Direito de Ao: Princpio

da Inafastabilidade da
Jurisdio
05/mai/2003

O direito de ao um direito pblico subjetivo do

cidado, expresso na Constituio Federal de 1988
em seu art. 5, XXXV. Neste importante dispositivo
constitucional encontra-se plasmado o denominado
princpio da inafastabilidade da jurisdio.
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Por Corine Campos

1.1. NATUREZA JURDICA DO DIREITO DE AO
O direito de ao um direito pblico subjetivo do cidado, expresso
na Constituio Federal de 1988 em seu art. 5, XXXV. Neste
importante dispositivo constitucional encontra-se plasmado o
denominado princpio da inafastabilidade da jurisdio, em razo do
qual, no Brasil, somente o Poder Judicirio tem jurisdio, sendo o
nico Poder capaz de dizer o direito com fora de coisa julgada.
H muita discusso entre os autores a respeito da natureza jurdica
do direito de ao. No entanto, as principais caractersticas do direito
de ao majoritariamente aceitas pela doutrina seriam as seguintes:
um direito autnomo porque, embora ele vise a proteger um direito
material que o autor da ao entende lesado, ele (o direito de ao)
no se confunde com o direito material que se pretende defender e
no depende da efetiva existncia desse direito material para que
possa ser exercido. Desta forma, o direito de ao existe por si s e
pode ser exercido mesmo que no exista nenhum direito material a
ele subjacente.

Diz-se que a ao um direito abstrato porque independe do

resultado final do processo. Isto significa dizer que a natureza
abstrata do direito de ao no depende de qualquer fato ou
resultado, exercido por quem tenha ou no razo, o que ser apurado
to somente na sentena.
A natureza subjetiva do direito de ao baseia-se no fato do Estado,
ao proibir a auto-satisfao dos interesses individuais, fez do ato de
provocar o exerccio da funo jurisdicional um inequvoco direito
subjetivo de cada indivduo.
O direito de ao exigido contra o Estado, dizendo respeito ao
exerccio de uma funo pblica, da a sua natureza pblica. O
interesse na composio da lide no apenas dos indivduos em
conflito, mas tambm do Estado.
O direito de ao tambm possui natureza genrica, j que
atribudo a todos os cidados, sempre o mesmo, pois no varia, por
mais diversos que sejam os interesses que, em cada caso, possam os
seus titulares aspirar.
Assim, tendo em vista o exposto, conclui-se, seguindo o
posicionamento da doutrina dominante acerca da natureza jurdica da
ao que ela caracterizada como um direito subjetivo pblico,
dirigida apenas contra o Estado, de natureza abstrata, pois independe
de sentena favorvel ou desfavorvel, justa ou injusta. tambm de
natureza autnoma, pois independe do direito subjetivo material;
instrumental, uma vez que a sua finalidade dar soluo a uma
pretenso de direito material, pois o que est ligado ao concreto
(direito material) a pretenso, e no a ao.

CONTEDO: FUNO JURISDICIONAL

Em 1891 o Brasil se filiou tripartio de Poderes. Esta filiao
muito importante para explicar o papel do Poder Judicirio na nossa
histria, ao qual sempre coube ser o recurso ltimo para todas as
leses de direito. , portanto, um dos sustentculos do Estado de

Direito. Assim sendo, tem-se que toda jurisdio, o que significa

dizer, toda deciso definitiva sobre uma controvrsia jurdica, s
poderia ser exercida pelo Poder Judicirio. No havendo jurisdio
fora deste, nem no Poder Executivo, nem no Poder Legislativo.
Assim sendo, com o fim da autotutela, ou autodefesa, o Estado toma
para si o poder e o dever de, com exclusividade, resolver de forma
imparcial os conflitos de interesses entre os particulares e at mesmo
os conflitos de interesses entre o Estado-Administrao e os
administrados. O Estado possui, portanto, o monoplio da jurisdio,
isto , somente o Estado-Juiz possui a prerrogativa de, quando
provocado, dizer o direito aplicvel a um fato concreto, solucionando
um conflito de interesses em carter definitivo.
funo jurisdicional cabe este importante papel de fazer valer o
ordenamento jurdico, de forma coativa, toda vez que seu
cumprimento no se d sem resistncia. O lesado tem de comparecer
diante do Poder Judicirio, o qual, tomando conhecimento da
controvrsia, se substitui prpria vontade das partes que foram
impotentes para se autocomporem. O Estado, atravs de um de seus
Poderes, dita, assim, de forma substitutiva vontade das prprias
partes, qual o direito que estas tm de cumprir.
A lio de Celso Ribeiro BASTOS e Ives Granda MARTINS lapidar a
respeito:
Podemos, assim, afirmar que a funo jurisdicional aquela realizada
pelo Poder Judicirio, tendo em vista aplicar a lei a uma hiptese
controvertida mediante processo regular, produzindo, afinal, coisa
julgada, com o que substitui, definitivamente, a atividade e vontade
das partes. [1]
Cndido Rangel DINAMARCO define jurisdio como: A atividade dos
rgos do Estado destinada a formular e atuar praticamente a regra
jurdica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina
determinada situao jurdica. Por fora de dispositivo constitucional,
no Brasil essa atividade privativa do Poder Judicirio, nico rgo
apto a formular decises dotadas da fora da coisa julgada. [2]

O DIREITO DE AO NA CONSTITUIO FEDERAL

Em razo de o Estado, proibir a autotutela, surge, em contrapartida,
a necessidade de armar o cidado com um instrumento capaz de
levar a cabo o conflito intersubjetivo em que est envolvido. Esse
direito exercido com a movimentao do Poder Judicirio, que o
rgo incumbido de prestar a tutela jurisdicional. direito
fundamental ao. Dessa forma, o exerccio da ao cria para o
autor o direito prestao jurisdicional, direito que um reflexo do
poder-dever do juiz de dar a referida prestao jurisdicional.
Pode-se, com isso, dizer que o direito fundamental ao a
faculdade garantida constitucionalmente de deduzir uma pretenso
em juzo e, em virtude dessa pretenso, receber uma resposta
satisfatria (sentena de mrito) e justa, respeitando-se, no mais, os
princpios constitucionais do processo (contraditrio, ampla defesa,
motivao dos atos decisrios, juiz natural, entre outros).
Sob a dico de que a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito, a Constituio da Repblica
empalmou o princpio da inafastabilidade da jurisdio, que, em
sntese, de um lado, outorga ao Poder Judicirio o monoplio da
jurisdio e, de outro, faculta ao indivduo o direito de ao, ou seja,
o direito de provocao daquele.
O art. 5o, XXXV, consagra o direito de invocar a atividade
jurisdicional, como direito pblico subjetivo. No se assegura a
apenas o direito de agir, o direito de ao. Invocar a jurisdio para a
tutela de direito tambm direito daquele contra quem se age,
contra quem se prope a ao.
O princpio da inafastabilidade da jurisdio a principal garantia dos
direitos subjetivos. Fundamenta-se tambm no princpio da separao
de poderes, reconhecido pela doutrina como garantia das garantias
constitucionais.
Segundo esclarecimentos de Alexandre de MORAES:

O Poder Judicirio, desde que haja plausibilidade de ameaa ao

direito, obrigado a efetivar o pedido de prestao judicial requerido
pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestao
judicial princpio bsico que rege a jurisdio, uma vez que a toda
violao de um direito responde uma ao correlativa,
independentemente de lei especial que a outorgue. [3]
A importncia prtica do preceito ora examinado est em vedar
sejam determinadas matrias, a qualquer pretexto, sonegadas aos
tribunais, o que ensejaria o arbtrio. O crivo imparcial do Judicirio,
assim, pode perpassar por todas as decises da Administrao
contrariando a possvel prepotncia de governantes e burocratas.
Quando o art. 5o, XXXV, declara que: a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, vem possibilitar o
ingresso em juzo para assegurar direitos simplesmente ameaados.
Assim, a Constituio amplia o direito de acesso ao Judicirio, antes
da concretizao da leso.
Desta forma, por meio da ao adequada, todo aquele pessoa fsica
ou jurdica cujo direito (fundamental ou no) houver sido violado,
ou ameaado de violao, pode obter a tutela do Poder Judicirio.
Esta, em conseqncia, tanto pode servir para reparar ou
restabelecer o direito, como para prevenir seja este lesionado.
Com efeito, o direito anterior no fazia referncia ameaa de leso
a direito. Prevendo que cabe o controle judicial ocorrendo mera
ameaa a direito individual, a Constituio est implicitamente
autorizando ao Poder Judicirio interferir em atos da rbita
administrativa.
De acordo com Luiz Alberto David de ARAJO e Vidal Serrano NUNES
Jnior, convm destacar que:
A mensagem normativa foi clara ao colocar sob o manto da atividade
jurisdicional tanto a leso como a ameaa a direito. Assim, conclui-se
que o dispositivo constitucional citado, ao proteger a ameaa a
direito, dotou o Poder Judicirio de um poder geral de cautela, ou
seja, mesmo mngua de disposio infraconstitucional expressa,

deve-se presumir o poder de concesso de medidas liminares ou

cautelares como forma de resguardo do indivduo das ameaas a
direitos. [4]

AS CONDIES DA AO COMO LIMITES AO EXERCCIO DO

DIREITO FUNDAMENTAL AO
O exerccio do direito de ao resulta na instaurao do processo,
passando, o direito processual, a regulamentar a ao. Dessa
maneira, a ordem jurdica infraconstitucional, de natureza
processual, que passa a dispor a respeito da ao, a partir de quando
exercido o direito de acesso via jurisdicional, que se d por meio do
ato chamado demanda.
De fato, conquanto possa ser exercido sem qualquer restrio, para
que se possa apresentar vivel, possibilitando ao autor praticar atos
processuais at obter a tutela jurisdicional, o direito de ao sujeita o
interessado observncia de algumas condies.
Tais condies, em nmero de trs, quando ausentes determinam o
desatendimento ao pedido de tutela, e, desde que presentes, abrem
caminho para que se busque, por meio do instrumento processual,
uma sentena de mrito, que preste a tutela requerida, decidindo
sobre o objeto da pretenso.
A doutrina geral aceita a enumerao de condies adotada no
Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1973. Ali, a teor do disposto no
art. 267, inciso VI, h trs condies: interesse de agir, legitimao
para a causa e possibilidade jurdica do pedido.
Nesse sentido, afirma Alexandre de MORAES:
O fato da Constituio Federal reconhecer a todas as pessoas o
direito a obter a tutela judicial efetiva por parte dos juzes ou
Tribunais no exerccio de seus direitos e interesses legtimos no as
desobriga ao cumprimento s condies da ao e dos pressupostos
processuais legalmente estabelecidos. [5]

Portanto, a necessidade de serem preenchidas as condies da ao e

os pressupostos processuais, bem como a observncia dos prazos
prescricionais e decadenciais para o exerccio do direito de ao, so
previses que, apesar de limitadoras, caracterizam-se pela
plausibilidade e constitucionalidade. Tratam-se de requisitos objetivos
e genricos, que no limitam o acesso Justia, mas sim
regulamentam-no.

DA INEXISTNCIA DA JURISDIO CONDICIONADA OU

INSTNCIA ADMINISTRATIVA DE CURSO FORADO
Todos tm acesso justia para postular tutela jurisdicional
preventiva ou reparatria de um direito individual, coletivo ou difuso.
Ter direito constitucional de ao significa poder deduzir pretenso
em juzo e tambm poder dela defender-se. A facilitao do acesso do
necessitado justia, com a assistncia jurdica integral
manifestao do princpio do direito de ao. Todo expediente
destinado a impedir ou dificultar sobremodo a ao ou a defesa no
processo civil constitui ofensa ao princpio constitucional do direito de
ao.
O permissivo constitucional criado pela Emenda 7/77 Constituio
de 1967 criou a instncia administrativa de curso forado pela qual,
satisfeitos certos requisitos constitucionais, exigia-se do interessado
que primeiro percorresse a instncia administrativa. Atualmente no
h respaldo para a criao de instncias administrativas de curso
forado, j que qualquer que seja a leso ou mesmo a sua ameaa,
surge imediatamente o direito subjetivo pblico de ter, o prejudicado,
a sua questo examinada por um dos rgos do Poder Judicirio.
No mesmo sentido, esclarece Alexandre de MORAES:
Inexiste a obrigatoriedade de esgotamento da instncia
administrativa para que a parte possa acessar o Judicirio. A
Constituio Federal de 1988, diferentemente da anterior, afastou a
necessidade da chamada jurisdio condicionada ou instncia
administrativa de curso forado, pois j se decidiu pela inexigibilidade
de exaurimento das vias administrativas para obter-se o provimento

judicial, uma vez que exclui a permisso, que a Emenda

Constitucional no 7 Constituio anterior estabelecera, de que a lei
condicionasse o ingresso em juzo exausto das vias
administrativas, verdadeiro obstculo ao princpio do livre acesso ao
Poder Judicirio. [6]
Com relao ao legislador infra-constitucional, este no pode limitar o
acesso ao Poder Judicirio, j que a prpria Constituio afirma
taxativamente: "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito".
Em face disso, sob uma tica literal, qualquer tentativa legislativa de
limitao ao acesso Justia seria maculado de inconstitucionalidade.
Em outras palavras: a lei no poderia exigir o exaurimento da
instncia administrativa para a propositura da ao judicial, enfim,
qualquer limite seria intolervel.
Posio esta, tambm defendida por Nelson NERY JUNIOR e Rosa
Maria ANDRADE: no pode a lei infraconstitucional condicionar o
acesso ao Poder Judicirio ao esgotamento da via administrativa
como ocorria no sistema revogado. [7]
Ainda, esclarece Walter CENEVIVA: o dispositivo afirma o direito
jurisdio, de maneira que a lei est impedida de criar, em nvel infraconstitucional, qualquer rgo de tipo administrativo contencioso, no
qual se esgote o debate, sobre qualquer leso sofrida ou afirmada
pelo interessado. [8]
A tese da necessria constitucionalidade dos atos de qualquer dos
trs Poderes aparece formulada no que os juristas chamam de
hierarquia das leis. Nesta, a lei constitucional ocupa o pice, a lei
suprema, cujas normas se impem s de nvel inferior, sob pena de
invalidade destas. Assim, a condio de constitucionalidade dos atos
do Poder Legislativo, e, sobretudo, da lei, constitui um princpio
assecuratrio dos direitos fundamentais.
A Constituio lei suprema, imutvel por procedimentos ordinrios.
Do que decorre a invalidade dos atos que a contradigam, mesmo
sendo leis regularmente adotadas pelo Poder competente.

 certo que a lei poder criar rgos administrativos diante dos quais
seja possvel apresentarem-se reclamaes contra decises
administrativas. A lei poder igualmente prever recursos
administrativos para rgos monocrticos ou colegiados. Mas estes
remdios administrativos no passaro nunca de uma mera via
opcional. Ningum pode negar que em muitas hipteses possam ser
at mesmo teis, por ensejarem a oportunidade de uma autocorreo
pela administrao de seus prprios atos, sem impor ao particular os
nus de uma ao judicial; mas o que fundamental que a entrada
pela via administrativa h de ser uma opo livre do administrado e
no uma imposio de lei ou de qualquer ato administrativo.

[1] BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios

Constituio do Brasil.So Paulo: Saraiva, 1989, p. 169.
[2] DINAMARCO, Cndido Rangel. Manual de Direito Processual
Civil. 2. ed. So Paulo: Forense, 2000, p. 07.
[3] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais.
Teoria Geral. Comentrios aos arts. 1o 5o da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudncia. 2.
ed. So Paulo: Atlas S.A., 1998, p. 197.
[4] ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal
Serrano. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva,
1998., p. 104.
[5] MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 197.
[6] MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 199.
[7] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo
de Processo Civil Anotado. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p 137.
[8] CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 1991, p. 62.