El derecho de autor y los

contratos de los contenidos

editoriales en el entorno digital
Comit Intergubernamental para la Nueva
Agenda por el Libro y la Lectura:
Recomendaciones para polticas pblicas en
Iberoamrica
Con el apoyo de:

Prcticas de lectura como experiencia esttica y goce

Bogot, D.C., noviembre de 2013

CENTRO REGIONAL PARA EL FOMENTO DEL LIBRO EN AMRICA LATINA Y EL

CARIBE, CERLALC-UNESCO

Renato de Andrade Lessa

Presidente de la Fundacin Biblioteca Nacional de Brasil
Presidente del Consejo
Manuel Enrique Obregn Lpez
Ministerio de Cultura y Juventud de Costa Rica
Presidente del Comit Ejecutivo
Fernando Zapata Lpez
Director
Alba Dolores Lpez Hoyos
Secretaria General
Fabiano dos Santos
Subdirector de Lectura, Escritura y Bibliotecas
Bernardo Jaramillo Hoyos
Subdirector de Produccin y Circulacin del Libro
Mnica Torres Cadena
Subdirectora de Derecho de Autor
Lina Mara Aristizbal Durn
Subdirectora de Estudios y Formacin

Nota preliminar
El presente documento fue elaborado por Marta Malmierca Lorenzo,
por encargo del CERLALC, con el apoyo del equipo de la Subdireccin
de Derecho de Autor y enriquecido en el Encuentro de Especialistas
celebrado en Mxico D.F. los das 19 y 20 de noviembre de 2012, en el
que participaron: Andrea Lpez, Borja Basagoiti, Carmen Arteaga,
Felipe Rubio, Jos Luis Caballero, Juan Villoro, Karine Gonalves,
Mara Fernanda Mendoza, Mnica Boreto, Octavio Kulesz y Ricardo
Nudelman.
Este trabajo sirvi como insumo para la construccin de la Nueva
agenda por el libro y la lectura: Recomendaciones para polticas
pblicas en Iberoamrica, presentada en el Comit Intergubernamental
que se reuni en Bogot, D.C., del 2 al 5 de julio del ao 2013.

Contenidos

1. El contexto regional
El idioma espaol se sita en tercer lugar entre los diez idiomas ms
utilizados en Internet.1 Encabeza la lista el ingls, con un 26,8%,
seguido del chino y del espaol, con 7,8%. Adems de estos
consumidores de contenidos digitales, existen millones de
hispanohablantes en el mundo. Se estima que, para 2030, el 7,5% de la
poblacin mundial hablar espaol, lo que posicionara este idioma por
encima del alemn, el francs o el ruso. En Estados Unidos, 50
millones de sus ciudadanos son hispanohablantes, lo que significa que
uno de cada seis norteamericanos habla espaol.2
Esta situacin ha logrado volcar las miradas hacia el mercado hispano,
que actualmente reviste un gran potencial de crecimiento, lo que
debera conducir a una apuesta, por parte de los gobiernos y del sector
privado de los pases de la regin iberoamericana, por la creacin,
produccin, distribucin y visibilidad de contenidos de autores en
espaol en las redes digitales.
En sintona con la tendencia que se observa en Estados Unidos y
Europa, la cantidad de ttulos editados en formato electrnico en
Amrica Latina y el Caribe viene en ascenso. Estas publicaciones han
pasado de representar el 4% del total de registros en las agencias del
ISBN, en 2005, a 17% en el primer semestre de 2012; aunque, del total
de registros, el 90,4% se concentra en Brasil, Colombia, Argentina y
Mxico.

1Ver:

Internet World Stats, en http://www.newmediatrendwatch.com/. Consultado en

2011.

2Ver: http://articles.latimes.com/2011/mar/24/nation/la-na-census-hispanic-20110325

De la misma manera, en Espaa,3 el registro de libros en formato

electrnico se increment sustancialmente. Las cifras para 2011,
respecto a los libros electrnicos, muestran una participacin del 22,7%
en relacin al total de ttulos registrados, muy superior al 2,4% de
2008. En Europa,4 entre 2011 y 2012, el 95% de las editoriales haban
planteado la digitalizacin de su catlogo y, en 2012, comercializar
entre el 10% y el 50% de su fondo en formato digital, aunque los ttulos
exclusivamente digitales no llegaban al 8% del catlogo.
Detrs de la publicacin de cada uno de esos ttulos hay todo un
entramado de relaciones contractuales que deben atenderse, y que han
de responder al reto que plantea la explotacin en el entorno digital de
la obra escrita.
Las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC) han
transformado los roles y las relaciones entre los distintos actores de la
cadena de produccin y difusin de las obras protegidas por el derecho
de autor. En el caso del libro, los actores tradicionales de la cadena
tienen nuevos roles: los autores cuentan con nuevas formas de creacin
literaria en las redes digitales y de comunicacin e interaccin con sus
lectores; los editores se enfrentan al reto de responder adecuadamente a
las nuevas formas de consumo, y a adaptarse a los nuevos modelos de
negocios o a construirlos; y los lectores cuentan con una gran variedad
de contenidos y nuevas maneras de acceso a los mismos, a la vez que
tienen un contacto ms directo con los autores. Asimismo, surgen
nuevos actores ajenos a la cadena tradicional del libro: proveedores de
servicios de internet, agregadores, productoras de aplicaciones, redes
sociales, plataformas que constituyen nuevos canales de distribucin y
comercializacin de contenidos, motores de bsqueda e incluso
productores de contenidos digitales, entre otros.
3Situacin actual y perspectivas del libro digital en Espaa II. Observatorio de la lectura
y el libro. Ministerio de Educacin, Cultura y Deporte. Marzo 2012.

4Wischenbart, Rdiger, The

Global Book Market: 2011; Current Conditions & Future

Projections. British Publishers Association (BPA).

Para lograr regular las relaciones que surgen en la explotacin de estos

contenidos en las redes digitales, la figura del contrato cobra una
enorme importancia; pues es el instrumento por excelencia que cumple
este papel en las diferentes transacciones que se celebran a diario para
la adquisicin de bienes y servicios, desde cualquier lugar del mundo y
en el momento en que lo decida el usuario con un simple clic.
En el campo que nos atae, la explotacin de contenidos en internet nos
confronta a formas contractuales tpicas y atpicas, reguladas y no
reguladas en los diferentes sistemas normativos. De ah la importancia
que adquiere el contrato por su carcter flexible y su evidente
capacidad de regular, tambin, aquellas transacciones transfronterizas.
Ante este panorama, es muy importante que los gobiernos lideren la
preparacin y formacin de los creadores de contenidos digitales. El
impulso en los pases de la regin de polticas de estmulo y proteccin
de los autores debera ser una de las preocupaciones de las actuales
autoridades pblicas en el mundo globalizado en el que vivimos.
La nica forma de generar bienestar entre la inmensa cantidad de
creadores de contenidos es la implementacin de polticas pblicas que
aseguren que, en los nuevos modelos de negocio, se garantice a los
autores su derecho a participar en los rendimientos econmicos de sus
obras.
El presente documento no escapa a las mltiples y variadas
problemticas que rodean la difusin en las redes digitales de obras
literarias escritas, que van desde las nuevas formas en que el autor
escribe hasta las vas en que este tributa; sin embargo, no se pretende
agotarlas todas, sino que se centrar la discusin en la negociacin de
derechos.
Consideramos que la difusin de conocimiento suficiente en el sector
disminuye la exigencia de la redaccin de modelos de contratos,
aunque sin perjuicio de que estas pginas sean un llamado a la
academia y a las agremiaciones y asociaciones del sector creativo para
la elaboracin de un contrato tipo.

2. El derecho de autor vigente en el entorno digital

2.1 Derechos conferidos a todo autor
En el entorno digital se mantiene el reconocimiento al autor de una
serie de derechos de doble ndole sobre su obra, a saber: los derechos
de orden moral y los derechos de carcter patrimonial.
2.1.1 Derechos morales
Se refieren al derecho a la divulgacin y a decidir la forma en que esta
se lleve a cabo, derecho a la paternidad y derecho a exigir la integridad
de su obra.
Los derechos morales son irrenunciables, perpetuos e intransferibles, y
tienen plena vigencia independientemente de que el autor explote su
obra en el entorno analgico o digital u opte o no por un modelo Open
Access. Por lo tanto, sin lugar a excepciones, el autor tiene derecho a
decidir si su obra ser o no conocida por el pblico, a exigir que su
nombre o seudnimo acompae siempre la publicacin de su obra y a
oponerse a cualquier deformacin, mutilacin u otra modificacin de la
obra.
Dichos derechos han sido acogidos en las legislaciones de todos los
pases miembros del CERLALC,5 ampliando su contenido ms all de
aquellos estipulados en el Convenio de Berna para la Proteccin de las
Obras Literarias y Artsticas.
2.1.2 Derechos patrimoniales
Incluyen el derecho de reproduccin, distribucin, transformacin y
comunicacin pblica. Todos estos derechos son exclusivos del autor,
son transmisibles e independientes, y sobre ellos versan los contratos
5 Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador,
Espaa. Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Portugal,
Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela.

de edicin tradicionales, as como contratos relativos a la explotacin

digital. Tales contratos confieren al autor el derecho a realizar, autorizar
o prohibir cualquiera de los actos que se exponen a continuacin:
2.1.2.1 Derecho de reproduccin
El concepto de reproduccin de la obra literaria se ha visto
ampliado continuamente, debido a la evolucin tecnolgica y a la
aparicin ininterrumpida de nuevas formas de explotacin de los
textos. Estamos ante una reproduccin en el caso de que se fije la
obra en un soporte electrnico, pero tambin en el caso de que se
almacene en la memoria de un computador y, tambin, cuando se
trate del archivo de la obra para una posterior transmisin en lnea
o si se trata de una simple copia temporal, necesaria por
cuestiones tcnicas y que posibilitan el envo de la obra desde un
punto de la red a otro. As, por ejemplo, un usuario realizar un
acto de reproduccin si imprime una obra literaria, la almacena en
su lector de libros electrnicos o su celular, o si la almacena en la
nube.
De esta forma, la reproduccin es la fijacin de la obra en un
formato o soporte determinado, independientemente de su
carcter provisional o permanente, as como del medio y la forma
en que se lleve a cabo y de si lo reproducido es parte de la obra o
su totalidad, siempre que con dicho acto se permita la obtencin
de copias. Sin duda, en el entorno digital, el concepto de
reproduccin se ha ampliado respecto de la tradicional
multiplicacin de ejemplares.
2.1.2.2 Derecho de distribucin
Este derecho implica hacer accesible al pblico el original o las
copias de la obra en un soporte tangible, bien mediante su venta,
alquiler o prstamo pblico.
La nota caracterstica de la distribucin en el derecho
convencional es la referencia que hace a la circulacin del soporte
material en el que se fij la obra. El requisito de incorporacin de

esta a un soporte tangible acota el alcance de la distribucin y, por

lo tanto, se descarta la distribucin en el caso de la explotacin de
obras literarias alojadas la red, pues se trata de la obra
desmaterializada; el objeto ya no es un libro impreso, sino un
paquete de datos.6
La caracterstica que impone el soporte material en el que se fija
la obra (en este caso el papel, el CD o DVD en el que se
incorpora el texto) implica que la distribucin de la misma lleva
aparejada la transmisin del objeto fsico que la contiene y su
transferencia de un lugar a otro o de un propietario a otro. A
diferencia de lo que ocurre en el mundo digital, donde la obra
explotada en internet (sin soporte material) se trasmite mediante
su reproduccin, dando lugar a otro archivo diferente en el lugar
de destino y no mediante su distribucin como ejemplar nico.
En el caso que enfrent a Capitol Records LLC contra Redigi
Inc.,7 por la reventa de segunda mano de archivos musicales en
internet, el juez dictamin que es el derecho de reproduccin el
que est presente en la trasmisin en internet de los archivos
musicales digitales. Ello a pesar de que la defensa de Redigi aleg
que se trataba de distribucin de archivos musicales digitales,
legalmente adquiridos en iTunes por sus propietarios originarios,
amparada, entre otras limitaciones, por la doctrina del
agotamiento del derecho de distribucin. El juez resalt que es
imposible para el comprador vender su archivo de msica
particular, y que lo que hace Redigi es reproducir ese archivo
en su servidor, desde el que a su vez el comprador de segunda
6La Declaracin concertada de los artculos 6 y 7 del Tratado de la OMPI sobre Derecho
de Autor de 1996 (TODA) seala lo siguiente: Tal como se utilizan en estos Artculos,
las expresiones copias y originales y copias sujetas al derecho de distribucin y al
derecho de alquiler en virtud de dichos Artculos, se refieren exclusivamente a las copias
fijadas que se pueden poner en circulacin como objetos tangibles.

7Capital Records LLC vs. Redigi Inc.; marzo 30 de 2013.

Southern Distric of New York, N. 12 Civ 95(RJS).

United States discrict Court,

mano acceder en el momento de comprarlo, independientemente

de que a su vez el comprador originario lo elimine de su disco
duro y no disponga en adelante del archivo musical.
Se trata, por tanto, de reproducciones no consentidas por el titular
de los derechos Capitol, y no de distribucin, por lo que no
puede aceptarse la defensa de la limitacin al derecho de
distribucin en aplicacin del agotamiento del derecho con la
primera venta. Dicho de otra manera, apunta el juez, la doctrina
del agotamiento del derecho de distribucin solo aplica al entorno
analgico de elementos materiales.
De modo que son actos de distribucin, por ejemplo, la venta de
ejemplares en una librera, el alquiler de un audiolibro en una
discotienda o el prstamo de copias por parte de una biblioteca
pblica. Cosa distinta ocurrir en el caso del alquiler o venta de
libros electrnicos, para lo cual, al tratarse de la difusin de la
obra desmaterializada, se requerir la autorizacin para hacer
actos de puesta a disposicin, una modalidad del derecho de
comunicacin pblica.
2.1.2.3 Derecho de comunicacin pblica
El autor puede autorizar o prohibir la comunicacin pblica de su
obra, entendindose esta como el acto por el cual una pluralidad
de personas puede acceder a la obra sin previa distribucin de
ejemplares a cada una de ellas. Ms concretamente, se trata de la
modalidad de puesta a disposicin al pblico, que es la que
deber reflejarse en el contrato de explotacin digital.
Hasta ahora, este ltimo derecho haba sido ajeno a la obra
escrita. Hoy en da, la tecnologa ha posibilitado la explotacin en
lnea de la misma. Antes de la aparicin de internet, la
explotacin natural de la obra escrita era mediante su publicacin;
es decir, se impriman los ejemplares de la obra (acto de
reproduccin) y se disponan para su venta, alquiler o prstamo,
segn el caso (todos considerados actos de distribucin). En la
actualidad, la obra escrita de la naturaleza que sea se hace

accesible al pblico en la red, desde el mismo momento en que el

autor decide subirla (almacenarla en un servidor) para que los
lectores accedan a ella desde el lugar y en el momento que cada
uno decida, sin que para ello se hayan distribuido previamente
ejemplares de dicha obra.
Los actos de trasmisin de las obras literarias en internet, as
como la explotacin de las mismas en la red, constituyen actos de
puesta de las obras a disposicin del pblico (modalidad del
derecho de comunicacin pblica) y deben contar con la previa
autorizacin de los autores o titulares de derecho. Es el autor o
titular de derecho quien decide, mediante el contrato de
explotacin digital, las condiciones con las que su obra se va a
difundir y comercializar en internet.
En cualquier caso, tratndose de la explotacin de la obra en el
entorno digital, la reproduccin, distribucin y comunicacin
pblica son conceptos cada vez ms difciles de separar con
nitidez, a pesar de que todos y cada uno de ellos son facultades
que corresponden en exclusiva al autor o titular de derecho sobre
la obra.
Claro ejemplo de esta dificultad a la hora de delimitar si se trata
de uno u otro derecho de explotacin, y de la posibilidad de
aplicar en el mbito digital las limitaciones establecidas para esos
derechos en el mundo analgico, es la sentencia 8 dictada por el
Tribunal Superior de Justicia de la Unin Europea en el caso que
enfrent a Oracle contra Usedsoft por la reventa de programas de
ordenador.
En dicha sentencia el Tribunal interpret que, en relacin con los
programas de ordenador descargables en lnea y, por tanto, sin
necesidad de soporte material, caba la aplicacin de la doctrina
8

TSJUE 3 julio 2012; Usedsoft GmbH vs. Oracle International Corp. dictada en
resolucin de la cuestin prejudicial planteada por el Bundesgerichshof (Alemania),
mediante resolucin de 3 de febrero de 2011.

del agotamiento del derecho de distribucin tras la primera venta

del programa en internet; equiparando as a los adquirentes en
lnea de los programas de ordenador con los compradores del
programa de ordenador fijado en un soporte digital tangible.
Precisamente esta lnea jurisprudencial sera la contraria a la
reflejada en la sentencia estadounidense citada en el apartado
anterior, aunque es cierto que las obras a las que se refieren los
hechos de los distintos casos no son iguales (en el caso europeo se
trata de licencias de uso de programas de ordenador, mientras que
en el caso estadounidense son obras musicales) y que la
interpretacin hecha por el TSJUE en ese asunto se limitaba a los
programas de ordenador, sin hacerla extensible a otras obras
protegidas por el derecho de autor.
2.1.2.4 Derecho de transformacin
Corresponde al autor decidir si su obra ser traducida, adaptada o
transformada de cualquier otra forma, dando lugar con ello a una
obra diferente, a una nueva obra. Este es el derecho patrimonial
menos afectado en su concepto debido a la evolucin tecnolgica.
Sin embargo, cobra vital importancia en los nuevos instrumentos
de contratacin para posibilitar la inclusin de la obra en
productos multimedia o producir libros electrnicos con
contenido enriquecido.
De manera coloquial decimos que sobre el libro electrnico recaen
derechos de explotacin en el mbito digital o derechos digitales a
secas, pero no estamos ante nuevos derechos patrimoniales ni se trata
de derechos diferentes a los de explotacin, reconocidos
tradicionalmente al autor sobre su obra. Las facultades patrimoniales
que la ley reconoce al autor sobre su obra tienen ahora la posibilidad de
referirse no solo al libro en papel, sino tambin a modos de explotacin
en el mbito digital que, en algunos casos, dan lugar a nuevos modelos
de negocio.
Los derechos de explotacin (patrimoniales), como los derechos
morales, son de plena aplicacin a la obra escrita en el mbito digital y

su proteccin debe asegurarse mediante la aplicacin de las

legislaciones vigentes.
Entre los derechos patrimoniales, o de carcter econmico, los que
mayor protagonismo cobran en el entorno de explotacin digital de la
obra escrita son, sin lugar a dudas, el derecho de reproduccin y el de
comunicacin pblica, en su modalidad de puesta a disposicin. Por
supuesto, los derechos de transformacin de la obra y el derecho de
distribucin mantienen su vigencia. Este ltimo, sin embargo, quedar
relegado a aquellas explotaciones de la obra en el entorno digital que se
lleven a cabo mediante un soporte tangible, bien sea en papel o en CD
o DVD, y, por tanto, no ser objeto de negociacin si de lo que se trata
es de la explotacin de la obra en la red.

2.2 Lmites y excepciones a los derechos de autor

Con el fin de lograr un equilibrio entre los intereses de los titulares del
derecho de autor y los usuarios de obras protegidas, las legislaciones
sobre derecho de autor establecen ciertas limitaciones respecto a los
derechos patrimoniales exclusivos. Estas determinan en qu casos y
bajo qu condiciones las obras protegidas por el derecho de autor
pueden ser utilizadas sin la previa autorizacin del titular de derechos.
En algunos de estos casos, como se discutir ms adelante, se prev el
pago de una remuneracin.
Las limitaciones y excepciones al derecho de autor varan de un pas a
otro segn las condiciones sociales, culturales y econmicas. No
obstante, los estados deben atender al marco de regulacin y a las
condiciones generales que establecen los tratados internacionales para
la aplicacin de las mismas.
Las excepciones y limitaciones a los derechos exclusivos del autor se
han visto ampliadas para adaptarse al entorno digital y as tratar de
mantener el equilibrio de intereses. La irrupcin de la tecnologa en el
mbito del derecho de autor est propiciando cambios no solo respecto
a las relaciones entre autores y editores, sino que tambin ha influido
notablemente sobre las formas en que consumimos y/o accedemos a las

obras escritas, trtese de textos acadmicos, revistas y peridicos, libros

de texto o literatura en general.
Podramos referirnos a tres grupos de beneficiarios o actividades en
relacin a las excepciones y limitaciones: actividades educativas, usos
por parte de bibliotecas y archivos y por personas con discapacidad,
particularmente discapacitados visuales. Como es lgico, en aquellos
supuestos de explotacin de obras digitales que se encuadren dentro de
los casos exceptuados por una limitacin o excepcin, no ser necesaria
la previa autorizacin del titular de derechos para que los beneficiarios
de la misma puedan acceder a la obra y utilizarla como la ley
determine.
Los tratados de la OMPI de 1996, conocidos como los Tratados
internet,9 reconocen el impacto de las tecnologas de informacin y
comunicacin en la creacin y utilizacin de las obras literarias.
Asimismo, destacan la necesidad de mantener el equilibrio entre los
derechos de los autores y los intereses del pblico en general; en
particular, en la educacin, la investigacin y el acceso a la
informacin. Precisamente, en aplicacin de este reconocimiento, se
otorga capacidad a los estados para que, si lo consideran necesario,
establezcan en sus legislaciones nacionales ciertas limitaciones o
excepciones a los derechos que los Tratados OMPI reconocen a favor
de los autores.
Sin embargo, con ello no se otorga carta blanca para concretar lmites
a los derechos de autor en el mbito digital. Los gobiernos debern
tener en cuenta la regla de los tres pasos para el establecimiento de
dichas excepciones en aplicacin del Convenio de Berna, a saber:
a. Se restringirn a ciertos casos especiales.

9Tratado

de la OMPI sobre derecho de autor (TODA) y Tratado de la OMPI sobre

Interpretacin y Ejecucin de Fonogramas (TOIEF), ambos del 20 de diciembre de 1996.
Suscritos
por
90
y
91
pases
respectivamente.
Ver
http://www.wipo.int/treaties/es/summary.jsp.

b. No podrn atentar contra la normal explotacin10 de la obra.

c. No podrn causar un perjuicio injustificado a los intereses
legtimos del autor.

2.3 Principios generales del derecho de autor en la

contratacin
La revolucin que ha supuesto la llegada de la tecnologa digital al
mbito de la explotacin de las obras protegidas por el derecho de autor
(concretamente, por lo que nos ocupa, la obra escrita), seguida de su
progresiva utilizacin, ha hecho necesario adaptar muchos aspectos del
propio derecho de autor. Sin embargo, al mismo tiempo, los derechos
fundamentales y exclusivos de los creadores, consagrados a lo largo de
tanto tiempo en tratados internacionales y normas nacionales, as como
los principios bsicos del derecho de autor, se han mantenido y han
demostrado ser suficientes para cubrir la mayora de las utilizaciones de
las obras en la red.
El desarrollo jurisprudencial en distintos pases de la regin ratifica la
aplicabilidad de los principios generales del derecho de autor sea en el
entorno anlogo o digital, en particular en internet, as como su
flexibilidad para dirimir cualquier conflicto derivado del uso de obras
protegidas. Por ello, resulta acertado recordar algunos de estos
principios relacionados directamente con la contratacin de derechos:
2.3.1 Independencia entre las distintas formas de explotacin
Se refiere a la independencia de los derechos que tiene el autor sobre su
obra, asegurando que el uso de alguno no afecte los dems. As, por
ejemplo, la autorizacin del autor para distribuir su obra no implicar
10Las

limitaciones y excepciones que se aplicaran en el entorno analgico podrn, en

virtud de esto, ampliarse para adecuarse al entorno digital, pero, en todo caso, debern
respetarse las tres premisas integrantes de la regla de los tres pasos, teniendo en cuenta
que la normal explotacin de la obra en el entorno digital tambin se ampla respecto de
la forma tradicional de explotacin y, con ella, tambin los legtimos intereses del autor.
No se ampla ni reduce lo establecido a este respecto en el Convenio de Berna
(septiembre, 1886).

que se puedan hacer tambin actos de comunicacin pblica de la

misma.
2.3.2 Interpretacin restrictiva de los contratos
La autorizacin dada de forma expresa en un contrato para el ejercicio
de un derecho patrimonial no podr extenderse a formas de explotacin
o difusin no contempladas inicialmente.
2.3.3 Presuncin del inters del autor en recibir una retribucin
proporcional a la explotacin de su obra
Se presumir que, ante cualquier relacin contractual que verse sobre
una obra, el autor tiene la intencin de percibir una contraprestacin
econmica proporcional y/o equivalente al trabajo realizado; por lo que
se excluiran interpretaciones que pretenden sealar que el autor ha
querido entregar su trabajo sin contraprestacin alguna, salvo que
expresamente lo manifieste as en el contrato respectivo.
2.3.4 Extensin de los derechos patrimoniales a todas las
modalidades de explotacin conocidas o por conocer
El autor, como titular originario de derechos tiene la potestad a realizar,
autorizar o prohibir todo uso que se haga de la obra, sea en el entorno
analgico o digital. De modo que el autor ostenta cualquier derecho
patrimonial que surja, as no haya sido previsto en la ley.
2.3.5 Interpretacin a favor del autor
En caso de duda en la interpretacin de los contratos, esta se har en
favor de los autores, entendidos estos como el objeto principal de
proteccin del derecho de autor. As, siempre que existan dos o ms
interpretaciones posibles, se elegir la que ms le convenga a los
autores o titulares de derecho.

3. Aspectos a tener en cuenta en la negociacin de

derechos de explotacin en el entorno digital
Las negociaciones que tradicionalmente han mantenido los autores y
los editores, bien de forma directa o bien a travs de las agencias
literarias, como antesala del acuerdo que da lugar al contrato de
edicin, incorporan cada vez ms a menudo aspectos nuevos, como
consecuencia de la aplicacin de las tecnologas de la informacin y de
la comunicacin al mundo del libro; as sea el derecho de puesta a
disposicin, modalidades de explotacin o inclusin o no de medidas
de proteccin o geofiltrado,11 entre otras.
Por otro lado, ciertos aspectos de la negociacin, que parecan haber
alcanzado un cierto grado de aceptacin por unos y otros, han vuelto a
ser objeto de discusin y son centrales para lograr un acuerdo final que
permita que la obra se explote en formato digital. Entre ellos estn la
titularidad de derechos sobre la obra, los criterios para la fijacin de
precio, el porcentaje de regalas al autor, la exclusividad o no en la
explotacin, la duracin del contrato, la territorialidad, etc.
En este escenario de cambios y adaptaciones al entorno digital, resulta
determinante la vigencia de los principios contractuales, tales como: la
independencia de los derechos patrimoniales, la interpretacin
restrictiva de los contratos, la participacin proporcional de los ingresos
del autor en la explotacin de la obra o la interpretacin proauctoris.

3.1 Negociacin entre el titular del derecho de autor y las

plataformas digitales. Una oportunidad o una
amenaza para autores y editores?
La revolucin digital en el mundo de la edicin supone una
oportunidad para todos los agentes que tradicionalmente han
participado en la cadena de creacin, produccin y circulacin del libro
11Entendido

como la aplicacin o herramienta tecnolgica que permite sealar la

localizacin geogrfica del usuario de internet, a travs de la identificacin de la
direccin IP del equipo informtico por medio del cual realiza la conexin, y limitar el
acceso al contenido por territorios.

(autores, editores, libreros, distribuidores). Esto se debe a que tal

transformacin est dando lugar a nuevas formas de explotacin que
generan nuevos negocios en un mercado en expansin, en el que, por
tanto, pueden posicionarse y reinventarse.
Son numerosas las empresas de digitalizacin y maquetacin de textos
en formatos aptos para la explotacin digital (bien sea e-pub, PDF u
otros) que, adems, incorporan al fichero electrnico los metadatos
necesarios para poder localizar la obra en el escenario global de
internet. Asimismo, hay varios distribuidores de contenidos digitales
que cubren la demanda en el mbito internacional (Bookmasters, en
EE.UU. o Publidisa para contenidos digitales en espaol, por ejemplo)
o nacional (es el caso de Libranda, en Espaa). Estos distribuidores
hacen las veces de gestores de contenidos culturales digitales y estn
asumiendo una funcin ms tecnolgica en la cadena de
comercializacin del libro, pues asumen la indexacin de contenidos o
metadatos y tambin la negociacin de las condiciones de venta con las
plataformas digitales.
Por otro lado, las grandes plataformas comercializan exclusivamente en
lnea la obra (Amazon, ebookstore Apple, Google ebookstore, entre
otras) o, al mismo tiempo, disponen de un canal de comercializacin
tradicional (Barnes and Noble, por ejemplo) y muchas de ellas son
adems los fabricantes de los dispositivos de lectura (e-readers) para
los contenidos que comercializan en sus portales (Kindle de Amazon,
iPad y iPhone de Apple, Nook de Barnes and Noble, etc.)
Estos nuevos actores se caracterizan por su especializacin en las
modalidades de explotacin en el mbito digital, tales como venta en
lnea mediante descarga desde el dispositivo del usuario, streaming
(acceso a la obra sin descarga previa en el dispositivo del usuario) y
suscripcin o prstamo en lnea, entre otras. Dado que no existan como
tales en el panorama del libro impreso, estos actores no incurren en el
costo de transformar sus estructuras y negocios hacia los nuevos
modelos digitales, a diferencia de lo que sucede con los editores,
quienes se enfrentan al reto de mantener sus negocios al tiempo que se
adaptan para encontrar su sitio en el nuevo mercado digital.

Las nuevas plataformas tienen adems sus propias normas y reglas de

juego, propias de un entorno ms flexible y rpido, el de la tecnologa,
lo que est provocando que los roles ya asignados a los distintos actores
en la cadena tradicional del libro impreso cambien en la era digital.
Pero no solo se modifican los roles que juegan los sujetos participantes
en la produccin del libro, sino tambin las relaciones entre ellos. Hoy
puede darse la explotacin de la obra en el entorno digital sin que haya
un contacto previo entre las partes. Tal es el caso de la autoedicin en
las plataformas digitales, que sustituyen en este caso a la figura del
editor, tal como lo conocamos, y permiten al autor con un solo clic
autorizar a la plataforma la explotacin digital.
Estas plataformas ofrecen al titular de derechos la posibilidad de
negociar la explotacin de la obra digital directamente con ellas, sin
intermediarios, lo que puede ser conveniente desde el punto de vista de
obtencin de mayores beneficios para el titular.
La figura de la autoedicin en formato digital est ganando fuerza y
mercado rpidamente. Vale la pena notar que, entre los 100 libros
digitales ms vendidos para el Kindle de Amazon, unos 27 llegaron a
internet mediante el sistema de autoedicin conocido como Kindle
Direct Publishing. En consecuencia, estas fueron explotaciones no
negociadas en realidad, puesto que los contratos de explotacin que
ofrecen las plataformas a los titulares de derechos son contratos de
adhesin; es decir, no hay lugar a la negociacin. Se pone de relieve
con ello el desequilibrio de fuerzas entre los titulares de derechos sobre
los contenidos (en este caso obras escritas) y los nuevos actores del
comercio electrnico.
Los actuales cambios en la cadena de produccin y circulacin del libro
suponen la necesidad de que el editor se reinvente a s mismo y gane
fuerza en el mundo digital, como garante de calidad de contenidos en
internet. Esto va a exigir al editor un esfuerzo para adaptarse y
capacitarse en el uso de las tecnologas propias de esta era y ofrecer
textos no solo digitalizados, sino tambin productos enriquecidos,
maquetados y elaborados para el entorno digital. No basta, pues, con
una mera transformacin del libro en papel a un formato PDF. Cuando

los editores asimilen estos cambios, estarn en condiciones de

aprovechar incluso la cantera de nuevos autores que les brinda la figura
de la autoedicin de las plataformas digitales, para as identificar
nuevas promesas.
En este momento de cambio y de configuracin de nuevos mercados, se
presentan distintos desafos y oportunidades para el sector editorial,
incluyendo a los editores privados y a las editoriales pblicas. Ntese,
por ejemplo, la importancia del Estado editor en Latinoamrica, el cual
presenta un elevado volumen de produccin editorial en algunos pases
de la regin.12

3.2 Modalidades de explotacin

La cantidad de opciones y posibilidades existentes, respecto a la
manera en que se puede llevar a cabo la explotacin de la obra escrita
en formato digital, ha superado todas las expectativas. Sirva como
ejemplo la posibilidad que tiene el usuario de crear en la nube una
biblioteca virtual con las obras que desee y que pueda acceder no solo a
ellas sino a las notas que tom al ir leyendo cada una.
Todo parece apuntar a que, en los prximos aos, vamos a vivir y
experimentar una continua aparicin de nuevas formas de explotacin
del libro. Segn se vayan asentando o digiriendo los primeros
modelos, trataremos de ir asimilando los siguientes y no dejaremos de
sorprendernos con los que vendrn. Es el caso de la obra
comercializada en soporte electrnico, que ya damos como forma de
explotacin prxima a quedar obsoleta y que deja paso al libro
electrnico accesible en lnea mediante su descarga en el dispositivo de
lectura digital; con lo que se llega, por ltimo, al libro digital al que
accedemos sin necesidad de descarga, mediante streaming. O el caso de
los modelos de negocio mediante suscripcin, en los que el lector no
12En una muestra de 11 pases (Colombia, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Repblica Dominicana y Venezuela), el sector
pblico creci un promedio anual de 9,9%, pasando de 2.130 ttulos en el 2000 a 6.042
ttulos en 2011, lo que representa un 12% del total de ttulos inscritos en las Agencias
Nacionales del ISBN.

compra la obra, sino que paga una cuota por la posibilidad de consulta
de un conjunto de obras o contenidos que se ponen a su disposicin por
un tiempo determinado.
En los contratos se debe detallar e identificar las distintas modalidades
de explotacin para intentar acotar el negocio digital. Entre otros
aspectos, se deben aclarar:
a. Si se realizar la venta en lnea.
b. Si se permitir la descarga o acceso va streaming.
c. Si se permitir o no el prstamo digital, y si ste se limitar a
solo un usuario a la vez o a mltiples usuarios a la vez.
d. Si se permitir la reproduccin de un porcentaje de la obra con
fines de marketing.
e. Si se permitir el acceso por suscripcin.
f. Los distintos formatos y compatibilidad con dispositivos (iPad,
Nook, Kindle, tabletas, PC, telfonos mviles, etc).
g. Las submodalidades de venta, como por ejemplo la venta por
captulos (o parcial) de una obra.
h. Si se incluir la obra en un producto multimedia o si se
permitir la elaboracin del libro electrnico con contenido
enriquecido.
i. Si la obra podr incorporarse a catlogos ofrecidos bajo sistemas
Patron-driven adquisition.
j. Si se permitir el acceso en modelos freemium.
k. En general, todos aquellos aspectos indispensables para que las
partes tengan certeza sobre la forma en la que se realizar la
explotacin digital.

La negociacin respectiva de estos detalles, as como la consignacin

de los mismos en el contrato de explotacin digital, no es tarea fcil,
dado que la evolucin de las modalidades existentes y la aparicin de
otras son permanentes.
Conviene hacer referencia, brevemente, al tema de Print on Demand
(POD) o, en espaol, impresin bajo demanda. Esta es una tcnica para
impresin de libros en papel mediante equipos o maquinaria de
tecnologa avanzada. Los textos estn previamente digitalizados, lo que
permite realizar ediciones de pequea tirada o, incluso, imprimir
ejemplar por ejemplar segn donde lo demande el usuario, lo que
abarata y simplifica el proceso de produccin del libro en impresin
grfica.
En algunas ocasiones, el concepto de impresin bajo demanda se utiliza
de manera errnea y puede inducir a confusin, especialmente cuando
se incluye en el contrato como si se tratara de una modalidad de
explotacin digital, aunque en realidad no lo sea. En este caso no
estamos ante una modalidad de explotacin digital, sino ante una forma
de produccin o elaboracin del libro utilizando la tecnologa digital.
Es determinante, en este sentido, tener claro que el resultado, tanto de
la produccin mediante impresin grfica offset como de la produccin
recurriendo a la tcnica de impresin digital, sigue siendo el mismo: el
libro en papel.
En materia de contratacin de derecho de autor, el principio de
independencia de los derechos de explotacin plantea como cuestin
prctica la conveniencia o no de realizar contratos independientes para
cada una de las modalidades de explotacin digital de la misma obra; o
si es preferible reflejarlas en el mismo contrato con clausulado ad hoc
para cada especialidad.
No debemos perder de vista que el contrato ha de mantenerse como un
elemento til para la produccin y explotacin en formato digital de la
obra escrita; una herramienta que nos ayude a solventar las dudas que
el mercado plantea y de las que la legislacin no se ocupa. Al mismo
tiempo, hemos de olvidarnos del tradicional contrato de edicin, que

tuvo sentido en su momento, pero que hoy no responde a la realidad del

mercado digital.
El editor ir, paulatinamente, dejando de ser un productor de un bien
material para convertirse en un proveedor de un servicio de acceso a un
bien intangible del que no se transmite la propiedad fsica, sino al cual
se autoriza el acceso para lectura, sin perjuicio de que el editor
conserve su participacin en la produccin del libro electrnico. Por lo
tanto, es probable que estemos ante una mayor especializacin del
editor por modalidad de explotacin, pues cada una de las modalidades
puede constituir, en s misma, un nuevo modelo de negocio.
De hecho, la tecnologa permite muchas ms formas de explotacin de
la obra distintas a las que realmente llegan a generalizarse en el
mercado, por la simple razn de que no constituyen an un negocio en
s mismas. Es decir, se pueden conocer las posibilidades de
explotacin, pero quizs no exista, para ese momento, un modelo para
monetizarlas y hacerlas rentables.
Un claro ejemplo de lo anterior ha sido el libro electrnico, cuyo uso, a
pesar de ser tecnolgicamente posible desde hace aos, no se ha
generalizado an por razones, en principio, ajenas a la industria del
libro. No obstante, segn parece, para 2015, el libro electrnico se
situar en manos del 15 al 20% de la poblacin del mundo
desarrollado, que dispondr entonces de tabletas y dispositivos de
lectura digitales, segn el estudio Publishing in the Digital Era.13 Este
estudio tambin afirma que el porcentaje de libros electrnico vendidos
en el mercado norteamericano, en 2010, se incrementar de manera
importante en los prximos aos, situndose entre el 20 y el 25% de las
ventas en 2015.
Podramos agrupar los modelos de negocio en tres grupos, aunque casi
nunca nos encontramos ante modelos puros, sino hbridos, pues el
mercado digital no est ni mucho menos consolidado:
13Publishing
www.bain.com

In The Digital Era. 2011,Bain & Company Inc. Disponible en:

a. Modelo de copia, por analoga con el modelo de negocio

tradicional: Se vende una copia que el usuario paga para leer y a
la que llega o accede bien por descarga o bien por streaming.
b. Modelo de suscripcin: Es el modelo, por ejemplo, de las
bibliotecas cientficas, en el que no se paga por una copia de la
obra sino que se paga una cuota que se cancela cada
determinado periodo de tiempo. En este caso, el usuario paga
una cuota por un conjunto de contenidos a los que puede
acceder, independientemente de que el usuario de hecho acceda
a la obra.
c. Modelos basados en el Open Access:14 Es el que aplican las
empresas que tienen un modelo de negocio basado en los
sistemas open y que, por lo tanto, no obtienen sus ingresos de la
venta directa de los contenidos. En los sistemas de Open Access
la explotacin econmica no se deriva directamente del acceso a
las obras ofrecido a los usuarios, sino de los servicios indirectos,
como por ejemplo los modelos de negocio financiados por la
venta de pauta publicitaria, el desarrollo de servicios
especializados en torno a los contenidos ofrecidos o las
modalidades freemium.
Es importante recordar que las licencias Creative Commons (CC) 15, as
como los modelos Open Access, son figuras basadas en el derecho de
autor; en particular, en cuanto a las facultades reconocidas al autor que
14El

open Access o acceso abierto bsicamente consiste en la posibilidad de acceder

digitalmente a contenidos derivados de la produccin acadmica y cientfica sin tener
ningn tipo de restriccin legal ni econmica sin perjuicio del reconocimiento de autora
Tomado del documento en desarrollo sobre Open Access del ODAI JCSD-

15La licencia Crative Commons consiste en una alternativa para poner a disposicin del
pblico la obra protegida, a partir de una serie de condiciones que el titular de derechos
elije y que se consignan en una licencia que se concede al usuario con la aceptacin de
las mismas en lnea. Tomado del documento en desarrollo sobre Open Access del
Observatorio Iberoamericano de Derecho de Autor (ODAI), disponible en: www.odai.org

le permiten autorizar el uso de su obra en las condiciones que desee. De

esta manera, el autor podra decidir, por ejemplo, que su obra pueda
difundirse en internet de manera gratuita para determinados usos,
mientras que para otras formas de explotacin de esa misma obra desee
establecer una remuneracin o condiciones de reproduccin diferentes.
As como el autor, en tanto creador de la obra, tiene reconocida esta
posibilidad de explotacin mediante licencias Creative Commons,
tambin la tiene cualquier titular derivado que ostente derechos de
explotacin suficientes para ello. Estamos, por ejemplo, ante el caso de
un Estado-editor que desea difundir una obra bajo este tipo de licencia
y que podr llevarlo a cabo siempre y cuando se asegure de que,
previamente, hubiere adquirido la titularidad de los derechos de
explotacin necesarios y suficientes. Los usuarios o lectores de las
obras as difundidas en la red debern, a su vez, cumplir los trminos
de las licencias CC bajo las cuales se acord la explotacin de la obra.

3.3 La titularidad de los derechos de explotacin en el

entrono digital
Este aspecto trata de poner de manifiesto quin es realmente la persona
(fsica o jurdica) con ttulo suficiente para negociar la explotacin de
una obra en la red. Llegado el momento de negociar la explotacin de
la obra ya editada en papel, se plantean situaciones en las que el manejo
de la titularidad de derechos no es pacfico.
En principio, podramos creer que en la mayora de los casos, frente a
la obra que no es nativa digital, la respuesta sobre la titularidad de
derechos de explotacin en el entorno digital podremos encontrarla en
los propios contratos de edicin celebrados entre el autor y editor con
anterioridad. Sin embargo, en ocasiones, el clausulado de los contratos
anteriores a la explotacin en el entorno digital no permite deducir con
claridad quin ostenta la titularidad de derechos.
Ciertamente, el principio de interpretacin restrictiva del contrato a
favor del autor, as como el de independencia entre las distintas
modalidades de explotacin, nos llevara a pensar que todo aquel
derecho o modalidad de explotacin que no est expresamente cedido o

licenciado al editor, mediante el contrato de edicin, contina en la

esfera personal y exclusiva del autor. Como es lgico, en atencin a lo
anterior, en muchas ocasiones, y dado que el contrato de edicin
tradicional nada estableca sobre el derecho de comunicacin pblica,
ni de modalidades de explotacin inexistentes o desconocidas en el
momento de la contratacin de la edicin en papel, podramos concluir,
por ejemplo, que los derechos de explotacin en el mbito digital de la
obra publicada previamente en papel continan siendo del autor y, por
tanto, es l el nico autorizado a negociar las nuevas formas de
explotacin con plataformas digitales.
En aplicacin del principio de interpretacin restrictiva a favor del
creador, no se entendern transmitidos ni licenciados mediante contrato
sino aquellos derechos expresamente sealados en el mismo.
Asimismo, no ser admitida la transmisin o licencia para modalidades
de explotacin desconocidas o inexistentes en el momento de la
contratacin.
En este sentido, es necesario resaltar la importancia que tiene disponer
de la informacin sobre la titularidad de derechos de cada una de las
obras.
La informacin sobre quines son los titulares, autores, traductores,
adaptadores, editores, coeditores; sobre cul es el ao de publicacin; si
la obra est o no en dominio pblico o si existen o no derechos sobre
tal o cual versin de la misma obra; si la obra est disponible mediante
licencia Creative Commons o si se trata de una obra hurfana, entre
otros aspectos, resulta valiossima y el usuario (pblico o privado) de
las obras digitales y los proveedores de esas obras en internet deben
poder acceder a estos datos para conseguir una explotacin legtima de
las mismas, con el debido respeto de la normativa vigente.
Disponer de esa informacin de forma rpida es garanta de un buen
comienzo en la negociacin de derechos para la explotacin en el
entorno digital de las obras escritas. Por ello, es indispensable la
creacin de bases de datos y la consolidacin y centralizacin de las
bases existentes, que en muchas ocasiones ya estn gestionadas por
distintas instituciones, segn los pases. Valga como ejemplo el trabajo

ya desarrollado y la experiencia acumulada en la administracin de

informacin relativa a la produccin editorial, como la del registro del
ISBN o de titulares de derechos, llevada a cabo por algunas sociedades
de gestin colectiva alrededor del mundo. Tales sociedades, adems de
identificar a los titulares de derechos, conceden licencias colectivas e
individuales para la explotacin en el mbito digital de las obras y
recaudan y reparten las retribuciones correspondientes a cada uno de
los titulares de esas obras.

3.4 Negociacin de la explotacin en el entorno digital con

carcter de exclusividad o no
La contratacin de derechos de autor, tal como la hemos conocido hasta
ahora, en el mbito de la obra escrita en soporte de papel, se
caracterizaba por la exclusividad. Esta se entiende como la prohibicin
al autor de suscribir contratos con otros agentes del comercio que
versen sobre la misma obra y que, por ende, puedan competir con la
comercializacin adelantada por el primer editor.
Sin embargo, en el mbito digital, estamos ante una situacin diferente,
y el principio de exclusividad no es la mejor forma de proteger ni al
autor ni al editor.
Internet nos ofrece innumerables posibilidades de explotacin, con
modelos de negocio incipientes y muchos otros que estn por aparecer,
as que hay que pensar en cmo llegar a un mercado enorme y
desconocido para todos los integrantes de la cadena.
La nota de exclusividad para los derechos de explotacin a favor del
editor tiene la contrapartida de asumir unas obligaciones de
cumplimiento. Son cada vez ms los autores que exigen a los editores
que se explote la obra en todas aquellas modalidades digitales para las
que se les autoriz o cedi en exclusiva y que de hecho no se estn
realizando.
Probablemente sea ms adecuada una negociacin sin exclusividad,
que permita al editor, distribuidor y otros actores de la cadena utilizar y
explotar la obra en el entorno digital, pero en una situacin de no

exclusividad. De esta manera, el autor mantendr la facultad, en

paralelo, de realizar la explotacin en el mbito digital de su obra. No
obstante, esta explotacin se llevara a cabo mediante modelos de
negocio diferentes al que se negoci con el editor anterior, quien puede
o no contar con el andamiaje o estructura necesaria para adentrarse en
otras dinmicas de mercado.
La globalizacin y la desaparicin de territorios en la explotacin a
travs de internet harn que progresivamente nos inclinemos por
licencias de explotacin no exclusivas.
La reticencia del editor que, en un primer momento, podra generar este
tipo de negociacin sin exclusividad puede suavizarse con la inclusin
de clusulas de derecho preferente respecto a las modalidades de
explotacin en las que, de momento, no est interesado, por no
constituir un claro negocio o por cualquier otra razn. Esto dar al
autor flexibilidad a la hora de negociar y permitir explorar por su
cuenta canales emergentes de difusin o negociar con editoriales que ya
lo estn haciendo. La flexibilidad de la negociacin podra venir dada,
igualmente, por medio de la reduccin de los plazos de duracin de la
explotacin y a travs de una mayor concrecin del modelo de negocio.
La negociacin con carcter de no exclusividad es una tendencia,
aunque hoy no es algo generalizado en el sector. El hecho de negociar,
por ejemplo, la exclusividad de una modalidad A (por ejemplo, para
iPad) en la explotacin de la obra en el entorno digital y no de otras
modalidades, B y C (como para Kindle y suscripcin), que se dejan
en manos del autor o en los que el editor no est interesado o no va a
invertir de momento, ser algo propio de la evolucin del mercado
digital. De este modo, el editor garantizara su posibilidad de ver el
resultado de la inversin que efectu en produccin, marketing,
difusin, etc. de la obra para la modalidad concreta que le interesa.

3. 5 mbito territorial de la explotacin de la obra en

internet
Si internet se caracteriza por algo es precisamente por la falta de
fronteras geogrficas. En principio, parecera que no existen barreras ni

lmites fsicos a los negocios ni a la circulacin de contenidos digitales

en la red. Sin embargo, en las negociaciones para la contratacin de
derechos de explotacin de la obra escrita en internet, el tema de la
delimitacin territorial tiene su importancia.
Es fcil pensar que el territorialismo, es decir, la definicin del
territorio de explotacin, no favorece la circulacin de bienes y
servicios y que, en las negociaciones de derechos de explotacin de
obras en la red conviene licenciar todos los territorios en bloque. No
obstante, la prctica demuestra lo contrario. Ni siquiera las grandes
plataformas comercializadoras de contenidos digitales tienen modelos
de contrato de mbito global o mundial, sino con segmentacin de
mercados geogrficos (Latinoamrica, Europa, Estados Unidos, por
ejemplo).
Si bien antes indicbamos que en internet no hay fronteras fsicas o
geogrficas, y no parecera conveniente mantener la territorialidad
propia del libro en papel, lo cierto es que esta discusin se vuelve
estril si tenemos en cuenta que hay otras fronteras naturales que s
aplican a internet. Cuando de lo que se trata es de la circulacin de
bienes culturales, como la obra escrita, nos encontramos al menos con
tres fronteras de facto: en primer lugar, la lengua en la que los usuarios
y lectores nos expresamos y leemos; en segundo lugar, la barrera de las
monedas con las que se paga por el uso de esas explotaciones, dado que
no hay una moneda nica para internet y, en tercer lugar, las fronteras
que de hecho constituyen las plataformas tecnolgicas (Apple,
Amazon, Nook, Sony, entre otras), las cuales impiden la libre
circulacin de las obras por constituirse en verdaderos mercados
propietarios.
Inicialmente, si uno compraba el lector de Amazon (Kindle) poda leer
en dicho dispositivo nicamente las obras que Amazon distribua, pero
no poda leer en su dispositivo obras digitales comercializadas por
Sony, por ejemplo, o por Nook, y viceversa. En cambio, en el modelo
del libro impreso, cuando el lector compraba la novela en cualquier
librera nada la haca diferente ni impeda su lectura.

La tecnologa permite delimitar la circulacin de las obras en la red.

Mediante las herramientas de geolocalizacin, y gracias a la
identificacin de la direccin IP del usuario, se puede ubicar a este y,
con ello, determinar si la obra que le interesa est disponible para el
territorio en el que se encuentra. El geofiltrado tiene, por tanto,
caractersticas de medida de proteccin sobre la obra e impide el acceso
a la misma desde territorios no autorizados. Prcticamente todos los
contratos de explotacin en el mbito digital, ofrecidos hoy en da por
las plataformas tecnolgicas, contemplan la posibilidad de aplicacin
de esta medida, por lo que los titulares de derechos que negocien con
ellas debern tenerlo en cuenta a la hora de negociar el mbito
geogrfico de explotacin de la obra en el mbito digital. Mediante la
aplicacin de esta medida y la correspondiente clusula contractual, los
distribuidores pueden tratar de limitar su responsabilidad para el caso
de acceso no autorizado a la obra por parte de los usuarios.
Por otro lado, la aplicacin de medidas tecnolgicas de geofiltrado
permite la gestin de la obra digital en sus distintas versiones en el
mismo idioma o en diferentes idiomas para distintos territorios.
Tambin se puede identificar la direccin IP del usuario y, en
consecuencia, se puede determinar si la obra est o no disponible para
acceder desde tal o cual territorio. En la mayora de los contratos se
prev la aplicacin de medidas de geofiltrado, entre otras medidas de
proteccin o DRM. Con ello, el distribuidor en internet trata de limitar
su responsabilidad en caso de que la obra llegue a descargarse o que sea
accesible en pases no autorizados mediante contrato. Los titulares de
derechos derivados que negocien con las grandes plataformas debern
tener este aspecto claro a la hora de negociar con el autor el mbito
geogrfico de la autorizacin de explotacin de la obra.
La aplicacin o no de medidas tecnolgicas de proteccin a la obra
deber ser objeto de negociacin y ha de reflejarse en el contrato, pero
no hay an una tendencia clara a favor o en contra de la aplicacin de
las mismas ni de qu tipo de medidas aplicar.
La aplicacin de medidas de proteccin tendr seguramente su reflejo
en el precio final de la obra, puesto que el coste de produccin y
gestin posterior podra aumentar. Sin embargo, algunos sostienen que

la aplicacin de tales medidas sera innecesaria si se consiguiera vender

o comercializar la obra de manera fcil y barata, pues con ello se
desalienta la piratera y, por ende, las medidas de proteccin sobre la
obra pierden sentido.

3.6 Remuneracin por la explotacin de la obra escrita en el

mbito digital
La remuneracin que percibir el autor por la explotacin en el entorno
digital de su obra es uno de los puntos que, en cumplimiento de muchas
legislaciones, debe consignarse en el contrato. Sin embargo, este
aspecto no es un tema pacfico para ninguna de las partes intervinientes
en el contrato, sobre todo ante la incertidumbre respecto a la
rentabilidad de la misma mediante algunas modalidades de explotacin.
La primera forma de pago al autor, admitida en las diferentes
legislaciones, es una cantidad a tanto alzado, aunque esta modalidad
tiene carcter excepcional y est prevista nicamente para los casos en
que sea difcil la determinacin de los ingresos. La remuneracin a
tanto alzado es decir, por una suma fija respecto a la explotacin en
internet fue de uso generalizado en los aos noventa, cuando apenas
comenzaba la explotacin de contenidos en el entorno digital, debido al
mero desconocimiento del mercado, entonces incipiente. Hoy en da,
sin embargo, est modalidad deja de tener justificacin.
En el caso del pago de regalas, mientras que en la edicin en papel los
usos y costumbres indican que el porcentaje flucta entre el 8 y el 10%
sobre el precio de venta al pblico del libro (sin IVA), no hay todava
criterios cuantitativos uniformes respecto a la explotacin de la obra en
formato digital y los porcentajes que se estn consignando en los
contratos varan considerablemente.
Casi ms importante que el tema de la cantidad o porcentaje de regalas
en s mismo es el de negociar sobre qu base se calcula. No es lo
mismo establecer un porcentaje, sea cual sea, sobre el precio de venta
al pblico, que hacerlo sobre el precio neto, una vez descontados los
gastos de gestin y descuentos aplicados por las plataformas digitales,
que pueden suponer un 60% sobre el precio marcado por la editorial.

Por otro lado, pueden fijarse cantidades diferentes de acuerdo a cada

modalidad de explotacin elegida, aun negociando todo en el mismo
contrato. Nada impide que se fije una cantidad, por ejemplo, por
descarga, cuando se trate de explotacin en la modalidad de compra, y
otra cantidad si estamos ante el modelo de suscripcin. En este ltimo
caso, la cantidad no se fijar por obra descargada sino por acceso
efectivo a la obra y, de todas formas, con independencia de la cuota del
usuario/suscriptor. Incluso en este contexto se determinar una cantidad
por obra incorporada en la plataforma de suscripcin
independientemente de los accesos a la misma. As pues, la flexibilidad
propia del mercado digital permite la explotacin fraccionada de la
obra y, por tanto, se puede establecer un criterio de pago por acceso
efectivo al fragmento explotado como unidad.
Todo apunta a que, dada la variedad de modalidades de explotacin en
el mbito digital, es conveniente olvidarnos de la forma de
remuneracin nica y pasar a negociar, de manera expresa, una
retribucin diferente para cada una de las modalidades de explotacin
que se contemplen en el contrato.
Por otro lado, hay que sopesar otros criterios que hasta ahora no se
tenan en cuenta simplemente porque eran inaplicables. As, por
ejemplo, habr que tener en cuenta si se aplican o no medidas
tecnolgicas de proteccin por parte del autor o el editor, o si el mismo
queda obligado a su aplicacin y, por tanto, deber asumir ese coste de
gestin.
Al tratar el tema de la retribucin al autor y de su participacin en los
beneficios de la explotacin digital de su obra, as como de las
novedades que el mbito digital plantea frente al mbito de la edicin
en papel, no solo hay que hablar de cunto pagar o de qu criterios
considerar para calcular la cantidad pertinente. Entre las novedades
cabe hablar, asimismo, de la posibilidad de establecer en el contrato
diferentes plazos para la liquidacin de las regalas. Igualmente, es
novedosa la manera en que se verificarn las liquidaciones, la cual
deber acordarse entre las partes.

En este panorama, de endeble y frgil equilibrio de intereses entre

autores y editores, han aparecido los programas de autoedicin
ofrecidos por las plataformas digitales (sirva como ejemplo el Kindle
Direct Publishing de Amazon). Mediante dicho programa, Amazon
ofrece nada menos que una retribucin de hasta el 70% para el titular
de los derechos que autorice la explotacin de la obra en este formato,
mientras que Amazon se reserva el 30% restante. Pero no todo es tan
simple y fcil. Una de las condiciones que Amazon impone para los
titulares que se acojan al cobro del 70% 16 es precisamente que el libro
electrnico ser objeto de prstamo. Si el titular de derechos sobre la
obra no desea que la misma entre en el programa de prstamo, entonces
sus regalas ascendern al 35% y no al 70%.17

3.7 Contrato de edicin adaptado versus nuevo contrato de

explotacin de la obra escrita en el entorno digital
Si bien es cierto que algunos de los aspectos de la negociacin de
derechos de explotacin en el mbito analgico, es decir, objeto del
contrato tradicional de edicin, se adaptan fcilmente para poder
situarlos en los contratos de explotacin en el entorno digital de la obra
escrita, hay otras muchas cuestiones que no se pueden aplicar, ni se
pueden trasponer sin ms. Entre estas ltimas se cuentan la aplicacin o
no de medidas tecnolgicas de proteccin, la fijacin de un nmero
mnimo y mximo de ejemplares para cada edicin que se contrate o el
saldo y destruccin de la obra.

16El porcentaje, que puede variar entre el 35 y el 70% para el titular de derechos que se
acoja al programa KPD de Amazon, est calculado sobre el precio (sin IVA) que, en
principio, seala el propio titular. No obstante, cumpliendo ciertas condiciones, a la hora
de proceder a la liquidacin, si Amazon comprueba que el precio de referencia es
superior al admitido o permitido en el programa, la empresa queda capacitada para
modificarlo y asimilarlo al mximo permitido, a fin de calcular las regalas
correspondientes.

17ntimamente relacionado con estos problemas est el debate de los criterios de fijacin
de precios de las obras digitales, pero que se escapa del documento que nos ocupa.

En el caso de la explotacin de la obra en el entorno digital no hay

fronteras fsicas ni territorios, no hay ejemplares a imprimir, ni siquiera
un precio sobre ejemplar vendido, porque no hay ejemplar (en tanto
que no hay soporte tangible en internet) en un sentido estricto. Estamos
ante un contexto nuevo que requiere un contrato novedoso.
De hecho, cuando las modificaciones que requiere el contrato son tan
numerosas o de tal calado como las ya mencionadas, conviene pensar
en la necesidad de negociar un nuevo contrato de explotacin en el
entorno digital; en lugar de tratar de aadir clusulas al tradicional
contrato de edicin, tal como ha sido la prctica habitual en el sector
durante la primera dcada desde el cambio al mundo digital.
Como ocurre en tantos otros mbitos del derecho, la legislacin
especial de derecho de autor probablemente no est adaptada a las
ltimas necesidades del momento, pero pretender la adecuacin
continua al ritmo de cambio continuo y exponencial, propio de la
tecnologa, es simplemente impensable. Podemos y debemos, por tanto,
acudir a la regulacin general de los contratos en aplicacin, de la cual
se puede y se debe buscar el equilibrio entre los intereses de los
contratantes. En ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad
de las partes, se pueden negociar todos los puntos especficos que
hagan posible llevar a cabo una explotacin ordenada de la obra escrita
en el mbito digital.

3.8 Acceso a contenidos en el mundo digital y gestin

colectiva
El entorno digital constituye un espacio transfronterizo con las
condiciones adecuadas para la creacin exponencial de nuevos modelos
de negocio, por lo que el sistema de licenciamiento debe ajustarse a la
velocidad que requieren las transacciones en internet, de forma que se
facilite: al internauta, el acceso aprecios razonables; a los prestadores
de servicios en internet y productores de contenidos, la consecucin de
los permisos requeridos para una adecuada difusin; y a los titulares, la
gestin de sus derechos.

Los nuevos modelos de difusin de las obras literarias requieren, en

algunos casos, la existencia de distintas figuras de licenciamiento y
administracin de derechos que reduzcan los trmites, simplifiquen los
procesos y reduzcan el coste de cada utilizacin, como bien pueden ser:
a. Licencias multiuso, por medio de las cuales se autorice el
ejercicio de distintos derechos patrimoniales.
b. Licencias multiterritoriales que permitan la consecucin de
autorizaciones de explotacin global, dado que el modelo
tradicional quiz no tenga cabida en un medio esencialmente
transfronterizo.
c. Licencias multirrepertorio a travs de las cuales se autorice el
uso de catlogos completos de obras literarias, aunque la
titularidad de derechos recaiga en distintas personas.
Por lo tanto, las sociedades de gestin colectiva conservan su rol como
herramienta esencial para el desarrollo de la comunidad creativa de
Amrica Latina y el Caribe.

4. Los grandes temas en la agenda del sector en el

mediano plazo
4.1 Fortalecimiento de infraestructuras tecnolgicas y
generacin de un ecosistema saludable para la
comercializacin en los mercados locales
Las tecnologas de la informacin y la comunicacin representan una
herramienta para la difusin cultural que podr ser aprovechada en
mayor medida a travs de:
a. La integracin de estrategias pblico-privadas de inversin en
tecnologa que permitan generar mercado editorial en el entorno
digital, ampliando el acceso a dispositivos y conectividad.
b. La coordinacin de agendas ministeriales en educacin, cultura
y tecnologas de la informacin y la comunicacin.
c. El fortalecimiento de redes de networking integradas por
autores, editores, desarrolladores y programadores, facilitando
espacios de encuentro multidisciplinario e incentivo a iniciativas
de produccin editorial transmedia y multimedia.
d. El desarrollo e implementacin de medios de pago y estrategias
de difusin ajustadas a las economas locales.

4.2 Implementacin de polticas pblicas que aseguren que

en los nuevos modelos de negocio se garantice a los
autores su derecho a participar en los rendimientos
econmicos de sus obras
La nica forma de generar bienestar, entre la inmensa cantidad de
creadores de contenidos digitales, es implementar polticas pblicas
que aseguren que en los nuevos modelos de negocio se garantice a los
autores su derecho a participar en los rendimientos econmicos de sus
obras.

No basta contar con legislaciones que reconozcan a los autores y

creadores los derechos de explotacin sobre sus obras si no se
acompaa de polticas pblicas que permitan hacerlos realidad en el
mundo digital de internet.

4.3 Desarrollo de capacidades para la negociacin de

derechos, creacin y produccin de contenidos digitales
Es muy importante que los gobiernos lideren la preparacin y la
formacin de creadores de contenidos digitales (textos escritos, obras
literarias de todo tipo, etc.). La generacin de polticas de estmulo y
proteccin de los creadores de contenidos digitales debera ser una de
las preocupaciones de los actuales gobiernos en el mundo globalizado
en el que vivimos.
En el periodo
la generacin
produccin y
bases de una
travs de:

de transicin, es crucial el apoyo al sector editorial para

de nuevas capacidades acordes a las nuevas formas de
difusin de productos culturales, para as edificar las
industria competitiva frente al mercado globalizado, a

a. Formacin en escritura creativa y manejo de plataformas

transmedia que permitan mantener los estndares de calidad y
rasgos distintivos de la produccin intelectual local, as como la
generacin de autores para la web 3.0.18
b. Formacin para autores, editores y titulares de derechos, en
general, con miras a asegurar una adecuada negociacin de
derechos de autor para la explotacin digital.

18 Si bien aun no existe una definicin de comn aceptacin, en general se entiende por
web 3.0. la generacin de contenidos con una alta participacin de los usuarios, donde, a
diferencia de la web 2.0., se incluyen elementos de produccin transmedia y multimedia.

c. Consolidacin de un declogo de buenas prcticas para la

explotacin en el mbito digital de la obra escrita que incluya
informacin especializada de los nuevos modelos de negocio, el
desarrollo del sector en mercados ms consolidados, tendencias,
principales modelos contractuales e implicaciones legales de las
clusulas ms utilizadas, entre otros aspectos.
d. Formacin en el manejo de nuevas tecnologas, formatos,
creacin de productos multimedia y contenido enriquecido,
comercializacin transmedia, medidas tcnicas de proteccin y
sistemas de gestin de derechos.
e. Formacin de agentes literarios con especial nfasis en la
negociacin de derechos de explotacin en el entorno digital.

4.4 Fortalecimiento de la gestin colectiva como modelo de

administracin de derechos en el entorno digital
El mercado de bienes y servicios culturales, especialmente en el mbito
digital, puede desarrollarse a travs de una plataforma de gestin
colectiva de derechos. Los nuevos modelos de negocio requieren
licencias multiterritoriales y multirrepertorio que disminuyan los
trmites para la consecucin de autorizaciones, faciliten a los usuarios
el acceso a contenidos y permitan a los titulares controlar la
explotacin de sus obras en la red.
Estas mismas plataformas de gestin colectiva permitirn a los titulares
de derechos gestionar y controlar la explotacin de sus obras en la red,
en la medida que encuentren intereses comunes cuya gestin individual
se plantea ineficaz por los costos que supone.
En atencin a lo anterior, cobra vital importancia la promocin y
fortalecimiento de las organizaciones de gestin colectiva como
herramientas esenciales de desarrollo de la comunidad creativa de
Amrica Latina y el Caribe, principalmente a travs de iniciativas que
contribuyan al reconocimiento pblico de estas entidades como
garantes de la proteccin de los autores, as como al apoyo para la

implementacin de programas de buen gobierno corporativo al interior

de las organizaciones.

4.5. Creacin de sistemas de identificacin de titulares de

derechos y centralizacin de la informacin
Para asegurar una negociacin de derechos dinmica, acorde con las
exigencias del mundo globalizado, es necesario que la informacin
relacionada con los autores, titulares de derechos, licenciantes y
licenciatarios, obras y partes interesadas en general puedan
identificarse en datos adecuadamente normalizados.
De igual forma, es indispensable la creacin de bases de datos
estandarizadas y centralizadas, que brinden informacin relacionada
con obras que cuenten con metadatos incluidos en los registros ISBN,
ISSN e informacin complementaria, como datos de contacto de los
titulares de derechos, fecha de creacin, industrias del sector,
prestadores de servicios en internet y comunidades wiki, entre otros.
Asimismo, para facilitar los procesos de digitalizacin de acervos en
bibliotecas y universidades, es necesaria la consolidacin de bases de
datos de obras licenciadas bajo modalidades Creative Commons, obras
que hagan parte del dominio pblico y obras hurfanas, asegurando que
estas ltimas sean catalogadas como tales despus de una bsqueda
exhaustiva de los titulares de derechos. Para ello, puede resultar eficaz
la figura de la gestin colectiva, que jugara un papel muy importante
no solo en la bsqueda exhaustiva de los titulares, sino tambin en el
paso posterior de concesin de licencias de explotacin de obras
hurfanas, garantizando la tramitacin posterior y su reparto al titular
de derechos correspondiente una vez localizado.

4.6 Adopcin de manuales de buenas prcticas para la

gestin del derecho de autor en la administracin pblica
Las entidades pblicas tienen una activa participacin como
productoras y consumidoras de bienes culturales. Por un lado, se debe
asegurar que todo acto de la administracin est ajustado al rgimen
derecho de autor, asimismo la gestin de las obras realizadas por los

servidores pblicos, en cumplimiento de las obligaciones

constitucionales y legales de su cargo, requiere lneas claras para
asegurar una difusin acorde a los fines perseguidos por la entidad. Por
otro, los programas adelantados para disminuir la brecha digital y
aumentar el acceso a los productos culturales y en general los procesos
de compras pblicas de obras y contenidos protegidos deben ir
acompaados de reglamentos que definan la negociacin de derechos
de autor.
Las opciones para la gestin de derechos patrimoniales de las obras
literarias y artsticas deben ajustarse a las diferentes directrices y
programas desarrollados por las entidades pblicas, y los modelos
Open Access no siempre responden a los objetivos perseguidos.
[Fin del documento]