EL CASO SIMON Y LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL

Por Gregorio Badeni

(Del Suplemento de Jurisprudencia Penal de LA LEY, dirigido por los Dres. Lino Palacio
y Miguel ngel Almeyra)
I
La sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en el caso
Simn, unida a los fundamentos expuestos por los votos de la mayora en los casos
Arancibia Clavel, Espsito y Lariz de Iriondo, genera una serie de interrogantes.
Cul es el ordenamiento jurdico vigente en la Argentina?; la Constitucin federal est
subordinada a los tratados internacionales sobre derechos humanos, a la Convencin de
Viena, a los principios del derecho internacional y la costumbre internacional?; cules son
los delitos de lesa humanidad y cul es su tipificacin legal?; es aplicable el principio
constitucional de legalidad respecto de tales delitos?; subsiste el principio de la
irretroactividad de la ley penal y de ultractividad de aquella que es ms benigna?; son
susceptibles de ser desconocidos los derechos adquiridos en materia penal?; la garanta
legal de la prescripcin, puede ser dejada sin efecto retroactivamente?; la garanta del juez
natural y de la defensa en juicio pueden ser desconocidas?; el principio de cosa juzgada en
materia penal, puede ceder por la aplicacin retroactiva de una norma jurdica?; la Corte
Suprema de Justicia dej de ser el tribunal supremo de la Nacin?; las garantas
constitucionales del art. 18 de la Ley Fundamental son relativas pudiendo ceder frente a las
normas resultantes del derecho y la costumbre internacional?; la doctrina expuesta por la
Corte Suprema de Justicia, en los casos ya citados, est convalidando una interpretacin
inconstitucional de esa Ley Fundamental y de las reformas introducidas en 1994?
Son cuestiones sumamente delicadas en funcin de la idea
personalista que emana de la Constitucin y que pueden ser proyectadas a otras reas del
derecho positivo, adems del derecho penal. Su consideracin en detalle, supera
ampliamente el objeto de este ensayo, aunque no la formulacin de ciertas consideraciones
generales.
Como punto de inicio, cabe atender a las razones que motivaron la
sancin de la ley 24.309 declarando la necesidad de la reforma constitucional, y a los
fundamentos expuestos en la Convencin Reformadora de 1994 sobre los tratados
internacionales, en general, y los tratados internacionales sobre derechos humanos en
particular.
II
En el llamado Pacto de Olivos del 14 de noviembre de 1993,
concertado entre Carlos Menem y Ral Alfonsn obrando en representacin de los partidos
Justicialista y Unin Cvica Radical, se destac la coincidencia en impulsar un proyecto de
reforma constitucional sin introducir modificacin alguna a las declaraciones, derechos y
garantas de la primera parte de la Constitucin Nacional.
En las cuatro clusulas que componen ese Pacto, se describieron
los contenidos de esa eventual reforma, incluyendo la integracin latinoamericana y
continental. No hay referencia alguna a las cuestiones que motivan los interrogantes
expuestos.
El 13 de diciembre de 1993, aquellas personalidades celebraron los
Acuerdos para la Reforma Constitucional. Tras ratificar los objetivos del Pacto de
Olivos, renovaron la intencin de ambas fuerzas polticas de impulsar una reforma parcial
de la Constitucin Nacional que, sin introducir modificacin alguna en las declaraciones,
derechos y garantas de su primera parte, permita alcanzar los objetivos de modernizacin
institucional expuestos en la concertacin del 14 de noviembre. En su captulo I inclua el
ncleo de coincidencias bsicas, destacando que, si ellas no eran incluidas en su totalidad en
el texto constitucional, ello importaba el rechazo de todas las reformas propuestas y la
consecuente subsistencia de la normativa constitucional vigente (cap. III-A).

Entre los temas habilitados al margen del ncleo de coincidencias

bsicas, se enunci institutos para la integracin y jerarqua de los tratados internacionales
por incisos nuevos que deban ser incorporados al entonces art. 67 de la Ley Fundamental 1
que regula las potestades del Congreso (cap. II-I).
En el cap. III-C se estableci que La declaracin de necesidad de
la reforma establecer la nulidad absoluta de todas las modificaciones, derogaciones y
agregados que realice la Convencin Constituyente apartndose de los trminos del presente
acuerdo.
Como se advierte, tampoco hay referencia alguna a las cuestiones
objeto de aquellos interrogantes.
Mediante la ley N 24.309, publicada el 31 de diciembre de 1993,
el Congreso ejerci la funcin preconstituyente que regula el art. 30 de la Ley Fundamental.
Los legisladores que avalaron su sancin, se ajustaron fielmente a las instrucciones
impartidas por los ex presidentes Carlos Menem y Ral Alfonsn.
Se reprodujo y ampli el ncleo de coincidencias bsicas (art. 2A), reiterando que ellos deban ser votados afirmativamente en su totalidad ya que, caso
contrario, se tendran por rechazadas las reformas propuestas, incluyendo las que estaban
fuera del ncleo de coincidencias bsicas, y que subsistira el texto constitucional vigente
(art. 5).
En principio, la clusula cerrojo del art. 5 era inconstitucional
porque el Congreso, al ejercer su facultad preconstituyente, se atribuy una funcin
constituyente propia de la Convencin Reformadora sobre el contenido que deba tener la
eventual reforma constitucional. La actuacin de una Convencin Reformadora se debe ceir
al articulado de la Constitucin cuya modificacin fue declarada necesaria por el Congreso,
pero en modo alguno al contenido que el Congreso pretende atribuir a la reforma. Tal vicio
fue subsanado por la Convencin al incorporar, a su reglamento interno el texto legal. Por
ende, no fue una imposicin del Congreso sino una sugerencia aceptada por la Convencin
en ejercicio de sus potestades exclusivas2.
Al margen del ncleo de coincidencias bsicas, el art. 3 de la ley
habilit a la Convencin para, mediante la incorporacin de nuevos incisos al art. 67 de la
Constitucin, se procediera a implementar institutos para la integracin y jerarqua de los
tratados internacionales (art. 3-I).
Asimismo, la ley dispuso que sern nulas de nulidad absoluta
todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convencin
Constituyente apartndose de la competencia establecida en los arts. 2 y 3 de la
presente ley de declaracin (art. 6), y que la Convencin Constituyente no podr
introducir modificacin alguna a las declaraciones, derechos y garantas contenidos en
el captulo nico de la primera parte de la Constitucin Nacional (art. 7).
Conforme a la ley 24.309 que declar la necesidad de la reforma
constitucional, ejerciendo el Congreso su funcin preconstituyente en el marco del art. 30 de
la Ley Fundamental, la Convencin qued nicamente habilitada para otorgar nuevas
potestades al rgano legislativo destinadas a regular la integracin y jerarqua de los
tratados internacionales. Pero, claro est, respetando la absoluta intangibilidad de los arts. 1
a 35 de la Constitucin y teniendo en cuenta que la interpretacin de una ley declarativa de
reforma es esencialmente restrictiva.
A esta primera aproximacin, y como corolario, resulta la
prohibicin impuesta de manera expresa por la ley para introducir alguna modificacin,
alteracin o agregado que cambiara el texto, el significado y consecuente interpretacin de
los arts. 1, 18, 24, 27, 28, 30, 31 y 33 de la Ley Fundamental, entre otros. Esa prohibicin
tambin alcanz a su Prembulo y al art. 108 que no fueron incluidos en la ley 24.309.
Conforme al resultado del ejercicio de la funcin preconstituyente,
la Convencin reformadora no estaba habilitada, a ttulo de ejemplo, para permitir que
alguien pudiera ser penado sin juicio previo; o que el juzgamiento de un hecho se base sobre
la tipificacin delictiva asignada por una ley posterior a su produccin; o que se desconozca
el derecho de defensa en juicio; o que la ley penal sea retroactiva; o que los delitos puedan
1
2

Actual art. 75.

Fallos C.S. 317:711, caso Romero Feris.

ser tipificados por normas que no sean leyes; o que una persona puede ser obligada a hacer lo
que no manda la ley o privada de lo que ella no prohbe; que los principios, garantas y
derechos reconocidos por la Constitucin no pueden ser alterados por las normas
reglamentarias; que los tratados internacionales puedan celebrarse al margen de los
principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin; que la Constitucin se puede
reformar por un procedimiento diferente al impuesto por su art. 30; que se puedan incorporar
derechos o garantas prescindiendo del principio de soberana y de la forma republicana de
gobierno; que la Constitucin no es la ley fundamental o que est equiparada a otras normas
dictadas al margen del mecanismo de su art. 30; o que la Corte Suprema de Justicia no es el
mximo tribunal Judicial; o que los tratados puedan desconocer la supremaca constitucional.
Al ser dispuesta la intangibilidad de los arts 27, 30 y 31 de la Ley
Fundamental, la referencia legal sobre la integracin y jerarqua de los tratados
internacionales, solamente permita establecer la relacin jerrquica entre los tratados
internacionales y las leyes, pero no con la Constitucin. Asimismo, al limitarse la relacin
con los tratados internacionales, quedaba excluida toda consideracin de los principios del
derecho internacional y de la costumbre internacional, a menos que ellos fueran receptados
por una ley ordinaria o por una ley aprobatoria de un tratado internacional que hiciera
referencia a tales normas, aunque sin poder subordinar la Constitucin a ellos.
III
Estos principios fueron avalados en el curso de los debates
suscitados en la Convencin Reformadora de 19943.
El despacho de la mayora, correspondiente al actual art. 75, inc.
22, de la Constitucin, estableca que los tratados internacionales aprobados por el Congreso
tenan jerarqua superior a las leyes. Se determinaba el orden jerrquico que la Convencin
estaba habilitada para fijar. Luego se aadan los tratados internacionales sobre derechos
humanos que registra el texto vigente y se aada en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarqua constitucional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin. No figuraba la referencia a que no derogan artculo
alguno de la primera parte de esta Constitucin4.
Los miembros informantes del despacho de mayora fueron Juan
Pablo Cafiero y Rodolfo Barra. El primero destac que se le otorgaba jerarqua supralegal a
los tratados internacionales y que se aceptaba la competencia de las instancias
internacionales de control establecidas en los tratados sobre derechos humanos y la
jurisdiccin de los tribunales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mencin,
esta ltima, que colisionaba con el art. 108 de la Constitucin. Aadi que, si bien un sector
de la doctrina era partidario de imponer la supremaca del derecho internacional sobre la
Constitucin, la propuesta del dictamen de mayora no aceptaba ese criterio propiciando la
supremaca de los tratados en los que Argentina sea o se haga parte, sin aclarar si esa
supremaca se concretaba slo ante las leyes o si tambin se extenda a la Ley Fundamental,
solucin esta ltima inviable a la luz del art. 27 de la Constitucin 5.
Barra, tras destacar que todos los tratados tienen jerarqua
supralegal pero infraconstitucional, sostuvo que algunos de ellos son elevados al rango
constitucional. Aadi que, al tener jerarqua constitucional, estn en pie de igualdad
con la Constitucin Nacional, pero que no la integran estrictamente, sino que la
complementan. Que no se niega el carcter supremo de la Constitucin porque los tratados
no son normas de la Constitucin ni se incorporan a ella 6.
Con respecto a la clusula en las condiciones de su vigencia, ella
significa que los tratados se incorporan al derecho argentino con las reservas y
declaraciones interpretativas si las hubiese. Estas reservas y declaraciones interpretativas
integran el tratado, a los efectos, tanto del derecho interno como del compromiso
3

Obra de la Convencin Nacional Constituyente 1994, Centro de Estudios Constitucionales y

Polticos del Ministerio de Justicia de la Nacin, Bs. As. 1995.
4
Ob. cit., T. V., pg. 5177.
5
Ob. cit., T. V., pg. 5180.
6
Ob. cit., T. V., pg. 5184 y 5193.

internacional que nuestro pas asume. En las condiciones de su vigencia no significa en

las condiciones en que fue redactado el tratado, sino slo en los trminos de la ley que los
aprueba y slo en los trminos de las reservas y declaraciones interpretativas que se
introducen en el momento de realizarse el depsito por parte del Poder Ejecutivo, los
tratados tienen validez para nosotros7.
En cuanto al carcter complementario que la Constitucin le
atribuye a los tratados, Barra seal que su insercin obedeci al propsito de aseverar que
ellos no pueden modificar los arts. 1 a 35 de la Ley Fundamental porque, caso contrario, se
estara vulnerando el art. 7 de la ley 24.309 que fulmina de nulidad absoluta cualquier
modificacin que se quiera introducir a la Primera Parte de la Constitucin Nacional.
Aadi que, conforme a este principio, los derechos que consagran los tratados no colisionan
con los preceptos constitucionales sino que los complementan, explicitan o perfeccionan.
Si en algn caso concreto se llegara a presentar una contradiccin, no existir la
complementariedad exigida ahora por el constituyente. Por lo tanto, estos derechos no
estarn perfeccionados, con lo que no podrn aplicarse. Si el juez no puede alcanzar un
sentido integrador de las normas en juego habr de primar aquella que figura en la parte
dogmtica de nuestra Constitucin, en armona con el mencionado art. 7 de la ley 24.309.
Citando el art. 29 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, Barra destacaba que las normas de ella no pueden limitar los derechos tal como
estn enunciados en la Constitucin y que, la palabra complementario tiene mucha
importancia, porque en la relacin de complementacin; lo complementario debe servir a lo
complementado, es accesorio a ello8.
Cafiero comparti ese significado al expresar que acompaamos
con la palabra complementario la idea de una interpretacin donde quede claro que la tutela
ms favorable al derecho a la persona es la interpretacin vlida 9.
En igual sentido se pronunci el convencional Alberto Garca
Lema: Tal complementariedad importa que no puede desconocerse, suprimirse o
mortificarse un derecho contenido en la Primera Parte de la Constitucin, sino que deber
integrrselo, armonizrselo, con los derechos contenidos en los tratados internacionales
otorgando, carcter explcito, a los derechos implcitos del art. 33 de la Ley Fundamental 10.
Para disipar toda duda, los convencionales Cafiero y Garca Lema
propusieron agregar, al dictamen de la mayora, la expresin no derogan artculo alguno de
la primera parte de esta Constitucin. Agregado que fue aprobado por el bloque de la Unin
Cvica Radical, a travs de Miguel Ortiz Pellegrini: nos parecen correctas las
modificaciones que se han propuesto, porque ya nadie podr decir que nos hemos
extralimitado o que, de alguna manera, hemos usado nuestras atribuciones fuera del estricto
marco de la ley que nos trajo aqu, es decir, la 24.309 11.
La supremaca de la Constitucin frente a los tratados
internacionales de derechos humanos y el derecho internacional fue sostenida por el
convencional Barra destacando que la supremaca sobre el derecho interno que impone la
Convencin de Viena encuentra su lmite en el texto de la Constitucin 12. Otro tanto el
convencional Ernesto Maeder al sealar que el contenido de los tratados internacionales debe
ser considerado como parte de los derechos y garantas no enumerados, previstos en el art.
33, siempre que no afecten otros ya consagrados y en concordancia con lo establecido en el
art. 27, sin perjuicio de algunas crticas puntuales al texto proyectado 13.
En similar lnea de pensamiento, el convencional Humberto
Quiroga Lavi dijo: lo que hace la nueva norma de la Constitucin es afirmar claramente la
supremaca de la Constitucin por encima de todo el resto del ordenamiento jurdico
colocando a las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos por encima
del resto del ordenamiento jurdico, es decir, de los tratados que no son de derechos humanos
7

Ob. cit., T. V., pg. 5184 y 5325.

Ob.cit., T. V. pg.5184, 5185 y 5193.
9
Ob.cit., T. V, pg. 5197.
10
Ob. cit. T. V, pg. 5290.
11
Ob. cit. T. V, pg. 5302 y 5303.
12
Ob.cit., T. V, pg. 5193.
13
Ob.cit., T. V, pg.5223.
8

y del resto del ordenamiento jurdico, respetando el art. 30 de la declaracin de necesidad de

la reforma, que habilita precisamente este tema. Se est salvaguardando de esta manera la
supremaca de la Constitucin Nacional en relacin con el resto del ordenamiento y se est
respetando el art. 27 tambin, que obliga al Congreso de la Nacin a ratificar los tratados
respetando los principios de derecho pblico de la Constitucin 14.
Como algunos convencionales haban interpretado de manera
crtica que la reforma propiciaba otorgar a los tratados internacionales un rango
supraconstitucional, Mara Martino de Rubeo declar: Pienso que en ningn momento el
texto alude a ello, sino que marca claramente dos niveles. Un primer nivel es el de
supralegal, donde creo que radica la confusin del seor convencional Vsquez, porque no es
supraconstitucional, y es a lo que se refera el convencional Quiroga Lavi hace unos
instantes. O sea que est por encima de las leyes, pero no superior a la Constitucin. En esa
medida consagramos esta jerarqua constitucional superior a las leyes en los tratados y
tambin en los concordatos15.
Por su parte, el convencional Horacio Rosatti, aclar que con la
reforma que ahora se propone tenemos muy clara cual es la ubicacin constitucional de los
tratados internacionales. Sabemos que estn por sobre la ley y, ms an, sabemos que en las
condiciones de su vigencia los tratados sobre derechos humanos -cuya prolija descripcin se
realiza en la clusula propuesta- tienen jerarqua constitucional y slo podrn ser
denunciados en su caso por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos
terceras partes del total de los miembros de cada cmara 16. Procedimiento que difiere del
contemplado por el art. 30 para la reforma constitucional porque, precisamente, los tratados
no forman parte de la Constitucin sino que la complementan reglamentando su contenido
con una intensidad mayor a la que puede provenir de las leyes que sanciona el Congreso.
Resulta importante destacar que la Convencin no aprob una
propuesta formulada por la convencional Mara Lucero consistente en incorporar, al texto del
art. 75, inc. 22, de la Constitucin y a continuacin de su prrafo segundo, lo siguiente: En
relacin a los tratados internacionales de derechos humanos, los delitos de lesa humanidad
no podrn ser objeto de indulto, conmutacin de penas ni amnista. Las acciones a su
respecto, sern imprescriptibles17.
Los debates concretados en el seno de la Convencin Reformadora
de 1994, y en particular los fundamentos expuestos para aprobar el despacho de la mayora,
son elementos fundamentales que nos permiten aproximarnos a la interpretacin autntica
que corresponde asignar al art. 75, inc. 22, de la Constitucin 18. En numerosas
oportunidades, la Corte Suprema de Justicia estableci que las opiniones expuestas por los
miembros informantes en los rganos legislativos -o constituyentes- durante la consideracin
de los proyectos normativos, son fuentes autnticas de interpretacin para precisar su
significado y alcance, correspondiendo dar pleno efecto a la intencin del legislador que
emana de la letra o espritu de la norma 19. A ello se agrega, en nuestro caso concreto, el
marco establecido por la ley 24.309 para el funcionamiento de la Convencin que condiciona
la validez de sus decisiones. Especialmente, sus arts. 6 y 7. El primero prescribe la nulidad
absoluta de todas las modificaciones que realice la Convencin apartndose de las
competencias establecidas en la ley, y el segundo que la Convencin no puede introducir
modificaciones en los arts. 1 a 35 de la Constitucin, ya sea de manera directa o elptica.
Sistematizando las opiniones expuestas en la Convencin, y
ajustndolas a los lmites dispuestos por la ley 24.309, arribamos a las conclusiones
siguientes:
1)
Los tratados internacionales sobre derechos humanos, a
igual que cualquier otro tratado, tienen jerarqua superior a las leyes. Esta decisin no altera

14

Ob.cit., T. V, pg. 5245.

Ob.cit., T. V, pg. 5246.
16
Ob.cit., T. V, pg. 5282.
17
Ob.cit., T. V, pg. 5234.
18
Segundo V. Linares Quintana, Tratado de Interpretacin Constitucional, pg. 147, Ed. Abeledo
Perrot, Bs. As. 1998.
19
Fallos C.S. 111:330 y 388; 114:28 y 298; 115:174; 150:151; 210:540.
15

al art. 31 de la Constitucin, porque el derecho federal prosigue teniendo preeminencia sobre

el derecho provincial.
2)
Los tratados internacionales sobre derechos humanos no
integran la Constitucin sino que la complementan y que, lo complementario, es accesorio de
lo complementado. Ellos pueden incluir nuevos derechos y garantas en la medida que
emanan del art. 33 de la Constitucin y siempre que no alteren los derechos y garantas
expresamente enunciados en la Ley Fundamental reduciendo su magnitud y efectos. Esto es
as porque, caso contrario se estar violando el art. 7 de la ley 24.309 y la supremaca de la
Constitucin.
3)
Como no se modific, ni se poda modificar, el art. 27 de la
Constitucin, la validez de todos los tratados internacionales y condicin para quedar
incorporados al derecho interno, est supeditada a su adecuacin a la Ley
Fundamental.
4)
Los tratados internacionales, cualquiera sea su categora,
tienen carcter supralegal e infraconstitucional.
5)
Los tratados internacionales rigen en las condiciones de su
vigencia. Esas condiciones son las establecidas por las leyes del Congreso que disponen su
aprobacin, y se expresan en las reservas y declaraciones interpretativas, as como tambin
en su concordancia con el art. 27 de la Ley Fundamental. Estas limitaciones se aplican a los
tratados internacionales sobre derechos humanos porque, precisamente, la referencia a las
condiciones de su vigencia alude explcitamente a ellas.
6)
La jerarqua constitucional atribuida a los tratados
internacionales sobre derechos humanos significa que son, en principio, normas operativas
que reglamentan los derechos y garantas constitucionales y que deben ser aplicados siempre
que, tales derechos y garantas, no disfruten de una tutela superior proveniente del derecho
interno.
7)
Los tratados internacionales sobre derechos humanos no
pueden desconocer los derechos y garantas expuestos en la primera parte de la Constitucin
(conf. art. 7 ley 24.309), ni asignarles una proteccin inferior a la resultante de las leyes
reglamentarias que sanciona el Congreso, con total prescindencia de las personas
beneficiadas, en salvaguarda del principio de igualdad (art. 16 C.N.).
8)
Es inadmisible que los llamados delitos de lesa humanidad
no puedan ser objeto de indultos, conmutaciones de penas o amnistas. Son potestades
intransferibles que la Constitucin le otorga al rgano ejecutivo y al Congreso, y cuya
prohibicin por un tratado internacional estar vulnerando el art. 27 de la Ley Fundamental
(art. 7 ley 24.309). Solamente, por imperio del art. 36 de la Constitucin, es inviable el
indulto y la conmutacin de penas cuando se trata de delitos, concretados en actos de fuerza,
contra el orden institucional y el sistema democrtico interrumpiendo la plena vigencia de la
Ley Fundamental. En cuanto a la imprescriptibilidad de la accin penal correspondiente a
tales delitos, impuesta por un tratado internacional, sera admisible siempre que no tenga
efectos retroactivos. Sin embargo, siendo la prescripcin una garanta, la supresin de ella
debera ser impuesta por una ley del Congreso (art. 29 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), a menos que se entienda que la ley aprobatoria del tratado importa,
implcitamente, la derogacin de la ley anterior que la consagr en el orden interno. Sobre el
particular, recordemos que la Convencin Reformadora desestim la propuesta de incluir, en
el art. 75, inc. 22, la clusula que deca: En relacin a los tratados internacionales de
derechos humanos, los delitos de lesa humanidad no podrn ser objeto de indulto,
conmutacin de penas ni amnista. Las acciones a su respecto, sern imprescriptibles.
9)
Los tratados internacionales sobre derechos humanos no
pueden desconocer o limitar las garantas del art. 18 de la Constitucin (art. 7 ley 24.309).
Tampoco es viable, por aplicacin del art. 108 de la Constitucin, que las sentencias de la
Corte Suprema de Justicia puedan ser revisadas por otro tribunal (conf. art. 27 CN y art 7
ley 24.309).
10) La Convencin Reformadora de 1994 no acept que los
principios del derecho internacional y la costumbre internacional tengan vigencia
supraconstitucional. Tampoco supralegal a menos que, respetando el principio de legalidad

(art. 18 CN), se opere la mutacin de ellos por su incorporacin a un tratado internacional

aprobado por el Congreso.
IV
Con el restablecimiento del orden institucional, aunque no
constitucional20 en 1973, fue sancionada la ley de amnista 20.508. Dispuso la amnista
general respecto de los hechos delictivos ejecutados hasta el 25 de mayo de ese ao,
respondiendo a mviles polticos, sociales, gremiales y estudiantiles, cualquiera fuera el bien
jurdico lesionado y el modo de comisin. La amnista se extendi, principalmente, a los
integrantes de diversas agrupaciones terroristas, cuya actuacin fue elogiada por el entonces
Presidente de la Repblica, varios de sus ministros incluyendo al actual Procurador General
de la Nacin y la casi totalidad de los legisladores. Fue, en cierto modo, una ley de
autoamnista aunque nadie cuestion su validez.
Esa amnista no obtuvo los resultados esperados. Muchos de los
integrantes de aquellos grupos, a los cuales se aadieron nuevos adherentes, prosiguieron
desarrollando su actividad terrorista con el objeto de conquistar el poder poltico al margen
de la legalidad. Su accin fue contrarrestada por las Fuerzas Armadas y de seguridad
cumpliendo las rdenes impartidas por el rgano ejecutivo que presidieron, sucesivamente,
Juan Domingo Pern y Estela Martnez de Pern, y tras el derrocamiento de esta ltima en
1976, por el rgimen de facto que imper hasta 1983.
Se desencaden la llamada guerra sucia. Ms que sucia
inhumana por sus caractersticas y acciones desplegadas por ambos bandos en el seno de una
sociedad esencialmente pacfica. La violencia armada que desataron los grupos terroristas y
su represin se tradujo en mltiples y aberrantes violaciones de los derechos humanos
perpetrados por ambos bandos de modo sistemtico y organizado. Algunas de ellas
imprevisibles, incontrolables e incomprensibles para sus protagonistas. Todos sabemos cmo
comienza la violencia, o si se quiere, el crimen de la guerra que describiera Juan Bautista
Alberdi, pero nunca sabremos cul ser su curso y cmo concluir. Los ciudadanos no
permanecieron ajenos a esa contienda. Muchos de ellos, en forma activa o pasiva, volcaron
sus preferencias por alguno de los bandos, lo que acarre una tenue ruptura en la sociedad,
cuya expansin se evit con la restauracin de la legalidad constitucional en diciembre de
1983 y la sensatez que prim en los sectores de la dirigencia poltica, que comprendieron la
leccin resultante de 1973.
Esa sensatez, y la necesidad de restablecer la unidad nacional,
determinaron la sancin por el Congreso de las leyes 23.492, el 23 de diciembre de 1986, y
23.521 el 4 de junio de 1987.
La primera, conocida como ley de punto final, dispuso la
extincin de las acciones penales contra los integrantes de las Fuerzas Armadas y de
seguridad, como tambin de los miembros de los grupos terroristas, siempre que no hubieran
sido citados a prestar declaracin indagatoria o no lo fueran dentro de los 60 das de
promulgada la ley. Pero, esa extincin, no abarcaba ciertos delitos como la sustitucin del
estado civil y la sustraccin y ocultamiento de menores.
La segunda, ley de obediencia debida, complement a la anterior
estableciendo que no eran punibles los delitos cometidos por los integrantes de las Fuerzas
Armadas y de seguridad cumpliendo rdenes de sus superiores, a menos que jerrquicamente
tuvieran capacidad legal para generar la cadena de rdenes o participar en su elaboracin, y
as lo hubieran hecho. La impunibilidad no comprenda los delitos de violacin, sustraccin
y ocultacin de menores o sustitucin de su estado civil, y la apropiacin extorsiva de
inmuebles.
Al margen de la tcnica legislativa imperfecta de estas normas,
mediante ellas el Congreso sancion una real amnista que, como tal, no poda ser revisada
judicialmente en cuanto a las razones polticas que motivaron su emisin 21. As lo entendi la
20

La conformacin del nuevo gobierno se bas sobre la inconstitucional reforma de la Ley

Fundamental realizada en 1972 por el gobierno de facto con el entusiasta consentimiento de los
partidos polticos mayoritarios.

Corte Suprema de Justicia en varios pronunciamientos dictados a partir del caso Camps 22.
En ellos, el juez Enrique Petracchi sostuvo que tales leyes importaban una amnista
encubierta, tesis que como alternativa acept el juez Carlos Fayt, destacando que el
Congreso, ante el grave conflicto que afrontaba la sociedad, haba decidido restaurar la paz
social encauzando la voluntad popular en medidas que clausuraran los enfrentamientos, para
alcanzar la meta de unin que merecan los ciudadanos.
En modo alguno el Congreso haba justificado las conductas
alcanzadas por las leyes, sino que se limit a obviar las consecuencias penales de ellas
ejerciendo la facultad que le confiere el art. 75, inc. 20, de la Constitucin y en funcin del
inters general.
Tampoco lo hizo la Corte Suprema de Justicia, ciendo su
actuacin a la centenaria doctrina judicial en materia de amnista.
Cuando el Alto Tribunal declar la constitucionalidad de aquellas
leyes, no exista impedimento alguno para ello que pudiera emanar de la Ley Fundamental ni
de los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en el momento de la
comisin de los hechos delictivos. Su aplicacin haba cerrado, definitivamente y con los
efectos de la cosa juzgada, los procesos iniciados extinguiendo las acciones y las penas, tal
como lo hizo la ley de amnista 20.508 de 1973. En todos los casos, la aplicacin de las
normas trajo aparejado un derecho adquirido que no poda ser desconocido por una ley
posterior23.
A ms de once aos de haber sido sancionadas esas normas, en
1998 el Congreso por la ley 24.952 dispuso la derogacin de ellas. La validez de la ley es
incuestionable porque el Congreso est habilitado para derogar sus propios productos
legislativos, pero esa derogacin, no tuvo ni poda tener efectos retroactivos vulnerando los
derechos adquiridos por quienes fueron beneficiados por ellas. Tal solucin est impuesta
por el art. 18 de la Constitucin que veda asignar carcter retroactivo a las normas jurdicas
y, especialmente, en materia penal.
A pesar de que las leyes 23.492 y 23.521 contaban con una partida
de defuncin, en 2003 el Congreso decidi exhumarlas con la ley 25.779 declarando la
nulidad de ambas. Se puede poner fin a la existencia de una ley, pero resulta inadmisible
disponer que no existi una ley que tuvo real existencia; que fue sancionada por un gobierno
constitucional; que fue aprobada por el Congreso sin que mediara vicio alguno; que fue
promulgada por el Poder Ejecutivo; que fue publicada en el Boletn Oficial; que fue aplicada
por los jueces; y que, finalmente, fue declarada constitucional por la Corte Suprema de
Justicia mediante varias sentencias firmes con autoridad de cosa juzgada. El Congreso puede
modificar o derogar sus productos legislativos, pero no declarar la nulidad de ellos a fin de
retrotraer las relaciones jurdicas con su secuela de absoluta inseguridad jurdica y
desconociendo elementales garantas de la Ley Fundamental.
En este marco, y sin olvidar los antecedentes constitucionales, las
normas de la Constitucin y los efectos producidos por las sentencias de la Corte Suprema

21

Estas normas, a diferencia de la ley 20.508, no configuraron autoamnistas. Provinieron de un

gobierno posterior carente de toda vinculacin con el rgimen de facto que rigi hasta 1983. Fueron
iniciativas emanadas del Presidente de la Repblica y sancionadas por los legisladores elegidos por el
pueblo y las provincias.
22
La constitucionalidad de las normas fue reiterada en los casos Jofr (Fallos C.S. 311:80),
Menndez (Fallos C.S. 311:715 y 1095), Mastinu (Fallos C.S. 311:728), Riveros (Fallos C.S.
311:734, 739 y 742), Snchez (Fallos C.S. 311:743), Aguero (Fallos C.S. 311:816), Barroso
(Fallos C.S. 311:840), Feced (Fallos C.S. 311:890), Juregui (Fallos C.S. 311:896, Suarez
Mason (Fallos C.S. 311:1042), Trimarco (Fallos C.S. 311:1085), Mantaras (Fallos C.S.
311:1114), Rios (Fallos C.S. 312:111) de 1987 a 1989. En varias oportunidades se neg otorgar los
beneficios de la obediencia debida a quienes no estaban comprendidos en la amnista. Se pronunciaron
por la constitucionalidad de las leyes los procuradores Juan Octavio Gauna, Andrs D'Alessio y Jaime
Malamud Goti, y los jueces Jos Caballero, Augusto Belluscio, Carlos Fayt y Enrique Petracchi.
Solamente vot en disidencia el juez Jorge Bacqu.
23
Germn Bidart Campos, Manual de la Constitucin Reformada, T. III, pg. 128, Ediar, Bs. As.
2001. Sostena que la derogacin de una ley de amnista no puede retroactivamente privar de los
derechos adquiridos a quienes se beneficiaron con ella.

que declararon la validez de las leyes 23.492 y 23.521, mientras tuvieron plena vigencia, se
inserta el pronunciamiento dictado por el Alto Tribunal en el caso Simn.
V
Una primera cuestin a abordar es la validez de la ley 25.779 que
declar la nulidad de las leyes 23.492 y 23.521.
Para el juez Lorenzetti, si bien es meritorio el efecto declarativo de
esa norma y el anhelo puesto de manifiesto por el Estado para cumplir disposiciones
internacionales, en principio no es admisible que el Congreso nulifique una ley. El rgano
legislativo no puede privar retroactivamente de sus efectos a una ley. Solamente lo puede
hacer el Poder Judicial declarando la inconstitucionalidad, no ya de una ley derogada, sino
de sus efectos. Sin embargo, el contenido de la ley 25.779 no hace ms que reflejar normas
de derecho internacional que, de todas maneras, seran aplicadas por la Corte sobre la base
de la resolucin dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Barrios Altos del 14 de marzo de 2001. Aplicando la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, que estaba vigente al tiempo de la sancin de las leyes 23.492 y 23.521,
haba declarado la inaplicabilidad de una autoamnista y de las disposiciones referentes a la
prescripcin de los delitos que abarcaba.
El juez Zaffaroni entendi que el Congreso no est habilitado para
anular las leyes penales que sancion. Su invalidez slo puede ser proclamada por el Poder
Judicial. Pero, esa inhabilitacin no es relevante para que los jueces dispongan la
inconstitucionalidad de las leyes que se pretendieron nulificar mediante la aplicacin de los
principios del derecho internacional.
En cambio, la jueza Highton de Nolasco expres que deba
consagrarse la validez constitucional de la ley 25.779 porque procuraba descalificar los
vicios insanables que presentaban las leyes 23.492 y 23.521 al colisionar con el derecho
internacional de los derechos humanos. Y que, esa colisin, conforme al precedente de
Barrios Altos, determinaba que la Corte deba declarar la inconstitucionalidad de los
efectos de aquellas leyes, negar el principio de cosa juzgada y el de la ultractividad de la ley
penal ms benigna.
Similar criterio adopt el juez Petracchi al sealar que la
declaracin de inconstitucionalidad de la ley 25.779 por usurpar atribuciones del Poder
Judicial es viable desde una perspectiva formalista, pero como esa ley establece lo que los
jueces deben decidir conforme al derecho internacional, sera incongruente y constituira un
formalismo vaco declarar la inconstitucionalidad de la norma para luego resolver el caso tal
como ella lo establece.
Los jueces citados declararon expresamente la constitucionalidad
de la ley 25.779. Tambin lo hizo el juez Maqueda por entender que la nulidad dispuesta por
ella responda a las imposiciones de la Constitucin y del derecho internacional. En cambio,
no se pronunciaron expresamente sobre este tema los jueces Boggiano y Argibay.
Si, con la salvedad de los jueces Maqueda y Highton de Nolasco,
los restantes magistrados reconocieron que la ley 25.779 fue sancionada al margen de la
distribucin de competencias establecida en la Ley Fundamental, cmo es posible avalar su
validez con prescindencia de la Constitucin? Se podran invocar las normas del derecho
internacional para fundamentar la sentencia de la Corte, pero en modo alguno los preceptos
de la ley 25.779 con su preocupante secuela de inseguridad jurdica que permitira, en lo
sucesivo, citar este precedente de la Corte para sancionar leyes de nulidad sobre otros
mbitos de las relaciones sociales.
VI
La argumentacin sustancial desarrollada por la mayora para
disponer la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, as como tambin la invalidez
de sus efectos, se bas sobre la primaca que se deba acordar a las normas del derecho
internacional para resolver el caso. Ya sea por revestir supremaca sobre la Constitucin, o a
travs de un proceso interpretativo de integracin.

10

Para el juez Lorenzetti los delitos imputados en la causa eran

crmenes contra la humanidad. Categora que engloba a aquellos que afectan a las personas
como integrantes de la humanidad, contrariando a la concepcin humana ms elemental y
compartida por todos los pases civilizados 24 que son cometidos por la accin
gubernamental o por un grupo con capacidad de ejercer un dominio y ejecucin anlogos.
Sin perjuicio de ello, reconoci que el derecho de gentes es todava impreciso.
Para el juez Maqueda se tratan de crmenes de tal atrocidad que
no pueden ser admitidos, y cuya fuente son las convenciones internacionales, la costumbre
internacional, los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas
y las decisiones judiciales de los publicistas ms altamente cualificados de varias naciones.
La jueza Argibay sostuvo que son crmenes contra la humanidad, y
que considero que el criterio ms ajustado al desarrollo y estado actual del derecho
internacional es el que caracteriza a un delito como de lesa humanidad cuando las acciones
correspondientes provienen de una accin o programa gubernamental, o de grupos con
cierto dominio territorial con poder anlogo al gubernamental.
En el caso Arancibia Clavel, resuelto por la Corte el 24 de agosto
de 2004, la mayora cit como casos de delitos de lesa humanidad al genocidio, la tortura,
desaparicin forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a
perseguir y exterminar opositores polticos. Sin embargo, el art. II de la Convencin para la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, lo tipifica como delito internacional
perpetrado con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico,
racial o religioso como tal. Pero, por imposicin de la entonces Unin de Repblicas
Socialistas Soviticas, se excluy toda referencia a un grupo poltico.
Podemos aceptar que, en las naciones civilizadas existe una
suerte de consenso sobre los delitos de lesa humanidad. Son acciones u omisiones aberrantes,
de suma gravedad, que lesionan la esencia de la dignidad humana. Esa relativa precisin, se
diluye en la costumbre internacional cuando corresponde tipificar a las conductas delictivas.
Es cierto que, casi todas ellas, estn previstas en las legislaciones penales de los Estados,
pero no necesariamente como delitos de lesa humanidad. As, la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad
establece en su art. 1, inc. b), que son los definidos por el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg del 8 de agosto de 1945 (asesinato, deportacin y otros actos
inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil por motivos polticos, raciales o
religiosos), la poltica de apartheid y el delito de genocidio. Pero tambin es cierto que esa
definicin es sumamente imprecisa sin adecuarse al principio de legalidad imperante en
materia penal, tal como lo exige el art. 18 de la Constitucin 25.
Esa incertidumbre acarrea inseguridad jurdica determinando que, a
falta de tipificacin legal, ella pueda ser fijada por los jueces arrogndose potestades
legisferantes que son de incumbencia exclusiva del rgano legislativo.
A esa incertidumbre obedeci la reserva formulada al art. 15, inc.
2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. La norma establece, en su inc. 1,
que nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho nacional o internacional, y que tampoco se impondrn penas ms
graves que las vigentes en el momento de la comisin del delito, debiendo beneficiarse al
delincuente con la pena ms leve que, eventualmente, imponga la ley con posterioridad.
Sin embargo, conforme al inc. 2, tales principios no se aplicarn
cuando se trate de delitos reconocidos por la comunidad internacional. Cuando ese pacto fue
aprobado por la ley 23.313, publicada el 13 de mayo de 1986, en su art. 4 se estableci la
siguiente reserva: El Gobierno Argentino manifiesta que la aplicacin del apartado segundo
del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, deber estar sujeta al
24

La referencia a pases civilizados, tambin efectuada por el juez Maqueda, significa que en los
pases no civilizados no rigen estos principios, considerando que no estn alcanzados por la
costumbre internacional? Por otra parte, a qu civilizacin se refieren?, acaso ser la occidental y
cristiana?
25
Horacio Garca Belsunce, Reflexiones jurdicas en torno de la doctrina de la Corte Suprema en el
caso Arancibia Clavel, pg. 7, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Bs. As. 2004.
Destaca el autor que con referencia al derecho penal la nica fuente la constituye la ley, en virtud del
principio nullum crimen nulla poena sine lege contenido en el artculo 18 de la CN.

11

principio establecido en el art. 18 de nuestra Constitucin Nacional. Es decir al principio de

legalidad que impone la precisa tipificacin de los delitos por una ley previa.
Para la mayora en el caso Simn, no se haba violado el
principio de legalidad. Entre otros argumentos, porque los delitos imputados tenan previsin
legal en el Cdigo Penal, lo cual es cierto aunque no como delitos de lesa humanidad y sin
perjuicio de que algunos de ellos no estaban comprendidos por las leyes 23.492 y 23.521
(sustraccin y ocultacin de menores o sustitucin de su estado civil). Tambin que los
jueces deban ajustarse al principio de legalidad resultante de los tratados internacionales y,
en particular, de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad aprobada en 1995 (ley 24.584) y a la cual se le otorg
jerarqua constitucional por ley 25.778 publicada el 3 de septiembre de 2003. Otro tanto
porque, conforme a la doctrina establecida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Barrios Altos, por aplicacin de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, determinando la inviabilidad de la amnista, el principio de cosa
juzgada, la prescripcin y el principio de irretroactividad de las leyes penales.
VII
Por qu no era procedente la amnista? Entre otras razones, la
mayora sostuvo que, conforme a la costumbre internacional, los delitos de lesa humanidad
no deban ser amnistiados porque ella est sujeta a un lmite moral; porque la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos prohbe la amnista conforme a la interpretacin
acordada en el caso Barrios Altos; porque era violatoria del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes que obliga a los Estados a promover el respeto universal
y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales; porque en el
Informe 28/92 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos declar que las leyes
23.492 y 23.521 eran incompatibles con los arts. 1, 8 y 25 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; que el Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos declar que las leyes de punto final y obediencia debida se
oponan al Pacto al negar a las vctimas de las violaciones de derechos humanos al acceso
jurisdiccional y que deban ser perseguibles con toda la retroactividad necesaria para el
enjuiciamiento de sus autores; porque el Comit contra la Tortura emiti un pronunciamiento
similar; que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe 133/99
referente a Chile, manifest que los crmenes contra la humanidad no pueden quedar
impunes, facultando a cualquier Estado para disponer el procesamiento y condena de sus
autores.
Si la Corte Suprema de Justicia, en varias oportunidades, declar la
validez de las leyes de punto final y obediencia debida; si ellas produjeron y agotaron sus
efectos, por qu no es aplicable el principio de cosa juzgada? Para el juez Petracchi tal
consecuencia resulta del informe 28/92 de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. Recomend a la Argentina privar de todos sus efectos a esas leyes. Como el juez
Petracchi haba avalado, en su momento, la constitucionalidad de tales normas, justificando
el cambio de su postura seal que: desde ese momento hasta el presente, el derecho
argentino ha sufrido modificaciones fundamentales que imponen la revisin de lo resuelto en
esa ocasin. As, la progresiva evolucin del derecho internacional de los derechos humanos
-con el rango establecido por el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional- ya no autoriza al
Estado a tomar decisiones sobre la base de ponderaciones de esas caractersticas 26, cuya
consecuencia sea la renuncia a la persecucin penal de delitos de lesa humanidad, en pos de
una convivencia social pacfica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza. La
26

Esas caractersticas, sobre las cuales se bas el juez Petracchi en el caso Camps para declarar la
constitucionalidad de las leyes, fueron segn lo expresa: a pesar de las deficiencias de la tcnica
legislativa utilizada, la ratio legis era evidente: amnistiar los graves hechos delictivos cometidos
durante el anterior rgimen militar, en el entendimiento de que, frente al grave conflicto de intereses
que la sociedad argentina enfrentaba en ese momento, la amnista apareca como la nica va posible
para preservar la paz social. La conservacin de la armona sociopoltica era valorada por el legislador
como un bien jurdico sustancialmente ms valioso que la continuacin de la persecucin penal de los
beneficiarios de la ley.

12

argumentacin del juez Petracchi no nos resulta jurdicamente convincente. Cundo advirti
esa modificacin que se estara operando en el derecho argentino? Aparentemente, no fue
con el citado Informe 28/92 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos porque,
de ser as, cmo se explica que no se pronunci por la inconstitucionalidad de la ley 23.521
cuando vot en el caso Cano (Fallos C.S. 315:2988 del 22 de diciembre de 1992), en el
caso Amaya (Fallos C.S. 316:609 del 6 de abril de 1993 donde tambin vot el juez
Boggiano) y en el caso Cano (Fallos C.S. 316:2171 del 28 de septiembre de 1993) donde
se resolvi rechazar el recurso ordinario interpuesto por aplicacin de la ley 23.521, con
costas.
Por qu ciertos delitos son imprescriptibles? La mayora entendi
que es una de las caractersticas que presentan los delitos de lesa humanidad, consagrada por
varias convenciones internacionales y la costumbre internacional; porque as lo decidi la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos; porque la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en los casos Trujillo (27-2-02) y Velsquez (29-788) dispuso que en el delito de desaparicin forzada la prescripcin comienza desde el da
que cesa la ejecucin del delito, y que el plazo de prescripcin no corre mientras se
mantenga la incertidumbre sobre la suerte de la vctima (voto del juez Boggiano); porque el
agotamiento del inters pblico en la persecucin penal, que sirve de fundamento a la
extincin de la accin por prescripcin, depende de la prdida de toda utilidad en la
aplicacin de la pena que el autor del delito merece por ley (voto de la jueza Argibay) Cul
ser esa utilidad pblica respecto del pasado? Se extiende a la ley 20.508?
Por qu no tiene vigencia el principio de irretroactividad de la ley
penal? Porque as lo establece la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad y otro tanto los principios del derecho
internacional y la costumbre internacional. Respuesta que no se compadece con el texto de la
Ley Fundamental porque, si bien la prescripcin no tiene naturaleza constitucional, su
imposicin legal impide desconocerla con efecto retroactivo (art. 18 CN).
VIII
Al decidir el caso Simn, con la salvedad expuesta por el juez
Carlos Fayt en su disidencia, los ministros de la Corte se basaron sobre normas de derecho
internacional, contenidas en las convenciones internacionales, los principios generales del
derecho internacional y hasta la costumbre internacional.
Comparativamente, las referencias al derecho internacional y a las
decisiones de tribunales u organismos internacionales como fundamento de la sentencia,
superaron holgadamente a las citas de nuestro texto constitucional, con la salvedad de su art.
118. La lectura de la sentencia genera la percepcin de que existira en el nimo de los jueces
una decisin predeterminada cuya base de sustento no se hallaba en la Ley Fundamental. Tal
circunstancia explica la omisin de toda alusin a los debates suscitados en la Convencin
Reformadora de 1994 sobre los alcances del art. 75, inc. 22, de la Constitucin, as como
tambin a ciertas clusulas de los tratados internacionales cuya aplicacin conduce a
resultados distintos a los adoptados por la mayora.
Sus argumentos, como lo admite el juez Petracchi, avalaran la
existencia de un nuevo derecho argentino resultante de las profundas modificaciones que se
habran operado en la jerarqua de los valores jurdicos. Ya no se trata de adecuar el derecho
que emana de la Constitucin Nacional mediante una interpretacin dinmica o progresista
que respeta su esencia, sino de introducir preceptos ajenos a nuestras ms caras tradiciones
jurdicas provocando un proceso de mutacin: subordinar la Ley Fundamental al derecho
internacional. No solamente en materia de derechos humanos. Tambin restringiendo ciertas
potestades polticas de los rganos legislativo y ejecutivo, propias de la soberana del poder,
y subordinando la actuacin de la jefatura de nuestro Poder Judicial a las decisiones de los
tribunales internacionales aunque ellas colisionen con las declaraciones, derechos y garantas
consagradas en los arts. 1 a 35 de la Constitucin, y cuya absoluta intangibilidad fue
ordenada por la ley que declar la necesidad de la reforma constitucional en 1993 y por la
propia Convencin Reformadora en 1994. Esta ltima, dispuso que los tratados
internacionales tenan un rango supralegal pero no supraconstitucional.

13

La Constitucin establece, expresamente, la supremaca de ella

sobre los tratados (art. 27) y, si bien la interpretacin de estos ltimos debe ser integradora,
ella no puede traducirse en una alteracin de la letra y espritu de la Ley Fundamental.
Esa alteracin es fruto de una premisa: el art. 27 de la Convencin
de Viena establece que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno
para justificar el incumplimiento de un tratado. Consecuentemente, y merced muchas veces a
una interpretacin literal, se proyectan las clusulas genricas de los tratados a casos
particulares con prescindencia de las normas constitucionales. En vez de adecuar los tratados
a la Constitucin, se aspira a adecuar esta ltima a las normas internacionales llegando al
extremo de desconocerla cuando aquella integracin resulta inviable.
Pero al margen del art. 27, correspondera tener en cuenta otras
clusulas de la Convencin de Viena. Su art. 24 establece que un tratado entrar en vigor de
la manera y en la fecha que en l se disponga o que acuerden los Estados negociadores.
Para la Argentina, en principio, un tratado entra en vigencia cuando es aprobado por el
Congreso y ratificado internacionalmente por el rgano ejecutivo.
El art. 28 dispone, como principio general, que las normas de un
tratado no obligan a una parte respecto de actos o hechos producidos con anterioridad a su
entrada en vigencia para un Estado ni respecto de ninguna situacin que en esa fecha haya
dejado de existir.
El art. 46 establece que un Estado no puede dejar de cumplir un
tratado alegando que su aprobacin vulner disposiciones de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados. Pero s lo puede hacer cuando esas
violaciones afectan a una norma de importancia fundamental de su derecho interno, como
es su Ley Fundamental.
Estos principios deberan ser objeto de anlisis, no solamente
considerando la Resolucin 2.131 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 21 de
diciembre de 1965, segn la cual cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena
soberana, sino tambin el comportamiento internacional de las naciones ms civilizadas.
Este aspecto, con aguda claridad desprovista de toda consideracin dogmtica fue expuesto
por el juez Fayt. Con referencia al art. 27 de la Constitucin, nos recuerda la autorizada
opinin de Joaqun V. Gonzlez: Un tratado no puede alterar la supremaca de la
Constitucin Nacional, cambiar la forma de gobierno, suprimir una provincia o incorporar
otras nuevas, limitar atribuciones expresamente conferidas a los poderes de gobierno,
desintegrar social o polticamente al territorio; restringir los derechos civiles, polticos y
sociales reconocidos por la Constitucin a todos los habitantes del pas, ni las prerrogativas
acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantas
constitucionales ... En cuanto la Constitucin Nacional sea lo que es, el art. 27 tiene para la
Nacin significado singular en el derecho internacional para luego agregar, el juez Fayt,
que Se trata de una norma de inestimable valor para la soberana de un pas, en particular,
frente al estado de las relaciones actuales entre los integrantes de la comunidad internacional.
Esa interpretacin preserva -ante las marcadas asimetras econmicas y sociales que pueden
presentar los Estados signatarios de un mismo Tratado- el avance de los ms poderosos sobre
los asuntos internos de los ms dbiles; en suma, aventa la desnaturalizacin de las bases
mismas del Derecho Internacional contemporneo, pues procura evitar que detrs de un
aparente humanismo jurdico se permitan ejercicios coloniales de extensin de soberana.
Al tiempo de ser sancionadas las leyes de punto final y obediencia
debida, estaban en vigencia la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin para la Prevencin y Sancin
del Delito de Genocidio y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes aunque, sta ltima, es posterior a la ley de punto final. En
cambio, la Convencin sobre Desaparicin forzada de Personas y la Convencin sobre
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad, son de fecha posterior y
fueron receptadas, conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitucin, el 29 de mayo de 1997 y
el 3 de septiembre de 2003.
El primero de estos documentos, en su art. 9, establece que Nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse fueran
delictivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la

14

aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del

delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de
ello.
Impone el principio de legalidad, de ultractividad y de
retroactividad de la ley penal ms benigna, aadiendo que la garanta nunca puede ser
suspendida (art. 27, inc. 2). No contiene clusula alguna que, conforme al principio de
legalidad, impida la amnista, desconocer el principio de cosa juzgada, la prescripcin de la
accin penal o que permita la aplicacin retroactiva de las normas jurdicas en materia penal.
La Convencin referente al genocidio tampoco contiene clusula
alguna que impida reconocer las garantas citadas en el prrafo anterior. Dispone que los
Estados se comprometen a prevenir y sancionar este delito, calificado como de derecho
internacional (art. I), aunque excluye su comisin cuando se perpetra con la intencin de
destruir a un grupo poltico.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece los
principios de cosa juzgada y non bis in dem (art. 14, inc. 7) con referencia a toda
persona. El art. 15 (inc. 1) dispone la irretroactividad, en materia penal, del derecho
nacional e internacional, la ultractividad y retroactividad de la ley penal ms benigna. En
cuanto a su inc. 2, si bien establece que aquellas garantas no son aplicables cuando se trate
de delitos segn los principios generales de derecho reconocidos por la comunidad
internacional, la ley aprobatoria 23.313, publicada el 13 de mayo de 1986, formul una
expresa reserva: la aplicacin del inc. 2 quedaba sujeta al principio establecido en el art. 18
de la Constitucin. De manera que los delitos reconocidos por la comunidad internacional
deben estar tipificados por ley, como tales, antes de la comisin del hecho; nada impide su
amnista, la vigencia del principio de cosa juzgada y la prescripcin.
La Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas, es
posterior a la sancin de las leyes de punto final y obediencia debida, as como tambin de
las sentencias de la Corte Suprema que declararon la validez constitucional de ambas. Su
clusula referente a la imprescriptibilidad de los delitos (art. VII) es vlida aunque, por
aplicacin del art. 18 de la Ley Fundamental no puede tener efectos retroactivos, as como
tampoco su carcter de delito continuado o permanente si as no estaba caracterizado en el
derecho local.
La Convencin referente a la imprescriptibilidad de los crmenes
de lesa humanidad, tambin es de fecha posterior, de modo que, conforme al art. 18 de la
Constitucin no se puede aplicar de manera retroactiva. Si bien impone a los Estados el
deber de abolir la prescripcin de la accin penal o de la pena, esa abolicin no podra tener
efectos retroactivos. La inaplicabilidad de esa Convencin al caso concreto fue
detenidamente descripta en el voto del juez Fayt aplicando el principio de legalidad y el
esquema impuesto por el art. 18 de la Constitucin.
El principio de supremaca de la Constitucin, tal como lo
establece el art. 27 de la Ley Fundamental, y como fue aceptado por la ley 24.309 y la
Convencin Reformadora de 1994, impeda desconocer, en el caso Simn, la validez de la
amnista, el principio de cosa juzgada, la prescripcin y el principio de irretroactividad de las
leyes penales.
Consideramos que, a tal fin, en modo alguno configuraba un
impedimento la doctrina establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Barrios Altos. Como bien lo destaca el juez Fayt, el Tribunal internacional descalific
la validez de dos leyes de autoamnista dictadas en Per. Pero, en modo alguno, se puede
atribuir ese carcter a las leyes de punto final y obediencia debida 27 porque fueron
debidamente sancionadas por un gobierno constitucional, precedido por un amplio y
profundo debate, no para evitar la punicin de los delitos perpetrados por sus integrantes,
sino de un gobierno de facto anterior que nada tuvo en comn con el presidido por Ral
Alfonsn en orden a las polticas gubernamentales y a la ponderacin de los derechos
humanos.
27

S fueron leyes de autoamnista la 20.508 y 22.924, esta ltima derogada por la ley 23.040. En el
caso Lami Dozo (Fallos C.S. 306:911) el juez Fayt, en su disidencia se pronunci por la
inconstitucionalidad de la ley 22.924 por ser de autoamnista aunque, para reforzar sus argumentos,
destac que esa ley haba sido declarada inconstitucional y nula por la ley 23.040.

15

Por otra parte, hiptesis que no compartimos, si bien las decisiones

de un tribunal internacional y en funcin de los compromisos asumidos por la Argentina,
deben ser acatadas por el Estado, cmo se compadece tal solucin con el art. 27 de la Ley
Fundamental cuando esas decisiones desconocen garantas expresamente consagradas en el
texto de aqulla?28; se puede cercenar extraconstitucionalmente la facultad poltica del
Congreso para sancionar leyes de amnista?; se puede desconocer la autoridad de cosa
juzgada de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia dictadas en el curso de un proceso
democrtico constitucional?; cmo aceptar esa solucin cuando aquellas decisiones
imponen el juzgamiento de personas que tienen derechos adquiridos y que estn privadas de
ejercer su derecho de defensa ante ese Tribunal internacional? No olvidemos que las secuelas
de una decisin de ese Tribunal, como en el caso concreto, se aplican a personas fsicas que
no tuvieron oportunidad alguna de ejercer su derecho de defensa ante el mismo. Con ello,
no se viola el art. 18 de la Constitucin y las garantas judiciales expuestas en el art. 8 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos?
Asimismo, si tan vinculante es la decisin de un Tribunal
internacional, por qu la Corte Suprema no admiti la prohibicin de la censura previa en el
caso Asociacin de Teleradiodifusoras Argentinas resuelto el 7 de junio del corriente ao?
Acaso, no son vinculantes para el Alto Tribunal los principios expuestos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva 5/85 y en el caso Olmedo
Bustos, resuelto el 5 de febrero de 2001, sobre la absoluta prohibicin de la censura, tenga o
no carcter preventivo?
Es, o no, la Corte Suprema de Justicia el tribunal superior de la
Nacin? Aparentemente, habra perdido esa cualidad por imperio del derecho internacional
reconociendo, como tribunal de alzada a su respecto a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Pero, esa conclusin, se compadece con los arts. 1, 27 y 108 de la Constitucin
Nacional?. Entendemos que no, as como tampoco con los trminos de la ley declarativa de
la necesidad de la reforma constitucional de 1994 y los fundamentos expuestos en el seno de
la Convencin Reformadora.
IX
En los votos de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Boggiano, a igual
que en los votos de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco en el caso Arancibia Clavel,
se afirm que la Constitucin reconoce el derecho de gentes en su art. 118, imponiendo su
supremaca en el mbito de cualquier jurisdiccin sobre las clusulas del art. 18 de la Ley
Fundamental. Si la Constitucin establece ciertas garantas en su art. 18 y luego, en el art.
118 reconoce las normas del ius cogens referentes a la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad, stas ltimas constituiran una excepcin para el funcionamiento de aquellas
garantas.
El texto del art. 118 no figuraba en el Proyecto de Constitucin de
Alberdi y fue establecido en 1853. Es materia opinable si su fuente es el art. III, seccin 2,
apartado 3, de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, o la Constitucin de
Venezuela de 1811, o el pensamiento de Gorostiaga, o los principios que inspiraron un
tratado entre la Confederacin Argentina y Gran Bretaa sobre el trfico de esclavos. Pero lo
cierto, es que, tal como lo destaca el juez Fayt y como lo hizo el ex ministro Belluscio en
Arancibia Clavel, es una norma de naturaleza procesal 29.
Comentando esta disposicin, Quiroga Lavi destaca que, a
diferencia de la Constitucin de los Estados Unidos, en el art 118 se ha incluido la
limitacin de que, para que corresponda la jurisdiccin de los Tribunales de la Nacin, en el
caso de los delitos cometidos fuera de sus lmites territoriales, el delito debe ser contra el
derecho de gentes. Ello significa que si slo se viola el derecho nacional fuera de su
territorio, para que puedan conocer los tribunales argentinos tiene que haber violacin del
28

Las opiniones o recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, citadas por

la mayora, no tienen carcter vinculante porque, tal como lo destaca el juez Fayt, es un organismo
internacional de carcter poltico y no jurisdiccional.
29
Conf. Joaqun V. Gonzlez, Manual de la Constitucin Argentina, pg. 628, Ed. Estrada, Bs. As.
1983.

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derecho internacional. Esta limitacin ha sido sabiamente omitida en la Constitucin de los

Estados Unidos porque marca un monismo jurdico que, en ltima instancia, viene a
consagrar la dependencia de nuestra autonoma como nacin, de los centros de poder
generadores del derecho internacional, el cual es hoy, ms que el derecho de gentes
fundamentado por Hugo Grotio como un derecho natural por encima de los intereses de
potencias o sectores, un derecho nacido de la puja de los intereses materiales que operan
sobre las fuentes de produccin jurdica internacional, concluyendo que es conveniente
suprimir toda referencia al derecho de gentes 30.
El art. 118 de la Constitucin, en su parte final, establece que la
actuacin de los juicios por jurados se har en la provincia donde se hubiere cometido el
delito. Pero, si ste se comete fuera de los lmites de la Nacin contra el derecho de gentes, el
Congreso por una ley especial determinar el lugar en que haya de seguirse el juicio.
Comentando esta clusula, Joaqun V. Gonzlez enseaba que
slo el Congreso puede determinar el lugar; o sea el fuero de la causa por un delito
cometido en alta mar o a bordo de buques argentinos, o que en alguna forma interesen a la
soberana de la Nacin31.
Conforme a este criterio, el juzgamiento de los delitos
internacionales, que estn tipificados legalmente conforme al art. 18 de la Constitucin, si
ellos se producen fuera de los lmites de la Nacin, se har en el lugar que fije el Congreso
dentro del territorio de la Repblica, y siempre que afecten la soberana local. Tal es lo que
acontece cuando los efectos de ese delito internacional se proyectan sobre los valores
tutelados por la legislacin nacional ocasionando un perjuicio para ellos. Esto significa que
los delitos de lesa humanidad cometidos fuera de los lmites de la Nacin y que no afectan su
poder soberano, aunque estn tipificados legalmente, quedan al margen de la jurisdiccin
nacional.
Los delitos de lesa humanidad, debidamente tipificados por la
legislacin nacional, que se cometan en el territorio del pas, deben ser juzgados por los
jueces locales. Si se cometen en el extranjero, el juzgamiento por los jueces locales, si as lo
dispone la ley nacional, est condicionado a que afecten la soberana de la Nacin lesionando
valores o bienes institucionales 32. Pero siempre, por ley del Congreso, se deben prever los
requisitos sustanciales y formales, y la pena correspondiente que le permitan al juez
determinar la conducta delictiva en sus aspectos objetivos y subjetivos, y en cierta medida
tambin su razonabilidad conforme a los preceptos constitucionales.
Es claro que la norma solamente se refiere a cuestiones procesales,
en definitiva, la mencin en la Constitucin del derecho de gentes se efecta slo para
determinar la forma en que se juzgarn los delitos cometidos en el exterior contra esos
preceptos; pero de ningn modo -mas all de su indiscutible valor- se le confiere jerarqua
constitucional -menos an- preeminencia sobre la Ley Fundamental (voto del juez Fayt).
Porque ello no resulta del texto originario de la Constitucin ni de la ley declarativa de la
necesidad de su reforma concretada en 1994.
El art. 18 de la Constitucin no contiene excepciones al principio
de legalidad, as como tampoco el art. 118, de modo que no existe un fundamento
relativamente slido y coherente de interpretacin para sostener que sta ltima clusula
permite soslayar el principio de legalidad y las garantas de ese art. 18 de la Ley
Fundamental, as como tampoco a su art. 27 en orden a la supremaca de la Ley Fundamental
sobre los tratados internacionales de cualquier naturaleza.
En cuanto a la invocacin de la costumbre internacional,
compartimos la opinin de Garca Belsunce que la costumbre no puede crear delitos o penas.
Con cita de Germn Bidart Campos, destaca que los delitos contra el derecho de gentes,
tanto cometidos en territorio argentino como fuera de l, necesitan contar con incriminacin
propia en la ley penal interna o en un tratado internacional que est incorporado al derecho
argentino y que contenga el tipo penal. No bastara, pues, la sola alusin incriminatoria en el
30

Humberto Quiroga Lavi, Propuesta para la Reforma de la Constitucin Argentina, T. III, pg.
1192, Ed. Universitaria San Luis, San Luis 1992.
31
Ob. cit., pg. 628.
32
Antonio Boggiano, Derecho Internacional, pg. 38, Ed. La Ley, Bs. As. 1997.

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derecho internacional universalmente aceptado o el reproche del Estado por los principios
generales del derecho reconocido por la comunidad internacional 33.
Si bien la costumbre, en sus tres variantes, es una fuente
importante del derecho, su mbito de gravitacin se reduce sensiblemente en materia
constitucional. La presencia de una Constitucin rgida, como la nuestra, que reserva el
ejercicio de la funcin constituyente a un rgano representativo del pueblo, y que desconoce
la validez de toda reforma constitucional efectuada al margen del procedimiento estatuido
por ella, descalifica a la costumbre contra legem y tambin a la praeter legem cuando su
contenido no se compadece con una interpretacin teleolgica, semntica, sistemtica y
dinmica del articulado de la Ley Fundamental. A la primera porque configura una abierta
violacin de los preceptos constitucionales. A la segunda porque su validez est
condicionada a que se identifique con la interpretacin constitucional que, como tal, no
desemboca en la creacin de nuevas normas constitucionales o en la modificacin de las
existentes.
Aceptar que la costumbre internacional contra legem o praeter
legem, en las condiciones citadas, es fuente del derecho constitucional y modificatoria de la
Constitucin, importa avalar la perversin constitucional 34. Perversin, motivada a menudo
por el deseo de imponer una ideologa poltica o la alteracin de los valores constitucionales.
Bien destaca Friedrich que esto no se debe a que las violaciones sean el resultado de una
interpretacin incorrecta o de una mala interpretacin, sino a que tanto la perversin como la
violacin de una norma constituyen un desafo a su pretendida universalidad, constituyen
excepciones, y todas las excepciones debilitan a una norma ... En un orden poltico altamente
desarrollado es, sin embargo, muy importante que todo cambio de envergadura en las normas
sea llevado a cabo por la autoridad concreta que hace las normas segn el sistema 35 que, en el
caso de las normas constitucionales no es el juez ni la costumbre internacional.
Esa perversin, y consecuente corrupcin del orden constitucional
que advertimos en la sentencia dictada en el caso Simn, no hacen ms que servir de
acicate para erradicarlas bregando por la plena vigencia de la Constitucin para todos los
sectores de la sociedad.
Es que, al margen de varias cuestiones jurdicas y fcticas que
contienen los votos de los jueces que conformaron la mayora, cuyo anlisis superara
holgadamente el objeto de este ensayo, como bien ensea el maestro Linares Quintana,
estamos profundamente convencidos de que el apartamiento de la norma constitucional de
manera alguna pueda significar la derrota del gobierno de las leyes, as como la comisin de
delitos no comporta el fracaso del Cdigo Penal. Y si uno y otros, por desgracia frecuentes
fenmenos sociales, resultan signos inocultables de la imperfeccin humana, son, a la vez,
tambin valederos testimonios de la eterna, dura y reconfortante lucha de individuos y de
pueblos, en el ininterrumpido devenir de la historia, por la verdad que ilumina, la libertad
que dignifica y la justicia que da a cada uno lo suyo 36, no conforme a las apetencias
ideolgicas o aspiraciones individuales ejercidas desde un transitorio ejercicio del poder,
sino a la luz del documento jurdico bajo cuyo amparo se organiz la Nacin Argentina y que
los detentadores de ese poder juraron cumplir con lealtad y buena fe.

33

Horacio Garca Belsunce, ob.cit., pgs. 10 a 20.

Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, T. 2, pg. 482,
Plus Ultra, Bs. As. 1987.
35
Carl Friedrich, El hombre y el gobierno, pg. 304, Ed. Tecnos, Madrid 1968.
36
Segundo V. Linares Quintana, Tratado de Interpretacin Constitucional, pg. 792, ob.cit.
34