na vertente da assistncia social, a todos que delas
necessitarem (arts. 194, 195 e 203 da CRFB/88), concretizando, neste ponto, um princpio fundamental da Repblica Federativa do
o
Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3 , I, CRFB/88).

Especificamente quanto previdncia social, destaca-se o princpio da responsabilidade, cujo ncleo essencial impe a todos agir
de modo que as consequncias das nossas decises presentes sejam compatveis com uma futura existncia humanamente digna.

Como corolrio destes postulados ressai o princpio do equilbrio financeiro e atuarial que aponta para uma necessria correlao
entre os benefcios e servios da previdncia social, como sistema de seguro, e as respectivas fontes de custeio, em ordem a lhe
garantir continuidade e certeza de longo alcance.

No mbito da previdncia social e dos direitos sociais de carter prestacional (v.g., sade, educao), demarcados por normas
constitucionais de cunho dirigente e programtico, o princpio da reserva do financeiramente possvel impe ao Poder Pblico
escolhas trgicas e prioritrias na alocao dos recursos pblicos com vistas satisfao do mnimo existencial. Na APDF 45, o
Min. Celso de Mello consignou que a clusula da reserva do possvel no pode ser invocada pelo Estado com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando desta omisso puder resultar nulificao ou
aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de fundamentalidade. Sarmento leciona que a reserva do
possvel desdobra-se em dois componentes: ftico (efetiva disponibilidade de recursos) e jurdico (previso oramentria para o
custeio). Segundo o autor, em razo do princpio da igualdade, a reserva do possvel ftica deve ser concebida com razoabilidade da
universalizao da prestao exigida, considerando os recursos efetivamente existentes, no podendo o juiz condenar o Estado a
prestar um direito social que no possa ser estendido s outras pessoas que estejam em situao equivalente.
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais implica na fora irradiante dos direitos sociais, tornando-se diretrizes para
interpretao de outras normas; dever do Estado de proteger perante terceiros tais direitos e de instituir procedimentos e
organizaes aptos consecuo dos mesmos.

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PONTO N. 14.
c. A Repblica: perspectiva histrica e concepes. Republicanismo.
REPBLICA: perspectiva histrica e concepes.
A noo de repblica aparece entre os clssicos da antiguidade, o humanismo cvico da Itlia renascentista, o radicalismo ingls e o
constitucionalismo norte-americano como alternativa diante do dilema, sempre imperioso, imposto pela necessidade de dirimir
uma realidade caracterizada em termos de ordem e conflito.
Dessa forma, o termo repblica apresenta-se com diversos significados, de acordo com o contexto em que sua frmula aplicada.
Usualmente, o termo Repblica tem sido empregado no sentido de forma de governo contraposta monarquia. Aquele
caracterizado pela eletividade peridica do chefe de Estado, este por sua hereditariedade e vitaliciedade.
Na antiga Roma ocorre a transformao de cidade-estado em Imprio. A repblica fundada a partir da substituio do monarca
pela instituio do Magistrio. Assim, a conduo dos assuntos romanos no era mais uma questo rgia: o governo se
transformou em coisa do povo, isto , em res publica.
Em Sobre a Repblica, Ccero enaltece a vida prtica e nos apresenta uma reflexo pragmtica a respeito das prticas do povo
romano, mas conjugada com uma alta concepo da vida poltica. O homem ciceroniano existe para servir os outros e para se
aperfeioar na virtude. E, nesse sentido, no h virtude mais excelsa do que a que se expressa na prtica de quem se esfora por
exercer o governo da repblica.
A repblica , ento, a gesto pblica do governo do povo, entendido este como aquele agregado humano que possui o direito
comum a servio de todos, a partir de um ato voluntrio-racional associativo.
Segundo o pensar ciceroniano, cada um dos regimes clssicos tem desvantagens. Na monarquia, os restantes cidados ficam
afastados em demasia das atividades do direito e do governo. Se os melhores dominam (aristocracia), dificulta-se o acesso das
maiorias, cuja possibilidade de participao se v cerceada por no possurem potestade para a tomada de decises. No caso em
que quem detm o poder o povo, dado seu carter igualitrio, torna-se inexistente a distino de graus de dignidade.
No entanto, Ccero posiciona-se finalmente a favor da forma mista de governo quando detalha que ela a que conjuga a fortaleza
da monarquia com o respeito pela liberdade dos melhores prprio da aristocracia, e a ateno dos interesses de todo o povo
presente na democracia.
O ressurgimento da noo de repblica nas comunas da Itlia renascentista, entre os constitucionalistas ingleses do sculo XVII
e, inclusive, entre os opositores do absolutismo francs exaltou valores opostos aos que se consideravam causadores da
corrupo e dos males sociais em que se haviam transformado as formas monrquicas.
Primeiramente, em seu rechao dominao e tirania, o republicanismo reivindicou uma idia robusta de liberdade. Essa
liberdade precisava, para sua sustentao, da virtude dos cidados; e essa virtude, por sua vez, requeria certas precondies
polticas e econmicas. Um bom governo, ento, deveria contribuir para manter e desenvolver estas precondies, e apoiar a
presena de cidados virtuosos, politicamente ativos.
O princpio republicano, ento, no deve ser encarado do ponto de vista puramente formal, como algo que vale por sua oposio
forma monrquica. Ruy Barbosa j dizia que o que discrimina a forma republicana no apenas a coexistncia dos trs poderes,
indispensveis em todos os governos constitucionais, mas, sim, a condio de que, sobre existirem os Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio, os dois primeiros derivem, realmente, de eleies populares. Isso significa que a forma republicana implica a
necessidade de legitimidade popular do Presidente da Repblica, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts. 28, 29, I e
11, e 77), a existncia de assemblias e cmaras populares nas trs rbitas de governos da Repblica Federativa (arts. 27, 29, I, 44,
45 e 46), eleies peridicas por tempo limitado que se traduz na temporariedade dos mandatos eletivos (arts. cits.) e,
conseqentemente, no vitaliciedade dos cargos polticos e prestao de contas da administrao pblica (arts. 30, III, 31, 34, VII,
d, 35, II, e 70 a 75).
O art. 12 da Constituio no instaura a Repblica. Recebe-a da evoluo constitucional, desde 1889. Mantm-na como princpio
fundamental da ordem constitucional. Desde a Constituio de 1891, a forma republicana de governo figura como princpio
constitucional.
Segundo Jos Afonso da Silva, hoje no mais protegido contra emenda constitucional, como nas constituies anteriores, j que
a forma republicana no mais constitui ncleo imodificvel por essa via; s a forma federativa continua a s-lo (art. 60, 42, I).
Destaca-se, porm, a seguinte observao de Gilmar Ferreira Mendes:
A periodicidade dos mandatos conseqncia do voto peridico estabelecido como clusula ptrea. Uma emenda no
est legitimada para transformar cargos polticos que o constituinte originrio previu como suscetveis de eleio para

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PONTO N. 14.
cargos vitalcios ou hereditrios. Isso, aliado tambm deciso do poder constituinte originrio colhida das urnas no
plebiscito de 1993 sobre a forma de governo, gera obstculo a uma emenda monrquica.
Mas o princpio protegido contra os Estados, prevista a interveno federal naquele que o desrespeitar (art. 34, VII, a princpio
constitucional sensvel).
REPUBLICANISMO
Republicanismo a ideologia segundo o qual uma nao governada como uma repblica, na qual o chefe de Estado indicado
por mtodos no-hereditrios, frequentemente atravs de eleies.
Republicanismo pr-moderno
O Republicanismo Clssico ou Pr-Moderno ou Humanismo Cvico corresponde ao perodo da Renascena e ps-renascena.
A idia pr-moderna acompanhada de uma viso cclica da histria, caracterstico desse momento do republicanismo, e por isso
essa tradio centra-se na temporariedade do poder. Os republicanos enxergavam que a corrupo era o ciclo decado da vida
pblica e que poderia ser evitado, ou adiado revitalizando a virtude ou mudando as leis agrrias.
A importncia da lei cvica constituindo a liberdade foi amplamente apreciada pelos republicanos pr-modernos. A regra da lei era
vista como oferecendo uma garantia maior de segurana do que a regra do monarca poderoso. Era vital o sentimento da liberdade
derivada da presena visvel de garantias e ausncia de dominao institucionalizada que por si mesma levava a uma forma de
empoderamento. Na poca, tambm era importante o senso de ser um membro de uma sociedade livre.
Os republicanos pr-modernos geralmente condenavam a discrdia e acreditavam que o sucesso de um corpo poltico poderia ser
medido por seu equilbrio, por sua capacidade de evitar conflitos.
Republicanismo Iluminista
Da metade para o final do sculo XVIII muitos iluministas europeus consideravam o republicanismo obsoleto, mas h afirmaes
explcitas do republicanismo na Europa anterior Revoluo Francesa. Montesquieu, Rousseau, Kant, autores considerados
iluministas, manifestaram-se como republicanos. Nos Estados Unidos, Montesquieu, e na Frana, Rousseau foram apontados como
anunciadores de uma forma moderna de republicanismo e ambos foram de importncia considervel para as duas grandes
revolues do sculo XIII.
O republicanismo iluminista modificou o republicanismo pr-moderno originado na Renascena. Apesar de suas influncias, a
virtude e a viso cclica da histria so substitudas por uma crena maior nas leis, no direito e no progresso. Autores como
Montesquieu, Rousseau e Kant contribuem e elaboram idias como a da separao dos poderes, do contrato social, da soberania
popular, da legitimidade de regimes constitucionais, levando para o campo da teoria poltica a crena iluminista no
desenvolvimento da razo e com ele o desenvolvimento social.
Republicanismo Americano
O republicanismo americano considerado mecnico por no possuir suas bases na honra e na virtude, nem mesmo a virtude
individual chega a ser tema relevante de sua agenda. O republicanismo da revoluo americana est preocupado com mecanismos
institucionais que possibilite a soberania e evite a corrupo.
O tema da separao dos poderes tornou-se importante quando verificou-se que a Revoluo Americana, ao desafiar as bases das
antigas autoridades executivas, havia dado excessivo poder ao legislativo. Quando os federalistas notaram que o legislativo
inundava os outros poderes, eles restauraram o poder executivo para efetuar o balano.
A novidade dos constitutional framers americanos no estava na delegao da soberania popular, que uma idia antiga, mas sim
em mecanismos constitucionais especficos desenvolvidos para prevenir o perigo dos legisladores discriminarem em seus prprios
favores e, assim, a tornarem possvel a tirania. Brugger chama o sistema americano de republicanismo mecnico. Nos Estados
Unidos, passa a haver uma mecnica e formalizada separao dos poderes que at ento no tinha sido vista nas repblicas
anteriores.
Republicanismo contemporneo
Desde fins dos anos 1980 e comeos dos 1990, a partir do debate debate entre entre liberais e humanistas cvicos, tem ressurgido
uma corrente terica republicana, ou neorrepublicana, especialmente nos pases anglo-saxes. Os principais autores dessa
ressurgimento so, do ponto de vista da Teoria Poltica (ou da Filosofia Poltica), o irlands Phillip Pettit, autor de Republicanism e,
do ponto de vista da Histria, o ingls Quentin Skinner, autor de Liberty before Liberalism.

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PONTO N. 14.
A teoria neorrepublicana de Pettit baseia-se na ideia de liberdade como "no-dominao" ou, de maneira mais direta, como "noarbitrariedade". Para definir essa categoria, Pettit recupera as "duas liberdades" definidas por Isaiah Berlin (retomando uma ideia
do francs Benjamin Constant), a liberdade negativa e a positiva.
A liberdade positiva consiste na participao direta dos cidados na vida poltica, com eles decidindo pessoal e constantemente os
assuntos pblicos; o modelo caracterstica e propriamente democrtico, da Atenas idealizada por J.-J. Rousseau, em que todos
participam do pblico e no h exatamente vida privada. Todos os cidados so livres porque submetem-se s leis que eles
mesmos fizeram .
A liberdade negativa consiste na ao desimpedida dos cidados em suas vidas particulares, em que o Estado limitado e no
oferece muitos empecilhos para os cidados. Como o que importa a ausncia de obstculos ao dos indivduos - e h leis que
devem impedir algumas aes, como as que probem matar -, toda lei vista como cerceadora das liberdades. Os cidados
participam da vida poltica por meio do processo representativo, ou seja, por meio da escolha de representantes (deputados). Esse
o ideal liberal, como exposto, por exemplo, por John Locke.
A liberdade como no-arbitrariedade considera que as leis no so fundamentalmente obstculos ao individual, mas so
constituidoras das liberdades: sem leis, ou seja, sem Estado no possvel a liberdade. Todavia, os cidados no participam da vida
poltica (i. e., do Estado) o tempo inteiro nem o "povo" reunido em assembleia pblica na gora o autor das leis; a atuao dos
cidados consiste em exercer um papel de fiscal e controlador do Estado, pelos mais variados meios, de modo a evitar e a impedir
as arbitrariedades estatais. No modelo de Pettit, o processo legiferante continua nas mos dos representantes eleitos, ou seja, dos
deputados. O grande exemplo histrico a Roma republicana, anterior ao Imprio e ao governo de Otvio Augusto; por esse
motivo, essa teoria tambm chamada de "neo-romana". Alguns grandes tericos republicanos histricos so Ccero, Nicolau
Maquiavel e Algernon Sidney.

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PONTO N. 15.
ITEM A:

Aldo de Campos Costa

a. Polticas Pblicas. Conceito. Objetivos e mbitos. Instrumentos. Ministrio Pblico, Judicirio


e polticas pblicas.

Polticas pblicas so aes estudadas, planejadas e organizadas pelo governo, com ou sem a participao dos
setores privado e no-governamental, voltadas para resoluo de problemas especficos ou simplesmente para o
desenvolvimento da sociedade. Tm como objetivos: (a) responder demandas, principalmente dos setores
marginalizados da sociedade, considerados como vulnerveis; (b) ampliar e efetivar direitos de cidadania, tambm
gestados nas lutas sociais e que passam a ser reconhecidos institucionalmente; (c) promover o desenvolvimento,
criando alternativas de gerao de emprego e renda como forma compensatria dos ajustes criados por outras
polticas de cunho mais estratgico (econmicas); (d) regular conflitos entre diversos atores sociais que, mesmo
hegemnicos, tm contradies de interesses que no se envolvem por si mesmas ou pelo mercado e necessitam
de mediao. Os instrumentos de polticas pblicas podem ser classificados como: (a) organizacionais; (b)
programticos; (c) normativos ou de ordenao; (d) financeiros; (e) de melhora do conhecimento; e (f)
comunicativos. Muitos autores tambm fazem referncia existncia de instrumentos especficos nos mbitos da
poltica de sade (Lei n 8.080/90); da poltica nacional do meio ambiente (Lei n 6.938/81); da poltica nacional de
mobilidade urbana (Lei n 12.587/12); da poltica nacional do idoso (Lei n 8.842/94); da poltica nacional de
resduos slidos (Lei n 12.305/10); da poltica nacional de recursos hdricos (Lei n 9.433/97); da poltica agrcola
(Lei n 8.171/91); da poltica nacional do livro (Lei n 10.753/03); da poltica federal sobre saneamento bsico (Lei
n 11.445/07); da poltica nacional de atendimento dos direitos da criana e do adolescente (Lei n 8.069/90); da
poltica urbana (Lei n 10.257/01); da poltica nacional de enfrentamento violncia contra as mulheres (Lei n
11.340/06), dentre outras.
TIPOLOGIA
CARTER
OBJETO
Instrumentos organizacionais
Vinculante para a administrao
Auto-organizao
Instrumentos programticos
Voluntrio para os afetados
Impulso e planejamento
Instrumentos normativos
Vinculante
Regulao e ordenao
Instrumentos financeiros
Voluntrio para os afetados
Fomento
Instrumentos de melhora do
Voluntrio
Difuso de formao e informao
conhecimento
Instrumentos comunicativos
Simblico
Difuso de valores
O Poder Judicirio, em conjunto com o Ministrio Pblico, deve exigir explicaes objetivas e transparentes sobre a
alocao de recursos pblicos por meio das polticas governamentais, de forma a estar apto a questionar tais
alocaes com os poderes polticos sempre que necessrio. Boa parte dos problemas de efetividade dos direitos
sociais decorre mais de desvios na execuo de polticas pblicas do que de falhas na elaborao dessas mesmas
polticas. O controle dessa execuo deve, ao mesmo tempo, respeitar o planejamento das polticas pblicas,
abster-se de realocar recursos escassos de maneira irracional e individualista e, sobretudo, realizar com maior
eficincia os direitos sociais. Se o legislador tiver feito ponderaes e escolhas vlidas, luz das colises de direitos
e de princpios, o Judicirio dever ser deferente para com elas, em respeito ao princpio democrtico. Para ir alm,
confira-se, na doutrina, Fbio Konder Comparato, Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas
pblicas in: Revista de Informao Legislativa, ano 35, n. 138, abr./jun. 1998, pp. 39-48; Virglio Afonso da Silva, O
Judicirio e as polticas pblicas, Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, Direitos sociais:
fundamentao, judicializao e direitos sociais em espcies, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 587-599, Maria
Paula Dallari Bucci, Buscando um conceito de polticas pblicas para a concretizao dos direitos humanos, in:
Maria Paula Dallari Bucci, Direitos Humanos e Polticas Pblicas, So Paulo: Plis, 2001, pp. 05-16; na
jurisprudncia, STF RE 665764 AgR (sade); STF RE 417408 AgR (meio ambiente); STF AI 708667 AgR (moradia); STF
AC 2971-MC (servios pblicos); STF ARE 635679 AgR (educao).

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PONTO N. 15.
ITEM B:

Aldo de Campos Costa

Responsabilidade civil do Estado. Responsabilidade subjetiva e objetiva. Atos ultra vires. Ao


de regresso.

O tema da responsabilidade civil do Estado abrange os aspectos da responsabilidade contratual, disciplinada na


legislao ordinria (Lei n 8666/93, e outras leis esparsas) e da responsabilidade extracontratual, disciplinada no
art. 37, 6 da C. F. Ocorre diante dos seguintes requisitos: (a) consumao do dano; (b) ao ou omisso
administrativa; (c) nexo causal entre o dano e a ao ou a omisso administrativa; (d) a oficialidade da atividade
causal e lesiva; (e) a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (STF RE 481110 AgR). O art. 37, 6
da C. F. de 1988 adotou as regras da responsabilidade objetiva do Estado e da responsabilidade subjetiva do agente
pblico. O dispositivo constitucional exige que o ato praticado por agente pblico cause dano a terceiros. No se
exige culpa ou dolo, mas apenas uma relao de causa e efeito entre o ato praticado pelo agente e o dano sofrido
por terceiro. A teoria adotada quanto ao nexo de causalidade foi a do dano direto e imediato, tambm
denominada teoria da interrupo do nexo causal. Para o STF, descabe ao intrprete fazer distines quanto ao
vocbulo terceiro contido art. 37, 6, devendo o Estado responder pelos danos causados por seus agentes
qualquer que seja a vtima, servidor pblico ou no. A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito
privado prestadoras de servio pblico objetiva relativamente a terceiros usurios e no-usurios do servio (STF
RE 591874). Para a configurao da responsabilidade objetiva do Estado no necessrio que o ato praticado seja
ilcito. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, o ato, mesmo que lcito, para implicar o dever de indenizar tambm deve
ser antijurdico, no sentido de ato causador de dano anormal (porque supera os iconvenientes normais da vida em
sociedade) e especfico (atingindo uma pessoa ou um grupo de pessoas determinadas, que sofrem dano no
experimentados pelos demais membros da sociedade). O Estado tambm responde objetivamente pelos danos
causados por seus agentes, ainda que fora do horrio de expediente. O preceito inscrito no art. 37, 6, da C. F.,
no exige que o agente pblico tenha agido no exerccio de suas funes, mas na qualidade de agente pblico. Por
outro lado, responde subsidiariamente pelas obrigaes das pessoas jurdicas de direito pblico e de direito
privado prestadoras de servio pblico que institurem. Registre-se, contudo, que a responsabilidade do Estado por
ato de concessionrio pode ser solidria e no meramente subsidiria, como ocorre, por exemplo, nas aes
coletivas de proteo a direitos difusos, a despeito do que dispe o art. 38, 6 da Lei n 8.987/95.
A jurisprudncia predominante no STJ no sentido de que, em matria de proteo ambiental, h responsabilidade
civil do Estado quando a omisso de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar for determinante para a
concretizao ou o agravamento do dano causado pelo seu causador direto. Trata-se de responsabilidade
subsidiria, cuja execuo poder ser promovida caso o degradador direto no cumprir a obrigao, assegurado,
sempre, o direito de regresso, com a desconsiderao da personalidade jurdica (STJ REsp 1071741).
A presena do binmio dever de agir-possibilidade de agir ser sempre exigida nos casos de responsabilizao do
Estado por culpa. Nesse sentido, so apontadas como causas excludentes da responsabilidade civil das pessoas
jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico a fora maior e
a culpa exclusiva da vtima ou de terceiros. causa atenuante a culpa concorrente da vtima. A caracterizao de
um fato como caso fortuito ou fora maior decorre de um elemento subjetivo (ausncia de culpa) e outro objetivo
(inevitabilidade do evento). O evento pode at ser previsvel, mas deve ser inevitvel, mesmo diante de toda a
diligncia que empregue o poder pblico. preciso considerar se existem meios materiais disponveis, e a
possibilidade efetiva de sua utilizao. No se reclama a imprevisibilidade do evento. Tratando-se de ato omissivo
do poder pblico, a responsabilidade civil por esse ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito,
no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma
genrica, a falta do servio. A qualificao do tipo de responsabilidade imputvel ao Estado, se objetiva ou
subjetiva, constitui circunstncia de menor relevo se ficar demonstrado pelo acervo probatrio que a inoperncia
estatal injustificada foi condio decisiva para a produo do resultado danoso.
Em matria de transporte pblico, a responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro
no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva. o entendimento tambm consagrado pelo
STF na Smula 187. Isso significa que, no caso de transporte, o Estado no pode se eximir da responsabilidade
invocando a culpa de terceiro; ele responde objetivamente, porm tem direito de regresso contra o terceiro
responsvel pelo dano. O fato de terceiro que exonera a responsabilidade aquele que com o transporte no
guarde conexidade. Em matria de servios notariais, o Estado responde, objetivamente, pelos atos que causem
dano a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel, nos casos de dolo ou culpa. O tabelionato
no detm personalidade jurdica ou judiciria, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia. Somente
o tabelio e o Estado possuem legitimidade passiva. Em matria de estacionamentos, o Poder Pblico deve

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PONTO N. 15.

Aldo de Campos Costa

assumir a guarda e responsabilidade do veculo quando este ingressa em rea pertencente a estabelecimento
pblico apenas quando dotado de vigilncia especializada para esse fim. Em tal hiptese, a responsabilidade se
funda no descumprimento de uma obrigao contratual. Em matria de presos foragidos, o Estado s responder
pelo crime praticado se o nexo de causalidade for demonstrado. necessrio que haja um intervalo de tempo
pequeno entre a fuga e o ato lesivo. Em matria de atos legislativos, h uma tendncia no sentido de aceitar a
responsabilidade do Estado por atos normativos pelo menos nas seguintes hipteses: (a) leis inconstitucionais; (b)
atos normativos do Poder Executivo e de entes administrativos com funo normativa, com vcios de
inconstitucionalidade, em que o pedido de indenizao deve ser precedido de declarao de inconstitucionalidade,
ou ilegalidade, em que no h necessidade de prvia declarao pelo Judicirio; (c) leis de efeitos concretos, que
causam dano especfico e anormal; e (d) omisso do poder de legislar e regulamentar. Em matria de atos judiciais,
muitas teorias tem sido elaboradas para defender a tese da irresponsabilidade do Estado. o caso, dentre outras,
das seguintes teorias: (a) soberania do Poder Judicirio; (b) incontrastabilidade da coisa julgada; (c) falibilidade dos
juzes; (d) independncia da magistratura; (e) risco assumido pelo jurisdicionado.
O fato de a Constituio Federal prever ao de regresso s pessoas jurdicas de direito pblico contra o
funcionrio responsvel pelo dano no impede que este ltimo seja acionado conjuntamente com aquelas, vez que
a hiptese configura tpico litisconsrcio facultativo (STF RE 90071). No obstante, em prevalecendo tal
entendimento, h que se reconhecer a solidariedade entre a pessoa de direito pblico e seu agente, o que torna
inadequada a denunciao da lide, e cabvel o chamamento do processo. Para o STF, o fato de a Constituio
garantir o direito de uma ao, em que a prova de culpa dispensvel e o pagamento assegurado pelas foras do
errio no priva o lesado da oo de agir diretamente contra o funcionrio, culpvel e solvvel, em busca de um
procedimento mais expedido de execuo (STF RE 105157, STF RE 77169 e STF RE 90071). H, no entanto deciso
recente no sentido de no se admitir que o lesado mova a ao diretamente contra o agente pblico, que somente
responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurdica a cujo quadro funcional se vincular (STF RE 327904).
Em linhas gerais, se a ao proposta com fundamento na responsabilidade objetiva ou na culpa annima do
servio, sem identificar o agente causador do dano e sem falar em culpa ou dolo, no se admite a denunciao da
lide, porque estaria sendo introduzido argumento novo, no colocado pelo autor da ao; pelo contrrio, se a
prpria vtima, ao propor a ao j pleiteia a indenizao com fundamento na culpa ou dolo do agente pblico,
admite-se a denunciao da lide. Para ir alm, confira-se, na doutrina, dentre outros, Alexandre Freitas Cmara,
Interveno forada de terceiros e responsabilidade civil do Estado, in: Revista Dialtica de Direito Processual, n.
39, jun. 2006, pp. 09-24.

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PONTO N. 15.
ITEM C:

Aldo de Campos Costa

Imunidades e incompatibilidades parlamentares. Direito comparado.

H imunidades parlamentares de natureza material e formal. A imunidade material, tambem chamada de


inviolabilidade, consiste na excluso de cometimento de crime por parte de deputados e senadores por suas
opinies palavras e votos. Exclui, ainda, qualquer pretenso de ressarcimento de eventual dano material ou moral
decorrente da atuao do congressista. Qualquer declarao feita nas dependncias do Congresso Nacional, seja
na Tribuna ou nas Comisses, objeto da inviolabilidade parlamentar, no sendo necessrio analisar se existe ou
no nexo causal entre as afirmaes e o exerccio do cargo para se aplicar a inviolabilidade. Esse elo deve ser
comprovado apenas nos casos em que o deputado ou parlamentar encontrar-se fora das dependncias da Casa
legislativa (STF INQ 655). A imunidade propriamente dita, dita formal, prerrogativa processual que envolve a
disciplina da priso e do processo de congressistas. Quanto priso, estatui-se que, salvo flagrante de crime
inafianvel, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos dentro do perodo que vai desde sua
diplomao at encerrar-se definitivamente seu mandato por qualquer motivo. Podem, pois, ser presos nos casos
de flagrante de crime inafianvel, mas a os autos sero remetidos, dentro de 24 horas, Casa respectiva, para
que, pelo voto secreto da maioria (absoluta) de seus membros, resolva sobre a priso e autorize, ou no, a
formao de culpa (art. 53, 1 e 3). Quanto ao processo, no importa a natureza do crime, nem se ou no
afianvel: o congressista poder ser processado criminalmente sem licena de sua Casa, de sorte que, proposta
ao penal contra um deputado ou senador no exerccio do mandato, o STF pode receber a denncia e instaurar o
processo, com a nica obrigao de dar cincia do ato respectiva Casa. Essa cincia tem por fim tornar conhecida
a existncia da ao penal, a fim de que algum partido poltico representado na Casa do parlamentar processado
possa, querendo, propor a sustao do processo. Neste caso, no correr o prazo prescricional do crime enquanto
o durar o mandato do imputado (art. 53, 1 e 2). Essa imunidade no protege o congressista em relao a
crimes praticados antes da diplomao. O art. 53, 8 da C. F. declara que as imunidades subsistem, inclusive,
durante o estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa
respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional que sejam incompatveis com a
execuo da medida. O texto constitucional s se refere ao estado de stio, no ao estado de defesa. Isso no quer
dizer que durante este os congressistas percam a imunidade, mas que a imunidade s persiste, no que tange ao
estado de stio, com as mesmas caractersticas previstas nos 2 e 3. A inviolabilidade persistir em qualquer
hiptese, e no tem previso de suspenso nem mesmo durante o estado de stio. O privilgio de foro (art. 54,
4), a limitao do dever de testemunhar (art. 53, 5) e a iseno do servio militar (art. 53, 6) so
prerrogativas e no imunidades parlamentares. Ressalte-se que a prerrogativa processual de serem inquiridos em
local, dia e hora previamente ajustados no se aplica aos parlamentares indiciados em inqurito policial ou que
figurem como rus em processo penal (STF INQ 2839).
A iniciativa do procedimento investigatrio para apurar a conduta de parlamentares federais deve ser confiada ao
MPF contando com a superviso do ministro relator do STF, no estando a Polcia Federal autorizada a abrir de
ofcio inqurito policial. Essa atividade de superviso judicial deve ser desempenhada desde a abertura do
procedimento investigatrio at o eventual oferecimento, ou no, de denncia (STF INQ-QO 2411). E uma vez
iniciado o julgamento do parlamentar, a supervenincia do trmino do mandato eletivo no desloca a competncia
para outra instncia (STF INQ 2295).
As incompatibilidades so regras que impedem o congressista de exercer certas ocupaes ou praticar certos atos
cumulativamente com o mandato. Constituem, pois, impedimentos referentes ao exerccio do mandato. Referemse ao eleito. No interditam candidaturas, nem anulam a eleio de quem se encontra em situao eventualmente
incompatvel com o exerccio do mandato. Umas se caracterizam desde a expedio do diploma do eleito; outras,
apenas desde a posse do mandato. O texto constitucional prev incompatibilidades funcionais, negociais, polticas
e profissionais. As incompatibildades funcionais interditam aos deputados e senadores (a) desde a diplomao:
aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam pessoa jurdica de direito
pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico
(art. 54, I, b); (b) desde a posse: ocupar cargo ou funo de que sejam demissveis ad nutum naquelas mesmas
entidades (art. 54, II, b), ressalvado o de ministro, de governador de Territrio, de secretrio de Estado, do
Distrito Federal, de Territrio, de prefeitura de capital ou chefe de misso diplomtica temporria (art. 56). As
incompatibilidades negociais vedam, desde a diplomao: firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito
pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico,
salvo quando o contrato obedecer a clusulas uniformes (art. 54, I, a). A caracterizao de contrato de clusulas
uniformes no alcanado pelas incompatibilidades controvertida em doutrina; tpicos so os chamados

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PONTO N. 15.

Aldo de Campos Costa

contratos de adeso, tais como o de transporte, fornecimento de gs, energia eltrica, etc. As incompatibilidades
polticas so as que probem aos congressistas serem titulares de mais de um cargo ou mandato pblico eletivo. As
incompatibilidades profissionais so as que impedem aos congressistas, desde a posse: (a) ser proprietrios,
controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito
pblico, ou nela exera funo remunerada (art. 54, II, a); (b) patrocinar causa em que seja interessada pessoa
jurdica de direito pblico, autarquia, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico
(art. 54, II, c). Patrocnio de causa expresso tcnico-processual e se refere ao exerccio do ius postulandi,
que s cabe a advogado; de sorte que essa incompatibilidade diz respeito ao impedimento de o congressistaadvogado defender interesses de constituinte seu em processo judicial contra aquelas entidades.
As imunidades parlamentares no so encontradas apenas na Constituio brasileira: tambm esto presentes no
direito comparado, e, nesse particular, em pases que adotam, semelhana do Brasil, o regime federativo. o
caso dos Estados Unidos, onde os congressistas no podem ser presos durante as sesses, e na ida ou regresso
delas, a no ser por traio, crime comum ou perturbao da ordem pblica. Fora do recinto das Casas, no tm
obrigao de responder a interpelaes acerca de seus discursos ou debates. Diferentemente do que ocorre no
Brasil, os congressistas norte-americanos no podem, durante o perodo para o qual foram eleitos, serem
nomeados para cargos pblicos federais que tenham sido criados ou cuja remunerao tiver sido aumentada nesse
perodo. Por outro lado, nenhuma pessoa ocupando cargo no governo federal norte-americano poder ser
membro de qualquer das Casas Legislativas enquanto permanecer no exerccio do cargo. J na Alemanha, os
congressistas no podem, em hiptese alguma, serem submetidos a processo judicial ou ao disciplinar ou serem
chamados a responder, fora do Parlamento Federal, por voto ou discurso que tenham proferido no Plenrio ou em
uma de suas comisses. Essa disposio no se aplica, contudo, a injrias difamatrias. Os congressistas s sero
presos ou chamados a responder por atos punveis com a autorizao do Parlamento Federal, salvo quando a
priso se der em flagrante delito ou ao longo do dia seguinte. igualmente necessria a autorizao do Parlamento
Federal para qualquer outra restrio de liberdade pessoal de congressitas, dentre o que se inclui a abertura de
processos judiciais. Todo processo penal ou instaurado contra congressistas bem como toda deteno ou qualquer
outra restrio de liberdade pessoal de parlamentar sero suspensos quando houver pedido do Parlamento
Federal nesse sentido.

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PONTO N. 16.
ITEM A:

Carlos Alberto dos Rios Junior

Direito educao: configurao constitucional e infraconstitucional.

Obras consultadas:
Resumo do 25. Concurso.
Legislao bsica.
CF, art. 205 a 214.
Lei 9.394/96 (LDB)
Lei 10.172/01 (Plano Nacional de Educao )

Trata-se de direito fundamental social, previsto no art. 6 e nos art. 205 ss. CF, regulado no plano
infraconstitucional pela Lei 9.394/96 (LDB, Lei de Diretrizes e Bases) e pela Lei 10.172/01 (PNE, Plano Nacional de
Educao, de durao decenal), este ltimo em ateno ao art. 214 CF. A justificativa de sua fundamentalidade
normalmente instrumental, ou seja: trata-se de pr-condio para a autonomia pblica (Habbermas) ou prcondio para a autonomia privada (Rawls). O art. 205 vai nesse sentido ao afirmar que a educao visa o pleno
desenvolvimento da pessoa, de modo a prepar-la para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
56
COMPOSIO DOS NVEIS DE ENSINO: A LDB divide a educao escolar em bsica e superior. A educao bsica
obrigatria e gratuita, estendendo-se queles em idade prpria (4-17 anos) ou no. (art. 208). O acesso
educao bsica direito pblico subjetivo e o seu no oferecimento importa responsabilidade da autoridade
responsvel (art.208, 1 e 2). Importante: At a EC 59/09 apenas era direito pblico subjetivo o acesso ao
ensino fundamental. Aps a emenda ampliou-se a obrigatoriedade e a gratuidade para toda educao bsica, de
modo que possvel afirmar que o mnimo existencial em matria de educao estendeu-se. Frisa-se que no
basta a mera matrcula, porquanto a CF confere direito a vrias prestaes acessrias, como oferecimento de
material escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. (art. 208, VII). H abundante jurisprudncia do STF
e STJ afirmando a obrigatoriedade dos municpios oferecerem o ensino infantil, configurando hiptese legtima de
controle de polticas pblicas a ingerncia do Judicirio nas demandas que pleiteiam a construo de creches. (RE
410.715-5; REsp 511.645/SP). O acesso educao superior se faz de acordo com a capacidade de cada um (art.
57
208, V) devendo ser oferecido a todos igualdade de condies para o acesso e permanncia (art. 206, I).
REPARTIO DE COMPETNCIAS: competncia comum propiciar meios de acesso educao (art. 23
CF) e competncia concorrente legislar sobre educao e ensino (art. 24, IX CF). Vigora o princpo do federalismo
cooperativo entre os entes federados (art. 211 caput e 4 CF). Municpios atuam propritariamente no ensino
fundamental e infantil. Estados atuam propritariamente no ensino mdio e fundamental. Cabe Unio as funes
redistributiva e supletiva. (art. 211, 1, 2 e 3 CF)
DIMENSO NEGATIVA DO DIREITO EDUCAO: O art. 206, II explicita que uma dimenso do direito
educao a liberdade de aprender e ensinar. Questo controversa a possibilidade de homeschooling (ensino
domstico), prtica comum nos EUA, onde aceita com algumas restries (State of Wisconsin, Petitioner vs. Jonas
Yoder et al). No STJ h manifestao, de questionvel constitucionalidade, no admitindo (MS 7.407), valendo
destacar os seguintes dispositivos: art. 229 CF, art. 22 ECA e 246 CP. A liberdade de ensinar relaciona-se com a
dimenso existncia do professor expressar suas ideias, mas tambm com necessidade de manuteno do
pluralismo (art. 206, III). A autonomia das universidades garantia institucional para a efetivao da liberdade de
56

BSICA (art. 208 CF)

SUPERIOR

Obrigatria e gratuita.
a) Infantil (at 6 anos): art. 30 LDB

- Acesso e permanncia de acordo com a capacidade de cada

- creches (at 3)

um.

- pr-escola (4-6)

- MS contra diretor de faculdade privada (Competncia da

b) Fundamental: (art. 32 LDB)

Justia Federal);

- A partir de 6 anos;

- Outras aes contra faculdade privada (Competncia da

- Durao de 9 anos.

Justia Estadual)

c) Mdio: (art. 35 LDB)


- 3 anos de durao mnima
57

O ponto importa uma reflexo luz da discusso das aes afirmativas (PONTO 13, c).

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PONTO N. 16.

Carlos Alberto dos Rios Junior

ensinar. O ensino religioso opcional e as comunidades indgenas tm direito de utilizao de sua lingua materna
no processo de apendizagem (art. 210).
GRATUIDADE: A CF impe a gratuidade do ensino pblico nos estabelecimentos particulares (art. 206, IV),
motivo pelo qual inconstitucional a cobrana de taxa de matrcula (Smula vinculante 12 STF).
EXPLORAO PRIVADA: A explorao privada e onerosa possvel, no sendo necessrio qualquer tipo de
outorga pelo poder pblico, nos moldes do que ocorre no campo da sade. (art. 209).
FINANCIAMENTO: Se faz de forma direta pelas receitas oramentrias dos entes federados, havendo
58
sistemtica de vinculao que excepciona o princpio da no afetao. possvel instituir contribuio social do
salrio educao, de competncia da Unio, cujas cotas so distribudas proporcionalmente ao nmero de alunos
matriculados nas redes pblicas de ensino. (art. 212, 5 e 6).
JURISPRUDNCIA: a) cotas raciais: o STF julgou recentemente (abril de 2012) a ADIN que discutia a
constitucionalidade das cotas raciais, confirmando a constitucionalidade destas por estarem de acordo com a
Constituio Federal, uma vez que a igualdade material no caso alcanada atravs de tcnica de justia
distributiva, onde h a interveno do Estado para realocao de bens e oportunidades em benefcio de todos
(Informativo 663 do STF). b) transferncia para instituio congnere: o STF assentou a inconstitucionalidade do
art. 1 da Lei 9.536/97, sem reduo do texto, no que se lhe empreste o alcance de permitir a mudana, nele
disciplinada, de instituio de ensino superior particular para pblica, encerrando a clusula "entre instituies
vinculadas a qualquer sistema de ensino" a observncia da natureza privada ou pblica daquela de origem,
viabilizada a matrcula na congnere, isto , dar-se- a matrcula em instituio privada se assim o for a de origem e
em pblica se o servidor ou o dependente for egresso de instituio pblica (Informativo 380).

58

UNIO

ESTADOS

No mnimo 18% da receita de impostos.

No

mnimo

MUNICPIOS
25

de

impostos,

compreendida as transferncias.

No

mnimo

25

de

impostos,

compreendida as transferncias.

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PONTO N. 16.
ITEM B:

Carlos Alberto dos Rios Junior

Princpios constitucionais do trabalho. Cincia e tecnologia. Democracia e sociedade de risco.

Obras consultadas:
Resumo do 25. Concurso.
ALBUQUERQUE, Armando. Teoria Democrtica Contempornea: de Schumpeter a Mainwaring. In Leituras
Complementares de Direito Constitucional Teoria do Estado. Salvador: Editora JusPODIVM, 2009.
FERNANDES, Bernardo Gonalves (org.) Interpretao Constitucional: Reflexes sobre (a nova) hermenutica.
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional - 3. ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011.
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Os passos da hermanutica: da hermenutica hermenutica filosfica,
da hermenutica jurdica hermenutica constitucional e da hermenutica constitucional hermenutica
constitucionalmente adequada ao Estado Democrtico de Direito. Juspodivm: Salvador, 2010.
Legislao bsica.
CF, Art. 6 a 11 da CF.

A Constituio da Repblica elegeu o valor social do trabalho como um dos fundamentos da Repblica Federativa
do Brasil (art. 1, inciso IV) e um dos pilares da ordem econmica (art. 170, caput), reconhecendo o trabalho como
um direito social do ser humano (art. 6, caput).
Atualmente, no resta mais dvida que os direitos sociais previstos no Captulo II, do Ttulo II, da
Constituio compem o denominado catlogo de direitos fundamentais previstos na Carta Magna, o direito a um
trabalho digno caracteriza-se como um direito fundamental de segunda dimenso, exigindo, para a sua
implementao, uma atuao positiva por parte do Estado (carter prestacional).
E foi justamente com essa finalidade, qual seja, assegurar o direito a um trabalho digno, que a
Constituio estabeleceu uma srie de princpios aplicveis relao de trabalho.
De acordo o Ministro do TST Maurcio Godinho Delgado, os princpios constitucionais do trabalho pode ser
classificados em trs grandes grupos:
O primeiro rol diz respeito a efetivos princpios constitucionais do trabalho. Trata-se de diretrizes
afirmativas do labor humano na ordem jurdico-cultural brasileira: a da valorizao do trabalho, em especial do
emprego; a da justia social; a da submisso da propriedade sua funo socioambiental; a diretriz da dignidade
da pessoa humana.
O segundo rol diz respeito a princpios constitucionais de amplo espectro, no exatamente originados em
funo da idia e realidade do trabalho, porm que hoje tambm atuam, de modo importante, no plano
justrabalhista.
No se construram e se desenvolveram, certo, em funo do temrio juslaborativo, elaborando-se,
originalmente, em torno de matrias distintas daquelas especficas ao ramo especializado do Direito do Trabalho.
Contudo, por diferentes razes passaram a ter influncia no campo trabalhista contemporneo, afetando, muitas
vezes com significativa fora, sua realidade normativa.
Trata-se, em especial, das diretrizes da proporcionalidade, da no-discriminao e da inviolabilidade do
direito vida.
O terceiro rol abrange, finalmente, princpios clssicos do Direito do Trabalho, preexistentes Carta de
1988, mas que foram por ela absorvidos. Na medida desta absoro, tais diretrizes adquiriram status
constitucional, fortalecendo seu poder de projeo na ordem jurdica do Pas.
Este grupo de princpios diz respeito no somente dimenso coletiva como tambm individual
trabalhista. Trata-se dos princpios da liberdade e autonomia associativas e sindicais e da intervenincia sindical na
negociao coletiva, no plano do Direito Coletivo do Trabalho. No plano do Direito Individual do Trabalho, os
princpios da norma mais favorvel, da continuidade da relao de emprego e da irredutibilidade salarial.
Verifica-se, portanto, que a Constituio, ao estabelecer uma srie de princpios informadores da relao
de trabalho procura proteger a parte hipossuficiente na relao empregatcia (o empregado), visando atenuar, no
plano jurdico, o desequilbrio existente no plano ftico.
Cincia e Tecnologia: a Constituio, em seu art. 218, estabelece que o Estado promover e incentivar o
desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. Como refere Bernardo Gonalves Fernandes,
isso reflete uma preocupao mundial, mas que no vira as costas para as particularidades da realidade brasileira,

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PONTO N. 16.

Carlos Alberto dos Rios Junior

pois a pesquisa tecnolgica deve voltar-se para as solues de problemas nacionais e para o desenvolvimento da
59
produo nacional e regional, como asseguram os pargrafos do citado dispositivo constitucional .
Releva mencionar o seguinte precedente do STF:
"O termo cincia, enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos direitos fundamentais da
pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade de expresso que se afigura como clssico direito
constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo jurdica, at
como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa vocao para os
misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para prestigi-la por modo
superlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que O Estado promover e incentivar o desenvolvimento
cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art. 218, caput) de logo complementada com o preceito ( 1
do mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A
compatibilizao da liberdade de expresso cientfica com os deveres estatais de propulso das cincias que sirvam
melhoria das condies de vida para todos os indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a
CF dota o bloco normativo posto no art. 5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para dele afastar
qualquer invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia)." (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, Plenrio, DJE de 28-52010).
DEMOCRACIA E SOCIEDADE DE RISCO
Segundo Armando Albuquerque, a democracia um tema que remonta h 2.500. contempornea das
primeiras sistematizaes do pensamento poltico, a democracia traz consigo aos dias atuais um percurso de
60
inesgotveis possibilidades . Embora seja produto da cultura grega do sculo VI a.C., existem muitas nuances que
distinguem suas primeiras configuraes daquelas que ressurgem nas democracias modernas e, principalmente,
nas contemporneas.
Bernardo Gonalves Fernandes afirma que mais do que referirmos ao governo do povo, seria correto
afirmar que a democracia uma lgica na qual o povo participa do Governo e do Estado. Hoje a democracia no se
restringe escolha dos atores polticos, mas inclui ainda uma proteo constitucional que afirma: a superioridade
da Constituio; a existncia de direitos fundamentais; a legalidade das aes estatais; um sistema de garantias
jurdicas e processuais.
A partir da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, pode-se concluir que o sistema, para ser democrtico,
precisa conviver com o risco da alta complexidade do ambiente, viabilizando a contnua mudana, suscetvel aos
influxos comunicativos do ambiente.
Nesse contexto, insere-se o tema da sociedade de risco, abordado pelo socilogo alemo Ulrich Beck, que
se relaciona com a ausncia de previsibilidade das consequncias das novas tecnologias apresentadas pela
cincia. Aqui se insere a degradao ambiental no centro da teoria social, como os acidentes nucleares, a liberao
de substncias qumicas em grande escala, a alterao e manipulao da composio gentica da flora e da fauna,
os quais podem comprometer a prpria existncia da humanidade.
A concepo de Estado de Segurana desenvolvida por Ulrich Beck vincula a legitimidade das instituies
estatais na manuteno da segurana dos cidados em termos ecolgicos. O socilogo alemo traz o conceito de
irresponsabilidade organizada para explicar como e porque as instituies da sociedade moderna devem
reconhecer inevitavelmente a realidade da catstrofe, ao mesmo tempo em que tambm a negam, evitando a
indenizao e o controle. Assim, a conscincia do perigo em grande escala e de riscos catastrficos provoca uma
dinmica de transformao poltica e cultural que abala as burocracias do Estado, desafia o predomnio da cincia e
traa de novo as fronteiras e linhas de combate da poltica contempornea.
PALAVRAS-CHAVE: princpios, constitucionais, trabalho, democracia, cincia.

59

1 - A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias.
2 - A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
3 - O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de cincia, pesquisa e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condies especiais de trabalho.
4 - A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas
de remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
5 - facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica.
60
Robert Dahl, citado por Armando Albuquerque, afirma: que ns compreendemos por democracia no o que um ateniense no tempo de Pricles compreendia por este termo. As noes
gregas, romana, medieval e da renascena se misturam com aquelas de sculos mais tarde produzindo uma confuso de teorias e prticas que so muitas vezes profundamente contraditrias.

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PONTO N. 16.
ITEM C:

Carlos Alberto dos Rios Junior

Arguio de descumprimento de preceito fundamental.

Obras consultadas:
CUNHA JNIOR., Dirley da. Arguio de descumprimento de preceito fundamental. In: DIDIER JR., Fredie (org.).
Aes constitucionais. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2011.
SARMENTO. Daniel. Apontamentos sobre a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamenal. In: TAVARES,
Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Orgs.). Argio de descumprimento de preceito fundamental:
anlises luz da Lei n. 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2002.
Legislao bsica:
CF, Art. 102, 1.
Lei 9.882/1999

ADPF. Mesmo com as mudanas ocorridas a partir de 1988, que reforaram o controle concentrado em
detrimento do difuso em virtude da criao da ADC e da ampliao do rol de legitimados das aes de controle
abstrato, subsistiu um espao residual expressivo para o controle difuso, diante das matrias insuscetveis de
exame no controle abstrato (direito pr-constitucional, normas revogadas, direito municipal em face da CF).
exatamente nesse espao, responsvel pela repetio de processos e consequente demora na definio de
controvrsias constitucionais relevantes, pois apenas poderiam ser levadas ao STF atravs de RE, que se inseriu a
ADPF, prevista no art. 102, 1, da CF e regulamentada pela Lei 9.882/99. Modalidades: A doutrina reconhece a
existncia de duas modalidades de ADPF, ambas propostas perante o STF: (i) autnoma: processo de natureza
objetiva, que visa a evitar ou reparar leso a preceito fundamental, representando tpica modalidade de jurisdio
61
constitucional abstrata, desvinculada de qualquer caso concreto; (ii) incidental : processo de natureza objetivosubjetiva, que pressupe a existncia de uma lide intersubjetiva, na qual tenha surgido controvrsia constitucional
relevante sobre a aplicao da lei ou do ato do Poder Pblico questionado em face de algum preceito fundamental.
Subsidiariedade: O art. 4, 1, da Lei 9.882/99 instituiu o princpio da subsidiariedade da ADPF, fonte de
62
acirrada controvrsia . Contudo, quando se trata de ADPF autnoma, parece fora de dvida que o juzo sobre o
atendimento do princpio em questo deve ter em vista a existncia de outros processos objetivos de fiscalizao
63
de constitucionalidade, que possam corrigir de maneira adequada a leso a preceito fundamental . Objeto:
64
65
qualquer ato ou omisso do Poder Pblico , seja normativo ou no normativo ; abstrato ou concreto; anterior ou
posterior CF; federal, estadual ou municipal; proveniente de qualquer rgo ou entidade do Legislativo, Executivo
ou Judicirio (no imunizado pela coisa julgada); mesmo o j revogado ou cujos efeitos se tenham exaurido.
Parmetro de controle: sem embargo do postulado da unidade da Constituio, pelo qual no se cogita hierarquia
entre as normas constitucionais, os preceitos fundamentais devem ser identificados a partir da compreenso da CF
como uma ordem de valores (hierarquia axiolgica), por meio da qual se pode vislumbrar as normas mais
relevantes da Constituio, ligadas aos valores supremos do Estado e da sociedade. Apesar de ser difcil indic-los a
priori, h certo consenso quanto aos princpios fundamentais (CF, arts. 1 a 4); aos direitos e garantias
fundamentais; s clusulas ptreas (CF, art. 60, 4); aos princpios sensveis (CF, art. 34, VII) (MENDES, 2010, p.
1333-6). Legitimados: os mesmos da ADI (ver resumo ADI/ADC). A verso aprovada pelo Congresso, atenta
modalidade incidental, que visa justamente abertura da jurisdio constitucional aos cidados, admitia a
legitimidade de qualquer indivduo afetado por ato do Poder Pblico, mas o dispositivo foi vetado, fazendo com
66
que a argio incidental perdesse aplicabilidade . Procedimento: A petio inicial deve conter a indicao do
preceito fundamental violado, a indicao do ato questionado, a prova da violao e o pedido com suas
especificaes. Cuidando-se de argio incidental, exige-se ainda a comprovao da controvrsia judicial relevante
sobre o preceito fundamental. Admitida a argio e examinado o pedido de liminar, se houver, o relator poder
ouvir as autoridades responsveis pelo ato questionado, possibilitar a audincia das partes nos processos que
ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito e determinar audincias pblicas com
experts. Os amici curiae podem apresentar manifestao escrita e fazer sustentao oral. O relator lanar
relatrio, com cpia para todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. Na ADPF incidental, operar-se- uma
ciso entre a questo constitucional e as demais questes suscitadas no caso concreto, subindo para apreciao
do STF apenas a primeira delas, pois remanesce a competncia dos rgos judicirios ordinrios para decidir a
61

O relator da ADI 2231 deu interpretao conforme ao art. 1, par. nico, I, da Lei 9.882, a fim de excluir de sua aplicao controvrsias constitucionais concretamente postas em juzo. No
entanto, o julgamento final da medida liminar encontra-se suspenso em virtude de pedido de vista (Informativo STF, n. 253, de 3 a 7 de dez./2001).
62
Andr Ramos Tavares e Dirley da Cunha Jr. entendem, minoritariamente, que o pressuposto da subsidiariedade somente se aplica argio incidental. Em relao ADPF incidental, tambm
h discusso sobre a possibilidade de a subsidiariedade ser aferida em face de mecanismos ordinrios de controle difuso.
63
Excerto das ADPFs 187 e 207, subscritas por Deborah Duprat.
64
Daniel Sarmento defende que a expresso Poder Pblico compreende os atos de particulares praticados em razo do desempenho de funo pblica delegada (SARMENTO, 2002, p. 92).
65
Na incidental, prevalece a posio de que s cabvel contra ato normativo.
66
Dificilmente os legitimados se valero da argio incidental, pois podem lanar mo da modalidade autnoma, que no se submete ao requisito da prvia demonstrao de controvrsia
constitucional relevante.

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PONTO N. 16.

Carlos Alberto dos Rios Junior

respeito da pretenso deduzida (CUNHA JR., 2011, p. 610). Medida cautelar: A concesso opera efeitos ex nunc,
salvo quando o STF entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. Pode visar suspenso do ato impugnado,
do andamento de processos ou dos efeitos de decises judiciais ou de qualquer medida relacionada com a matria
discutida. A concesso de liminar depende de deciso da maioria absoluta dos membros do STF, ressalvados os
casos de extrema urgncia, de perigo de leso grave ou de perodo de recesso, em que pode ser concedida pelo
relator ad referendum do Pleno. Deciso definitiva: depende da presena de 8 ministros, com voto de pelo menos
6 deles. Exige-se que o STF independentemente de julgar procedente ou improcedente a argio, fixe as
condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. Os efeitos da deciso so ex tunc
(passveis de modulao - art. 11), erga omnes e vinculantes, alcanando os demais rgos do Poder Pblico, o
que torna a deciso em ADPF mais ampla que a proferida em ADI ou ADC, sendo cabvel reclamao nos casos de
descumprimento.
PALAVRAS-CHAVE:
SUBSIDIARIEDADE.

AUTNOMA/INCIDENTAL;

LESO/CONTROVRSIA:

HIERARQUIA

AXIOLGICA;

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PONTO N. 17.
ITEM A:

Configurao
constitucional
e infraconstitucional
criana, ao adolescente e ao idoso.

Carlos Eduardo Raddatz Cruz


da proteo

famlia,

Legislao bsica.
Art. 226 ao art. 230 da CF.
Arts. 1514, 1521, 1523, 1535, 1565 e 1723 do Cdigo Civil.
Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso).
Dec. 3.413/2000 Promulga a Conveno sobre os Aspectos Civil do Sequestro Internacional de Crianas, concluda
na cidade de Haia, em 25 de outubro de 1980.
a base da sociedade e ter especial proteo do Estado (art. 226 CF), havendo
deveres
constitucionalmente estabelecidos entre seus membros, tais quais o dos pais de criar, educar e
assistir filhos menores e o dos filhos de ajud-los e ampar-los na velhice, carncia ou enfermidade (art. 229 CF).
Trata-se da expresso mais eloquente da adoo de caractersticas comunitaristas em nosso ordenamento,
havendo regulamentao
infraconstitucional do dispositivo, como na criminalizao de condutas
que atentem contra a famlia (Ttulo VII do CP) e na regulamentao da obrigao alimentar entre familiares (art.
1.696 e 1.697 CC). A Constituio de 1988 abandonara a concepo tradicional de famlia formada apenas
pelo casamento, reconhecendo a proteo de arranjos monoparentais (art. 226, 4). Tambm
reconheceu a proteo pelo Estado da unio estvel (art. 226, 3). A despeito de a redao do art. 226,
6 falar de unio estvel entre homem e mulher, e de uma interpretao histrica demonstrar que
o constituinte no pretendeu estender aos casais homossexuais a proteo conferida unio estvel, o STF
reconheceu que os casais formados de pessoas do mesmo sexo podem constituir unio estvel e,
por conseguinte,
fazer jus aos mesmos
direitos conferidos s famlias heterossexuais. Os principais
argumentos foram: a) a igualdade entre homo e heterossexuais e a liberdade de manifestar a respectiva
sexualidade (art. 5 CF); b) a famlia ncleo de afetividade, que no se diferencia entre pessoas
de diferentes sexualidades; c) o art. 226, 3 traz norma de incluso, que no visa restringir a proteo das famlias
homoafetivas. (ADI 4277 e ADPF 132). Com base nessa deciso o STJ, ao decidir o REsp 1183378 / RS avanou no
tema e entendeu possvel o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, entendendo inexistente no
ordenamento ptrio qualquer vedao habilitao para o casamento de pessoas do mesmo sexo.
CRIANA, ADOLESCENTE E JOVEM: A proteo constitucional antes dedicada criana e ao adolescente
foi estendida ao jovem (EC 65/2010).
Crianas
so aqueles com idade de 0 a 12 anos
incompletos; adolescentes so aqueles com idade de 12 anos completos aos 18 incompletos. O ECA regula o tema
em sede infraconstitucional e se aplica s crianas e aos adolescentes. Excepcionalmente o ECA se aplica queles
que j completaram 18 anos, como na aplicao de medidas scio educativas e de proteo, antes do advento dos
21 anos (art. 122, 5 e STJ HC 27.363). Dentre os princpios, destacam-se:
Princpio da proteo integral: Impe ao Estado, famlia e sociedade, com absoluta
prioridade, assegurar ao jovem, criana e ao adolescente o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade, convivncia comunitria, proteo contra a negligncia, discriminao, explorao,
discriminao, violncia, crueldade e opresso;
Princpio do melhor interesse da criana: Impe que no caso concreto o aplicador do direito
deve buscar a soluo que proporcione maior benefcios para a criana, adolescente ou jovem e no para
os demais envolvidos nos conflitos de interesse. O princpio do melhor interesse foi argumento decisivo na deciso
do STJ sobre a possibilidade
de casal homossexual
adotar menor
(STJ 889.852), porquanto
atenderia ao melhor interesse da criana. Com a manifestao contrria da PGR, o art. 254 do ECA, que dispe
sobre a infrao administrativa de transmitir espetculos fora do horrio indicado pelo Ministrio da Justia, est
sendo considerado inconstitucional pelo STF, matria ainda pendente de julgamento com o Min.
Joaquim
Barbosa. (ADI 2404). No mbito da cooperao jurdica internacional em matria civil destaca-se a
conveno de Haia de 1980 sobre o aspecto civil do sequestro internacional de crianas, que toma
como
objetivo concretizador do melhor interesse da criana o retorno imediato da criana ilicitamente
transferida para qualquer estado contratante. (art. 1). A autoridade central brasileira para o tema a Secretaria
Especial de Direitos Humanos da Presidncia.
INIMPUTABILIDADE: Por disposio constitucional os menores so inimputveis (art. 228), aplicando-se
aos menores
que praticam
atos equiparados
a crimes medidas
de proteo
e aos
adolescentes medidas de proteo e medidas scio-educativas. Muito se discute na doutrina se o art. 228
clusula ptrea que impediria a reduo da maioridade penal.
IDOSO: Ao idoso, considerado para fins legais o maior de 60 anos, foi conferida especial proteo

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PONTO N. 17.

Carlos Eduardo Raddatz Cruz

pela constituio, tema regulamentado pela Lei 10.741/03. Dentre os direitos garantidos, vrios deles para
os maiores de 65 anos, destaca-se: a) o recebimento de benefcio de prestao continuada (LOAS), quando no
possuir meios para sua manuteno (art. 34); b) o direito de gratuidade nos transportes coletivos
urbanos (art. 39 c/c 230, 2 CF), dispositivo cuja constitucionalidade j foi afirmada pelo STF (ADI 3.768); c)
direito, nos termos do regulamento,
a certas vantagens nos transportes coletivos interestaduais (art.
40).

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PONTO N. 17.
ITEM B:

Silogismo
jurdico clssico: subsuno,
dos fatos, concluso.

Carlos Eduardo Raddatz Cruz


premissa

maior

normativa,

verificao

Segundo uma concepo formalista de Direito, a atividade jurisdicional consistiria em dizer qual o
Direito in concreto, por meio de um processo de deduo lgica. Assim, a aplicao da lei poderia
ser reduzida estrutura de um silogismo, no qual a norma legal seria a premissa maior, a enunciao do fato a
premissa menor e a deciso da sentena a concluso. No se admitia qualquer oposio entre a vontade do
intrprete e a do legislador, cabendo ao jurista to somente explicar a lei e no reform-la, subsumindo os fatos
concretos determinao abstrata da lei. Essa concepo prevaleceu nos sculos XVIII e XIX, durante a poca da
codificao do direito francs, que resultou no Cdigo de Napoleo em 1804, tendo sido adotada,
entre outras, pela Escola da Exegese francesa (Proudhon, Melville, Pothier, Blondeau, etc,), pelo pandectismo
alemo (Windcheid, Brinz, Glck) e pela Escola Analtica da Inglaterra (Austin, Blackstone, Beale).
Miguel Reale critica essa doutrina, afirmando que as coisas so bem mais complexas, implicando
uma sria de atos de carter lgico e axiolgico, a comear pela determinao prvia da norma aplicvel
espcie, dentre as vrias possveis, o que desde logo exige uma referncia preliminar ao elemento ftico.
Na realidade, a norma no fica antes, nem o fato vem depois no raciocnio do juiz, pois este no raro vai
da norma ao fato e vice-versa, cotejando-os e aferindo-os repetidas vezes at formar a sua
convico jurdica. Ainda segundo REALE, o ato de subordinao ou subsuno do fato norma
no um ato reflexo e passivo, mas antes um ato de participao criadora do juiz, com sua
sensibilidade e tato, sua intuio e prudncia, operando a norma como substrato condicionador de
suas indagaes tericas e tcnicas.
As
ideias do legalismo
exegtico
foram
tambm
combatidas
por vrias escolas
interpretativas, dentre elas: o utilitarismo de Jeremy Bentham, o teleologismo de Ihering, a teoria da concreo
jurdica de Engisch, Esser e Larenz, a experincia prtica de Oliver Wendell Holmes, a livre investigao cientfica de
Franois Geny, a ofensiva sociologista de Eugen Ehrlich, o movimento do direito livre, a jurisprudncia dos
interesses, a jurisprudncia sociolgica dos Estados Unidos, a lgica experimental de John Dewey, a teoria
egolgica de Carlos Cossio, o rcio-vitalismo de Recasns Siches, a teoria da argumentao de Perelman e o
realismo norte-americano e escandinavo.

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PONTO N. 17.
ITEM C:

Carlos Eduardo Raddatz Cruz

Igualdade de gnero. Direitos sexuais e reprodutivos.

Inicialmente, importa referir que a igualdade de gnero est formalmente expressa na Constituio, erigida a
direito fundamental, sendo o primeiro direito fundamental expresso no rol do artigo 5 da Carta (inciso I), a qual
afirma que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. De outro lado,
a legislao est repleta de leis especficas que buscam dar a esta igualdade de gnero formalmente reconhecida
na Carta, um contedo material, tornando-a efetiva. Especificamente e sem a inteno de esgotar o tema, se pode
verificar na legislao que regula as relaes de trabalho (CLT), exemplo de lei infraconstitucional que tenta tornar
efetiva a igualdade de gnero. Assim, observa-se nos arts. 372 e s.s. dispositivos da legislao laboral
especialmente protetivos mulher trabalhadora, buscando extirpar as diferenas injustificveis existentes entre
homens e mulheres nas relaes de trabalho. Corroborando essa proteo que busca igualdade material, importa
referir a Lei 9.029/95 que probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao e outras prticas
discriminatrias para efeitos admissionais ou de permanncia nas relaes de trabalho.Igualmente, no mbito
internacional, o Brasil signatrio da Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a
mulher, promulgada pelo Decreto 4.377/02. No ponto, tambm vlido mencionar a Lei Maria da Penha, como
mais um instrumento de dignidade da mulher, que busca dar concretude material ao comando constitucional
mencionado.
O controle da sexualidade sempre esteve presente no ordenamento jurdico brasileiro como
garantidor da constituio da famlia heterossexual e da procriao legtima (..). Tal controle levou
criminalizao de um conjunto de comportamentos considerados atentatrios famlia (adultrio),
sade (contgio de doena venrea) e liberdade sexual, assim como acarretou a criminalizao da prtica do
aborto, exceto quando resulta de violncia sexual. (BARSTED, 2010: 247).
O direito brasileiro, em linhas gerais, apresenta duas possibilidades no que refere ao exerccio da sexualidade: um
exerccio estimulado para procriao e constrangido ao mbito familiar, e um exerccio
proibido e, por consequncia, criminalizado. (Idem, p. 248). Essa realidade sofreu, e sofre, questionamentos
por parte de movimentos feministas e GLBTs, passando
o Estado, paulatinamente,
a incorporar
nas polticas pblicas cuidados com temas como a preveno e promoo da sade, contra o contgio de
DSTs; a aprovao de lei de planejamento familiar
(Lei 9.263/96) e o acolhimento, pelo Ministrio da Sade e pelo SUS, da cirurgia de mudana de sexo, fruto de
Ao Civil Pblica movida pelo MPF, que resultou na edio da Portaria do Ministrio da Sade n
1.707, de 19 agosto de 2008, fixando que a cirurgia para mudana de sexo (transgenitalizao) faria parte da lista
de procedimentos do SUS.
Mais recentemente, importante passo foi dado com o reconhecimento, pelo STF, da unio civil de
pessoas do mesmo sexo, tema que dispensa aprofundamento pela sua atualidade.
Em relao especificamente s mulheres, a Constituio Federal de 1988 as discriminaes na vida
familiar e, em 2003, o novo Cdigo Civil suprimiu as referncias as expresses comportamento
desonesto da filha e virgindade da mulher, inseridas no Cdigo Civil de 1916. (BARSTED: 248).
No campo
da proteo
contra violao de direitos, a ratificao de diversas convenes
internacionais, como a Conveno de Belm do Par para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher
(...). A partir de 2003, novas demandas por proteo foram introduzidas na legislao penal, que implicaram o
reconhecimento da ilicitude do assdio sexual, do trfico de pessoas, da tipificao explcita do estupro marital e
de maior severidade para os crimes sexuais. (Idem).
Em 2005, a Lei 11.106 (...) alterou diversos artigos do Cdigo Penal, na maioria claramente
discriminatrios. Assim, por exemplo, o art. 5 dessa lei declara revogados os incisos VII e VIII do art. 107, que
considerava extinta a punibilidade do estuprador que se casasse com a vtima.
No terreno da descriminalizao, os avanos foram poucos. Assim, a legislao penal restringiuse apenas descriminalizao do adultrio, deixando de fora a demanda pela descriminalizao do aborto
voluntrio. (idem).
Reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos: (...) importa admitir que as demandas por direitos sexuais
significam a normatizao
da sexualidade (...). Isso, por um lado, significa o
reconhecimento de direitos, de garantias e protees e, por outro, abre espao para que o ordenamento
jurdico exera a sua funo na definio de possibilidades e limites. Esse controle no isento
de intenes e valores. (idem)
(...) o conceito de direitos sexuais aponta duas vertentes diversas e complementares. Uma aponta
para o campo da liberdade e da autodeterminao
individual, compreendendo o livre exerccio da
sexualidade, sem discriminao coero ou violncia e sem a interferncia do Estado, a no ser

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 17.

Carlos Eduardo Raddatz Cruz

para garantir o exerccio desses direitos. A segunda vertente indica a necessidade de formulao
e implementao
de polticas pblicas de qualidade, acesso informao e ao avano cientfico
que possibilitem
seu efetivo exerccio e, nesse caso, a interferncia do Estado se faz necessria.
Quatro princpios,
segundo Piovesan,
devem orientar os direitos sexuais e reprodutivos, so
eles: a universalidade, a indivisibilidade, a diversidade e o democrtico.
SIEGEL (2010: 281), afirma que (...) a abordagem baseada na igualdade de gnero para direitos
reprodutivos considera o controle sobre quando ser me como crucial para o status e bem-estar
das mulheres (...)
O controle sobre se e quando dar luz tambm de crucial dignidade e importncia para as
mulheres.
Investir as mulheres
do controle sobre se e quando
dar luz rompe
com a
presuno costumeira de que as mulheres existem para cuidar dos outros. E reconhece as mulheres como agentes
que se auto-governam (...) (SIEGEL, 2010: 281).
(...) A abordagem baseada na igualdade de gnero para os direitos reprodutivos se ope a leis que
restringem o aborto e a contracepo na medida em que tais leis pressupem ou reforam normas do costume
(...)(SIEGEL, 2010: 283).
Hoje, a maior parte de quem abraa a abordagem baseada
na igualdade de gnero para os
direitos reprodutivos
ope-se a restries legais ao aborto porque:
(...) essas restries tm
punido mulheres por atividade sexual sem responsabilizar os homens na mesma medida.
relevante anotar que a questo envolvendo, entre outros, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, foi
amplamente discutida pelo Supremo, na questo da possibilidade legal do aborto de fetos anencfalos (ADPF n
54/DF). Consta no informativo STF 661: Na espcie, aduziu inescapvel o confronto entre, de um lado, os
interesses legtimos da mulher em ver respeitada a sua dignidade e. de outro, os de parte da sociedade que
desejasse proteger todos os que a integrariam, independente da condio fsica ou viabilidade de sobrevivncia.
Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminao, a
sade e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente os direitos sexuais e reprodutivos das
mulheres. Ao final, como sabido, o STF julgou procedente a ADPF para dar aos dispositivos do CP que probem o
aborto, interpretao conforme, impendido qualquer leitura dos aludidos dispositivos da lei penal, que pudessem
entender como criminosa a conduta da mulher que promove a interrupo teraputica do parto em face da
anencefalia do feto devidamente diagnosticada. importante frisar ainda que, como de conhecimento de todos,
a questo conta com parecer da Dra. Deborah Duprat, que foi pela procedncia da demanda. Em um dos trechos
do parecer, que aborda a questo da autonomia reprodutiva da mulher, consignou a examinadora que a questo
em debate nestes autos envolve a autonomia reprodutiva da mulher, que tem como fundamento constitucional nos
direitos dignidade, liberdade e privacidade. evidente que essa autonomia no de natureza absoluta.
Entendo que a ordem constitucional tambm proporciona proteo vida potencial do feto embora no to
intensa quanto tutela da vida aps o nascimento -, que deve ser ponderada com os direitos humanos das
gestantes para o correto equacionamento das questes complexas que envolvem o aborto.

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PONTO N. 18.
ITEM A:

Oramento pblico voltado s polticas sociais: controle social e do Ministrio Pblico


Federal.

Obras consultadas (para todo o ponto n. 18):


-Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 4 ed. Re. E atual. So Paulo: Saraiva, 2009.
-Sarmento, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: Histria Constitucional Brasileira, Teoria da
Constituio e Direitos Fundamentais. Lumen Juris, 2010.
- Barroso, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
-A Conveno sobre Direitos das Pessoas com Deficincia comentada / Coordenao de Ana Paula Crosara de Resende e Flavia Maria de Paiva Vital . _ Braslia : Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2008.
p. : 164 cm. http://www.presidncia.gov.br/sedh/corde.
-http://conselho.saude.gov.br/biblioteca/livros/20021195.pdf,
- http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/publicacoes/pessoa-com-deficiencia/pg
Legislao bsica. (geral para o ponto)
CF: Art. 5, 7, 165/167, 203, 227
Lei n. 8.142/90; LRF; Lei 7.853/89; Decreto 3.298/99; Lei 8.112/90; Lei 8.213/91; Loas; Lei 10.098/00; Lei
10.216/01; Lei 8.899/94; Lei 9.868/99.
1. Noes Gerais.
Em uma democracia, a ideia essencial que as decises polticas mais importantes sejam tomadas pelo
prprio povo ou seus representantes. Tais decises envolvem o dilema entre necessidades infinitas e
recursos escassos. Em especial, a implementao de polticas sociais demandam custos, razo pela qual
preciso contextualizar o tema da efetividade destes direitos luz dos problemas oramentrios. A escassez
moderada de recursos um fato da vida que no pode ser ignorado, motivo pelo qual possvel o
argumento da reserva do possvel, conquanto seja patente a possibilidade do judicirio controlar
excessos (ex: invertendo o nus da prova - REsp 764.085). Temos aqui uma questo de dosagem, uma
vez que ao princpio majoritrio se impem limites (ex: proteo s minorias, garantia de direitos bsicos),
mas o exagero na interveno externa ao Legislativo pode revelar-se antidemocrtico, por cercear alm da
razoabilidade o poder do povo de se autogovernar.
2. Oramento.
O oramento instrumento de planejamento (interveno indireta/funo planejadora determinante
para o setor pblico e indicativa para o setor privado), e o local por excelncia para a realizao de
escolhas trgicas, tanto no que toca s fontes de financiamento dos direitos sociais, quanto no que se
refere s prioridades de gastos.
Alm disso, o oramento instrumento poderoso para a realizao das atividades redistributivas do
Estado, concretizando princpios tributrios de equidade como a progressividade fiscal e as imunidades,
na medida em que destina as verbas arrecadadas aos mais pobres.
3. Despesas, vinculao e desvinculao: Para garantir a destinao dos recursos arrecadados para a
efetivao dos direitos sociais utiliza-se a tcnica da afetao, o que representa exceo
constitucionalmente autorizada (art. 167, IV CF). Sobre os percentuais para sade e educao cf. tpicos
19 c e 16 a. Sob o argumento de que a maior parte do oramento engessado pelas vinculaes
constitucionais e pelas despesas correntes de carter obrigatrio, o que impede o Governo de executar
seus programas, criou-se a DRU (desvinculaes de receitas da Unio), por meio da qual se desvinculam
recursos de impostos e contribuies sociais e de interveno afetados, no percentual de 20% (art. 76
ADCT). O STF j se manifestou pela sua constitucionalidade (RE 537.310). A ltima prorrogao da DRU
foi aprovada em 7 de dezembro de 2011.

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PONTO N. 18.
Art. 167, IV, CF/88: So vedados: a vinculao de receita de impostos a rgo,
fundo ou despesa, ressalvadas a repartio do produto da arrecadao dos
impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinao de recursos para as
aes e servios pblicos de sade, para manuteno e desenvolvimento do
ensino e para realizao de atividades da administrao tributria, como
determinado, respectivamente, pelos arts. 198, 2, 212 e 37, XXII, e a prestao
de garantias s operaes de crdito por antecipao de receita, previstas no art.
165, 8, bem como o disposto no 4 deste artigo
Art. 76. So desvinculados de rgo, fundo ou despesa, at 31 de dezembro de
2015, 20% (vinte por cento) da arrecadao da Unio de impostos, contribuies
sociais e de interveno no domnio econmico, j institudos ou que vierem a ser
criados at a referida data, seus adicionais e respectivos acrscimos legais.
(Alterado pela EC-000.068-2011)
4. Controle social:
A participao popular pode ocorrer atravs de mecanismos prprios institucionais ou no. Indiretamente
e institucionalmente, o controle social do oramento se d por meio da comisso mista, composta de
deputados e senadores (art. 166, 1 CF: II - examinar e emitir parecer sobre os planos e programas
nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituio e exercer o acompanhamento e a fiscalizao
oramentria, sem prejuzo da atuao das demais comisses do Congresso Nacional e de suas Casas,
criadas de acordo com o art. 58.), a quem cabe exercer o acompanhamento e fiscalizao oramentria.
De forma direta podemos mencionar todos os mecanismos de participao poltica, como a presena em
audincias pblicas, o voto, o direito de petio e de ajuizar ao popular. Para um exemplo mais
67
68
especfico, podemos citar a participao e controle social institucional nos Conselhos e Conferncias
69
de Sade, nos termos dos 1 e 2 do art. 1, Lei n. 8.142/90 , ou mesmo no institucional nas
70
Plenrias Nacionais de Sade. A LRF foi alterada em 2009 com o intuito de incentivar a transparncia e
fomentar a participao popular na gesto fiscal. H obrigao estatal de divulgao (inclusive na
internet) de diversos documentos fiscais (art. 48 LRF); a faculdade de participao popular em
audincias pblicas (art. 48, I); o amplo direito de petio de informaes (art. 48-A).
Art. 48. So instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais ser dada ampla
divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso pblico: os planos, oramentos e leis de diretrizes
oramentrias; as prestaes de contas e o respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da
Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto Fiscal; e as verses simplificadas desses
documentos. Pargrafo nico. A transparncia ser assegurada tambm mediante: (Redao dada
pela Lei Complementar n 131, de 2009).:
I incentivo participao popular e realizao de
audincias pblicas, durante os processos de elaborao e discusso dos planos, lei de diretrizes

67

2 O Conselho de Sade, em carter permanente e deliberativo, rgo colegiado composto por


representantes do governo, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios, atua na formulao de
estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente, inclusive nos
aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero homologadas pelo chefe do poder legalmente
constitudo em cada esfera do governo.
68

1 A Conferncia de Sade reunir-se- a cada quatro anos com a representao dos vrios

segmentos sociais, para avaliar a situao de sade e propor as diretrizes para a formulao da poltica de
sade nos nveis correspondentes, convocada pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente, por esta ou
pelo Conselho de Sade.
69

Vide tambm EC 29/2000.


Vide http://conselho.saude.gov.br/biblioteca/livros/20021195.pdf, p. 27, painel com o
Procurador da Repblica Humberto Jacques de Medeiros.
70

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 18.
oramentrias e oramentos; (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009). II liberao ao
pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes
pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos de acesso
pblico; (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009). III adoo de sistema integrado de
administrao financeira e controle, que atenda a padro mnimo de qualidade estabelecido pelo
Poder Executivo da Unio e ao disposto no art. 48-A. (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009).
Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do pargrafo nico do art. 48, os entes da
Federao disponibilizaro a qualquer pessoa fsica ou jurdica o acesso a informaes referentes
a: (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009).
I quanto despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execuo
da despesa, no momento de sua realizao, com a disponibilizao mnima dos dados referentes ao
nmero do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao servio prestado, pessoa fsica ou
jurdica beneficiria do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatrio
realizado; (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009).
II quanto receita: o lanamento e o recebimento de toda a receita das unidades gestoras,
inclusive referente a recursos extraordinrios. (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009).
5. Controle do mp:
cf. tpico 5.a. (MP, judicirio e polticas pblicas). O STJ j realizou controle de poltica pblica
determinando a incluso de verba na LOA do ano seguinte (REsp. 493.811).

ITEM B:

Direitos das pessoas portadoras de deficincia: configurao constitucional e


infraconstitucional.

A histria da construo dos direitos humanos das pessoas com deficincia compreende quatro
fases: a fase da intolerncia, a fase da invisibilidade, a fase assistencialista, marcada pela perspectiva
mdica e biolgica de que a deficincia era uma doena a ser curada, e uma quarta fase, orientada pelo
paradigma dos direitos humanos, em que emerge o direito incluso social e a necessidade de eliminar
obstculos e barreiras culturais, fsicas e sociais que embaraam a dignidade dos portadores de
deficincia. Sob essa inspirao, foi adotada pela ONU a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia (2006), reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade de alcanar de forma
plena o seu potencial. A Conveno e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados internacionais
de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5, 3, da CR/88, possuindo, desta forma, status
material e formalmente constitucional. A Conveno contempla as vertentes repressiva (proibio de
discriminao) e promocional (promoo de igualdade), enunciando deveres aos Estados para viabilizar a
71
dignidade, a autonomia individual, a efetiva participao e incluso na sociedade, a no discriminao, o
72
respeito pela diferena, a igualdade de oportunidades e a acessibilidade da pessoa com deficincia
(PIOVESAN, 2011, p. 277-281). Em sede domstica, destacam-se:

71

No texto Vamos_falar_inclusao Ela Wiecko Volmer de Castilho e outro esclarecem sobre o


direito de acesso do deficiente s classes comuns da rede regular e sobre a possibilidade de crime de
abandono intelectual.
72
Na ADI 3816, que impugna norma estadual do ES sobre iseno de pedgio em rodovia estadual
para deficientes, o PGR manifestou-se pela procedncia parcial (interferncia do Poder Legislativo na
organizao do Poder Executivo, ao atribuir competncia deste para expedir o documento comprobatrio
da iseno), mas reconheceu o carter social da norma, especialmente em vista da correlao entre a
previso e o exerccio do direito de ir e vir dos portadores de necessidades especiais, voltado a compensar
as dificuldades vividas. ADI ainda pendente de julgamento.

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 18.
CF, veda discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso (CF, 7, XXXI), e reserva mercado
de trabalho para os portadores de deficincia (CF, 37, VIII);
a Lei 7.853/89 - criou a Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia CORDE, instituindo, ainda, diversos direitos e garantias.
Decreto 3.298/99 regulamentou a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de
Deficincia, que inclusive dispe sobre aspectos institucionais e formas de incentivo ao acesso de
portadores de deficincia educao e ao trabalho.
Lei 8.112/90 (art. 5, 2) - o percentual mximo de 20% das vagas de cada concurso pblico s
pessoas com desde que as atribuies do cargo postulado sejam compatveis com a deficincia
de que so portadoras.
Lei 8.213/91 (art. 93) prev a obrigatoriedade de as empresas preencherem percentuais de seus
cargos com beneficirios reabilitados e pessoas portadoras de deficincia habilitadas. Para tanto,
a assistncia social dispe de servios de habilitao e reabilitao de pessoas com deficincia,
garantindo aos que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la
provida por sua famlia o benefcio mensal de um salrio mnimo (CF, art. 203, IV e V; LOAS, art.
20 a 21-A). A aposentadoria do portador de deficincia, tanto no regime prprio como no regime
geral de previdncia, foi ressalvada da vedao constitucional contida nos arts. 40, 4, e 201,
1, podendo lei complementar prever a adoo de requisitos e critrios diferenciados para sua
concesso (Lei 8.213/91, art. 57, extensvel aos servidores pblicos cf. STF: MI 1613, MI 1737, MI
1967).
Atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede
regular de ensino (CF, art. 208, III), tendo a Lei 9.394/96 (arts. 58 a 60), ao regulamentar a
educao especial, atentado para currculos, mtodos, tcnicas e recursos educativos especficos,
bem como professores especializados e capacitados para a integrao dos educandos portadores
de deficincias nas classes comuns.
O direito integrao social e acessibilidade determina a criao de programas estatais de
preveno, atendimento especializado, treinamento para o trabalho e a convivncia e a
facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de obstculos arquitetnicos
e de todas as formas de discriminao dos portadores de deficincia (CF, art. 227, 1, II).
Considerando que a falta de acessibilidade lhes retira a autonomia e independncia inerentes
dignidade humana, a CF incumbiu o legislador infraconstitucional da elaborao de normas sobre
construo e adaptao de logradouros, de edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de
transporte coletivo (CF, arts. 227, 2, e 244), papel este cumprido pela Lei 10.098/00. A Lei
8.899/94 dispe sobre a concesso de passe livre s pessoas com deficincia no transporte
coletivo interestadual e regulamentada pelo Decreto 3.691/00. A Lei 10.048/00, por sua vez,
prioriza o atendimento s pessoas portadoras de deficincia, exigindo a prestao de um servio
diferenciado oferecido pelas reparties pblicas e concessionrias de servio pblico, incluindose as instituies financeiras.
Lei 10.216/01 regulamenta a proteo e os direitos das pessoas com transtornos mentais,
redimensionando o modelo de assistncia sade mental no Brasil.

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PONTO N. 18.

ITEM C:

Ao Declaratria de constitucionalidade.

(vide tambm item 18, b, Direito Processual Civil, Grupo III)


1) Antecedentes histricos: Desde a Constituio de Weimar e, posteriormente, a Lei Fundamental de
Bonn, reconhece-se a dupla funo do controle abstrato de normas, como instrumento de defesa da
Constituio, permitindo eliminar normas inconstitucionais, e de manuteno da segurana jurdica,
quando extingue dvidas sobre a higidez da situao jurdica. No Brasil, a discusso sobre a natureza
dplice do controle abstrato tem seus primrdios na representao interventiva instituda pela CF/34 e
aperfeioada pela CF/46, em que se permitia ao PGR argir a inconstitucionalidade do ato estadual, se
dela tivesse convencido, ou encaminhar junto ao pedido de argio um parecer no qual opinava pela
constitucionalidade do ato. Com o advento da EC 16/65, que introduziu o controle de constitucionalidade
abstrato em sede constitucional, embora se tenha positivado no Reg. Interno do STF a possibilidade de o
PGR encaminhar parecer contrrio junto com a representao de inconstitucionalidade, mantiveram-se as
controvrsias sobre o carter ambivalente do controle, que somente se solucionaram com a introduo da
ADC na CF/88 pela EC 3/93.
2) Objeto: Mesmo paradigma da ADI. Lei ou ato normativo federal, que abrange, alm das
espcies normativas do art. 59 da CF, resolues de tribunais, do CNJ e do CNMP, atos do Poder Executivo
com fora normativa e tratados internacionais, desde que ligados diretamente Constituio. A norma
deve ter sido produzida posteriormente ao parmetro constitucional invocado. Apesar de a ADC ter sido
criada por emenda, em 17/03/93, o STF admite como objeto leis e atos normativos anteriores EC 3/93.
Exige-se que o ato normativo esteja em vigor no momento da propositura da ao. Excluem-se da ADC
perante o STF: normas constitucionais originrias; atos normativos secundrios; leis declaradas
inconstitucionais em deciso definitiva do STF, cuja eficcia tenha sido suspensa pelo Senado (CF, art. 52,
X); leis ou atos normativos revogados; leis temporrias aps o trmino de sua vigncia; medida provisria
revogada, havida por prejudicada ou no convertida em lei; as leis e atos normativos estaduais e
municipais, que podero, contudo, ser objeto de ADC no mbito do TJ, desde que exista previso na
respectiva CE.
3) Parmetro de controle: Semelhante ADI. Alcana todo o bloco de constitucionalidade,
abrangendo as regras e os princpios constitucionais, explcitos e implcitos, assim como as disposies
materialmente constitucionais alheias ao texto constitucional, valendo ressaltar os tratados internacionais
de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5, 3. Podem ser invocadas como parmetro tanto as
normas do texto permanente quanto as transitrias (ADCT) cuja eficcia no esteja exaurida, desde que
vigentes.
4) Caractersticas: processo objetivo, unilateral, no contraditrio, sem partes, no qual h um
requerente, porm, inexiste requerido. Esse carter objetivo repercute nas regras procedimentais: o
requerente no pode desistir da ao proposta; a causa petendi no se adstringe aos fundamentos
constitucionais invocados pelo requerente, mas abarca todas as normas que integram a CF; no se admite
interveno de terceiros; as decises so irrecorrveis, salvo os embargos de declarao e o agravo contra

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deciso do relator; incabvel ao rescisria, exceo de suspeio e de impedimento (ADI 2321); no h
prazo prescricional ou decadencial.
5) Legitimados: originariamente (EC n. 3/93), eram legitimados apenas o Pres. da Repblica, as
Mesas do Senado e da Cmara e o PGR. A EC n. 45/04 estendeu a legitimidade aos legitimados para
propor ADI (CF, art. 103). O STF, contudo, estabeleceu o vnculo de pertinncia temtica com seus
objetivos institucionais como critrio de verificao da representatividade adequada das confederaes
sindicais, entidades de classe de mbito nacional, Mesas de Assemblias Legislativas ou da Cmara
Legislativa do DF, Governadores dos Estados ou do DF. O partido poltico deve ter pelo menos um
representante no Congresso Nacional; a organizao sindical que congregue, pelo menos, trs federaes
representativas da categoria atingida pela norma impugnada; a entidade de classe de mbito nacional que
congregue integrantes de categoria econmica/profissional represente toda essa categoria e conte com
associados em, no mnimo, 9 Estados. Vale destacar: os requisitos da legitimidade devem ser aferidos no
momento da propositura da ao; a legitimidade do Pres. da Repblica independe do exerccio de seu
poder de veto; partidos polticos, confederaes sindicais e entidades de classe devem estar
acompanhados por advogado com poderes especficos (os demais possuem capacidade postulatria);
admite-se a legitimidade das associaes de associaes (ADI-AgR 3153).
6) Procedimento: a petio inicial deve ser apresentada em duas vias, trazendo cpia do ato
normativo questionado e dos documentos comprobatrios do pedido. Em razo do princpio da presuno
de constitucionalidade das leis, a ADC tem como pressuposto de admissibilidade a legitimao para agir in
concreto (assim denominado por G. MENDES), consistente na existncia de um estado de incerteza (no
basta simples controvrsia doutrinria), gerado por dvidas ou controvrsias relevantes sobre a
legitimidade da lei, que ponham em risco aquela presuno (entendimento jurisprudencial positivado no
art. 14, III, da Lei 9.868/99). Verificada a admissibilidade da ao, o relator, aps o julgamento do pedido
cautelar, se houver, determina a audincia do PGR, sendo dispensada a manifestao do AGU. Emitido o
parecer ministerial, o relator poder apresentar relatrio com cpia a todos os ministros e pedir dia para
julgamento. Embora tenham sido vetadas as disposies que previam a participao de amicus curiae na
ADC, dado o seu carter ambivalente, de se lhe aplicar o disposto no art. 7, 2, da Lei 9.869, que
admite, na ADI, a manifestao de amici curiae, inclusive por sustentao oral, considerada a relevncia da
matria e a representatividade dos postulantes. majoritrio o entendimento de que descabe a
interveno de co-legitimado, mesmo como assistente litisconsorcial. O relator pode solicitar informaes
a Tribunais sobre a aplicao da norma no mbito de sua jurisdio, designar peritos e ouvir depoimentos.
O julgamento exige quorum de deliberao de, pelo menos, oito ministros (desnecessrio que seja
atingido numa mesma sesso), sendo proclamada a constitucionalidade com votao de seis deles.
7) Medida Cautelar: objetiva paralisar, em instncias inferiores, o julgamento dos processos que
envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo questionado at o julgamento da ADC.
8) Efeitos: so em regra ex tunc, erga omnes e vinculantes quanto aos atos dos rgos judicirios
73
(exceto STF ), da Adm. Pblica direta e indireta dos entes federados, mas no o Legislativo (ou o exerccio
da funo legislativa atpica pelo Executivo). possvel que o STF restrinja os efeitos temporais da deciso,
fixando outro termo a partir do qual ser eficaz, desde que haja deliberao de no mnimo 2/3 de seus
membros e seja fundada em razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social (modulao
temporal). A eficcia vinculante abrange a parte dispositiva da deciso e os fundamentos determinantes
do julgado (transcendncia dos motivos determinantes). Nos processos judiciais que estiverem em curso,
seja na instncia ordinria ou extraordinria, caber ao rgo jurisdicional considerar a deciso proferida
pelo STF no momento de julgar (arts. 462, 475-L, 1, 741, par. nico, do CPC). A inobservncia pelos

73
Lus Roberto Barroso e Lnio Streck sustentam que a deciso que conclui pela constitucionalidade do ato no se reveste da autoridade da coisa julgada material,
podendo o STF reapreciar questo j definitivamente julgada se ela retornar sua anlise sob nova roupagem. Outros, como Fredie Didier, afirmam que isso se d porquanto a
deciso se submete clusula rebus sic stantibus.

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magistrados, bem como pela Administrao, da diretriz firmada em controle abstrato de normas enseja a
propositura de reclamao constitucional por qualquer sujeito atingido.

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ITEM A:

Carollina Rachel Costa Ferreira Tavares

Liberdade de expresso, religiosa e de associao. Os direitos civis e a Constituio de 1988.

Obras consultadas:
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, Direito Civil, Teoria Geral, 8 ed. 2 tir. Lumen Juris, Rio de
Janeiro, 2010.
KOATZ, Rafael Lorenzo-Fernandez. As liberdades de expresso e de imprensa na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal. In. SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais no supremo tribunal
federal: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 391-448.
LEITE, Fbio Carvalho. Liberdade de crena e a objeo transfuso de sangue por motivos religiosos.
In. SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balano e
crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 449-480.
SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais: o debate terico e a jurisprudncia do
STF. In. SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balano e
crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 131-166.
SARMENTO, Daniel. O Crucifixo nos Tribunais e a Laicidade do Estado. Revista Eletrnica PRPE.
Disponvel em: <http://www.prpe.mpf.gov.br/internet/content/download/1631/14570/file/RE_%20Daniel
Sarmento2.pdf> . Acesso em: 24.05.2012.
WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade religiosa na jurisprudncia do STF, p. 481-530. In. SARMENTO, Daniel;
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balano e crtica. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011.
Legislao bsica.
Art. 5, IV, VII, VIII, IX, XVII a XXI, 220, 222, 1, da CF.

1. Liberdade de expresso, religiosa e de associao.


Liberdade de expresso: IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - assegurado o
direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; IX - livre
a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena;
H basicamente duas dimenses do direito liberdade de expresso: a substantiva (em que se considera tal
liberdade como um valor em si mesmo, isto , uma garantia relacionada prpria dignidade da pessoa humana, j
que a capacidade de dizer o que pensa e de ouvir o que quiser um dos valores mais marcantes da condio
humana, ligada ao prprio desenvolvimento da personalidade do indivduo) e a instrumental (em que se considera
a liberdade de expresso como um meio, um instrumento para a promoo de outros valores
constitucionalmente consagrados, como a democracia, a opinio pblica independente e o pluralismo poltico).
O art. 5, IV e IX, da CF, protege fundamentalmente a liberdade de expresso em sua dimenso substantiva; os arts.
220 e ss. voltam-se dimenso instrumental, como meio de promoo de outros direitos fundamentais. possvel
fracionar o contedo da liberdade de expresso em: a) liberdade em sentido estrito: engloba o direito individual
de manifestao do pensamento, sentimentos etc; b) liberdade de informao: engloba o direito de informar e de
receber informaes verdadeiras; c) liberdade de imprensa: engloba o direito-dever de os meios de comunicao
social divulgarem fatos e opinies.
Coliso dos direitos fundamentais: A soluo para a coliso entre princpios, segundo Robert Alexy, deve
ocorrer por meio da tcnica da ponderao, com a aplicao dos postulados da proporcionalidade e da
razoabilidade; a ponderao estabeleceria uma relao de precedncia condicionada entre os princpios em
conflito, sendo que a aplicao do princpio dependeria das condies fticas de cada caso concreto. Porm, a
doutrina vem desenvolvendo a teoria de que as liberdades de expresso e de imprensa situam-se numa posio
privilegiada dentro da Constituio, por permitirem o desenvolvimento de atributos inerentes pessoa humana
e servirem de instrumento para o exerccio de outros direitos fundamentais. Assim, a liberdade de expresso
ocuparia uma posio preferencial (prioridade prima facie) e, na soluo dos conflitos envolvendo, de um lado, a
liberdades de expresso, e de outro, outros princpios constitucionais, deve ser resolvido, via de regra,
privilegiando-se aquela liberdade. Assim entendem Lus Roberto Barroso e Marinoni. Segundo Marinoni: Alexy
argumenta em favor de uma teoria que considera vrios princpios que, embora no possam ser rigidamente
hierarquizados, podem ser colocados em ordem mediante uma relao de prioridade prima facie. Ou seja, no
possvel hierarquizar os princpios de modo a permitir a que se chegue a um nico resultado ou se ter uma
ordem dura-, mas vivel uma ordem mole [...] Admite-se, assim, que os princpios da liberdade e da

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PONTO N. 19.

Carollina Rachel Costa Ferreira Tavares

igualdade jurdicas tm uma prioridade prima facie. por este motivo que, quando, por exemplo, o direito de
liberdade de expresso colide com o direito honra, j existe em favor do direito da liberdade uma carga
argumentativa implcita. Assim, caso a argumentao em favor do direito da personalidade no seja capaz de
demonstrar que o direito de liberdade deva ceder, isso no ocorrer. Para que um princpio possa se sobrepor ao
princpio da liberdade preciso uma argumentao mais forte do que a necessria para sustent-lo (Marinoni:
2010, p. 72 e 130). Porm, o STF no tem aplicado a liberdade de expresso como um valor significativo
relevante, de maneira prima facie, segundo Rafael Koatz (PROVA ORAL NO 25 CONCURSO). Liberdade de
empresa jornalstica: a liberdade de expresso depende necessariamente da garantia de liberdade de empresa
jornalstica, tutelada pela liberdade de associao; porm, a prpria CF limita esta liberdade ao dispor que a
empresa jornalstica e de radiodifuso sonora ou audiovisual compete privativamente aos brasileiros natos, ou
aos naturalizados h mais de dez anos, ou s pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras com pelo
menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso [...]
dever pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos (art. 222,
1, da CF). Jurisprudncia do STF: a) ADI 869/99: inconstitucional a expresso do art. 247, 2, do ECA, que
autorizava a suspenso da programao da emissora por at 02 dias, ou da publicao de peridico por at 02
nmeros, caso divulgassem nome, ato ou documento de procedimento instaurado contra criana ou adolescente, a
que se atribua ato infracional (violao ao art. 5, XLV, da CF); b) ADI 2.566-MC: o STF indeferiu medida cautelar e
manteve a vedao prtica de proselitismo de qualquer natureza na programao das emissoras de
radiodifuso comunitrias (art 4, 1, da Lei 9.612/98); c) ADI 956/94: constitucional a proibio de utilizao
de gravaes externas, montagens ou trucagens, na propaganda eleitoral gratuita (art. 76, 1, Lei 8.713/93); d)
ADI 2.677-MC: o STF indeferiu medida cautelar e manteve a proibio de participao, em propaganda eleitoral,
de pessoas filiadas a outros partidos que no o responsvel pelo programa poltico (art. 45, 1, I, Lei 9.096/95);
e) ADI 3.741/2006: inconstitucional vedar a divulgao de pesquisas eleitorais 15 dias antes do pleito, por
violar a liberdade de informao (art. 35-A, da Lei 9.504/97); f) ADI 4.451/2010: inconstitucional a proibio de
veiculao de charges, stiras ou programas humorsticos, envolvendo questes ou personagens polticos,
durante o perodo eleitoral, por corresponder a inaceitvel censura legislativa prvia e restrio desproporcional
ao direito de crtica (suspenso integral da eficcia do inciso II e de parte do inciso III, do art. 45, da Lei 9.504/97, e
por arrastamento dos 4 e 5 desse artigo); g) ADI 2.815/03: os Estados da federao no possuem competncia
para proibir a publicao de fotos erticas ou pornogrficas em anncios e comerciais, porque cabe Unio
legislar sobre propaganda comercial; h) ADPF 130/2009: a Lei de Imprensa, como um todo, foi considerada
incompatvel com a CF/88, por ser considerada um instrumento legal que limitava de maneira irrazoada a
liberdade de imprensa; i) RE 511.961/2009: considerou-se incompatvel com a CF/88 a exigncia de apresentao
de diploma universitrio de jornalismo, prevista no art. 4, V, do Decreto-lei 972/69, como condio para a
obteno do registro profissional de jornalista, no Ministrio do Trabalho; segundo o Min. Gilmar Mendes: a
formao especfica em curso de graduao em jornalismo no meio idneo para evitar riscos coletividade, o
jornalismo uma profisso diferenciada por sua estreita vinculao ao pleno exerccio das liberdades de
expresso e informao, a reserva legal estabelecida no art. 5, XIII, no confere ao legislador o poder de
restringir o exerccio da liberdade a ponto de atingir o seu prprio ncleo essencial; j) ADPF 183/2009: Deborah
Duprat ajuizou esta ADPF, pleiteando que seja declarada incompatvel com a CF/88 a Lei 3.857/60, que criou a
Ordem dos Msicos do Brasil, por restringir o exerccio da profisso de msico e a liberdade de expresso, em
violao ao art. 5, IV, IX e XIII, da CF/88 (pendente de julgamento, mas no RE 414426, o STF declarou que a
atividade de msico prescinde de controle, j que no h potencial lesivo, para que se exija inscrio em
conselho profissional, sendo manifestao artstica protegida pela garantia da liberdade de expresso); l) ADPF
187 e ADI 4274-2: conferiu-se interpretao conforme ao art. 287, do CP(Apologia de crime ou criminoso:Art. 287
o
- Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime), e ao art. 33, 3, da Lei 11.343/06 9( 3
Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem), respectivamente, de forma a excluir qualquer exegese que permita a criminalizao da defesa da
legalizao das drogas ou de qualquer substncia entorpecente, inclusive atravs de manifestaes e eventos
pblicos; m) ADI 1969: inconstitucional decreto autnomo editado pelo Governador do DF, que, a pretexto de
assegurar o direito ao trabalho em ambiente de tranquilidade, impunha restries liberdade de reunio e de
expresso, proibindo a utilizao de carros, aparelhos e objetos sonoros nas manifestaes pblicas realizadas na
Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos Ministrios e na Praa do Buriti; n) HC 82.424/2003 (Caso Ellwanger e os
discursos de incitao ao dio ou hate speech): o STF, por maioria, denegou a ordem postulada, reconhecendo
como crime de racismo a publicao de livros prprios e de terceiros, com contedo antissemita, bem como sua
imprescritibilidade; o) HC 83.996/2004 (Caso Gerald Thomas): a ordem foi concedida em favor de diretor teatral
que, diante de vaias e xingamentos do pblico, simulou ato de masturbao e abaixou as calas, mostrando as
ndegas para a platia; o STF consignou que o art. 233, do CP, deve ser interpretado de forma a excluir qualquer

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Carollina Rachel Costa Ferreira Tavares

exegese que viole a liberdade de expresso artstica e cultural.


Liberdade religiosa: VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; VII -
assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao
coletiva; VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica,
salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa,
fixada em lei;
compreende trs formas de expresso *...+: (a) liberdade de crena [...] mas tambm compreende a
liberdade de no aderir a religio alguma [...]. (b) liberdade de culto [...] na prtica dos ritos, no culto, com suas
cerimnias, manifestaes [...] na forma indicada pela religio escolhida [...]. (c) Liberdade de organizao
religiosa [...] diz respeito possibilidade de estabelecimento e organizao das igrejas e suas relaes com o
Estado (Silva:2001, p. 251-254). Neste ltimo aspecto, impende destacar a caracterstica laica do Estado e a
imunidade tributria como garantia da liberdade religiosa. A proteo constitucional liberdade religiosa,
portanto, no se refere tutela a uma corrente de idias ou pensamentos, mas compreenso de um direito mais
amplo de liberdade de conscincia, que assegura a autodeterminao existencial e tica dos indivduos, que se
desdobra em diversos campos, como o filosfico, o ideolgico e o religioso (LEITE: 2011, p. 456). Resguarda-se o
ensino fundamental religioso com matrcula facultativa (art. 210, 1, CF) e assistncia religiosa nas entidades
civis e militares (art. 5, VII, da CF), bem como a escusa de conscincia, por meio da qual ningum ser privado de
direitos por motivo de crena religiosa, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e
recursar-se a cumprir prestao alternativa (art. 5, VIII, CF).
Caso das testemunhas de Jeov e adeptos da Christian Science: quanto objeo de conscincia, por
motivos religiosos, realizao de transfuso de sangue, a doutrina e a jurisprudncia majoritria
defendem que a vida intangvel e que o princpio da dignidade da pessoa humana autorizaria o
mdico a realizar a transfuso, independentemente da vontade do paciente, quando cientificamente se
prova que este o nico meio apto a salvar a vida em iminente perigo. A Resoluo 1.021 do Conselho
Federal de Medicina estabelece que dever do mdico praticar a transfuso de sangue, ainda que haja
oposio do paciente ou de seu responsvel, apoiando-se na excludente de ilicitude do art. 146, 3, I,
do CP. Essa posio diverge do que tem sido aplicado em pases como EUA e Alemanha, que tendem a
assegurar a objeo transfuso de sangue, em proteo liberdade religiosa (LEITE: 2011, p. 469).
Civilistas como Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves (2010, p. 173) defendem a objeo transfuso de
sangue, tratando-se de manifestao livre de pessoa maior e capaz.
Crucifixos nos tribunais: Daniel Sarmento defende que crucifixos, assim como qualquer outro smbolo
religioso, no podem ser mantidos em espaos eminentemente pblicos do Poder Judicirio, sob pena de ofensa
ao princpio constitucional da laicidade estatal; o autor aduz que laicidade no se confunde com laicismo, j que
este representa verdadeira animosidade do Estado para com a religiosidade, enquanto aquela configura apenas
relao de neutralidade e imparcialidade estatal para com todas as manifestaes religiosas, de maneira a
assegurar o exerccio igualitrio da liberdade religiosa, em um ambiente de pluralismo religioso e
mundividencial. Por outro lado, este autor defende a constitucionalidade de alguns feriados religiosos, bem
como gastos pblicos na conservao de igrejas barrocas, Cristo Redentor, por no ofender a laicidade estatal,
tendo em vista interesses pblicos em jogo (proteo da liberdade religiosa dos trabalhadores catlicos e do
patrimnio histrico e cultural do Brasil, respectivamente). Jurisprudncia do STF. ADI 2.076-5: no h
inconstitucionalidade na ausncia de invocao a Deus na Constituio estadual do Acre, diante da ausncia de
fora normativa do Prembulo da Constituio Federal; RE 325.822-2: reconheceu-se a imunidade tributria de
templos de qualquer culto, vedada a instituio de impostos sobre o patrimnio, renda e servios relacionados
com as finalidades essenciais das entidades religiosas (interpretao extensiva conferida pelo STF, permitindo a
imunidade tributria ao exerccio de atividades no religiosas, por parte das igrejas); STA 389 AgRg: considerou-se
razovel medida adotada pelo MEC, no sentido de admitir que certos grupos religiosos realizem as provas do ENEM
durante o sbado, aps o pr-do-sol, por representar providncia mais condizente com o dever de neutralidade
religiosa do Estado, diante dos problemas decorrentes da designao de dia alternativo.
Liberdade de associao: objeto do art. 5, XVII at XXI, da CF: XVII - plena a liberdade de associao para
fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas
independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; XIX - as associaes s
podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no

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PONTO N. 19.

Carollina Rachel Costa Ferreira Tavares

primeiro caso, o trnsito em julgado; XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados
judicial ou extrajudicialmente;
Conceito: no dizer de Pontes de Miranda toda coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas
fsicas, por tempo longo, com o intuito de alcanar algum fim (lcito), sob direo unificante [...] Seus elementos
so: base contratual, permanncia (ao contrrio da reunio), fim lcito, [...] inclui tanto as associaes em
sentido estrito ([...] de fim no lucrativo) e as sociedades (...).
Contm quatro direitos: o de criar associao (e cooperativas), que no depende de autorizao; o de aderir
a qualquer associao [...]; o de desligar-se [...]; o de dissolver espontaneamente a associao [...].
Duas garantias coletivas [...]: (a) veda-se a interferncia estatal no funcionamento [...] (b) as associaes s
podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no
primeiro caso, trnsito em julgado [...] H duas restries expressas: [...] no seja para fins lcitos ou de carter
militar. E a que [...] autoriza a dissoluo por via judicial (Silva: 2001, p. 269-271). Jurisprudncia do STF.
Smula 629: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados
independe da autorizao destes; ADI 1.194: a obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos
constitutivos de pessoas jurdicas (art. 1, 2, Lei 8.906/94) no ofende os princpios constitucionais da
isonomia e da liberdade associativa; ADI 3.045: atos emanados do Executivo ou Legislativo, que provoquem a
compulsria suspenso ou dissoluo de associaes, mesmo as que possuam fins ilcitos, so inconstitucionais;
RE 432.106: no se deve confundir associao de moradores com a figura do condomnio, razo pela qual
indevido impor mensalidade a morador ou proprietrio de imvel, que a ela no tenha aderido; ADI 3.464: viola
os princpios constitucionais da liberdade de associao e da liberdade sindical, em sua dimenso negativa, a
norma legal que condiciona, ainda que indiretamente, o recebimento do benefcio do seguro-desemprego
filiao do interessado a colnio de pescadores de sua regio; RE 437.971-AgRg e RE 520.629-ED-AgR: a
legitimao das organizaes sindicais, entidades de classes ou associaes, para o mandado de segurana
coletivo, extraordinria, ocorrendo nesse caso substituio processual, no se exigindo autorizao expressa
dos filiados (art. 5, LXX, CF); diferente o caso previsto no art. 5, XXI, CF, que trata de representao
processual, em que se exige autorizao expressa dos filiados: XXI - as entidades associativas, quando
expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.
2. Os direitos civis e a Constituio de 1988.
As principais teorias sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, segundo Daniel Sarmento
(2011, p. 131-165), so: a) Doutrina da State action: nos EUA tem prevalecido a viso de que, em regra, os
direitos fundamentais no se estendem s relaes privadas e apenas so impostos aos Poderes Pblicos, com
exceo apenas da 13 Emenda, que proibiu a escravido; b) Public Function Theory: teoria tambm gerada no
cenrio norte-americano, segundo a qual os particulares que agirem no exerccio de atividades tipicamente
estatais estaro sujeitos s limitaes dos direitos fundamentais; c) Teoria da eficcia horizontal mediata ou
indireta dos direitos fundamentais: concepo dominante no direito germnico, que prega a impossibilidade de
aplicao direta desses direitos nas relaes privadas, por implicar ofensa autonomia da vontade; contudo,
caber ao legislador de Direito privado, por meio de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados,
definir o grau de conformao dos direitos fundamentais, no mbito privado; d) Teoria da eficcia horizontal
imediata ou direta dos direitos fundamentais: tambm gerada no cenrio germnico, essa teoria defende que,
embora alguns direitos fundamentais vinculem apenas o Estado, outros, pela sua natureza, podem ser invocados
diretamente nas relaes privadas, independentemente de qualquer mediao por parte do legislador,
revestindo-se de oponibilidade erga omnes; e) Teoria dos deveres de proteo: concepo de origem igualmente
alem, em que se defende que o Estado, tanto ao editar normas como ao prestar a jurisdio, est obrigado no
apenas a abster-se de violar direitos fundamentais, como tambm a proteg-los diante de leses e ameaas
provenientes de particulares (Claus Canaris); aqui sobressaem as dimenses da vedao ao excesso e da
proibio da proteo deficiente, relativas ao princpio da proporcionalidade. Jurisprudncia do STF. RE 158.2154: na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia do
devido processo legal, com a garantia da ampla defesa; RE 161.243-6: STF acolheu pedido de trabalhador
brasileiro, empregado da empresa area Air France, para ter seus direitos trabalhistas equiparados aos
empregados de nacionalidade francesa (o estatuto da empresa assegurava certos direitos apenas aos
trabalhadores franceses); RE 201.819-8: A Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins
lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do
gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem
qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera

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consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo
de suas obras.

Liberdade de pensamento: art. 5, IV e V.

Estes dois dispositivos esto intimamente relacionados. Ao vedar o anonimato, a inteno da Constituio evitar
manifestaes abusivas de pensamento, identificando os responsveis por elas.
A responsabilizao passa pela questo de no existir direitos absolutos. A liberdade de expresso do pensamento
livre, mas encontra limites em outros direitos tambm consagrados pela Constituio.
Uma denncia annima pode ser utilizada como prova no processo?
Denncia annima no pode ser utilizada como prova. Entretanto, ela pode ser utilizada para levar a informao
autoridade competente. Atravs desse conhecimento, ela ir investigar, verificando se houve ou no o crime.
Segundo o STF, a investigao autnoma em relao denncia, no havendo contaminao. Seria absurdo
que a autoridade no pudesse investigar o fato porque a denncia foi annima.
Escritos apcrifos poderia ser utilizados como prova?
O STF admite escritos apcrifos como prova em duas situaes:
1. Quando constituir o prprio corpo de delito ex. carta que caracteriza crime contra a honra;
2.

Quando for produzido pelo prprio acusado ex. caso de bilhete numa extorso mediante seqestro.

Sempre que se trabalhar com direitos fundamentais, deve-se lembrar que eles so aplicados na maior medida
possvel, mediante princpios. Assim, somente o caso prtico definir os contornos que ditaro o aproveitamento
de dados como provas no processo.

Liberdade de conscincia, crena e culto: art. 5, V.


VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;

Qual a diferena entre a liberdade de conscincia, de crena e de culto?


A mais ampla de todas elas a liberdade de conscincia. Quando se fala em liberdade de conscincia, pode a
pessoa ser religiosa ou no. Ademais, abrange a liberdade em relao a convices filosficas polticas.
A liberdade de crena est mais relacionada ao aspecto religioso, sendo a liberdade de ter uma religio, uma f. J
a liberdade de culto nada mais do que a exteriorizao da liberdade de crena.
Quando se fala em proteo aos locais e de culto e suas liturgias, no se restringe ele aos templos e locais
reservados. Contudo, deve a liberdade de culto ser compatibilizada s demais liberdades pblicas.
O Estado brasileiro laico, no-confessional ou secular. Desde o advento da Repblica, houve a separao no
Brasil entre o Estado e a Igreja. Essa neutralidade do Estado Brasileiro no se confunde com atesmo; laicidade no
a mesma coisa que o atesmo.
O atesmo no deixa de ser uma forma de manifestao religiosa: questiona-se a presena de Deus. O fato de o
Estado ser laico significa que deve ele manter uma neutralidade em relao s concepes religiosas.
A neutralidade do Estado laico indispensvel para o respeito pluralidade religiosa. Habermas fala que a
neutralidade no exerccio do poder condio indispensvel para uma garantia simtrica da liberdade religiosa.
A laicidade do Estado brasileiro fica evidente no art. 19, I, da CF/88:
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou
manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma
da lei, a colaborao de interesse pblico;
O Estado brasileiro no s protege a manifestao religiosa como reconhece o papel importante desempenhado na
rbita social. O que a CF/88 no admite que o Estado beneficie ou prejudique determinada religio. A repblica
chamada de governo das razes; assim, os argumentos religiosos no podem ser utilizados na seara pblica. Os
argumentos devem ser racionalmente justificveis.
Foi questionado perante o CNJ o uso de crucifixos em Tribunais: o referido Conselho entendeu que os smbolos
religiosos so smbolo da cultura brasileira e no ferem a neutralidade do Estado.

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Na STA 389, o STF foi instado a se manifestar acerca da marcao especfica de prova em data diversa da
anteriormente definida, tendo entendido o Tribunal que no havia qualquer afronta ao direito de liberdade
religiosa, vez que, no ato de inscrio, poderia ser assinalada a opo de condio especial, no se justificando
que o Estado formulasse uma prova diferente para cada religio. Os argumentos utilizados pelo STF foram o
princpio da igualdade e a neutralidade do Estado.
STA 389:
Ementa
EMENTA: Agravo Regimental em Suspenso de Tutela Antecipada. 2. Pedido de restabelecimento dos efeitos da
deciso do Tribunal a quo que possibilitaria a participao de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino
Mdio (ENEM) em data alternativa ao Shabat 3. Alegao de inobservncia ao direito fundamental de liberdade
religiosa e ao direito educao. 4. Medida acautelatria que configura grave leso ordem jurdicoadministrativa. 5. Em mero juzo de delibao, pode-se afirmar que a designao de data alternativa para a
realizao dos exames no se revela em sintonia com o principio da isonomia, convolando-se em privilgio para
um determinado grupo religioso 6. Deciso da Presidncia, proferida em sede de contracautela, sob a tica dos
riscos que a tutela antecipada capaz de acarretar ordem pblica 7. Pendncia de julgamento das Aes
Diretas de Inconstitucionalidade n 391 e n 3.714, nas quais este Corte poder analisar o tema com maior
profundidade. 8. Agravo Regimental conhecido e no provido.

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ITEM B:

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Direitos e interesses das comunidades indgenas e das remanescentes de quilombos.


Comunidades tradicionais. Papel do Ministrio Pblico na defesa das minorias.

Obra consultada:
ANJOS FILHO, Robrio Nunes dos. O Supremo Tribunal Federal e os direitos dos povos indgenas. In. SARMENTO,
Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 911-954.
BARRETO, Helder Giro. Direitos indgenas: vetores constitucionais. Curitiba: Juru, 2004.
http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp
Legislao bsica.
Arts. 22, XI, 49, XVI, 210, 2, 231 232, da CF, 68, da ADCT.
Decreto 4.887/03
Conveno 169 da OIT
Art. 7, II, da MP 2.186-16/2011
Lei 9.985/00
Alm das mltiplas e heterogneas comunidades indgenas e quilombolas, temos inmeras comunidades
tradicionais, destacando-se as extrativistas, as comunidades ribeirinhas e os ciganos. Todos esses grupos tm em
comum um modo de vida tradicional distinto da sociedade nacional de grande formato. O grande desafio para a 6
CCR e para os Procuradores que militam em sua rea temtica assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na
perspectiva tnica e cultural, tal como constitucionalmente determinada. O art. 68 do ADCT direito fundamental,
ligado moradia, igualdade substantiva e justia social, medida reparatria a resgatar dvida histrica, ao direito
coletivo das comunidades de manterem sua identidade etno-cultural (j que a terra o elo que mantm a coeso
do grupo) e ao direito difuso de toda a sociedade brasileira sobrevivncia cultural das especficas formas de viver
dos quilombolas. O art. 68 suficientemente denso a permitir sua aplicao imediata. Duas leituras so possveis:
(a) a transferncia da propriedade depende de desapropriao: a prpria CF operou a afetao das terras ocupadas
pelos quilombolas a uma finalidade pblica de mxima relevncia, eis que relacionadas a direitos fundamentais de
uma minoria tnica vulnervel: o seu uso, pelas prprias comunidades, de acordo com seus costumes e tradies,
de forma a garantir a reproduo fsica, social, econmica e cultural. Os proprietrios particulares no podem
reivindicar a posse da terra ou buscar proteo possessria antes da desapropriao ou da imisso provisria na
posse. Diante da privao da posse, s podem postular indenizao, tal qual na desapropriao indireta. J os
quilombolas podem se valer de todos os instrumentos processuais adequados efetivao e proteo do seu
direito posse, mesmo antes da desapropriao e at independentemente dela, contra o proprietrio ou terceiros;
(b) a prpria CF j transferiu a propriedade: o ato de reconhecimento tem carter declaratrio, da porque o gozo
do direito de propriedade coletiva imediato (a partir do art. 68), podendo ser tutelado em juzo
independentemente de prvia desapropriao. A desnecessidade de desapropriao no impede o pagamento de
indenizao a eventual exproprietrio privado, para melhor acomodar os interesses em jogo. O Decreto 4.887/03,
que regulamenta o procedimento administrativo de titulao das terras quilombolas e, se for o caso, sua
desapropriao, (a) no autnomo, pois baseado na Conveno 169 da OIT e na Lei n 9.784/99 e, ademais,
ainda que fosse, vlido decreto que regulamenta diretamente norma constitucional consagradora de direito
fundamental suficientemente densa e de aplicabilidade imediata (superao do modelo legicntrico) (parecer na
ADIn 3239, Sarmento). 1740, Conselho Ultramarino: quilombo toda habitao de negros fugidos que passem de
cinco, em parte despovoada, ainda que no tenham ranchos levantados e no se achem piles nele. Almeida: no
Imprio, basta que passem de dois, mas mantm-se a mesma definio. Com a proclamao da Repblica, o
quilombo desaparece do Direito por quase 100 anos at a CF/88. Para esta, o quilombo uma autonomia
construda no tempo; no o local onde se encontra vestgios, mas onde os agentes sociais esto (critrio da
autoatribuio o grupo se autodefine). Duprat: remanescentes de quilombos, ndios e diversos outros grupos
tnicos, uma vez que sabidamente no foram tratados na CF por falta de conhecimento do constituinte, mas esto
tambm amparados, e, no momento em que se revelarem, tero o mesmo tratamento jurdico que os grupos
tnicos expressamente referidos esto a ter. Quando a CF prestigia os modos de viver, fazer e sentir desses grupos
e as sua formas de expresso, est dando a esses grupos a capacidade de autodefinio. Cabe ao Judicirio verificar
se h, a partir dessa auto-identificao, pertinncia ou no com o direito que referido, mas jamais cabe ao
Judicirio, ao administrador ou a qualquer outro grupo tnico diverso dizer o que aquele grupo . A autodefinio
tambm o critrio da Conveno 169 da OIT. Norma emancipatria no pode ser interpretada luz de
concepes da poca escravocrata. A questo dos remanescentes dos quilombos no difere em nada da questo

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indgena, a propriedade de suas terras como territrio cultural (Almeida e Duprat, 2003). Diferena entre o
regime de terras indgenas da Constituio Federal de 1988, em relao s Constituies de 1934, 1946 e 1967
(PROVA ORAL DO 25 CONCURSO): A Constituio Federal de 1891 (art. 64) transferiu aos Estados-membros todos
os imveis pblicos que no fossem necessrios aos servios da Unio ou indispensveis defesa das fronteiras,
fortificaes, construes militares e ferrovias federais. Na CF/34, transferiu-se para os indgenas, ento chamados
de silvcolas, a posse das terras por eles ocupadas permanentemente, vedando sua alienao; tais terras estavam
situadas em Estados-membros e estavam ou sob domnio pblico ou sob domnio particular. Assim, restou
constitucionalizado o conflito pela posse da terra, tendo de um lado os indgenas e suas comunidades, e do outro
os Estados-membros e particulares (frequentemente aliados). Na CF/46, reconheceu-se aos silvcolas a posse das
terras onde se achavam permanentemente localizados, com a condio de no a transferirem. Essa situao
manteve-se inalterada at o advento da CF/67 (art. 186), que estendeu (ou explicitou) posse indgena o usufruto
exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nela existentes. A EC 69, inovando, declarou nulos e
extintos os efeitos de quaisquer naturezas sobre o domnio, a posse e a ocupao das terras ocupadas por
indgenas. Se os Estados-membros, at ento, podiam invocar em seu favor a aplicao do art. 64 da CF/1891, a
partir da CF/69 j no poderiam faz-lo com tanta convico. Aqui, agregou-se mais um elemento de conflito j
to instvel relao entre ndios e no ndios. Na CF/88, declarou-se como pertencentes ao domnio da Unio as
terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas (art. 20, XI); tal disposio explicitada pelo art. 231 da mesma
Carta, em que se destaca o dever de demarc-las (BARRETO: 2004, p. 105-106). Conceito de conhecimento
tradicional associado (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO DA PGR): Conhecimento tradicional consiste na informao
ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real ou potencial,
associada ao patrimnio gentico, segundo o art. 7, II, da MP 2.186-16/2011 (Dicionrio de Direitos Humanos da
Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio). Conceito de comunidade tradicional (PROVA ORAL DO 25
CONCURSO DA PGR): engloba as comunidades indgenas, quilombolas e as locais. Inexiste definio, dada pela lei,
de comunidade local. O conceito de populaes tradicionais chegou a ser inserido no projeto de lei da Lei 9.985, de
18/07/2000, aprovado pelo Congresso Nacional, mas foi objeto de veto presidencial. A lei do Sistema Nacional de
Unidades de Conservao (Lei 9.985, de 18/07/2000) estabelece direitos e obrigaes para as populaes
tradicionais,
mas
no
as
define.
Analogicamente, pode ser usado o conceito empregado na Lei 9.985/2000, quando trata das populaes em
reservas de desenvolvimento sustentvel, que so qualificadas como tradicionais e caracterizadas por terem a sua
existncia baseada em sistemas sustentveis de explorao dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de
geraes e adaptados s condies ecolgicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteo da
natureza e na manuteno da diversidade biolgica. A lei do Sistema Nacional das Unidades de Conservao no
inclui os ndios e quilombolas, fala apenas das comunidades locais no conceito de populaes tradicionais. Trata-se
de uma incorreo, visto que indubitvel que as comunidades indgenas e quilombolas esto includas no
conceito
de
populaes
tradicionais.
Entrementes, baseando-se na linha de entendimento sobre comunidades locais veiculada na Lei do Sistema
Nacional de Unidades de Conservao, que incorretamente exclui as comunidades indgenas e quilombolas do
conceito de populaes tradicionais, podemos definir comunidade local como aquela com modo de vida e interrelaes sociais e materiais indissociveis diversidade biolgica e reproduo dos conhecimentos tradicionais a
ela associados. So os pescadores artesanais, os seringueiros, a comunidade quilombola formada pelos negros e
ndios remanescentes de quilombos, a populao ribeirinha. No que atina definio de comunidade indgena,
insta, primeiramente, anotar que a Constituio da Repblica de 1988, dirigiu-se aos ndios adotando expresses
como grupos indgenas (art. 231, 5, CF), ndios (art. 231, 1 e 2, populaes indgenas (art. 22, XI e 129, V,
CF), comunidades e organizaes indgenas (art. 232). Poderia o legislador constituinte ter atribudo
explicitamente a meno a povos indgenas, pois no artigo 4 do Estatuo pice de 1988, prescreveu sobre a
autodeterminao dos povos e a cooperao entre os povos para o progresso da humanidade. Luciano Mariz Maia
chega a sugerir que a no utilizao da expresso povos indgenas no foi sem propsitos, pois a expresso
povos aparece no direito internacional, sempre vinculado ao direito poltico que estes tm autodeterminao,
e ao estabelecimento de um governo prprio e soberano. assim que vem expresso na Conveno Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966, e no mbito da Organizao Internacional do Trabalho, com a Conveno
169 relativa aos Povos Indgenas e Tribais em Pases Independentes. Conclui que as expresses grupos indgenas e
populaes indgenas podem ser utilizadas como sinnimas de comunidades indgenas, para fins de aplicao
dos preceitos constitucionais e legais de proteo, mesmo porque, segundo definio dada por Frans Moonem,
comunidade
indgena

um
grupo
local
de
um
povo
indgena.
Os conhecimentos dessas populaes tradicionais so reconhecidos pela Constituio Federal de 1988 como
patrimnio cultural brasileiro, bens de natureza imaterial ou material, tomados individualmente ou em conjunto.
Integram a categoria de bens de interesse pblico, porque o artigo 129, V da CF/88 atribui ao Ministrio Pblico a

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defesa judicial dos direitos e interesses das populaes indgenas, e coletivo lato sensu ou difuso, porquanto o
elenco do inciso III desse comando do artigo 129 no exaustivo, exemplificativo. Por isso, ainda que apenas um
indivduo da comunidade tradicional detenha o conhecimento associado biodiversidade, este sempre detm
natureza coletiva. Isto no ficou to claro na definio de acesso ao conhecimento tradicional associado
veiculada no art. 7, V, da Medida Provisria 2186-16/2001. Importante sublinhar que a Conveno da
Biodiversidade em seu prembulo reconhece a estreita e tradicional dependncia de recursos biolgicos de
muitas
comunidades locais
e
populaes indgneas
com
estilos de
vida
tradicionais.
Estabelece tambm em seu artigo 8, j, que os pases signatrios devem preservar o conhecimento e prticas das
comunidades locais e encorajar a repartio dos benefcios oriundos da aplicao destes conhecimentos. Esse
reconhecimento da necessidade de proteo no s da biodiversidade, mas tambm da sociodiversidade e de suas
inter-relaes, em nvel da Conveno da Biodiversidade, assaz relevante, visto que aquela conveno
internacional, na nossa concepo, foi incorporada no nosso ordenamento jurdico constitucional como direito
humano
fundamental.
A Constituio Federal protege ainda as "manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das
de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional" (Dicionrio de Direitos Humanos da Escola
Superior do Ministrio Pblico da Unio). Principais aspectos do Caso Raposa Serra do Sol (PROVA ORAL DO 25
CONCURSO DA PGR): nesse caso, discutiu-se a possibilidade de serem excludos da rea demarcada trechos de
terras que foram ilegalmente ocupados por terceiros no-ndios, especialmente fazendeiros que plantavam arroz,
atravs da adoo de um modelo que foi chamado demarcao descontnua. Esses trechos, caso excludos, tornarse-iam glebas isoladas dentro das terras indgenas, razo pela qual foram chamadas de ilhas. O STF avalizou o
modelo contnuo de demarcao de terras indgenas, afastando a possibilidade de ilhas, mas estabeleceu algumas
condies (chamadas salvaguardas institucionais), para o usufruto dos ndios sobre suas terras: a) o usufruto das
riquezas do solo, dos rios e dos lagos, existentes em terras indgenas no se sobrepe ao interesse pblico da
Unio, na forma da Constituio e de lei complementar (art. 231, 2, da CF); b) o usufruto dos ndios no abrange
a explorao mercantil dos recursos hdricos e dos potenciais energticos, que sempre depender de autorizao
do Congresso Nacional (art. 49, XVI, da CF); c) o usufruto dos ndios no alcana a pesquisa e lavra das riquezas
minerais, que sempre dependero de autorizao do Congresso Nacional, assegurando-lhes a participao nos
resultados da lavra; d) o usufruto dos ndios no compreende a garimpagem nem a faiscao, devendo-se obter a
permisso de lavra garimpeira; e) o usufruto dos ndios no se sobrepe aos interesses da poltica de defesa
nacional; a instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica
da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho
igualmente estratgico, sero implementadas a critrio dos rgos competentes, independentemente de consulta
s comunidades indgenas e FUNAI; f) a atuao das Foras Armadas e da Polcia Federal, na rea indgena,
assegurada e ocorrer independentemente de consulta s comunidades indgenas e FUNAI; g) o usufruto dos
ndios no impede a instalao, pela Unio Federal, de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas,
vias de transporte, alm das construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os
de sade e educao; h) o usufruto dos ndios na rea afetada por unidade de conservao fica sob a
responsabilidade do Instituto Chico Mendes, devendo a comunidade indgena ser ouvida e assegurado seu direito
de participao na unidade; i) o trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios dever ser admitido na rea
afetada unidade de conservao, nos horrios e condies estipulados pelo ICMBio; j) admitem-se o ingresso,
trnsito e permanncia de no-ndios em terras indgenas no afetadas ecologicamente, observadas, porm, as
condies da FUNAI; l) esse ingresso, trnsito e permanncia de no-ndios no poder ser objeto de cobrana de
tarifa ou quantia, por parte das comunidades indgenas; m) no ser exigida tarifa ou qualquer outro valor pela
utilizao de estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou outros equipamentos pblicos;
n) as terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou qualquer outro ato negocial que atente contra o
pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade indgena; o) nas terras indgenas, vedada a
qualquer pessoa estranha etnia nativa a prtica da caa, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade
agropecuria e extrativista; p) as terras sob ocupao indgena, bem como o usufruto das riquezas naturais pelos
indgenas e a renda indgena (art. 43, do Estatuto do ndio) gozam de imunidade tributria; q) vedada a
ampliao de terra indgena j demarcada; r) os direitos dos indgenas sobre suas terras so imprescritveis,
reputando-se todas elas como inalienveis e indisponveis; s) assegurada a participao dos entes federados no
procedimento administrativo de demarcao das terras indgenas, situadas em seus territrios. No Caso Raposa
Serra do Sol, ganhou destaque a Teoria do fato indgena, segundo a qual a Constituio Federal trabalhou com
data certa (a data de sua promulgao) como parmetro para se aferir a tradicionalidade e ocupao permanente
de um determinado espao por certa etnia indgena (exigncia de ocupao indgena na data da promulgao da
CF/88). Possibilidade de reviso de demarcao de terras indgenas (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO DA PGR):
No obstante o STF, no Caso Raposa Serra do Sol (Pet 3.388), ter declarado a vedao ampliao de terra indgena

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PONTO N. 19.

Carollina Rachel Costa Ferreira Tavares

j demarcada, o STJ declarou posteriormente que o processo administrativo de demarcao de terra indgena,
levado a termo em data anterior promulgao da CF/88, pode ser revisto, quando conflitar com os ditames
constitucionais de tutela das terras indgenas (MS 14.987/DF). Professores ndios em escolas pblicas e
necessidade de concurso pblico (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO DA PGR): Segundo a Conveno 169 da OIT, os
programas e servios educacionais concebidos para os povos interessados devero ser desenvolvidos e
implementados em cooperao com eles, para que possam satisfazer suas necessidades especiais e incorporar sua
histria, conhecimentos, tcnicas e sistemas de valores, bem como promover suas aspiraes sociais, econmicas e
culturais (art. 27.1.). Alm disso, os Poderes Pblicos devero garantir a transferncia progressiva da
responsabilidade pela execuo de programas educacionais prpria populao indgena (art. 27.2) e devero
reconhecer o direito das comunidades indgenas de criar suas prprias instituies e sistemas de educao, desde
que satisfaam normas mnimas estabelecidas pela autoridade competente em regime de consulta com os
indgenas (art. 27.3). Desse modo, plausvel sustentar a possibilidade de professores ndios, em escolas pblicas
institudas no mbito das comunidades indgenas, sem a necessidade de concurso pblico amplo para toda a
sociedade nacional, a fim de se assegurar a autodeterminao da populao indgena, nos termos do art. 27, da
Conveno 169, da OIT, e a garantia do direito educao com a utilizao da lngua materna da etnia especfica e
de seus processos prprios de aprendizagem, segundo o art. 210, 2, da CF/88. Porm, quando o Poder Pblico
realizar concurso pblico, para provimento do cargo de professores em escolas indgenas, dever realizar certame
especfico e diferenciado, a fim de garantir que a atividade docente seja exercida prioritariamente por professores
oriundos da respectiva etnia (art. 8, da Resoluo 03/99, da Cmara de Educao Superior). Para isso, cabe aos
Estados investir na formao de professores indgenas, dentro da prpria comunidade.

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ITEM C:

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Sistema nico de Sade. Princpios e diretrizes norteadoras.

Obra consultada:
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. O direito fundamental sade segundo o Supremo Tribunal Federal. In. SARMENTO,
Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balano e crtica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 635-648.
MAUS, Antnio G. Moreira & SIMES, Sandro Alex. Direito Pblico Sanitrio Constitucional. In: Manual Conceitual
do Curso de Especializao Distncia em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura
Federal. Braslia: Unb, 2002, p. 477/512.
Legislao bsica.
Arts. 6, 194, 196 a 200, CF.
Lei 8.080/90
1. Sistema nico de Sade.
A sade direito fundamental previsto no art. 6 e 196 CF, de cuja feio institucional se preocupou o
constituinte nos artigos 197 ao 200 da CF. Pode se manifestar em uma dimenso positiva/prestacional
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(fornecimento estatal de insumos teraputicos) ou negativa (deveres de absteno). O principal mecanismo de
efetivao do direito sade o sistema brasileiro de sade, conceito amplo que abrange o sistema nico (pblico)
e o sistema privado (suplementar, art. 199 CF) e se encontra inserido em um sistema maior, a seguridade social,
motivo pelo qual a ele se aplicam todos os objetivo previstos no art. 194 CF. SUS (Lei 8.080/90): a principal
poltica pblica em matria de sade, visando, na forma do art. 196 CF, reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A fonte
constitucional o SUS o art. 198, que o conceitua como uma rede regionalizada e hierarquizada de aes e servios
pblicos, de acordo com as diretrizes da descentralizao (com direo nica em cada esfera de governo); do
atendimento integral (com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais) e da
participao da comunidade.
2. Princpios e diretrizes norteadoras.
Podem ser considerados princpios do Direito sade (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO), segundo Antnio
Maus e Sandro Simes (2002, p. 427-429), diretrizes estas que tambm informam o Sistema nico de Sade, os
que seguem: PRINCPIO DA UNIDADE: determina que os servios e aes de sade devem pautar-se nas mesmas
polticas, diretrizes e comandos. Enfatiza que o SUS deve articular todos os servios existentes no pas,
coordenando-os para que haja otimizao dos escassos recursos e ganho de escala, evitando-se a sobreposio de
estruturas. Da unidade decorre: a) inevitabilidade de integrao dos entes subnacionais ao SUS, dentro da lgica de
um federalismo cooperativo; b) total legitimidade de que um cidado, na falta de recursos adequados em sua
cidade, recorra aos servios da municipalidade vizinha, cabendo ao gestor estadual adotar as medidas necessrias
para que o municpio faltoso passe a cumprir as obrigaes que lhe cabem. REGIONALIZAO E
HIERARQUIZAO: A regionalizao indica a necessidade de que haja organizao por circunscries territoriais,
que devem levar em conta o dinamismo e a complexidade do sistema, adaptando as aes e servios ao perfil
epidemiolgico local. A hierarquizao se relaciona com a necessidade de organizao do atendimento em
distintos nveis de complexidade, assinalando que o acesso aos servios de sade deve ocorrer a partir dos mais
simples em direo aos nveis mais altos de complexidade. (primrio, secundrio e tercirio). DESCENTRALIZAO:
Os servios devem ser primordialmente executados pelos municpios, em ateno ao princpio da subsidiariedade,
de modo que somente devem ser atribudas ao Estado e Unio as tarefas que os Municpios e Estados no
puderem executar satisfatoriamente, ou que requeiram dimenso regional ou nacional. Aqueles que se opem
tese da responsabilidade solidria em demandas de fornecimento de medicamentos, prevalecente no STF,
apontam que a desconsiderao das competncias e responsabilidades estatudas pelos entes federados, com a
consequente condenao da Unio, prejudica a diretriz da descentralizao. UNIVERSALIDADE: A universalidade
horizontal (aspeco subjetivo) impe a necessidade de que o acesso ao SUS esteja aberto a todos,
independentemente de prvia vinculao a qualquer sistema contributivo, como ocorria antes da Constituio de
1988. Difere-se da universalidade vertical (aspecto objetivo), que se relaciona com as prestaes oferecidas.
Universalidade no implica desnecessidade de fontes de financiamento, aplicando-se as regras gerais do art. 195
CF. Nesse campo foi adotada a estratgia de vinculao constitucional de receitas pela EC 29/2000, que alterou a

74

Acredito que o exemplo da Revolta da Vacina ocorrida no Rio no incio do sculo passada reflete bem um dever de absteno estatal no campo sanitrio. Outros exemplos
da jurisprudncia so a vedao utilizao de produtos que contenham amianto ou absesto (STF, ADI MC 3.937) ou a proibio de importao de pneus usados (STF, ADPF
101).

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 19.

Carollina Rachel Costa Ferreira Tavares


75

redao do art. 198 CF, constituindo exceo ao princpio da no-afetao oramentria. H discusso se a
76
universalidade implica gratuidade. INTEGRALIDADE / IGUALDADE / SELETIVIDADE / DISTRIBUTIVIDADE: A
integralidade impe a assistncia em quaisquer dos nveis de complexidade, incluindo atividades de preveno
epidemiolgica (vacinao), o mais amplo espectro de atendimentos (consultas, cirurgias, internaes), de
assistncia farmacutica e de prestao de servios e de fornecimento de insumos necessrios integrao ou
reintegrao do indivduo vida social (prteses). Embora alguns pretendam ignorar, como fez o STF enquanto
influenciada pelo voto do Min. Celso de Melo na ADPF 54, a integralidade esbarra na escassez de recursos. Por isso
deve ser compatibilizada com os princpios da igualdade/seletividade/distributividade (art. 194, III e 196 CF), cuja
principal funo bitolar a integralidade e compatibiliz-la com a reserva do possvel. Sobre o controle judicial, o
STF vem entendendo: a) pela necessidade de atentar para as polticas pblicas j formuladas pelo SUS; b) pela
necesidade de verificar a existncia de registro da prestao de sade na ANVISA (Recomendao 31 CNJ); c) que a
lentido administrativa para atualizar suas listas de medicamentos e seus protocolos pode justificar a concesso
das prestaes pleiteadas nelas no constantes; d) que no pode o Judicirio determinar o fornecimento pelo
Estado de medicamentos experimentais sem eficcia comprovada. (STA 175).

75

Estados devem destinar 12% e os municpios 15% de suas receitas prprias para o financiamento de aes e servios pblicos de sade, ao passo
que a Unio deve despender o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal do PIB. Em 7/12/11 foi aprovada a lei que regula a EC
29, destacando-se a definio do que pode ser considerado gastos com sade e a vedao da criao de uma contribuio substitutiva da CPMF.
76
Pela gratuidade WEICHERT (integrante do MPF). Pela possibilidade de instituio de taxa para quem tenha capacidade contributiva SARLET e
TORRES.

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PONTO N. 20.

Cesar Augusto da Cunha Pinotti

ITEM A: Finanas pblicas. Temas sujeitos reserva de lei complementar. Emisso de moeda. Normas sobre o
Banco Central. Oramentos pblicos: plano plurianual, diretrizes oramentrias e oramentos
anuais. Vedaes oramentrias. Disponibilidade de recursos a rgos dotados de autonomia.
Normas sobre despesas de pessoal.
Obras consultadas:
Resumo 25 MPF
Aulas Alcance, LFG e Enfase
Legislao bsica.
Inserida no Texto para melhor visualizao
1. Temas sujeitos reserva de lei complementar (art. 163, CR/88): finanas pblicas (LC 101/00); dvida pblica
externa e interna, includa a das autarquias, fundaes e demais entidades controladas pelo Poder Pblico (L
8.383/91); concesso de garantias pelas entidades pblicas; emisso e resgate de ttulos da dvida pblica (art. 34,
2, I, ADCT); fiscalizao das instituies financeiras (L. 4595/64); fiscalizao financeira da administrao pblica
direta e indireta (L. 4595/64); operaes de cmbio realizadas por rgos e entidades da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios (L 4131/62, DL 9205/46 e DL 9602/46); compatibilizao das funes das
instituies oficiais de crdito da Unio, resguardadas as caractersticas e condies operacionais plenas das
voltadas ao desenvolvimento regional (LC 101/00 e L. 4595/64).
2.Emisso de moeda: competncia da Unio, exclusivamente pelo banco central (art. 164, CRFB).
3.Banco Central: vedao para conceder, direta ou indiretamente, emprstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer
rgo ou entidade que no seja instituio financeira; possibilidade de comprar e vender ttulos de emisso do
Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros; depositrio das disponibilidades
de caixa da Unio ( 1, 2, e 3, do art. 164, da CRFB).
4.Oramentos Pblicos (art. 165, CR/88, 1, 2 e 5): so trs leis que compem o oramento, mas a idia de
oramento UNA: I) PPA (4 anos); II) LDO (1 ano); III) LOA (1 ano). Elaborar o oramento significa planejar. Essas
trs leis so ordinrias e temporrias, que deveriam ser elaboradas de acordo com LC geral que iria auxiliar todos
os entes federativos (art. 165, 9, CR/88). So elaboradas de forma harmnica, regidos de principio da unidade, se
integrando finalisticamente. Os prazos para envio esto no art. 35, 2, ADCT: PPA (agosto do primeiro exerccio
financeiro), LDO (abril de cada ano) e LOA (agosto de cada ano). Os prazos para Estados e Municpios podem ser
definidos nas Constituies Estaduais ou Leis Orgnicas, respectivamente. A iniciativa das leis do chefe do
executivo.
PPA
LDO
LOA
Estabelece as grandes metas e um pouco mais concreta, pois Estabelece receitas e despesas,
prioridades/objetivos
da ir estabelecer as metas e ou seja, quanto de dinheiro o
administrao pelos prximos objetivos pelo prazo de um ano. ente tem para realizar as metas
quatro anos.
Ou seja, dir como realizar as e prioridades, pelo perodo de
uma lei bastante abstrata.
metas do PPA naquele ano (pelo um ano.
perodo de um ano).
A LDO ter dois anexos, chamados de anexo de metas fiscais, onde ir estabelecer metas relativas receitas,
despesas e resultado, relativas ao endividamento (como est a situao da dvida pblica) e anexo de riscos fiscais,
uma reserva de contingncia, uma reserva que seja apta a suportar gastos oriundos de imprevisibilidades.
5.Vedaes oramentrias e Princpios constitucionais oramentrios:
a) exclusividade em matria oramentria (art. 165, 8, CR/88): oramento no pode conter dispositivo estranho
fixao de despesa e previso de receita e no pode comportar caudas oramentrias (dispositivo de lei
material), excees ao principio da exclusividade: autorizao dirigida ao chefe do executivo para que ele possa
abrir por decreto, acredito suplementar, e autorizao para contratao de operaes de crdito.
b) Especialidade/ Especializao: oramentos devem especificar e discriminar os crditos, os rgos a que se
destinam e o tempo em que deve realizar as despesas. Espcies: I) quantitativa (art. 167, VII, CR/88): determina a
fixao do montante de gastos, proibindo a concesso e a utilizao de crditos ilimitados. II) qualitativa (art. 5, c/c
art. 15,1 c/c art. 20, pargrafo nico, Lei 4320/64): esta recomenda a vinculao dos crditos aos rgos
pblicos, as rubricas oramentrias devem ser especificadas de acordo com sua natureza. III) temporal (art. 167,
2, CR/88): limita a vigncia dos crditos especiais e extraordinrios ao exerccio financeiro a que forem
autorizados, salvo se o ato de autorizao que tiver sido promulgado dos quatro ltimos meses do ano.
c) Legalidade. Espcies (sub-princpios) I) super-legalidade: tem haver com a supremacia da constituio, as leis
oramentrias devem se coadunar com as normas constitucionais; II) reserva de lei: o oramento deve ser
aprovado por meio de lei formal; III) primado da lei: o poder regulamentar da administrao pblica s se pode
manifestar nos espaos deixados pelo legislador quando aprova os oramentos.

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PONTO N. 20.

Cesar Augusto da Cunha Pinotti

d) No vinculao de imposto a fundo, rgo ou despesa (art. 167, IV, CR/88): em regra, a receita dos impostos vai
para custear os servios uti universi. Excees: vinculao de recursos para ensino, fundo de combate a
erradicao da pobreza, para realizao de atividades da administrao tributria, para a prestao de garantias s
operaes de crdito em antecipao de receitas. possvel vincular receitas de taxas e contribuies de melhoria.
e) Universalidade (art. 165, 5, CR/88): todas as receitas e todas as despesas devem estar previstas na lei
oramentria. Exceo: os tributos que podem ser cobrados de um ano para outro, sem que estejam previstos na
lei oramentria, pois para eles vigoram a anterioridade (vide smula 66, STF).
f) Anualidade: para cada ano deve haver um oramento, permite o controle.
g) Unidade (art. 165, 5, CR/88): a pea oramentria deve ser nica e uma s, contendo todos os gastos e
receitas, cuida-se de princpio formal, isto , o documento nico.
h) Princpio da Superioridade e Indisponibilidade do Interesse Pblico na Atividade Arrecadatria de Tributos =
Significa que esta superioridade prevalece sempre, a no ser que exista um interesse individual que se oponha a
este interesse.
i) Princpio da Transparncia = Decorrncia direta da publicidade e, portanto relaciona-se tambm com a
fiscalizao se as receitas esto sendo bem aplicadas.
Obs:o pargrafo 5, do art. 165 enuncia universalidade e unidade. E, eu posso dizer que, o pargrafo 5, do art.
165 induz ao equilbrio (medidas de compensao para renncia de receita ou criao de despesa) e a
transparncia. Tambm necessria a observncia do princpio do planejamento.
6.Disponibilidade de recursos a rgos dotados de autonomia (art. 168, CR/88): sero entregues no dia 20 de
cada ms por duodcimos.
7.Limites com despesa de pessoal (art. 169, CR/88 com alterao pela EC/19 reforma administrativa- e art. 19,
LC 101/00): a soma dos gastos de pessoal de cada ente federativo deve ser ater aos limites estabelecidos em LC
(LC101/00), art. 19 e 20.
art. 20 LRF = estabelece a repartio dos limites globais, atravs de percentuais que devero ser repartidos entre
os Poderes Pblicos e seus rgos. Desta forma:
- Unio (50% da receita corrente lquida) distribuda da seguinte maneira: a) 2,5% para o Legislativo, includo o
Tribunal de Contas da Unio; b) 6% para o Judicirio; c) 40,9% para o Executivo, destacando-se 3% para as
despesas com pessoal decorrentes do que dispem os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituio e o art. 31 da
Emenda Constitucional n 19 e d) 0,6% para o Ministrio Pblico da Unio.
- Estados (60% da receita corrente lquida) = a) 3% (trs por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas
do Estado; b) 6% (seis por cento) para o Judicirio; c) 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo; d) 2%
(dois por cento) para o Ministrio Pblico dos Estados.
- Municpios (60% da receita corrente lquida) = a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de
Contas do Municpio, quando houver; b) 54% (cinqenta e quatro por cento) para o Executivo.
Obs.: Este dispositivo foi objeto da ADIN 2238/DF item XV: Art. 20: o art. 169 da Carta Magna no veda que se
faa uma distribuio entre os Poderes dos limites de despesa com pessoal; ao contrrio, para tornar eficaz o
limite, h de se dividir internamente as responsabilidade.

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PONTO N. 20.

Cesar Augusto da Cunha Pinotti

ITEM B: Relatrio de Prestao de Conta Institucional da Atuao do Ministrio pblico na Defesa da Cidadania.
Obras consultadas:
Resumo 25 MPF
stio do MPF
Legislao bsica.
Inserida no Texto para melhor visualizao
O art. 129, II, da CRFB atribuiu ao Ministrio Pblico a funo de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e
dos servios de relevncia Pblica aos direitos assegurados na constituio, promovendo as medidas necessrias
para a sua garantia.
Por sua vez, a LC 75/93 (LOMPU) prev (art. 16 e 41) a figura do Procurador dos Direitos do Cidado, com poderes
para expedir instrues para o exerccio de suas funes.
Cumpre ao PGR a funo de elaborar relatrios das atividades do MPF (art. 49, XXI, LC 75/93).
Atendendo a Resoluo 01 do Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal (CSMPF), a Procuradoria Federal
dos Direitos do Cidado (PFDC) dever apresentar anualmente relatrio de suas atividades.
Por fim, a Instruo Normativa n 01/03 estabelece normas para elaborar relatrio mensal de produtividade dos
membros da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, das Procuradorias Regionais dos Direitos do Cidado e
das Procuradorias do Direito do Cidado (relatrio que abranger atividades judiciais e extrajudiciais).
Como exemplo dos temos o Relatrio de atividades 2010, da PFDC:
1. Deficientes H grupo de trabalho (GT). Integra o CONADE. Acessibilidade (desenho universal) nas obras do
PAC; nas agncias bancrias (execuo judicial, via PRDC nos Estados, de TAC no cumprido); nas unidades do
MPF; contratao de empregados no MPF; Poltica do livro acessvel (agilizar tramitao do decreto); vaga em
concurso (sugestes ao novo decreto).
2. Alimentao adequada superao de barreiras ao acesso. H GT. Integra Comisso Especial do CDDPH e, como
observador, o Consea. Recebidas informaes sobre fiscalizaes in loco do Bolsa Famlia; acompanhamento, junto
ao FNDE, no repasse direto de valores alimentao escolar.
3. Comunicao social H GT. Workshop Marco Regulatrio das Comunicaes; consulta pblica sobre
classificao indicativa; parecer tcnico ao CFP sobre merchandising ao pblico infanto-juvenil; violao de DH
pelas TVs; reabertura de unidades do MC para autorizao de rdios comunitrias.
4. Criana e adolescente (CA) Campanha contra explorao sexual de CA; informaes sobre execuo do
oramento; voto na medida socioeducativa; reunio sobre diversidade e bullying; reunies sobre depoimento de
vtimas e testemunhas de violncia sexual e de proteo na internet.
5. Memria e verdade criou-se GT em set/2010. Ao Arquivo Nacional, que sejam suprimidas exigncias de
autorizao de terceiros para acesso a informaes; busca de restos mortais no Araguaia, Comisso da Verdade,
acesso aos arquivos do Estado e deciso da CorteADH que condenou o Brasil.
6. Direitos sexuais e reprodutivos livre e responsvel deciso sobre reproduo, exerccio da sexualidade sem
discriminaes. H GT. Incluso de companheiro do mesmo sexo como dependente na DIRPF e benefcios
previdencirios; uso do nome social de travestis e transexuais; proibio de doao de sangue a noheterossexuais grave violao a seus DH.
7. Educao no-cobrana de contribuies em colgios militares; minuta de TAC sobre ENEM; revalidao de
diplomas de mdicos formados em Cuba.
8. Igualdade quotas para negros em estgios no MPF; e cursos para preparao para o concurso para PR; ensino
de histria e cultura afro.
9. Integridade fsica e psquica trfico de pessoas PFDC coordena o GT de DH dos MP do Mercosul.
10. Interlocuo com organismos internacionais de defesa dos DH nota tcnica sobre projeto de lei sobre efeitos
jurdicos das decises de OIDDH; impropriedades dos projetos de lei sobre Conselho Nacional de DH;
11. Condio anloga de escravo participa da Conatrae; Carta de Marab; recebeu visita da Relatora da ONU
sobre escravido contempornea.
12. Megaeventos e moradia Criado GT em out/2010.
13. Mulher enviou aos PGJ ofcio sobre dificuldade de aes articuladas nos Est e Mun devido carncia de
vises integradas sobre segurana pblica.
14. Idosos influiu na Lei 12.213 (Fundo Nacional do Idoso); sugere cartaz para divulgar gratuidade e desconto de
50% no transporte coletivo.
15. Previdncia e Assistncia Social H GT. Proposto TAC ao INSS para reviso peridica das aposentadorias por
invalidez, no acatado; acompanhamento do movimento dos mdicos-peritos e da instituio de controle de
ponto dos servidores das agncias do INSS; enunciados do GT.

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PONTO N. 20.

Cesar Augusto da Cunha Pinotti

16. Sade reduo da mortalidade infantil; melhoria da sade materna, eliminao da hansenase, incluso de
novos medicamentos, atualizao de protocolos clnicos e diretrizes teraputicas.
17. Sade mental Reforma Psiquitrica Antimanicomial (Lei 10.216/01), rede de ateno em sade mental
(recuperao) e medida de segurana.
18. Segurana pblica DH no Complexo do Alemo; CSSPH informaes sobre tentativa de criminalizao de
movimentos sociais e aes da PM-RS; reunio com agentes distritais sobre violncia da PM-DF; seminrios sobre
Tortura, Proteo a defensores de DH, e Testemunhas.
19. Sistema prisional direito de voto aos presos provisrios; props cooperao entre CNPG e PFDC para sade,
educao e sistema prisional; inspeo cadeia pblica; assistncia jurdica ao preso; nota tcnica sobre projeto
de lei que altera CP para elevar o perodo para livramento condicional.
20. Terra/Reforma agrria atualizao dos ndices de produtividade, combate violncia/despejos forados,
assistncia. H GT; desapropriao, assentamento, regularizao e crdito fundirio, educao rural.
21. Outras Hidreltrica Belo Monte (representou vice-PGR para ADPF contra Dec. 788/05, pois comunidades
indgenas no foram ouvidas); pleiteou ao CSMPF a incluso de DH no 25 concurso para PR.

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PONTO N. 20.

Cesar Augusto da Cunha Pinotti

ITEM C: ndios. Ocupao tradicional. Procedimento para reconhecimento e demarcao de terras indgenas.
Usufruto.
Obras consultadas:
Resumo 25 MPF
Ela Wiecko - Direitos Humanos das Populaes Indgenas Dropbox
Duprat terras indgenas e o judicirio Dropbox:
Legislao bsica. Inserida no Texto para melhor visualizao
1. ndios.
Utilizar o termo povos indgenas ao invs de populao indgena, tendo em vista a previso da
autodeterminao. (Ela Wiecko - Direitos Humanos das Populaes Indgenas - Dropbox): o conceito de povo,
embora pressuponha um conjunto de pessoas que, em geral, compartilham um dado territrio geogrfico, agrega
dimenso cultural. Quando falamos em populao, essa dimenso tambm pode estar presente, mas no
necessariamente. Ao contrrio, quando falamos em povo, a palavra carrega um conjunto de sentidos que explicita
mais quando qualificamos esse povo como brasileiro, latino-americano, europeu ou como indgena. (...) Maria
Helena Pinheiro Penna ressalta que o reconhecimento universal do avano conceitual dos direitos indgenas
articula-se com o conceito de autodeterminao e constitui processo aberto. A aceitao do termo povos
pressupe o esclarecimento dos significados: poltico (direito de escolha, participao democrtica); econmico
(processo para satisfao de necessidades humanas); cultural (respeito identidade cultural) e controle e
gerenciamento de recursos naturais. Artigo 46 da Declarao das Naes Unidas Sobre Direitos dos Povos
Indgenas.
2. Ocupao tradicional
(Duprat terras indgenas e o judicirio Dropbox):
1) os territrios indgenas, no tratamento que lhes foi dado pelo novo texto constitucional, so concebidos como
espaos indispensveis ao exerccio de direitos identitrios desses grupos tnicos. As noes de
etnia/cultura/territrio so, em larga medida, indissociveis.
2) Constituies dos pases capitalistas inscreveram como direito fundamental o direito de todos serem
proprietrios (carter universal e indisponvel), o que diverge do direito de propriedade em si (direito patrimonial).
A inverso desses valores tem sido comum atualmente sendo que, aos ndios, se recusa a ocupao de seus
espaos definitrios, subtraindo-lhes a possibilidade de exerccio amplo de seus direitos identitrios, em nome do
suposto direito de propriedade.
3) No bastasse a disputa que se estabelece entre direitos indgenas e direitos de propriedade, h forte
incompreenso no que diz respeito ao que sejam terras tradicionalmente ocupadas. Vez por outra o conceito
resvala para a imemoriabilidade, e o juiz exige a produo de um laudo arqueolgico que evidencie que a presena
indgena no local remonta a tempos pr-colombianos. o requisito da imemorabilidade, no entanto, de h muito
foi abandonado. A uma, por sua impossibilidade lgica. O processo dito colonizador avanou sobre esses
territrios, descaracterizando-os. A duas, porque esse mesmo processo promoveu deslocamentos constantes, e a
territorializao desses povos teve que ser constantemente redefinida. E, a trs, porque estamos a tratar de
populaes que existem no presente, com perspectivas de vida atuais e futuras, e que no podem ser condenadas
a um imobilismo do passado
Em resumo: A ocupao tradicional no caracterizada (a) pela imemorialidade; (b) nem pela ocupao prcolombiana; no h laudo arqueolgico porque a territorialidade dos povos indgenas constantemente
redefinida por mltiplos aspectos; desde (a) a ao (expropriatria) do colonizador (no h como recuperar
Copacabana para os ndios); at (b) a prpria ao dos povos indgenas, com perspectivas de vida atuais e futuras.
O conceito de terras tradicionalmente ocupadas exige uma compreenso narrativa das vidas dos povos indgenas,
que no mera repetio do passado que as originou, mas participao num sentido presente da experincia
histria de sua reafirmao e transformao. Exige-se laudo antropolgico, que permite a compreenso e a
traduo lingustico-cultural das maneiras como o grupo se v ao longo de sua trajetria existencial, como v o
mundo e nele se organiza. Esse laudo no neutro ou objetivo e deve conferir fora normativa ao grupo
(Duprat, 2011) No descaracteriza o animus possidendi dos ndios terem sido forados a se retirar de suas terras
(STF, ACO 323/93).
Indigenato, desde 1680, com o Alvar de 01.04, reservado o direito dos ndios, primrios e naturais senhores
dela; na Lei de Terras Lei 601/1850, constitucionalizado em 1934, na CF/67, bens da Unio, em 88, direitos

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL


PONTO N. 20.

Cesar Augusto da Cunha Pinotti

originrios. Os territrios indgenas so propriedade da Unio e de posse (permanente) privada, mas coletiva,
cabendo exclusivamente aos ndios o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos.
3. Usufruto
Usufruto exclusivo quer dizer que no transfervel para qualquer apropriao individual e que os resultados de
qualquer uso ou trabalho ser sempre coletivo. Logo, possvel o uso indireto, como o trabalho alheio ou o
contrato que explore riqueza do territrio. vedado o exerccio do direito de propriedade (brasileiro) nas terras
indgenas, onde cogente o direito consuetudinrio indgena, que pode permitir apropriao individual segundo
seus costumes (Mars, 1998). Salvaguardas institucionais STF no Caso Raposa Serra do Sol: o usufruto
exclusivo: (a) pode ser relativizado por relevante interesse pblico da Unio em LC; (b) no abrange (b.1) o
aproveitamento dos recursos hdricos e potenciais energticos (autorizao do CN); (b.2) pesquisa e lavra de
riquezas minerais (ndios tm participao nos resultados, e idem); (b.3) garimpagem nem faiscao (exige
permisso); (c) Poltica de Defesa Nacional, cujas aes so implementadas independentemente de consulta s
comunidades e Funai; idem para as aes das Foras Armadas e a Polcia Federal; (d) no impede a instalao
pela Unio de equipamentos pblicos; (e) em unidade de conservao fica sob responsabilidade do ICMBio, que
administra a UC e deve ouvir as comunidades; nas UC admite-se visitantes e pesquisadores no-ndios; no restante
da rea, idem mas administrado pela Funai; sempre sem cobrana; (f) terras indgenas no podem ser objeto de
arrendamento ou qualquer ato ou negcio que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela
comunidade; (g) so vedadas aos no-ndios a caa, pesca, coleta ou agropecuria extrativa. Terra, usufruto e
rendas gozam de imunidade tributria plena. vedada a ampliao de terra j demarcada (certamente contra
posio do MPF). Direitos s terras so imprescritveis, inalienveis e indisponveis. assegurada a participao das
UF em todas as etapas do processo de demarcao.
4. Procedimento para reconhecimento e demarcao de terras indgenas
Demarcao de terras indgenas declaratrio; a proteo jurdica deve existir mesmo antes da demarcao
(no assim na renitente jurisprudncia retrgada-civilista-liberal), j que baseada na mera ocupao tradicional,
isto , na posse (relao ftica) conforme a viso (direito consuetudinrio) do prprio povo indgena (assim
determina o art. 231, 1, da CF). Roteiro Dec. 1.775/96: 1. Iniciativa Funai; 2. Identificao e delimitao
Funai; 3. Ato de declarao dos limites da terra indgena de ocupao tradicional e determinando a demarcao
MJ; 4. Demarcao fsica Funai; 5. Confirmao dos limites demarcados decreto do Presidente da Repblica;
6. Registro no RGI e na SPU - Funai; ps-demarcao: anlise da boa-f das benfeitorias dos no-ndios: Funai. A
comunidade envolvida diretamente em todas as fases do procedimento. Antroplogo faz estudo antropolgico
de identificao e coordena grupo tcnico que realiza estudos complementares de natureza etno-histrica,
sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental e levantamento fundirio; com trabalhos de campo, em centros de
documentao, rgos fundirios, registros de imveis, etc.; aps aprovado o relatrio pelo Presidente da Funai,
seu resumo publicado no DOU e no DOE. Estatuto do ndio: Executivo deve demarcar as terras em at 5 anos
(at 19.12.1978); o art. 67 do atual ADCT: at 05.10.1993. No houve cumprimento. Prazos no aplicveis para
reas no conhecidas. Cabe ao declaratria para exigir a demarcao. Contra a demarcao processada no cabe
interdito possessrio, facultado aos interessados a via petitria ou demarcatria.

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


Ponto 21
ITEM A: Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Histria, composio, competncia e
funcionamento. Corregedoria Nacional. Legitimidade e crticas.
Obras consultadas:
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. 5 ed. Saraiva. SILVA, Jos Afonso da.
Curso de direito constitucional positivo. 24 ed. Malheiros. LENZA, Pedro. Direito constitucional
esquematizado. 12 ed. Saraiva. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O conselho nacional de justia e a
77
independncia do judicirio. STRECK et al, Os limites constitucionais das resolues do CNJ e CNMP.
78

Legislao bsica
Art. 130-A, CF
EC 45/2004
Lei n 11.372/2006
Regimento Interno do CNMP

79

1. Noes Gerais: rgo de controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do


cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. Cabe destacar que da competncia do
Senado Federal o processo e julgamento dos membros do CNMP nos crimes de responsabilidade e do
STF para julgar aes contra o Conselho (arts. 52, II, e 102, I, r).
2. Conselho Nacional do Ministrio Pblico: na linha de entendimento de Jos Afonso (SILVA, p. 568)
e Gilmar Mendes (MENDES, p. 1137) no tocante ao CNJ acerca do qual asseveram se tratar de rgo
interno do Poder Judicirio (rechaando a ideia de controle externo) em razo do predomnio de
magistrados na respectiva composio , pode-se afirmar, com base no mesmo raciocnio, que o
CNMP rgo interno do Ministrio Pblico.
3. Histria: introduzido pela EC 45/2004 no contexto da Reforma do Judicirio.
4. Composio: art. 130-A, incisos e 1, CF. Note-se que a maioria (8) advinda do prprio MP. A
existncia de membros vindos de outras carreiras, pode ser vista como a conjugao da legimitidade
burocrtico-corporarativa (SAMPAIO, p. 252) de duas categorias de imediata interao com o MP,
com a legitimidade democrtica, de dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada. De
acordo com o art. 17 do respectivo Regimento Interno, so rgos do CNMP: Plenrio; a Presidncia; a
Corregedoria; as Comisses e a Secretaria Geral.
5. Competncia: art. 130-A, 2, CF. A propsito, merece destaque a classificao adotada por Jos
Adrcio (SAMPAIO, p. 274 e ss) ao tratar das atribuies do CNJ, a qual pode ser aplicada ao CNMP. a)
atribuies polticas: zelar pela autonomia do Ministrio Pblico e pelo cumprimento da lei orgnica,
podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias;
a.1) atribuio de planejamento: zela pela autonomia de adotar o papel de gestor estratgico dos
recursos administrativos, humanos, logsticos e financeiros do Ministrio Pblico; a.2) atribuio de
defesa da soberania (no original fala-se de soberania judiciria): deve adotar todas as medidas
necessrias contra as ameaas e as violaes advindas dos outros Poderes e, com certas cautelas, de
setores da sociedade, em defesa da soberania do MP. No se trata de atitude corporativa, mas
institucional, pois o Conselho no sindicato de classe e sim rgo de poder (p. 276). a.3) atribuio
de poder regulamentar: todavia, sem poder inovar na ordem jurdica. No pode, por conseguinte,
77

Acesso parcial pelo Google books.

78

http://www.conamp.org.br/Acesso%20Pblico/mat%C3%A9ria%20Os%20limi
tes%20constitucionais%20das%20Resolu%C3%A7%C3%B5es%20do%20CNJ%20e
%20CNMP.pdf
79

http://www.cnmp.gov.br/portal/images/stories/Normas/Resolucoes/res_31_Regi
mento_interno_versao_atualizada_2011.pdf

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Ponto 21
permitir o que a lei probe ou ordenar o que a lei no obriga; nem alterar, restringir ou ampliar
direitos, deveres, aes ou excees; tampouco dado exemplificar o que o legislador definiu por
taxativo, ou suspender ou adiar a execuo da lei, instituir tribunais ou criar autoridades pblicas, nem
tampouco estabelecer formar de exteriorizao de um ato, diferentes daquelas determinadas por lei.
a.4) atribuies mandamentais: recomendar providncias, no sentido de ordem para integrantes e
servidores do MP, acompanhada das sanes cabveis a todo descumprimento de mandado de
autoridade competente. Para autoridades pblicas externas, tem a natureza de representao, que, se
no vincula aos resultados, obriga, ao menos, a diligncias e respostas; sano, todavia, poltica e
difusa (presso por persuaso). a.5) atribuies de economia interna: elaborar seu regimento,
prover os cargos necessrios sua administrao; fixar critrios para promoo de seus servidores,
conceder licenas etc. b) atribuies de controle administrativo: zela observncia do art. 37 da
Constituio Federal e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou
rgos do Ministrio Pblico a Unio e dos Estados; c) atribuies de ouvidoria: receber reclamaes
contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, inclusive contra seus
servios auxiliares, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional da instituio. d) atribuies
correicionais e disciplinares: a atribuio disciplinar pode ser originria ou derivada. A originria
ocorre quando se instaura a sindicncia, a reclamao ou o processo disciplinar em decorrncia de
representao feita ao Conselho. J a derivada pode ser a avocatria, quando j existe um processo
em trmite e o CNMP avoca; ou revisional, feita de ofcio ou mediante provocao, em relao aos
processos disciplinares de membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos
de um ano. e) atribuio sancionatria: consequncia da atribuio disciplinar. Pode determinar a
remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo
de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa. f) atribuio informativa
e propositiva: elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias sobre a
situao do Ministrio Pblico no Pas e as atividades do Conselho. No se resume, todavia, a
elaborao de relatrio. Entende-se que pode, por exemplo, elaborar notas tcnicas, seja por iniciativa
prpria, seja a requerimento de outros Poderes, sobre anteprojetos de leis ou projetos de lei que
tramitam no Congresso, desde que caracterizado o interesse do MP.
6. Funcionamento: a CF restringiu-se a definir que o CNMP ser presidido pelo PGR, bem como que o
Presidente do Conselho Federal da OAB oficiar junto quele. De acordo com Jos Afonso, faz-se
necessria regulamentao legal (SILVA, p. 604).
7. Corregedoria Nacional: o Corregedor Nacional eleito dentre os membros do Ministrio Pblico
que integram o CNMP para um mandato coincidente com o seu mandato de conselheiro, na forma do
art. 30 do Regimento Interno do CNMP. A reconduo ao cargo proibida pela Constituio Federal
(130-A, 3). interessante observar que, no CNMP, o Corregedor eleito, ao passo que, no CNJ, a
funo de Corregedor necessariamente exercida pelo Ministro advindo do STJ (art.103-B, 5,CF).
8. Legitimidade e crticas: o CNMP somente pode aplicar as sanes disciplinares decorrentes da
prtica de condutas previamente definidas em lei, sendo o inciso III do pargrafo 2 do art. 130-A da
CF mera norma definidora de competncia. a) Com a criao do CNMP, foi olvidada a necessidade de
ser estabelecido, quanto aos membros dos Conselhos, um lapso temporal de vedao ao exerccio de
outra funo pblica, que no exija a prvia aprovao em concurso pblico, terminando por permitir
e estimular que benesses futuras sejam colhidas em troca de posicionamentos atuais basta lembrar,
v.g., que o Executivo um dos principais destinatrios da atuao funcional do Ministrio Pblico,
tendo, no raro, interesse na punio disciplinar de seus algozes, ao que deve ser acrescido um largo
espectro de mecanismos de retribuio pelos favores que possam vir a ser prestados. b) Outra crtica
que pode ser feita consiste na grave mcula forma federativa adotada no Brasil, gerando uma
federao imperfeita, concebida e gerada a partir de movimentos centrfugos, mas que, na prtica,
fortalece o centro em detrimento da periferia. Com efeito, dos quatorze membros do Conselho, cinco
integram o Ministrio Pblico da Unio j em relao aos vinte e seis Ministrios Pblicos Estaduais,
apenas trs sero seus representantes, sendo ntido o desequilbrio entre as unidades federadas. c)
Por outro lado, conforme Gilmar Mendes, uma competncia de grande significado institucional,
nesse contexto, aquela referente expedio de atos regulamentares. uma das atribuies que,
certamente, tem ensejado maiores contestaes e polmicas. (MENDES, p. 1137) Consolidando a
crtica: no Estado Democrtico de Direito, inconcebvel permitir-se a um rgo administrativo
expedir atos (resolues, decretos, portarias, etc.) com fora de lei, cujos reflexos possam avanar

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Ponto 21
sobre direitos fundamentais. (STRECK et al, Os limites constitucionais das resolues do CNJ e CNMP)
80

9. Casustica: compete ao STF processar e julgar as aes contra o CNMP (Pet QO 3674); suspenso da
eficcia da Resoluo 15/2006 do CNMP, que dispunha sobre o valor do teto remuneratrio dos
membros e servidores do MPU e MP do Estados (ADI 3831); suspenso do art. 5, 1, da EC 45/2004
(ADI 3472 MC, transcrio no Informativo 392): Por considerar densa a plausibilidade da alegao de
desrespeito ao 2 do art. 60 da CF, que dispe sobre o processo legislativo referente proposta de
emenda constitucional, o Tribunal concedeu liminar requerida em ao direta de inconstitucionalidade
ajuizada pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - CONAMP para suspender a
eficcia das expresses "e do Ministrio Pblico", "respectivamente" e "e ao Ministrio Pblico da
Unio", contidas no 1 do art. 5 da Emenda Constitucional 45/2004 ("Art. 5 O Conselho Nacional
de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico sero instalados no prazo de cento e oitenta
dias a contar da promulgao desta Emenda, devendo a indicao ou escolha de seus membros ser
efetuada at trinta dias antes do termo final. 1 No efetuadas as indicaes e escolha dos nomes
para os Conselhos Nacional de Justia e do Ministrio Pblico dentro do prazo fixado no caput deste
artigo, caber, respectivamente, ao Supremo Tribunal Federal e ao Ministrio Pblico da Unio realizlas."). Entendeu-se que a inovao promovida pelo Senado quanto indicao e escolha supletiva de
nomes para o Conselho Nacional do Ministrio Pblico teria implicado alterao substancial no texto
aprovado, em dois turnos, pela Cmara dos Deputados, segundo o qual caberia, tambm ao STF, o
aludido mister. (noticiado no Informativo 385/STF)

80

http://www.conamp.org.br/Acesso%20Pblico/mat%C3%A9ria%20Os%20limi
tes%20constitucionais%20das%20Resolu%C3%A7%C3%B5es%20do%20CNJ%20e
%20CNMP.pdf

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Ponto 21

ITEM B: Critrios de interpretao da norma jurdica: gramatical, sistemtico, histrico, teleolgico,


interpretao conforme a Constituio. Limites da interpretao, em especial o sentido literal
possvel. Conflitos aparentes de normas e os critrios para sua soluo.
Obras consultadas:
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Fundao Calouste Gulbenkian. MLLER,
Friedrich. Metodologia do direito constitucional. 4 ed. RT. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Almedina. MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de
direito constitucional. 5 ed. Saraiva. FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional.
Lumen juris. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 11 ed. Saraiva.
NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 33 ed. Forense.
Legislao bsica:
Decreto-lei 4.657/43 (LINDB), art. 2
1. Noes Gerais: os critrios de interpretao so mtodos clssicos da hermenutica jurdica,
surgidos a partir do embate entre as teorias da voluntas legislatoris (teoria subjetiva ) e voluntas legis
(teoria objetiva) (DINIZ, p. 418-419 e FERNANDES, p. 151-154), que, ao longo do tempo, foram sendo
aperfeioados pelos cientistas do direito. (FERNANDES, p. 154). Os demais itens transitam em torno
desse tema.
2. Critrios de interpretao da norma jurdica: Na interpretao do Direito Positivo o tcnico recorre
a vrios elementos necessrios compreenso da norma jurdica, entre eles o gramatical, tambm
chamado literal ou filolgico, o lgico, o sistemtico, o histrico e o teleolgico. (NADER, p. 275) Os
elementos histricos, genticos, sistemticos e teleolgicos da concretizao no podem ser isolados
uns dos outros e do procedimento da interpretao gramatical como este no pode ser isolado
daqueles. (MLLER, p. 75-76) Gramatical: revela o contedo semntico das palavras. o momento
inicial do processo interpretativo. O intrprete deve partir da premissa de que todas as palavras tm
sentido e funo prprios, no havendo palavras suprfluas; o produto dessa forma de interpretao
pode ser restritivo (limita o sentido de uma norma, ainda que a sua estrutura literal seja ampla),
extensivo (amplia o sentido da norma para alm do contido em sua estrutura literal) ou abrogante
(quando, associado a uma interpretao sistemtica, o intrprete percebe que o sentido da norma vai
de encontro ao de outra norma que lhe hierarquicamente superior). Sistemtico: fruto da ideia de
unidade do ordenamento jurdico. A CF deve ser interpretada como um todo harmnico, em que
nenhum dispositivo deve ser considerado isoladamente. Histrico: busca o sentido da lei por meio de
precedentes legislativos, de trabalhos preparatrios e da occasio legis (circunstncia histrica que
gerou o nascimento da lei). Teleolgico: procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurdico
visado pelo ordenamento com a edio de dado preceito. A ideia do fim no imutvel. O fim no
aquele pensado pelo legislador, o fim que est implcito na mensagem da lei. Como esta deve
acompanhar as necessidades sociais, cumpre ao intrprete revelar os novos fins que a lei tem por
misso garantir. (NADER, fl. 280). De acordo com Mller, a interpretao histrica e a interpretao
gentica so subcasos da interpretao sistemtica. Ademais, tanto a interpretao sistemtica
quanto a interpretao teleolgica tm por escopo a combinao de vrios, quando no todos os
elementos de concretizao sob a designao 'sistemticos' ou 'teleolgicos'. (MLLER, p. 78) Por fim,
no h hierarquia predeterminada entre os diferentes critrios. Interpretao conforme a
81
Constituio: no caso de normas polissmicas, deve-se dar preferncia interpretao que lhes

81

O tema constou da questo 2, item I, da prova objetiva do 26.

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Ponto 21
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confira um sentido que seja mais consentneo com a constituio. Alm de princpio de controlo
(CANOTILHO, p. 1226), a interpretao conforme tambm modalidade de deciso do controle de
normas (MENDES, p. 1427), pela qual se declara ilegtima uma determinada leitura da norma legal
desde que haja um espao de interpretao. Decorre da supremacia da Constituio e da presuno
de constitucionalidade das leis. Essa forma de interpretao tem dois limites: no pode contrariar a
literalidade da lei, nem o fim contemplado pelo legislador. Assim, segundo a corrente majoritria, o
STF no poderia atuar como legislador positivo, mas sim como legislador negativo. (FERNANDES, p.
169) No entanto, Gilmar Mendes reconhece que, nas ADIs 1105 e 1227, o STF acabou adicionandolhes novo contedo normativo, convolando a deciso em verdadeira interpretao corretiva da lei.
(MENDES, p. 1431) Por outro lado, ao discorrer sobre a evoluo da jurisprudncia do STF acerca da
possvel equiparao dessa tcnica de deciso com a declarao de nulidade sem reduo de texto,
acentua o referido autor: Ainda que se no possa negar a semelhana dessas categoria e a
proximidade do resultado prtico de sua utilizao, certo que, enquanto na interpretao conforme
Constituio se tem, dogmaticamente, a declarao de que uma lei constitucional com a
interpretao que lhe conferida pelo rgo judicial, constata-se, na declarao de nulidade sem
reduo de texto, a expressa excluso, por inconstitucionalidade, de determinadas hipteses de
aplicao do programa normativo sem que se produza alterao expressa do texto legal. (MENDES, p.
1428)
3. Limites da interpretao, em especial o sentido literal possvel: como a interpretao da norma
jurdica pode gerar vrias solues distintas, mostra-se necessrio o estabelecimento de limites. Nesse
contexto, Larenz ensina: Diz acertadamente MEIER-HAYOZ que o 'teor literal tem, por isso, uma dupla
misso: ponto de partida para a indagao judicial do sentido e traa, ao mesmo tempo, os limites
da sua actividade interpretativa'. Uma interpretao que se no situe j no mbito do sentido literal
possvel, j no interpretao, mas modificao de sentido. (LARENZ, p. 453-454) E conclui o
referido autor: Por conseguinte, o sentido literal a extrair do uso lingustico geral ou, sempre que ele
exista, do uso lingustico especial da lei ou do uso lingustico jurdico geral, serve interpretao, antes
de mais, como uma primeira orientao, assinalando, por outro lado, enquanto sentido literal possvel
quer seja segundo o uso lingustico de outrora, quer seja segundo o actual , o limite da
interpretao propriamente dita. Delimita, de certo modo, o campo em que se leva a cabo a ulterior
actividade do intrprete. (LARENZ, p. 457) Na mesma linha, leciona Mller: Por razes ligadas ao
Estado de Direito, o possvel sentido literal circunscreve, no em ltimo lugar no Direito Constitucional,
o espao de ao de uma concretizao normativamente orientada que respeita a correlao
jusconstitucional das funes. O teor literal demarca as fronteiras extremas das possveis variantes de
sentido, i.e, funcionalmente defensveis e constitucionalmente admissveis. Outro somente vale onde o
teor literal for comprovadamente viciado. (MLLER, p. 74)
4. Conflitos aparentes de normas e os critrios para sua soluo: o conflito aparente de normas
resolve-se pela aplicao dos critrios da hierarquia, temporalidade e especialidade. Esses critrios
decorrem da interpretao sistemtica, que compreende o ordenamento jurdico como um todo
dotado de unidade, evitando contradies internas. Critrio hierrquico: norma superior prevalece
sobre a inferior. Critrio cronolgico: norma mais recente revoga a norma mais antiga. Critrio
especialidade: norma especial no revoga a norma geral, mas cria uma situao de coexistncia,
sendo aplicada no que for especfica. Antinomias de segundo grau (conflitos entre os critrios): a)
entre o hierrquico e o cronolgico, prevalece o primeiro; b) entre o da especialidade e o cronolgico,
prevalece o primeiro; c) entre o hierrquico e o da especialidade, no h uma prevalncia a priori,
porm, segundo Bobbio, dever-se- optar, teoricamente, pelo hierrquico, uma lei constitucional
geral dever prevalecer sobre uma lei ordinria especial, pois se se admitisse o princpio de que uma
lei ordinria especial pudesse derrogar normas constitucionais, os princpios fundamentais do
ordenamento jurdico estariam destinados a esvaziar-se, rapidamente, de seu contedo. Mas, na
prtica, a exigncia de se aplicarem as normas gerais de uma Constituio a situaes novas levaria,
s vezes, aplicao de uma lei especial, ainda que ordinria, sobre a Constituio. A supremacia do
82

Canotilho (p. 1226) aponta trs dimenses para o princpio: 1) princpio da prevalncia da
constituio (eleger a interpretao no contrria constituio); 2) princpio da conservao de
normas (no se deve declarar a norma inconstitucional se h um sentido em conformidade com a
constituio); 3) princpio da excluso da interpretao conforme a constituio mas contra legem
(no se pode contrariar a letra e o sentido da norma atravs de uma interpretao conforme).

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Ponto 21
critrio da especialidade s se justificaria, nessa hiptese, a partir do mais alto princpio da justia:
'suum cuique tribuere', baseado na interpretao de que 'o que igual deve ser tratado como igual e o
que diferente, de maneira diferente'. (DINIZ, p. 475-476) Esse tema constou da questo 10,
alternativa 'b', da prova objetiva do 25.
5. Casustica: O princpio da interpretao conforme a Constituio ('verfassungskonforme
auslegung') princpio que se situa no mbito do controle de constitucionalidade, e no apenas como
regra de interpretao. A aplicao desse princpio sofre, porm, restries, uma vez que, ao declarar
a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF em sua funo de corte constitucional atua como
legislador negativo, mas no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar uma norma
jurdica diversa da instituda pelo legislativo. Por isso, se a nica interpretao possvel para
compatibilizar a norma com a Constituio contrariar sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe
pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme, que implicaria, em verdade,
criao de norma jurdica, o que privativo do legislador positivo (ADI 1417, 1998).
No que se refere ao inciso II do art. 28 da lei ("Art. 28 A advocacia incompatvel, mesmo em causa
prpria, com as seguintes atividades:... II - membros de rgos do Poder Judicirio, do Ministrio
Pblico, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justia de paz, juzes
classistas, bem como de todos os que exeram funo de julgamento em rgos de deliberao
coletiva da administrao pblica direta e indireta;"), julgou-se, por maioria, parcialmente
procedente o pedido, para dar interpretao conforme no sentido de se exclurem os juzes eleitorais
e seus suplentes. Vencido (...). (ADIs 1105 e 1127, noticiado no Informativo 427)
O Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguio de descumprimento de
preceito fundamental ajuizada, pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade - CNTS, a fim
de declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto
anencfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min.
Marco Aurlio, relator.(...) (ADPF 54, noticiado no Informativo 661)

ITEM C: 21.c. Ordem econmica. Atividade econmica em geral: fundamentos, objetivos, princpios,
direito de iniciativa. Explorao de atividade econmica pelo Estado: regulao, fiscalizao e
planejamento. Diretivas para os regimes de concesso e permisso de servios pblicos.
Propriedade e emprego de recursos minerais e de potenciais hidroeltricos. Monoplios federais:
atividades monopolizadas e regime jurdico do monoplio. Abuso do poder econmico.
Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem econmica e
financeira e economia popular.
Obras consultadas:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24 ed. Malheiros. FERNANDES,
Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional. Lumen juris. HOLTHE, Leo Van, Direito
constitucional. 6 ed. Juspodivm. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988.
14 ed. Malheiros. PETTER, Lafayete Josu. Direito econmico. Verbo jurdico. MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25 ed. Malheiros. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 16 ed. Lumen Juris.
Legislao bsica
Arts. 1; art. 20, VIII e IX; 21, XII, 'b'; 170 a 181, CF
EC 6/95
Lei n 8.884/94
Lei n 8.987/95
Lei n 9.074/95
Lei n 12.529/11
Lei Delegada 4/1962

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Ponto 21
1. Noes Gerais: conforme Jos Afonso, o Ttulo VII da CF (Da Ordem Econmica e Financeira)
exemplo de elemento scio-ideolgico, revelando o carter de compromisso das constituies
modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista. (SILVA, p. 44) O
surgimento de normas constitucionais sobre o contedo e os limites dos direitos econmicos (a
chamada 'Constituio Econmica') resultou da necessidade de se compatibilizar os ideais do
liberalismo econmico com a justia social exigida pelo Estado Social de Direito, a fim de assegurar
condies de vida digna aos trabalhadores, reprimir o abuso do poder econmico tendente
dominao dos mercados e ao aumento arbitrrio dos lucros, fazendo da livre iniciativa um postulado
altamente condicionado e subordinado realizao da justia social. (HOLTHE, p. 875) Vale destacar
que, no conceito de constituio econmica, alm da liberdade econmica e da interveno do Estado
nesse domnio, podem ser includos tambm o regime de minas, jazidas e demais riquezas naturais,
normas relativas ao trabalho, nacionalizao, planejamento e empresa (PETTER, p. 38)
83

84

2. Ordem econmica: mbito no qual se manifesta a ntima relao entre direito e economia.
Para Fbio Nusdeo, a economia existe porque os recursos so sempre escassos frente multiplicidade
das necessidades humanas. De acordo com Dirley da Cunha Jr. (Curso..., p. 1025 apud FERNANDES, p.
1025), a ordem econmica define-se como o conjunto de elementos compatveis entre si,
ordenadores da vida econmica de um Estado, direcionados a um fim. A ordem econmica na CF tem
por finalidade assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
os princpios indicados no art. 170, os quais consubstanciam uma ordem capitalista. (SILVA, p. 788).
Aproxima-se do conceito de constituio econmica conjunto de preceitos que institui determinada
ordem econmica (mundo do ser) ou conjunto de princpios e regras essenciais ordenadoras da
economia (GRAU, p. 79) , cujas normas podem estar agrupadas no texto constitucional ou dispersas
no seu corpo (constituio econmica formal), ou, ainda, abranger normas infraconstitucionais
(constituio econmica material) (GRAU, p. 78). O tema constou da questo 42 da prova objetiva do
20.

3. Atividade econmica em geral: atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a


utilizao de bens e servios, recursos escassos. Conforme Eros Grau (ADPF 46), atividade econmica
latu sensu gnero do qual servio pblico prestado preferencialmente pelo setor pblico, incidindo
a figura do privilgio e atividade econmica stricto sensu prestado preferencialmente pelo setor
privado, incidindo a figura do monoplio, no caso de atuao por participao do Estado , uma vez
que so matrias que podem ser imediata ou potencialmente objeto de explorao lucrativa. Atuao
estatal, em contraposio a interveno, significa a presena ativa do Estado no campo da atividade
econmica em sentido amplo. Fundamentos: na lio de Jos Afonso, a ordem econmica na CF tem
por fundamentos a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa (SILVA, p. 788), os quais
tambm so princpios fundamentais da Repblica (art. 1, CF), sendo caracterizada pelo modo de
produo capitalista (SILVA, p. 786). No tocante valorizao do trabalho humano, destacam-se a
proteo do trabalho diante dos titulares do capital em busca de uma composio conciliadora (mais
trabalho e melhor trabalho) e a ntima relao com o princpio da dignidade humana (PETTER, p.
41-46). Acerca da livre iniciativa, figuram liberdade de comrcio, de produo individual e coletiva, de
qualquer negcio e exerccio de qualquer profisso, liberdade privada (de explorar qualquer atividade
econmica) e pblica (no restrio a normas estatais seno em virtude de lei); inclui liberdade de
empresa e de trabalho; engloba no apenas a liberdade de iniciativa econmica, mas poltica, tica e
cultural, e envolve a liberdade de concorrncia; reiterada no pargrafo nico do art 170,CF. Objetivos:
art. 170, CF, i.e., assegurar a todos existncia digna (propiciar a que se usufrua o mnimo necessrio
satisfao das necessidades humanas) conforme os ditames da justia social (ideia ampla, mas que
pode ser apontada como ideal da igualdade de bens materiais, visando diminuio de diferenas
impeditivas da realizao de outros importantes propsitos positivados na CF, especialmente a
dignidade humana; tem cunho tico e cultural). Esses dois objetivos consagram expressamente o
83

Ela parcela da ordem jurdica, mundo do dever ser, sendo um conjunto de


normas que institucionaliza uma determinada ordem econmica (mundo do ser).
84
Origem etimolgica da palavra: oikos+nomos = casa+norma,
organizar/administrar a casa (ou a plis). Organizar, administrar a casa/ por meio de
normas tarefa do direito.

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Ponto 21
princpio da incluso social e econmica, tratado por Canotilho, como princpio da democracia
econmico-social, , fulcro no art. 3, I, II e III, CF. Princpios: incisos do art 170, CF. Soberania nacional;
propriedade privada; funo social da propriedade (relativizao do carter absoluto da propriedade
no que tange ao direito de usar, gozar e dispor de um bem sem qualquer preocupao social; arts 182,
2, e 186, CF); livre concorrncia (possibilidade de os agentes econmicos atuarem sem embaraos
juridicamente justificveis, em determinado mercado, visando produo, circulao e consumo de
bens; garante o livre jogo das foras/competio em disputa por clientela e mercado); defesa do
consumidor (conferir tratamento diferenciado ao consumidor, reconhecendo sua inferioridade de fato,
enquanto agente econmico vulnervel nas relaes de consumo); defesa do meio ambiente; reduo
das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego (significa o desenvolvimento e
aproveitamento das potencialidades do Estado; pode ser considerado ainda como elemento essencial
da economia capitalista, uma vez que a partir da remunerao que se d o consumo e a circulao
de riquezas na economia de um pas); tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no pas. Direito de iniciativa:
Compreende o direito que todos possuem de se lanarem no mercado de trabalho por sua conta e
risco, liberdade de lanar-se atividade econmica sem encontrar restries do Estado. Est ligada
concepo liberal do homem, evidenciando sua individualidade. Logo, tambm fundamento que
conduz necessariamente livre escolha do trabalho que, por sua vez, constitui uma das expresses
fundamentais da liberdade humana. () A livre iniciativa, bem compreendida, no s consubstancia
alicerce e fundamento da ordem econmica, como tambm deita razes nos direitos fundamentais, aos
quais se faz nsita uma especial e dedicada proteo. (PETTER, p. 46 e 48)
4. Explorao de atividade econmica pelo Estado: inicialmente de se notar que o item no segue a
linha de pensamento adotada pela doutrina, sobretudo a de Eros Grau, de que a explorao da
atividade econmica por parte do ente pblico ocorre quando este atua paralelamente aos agentes
privados com intuito de lucro na esfera de titularidade da iniciativa privada. O referido autor
denomina essa atividade de explorao de exerccio de atividade econmica em sentido estrito. A
atividade exercida por meio de atuao estatal como agente normativo e regulador, com consequente
fiscalizao, no rea de titularidade da iniciativa privada. Trata-se de atuao estatal sobre a
atividade econmica em sentido amplo. Em verdade, Eros Grau chama de interveno sobre o
domnio econmico a atividade estatal que regula, normatiza a atividade econmica em sentido
estrito. De se destacar, ainda, que regulao e fiscalizao se aplicam atividade econmica em
sentido amplo, envolvendo tanto a atividade econmica em sentido estrito, como a prestao de
servios pblicos. Regulao uma funo administrativa que se traduz, segundo Diogo de Figueiredo,
no exerccio de competncia administrativa normativa a qual sujeita atividades a regras de interesse
pblico, como corolrio da funo de controle, voltada observncia dessas prescries. A atividade
de regulao reclama a de fiscalizao, atividade que tem por escopo assegurar a efetividade e
eficcia do que foi normativamente definido. Ademais, o planejamento seria uma forma de ao
racional, caracterizada pela previso de comportamentos econmicos e sociais futuros, pela
formulao explcita de objetivos e pela definio de meios de ao, apenas qualificando a forma de
interveno estatal na atividade econmica em sentido amplo, sendo obrigatrio para a atuao do
ente pblico e indicativo para o ente privado.
5. Diretivas para os regimes de concesso e permisso de servios pblicos: o art. 175 estabelece os
princpios do regime da concesso e da permisso de servios pblicos a empresas particulares
(SILVA, p. 803). A concesso de servios pblico, prevista especificamente na Lei n 8.987/95, o
contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica transfere pessoa jurdica ou consrcio de
empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de
tarifas pagas pelos usurios. (CARVALHO FILHO, p. 306) Alm da concesso, pode valer-se o Estado
ainda da permisso de servio pblico, acerca da qual h divergncia quanto respectiva natureza
jurdica. Celso Bandeira de Mello defende que no obstante a evidente desnaturao do instituto,
como se verifica do disposto no art. 40 da Lei n 8.987/95 a permisso de servio pblico, segundo
conceito tradicionalmente acolhido na doutrina, o ato unilateral e precrio, 'intuitu personae',
atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o desempenho de um servio de sua alada,
proporcionando, moda do que faz na concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos
usurios. (MELLO, p. 747), no que acompanhado por Di Pietro. Por outro lado, Carvalho Filho define
a permisso de servio pblico como sendo o contrato administrativo atravs do qual o Poder Pblico
(permitente) transfere a um particular (permissionrio) a execuo de certo servio pblico nas

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Ponto 21
condies estabelecidas em normas de direito pblico, inclusive quanto fixao do valor das tarifas.
85
(CARVALHO FILHO, p. 343). Di Pietro observa que o dispositivo no faz referncia autorizao de
servio pblico. No seu entender, os servios chamados autorizados no tm a natureza de servios
pblicos, so apenas atividades que, pela sua importncia para o interesse pblico, ficam sujeitas a
maior controle por parte do estado (ela lamenta, entretanto, que o art. 21, XII, da CF ainda faa
referncia autorizao como forma de delegao do servio pblico). Aplicam-se, para a escolha do
concessionrio ou permissionrio, as regras gerais previstas na Lei n 8.666/93, com as modificaes
decorrentes da Lei n 8.987/95 e da Lei n 9.074/95.
6. Propriedade e emprego de recursos minerais e de potenciais hidroeltricos: o art. 20 da CF, nos
inc. VIII e IX, estabelece serem bens de propriedade da Unio os potenciais de energia hidrulica e os
recursos minerais, inclusive os do subsolo. Tais bens so considerados como propriedade distinta do
solo, observando o regime de explorao ou aproveitamento previsto no art.176, CF. Em relao aos
potenciais hidroenergticos, incide ainda o disposto no art. 21, XII, 'b', da CF. Observar que a EC 6/95,
a qual alterou o conceito de empresa brasileira, tambm afetou o art. 176, 1, da CF (SILVA, p. 798)
7. Monoplios federais: monoplio forma de interveno do ente pblico em atividade que, em
princpio, deveria ser de titularidade da iniciativa privada atividade econmica em sentido estrito
que retirada da iniciativa privada para ficar reservada explorao exclusiva estatal, afastando-se a
competio. No nosso sistema jurdico, h duas formas de explorao direta de atividade econmica
pelo Estado. Uma, dita necessria, utilizada para resguardar a segurana nacional ou relevante
interesse coletivo (art. 173, caput), em que o Estado concorre de igual para igual com os demais
particulares. A outra, prevista no art. 177 da CF, que diz respeito ao monoplio. O termo monoplio
exprime a explorao exclusiva de um negcio. O monoplio privado vedado pela Constituio,
porque permite a dominao do mercado e a eliminao da concorrncia. o oposto da concorrncia
perfeita. Caracteriza-se pela inexistncia de competio em determinado mercado, no qual o agente
econmico tem poder para estabelecer o preo dos produtos. Difere-se do oligoplio, em que h
concentrao econmica parcial, no qual o poder de mercado se divide entre poucos agentes
econmicos. O oligoplio caracteriza a estrutura de mercado pela concorrncia imperfeita. O
monoplio privado incompatvel com o sistema de defesa da concorrncia previsto na Constituio.
J o monoplio estatal permitido pela Constituio para algumas atividades expressamente
elencadas no art. 177. Diversamente do monoplio privado, que busca o aumento arbitrrio dos
lucros, o monoplio estatal visa proteo do interesse pblico. Atividades monopolizadas: referemse a trs ordens: petrleo, gs natural e minrio ou minerais nucleares (SILVA, p. 807), estando
86
relacionadas no art. 177 da CF em rol taxativo segundo Celso Antonio B de Mello (MELLO, p. 800). O

85

Mantive aqui o seguinte trecho do resumo do 25, que se atm mais a aspectos
de direito administrativo: O poder pblico pode outorgar gratuitamente a permisso
ou conferi-la a ttulo oneroso, hiptese em que o permissionrio dever pagar-lhe
uma retribuio pelo desfrute daquela situao jurdica. O Estado vale-se da
permisso justamente quando no deseja constituir o particular em direitos contra
ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu carter precrio utilizada,
normalmente, quando o permissionrio no necessita alocar grandes capitais para o
desempenho do servio ou quando pode mobilizar, para diversa destinao e sem
maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando o servio no
envolve implantao fsica de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente,
quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrios so
compensveis seja pela rentabilidade do servio, seja pelo curto prazo em que se
realizar a satisfao econmica almejada.
86
I- a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos; II- a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III- a
importao e a exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das

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Ponto 21
monoplio na explorao do petrleo permite a participao (royalties), por parte de Estados, DF,
Municpios e at de rgos da administrao direta da Unio (art. 20, 1) no produto de sua
explorao. Regime jurdico do monoplio: o regime de monoplio tem a natureza de interveno
direta do Estado, com carter exclusivo, em determinado setor da ordem econmica. Antes da
Emenda n 9/95 era vedado Unio ceder qualquer tipo de participao na explorao de jazidas de
petrleo. Agora, o 1 do art. 177 permite, nos termos de lei, que a Unio contrate empresas estatais
ou privadas para a realizao das atividades ligadas ao petrleo, isto , a atividade continua
monopolizada, embora seja possvel a sua concesso.
8. Abuso do poder econmico: com o objetivo de proteger a livre concorrncia, a Constituio Federal
adota princpio relativo represso aos abusos do poder econmico. O poder econmico uma
constante na economia moderna, do que no condenado. Somente seu abuso, ou seja, a indevida
utilizao da fora de mercado por parte dos agentes econmicos causa a represso estatal, visando
sua represso. O art. 173, 4, da CF estabelece as diretrizes para a configurao do abuso do poder
econmico, as quais so regulamentadas pela lei (Lei n 8.884/94 com as alteraes da Lei n Lei n
12.529/11). Para Paula Forgioni, configura-se a partir da atuao no mercado com independncia e
indiferena em relao aos outros agentes, sendo denominado abuso de posio dominante. Tal
prtica reduz a parcela minoritria a condutas de sujeio. Note-se que no necessrio que o agente
atue com completa ausncia de concorrncia, basta que a concorrncia no seja de tal grau que
influencie, de forma significativa, o comportamento do monopolista.
9. Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem econmica e
financeira e economia popular: no h dvida quanto responsabilizao das pessoas jurdicas por
atos danosos, pautada tanto nas previses de direito administrativo e econmico, quanto nas normas
de direito civil. A relevncia do tema se traduz na possibilidade de responsabilizao penal. Assim, em
relao aos demais crimes praticados pela pessoa jurdica, a Constituio Federal no foi explcita, mas
permitiu que a legislao infraconstitucional estipulasse sanes penais cabveis para a chamada
criminalidade econmica (alm da ambiental), nos termos do art. 173, 5. WALTER CLAUDIUS
ROTHENBURG, analisando o referido dispositivo constitucional, ensina: Fora de dvida, entretanto,
que a responsabilidade penal da pessoa jurdica est prevista constitucionalmente e necessita ser
instituda, como forma, inclusive, de fazer ver, ao empresariado, que a empresa privada tambm
responsvel pelo saneamento da economia, pela proteo da economia popular e do meio ambiente,
pelo objetivo social do bem comum, que deve estar acima do objetivo individual, do lucro a qualquer
preo. Necessita ser imposta, ainda, como forma de aperfeioar-se a perquirida justia, naqueles casos
em que a legislao mostra-se insuficiente para localizar, na empresa, o verdadeiro responsvel pela
87
88
conduta ilcita. Destaca Gianpaolo Smanio ainda que a Organizao das Naes Unidas, em seu VI
Congresso para Preveno do Delito e Tratamento do Delinquente, em Nova Iorque em julho de 1979,
no tocante ao tema do delito e do abuso de poder, recomendou aos Estados-membros o
estabelecimento do princpio da responsabilidade penal das sociedades.

atividades previstas nos incisos anteriores; IV- o transporte martimo do petrleo


bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas,
bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs
natural de qualquer origem; V- a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o
reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e
seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo,comercializao e
utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e
c do inciso XXIII, do caput do artigo 21 desta Constituio Federal.
87
A pessoa jurdica criminosa. Curitiba: Juru, 1997. p. 24 apud Gianpaolo
Smanio. A responsabilidade penal da pessoa jurdica in Revista Jusnavigandi.
http://jus.com.br/revista/texto/5713/a-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica
88
A responsabilidade penal da pessoa jurdica in Revista Jusnavigandi.
http://jus.com.br/revista/texto/5713/a-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica

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Ponto 21
89

10. Casustica: Smula 646;


compatibilidade do regime de privilgio da ECT com a ordem
constitucional vigente (ADPF 46); constitucionalidade formal e material do conjunto de normas
(ambientais e de comrcio exterior) que probem a importao de pneumticos usados (STA 171,
ADPF 101); passe livre s pessoas portadoras de deficincia no viola os princpios da ordem
econmica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, nem o da ausncia de
indicao de fonte de custeio (ADI 2649); constitucionalidade da lei que confere meia entrada aos
estudantes (ADI 1950); constitucionalidade da gratuidade do transporte pblico a idosos (ADI 3768);
ELETRONORTE atua em regime de concorrncia (RE 599628); impenhorabilidade dos bens da ECT (RE
220906); "A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais atribudas ao concessionrio pelo
preceito do art. 176 da Constituio do Brasil inerente ao modo de produo capitalista. A
propriedade sobre o produto da explorao plena, desde que exista concesso de lavra regularmente
outorgada." (ADI 3273).

89

Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao


de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada rea.

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Ponto 22
Cintia Campos da Silva
ITEM A:

Subsistema de ateno sade indgena. Distritos sanitrios e controle social.


Financiamento.

Obras consultadas:
Mariana Filchtiner Figueiredo. Direito sade - Leis n. 8.080/90 e 8142/90. Ed. Juspodivm.
Manual de atuao Sade indgena 6 CCR/MPF (2008).
Legislao bsica.
Arts. 19-A a 19-H da Lei n. 8080/90.
1. Subsistema de ateno sade indgena - SASI
O SASI integra o SUS e abrange as aes/servios de sade s populaes indgenas, individual
ou coletivamente. Caber Unio, com seus recursos prprios, financiar o SASI, sendo que os Estados,
Municpios, outras instituies governamentais e no governamentais, podero atuar
complementarmente no custeio e execuo das aes.
A Poltica Nacional de Ateno Sade Indgena restou aprovada pela Portaria do Ministrio da
Sade n 254, de 31 de janeiro de 2002, objetivando o acesso sade pelos indgenas, de acordo com
os princpios e diretrizes do SUS, contemplando a diversidade social, cultural, geogrfica, histrica e
poltica de modo a favorecer a superao dos fatores que os tornam mais vulnerveis aos agravos
sade de maior magnitude e transcendncia entre os brasileiros, reconhecendo a eficcia de sua
medicina e o seu direito cultura.
2. Distritos sanitrios e controle social
Os Distritos sanitrios constituem em um espao etno-cultural dinmico e delimitado,
promovendo a reordenao da rede de sade e das prticas sanitrias e desenvolvendo atividades
administrativo-gerenciais necessrias prestao da assistncia.
Os DSEIs tm seu territrio fixado segundo: populao, rea geogrfica e perfil epidemiolgico;
disponibilidade de servios, recursos humanos e infraestrutura; vias de acesso aos servios do SUS;
relaes sociais entre os povos/sociedade regional; distribuio demogrfica, que no coincide com os
limites dos Estados/Municpios onde esto localizadas as terras indgenas.
Os DSEIs devem prestar ateno bsica populao indgena aldeada, mediante atuao de
Equipes Multidisciplinares de Sade Indgena (EMSI), nos moldes do Programa Sade da Famlia (PSF),
compostas por mdicos, enfermeiros, odontlogos, auxiliares de enfermagem, agentes indgenas de
sade, etc.
O MPF possui como misso relevante nessa rea a busca pela autonomia do DSEI,
recomendando Funasa que fornea as condies para que isso acontea. O PR deve conhecer a
estrutura do DSEI e dos recursos humanos e financeiros necessrios para a execuo dos servios.
O TCU permite, temporariamente, que a Funasa faa convnios com ONGs, Estados/Municpios
para composio das EMSI, devendo realizar concurso para execuo direta, no prazo do art. 4, I, da
Lei 8.745/93.
Cada DSEI tem um CDSI (Conselho Distrital de Sade Indgena), que integrado por Conselhos
Locais (CL): rgo de controle social que elabora o Plano de Sade Distrital e fiscaliza a prestao de
contas. O MPF deve fiscalizar se os recursos esto sendo empregados em conformidade com o plano
distrital.
Os CL so paritrios, com representantes dos usurios (escolhidos pelas comunidades
indgenas)/governo/prestadores de servios/trabalhadores do setor de sade.
MPF deve impedir que a interferncia do Estado na escolha dos membros do CDSI o
deslegitime ou reproduza prticas tutelares; pressionar para a instalao dos CDSI/CL; buscar a
representatividade de todos os grupos tnicos abrangidos; fiscalizar a realizao das suas reunies, a
efetivao das deliberaes e capacitao dos conselheiros.
3. Polos-base
Primeira referncia para os agentes indgenas de sade das aldeias. Os polos-base podem estar
localizados em comunidade ou em Municpios de referncia, a depender de vrios fatores, entre eles
condies estruturais para mant-lo, bem como e, sobretudo, manifestao da comunidade indgena
sobre a sua localizao mais adequada. Cada Polo-Base cobre um conjunto de aldeias. Os Polos-Base
esto estruturados como Unidades Bsicas de Sade e devem contar com atuao de equipe
multidisciplinar de sade indgena, composta principalmente por mdico, enfermeiro, dentista e
auxiliar de enfermagem.

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Ponto 22
Cintia Campos da Silva
Alm dos Polos-Base que, em alguns casos, revelam-se mais como unidades administrativas,
existem, de acordo com a atual estrutura do Subsistema de Sade Indgena, postos de sades, sendo
recomendvel, nesse caso, haver um em cada aldeia.
Existem, ainda, as Casas de Sade Indgena que recebem, alojam e alimentam pacientes,
encaminhados pela aldeia/polo-base, e acompanhantes, prestam assistncia de enfermaria 24h,
marcam consultas, exames ou internaes.
Cada aldeia/comunidade deve ter um Agente Indgena de Sade vinculado a um Posto de
Sade, alm de Agentes Indgenas de Saneamento. MPF deve garantir que o agente tenha capacidade
e legitimao (ndio da comunidade especfica, fale sua lngua, 16 anos).
4.Compromisso com a diversidade cultural na sade indgena:
Cada povo assume diferentes formas de representao do processo sade-doena e das
intervenes teraputicas. Os sistemas tradicionais de sade so o principal recurso de ateno
sade da populao indgena, apesar da presena das estruturas ocidentais, condicionam a relao
dos indivduos com a sade e a doena e influem na relao com os servios de sade (procura ou no
dos servios, aceitabilidade das aes, compreenso das mensagens) e na interpretao dos casos de
doena. O reconhecimento da diversidade cultural e o respeito aos seus sistemas tradicionais de
sade so imprescindveis. H dever de prestar polticas pblicas adequadas diversidade cultural.
Deve ser estimulada a articulao entre os saberes tradicionais e a medicina cientfica. Conveno 169
da OIT: os servios de sade devem ser planejados e administrados em cooperao com os povos e
levar em conta as suas condies econmicas, geogrficas, sociais e culturais, bem como seus
mtodos de preveno, prticas curativas e medicamentos tradicionais. Declarao da ONU: Os povos
indgenas tm direitos s suas prprias medicinas tradicionais e a manter suas prticas de sade. Lei
9.836/99: dever-se- levar em considerao a realidade local e as especificidades da cultura dos povos
indgenas. O Ministrio da Sade deve, situados os povos em reas regularizadas ou no, adotar todas
as medidas possveis visando ao seu pleno atendimento, no campo da sade e do saneamento bsico,
inclusive com a execuo de obras de carter permanente ou temporrio. inexigvel a autorizao da
FUNAI, prvia ou posterior, para submeter ndios ou comunidades indgenas a procedimentos
mdicos, inclusive cirrgicos.
5.Recursos financeiros:
Duas fontes (a) repasse mensal de recursos oramentrios do Tesouro Nacional aos DSEIs para
execuo direta ou mediante celebrao de convnios para as aes complementares na sade
indgena; e (b) repasse fundo a fundo pela Secretaria de Ateno Sade do Ministrio da Sade
(Incentivos Ateno Bsica IAB e Especializada IAE, que s podem ser repassados s unidades
federativas que tenham assinado Termos de Pactuao que observem os Planos Distritais e tenham
sido aprovados pelos CDSI/CL; os credenciados assinam Termo de Compromisso de Prestador de
Servio).
Os Recursos so destinados para investimentos na rede de servios, cobertura assistencial
ambulatorial e hospitalar e demais aes de sade, excluda se exclusivamente realiza atividade
administrativa. Prioridade para a rede pblica.
Sistema de Informaes de Sade Indgena (SIASI): atendem cada nvel gerencial com indicadores.

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Ponto 22
Cintia Campos da Silva
ITEM B:

Controle Difuso de Constitucionalidade. Histria. Direito comparado. Efeitos da


declarao de inconstitucionalidade.

Obras consultadas:
Uadi Lammgo Bulos. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva.
Gilmar Ferreira Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. Ed. saraiva
Site consultado:
http://www.lfg.com.br/artigos/Blog/A_tendencia_de_abstrativizacao.pdf
1. Histria
A origem do controle difuso data de 1803, nos Estados Unidos, no famoso caso Caso Marbury
v. Madison, julgado pelo magistrado Marshall.
Foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro pela Constituio da Repblica de 1891.
2. Direito comparado
a) Portugal foi o primeiro pas da Europa a adotar o controle difuso. Como peculiaridade, destaca-se
que se o Tribunal Constitucional portugus declarar por trs vezes a inconstitucionalidade da norma,
pode ser instaurado o processo de controle concentrado, por iniciativa de qualquer dos seus juzes ou
do Ministrio Pblico.
b) a Carta espanhola de 1978 prev o uso do incidente de inconstitucionalidade. Por esse instituto, o
juiz, ao questionar a constitucionalidade da norma no caso concreto, submete a anlise dessa questo
prvia ao Tribunal Constitucional.
c) O juiz na Itlia no possui competncia para decidir sobre a constitucionalidade da norma. Assim,
ao se deparar com um litgio que traga esse debate como questo prejudicial, o juiz deve encaminhalo a Corte Constitucional.
3. Conceito e caractersticas
Todo juiz ou tribunal pode apreciar a inconstitucionalidade das leis ou atos normativos de
forma incidental. Pela via da exceo ou de defesa, qualquer das partes pode requerer a declarao de
inconstitucionalidade de norma determinada, como questo prejudicial, pois s assim a questo
principal poder ser solucionada. O juiz pode declarar a inconstitucionalidade de ofcio ao analisar o
caso concreto.
No se confundem controle difuso e incidental (realizado na apreciao de um caso concreto,
por via e exceo; a questo constitucional prejudicial), mas no Brasil, em regra, se superpem
(BARROSO). O controle difuso se d no exerccio normal e regular da funo jurisdicional, em processo
judicial entre litigantes. So trs critrios de classificao: difuso x concentrado, via incidental x via
principal e concreto x abstrato. Controle incidental concentrado: ADPF. Controle por via principal e
concreto: ao direta interventiva.
Clusula de reserva de plenrio. Art. 97 CR/88: Somente pelo voto da maioria absoluta de
seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Procedimento regulado pelos arts.
480 a 482 do CPC.
Smula vinculante 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo
fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte".
dispensada a remessa ao rgo especial ou pleno se j houver pronunciamento destes ou do
STF (art. 481, PU, CPC). H precedente do no sentido de que a ele no se aplica o art. 97: O STF
exerce, por excelncia, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso
extraordinrio, tendo os seus colegiados fracionrios competncia regimental para faz-lo sem ofensa
ao art. 97 da CF. (RE 361.829-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJE de 19-3-2010). Gilmar
Mendes (2007, p. 1076) entende de forma diversa: com base no regimento interno do STF, afirma que
nos processos de competncia das Turmas, ser feita remessa ao Plenrio, em caso de relevante
arguio de inconstitucionalidade.
3. Efeitos
A declarao de inconstitucionalidade no controle difuso produz efeitos ex tunc e inter partes.
A inconstitucionalidade declarada como questo prejudicial no transita em julgado (limite
objetivo da coisa julgado) nem afeta terceiros estranhos ao processo (limite subjetivo). A doutrina
majoritria no Brasil situa a inconstitucionalidade no campo da nulidade, em razo da supremacia da
constituio. Deciso que a reconhece tem natureza declaratria, e retroage at o nascimento do ato

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Ponto 22
Cintia Campos da Silva
viciado. STF tem admitido, em casos excepcionais, mitigao da retroao de efeitos, mediante
ponderao de princpios e aplicao analgica do art. 27 da Lei 9868/99.
Segundo o art. 52, X, CR/88, cabe ao Senado suspender a lei declarada inconstitucional pelo
STF em controle difuso, no todo ou em parte, conferindo eficcia erga omnes deciso. Pela doutrina
majoritria, o Senado no est vinculado deciso do STF, existindo um campo de discricionariedade
para decidir pela suspenso ou no da norma e sua extenso. O Senado tem competncia para
suspender norma federal, estadual e municipal.
Abstrativizao do controle difuso: aumento da fora vinculante dos julgados do STF em
controle difuso. Os efeitos conferidos ao controle in abstrato de constitucionalidade tambm so
aplicados ao controle concreto, sem a participao do Senado. Atravs do instituto da mutao
constitucional, o STF passa a interpretar que o art. 52, inc. X da CF visa apenas dar publicidade s suas
decises proferidas no controle difuso, em sede de recurso extraordinrio, j que a prpria Corte
atribui efeito vinculante e eficcia erga omnes. Fenmeno ligado ao instituto da transcendncia dos
fundamentos.

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Ponto 22
Cintia Campos da Silva
ITEM C: Recurso extraordinrio. Arguio de repercusso geral das questes constitucionais.
Obra consultada:
Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart. Processo de Conhecimento. Ed. Revista dos Tribunais.
Legislao bsica.
Arts. 543-A e 543-B do CPC.
Segundo Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha (Curso de Direito Processual Civil,
v. 3, 2011, p. 322-353) o RE tem por funo resguardar a interpretao dada pelo STF aos dispositivos
constitucionais.
Hipteses: 1) contrariedade direta e frontal a dispositivo da Constituio Federal (Vide
Smula 636), incluindo a contrariedade a tratado internacional sobre direitos fundamentais
independentemente do qurum de aprovao, isto , independente do status formal de norma
constitucional; 2) validade de lei ou ato local em contrariedade CF; 3) declarao de
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, sendo, nesse caso; e 4) lei local em contrariedade a lei
federal, suscitando a questo constitucional da competncia legislativa.
A arguio de repercusso geral um requisito de admissibilidade do RE, que deve constar
em tpico especfico da petio, sendo, portanto, nus do recorrente. A presena da arguio de
repercusso geral nas razes recursais pode ser analisada na origem. O que o Tribunal de origem no
pode fazer entrar no mrito da repercusso.
Somente o STF pode analisar a repercusso geral. H uma presuno em favor da existncia
de repercusso geral que somente pode ser afastada por 2/3 do Pleno do STF, cuja anlise feita
atravs do chamado plenrio virtual. Ressalva-se que se existir na Turma (a quem compete
apreciao do recurso extraordinrio) no mnimo quatro votos pela presena da repercusso geral, o
recurso ser admitido, dispensando-se a remesa do caso ao Plenrio.
A deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante do STF tem presuno absoluta de
repercusso geral.
A repercusso geral de questes econmicas, polticas, sociais e jurdicas um conceito
aberto e serve como filtro recursal para reforar a fora vinculativa das decises do STF, resultando
numa objetivao do controle difuso, sendo admitida a participao de amicus curiae na discusso
sobre a existncia da repercusso geral.
No tribunal de origem feita uma anlise por amostragem, encaminhando-se ao STF os
recursos extraordinrios escolhidos e sobrestando-se os demais. Com a deciso sobre o RE
paradigmtico h um efeito regressivo, pois o Tribunal de origem pode retratar-se da deciso contrria
ao STF ou, ento, encaminhar o RE. Neste ltimo caso, o STF pode reformar liminarmente o acrdo
contrrio deciso paradigmtica.
A repercusso geral somente passou a ser aplicada aps a alterao do RISTF, em maio de
2007. No incio os tribunais deixavam de exercer o Juzo de retratao e encaminhavam os recursos
sobrestados sem qualquer deciso. O STF no aceita mais isso. O Tribunal deve fundamentar o motivo
de no haver exercido o juzo de retratao.

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ITEM A: Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e interculturalidade. Direito diferena e


ao reconhecimento.
Referncia:
1 - Resumo dos pontos 25 concurso
2 Artigo: Proteo constitucional dos direitos fundamentais culturais das minorias sob a perspectiva
do multiculturalismo in Revista de Informao Legislativa Senado Federal - Ana Maria Dvila Lopes
3 - Gilmar Mendes e Paulo Gustavao Gonet Branco Curso de Direito Constitucional 2012 Saraiva.
4 Artigo: O Direito sob o marco da plurietnicidade e multiculturalidade Dbora Duprat disponvel
nos arquivos do Dropbox.
5 Artigo: O Estado Pluritnico - Deborah Duprat.
6 Artigo: Multiculturalismo e Direitos Humanos - Vera Maria Candau.
7 Artigo: Direito fundamental cultural na viso do Supremo Tribunal Federal Ins Virgnia Prado
Soares material disponvel no Dropbox.
8 Uadi Lammgo Bulos Curso de Direito Constitucional 2009 Saraiva.
9 Direitos Humanos e Justia Internacional Flvia Piovesan 2011 Saraiva.
10 Comentrio Contextual Constituio Jos Afonso da Silva 2009 Saraiva.
Direitos fundamentais culturais:
- Segundo Ana Maria Davila Lopres - Os direitos culturais, includos na segunda gerao dos direitos
fundamentais, surgiram nos incios do sculo XX, com o intuito de defender e promover basicamente o
direito educao, visto que, poca, a expresso direito cultural estava associada idia de instruo.
Com o passar dos anos, e graas ao processo mundial de globalizao e aos aportes tericos do
Multiculturalismo, ampliou-se o contedo do termo cultura, sendo hoje entendido como toda
manifestao criativa e prpria do sentir e pensar de um grupo social. A cultura um conjunto de traos
distintivos espirituais e materiais, intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo
social. A cultura engloba, alm das artes e das letras, o modo de viver junto, o sistema de valores, as
tradies e crenas. (UNESCO, 2002).
Jos Afonso da Silva observa que a introduo do princpio democrtico no Estado de Direito implica em
que os direitos culturais prprios dos seguimentos sociais e tnicos que compem a populao brasileira
passem a fazer parte dos direitos fundamentais, a que o Estado obriga-se a resguardar e proteger.
Segundo Ins Virgnia Prado Soares, a construo do direito ao patrimnio cultural foi marcada por trs
grandes frentes:
a) Movimento internacional de valorizao do patrimnio cultural, especialmente aps as duas
grandes guerras mundiais;
b) Concepo de referencialidade - alm da histria oficial e dos grandes monumentos, percebeuse a necessidade de valorizar os bens culturais de referncia para a comunidade, em prticas
cotidianas;
c) Direito diversidade cultural, no somente nas manifestaes, mas tambm pela tutela do
patrimnio cultural no territrio de cada povo.
Normas internacionais que tratam do tema dos direitos culturais: Declarao Universal dos Direitos
Humanos (1948), Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966) e o Pacto de So Jos da Costa Rica (1969). Alm
disso, a UNESCO tem relevante importncia na delimitao dos direitos culturais. Em 1989, na
Recomendao sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular, reconheceu-se que os bens
intangveis integram o patrimnio da humanidade e tem importncia e impacto no somente nas
relaes culturais entre os povos, mas tambm nas relaes sociais, econmicas e polticas.
Em 2005, na Conveno sobre Diversidade Cultural, rejeitou-se a concepo de que os interesses
econmicos sobre as atividades, bens e servios culturais sejam preponderantes (e muito menos
exclusivos).
Ademais, o prprio Pacto de So Jos da Costa Rica (art.26) determina a implementao progressiva dos
direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, na medida
dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios.
Os direitos fundamentais culturais so aqueles ligados s manifestaes espirituais, materiais,
intelectuais e afetivas previstas ou aceitas no sistema de justia brasileiro por marcarem, de modo
peculiar, a sociedade brasileira (por portarem valores de referncia ligados identidade, memria ou
ao).

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Jos Afonso da Silva destaca que as intervenes e competncias pblicas em matria cultural se
baseiam no duplo aspecto da cultura: valor simblico que representa uma identidade coletiva e na
dimenso interativa que se manifesta num poder de transformao social. Essa dimenso coletiva
efetivada pela atuao estatal em trs reas: poltica de proteo cultural, poltica de formao cultural e
poltica de promoo cultural.
Hoje, no mais deve entender-se que existem hierarquias de culturas nem imposies de modelos
comportamentais. Assim, com base nesse entendimento que foram aprovadas, nas 31a e 33a sesses
gerais da UNESCO em 2002 e 2005, respectivamente, a Declarao Universal sobre Diversidade
Cultural e a Conveno sobre a proteo e promoo da diversidade das expresses culturais
estabelecendo, esta ltima, entre seus princpios: Art. 2o Princpios orientadores (...) 3. Princpio da
igual dignidade e do respeito de todas as culturas A proteco e a promoo da diversidade das
expresses culturais implicam o reconhecimento da igual dignidade e do respeito de todas as culturas,
incluindo as das pessoas pertencentes a minorias e as dos povos autctones. (UNESCO, 2006) Toda
cultura, enquanto no afronte a dignidade humana, vlida e valiosa e, como tal, deve ser respeitada e
protegida. Desse modo, os direitos fundamentais culturais que, na sua origem, referiam-se apenas ao
direito educao, mudaram hoje de contedo. Assim, enquanto o direito educao passou hoje a ser
identificado como instruo e compreendido como um direito social, conforme o previsto no art. 6 da
Constituio Federal de 1988, os direitos fundamentais culturais passaram a se referir a todas as
manifestaes materiais e imateriais dos diversos grupos humanos. Foi dessa forma como o constituinte
brasileiro concebeu esses direitos, prevendo-os nos artigos 215 e 216. Com efeito, no art. 215,
estabelece-se a obrigao do Estado de proteger todas as manifestaes populares, indgenas, afrobrasileiras e de todos os outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional, enquanto que, no
art. 216, define-se o patrimnio cultural brasileiro como o conjunto de bens de natureza material e
imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, que sejam portadores de referncia identidade,
ao e memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Portanto, os direitos
fundamentais culturais no podem mais ser entendidos como sinnimos de instruo ou educao, sem
que isso implique qualquer inteno de diminuir-lhes sua importncia ou transcendncia para o
desenvolvimento da personalidade humana. A presente proposta, diferentemente, dirige-se a contribuir
para a valorizao da diversidade cultural de todos os povos, por meio do cumprimento e
aperfeioamento das normas nacionais e internacionais vigentes.
Proteo constitucional da diversidade cultural humana - No existe nada mais rico do que a
diversidade humana. Impor padronizaes ou modelos culturais ir de encontro prpria natureza do
ser humano e, conseqentemente, ir contra sua dignidade, princpio fundamental do Estado brasileiro
(art. 1o, III). A norma prevista no caput do art. 5o, todos so iguais, deve ser interpretada no mbito
jurdico da sua aplicao. Todos, perante o Direito, so iguais, e assim devem ser tratados pelo Direito.
No obstante, inexistem dois seres humanos biologicamente iguais e, muito menos, culturalmente
iguais. O Direito deve tratar as pessoas como iguais, mas no visar igual-las. Deve-se promover o
reconhecimento e a valorizao de todos os grupos culturais. Valorizao esta que deve ser inculcada
desde os primeiros anos de formao da pessoa, fixando-se, nos programas de ensino fundamental, o
respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais, conforme dispe a Constituio (art.
210). O ensino da histria brasileira, por sua vez, deve levar em conta as contribuies das diferentes
culturas e etnias para a formao do povo brasileiro (art. 242, 1o). O resgate ao respeito da diversidade
um imperativo do Estado Democrtico de Direito, no qual todas as culturas devem ter o direito de
manifestar-se livremente, conforme o estabelecido no inciso IX, do art. 5o: livre a expresso da
atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena.
Portanto, tarefa do Estado reconhecer, em primeiro lugar, essas diferenas para assim proteg-las,
proibindo qualquer tipo de discriminao e promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminao (inc. IV do art. 3o). Entretanto, no
suficiente apenas proclamar o reconhecimento da diversidade cultural (art. 215), ou da liberdade de
manifestao de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (art. 5o, IX), ou
a proibio de qualquer forma de discriminao (art. 3o, III), se no se estabelecem normas concretas de
proteo e promoo desses direitos. Assim, competncia comum da Unio, dos Estados, Distrito
Federal e Municpios: Art. 23. (...) III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor
histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; IV
impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor
histrico, artstico ou cultural; V proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia;
(...) Impende salientar que a referida obrigao no deve ficar reduzida atuao do Poder Pblico,

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devendo existir a colaborao da sociedade (216, 1o). Com efeito, a sociedade no pode ficar
margem da efetivizao dos direitos fundamentais. A Constituio Federal prev diversos mecanismos
de participao popular na defesa de seus direitos. Participao esta que pode ser de forma individual
como, por exemplo, por meio do exerccio do direito de petio para denunciar ou reclamar a violao
de algum direito (conforme a alnea a do inciso XXXIV do art. 5o) ou da ao popular para defender o
patrimnio histrico e cultural (inciso LXXIII do 5o), ou de forma coletiva, por meio da ao civil pblica.
A responsabilidade da sociedade est tambm evidenciada na atividade econmica que, mesmo de
natureza privada, deve viabilizar o desenvolvimento cultural e o bem-estar da populao (art. 219).
Assim, por exemplo, na produo e programao das emissoras de rdio e televiso devem ser
atendidos os seguintes princpios: Art. 221. (...) I preferncia a finalidades educativas, artsticas,
culturais e informativas; II promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo
independente que objetive sua divulgao; III regionalizao da produo cultural, artstica e
jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei; (...) Destarte, Estado e sociedade devem juntar
esforos para a concretizao dos direitos fundamentais culturais, porque, somente dessa forma, poderse- afirmar que se vive em uma sociedade democrtica, na qual todas as pessoas tm iguais direitos de
desenvolver plenamente sua personalidade.
Saliente-se que, na defesa dos direitos culturais, as consideraes em torno da clusula da reserva do
possvel no podem se afastar do ncleo consubstanciador do mnimo existencial.
Polticas pblicas culturais foram objeto de anlise pelo STF nas ADI 2302 e ADI 2808. Em ambas, o STF
julgou a improcedncia das leis estaduais impugnadas, em razo do vcio de iniciativa. As leis referidas
foram de iniciativa do Legislativo estadual, mas criavam rgos ou atribuam responsabilidades a rgos
(Secretaria de Cultura) do Poder Executivo, violando o art. 61, 1, II, e, CRFB/88.
As manifestaes culturais expressam direitos fundamentais ligados liberdade e memria e podem
sempre ser objeto de ponderao com outros direitos de igual valor e importncia para o sistema
jurdico, a exemplo da vedao crueldade com animais.
O STF, tanto no caso da Farra do Boi, quanto na hiptese das Brigas de Galo, privilegiou a
preservao dos elementos da fauna.
A liberdade de manifestao cultural um direito cultural, mas no est necessariamente ligado
produo e preservao dos bens culturais que integram o patrimnio cultural brasileiro.
A autora ainda acrescenta que todo bem cultural brasileiro resulta de um processo de manifestao
cultural. Entretanto, nem toda manifestao cultural consolidada em um bem cultural brasileiro.
O STF desempenha relevante papel de indicar para o setor econmico um protagonismo na promoo
das atividades culturais. Ex: constitucionalidade da lei estadual que assegura o pagamento de 50% para o
ingresso em casas de diverses, praas desportivas e similares aos jovens de at 21 anos (ADI 2163).
Na ADI 1950, o STF sustenta que os produtos culturais oferecidos pelo setor privado so meios de
complementar a formao dos estudantes.
Na ADI 3512, o STF considerou constitucional lei que previa acesso a locais pblicos de cultura e lazer
com meia-entrada para doadores regulares de sangue. Essa modalidade de interveno estatal no
domnio econmico consiste na interveno por induo.
Com relao extenso da imunidade tributria aos lbuns de figurinhas, o STF destacou a importncia
do direito cultural ao exerccio da democracia e que tal direito no deveria se fragilizar por um juzo
subjetivo acerca da qualidade cultural ou valor pedaggico de uma publicao destinada ao pblico
infanto-juvenil. Para a Suprema Corte, o constituinte originrio no teria feito ressalvas quanto ao valor
artstico ou didtico de uma publicao, no cabendo tal juzo de valor para o aplicador da norma
constitucional (RE 221.239).
O luto caracterizado como manifestao cultural imaterial e necessita de espaos para
sepultamento. Entretanto, o STF entendeu que apenas os cemitrios que so extenses de entidades de
cunho religioso so abrangidas pela imunidade tributria do art. 150, VI, b, CRFB/88. Os cemitrios
explorados comercialmente por empresas que alugam e vendem jazigos no fariam jus ao benefcio
fiscal mencionado (RE 578562).
Os bens arqueolgicos, paleontolgicos ou espeleolgicos so bens materiais do patrimnio cultural
brasileiro e de propriedade da Unio. Alm disso, extrapola a competncia concorrente do Estado a
considerao legal de que os bens arqueolgicos, paleontolgicos ou espeleolgicos integram o
patrimnio cultural estadual.
Ademais, os bens arqueolgicos, paleontolgicos ou espeleolgicos devem ser tutelados por todos os
entes federativos, sem que esta tarefa os sobrecarregue desproporcionalmente. ADI 3525 / ADI 2544.

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A memria histrica como direito cultural, especialmente em relao aos documentos produzidos na
poca do regime autoritrio brasileiro (1964-1985), foi levada anlise do STF, pelas ADIs 3987 e 4077,
ainda pendentes de julgamento.
Dentro da perspectiva democrtica, para revelao da verdade, para reparao simblica das vtimas e
familiares do regime ditatorial e, ainda, para a formao e tutela a memria coletiva e da memria
histrica, cabe a elaborao e implementao de polticas pblicas que estabeleam, dentre outras
aes, as seguintes: fomento da investigao histrica, garantia de amplo acesso aos documentos
governamentais produzidos no perodo ditatorial, criao de museus, parques ou outros espaos
pblicos dedicados memria dos mortos, pedidos oficiais de desculpas s vtimas ou aos familiares dos
mortos e desaparecidos e a designao de espaos pblicos para narrativas, exposies e/ou debates
que revelem os atos de violncia praticados pelo Estado e seus agentes.
A CRFB/88 trata os documentos como bens culturais que podem integrar o patrimnio cultural
brasileiro. Ademais, cabe administrao pblica a gesto da documentao governamental e as
providncias para franquear sua consulta a quem dela necessitar, como forma de tutelar e consolidar a
cidadania cultural (art. 216, CRFB/88).
No plano infraconstitucional, a lei 8.159/91 trata da poltica nacional dos arquivos pblicos e privados.
Ocorre que o Decreto 4.553/2002, que regulamenta a referida lei, estabeleceu prazos extremamente
longos para acesso a documentos pblicos que contenham informaes cujo sigilo seja considerado
imprescindvel. Outrossim, foi editada a lei 11.111/05, que repete a concepo de segredo, to
prejudicial e absolutamente contrria aos valores e fundamentos de um Estado Democrtico de direito.
Nas referidas ADIs, o Procurador Geral da Repblica argumenta que a integridade e a revelao dos
contedos dos registros histricos, especialmente nos pases que, como o Brasil, passaram por um
processo de transio poltica, desempenham papel importante para a consolidao do regime
democrtico e para a proteo dos direitos individuais e coletivos. (...) No se trata de uma questo de
interesse privado, mas de expresso pblica.
Diante do exposto, percebe-se que a concepo do STF de que os direitos culturais devem ser
garantidos e que o setor econmico tem enorme relevncia para que estes direitos sejam frudos efetiva
e amplamente. Ademais, observa-se que o STF no se vale de outras reas de conhecimento para
julgamento dessa matria, no sentido de estabelecer conceituaes dos direitos culturais em geral. Da
mesma maneira, embora sempre os reconhea como direito fundamental, no se preocupa em
estabelecer o teor dos dispositivos constitucionais que versam sobre a matria cultural.
Obs. Na classificao doutrinria de tipos de constituio h a chamada CONSTITUIO CULTURALISTA,
que segundo Bulos (p. 33): defensores dessa concepo: Stein, Michele Ainis, Grimm. A constituio,
para os culturalistas, produto do fato cultural. Nesse sentido, seria apropriado falarmos numa
constituio cultural, formada pelo conjunto de normas constitucionais referentes educao, ao
ensino, ao desporto, as quais visam tutelar, em sentido amplo, o direito cultura
Com base nisso, realizei pesquisa na CF/88 para saber quais normas se referem cultura ou aspecto
cultural geral. O rol segue abaixo:
Art. 4 - Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica,
social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana
de naes.
Art. 5 - LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo
ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas
judiciais e do nus da sucumbncia;
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos,
as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; IV - impedir a evaso, a destruio e a
descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural; V proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia;
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VII proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; IX - educao, cultura,
ensino e desporto;
Art. 30. Compete aos Municpios: IX - promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local,
observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual.
CAPTULO III - DA EDUCAO, DA CULTURA E DO DESPORTO

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Art. 210. Sero fixados contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao
bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais.
Seo II
DA CULTURA
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da
cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais.
1 - O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de
outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional.
3 A lei estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de durao plurianual, visando ao desenvolvimento
cultural do Pas e integrao das aes do poder pblico que conduzem : (Includo pela Emenda
Constitucional n 48, de 2005)
I defesa e valorizao do patrimnio cultural brasileiro;
II produo, promoo e difuso de bens culturais;
III formao de pessoal qualificado para a gesto da cultura em suas mltiplas dimenses;
IV democratizao do acesso aos bens de cultura;
V valorizao da diversidade tnica e regional.
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expresso;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes
artstico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico,
paleontolgico, ecolgico e cientfico.
1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio
cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de
outras formas de acautelamento e preservao.
3 - A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais.
4 - Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei.
6 facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento cultura at
cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida, para o financiamento de programas e projetos
culturais, vedada a aplicao desses recursos no pagamento de: (Includo pela Emenda Constitucional n
42, de 19.12.2003)
I - despesas com pessoal e encargos sociais;
II - servio da dvida;
III - qualquer outra despesa corrente no vinculada diretamente aos investimentos ou aes apoiados.
Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o
desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do
Pas, nos termos de lei federal.
Art. 221. A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes
princpios:
I - preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas;
II - promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua
divulgao;
III - regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos
em lei;
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os
direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las,
proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente,
as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais
necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos,
costumes e tradies.
Art. 242. 1 - O ensino da Histria do Brasil levar em conta as contribuies das diferentes culturas e
etnias para a formao do povo brasileiro.

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Multiculturalismo
O Multiculturalismo tambm chamado de pluralismo cultural ou cosmopolitismo tenta conciliar o
reconhecimento e respeito diversidade cultural presente em todas as sociedades. A expresso
multiculturalismo designa, originariamente, a coexistncia de formas culturais ou de grupos
caracterizados por culturas diferentes no seio das sociedades modernas (...).
Cabe salientar que o prembulo da Declarao Universal sobre a diversidade cultural assim estabelece:
a cultura deve ser considerada como o conjunto dos traos distintivos espirituais e materiais,
intelectuais e afetivos que caracterizam uma sociedade ou um grupo social e que abrange, alm das
artes e das letras, os modos de vida, as maneiras de viver juntos, os sistemas de valores, as tradies e as
crenas.
Estado brasileiro pluritnico e multicultural. Fundamentos: originalmente decorre de esforo
hermenutico, mas reforado pela Conveno n 169 da OIT, pela Conveno sobre a Proteo e
Promoo da Diversidade das Expresses Culturais e pela Declarao dos Povos Indgenas.
Noo central: h grupos portadores de identidades especficas e que cabe ao direito assegurar-lhes o
controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e
fortalecer suas entidades, lnguas e religies, no mbito dos Estados onde moram.
Imperativo tico: a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados nacionais, um imperativo
tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana.
Constituio de 1988: fala no s em direitos coletivos, mas tambm em espaos de pertencimento, em
territrios, com configurao em tudo distinta da propriedade privada. Esta, de natureza individual, com
o vis da apropriao econmica. Aqueles, como locus tnico e cultural. O seu artigo 216, ainda que no
explicitamente, descreve-os como espaos onde os diversos grupos formadores da sociedade nacional
tm modos prprios de expresso e de criar, fazer e viver (incisos I e II).
Consideraes de Debora Duprat acerca do Multiculturalismo:
1 - afirma que no se coloca mais em dvida que o Estado nacional pluritnico e multicultural, e que
todo o direito em sua elaborao e aplicao, tem esse marco como referncia inafastvel. Prossegue
Duprat enaltecendo que no seio da comunidade nacional h grupos portadores de identidades
especficas e que cabe ao direito assegurar-lhes o controle de suas prprias instituies e formas de vida
e seu desenvolvimento econmico, e manter e fortalecer suas entidades, lnguas e religies dentro do
mbito do Estado onde moram. Assim, a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados
Nacionais, um imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana.
2 o quadro atual de um direito que abandona a viso atomista do indivduo e o reconhece como
portador de identidades complexas e multifacetadas.
3 a Constituio brasileira, na linha do direito internacional, rompe presuno positivista de um mundo
preexistente e fixo, assumindo que fazer, criar e viver do-se de forma diferente em cada cultura, e que a
compreenso de mundo depende da linguagem do grupo.
4 nesse cenrio, a Constituio reconhece expressamente direitos especficos a ndios e quilombolas,
em especial seus territrios. Mas no s a eles. Tambm so destinatrios de direitos especficos os
demais grupos que tenham formas prprias de expresso e de viver, criar e fazer.
5 inspirado nessa compreenso vem o Decreto 6040/2007, do Poder Executivo Federal, que institui a
Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais. Duprat
salienta que emblemtica a composio da Comisso Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos
Povos e Comunidades Tradicionais (CNPCT): composta de seringueiros, fundos de pasto, quilombolas,
faxinais, pescadores, ciganos, quebradeiras de babau, pomeranos, ndios e caiaras, dentre outros.
6 alis, antes mesmo dele, a Conveno 169, da OIT, apresenta um rol de direitos especficos a todos os
grupos cujas condies sociais, econmicas e culturais os distinguem de outros setores da coletividade
nacional.
7 vista dos novos paradigmas constitucionais e do direito internacional, o maior desafio adaptar a
legislao preexistente Constituio de 1988 e a aplicao do direito infraconstitucional como um todo,
visto que no contemplam adequadamente esses grupos. Duprat sugere ento que: aplicar esse direito
preexistente, tout court, sem levar em conta suas especificidades seria perpetuar o quadro de excluso e
lanar por terra as conquistas constitucionais. De outro giro, coloc-los margem do direito espera da
elaborao de leis que os contemplem especificamente um desatino. No demais lembrar que os
direitos culturais e tnicos, porque indissociveis do princpio da dignidade da pessoa humana, tm o
status de direito fundamental. So, portanto, de aplicao imediata.

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Cleber de Oliveira

Existem diferentes noes de multiculturalismo, nem todas no sentido emancipatrio. O termo


apresenta as mesmas dificuldades e potencialidades do conceito de cultura, um conceito central das
humanidades e das cincias sociais e que, nas ltimas dcadas, se tornou terreno explcito de lutas
polticas. (SANTOS; NUNES, *200+). Mikhal Elbaz (2002, p. 27), pela sua vez, ensina que
Multiculturalismo um conceito e uma ideologia, cuja polissemia somente pode ser entendida no
mbito da desestruturao da narrao nacional, sob os efeitos da globalizao. Nesse sentido, o
Multiculturalismo pode ser entendido de diferentes formas, assim:
1. O Multiculturalismo comunal e corporativo - O Multiculturalismo comunal e corporativo deriva da
lgica da politizao da luta entravada pelas minorias na busca pelos seus direitos historicamente
negados. essa uma lgica que ao mesmo tempo pragmtica e instrumental, na medida em que
objetiva criar novos titulares de direitos. O reconhecimento pelo Estado da diversidade cultural e dos
direitos das minorias passa inevitavelmente pela mediao institucionalizada de uma elite sada da
prpria minoria. Esse tipo de Multiculturalismo provoca tanto apoios como rejeies, haja vista colocar
em discusso as dicotomias: espao pblico/privado, universalismo/relativismo de valores, direitos
individuais/coletivos, objetivismo/subjetivismo. Semprini (1999, p. 90 et seq.) chama essas dicotomias
de aporias conceituais,
afirmando que as diferenas entre a epistemologia multiculturalista e a monoculturalista tornam difcil
qualquer mediao dialtica, transformando as controvrsias decorrentes desse choque em quatro
principais aporias conceituais: a) essencialismo versus construtivismo: a noo de essencialismo
utilizada pelos defensores do Monoculturalismo para sustentar que as minorias e suas identidades so
dados objetivos da realidade social, peas imveis do mosaico social. Diferentemente, no enfoque
construtivista, endossado pelos multiculturalistas, as identidades minoritrias so o produto da prpria
evoluo histrica da sociedade, num contnuo processo dinmico e transformador. Os
monoculturalistas utilizam o enfoque essencialista como argumento para legitimar o status quo e
justificar qualquer oposio a mudanas. Uma das manifestaes tericas do essencialismo o gentico,
para o qual cada grupo humano est condicionado definitivamente quanto sua inteligncia e em seu
potencial de mobilidade social conforme seu patrimnio gentico (SEMPRINI, 1999, p. 91). Nessa linha
de pensamento, o prmio Nobel de Medicina James Watson pronunciou-se ao atribuir como causa do
atraso do continente africano a menor segundo ele capacidade intelectual dos negros. Afirmao
pela qual teve que posteriormente se desculpar (BBC BRASIL, 2007). b) universalismo versus
relativismo: o universalismo defende a existncia de valores e julgamentos morais absolutos. Ensina
Semprini (1999, p. 92) que a utopia universalista nasce com o Iluminismo, concretiza-se nas revolues
americana e francesa e traduzida politicamente nas instituies democrticas. Contrariamente, os
relativistas afirmam a impossibilidade de estabelecer um ponto de vista nico e universal sobre o
conhecimento, a moral, a justia, ao menos na medida em que existam grupos sociais ou minorias com
finalidades e projetos de sociedade diferentes (SEMPRINI, 1999). Para os multiculturalistas, o
universalismo uma violncia, haja vista pretender eliminar a diferena e impor um ponto de vista
particular apresentado como universal. c) igualdade versus diferena: a igualdade a base da utopia
universalista que, ignorando as desigualdades econmicas, culturais e sociais dos indivduos, prev
direitos cuja real eficcia se perde no formalismo, favorecendo e fortalecendo a maioria. Para os
multiculturalistas, o espao social heterogneo. Dessa forma, qualquer aplicao de uma lei que seja
cega s diferenas existentes entre os indivduos e os trate como se estivessem em igualdade de
condies estar sendo claramente discriminatria. d) reconhecimento subjetivo versus mrito
objetivo: os multiculturalistas salientam a importncia do reconhecimento para ajudar a fortalecer a
auto-estima dos membros dos grupos minoritrios. Esse reconhecimento concretizado com a adoo
de livros didticos e programas de ensino nos quais resgatada a contribuio histrico-social das
minorias e, especialmente, se concretiza por meio de aes afirmativas, como as cotas educacionais.
Essa perspectiva fortemente criticada pelos monoculturalistas, que defendem a poltica do mrito,
ressaltando o aspecto positivo da competncia e reivindicando critrios objetivos de avaliao. Semprini
(1999, p. 95) qualifica essas quatro aporias como oposies para justamente salientar seu carter
conflitual e aparentemente insolvel, cuja anlise exige uma viso de conjunto e interdisciplinar.
2. O Multiculturalismo como ideologia poltica - O Multiculturalismo como ideologia poltica busca se
apoiar menos no Estado do que contestar o monoculturalismo. Nesta perspectiva, o ressentimento
multiculturalista contra o eurocentrismo e o androcentrismo, demandando uma releitura da histria e
a desconstruo da comunidade do saber. Busca-se, assim, partir da noo da existncia de humanos
diferenciados e no de um ideal de igualdade, que oculta verses e interpretaes da diferena fundadas

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numa unidade imaginria. Numa anlise da sociedade americana, Semprini afirma que, desde a
Declarao da Independncia dos Estados Unidos, as elites polticas e culturais do pas provinham da
tradio puritana e anglo-saxnica, condicionando o ulterior desenvolvimento americano. Assim,
acrescenta que a alma do pas permaneceu branca, anglo-saxnica e protestante (WASP) (SEMPRINI, p.
24), deflagrando a concepo do modelo de cidado americano como o homem, branco-anglo-saxo e
protestante, excluindo-se, como tal, qualquer indivduo que no reunisse essas qualidades.
3. O Multiculturalismo e a Sndrome Benetton - O Multiculturalismo e a Sndrome Benetton refere-se
mercantilizao da cultura. O mundo como um bazar faz temer a babelizao da cultura, mas assinala
simultaneamente a capacidade da reinterpretao contextualizada dos produtores e receptores das
mensagens e dos bens. O mundo tem-se convertido numa aldeia global, caracterizando-se como um
mosaico de sabores, sons e cheiros, que mostra que o Multiculturalismo no necessariamente significa
pluralismo cultural, mas, s vezes, reduz a cultura a uma nica adaptada s exigncias locais. Elbaz
(2002, p. 31) afirma que a generalizao desse Multiculturalismo nas grandes cidades pode dificultar
ainda mais a convivncia de populaes heterogneas devido falta de um referencial comum que as
permita viver juntas. Aps a anlise dos trs modelos, Elbaz (2002, p. 32) resume o Multiculturalismo a
duas proposies: apesar das nossas diferenas, todos somos humanos, afirmao derivada da
concepo pauliana fundadora do universalismo cristo, que reconhece a alteridade como parte interna
da humanidade; graas s nossas diferenas que podemos aceder humanidade, proposio
decorrente da lectura herderiana del mundo, que presume que todo conjunto humano tiene um Geist,
una singularidad que tiene derecho a preservarse y a transmitirse (ELBAZ, 2002, p. 33).
4. A contribuio de Will Kymlicka na defesa das minorias culturais - Alm das controvrsias na doutrina
a respeito da prpria definio de minorias, pouco tem sido feito para estabelecer um elenco especial de
direitos visando garantir o pleno exerccio da cidadania e a incluso na sociedade dos grupos
minoritrios.
Nesse sentido, a contribuio de Kymlicka (1996) tem sido notvel. O autor canadense distingue,
inicialmente, dois modelos de Estados multiculturais (KYMLICKA, 1996, p. 14): a) o Estado multitnico:
correspondente ao Estado onde convivem vrias naes devido a um processo de imigrao como, por
exemplo, os Estados Unidos, Canad e Austrlia. No obstante os imigrantes no ocuparem terras natais,
podem ser considerados grupos minoritrios, com a condio de que se estabeleam conjuntamente e
obtenham competncias de autogoverno. O grande desafio dos estados chamados multitnicos
garantir que os imigrantes possam ter acesso aos direitos de participao poltica, visto que o maior
problema existente em muitos estados que o exerccio da cidadania depende da nacionalidade. As
formas tradicionais de aquisio da nacionalidade so duas: a) nascer no territrio do Estado (ius soli); b)
ser descendente de um nacional (ius sanguinis). O primeiro critrio basicamente utilizado pelos
Estados de imigrao (como os Estados do continente americano), enquanto que o segundo critrio
utilizado pelos Estados de emigrao (estados europeus na sua maioria). De qualquer forma, esses
critrios so hoje inadequados levando-se em considerao o alto grau de mobilidade das pessoas no
mundo globalizado. Assim, os estados europeus no so mais estados exclusivamente de emigrao,
pois muitos deles apresentam um significativo nmero de imigrantes, enquanto que os estados
americanos apresentam uma expressiva populao que emigra a outros estados em busca de novas
oportunidades de vida. A impossibilidade do acesso condio de nacional desses imigrantes
extremamente grave na medida em que esse fato provoca sua excluso do exerccio da cidadania, o que,
pela sua vez, decorre da limitao e, at negao, de muitos direitos fundamentais. (GELBAZ; HELLY,
2002). b) o Estado multinacional: no qual coexistem mais de uma nao devido a um processo de
convivncia involuntria (invaso, conquista ou cesso) ou voluntria (formao de uma federao) de
diferentes povos. As minorias desse tipo de estado so basicamente naes que existiam
originariamente no territrio do estado, passando a conviver com outras naes que chegaram
posteriormente, como o caso dos aborgines canadenses, dos ndios americanos ou dos indgenas
brasileiros. Durante muito tempo, os estados americanos, e outros tradicionalmente considerados
estados de imigrao como a Austrlia ou o Brasil, ignoraram os direitos das suas naes originrias,
fundados na errnea e lamentvel concepo de que essas naes no tinham cultura ou eram de
cultura inferior, em relao cultura ocidental. Kymlicka dirige sua ateno, precisamente, a esses
grupos minoritrios, s naes originrias, consoante com a definio tradicional de minoria da ONU,
que apenas reconhece os grupos com especiais caractersticas tnicas, lingsticas ou religiosas como
minorias. Dessa maneira, Kymlicka dedica sua Teoria do Multiculturalismo a analisar as culturas
minoritrias entendidas essas apenas como naes ou povos. No obstante o autor canadense afirme
no desconhecer a existncia ou a importncia de outros grupos minoritrios, como as mulheres,

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homossexuais, idosos, etc. Limitao que no prejudica a importncia da repercusso das suas propostas
na defesa das minorias em geral. Desse modo, Kymlicka (1996) prope o reconhecimento dos seguintes
trs tipos de direitos especialmente destinados a garantir a proteo das minorias e sua incluso na
sociedade: a) Direitos de autogoverno: a maioria das naes minoritrias tem recorrentemente
reivindicado o direito a alguma forma de autonomia poltica ou de jurisdio territorial. Direito esse que
est previsto na Carta das Naes Unidas de 1945, no artigo 1o, no qual se estabelece o direito de
autodeterminao dos povos. O grande problema tem sido a delimitao do significado do termo
povos, visto que tradicionalmente esse direito no tem sido aplicado s minorias nacionais internas (as
minorias originrias, como os indgenas), mas apenas s colnias de ultramar (tese da gua salgada).
Essa limitao mencionada por Kymlicka tem provocado a negao de qualquer direito
de autogoverno s naes originrias dos estados multinacionais; b) Direitos especiais de representao:
direitos que visam garantir a participao das minorias no processo poltico, por meio de, por exemplo,
aes afirmativas; c) Direitos politnicos: dirigidos a fomentar a integrao das minorias na sociedade.
sses direitos se concretizam, por exemplo, na exigncia de subveno pblica para as prticas culturais
das comunidades ou para ter acesso em condies de igualdade ao intercmbio de bens e servios.
Desses trs grupos de direitos, impe-se ressaltar, para fins deste artigo, o terceiro grupo, ou seja, os
direitos politnicos que objetivam a proteo das diferentes manifestaes culturais das minorias,
acorde com um modelo de Estado Democrtico de Direito, no qual todos os seres humanos devem ter
seus direitos fundamentais garantidos, excluindo-se qualquer forma de discriminao.
Multiculturalismo, polticas de ao afirmativa e construo da democracia
Consideramos estas questes fundamentais para o desenvolvimento de processos de democratizao na
nossa sociedade. Em geral, temos uma viso muito formal da democracia, onde a cidadania quase se
manifesta exclusivamente atravs do exerccio dos direitos polticos, da cidadania formal.
Evidentemente estes so elementos fundamentais mas, hoje em dia, temos que ampliar o sentido da
cidadania e incorporar a reflexo sobre a cidadania cultural, uma cidadania que desnaturalize o mito
da democracia racial, ainda to presente no nosso imaginrio coletivo, reconhece as diferentes
tradies culturais presentes numa determinada sociedade, capaz de valoriz-las e fazer com que estas
diferentes tradies tenham espaos de manifestao e representao na sociedade como um todo.
Nesse sentido, fundamental para uma democracia plena o reconhecimento da cidadania cultural.
Chau (1999:14-15) afirma que cidadania cultural significa, antes de tudo, que a cultura deve ser
pensada como um direito do cidado isto , algo de que as classes populares no podem ser nem se
sentir excludas (como acontece na identificao popular entre cultura e instruo) e que a cultura no se
reduz s belas-artes - como julga a classe dominante. (....) A Cidadania Cultural define o direito
cultura como: - direito de produzir aes culturais, isto , de criar, ampliar, transformar smbolos, sem
reduzir-se criao nas belas artes; - direito de fruir os bens culturais, isto , recusa da excluso social
e poltica; - direito informao e comunicao, pois a marca de uma sociedade democrtica que
os cidados no s tenham o direito de receber todas as informaes e de comunicar-se, mas tm
principalmente o direito de produzir informaes e comunic-las. Portanto, a cidadania cultural pe
em questo o monoplio da informao e da comunicao pelos mass media e o monoplio da
produo e fruio das artes pela classe dominante; - direito diferena, isto , a exprimir a cultura de
formas diferenciadas e sem uma hierarquia entre essas formas.
Obs. No encontrei no STF julgado com referncia s expresses multiculturalismo ou
interculturalidade.
Interculturalidade:
Multiculturalismo e perspectiva intercultural
O multiculturalismo um dado da realidade. A sociedade multicultural. Pode haver vrias maneiras
de se lidar com esse dado, uma das quais a interculturalidade. Esta acentua a relao entre os
diferentes grupos sociais e culturais. Na nossa sociedade os fenmenos de apartheid social e tambm de
apartheid cultural, em forte interrelao, se vm multiplicando. Neste contexto, a perspectiva
intercultural se contrape guetificao e quer botar a nfase nas relaes entre diferentes grupos
sociais e culturais. Quer estabelecer pontes. No quer fechar as identidades culturais na afirmao das
suas especificidades. Promove a interao entre pessoas e grupos pertencentes a diferentes universos
culturais. A perspectiva intercultural no ingnua. consciente de que nessas relaes existem no s

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diferenas, como tambm desigualdades, conflitos, assimetrias de poder. No entanto, parte do


pressuposto de que, para se construir uma sociedade pluralista e democrtica, o dilogo com o outro, os
confrontos entre os diferentes grupos sociais e culturais so fundamentais e nos enriquecem a todos,
pessoal e coletivamente, na nossa humanidade, nas nossas identidades, nas nossas maneiras de ver o
mundo, a nossa sociedade e a vida em sua totalidade. Esta uma questo difcil. Em geral temos muita
dificuldade de lidar com as diferenas. A sociedade est informada por viso cultural hegemnica de
carter monocultural. Especialmente a educao est muito marcada por esse carter monocultural. O
outro nos ameaa, confronta e nos situamos em relao a ele de modo hierarquizado, como
superiores ou inferiores. Muitas vezes no respeitamos outro, ele negado, destrudo, eliminado,
algumas vezes fisicamente e outras no imaginrio coletivo, no mbito simblico. A interculturalidade
aposta na relao entre grupos sociais e tnicos. No elude os conflitos. Enfrenta a conflitividade
inerente a essas relaes. Favorece os processos de negociao cultural, a construo de identidades
de fronteira, hbridas, plurais e dinmicas, nas diferentes dimenses da dinmica social. A
perspectiva intercultural quer promover uma educao para o reconhecimento do outro, para o
dilogo entre os diferentes grupos sociais e culturais. Uma educao para a negociao cultural. Uma
educao capaz de favorecer a construo de um projeto comum, onde as diferenas sejam
dialeticamente integradas e sejam parte desse patrimnio comum. A perspectiva intercultural est
orientada construo de uma sociedade democrtica, plural, humana, que articule polticas de
igualdade com polticas de identidade. Direitos Humanos e multiculturalismo nos colocam no
horizonte da afirmao da dignidade humana num mundo que parece no ter mais esta convico
como referncia radical. Neste sentido, trata-se de afirmar uma perspectiva alternativa e contrahegemnica de construo social e poltica.
Direito diferena e ao reconhecimento:
OBS. Mendes e Gonet Branco p. 178 em diante: embora a expresso pluralismo venha adjetivada com
poltico, trata-se de princpio com abrangncia muito maior, SIGNIFICANDO PLURALISMO DA PLIS, OU
SEJA, UM DIREITO FUNDAMENTAL DIFERENA EM TODOS OS MBITOS E EXPRESSES DA
CONVIVNCIA HUMANA, tanto nas escolhas de natureza poltica quanto nas de carter religioso,
econmico, social e cultural. A ESSNCIA : NO S, MAS TAMBM. CORRELATA IDIA DE PLURALISMO
EST TAMBM A DE TOLERNCIA. reconhece-se o direito ao erro, ou seja, o direito de todo indivduo
de acreditar no que bem entender e de levar a vida como lhe convier, com a s condio de que as
escolhas pessoais no causem prejuzo a outrem, nem impeam o exerccio de igual direito pelos demais
integrantes do grupo.
Acerca do tema Dbora Duprat afirma:
1 - a viso do Estado-nao orientado por uma lgica unitria e legiscentrista foi atingida pela
obsolescncia, ao ser confrontada com os problemas gerados por uma nova noo de nao, cuja
unidade pressuposta na verdade ocultava o fenmeno da pluralidade do corpo social, e mesmo com a
noo de soberania, traduzida na capacidade de ordenao autrquica dos fatos sociais sob seu domnio
territorial, vista principalmente do capital transnacional, que engendrou uma legalidade supraestatal e
retirou do Estado a possibilidade de previso e controle de aspectos relevantes da vida social.
2 - assim, o que o direito recobra, e a Constituio brasileira, a exemplo dos demais campos do saber,
revela, o espao ontolgico do outro, do diferente, antes destitudo de qualquer contedo porque
subsumido ao universal.
3 - a Constituio de 1988 o fez de forma absolutamente explcita. Primeiro, impondo ao Estado o dever
de garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais, apoiando e incentivando a valorizao e a
difuso das manifestaes culturais [...] populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos
participantes do processo civilizatrio nacional (art. 215, caput e 1o), que se traduzem em suas
formas de expresso e em seus modos de criar, fazer e viver (art. 216, I e II). Tratou exaustivamente e
em carter pragmtico do territrio cultural necessrio ao exerccio desses direitos pelas populaes
indgenas, emprestando-lhe significado especial, divorciado da pauta patrimonial, porquanto espao
essencial existncia de uma coletividade singular (art. 231, caput e 1). Por essa razo, o texto
constitucional assegura a inviolabilidade desse territrio de forma quase absoluta, admitindo alguma
relativizao apenas na hiptese de relevante interesse pblico da Unio, a ser definido em lei
complementar (art. 231, 6), exigindo-se autorizao do Congresso Nacional e aquiescncia da
comunidade afetada (art. 231, 3).

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4 - importante assinalar que, ao assumir o carter pluritnico da nao brasileira, que no se esgota
nas diferentes etnias indgenas, como evidencia o pargrafo 1 do art. 215, a Constituio de 1988
tornou impositiva a aplicao analgica do tratamento dado questo indgena e aos demais grupos
tnicos. Assim, diante desse novo padro de respeito heterogeneidade da regulamentao ritual da
vida, impe-se a exata compreenso das pautas de conduta que agora orientam os diversos atores
sociais, em particular os agentes pblicos e polticos.
5 - em princpio, a insero do Estado na vida desses grupos deve respeitar primeiramente o fato de que
grupos tnicos so categorias atributivas e identificadoras empregadas pelos prprios atores (Barth
2000:27), razo de a Constituio lhes assegurar auto-representao (art. 216, I), uma vez que formas de
expresso so conjuntos de signos por meios dos quais se revela a representao da realidade (Foulcaut
1966: 89). Assim, requer-se que a coletividade possa se reconhecer em suas formas de expresso, sob
pena de lhes negar realidade, o que implica dizer que a representao da realidade partilhada envolve
necessariamente a representao de si prpria, ou seja, a autocompreenso do grupo. Dessa forma,
interdita-se ao legislador, ao administrador, ao juiz e a qualquer outro ator estranho ao grupo dizer o que
este de fato.
5 - corolrio do mesmo preceito constitucional o banimento definitivo das categorias, positivadas no
ordenamento jurdico pretrito no trato da questo indgena, de aculturados ou civilizados, seja porque
a noo de cultura como totalidade, como perfeita coerncia de crenas unvoca e homogeneamente
partilhadas, ultrapassada, seja porque, nas relaes intertnicas, as situaes de contato no
significam o abandono dos cdigos e valores que orientam cada grupo, verificando-se antes a
possibilidade de articulao em alguns setores ou domnios especficos de atividades, mantidas as
proscries de interaes tendentes a proteger partes de sua cultura da confrontao e da modificao
(Barth 2000:35).
6 - assim, a atuao do Estado em relao a esses grupos, de modo a garantir seu direito identidade,
pressupe a compreenso de suas formas de ver e conhecer o mundo. Sendo uma compreenso de
sentido, todavia, a compreenso de uma outra cultura no se d mediante a atitude objetivamente
adotada pelo observador diante de estados e sucessos fisicamente mensurveis, requerendo-se, ao
contrrio, a participao em um processo de entendimento.
Flvia Piovesan (p. 56) preconiza que: ao longo da histria as mais graves violaes aos direitos humanos
tiveram como fundamento a dicotomia do eu vs. o outro, em que a diversidade era captada como
elemento para aniquilar direitos. Vale dizer, a diferena era visibilizada para conceber o outro como um
ser menor em dignidade e direitos, ou, em situaes limites, um ser esvaziado mesmo de qualquer
dignidade, um ser descartvel, um ser suprfluo, objeto de compra e venda (como na escravido) ou de
campos de extermnio (como no nazismo). Nesta direo, merecem destaque as violaes da escravido,
do nazismo, do sexismo, do racismo, da homofobia, da xenofobia e de outras prticas de intolerncia.
Como leciona Amartya Sem, identidade pode ser uma fonte de riqueza e de acolhimento, como
tambm de violncia e terror. O autor ainda tece aguda crtica ao que denomina como sria
miniaturizao dos seres humanos (miniaturization of human beings), quando negado o
reconhecimento da pluralidade de identidades humanas, na medida em que as pessoas so
diversamente diferentes.
Continua Piovesan (p. 57): torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e
abstrata. Faz-se necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua
peculiaridade e particularidade. Nessa tica, determinados sujeitos de direitos, ou determinadas
violaes de direitos, exigem uma resposta especfica e diferenciada. Em tal cenrio as mulheres, as
crianas, a populao afrodescendente, os migrantes, as pessoas com deficincia, entre outras
categorias vulnerveis, devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condio social. Ao
lado do direito igualdade, surge, tambm como direito fundamental, o direito diferena. Importa o
respeito diferena e diversidade, o que lhes assegura tratamento especial.
Assim, segundo Piovesan, so fases do princpio da igualdade:
1a fase: igualdade formal;
2a fase: igualdade material;
3a fase: igualdade como reconhecimento. (fala do reconhecimento de identidades igualdade
orientada por critrios como gnero, orientao sexual, idade, raa e etnia).

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O DIREITO DIFERENA PRESSUPE O DIREITO A SER IGUAL QUANDO A DESIGUALDADE NOS


INFERIORIZA E O DIREITO A SER DIFERENTE QUANDO A IGUALDADE NOS DESCARACTERIZA.
O princpio da igualdade impe que todas as pessoas devem ser tratadas pelo Estado com o mesmo
respeito e considerao (Dworkin). E tratar a todos com o mesmo respeito e considerao significa
reconhecer que todas as pessoas possuem o mesmo direito de formular e de perseguir autonomamente
os seus planos de vida, e de buscar a prpria realizao existencial, desde que isso no implique a
violao de direitos de terceiros.
Articular igualdade e diferena : uma exigncia do momento
Esta uma questo fundamental no momento atual. Para alguns a construo da democracia tem que
colocar a nfase nas questes relativas igualdade e, portanto, eliminar ou relativizar as diferenas.
Existem tambm posies que defendem um multiculturalismo radical, com tal nfase na diferena, que
a igualdade fica em um segundo plano. No entanto, na minha opinio, o problema no afirmar um
polo e negar o outro, mas sim termos uma viso dialtica da relao entre igualdade e diferena. Hoje
em dia no se pode falar em igualdade sem incluir a questo da diversidade, nem se pode abordar a
questo da diferena dissociada da afirmao da igualdade. Uma frase do socilogo portugus
Boaventura Souza Santos, sintetiza de maneira especialmente oportuna esta tenso: "temos direito a
reivindicar a igualdade sempre que a diferena nos inferioriza e temos direito de reivindicar a diferena
sempre que a igualdade nos descaracteriza." Neste sentido, no se deve opor igualdade diferena. De
fato, a igualdade no est oposta diferena e sim desigualdade Diferena no se ope igualdade e
sim padronizao, produo em srie, a tudo o mesmo, mesmice. O que estamos querendo
trabalhar , ao mesmo tempo, negar a padronizao e lutar contra todas as formas de desigualdade
presentes na nossa sociedade. Nem padronizao nem desigualdade. E sim, lutar pela igualdade e pelo
reconhecimento das diferenas. A igualdade que queremos construir assume a promoo dos direitos
bsicos de todas as pessoas. No entanto, esses todos no so padronizados, no so os mesmos. Tm
que ter as suas diferenas reconhecidas como elemento de construo da igualdade. Considero que essa
temtica nos prximos anos vai suscitar uma grande discusso, um debate difcil, que desperta muitas
paixes, mas que fundamental para se avanar na afirmao da democracia. Hoje em dia no se pode
mais pensar numa igualdade que no incorpore o tema do reconhecimento das diferenas, o que supe
lutar contra todas as formas de preconceito e discriminao.
Cabe salientar, como j afirmado, que o direito fundamental diferena encontra base constitucional
notadamente nos fundamentos da repblica dignidade da pessoa humana e no pluralismo poltico
Jos Afonso da Silva p. 37-40.
Exemplos atuais:
UNIO ESTVEL DE PESSOAS DO MESMO SEXO
Direito ao reconhecimento. Dignidade da pessoa humana: quando se quer proteger e emancipar os
grupos que so vtimas de preconceito, torna-se necessrio travar o combate em dois fronts: no campo
da distribuio e no campo do reconhecimento. No campo da distribuio, trata-se de corrigir as
desigualdades decorrentes de uma partilha no equitativa dos recursos existentes na sociedade. E no
campo do reconhecimento, cuida-se de lutar contra injustias culturais, que rebaixam e estigmatizam os
integrantes de determinados grupos.
Como a homossexualidade est distribuda homogeneamente por todas as classes sociais, a injustia
contra os homossexuais deriva muito mais da falta de reconhecimento do que de problemas de
distribuio. A distribuio at pode ser afetada, como quando, por exemplo, discrimina-se o
homossexual no acesso ao mercado de trabalho, mas os problemas de distribuio so, em regra, uma
consequncia da falta de reconhecimento, e no o contrrio.
COTAS
Direito antidiscriminao: perspectiva antidiferenciao (combater discriminao, com tratamento
neutro sem aes afirmativas) e perspectiva antisubordinao (combater a discriminao com atuao
efetiva a super-la, com aes afirmativas). Esta mais harmnica com o sistema de valores em que se
assenta a Constituio brasileira, bem como a mais consentnea com a realidade de um pas fortemente
marcado pela desigualdade, em todas as suas dimenses.

ITEM B: Smula vinculante. Legitimidade e crticas. Mecanismos de distino.

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Cleber de Oliveira

Referncia:
1 - Gilmar Mendes e Paulo Gustavao Gonet Branco Curso de Direito Constitucional 2012. Saraiva.
2 - Uadi Lammgo Bulos Curso de Direito Constitucional 2009 Saraiva.
3 - Resumo dos pontos 25 concurso.
4 - Comentrio Contextual Constituio Jos Afonso da Silva 2009 Saraiva.
5 Direito Constitucional Teoria do Estado e da Constituio Direito Constitucional Positivo Kildare
Gonalves Carvalho 2009 Del Rey.
Common law: tradio da vinculao dos precedentes. No direito brasileiro, isso no era uma tradio.
Importou-se aqui o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade (difuso e incidental),
mas no houve incorporao do stare decisis, pois a deciso do STF no controle difuso no vinculava as
demais instncias. Isso gerou uma disfuno sria.
CR/34: tentou resolver isso ao introduzir o dispositivo que hoje est no art. 52, X, da CF/88: possibilidade
de o Senado Federal suspender o dispositivo declarado inconstitucional pelo STF. A ideia era dar efeito
erga omnes s decises do STF em controle difuso. Mas essa soluo no vingou, porque o Senado
nunca
exerceu pra valer essa competncia. Com a previso do controle abstrato, criou-se a possibilidade de o
prprio STF conferir efeitos erga omnes sua deciso (representao de inconstitucionalidade, na EC
16/65). A EC 3/93, que criou a ADC, trouxe o efeito vinculante para esta ao (s com a Lei 9968 houve
extenso para a ADI e para a ADPF). Mas o controle difuso continuava do mesmo jeito. Por isso surge a
smula vinculante.
Smulas no vinculantes: Gilmar Mendes observa que a smula no vinculante j possui um perfil
indiretamente obrigatrio, uma vez que, por conta dos recursos, constitui instrumento de autodiscilpina
do STF, que somente dever afastar-se da orientao nela preconizada de forma expressa e
fundamentada.
Requisitos:
I Qurum de 2/3 dos membros do STF;
II Reiteradas decises sobre matria constitucional;
A smula vinculante s deve ser editada quando o debate estiver maduro.
III A no pacificao da controvrsia deve gerar prejuzo segurana jurdica.
Legitimidade para propor a criao: os da ADI mais o Defensor Pblico Geral da Unio e os Tribunais
Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais
Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Bulos - MAS, ASSIM COMO NAS ADINS, DEVE HAVER PERTINNCIA TEMTICA - p. 1085.
O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso
ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo.
(Lei n 11.417/2006).
O MUNICPIO LEGITIMADO INCIDENTAL. Todos os demais acima SO LEGITIMADOS AUTNOMOS
SEM NECESSIDADE DE SE TER UM PROCESSO EM ANDAMENTO (LENZA);
Processo administrativo: Se o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria enunciado da
smula vinculante, caber autoridade prolatora da deciso impugnada, se no a reconsiderar,
explicitar, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as razes da aplicabilidade ou
inaplicabilidade da smula, conforme o caso.
Legitimidade:
I Ajuda a combater a morosidade da justia (celeridade);
II Impede a divergncia jurisprudencial (uniformizao) impede a insegurana jurdica e disparidade
de entendimento
III - Uma das grandes inovaes da implantao da smula vinculante, foi a possibilidade de os
legitimados requererem tambm o cancelamento ou a reviso da smula, o que combateu muitos dos
crticos da smula, que diziam que haveria uma cristalizao do direito constitucional; a prpria
amplitude da legitimao foi salutar.
Crticas:
I Ataca a independncia dos juzes;

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PONTO N 23

Cleber de Oliveira

II Engessamento da jurisprudncia;
O efeito vinculante seria incompatvel com o princpio da livre convico do juiz e do juiz natural,
tornando as demais instncias judiciais meras carimbadoras da deciso do Supremo. Para resolver isso,
h
de se utilizar o overruling e o distinguishing.
Overruling: ideia de superao do precedente. S o STF pode faz-lo.
Distinguishing: a partir das especificidades de um caso concreto, h uma deciso diferente. No se trata
de negativa do precedente, e sim negativa de sua aplicabilidade no caso concreto. Realiza-se, no caso
concreto, uma distino do caso. Qualquer juiz pode faz-lo. uma distino na qual o precedente
afastado em razo de uma circunstncia fundamental que o diferencia do caso anterior. Isso no significa
que o precedente est sendo abandonado, mas, no caso especfico, devido a uma circunstncia
fundamental que o diferencia, ele ser afastado.
Aspectos destacados da Smula Vinculante na Constituio e na Lei 11.417/2006:
1- derivado do stare decisis - mantenha-se a deciso e no se perturbe o que foi decidido - stare decisis
et quieta non movere;
2 - competncia exclusiva do STF;
3 surge no controle difuso;
4 - O EFEITO VINCULANTE NO ATINGE OBVIAMENTE O PODER LEGISLATIVO NEM O PRPRIO STF SOB
PENA DE FOSSILIZAO DA CONSTITUIO. (STF Rcl 2617 informativo 377).
5 no se confunde com a smula da jurisprudncia dominante do STF acerca disso, salienta Uadi
Lmmego Bulos as diferenas entre ambas:
SMULA TRADICIONAL
SMULA VINCULANTE
No vincula os rgos do Judicirio, nem do Executivo;
Vinculam os rgos do Judicirio e da
Administrao Pblica, direta e indireta de
todas as esferas;
Funcionam como precedentes judiciais, que podem ou Padroniza a exegese de uma norma jurdica;
no ser adotados;
Eficcia entre as partes - quando acatada;
Eficcia irrestrita - erga omnes;
- OBS. BULOS - MAS A EC 45/2004, NO SEU ART. 8, POSSIBILITOU AS SMULAS TRADICIONAIS
PRODUZIREM EFEITOS VINCULANTES - smulas anteriores precisam da aprovao de 2/3 dos ministros
do STF;
- STF - "Smulas vinculantes. Natureza constitucional especfica (art. 103-A, 3, da CF) que as distingue
das demais smulas da Corte (art. 8 da EC 45/04). Smulas 634 e 635 do STF. Natureza simplesmente
processual, no constitucional. Ausncia de vinculao ou subordinao por parte do Superior Tribunal
de Justia." (Rcl 3.979-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02/06/06)
6 Objetivo das smulas vinculantes - A smula TER POR OBJETIVO A VALIDADE, A INTERPRETAO E
A EFICCIA DE NORMAS DETERMINADAS, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos
judicirios OU ENTRE ESSES E A ADMINISTRAO PBLICA QUE ACARRETE GRAVE INSEGURANA
JURDICA E RELEVANTE MULTIPLICAO DE PROCESSOS SOBRE QUESTO IDNTICA.
7 Lenza destaca que em se tratando de omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao
s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas. Mas no se veda o uso direto de outros
meios jurdicos como ao ordinria, o mandado de segurana etc. o que no pode a reclamao
direta, sem recurso at mesmo perante a Administrao.
8 Lei 9784/99 - ATENO - LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - QUE TAMBM FOI ALTERADA PELA
REGULAMENTAO DA SMULA: Art. 64-A. Se o recorrente alegar violao de enunciado da smula
vinculante, o rgo competente para decidir o recurso explicitar as razes da aplicabilidade ou
inaplicabilidade da smula, conforme o caso. (Includo pela Lei n 11.417, de 2006). Art. 64-B. Acolhida
pelo Supremo Tribunal Federal a reclamao fundada em violao de enunciado da smula vinculante,
dar-se- cincia autoridade prolatora e ao rgo competente para o julgamento do recurso, que
devero adequar as futuras decises administrativas em casos semelhantes, sob pena de

GRUPO I - DIREITO CONSTITUCIONAL


PONTO N 23

Cleber de Oliveira

responsabilizao pessoal nas esferas cvel, administrativa e penal. (Includo pela Lei n 11.417, de
2006).
- DIFERENTEMENTE A LEI NO FIXOU RESPONSABILIDADE DOS MAGISTRADOS.
9 - No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator
poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
10 h possibilidade de modulao dos efeitos da smula vinculante art. 103, 4, da CF/88.
11 - A proposta de edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula vinculante no autoriza a
suspenso dos processos em que se discuta a mesma questo.
12 - Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negarlhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo
dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao.
13 - Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps
esgotamento das vias administrativas.
14 - Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato administrativo ou
cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da
smula, conforme o caso.
15 - Deve ser seguido o princpio da adequabilidade das smulas ao fato - como condio indispensvel
incidncia do efeito vinculante - Bulos - p. 1097.

ITEM C: Ao direta de inconstitucionalidade: origem, evoluo e estado atual. Efeitos da declarao


de inconstitucionalidade.

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Cleber de Oliveira

Referncia:
1 - Gilmar Mendes e Paulo Gustavao Gonet Branco Curso de Direito Constitucional 2012. Saraiva.
2 - Uadi Lammgo Bulos Curso de Direito Constitucional 2009 Saraiva.
3 - Resumo dos pontos 25 concurso.
4 - Comentrio Contextual Constituio Jos Afonso da Silva 2009 Saraiva.
5 Direito Constitucional Teoria do Estado e da Constituio Direito Constitucional Positivo Kildare
Gonalves Carvalho 2009 Del Rey.
A origem e evoluo da ao direta de inconstitucionalidade confunde-se com a prpria origem e
evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil.
A origem e evoluo do controle de constitucionalidade j foi objeto de questo dissertativa na prova do
MPF.
Com base no Curso de Direito constitucional de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco segue
rpida sntese da origem e evoluo do controle de constitucionalidade (p. 1131 e ss.):
CONSTITUIO DE 1824: no contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos hodiernos de
controle de constitucionalidade. A influncia francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a
atribuio de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, bem como velar na guarda da
Constituio (art. 15, n 8 e 9). (aplicava-se a tese do Legiocentrismo). Igualmente, impediu a
existncia de um controle de constitucionalidade o Poder Moderador.
CONSTITUIO DE 1891: consolidao do modelo difuso por influncia norte-americana
especialmente por causa de Rui Barbosa. O controle era por via de exceo ou incidental.
CONSTITUIO DE 1934: A Constituio de 1934 manteve o controle de constitucionalidade DIFUSO,
mas trouxe trs inovaes: a) a REPRESENTAO DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA; b) a regra
da RESERVA DE PLENRIO (quorum especial) para decretao da inconstitucionalidade pelos Tribunais; c)
a competncia do SENADO para SUSPENDER a EXECUO de lei declarada inconstitucional
definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal.
- obs. KILDARE TAMBM O MS PODERIA CONSTRASTAR ATO INCONSTITUCIONAL ART. 113 p. 396.
CONSTITUIO DE 1937: A Constituio de 1937, autoritria e centralista, traduziu retrocesso no
sistema de controle de constitucionalidade. Embora no tivesse modificado o CONTROLE DIFUSO,
permitiu que, em sendo declarada a inconstitucionalidade de lei que, a juzo do Presidente da Repblica,
fosse necessria ao bem-estar do povo ou ao interesse nacional, tal lei poderia ser novamente
submetida ao Parlamento. Se este a confirmasse por dois teros dos membros de ambas as Casas,
tornar-se-ia insubsistente a deciso do Tribunal. Por outro lado, cumpre notar que a Carta de 1937
vedou, expressamente, ao Judicirio conhecer das questes exclusivamente polticas (art. 94), e o
mandado de segurana perdeu a qualidade de garantia constitucional, passando a ser disciplinado pela
legislao ordinria. E o CPC, de 1939, excluiu da apreciao judicial, na via mandamental, os atos do
Presidente da Repblica, dos ministros de Estado, dos governadores e interventores dos Estados (art.
319).
CONSTITUIO DE 1946: A Constituio Democrtica de 1946 a) restaurou o sistema de 1934 e, via EC
n 16/65, trouxe grandes inovaes: b) instituiu o controle ABSTRATO, por meio da AO (ou
representao) DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, contra lei em tese (estadual ou federal),
conferindo unicamente ao PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA a legitimidade ativa, estendendo a
competncia ao STF; c) estabeleceu o CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE pelos Tribunais de Justia,
competentes para julgar inconstitucionalidade de LEI MUNICIPAL perante a Constituio do ESTADO
(pela EC 16/65); d) ainda, disciplinou a apreciao de recursos extraordinrios por fundamento
constitucional.
- Gilmar Mendes acerca da EC 16/45 - A Emenda n. 16, de 1965, e o controle de constitucionalidade
abstrato - A Emenda n. 16, de 26 de novembro de 1965, instituiu, ao lado da representao interventiva,
e nos mesmos moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais. A reforma realizada, fruto
dos estudos desenvolvidos na Comisso composta por Orozimbo Nonato, Prado Kelly (Relator), Dario de

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PONTO N 23

Cleber de Oliveira

Almeida Magalhes, Frederico Marques e Colombo de Souza, visava a imprimir novos rumos estrutura
do Poder Judicirio. Parte das mudanas recomendadas j havia sido introduzida pelo Ato Institucional n.
2, de 27 de outubro de 1965. A Exposio de Motivos encaminhada pelo Ministro da Justia, Dr. Juracy
Magalhes, ao Presidente da Repblica ressaltava que a ateno dos reformadores tem-se detido
enfaticamente na sobrecarga imposta ao Supremo Tribunal e ao Tribunal de Recursos. No obstante, o
prprio Supremo Tribunal Federal houve por bem sugerir a adoo de dois novos institutos de
legitimidade constitucional, tal como descrito na referida Exposio de Motivos: a) uma representao
de inconstitucionalidade de lei federal, em tese, de exclusiva iniciativa do Procurador-Geral da Repblica,
semelhana do que existe para o direito estadual (art. 8, pargrafo nico, da Constituio Federal); b)
uma prejudicial de inconstitucionalidade, a ser suscitada, exclusivamente, pelo prprio Supremo Tribunal
Federal ou pelo Procurador-Geral da Repblica, em qualquer processo em curso perante outro juzo. A
representao, limitada em sua iniciativa, tem o mrito de facultar desde a definio da controvrsia
constitucional sobre leis novas, com economia para as partes, formando precedente que orientar o
julgamento dos processos congneres. Afeioa-se, no rito, s representaes de que cuida o citado
preceito constitucional para forar o cumprimento, pelos Estados, dos princpios que integram a lista do
inciso VII do art. 7. De algum modo, a inovao, estendendo a vigilncia s leis federais em tese,
completa o sistema de pronto resguardo da lei bsica, se ameaada em seus mandamentos. J a
prejudicial agora proposta, modalidade de avocatria, utilizvel em qualquer causa, de qualquer
instncia, importaria em substituir aos juzos das mais diversas categorias a faculdade, que lhes
pertence, no grau da sua jurisdio, de apreciar a conformidade de lei ou de ato com as clusulas
constitucionais. Ao ver da Comisso, avocatria s se explicaria para corrigir omisses de outros rgos
judicirios, se vigorasse entre ns, como vigora por exemplo na Itlia, o privilgio de interpretao
constitucional por uma Corte especializada, a ponto de se lhe remeter obrigatoriamente toda questo
daquela natureza, levantada de ofcio ou por uma das partes em qualquer processo, desde que o juiz ou
tribunal no a repute manifestamente infundada. Ao direito italiano pedimos, todavia, uma formulao
mais singela e mais eficiente do que a do art. 64 da nossa Constituio, para tornar explcito, a partir da
declarao de ilegitimidade, o efeito erga omnes de decises definitivas do Supremo Tribunal, poupando
ao Senado o dever correlato de suspenso da lei ou do decreto expediente consentneo com as
teorias de direito pblico em 1934, quando ingressou em nossa legislao, mas presentemente
suplantada pela formulao contida no art. 136 do estatuto de 1948: Quando la Corte dichiara
lillegittimit costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere
efficacia dal giorno sucessivo alla publicazione della decisione. Nos termos do Projeto de Emenda
Constituio, o art. 101, I, k, passava a ter a seguinte redao: k) a representao de
inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo
Procurador-Geral da Repblica. ADOTAVA-SE O MODELO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
CONCENTRADO SEM ELIMINAR O CONTROLE DIFUSO.
CONSTITUIO DE 1967/EC 01/1969: A Constituio de 1967 no modificou sensivelmente o sistema
ento existente. Apenas: a) ampliou a REPRESENTAO INTERVENTIVA, para tambm prover
execuo de lei federal. A EC n 1/69 previu: b) o controle de constitucionalidade de lei municipal, em
face da Constituio Estadual, para fins de INTERVENO ESTADUAL no MUNICPIO. A EC n 7/77
introduziu: c) a representao de INTERPRETAO DE LEI/ATO NORMATIVO FEDERAL/ESTADUAL ao STF,
nico legitimado o Procurador-Geral da Repblica, instituto descartado pela ordem seguinte. A mesma
Emenda consagrou: d) a possibilidade de o STF deferir MEDIDA CAUTELAR em representao de
inconstitucionalidade (com a EC 07/77). (Bulos - p. 123).
CONSTITUIO DE 1988
A Constituio de 1988 representa importante marco na evoluo do controle de constitucionalidade,
por haver inovado em numerosos aspectos. Problema que j se detectava muito antes dela era a
posio desconfortvel que assumia o Procurador-Geral da Repblica ao ter de propor, como nico
legitimado, representaes de inconstitucionalidade das quais discordava, o que o levava, ao final,
como custos legis, a opinar pela sua improcedncia. Houve assim, a ruptura do chamado monoplio
da ao direta outorgado ao Procurador-Geral da Repblica.
Isto posto, a CF 88:
a) ampliou o ROL DE LEGITIMADOS propositura da ADIn (art. 103), dando imensa relevncia ao
controle abstrato e concentrado perante o STF (efeitos erga omnes);

GRUPO I - DIREITO CONSTITUCIONAL


PONTO N 23

Cleber de Oliveira

b) instituiu a possibilidade de AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO (art. 103, 2);


c) manteve o sistema de controle difuso e por exceo (efeitos inter partes), com reserva de plenrio
nos tribunais e possibilidade de suspenso da lei impugnada, pelo Senado (efeitos erga omnes);
d) manteve a previso da MEDIDA CAUTELAR em ADIn (art. 102, I, p; e ) conferiu ao ADVOGADOGERAL DA UNIO ( no mais ao Procurador-Geral da Repblica, face ciso de suas atribuies ) o
papel de defensor do ato normativo impugnado, deixando ao PGR a tarefa de custos legis;
e) por fora da ECn 3/93, instituiu a AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE de lei/ato
federal (efeitos vinculantes e erga omnes), de legitimidade igualmente plrima ( art. 103, 4),
impondo natureza ambivalente ao controle concentrado de constitucionalidade;
f) ainda pela ECn3/93, estabeleceu a ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
perante o STF, que se destina a um controle amplo dos atos do Poder Pblico, embora subsidirio s
demais formas, nos termos da Lei 9882. A ADPF ESTAVA PREVISTA DESDE O TEXTO ORIGINRIO DA CF/88
NO FOI INTRODUZIDA PELA EC 03/93, QUE APENAS ALTEROU DE PARGRAFO NICO PARA 1.
OBS. BULOS - ao reforar a anatomia do controle concentrado, o constituinte de 1988 acabou
reduzindo, mas no eliminando, o controle difuso. Quer dizer, A COMPETNCIA DA JURISDIO
CONSTITUCIONAL ORDINRIA (de titularidade dos juzes) FOI, DE CERTA FORMA, ATENUADA, MAS
NO EXTINTA;
ASSIM:
CF - 1891 SURGE O CONTROLE DIFUSO OU POR VIA DE EXCEO;
EC 16/65 SURGE O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE.
EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE
A Erga omnes eficcia contra todos
B Ex tunc (princpio da nulidade) salvo excees
Aqui h tambm a situao do efeito repristinatrio da deciso. No se trata de repristinao, pois,
diante da nulidade da lei inconstitucional, a L1 revogada sempre esteve em vigor, no tendo sido
revogada em momento algum. Alm disso, a repristinao pressupe o surgimento de uma L3 que
restaure a validade da lei L1.
No campo dos efeitos, pode ocorrer a chamada modulao dos efeitos da deciso (art. 27 da Lei n
9.868/99). Os Ministros podem, diante de um caso concreto em que haja razes de segurana jurdica
ou que acarrete excepcional interesse social, modular os efeitos da deciso do Supremo, de forma a
que ela tenha efeitos ex nunc. Esta tcnica flexibiliza o princpio da nulidade, aproximando-o da teoria da
anulabilidade. O quorum para decidir pelo efeito ex nunc 2/3 dos Ministros (8). Exs: atos praticados por
servidor que no era oficial de justia. A lei que previa isso foi considerada inconstitucional. Como ficam
os atos j praticados? O STF achou melhor no anul-los, dando efeitos ex nunc sua deciso. 2
Aumento do subsdio de magistrados que o receberam de boa-f. Lei declarada inconstitucional ex nunc.
C Efeito vinculante
Em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica (102, 2). O efeito
vinculante surge com a EC n 03/93, para a ADC. At a EC45, no havia previso constitucional de efeito
vinculante para a ADI. A Lei n 9.868/99 previu, no art. 28, pargrafo nico, efeito vinculante para a
deciso em sede de ADI. Questionou-se a constitucionalidade desse dispositivo (Questo de Ordem no
Agravo Regimental da RCL n 1880). O Supremo entendeu constitucional a Lei n 9.868/99 e ressaltou a
similitude substancial de objetos entre a ADC e a ADI.
Vai alm da parte dispositiva, abrangendo os fundamentos determinantes da deciso. Em geral, os
autores entendem que o fundamento determinante aquele que no pode ser modificado sem
alterao da parte dispositiva. a ratio decidendi elemento bsico da deciso. Distingue-se do obter
dictum.
A lgica que inspira o efeito vinculante a de reforo da posio da corte constitucional. Assim, a corte
formula uma regra geral (contida nos fundamentos determinantes) que no pode ser descumprida.
Assim, fixa-se um modelo, cujo descumprimento enseja a reclamao.
MEDIDA CAUTELAR
Suspende o ato impugnado, com efeito vinculante, podendo at restabelecer o direito anterior. Tem
eficcia ex nunc, salvo disposio em sentido contrrio. Em caso de rejeio de liminar, no h efeito
vinculante, em regra.

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PONTO N 23

Cleber de Oliveira

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 24.
ITEM A:

Stanley Valeriano

Atendimento do Ministrio Pblico comunidade. Estratgias de comunicao das aes do


Ministrio Pblico.

Obras consultadas:
CNMP. Sugestes para uma poltica de comunicao do Ministrio Pblico. Reunio de 30/03/2011. In:
http://www.cnmp.gov.br/portal/images/stories/cpcom/Documentos/Comitedepoliticas/Reuniaomarco2011/sugest
oes-de-uma-politica-de-comunicacao-para-o-ministerio-publico.pdf, acesso em 02/06/2012.
DOTTI, Ren Ariel. A atuao do Ministrio Pblico na proteo dos interesses difusos. In: Justitia, v. 47, n. 132,
out./dez. 1985. pp. 9-38.
MAZZILLI, Hugo Nigro. Acesso justia e o Ministrio Pblico. In: Justitia, v. 51, n. 146, abr./jun. 1989. pp. 68-78.
SILVA, Ctia Ada. Promotores de Justia e novas formas de atuao em defesa de interesses sociais e coletivos. In:
Revista
Brasileira
de
Cincias
Sociais
[online].
2001,
vol.16,
n.45,
pp.
127-144.
http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v16n45/4334.pdf, acesso em 02/06/2012.
Legislao bsica:
arts. 32, II e 43, XIII, Lei 8.625/93
1. Atendimento do Ministrio Pblico comunidade. Noes gerais.
Entre as principais funes do membro do MP, com vocao constitucionalmente democrtica, est o atendimento
ao pblico, por meio do qual desempenha tarefa de ombudsman, tomando cincia direta das violaes de direitos
e abusos de poder. Alm de concretizar o direito fundamental de petio do cidado e constituir um importante
canal de acesso Justia, o contato direto com a comunidade permite a colheita de elementos para promover as
medidas extrajudiciais e/ou judiciais em defesa dos direitos constitucionais (MAZZILLI, 2007, 91-163).O
atendimento ao pblico uma das mais antigas atribuies do Ministrio Pblico, por meio do qual seus membros
orientam, informam, fazem encaminhamentos, recebem denncias e reclamaes (SILVA, Ctia Aida, 2001).
2. Especificidades.
Para viabilizar a universalidade do atendimento, impende assegurar acessibilidade fsica s pessoas portadoras de
deficincia (Lei 10.098/0034) e dispensar atendimento prioritrio, imediato e diferenciado s pessoas portadoras
necessidades especiais, aos idosos, s gestantes, s lactantes e s pessoas acompanhadas por crianas de colo (Lei
10.048/2000). Alm disso, no caso das populaes indgenas e das minorias socioculturais, recomendvel que o
atendimento seja acompanhado por um antroplogo.
3. Eficincia no atendimento e papel do MPF.
Mostra-se imprescindvel, no atendimento comunidade, a realizao de uma triagem das irregularidades cuja
soluo efetivamente se insira dentre as atribuies do MPF, pois grande parcela das pessoas que buscam o auxlio
da Instituio o fazem no intuito de resolverem problemas marcadamente individuais, cuja defesa vedada ao
MPF (art.15, LC 75/93). Para um melhor direcionamento e otimizao do atendimento, oportuna a elaborao de
um cadastro que registre dados essenciais da pessoa atendida e da inconformidade apresentada. Se o problema
explanado pelo cidado no se incluir dentre as atribuies do MPF, deve-se lhe assegurar uma orientao
adequada de como resguardar seus direitos, encaminhando-o instituio incumbida da apreciao da questo
(GAVRONSKI, 2005, p.29-38).
DOTTI (1985) e SILVA (2001) atribuem a essa funo de atendimento um papel fundamental para que o membro do
MP no se permita enclausurar apenas como um profissional de gabinete, mas exera de modo eficiente o
mandato coletivo para o qual est legitimado.
4. Estratgias de comunicao das aes do MP.
Uma comunicao eficiente ferramenta essencial para a ponte entre a comunidade e o MP. De um lado, promove
o acesso do cidado ao contedo da Constituio e das leis, sobretudo as que tm cunho social; de outro, difunde
o papel do MP, visando compreenso da sociedade sobre a atuao do membro do MP como agente de
transformao social. Nessa linha, foi criado pela Portaria CNMP-PRESI 58/10 o Comit de Polticas de
Comunicao Social do Ministrio Pblico, que objetiva promover a integrao e o desenvolvimento da
comunicao do MP no Brasil , incentivando o planejamento, a articulao das aes e a difuso de boas prticas
em comunicao pblica, visando ampliao da transparncia, ao fortalecimento da imagem institucional e
aproximao MP-cidado.
Ao estabelecer o Planejamento Estratgico Nacional, o CNMP estabeleceu como principais diretrizes para a rea de
comunicao: 1) facilitar o dilogo do cidado com o MP; 2) fortalecer a comunicao institucional; 3) aprimorar o
intercmbio de informaes; 4) intensificar parcerias e trabalho em rede de cooperao com setores pblico e
privado, sociedade civil organizada e comunidade em geral. Estabeleceu, ainda, como princpio bsico das
estratgias de comunicao, reconhecer a comunicao pblica como processo fundamental ao cumprimento do
dever constitucional de transparncia das instituies pblicas e como consequncia do direito coletivo
informao; como meio necessrio ampliao da participao e do acesso dos cidados aos servios prestados

44

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 24.

Stanley Valeriano

pelo MP; devendo orientar-se pelos princpios da informao, impessoalidade, transparncia e prestao de
contas.
necessrio tambm fazer meno Lei n 12.527/2011 (Lei de Acesso Informao), que estabelece a
obrigatoriedade da divulgao de informaes de interesse geral ou coletivo (garantindo algumas hipteses de
confidencialidade) e determina que estejam acessveis na internet dados relacionados estrutura, gastos,
processos licitatrios e contratos dos rgos pblicos, dentre eles o MPF; alm disso, tambm garante a qualquer
interessado o pedido de acesso a informaes aos rgos e entidades referidos.

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GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 24.
ITEM B:

Stanley Valeriano

Estatuto constitucional dos agentes polticos. Limites constitucionais da investigao


parlamentar. Crimes de responsabilidade. Controle social, poltico e jurisdicional.

Obras consultadas:
AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
FREIRE JNIOR, Amrico Bed, O Controle Judicial de Polticas Pblicas. So Paulo: RT, 2005.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed. So Paulo: Mtodo, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
Legislao bsica:
CF, arts. 51 a 58 e 86;
Lei 1.079/50;
Lei 1.579/52.
90

1. Estatuto constitucional dos agentes polticos.


Agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos que
integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Da que se constituem nos
formadores da vontade superior do Estado.
O Estatuto do Congresso Nacional vem previsto a partir do art. 53 da CRFB. o conjunto de regras diversas do
direito comum previstas na Constituio que do aos parlamentares direitos, prerrogativas, deveres e
incompatibilidades. Quanto s prerrogativas, ressalta-se: a) imunidade material (so inviolveis civil e penalmente
por opinies, palavras e votos); b) imunidades formais: b.1) prerrogativa de foro; b.2) no ser preso ou no
91
permanecer preso ; b.3) possibilidade de sustar o processo penal em curso contra ele art. 53, 3, CF; b.4)
limitao quanto ao dever de testemunhar; b.5) iseno de servio militar. Tais prerrogativas so irrenunciveis
(Ruy Barbosa, citado por BULOS, p. 776).
Objetivo: assegurar independncia no exerccio das atribuies do Legislativo (fiscalizar e inovar na ordem jurdica).
Por simetria, aplicam-se as mesmas prerrogativas aos deputados estaduais e distritais (art. 27, 1, CF).
Ateno s hipteses de perda e cassao do mandato parlamentar (art. 55, CF).
2. Limites constitucionais da investigao parlamentar.
A CPI atua como longa manus do Poder Legislativo. Por isso, sujeita-se ao controle jurisdicional originrio do STF
(CF, art. 102, I, 'd' e 'i').
Alguns atos a CPI pode determinar diretamente, sem integrao do Judicirio, em razo de seus poderes
instrutrios (poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, art. 58, 3, CF). Por autoridade prpria,
a CPI pode determinar os seguintes atos, sem necessidade de participao do Poder Judicirio (art. 2, Lei
1.579/52):
- Notificao de testemunhas, investigados e convidados: o cidado comparece perante a CPI ostentando uma
destas qualidades. O investigado tambm tratado como indiciado. Incide o princpio da no-autoincriminao
(TAVARES, 2008, p. 1.103; BULOS, p. 804) (STF, HC 73.035).
- Conduo coercitiva de testemunha: a testemunha vir depor debaixo de vara.
- Realizao de exames, vistorias e percias.
- Afastar o sigilo bancrio, fiscal e de registros telefnicos do cidado: a CRFB permite a quebra do sigilo sem a
necessidade de autorizao judicial. Este ato s pode ser determinado pelas CPIs do Congresso, da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal e da Assembleia Legislativa (STF, ACO 730). As CPIs de Cmaras Municipais no tm
autoridade para afastar sigilo bancrio e fiscal diretamente. Entendendo pela necessidade da quebra de sigilo, a CPI
municipal dever se socorrer do Poder Judicirio. A deciso da CPI em quebrar os sigilos deve sempre ser
fundamentada (art. 93, IX, CF: se o juiz deve fundamentar sua deciso, a CPI tambm deve, pois est de posse de
poderes de autoridade judicial - STF, Inq. 2314). A CPI pode afastar o sigilo mas deve obedincia ao princpio da
colegialidade: quem determina a quebra toda a CPI, e no o seu presidente (STF, MS 23.669). A quebra do sigilo
telefnico refere-se somente aos dados de chamadas telefnicas, e no ao teor das conversas.
A CPI no pode, por no deter autoridade para tanto ( necessria autorizao judicial):
- Expedir mandado de priso.
- Expedir mandado de busca e apreenso (inviolabilidade de domiclio exige ordem judicial, art. 5, XI, CF).
90

A rigor, magistrados e membros do MP tambm se enquadram no conceito de agentes polticos (RE 228977); aqui, tratamos apenas dos
membros do Legislativo, pois os demais so tratados em pontos distintos do edital.
91
O STF entende ser possvel a priso decorrente de sentena judicial transitada em julgado (INQ. 510).

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PONTO N. 24.

Stanley Valeriano

- Expedir mandado de interceptao telefnica: de acordo com o art. 5, XII, CRFB, somente o juiz pode determinar
a interceptao telefnica. A CPI pode, no entanto, oficiar diretamente companhia telefnica solicitando dados
telefnicos.
Segundo BULOS (2008), so limites constitucionais formais das CPI:
- Impossibilidade de investigar fato indeterminado: deve focar-se em fato concreto, mas admite-se que investigue
outros fatos conexos (STF, HC 100.341);
92
- Impossibilidade de renegar o qurum constitucional: 1/3 dos membros da Casa ;
- Impossibilidade de exceder prazo certo, que pode ser prorrogado: o STF j entendeu, em votao no unnime,
que podem existir prorrogaes sucessivas dentro da mesma legislatura, conforme prev a Lei n 1.579/52, sendo
tal limite intransponvel (STF, HC 71.261);
- Impossibilidade de desvirtuamento do mbito funcional: os poderes so apenas investigatrios. No pode acusar,
nem julgar; devendo enviar suas concluses ao MP, se for o caso, para que promova a responsabilizao civil ou
93
penal dos infratores .
So limites constitucionais materiais:
- Separao de poderes: ver STF, HC 79.411 (convocao de Des. para depor; art. 146, RI/SF) e STF, MS 27.483
(impossibilidade de quebra de sigilo judicial por CPI);
- Estado democrtico de direito;
- Reserva constitucional de jurisdio, inclusive busca e apreenso pessoal e domiciliar;
- Direitos e garantias fundamentais (STF, MS 23.576 e MS 30.906);
- Princpio republicano.
- No poder tambm invadir rea de competncia de Estados e Municpios (MENDES et alli, p. 903).
Segundo o STF, cabe CPI apurar apenas fatos relacionados Administrao (BULOS, p. 801).
3. Crimes de responsabilidade.
Crimes de responsabilidade so infraes poltico-administrativas definidas na legislao federal, cometidas no
desempenho da funo, que atentam contra a existncia da Unio, o livre exerccio dos Poderes do Estado, a
segurana interna do pas, a probidade na Administrao, a lei oramentria, o exerccio dos direitos polticos,
individuais e sociais e o cumprimento das leis e das decises judiciais. O rol do art. 85 da CF meramente
exemplificativo.
As sanes esto previstas no art. 52, p. nico: perda do cargo e inabilitao, por oito anos, para o exerccio de
qualquer funo pblica (inclusive cargos de natureza poltica: STF, RE 234.223).
A representao por crime de responsabilidade pode ser formulada por qualquer cidado. Para apurao dos
crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, o processo divide-se em duas partes: a) juzo de
admissibilidade, na Cmara dos Deputados (em votao nominal, ostensiva) e; b) processo e julgamento, no
Senado Federal (a comisso processante ser constituda de 1/4 da composio do Senado). Arts. 13 a 38, Lei n
1.079/50. Art. 51, I; art. 52, I e II; e art. 86, todos da CF (comisso processante procedncia da imputao
libelo acusatrio contestao julgamento, presidido pelo Presidente do STF). A condenao exige qurum de
2/3 (votao nominal).
O Poder Judicirio no pode alterar a deciso poltica do Congresso Nacional. O mrito da deciso inatacvel. O
Judicirio pode anular o julgamento por ofensa a princpios constitucionais, mas no pode modificar o mrito da
deciso.
Tambm so julgados pelo Senado Federal em caso de crime de responsabilidade: Ministros do STF, membros do
CNJ e do CNMP, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio. Ministros de Estado e os
comandantes das Foras Armadas so julgados pelo Senado nos crimes de responsabilidade, quando estes forem
conexos aos praticados pelo Presidente. Caso contrrio, sero julgados pelo STF.
A Lei n 1.079/50 prev os tipos criminais de responsabilidade e o procedimento para o julgamento, que deve ser
analisado luz da CF/88 (ver STF, MS 20.941 e BULOS, p. 921).
4. Controle social, poltico e jurisdicional.
94
Segundo LOEWENSTEIN , o Estado Democrtico de Direito significa que aqueles que exercem o poder poltico o
fazem dentro dos critrios estabelecidos pela ordem jurdica, respeitando os seus princpios e regras, com o
objetivo de cumprir suas finalidades e que os detentores do poder esto submetidos ao controle dos destinatrios
do poder.

92

Direito das minorias parlamentares (STF, MS 24.831).


Trata-se de monoplio da ltima palavra dos tribunais e em certos temas tambm da primeira palavra , na expresso de CANOTILHO,
citado por BULOS, p. 809.
94
Teoria de la constitucin, p.54, citado por SILVA, CTIA (2001).
93

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PONTO N. 24.

Stanley Valeriano

Nessa linha, por controle social entende-se a participao da sociedade no acompanhamento e verificao das
aes da gesto pblica na execuo das polticas pblicas, avaliando os objetivos, processos e resultados. O
controle fiscalizao, sindicalizao, investigao, acompanhamento da execuo daquilo que foi decidido e
constitudo por quem tem o poder poltico ou a competncia jurdica de tomar decises de interesse pblico. O
controle social direito pblico subjetivo dos integrantes da sociedade de fiscalizar as atividades do Estado e
decorre tanto do princpio republicano (art. 1, CRFB), como do direito fundamental de participao poltica
reconhecido na prpria CF e nos documentos internacionais de Direitos Humanos. O princpio da participao
tambm est positivado no art. 37, 3, CF, introduzido pela EC 19/98 (AFONSO DA SILVA, p. 659). Dentre as
formas de controle social, destacam-se a possibilidade representao e petio aos Poderes Pblicos e os
oramentos e planejamentos participativos.
O controle poltico em sentido amplo (lato sensu) pode ser interpretado como o controle exercido pelas instituies
polticas sobre os atos dos administradores das coisas pblicas, em uma anlise mais restritiva (stricto sensu) pode
ser classificado como o controle exercido pelos representantes eleitos do povo sobre os atos dos administradores
95
pblicos, eleitos ou no.
O controle exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos da Administrao tem suas origens na tripartio dos
Poderes, prevista por Montesquieu no sculo XVIII e adotada por todas as constituies liberais, a partir do sculo
XIX. A ideia de pesos e contrapesos na regulao e limitao dos Poderes coloca o Poder Judicirio como pea
central neste sistema.
H forte crtica ao controle jurisdicional de polticas pblicas (dficit de legitimidade, reserva do possvel), mas
96
certo que, diante da inao do Legislativo e do Executivo ou do desrespeito a direitos fundamentais (STRECK) , tal
atuao o nico meio para se garantir o mnimo existencial diante de omisses (in)constitucionais (STF, Ag.RE
97
639.337: educao infantil e reserva do possvel) .
98
Segundo SANTI ROMANO : s possvel reconhecer Estado de Direito onde: a) o Estado se submete jurisdio;
b) a jurisdio deva aplicar a lei preexistente; c) a jurisdio seja exercida por uma magistratura imparcial
(obviamente, independente), cercada de todas as garantias; d) o Estado a ela se submeta como qualquer pars,
chamada a juzo em igualdade de condies com a outra pars E, ainda: ...Tal concepo corresponde ao princpio
rule of law- governo da lei, e no dos homens- que inspirou o direito constitucional anglo-saxo na longa e rdua
luta pela supremacia do Direito e superao do arbtrio.

95

Sobre controle externo da administrao pelo Congresso, com auxlio do Tribunal de Contas (art. 70 CF), ver tpico 8.c.
Citado por BED FREIRE JR, 2005.
97
Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas
pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de
polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a
eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional (Min. Celso de Mello, Ag.RE 639.337).
9898
Citado por ATALIBA (apud SILVA, CTIA; 2001).
96

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PONTO N. 24.
ITEM C:

Stanley Valeriano

As funes essenciais Justia: Advocacia privada e pblica. Representao judicial e


consultoria jurdica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria Pblica.

Obras consultadas:
AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed. So Paulo: Mtodo, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
Legislao bsica:
CF, arts. 37, 12; e 131 a 135;
Lei 8.906/94;
LC 73/93;
LC 80/94 (com a redao dada pela LC 132/2009).
1. As funes essenciais Justia: Advocacia privada e pblica.
O Poder Judicirio desempenha papel capital para conter os Poderes Legislativo e Executivo nas fronteiras
dispostas constitucionalmente s suas aes. Como meio de limitao do prprio Poder Judicirio, entretanto,
recusa-se que ele possa agir por iniciativa prpria. A jurisdio no acontece sem provocao externa. A
prerrogativa de movimentar o Judicirio mostra-se crucial para que o mecanismo de fiscalizao do sistema
constitucional e portanto da efetividade das normas no Estado de Direito Constitucional seja operante. O freio
dos Poderes a ser aplicado pelo Judicirio depende, para realizar-se, da ao dos entes e pessoas que oficiam,
perante os juzos e que, por isso, exercem funes essenciais Justia.
O Captulo IV do Ttulo da Organizao dos Poderes, que se segue s normas sobre o Legislativo, Executivo e
Judicirio, cuida dos sujeitos que, sendo estranhos estrutura do Judicirio, so imprescindveis para que este
Poder se desincumba da sua misso constitucional. Esses sujeitos so o Ministrio Pblico, os Advogados pblicos
e particulares e a Defensoria Pblica.
O constituinte no tratou a Advocacia Pblica, a Privada e a Defensoria Pblica com a mincia que devotou ao
Ministrio Pblico opo que no deve ser interpretada como valorao diferente da relevncia dos entes que
compem esse Captulo da Carta. Todos, dentro das suas peculiaridades, so fundamentais para a realizao da
Justia.
99
O advogado tido como indispensvel administrao da Justia e tem a sua liberdade de ao assegurada
pela inviolabilidade de seus atos, proclamada no art. 133 da CF. Tal inviolabilidade, contudo, no absoluta, mas
limitada pela lei, como o dispositivo expressamente assinala. O advogado pode ser punido pelos abusos que
cometer, na forma da legislao civil e mesmo penal. A caracterizao do advogado como indispensvel
administrao da Justia, ademais, no revogou as hipteses legais restritas em que se admite que a parte se
dirija diretamente ao Judicirio, sem o intermdio do advogado, como no caso de habeas corpus, aes revisionais,
Justia do Trabalho e juizados especiais (STF: ADI's 1.105, 1.127, 1.194, 2.522, 2.652, 3.026 e 3.168).
2. Representao judicial e consultoria jurdica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal.
A Advocacia Pblica exerce a defesa em juzo das pessoas polticas e desempenhada por detentores de cargos,
organizados em carreira, de Procurador do Estado , do Municpio, do Distrito Federal, bem como de Advogado da
Unio, de Procurador da Fazenda, de Procurador Federal ou Procurador do Banco Central. No tocante carreira,
deve-se observar o disposto no art. 37, 12, CF (STF, RE 558.258 e ADI 484). A Advocacia Pblica integra o Poder
Executivo, a quem deve prestar consultoria e assessoramento jurdico; logo, esses rgos no desfrutam de
independncia funcional (STF, ADI 217).
3. A Defensoria Pblica.
A Defensoria Pblica e a garantia constitucional da assistncia jurdica, integral e gratuita encontram fundamento
na primeira onda renovatria de acesso justia, conforme clebre estudo de CAPPELLETTI e GARTH (LENZA, p.
610). Os economicamente hipossuficientes tm a previso de serem defendidos em juzo e orientados
juridicamente por profissionais do Direito, ocupantes do cargo de Defensor Pblico, que a eles ascendem por
concurso de provas e ttulos e que, para a eficincia da sua relevante funo, tm garantida a inamovibilidade e

99

STF, MS 30.906 (CPI/ECAD): as prerrogativas legais outorgadas aos Advogados possuem finalidade especfica, pois visam a assegurar, a
esses profissionais do Direito - cuja indispensabilidade proclamada pela prpria Constituio da Repblica (CF, art. 133) -, o exerccio,
perante qualquer instncia de Poder, de direitos prprios destinados a viabilizar a defesa tcnica daqueles em cujo favor atuam. Ver tambm:
HC 98.631.

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 24.

Stanley Valeriano
100

vedada a advocacia fora das atribuies institucionais . A importncia das Defensorias Pblicas foi acentuada com
a ateno que lhes votou a Emenda Constitucional n 45/2004. As Defensorias Pblicas estaduais, desde 2004, tm
asseguradas a autonomia funcional e administrativa (STF, ADI 3965) e a iniciativa de proposta oramentria, dentro
dos limites aplicveis.

100

STF, ADI 4270: O STF declarou, com eficcia diferida a partir de doze meses, a contar desta data, a inconstitucionalidade do art. 104 da
Constituio do Estado de Santa Catarina e da Lei Complementar 155/97 dessa mesma unidade federada. Os dispositivos questionados
autorizam e regulam a prestao de servios de assistncia judiciria pela seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, em
substituio defensoria pblica.

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PONTO N. 25
Resumo do 25 atualizado e ampliado por Cristina Nascimento de Melo
ITEM A:

Direito sade e ordem constitucional. Fornecimento de medicamentos essenciais

Obras consultadas:
Barroso, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de
medicamentos e parmetros para a atuao judicial.
Dantas, Nara Soares; Silva, Ramiro Rockenbach da. Medicamentos excepcionais. Escola Superior do Ministrio
Pblico da Unio, 2006.
Gavronski, Alexandre Amaral (et a.l). Financiamento da sade Grupo de Trabalho sade. Escola Superior do
Ministrio Pblico da Unio, 2008.
Leivas, Paulo Gilberto Cogo. O direito fundamental sade segundo o STF, in: Direitos Fundamentais no STF,
balano e crtica. Ed. Lumen Juris, 2010.
Mendes, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 Edio. Instituto
Brasiliense de Direito Pblico, 2011.
Schirmer, Paula Martins-Costa. Obrigao de fornecimento de medicamentos experimentais ou excepcionais no
previstos nos protocolos clnicos e diretrizes teraputicas do Sistema nico de Sade, in: Temas aprofundados do
Ministrio Pblico Federal. Ed. JusPodivm, 2011.
Toledo Jnior, Flavio Corra de. O instrumento que regula o financiamento mnimo da Sade: a Lei Complementar
n 141/2012. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3179, 15mar. 2012. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/21289>. Acesso em: 18 de maio 2012.
Notcias veiculadas na imprensa sobre a LC 141 (acesso em 18/05/2012):
http://www.conass.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=338:especial-regulamentacao-ec-29confira-as-principais-noticias-veiculadas-hoje-sobre-o-impacto-da-regulamentacao-da-emenda&catid=3:noticias&Itemid=12
Legislao bsica.
Art. 6, 196 a 19 da Constituio Federal, Art. Lei n 8080/90, EC 29, LC n 141/2012.
1. Direito sade e ordem constitucional.
A CF/88 a primeira Constituio brasileira a consagrar o direito fundamental de proteo sade. Antes o
tratamento dispensado ocorria por disposies esparsas. A clusula de abertura do art. 5, 2, CF estabelece que
os direitos fundamentais possuem aplicao imediata, no traando diferenciao entre os direitos sociais e os
direitos individuais e coletivos.
O direito sade estabelecido pelo artigo 196 da Constituio Federal como (1) direito de todos e (2) dever
do Estado, (3) garantido mediante polticas sociais e econmicas (4) que visem reduo do risco de doenas e
de outros agravos, (5) regido pelo princpio do acesso universal e igualitrio (6) s aes e servios para a sua
promoo, proteo e recuperao.
1.1 - Sistema nico de Sade: concebido como o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e
instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta. A iniciativa privada poder
participar do SUS em carter complementar. Entre as principais atribuies do
SUS, est a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de
interesse para a sade e a participao na sua produo (art. 6, VI, da Lei 8.080/90).
O SUS no um servio ou uma instituio, mas um Sistema, que significa um conjunto de unidades, de servios e
aes que interagem para um fim comum. Em sntese, os princpios doutrinrios do SUS so a universalidade, a
eqidade e a integralidade, e sua organizao est baseada na regionalizao, hierarquizao, resolutividade,
descentralizao, participao dos cidados e complementaridade do setor privado (GAVRONSKI, pg. 27).
Notas do Grupo de Trabalho Sade do MPF sobre os princpios reitores do Sistema nico de Sade (GAVRONSKI,
pg. 28):
Diferentemente dos princpios da universalidade e da integralidade que expressamente constam do
texto constitucional, direito de todos, acesso universal (art. 196), atendimento integral (art.
198, II), no h no texto previso expressa do princpio da equidade. No sentido do texto, pode-se
admitir seu acolhimento pela expresso igualitrio do caput do art. 196. Todavia, h que se
receber com redobradas ressalvas os discursos dos gestores pblicos em sade (secretrios e
ministro) que, sem qualquer base constitucional ou mesmo legal, vm tentando sustentar, com o
ntido intuito de consolidar a ideia a partir da repetio, a existncia do princpio constitucional da
equidade como fundamento para mitigar os princpios da universalidade (excluir do SUS quem pode
pagar) ou da integralidade (excluir procedimentos demasiadamente caros, s por esse
fundamento). Enquanto a universalidade refere-se aos titulares do direito sade (todos), a

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 25
Resumo do 25 atualizado e ampliado por Cristina Nascimento de Melo
integralidade refere-se ao objeto (tudo). Na conhecida expresso do professor Gilson de Carvalho: o
tudo para todos. Em nosso entender, na verdade, a integralidade abrange, necessariamente, o
tratamento completo e eficaz para todos os agravos (doenas) em sade; no se estendendo,
segundo pensamos, a ponto de abranger todo e qualquer tratamento receitado por qualquer
mdico, seja ele do SUS ou no.
Reforam esse entendimento a redao do texto constitucional, que assegura o atendimento integral, com
prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais (art. 198, II), e da Lei
Orgnica da Sade (Lei n. 8.080/1990), que inclui no campo de atuao do SUS a execuo de aes de
assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica (art. 6, I, d)
1.2 - Financiamento: O financiamento do Sistema nico de Sade, nos termos do art. 195, opera-se com recursos
do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,alm de outras
fontes. A Emenda Constitucional n. 29/2000 assegurou percentuais mnimos a serem destinados pela Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios para a sade. No entanto, inexistia a lei complementar exigida no 3 do art.
198. O 4 do art. 77 do ADCT dispunha que na ausncia da lei complementar, a partir do exerccio financeiro de
2005, se aplicaria Unio, aos estados, DF e municpios o disposto naquele artigo. Finalmente, aps nove anos de
tramitao no Congresso Nacional, foi editada a LC n 141 (em janeiro de 2012). Durante todos esses anos 2005
a 2012 prevaleceram as disposies do art. 77 do ADCT, que doravante perde a sua eficcia por ter sido editada a
lei complementar 141.
Comentrios sobre a LC 141: Um dos principais avanos a definio do que gasto com sade. Entre os
investimentos includos para efeitos da apurao dos recursos mnimos em aes e servios pblicos de sade
esto: remunerao dos profissionais de sade na ativa; gastos com capacitao de pessoal e investimentos na
rede fsica do Sistema nico de Sade (SUS); produo, aquisio e distribuio de insumos, como
medicamentos e equipamentos mdico-odontolgicos; gesto e aes de apoio administrativo; entre outros (art.
3).
Ficam excludos: obras de saneamento bsico, vacinao de gado, pagamento de aposentadorias e penses e de
salrios de servidores, aes de assistncia social (como o bolsa famlia), entre outras (art. 4), evitando que os
governadores e prefeitos maquiem os gastos da sade pblica.
Ateno: despesas decorrentes de saneamento bsico, como dito, ficam excludas do conceito de aes e servios
pblicos de sade, no entanto, as despesas relativas a saneamento bsico dos distritos sanitrios especiais
INDGENAS e de COMUNIDADES REMANESCENTES DE QUILOMBOS so includas (art. 3, VII, LC 141) e, desse
modo, podero ser custeadas com esses valores mnimos estabelecidos a serem aplicados em aes e servios de
sade.
Ademais, com a regulamentao, os recursos s podero ser utilizados em aes e servios de acesso
universal que sejam compatveis com os planos de sade de cada ente da federao e de responsabilidade
especfica do setor sade, no se aplicando a despesas relacionadas a outras polticas pblicas que atuam sobre
determinantes sociais e econmicos, ainda que incidentes sobre as condies de sade da populao (art. 2).
A lei tambm define como ser feita a prestao de contas, fiscalizao e transparncia dos gastos na
sade, descrevendo as atribuies de tribunais de contas, rgos do Executivo e Conselho Nacional de Sade,
vinculado ao governo.
Outro destaque relevante so as vinculaes de percentuais das receitas fiscais para serem aplicados com
exclusividade na sade: municpios, 15% de suas receitas; estados, 12% de suas receitas; e a Unio o valor do ano
anterior acrescido da variao do PIB (mesmos percentuais j fixados no art. 77 do ADCT). Se acontecer de o PIB
ter variao negativa em relao ao ano anterior, no se poder reduzir o seu valor. Outro ponto que os
recursos da sade no podem sofrer contingenciamento.
O destaque que criava a CSS, uma espcie de nova CPMF, foi rejeitado. Foi tambm excluda emenda que
retirava os recursos do Fundeb da base de clculo para definio do percentual mnimo para a rea de sade.
Foram vetados os dispositivos que previam um gasto mnimo de 10% da receita da Unio e o aumento do
investimento federal caso haja reviso para cima do Produto Interno Bruto (PIB), ao qual os gastos so
vinculados. Tais vetos foram duramente criticados pelos especialistas e pela oposio, pois a lei no teria
cumprido o seu objetivo de aumentar os investimentos pblicos na rea da sade, j que no teria elevado o
investimento da Unio nesse setor, criando vinculaes realmente significativas apenas para Estados e
Municpios.

GRUPO I DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA


PONTO N. 25
Resumo do 25 atualizado e ampliado por Cristina Nascimento de Melo
No realizada a despesa obrigatria em sade, Estados e Municpios ficam sujeitos a certos embaraos
(Toledo Jnior):
1 - Interveno de outro nvel federado (Art. 34, VII, e, bem assim o art. 35, III, ambos da Constituio);
2 - Restrio nas transferncias constitucionais de impostos, feitas pela Unio e Estado, sob as condies
prescritas no art. 26 da Lei 141;
3 - Bloqueio das transferncias voluntrias da Unio e Estado (Art. 25, 1., b da Lei de Responsabilidade
Fiscal);
4 - Possvel parecer desfavorvel do Tribunal de Contas que, se confirmado no Parlamento, sujeita o Chefe do
Poder Executivo inelegibilidade (Art. 1, I, g, da Lei Complementar 64, de 1990, com a alterao da LC
135/2010).
Veja os dispositivos que tratam da transferncia voluntria:
Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferncia voluntria a entrega de
recursos correntes ou de capital a outro ente da Federao, a ttulo de cooperao, auxlio ou assistncia
financeira, que no decorra de determinao constitucional, legal ou os destinados ao Sistema nico de Sade.
o
1 So exigncias para a realizao de transferncia voluntria, alm das estabelecidas na lei de diretrizes
oramentrias:
I - existncia de dotao especfica;
II - (VETADO)
III - observncia do disposto no inciso X do art. 167 da Constituio;
IV - comprovao, por parte do beneficirio, de:
a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, emprstimos e financiamentos devidos ao ente
transferidor, bem como quanto prestao de contas de recursos anteriormente dele recebidos;
b) cumprimento dos limites constitucionais relativos educao e sade;
c) observncia dos limites das dvidas consolidada e mobiliria, de operaes de crdito, inclusive por
antecipao de receita, de inscrio em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal;
d) previso oramentria de contrapartida.
o
2 vedada a utilizao de recursos transferidos em finalidade diversa da pactuada.
o
3 Para fins da aplicao das sanes de suspenso de transferncias voluntrias constantes desta Lei
Complementar, excetuam-se aquelas relativas a aes de educao, sade e assistncia social.
Princpio da complementaridade do setor privado: Quando, por insuficincia do setor pblico, for necessria a
contratao de servios privados, esta deve dar-se sob trs condies: a) o contrato dever ser celebrado
conforme as normas de direito pblico (art. 199, 1, da CF; arts. 24 a 26 da Lei n. 8.080/1990); b) a instituio
privada dever estar de acordo com os princpios bsicos e com as normas tcnicas do SUS; c) a integrao dos
servios privados dever se dar na mesma lgica do SUS. Entre os servios privados, devem ter preferncia os
servios no-lucrativos (hospitais filantrpicos, santas casas - art.199, 1 da CF).
1. 3 - Repartio de competncias: Competncia legislativa concorrente (CF/88, art. 24, XII, e 30, II).
Competncia administrativa comum (art. 23, II). O Poder Judicirio, acompanhado pela doutrina majoritria, tem
entendido que a competncia comum dos entes resulta na sua responsabilidade solidria para responder pelas
demandas de sade.
O Supremo Tribunal Federal, em sua composio plena, no julgamento da Suspenso de Segurana 3.355AgR/RN, fixou entendimento no sentido de que a obrigao dos entes da federao no que tange ao dever
fundamental de prestao de sade solidria. Entretanto, a solidariedade passiva entre os entes federativos no
pode ser utilizada como entrave protelatrio no curso de processo judicial em que se pleiteia o acesso a
medicamentos direito fundamental que pode ser requerido a qualquer um dos entes federativos, desde que
demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custe-los com recursos prprios (STF: RE-AgR 607381,
julgado em 31/05/2011).
1. 4 Fornecimento de medicamentos essenciais: Da Poltica Nacional de Medicamentos: as trs esferas
governamentais possuem atribuies relativas assistncia farmacutica, a qual deve englobar as atividades de
seleo, programao, aquisio, armazenamento e distribuio, controle da qualidade e utilizao
compreendidas a prescrio e a dispensao de medicamentos (artigos 16, X; 17, VIII; e 18,V, da Lei n.
8.080/1990 e item 3.3 da Portaria MS n. 3.916, de 30 de outubro de 1998 Poltica Nacional de Medicamentos). De

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forma simplificada, os diferentes nveis federativos, em colaborao, elaboram listas de medicamentos que sero
adquiridos e fornecidos a populao.
Medicamentos essenciais x medicamentos excepcionais: Medicamentos essenciais: so medicamentos comuns,
que compem uma farmcia bsica, normalmente de baixo custo unitrio, e que, em seu conjunto so
destinados ao tratamento da maior parte das enfermidades que acometem a populao brasileira.
Medicamentos excepcionais, ou de alto custo, ou de dispensao em carter excepcional so aqueles
utilizados em doenas raras, geralmente de custo elevado, cuja dispensao atende a casos especficos(Poltica
Nacional de Medicamentos (item 7 da Portaria MS n. 3.916/1998). So excepcionais, mas no deixam de ser
essenciais, na medida em que asseguram a vida e o bem estar do usurio.
A Portaria n 2981/2009 do Ministrio da Sade estabelece quais medicamentos devero ser fornecidos pelos
Municpios, Estados e Unio, conforme a complexidade da doena, a garantia da integralidade do tratamento da
doena no mbito da linha de cuidado e a manuteno do equilbrio financeiro entre as esferas da federao.
Financiamento dos medicamentos excepcionais: Compete ao Ministrio da Sade efetuar os repasses de
recursos destinados aquisio dos medicamentos excepcionais, de acordo com as tabelas de cofinanciamento e
aos Estados compete uma contrapartida de recursos financeiros para aquisio, seleo e programao dos
medicamentos, alm da dispensao dos medicamentos queles usurios do SUS que vierem a necessitar dos
mesmos.
Objees apresentadas pelo poder pblico para fornecimento de medicamentos:
1) Objees de carter socioeconmico:
1.1) A escassez de recursos financeiros e a reserva do Possvel: O posicionamento do Ministrio Pblico restou
firmado no Simpsio sobre Poltica Nacional de Sade, no ano de 2005: O MP no admite qualquer postura do
gestor que busque flexibilizar direitos previstos na Constituio Federal. Quando todos os entes pblicos das trs
esferas da federao estiverem cumprindo a EC 29 (a Emenda Constitucional nmero 29/2000 determina a
aplicao de recursos mnimos em sade), o MP poder estar aberto discusso da idia de equidade; 1.2) Os
interesses econmicos da indstria farmacutica: gestores de sade alertam para o ato predatrio decorrente de
meros interesses econmicos do setor industrial de frmacos.
2) Objees de carter tcnico:
2.1) a no-aquisio do medicamento (licitao) e o consequente no-fornecimento, embora constante em lista
oficial- Deve-se questionar sobre o porqu do atraso e, principalmente, sobre a dinmica de planejamento; 2.2) A
no-previso em listas oficiais de medicamentos 2.3) A no-previso em listas oficiais de medicamentos para
doena (embora constante da listagem pblica para outra patologia); 2.4) A ausncia de registro no rgo de
vigilncia sanitria 2.5) O fato de o tratamento estar em fase experimental ou a inexistncia de evidncia
cientfica de sua eficcia e segurana.
Incluso de medicamentos nas listas oficiais: ser possvel discutir a incluso de novos medicamentos nas listas
referidas, no mbito de aes coletivas e/ou de aes abstratas de controle de constitucionalidade. Tal incluso,
contudo, deve ser excepcional, uma vez que as complexas avaliaes tcnicas de ordem mdica, administrativa
e oramentria competem primariamente aos Poderes Legislativo e Executivo (Barroso, pg. 35).
Fornecimento de medicamentos no includos nas listas oficiais: Em que pese inexista consenso na jurisprudncia
dos Tribunais Superiores acerca da natureza da norma do art. 196 da Constituio, considerando alguns julgados a
sua natureza programtica e outros defendendo que dela se poderiam extrair direitos subjetivos aptos a gerar
exigncias de prestaes positivas do Poder Pblico, a melhor doutrina (nesse sentido, Ana Paula de Barcellos)
orienta que, em se tratando de direito sade, apenas as prestaes que compem o assim denominado
mnimo existencial e aquelas que configurem opes polticas juridicizadas dos poderes constitudos poderiam
ser objeto de condenao dos entes pblicos a implement-las em prazo determinado (TRF2: AI 167964).
O STJ j decidiu que o no preenchimento de mera formalidade no caso, incluso de medicamento em lista
prvia no pode, por si s, obstaculizar o fornecimento gratuito de medicao a portador de molstia
gravssima, se comprovada a respectiva necessidade e receitada, aquela, por mdico para tanto capacitado
(REsp 684646).

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O STF, no julgamento da STA 178, asseverou que a omisso administrativa em no fornecer o medicamento pode
ser objeto de impugnao judicial, tanto por aes individuais quanto por aes coletivas, desde que haja
instruo processual com ampla produo de provas, o que poder configurar um obstculo concesso de
medida cautelar.
Prescrio de medicamento excepcional por mdico no integrante do Sistema nico de Sade:
Relevncia. Posicionamento do Ministrio Pblico. Firmado no Simpsio sobre Poltica Nacional de Sade, em
2005: A universalidade e a integralidade pressupem o ingresso do cidado no Sistema nico de Sade e a
submisso respectiva poltica pblica definida nos planos de sade correspondentes (nelaincludos os
protocolos clnicos) cabendo ao MP fiscalizar a submisso dessas polticas aos princpios constitucionais.
O efeito da tutela jurisdicional sobre a gesto de sade: recomendvel que a atuao do Ministrio Pblico, judicial
ou extrajudicial, contemple, na medida do possvel, no somente o fornecimento de medicamento especfico, mas
pleitos pela adoo de medidas de carter abrangente e que considerem os deveres do gestor de sade.
Resumo do ENTENDIMENTO DO STF sobre acesso a medicamentos:
1) Sobre a judicializao da sade: (...) no Brasil, o problema talvez no seja de judicializao ou, em termos mais
simples, de interferncia do Poder Judicirio na criao e implementao de polticas pblicas em matria de
sade, pois o que ocorre, na quase totalidade dos casos, apenas a determinao judicial do efetivo
cumprimento de polticas pblicas j existentes. (...)Assim, tambm com base no que ficou esclarecido na
Audincia Pblica, o primeiro dado a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a
prestao de sade pleiteada pela parte. Se a prestao de sade pleiteada no estiver entre as polticas do SUS,
imprescindvel distinguir se a no prestao decorre de (1) uma omisso legislativa ou administrativa, (2) de uma
deciso administrativa de no fornec-la ou (3) de uma vedao legal a sua dispensao;
2) Proibio de fornecimento de medicamento que no possua registro na ANVISA: vedado Administrao
Pblica fornecer frmaco que no possua registro na ANVISA; O registro de medicamento,