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Trmino do contrato de trabalho A resoluo do contrato de trabalho dispensa por justa causa

resciso indireta do contrato de trabalho e culpa recproca.

1. Trmino do contrato de trabalho

Princpio da continuidade da relao de emprego Presume-se que a pessoa quer permanecer


trabalhando por tempo indeterminado. Extines anormais ocorridas nos contratos indeterminados
(demisso, justa causa, aposentadoria compusria, morte, falncia, etc.)

Exceto os que so por tempo determinado, e isso deve ser explcito. Quando este contrato
(determinado) expira ( uma morte natural). Se uma das partes romper este contrato antes do
tempo> (art.479).

Bibliografia:
Vlia Bomfim

MODALIDADES E EFEITOS DO TRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO


I. INTRODUCAO
O contrato de trabalho assim como os demais negcios jurdicos em geral, nasce, vive, altera-se e morre
(Amauri M. Nascimento, p.385).
O momento do trmino do contrato de grande relevncia para o Direito do Trabalho, e esse ser o foco do
presente trabalho, sendo abordado o Trmino do contrato de trabalho, A resoluo do contrato de trabalho, a
dispensa por justa causa e a resciso indireta do contrato de trabalho e culpa recproca.
.

Maurcio Godinho Delgado, descreve que as verses clssicas do direito trabalhista sempre atuaram em
sentido contrrio ao trmino do contrato de emprego, pois esse fato tem reflexos na sociedade: o desemprego, e
outros reflexos sociais decorrentes do mesmo, e por isso, tradicionalmente, no Direito do Trabalho sempre vigorou
o princpio da continuidade da relao de emprego, preservando o vnculo empregatcio.
II. PRINCPIOS APLICVEIS EXTINO CONTRATUAL
Existem vrios princpios dentro do Direito do Trabalho, mas alguns so aplicveis em especial no momento
da extino contratual, so eles: Princpio da Continuidade da Relao de Emprego, Princpio das Presunes
Favorveis ao Trabalhador e Princpio da Norma mais Favorvel.
O . Princpio da Continuidade da Relao de Emprego est diretamente relacionado permanncia
do vinculo empregatcio, fazendo com que via de regra haja presuno da continuidade do contrato de trabalho, em
detrimento at mesmo de clusulas expressas. Esse princpio, outrora foi materializado com a estabilidade decenal.
pelo empregador.
J Princpio das Presunes Favorveis ao Trabalhador tambm se aplica no contexto da dissoluo do
contrato de trabalho, j que, por exemplo, pode fazer presumir indeterminada no tempo a durao da relao de
emprego, caso no comprovado tratar-se de contrato por tempo determinado/temporrio. Torna-se mais favorvel
pois sabido que no trmino contratual, as verbas rescisrias dos contratos indeterminados so muito mais
vantajosas do que as dos contratos por tempo determinado.
Esse princpio tambm pode fazer como presumida a continuidade da relao de emprego quando no
comprovado, ou mesmo incontroverso, o rompimento do contrato.
Sendo assim, observa-se que tal princpio, via de regra lana o nus das provas ao empregador.
Por ltimo, tratemos do Princpio da Norma mais Favorvel, que um dos que mais buscam atender ao
objetivo central do Direito do Trabalho, visando a proteo e benefcio do trabalhador, alm do equilbrio das
relaes entre empregador e empregado. Assim, quando o juiz esteja diante de diferentes possibilidades
interpretativas, ou de regras jurdicas diferentes, optar por aquela que trar mais benefcios ao empregado.
III. RESTRICES EXTINO CONTRATUAL
Como j visto, o princpio da continuidade da relao de trabalho, visa incentivar a preservao do contrato
empregatcio, j que, por vezes, a ruptura contratual trabalhista traz conseqncias de amplitude socioeconmicas
no somente aos envolvidos na relao, mas aos demais da sociedade.
Assim, como desdobramento do princpio da continuidade da relao de trabalho, temos as restries
extino contratual, que se materializam nas legislaes que regulam e restrigem os contratos por tempo
determinado, as garantias de emprego, as protees jurdicas nos casos de interrupo e suspenso contratuais.
V.TIPOS DE EXTINO CONTRATUAL
O contrato de trabalho pode terminar por diversos fatores, sendo que cada um deles produzem
determinados efeitos jurdicos: obrigaes rescisrias distintas.
A doutrina classifica os tipos de extino contratual, conforme ser tratado adiante:
Modo normal e anormal.
1. Classificao Civilista: modos normal e anormal de extino
O chamado modo normal de extincao do contrato trabalhista se configura pela execuo plena do pacto
contratual, atraves do alcance de seu termo final. Seria tida como normal essa modalidade de extino a luz do
critrio civilista importado porque ela denotaria o esgotamento pleno dos efeitos contratuais, cessando a vigncia
do pacto empregatcio essencialmente porque todos os seus efeitos preestabelecidos ja teriam sido cumpridos.
E o que se passaria com a extincao dos contratos a prazo em seu termo final prefixado.

O modo anormal de extincao do contrato configurar-se-ia pela frustracao


da execucao plena do pacto contratual, que teria rompido seu fluxo regular
de desenvolvimento em virtude de alguma causa ensejadora da cessacao
do pacto antes que pudesse produzir todos os efeitos que lhe seriam pertinentes.
Seria tida como anormal essa modalidade de extincao a luz do
criterio civilista importado porque ela denotaria o rompimento do contrato
antes do esgotamento pleno dos efeitos contratuais. E o que se passaria
com a extincao dos contratos a prazo, quando ocorrida anteriormente a seu
termo final prefixado; e o que se verificaria tambem com qualquer das modalidades
de extincao dos contratos por tempo indeterminado.
Caso acolhida no campo justrabalhista a tradicional tipologia civilista
configuraria modalidade normal de extincao do contrato de trabalho a cessacao
do contrato a termo em virtude do cumprimento de seu prazo contratual
preestabelecido. O modo normal, desse modo, abrangeria uma unica modalidade
de extincao do contrato de trabalho.
Aplicando-se a mesma tipologia civilista, configuraria modalidade anormal
de extincao do contrato de trabalho um vastissimo conjunto de tipos de
extincao desse contrato. Seriam, desse modo, modo anormal de extincao do
contrato todas as formas de resilicao contratual, como a resilicao por ato
empresarial (dispensa sem justa causa), a resilicao por ato obreiro (pedido de
demissao), a resilicao bilateral do contrato (distrato).
Tambem seriam modo anormal de extincao do contrato empregaticio
todas as formas de resolucao contratual, como a resolucao contratual
por infracao obreira (dispensa por justa causa), a resolucao contratual por
infracao empresarial (dispensa indireta), a resolucao contratual por culpa
reciproca e, finalmente, a resolucao contratual por implemento de condicao
resolutiva.
Seria, da mesma maneira, modo anormal de extincao do contrato trabalhista
a rescisao contratual por nulidade.
No grupo vastissimo do modo anormal de ruptura do contrato estariam
ainda englobados os demais fatores extintivos do pacto empregaticio, como,
ilustrativamente, a forca maior, a extincao da empresa ou do estabelecimento,
a falencia.
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A tipologia civilista, como se percebe, nao e adequada e funcional para
classificar as modalidades de extincao do contrato de trabalho. Afinal, ela
termina por classificar como modo normal de extincao do contrato uma das
modalidades de ruptura que mais firmemente o Direito do Trabalho retringe e
contigencia: a ruptura pertinente aos contratos a termo. Ora, tais contratos sao
excetivos no ramo justrabalhista, conspirando contra o objetivo central do
Direito do Trabalho de aperfeicoar o patamar de pactuacao da forca de trabalho
no mercado, conspirando ainda contra o importante principio justrabalhista
da continuidade da relacao de emprego. Sob a otica estritamente cientifica,
desse modo, nao se pode tomar como padrao basico, generico, como o modo
normal, em suma, de extincao do contrato de trabalho um tipo contratual considerado
excetivo no conjunto do ordenamento justrabalhista. De toda maneira,
do ponto de vista estatistico, sabe-se que esta e uma modalidade tambem relativamente
restrita de cessacao do contrato empregaticio, razao por que mais
ainda se mostra desajustada a tipologia civilista em analise.
A inadequacao e desajuste da tipologia civilista evidencia-se ainda
mais claramente quando se percebe que a vasta maioria de situacoes de
rompimento contratual existentes no Direito do Trabalho sao classificadas,
pelo criterio tipologico em exame, como modo anormal de extincao
do contrato empregaticio. Ora, repugna a Ciencia do Direito construir tipologia
que chama normal aquilo que e juridicamente restringido e empiricamente
incomum, chamando anormal aquilo que e juridicamente acatado e
empiricamente dominante.
2. Classificao Segundo as Causas de Extino
Expostas as criticas a tipologia oriunda do Direito Civil, pode-se classificar
as modalidades de extincao do contrato de trabalho em, essencialmente, tres
grandes grupos, reunidos em funcao dos fatores (isto e, causas) que ensejam
a ruptura do pacto empregaticio: extincao contratual decorrente de fatores que

envolvam a conduta do empregado, licita ou ilicita; extincao contratual decorrente


de fatores que envolvam a conduta licita ou ilicita do empregador; extincao
contratual decorrente de fatores tidos como excepcionais, situados fora da
estrita conduta de qualquer das partes contratuais.
O tipo de causa juridica ensejadora da extincao do contrato desponta
como elemento propiciador da classificacao aqui considerada: ora ela se
liga a conduta do sujeito-empregado, licita ou ilicita; ora ela se vincula a
conduta do sujeito-empregador, tambem licita ou ilicita; ora ela decorre de
fatores extravoiitivos as partes, nao vinculados a sua conduta licita ou culposa
fatores que tendem a ser, inclusive, relativamente incomuns no
cotidiano justrabalhista.
O primeiro grupo de modalidades de extincao do contrato, conforme esta
classificacao, diz respeito as rupturas provocadas pela conduta do empregado.
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A causa eficiente do termino contratual e, desse modo, ou o exercicio licito da
vontade obreira, em direcao a dissolucao do pacto empregaticio (tipo legal que
se conhece tambem pelo epiteto de pedido de demissao) ou a conduta ilicita do
trabalhador, seu comportamento infracional e culposo, que confere ensejo a
denominada dispensa por justa causa.
Registre-se que a aposentadoria voluntaria do empregado, por tempo
de servico (contribuicao), usualmente era considerada fator extintivo do
contrato de trabalho (art. 453, caput, CLT; ex-OJ 177, SDI-I/TST). Contudo, o
STF decidiu, em fins de 2006, nao ter ela este efeito juridico, convivendo,
pois, com a manutencao do antigo vinculo empregaticio(27).
O segundo grupo de modalidades de extincao do contrato, segundo a
tipologia em exame, abrange as rupturas provocadas pela conduta do empregador.
Aqui tambem sao de dois tipos as causas eficientes do termino
contratual: ou se trata do exercicio licito da vontade empresarial, em direcao a
dissolucao do pacto empregaticio (tipo legal que se conhece, no Brasil, tambem
pelos epitetos de dispensa desmotivada ou dispensa sem justa causa),
ou se trata de conduta ilicita do empregador, seu comportamento infracional
e culposo, que da possibilidade a chamada rescisao indireta (ou extincao por
infracao empresarial).
Registre-se que neste grupo poderia estar arrolada, em substituicao a
simples dispensa desmotivada (que corresponde a denuncia vazia do contrato
por ato potestativo do empregador), a hipotese da dispensa motivada
mas sem justa causa. Esta diz respeito aquele modo extintivo do contrato,
por ato de vontade do empregador, porem calcado em alguma motivacao
relevante, juridicamente aceitavel, ainda que nao se trate de cometimento de
infracoes trabalhistas pelo empregado. Em ordens juridicas mais avancadas
do que a brasileira (Alemanha e Franca, por exemplo), essa modalidade de
dispensa substitui o mero exercicio da prerrogativa potestativa pelo empregador,
a denuncia vazia do contrato de emprego. Isso ocorre porque se entende
que a dispensa sem motivo razoavelmente consistente, que nao seja razoavelmente
justificada, frustra a determinacao do Direito para que a propriedade
e o poder sejam sempre exercidos em harmonia aos interesses sociais.
Esclareca-se, ainda, que tambem no presente grupo pode ser incluido o
termino do contrato em decorrencia da extincao do estabelecimento empresarial,
ou da propria empresa, se se tratar de decisao administrativa do empregador,
sem concorrencia de fatores de forca maior ou de falencia.
(27) STF, ADIN n. 1.721-3, julgada em 11.10.2006. A decisao nao esclareceu como
sera cumprida, neste contexto interpretativo, a determinacao constitucional expressa
de, na area estatal, nao se admitir, salvo restritas excecoes (art. 37, XVI, a" e b , CF/
88), a percepcao simultanea de proventos de aposentadoria (...) com a remuneracao de
cargo, emprego ou funcao publica (art. 37, 10, CF/88; na mesma direcao, art. 37, XVI,
caput, e XVII, CF/88).
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O terceiro grupo de modalidades de extincao do contrato, conforme a
classificacao exposta, diz respeito as rupturas provocadas por fatores extravolitivos
as partes contratuais trabalhistas. As causas eficientes do termino
contratual sao, assim, fatos ou circunstancias situados fora da estrita conduta
de qualquer das partes contratuais, ou, pelo menos, por elas nao desejados e
nem decorrentes de seu comportamento culposo; ainda assim, despontam

como fatores que tem o condao de afetar o pacto empregaticio, extinguindo-o.


Trata-se, regra geral, de fatores tidos como excepcionais, menos comuns no
mercado laborativo do que os integrantes dos dois grupos precedentes.
Integram este terceiro grupo de causas extintivas do contrato de trabalho
os seguintes fatores: nulidade contratual; aposentadoria compulsoria do
empregado; extincao da empresa ou estabelecimento, por motivo de forca
maior (art. 502, CLT), ou por morte do empregador, pessoa natural (art. 485,
CLT); falencia (art. 449, 29, CLT); morte do empregado.
3. Outra Classificao: resilio, resoluo e resciso do contrato
A doutrina constroi, ainda, outra interessante diferenciacao entre as
modalidades extintivas do contrato. Delio Maranhao, adequando ao ramo
justrabalhista as formulacoes do jurista Henri de Page, indica a existencia
das hipoteses de resilicao contratual, resolucao contratual e de rescisao
contratual, reservando para um quarto grupo inominado os demais tipos existentes
de ruptura do pacto laborativo(28).
A resilicao contratual corresponderia a todas as modalidades de ruptura
do contrato de trabalho por exercicio licito da vontade das partes. Neste grupo
englobar-se-iam tres tipos de extincao contratual: em primeiro lugar, a resilicao
unilateral por ato obreiro (chamada de pedido de demissao). Em segundo lugar,
a resilicao unilateral por ato empresarial (denominada dispensa ou despedida
sem justa causa ou, ainda, dispensa desmotivada). Em terceiro lugar, a
figura da resilicao bilateral do contrato, isto e, o distrato.
Note-se que o Direito brasileiro perdeu a oportunidade de substituir a
simples dispensa sem justa causa (denuncia vazia do contrato) pela mais
consistente, do ponto de vista sociojuridico, dispensa motivada mas sem
justa causa celetista, caso houvesse incorporado em seu sistema juridico as
regras da Convencao 158 da OIT. O ato de despedida manter-se-ia como
decisao empresarial, porem submetido ao atendimento a motivacoes razoaveis,
mesmo que sem cometimento de infracao pelo trabalhador (motivos
tecnologicos ou economicos efetivamente consistentes e comprovados, por
exemplo). Nao obstante, a decisao da Corte Suprema, em setembro de 1997,
(28) MARANHAO, Delio. Extincao do Contrato de Trabalho, in Sussekind, A. et aiii. Instituicoes
de Direito do Trabalho, V. I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981. p. 521 e seguintes.
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considerando inassimiiavel a referida Convencao ao disposto no art. 7a, I, da
Constituicao, alem da propria denuncia do diploma internacional, feita pelo
Presidente da Republica (Decreto declaratorio 2.100, de 25.12.96), tudo inviabilizou
semelhante avanco sociojuridico no Direito do pais.
A resolucao contratual corresponderia a todas as modalidades de ruptura
do contrato de trabalho por descumprimento faltoso do pacto por qualquer
das partes (infracoes obreiras e empresariais); englobaria tambem a
extincao do contrato em virtude da incidencia de condicao resolutiva.
Neste grupo estariam enquadrados quatro tipos de extincao contratual.
Em primeiro lugar, a resolucao contratual por infracao obreira, que se chama
dispensa por justa causa. Em segundo lugar, a resolucao contratual por
infracao empresarial, que se denomina dispensa ou despedida indireta. Em
terceiro lugar, a resolucao contratual por culpa reciproca das partes contratuais.
Em quarto lugar, finalmente, a resolucao contratual por implemento
de condicao resolutiva.
Esclareca-se que este ultimo tipo de termino contratual, ao menos se
referente ao implemento de condicao resolutiva expressa, e rarissimo, senao
inviavel, no Direito brasileiro. A CLT, por exemplo, apresenta, em seu art. 475,
2a, uma excepcional situacao de ruptura do contrato em face de incidencia de
condicao resolutiva expressa. Contudo, o dispositivo praticamente nao e mais
aplicavel, uma vez que a indenizacao rescisoria ali liberada e a antiga da CLT
(art. 477, caput), que nao foi recebida pelo art. 7-, I, da Constituicao, e art. 10, II,
de seu ADCT. Como nao se pode fazer interpretacao extensiva de regra desfavoravel,
no Direito do Trabalho, nenhuma outra verba rescisoria pode ser afastada
pelo implemento da condicao referida no 2a do art. 475 da Consolidacao.
A rescisao contratual, segundo esta tipologia, corresponderia a ruptura
do contrato de trabalho em face de nulidade. E o que ocorreria, hoje, com
contratos efetivados pelas entidades estatais, sem a observancia de previo
concurso publico (Sumula 363, TST). Ou, ainda, com contratos que concretizem

atividade ilicita objeto ilicito (ilustrativamente, OJ 199, SDI-I/TST).


E curioso perceber, entretanto, que a CLT e a propria cultura cotidiana
trabalhista se utiliza da expressao rescisao para tratar, indistintamente,
de todas as modalidades de ruptura contratual trabalhista (por exemplo, rescisao
por justa causa, rescisao indireta, verbas rescisorias, etc.).
Finalmente, no inominado quarto grupo de tipos extintivos do pacto
empregaticio, que integra a presente classificacao, encontram-se diversas
modalidades de ruptura, todas escapando, em alguma medida, dos tres grupos
anteriores. Trata-se, por exemplo, do termino contratual em virtude de
aposentadoria compulsoria do empregado; da extincao da empresa ou estabelecimento,
por motivo de forca maior (art. 502, CLT), ou em decorrencia do
falecimento do empregador, sendo este pessoa natural (art. 485, CLT); tambem
da morte do proprio trabalhador; por fim, da falencia (art. 449, 2a, CLT).
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VI. EFEITOS DA EXTINCAO CONTRATUAL
O estudo dos efeitos da extincao do contrato de trabalho, com as parcelas
rescisorias decorrentes, envolve dois grupos principais de terminacao
contratual: a extincao dos contratos por tempo determinado, que envolve variadas
situacoes juridicas, e a extincao dos contratos de duracao indeterminada,
que tambem envolve inumeras situacoes juridicas diferenciadas.
1. Extino dos Contratos por Tempo Determinado
A extincao dos contratos a termo, conforme ja exposto, e que comporta,
sem duvida, diferenciacao em duas modalidades: normal e anormal.
Na extincao normal, o contrato esgota-se pelo cumprimento de seu prazo
prefixado, extinguindo-se em seu termo final regular. Na extincao anormal,
o contrato e rompido antes de esgotar seu prazo preestabelecido, extinguindose, em consequencia, previamente a seu termo final regular.
A) Extincao Normal Verificando-se a extincao normal do contrato a
prazo, por meio do advento de seu termo final prefixado, as verbas estritamente
rescisorias devidas ao empregado sao: levantamento de depositos mensais
de FGTS, pelo periodo contratual, sem incidencia, contudo, do acrescimo rescisorio
de 40% (arts. 18 e 2 0 ,1 e IX, Lei n. 8.036/90); 13B salario proporcional
(art. 7a, Decreto n. 57.155/65; Lei n. 9.011/95); ferias proporcionais com 1/3,
independentemente do prazo contratual (art. 147, CLT; Sumula 328, TST).
E claro que a terminacao do contrato antecipa o vencimento das demais
parcelas contratuais, se for o caso. Assim, se houver ferias simples ainda nao
gozadas, deverao ser pagas no acerto rescisorio (casos de contratos acima
de um ano, ate dois anos prazo maximo de pactos a termo); igualmente, o
saldo de salario deve ser pago no mesmo momento. Tais verbas nao sao, do
ponto de vista tecnico, estritamente rescisorias, uma vez que nao dependem
do tipo de rescisao para que sejam devidas. Entretanto, a medida que tambem
se vencem, por antecipacao, no instante do termino do contrato (como as ferias
simples e o o saldo de salarios), podem ser englobadas no grupo das verbas
rescisorias no sentido amplo.
B) Extincao Anormal A extincao anormal dos contratos a prazo ocorre
quando se verifica a ruptura antecipada do pacto, anteriormente a seu termo
final prefixado. Tal antecipacao pode se dar por exercicio da vontade do
empregador ou por ato do proprio empregado.
a) Dispensa Antecipada por Ato Empresarial A dispensa antecipada
provoca efeitos rescisorios distintos, caso se trate de pacto sem clausula de
antecipacao de termino contratual (tambem chamada de clausula assecuratoria
de direito reciproco de rescisao antecipada) ou pacto a prazo com a
presenca de semelhante clausula.
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Antecipando o empregador a dispensa do obreiro, em contratos a prazo
sem clausula assecuratoria do direito reciproco de rescisao antecipada, serao
devidas ao empregado as mesmas verbas acima especificadas: levantamento
de depositos mensais de FGTS, pelo periodo contratual; 13Q salario proporcional;
ferias proporcionais com 1/3. Agrega-se a estas parcelas a indenizacao prevista
no art. 479 da CLT, cujo valor corresponde ao da metade dos salarios que
seriam devidos pelo periodo restante do contrato. Seriam cabiveis, tambem, os
40% de acrescimo sobre o FGTS.
Entretanto, ha entendimentos de que esses 40% se compensariam com

a indenizacao do art. 479 da CLT, por atenderem as duas parcelas a mesma


causa e objetivos juridicos a reparacao pela dispensa imprevista. Esta
interpretacao entra em choque, porem, com texto expresso do Regulamento
Normativo do Fundo de Garantia, que determina o pagamento, nos contratos
a termo, dos 40% sobre o Fundo em situacoes de dispensa antecipada por
ato empresarial, e dos 20% de acrescimo em situacoes de dispensa antecipada
por culpa reciproca (arts. 14 e 99, 1a e 2-, Decreto n. 99.684, de 1990).
Ressalte-se, de todo modo, estar pacificada na jurisprudencia, ja desde
antes da Constituicao de 1988, a compreensao de que os depositos mensais
do Fundo de Garantia nao poderiam ser compensados com a indenizacao do
art. 479 da CLT, por atenderem a objetivos distintos (Sumula 125, TST)(29).
A segunda situacao de antecipacao de dispensa pelo empregador e aquela
que ocorre em contratos a prazo com clausula assecuratoria do direito reciproco
de rescisao antecipada. A presenca dessa clausula muda, substancialmente,
os efeitos rescisorios do respectivo contrato a termo: se ela for acionada (isto
e, se for antecipada a ruptura pelo empregador), os efeitos rescisorios passam
a se reger segundo as regras dos contratos por tempo indeterminado (art. 481,
CLT). Neste contexto, incidem todas a parcelas rescisorias tipicas de contratos
sem prazo: aviso-previo, inclusive com projecao no contrato; 13s salario
proporcional; ferias proporcionais com 1/3; FGTS com 40%. Nao ha que se
falar aqui, pois, em indenizacao a base da metade dos salarios devidos pelo
(29) Esclareca-se que a Lei Complementar n. 110, de 29.6.2001, criou, por 60 meses, uma
contribuicao social de 10% sobre o total do FGTS, devida pelos empregadores em caso
de despedida de empregado sem justa causa (art. 1s). Trata-se de contribuicao social,
cujo credor nao e, obviamente, o obreiro, mas o Estado (Uniao), por meio da Caixa
Economica Federal. Do ponto de vista economico, o empregador acaba por pagar, de fato,
50% sobre o Fundo de Garantia; do ponto de vista juridico, contudo, as verbas nao se
confundem: 40% sao parcela trabalhista, dirigida para o empregado; os 10% adicionais
sao contribuicao social, que se dirige ao fundo social denominado FGTS (ou ao Estado,
isto e, Uniao), via CEF (art. 39, caput e 1s, LC n. 110/2001). Registre-se que, por seu texto
original, esta lei produziria efeitos desde 27.9.2001; porem o STF fixou tal vigencia no ano
seguinte, janeiro de 2002 (ADINs ns. 2.556 e 2.568, de 2002, em decisoes entao liminares);
com isso, a contribuicao social expirou em janeiro de 2007.
1 1 4 6 M auricio G odinho D elgado
periodo restante, uma vez que o tratamento juridico aplicavel e aquele proprio
aos contratos de duracao indeterminada (arts. 481 e 479, CLT).(30)
Conforme ja foi esclarecido neste Curso, a aplicacao a tais casos dos
principios que regem a rescisao dos contratos por prazo indeterminado (art. 481,
CLT) nao deve conduzir a conclusao que ate mesmo as garantias de emprego
e indenizacoes especiais por ruptura contratual desmotivada incidem em
tais situacoes empregaticias, caso seja a ruptura provocada por ato empresarial.
O contrato continua a ser a termo, como sempre foi desde seu inicio,
com as regras e restricoes que lhe sao proprias; apenas o conjunto de verbas
rescisorias e que se amplia, em face da clausula autorizadora da rescisao
antecipada.
Se considerados os contratos a termo de curta duracao (como o de
experiencia, por exemplo), parece bastante irracional a referida clausula assecuratoria
do direito reciproco de rescisao. Porem, se considerados lapsos
contratuais mais extensos (superiores a um ano, ilustrativamente), semelhante
clausula (e seus efeitos especificados no art. 481, CLT) torna-se inquestionavelmente
funcional, ja que reduz os onus de uma eventual ruptura
contratual antecipada por interesse de qualquer das duas partes contratuais.
Esclareca-se, por fim, que em se tratando de dispensa por justa causa,
nao tera o trabalhador direito a qualquer verba estritamente rescisoria: apenas
recebera, se for o caso, os valores ja vencidos ao longo do contrato ou cujo
vencimento foi antecipado pela rescisao (saldo de salarios, por exemplo).
b) Pedido de Demissao Antecipado pelo Obreiro Tambem aqui o pedido
de demissao adiantado pelo trabalhador provoca efeitos rescisorios distintos,
caso se trate de pacto sem clausula assecuratoria de direito reciproco de rescisao
antecipada, ou de pacto a prazo com a presenca de semelhante clausula.
Precipitando o empregado o fim do pacto, em decorrencia de seu pedido
de demissao, em contratos a prazo sem clausula assecuratoria do direito
reciproco de rescisao antecipada, as unicas parcelas rescisorias que sempre

lhe serao devidas consistem no 13a salario proporcional e ferias proporcionais


com 1/3. No tocante a estas, esclareca-se que a jurisprudencia dominante
(antigo En. 261) consideravam-nas pertinentes, a luz da CLT, em ruptura
por pedido de demissao, apenas se o prazo contratual fosse igual ou superior
a doze meses. Contudo, desde a nova redacao da Sumula 261 (Res.
121, de 19.11.2003), passou-se a compreender que a Convencao n. 132 da
OIT revogara, neste aspecto, o texto restritivo da Consolidacao, favorecendo
o empregado demissionario.
(30) O aviso-previo proporcional sera devido, desde a data de publicacao da Lei n. 12.506,
ou seja, 13.10.2011, caso o trabalhador tenha doze ou mais meses de servico, observada
a proporcionalidade fixada no diploma legal. A respeito do tema, consultar, neste Curso, o
topico A Proporcionalidade do Aviso-Previo (Lei n. 12.506./2011), inserido no Capitulo
XXIX, item VII.4.
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Em pedidos de demissao, nao se preve o saque do FGTS pelo empregado,
como se sabe.
Dispoe a CLT, ainda, que a denuncia vazia do contrato (antecipacao de
ruptura sem justa causa) obrigara o obreiro a indenizar o empregador dos
prejuizos que desse fato lhe resultarem (art. 480, caput). Tal indenizacao
nao podera suplantar aquela a que teria direito o empregado em identicas
condicoes (paragrafo unico do art. 480 combinado com art. 479, CLT).
Precipitando o empregado o fim do pacto, por seu pedido de demissao,
em contratos a prazo que tenham clausula assecuratoria do direito reciproco
de rescisao antecipada, os efeitos rescisorios passam a se reger pelas
regras dos contratos de duracao indeterminada (art. 481, CLT). E evidente
que deixa de ser aplicavel a indenizacao do art. 480 da CLT. Contudo, o
empregado tem de ofertar seu aviso-previo ao empregador (art. 487, caput,
CLT), colocando-se a disposicao para laborar por trinta dias, conforme cabivel
em pedidos demissionais nos contratos de duracao indeterminada, sob pena
de desconto dos salarios correspondentes ao prazo respectivo (art. 487,
2a, CLT). Tera direito o obreiro a receber o 13a salario proporcional e as
ferias proporcionais com 1/3 (estas, segundo nova redacao da Sumula 261,
que acolheu regra mais favoravel da Convencao 132 da OIT, em contraponto
ao tradicional texto da CLT).(31)
Esclareca-se, por fim, que em se tratando de rescisao indireta antecipada
do contrato a termo (ou seja, ruptura em decorrencia de infracao empresarial),
caberao ao obreiro as mesmas parcelas da dispensa antecipada por ato
do empregador, referidas nas alineas B.a, supra: saque do FGTS, pelo periodo
contratual; 13s salario proporcional; ferias proporcionais com 1/3; indenizacao
prevista no art. 479 da CLT, cujo valor corresponde a da metade dos salarios
que seriam devidos pelo periodo restante do contrato. Somem-se a isso os
40% de acrescimo sobre o FGTS, embora, neste aspecto, haja divergencia
sobre a compensacao desta verba com a indenizatoria do art. 479 (ver debate
nas alineas B.a, supra).
2. Extino dos Contratos por Tempo Indeterminado
A maioria dos contratos empregaticios, contudo, e pactuada sem termo
final preestabelecido, caracterizando-se, em consequencia, como contratos
de duracao temporal indeterminada. Sua ruptura faz-se em virtude da verifi(
31) Pela interpretacao logico-sistematiea e teieologica da Lei n. 12.506, de 2011, que
tipificou e regeu o aviso-previo proporcional, nao parece pertinente a incidencia da
proporcionalidade do pre-aviso nos pedidos de demissao pelo trabalhador, porem somente
nas dispensas, seja a direta, seja a indireta, alem de outras situacoes a estas equiparadas.
A respeito do debate, consultar o item VII.4 do Capitulo XXIX deste Curso.
1 1 4 8 M auricio G odinho D elgado
cacao de ampla gama de fatores rescisorios, os quais provocam efeitos
juridicos tambem diferenciados no tocante as verbas devidas em face da
terminacao do pacto.
Conforme ja exposto neste Curso (Capitulo XVI, item IV, alinea C), a
indeterminacao do tempo contratual importa em verbas rescisorias especificas,
cujo conjunto e claramente mais favoravel do que o elenco de verbas devidas
em casos de ruptura de contrato a prazo. Citem-se, ilustrativamente, o aviso-previo de 30 dias que se projeta no pacto, ampliando correspondentemente
o tempo de servico, para todos os fins, inclusive quanto a parcelas da propria

rescisao (art, 487, 19, in fine, da CLT; art. 7-, XXI, da CF/88); os 40% suplementares
sobre o FGTS (art. 18, caput e 1B, Lei n. 8.036/90); a indenizacao
adicional da Lei n. 7.238/84, se for o caso (Sumulas 182, 242, 306 e 314,
do TST); a indenizacao adicional devida em rupturas contratuais verificadas no
periodo de vigencia da antiga URV (de fevereiro a junho de 1994, hoje ja desaparecida,
e claro), que fora instituida pela Medida Provisoria n. 434/94 (art. 29),
com reedicoes posteriores e conversao na Lei n. 8.880/94 (art. 31).
A proporcionalidade do aviso-previo, parcela tipica dos contratos por
tempo indeterminado, merece observacao destacada. A parcela e devida
somente desde o advento da Lei n. 12.506 (publicada em 13 de outubro de
2011). O aviso padrao, como se sabe, e concedido ... na proporcao de 30
(trinta) dias aos empregados que contem ate 1 (um) ano de servico na mesma
empresa" (art. 1a da Lei n. 12.506). Ja a proporcionalidade da parcela
corresponde a um acrescimo de ... 3 (tres) dias por ano de servico prestado
na mesma empresa, ate o maximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um
total de ate 90 (noventa) diaS. Abrange todo e qualquer empregado, seja
urbano, rural ou domestico.
Conforme ja esclarecido, todas essas parcelas rescisorias especificas
dos contratos de duracao indeterminada somam-se a ampla maioria das
parcelas devidas em rescisoes de contratos a termo (ferias proporcionais,
com 1/3; 13a salario proporcional; liberacao de depositos de FGTS), acrescidas,
ainda, dos efeitos da projecao do aviso-previo (30 dias, no minimo, segundo
a Constituicao).
Reitere-se esclarecimento ja feito quanto ao acrescimo rescisorio do Fundo
de Garantia do Tempo de Servico: a Lei Complementar n. 110, de 29.6.2001,
criou uma contribuicao social de 10% sobre o total do FGTS, devida pelos
empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa
(art. 1a). Trata-se de contribuicao social, vigorante por 60 meses, cujo credor
nao e, obviamente, o obreiro, mas o Estado (Uniao), por meio da Caixa
Economica Federal. Do ponto de vista economico, o empregador acaba por
pagar, de fato, 50% sobre o Fundo de Garantia; do ponto de vista juridico,
contudo, as verbas nao se confundem: 40% sao parcela trabalhista, dirigida
C urso de D ireito do T rabalho 1149
para o empregado, depositando-se em sua conta vinculada (art. 18, 12 |_ej
n. 8.036/90); os 10% adicionais sao contribuicao social, que se dirige ao
fundo social denominado FGTS (ou ao Estado, isto e, Uniao), via CEF (art 3a
caput e 1a, LC n. 110/2001P. '
A luz do que tambem ja foi exposto neste Curso, as repercussoes rescisorias
do contrato de duracao indeterminada podem alterar-se em decorrencia
do tipo de causa ensejadora da ruptura contratual. Cada uma das causas de
ruptura do vinculo empregaticio implica correspondente modalidade de extincao
contratual, comportando efeitos rescisorios distintos. Tais efeitos estendem-se
desde o leque mais largo de parcelas rescisorias devidas ao empregado
(parcelas decorrentes da dispensa injusta, por exemplo) ate o leque mais exiguo
possivel, em que 0 empregador apenas tem obrigacao de quitar as parcelas
contratuais ja vencidas, comunicar a ruptura do contrato e conferir a baixa na
CPTS obreira (caso de dispensa por justa causa operaria).
A) Modalidades Extintivas e Parcelas Rescisorias Retomando-se
o explicitado no Capitulo XVI, item IV, alinea C do presente Curso de Direito
do Trabalho, seguem abaixo as modalidades mais comuns de extincao contratual
em contratos de duracao indeterminada, com suas correspondentes
repercussoes rescisorias. E claro que verbas contratuais cujo fato aquisitivo
ja tenha se consumado (por exemplo, saldo salarial, ferias vencidas ou simples,
ambas com 1/3) tambem deverao ser pagas, independentemente do
tipo de ruptura contratual.
a) Dispensa arbitraria (ou despedida sem justa causa ou, ainda, dispensa
desmotivada) Tal modalidade de ruptura incorpora o maior numero de verbas
rescisorias trabalhistas (ao lado da ruptura contratual por justa causa empresarial,
a rescisao indireta). Importa, assim, 0 pagamento de: aviso-previo (inclusive
a proporcionalidade da Lei n. 12.506/2011, se for o caso); 13a salario
proporcional; ferias proporcionais, com 1/3; liberacao do FGTS, periodo contratual,
com acrescimo de 40% (ressalvados os 10% de contribuicao social que
0 empregador tambem tinha de recolher, ate janeiro de 2007, pela Lei Complementar

n. 110/2001, em favor do fundo social FGTS).


Insista-se que 0 prazo do aviso (30 dias, no minimo) integra-se ao
contrato, para todos os fins, inclusive reajustamentos salariais coletivos
ocorridos em sua fluencia. A parcela, como direito rescisorio, nao pode
ser objeto de renuncia; nesta linha, o pedido obreiro de liberacao de
(32) A contribuicao social criada nao se esgotava ai: ao longo dos meses contratuais, o
empregador deveria tambem depositar, em separado, na CEF, junto com o FGTS, alem dos
8% devidos a seu empregado, mais cinco decimos por cento sobre a remuneracao devida
(art. 28, LC n. 110/2001). Ou seja, o recolhimento mensal feito pelo empregador passava a
8,5%, embora esse Vz por cento adicional fosse recolhido a titulo de contribuicao social enao
direito trabalhista. A referida contribuicao social extinguiu-se em janeiro de 2007. J -0-; -
1 1 5 0 M auricio G odinho D elgado
cumprimento do aviso-previo, em caso de despedida injusta, nao exime o
empregador de pagar o respectivo valor (Sumula 276, TST): o aviso simplesmente
torna-se indenizado, e nao trabalhado. Somente a prova de haver o
prestador de servicos obtido novo emprego e que propiciara a isencao
empresarial de pagamento da parcela (Sumula 276), uma vez que esse
fato comprovado evidenciara que o pedido de liberacao fora efetivamente
veraz e favoravel ao trabalhador.
Alem da baixa na Carteira de Trabalho do empregado, da emissao de
Termo de Rescisao Contratual, com o codigo de saque do FGTS e deposito
dos 40% adicionais do Fundo, o empregador tem de emitir tambem, no
presente caso, as guias CD/SD (comunicacao de dispensa e seguro desemprego),
para que o obreiro possa se habilitar, administrativamente, ao
recebimento da verba de seguridade social. A falta administrativa empresarial
quanto a tais procedimentos pode gerar obrigacao indenizatoria relativamente
aos valores do seguro-desemprego (art. 159, CCB/1916; art. 186, CCB/2002;
art. 8S, CLT; ex-OJ 211, SDI-I/TST; Sumula 389, TST).
O presente caso de ruptura contratual pode induzir ao pagamento tambem
da chamada indenizacao adicional, regulada pela Lei n. 7.238/84 (Sumula
314), se a dispensa ocorrer no trintidio anterior a data-base, computada, neste
calculo, a projecao do aviso-previo (Sumula 182, TST). Tal verba indenizatoria
equivale ao salario mensal obreiro, na data da comunicacao da dispensa, com
a integracao dos adicionais mensais, se existentes (Sumula 242, TST).
Acresca-se, por fim, que tal tipo de ruptura e inabil a afrontar certas garantias
juridicas em favor da manutencao do emprego, como, ilustrativamente, as
figuras da interrupcao e suspensao do contrato de trabalho, da estabilidade no
emprego, assim como das chamadas estabilidades provisorias. O desrespeito
a tais garantias juridicas tende a tornar nula a dispensa sem justa causa,
com a consequente reintegracao ao emprego ou, conforme o caso, o pagamento
da indenizacao correlata(33).
b) Pedido de demissao pelo obreiro Esta modalidade implica o pagamento
de apenas duas verbas estritamente rescisorias: 13s salario proporcional
e ferias proporcionais com 1/3 (recorde-se que antes da alteracao do
texto do En. 261, feito com suporte na Convencao n. 132 da OIT, a sumula
compreendia, com base na CLT, que tais ferias somente pertiniriam caso o
contrato tivesse doze ou mais meses). O demissionario nao recebera aviso-previo, caso nao o tenha trabalhado efetivamente; nao tera liberado FGTS,
nem recebera os 40% de acrescimo sobre o Fundo; perde a protecao das
garantias de emprego, se existentes; nao recebe guias para saque de segurodesemprego.
(33) Para exame circunstanciado a respeito deste ultimo tema, consultar o Capitulo XXXII
deste Curso, sob o titulo Estabilidade e Garantias de Emprego. Indenizacoes Rescisorias
FGTS.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 5 1
Relembre-se que, em caso de pedido de demissao, o empregado e que
devera conceder o aviso-previo de 30 dias ao empregador (art. 7-, XXI, CF/88;
art. 487, caput, CLT); omitindo-se quanto a dacao e cumprimento do aviso,
confere a seu empregador o direito de descontar os salarios correspondentes
ao prazo respectivo (art. 487, 2a, CLT). Evidentemente que e valida, por
mais favoravel, a liberacao empresarial do cumprimento do aviso-previo pelo
obreiro, caso em que inexistira qualquer projecao contratual e respectivo desconto.
A restricao aventada pela Sumula 276 do TST refere-se, evidentemente,

somente aos casos em que o aviso e direito do empregado (como se


passa na dispensa sem justa causa), e nao quando e seu onus e obrigacao.
Esclareca-se ainda que nao se considera obrigacao do empregado conceder
a proporcionalidade do pre-aviso (alem dos 30 dias): a Lei n. 12.506/2011 e clara
em considerar a proporcionalidade uma vantagem estendida aos empregados
(caputdo art. 1a do diploma legal), sem a bilateralidade que caracteriza o instituto
original, fixado em 30 dias desde 5.10.1988. A bilateralidade restringe-se ao aviso-previo de 30 dias, que tem de ser concedido tambem pelo empregado a seu
empregador, caso queira pedir demissao (caput do art. 487 da CLT), sob pena
de poder sofrer o desconto correspondente ao prazo descumprido (art. 487, 2a,
CLT). Esse prazo de 30 dias, como ja visto, tambem modula a forma de
cumprimento fisico do aviso-previo (aviso trabalhado): reducao de duas horas
de trabalho ao dia, durante 30 dias (caput do art. 488, CLT) ou cumprimento do
horario normal de trabalho durante o pre-aviso, salvo os ultimos sete dias
(paragrafo unico do art. 488 da CLT).
Ora, a escolha juridica feita pela Lei n. 12.506/2011, mantendo os trinta
dias como modulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive os
desfavoraveis ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece
apenas o trabalhador, e sensata, proporcional e razoavel, caso considerados a
logica e o direcionamento juridicos da Constituicao e de todo o Direito do
Trabalho. Trata-se da unica maneira de se evitar que o avanco normativo da
proporcionalidade converta-se em uma contrafaccao, como seria impor-se
ao trabalhador com varios anos de servico gravissima restricao a seu direito de
se desvincular do contrato de emprego. Essa restricao nunca existiu no Direito
do Trabalho e nem na Constituicao, que jamais exigiram ate mesmo do
trabalhador estavel ou com garantia de emprego (que tem ou tinha
vantagem enorme em seu beneficio) qualquer obice ao exercicio de seu pedido de
demissao. Ora, o cumprimento de um aviso de 60,80 ou 90 dias ou o desconto
salarial nessa mesma proporcao fariam a ordem juridica retornar a periodos
selvagens da civilizacao ocidental, antes do advento do proprio Direito do
Trabalho - situacao normativa incompativel com o espirito da Constituicao da
Republica e do Direito do Trabalho brasileiros.
c) Distrato Esta figura, que corresponde a resilicao bilateral do
contrato, e curiosa no Direito do Trabalho. Do ponto de vista meramente
1 1 5 2 M auricio G odinho D elgado
abstrato, sua existencia seria juridicamente possivel, uma vez que repugna a
ordem juridica a ideia de que sujeitos de direito nao possam, por vontade
consensual, dar fim a certo relacionamento.
Entretanto, do ponto de vista tecnico-juridico, e praticamente inviavel a
realizacao do distrato trabalhista: e que, em harmonia aos principios basilares
do Direito do Trabalho, nao pode o empregado fazer transacao supressiva de
parcelas juslaborativas, muito menos podendo efetivar renuncia no contexto
da extincao do pacto empregaticio. Por essa razao, no acordo informal para
rompimento do contrato de trabalho, todas as verbas rescisorias proprias a
dispensa sem justa causa mantem-se, em principio, devidas ao trabalhador,
cumprindo-se a resilicao bilateral como se fosse, na realidade, mera despedida
injusta. Essa inarredavel circunstancia juridica torna o distrato, evidentemente,
desinteressante para o empregador, sob a otica economica.
A experiencia concreta nas relacoes laborativas tem criado figura muito
proxima ao distrato, embora tambem se convole, formalmente, em dispensa
por ato do empregador. Trata-se dos planos de incentivo ao desligamento
voluntario do empregado de seu emprego (chamados PDVs Planos de
Desligamento Voluntario e epitetos semelhantes). Em tais casos, regra
geral, com sua adesao ao pfano de desligamento, o trabalhador recebe as
parcelas inerentes a dispensa injusta, acrescidas de um montante pecuniario
significativo, de natureza indenizatoria, reparando o prejuizo com a perda
do emprego'34*.
Ha, desse modo, um ato voluntario real de adesao do empregado ao
plano de ruptura contratual incentivada, que lanca um matiz de distrato a presente
figura juridica. E bem verdade que esse carater bilateral dos PDVs e
congeneres nao pode tomar valida clausula de supressao de direitos trabalhistas
que nao tenham qualquer relacao com o termino do contrato (horas extras,
por exemplo, ao longo do pacto empregaticio). Mas, sem duvida, compromete,

de modo significativo, futuros pleitos obreiros que sejam antiteticos a sua anterior
voluntaria adesao ao fim do contrato: ilustrativamente, e o que se passaria
com pretensoes dirigidas a reintegracao ou nulidade da dispensa (a nao
ser que se comprove verdadeira coacao, e claro).*35)
(34) O carater indenizatorio dessa verba especial, que afasta a incidencia sobre ela do
imposto de renda, esta pacificado (OJ 207, SDI-l/TST). Nesta mesma direcao, a Instrucao
Normativa SRF n. 165/98, de 6.1.1999, da propria Secretaria da Receita Federal.
(35) Sobre a circunstancia de os PDVs, PDls e similares nao quitarem verbas sem efetiva
relacao com a ruptura do contrato, consultar a OJ 270 da SDI-I do TST, que esclarece:
PROGRAMA DE INCENTIVO A DEMISSAO VOLUNTARIA. TRANSACAO EXTRAJUDICIAL.
PARCELAS ORIUNDAS DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS (inserida em
27.9.2002). A transacao extrajudicial que importa rescisao do contrato de trabalho ante a
adesao do empregado a plano de demissao voluntaria implica quitacao exclusivamente
das parcelas e valores constantes do recibo.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 5 3
d) Dispensa por justa causa operaria Esta modalidade suprime ao
trabalhador o direito ao recebimento de qualquer das parcelas rescisorias
acima mencionadas. Cabe, exclusivamente, o procedimento rescisorio de
"baixa na CTPS (sem qualquer anotacao desabonadora, e claro: art. 29,
4a, CLT) e entrega do Termo de Rescisao do Contrato de Trabalho, com
referencia ao tipo de dispensa.
Se houver verbas vencidas, que nao se afetam pelo modo de rescisao
do pacto (ferias simples, saldo salarial, etc.), deverao ser pagas na mesma
oportunidade.
e) Ruptura por infracao empresarial (rescisao indireta) Tal modalidade
confere o direito as verbas rescisorias amplas da chamada dispensa injusta.
Em sintese, sao pertinentes: aviso-previo, com sua projecao contratual
(inclusive quanto a proporcionalidade, se for o caso); 13s salario proporcional;
ferias proporcionais, com 1/3; liberacao do FGTS, periodo contratual, com acrescimo
de 40%; indenizacao adicional prevista pela Lei n. 7.238/84, se for o caso;
outras indenizacoes rescisorias eventualmente existentes no caso concreto (indenizacao
por garantias de emprego frustradas, etc.).
Os documentos rescisorios da dispensa sem justa causa tambem aqui
comparecem: baixa na Carteira de Trabalho, emissao do Termo de Rescisao
Contratual, com o codigo de saque do FGTS, alem do deposito dos 40%
adicionais do Fundo (cujo calculo pode ser feito, alternativamente, em liquidacao).
O empregador tera de emitir tambem as guias CD/SD (comunicacao
de dispensa e seguro-desemprego), respondendo pela frustracao obreira
quanto ao recebimento dos valores dessa verba de seguridade social, se for
o caso (art. 159, CCB/1916; art. 186, CCB/2002; art. 8a, CLT; ex-OJ 211, SDII/
TST; Sumula 389, TST).
f) Ruptura por culpa reciproca Este tipo de termino contratual, bastante
raro, supoe decisao judicial a respeito, no quadro de um processo trabalhista.
A concorrencia de culpa das partes nos fatos envolventes a extincao
do contrato nao pode ser desprezada pelo Direito, conduzindo a uma resposta
normativa equanime e equilibrada, com justa distribuicao de vantagens e
desvantagens rescisorias.
A ordem juridica indicou esse caminho de equanimidade e equilibrio:
tratando da antiga indenizacao por tempo de servico, a CLT estabeleceu que
seria ela devida pela metade, em casos de terminacao contratual por culpa
reciproca (art. 484). Na mesma direcao dispos a Lei do FGTS: reconhecida
em Juizo a culpa reciproca quanto ao termino contratual, o acrescimo recisorio
sobre o Fundo de Garantia, de 40%, sera devido apenas pela metade (art. 18,
2a, Lei n. 8.036/90). Nesta esteira ja fixada, coerentemente, pela ordem
juridica, deve-se reduzir pela metade as demais verbas rescisorias, em caso
de culpa reciproca: aviso-previo indenizado, 13a salario proporcional e ferias
proporcionais e seu terco.
1 1 5 4 M auricio G odinho D elgado
Registre-se que havia antiga sumula perfilando-se por solucao distinta
desta examinada, atribuindo exclusivamente a uma das partes todos os onus
da ruptura do pacto empregaticio. De fato, especificava o Enunciado 14, do TST,
que, reconhecida a culpa reciproca na rescisao do contrato de trabalho (art. 484,
da CLT), o empregado nao fara jus ao aviso-previo, as ferias proporcionais e a

gratificacao natalina do ano respectivo. Felizmente, o equivoco foi corrigido pela


Res. n.121 do TST, de 2003, que conferiu nova redacao a Sumula 14, de modo
a fixar pela metade as verbas rescisorias.
g) Extincao da empresa ou do estabelecimento Trata-se de modalidade
de ruptura contratual que tem merecido do Direito do Trabalho, regra
geral, tratamento semelhante ao da dispensa injusta. Considera-se que a
extincao da empresa no pais, por exemplo, ou do estabelecimento, em certo
local ou municipio, e decisao que se coloca dentro do ambito do poder diretivo
do empregador, sendo, em consequencia, inerente ao risco do empresarial
por ele assumido (principio da alteridade; art. 2S, caput, CLT; arts. 497 e
498, CLT; Sumula 44, TST). Nesse quadro, de maneira geral, o termino do
contrato em virtude do fechamento da empresa ou do estabelecimento provoca
o pagamento das verbas rescisorias proprias a resilicao unilateral por
ato do empregador, ou seja, proprias a dispensa sem justa causa. Trata-se,
em sintese, das verbas especificadas na alinea a do presente item 2, supra.
Evidentemente que ha situacoes especiais de extincao da empresa ou do
estabelecimento que, embora tambem conduzindo ao termino do contrato de
trabalho, atenuam o encargo empresarial no tocante as verbas rescisorias.
A CLT estipula que o fator de forca maior que determine a extincao da
empresa ou do estabelecimento, provocando a terminacao do contrato, reduz
pela metade as indenizacoes rescisorias nela previstas (art. 502). Trata-se
do estavel decenal, cujas indenizacoes se calculam conforme arts. 477, caput,
e 478, da CLT (figura hoje rara no Brasil, em face da revogacao da estabilidade
celetista, desde 5.10.1988, pela Constituicao); do empregado nao estavel,
mas sob o antigo regime de protecao ao tempo de servico do caput do art. 477
da Consolidacao Trabalhista (dispositivo tambem revogado pela Constituicao);
por fim, trata-se do empregado submetido a contrato a termo, cuja indenizacao
do art. 479 da CLT fica tambem reduzida a metade.
O fator de forca maior tambem provoca a reducao pela metade do percentual
rescisorio pago sobre os depositos contratuais de FGTS: de 40%, tal acrescimo
decai para somente 20% (art. 18, 2-, Lei n. 8.036, de 1990).
Nao ha previsao legal para reducao de outras verbas rescisorias, no
presente caso nesta linha, a Sumula 44 do TST.
Ocorrendo, ainda, extincao contratual em virtude de paralisacao temporaria
ou definitiva do trabalho, por forca de factum principis, prevalecera o
pagamento da indenizacao, mas a cargo da respectiva pessoa juridica de
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 5 5
direito publico e nao do empregador (art. 486, caput, e seus paragrafos,
CLT). A indenizacao referida corresponde aquelas antigas da CLT, por tempo
de servico (caput dos arts. 477 e 478) ou por tempo de servico e estabilidade
(arts. 492, 497 e 498, CLT). A este grupo, pode-se acrescentar a indenizacao
pela ruptura antecipada dos contratos a termo (art. 479, CLT). Esclarecase que a leitura da regra juridica desfavoravel aqui examinada tem de
ser estrita, jamais ampliativa, como pertinente a interpretacao em todo o
Direito do Trabalho(3B).
De todo modo, a pratica jurisprudencial raramente tem acolhido essa
modalidade de ruptura do contrato, uma vez que considera as modificacoes
e medidas legais e administrativas do Estado, que possam afetar a empresa,
mesmo gravemente, como parte inerente ao risco empresarial. Em consequencia,
nao configuram factum principis ocorrencias como, maxidesvalorizacoes
cambiais, implementacao de planos economicos oficiais, mudancas
governamentais nas regras relativas a precos, tarifas, mercado, etc. Tambem
nao seria factum principis, de maneira geral, em principio, o fechamento do
estabelecimento por ato da autoridade administrativa sanitaria, no exercicio
de sua atribuicao fiscaiizadora; menos ainda, o fechamento por decisao judicial
(despejo, por exemplo).
A jurisprudencia tem considerado que a extincao do contrato em decorrencia
de falencia da empresa isenta a massa falida do pagamento da multa
por atraso rescisorio estipulada no art. 477, 6S e 8a da CLT (ex-OJ 201,
SDI-I/TST; Sumula 388, TST). Nao ha razao consistente, porem, para considerarse que a falencia nao se enquadre nos riscos inevitaveis do empreendimento,
necessariamente suportados pelo empregador (principio da alteridade;
art. 2B, caput, CLT). Em consequencia, as parcelas rescisorias classicas da

dispensa sem justa causa tambem incidem na presente situacao extintiva.


h) Morte do empregado ou do empregador-pessoa natural Trata-se
de duas modalidades distintas de dissolucao do contrato.
A primeira causa (morte do empregado) provoca, necessariamente, o fim
do contrato de trabalho. Isso ocorre em virtude da pessoalidade inerente a esse
contrato: sendo infungivel a pessoa do trabalhador, extingue-se, automaticamente,
a relacao de emprego com seu falecimento.
Este tipo de termino contratual exclui, e claro, as verbas rescisorias
inerentes a dispensa injusta, que nao houve. Desse modo, o empregador
devera ao espolio apenas o 13e salario proporcional e as ferias proporcionais
e seu terco. Cabera, ainda, o pagamento do saldo salarial, se existente, e
demais parcelas vencidas com o fim do contrato (por exemplo, ferias simples),
(36) Nesta direcao, CARRION, Valentin. Comentarios a Consolidacao das Leis do Trabalho,
24. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1999. p. 396: Pagamento de indenizacao, apenas: as demais
verbas devidas nao foram transferidas a responsabilidade estatal (grifos no original).
1 1 5 6 M auricio G odinho D elgado
ou parcelas ja em mora (ferias vencidas, em dobro, por exemplo). Os depositos
de FGTS serao liberados para os dependentes previdenciarios do obreiro
e, em sua falta, os herdeiros existentes, indicados em alvara judicial (art. 20,
IV, Lei n. 8.036/90).
O presente fator nao enseja, e claro, indenizacoes rescisorias, de parte
a parte: nao cabe a parcela dos artigos 479 ou 480, da CLT, nem os 40%
sobre o Fundo de Garantia; nao ha que se falar tambem em aviso-previo.
Porem, se a morte tiver sido provocada culposamente pelo empregador
(em virtude de acidente de trabalho, por exemplo), a solucao juridica tende a
ser distinta, evidentemente. Afinal, o art. 483, c, da CLT, considera falta
empresarial colocar o trabalhador em perigo manifesto de mal consideravel:
se este perigo se consuma com a morte do obreiro, torna-se ainda mais clara
a gravissima infracao cometida, ensejando a incidencia das compativeis verbas
rescisorias do referido preceito celetista.
A segunda causa de dissolucao do contrato (morte do empregador,
se pessoa fisica ou empresa individual) ja envolve situacoes relativamente
diferenciadas.
Em primeiro lugar, a morte do empregador, que seja pessoa fisica ou
empresa individual (firma individual), nem sempre provoca o fim do empreendimento
socioeconomico, o qual pode ser mantido em funcionamento pelos
respectivos herdeiros. Sendo este o caso, e nao havendo interesse do empregado
no termino do contrato, nenhum efeito rescisorio se produz. Da-se,
pois, a sucessao trabalhista, em seu padrao regular (arts. 10 e 448, CLT).
Em segundo lugar, a morte desse tipo de empregador, caso implique a
efetiva terminacao do empreendimento, ha de provocar, automaticamente, a
extincao do contrato de trabalho. Trata-se de situacao enquadravel no grupo
de fatores extintivos da empresa, provocando a incidencia de amplo numero
de verbas rescisorias, na esteira do art. 485 da CLT, que se referia ate mesmo
a antiga indenizacao dobrada do empregado estavel. Nesta linha, seriam
devidas as seguintes parcelas: aviso-previo, inclusive proporcional, se for o
caso (Sumula 44, TST); 13s salario proporcional; ferias proporcionais com seu
terco; liberacao de FGTS (art. 20, IV, Lei n. 8.036/90). No tocante aos 40%
sobre o Fundo de Garantia, embora a Lei n. 8.036/90 somente mencione a
verba quando fala em despedida sem justa causa (art. 18, 1s), nao se
referindo a ela quando trata da extincao de empresa (art. 20, II), tem-se
compreendido ser pertinente a todas as situacoes de extincao empresarial
sem forca maior (art. 18, 2a). Valentin Carrion e Eduardo Gabriel Saad, por
exemplo, entendem aplicaveis os 40% a presente situacao extintiva(37). Caso
(37) Valentin Carrion considera pertinentes nao so os 40%, como tambem o aviso-previo. In
Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 24. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1999. p. 394-,
395. Igualmente, Eduardo Gabriel Saad, Consolidao das Leis do Trabalho comentada,
Curso de D ireito do T rabalho 1 1 5 7
se considere que a extincao do empreendimento se deu por forca maior, o
percentual sera de apenas 20% (art. 18, 2 Lei n. 8.036/90).
Em terceiro lugar, finalmente, a morte do empregador, pessoa fisica constituida
em empresa individual, faculta ao trabalhador dar por terminado o respectivo
contrato, ainda que o empreendimento continue por meio dos sucessores

(art. 483, 2-, CLT). Sendo a dissolucao contratual do interesse do obreiro, ela
far-se-a sem os onus do pedido de demissao, embora tambem sem as vantagens
rescisorias da dispensa injusta ou rescisao indireta. Ou seja, o trabalhador
saca o FGTS, mas sem os 40% (art. 20, II, in fine, Lei n. 8.036/90), recebendo 13B
proporcional e ferias proporcionais com seu terco. Contudo, nao tem de conceder
aviso-previo (sendo contrato de duracao indeterminada), nem pagar a indenizacao
do art. 480, da CLT (sendo contrato a termo). Trata-se de faculdade que
retira os encargos do pedido de demissao, mas sem convolar a iniciativa obreira
em ruptura por responsabilidade do empregador (cujo empreendimento continuou);
o exercicio da prerrogativa extintiva nao estende, portanto, as vantagens
rescisorias do aviso-previo e dos 40% sobre FGTS, ou das demais indenizacoes
de rescisao do contrato (art. 479, CLT, por exempio)(38).
B) Outros Pagamentos Rescisorios A terminacao do contrato antecipa
o vencimento de suas demais parcelas, caso existentes, respeitado
seu respectivo periodo de aquisicao, seja ele fracionado ou nao pela data do
termino contratual. Assim, se houver ferias simples ainda nao gozadas, deverao
ser pagas no acerto rescisorio. Igualmente, o saldo de salario que
existir deve ser pago no mesmo momento.
Por muito maior razao, as parcelas anteriormente vencidas, ja estando
em mora, deverao ser pagas no instante rescisorio. E o caso das ferias
vencidas, que sao devidas em dobro, na qualidade de parcela indenizatoria.
Todas estas verbas nao sao, do ponto de vista tecnico, estritamente rescisorias:
e que elas nao dependem do tipo de ruptura contratual para que sejam
devidas, uma vez que consistem em direito adquirido pelo obreiro ao longo
do desenvolvimento do contrato. Entretanto, a medida que tambem se
vencem, por antecipacao, no instante do termino do contrato (como as ferias
simples e o saldo de salarios), ou ja se encontram em mora, devendo ser
adimplidas na rescisao (caso das ferias vencidas), podem ser englobadas no
grupo das verbas rescisorias, em sentido amplo.
30. ed. Sao Paulo: LTr, 1997. p. 363. Na mesma direcao (tambem aviso-previo e 40% do
FGTS), MARTINS, Sergio Pinto. Comentarios a CLT, 3. ed. Sao Paulo: Atlas, 2000. p. 504.
(38) Nesta mesma direcao RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentarios a Consolidacao das Leis
do Trabalho edicao universitaria, V. I, 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 571-572 e
577. Russomano cita, tambem na mesma linha, obra de Nelio Reis (in ob. cit., p. 572). E o que
tambem expoe Valentin Carrion, ob. cit., p. 394: Se a atividade continuar com os sucessores,
o empregado tera a faculdade de, sem onus para ele (nem para a empresa), rescindir o
contrato (CLT, art. 483, 29).
1 1 5 8 M auricio G odinho D elgado
A ordem juridica fixa duas penalidades relativas ao pagamento rescisorio,
cujo montante favorece o credor-empregado: a primeira, regulada pelo art. 477,
6S e 8Q, da CLT; a segunda, regulada pelo art. 467 da CLT.
As duas penas, na verdade, objetivam instigar o rapido pagamento das
verbas rescisorias pelo empregador. A medida que a massa falida nao pode,
regra geral, responder positivamente a esta intigacao a celeridade, em face
de seu rito formal e complexo de pagamento, concretizavel apenas no Juizo
Universal Falimentar, tem-se compreendido que nao se submete, em principio,
a qualquer destas duas penalidades rescisorias (ex-OJs 201 e 314, SDI-I/TST;
Sumula 388, TST).
A) Pena do Art. 477, da CLT Dispoe o art. 477, 69, da CLT, dois
prazos para o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisao
ou recibo de quitacad: o primeiro estende-se ate o primeiro dia util imediato
ao termino do contrato; o segundo segue ate o decimo dia, contado da
data da notificacao da demissao, quando da ausencia do aviso-previo, indenizacao
do mesmo ou dispensa de seu cumprimento (grifos acrescidos).
O primeiro prazo atinge, por exemplo, contratos por tempo determinado
que se extingam em seu termo final preestabelecido. O curto lapso temporal
para pagamento das parcelas referidas no instrumento rescisorio (primeiro dia
util imediato) justifica-se, uma vez que as partes ja sabem, desde o inicio do
pacto, o dia certo de sua terminacao.
Sendo trabalhado o aviso-previo, em contratos de duracao indeterminada,
tambem prevalecera este curto lapso temporal (primeiro dia util imediato).
O segundo prazo e mais amplo: dez dias corridos, contados da data da
comunicacao da ruptura contratual. Abrange situacoes em que nao ha dacao

de aviso-previo (por exemplo, dispensa por justa causa ou extincao contratual


em virtude de morte do empregado); tambem situacoes de indenizacao do
pre-aviso de termino do pacto (dispensa sem justa causa e extincao da empresa,
por exemplo); ou, por fim, situacoes de liberacao de cumprimento do aviso-previo
(ilustrativamente, pedido de demissao do obreiro, com pleito de nao cumprimento
do aviso; ou dispensa sem justa causa, com liberacao do cumprimento do aviso,
comprovada a efetiva nova contratacao do trabalhador no periodo).
O desrespeito a tais prazos de pagamento rescisorio resulta no pagamento
pelo empregador de duas multas: uma administrativa, aplicavel pela
fiscalizacao trabalhista, no montante de 160 UFIR, em conformidade com
cada empregado envolvido; outra, em favor do proprio empregado, no valor
de seu salario, devidamente corrigido pelo indice de variacao da UFIR (art.
477, 89, CLT)(39).
3. Penalidades Relativas ao Pagamento Rescisrio
(39) A respeito, ver OLIVEIRA, Aristeu de. Rescisao do Contrato de Trabalho. Sao Paulo:
Atlas, 2001. p. 26-27.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 5 9
As multas nao serao devidas quando, comprovadamente, o trabalhador
der causa a mora ( 8S do art. 477 da CLT)(40).
Houve linha jurisprudencial que alargou a excecao excludente da multa
rescisoria para situacoes em que houver fundada controversia quanto a existencia
da obrigacao cujo inadimplemento gerou a multa (antiga OJ 351, SDI-I/
TST). Tamanho alargamento da excecao (inteiramente fora dos limites da lei,
note-se) nao se justificava, porem: afinal, a sentenca judicial que reconhece o
vinculo de emprego e meramente declaratoria de previa situacao socioeconomica
e juridica, e nao constitutiva dessa situacao o Judiciario nao criou a
relacao empregaticia examinada; ao contrario, esta relacao teve de ser reconhecida
judicialmente, apos solene processo publico, exatamente em face
da recusa do devedor de cumprir espontaneamente a ordem juridica. De toda
maneira, caso se tratasse de juizo de equidade, este jamais poderia se transmutar
em regra geral, uma vez que deve ser manejado sempre, necessariamente,
na estrita dependencia das singulares peculiaridades do caso concreto.
Ademais, o subjetivismo inerente a ressalva examinada ja colocaria em questao
sua pertinencia. Nao bastasse, a diretriz estimulava a maior chaga da ordem
social e economica do pais a informalidade , favorecendo o aberto nao
cumprimento do Direito do Trabalho. Mais do que isso, lancava duvida
contraditoria aos milhares de bons empregadores da sociedade brasileira,
que buscam cumprir com exacao suas obrigacoes. Finalmente, estimulava
a recorribilidade sem peias, acentuando manifesto defeito do sistema judicial
do Brasil. Era, em suma, interpretacao que comprometia um dos mais relevantes
objetivos de todo o Direito e do proprio Poder Judiciario, a busca da
mais pronta efetividade de seus ramos juridicos materiais e processuais.
Felizmente o Tribunal Superior do Trabalho, em sessao plenaria de
16.11.2009, cancelou a Orientacao Jurisprudencial 351.
B) Pena do Art. 467, da CLT O art. 467 da CLT tradicionalmente
fixava penalidade ao empregador, no contexto de acao judicial movida por
seu empregado, equivalente a dobra sobre a parte incontroversa dos salarios
que nao fosse paga a data do comparecimento empresarial a Justica do Trabalho
(em regra, na audiencia inaugural).
A penalidade, embora elevada (100%), nao se estendia a todas as verbas
rescisorias, mas apenas sobre o saldo de salarios incontroversamente
devido a data do termino contratual; no maximo, poder-se-ia considerar que
abrangia tambem o 13s salario proporcional, por se tratar de parcela salarial
incontroversa em casos de dispensas injustas. Sendo tambem incontroversa
a dispensa injusta, e tendo sido laborado o aviso-previo (nao se tratando,
pois, de aviso indenizado), sobre ele tambem poderia incidir, obviamente, a
dobra fixada no dispositivo da CLT.
(40) Nao ha duvida quanto a aplicacao da multa do art. 477 da CLT as pessoas Juridicas de
direito publico (OJ 238, SDI-l/TST).
1160 M auricio G o dinho D elgado
Contudo, tratando-se de verbas rescisorias sem carater salarial (ilustrativamente,
aviso-previo indenizado e ferias indenizadas com seu terco), nao
caberia a incidencia da penalidade mencionada, ainda que nao houvesse qualquer

controversia sobre a pertinencia do imediato pagamento de tais verbas


rescisorias. E que a tradicional pena se restringia somente aos salarios incontroversos.
A nova redacao conferida ao art. 467 da CLT pela Lei n. 10.272, de
5.9.2001 (publicada em 6 de setembro/01), modificou, significativamente, a
penalidade legal. Assim dispoe o novo art. 467, caput da CLT:
Art. 467. Em caso de rescisao de contrato de trabalho, havendo controversia sobre o
montante das verbas rescisorias, o empregador e obrigado a pagar ao trabalhador, a
data do comparecimento a Justica do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas,
sob pena de paga-las acrescidas de cinquenta por centd' (grifos acrescidos).
Houve, conforme visto, reducao do montante da pena (de 100% para
50%); em contraponto a isso, verificou-se nitida ampliacao de seu ambito de
abrangencia: nao mais apenas salarios incontroversos, mas, sim, verbas rescisorias
incontroversas.
Entidades Estatais: exclusao da pena O legislador presidencial,
curiosamente, em certa epoca, buscou excluir da incidencia da penalidade
do art. 467 da CLT os entes estatais, antes da modificacao trazida pela Lei n.
10.272, de setembro de 2001. De fato, por meio de repetidas medidas provisorias,
desde a de n. 2.102-26, de 27.12.2000, procurou inserir paragrafo unico
no art. 467, estabelecendo que a pena rescisoria estipulada no caput do respectivo
artigo celetista "... nao se aplica a Uniao, aos Estados, ao Distrito
Federal, aos Municipios, e as suas autarquias e fundacoes publicas.
A regra, contudo, era flagrantemente invalida, ineficaz, por, a um so tempo,
instituir injustificavel privilegio para as entidades publicas e grosseira
discriminacao em desfavor de seus empregados. Tudo isso sem qualquer
respaldo em texto constitucional; ao contrario, em direta afronta a principios e
regras inerentes a Constituicao.
A fixacao de privilegios para entidades estatais e possivel na ordem juridica,
como se sabe: o Decreto-Lei n. 779, de 1969, e um exemplo disso, criando
presuncoes e prazos mais favoraveis a essas entidades. Mas e fundamental
que tais privilegios respeitem o principio da proporcionalidade, de matriz
constitucional: nesta linha, e preciso que cada privilegio apenas ajuste a ordem
juridica a peculiaridades relevantes desses entes, mas nao a ponto de caracterizar
abuso de poder, de prerrogativas ou de vantagens. E preciso que haja
justa adequacao entre meios e fins cotejados, conforme ordena o principio da
proporcionalidade.
Nesse quadro, instigar as entidades publicas (como fazia o paragrafo unico
mencionado) a que nao paguem, regularmente, nos prazos genericamente esC
urso de D ireito do T rabalho 1 1 6 1
tabelecidos pelo Direito do Trabalho, as verbas rescisorias devidas a seus
ex-empregados, e simplesmente um abuso, uma exorbitancia na construcao
de privilegios. O preceito legal nao alargou, com razoabilidade, o prazo para
pagamento; simplesmente excluiu a multa, induzindo a ideia de que ate mesmo
as simples verbas rescisorias deveriam, a partir de entao, ser pagas meses
ou anos depois, mediante precatorio.
A par de ser extremado e desproporcional o privilegio instituido, o preceito
e francamente discriminatorio dos empregados publicos, em comparacao
com os empregados privados. Nao ha prazos especiais para cumprimento
do contrato de trabalho em favor dos empregadores publicos; ha somente
prazos processuais especiais em seu favor, que nao se confundem com prazos
de cumprimento contratual. A Constituicao de 1988 nao criou um regime
empregaticio especial para o Poder Publico; o regime regulado pela CLT e
exatamente o mesmo, qualquer que seja a natureza juridica do sujeito de
direito que assume o polo passivo do contrato de trabalho. Se o chamado
regime celetista e inadequado para o segmento publico (como, sabiamente,
percebeu a Constituicao de 1988, em seu texto original art. 39), que este
nao o adote, fazendo as mudancas que considerar convenientes no regime
administrativo proprio a esse segmento (respeitados os parametros da jurisdicidade,
e claro). Contudo, se a Emenda Constitucional 19, de 1998, cometeu
a insensatez de permitir o retorno do regime privatistico da CLT a area
publica, nao ha como escapar-se de sua correta aplicacao.
Felizmente, de modo sabio, a jurisprudencia pacificou submeter-se, sim,
... a multa do art. 477 da CLT a pessoa juridica de direito publico que nao
observa o prazo para pagamento das verbas rescisorias, pois nivela-se a

qualquer particular, em direitos e obrigacoes, despojando-se do jus imperii ao


celebrar um contrato de emprego (OJ 238, SDI-I/TST). Note-se que o
fundamento da jurisprudencia ajusta-se, plenamente, a multa do art. 467 da
CLT, que se refere ao nao pagamento ate a data da audiencia inaugural no
processo do trabalho das verbas rescisorias incontroversas.
De todo modo, nao poderia haver duvida quanto a nao aplicacao do
inusitado privilegio nas situacoes de responsabilidade subsidiaria das entidades
estatais em face de verbas condenatorias da empresa prestadora de
servicos na terceirizacao; a responsabilidade aqui, como se sabe, e plena
(Sumula 331, V, TST).
VII. FORMALIDADES RESCISORIAS
A ordem juridica estabelece, regra geral, a observancia de certas formalidades
para a pratica do ato de terminacao do contrato de emprego, com o
pagamento das respectivas parcelas rescisorias. Tais formalidades visam,
essencialmente, assegurar isencao e transparencia a manifestacao de von1
1 6 2 M auricio G odinho D elgado
tade das partes no instante de ruptura do pacto, em especial do empregado,
possibilitando a este clareza quanto as circunstancias e fatores envolventes
a terminacao contratual, alem de maior seguranca quanto ao significado do
ato extintivo e pagamento das correspondentes parcelas trabalhistas.
Ha, desse modo, um rito especial previsto para a homologacao da rescisao,
com a participacao de entidades especificadas em lei, como, ilustrativamente, o
respectivo sindicato profissional ou o orgao local do Ministerio do Trabalho e
Emprego (arts. 477, 1s a 3S, e 500, CLT). Tal rito formal para a homologacao
rescisoria somente nao e obrigatorio nos casos de extincao de contratos com
um ano ou menos de servico (art. 477, 1a, CLT).(41)
Contudo, tratando-se de trabalhador menor de 18 anos, portanto incapaz,
ainda que relativamente, para a pratica isolada de certos atos juridicos,
sua especial assistencia mantem-se obrigatoria, independentemente da duracao
contratual. De fato, dispoe a CLT ser vedado a esse trabalhador, em
caso de extincao do contrato, dar, sem assistencia dos seus responsaveis
legais, quitacao ao empregador pelo recebimento de indenizacao que lhe for
devida (art. 439, CLT).
1. Capacidade do Empregado
A CLT, antes do advento da Constituicao de 1988, conferia certa dubiedade
ao termo inicial da plena capacidade obreira para o trabalho. E que seu
art. 446 presumia autorizado para o labor o obreiro menor de 21 anos e maior
de 18, embora seu proprio art. 402 ja estabelecesse que a menoridade se
esgotava aos 18 anos.
Essa dubiedade desapareceu com a Constituicao, que fixou nos 18 anos
a fronteira clara entre a capacidade plena e a incapacidade, absoluta ou relativa,
uma vez que criava restricoes apenas aos trabalhadores situados abaixo
dessa fronteira (art. 7S, XXXlll). Logo a seguir, a Lei n. 7.855, de 1989, viria
produzir a revogacao expressa do ja nao recepcionado art. 446 da CLT.
Hoje, portanto, nao ha qualquer possibilidade de duvida de que o trabalhador,
a contar de seus 18 anos, e absolutamente capaz para praticar os
atos da vida trabalhista.
(41) Evidentemente que as rescisoes envolvendo a categoria domestica tambem nao se
aplicam as regras formais de homologacao administrativa ou sindical do art. 477, 1a a
3S, e art. 500 da CLT ainda que tenha o empregador, por ato voluntario, estendido a seu
empregado domestico o FGTS, propiciando-lhe, em consequencia, a percepcao do seguro-desemprego (arts. 3S-A, 6e-A e 6a-B da Lei n. 5.859/72, com redacao da Lei n. 10.208/
2001). E que a categoria domestica nao se aplicam, como se sabe, logicamente, as regras
e os ritos formalisticos mais rigorosos da Consolidacao (art. 79, a , CLT). A respeito,
consultar, neste Curso, o Capitulo XI, item IV.5 "Peculiaridades Rescisrias".
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 6 3
A Constituicao diferenciava a possibilidade juridica de labor pelo jovem
segundo sua idade. Em seu texto original de 5.10.1988, fixava a proibicao de
qualquer trabalho a menores de 14 anos, salvo na condicao de aprendiz (art. 7a,
XXXIII); desde a Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998, esses limites foram
elevados, com a proibicao de qualquer trabalho a obreiros menores de 16 anos,
salvo na condicao de aprendiz, desde os 14 anos (novo art. 7S, XXXIII, CF/88).
Relativamente ao procedimento rescisorio, contudo, o trabalhador menor

de 18 anos, seja aprendiz ou nao, tem de agir com a assistencia de seu


responsavel legal. Embora esteja autorizado a firmar recibos de pagamentos
salariais, alem das demais verbas que se vencem ao longo do contrato,
conforme interpretacao logico-sistematica do art. 439, ab initio, da CLT, tem
limitacao de capacidade quanto a rescisao. Conforme estipula a CLT, em se
tratando de rescisao do contrato de trabalho, e vedado ao menor de 18 anos
dar, sem assistencia dos seus responsaveis legais, quitacao ao empregador
pelo recebimento de indenizacao que lhe for devida (art. 439). Tem-se
compreendido que tal assistencia abrange todas as verbas da rescisao.
Caso o jovem trabalhador tenha tido contrato superior a um ano, enquadra-se
tambem no rito especial do art. 477, 1e, da CLT. Ou seja, a homologacao
de sua rescisao deve passar pelo rito formal homologatorio em seu respectivo
sindicato ou no orgao local do Ministerio do Trabalho e Emprego,
respeitada a presenca e participacao de seu responsavel legal.
Estabelece a ordem juridica, ainda, ser dever dos responsaveis legais
de menores, pais, maes, ou tutores, afasta-los de empregos que diminuam
consideravelmente o seu tempo de estudo, reduzam o tempo de repouso
necessario a sua saude e constituicao fisica, ou prejudiquem a sua educacad'
(art. 424, CLT; grifos acrescidos). Na mesma direcao, o art. 408 da CLT,
que se refere a servico que possa acarretar para o trabalhador prejuizos de
ordem fisica e moral.
Faculdade semelhante e atribuida a autoridade competente, ao verificar
que o trabalho executado pelo menor e prejudicial a sua saude, ao seu
desenvolvimento fisico ou a sua moralidade" (art. 407, caput, CLT; grifos
acrescidos). Neste caso, sendo viavel a eficaz mudanca de funcoes, esta
deve ser efetivada (art. 407, caput, in fine; art. 426, CLT).
Em tais casos de terminacao contratual provocada em face do desrespeito
as condicoes basicas necessarias ao exercicio regular do trabalho pelo
adolescente, sem que seja possivel a eficaz mudanca do local ou funcao (art.
426, CLT), o rompimento pode ser enquadrado como resolucao contratual
culposa pelo empregador (rescisao indireta), conforme referido pelo paragrafo
unico do art. 407 da CLT.
Registre-se que a cessacao da incapacidade civil pela existencia de
relacao de emprego que assegure economia propria ao menor com 16 anos
1 1 6 4 M auricio G odinho D elgado
completos (art. 5S, paragrafo unico, V, CCB/2002) nao repercute no plano
das regras justrabalhistas examinadas. A diretriz civilista nao invade o Direito
do Trabalho no campo em que este firme regras imperativas especificas, por
fundamentos e objetivos proprios.
2. Homologao Rescisria: formalidades e assistncia
O empregado com um ano ou menos servico, pode firmar pedido de
demissao e correspondente recibo rescisorio, assim como os demais
documentos relativos a qualquer tipo de termino contratual, sem a observancia
de rito especial e assistencia administrativa estipulados pela ordem juridica
(art. 477, 1s, CLT).'42)
Ha duas excecoes a essa regra: a primeira, relativa a assistencia especial
do trabalhador menor de 18 anos, conforme ja estudado. A segunda
excecao diz respeito ao dirigente sindical.
Este trabalhador, como se sabe, tem garantia de emprego (art. 8Q, VIII,
CF/88), a qual pode, eventualmente, ser alcancada antes de ele suplantar
um ano de servico na empresa. Em face dessa relevante garantia, seu pedido
de demissao, implicando renuncia ao mandato sindical e respectiva
protecao juridica, tem de seguir o especificado rito rescisorio, com a participacao
do sindicato e, se nao houver, perante a autoridade local competente
do Ministerio do Trabalho ou da Justica do Trabalho (art. 500, CLT). Embora
o dispositivo celetista nao se refira, e claro, expressamente, ao dirigente
sindical, considera-se que o abrange, por aplicacao analogica: e que a dispensa
desse representante obreiro somente pode verificar-se mediante o
rito formal da acao de inquerito para apuracao de falta grave, que e pertinente
ao empregado estavel (Sumula 197, STF; ex-OJ, 114, SDI/TST;
Sumula 379, TST); por decorrencia logica, conclui-se que seu pedido de
demissao tambem tenha de passar pela mesma solenidade prevista para
o empregado estavel (art. 500, CLT).

Tendo o contrato mais de um ano de duracao (esta e a expressao da lei:


mais de um ano), o pedido de demissao ou recibo de quitacao de rescisao
somente tera validade quando feito com assistencia administrativa, a ser pres(
42) O empregado domestico, conforme ja visto, independentemente de seu tempo
contratual e de estar (ou nao) inscrito no FGTS, nao tem sua rescisao submetida ao rito
procedimental formalistico do 1fi do art. 477 e do art. 500 da CLT. Regendo-se por lei
especialissima que nao preve semelhante formalidade (vide silencio relevante da Lei n.
5.859/72, mesmo apos mudancas inseridas pelas Leis n. 10.208/2001 e n. 11.324/2006)
e estando expressamente excluido das regras procedimentais e formais mais rigorosas
da Consolidacao das Leis do Trabalho (art. 7S, a , CLT), a categoria nao se submete ao rito
administrativo ou sindical previsto para os demais empregados. Consultar, neste Curso, o
Capitulo XI, item IV. 5.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 6 5
tada pelo respectivo sindicato obreiro ou orgao local do Ministerio do Trabalho e
Emprego ( 12 do art. 477, CLT). Inexistindo na localidade tais entes, a assistencia
administrativa sera prestada pelo Ministerio Publico do Trabalho ou,
onde houver, pelo Defensor Publico e, na falta ou impedimento destes,
pelo Juiz de Paz (art. 477, 3S, CLT). Note-se que a assistencia administrativa
padrao mencionada pelo art. 477 da CLT nao se reporta ao Juiz
do Trabalho, ao qual se reserva atuacao administrativa (jurisdicao voluntaria)
apenas nos citados casos do dirigente sindical ou empregado estavel
(art. 500, CLT).
Nao sendo observada a assistencia administrativa, nos casos em que e
obrigatoria (ou faltando a assistencia propria, inerente ao trabalhador menor
de 18 anos), desponta presuncao trabalhista favoravel ao obreiro, de que a
ruptura do pacto se deu nos moldes da resilicao unilateral por ato empresarial
(dispensa injusta), com as parcelas que lhe sao consequentes. Nao se trata,
evidentemente, de presuncao absoluta, porem reiativa, admitindo prova
convincente no sentido contrario.
Dispoe a ordem juridica que o instrumento rescisorio ou recibo de
quitacao deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado
e discriminado seu valor, sendo valida a quitacao, apenas, relativamente
as mesmas parcelas (art. 477, 2S, CLT; grifos acrescidos).
Isso significa que os pagamentos devem ser especificos, claramente vinculados
a respectiva parcela; ou seja, nao se considera proprio recibo
trabalhista generico, sem referencia clara a parcelas e valores abrangidos.
A proposito, mesmo ao longo do contrato, a jurisprudencia tem considerado
improprios recibos genericos, que englobem em um unico pagamento,
diversas parcelas salariais: trata-se do salario complessivo, vedado pela
ordem juridica (Sumula 91, TST).
Por outro lado, a propria assistencia administrativa nao confere aos
documentos rescisorios valor de prova absoluta a respeito dos fatos neles
narrados. Apesar de a lei referir-se a validade da quitacao relativamente as
mesmas parcelas (art. 477, 2S, CLT), a pratica jurisprudencial tem demonstrado
que essa validade atinge, regra geral, somente os valores especificados,
pelo menos no tocante a parcelas que tambem se vencem ao longo
do contrato.
Relativamente a quitacao rescisoria obtida por meio de assistencia
administrativa prestada pelo sindicato obreiro, com observancia do disposto no
art. 477 da CLT, a Sumula 330 tem considerado produzir eficacia liberatoria
em relacao as parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta
ressalva expressa e especificada ao valor dado a parcela ou parcelas impugnadas.
E claro que parcelas nao especificadas no recibo recisorio nao se
encontram abrangidas por ele, em face de nao se considerar valida quitacao
generica no Direito do Trabalho; em consequencia, a eficacia liberatoria referida
pela sumula nao atinge tais parcelas.
1 1 6 6 M auricio G odinho D elgado
A Lei n. 9.958, de 12.01.2000<43), inserindo dispositivos na CLT (arts.
625-A ate 625-H), autorizou a instituicao de Comissoes de Conciliacao
Previa, de composicao paritaria, em empresas ou grupos de empresas
(comissoes de empresas ou interempresariais), ou em sindicatos ou grupos
destes (comissoes sindicais ou intersindicais). Determinou, ainda, a
aplicacao de seus dispositivos, no que couber, aos Nucleos Intersindicais

de Conciliacao Trabalhista, em funcionamento ou a serem criados, respeitada


sua composicao paritaria e a regulacao negocial coletiva quanto a sua
constituicao.
Para o diploma legal, as comissoes de carater sindical teriam sua constituicao
e normas de funcionamento definidas em negociacao coletiva (art.
625-C, CLT). Os nucleos intersindicais, por sua vez, teriam apenas sua constituicao
regulada por negociacao coletiva (art. 625-H, CLT). Em contraponto a
isso, as comissoes empresariais estariam simplesmente dispensadas de
tais requisitos (art. 625-A e B, CLT).
Todos esses entes teriam a atribuicao de tentar conciliar os conflitos
individuais de trabalho (art. 625-A, in fine, CLT).
As demandas juslaborativas teriam de se submeter a passagem previa
por tais comissoes ou nucleos desde que existentes na localidade de prestacao
de servicos. Esta passagem despontaria, assim, como condicao para
futura acao trabalhista (art. 625-D, CLT). Em face desse carater condicionador
do acesso ao Judiciario, o informe escrito sobre a frustracao da tentativa
conciliatoria extrajudicial ou o motivo relevante que impossibilitou a observancia
do rito comissionai deveriam ser anexados ou relatados na eventual
acao trabalhista (art. 625-D, CLT).
Celebrada a conciliacao, seu termo, em conformidade com a Lei n. 9.958,
sera titulo executivo extrajudicial e tera eficacia liberatoria geral, exceto quanto
as parcelas expressamente ressalvadas (art. 625-E, paragrafo unico, CLT).
A) Problemas no Enquadramento Juridico da Nova Figura A nova
figura trabalhista nao e, contudo, inteiramente imune a problemas juridicos, em
especial no tocante a sua harmonizacao ao conjunto da ordem juslaborativa,
inclusive seu nucleo constitucional e de principios juridicos.
Note-se que a descentralizacao de podertentada pela Lei n. 9.958, de 2000,
conferindo ao documento conciliatorio extrajudicial eficacia liberatoria gerai, passa,
necessariamente, no Direito brasileiro, pela negociacao coletiva trabalhista
(art. 8B, VI, CF/88). E que a Constituicao, sensatamente, nao conferiu, no plano
3. Resciso via Comisses de Conciliao Prvia
(43) A Lei n. 9.958, publicada no Diario Oficial da Uniao em 13.1.2000, fixou sua entrada em
vigor apos 90 dias da data de sua publicacao.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 6 7
juslaborativo, a qualquer entidade ou processo inerentes a sociedade civil,
excetuada a negociacao coletiva, poderes superiores aos restritos conferidos
a transacao meramente bilateral trabalhista.
O intento buscado pela Lei n. 9.958 e semelhante aquele almejado pelos
dispositivos referentes a arbitragem no Direito Individual do Trabalho: conseguir
formular mecanismo extrajudicial de solucao de conflito empregaticio,
sem a observancia e respeito aos principios nucleares do Direito do Trabalho.
A frustracao desse intento e a mesma verificada quanto a arbitragem:
somente e valida a arbitragem juslaborativa no plano do Direito Coletivo do
Trabalho, porque somente nesse plano e que podem existir garantias grupais
necessarias para uma equanime distribuicao de poder no ambito dos sujeitos
em conflito.
O Direito Individual do Trabalho, ao menos em sua regulacao constitucional
brasileira, nao fornece mecanismos com poderes tao extensos quanto os
imaginados pela Lei n. 9.958 em favor dessas entidades da sociedade civil;
seria, portanto, necessario que elas se situassem no plano do Direito Coletivo,
encouracadas pelas protecoes coletivas sindicais'44'.
B) Formalidades e Poderes Rescisorios O rito estipulado para o
procedimento em tais comissoes e nucleos preve a formulacao por escrito
da demanda, ou sua reducao a termo por qualquer dos membros de tais
entidades, sendo entregue copia datada e assinada pelo membro aos interessados
(art. 625-D, 19, CLT). Existindo na localidade mais de uma entidade
potencialmente competente, o interessado optara por qualquer delas,
tornando-se competente aquela que primeiro conhecer do pedido ( 4a do
art. 625-D, CLT).
As entidades conciliatorias tem o prazo de 10 dias para realizacao da
sessao de tentativa de conciliacao a partir da provocacao do interessado
(caput do art. 625-F, CLT).
Nao ocorrendo conciliacao, ou esgotado o prazo para a realizacao da

correspondente sessao conciliatoria, as partes contratuais trabalhistas receberao


declaracao da tentativa conciliatoria frustrada com a descricao de seu
objeto, subscrita pelos membros da respectiva entidade (arts. 625-D, 2S, e
625-F, paragrafo unico, CLT).
O documento supramencionado devera ser juntado a eventual acao
trabalhista proposta (art. 625-D, 2a, CLT). Verificando-se motivo relevante
(44) a respeito dos limites juridicos das comissoes de conciliacao previa, consultar
tambem a excelente analise de Lutiana Nacur Lorentz, em sua obra Metodos Extrajudiciais
de Solucao de Conflitos Trabalhistas comissoes de conciliacao previa, termos de
ajuste de conduta, mediacao e arbitragem. Sao Paulo: LTr, 2002.
1 1 6 8 M auricio G o dinho D elgado
impossibilitador da observancia do percurso pelas comissoes ou nucleos
referidos pela CLT, tal fato devera ser declarado na peticao inicial da respectiva
acao trabalhista ( 3B do art. 625-D, CLT).
A provocacao, pelo interessado, das entidades conciliatorias acima especificadas
suspende o curso da prescricao trabalhista, que recomeca a fluir,
pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliacao ou do esgotamento
do prazo de 10 dias para a realizacao da respectiva sessao (art. 625-G,
CLT). Evidentemente que, havendo conciliacao, a contar de sua data tambem
recomeca o fluxo do lapso restante de prescricao.
Independentemente do debate acerca da plena validade dos extensos
poderes conferidos as duas figuras tratadas pela Lei n. 9.958 (Comissoes de
Conciliacao Previa e Nucleos Intersindicais de Negociacao Trabalhista), e
inquestionavel que, efetivamente, o termo de conciliacao alcancado nas referidas
entidades tera carater de titulo executivo extrajudicial (art. 625-E, CLT).
Isso significa que, verificando-se seu inadimplemento, podera ele ser excutido
na Justica do Trabalho, independentemente da formacao de previo processo
de conhecimento (art. 876, caput, CLT). O Juiz competente sera aquele que
teria competencia para o processo de conhecimento relativo a materia
(art. 877-A, CLT).
O mencionado termo de conciliacao teria, segundo o mesmo diploma
legal (art. 625-E, CLT), eficacia liberatoria geral, exceto quanto as parcelas
expressamente ressalvadas. Aqui, entretanto, nao ha como escapar-se do
debate acerca da plena validade dos extensos poderes conferidos aos entes
trabalhistas especificados pela Lei n. 9.958, de 2000.
E que, como se sabe e ja exposto, a Constituicao nao conferiu, no plano
juslaborativo, a qualquer entidade ou processo inerentes a sociedade civil,
excetuada a negociacao coletiva, poderes superiores aos restritos conferidos
a transacao meramente bilateral trabalhista. Tal como se passa com a arbitragem
trabalhista, que tende a ficar restrita ao plano do Direito Coletivo, nao
se ajusta a Constituicao formula de solucao de conflito empregaticio que dispense
a observancia e respeito aos principios nucleares do Direito do Trabalho;
tal formula, no Direito brasileiro, somente tende a ser valida no plano do
Direito Coletivo do Trabalho, porque somente nesse plano e que podem existir
garantias grupais necessarias para uma equanime distribuicao de poder
no ambito dos sujeitos em conflito.
Em conformidade com o que se expos anteriormente, o Direito Individual
do Trabalho, ao menos em sua regulacao constitucional brasileira, nao fornece
mecanismos com poderes tao extensos quanto os imaginados pela Lei n. 9.958
em favor dessas entidades da sociedade civil; seria, portanto, necessario que
elas se situassem no plano do Direito Coletivo, com a efetiva couraca propiciada
pelas protecoes coletivas sindicais.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 6 9
De qualquer maneira, o avanco jurisprudencial dos ultimos anos, calejado
pelos duvidosos exemplos praticos aferidos e pela reverencia aos principios
processuais trabalhistas, tem, cada vez mais, conduzido a relativizacao dos
rigores da Lei n. 9.958/2000. Nesta linha, passou-se a considerar, de modo
crescente, mero pressuposto processual (e nao condicao da acao) a
passagem previa pela entidade conciliatoria extrajudicial respectiva, sanando-se
o eventual vicio da omissao caso se constate a inviabilidade de conciliacao
no proprio cenario do processo trabalhista. E que, como se sabe, o Juiz do
Trabalho tem o dever de instigar as partes a conciliacao, antes da propria
apresentacao da defesa, no ambito do processo (art. 846, caput, CLT). Com

isso, a eventual irregularidade pela nao observancia do rito extrajudicial e


imediatamente sanada, no primeiro ato judicial perante as partes na audiencia
na Justica Especializada.(45)
(45) O Supremo Tribunal Federal corroborou esta ultima linha interpretativa ao considerar
nao obrigatorio o rito de passagem pelas Comissoes de Conciliacao Previa ou Nucleos
Intersindicais de Conciliacao Trabalhista fixado pelo art. 625-D da CLT (Lei n. 9.958/2000),
por ofensa a regra e ao principio da Constituicao de amplo acesso ao Judiciario (art. 5B,
XXXV, CF/88: a lei nao excluira da apreciacao do Poder Judiciario lesao ou ameaca a
direito). A respeito, decisao plenaria, por maioria de votos, na Medida Cautelar em Acao
Direta de Inconstitucionalidade 2.139-7, com julgamento concluido em 13.5.2009, segundo
voto divergente do Relator para o Acordao, Ministro Marco Aurelio. Para a Corte Maxima,
teria natureza de mera faculdade a passagem pelo rito extrajudicial inserido na CLT pela
Lei n. 9.958/2000 (art. 625-D, CLT).
CAPITULO XXIX
TERMINO DO CONTRATO POR ATO LICITO
DAS PARTES: DISPENSA SEM JUSTA CAUSA E
DISPENSA MOTIVADA, MAS SEM CULPA OBREIRA.
PEDIDO DE DEMISSAO PELO EMPREGADO.
O INSTITUTO DO AVISO-PREVIO
I. INTRODUCAO
Uma das tipologias importantes acerca das modalidades de termino do
contrato de trabalho, referida no capitulo anterior deste Curso, e aquela que
faz distincao entre resilicao contratual, resolucao contratual e rescisao
contratual, reservando para um quarto grupo inominado os demais tipos
existentes de ruptura do pacto laborativo(1>.
No presente capitulo, serao estudados os tipos rescisorios considerados
resilicao do contrato de trabalho. Esta corresponderia, conforme ja visto,
a todas as modalidades de ruptura contratual por exercicio licito da vontade
das partes.
Neste campo, englobar-se-iam tres tipos de extincao contratual: em
primeiro lugar, a resilicao unilateral por ato do empregador. Esta envolve a
dispensa ou despedida sem justa causa, tambem chamada dispensa desmotivada
ou dispensa arbitraria. A seu lado existe, embora seja incomum
no Direito brasileiro, a dispensa motivada mas sem justa causa obreira.
Trata-se de modalidade de ruptura contratual decidida pelo empregador,
porem com motivacao tipificada e socialmente consistente, que nao se esgota
na simples denuncia vazia do contrato, ou seja, na dispensa arbitraria:
seria seu exemplo a dispensa motivada por fatores tecnicos, economicos
ou financeiros.
O Brasil, conforme ja exposto no precedente capitulo, perdeu a oportunidade
de substituir a simples dispensa sem justa causa (denuncia vazia do
contrato) pela mais consistente, do ponto de vista sociojuridico, dispensa
motivada mas sem justa causa celetista, caso houvesse incorporado em
seu sistema juridico as regras da Convencao 158 da OIT. O ato de despedida
manter-se-ia como decisao empresarial, porem submetido ao atendimento a
(1) Tipologia retirada de MARANHAO, Delio. Extincao do Contrato de Trabalho, in
SUSSEKIND, A. et alii. Instituicoes de Direito do Trabalho, V. I. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1981. p. 521 e seguintes.
C urso de D ireito do T rabalho 11 71
motivacoes razoaveis, mesmo que sem cometimento de infracao pelo trabalhador
(motivos tecnologicos ou economicos efetivamente consistentes e
comprovados, por exemplo). Nao obstante, a decisao da Corte Suprema,
em setembro de 1997, considerando inassimilavel a referida Convencao ao
disposto no art. 72,1, da Constituicao, alem da propria denuncia do diploma
internacional, feita pelo Presidente da Republica (Decreto declaratorio 2.100,
de 25.12.1996), tudo inviabilizou semelhante avanco sociojuridico no Direito
do pais.
O segundo tipo de termino contratual a ser estudado no presente capitulo
e a resilicao unilateral por ato do empregado, usualmente denominada pedido
de demissao. .
O terceiro tipo de termino do contrato a ser aqui examinado corresponde
a resilicao bilateral do pacto empregaticio, isto e, o distrato.
O capitulo encerra-se com o estudo do aviso-previo, instituto originalmente

(hoje, nem sempre) vinculado a resilicao contratual por ato de qualquer


das partes contratuais.
II. TERMINO CONTRATUAL POR ATO LICITO DAS PARTES
RESILICAO UNILATERAL: NATUREZA JURIDICA
A resilicao unilateral do contrato de trabalho resulta de uma declaracao
de vontade da respectiva parte, com poderes para colocar fim ao pacto
empregaticio.
De maneira geral, em ordens juridicas mais desenvolvidas (como grande
parte das integrantes do continente europeu), a resilicao unilateral do contrato
empregaticio por ato do empregador deve ser lastreada em motivo considerado
consistenteR. Ainda que esse motivo nao consubstancie infracao
cometida pelo trabalhador (a qual ensejaria a resolucao contratual por justa
causa operaria), ele deveria ser razoavel, serio e socialmente aceitavel. Ilustrativamente,
a resilicao contratual por ato do empregador deveria ser fundada
em comprovados fatores economico-financeiros, tecnologicos ou resultantes
de objetiva mutacao do mercado capitalista, os quais afetassem, de modo
relevante, o empreendimento. Nesse quadro, nao se poderia falar na mera
denuncia vazia do contrato, ou seja, na dispensa meramente arbitraria.
Entretanto, no Brasil, conforme ja reiteradamente exposto, tem prevalecido,
ha decadas, a ampla possibilidade juridica da simples ruptura do contrato
por ato estritamente arbitrario do empregador; em sintese, a denuncia
(2) Alemanha, Franca e Italia sao exemplos de paises que tradicionalmente tem contingenciado
o poder de dispensa do empregador, submetendo-o a real existencia de fatores
relevantes. A respeito, consultar MANNRICH, Nelson. Dispensa Coletiva: da liberdade contratual
a responsabilidade social. Sao Paulo: LTr, 2000. p. 23-110.
1 1 7 2 M au r ic io G odinho D elgado
vazia do contrato de emprego, a dispensa sem justa causa e sem qualquer
outro fator que seja tido como relevante, do ponto de vista socioeconomico.
Qual a natureza juridica dessa declaracao de vontade empresarial que, por
si somente, tem a aptidao de colocar termino ao contrato de emprego?
Nos moldes prevalecentes no Direito do pais, tal declaracao de vontade
tem natureza potestativa, recepticia e constitutiva, com efeitos imediatos, tao
logo recebida pela parte adversa (efeitos exnunc). Como aponta Delio Maranhao,
referindo-se tambem a Orlando Gomes, trata-se de direito potestativo", o
qual corresponde aquele cujo exercicio visa a modificacao ou extincao de
certa relacao juridica, iimitando-se a contraparte a sofrer as consequencias
do exercicio do direito pelo seu titular^3.
Orlando Gomes, analisando a teoria geral dos contratos, no Direito Civil,
expoe que o "poder de resilire exercido mediante declaracao de vontade da
parte a quem o contrato nao mais interessa. Para valer, a declaracao deve
ser notificada a outra parte, produzindo efeitos a partir do momento em que
chega a seu conhecimento. E, portanto, declaracao recepticia de vontade'4>.
Direito potestativo e o ponto maximo de afirmacao da centralidade do
individuo na ordem juridica. Efetivamente, ele constitui aquela prerrogativa ou
vantagem que se exerce e se afirma independentemente da vontade dos que
hao de suportar suas consequencias juridicas.
E claro que a denuncia do contrato, conforme lembra Orlando Gomes, deve
ser acompanhada de aviso expedido com certa antecedencia, a que se da o
nome de aviso-previo ou pre-aviso. O fim da exigencia e prevenir as consequencias
da ruptura brusca do contrato, mas o aviso-previo nao e requisito necessario
a validade da resilicao que sera eficaz ainda que nao tenha sido dado(5). A falta
do aviso formalizado gera, evidentemente, a obrigacao de indeniza-lo(6).
Embora a resilicao unilateral seja inerente, regra geral, aos contratos de
duracao indeterminada, no plano do Direito Civil(7), ha peculiaridades a esses
pactos, no plano do Direito do Trabalho. Afinal, a ordem constitucional valoriza,
acentuadamente, o trabalho, o bem-estar, a seguranca e a justica social
na vida socioeconomica (Preambulo; art. 1a, IV; art. 3S, I, lll e IV; art. 7S, I; art.
170, capute incisos VII e VIII; art. 193, todos da Constituicao de 1988). E claro
que a mesma Constituicao reconhece, como notavel, a importancia da livre-iniciativa (Preambulo; art. 1s, IV; art. 3S, I; art. 5S, XXII; art. 170, capute incisos
(3) MARANHAO, Delio. Direito do Trabalho, 14. ed. Rio de Janeiro: Fundacao Getulio Vargas,
1987. p. 208.
(4) GOMES, Orlando. Contratos, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 206; grifos no

original.
(5) GOMES, Orlando. Contratos, cit., p. 206; grifos no original.
(6) GOMES, Orlando. Contratos, cit., p. 206-207.
(7) Nesta linha, GOMES, Orlando. Contratos, cit., p. 206.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 7 3
ll, IV e IX, tambem todos da Lei Magna). Porem, a todo instante, o Texto Maximo
compatibiliza as duas dimensoes, exigindo que o exercicio da propriedade
privada e, portanto, da livre-iniciativa, seja sempre realizado em harmonia a
sua funcao social (art. 5S, XXIII; art. 170, caput e inciso III, VII e VIII; art. 193,
tambem todos da Constituicao).
Ora, como efetivar tais compatibilizacao e respeito determinados pela
Constituicao, se se mantem, na ordem infraconstitucionai, a resilicao unilateral
do contrato como mero direito potestativo do empregador? Ou seja, se se
preserva, em tema de tamanhas dimensao e projecao sociais, a prerrogativa
meramente potestativa de extincao do contrato, como ponto maximo de
afirmacao da centralidade do individuo no Direito e na sociedade? Ha, sem
duvida, neste aspecto examinado, um claro desajuste da ordem justrabalhista
infraconstitucionai com principios e regras inseridos, de modo reiterado e
enfatico, na Constituicao da Republica.
O Contraponto da Convencao 158 da OIT O contraponto a dispensa
meramente arbitraria (denuncia vazia do contrato) reside na dispensa motivada,
na denuncia cheia do contrato empregaticio. Isto e, denuncia lastreada em motivo
consistente e relevante.
A Convencao 158 da OIT oferta sistematica de ruptura contratual com
suporte na denuncia cheia do contrato de trabalho, fundada em motivo relevante
e consistente; algo que no Brasil se prevalecente a Convencao 158
corresponderia a despedida motivada mas sem justa causa celetista.
Dispoe o diploma normativo internacional que nao podera ocorrer, por
iniciativa do empregador, termino a relacao de trabalho de um trabalhadora
menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua
capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de
funcionamento da empresa, estabelecimento ou servicd (art. 4 da Convencao
158). O mesmo diploma juridico tambem menciona, como causas
justificadoras da dispensa motivada mas sem justa causa, o seguinte rol
identificador das necessidades de funcionamento da empresa,
estabelecimento ou do servico: trata-se dos motivos economicos,
tecnologicos, estruturais ou analogoe' (art. 13, Convencao 158 da OIT).
Ratificada pelo Brasil, por meio do Decreto Legislativo n. 68, publicado
em 29.8.1992, com deposito do instrumento ratificado perante a Reparticao
Internacional do Trabalho da OIT em 05 de janeiro de 1995, iniciou vigencia no
Brasil em 5 de janeiro de 1996 (art. 16, item III, Convencao 158). Entretanto,
lamentavelmente, foi denunciada pelo Presidente da Republica em fins do
mesmo ano de 1996, com deposito da denuncia na OIT em 20.11.1996, com
efeitos a contar de 20.11.1997, sendo declarada a denuncia pelo Decreto n.
2.100, de 25.12.1996, expedido pelo entao Presidente da Republica. Ademais,
em setembro de 1997 (pouco mais de 20 meses depois do inicio de sua
1 1 7 4 M auricio G odinho D elgado
vigencia no Brasil), o Supremo Tribunal Federal acolheu arguicao de
inconstitucionalidade da Convencao 158 da OIT, por considerar nao autoexecutavel,
dependendo de lei complementar, a regra do art. 7a, I, da
Constituicao da Republica.
Nesse quadro, o contraponto ou, pelo menos, a atenuacao dos poderes
da despedida meramente arbitraria no Direito brasileiro ainda nao se afirmou
na ordem juridica.
III. RESILICAO POR ATO EMPRESARIAL DISPENSA INJUSTA
O estudo da resilicao unilateral por ato do empregador despedida
arbitraria ou sem justa causa passa pelo exame previo das modalidades
de despedidas existentes no Direito do Trabalho, isto e, modos de termino
contratual por iniciativa do empregador.
Em seguida a esse estudo, cabe examinarem-se aspectos proprios a
dispensa arbitraria, inerentes ao Direito brasileiro.
Finalmente, cabe o relevante estudo acerca das limitacoes a dispensa
injusta no Brasil, com as repercussoes juridicas resultantes de seu

desrespeito.
1. Modalidades de Despedidas
A despedida do trabalhador por decisao empresarial pode ser classificada
de duas maneiras principais: segundo a motivacao da dispensa e
segundo sua amplitude ou abrangencia no contexto empresarial.
A) Classificacao conforme a Motivacao da Dispensa Em conformidade
com a motivacao da dispensa obreira, existem diversos tipos de
ruptura contratual por iniciativa do empregador.
Em primeiro lugar, ha a despedida desmotivada, tambem conhecida como
dispensa arbitraria ou despedida sem justa causa. Aqui, reitere-se, a expressao
dispensa desmotivada traduz a ideia de falta de um motivo legalmente
tipificado. Nao se refere, e claro, a ausencia de uma motivacao interna a empresa
(que sempre ha de existir); apenas significa ser irrelevante para o Direito
essa motivacao, nao necessitando ser explicitada: trata-se, pois da denuncia
vazia do contrato.
Em segundo lugar, existe a despedida motivada mas sem justa causa
operaria. Tambem denomina-se dispensa nao arbitraria, embora sem culpa
obreira. Nao e muito relevante, hoje, na pratica justrabalhista do pais, uma
vez que o Brasil nao reconheceu validade ao criterio de motivacao de dispensa
insculpido na Convencao 158 da OIT conforme ja estudado.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 7 5
Em terceiro plano, ha tambem a despedida motivada por justa causa obreira,
conhecida, simplesmente, pela expressao dispensa por justa causa. Trata-se,
como ja visto, de resolucao culposa do contrato de trabalho, e nao simples
resilicao contratual.
Por fim, em quarto lugar, existe a chamada despedida obstativa, que
corresponde aquela realizada pelo empregador com o fito de impedir ou fraudar
a aquisicao de um direito pelo empregado. No velho sistema estabilitario
da CLT, a jurisprudencia referia-se a dispensa obstativa de aquisicao da estabilidade,
ocorrida durante o nono ano de servico (a vantagem estabilitaria
comecava no 10a ano, como se sabe). Nesse caso, tal dispensa irregular
propiciava, regra geral, o pagamento dobrado da indenizacao por tempo de
servico prevista na CLT ( 3a do art. 499, CLT; antigo Enunciado 26, TST).
Hoje, a jurisprudencia considera obstativa, por exemplo, a dispensa
ocorrida no trintfdio anterior a data-base da respectiva categoria profissional,
uma vez que frustra a aquisicao das potenciais vantagens alcancadas na
negociacao coletiva trabalhista. Tal despedida obstativa gera o direito a
indenizacao do art. 9a das Leis n. 6.708/79 e n. 7.238/84 (Sumulas 182,
242 e 314, TST)R.
B) Despedidas Individuais e Coletivas A despedida do trabalhador
por decisao empresarial pode ser classificada, finalmente, em conformidade
com sua amplitude ou abrangencia no contexto da empresa ou estabelecimento.
Aqui, tem-se a despedida individual e a despedida coletiva.
Note-se, porem, que a presente tipologia (ao contrario da anterior) envolve,
essencialmente, as situacoes de resilicao unilateral do contrato por
ato do empregador, nao abrangendo, regra geral, os casos de resolucao
contratual culposa (despedida obreira por justa causa, por exemplo).
A despedida individual e a que envolve um unico trabalhador, ou que,
mesmo atingindo diferentes empregados, nao configura ato demissional
grupai, ou uma pratica macica de rupturas contratuais (o chamado lay-off). A
ocorrencia de mais de uma dispensa em determinada empresa ou estabelecimento
nao configura, desse modo, por si somente, despedida coletiva: pode
tratar-se de um numero disperso de dispensas individuais.
(8) As vezes arrola-se no grupo das despedidas ou dispensas, embora impropriamente, a
figura da despedida indireta ou dispensa indireta. Trata-se, contudo, de modalidade de
terminacao do contrato provocada por iniciativa do empregado, que se funda em motivacao
tipificada pela ordem juridica, consistente em ato infracional trabalhista cometido por seu
empregador. Ou seja, esta-se diante da rescisao indireta, regulada pelo art. 483 da CLT.
Ora, este modo de extincao contratual corresponde a resolucao culposa do pacto empregaticio,
por infracao empresarial: rigorosamente, nao deve ser enquadrada no grupo das despedidas,
por nao ser de iniciativa do empregador.
1 1 7 6 M auricio G odinho D elgado
Ja a despedida coletiva atinge um grupo significativo de trabalhadores

vinculados ao respectivo estabelecimento ou empresa, configurando uma


pratica macica de rupturas contratuais (lay-off).
Observe-se, no tocante a presente tipologia, que a amplitude ou abrangencia
que separam as duas modalidades de terminacao do contrato de trabalho
nao se circunscrevem, em rigor, somente ao estabelecimento ou empresa. E
que, enquanto a dispensa meramente individual tem parca possibilidade de
provocar repercussoes no ambito externo a relacao de emprego, a dispensa
coletiva certamente deflagra efeitos no campo da comunidade mais ampla em
que se situa a empresa ou o estabelecimento, provocando, em decorrencia
disso, forte impacto social.
A dispensa coletiva configura, sem duvida, frontal agressao aos principios
e regras constitucionais valorizadores do trabalho, do bem-estar, da seguranca
e da justica social na vida socioeconomica, alem dos principios e
regras constitucionais que subordinam o exercicio da livre-iniciativa e da
propriedade privada a sua funcao social (por exemplo, Preambulo Constitucional
e diversos artigos da Constituicao: art. 1a, IV; art. 3a, I, III e IV; art. 5a, XXII
eXXili; art. 7, I; art. 170, capute incisos II, III, IV, VII, VIII e IX; art. 193).
Apesar de tudo isso, as dispensas coletivas nao tem contado, na tradicao
infraconstitucionai brasileira, com dispositivos legais regulamentadores. No
Brasil, hoje, curiosamente, a lei nao se contenta em considerar como ato afirmativo
da individualidade do empregador a ruptura unilateral dos contratos de
trabalho; ate mesmo a dispensa macica, coletiva, causadora de graves lesoes
sociais, e descurada pelo Direito do Trabalho do pais. Como aponta Nelson
Mannrich, nao existe intervencao do Estado no ambito do exercicio desse poder,
nem o empregado pode reaver o emprego, seja na instancia judicial, seja
na administrativa, exceto se portador de estabilidade decenal ou especial, podendo,
ainda assim, a reintegracao ser convertida em indenizacao*9.
Despedidas Coletivas: inferencias constitucionais Duas decadas
apos a Constituicao de 1988, finalmente a jurisprudencia comecou a inferir
do Texto Magno diferenciacao de tratamento juridico entre as dispensas
individuais e as dispensas coletivas.
Em julgamento de dissidio coletivo tratando de despedida macica
de empregados por grande empresa, em face de grave retracao na atividade
economica (lay off de mais de 4 mil trabalhadores), ocorrido em agosto de
2009, fixou a Secao de Dissidios Coletivos do TST, por maioria de votos, a
premissa de que a negociacao coletiva e imprescindivel para a dispensa em
massa de trabalhadores.<10*
(9) MANNRICH, Nelson. Dispensa Coletiva: da liberdade contratual a responsabilidade
social. Sao Paulo: LTr, 2000. p. 469.
(10) TST-RODC 309/2009-000-15-00.4. Rei. Min. Mauricio Godinho Delgado. Sessao de
10.8.2009 (DEJT de 4.9.2009).
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 7 7
Embora a premissa tenha sido fixada apenas para situacoes fatico-juridicas
futuras a data do julgamento 10.8.2009 (nao tendo sido acompanhada, conforme
a decisao da maioria da SDC-TST, de outros consectarios reflexos, como,
ilustrativamente, ordem de reintegracao, arbitramento de indenizacao compensatoria,
prorrogacao temporal de prazos contratuais ou outras repercussoes assemelhadas),
teve o importante condao de fixar diferenciacao juridica efetiva entre
dispensas meramente individuais e dispensas coletivas. Nesse quadro, enfatizou
o contingenciamento constitucional dirigido as dispensas massivas, as quais
deveriam se submeter a negociacao coletiva trabalhista, apta a lhes atenuar os
drasticos efeitos sociais e economicos.
A decisao da Secao de Dissidios Coletivos do TST partiu da distincao
fatica entre os danos existentes na sociedade e na economia, que muitas
vezes tem carater e dimensao meramente atomisticos, individuais, podendo
ter, entretanto, dimensao e carater notavelmente abrangentes, coletivos,
comunitarios. E a ordem juridica, inclusive constitucional, teria percebido,
incorporado e expressado essa diferenciacao.
Nessa linha, o voto de relatoria examinado dispoe que a ordem constitucional
e infraconstitucionai democratica brasileira, considerada a Constituicao
de 1988 e diversos diplomas internacionais ratificados (ilustrativamente,
Convencoes OIT n. 11, 98, 135 e 141), todo esse conjunto normativo nao
autorizaria o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas

trabalhistas coletivas, por se tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito


Coletivo do Trabalho, e nao Direito individual, exigindo, por consequencia, a
participacao do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s).
Esse mesmo acoraao relatado afirma que existem regras e principios
constitucionais que determinam o respeito a dignidade da pessoa humana
(art. 1B, III, CF), a valorizacao do trabalho e especialmente do emprego (arts.
1B, IV, 6a e 170, VIII, CF), a subordinacao da propriedade a sua funcao socioambiental
(arts. 5 XXIII e 170, III, CF) e a intervencao sindical nas questoes
coletivas trabalhistas (art. 8 III e VI, CF). Tal amplo conjunto de principios e
regras magnos impoem, segundo o acordao, que se reconheca distincao
normativa entre as dispensas meramente topicas e individuais e as dispensas
massivas, coletivas, as quais sao social, economica, familiar e comunitariamente
impactantes. Conclui o Relator, nesta linha de reflexao, que seria
invalida a dispensa coletiva enquanto nao negociada com o sindicato de
trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo.
Mas ressalva, logo a seguir, o mesmo Relator: a d. Maioria, contudo, decidiu
apenas fixara premissa, para casos futuros, de que a negociacao coletiva e
imprescindivel para a dispensa em massa de trabalhadores, observados os
fundamentos supra/ 111
(11) TST-RODC 309/2009-000-15-00.4. Rei. Min. Mauricio Godinho Delgado. Sessao de
10.8.2009 (DEJT de 4.9.2009).
1 1 7 8 M auricio G odinho D elgado
2. Aspectos Proprios a Despedida Injusta
A denuncia vazia do contrato de trabalho por ato empresarial constitui,
como visto, na ordem juridica brasileira, um direito meramente potestativo.
Ela realiza-se por meio de uma declaracao volitiva de carater recepticio e
constitutivo, com efeitos imediatos quanto a extincao contratual, tao logo recebida
pela parte adversa.
O Direito do Trabalho estabelece, contudo, a necessidade de um pre-aviso
para a denuncia vazia do contrato, cujo prazo minimo, hoje, e de 30 dias
(art. 7-, XXI, CF/88). Este pre-aviso embute a propria declaracao de vontade
em favor do termino contratual, demarcando, ao mesmo tempo, o inicio da
contagem do prazo de 30 dias*12). Tal prazo integra-se ao pacto empregaticio
para todos os fins<13).
A partir da Lei n. 12.506 (publicada no Diario Oficial de 13.10.2011),
despontou a parcela proporcional do pre-aviso. Sem afetar o prazo padrao de
30 dias, valido para os ...empregados que contem ate 1 (um) ano de servico na
mesma empresa (art. 1a da Lei n. 12.506), a proporcionalidade inovadora corresponde
a um acrescimo de ... 3 (tres) dias por ano de servico prestado na
mesma empresa, ate o maximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de
ate 90 (noventa) diaa (paragrafo unico do art. 1a da Lei n. 12.506). A vantagem
recente favorece todo e qualquer empregado, seja urbano, rural ou domestico.
A dispensa injusta consiste, ao lado da resolucao contratual por justa
causa do proprio empregador (rescisao indireta), na modalidade mais onerosa
de ruptura contratual existente no Direito do pais. Em sintese, ela propicia
o pagamento do maior numero de parcelas rescisorias entre os diversos tipos
de termino contratual regulados pelo Direito do Trabalho. Conforme ja
examinado, sao parcelas inerentes a dispensa injusta: aviso-previo de 30 dias,
projetando-se no contrato (alem da proporcionalidade da parcela, desde
13.10.2011, se aplicavel ao contrato em analise); ferias proporcionais, com 1/
3; 139 salario proporcional; liberacao de depositos de FGTS, com acrescimo
de 40% sobre o total do Fundo de Garantia; a indenizacao adicional por dispensa
no trintidio anterior a data-base, se for o caso; outras indenizacoes por
frustracao de estabilidade ou garantias provisorias de emprego, se for o caso,
e desde que nao caiba a efetiva reintegracao do trabalhador ao emprego(14).
(12) A contagem do prazo do aviso-previo faz-se conforme o criterio civilista classico, ou
seja, exclui-se o dia do comeco (data de recebimento do aviso), e computa-se o dia de
seu termino (ex-OJ 122, SDI-l/TST; Sumula 380, TST; art. 125, caput, CCB/1916; art. 132,
caput, CCB/2002).
(13) Conforme art. 487, 19, in fine, CLT; OJs 82 e 83, SDI-l/TST.
(14) Conforme ja esclarecido no capitulo anterior, em seu item VI.2.A, a Lei Complementar
n. 110, de 29.6.2001, criou uma contribuicao social de 10% sobre o total do FGTS, devida
pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa" (art. 19).

C urso de D ireito do T rabalho 1 1 7 9


Relembre-se, ainda, que alem da baixa na CTPS do empregado (com
data do final do aviso), da emissao de Termo de Rescisao Contratual (TRCT),
com o codigo de saque do FGTS e referencia ao deposito dos 40% adicionais
do Fundo e tambem as verbas rescisorias pertinentes, o empregador
tem de emitir, neste caso, os documentos tipificados para que o obreiro possa
se habilitar, administrativamente, ao recebimento do seguro-desemprego
(guias CD/SD). A falta administrativa empresarial quanto a tais procedimentos
pode gerar obrigacao indenizatoria relativamente aos valores do seguro-desemprego, como ja examinado (Capitulo XXVIII, item VI.2.A).
O presente modo de extincao do contrato de trabalho consiste no
padrao geral presumido de terminos contratuais no Direito brasileiro. Tal
presuncao deriva de dois fatores principais, conforme estudado: a dispensa
meramente arbitraria afronta o principio da continuidade da relacao empregaticia;
ao mesmo tempo, seu mais elevado numero de parcelas rescisorias
faz incidir o principio da norma mais favoravel ao trabalhador desligado do
emprego.
3. Limitaes Dispensa Injusta
O respeito ao valor trabalho, o interesse da sociedade na busca do pleno
emprego e a subordinacao da livre-iniciativa a sua funcao social tem conduzido,
regra geral, parte significativa dos paises democraticos mais avancados, em
especial no continente europeu ocidental, a suprimir a viabilidade juridica da
dispensa meramente arbitraria, que nao se fundamente em causa tida como
socialmente relevante.
O Brasil, como se viu neste capitulo e no anterior, nao participa, ha decadas,
dessa orientacao justrabalhista, uma vez que preserva a prerrogativa
potestativa empresarial de extinguir o contrato de emprego por meio de simples
denuncia vazia.
Entretanto, ainda assim, existem situacoes juridicamente tipificadas no
Direito brasileiro que restringem ou, ate mesmo, inviabilizam, enquanto durar
o fator impeditivo, o livre exercicio do poder resilitorio pelo empregador, isto e,
a despedida desmotivada ou sem justa causa.
Ressalte-se que tais situacoes juridicas, regra geral, nao impedem a
resolucao do contrato em face de conduta infracional culposa do trabalhador
O credor desta contribuicao social, vigorante desde janeiro de 2002, segundo o STF
(decisao liminar em ADINs ns. 2.556 e 2.568, de 2002), nao e, obviamente, o obreiro, mas
o Estado (Uniao), por meio da Caixa Economica Federal (embora, sob o ponto de vista
economico, o empregador acabe por pagar, de fato, 50% sobre o Fundo de Garantia,
nas dispensas sem justa causa). Vigorante por 60 meses, a contribuicao sindical extinguiuse em janeiro de 2007.
1 1 8 0 M auricio G o dinho D elgado
(dispensa por justa causa); elas apenas atingem o poder de despedimento
arbitrario ou sem justa causa do respectivo empregado.
A) Causas Restritivas De maneira geral, as causas restritivas da
resilicao unilateral por ato do empregador podem ser classificadas em tres
grupos principais: as situacoes de estabilidade no emprego e as de garantias
provisorias de emprego, estas tambem chamadas de estabilidades temporarias
ou estabilidades provisorias. A seu lado, as situacoes de interrupcao e
suspensao contratuais.
Tais causas restritivas de resilicao contratual por ato meramente potestativo
do empregador serao arroladas na presente alinea A, embora seu estudo
mais circunstanciado seja feito em capitulos especificos deste Curso(15).
As situacoes estabilitarias previstas em regra juridica heteronoma estatal
sao, conforme visto, relativamente restritas no Direito do Trabalho do pais;
em contraponto a isso, tem se ampliado, paulatinamente, na legislacao as
situacoes de garantias provisorias de emprego.
Sao, basicamente, tres essas situacoes estabilitarias: a velha estabilidade
celetista, ao lado de duas situacoes distintas reguladas pela Constituicao
de 1988.
O trabalhador protegido pela estabilidade no emprego, prevista pela CLT,
alcancada aos dez anos e um dia de tempo de servico para o respectivo
empregador, nao poderia ser dispensado senao por motivo de falta grave ou
circunstancia de forca maior, devidamente comprovada (art. 492, CLT).

A resolucao contratual culposa teria de ser apurada por meio de acao de


inquerito judicial, proposta pelo empregador, cuja sentenca e que determinaria
ou nao o termino do contrato de trabalho (art. 494, in fine, CLT).
Esta significativa protecao juridica eclipsou-se no Direito do pais, a contar
do advento da Lei do FGTS (n. 5.107, de 1966), que criou regime juridico
alternativo ao da CLT, e que com este iria concorrer ate 1988. A Constituicao
de 5.10.1988 poria fim a dualidade de regimes juridicos, ao generalizar o
Fundo de Garantia para o conjunto dos empregados do pais (art. 7S, IV, CF/88),
exceto o domestico, alem de revogar, concomitantemente, o velho sistema
indenizatorio e estabilitario da CLT (art. 72,1, CF/88, e 1 0 ,1, ADCT/CF-88).
Hoje, portanto, a limitacao estabilitaria do art. 492 da CLT somente favorece
antigos empregados, cujo direito adquirido remonta ao periodo pre-Lei
Magna de 1988(16).
(15) Os institutos da estabilidade e garantias de emprego serao mais analiticamente
examinados no Capitulo XXXll deste Curso, enquanto a interrupcao e suspensao contratuais
foram estudadas com maior minucia no Capitulo XXVIi.
(16) A evolucao do antigo sistema da CLT e seu ofuscamento pelo regime do FGTS, nas
decadas de 1960/80, foi analisada no Capituio XXVIII, item IV, deste Curso.
C urso de D ireito do T rabalho 11 81
A nova Constituicao, embora tenha extinguido a tradicional estabilidade
da CLT, criou regras especificas de estabilidade, favorecendo os servidores
publicos. Duas delas interessam ao Direito do Trabalho: a do art. 19, do ADCT/
CF-88, e a do art. 41, do texto principal da Constituicao.
A estabilidade do art. 19 do Ato das Disposicoes Constitucionais Transitorias
atingiu os servidores publicos civis em exercicio na data da promulgacao
da Constituicao, ha pelo menos cinco anos continuados, que
nao tenham sido admitidos por meio de concurso publico (os concursados,
obviamente, ja seriam estaveis, em menor prazo, por forca do art. 41 da
Constituicao de 1988 e das proprias Cartas precedentes).
A regra generica e indiferenciada insculpida nesse dispositivo da Constituicao
de 1988 nao permite, para os fins de sua incidencia, vislumbrar-se
distincao entre servidores sob regime administrativo e sob regime celetista.
Neste quadro, os empregados publicos vinculados, nos moldes supra, a Uniao,
Estados, Distrito Federal e Municipios, com suas respectivas administracoes
diretas, autarquicas e fundacionais, sao, inquestionavelmente, considerados
estaveis no servico publico (art. 19, ADCT/CF-88).
A outra situacao estabilitaria de servidor publico civil e regulada pelo art.
41 da Constituicao. O texto original da Constituicao referia-se a estabilidade,
apos dois anos de efetivo exercicio, dos servidores nomeados em virtude
de concurso publico. A Emenda Constitucional n. 19, de 4.6.1998, por sua
vez, determinou serem estaveis apos 3 (tres) anos de efetivo exercicio os
servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de
concurso publico (novo art. 41, caput, CF/88, desde EC 19/1998). Esta
vantagem juridica aplica-se tambem aos servidores celetistas (empregados
publicos) da administracao direta, autarquica e fundacional, segundo a jurisprudencia
trabalhista, desde que admitidos mediante concurso publico (ex-OJ
265, SDI-I/TST; ex-OJ 22, SDI-ll/TST; Sumula 390,1, TST).
Sao varias as situacoes de garantias provisorias de emprego asseguradas
por regra juridica heteronoma estatal no Direito brasileiro. Algumas delas estao
referidas no proprio corpo da Constituicao; outras derivam da legislacao ordinaria.
Percebe-se, porem, certa tendencia de diversificacao nas situacoes
de estabilidade temporaria, em especial a contar do advento da nova Constituicao
Republicana.
A Constituicao refere-se as seguintes estabilidades provisorias: do dirigente
sindical, mesmo suplente, desde o registro de sua candidatura a cargo
de direcao ou representacao sindical ate um ano apos o final do mandato (art. 8S,
VIII, CF/88; ver ainda art. 543, CLT). Trata-se, a proposito, do unico caso em
que existe jurisprudencia pacificada quanto a necessidade de propositura de
inquerito judicial, pelo empregador, para obtencao da dispensa por justa causa
de empregado favorecido por garantia temporaria de emprego (ex-OJ 114,
SDl-l/TST; Sumula 379, TST).
1 1 8 2 M auricio G odinho D elgado
O art. 10, II, a, do ADCT da Constituicao confere tambem estabilidade

temporaria ao empregado eleito para cargo de direcao de comissoes internas


de prevencao de acidentes, desde o registro de sua candidatura ate um
ano apos o final de seu mandato. Tal garantia estende-se ainda ao respectivo
suplente (Sumula 339, TST; ex-OJ 25, SDI-I/TST). O Texto Maximo
fala em vedacao a dispensa arbitraria ou sem justa causa".
O mesmo art. 10, II, do ADCT da Constituicao, em sua alinea b, estabelece
estabilidade provisoria a empregada gestante, desde a confirmacao
da gravidez ate cinco meses apos o parto. Aqui tambem se fala em vedacao
a dispensa arbitraria ou sem justa causa.
A legislacao trata, ainda, de diversas regras de garantias provisorias de
emprego. Oriundas das leis previdenciarias, ha as seguintes situacoes, ilustrativamente:
a do empregado acidentado, pelo prazo minimo de 12 meses,
apos a cessacao do auxilio-doenca acidentario, independentemente de percepcao
de auxilio-acidente (art. 118, Lei n. 8.213/91). A seu lado, a garantia
do trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado, cuja dispensa imotivada,
ao final de contrato a termo de mais de 90 dias ou em contrato de duracao
indeterminada, so podera ocorrer apos a contratacao de substituto de condicao
semelhante (art. 93, 1s, Lei n. 8.213/91). Relembre-se, ademais, de
que empresas com 100 ou mais empregados estao obrigadas a preencher
certo percentual de suas vagas (a contar de 2%, conforme o tamanho da
empresa) com beneficiarios reabilitados ou pessoas portadoras de deficiencia,
habilitadas (caput do art. 93, Lei n. 8.213/91). Finalmente, ha a garantia
provisoria dos tres empregados, e seus suplentes, que representam os trabalhadores
em atividade no Conselho Nacional de Previdencia Social (art.
295, II, b, Decreto n. 3.048, de 6.5.1999). Tal protecao estende-se desde a
nomeacao ate um ano apos o termino do mandato de representacao (art. 301,
Decreto n. 3.048/99 Regulamento da Previdencia Social). Esclareca-se que o
mandato e de dois anos, autorizada uma unica imediata reconducao ( 15 do
art. 295 do Decreto n. 3.048/99).
A jurisprudencia estendia a garantia de emprego do dirigente sindical ao
lider congenere de associacoes profissionais legalmente registradas (antigo
Enunciado 222, TST). A interpretacao favorecia as direcoes de entidades
representativas dos servidores publicos celetistas, no quadro constitucional
anterior a 1988. Entretanto, com a viabilizacao da sindicalizacao na area
publica civil, pela Constituicao de 1988 (art. 37, VI, CF/88), tornou-se prejudicada
tal extensao. Tempos depois, foi cancelada a Sumula 222 (Res. n. 84,
de 13.8.98, do TST).
A Lei de Cooperativas, por sua vez, estendeu a mesma garantia do dirigente
sindical aos empregados de empresas que sejam eleitos diretores de
sociedades cooperativas pelos mesmos criadas (art. 55, Lei h. 5.764, de 1971;
OJ n. 253, SDI-I/TST).
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 8 3
Finalmente, a Lei das Comissoes de Conciliacao Previa (n. 9.958, de 2000)
estipulou ser vedada a dispensa dos representantes dos empregados, membros
dessas entidades, sejam titulares ou suplentes, ate um ano apos o final
do mandato (art. 625-B, 2-, CLT, conforme redacao da Lei n. 9.958/00).
Os fatores que conduzem a interrupcao ou suspensao do contrato de
trabalho sao tambem muito diversificados, segundo o Direito brasileiro. Foram
exaustivamente examinados no Capitulo XXVII do presente Curso (para onde
remetemos o leitor). O fundamental a ser aqui relembrado e que esses fatores
sustam a validade juridica do exercicio meramente potestativo da faculdade
resilitoria do contrato pelo empregador: a dispensa injusta, em contratos submetidos
a causas interruptivas ou suspensivas, e, portanto, visceralmente
nula, invalida.
B) Efeitos da Dispensa Irregular A concretizacao da dispensa sem
justa causa pelo empregador, em quadro de vedacao decorrente de qualquer
das tres protecoes acima examinadas, compromete a validade do ato empresarial.
Nulo o ato, determina o Direito que as partes retornem ao status
quo ante, sem reconhecimento de repercussoes ao ato juridico viciado.
A jurisprudencia, contudo, nem sempre tem considerado aplicavel o remedio
juridico pleno da reintegracao ao emprego do trabalhador irregularmente
dispensado. Ha que ser diferenciados, assim, os efeitos da dispensa irregular.
Existem algumas situacoes tuteladas pela ordem juridica a respeito das

quais e pacifica, na jurisprudencia, a pertinencia da reintegracao ao emprego


do trabalhador dispensado. Trata-se das situacoes contratuais protegidas por
estabilidade. Seja a antiga protecao oriunda do art. 492 da CLT (hoje, rara, na
pratica, conforme visto), sejam as situacoes de estabilidade asseguradas
pela Constituicao de 1988, a todas aplica-se a regra do art. 495 da CLT, que
se refere a reintegracao, seguida do pagamento das verbas contratuais
relativas ao periodo de irregular afastamento (por analogia, nos casos tutelados
pela Constituicao).
Esta tambem pacificado que a dispensa irregular do dirigente sindical,
sem comprovacao judicial da falta grave autorizadora da resolucao
do contrato (e nao a mera resilicao), enseja a reintegracao ao emprego,
nos mesmos moldes acima (Sumula 197, STF; ex-OJ 114, SDI-l/TST;
Sumula 379, TST).
Note-se que, em todos esses casos, o procedimento de ruptura contratual
por ato do empregador e formal, submetendo-se a acao de inquerito para
apuracao da falta grave(17).
(17) No caso do servidor publico estavel a Constituicao preve tambem, alternativamente,
procedimento administrativo para a ruptura contratual (art. 41, 1s, antes da EC n. 19/98;
art. 41, I 2, II e III, CF/88, desde EC n. 19, de 1998).
1 1 8 4 M auricio G o dinho D elgado
Registre-se que a Lei n. 5.764/71 estende as mesmas garantias
asseguradas aos dirigentes sindicais aos empregados eleitos diretores
de sociedades cooperativas por eles criadas (art. 55). Embora a situacao
tatica nao seja comum na jurisprudencia, deve-se inferir que o criterio pacificado
quanto aos sindicalistas (reintegracao) tambem se aplica ao presente
caso (ex-OJ 114 e OJ 253, SDI-I/TST; Sumula 197, STF; art. 543, CLT).
As garantias de emprego que tutelam tambem a nocao e pratica da representacao
comunitaria (como as dos dirigentes, titulares e suplentes, da
representacao obreira nas CIPAs, a par dos representantes dos empregados,
titulares e suplentes, no Conselho Nacional de Previdencia Social) tambem
deveriam resultar na reintegracao, inegavelmente, caso desrespeitadas
pelo empregador. E que solucao juridica distinta (indenizacao pelo periodo
restante, por exemplo) frustraria nao so a tutela dirigida ao empregado, individualmente,
como aquela que favorece a propria representacao comunitaria,
que ficaria absolutamente comprometida.
Do mesmo modo, as garantias de emprego vinculadas, direta ou indiretamente,
a saude do trabalhador ou da obreira deveriam ensejar a solucao
juridica da reintegracao (citem-se, ilustrativamente, a estabilidade provisoria
do art. 118 da Lei n. 8.213/91, as demais garantias da Lei n. 8.213, acima
especificadas, alem da garantia-gestante). E que tais protecoes juridicas associamse a uma politica de saude publica e de previdencia social, sendo
que a eventual desvinculacao do individuo do emprego pode comprometer
sua insercao no sistema previdenciario, afetando os objetivos amplos perseguidos
por tais garantias juridicas criadas pelo Direito.
Nao obstante tais argumentos, parte da jurisprudencia vinha rejeitando o
criterio da reintegracao, pelo menos com respeito a empregada gestante.
Com suporte no antigo Enunciado 244 do TST, entendia cabivel somente o
pagamento do respectivo periodo de frustracao estabilitaria. Tal interpretacao,
construida no inicio da decada de 1980, nao se ajustava ao exato sentido
do art. 10, II, b, do ADCT da Constituicao de 5.10.1988. Finalmente, foi
corrigida na nova Sumula 244, II, do TST.
E evidente que existem situacoes em que a reintegracao nao prevalece. A
CLT ja previa uma delas, tratando do antigo estavel: se a reintegracao fosse
desaconseihavei, em virtude da incompatibilidade formada entre as partes,
caberia sua conversao na respectiva indenizacao compensatoria (art. 496,
CLT). Nao existe obice a interpretacao analogica desse preceito para casos
similares, que envolvam as estabilidades temporarias.
Uma segunda situacao ocorre quando o periodo de estabilidade provisoria
ja estiver exaurido a data da sentenca: neste caso, a reintegracao deixaria
de prevalecer, cabendo apenas o pagamento das verbas contratuais, a
titulo indenizatorio, desde a irregular dispensa ate o termo' final do periodo
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 8 5
estabilitario (nesta linha, ver ex-OJ 116, SDI-I/TST e Sumula 396, TST; na

mesma direcao, novo texto da Sumula 244, II, do TST).


Outra situacao que torna inviavel, do ponto de vista tatico, a reintegracao,
e a derivada da extincao do estabelecimento ou da empresa. A CLT, tratando
do estavel decenal, determinava, em tais casos, o pagamento dobrado da
indenizacao (art. 498, CLT). A Constituicao, regulando a estabilidade do art. 41,
assegura, em casos semelhantes, a disponibilidade remunerada do servidor
atingido ( 2a e 3S do art. 41, CF/88). Parece claro, portanto, caber tambem,
regra geral, a correspondente indenizacao no tocante aos empregados
protegidos por estabilidades provisorias, embora se possa afirmar que, sem
duvida, fica prejudicada, no restante, a referida protecao e seu resultado
juridico maximo, a reintegracao(18).
Qual o valor da presente indenizacao reparatoria, quanto ao dirigente
sindical, ao dirigente de CIPAI19), ao empregado eleito diretor de cooperativas
de empregados e ao representante obreiro no Conselho Nacional de Previdencia
Social, cujos periodos de garantias provisorias sao semelhantes?
A respeito desses empregados especialmente protegidos, tres posicoes
podem ser ressaltadas. Uma, apontando o pagamento, a titulo indenizatorio,
das verbas contratuais devidas ate final de garantia de emprego, isto e, um
ano apos o termino previsto para o mandato, por aplicacao analogica dos
arts. 497 e 498 da CLT (preceitos referentes ao estavel celetista). Tais valores
seriam pagos sem a dobra prevista nos dispositivos da CLT, uma vez
que regra punitiva (dobra) nao se estende no Direito, nem e passivel de
aplicacao analogica. Trata-se, pois, da indenizacao simples pelo restante do
periodo de garantia de emprego.
Uma segunda interpretacao reduz a verba indenizatoria somente ao
periodo remanescente do mandato obreiro. Para ela, a frustracao do papel
social e profissional do dirigente (seu papel representativo, pois) abrangeria,
na pratica, apenas o periodo real de seu mandato, descabendo estender-se a
indenizacao ate o ano seguinte de garantia.
A terceira linha de interpretacao elimina qualquer repercussao indenizatoria
quanto a situacao em exame, vislumbrando a incidencia apenas das
verbas da dispensa injusta (aviso-previo, etc.). Esta vertente, entretanto,
conforme ja exposto, anteriormente, neste Curso, nao parece consistente
com o conjunto da ordem juridica: ora, se a extincao da atividade resulta do
exercicio do poder diretivo empresarial (e isto e reconhecido pela jurisprudencia:
ver, a proposito, a Sumula 44 do TST), o ato potestativo do empregador
deveria responder pela frustracao de garantias trabalhistas em curso, como
(18) A respeito, ver ex-OJ 86, SDI-I/TST, e Sumula 369, IV, TST.
(19) No tocante ao dirigente obreiro de CIPA, consultar item IV, a frente, em vista da existencia
de outra possibilidade interpretativa importante.
1186 M auricio G od in ho D elgado
ocorre, afinal, em qualquer situacao de afronta a direitos e garantias na sociedade
contemporanea (art. 159, CCB/1916; art. 186, CCB/2002). Ou seja,
deveria provocar, pelo menos, a indenizacao simples pelo periodo remanescente
do mandato obreiro, isto e, o periodo em que, em virtude do ato unilateral
do empregador, se frustrou o papel social e representativo do dirigente.
No que tange aos demais empregados revestidos de garantia de emprego
(gestante e acidentado, por exemplo), nao pode haver duvida razoavel de que
tambem fazem jus a indenizacao pelo periodo de frustracao de sua estabilidade
provisoria. A proposito, conforme ja foi enfatizado neste Curso, no que diz respeito
aos trabalhadores cujas garantias de emprego tenham causa essencialmente
personalissima, e nao comunitaria (casos da gestante e do acidentado do trabalho,
por exemplo, em contraponto ao cipeiro, ao diretor de cooperativa e ao dirigente
sindical), nao pode subsistir qualquer minima duvida de que a extincao do estabelecimento
ou da empresa devera provocar, sim, a incidencia da indenizacao
simples pelo periodo remanescente da garantia de emprego (um ano desde o
retomo ao labor, no caso do acidentado, e cinco meses apos o parto, no caso da
gestante), isto e, o exato periodo correspondente a frustracao da vantagem
trabalhista obreira pelo ato unilateral do empregador.
Por fim, a dispensa sem justa causa em vigencia de causa de interrupcao
ou suspensao do contrato de trabalho nao produz os efeitos rescisorios
pretendidos (art. 471, CLT). Nula a dispensa, cabe a correspondente reintegracao
ao emprego. Se for inviavel o procedimento reintegratorio, incide

indenizacao compativel, em face da ilicitude perpetrada (art. 159, CCB/1916;


art. 186, CCB/2002).
IV. DISPENSA MOTIVADA POR FATORES TECNICOS,
ECONOMICOS OU FINANCEIROS
O Direito do Trabalho do pais ainda nao incorporou, como regra geral, a
necessidade de motivacao consistente para a resilicao unilateral por ato do empregador,
exigindo causas juridicas relevantes para seu exercicio. Tal incorporacao
levaria ao fim da dispensa meramente arbitraria no mercado laborativo
do pais, que se realiza por meio de simples ato potestativo empresarial.
Conforme ja exposto neste Curso, o criterio da motivacao juridica tipificada
da dispensa (isto e, motivacao juridica do ato empresarial de ruptura
do contrato) ha decadas nao tem sido prevalente no Direito brasileiro. Desde
o estabelecimento do sistema do FGTS, em 1966/67 sistema que se
tornou rapidamente dominante no mercado de trabalho do pais , o criterio
da motivacao da dispensa somente comparecia em situacoes fatico-juridicas
pouco comuns, ja mencionadas: a saber, os contratos dos antigos estaveis
celetistas (art. 492 e seguintes, CLT), os contratos dos novos estaveis constitucionais
(art. 19, ADCT, e art. 41, CF/88 se for o caso), ou, ainda, os
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 8 7
contratos de empregados conjunturalmente favorecidos por alguma das garantias
provisorias de emprego existentes no Direito brasileiro (dirigente
sindical, dirigente eleito de CIPAs, etc.). A regra geral das ultimas decadas
tem sido o criterio da dispensa desmotivada (isto e, sem motivo juridico
relevante, embora, e claro, haja uma causa para a ruptura, que reside na
so-vontade do empregador): trata-se, pois, da denuncia vazia do contrato
empregaticio, atraves da chamada despedida injusta do empregado.
1. Conveno 158 da OIT
Conforme ja explicitado, por curtissimo periodo, com a incorporacao pelo
Direito patrio das regras da Convencao Internacional 158, da OIT, ocorrida
em 5 de janeiro de 1996(20), o Direito do Trabalho do pais ingressou em fase
juridica diferenciada. E que a Convencao 158 estipulava, como regra geral de
conduta no tocante as rupturas contratuais por ato empresarial, a observancia
do criterio da motivacao da dispensa. Eliminava, assim, a possibilidade
juridica da denuncia vazia do contrato pelo empregador, dando origem a uma
figura nova de ruptura do contrato de trabalho a dispensa motivada mas
sem justa causa celetista.
Para esse diploma internacional, nao se daria termino a relacao de trabalho
de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada
relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas
necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou servico
(art. 4, Convencao 158, OIT). O mesmo diploma normativo fazia tambem
referencia, como causas justificadoras da dispensa motivada, embora sem
justa causa, a motivos economicos, tecnologicos, estruturais ou analogos"
(art. 13 da Convencao).
Como se percebe, o advento das regras rescisorias da Convencao 158
da OIT enfrentaria, eficazmente, dramatico problema da ordem juridica, social e
economica do Brasil das ultimas decadas, consistente na presenca de elevados
indices de rotatividade de mao de obra e da parca durabilidade temporal
dos contratos de trabalho. Expungindo a dispensa meramente arbitraria, ao
(20) Conforme ja esclarecido neste livro, o Decreto Legislativo n. 68, do Congresso Nacional,
ratificando a Convencao 158, foi publicado em 29 de agosto de 1992; o deposito do
instrumento ratificado perante a Reparticao Internacional do Trabalho da OIT ocorreu, por
sua vez, em 5.1.1995. Pelos termos da propria Convencao, tal deposito implica o inicio de
vigencia do diploma no respectivo Estado doze meses apos (art. 16, item lll, Conv. 158),
isto e, em 5 de janeiro de 1996. De todo modo, o Decreto do Presidente da Republica, n.
1.855, publicado em 11.4.96, divulgando o texto da Convencao, teria fixado, segundo
outros entendimentos, o marco inicial de vigencia no pais do diploma em exame. A respeito,
consultar a obra coletiva coordenada pelo Professor Marcio Tulio Viana. Teoria e Prtica da
Conveno 158. Sao Paulo: LTr, 1996, e ainda SILVA, Antonio Alvares da. A Constitucionalidade
da Conveno 158 da OIT. Belo Horizonte: RTM, 1996.
1 1 8 8 M auricio G odinho D elgado
exigir o manejo de causa relevante e seria para a ruptura contratual por ato do
empregador, as regras convencionais internacionais aperfeicoariam

significativamente o estuario normativo do Direito do Trabalho brasileiro. Ao


mesmo tempo, nao traduziam o retorno a periodo de extremada tutela do
emprego, tal como realizado pelos anteriores dispositivos estabilitarios e
indenizatorios da Consolidacao (art. 477, caput, e arts. 492 a 500 da CLT)
sistema que se mostrara incapaz de permitir ajustes empregaticios diante de
mudancas efetivas, importantes e irreprimiveis na vida economica e social.
A verdade, porem, e que a Convencao 158 teve vida curta no Direito brasileiro,
talvez por nele ingressar em periodo de manifesto desprestigio do segmento
juridico trabalhista a decada de 1990. O Presidente da Republica, poucos
meses apos o inicio de vigencia do diploma internacional, fez depositar na OIT,
em 20.11.1996, denuncia da respectiva Convencao, declarando internamente tal
denuncia pelo Decreto Presidencial n. 2.100, de 25.12.1996 (os efeitos internos
da denuncia ocorreriam um ano apos o deposito, em 20.11.1997).
Nesse quadro desfavoravel, o Supremo Tribunal Federal, em setembro
de 1997 (cerca de 20 meses apenas depois do inicio de vigencia interna da
Convencao, portanto), acolheu arguicao de inconstitucionalidade da Convencao
158, por considerar nao autoexecutavel a regra do art. 7-, I, do Texto Maximo
de 1988, ate que surgisse a lei complementar referida no preceito constitucional
(preceito que teria dado suporte intemo a Convencao Internacional ratificada).
Sepultou a Corte Suprema, em consequencia, qualquer possibilidade de eficacia
juridica ao diploma convencional no territorio do Brasil(21).
2. Dispensa Motivada versus Dispensa Arbitrria: outros aspectos
A Constituicao de 1988 refere-se, em alguns de seus dispositivos, ao
conceito de despedida arbitraria, alem da classica nocao de dispensa sem
justa causa (ilustrativamente, inciso I do art. 7a; art. 10, II, a e b, ADCT,
CF/88). Afinal, ha conteudo e efeitos juridicos especiais, no Brasil, para a
nocao de despedida arbitraria (que a Constituicao veda, nas alineas a e b
do art. 10 de seu ADCT)?
Tal resposta seria facilmente encontrada, caso os criterios da Convencao
158 estivessem em vigor no pais. Nao estando, pode-se supor que o Texto
Maximo quer, ainda assim, distinguir entre as duas nocoes juridicas (dispensa
arbitraria e dispensa sem justa causa).
(21) Reitere-se que, de todo modo, a Convencao ja havia sido denunciada pelo Presidente
da Republica o que levaria a perda de sua vigencia, em fins de 1997, por um segundo
fator (se o primeiro ja nao prevalecesse, por si so). A denuncia foi depositada na OIT em
20.11.1996, produzindo efeitos a contar de 20.11.1997, sendo declarada pelo Decreto n.
2.100, de 25.12.1996.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 8 9
A CLT, referindo-se a protecao deferida aos dirigentes obreiros das
comissoes internas de prevencao de acidentes (CIPAs), dispoe que nao
poderiam sofrer despedida arbitraria, entendendo-se como tal a que nao se
fundar em motivo disciplinar, tecnico, economico ou financeiro (art. 165,
caput, CLT). Ou seja, trata-se da dispensa que se baseia em motivo relevante:
este pode ser disciplinar, como ocorre com a dispensa por justa causa, tipificada
na CLT, e enquadrada como resolucao contratual. Porem, tal motivo
pode ser ainda de carater tecnico, economico ou financeiro, segundo a
Consolidacao, casos em que a dispensa se enquadra como resilicao do
contrato de trabalho (resilicao motivada, e claro).
A dispensa por motivo disciplinar, sendo resolucao contratual culposa,
em decorrencia de infracao obreira, produz os efeitos classicos da dispensa
por justa causa, eximindo o empregador de pagar as verbas classicas da
resilicao contratual (aviso-previo, liberacao do FGTS com 40%, etc.).
Ja a dispensa nao arbitraria mas sem justa causa enquadra-se como
resilicao contratual, embora vinculada aos motivos de natureza tecnica, economica
ou financeira (denuncia fundamentada do contrato). Assim, produz
os efeitos rescisorios classicos da despedida por ato unilateral do empregador,
com o pagamento das verbas rescisorias de aviso-previo, liberacao do FGTS com
40%, 13s salario e ferias proporcionais com 1/3, liberacao das guias CD/SD,
e demais parcelas proprias a resilicao unilateral. E claro que tais motivos
resilitorios tem de ser efetivos, relevantes e atuais, a ponto de tornar imprescindivel
ao empregador a ruptura do respectivo contrato; nao se pode tratar,
pois, de simples conveniencia de extirpar empregados provisoriamente estaveis,
mas de motivos tecnicos, economicos ou financeiros efetivamente importantes.

A extincao do estabelecimento, inviabilizando a propria acao fiscalizatoria e


educativa do dirigente da Cl PA, pode configurar, a um so tempo, motivo tecnico,
economico e financeiro a fundamentar a dispensa desse representante
trabalhista. Se assim entender-se, nao caberia o pagamento da indenizacao pela
frustracao do restante do periodo estabilitario: e que, afinal, a vedacao da
Constituicao nao diz respeito apenas a dispensa sem justa causa, mas tambem
a despedida meramente arbitraria.
Esta particularidade quanto ao empregado eleito dirigente da CIPA nao
se estende aos demais empregados com garantia de emprego, uma vez que
os diplomas instituidores de suas garantias nao se referem a nocao de dispensa
arbitraria (dirigente sindical, trabalhador acidentado, empregado diretor de
cooperativa de obreiros, etc.). Mesmo com respeito a mulher gestante, nao
tem a jurisprudencia considerado relevante, na pratica, a diferenciacao constitucional
(embora o art. 10, II, do ADCT da Constituicao, mencione tambem
para ela a expressao dispensa arbitraria). E que nao ha preceito legal que
tipifique, no Brasil, o que seja a despedida meramente arbitraria excetuado
1 1 9 0 M a u r ic io G o d in ho D elgado
o caso do dirigente de CIPA, ja examinado. A ordem juridica do pais recusou
a tipificacao generica feita pela Convencao 158 da OIT, ao fundamento de
que o art. 7-, I, do Texto Maximo, que tambem menciona a expressao despedida
arbitraria, ainda nao possui eficacia juridica. Logo, no tocante a gestante, sera
valida apenas sua dispensa por justa causa.
V. RESILICAO POR ATO OBREIRO PEDIDO DE DEMISSAO
A resilicao contratual por ato obreiro consiste na declaracao unilateral de
vontade do empregado com poderes para colocar fim ao contrato de trabalho
que o vincula ao respectivo empregador. Conhece-se pelo epiteto de pedido
de demissao.
Esta declaracao de vontade do trabalhador tambem tem natureza potestativa,
recepticia e constitutiva, com efeitos imediatos, tao logo recebida
pela parte adversa (efeitos ex nunc). E direito potestativo da pessoa natural
que presta servicos nos moldes empregaticios.
Direito potestativo, conforme ja dissertado, e o ponto maximo de afirmacao
da centralidade do individuo na ordem juridica. Efetivamente, constitui
aquela prerrogativa ou vantagem que se exerce e se afirma independentemente
da vontade dos que hao de suportar suas consequencias juridicas.
Lembra Orlando Gomes que a denuncia do contrato deve ser acompanhada
de aviso expedido com certa antecedencia, a que se da o nome de
aviso-previo ou pre-aviso. O fim da exigencia e prevenir as consequencias da
ruptura brusca do contrato, mas o aviso-previo nao e requisito necessario a
validade da resilicao que sera eficaz ainda que nao tenha sido dado(22). A falta
do aviso formalizado gera, evidentemente, a obrigacao de indeniza-lo*23). Tal
regra aplica-se tambem ao empregado, no Direito do Trabalho (art. 487,
caput, CLT).
Pode parecer contraditorio que as ordens juridicas mais avancadas do
Direito do Trabalho (como da Alemanha, Italia e Franca, por exemplo) busquem
restringir o poder resilitorio do empregador, atenuando ou suprimindo
seu carater de direito meramente potestativo, ao passo que nao criam tais
restricoes quanto a pratica resilitoria pelo empregado.
Porem, nao ha tal contradicao. Na verdade, ao denunciar o contrato, o
proprio trabalhador e que compromete a incidencia e eficacia dos principios
justrabalhistas da continuidade da relacao de emprego e da norma mais
favoravel, principios construidos em seu favor. Assim, torna-se insensato e
ilogico que tais principios incidam contrariamente ao resultado util que pretendem
atingir.
(22) GOMES, Orlando. Contratos, cit., p. 206; grifos no original.
(23) GOMES, Orlando. Contratos, cit., p. 206-207.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 9 1
Mais do que isso: como ja se acentuou neste Curso, o envolvimento do
obreiro no contrato empregaticio e necessariamente pessoal (a pessoalidade e
elemento fatico-juridico atavico a figura do empregado), razao por que seria
agressao a liberdade individual minima manter, contra a vontade da pessoa
fisica envolvida, uma relacao personalissima de prestacao de trabalho indefinida
no tempo. Ja o envolvimento do empregador no contrato empregaticio e,

tendencialmente, impessoal (a impessoalidade e caracteristica marcante da


figura do empregador, em cuja composicao fatico-juridica nao comparece,
como se sabe, a infungibilidade de seu ser). Essa impessoalidade do empregador
faz com que a manutencao de uma relacao de emprego contra sua
vontade nao resulte em necessaria agressao a liberdade individual da pessoa
fisica do empregador (inclusive porque este nao e sequer, na maioria das
vezes, uma pessoa natural, mas pessoa juridica, podendo ser ate mesmo
ente juridicamente despersonificado).
O pedido de demissao, pelo empregado, suprime-lhe praticamente quase
todas as verbas rescisorias, que ficam restritas ao 13S salario proporcional
e as ferias proporcionais com 1/3. O demissionario nao recebera aviso-previo, caso nao o trabalhe efetivamente; nao tera liberado FGTS, nem recebera
os 40% de acrescimo ao Fundo; perde a protecao das garantias de
emprego; nao recebe guias para saque do seguro-desemprego. Recorde-se
que, tradicionalmente, a jurisprudencia, com base na CLT (arts. 146 e 147),
considerava incabivel a parcela proporcional de ferias em caso de pedido de
demissao ocorrido em contrato inferior a doze meses (antigo En. 261). Desde
Res. 121/03 do TST, a nova redacao da sumula, com suporte na Convencao
132 da OIT, considerou eliminada tal restricao.
Relembre-se de que, em caso de pedido de demissao, o empregado e
que devera conceder o aviso-previo de 30 dias ao empregador (art. 7a, XXI,
CF/88; art. 487, caput, CLT). Omitindo-se quanto a dacao e cumprimento do
aviso, confere a seu empregador o direito de descontar os salarios correspondentes
ao prazo respectivo (art. 487, 2a, CLT). Evidentemente que e
valida, por mais favoravel, a liberacao empresarial do cumprimento do aviso-previo pelo obreiro, caso em que inexistira qualquer projecao contratual e
respectivo desconto. A restricao aventada pela Sumula 276 do TST refere-se, evidentemente, como ja apontado, somente aos casos em que o aviso e
direito do empregado (como se passa na dispensa sem justa causa), e nao
quando e seu onus e obrigacao.
No tocante a proporcionalidade do pre-aviso, instituida pela Lei n. 12.506,
com vigencia desde 13.10.2011 (sem efeitos retroativos, e claro: art. 5a, XXXVI,
CF/88), nao se aplica, conforme ja exposto, aos pedidos de demissao pelo
trabalhador. E o que resulta da interpretacao logica, sistematica e teleologica
do texto do novo diploma legal, ao determinar que o aviso-previo sera concedido
na proporcao de 30 (trinta) dias aos empregados que contem ate 1 (um) and de
1 1 9 2 M auricio G odinho D elgado
servico na mesma empresa (art. 19), esclarecendo, no paragrafo unico do
mesmo art. 19, que ao aviso-previo ... previsto neste artigo serao acrescidos 3
(tres) dias por ano de servico prestado na mesma empresa, ate o maximo de
60 (sessenta) dias, perfazendo um total de ate 90 (noventa) diaS.
Ora, a Lei n. 12.506/2011 e clara em considerar a proporcionalidade uma
vantagem estendida aos empregados (caput do art. 1a do diploma legal), sem
a bilateralidade que caracteriza o instituto original, fixado em 30 dias desde
5.10.1988. A bilateralidade restringe-se ao aviso-previo de 30 dias, que tem de
ser concedido tambem pelo empregado a seu empregador, caso queira pedir
demissao (caput do art. 487 da CLT), sob pena de poder sofrer o desconto
correspondente ao prazo descumprido (art. 487, 2S, CLT). Esse prazo de 30
dias tambem modula a forma de cumprimento fisico do aviso-previo (aviso
trabalhado): reducao de duas horas de trabalho ao dia, durante 30 dias (caput
do art. 488, CLT) ou cumprimento do horario normal de trabalho durante o
pre-aviso, salvo os ultimos sete dias (paragrafo unico do art. 488 da CLT).
A escolha normativa realizada pela Lei n. 12.506/2011, mantendo os
trinta dias como modulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive
os desfavoraveis ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece
apenas o trabalhador, e sensata, proporcional e razoavel, caso considerados
a logica e o direcionamento juridicos da Constituicao e de todo o Direito do
Trabalho. Trata-se da unica maneira de se evitar que o avanco normativo da
proporcionalidade converta-se em uma contrafaccao, como seria impor-se
ao trabalhador com varios anos de servico gravissima restricao a seu direito
de se desvincular do contrato de emprego. Conforme ja exposto, esse tipo de
restricao nunca existiu no Direito do Trabalho e nem na Constituicao, que
jamais exigiram ate mesmo do trabalhador estavel ou com garantia de emprego

(que tem ou tinha vantagem enorme em seu beneficio) qualquer obice


ao exercicio de seu pedido de demissao. Ora, o cumprimento de um aviso de
60, 80 ou 90 dias ou o desconto salarial nessa mesma proporcao fariam a
ordem juridica retornar a periodos selvagens da civilizacao ocidental, antes
do advento do proprio Direito do Trabalho - situacao normativa incompativel
com o espirito da Constituicao da Republica e do Direito do Trabalho brasileiros.
VI. RESILICAO BILATERAL DISTRATO TRABALHISTA
Trata-se da resilicao do contrato de trabalho por mutuo acordo das partes
contratuais.
Tal figura, entretanto, nao tem aplicabilidade pratica significativa no ambito
trabalhista, embora, do ponto de vista meramente abstrato, seja possivel:
e que, como visto, repugna a ordem juridica a ideia de que sujeitos de direito
nao possam, por vontade consensual, dar fim a certo relacionamento.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 9 3
Mas, sob a otica tecnico-juridica, e praticamente inviavel a realizacao do
distrato trabalhista, a luz do que ja foi exposto neste Curso. E que, em harmonia
aos principios basilares do Direito do Trabalho, nao pode o empregado fazer
transacao supressiva de parcelas juslaborativas, muito menos podendo
efetivar renuncia no contexto da extincao do pacto empregaticio. Por essa
razao, no acordo informal para rompimento do contrato de trabalho, todas as
verbas rescisorias proprias a dispensa sem justa causa mantem-se, em
principio, devidas ao trabalhador, cumprindo-se a resilicao bilateral como se
fosse, na realidade, mera despedida injusta. Essa inarredavel circunstancia
juridica torna o distrato, evidentemente, desinteressante para o empregador,
sob o ponto de vista economico.
PDIs/PDVs: enquadramento juridico a experiencia concreta nas
relacoes laborativas, conforme ja exposto, tem criado figura muito proxima ao
distrato, embora tambem se convole, formalmente, em dispensa por ato do
empregador: sao os planos de incentivo ao desligamento voluntario do empregado
de seu emprego (chamados PDVs Planos de Desligamento Voluntario
e epitetos semelhantes). Em tais casos, regra geral, com sua adesao ao
plano de desligamento, o trabalhador recebe as parcelas inerentes a dispensa
injusta, acrescidas de um montante pecuniario significativo, de natureza indenizatoria,
reparando o prejuizo com a perda do emprego (OJ 207, SDI-I/TST).
A luz do que foi anteriormente apontado, ha um ato voluntario real de adesao
do empregado ao plano de ruptura contratual incentivada, que lanca um matiz de
distrato a presente figura juridica. Isso nao significa que esse carater bilateral dos
PDVs e congeneres possa tornar valida clausula de supressao de direitos
trabalhistas que nao tenham qualquer relacao com o termino do contrato (horas
extras, por exemplo, ao longo do pacto empregaticio). Mas, sem duvida, compromete,
de modo significativo, futuros pleitos obreiros que sejam antiteticos a
sua anterior voluntaria adesao ao fim do contrato: ilustrativamente, e o que se
passaria com pretensoes dirigidas a reintegracao ou nulidade da dispensa (a
nao ser que se comprove verdadeira coacao, e claro).(24)
VII. O AVISO-PREVIO NAS RUPTURAS CONTRATUAIS
O aviso-previo e instituto provindo do campo civil e comercial do Direito,
inerente aos contratos de duracao indeterminada que permitam sua terminacao
pelo simples exercicio da vontade unilateral das partes; o pre-aviso desponta,
nesses casos, como mecanismo atenuador do impacto da resilicao,
conferindo ao contratante surpreendido certo prazo para se ajustar ao termino
do vinculo.
(24) A respeito, ver OJ 270, SDi-l/TST.
1 1 9 4 M auricio G odinho D elgado
O instituto foi incorporado pelo Direito do Trabalho, em especial para as
situacoes de resilicao do contrato empregaticio por iniciativa do empregador
ou do empregado; posteriormente, teve sua abrangencia ampliada, em face
de certa avaliacao de equidade, atingindo, desse modo, a situacao de resolucao
culposa do contrato em decorrencia de infracao do empregador.
1. Conceito e Natureza Jurdica
Aviso-previo, no Direito do Trabalho, e instituto de natureza multidimensional,
que cumpre as funcoes de declarar a parte contratual adversa
a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper,
sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva

extincao, com o correspondente pagamento do periodo do aviso.


Como bem apontado por Amauri Mascaro Nascimento, o instituto conceituase como a "comunicacao da rescisao do contrato de trabalho pela
parte que decide extingui-lo, com a antecedencia a que estiver obrigada e
com o dever de manter o contrato apos essa comunicacao ate o decurso do
prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no
caso de ruptura do contrato(ZS).
O aviso-previo tem, desse modo, segundo Amauri Mascaro Nascimento,
triplice carater: comunicacao, tempo e pagamento(26).
Efetivamente, a natureza juridica do pre-aviso, no ramo justrabalhista, e
tridimensional, uma vez que ele cumpre as tres citadas funcoes: declaracao
de vontade resilitoria, com sua comunicacao a parte contraria; prazo para a
efetiva terminacao do vinculo, que se integra ao contrato para todos os fins
legais; pagamento do respectivo periodo de aviso, seja atraves do trabalho e
correspondente retribuicao salarial, seja atraves de sua indenizacao.
O pagamento do aviso-previo prestado em trabalho tem natureza nitidamente
salarial: o periodo de seu cumprimento e retribuido por meio de salario,
o que lhe confere esse inequivoco carater.
Contudo, nao se tratando de pre-aviso laborado, mas somente indenizado,
nao ha como insistir-se em sua natureza salarial. A parcela deixou de ser
adimplida por meio de labor, nao recebendo a contraprestacao inerente a
este, o salario. Neste caso, sua natureza indenizatoria inequivocamente
desponta, uma vez que se trata de ressarcimento de parcela trabalhista nao
adimplida mediante a equacao trabalho/salario.
A circunstancia de ser indenizado o pagamento do aviso-previo (natureza
indenizatoria de seu valor) nao retira do instituto suas duas outras relevantes
(25) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciacao ao Direito do Trabalho, 21. ed. Sao Paulo:
LTr, 1994. p. 448.
(26) NASCIMENTO, A. M. Iniciacao ao Direito do Trabalho, 21. ed., cit., p. 447.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 9 5
dimensoes: comunicacao e prazo. Assim, conta-se do suposto aviso o inicio
de vigencia de seu prazo (mesmo que nao tenha sido, na pratica, concedido);
na mesma medida, assegura-se a integracao desse prazo no contrato de
trabalho, para todos os efeitos legais (art. 487, 1 in fine, CLT). A correta
compreensao de que mesmo o aviso com pagamento indenizado preserva a
natureza de prazo que se acopla ao tempo do contrato e que fez a jurisprudencia
determinar a observancia do tempo contratual acrescido, quer para
fins de fixacao do termino juridico do contrato (OJ 82, SDI-l/TST), quer
para fins de computo de Fundo de Garantia sobre o periodo contratual acrescido
pelo pre-aviso (Sumula 305, TST).
2. Cabimento do Aviso-Prvio
Aviso-previo, regra geral, e instituto inerente a contratos de duracao
indeterminada, seja para o Direito Civil e Comercial, seja para o Direito do Trabalho.
Desse modo, de maneira geral, ele nao comparece nos contratos a
termo, uma vez que estes ja tem sua extincao prefixada no tempo.
Havendo antecipacao da ruptura contratual por qualquer das partes, nos
contratos a termo, incidira a correspondente indenizacao, calculada na forma
dos artigos 479 e 480 da CLT, conforme de quem seja a iniciativa de rompimento
antecipado. Tal indenizacao nao tem qualquer vinculo com o instituto
do pre-aviso.
Apenas nos contratos a termo que tenham em seu interior clausula
assecuratoria do direito reciproco de antecipacao do termino contratual, e
que pode ganhar relevancia o aviso-previo. De fato, se acionada esta clausula
especial e expressa, a terminacao contratual passara a reger-se pelas
regras proprias aos contratos por tempo indeterminado, com dacao de avisoprevio e suas consequencias juridicas (art. 481, CLT).
E, portanto, o aviso-previo instituto caracteristico de contratos de duracao
indeterminada (art. 487, CLT). Mais do que isso: originariamente, a figura
vinculava-se as situacoes de resilicao do contrato de trabalho por ato unilateral
de qualquer das partes (empregador ou empregado). Por isso nao se aplicava
a resolucao contratual culposa por infracao do empregador (nesta linha,
o antigo Enunciado 31 do TST).
A aplicacao do pre-aviso a rescisao indireta resultou de inquestionavel

exercicio de reflexao de equidade, ainda que afrontando, em certa medida, a


natureza do instituto: e que, sendo esta parcela rescisoria extremamente favoravel
ao obreiro, em situacoes de despedida meramente arbitraria, seria
injusto nao deferi-la, com todos os seus efeitos, para os casos de terminacao
do contrato por infracao do empregador (afinal, o ilicito nao pode merecer
tratamento mais benigno do que o licito). Assim bem refletindo, o legislador
1 1 9 6 M auricio G odinho D elgado
fez inserir, em 1983, dispositivo na CLT, determinando a incidencia do instituto
tambem nas situacoes de resolucao culposa do contrato, em face de infracao
do empregador (art. 487, 42, CLT).
Em sintese, o pre-aviso (inclusive a proporcionalidade instituida pela Lei
n. 12.506/2011, se for o caso) e cabivel nas seguintes situacoes extintivas do
contrato de trabalho de duracao indeterminada: na dispensa do obreiro, sem
justa causa; na dispensa do empregado, em face da extincao da empresa ou
estabelecimento; na chamada dispensa indireta, isto e, resolucao contratual
por infracao do empregador. Finalmente, nos contratos a termo, o aviso cabera
se houver clausula assecuratoria de rescisao antecipada, sendo esta
acionada pelo empregador. Em todas estas situacoes, o aviso-previo e onus
empresarial e direito trabalhista do empregado.
O pre-aviso e tambem cabivel nos pedidos de demissao pelo empregado.
Ou seja, tanto na resilicao unilateral por ato obreiro em contrato de duracao indeterminada,
como na antecipacao, por iniciativa obreira, do fim do pacto a termo
que tenha clausula assecuratoria do direito reciproco de rescisao. Aqui a ressalva
pertinente diz respeito a proporcionalidade do aviso (Lei n. 12.506/2011)
que se entende nao caber nos pedidos de demissao pelo empregado.'271
O aviso-previo nao cabe na dispensa por justa causa do empregado,
cabendo, pela metade, nas rupturas contratuais por culpa reciproca das partes
(novo texto da Sumula 14 do TST)(2S>.
3. Prazos, Tipos e Efeitos
A) Prazos do Aviso-Previo O prazo minimo do aviso-previo, desde a
Constituicao de 1988, e de 30 dias (art. 7-, XXI, CF/88). A Constituicao nao
recebeu, portanto, o curto lapso de 8 dias, referido no art. 487, I, da CLT,
previsto para contratos com pagamento semanal de salarios ou fracao temporal
inferior.
A proporcionalidade da duracao do aviso ao tempo de servico, mencionada
no art. 7-, XXI, da Constituicao, tem sido considerada pela jurisprudencia
regra juridica sem eficacia imediata, enquanto nao regulada em lei (OJ 84,
SDI-I do TST). E evidente, porem, que regra juridica autonoma (Convencao
Coletiva ou Acordo Coletivo de Trabalho, por exemplo) ou simples clausula
contratual (inclusive de regulamento de empresa) podem instituir prazo superior
ao pre-aviso no ambito de sua competencia.
A Lei n. 12.506/2001, finalmente, veio estipular a proporcionalidade do
aviso-previo, por alem dos 30 dias devidos aos empregados que contem ate
(27) Para maiores esclarecimentos e reflexoes sobre o aviso-previo proporcional, consultar
neste Curso, logo a frente, o topico 4. A proporcionalidade do Pre-Aviso (Lei n. 12.506/2011)
(28) Examinar a extincao contratual por culpa reciproca no Capitulo XXXI do presente Curso.
C urso de D ireito do T rabalho 1 1 9 7
um ano de servico na empresa (art. 7a, XXI, CF/88; art. 1a, Lei n. 12.506/11),
em conformidade com o seguinte criterio: tres dias por ano de servico prestado
na mesma empresa, ate o maximo de 60 dias, perfazendo um total de ate 90
dias (paragrafo unico do art. 1a da Lei n. 12.506).
Tal proporcionalidade, entretanto, nao possui efeito retroativo (art. 5a, XXXVI,
CF/88), vigorando desde 13.10.2011 (data de publicacao da lei instituidora da
parcela). Parcela tipica de contratos de duracao indeterminada, regra geral,
ela favorece qualquer empregado (urbano, rural e domestico, portanto).*29*
O criterio de contagem do prazo do aviso-previo trabalhista nao possui
qualquer peculiaridade: faz-se com a exclusao do dia do comeco e inclusao
do dia de seu termino, conforme criterio padrao seguido no Direito brasileiro
(ex-OJ 122, SDI-I/TST; Sumula 380,TST).
B) Tipos de Aviso-Previo A CLT preve dois tipos de pre-aviso, classificados
segundo a modalidade de cumprimento de seu prazo: mediante
labor ou nao, caso em que o respectivo periodo se torna indenizado. Trata-se
do aviso-previo trabalhado e do aviso indenizado.

O aviso trabalhado pode ser cumprido de duas maneiras, nos casos de


dispensa promovida pelo empregador, a teor da regra contida no art. 488,
caput, da CLT. A primeira, mediante prestacao laborativa pelo obreiro na jornada
e horarios habituais, ao longo de 30 dias, com reducao diaria de duas
horas, sem prejuizo da integraiidade do salario (caput do art. 488, CLT).
Nao e valida a substituicao, pelo empregador, das duas horas de reducao
diaria pelo correspondente pagamento de duas horas extras. Tal pratica
e censurada pela jurisprudencia, por frustrar o principal objetivo do aviso-previo, que e possibilitar a parte surpreendida com a ruptura ajustar-se a
nova situacao; no caso do trabalhador, procurar outro emprego. Sem a
reducao da jornada, torna-se mais dificil essa busca. Em consequencia,
verificando-se tal pratica censurada, o empregador deve pagar novo valor
pelo aviso parcialmente frustrado, pagamento que tem evidente carater
indenizatorio (Sumula 230, TST).
Este novo pagamento nao traduz novo aviso-previo, com todas as suas
repercussoes especificas (nova projecao no contrato, etc.). O que se verifica
e apenas novo pagamento do valor correspondente aos 30 dias, a titulo de
ressarcimento, indenizacao, a medida que um aspecto do aviso foi comprometido:
o correto cumprimento de seu periodo de labor. Contudo, os demais
aspectos do pre-aviso foram ja anteriormente atingidos, quais sejam, a
comunicacao da iniciativa resilitoria do contrato, a-integracao contratual do periodo
(29) Para maiores informacoes sobre a proporcionalidade do aviso-previo, consultar o
topico 4, logo a seguir, deste item VII do presente Curso.
1 1 9 8 M auricio G od in ho D elgado
e o pagamento do respectivo prazo. Nao se pode tomar a indenizacao devida
em face de um parcial prejuizo verificado como renascimento de todo o instituto,
em toda a sua complexidade.
A segunda maneira de cumprir-se o aviso laborado, nos casos de
dispensa promovida pelo empregador, consiste na supressao de qualquer
trabalho nos ultimos 7 dias de pre-aviso, laborando-se o periodo anterior sem
a reducao de duas horas acima mencionada. Ou seja, ha uma reducao efetiva
dos dias trabalhados para o respectivo empregador, o que permite ao obreiro
desvencilhar-se mais cedo do contrato em extincao. Tal alternativa de cumprimento
do aviso que parece, naturalmente, mais favoravel e posta
como faculdade do empregado pelo paragrafo unico do art. 488 da CLT.
O aviso trabalhado restringe-se aos 30 dias, nao abrangendo a
proporcionalidade fixada pela recente Lei n. 12.506/2011. A parcela proporcional,
se devida pelo empregador, tem de ser paga em pecunia.
O aviso indenizado corresponde aquele que nao e cumprido mediante labor
pelo obreiro, sendo pago em especie pelo empregador. Em vez de valer-se do
trabalho do empregado pelas semanas contratuais restantes, o empregador
prefere suprimir, de imediato, a prestacao laborativa, indenizando o respectivo
periodo de 30 dias (art. 487, 1s, CLT). Trata-se do meio mais comum de dacao
de aviso-previo, uma vez que evita os desgastes de relacionamento que podem
ocorrer apos a comunicacao empresarial sobre a ruptura do contrato.
Naturalmente, caso haja parcela proporcional do aviso (Lei n. 12.506,
publicada em 13.10.2011), sera tambem paga em dinheiro.
Nao existe um terceiro tipo de aviso-previo regulado pela CLT. Entretanto,
a pratica cotidiana empresarial tentou gestar uma modalidade de cumprimento
alternativo do instituto juridico, com o fim de dilatar o prazo para pagamento
rescisorio instituido pelo art. 477, 6a e 89 da CLT: tratava-se do suposto
aviso-previo cumprido em casa. Ou seja, o pre-aviso nao era laborado, nem
sequer indenizado, ficando o trabalhador em sua propria residencia a disposicao
empresarial.
Como se percebe, a pratica consistia em nitido abuso do direito, isto e,
exercicio irregular de uma prerrogativa legal, frustrando, ainda que em parte, os
objetivos sociais que respondiam por sua existencia. A jurisprudencia
notou a distorcao juridica, passando a enquadrar a censuravel pratica
no tipo legal do aviso indenizado (OJ 14, SDI-I/TST). Com isso, contribuiu,
notavelmente, para seu quase completo desaparecimento.
C) Efeitos do Aviso-Previo Os efeitos juridicos do aviso-previo ja
foram, praticamente, arrolados ao longo do presente item VII. Para simples
fins didaticos, passam a ser aqui reunidos.

O primeiro efeito desse instituto e que ele fixa a data da denuncia do


contrato pela parte concedente do pre-aviso. Esta data corresponde a
Curso de D ireito do T rabalho 1 1 9 9
do recebimento do aviso pela contraparte, e claro, uma vez que a resilicao e
declaracao recepticia de vontade, com efeitos constitutivos. Assim, do recebimento
da comunicacao deflagram-se os efeitos juridicos do aviso-previo (respeitado
o criterio de contagem do prazo do pre-aviso Sumula 380, TST).
O segundo efeito juridico relaciona-se ao prazo a ele inerente. No Direito
brasileiro, hoje, o prazo padrao oriundo do Texto Maximo de 1988 e de 30 dias
(art. 7-, XXI). Evidentemente, a contar da Lei n. 12.506, vigente desde
13.10.2011, surgiu o prazo proporcional do aviso, ou seja, tres dias por ano
de servico prestado na mesma empresa, ate o maximo de 60 dias de
proporcionalidade (art. 12 e paragrafo unico da Lei n. 12.506/11)totalizando
90 dias de pre-aviso, no maximo. Desde o novo diploma legal, portanto, o
prazo de 30 dias incide para os empregados que contem ate um ano de
servico na mesma empresa (art. 1s da Lei n. 12.506), ao passo que, tendo
completado um ano de tempo de servico, o empregado passa a merecer tres
novos dias por ano de servico prestado na mesma empresa (paragrafo unico
do art. 1a da Lei n. 12.506).
O prazo do aviso-previo, seja o padrao (30 dias), seja o proporcional (ate mais
60 dias), integra-se ao contrato para todos os fins (art. 487, 1B, in fine, CLT).
A integracao contratual do prazo do aviso produz inumeras consequencias
importantes. Por exemplo, eventual reajuste normativo concedido no
periodo de sua fluencia incorpora-se ao patrimonio trabalhista do obreiro, conforme
classico na jurisprudencia'30).
Alem disso, no periodo do pre-aviso permanecem algumas importantes
obrigacoes das partes, inclusive a lealdade contratual. Isso significa
que e possivel, do ponto de vista juridico, a ocorrencia de infracao trabalhista,
por qualquer das partes, ao longo do aviso, apta a transmutar a
resilicao contratual em resolucao culposa do pacto empregaticio, ou seja,
a dispensa injusta ou o pedido de demissao em ruptura por justa causa
de uma das partes. Nesta linha, se a infracao grave for cometida pelo
trabalhador, pode dar-se a conversao, quanto ao restante do periodo, em
dispensa por justa causa; sendo a grave infracao cometida pelo empresario,
pode ocorrer a conversao em despedida indireta (arts. 490 e 491, CLT; na
mesma direcao, Sumula 73, TST).
O terceiro efeito juridico diz respeito ao pagamento correspondente ao
periodo de aviso, seja ele laborado ou indenizado. O valor do aviso equivale
ao salario mensal obreiro, acrescido de todas as parcelas que eram habitualmente
pagas ao empregado ao longo do contrato, ou, se for o caso, durante
os ultimos meses contratuais. E claro que certa parcela que fora
(30) Recentemente o legislador decidiu reiterar a regra classica no corpo da CLT, por meio
do 6e adicionado ao art. 487 daquele diploma (Lei n. 10.218, de 11.4.2001), embora ela
ja tosse inerente a natureza e caracteristicas do instituto do aviso-previo.
1 2 0 0 M auricio G odinho D elgado
habitual no passado, mas ja nao e recebida pelo obreiro ha mais de doze
meses, nao sera integrada no aviso-previo (desde que valida a supressao,
e obvio). Mas as parcelas habituais recentes compoem o valor do aviso;
sem duvida (horas extras e seu adicional, demais adicionais legais, etc.)<31).
As gorjetas habituais deixaram de integrar o aviso indenizado, segundo a restritiva
interpretacao da Sumula 354 do TST.
No tocante a proporcionalidade do aviso, e calculada, sem duvida,
segundo o mesmo criterio juridico e tecnico acima explicitado.
A ordem juridica sanciona, finalmente, a nao dacao ou cumprimento do
aviso pelos contratantes. Desse modo, se o empregado pede demissao, mas
nao concede ou cumpre o pre-aviso, podera o empregador reter o saldo de seu
salario, no valor correspondente ao numero de dias de aviso-previo nao concedido
(CLT, art. 487, 2). Se a omissao for do empregador, tera de pagar o
valor correspondente, isto e, o aviso indenizado (art. 487, 1 -,ab initio, CLT).
E preciso notar que no computo dessa verba inadimplida ha significativa
distincao: a obrigacao obreira a ser ressarcida restringe-se a 30 dias; ja a
obrigacao empresarial pode ser maior, caso incida a proporcionalidade
instituida pela Lei n. 12.506/2011.

Registre-se que, tratando-se de dispensa sem justa causa, a concessao


do aviso e imperativa, nao podendo ser afastada por eventual pedido de
liberacao de cumprimento feito pelo obreiro. Havendo este pedido e com ele
concordando o empregador, permanecem obrigatorios, regra geral, os correspondentes
pagamento e projecao contratual do aviso, salvo se o empresario
comprovar que o obreiro alcancou novo emprego (Sumula 276, TST;
art. 487, 1s, ab initio, CLT).
Tratando-se, porem, de pedido de demissao pelo trabalhador, a concessao
do aviso-previo sera onus deste, cujo nao cumprimento pode dar ensejo ao
compativel desconto salarial pelo empregador (art. 487, 2-, da CLT). Neste
especifico caso, portanto, o pedido de liberacao de cumprimento de aviso
pelo empregado, sendo atendido, constitui ajuste mais benefico ao obreiro,
isentando-lhe de obrigacao legal e contratual, razao por que possui plena
validade juridica. Noutras palavras, o criterio restritivo da Sumula 276 aplica-se, basicamente, as despedidas pelo empregador, mas nao aos pedidos
de demissao pelo empregado.
O aviso nao extingue o contrato, apenas firmando prazo para sua terminacao
(art. 489, ab initio, CLT). Em consequencia, a parte concedente pode reconsi(
31) Nesta direcao, desde ha tempos, a jurisprudencia (antigo Enunciado 94, TST).
Recentemente o legislador reiterou o que ja era pacificado: Lei n. 10.218, de 11.4.2001, acrescentando
o 5 ao art. 487 da CLT.
Curso de D ireito do T rabalho 1 2 0 1
derar sua decisao resilitoria, anterior, cancelando o aviso-previo. Contudo, neste
caso, a contraparte que recebeu o aviso pode aceitar ou nao a reconsideracao
(art. 489, in fine, CLT). Havendo a concordancia, preserva-se a continuidade do
contrato, como se nada houvesse ocorrido; sendo recusada a reconsideracao
do aviso-previo, o contrato se extingue ao final do pre-aviso concedido.
4. A Proporcionalidade do Pr-Aviso (Lei n. 12.506/2011)
O art. 1-, caput e XXI, da Constituicao da Republica estabelece como
direito dos trabalhadores urbanos e rurais aviso-previo proporcional ao tempo
de servico, sendo no minimo de trinta dias, nos termos da lei, estendendo tal
direito a categoria dos trabalhadores domesticos (paragrafo unico do art. 7a).
O pre-aviso com prazo minimo de trinta dias teve efetividade desde
5.10.1988, segundo a jurisprudencia, revogando, neste aspecto, tanto as
restricoes temporais lancadas nos incisos I e II do art. 487 da CLT (aviso-previo de 8 dias, por exemplo), como a exclusao domestica feita pelo art. 7a,
a , da Consolidacao das Leis do Trabalho. Entretanto, a mesma
jurisprudencia, considerando inviavel definirem-se, mediante simples esforco
hermeneutico, inumeros aspectos relativos a proporcionalidade (criterio
temporal a ser utilizado, montante de dias de acrescimo por modulo temporal,
extensao da proporcionalidade no tempo do contrato, etc.), entendeu depender
esse especifico aspecto a proporcionalidade de regulamentacao pelo
Parlamento (OJ 84, SDI-1, TST).
Em 2011, contudo, o Supremo Tribunal Federal, no curso do julgamento
de varios Mandados de Injuncao reunidos (Ml n. 943, 1011, 1074 e 1090),
sinalizou na direcao de que iria reconhecer a grave e demorada omissao
legislativa (art. 102,1, q, CF/88) e regular imediatamente a proporcionalidade,
iniciando debate nessa linha. Embora o julgamento fosse, em seguida,
suspenso, teve o condao de instigar o Parlamento a realizar a regulacao legal
da proporcionalidade do aviso-previo, por meio de diploma juridico especifico.
Nesse quadro foi promulgada a Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011,
entrando em vigor na data de sua publicacao (Diario Oficial de 13.10.11).
A Lei n. 12.506, reportando-se a figura juridica regida pelo Capitulo VI do
Titulo IV da CLT (arts. 487 a 491), determina que o aviso-previo sera concedido
na proporcao de 30 (trinta) dias aos empregados que contem ate 1 (um) ano
de servico na mesma empresa (art. 1a).
Estipula o paragrafo unico da mesma lei que: Ao aviso-previo previsto
neste artigo serao acrescidos 3 (tres) dias por ano de servico prestado na
mesma empresa, ate o maximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total
de ate 90 (noventa) diae.
Algumas conclusoes podem se extrair, de imediato, do singelo diploma
legal: o instituto do aviso-previo, nao inferior a 30 dias, continua regulado pelos
1 2 0 2 M auricio G odinho D elgada

artigos 487 a 491 da CLT, com as alteracoes trazidas pelo art. 79, XXI, da
Constituicao e pela Lei n. 12.506/2011. Apenas a proporcionalidade e que foi
efetiva inovacao trazida pelo recente diploma legal. ;i-t
Evidentemente que o pre-aviso, inclusive quanto a proporcionalidade]
aplica-se a todo e qualquer empregado, em principio, seja urbano, rural oo
domestico (art. 7-, caput, XXI e paragrafo unico, CF/88). Entretanto e instituto
tipico dos contratos de duracao indeterminada, aplicando-se aos contratos a
termo apenas em restritas hipoteses legais (antecipacao rescisoria em
contratos a termo que tenham clausula assecuratoria de direito reciproco de
rescisao antecipada, por exemplo art. 481, CLT).
No tocante a proporcionalidade (que e a unica novidade a ser aqui
tratada), ela tem, naturalmente, efeito estritamente imediato, a contar de 13
de outubro de 2011, em respeito ao principio e regra do efeito juridico
meramente imediato das leis no Brasil, segundo direito fundamental
estabelecido na propria Constituicao (art. 59, XXXVI, CF/88). O efeito imediato
captura as situacoes posteriores a 13.10.2011 (avisos dados depois da
publicacao da lei) e tambem as situacoes em andamento, nao inteiramente
concluidas (ou seja, avisos previos em fluencia no dia 13.10.2011); porem, a
proporcionalidade jamais abrangera avisos previos ja inteiramente
consumados na data de publicacao da lei nova, pois nao ha efeito retroativo
de regra juridica ou de lei de direito material no pais (art. 5a, XXXVI, CF/88).
O prazo minimo de trinta dias do aviso-previo atinge os trabalhadores
que contem ate um ano de servico na mesma entidade empregadora,
mantendo-se, naturalmente, esse piso temporal do aviso para os periodos
contratuais maiores (art. 7 XXI, CF/88, combinado com art. 1a, caput, Lei n.
12.506/11). A proporcionalidade inovadora e regulada pelo paragrafo unico da
Lei n. 12.506: por ano de servico prestado a mesma entidade empregadora
serao acrescidos tres dias, ate o maximo de 60 dias de acrescimo em face
da proporcionalidade (mais os trin ta dias originais, aplicaveis
independentemente do tempo contratual).
Quer isso dizer que o trabalhador que complete um ano de servico na
entidade empregadora tera direito ao aviso de 30 dias, mais tres dias em face
da proporcionalidade. A cada ano subsequente, desponta o acrescimo de
mais tres dias. Desse modo, completado o segundo ano de servico na
empresa, tera 30 dias de aviso-previo, mais seis dias, a titulo de
proporcionalidade da figura juridica, e assim sucessivamente. No 20a ano
de servico na mesma entidade empregadora, tera direito a 30 dias de aviso-previo normal, mais 60 dias a titulo de proporcionalidade do instituto.
A lei nao preve modulacao na contagem da proporcionalidade, razao
pela qual nao cabe agregar mais essa vantagem, mediante simples esforco
interpretativo. Nessa linha, se o empregado tiver 1 ano e 9 meses de servico
Curso de D ireito do T rabalho 1 2 0 3
perante seu empregador, tera direito a 30 dias mais tres (33 dias, no total) por
aviso-previo. Contudo, a medida que o pre-aviso integra-se ao tempo contratual
para os efeitos juridicos pertinentes (art. 487, 1a, in fine, CLT), o empregado
com 1 ano e 11 meses de servico tera, sim, direito a segunda cota da
proporcionalidade, caso dispensado sem justa causa (isto e, 30 dias mais 6
dias de proporcionalidade), uma vez que, com a projecao do proprio aviso-previo,
seu tempo contratual de servico atingira 2 anos (na verdade, um pouco mais).
A Lei n. 12.506/2011 e clara em considerar a proporcionalidade uma
vantagem estendida aos empregados (caput do art. 1a do diploma legal), sem
a bilateralidade que caracteriza o instituto original, fixado em 30 dias desde
5.10.1988. A bilateralidade restringe-se ao aviso-previo de 30 dias, que tem
de ser concedido tambem pelo empregado a seu empregador, caso queira
pedir demissao (caput do art. 487 da CLT), sob pena de poder sofrer o desconto
correspondente ao prazo descumprido (art. 487, 2a, CLT). Esse prazo de
30 dias tambem modula a forma de cumprimento fisico do aviso-previo (aviso
trabalhado): reducao de duas horas de trabalho ao dia, durante 30 dias (caput
do art. 488, CLT) ou cumprimento do horario normal de trabalho durante o
pre-aviso, salvo os ultimos sete dias (paragrafo unico do art. 488 da CLT).
A escolha juridica feita pela Lei n. 12.506/2011, mantendo os trinta dias
como modulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive os
desfavoraveis ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece

apenas o trabalhador, e sensata, proporcional e razoavel, caso considerados


a logica e o direcionamento juridicos da Constituicao e de todo o Direito do
Trabalho. Trata-se da unica maneira de se evitar que o avanco normativo da
proporcionalidade converta-se em uma contrafaccao, como seria impor-se
ao trabalhador com varios anos de servico gravissima restricao a seu direito
de se desvincular do contrato de emprego. Essa restricao nunca existiu no
Direito do Trabalho e nem na Constituicao, que jamais exigiram ate mesmo
do trabalhador estavel ou com garantia de emprego (que tem ou tinha
vantagem enorme em seu beneficio) qualquer obice ao exercicio de seu pedido
de demissao. Ora, o cumprimento de um aviso de 60, 80 ou 90 dias ou o
desconto salarial nessa mesma proporcao fariam a ordem juridica retornar a
periodos selvagens da civilizacao ocidental, antes do advento do proprio Direito
do Trabalho - situacao normativa incompativel com o espirito da Constituicao
da Republica e do Direito do Trabalho brasileiros.
Evidentemente, os periodos de interrupcao da prestacao de servicos
(interrupcao contratual) compoem o calculo do modulo temporal relevante
para a aquisicao desse direito (ilustrativamente, descanso semanal
remunerado; descanso em feriados; ferias anuais remuneradas; licenca
medico-previdenciaria ate 15 dias; ferias anuais remuneradas). Entretanto,
os periodos de suspensao do contrato de trabalho nao se computam no calculo
do modulo temporal pertinente para a aquisicao da proporcionalidade.
1 2 0 4 M auricio G o dinho D elgado
Esclareca-se, de resto, que, a medida que o prazo do aviso, mesmo
indenizado, integra-se ao contrato para todos os efeitos (art. 487, 1 -,in fine,
CLT), e natural que o faca tambem para os fins da incidencia ou nao da
indenizacao adicional por dispensa no trintidio anterior a data-base da respectiva
categoria (art. 9S das Leis ns. 6.708/79 e 7.238/84; Sumula 182, TST). Desse
modo, o prazo do aviso-previo, inclusive da proporcionalidade, e computado
para fins de incidencia ou nao dessa indenizacao adicional (Sumulas 182,
242 e 314, TST).
CAPITULO XXX
TERMINO DO CONTRATO POR ATO CULPOSO DO
EMPREGADO: DISPENSA POR JUSTA CAUSA
I. INTRODUCAO
A importante tipologia que divide as modalidades de termino do contrato
de trabalho em resilicao contratual, resolucao contratual e rescisao contratual,
reservando para um quarto grupo inominado os demais tipos existentes de
ruptura do pacto laborativo*1', encontra em dois dos tipos de resolucao
alguns dos meios mais relevantes de terminacao de tal contrato: a ruptura por
ato culposo do empregado (dispensa por justa causa) e a ruptura por ato
culposo do empregador (tambem chamada despedida indireta).
O presente capitulo sera dedicado a terminacao do contrato em face de
conduta culposa do empregado, tambem conhecida pelo epiteto de justa causa
obreira.
No seu estudo serao examinados, inicialmente, os sistemas principais
de estruturacao juridica de ilicitos trabalhistas e respectivas penalidades, com
o correspondente enquadramento do modelo brasileiro. Em seguida, a analise
do contraponto entre justa causa e falta grave, que transparece no texto
normativo da CLT. Mais a frente, a importante investigacao acerca dos criterios
de aplicacao de penalidades prevalecentes no Direito do Trabalho do
pais. Por fim, sera feita a analise das infracoes tipificadas que existem no
ramo justrabalhista patrio, acompanhada do exame das punicoes licitas e
ilicitas, segundo o Direito brasileiro.
II. CARACTERIZACAO DAS INFRACOES TRABALHISTAS:
SISTEMAS PERTINENTES
O Direito do Trabalho procura caracterizar as infracoes viabilizadoras
da aplicacao de punicoes no ambito da relacao de emprego. Tal caracterizacao,
contudo, nao se submete a um criterio uniforme, segundo as diversas
ordens juridicas.
Conforme ja antecipado no Capitulo XX, item V, deste Curso, existem,
essencialmente, dois criterios principais de caracterizacao de infracoes tra(1) Tipologia retirada de MARANHAO, Delio. Extincao do Contrato de Trabalho, in SUSSEKIND,
A. et alii. Instituicoes de Direito do Trabalho, v. I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981. p. 521

e seguintes, conforme ja reiteradamente exposto.


1206 M auricio G odinho D elgado
baJhisias nas ordens juridicas ocidentais de maior relevo: o criterio generico
e o criterio taxativo, este conhecido tambem como de tipicidade legal. E claro
que no plano concreto das ordens juridicas podem ocorrer formas de combinacao
dos dois criterios: ilustrativamente, a lei tipifica algumas infracoes mas
tambem admite outras condutas nao tipificadas como ensejadoras da punicao
trabalhista.
O criterio taxativo (ou de tipicidade legal) faz com que a legislacao preveja,
de modo expresso, os tipos juridicos de infracoes trabalhistas. Por tal
criterio, a ordem juridica realiza previsao exaustiva e formalistica das infracoes,
fiel ao principio de que inexistiriam ilicitos trabalhistas alem daqueles
expressamente fixados em lei. Por esse criterio, o Direito do Trabalho incorporaria
o principio penal classico de que nao ha infracao sem previsao legal
anterior expressa.
Observe-se, contudo, que a tipificacao trabalhista mesmo a luz do
criterio taxativo nao chega a ser, em todas as hipoteses legais, tao rigorosa
quanto a caracteristica do Direito Penal. A infracao corresponde a um
tipo legal preestabelecido, mas esse tipo legal nao tem, sempre, seus tracos
e contornos rigidamente fixados pela lei. A tipificacao trabalhista pode
ser, desse modo, significativamente mais flexivel e plastica do que a configurada
no Direito Penal. Um exemplo dessa plasticidade e dado pela justa
causa prevista no art. 482, b, CLT, isto e, mau procedimento. Ora, a plasticidade
e imprecisao desse tipo legal trabalhista deixa-o muito distante do
rigor formal exigido por um tipo legal penalistico.
O criterio generico faz com que a legislacao nao preveja, de modo expresso,
os tipos juridicos de infracoes trabalhistas; em sintese, a ordem juridica
nao realiza previsao exaustiva e formalistica das ilicitudes. Ao contrario, o Direito
apenas menciona como infracao trabalhista aquela conduta que, por sua
natureza ou caracteristicas proprias ou mesmo circunstanciais, venha a romper
com a confianca essencial a preservacao do vinculo empregaticio. Por
esse criterio, portanto, e mais larga a margem de afericao de ocorrencia de
infracoes no contexto da relacao de emprego.
O jurista Amauri Mascaro Nascimento, ilustrando oportunamente o
criterio generico, cita o conceito de justa causa inserido na Lei do Contrato de
Trabalho portuguesa entao vigente, elaborado em conformidade com o
mencionado criterio: considera-se justa causa o comportamento culposo do
trabalhador que, pela sua gravidade e consequencias, torne imediata e
praticamente impossivel a subsistencia da relacao de trabalho.(2)
(2) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciacao ao Direito do Trabalho, 17. ed. Sao Paulo:
LTr, 1991. p. 191.
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 0 7
Nao se pode sustentar, em principio, existencia de efetiva superioridade
teorica e empirica de um criterio de politica normativa sobre outro. Ambos, na
verdade, sao compativeis com uma apreensao democratica do tema do poder
disciplinar. Contudo, o criterio generico se nao associado a um sistema
intraempresarial de controle do exercicio do poder disciplinar, com comissoes
obreiras e sindicais de acompanhamento e avaliacao constantes
talvez conduza, com maior frequencia, a geracao de situacoes de incerteza
e arbitrariedade. De todo modo, e criterio que esta distante da pratica justrabalhista
no Brasil.
A ordem juridica brasileira inspira-se, inequivocamente, no criterio taxativo.
Nessa linha, a legislacao trabalhista preve, de modo expresso, as figuras
de infracoes trabalhistas. Realiza previsao exaustiva, fiel ao principio de que
inexistiriam infracoes aJem daquelas formalmente fixadas em lei.
III. JUSTA CAUSA E FALTA GRAVE:
CONCEITO E DIFERENCIACAO
Para o Direito brasileiro, justa causa e o motivo relevante, previsto legalmente,
que autoriza a resolucao do contrato de trabalho por culpa do sujeito
comitente da infracao no caso, o empregado. Trata-se, pois, da conduta
tipificada em lei que autoriza a resolucao do contrato de trabalho por culpa do
trabalhador.
E evidente que infracoes contratuais podem ser cometidas tanto pelo

empregado (tipos juridicos do art. 482, CLT, por exemplo), como pelo empregador
(por exemplo, tipos juridicos do art. 483, CLT). No primeiro caso, o
cometimento da ensejo a dispensa do obreiro por justa causa; no segundo
caso, autoriza a ruptura contratual por transgressao do empregador (rescisao
indireta).
Aos tipos legais de infracoes obreiras, com seus requisitos objetivos,
subjetivos e circunstanciais (a serem examinados no item seguinte deste
capitulo), a ordem juridica denomina, portanto, justa causa.
A CLT, tratando das infracoes cometidas pelo trabalhador, refere-se ainda
a nocao de falta grave. Estipula que esta e constituida pela pratica de
qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repeticao ou
natureza representem seria violacao dos deveres e obrigacoes do empregado
(art. 493, CLT). A referencia consta do capitulo celetista que trata da estabilidade
decenal no emprego (por exemplo, arts. 492,493,494,495,499, 1a,
todos da CLT). O art. 499, ilustrativamente, refere-se a falta grave em um de
seus paragrafos ( 1a), quando trata do estavel decenal, mencionando, ao
reves, a expressao justa causa quando se reporta ao empregado nao estavel
(art. 499, 2a, CLT).
1208 M auricio G odinho D elgado
A mesma CLT, ao se referir a estabilidade provisoria do dirigente sindical,
autoriza seu afastamento se o obreiro protegido cometer falta grave devidamente
apurada nos termos desta Consolidacao (art. 543, 3S, CLT; grifos
acrescidos). Tambem a Constituicao da Republica, ao mencionar essa mesma
garantia do dirigente sindical, utiliza-se da expressao falta grave: salvo se
cometer falta grave nos termos da lei (art. 8S, VIII, in fine; grifos acrescidos).
Parece claro, portanto, que a falta grave corresponde a justa causa que tenha
de ser apurada formalisticamente, por meio de acao judicial de inquerito, nos moldes
do art. 494, caput, in fine, e arts. 853 a 855 da CLT. Do ponto de vista formai
pelo menos, ha clara diferenca entre justa causa e falta grave.
Do ponto de vista subjetivo, tambem ha distincao entre as figuras. E que
a falta grave e propria ao empregado estavel e aqueles empregados que
tenham estabilidades provisorias mais acentuadas, cuja resolucao contratual
somente possa ser feita por meio de inquerito judicial, em que se apure seu
comportamento culposo, como se passa com o dirigente de entidades sindicais.
Contudo, do ponto de vista material, grassa divergencia sobre haver efetiva
diferenciacao entre falta grave e justa causa. Pela ausencia de substantiva distincao,
ha, por exemplo, o entendimento de Delio Maranhao, que insistia na equivalencia
entre as duas expressoes: ajusta causa, por definicao, e a falta graveR.
Na mesma linha, Eduardo Gabriel Saad4).
Wagner Giglio, embora admitindo que, na pratica forense, justa causa e
falta grave sao utilizadas indiscriminadamente como expressoes sinonimas,
entende que a distincao feita pela lei impoe ao interprete diferenciar os
conceitos: falta grave e a justa causa que, por sua natureza ou repeticao,
autoriza o despedimento do empregado estavel (CLT, art. 493){5).
A diferenciacao material, substantiva, se houver, e apenas de intensidade:
pretende a ordem juridica que ajusta causa apta a resolver, culposamente, o
contrato de trabalho do empregado estavel ou do dirigente sindical, seja
intensamente grave, quer por sua natureza, quer por sua repeticao. E o que
pensa Dorval Lacerda, segundo referencia feita por Valentin Carrion: para a
resolucao do contrato do estavel exige-se falta grave, ou seja, uma justa causa
de superior intensidadeR.
(3) MARANHAO, Delio, in SUSSEKIND, Arnaldo, e outros. Instituies de Direito do Trabalho,
v. I, 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981. p. 536. Wagner Giglio pondera que tambem
Evaristo de Moraes Filho, em sua obra Justa Causa, considera irrelevante a distincao entre
as figuras. In GIGLIO, Wagner D. Justa Causa, 7. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2000. p. 13.
(4) Eduardo Gabriel Saad, sustentando a sinonimia de justa causa e falta grave, expoe
que o legislador, ao usar as duas expressoes, nao teve em mira um criterio de gradacao de
gravidade do ato faltoso. In Consolidao das Leis do Trabalho comentada, 30. ed. Sao
Paulo: LTr, 1997. p. 356, nota 1.
(5) GIGLIO, Wagner D. Justa Causa, 7. ed., cit., p. 13.
(6) CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 24. ed. Sao
Paulo: Saraiva, 1999. p. 409. Carrion esclarece, logo em seguida, que a distincao terminologica,
entretanto, nao e obedecida (loc. cit.).

Curso de D ireito do T rabalho 1 2 0 9


IV. INFRACOES OBREIRAS: CRITERIOS
DE APLICACAO DE PENALIDADES
A titulo meramente introdutorio, reitere-se a advertencia ja exposta no Capitulo
XX, item V, deste Curso, no sentido de que o Direito do Trabalho brasileiro
ainda nao atingiu, efetivamente, fase ideal no tocante ao exercicio do poder disciplinar
e consequente aplicacao de penalidades ao obreiro pelo empregador.
E que nao preve a legislacao ordinaria qualquer procedimento especial
para afericao de faltas e aplicacao de penas no contexto intraempresarial (excetuada
a situacao do estavel, conforme mencionado). Muito menos preve
mecanismos de coparticipacao (e corresponsabilizacao) no instante de aplicacao
de penalidades no ambito empregaticio. Pelo padrao normativo atual, o
empregador avalia, unilateralmente, a conduta obreira e atribui a pena ao trabalhador,
sem necessidade de observancia de um minimo procedimento que
assegure a defesa do apenado e sem necessidade de consulta a um orgao
coletivo obreiro interno a empresa (que, na verdade, raramente existe no cotidiano
empresarial do pais).
Embora esse modelo legal celetista pareca defasado em face da relevancia
que a Constituicao de 1988 da ao Direito Coletivo e aos direitos individuais
da pessoa humana, nao tem a doutrina e a jurisprudencia dominantes
do pais, ainda, apontado na direcao da suplantacao efetiva desse aspecto
autoritario do modelo celetista. Muito menos o legislador sequer movimentou-se em direcao as modificacoes imperativas voltadas a ajustar o sistema de
aplicacao de penalidades trabalhistas do Direito brasileiro a realidade do ingresso
no terceiro milenio.
E bem verdade que a Constituicao de 1988, em sua elevada sabedoria,
criou sistema eficaz de aperfeicoamento do exercicio dos poderes diretivo,
regulamentar, fiscalizatorio e disciplinar pelo empregador no Brasil,
independentemente de serem instituidos ou nao mecanismos internos de
participacao obreira nos estabelecimentos e empresas do pais. Esse eficaz
sistema constitucional e composto pela nova, significativa e atuante tutela aos
direitos individuais da personalidade do trabalhador no ambiente laborativo, que
foi estruturada pela propria Constituicao. Ou seja, desponta como tao incisiva,
abrangente e forte essa nova tutela constitucional, a ser efetivada pelas instituicoes
componentes do sistema trabalhista brasileiro (Ministerio Publico do Trabalho,
Ministerio do Trabalho e do Emprego, Justica do Trabalho, alem dos sindicatos),
que as empresas, instituicoes e demais empregadores brasileiros seguramente
terao de se adaptar a meios e praticas mais democraticos de exercicio do poder
empregaticio, sob pena de sofrerem irreprimiveis restricoes por parte das
instituicoes de suporte do Direito do Trabalho.^
(7) A respeito dessa nova tutela constitucional sobre os direitos da personalidade do
trabalhador no ambito da relacao empregaticia, consultar dois segmentos deste livro: de
1 2 1 0 M auricio G odinho D elgado
De todo modo, ha, obviamente, limites a aplicacao de penalidades pelo
empregador, a luz do atual Direito do Trabalho do pais. Esses limites
consubstanciam um certo criterio de fixacao de penalidades trabalhistas no
contexto empresarial.
O criterio de fixacao de penalidades no ambito empregaticio impoe a
observancia de tres grupos de requisitos, a serem examinados conjuntamente
em cada caso concreto: requisitos objetivos, subjetivos e circunstanciais.
Objetivos sao os requisitos que concernem a caracterizacao da conduta
obreira que se pretende censurar; subjetivos, os que concernem ao
envolvimento (ou nao) do trabalhador na respectiva conduta; circunstanciais,
os requisitos que dizem respeito a atuacao disciplinar do empregador em
face da falta e do obreiro envolvidos.
De maneira geral, a doutrina arrola apenas dois grupos de requisitos: objetivos
e subjetivos. Contudo, parece-nos relevante distinguir um terceiro grupo, que
envolve as circunstancias de afericao da conduta faltosa do obreiro e de aplicacao
da correspondente penalidade (requisitos denominados circunstanciais).
1. Requisitos Objetivos
E requisito objetivo para o exercicio do poder disciplinar no contrato a
tipicidade da conduta obreira, inclusive com respeito a natureza da materia
envolvida. Tambem integra o presente grupo de requisitos a gravidade da

conduta do trabalhador.
No que diz respeito a tipicidade da conduta faltosa, aplica-se, como visto,
ao ramo justrabalhista do pais o criterio penalista da previa tipificacao legal
da conduta censurada. Embora, e claro, saiba-se ser relativamente plastica
e imprecisa a tipificacao celetista, nao se pode enquadrar como infracao ato
ou omissao que escape efetivamente a previsao contida na lei laboral.
A plasticidade dessa tipificacao, entretanto, tem permitido a funcional adequacao
de tipos tradicionais a condutas consideradas modernas (embora
nem tao modernas, como se sabe). E o que se passa com o assedio sexual,
que pode ser englobado, perfeitamente, na incontinencia de conduta alinhada
pelo art. 482, b, da CLT, quando praticado por empregado em face de sua
colega de servico, por exemplo. A proposito, tratando-se de assedio sexual
do empregador contra a empregada, o enquadramento pode ser feito nas
alineas a, e ou T do art. 483 da CLT: respectivamente, servicos contrarios
aos bons costumes ou alheios ao contrato, ou, ainda, ato lesivo da honra e boa
fama ou ofensa fisica(8).
um lado, o Capitulo XIX, item V Efeitos Conexos: o universo da personalidade do
trabalhador e a tutela juridica existente; de outro lado, o Capitulo XX, item VI Poder
Empregaticio e Direitos da Personalidade do Trabalhador: novos desafios.
(8) No final do seculo XX, o legislador brasileiro decidiu especificar, com maior minucia,
regras de combate a discriminacao e violencia fisica ou moral contra a mulher, como,
C urso de D ireito do T rabalho 12 11
Relaciona-se a esse primeiro requisito o exame da natureza da materia
envolvida. De fato, e inquestionavel que o exercicio do poder disciplinar
restringe-se a condutas obreiras vinculadas a suas obrigacoes contratuais
trabalhistas. Ou seja, o que pode ser tido como infracao laboral sera exclusivamente
um comportamento do trabalhador que prejudique o cumprimento
de suas obrigacoes contratuais trabalhistas ou, no minimo, produza injustificavel
prejuizo ao ambiente laborativo.
Desse modo, nao ha possibilidade de as prerrogativas do poder disciplinar
estenderem-se ao universo de condutas estritamente pessoais, familiares,
sociais e politicas do trabalhador. Apenas se o comportamento concretizar-se
no ambito empregaticio de modo irregular, em contraponto as obrigacoes
trabalhistas contratuais e legais do obreiro, e que a materia pode passar ao
exame do poder empregaticio e sua dimensao disciplinar. Embora, e claro,
existam situacoes em que a lei permite considerar-se faltosa uma conduta
ocorrida fora do ambiente do trabalho (ilustrativamente, violacao de segredo
da empresa ou ofensa ao empregador ou superiores hierarquicos do obreiro
art. 482, g e k, CLT), tal permissao ocorre em virtude de a infracao
poder afetar francamente o contrato ou o ambiente laborativo.
O requisito da gravidade nao e, evidentemente, absoluto mas influi,
sem duvida, no exercicio do poder disciplinar.
E que, em se tratando de conduta tipificada, porem inquestionavelmente
leve, quer o Direito do Trabalho que o empregador se valha das prerrogativas
diretivas, fiscalizatorias e disciplinares essencialmente com fins educacionais,
orientando o obreiro a se ajustar ao ambiente e regras Iaborativas
notadamente se se tratar de empregado sem vida pregressa funcional negativa
na empresa. Neste caso, as punicoes caberao apenas se a conduta
censuravel permanecer, nao obstante a orientacao educativa original.
De todo modo, a gravidade da infracao atua, de maneira geral, na dosagem
da pena a ser imposta.
2. Requisitos Subjetivos
Sao requisitos subjetivos para a aplicacao do poder disciplinar, como ja
apontado neste Curso, a autoria obreira da infracao e seu dolo ou culpa com
respeito ao fato ou omissao imputados.
O requisito da autoria e autoevidente. Apenas se ficar configurada a efetiva
participacao do trabalhador no ato ou omissao tipificados e que se pode
aventar a possibilidade de exercicio do poder punitivo a seu respeito.
ilustrativamente, por meio da Lei n. 9.029, de 1995, e Lei n. 9.799, de 1999. A respeito
desse tema, consultar o Capitulo XXII, item IV, 5.A, do presente Curso.
1 2 1 2 M auricio G o dinho D elgado
O requisito do dolo ou culpa e tambem de grande relevancia. Nao sera
valido o exercicio de prerrogativas punitivas se a conduta obreira nao tiver

sido intencional ou, pelo menos, decorrente de imprudencia, negligencia ou


imperieia.
Ainda assim, o Direito do Trabalho produz algumas adequacoes aos
criterios penalistas e civilistas gerais concernentes a nocao de dolo ou culpa.
Em primeiro plano, a intencao e a culpa tem de ser examinadas em concreto,
isto e, considerando-se o nivel de escolaridade do obreiro, seu segmento de
atuacao profissional, seu nivel socioeconomico e outros aspectos subjetivos
relevantes. Isso porque e evidente que a intencao dolosa ou a conduta culposa
podem atenuar-se em funcao da maior simplicidade na formacao pessoal, escolar
e profissional do individuo.
A par disso, nem sempre a imperieia pode ser causa ensejadora do
exercicio do poder disciplinar. Na verdade, raramente o sera. E que vigoram
no Direito do Trabalho tanto o principio da direcao empresarial sobre o contrato
e seu cumprimento, como o da assuncao dos riscos contratuais pelo
empresario. Ora, o primeiro coloca sob a responsabilidade do empregador a
analise da efetiva aptidao obreira para a execucao do objeto do contrato
(inclusive valendo-se do contrato de experiencia), ao passo que o segundo
nao permite ao trabalhador assumir os riscos do proprio trabalho prestado.
Registre-se que, de maneira geral, a doutrina e jurisprudencia referem-se
somente a conduta culposa do trabalhador. Nao ha qualquer equivoco ou
omissao nisso: e que a expressao correntemente e tomada em sentido amplo,
englobando dolo ou culpa esta, agora, em sentido estrito. Obviamente, a
conduta dolosa e muito mais grave do que a culposa; se o Direito do Trabalho
censura esta, com muito mais intensidade o fara com respeito aquela.
3. Requisitos Circunstanciais
Circunstanciais, como visto, sao os requisitos que dizem respeito a atuacao
disciplinar do empregador em face da falta cometida e do obreiro envolvido.
Sao inumeros tais requisitos, a saber: nexo causal entre a falta e a penalidade;
adequacao entre a falta e a pena aplicada; proporcionalidade entre
elas; imediaticidade da punicao; ausencia de perdao tacito; singularidade da
punicao (non bis in idem); inalteracao da punicao; ausencia de discriminacao;
carater pedagogico do exercicio do poder disciplinar, com a correspondente
gradacao de penalidades.
No que concerne ao nexo causal entre a infracao e a penalidade, quer a
ordem justrabalhista que a pena seja efetivamente atada a conduta tida como
faltosa. Nao se pode utilizar determinada falta recem-ocorrida para punir-se
infracao anterior nao apenada: a vinculacao entre a infracao e a pena deve,
portanto, ser direta.
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 1 3
e A observancia (ou nao) do nexo causai influi, inclusive, na afericao de
| outros criterios (como adequacao, proporcionalidade, gradacao e outros). E
' que se nao houver efetivo nexo causai entre a falta e a punicao (deixando, por
exemplo, o empregador ocorrer acumulo de infracoes, para entao promover
punicao mais grave), tendera a ficar comprometida a observancia tambem
de outros criterios, como a adequacao, a gradacao, a imediaticidade etc.
No que diz respeito a adequacao entre a falta e a penalidade, quer a
ordem justrabalhista que haja correspondencia substantiva entre a conduta
infratora e a punicao aplicada.
A adequacao (ou inadequacao) da penalidade aplicada manifesta-se,
comumente, atraves de outro criterio muito proximo a este, a chamada proporcionalidade
entre a falta e a punicao. Por tal criterio, quer a ordem juridica
que haja harmonica conformidade entre a dimensao e extensao da falta cometida
e a dimensao e extensao da punicao perpetrada.
Enquanto a adequacao remete a um juizo concernente a qualidade (a
substancia da relacao de correspondencia entre a infracao e a penalidade),
o criterio da proporcao remete a um juizo concernente a quantidade (isto e, a
mensuracao quantitativa da relacao de correspondencia entre a infracao cometida
e a penalidade perpetrada). Os dois criterios, e bem verdade, compietamse, devendo, desse modo, ser analisados em conjunto pelo operador
juridico (adequacao e proporcionalidade).
No que tange a imediaticidade da punicao, exige a ordem juridica que a
aplicacao de penas trabalhistas se faca tao logo se tenha conhecimento da
falta cometida. Com isso evita-se eventual situacao de pressao permanente

ou, pelo menos, por largo e indefinido prazo sobre o obreiro, em virtude de
alguma infracao cometida.
A quantificacao do prazo tido como razoavel a medear a falta e a punicao
nao e efetuada expressamente pela legislacao. Algumas regras, contudo,
podem ser alinhavadas. Em primeiro lugar, tal prazo conta-se nao exatamente
do fato irregular ocorrido, mas do instante de seu conhecimento pelo empregador
(ou seus prepostos intraempresariais). Em segundo lugar, esse prazo
pode ampliar-se ou reduzir-se em funcao da existencia (ou nao) de algum
procedimento administrativo previo a efetiva consumacao da punicao. Se
houver instalacao de comissao de sindicancia para apuracao dos fatos envolventes
a irregularidade detectada, por exemplo, obviamente que disso
resulta um alargamento do prazo para consumacao da penalidade, ja que
o proprio conhecimento pleno do fato, sua autoria, culpa ou dolo incidentes,
tudo ira concretizar-se apenas depois dos resultados da sindicancia efetivada.
Finalmente, em terceiro lugar, embora nao haja prazo legal prefixado
para todas as situacoes envolvidas, ha um parametro maximo fornecido pela
CLT e eventualmente aplicavel a algumas situacoes concretas. Trata-se do
1 2 1 4 M auricio G odinho D elgado
lapso temporal de 30 dias (prazo decadencial: Sumula 403, STF) colocado
ao empregador para ajuizamento de acao de inquerito para apuracao de falta
grave de empregado estavel (art. 853, CLT; Sumula 62, TST).
O prazo trintidial celetista pode servir de relativo parametro para outras
situacoes disciplinares, mesmo nao envolvendo empregado estavel, nem a
propositura de inquerito. Observe-se, porem, que tal lapso de 30 dias somente
seria aplicavel quando houvesse necessidade de alguma diligencia averiguatoria
acerca dos fatos referentes a infracao. E que a jurisprudencia tende a
considerar muito longo semelhante prazo em situacoes mais singelas (e mais
frequentes), que digam respeito a faltas inequivocamente cometidas e
inequivocamente conhecidas pelo empregador.
Outro criterio relevante e a ausencia de perdao tacito. A figura do perdao tacito
ocorre quando certas faltas mais ou menos graves cometidas pelo obreiro nao sao
objeto de manifestacao adversa por parte do empregador. O silencio empresarial
prolongado, apos conhecida uma falta obreira, gera a presuncao de que a infracao
foi implicitamente perdoada pela contraparte contratual.
O criterio da ausencia de perdao tacito relaciona-se, de maneira geral,
com o anterior criterio (imediaticidade). Efetivamente, se a falta nao for imediatamente
punida, tao logo conhecida pelo empregador, presume-se que foi
tacitamente perdoada. A falta de imediaticidade gera, desse modo, a presuncao
de incidencia do perdao tacito.
O perdao tacito acerca de falta passada nao gera, porem, obviamente, autorizacao
futura para cometimento do mesmo tipo de falta. O conceito reporta-se
ao passado, nao as condutas futuras concernentes a relacao de emprego. Principalmente
se a falta anterior tambem consubstanciava ilicito de outra natureza,
o perdao tacito referente a fato preterito nao esteriliza a correcao das irregularidades
com respeito as situacoes Muras embora em tais casos seja prudente a
empresa esclarecer, genericamente, a nova postura a ser adotada.
O criterio da singularidade da punicao (ausencia de duplicidade punitiva)
concretiza o principio classico do non bis in idem no ambito do poder disciplinar.
Por tal criterio, nao pode o empregador aplicar mais de uma pena em
funcao de uma unica falta cometida. Mesmo que se trate de um grupo de
faltas, mas tendo uma unidade em seu cometimento (ilustrativamente, o
empregado danifica uma maquina e, no mesmo instante, ofende sua chefia
imediata), a punicao tem de ser unitaria.
Ao criterio anterior (singularidade punitiva) associa-se, em geral, o criterio
da inaiteracao da punicao. Para o Direito do Trabalho a punicao perpetrada
tem de ser definitiva, nao podendo ser modificada. Ilustrativamente,
se o empregador aplicou suspensao disciplinar e, em seguida, reavaliando
a gravidade da falta cometida, conclui que ela, na verdade, inquestionavelC
urso de D ireito do T rabalho 1 2 1 5
mente justificaria uma ruptura contratual por justa causa obreira, ja nao mais
podera, validamente, aplicar a pena do art. 482 da CLT, em virtude do criterio
da inalterabilidade das punicoes perpetradas.
Evidentemente que o presente criterio tem de ser compreendido dentro

do conjunto da logica justrabalhista. Se a modificacao ocorrer com o intuito


de favorecer, efetivamente, o obreiro (modificacao de uma suspensao contratual
punitiva para uma advertencia escrita, por exemplo), ela sera valida,
sem qualquer duvida.
E tambem criterio de aplicacao de penalidades no Direito do Trabalho a
ausencia de discriminacao. A penalizacao nao pode ser efetuada com intuito
- ou com efeitos discriminatorios. Se o cometimento da infracao abrange
distintos obreiros, torna-se discriminatoria a punicao que atinge um unico deles
desde que nao haja, obviamente, efetiva distincao na gravidade e intensidade
da participacao de cada um nos eventos irregulares.
A doutrina e a jurisprudencia elegem, ainda, o carater pedagogico do
exercicio do poder disciplinar como importante criterio informador da aplicacao
de penas no contexto empregaticio. Considera-se fundamental que o
poder punitivo seja exercido com a finalidade de ajustar o obreiro a sadia
convivencia laborativa, em um contexto de regras licitas adotadas pela empresa.
O objetivo central de tal poder nao seria sancionar, punir, mas principalmente
criar condicoes para a ressocializacao obreira no universo empresarial. A punicao
deve ser encarada apenas como instrumento subordinado a esse objetivo
maior, do mesmo modo que a exclusao do trabalhador do emprego deve ser
tida como solucao cabivel somente em casos efetivamente justificaveis.
E mecanismo de realizacao desse carater pedagogico do exercicio do poder
disciplinar a gradacao de penalidades. De fato, a adocao de medidas punitivas
em escala crescente transmite ao obreiro a clara nocao do desajuste de seu
comportamento, permitindo o melhor alcance de sua ressocializacao laborativa.
A gradacao favorece, pois, em geral, o sentido didatico do exercicio punitivo.
O criterio pedagogico de gradacao de penalidades nao e, contudo, absoluto
e nem universal isto e, ele nao se aplica a todo tipo de falta cometida
pelo trabalhador. E possivel a ocorrencia de faltas que, por sua intensa e
enfatica gravidade, nao venham ensejar qualquer viabilidade de gradacao na
punicao a ser deferida, propiciando, assim, de imediato, a aplicacao da pena
maxima existente no Direito do Trabalho (dispensa por justa causa).
Nao obstante a viabilidade pratica dessa situacao excetiva, repita-se que,
de maneira geral, as punicoes aplicadas no ambito empregaticio tem de ser
gradualmente dosadas, em proporcao crescente, desde a penalidade mais branda
ate a mais elevada no topo da escala gradativa de punicoes (ilustrativamente,
advertencia verbal; advertencia escrita; suspensao de um dia; suspensao
de alguns dias; dispensa por justa causa). Essa gradacao de penalidades,
1 2 1 6 M auricio G odinho D elgado
como visto, teria o objetivo de melhor propiciar o alcance dos fins pedagogicos
do exercicio do poder disciplinar, direcionando esse podera meta de ajustar 0
trabalhador a dinamica empregaticia, sem intuito preponderantemente punitivoj
mas essencialmente educacional. De fato, o carater pedagogico do poder
disciplinar e aspecto cada vez mais ressaltado pela doutrina e jurisprudencia
trabalhistas, suplantando-se a visao fundamentalmente coercitiva que tradicionalmente
se tinha dessa dimensao do poder empregaticio. ;
V. INFRACOES OBREIRAS TIPIFICADAS: JUSTAS CAUSAS
No conjunto taxativo de infracoes trabalhistas existentes, cabe destacar
um rol principal, lancado no art. 482 da Consolidacao, que se aplica a todos
os trabalhadores submetidos ao sistema celetista.
A seu lado, ha pequeno numero disperso de outras infracoes legalmente
tipificadas, que sao aplicaveis a obreiros de categorias especificas ou situados
em circunstancias especiais. Esclareca-se que algumas dessas infracoes
especiais poderiam, em substancia, englobar-se em tipos juridicos ja
especificados no art. 482 da CLT (na figura do mau procedimento, por exemplo).
De todo modo, a ordem juridica preferiu acentuar a infracao nesses casos
especiais. E o que se passa com os tipos juridicos previstos pelos arts. 158,
paragrafo unico, 240, paragrafo unico e 508, da CLT, por exemplo.
1. Infraes do Art. 482 da CLT
O rol de infracoes tipificadas pelo art. 482 da CLT e bastante amplo. Ele
sera a seguir examinado.
Ato de improbidade (alinea a). Trata-se de conduta faltosa obreira que
provoque dano ao patrimonio empresarial ou de terceiro, em funcao de comportamento
vinculado ao contrato de trabalho, com o objetivo de alcancar vantagem

para si ou para outrem. O ato de improbidade, embora seja tambem mau procedimento,
afrontando a moral generica imperante na vida social, tem a particularidade,
segundo a otica justrabalhista, de afetar o patrimonio de alguem,
em especial do empregador, visando, irregularmente, a obtencao de vantagens
para o obreiro ou a quem este favorecer.
Aponta, desse modo, Wagner Giglio que a jurisprudencia, inicialmente, e
a doutrina, em seguida, reservaram o conceito trabalhista de improbidade, por
exclusao, somente para as manifestacoes desonestas do empregado que constituam
atentado ao patrimonio ou, mais exatamente, a bens materiata(9).
Esclareca-se que pode ocorrer ato de improbidade, vinculado ao contrato
de emprego, mas que importe em prejuizo a patrimonio de terceiro, e nao
(9) GIGLIO, Wagner D. Justa Causa, cit., p. 54; grifos no original.
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 1 7
exatamente, pelo menos de modo imediato, do empregador. Isso nao
descaracteriza a infracao, mormente por se saber que o empregador sera
responsavel perante tal terceiro pelos atos cometidos por seus empregados,
no contexto do cumprimento do contrato.(10)
Incontinencia de conduta (alinea b, ab initio). Consiste na conduta
culposa do empregado que atinja a moral, sob o ponto de vista sexual, prejudicando
o ambiente laborativo ou suas obrigacoes contratuais.
A falta esta vinculada a conduta sexual imoderada, desregrada, destemperada
ou, ate mesmo, inadequada, desde que afete o contrato de trabalho
ou o ambiente laborativo. Obviamente, que desaparecera a justa causa se
nao se verificar repercussao no emprego do trabalhador incontinente(11).
Mau procedimento (alinea b, in fine). Trata-se de conduta culposa do
empregado que atinja a moral, sob o ponto de vista geral, excluido o sexual,
prejudicando o ambiente laborativo ou as obrigacoes contratuais do obreiro.
A amplitude desse tipo juridico e manifesta, mostrando a plasticidade da
tipificacao de infracoes seguida pela CLT. Tal amplitude autoriza enquadrar-se
como mau procedimento condutas extremamente diferenciadas, tais como
dirigir o veiculo da empresa sem habilitacao ou sem autorizacao; utilizar-se de
toxico na empresa ou ali trafica-lo; pichar paredes do estabelecimento; danificar
equipamentos empresariais, etc.
No quadro dessa perigosa amplitude, e essencial ao operador juridico
valer-se, com seguranca, tecnica e sensibilidade, dos criterios subjetivos,
objetivos e circunstanciais de afericao de infracoes e de aplicacao de penalidades
no Direito do Trabalho. Em especial, deve avaliar a efetiva gravidade
da conduta, para que o conceito de moral, naturalmente largo, nao estenda
desmesuradamente o tipo juridico em exame.
Negociacao habitual por conta propria ou alheia, sem permissao do empregador
e quando constituir ato de concorrencia a empresa para a qual trabalha o
empregado, ou for prejudicial ao servico (alinea c). Na verdade, abrange
dois tipos juridicos diferenciados, embora muito proximos.
O primeiro tipo legal corresponde a concorrencia desleal do empregado
a seu patrao: negociacao habitual por conta propria ou alheia, sem permissao
do empregador e quando constituir ato de concorrencia a empresa para a
qual trabalha o empregado. Entretanto, para que seja desleal a concorrencia,
e necessario que ela afronte expressamente o contrato, ou agrida o pacto
(10) A respeito da possibilidade de indenizacao por dano moral em vista de acusacao, pelo
empregador, de pratica de ato ilicito pelo empregado, mas nao comprovada, consultar,
neste Curso, o Capitulo XIX, item V.3.A-26: Acusacao nao comprovada de ato ilicito.
(11) E a posicao de Dorval de Lacerda, citado, com a respectiva adesao, por LAMARCA, Antonio.
Manual das Justas Causas, 2. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais. 1983. p. 378-379.
1 2 1 8 M au ricio G od in ho D elgado
inequivocamente implicito entre as partes, ou, por fim, derive, naturalmente,
da dinamica propria do empreendimento e do trabalho.
No primeiro caso, ha clausula expressa de exclusividade ou nao concorrencia
no contrato entre as partes, a qual nao pode ser desprezada pelo
obreiro. E o que se passa com o conhecido ajuste de dedicacao exclusiva,
ou semelhante, que se insere em certos contratos: embora a atividade extracontratual
do trabalhador nem sempre seja diretamente prejudicial ao empregador,
o contrato ajustou dedicacao exclusiva, certamente com o objetivo de
valorizar o proprio empreendimento empresarial. Se nao for meramente abusiva

a exigencia, ela tem de ser respeitada pelo obreiro que a subscreveu.


Nos dois ultimos casos, embora tal clausula inexista expressamente, o
labor extracontratual cometido traduz, naturalmente, ofensa a lealdade implicita
ao contrato e injusto prejuizo ao empregador. E o que se passaria com
tecnico de manutencao de aparelhagem da clientela empresarial que pactua, a
parte com os respectivos clientes e por um preco mais modico, a prestacao
pessoal do mesmo servico que deveria a eles prestar em nome da empresa.
Contudo, se as atividades nao sao concorrentes, nao ha que se falar na
justa causa do art. 482, c, da CLT (ilustrativamente, tecnico de laboratorio
em uma empresa, e professor, em outra). Alem disso, mesmo sendo similares
ou identicas as atividades, deixa de haver justa causa se nao ha clausula
explicita de exclusividade, ou exista aquiescencia implicita do empregador
(situacao frequente com vendedores externos, que costumam laborar para
distintas empresas, simultaneamente; o mesmo ocorre com professores,
que, naturalmente, laboram para distintos estabelecimentos educacionais).
O segundo tipo legal do art. 482, c, da CLT, e bastante distinto do primeiro:
trata-se da negociacao habitual por conta propria ou alheia, sem permissao
do empregador, quando for prejudicial ao servico. Aqui, na verdade, o centro do
tipo juridico nao e o negocio feito ou tentado, mas o disturbio que causa sua
tentativa ou realizacao no ambiente laborativo. Em principio, se nao houver
prejuizo ao servico, nao ha a infracao mencionada (embora seja dificil
imaginar-se que um empregado que se arvore em vendedor informal, atuando,
dentro da empresa, de modo permanente, continuo, insistente e generalizado,
nao acabe atrapalhando suas obrigacoes contratuais e o proprio ambiente
laborativo). E evidente que este tipo legal dificilmente ensejaria a pronta aplicacao
da punicao maxima ao obreiro; ele claramente atrai, por sua natureza e
menor gravidade, a utilizacao gradativa das punicoes de fins pedagogicos.
Condenacao criminal do empregado, passada em julgado, caso nao
tenha havido suspensao da execucao da pena (alinea d). O presente tipo
legal deve ser lido em conjugacao com uma hipotese proxima de suspensao
do contrato de trabalho: e que a prisao meramente provisoria nao extingue o
contrato, embora inviabilize seu adimplemento pelo empregado; em conseC
urso de D ireito do T rabalho 1 2 1 9
quencia, ocorre aqui a suspensao do pacto empregaticio (art. 472, caput, e
1S, combinado com art. 483, 1s, ab initio, CLT).
Entretanto, se se trata de pena privativa de liberdade, resultante de
sentenca transitada em julgado, que inviabilize o cumprimento do contrato
pelo empregado, a lei exime o empregador de qualquer onus quanto a continuidade
da relacao de emprego: resolve-se o contrato por culpa do obreiro,
que, afinal, e o responsavel pelo nao cumprimento do proprio pacto.
Note-se que o ilicito penal cometido pode nao ter qualquer relacao com o
contrato de emprego; isso nao elimina a incidencia do art. 482, d, da CLT.
Contudo, tratando-se de crime vinculado ao contrato ou ambiente laborativo,
a absolvicao do trabalhador, no processo penal, por falta de provas, por exemplo,
nao inviabiliza o reconhecimento da justa causa no ambito trabalhista.
Apenas a absolvicao criminal por negativa de autoria e que vincula, sem duvida,
o Juizo Trabalhista.
Desidia no desempenho das respectivas funcoes (alinea e). Trata-se de
tipo juridico que remete a ideia de trabalhador negligente, relapso, culposamente
improdutivo. A desidia e a desatencao reiterada, o desinteresse continuo, o desleixo
contumaz com as obrigacoes contratuais. Para autorizar a resolucao culposa
do contrato, exige, assim, regra gerai, a evidenciacao de um comportamento
repetido e habitual do trabalhador, uma vez que as manifestacoes da negligencia
tendem a nao sertao graves, caso isoladamente consideradas. Neste quadro, a
conduta desidiosa deve merecer exercicio pedagogico do poder disciplinar pelo
empregador, com gradacao de penalidades, em busca da adequada ressocializacao
do obreiro. Mostrando-se ineficaz essa tentativa de recuperacao, a ultima
falta implicara na resolucao culposa do contrato de trabalho.
E claro que pode existir conduta desidiosa que se concentre em um
unico ato, excepcionalmente grave. Embora nao se trate da regra geral, se
isso ocorrer, nao ha que se falar em gradacao de penalidades.
Embriaguez habitual ou em servico (alinea T ). Registre-se que o tipo
legal se aplica, comumente, a embriaguez alcoolica; porem, nao e incompativel

com seu sentido a embriaguez decorrente do uso de outras substancias


toxicas, inclusive entorpecentes.
Este tipo juridico tambem desdobra-se em duas situacoes distintas. A
primeira, embriaguez habitual, seria a que ocorre, mesmo sem relacao alguma
com o servico (...), porem repetidas vezes dentro de curto espaco de
tempo(12>. A segunda, embriaguez em servico, que acontece no ambiente
laborativo, na execucao do contrato, ainda que por uma ou poucas vezes.
(12) CARRION, Valentin. Comentarios a Consolidacao das Leis do Trabalho, 24. ed., cit., p. 385.
1 2 2 0 M a u ricio G o d in ho D elgado
Entretanto, o tipo legal do art. 482, T , da CLT, tem de ser lido com
inquestionaveis restricoes. Afinal, como aponta Valentin Carrion, ingestao
frequente de bebidas sem efeitos negativos, mesmo que ostensiva, nao equivale
a embriaguez*13). A par disso, mesmo que habitual o estado etilico do
empregado, se restrito ao periodo posterior a prestacao laborativa, sem
repercussoes no contrato, nao pode ser considerado causa de resolucao do
pacto empregaticio, sob pena de estar-se admitindo interferencia abusiva
do vinculo de emprego na vida pessoal, familiar e comunitaria do individuo.
Esta situacao hipotetica trazida pela CLT (embriaguez habitual) somente e
apta a propiciar justa causa se produzir influencia malefica ao cumprimento
do contrato de trabalho; nao havendo esta contaminacao contratual, descabe
falar-se em resolucao culposa desse contrato.
De todo modo, registre-se a tendencia contemporanea de considerar-se
o alcoolismo uma doenca, que deve ensejar o correspondente tratamento
medicinal, e nao, simplesmente, o exercicio do poder disciplinar do empregador.
No caso de embriaguez em servico, ela afeta diretamente o contrato de
trabalho, sem duvida. Em conformidade com a funcao do trabalhador (motorista
ou seguranca armado, por exemplo), esta afetacao pode ser muito grave,
uma vez que coloca em risco a saude e bem-estar da propria coletividade, o
que tende a ensejar a imediata dispensa por justa causa. Noutros casos,
dependendo da atividade do empregado, a afetacao pode ser menor, propiciando
o gradativo exercicio do poder disciplinar empresarial, com intuitos de ressocializacao
do obreiro.
Violacao de segredo da empresa (alinea g). O presente tipo juridico
busca resguardar informacoes confidenciais do empreendimento a que se
vincula o obreiro, cuja divulgacao a terceiros, especialmente empresas
concorrentes, pode causar significativo prejuizo ao empregador.
Amauri Mascaro Nascimento apresenta conceito bastante amplo dessa
infracao trabalhista: e a divulgacao nao autorizada das patentes de invencao,
metodos de execucao, formulas, escrita comercial e, enfim, de todo fato, ato
ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, nao possa ou
nao deva ser tornado publico, sob pena de causar prejuizo remoto, provavel
ou imediato a empresa(14).
Antonio Lamarca, por sua vez, reduz, um pouco, a amplitude do tipo
legal, sustentando que deve tratar-se efetivamente de um segredo, nao de
um processo ou metodo que estejam ao alcance de qualquer um(15). O autor
(13) CARRION, Valentin, loc. cit.
(14) NASCIMENTO, A. M. Iniciacao ao Direito do Trabalho, 17. ed. Sao Paulo: LTr, 1991.
p. 198; grifos acrescidos.
(15) LAMARCA, Antonio. Manual das Justas Causas, 2. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais,
1983. p. 460; grifos no original.
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 2 1
apresenta, ilustrativamente, as seguintes informacoes que nao estariam
protegidas pelo art. 482, g, da CLT: o estabelecimento alcanca maior volume
de vendas em face da simpatia pessoal de seu titular, em contraponto ao
concorrente; ou em face de ter precos mais baratos do que o concorrente.
Tais fatos nao seriam, rigorosamente, segredo protegido pela lei, mas processo
ou metodo ao alcance de todos e, ate mesmo, inerentes ao proprio senso
comum(16).
Registre-se que a lei tambem nao tutela, como segredo inviolavel, o exercicio
irregular de prerrogativas, o abuso do direito ou a fraude, ainda mais
para obtencao de lucros em detrimento do bem-estar, seguranca e saude do
publico envolvido. Desse modo, atos ilicitos ou prejudiciais a comunidade
praticados pelo empregador tambem nao estao protegidos pela regra do art.

482, g, da CLT(17).
Ato de indisciplina ou de insubordinacao (alinea h). A lei arrola, aqui,
dois tipos juridicos, embora significativamente proximos.
Indisciplina e o descumprimento de regras, diretrizes ou ordens gerais
do empregador ou de seus prepostos e chefias, impessoalmente dirigidas
aos integrantes do estabelecimento ou da empresa. Ilustrativamente, a regra
afixada no portal do salao proibindo o ingresso de pessoas, exceto se protegidas
por equipamentos de seguranca; ou a regra afixada nas paredes da
fabrica proibindo fumar.
Insubordinacao, por sua vez, e o descumprimento de ordens especificas
recebidas pelo empregado ou grupo delimitado de empregados. E o desatendimento
pelo obreiro a ordem direta por ele recebida do empregador ou
dos prepostos e chefias deste.
As duas figuras, e claro, podem conjugar-se em um mesmo ato: o trabalhador
comeca a fumar em local proibido, nao obstante a placa orientadora (ato de
indisciplina); logo em seguida, recebe ordem direta de sua chefia para parar
de faze-lo, insistindo, porem, em seu descumprimento (ato de insubordinacao).
E desnecessario repisar-se que tanto as diretrizes gerais como as ordens
diretas tem de ser licitas, nao abusivas, nao escapando dos limites que o
Direito e o proprio contrato impoem ao poder de comando do empregador.
Abandono de emprego (alinea i). Do ponto de vista rigorosamente
tecnico-juridico, a figura importa extincao do contrato por ato tacito de vontade
do empregado. Contudo, a lei enquadrou-a no rol das justas causas, certamente
com o objetivo de acentuar o onus probatorio do empregador, inviabilizando
alegacoes de pedido de demissao tacito sem maior fundamento.
(16) Conforme LAMARCA, Antonio, loc. cit.
(17) Nesta mesma direcao, Antonio LAMARCA, ob. cit., p. 461.
1 2 2 2 M auricio G odinho D elgado
Dois elementos comparecem a formacao desta justa causa: o objetivo,
consistente no real afastamento do servico; e o subjetivo, consistente na
intencao, ainda que implicita, de romper o vinculo.
O elemento objetivo tem sido fixado, pela jurisprudencia, regra geral, em
30 dias, a teor da Sumula 32 do TST e do proprio criterio referido pelo art.
472, 1s da CLT. Contudo, pode esse prazo ser significativamente reduzido,
caso outras circunstancias concretas evidenciem, de imediato, a ocorrencia
do segundo elemento (intencao de romper o pacto): e o que se verificaria,
ilustrativamente, com a comprovacao de que o obreiro ingressou em novo
emprego, em horario incompativel com o do antigo contrato.
O elemento subjetivo, que consiste na intencao de romper o contrato,
desponta, as vezes, como de dificil evidenciacao. A jurisprudencia nao tem
conferido validade a convocacoes por avisos publicados em orgaos de imprensa,
por se tratar, na verdade, de uma especie de notificacao ficta, de
rarissimo conhecimento pelo trabalhador. Mais apropriado tem sido o envio
de telegrama pessoal a residencia do obreiro, com aviso de recebimento,
alertando-o sobre sua potencial infracao e convocando-o para o
imediato retorno ao servico. E claro que a prova da intencao operaria de
resolver o contrato pode se fazer tambem, de modo conclusivo, caso evidenciado
o ingresso do trabalhador em novo emprego.
Este segundo elemento, embora passivel de criticas, em face da dificuldade
probatoria que enseja, justifica-se, nao obstante. E que o trabalhador
pode deixar de comparecer ao servico por motivo insuperavel, embora sem
possibilidade de dar ciencia do fato ao empregador (caso que ensejaria a
suspensao do contrato, mas nao a rescisao por justa causa). Antonio
Lamarca lembra a situacao de prisao, seguida de segregacao ilegal do individuo,
que impede a notificacao correspondente ao empregador*18*.
Registre-se, por fim, que nao se confundem as situacoes de abandono
de servico e abandono de emprego, conforme lembra Delio Maranhao, reportandose a Tostes Malta. A primeira situacao pode dar ensejo a outra
justa causa, como indisciplina ou insubordinacao, por exemplo (o empregado
simplesmente deixa o trabalho mais cedo, sem motivo justo, contra o horario
estipulado indisciplina , ou desrespeitando a negativa da chefia insubordinacao)(
Z0). O abandono do servico pode ser ate mesmo valido, como
ocorre na adesao pacifica a movimentos paredistas. Ja a expressao abandono

de emprego reserva-se para a infracao mencionada no art. 482, i, da CLT.


(18) LAMARCA, Antonio, ob. cit., p. 500.
(19) MARANHAO, Delio. Direito do Trabalho, 14. ed. Rio de Janeiro: Fundacao Getulio
Vargas, 1987. p. 224.
(20) Claro que os criterios de aplicacao de penalidades (gravidade da falta, etc.) tem de ser
sempre sopesados, nas situacoes concretas da relacao de emprego.
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 2 3
Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no servico contra qualquer
pessoa, ou ofensas fisicas, nas mesmas condicoes, salvo em caso de legitima
defesa, propria ou de outrem (alinea j)- O tipo juridico ora examinado
trata da injuria, calunia ou difamacao, a par da agressao fisica, praticadas
contra colegas ou terceiros, no ambito do estabelecimento empresarial. Abrange,
pois, nao somente as ofensas morais, porem tambem as fisicas.
A ordem juridica limita o ambito de ocorrencia da infracao ao ambiente
laborativo do empregado, ainda que ele cometa a infracao contra terceiro,
pessoa estranha a empresa (visitante, etc.). E claro que o local em que
o trabalhador ja esteja submetido ao poder empregaticio, inclusive fiscalizatorio
e disciplinar, tambem se enquadra no requisito circunstancial apontado
pela alinea j do art. 482 da CLT: por exemplo, ofensas e agressoes durante
o desenrolar do transporte ofertado pela empresa, nos moldes das horas in
itinire, cujo periodo esteja integrado ao contrato de trabalho(21). Na mesma
linha, o periodo a disposicao na entrada e saida do servico, conforme art. 58,
1a, da CLT (Sumula 366, TST), em que o obreiro tambem se encontra sob
regencia do poder empregaticio(22). Nao e, pois, relevante que o empregado
ofensor esteja trabalhando, ao contrario do que sugere o texto literal da alinea
j examinada (que fala em ato praticado no servicd'); o fundamental e que
ele se encontre no ambito laborativo, de modo a permitir que sua infracao,
injustificadamente, contamine o ambiente do estabelecimento ou empresa.
Esclarece a lei que a legitima defesa, propria ou de outrem, elide a
justa causa (alinea j, in fine, do art. 482 da CLT; grifos acrescidos). Porem,
como se sabe, a defesa somente preserva sua legitimidade esterilizadora do
ilicito se forem utilizados meios moderados de revide, em contexto de ofensa
ou agressao atual ou iminente. O onus probatorio desta excludente da infracao
trabalhista e da respectiva punicao sera, entretanto, do empregado(23).
A presente infracao aproxima-se, significativamente, da proxima falta,
arrolada na alinea k do art. 482, conforme sera visto.
Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas fisicas praticadas contra o
empregador e superiores hierarquicos, salvo em caso de legitima defesa propria
ou de outrem (alinea k). O presente tipo legal tambem envolve a injuria,
a calunia ou a difamacao, alem da agressao fisica. Seu diferencial encontra-se no fato de que os atos infracionais sao praticados contra o proprio empregador
ou superiores hierarquicos do obreiro, e, alem disso, independentemente
de se tratar ou nao do proprio local de trabalho.
(21) Sobre as horas in itinere, consultar o Capitulo XXIII, item III.C, do presente-Cur^o., . r .
(22) Consultar tambem a esse respeito, o Capitulo XXIII, item III.B, do presente Curso.
(23) Nesta linha, NASCIMENTO, A. M.: A legitima defesa e excludente da falta e a sua-prova
compete ao empregado. In Iniciacao ao Direito do Trabalho, 17. ed. Sao Pau|o:ftTr,',il991;
p 202 .CUOiO (c)
1 2 2 4 M auricio G o d in ho D elgado
A nao exigencia do aspecto circunstancial enfatizado na alinea j, acima
(local de servico), justifica-se pelo fato de as ofensas e agressoes ao empregador
ou suas chefias contaminarem, obviamente, o contrato de trabalho,
repercutindo, direta ou indiretamente, no ambiente laborativo, ainda que praticadas
longe dele.
Tambem aqui a "legitima defesa, propria ou de outrem, com utilizacao
de meios moderados de revide, em contexto de ofensa ou agressao atual ou
iminente, elide a justa causa (alinea k, in fine, do art. 482 da CLT; grifos
acrescidos). Preserva-se com o empregado a prova desta exciudente infracional
e da respectiva punicao.
Pratica constante de jogos de azar (alinea k). Ha duas possibilidades
interpretativas a respeito do presente tipo juridico.
A primeira, englobando em tais jogos apenas aqueles proibidos pela lei. E
o que aponta Amauri Mascaro Nascimento: Sao jogos de azar apenas aqueles

assim descritos pela legislacao contravencional em vigor no pais. Ex.: jogo


do bicho, rifas nao autorizadas, apostas em corridas de cavalos fora de local
autorizado, etc. (...) Desde que o empregado se dedique, constantemente, a
jogos de azar, estara praticando justa causa. (...) A habitualidade e necessaria
para a configuracao da falta'24).
A segunda interpretacao nao vislumbra na CLT esta delimitacao a jogos
estritamente proibidos. Conforme lembra Wagner Giglio, a justa causa em
estudo se configura pela pratica, habitual e reiterada, com o fito de lucro, de
jogos nos quais a sorte constitui, senao o unico, pelo menos o principal fator
determinante do resultado'25). Nesta linha, existem, como se sabe, inumeros
jogos de azar patrocinados por entidades estatais federais e estaduais; tais
certames tem nitido fito de lucro, sendo que em sua dinamica a sorte constitui,
sem duvida, o principal fator determinante do resultado.
Na verdade, parece-nos que o tipo juridico da alinea I do art. 482 da
CLT e outro que tem de ser adequado ao novo Direito existente no pais, em
particular a Constituicao de 1988, sob pena de nao ter sido por ela recebido.
O que importa a infracao trabalhista arrolada pela CLT tem de ser, e claro, a
circunstancia de ela afetar o contrato de trabalho, a prestacao laborativa, ou
o ambiente do estabelecimento ou da empresa, por culpa do empregado. A
conduta do trabalhador, distante do ambito laborativo, que nao atinja, efetivamente,
o contrato ou o ambiente de labor, nao pode ser interpretada como
infracao trabalhista.
Nesta linha, pode-se concluir que a pratica constante de jogos de azar
no ambito laboral tende a afetar, sem duvida, injustificadamente, regra geral,
(24) NASCIMENTO, A. M. Iniciacao ao Direito do Trabalho, 17. ed. Sao Paulo: LTr, 1991. p. 203.
(25) GIGLIO, Wagner D. Justa Causa, 7. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2000. p. 334.
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 2 5
o ambiente de prestacao de servicos, ainda que sejam licitos os jogos. Trata-se,
em consequencia, de inequivoco fator de infracao trabalhista (fator que atrai',
nao obstante, o uso pedagogico e gradativo do poder disciplinar pelo empregador).
Entretanto, a pratica constante de jogos de azar, mesmo proibidos
em lei, porem realizados a leguas de distancia do ambiente laborativo, sem
possibilidade de afetacao desse ambiente, embora se trate de contravencao
penal, que possa conduzir a punicao estatal do empregado, nao autoriza o
rompimento do pacto por justa causa, regra geral. Ora, a propria CLT somente
considera que a condenacao criminal (nao apenas contravencional) do empregado
torna-se fator de justa causa quando inviabiliza o cumprimento do
contrato, em decorrencia de pena privativa de liberdade aplicada pela Justica
Criminal ao trabalhador, com sentenca transitada em julgado; interpretar,
extensivamente, o tipo legal da alinea I do art. 482 da CLT, para conferir-lhe
poder superior ao de qualquer crime grave cometido pelo empregado nao
parece consistente, nem se ajusta ao conjunto do exercicio do poder disciplinar
no ambito empregaticio.
Atos atentatorios a seguranca nacional (paragrafo unico). Registre-se,
por fim, que o paragrafo unico do art. 482 da CLT, em redacao derivada da
epoca do Regime Militar (Decreto-lei n. 3, de 1966), considerava, igualmente,
justa causa para dispensa de empregado, a pratica, devidamente comprovada
em inquerito administrativo, de atos atentatorios a seguranca nacional.
O dispositivo, entretanto, esta, obviamente, revogado pela Constituicao
da Republica (nao recebido), uma vez que esta nao autoriza prisoes ou
condenacoes de pessoas humanas pelo caminho meramente administrativo,
ainda mais por razoes politico-ideologicas. Nenhum individuo, no pais, sera
mais processado nem sentenciado senao pela autoridade competente (art. 5S,
Llll, CF/88), nem sera privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal (art. 5S, LIV, CF/88), sendo que qualquer restricao a isso
pode ser levada a exame do Judiciario (art. 5S, XXXV, CF/88).
Como lembra Wagner Giglio, o dispositivo, alem de tudo, refere-se a
uma justa causa em que nao ha infracao contratual(26), ja nao tendo razao
de ser nem mesmo do ponto de vista exclusivamente tecnico(27). Na
verdade, e mero produto de um triste tempo de retrocesso politico, cultural
e juridico no pais. De todo modo, foi o preceito extirpado da Consolidacao
pelo art. 76 da Lei n. 8.630/93 (ao revogar todo o DL n. 3/66, que inserira a
censurada regra na CLT).

2. Outras Infracoes Obreiras Tipificadas


A ordem justrabalhista heteronoma estatal tipifica outras infracoes passiveis
de cometimento pelo empregado ao longo do contrato de trabalho, que
(26) GIGLIO, Wagner D. Justa Causa, cit., p. 352.
(27) GIGLIO, Wagner D. Justa Causa, cit., p. 343.
1 2 2 6 M auricio G o dinho D elgado
podem ensejar sua resolucao. Sao tipos juridicos especiais, seja porque
abrangem trabalhadores posicionados em situacao especifica (em contexto
de insalubridade e/ou periculosidade, por exemplo), seja porque abrangem
trabalhadores integrantes de determinadas categorias (por exemplo, bancarios
e ferroviarios).
Registre-se que a existencia desses tipos infracionais de carater especial
nao exclui, obviamente, a incidencia sobre os respectivos trabalhadores
das infracoes estipuladas no rol amplo do art. 482 da CLT.
Sao as seguintes tais infracoes especiais:
Recusa injustificada do obreiro a observancia de instrucoes expedidas
pelo empregador quanto a saude e seguranca no trabalho ou quanto ao uso
de equipamentos de protecao individual fornecidos pela empresa a presente
infracao abrange qualquer empregado que se encontre na situacao
especial aventada pelo paragrafo unico do art. 158 da CLT, isto e, em
circunstancias insalubres ou perigosas ao longo do exercicio de seu labor.
E claro que esta infracao e daquelas que mais fortemente atraem os
criterios objetivos, subjetivos e, principalmente, circunstanciais de aplicacao
de penalidades no ambito empregaticio. A meta da ordem juridica, mesmo
quando tipifica esta infracao trabalhista, e favorecer o eficaz cumprimento de
uma politica de reducao dos riscos inerentes ao ambiente laborativo, atenuando
ou suprimindo as causas e circunstancias ensejadoras da insalubridade e
periculosidade. Desse modo, o exercicio do poder disciplinar com intuito educacional,
pedagogico, formador de consciencias antirrisco, e que constitui o
ponto central enfocado pela ordem juridica. A gradacao de penalidades
impoe-se aqui, regra geral, nos contrapontos a conduta censurada pelo art. 158,
paragrafo unico, da CLT.
Recusa injustificada do ferroviario a execucao de servico extraordinario,
em situacoes de urgencia ou acidente na linha ferrea a presente infracao,
referida pelo art. 240, paragrafo unico, da CLT, diz respeito ao empregado de
empresa ferroviaria que deixar de atender a convocacao para servico extraordinario
nos casos de urgencia ou de acidente, capazes de afetar a seguranca
ou regularidade do servico (caput do art. 240, CLT). A excepcionalidade e
relevancia da convocacao empresarial e que tornam censuravel a recusa do
trabalhador em prestar seus servicos extraordinarios, desde que nao haja
excusa realmente consistente por parte do obreiro.
Na verdade, a recusa efetivamente injustificada de qualquer empregado
em atender a convocacao empresarial para prestar sobretrabalho em circunstancias
de real necessidade imperiosa derivada de motivo de forca
maior ou para atender a realizacao ou conclusao de servicos inadiaveis ou
cuja inexecucao possa acarretar prejuizo manifesto, conforme previsao do
art. 61, caput, da CLT, e censurada pela ordem juridica. E que tal recusa
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 2 7
traduz uma frustracao ao dever de colaboracao do obreiro, que e inerente ao
contrato de trabalho, em face de ordens licitas e, especialmente, situacoes
de emergencia. Mesmo que tal recusa, nos casos do art. 61, caput, nao
possa ser tida como imediato fator de justa causa (penalidade maxima), em
decorrencia dos criterios de aplicacao de penas que devem presidir tambem
esta situacao, ha, sem duvida, certa infracao trabalhista do obreiro, enquadravel
ou na desidia ou na insubordinacao(28).
Desempenho insuficiente ou inadaptacao do aprendiz ou sua ausencia
injustificada a escola que implique perda do ano letivo trata-se de infracoes
especificas do empregado aprendiz, cujo contrato e regulado pelos
arts. 424 a 433 da CLT (com alteracoes da Lei n. 10.097/2000 e da Lei n.
11.180/2005)(29). Previstas pelos incisos I e III do art. 433 da CLT ao lado
da infracao disciplinar grave (art. 433, II, CLT), que e inerente a qualquer
contrato de emprego (art. 482, h, CLT) , esses tipos juridicos especiais permitem
a ruptura antecipada do contrato de aprendizagem, sem o pagamento,

pelo empregador, da indenizacao do art. 479 da CLT (no valor da metade dos
salarios do periodo restante, como se sabe).
Reitere-se que, mesmo no caso do trabalhador aprendiz, a existencia dos
tipos infracionais de carater especial especificados no art. 433 da CLT nao
exclui a aplicacao sobre estes trabalhadores das infracoes estipuladas no
rol amplo do art. 482 da CLT, pelo menos no que for compativel. Entender-se
o contrario seria admitir-se, por exemplo, que um empregado aprendiz que
cometesse gravissimo ato de improbidade ou de incontinencia de conduta nao
pudesse ter seu contrato resolvido por justa causa, mas por simples dispensa
antecipada porem injusta o que seria um contrassenso juridico. O fato de o
menor ser inimputavel, para o Direito Penal (se se tratar de menor aprendiz, e
claro), nao o exclui, necessariamente, dos efeitos das regras justrabalhistas regentes
das justas causas. E claro que isso nao quer dizer que nao deva o operador
juridico agir com o maximo de cautela e pedagogia no exercido do poder disciplinar,
em tais casos.(30)
(28) E claro que, alem de outras justificativas consistentes que o obreiro pode apresentar
para sua recusa, ha uma que deriva da propria conduta empresarial: a repeticao continua
das excepcionalidades aventadas pelo art. 61, caput, da CLT, traduz mau planejamento
das atividades e rotinas da empresa, autorizando, a partir de certo momento, a justa recusa
a prestacao de horas extras.
(29) O antigo texto da CLT (art. 432, antes da alteracao trazida pela Lei n. 10.097/2000)
referia-se, como justas causas, a infrequencia injustificada e reiterada aos trabalhos escolares
pelo aprendiz ou sua falta de razoavel aproveitamento junto ao curso de aprendizagem
em que estiver matriculado.
(30) O contrato de aprendizagem abrange, essencialmente, trabalhadores jovens, menores
de 18 anos (o pacto e regulado, inclusive, no Capitulo IV do Titulo III da CLT, referente
a protecao do trabalho do menor: arts. 402/441). Nao obstante, pode ele ser utilizado, em
conformidade com a Lei n. 11.180/2005, na contratacao de pessoas adultas, ate 24 anos,
1228 M auricio G odinho D elgado
Abstencao contumaz do bancario quanto ao pagamento de dividas legalmente
exigiveis este tipo legal, previsto pelo art. 508 da CLT, (revogado
em 13.12.2010 pela Lei n. 12.347), supunha a ausencia contumaz, reiterada e
insistente de pagamento (e nao inadimplemento meramente ocasional), isso
no tocante a dividas legalmente exigiveis (o que exclui, por exemplo, dividas
de jogo).
Mesmo observados, com rigor, esses dois requisitos (continuidade na
inadimplencia; dividas legalmente exigiveis), o tipo legal do art. 508 tem de
ser interpretado restritivamente, sob pena de ser invalido, por nao recebido pela
Constituicao Republicana de 1988. E que a vida economica privada do
empregado, por mais atribulada e dificil que seja, nao pode enquadrar-se,
em si, como fator de justa causa, sob pena de autorizar a ordem infraconstitucional
invasao intoleravel a intimidade e privacidade do individuo que labora
empregaticiamente, em afronta a garantias magnas fundamentais. Afinal, a
liberdade, a dignidade e a privacidade estao, todas elas, firmemente asseguradas
pela Constituicao, em seu Preambulo e em diversos de seus dispositivos:
art. 1s, III; art. 39,1 e IV; art. 52, caput, e incisos V e X, CF/88.
Neste quadro, a infracao tipificada no art. 508 da CLT apenas podia prevalecer
naquelas restritas situacoes em que, por decorrencia da estrategica
posicao funcional do empregado na empresa bancaria, posicao contratualmente
ajustada, sua conduta economica pessoal de flagrante inadimplencia
em face de dividas legalmente exigiveis pudesse comprometer a propria
imagem da instituicao financeira para a qual labora e que representa, ainda
que informalmente. Apenas em casos especificos como este aventado e que
se poderia considerar ainda valido o tipo legal do art. 508 da Consolidacao
Trabalhista. De todo modo, o preceito foi revogado pela Lei n. 12.347/2010,
publicada no Diario Oficial de 13.12.10.(31)
3. Infraes Obreiras em Destaque: assdio sexual e assdio moral
As duas infracoes examinadas possuem algumas peculiaridades: de
um lado, podem ser cometidas tanto por empregados como tambem por
empregadores e seus prepostos; podem ser enquadradas em tipos juridicos
constantes da CLT (tanto no art. 482, que trata dos ilicitos do trabalhador,
ou mesmo acima disso, caso se trate de aprendiz portador de deficiencia respeitados
os limites percentuais desta pactuacao especial fixados pela ordem jurfdica (art. 428,

caput e 5 art. 433, caput, e art. 429, todos da CLT, conforme redacao promovida pela Lei
n. 11.180/2005).
(31) A presenca do tipo juridico do art. 508 da CLT ate sua revogacao pela Lei n. 12.347,
de 2010 , nao era suficiente, inclusive, para autorizar, por exemplo, a sumaria investigacao
pelo empregador das contas bancarias de seus empregados, pela via administrativa interna
informal, sem autorizacao judicial especifica. Nesta linha, consultar, neste Curso, o Capitulo
XIX, item V.3.A-17 Quebra de sigilo bancario de empregado de Banco.
C urso de D ireito do T rabalho 1229
como no art. 483, que trata dos ilicitos empresariais), embora contenham
certa dimensao inovadora na realidade social e juridica contemporanea; no
Brasil, despontaram nas ultimas decadas, a partir da Constituicao de 1988,
com notavel destaque, invadindo as preocupacoes mais atualizadas da
doutrina e da jurisprudencia trabalhistas.
Embora, de maneira geral, tais infracoes concretizem-se,
prevalentemente, como condutas irregulares cometidas por iniciativa patronal,
nao ha como negar-se que tambem ocorrem, em grau significativo, por iniciativa
dos proprios empregados, usualmente desferidas contra colegas do proprio
trabalho. Esta autoria obreira de tal grupo de infracoes e que sera examinada
neste item 3.
O assedio sexual define-se como a conduta de importunacao reiterada
e maliciosa, explicita ou nao, com interesse e conotacoes sexuais, de uma
pessoa fisica com relacao a outra. Embora possa se configurar de maneira
distinta, o fato e que, regra geral, as mulheres e que tem sido as vitimas
principais do assedio sexual no mundo laborativo.
Verificada essa conduta assediadora no ambiente do trabalho, tendo
como autor um empregado, atrai a incidencia do tipo juridico generico do art.
482, b, ab initio, da Consolidacao das Leis do Trabalho*32.
Trata-se de ofensa de natureza essencialmente emocional, psicologica,
embora podendo ter tambem dimensao fisica. A relevancia do assunto desde
a Constituicao de 1988, em face do novo status juridico conferido as mulheres
(art. 5S, capute I, CF/88, por exemplo) e, de resto, aos direitos de personalidade
da pessoa humana, fez este censuravel comportamento transbordar do
acanhado conceito de incontinencia de conduta (quando se tratando de
infracao do trabalhador: art. 482, b, ab initio, CLT) ou do tipo juridico tambem
indicado pelo art. 483, e, da CLT (quando se tratar de infracao empresarial:
ato lesivo a honra e boa fama). Embora, e claro, o comportamento que
denote assedio sexual possa (e deva, enquanto nao surgir explicita tipificacao
legal) ser enquadrado nesses dispositivos mencionados, para os fins juridicos
previstos pela CLT, sua caracterizacao e, efetivamente, ainda mais ampla.(33)
Naturalmente que nao se enquadra na figura do assedio sexual a conduta
imoderada, desregrada ou destemperada do trabalhador, sob a otica sexual,
porem concentrada em um unico ato ou nao dirigida especificamente a
ninguem em especial. Nestes casos, trata-se, sim, de incontinencia de
(32) Naturalmente que empregadas tambem podem ser autoras de assedio contra colegas.
Tecnicamente, o efeito juridico trabalhista seria o mesmo. Porem, reconheca-se, nao e o
comum na pratica processual trabalhista e na propria realidade historica.
(33) O assedio sexual cometido pelo empregador ou seus prepostos contra a trabalhadora
(ou trabalhador) sera examinado no Capitulo XXI, item lll.2, sob o titulo Infracoes
Empresariais em Destaque: assedio moral e assedio sexual'.
1 2 3 0 M auricio G odinho D elgado
conduta, porem nao se integrando na ideia que se elabora, doutrinariamente,
a respeito do assedio sexual. Para configurar-se como assedio, e preciso
que haja certa reiteracao de comportamento, determinada pratica repetida e
maliciosa, direcionada a pessoa ou pessoas especificas.
A conduta de assedio sexual, conforme ja exposto, caso praticada por
empregado com relacao a sua colega, enquadra-se na incontinencia de
conduta referida pela alinea b, ab initio, do art. 482 da Consolidacao(34>.
Ja o assedio moral define-se como a conduta reiterada seguida pelo
sujeito ativo no sentido de desgastar o equilibrio emocional do sujeito passivo,
por meio de atos, palavras, gestos e silencios significativos que visem ao
enfraquecimento e diminuicao da autoestima da vitima ou a outra forma de
desequilibrio ou tensao emocionais graves.
Trata-se de figura de apreensao nova na doutrina e na jurisprudencia

trabalhistas, a partir de percepcao de dinamica ilicita experimentada na relacao


de emprego, porem sem o necessario destaque antes da Constituicao de
1988(35).
No ambito empregaticio o assedio moral tende a ocorrer de maneira
vertical, no sentido descendente das chefias em direcao a chefiado(s) ,
ou tambem no sentido horizontal, oriundo de colegas em direcao a outros(as)
colegas. Nao e tao comum, entretanto, o assedio vertical ascendenteembora,
e claro, possa ocorrer , qual seja, de chefiado(s) em direcao a(s) chefia(s). E
claro que, do ponto de vista pratico, podem ocorrer situacoes mistas, em
coautoria, convergindo diversas acoes em desfavor de determinada vitima
(acoes consertadas entre chefia e trabalhadores colegas da vitima, por exemplo).
O assedio moral perpetrado pelo empresario ou suas chefias constitui
infracao do empregador, que pode se capitular, por exemplo, nas alineas a,
b ou e do art. 483 da CLT. Sendo cometido por colegas de trabalho, pode
ser capitulado na alinea b, in fine (mau procedimento), ou na alinea j (ato
lesivo da honra ou da boa fama praticado no servico contra qualquer pessoa...)
do art. 482 da CLT, constituindo infracao do(s) trabalhador(es) assediador(es).
(34) Embora nao seja tao comum o assedio sexual do trabalhador em face de sua superior
hierarquica (ou algo similar), a conduta, caso verificada, tambem deve ser enquadrada no
art. 482, b, ab initio, da CLT. Igualmente outras possibilidades de assedio sexual podem
existir, desde que cometidas por empregado ou empregada contrariamente a alguem no
ambiente empresarial. Em todos esses casos, o enquadramento juridico sera o mesmo
(art. 482, b, ab initio, CLT).
(35) Autora que tem tratado do tema, no ambiente europeu ocidental, e a psiquiatra,
psicanalista e psicoterapeuta de familia Marie-France Hirigoyen, com duas obras de
especial renome: Assdio Moral - a violncia perversa no cotidiano, Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil, 2000, e Mal-Estar no Trabalho - redefinindo o assdio moral, 3* ed., Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2006.
C urso de D ireito do T rabalho 1231
O assedio moral praticado por trabaihador(es) pode ser ato e fato
desconhecidos peio empregador e suas chefias - o que reduz a possibilidade
juridica de responsabilizacao do empresario pela ofensa e lesao perpetrada
em face do comportamento assediador. Porem e preciso que se mencione
que, mesmo em casos de assedio moral cometido por trabalhadores contra
colega(s), ha certa possibilidade juridica de ser o empregador responsabilizado
pela vitima, em vista de a ele competir a atribuicao de criar e manter ambiente
higido de trabalho no estabelecimento e na empresa (art. 157, CLT).<36>
VI. PUNICOES TRABALHISTAS
As punicoes no Direito do Trabalho, como em qualquer ramo juridico,
tendem a ser compativeis com a natureza da falta, com os limites do poder
exercido e com as restricoes universalmente admitidas, hoje, com respeito
ao exercicio da coercao, em especial na orbita privada.
Nesse contexto, as penalidades trabalhistas podem ser divididas em
dois grandes grupos: as licitas e as ilicitas. No primeiro grupo distinguem-se
ainda as sancoes previstas por norma juridica heteronoma estatal e as sancoes
licitas nao especificadas por norma estatal.
1. Penalidades Acolhidas
No que tange as modalidades de penas acolhidas pelo Direito do Trabalho
brasileiro, cabe indicar-se, inicialmente, que a ordem juridica brasileira
acata, basicamente, tres tipos de sancoes: advertencia, suspensao disciplinar
e ruptura contratual por justa causa.
Por excecao, no caso do atleta profissional, a legislacao especial tradicionalmente
admitia a multa punitiva modalidade que e vedada, contudo, para
o restante dos empregados brasileiros (art. 462, CLT). O texto permissivo
era proprio a antiga Lei dos Futebolistas (Lei n. 6.354, de 1976, art. 15, 1s),
reproduzindo-se, de certo modo, tambem no subsequente diploma normativo
aplicavel a categoria dos atletas profissionais (Lei n. 9.615, de 24.3.1998
Lei Pele). E que a Lei Pele se referia a validade de clausula penal nos
contratos de atleta profissional (art. 28, caput, Lei n. 9.615/98).
Contudo, a contar da Lei n. 12.395, de 16 de marco de 2011, tal excecao
desapareceu. E que a Lei n. 12.395/11 revogou a antiga Lei n. 6.354/76 (que
originariamente, em seu art. 15, referia-se a multa salarial). Alem disso,
conferiu nova redacao a diversos preceitos da Lei n. 9.615/98, inclusive a

(36) A respeito do assedio moral cometido pelo empregador ou seus prepostos contra
trabalhador, consultar, neste Curso, o topico intitulado Infracoes Empresariais em
Destaque: assedio moral e assedio sexuaf', no Capitulo XXI, item III.2.
1 2 3 2 M auricio G odinho D elgado
todo o seu art. 28 (cujo anterior caput referia-se a clausula penal para as
hipoteses de descumprimento, rompimento ou rescisao unilateral), sem
realizar qualquer mencao a semelhante punicao pecuniaria em face do simples
descumprimento do contrato de trabalho.
Pelo sistema brasileiro, as penalidades acima podem ser aplicadas
diretamente pelo empregador ao empregado. Nao se preve, ainda, em principio;
na lei, qualquer interveniencia imperativa de orgao intraempresarial de carater
coletivo (comissao de empresa, representante sindical, etc.) no procedimento
de apenacao a diferenca do que ocorre em ordens juridicas mais avancadas.
Se alguma formalidade, porem, for prevista por regulamento empresarial ou
regra autonoma (comissao de inquerito para dispensa por justa causa, por
exemplo), ela tera, obviamente, de ser respeitada (Sumula 77, TST).
A interveniencia do Judiciario no instante de aplicacao da pena tambem,
em principio, nao esta prevista em lei. Escapam a essa regra geral as situacoes
que consubstanciem pratica de medidas ilegais pelo empregador no contexto
empregaticio (por exemplo, a transferencia ilicita mencionada no inciso IX do
art. 659, CLT). Escapam ainda a regra geral mencionada a aplicacao da pena
de dispensa por justa causa em trabalhadores estaveis ou com garantia de
emprego sindical nestes dois ultimos casos, a propositura de acao de inquerito
judicial e requisito essencial a validade da ruptura do contrato (Sumula 197,
STF; arts. 494 e 659, X, CLT).
Entre as penas aplicaveis ao obreiro, a advertencia (ou admoestacao)
surge como a mais leve. Pode ela ser meramente verbal ou assumir forma
escrita. Essa pena tem origem na normatividade autonoma, em especial nos
costumes trabalhistas (fonte do Direito, conforme art. 8S, CLT), embora tambem
seja referida por alguns instrumentos convencionais coletivos. Raramente a
advertencia tem sido mencionada pela legislacao heteronoma estatal. A titulo
de ilustracao, relembre-se que esteve insculpida na antiga Lei de Greve (Lei
n. 4.330, de 1964 hoje revogada); existe, ainda, referencia a admoestacao
na atual Lei do Trabalho Portuario (Lei n. 8.630/93).
O fato de a advertencia nao estar tipificada em texto legal nao a toma irregular.
Ao contrario, a doutrina e a jurisprudencia firmemente tem considerado a
gradacao de penalidades um dos criterios essenciais de aplicacao de sancoes
no contexto empregaticio, surgindo, desse modo, a advertencia verbal ou escrita
como o primeiro instante de exercicio do poder disciplinar em situacoes de
conduta faltosa do empregado. Apenas em vista de cometimento de falta muito
grave pelo obreiro, consubstanciada em ato que nao comporte gradacao de
penalidades, e que esse criterio tende a ser concretamente afastado.
O acatamento da penalidade de advertencia pelo Direito do Trabalho
demonstra que esse ramo juridico especializado incorporou apenas parcialmente
o principio da tipificacao legal de ilicitos e penas, ja que, no tocante as
Curso de D ireito do T rabalho 1 2 3 3
penas, admite o papel criativo das regras autonomas. Note-se, porem, que
esse papel criativo acatado se restringe a instituicao de penas ou criterios
mais favoraveis ao obreiro (caso da advertencia, que amplia a gradacao de
penalidades a serem aplicadas). E que e inconcebivel alargarem-se, ainda
mais, pela vontade privada (mesmo coletiva), as prerrogativas disciplinares
do empregador. O Direito do Trabalho, na verdade, caminha firmemente na
direcao oposta a esse alargamento, buscando meios de restringir e democratizar
o exercicio do poder disciplinar no universo empregaticio.
Entre as penas aplicaveis ao obreiro, a suspensao disciplinar surge
como a segunda em proporcao de severidade. Tal penalidade encontra-se
expressamente acolhida pela CLT, que a menciona em seu art. 474. O preceito
considera ilicita, a proposito, a suspensao disciplinar que ultrapasse
trinta dias consecutivos.
Do ponto de vista pratico, entretanto, nao e comum ver-se a aplicacao de
suspensoes com prazo tao largo como trinta dias. As punicoes dessa natureza
tendem a ter duracao mais reduzida, por diversos motivos: em primeiro lugar,
em virtude da conjugacao dos criterios de aplicacao de penas (gravidade da

infracao, proporcionalidade da pena, etc.), que conduzem ao encontro de


parametros diferenciados para os correspondentes prazos suspensivos; em
segundo lugar, por ser a suspensao, mesmo curta, punicao de efeito
significativamente forte na percepcao emocional e racional do empregado; em
terceiro lugar, pelo fato de que esta modalidade punitiva e comumente utilizada
como instrumento de gradacao de penalidades, em atencao ao criterio
pedagogico que deve presidir o exercicio do poder disciplinar.
A mais severa das penas aplicaveis ao obreiro e a dispensa por justa
causa. Enfocada por diversos preceitos celetistas, a penalidade conduz a
extincao do contrato sob onus do trabalhador faltoso. Com isso, a pena nao
somente autoriza o descumprimento do principio trabalhista geral da continuidade
da relacao de emprego, como extingue o pacto, negando ao trabalhador
quaisquer das verbas rescisorias previstas em outras modalidades de
rompimento do contrato. De par com tudo, lanca indissimulavel macula na
vida profissional do trabalhador (embora tal macula nao possa ser referida
nas anotacoes da CTPS obreira)(37).
Ha vozes doutrinarias que negam a dispensa por justa causa o carater
de penalidade trabalhista, insistindo configurar apenas modalidade de extincao
do contrato de trabalho. Sem razao, contudo, semelhante objecao. O
(37) Sempre se entendeu, no Direito do Trabalho, que anotacoes desabonadoras nao poderiam
constar da CTPS do empregado. Hoje, a Lei n. 10.270, de 29.8.2001, preferiu explicitar esse
pacifico entendimento (art. 29, 49 e 5Q, CLT, conforme Lei n. 10.270/01). A respeito, consultar,
neste Curso, no Capitulo XIX, item V.3.A-27, o topico intitulado Anotacao desabonadora
em Carteira de Trabalho.
1 2 3 4 M auricio G odinho D elgado
que se passa aqui nao e incomum no Direito do Trabalho. Trata-se a dispensa
por justa causa de instituto dotado de carater multiplo, assumindo distintas
facetas ao mesmo tempo (modalidade de extincao do contrato e penalidade
trabalhista alias, pena severissima). Situacao parecida ocorre com outros
institutos inerentes ao ramo justrabalhista (veja-se o FGTS, que e direito trabalhista
e, no conjunto dos depositos, um fundo social de destinacao tipificada).
2. Penalidades Rejeitadas
Ha modalidades de penas cuja aplicacao e claramente rejeitada pela
ordem juridica trabalhista brasileira.
De um lado, rejeita-se todo tipo de pratica punitiva que agrida a dignidade
do trabalhador ou que atente contra direito individual fundamental. Nao ha
guarida no Direito do Trabalho para condutas ou metodos de fiscalizacao ou
disciplinamento que se choquem contra o exercicio, pelo obreiro, de direito
individual que lhe seja assegurado pela ordem juridica.
Conforme ja exposto, esta conclusao resulta de um conjunto de principios
e regras gerais que seguramente incidem sobre o plano empregaticio. Ilustrativamente,
cite-se o dispositivo constitucional que instaura, no pais, um Estado
Democratico, destinado a assegurar o exercicio dos direitos sociais e individuais,
a liberdade, a seguranca, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justica como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social..." (Preambulo da CF/88; grifos
acrescidos). Cite-se tambem o preceito que coloca a dignidade da pessoa
humana como um dos fundamentos da Republica Federativa do Brasil, constituida
em Estado Democratico de Direito (art. 1s, III, CF/88). Cite-se ainda o
dispositivo que firma como um dos objetivos fundamentais desse Estado
construir uma sociedade justa e solidaria, alem de promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raca, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminacao (art. 3S, I e IV, CF/88).
Ao lado de todos esses principios (que, na verdade, atuam como normas
juridicas), existem, na Constituicao conforme ja enfatizado , regras impositivas
enfaticas, que afastam a viabilidade juridica de condutas punitivas no
ambito empregaticio que agridam a liberdade e dignidade basicas da pessoa
natural do trabalhador. A regra geral da igualdade de todos perante a lei e da
inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a seguranca e a
propriedade (art. 5S, caput, CF/88). A regra geral esclarecedora de que
ninguem sera submetido ... a tratamento desumano ou degradante (art. 5B,
lll, CF/88). A regra geral que declara inviolaveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizacao pelo

dano material ou morai decorrente de sua violacao (art. 5S, X, CF/88). As


regras gerais classicas no sentido de que ninguem sera processado nem
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 3 5
sentenciado senao pela autoridade competente e de que ninguem sera
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art
5S, LIII e LIV, CF/88).
De outro lado, ha praticas que, embora admitidas sob certos fundamentos
e em face de determinados objetivos no contexto empregaticio, sao francamente
vedadas enquanto instrumentos punitivos. Isto e, trata-se de praticas que nao
podem, definitivamente, ser utilizadas como parte do exercicio do poder disciplinar,
como mecanismo de apenacao do trabalhador.
E o que ocorre com a transferencia punitiva (a remocao por necessidade
empresarial e permitida, mas nao a remocao punitiva: Sumula 43, TST). E
tambem vedado o rebaixamento punitivo, que significa o retorno do obreiro a
cargo inferior da carreira, anteriormente ja ocupado, efetivado com intuito de
apenacao (observe-se que a simples reversao, isto e, o retorno ao cargo
efetivo apos ocupacao de cargo de confianca, e autorizada pelo paragrafo
unico do art. 468, CLT). Do mesmo modo, e vedada a reducao salarial como
forma de punicao (na verdade, a reducao salarial tende a ser autorizada apenas
em restritas hipoteses trabalhistas Sumula 265, TST, por exemplo
ou quando coletivamente negociada art. 7-, VI, CF/88).
Finalmente, ha uma figura punitiva singular, a multa. De maneira geral, a
pena pecuniaria e vedada no Direito do Trabalho, por afrontar os principios da
intangibilidade e irredutibilidade salariais, agredindo, desse modo, o disposto
no art. 462, da CLT e, em certa medida, tambem o inciso VI do art. 7- da
Constituicao.
Contudo, a legislacao referente ao contrato do atleta profissional de futebol
tem autorizado, por excecao, a referida penalidade pecuniaria, desde que
nao ultrapasse 40% do salario mensal do futebolista. Registre-se que a penalidade
em exame, fixada pelo art. 15, 1s, da Lei n. 6.354, de 1976, nao se
mostra incompativel, como visto, com o subsequente diploma legal instituidor
de normas gerais sobre o desporto (Lei n. 9.615, de 24.3.1998 Lei Pele ,
regulada pelo Decreto n. 2.574, de 29.4.1998). E que essa posterior legislacao
regulamentadora se referia a estipulacao de clausula penal para as hipoteses
de descumprimento, rompimento ou rescisao unilateral do contrato (art. 28, caput,
Lei n. 9.615/98). Alem disso, a Lei n. 9.615 preservou a vigencia do preceito
punitivo da velha Lei n. 6.354/76, isto e, seu art. 15, 12, acima mencionado
(Disposicoes Transitorias da Lei n. 9.615/98, arts. 91 e 96).
A recente Lei n. 12.395, de 16.03.2011, que alterou preceitos da Lei Pele
(n. 9.615/98) e revogou a antiga Lei n. 6.354/76, conferindo, desse modo,
nova regencia ao contrato do atleta profissional, nao fez, entretanto, qualquer
mencao a tal tipo de clausula penal ou multa salarial. De fato, a Lei n. 12.395/
2011 revogou expressamente a Lei n. 6.354/76 (art. 19, II), conferindo ainda
inteira nova redacao ao art. 28 da Lei n. 9.615/98, sem tratar dessa multa
salarial, mesmo que sob o epiteto de simples clausula penal pelo descumpri1
2 3 6 M auricio G o dinho D elgado
mento do contrato. Com isso se esvaiu a excecao a multa punitiva que restava
no Direito do Trabalho brasileiro.
Afora essa isolada excecao referente ao atleta, que perdurou por varias
decadas (sendo revogada apenas em 2011, pela Lei n. 12.395), nao se acata
a multa como meio punitivo no ramo justrabalhista brasileiro'38).
(38) Para exame do debate sobre interveno, judicia! nas punicoes aplicadas pelo
empregador, especialmente a dosagem de penalidades, alem das relacoes entre poder
disciplinar e direito de resistncia do empregado, retornar ao Capitulo XX deste Curso, sob
o titulo, O Poder no Contrato de Trabalho diretivo, regulamentar, fiscalizatorio, disciplinar,
em especial em seu item V, subitens 5 e 6.
CAPITULO XXXI
TERMINO DO CONTRATO POR ATO CULPOSO DO
EMPREGADOR: RESCISAO INDIRETA
I. INTRODUCAO
Os dois tipos de resolucao contratual mais importantes existentes na
teoria e pratica do Direito do Trabalho sao, como visto, a ruptura por ato culposo
do empregado (chamada dispensa por justa causa) e a ruptura por ato

culposo do empregador (chamada rescisao indireta).


No capitulo precedente examinou-se a dispensa por justa causa do
empregado; ja este capitulo sera dedicado ao estudo do termino do contrato
por infracao do empregador.
Nesse estudo, sera feito o debate sobre a pertinencia ou nao aos casos
de infracao empresarial dos criterios de aplicacao de penalidades que prevalecem
no ramo justrabalhista do pais, e que sao imperativos nas dispensas
por infracoes obreiras.
Serao aqui examinadas tambem as figuras das infracoes empresariais,
tipificadas essencialmente no art. 483 da CLT. Logo em seguida, sera
feita a analise dos procedimentos cabiveis no tocante a decretacao da
rescisao indireta do contrato de trabalho por iniciativa do empregado.
O capitulo dedicara estudo ainda a duas modalidades especiais de terminacao
do contrato de trabalho inseridas nos 12 e 2a do art. 483 da CLT,
mas que nao se confundem com a denominada resolucao contratual por ato
culposo do empregador.
Finalmente, este capitulo encerrar-se-a com a analise da resolucao
contratual por culpa reciproca das duas partes contratuais trabalhistas.
II. INFRACAO EMPRESARIAL APROXIMACOES
E ESPECIFICIDADES EM FACE DA JUSTA CAUSA OBREIRA
A validade da resolucao contratual por culpa do empregado supoe, conforme
ja estudado, a correta observancia de criterios para o exercicio do poder
disciplinar pelo empregador no ambito do contrato. Tais criterios (ou requisitos
de validade da punicao) sao objetivos, subjetivos e circunstanciais.
Objetivos sao os requisitos que dizem respeito a caracterizacao da
propria conduta infracional cometida; subjetivos, os que concernem ao
1 2 3 8 M auricio G odinho D elgado
envolvimento ou nao do sujeito contratual na respectiva conduta; por fim,
circunstanciais sao os requisitos que dizem respeito a afericao da infracao e
aplicacao da respectiva penalidade.
Cabe, em consequencia, propor-se importante indagacao: tais criterios
ou requisitos tambem se aplicam a resolucao do contrato por falta empresarial?
De algum modo, o trabalhador tem de certificar-se da observancia de tais
requisitos, ainda que ciente de que o termino efetivo do contrato somente se
confirmara em decorrencia da decisao judicial?
A resposta traz certa complexidade: de fato, ha criterios que seguramente
se aplicam tambem, quase que na mesma medida, a infracao
empresarial; a seu lado, ha outros que se aplicam, embora com significativa
atenuacao ou modificacao; finalmente, ha criterios que, de maneira geral,
se mostram incompativeis com as peculiaridades da chamada rescisao
indireta do contrato de trabalho. E o que sera estudado logo a seguir.
Sao diversos os pontos de aproximacao entre a falta empresarial e a
justa causa obreira. Nao obstante, em diversos desses pontos e necessaria a
realizacao de certas adequacoes, em face das particularidades da rescisao
indireta.
1. Requisitos Objetivos
De maneira geral, os requisitos objetivos das justas causas mostram-se
pertinentes a rescisao indireta.
Ilustrativamente, a tipicidade da conduta faltosa: aqui tambem aplica-se
o criterio penalista da previa tipificacao legal da conduta censurada, embora,
e claro, se saiba ser relativamente plastica e imprecisa a tipificacao celetista.
Nesse quadro, as infracoes empresariais estao no art. 483 da CLT, em suas
alineas a ate g, nao se podendo enquadrar como infracao conduta do
empregador que escape efetivamente a previsao contida na lei laboral.
Conforme ja exposto, entretanto, a plasticidade dessa tipificacao tem
permitido a adequacao de tipos juridicos tradicionais a condutas que adquiriram
notoriedade mais recentemente, como ocorre com o assedio sexual.
Sendo o ato ofensivo praticado pelo empregador, pode enquadrar-se, conforme
o caso, nas alineas a, e ou f do art. 483 da CLT: respectivamente, servicos
contrarios aos bons costumes ou alheios ao contrato, ou, ainda, ato lesivo da
honra e boa fama ou ofensa fisica(1).
(1) Conforme ja exposto, no final do seculo XX, o legislador brasileiro decidiu especificar,
com maior minucia, regras de combate a discriminacao e violencia fisica ou moral contra a

mulher, como, ilustrativamente, por meio da Lei n. 9.029, de 1995, e Lei n. 9.799, de 1999.
A respeito desse tema, consultar o Capitulo XXII, item IV, 5.A, do presente Curso.
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 3 9
Do mesmo modo, o chamado assedio moral, que consiste na exacerbacao
desarrazoada e desproporcional do poder diretivo, fiscalizatorio
ou disciplinar pelo empregador de modo a produzir injusta e intensa pressao
sobre o empregado, ferindo-lhe o respeito e a dignidade. Esta conduta
pode se enquadrar em distintas alineas do art. 483 da CLT (a, b, d, e e
T ), embora se insira mais apropriadamente, de maneira geral, na regra
vedatoria do rigor excessivo (alinea b).(2>
O requisito da gravidade da conduta empresarial tambem e relevante ao
sucesso da rescisao indireta. Conforme ja foi exposto, em se tratando de
conduta tipificada, porem inquestionavelmente leve, nao e possivel falar-se
na imediata resolucao do contrato de trabalho. A par disso, se o prejuizo nao
e do tipo iminente, podendo ser sanado por outros meios, a jurisprudencia
nao tem acolhido, muitas vezes, a rescisao indireta. E o que se tem visto, por
exemplo, com respeito a omissao relativa apenas a depositos de FGTS os
quais nao podem ser sacados de imediato pelo obreiro, regra geral.
2. Requisitos Subjetivos
De maneira geral, tambem os requisitos subjetivos comparecem a rescisao
indireta, embora aqui se deva mencionar a necessidade de algumas
adequacoes importantes.
A autoria empresarial da infracao e requisito logico: e necessario que
sejam o empregador ou seus prepostos ou chefias os comitentes das faltas
relacionadas nas alineas do art. 483 da CLT.
Entretanto, o presente requisito subjetivo sofre importante adequacao
no caso da rescisao indireta. E que, em decorrencia da alteridade, inerente
ao contrato de trabalho, pela qual o empregador assume os riscos do empreendimento
e do proprio labor prestado, a responsabilidade pelo ato ou omissao
mantem-se, muitas vezes, com o empregador, independentemente de ter
sido ele o agente imediato e direto causador do maleficio. Ilustrativamente, e
o que se passa com um grave descumprimento de obrigacoes contratuais
que tenha resultado, efetivamente, de dificuldades severas geradas por
medidas legais ou administrativas (por exemplo, os conhecidos planos economicos,
adotados ao longo de decadas pelo Governo Federal). A estrita
autoria das omissoes contratuais mantem-se com o empregador, em face
da alteridade, sendo que somente em rarissimos casos a jurisprudencia tem
acolhido a transferencia dessa autoria para a pessoa juridica que instituiu a
regra legal ou medida administrativa que provocou o inadimplemento do
(2) Sobre o tema, consultar, neste Capitulo XXXI, o item III.2, intitulado Infracoes
Empresariais em Destaque: assedio sexual e assedio moral.
1 2 4 0 M auricio G odinho D elgado
empregador (os casos de factum principis, referidos pelo art. 486 da CLT, sao
excepcionalmente acolhidos na jurisprudencia do pais, conforme ja estudado)R).
O requisito do dolo ou culpa e outro que sofre intensa adequacao, no
tocante a rescisao indireta do contrato.
Em primeiro lugar, enquanto a culpa em sentido lato do empregado, na
dispensa por justa causa, e examinada em concreto, isto e, considerando-se
o nivel de escolaridade do obreiro, seu segmento de atuacao profissional,
seu nivel socioeconomico e outros aspectos subjetivos relevantes, no caso
do empregador, regra geral, e examinada apenas em abstrato, llustrativamente,
o descumprimento grave e reiterado de obrigacoes contratuais (art.
483, d", CLT) nao e atenuado pela circunstancia de se tratar de um microempresario,
ou de uma pessoa fisica empregadora, em vez de um grande
empreendimento capitalista. Praticamente, apenas no caso de infracao por
ofensa moral (art. 483, e, CLT) e que pode tornar-se relevante a consideracao
sobre a individualidade do empregador ofensor, o que nao acontece nos
demais tipos juridicos do art. 483 da CLT.
Alem disso, a ordem justrabalhista nao autoriza, regra geral, a transferencia
do risco do empreendimento e do labor prestado para o proprio obreiro
(alteridade): isso significa que motivos poderosos para o reiterado e grave inadimplemento
contratual (recessao, mudanca da politica economica, etc.), os quais,
supostamente, poderiam reduzir a culpa do empregador, nao tem esse efetivo

poder, nao sendo bastantes para afastar o tipo juridico do art. 483, d, da CLT,
por exemplo.
3. Requisitos Circunstanciais
No exame das justas causas obreiras, verificou-se que requisitos circunstanciais
seriam aqueles relacionados a atuacao disciplinar do empregador em
face da falta cometida e do obreiro envolvido. De fato, as infracoes trabalhistas
(advertencia, suspensao punitiva, dispensa por justa causa, por exemplo) sao
aplicadas, no Direito brasileiro, diretamente ao empregado pelo empregador,
cabendo a este avaliar a conduta do obreiro, dosar as punicoes e, apenas em
ultimo caso, aplicar a pena maxima existente. O empregador exerce, desse
modo, cotidianamente, o poder disciplinar, o que torna variados e complexos
os requisitos circunstanciais para sua atuacao.
Contudo, no que tange a rescisao indireta, ela nao e resultante do previo
exercicio de um poder disciplinar do empregado sobre seu empregador
como e obvio. Em consequencia, alguns dos requisitos circunstanciais das
(3) A respeito do factum principis, consultar o Capitulo XXVIII deste Curso, em seu item
VI.2.A, alinea g, em que se examinam os efeitos da ruptura contratual por extincao da
empresa ou do estabelecimento.
C urso de D ireito do T rabalho 1241
justas causas obreiras, ligados a modulacao do poder disciplinar empresarial,
tendem a nao se aplicar, logicamente, a rescisao indireta. Ilustrativamente, e
o que se passa tanto com a Inalterabilidade da punicao, como com sua
singularidade (non bis in idem). Afinal, nao ha maneira de o trabalhador aplicar
punicoes variadas ao empresario, o que torna muito dificil importar tais
requisitos tambem para a resolucao contratual por falta do empregador.
De igual maneira, e muito dificil imaginar-se a aplicacao, no presente
caso, de alguns outros requisitos circunstanciais, como o carater pedagogico
do exercicio do poder disciplinar e a gradacao de penalidades que lhe
e inerente.
As particularidades da rescisao indireta tambem tomam dificil pensar-se
na observancia do requisito da ausencia de discriminacao. Sob a otica do
obreiro, seu empregador e unico, ainda que se trate de um grupo economico
(Sumula 129, TST); por isso, e praticamente inviavel falar-se na possibilidade
de o obreiro estar discriminando seu empregador caso ingresse em juizo
com um pleito de rescisao indireta (discriminacao perante quem, afinal?).
Restam, desse modo, poucos requisitos circunstanciais que seriam compativeis,
em tese, com a resolucao contratual por infracao do empregador:
trata-se do nexo causal entre a falta e a penalidade; da adequacao entre a falta
e a pena aplicada; da proporcionalidade entre elas; da imediaticidade da
punicao; e, por fim, da ausencia de perdao tacito.
No que tange ao nexo causal entre a infracao e a penalidade, a ordem
juridica exige que haja efetiva vinculacao entre a falta imputada ao empregador
e o fundamento da rescisao indireta pretendida pelo obreiro: deve ser clara e
direta, portanto, a vinculacao entre a infracao e o efeito juridico drastico pretendido,
que e a resolucao contratual culposa.
No que diz respeito a adequacao entre a falta e a penalidade, quer a
ordem justrabalhista que haja correspondencia substantiva entre a conduta
infratora e a rescisao indireta que se pretende ver reconhecida. Conforme ja
exposto, faltas do empregador, tidas como leves, nao dao ensejo a penalidade
maxima existente no Direito do Trabalho, que e a resolucao contratual culposa.
A adequacao ou inadequacao da falta empresarial com a despedida indireta
combinam-se a outro criterio proximo, o da proporcionalidade entre a
falta cometida e a punicao. Por tal criterio, quer a ordem juridica que haja
harmonica conformidade entre a dimensao e extensao da falta cometida e a
dimensao e extensao do efeito juridico drastico almejado, que e a resolucao
contratual por culpa do empregador.
Estes dois criterios, a proposito (da adequacao e da proporcionalidade),
completaram-se conforme ja foi observado. Em consequencia, devem ser
analisados em conjunto pelo operador juridico, como se fossem adequacao
e proporcionalidade.
1 2 4 2 M auricio G odinho D elgado
No que tange a imediaticidade da punicao, exige a ordem juridica que a
aplicacao de penas trabalhistas pelo empregador se faca tao logo este tenha

conhecimento da infracao cometida. Dessa maneira, o Direito do Trabalho


busca evitar certa situacao de pressao permanente ou, pelo menos, por largo
e indefinido prazo sobre o obreiro, em virtude de alguma infracao cometida.'
Em consequencia, no campo do poder disciplinar empresarial, considera-se
que infracao nao punida com razoavel imediaticidade se convola em infracao
tacitamente perdoada.
Porem, no campo da rescisao indireta, os requisitos da imediaticidade
da insurgencia obreira e do perdao tacito devem merecer substantivas
adequacoes. E que e muito distinta a posicao sociojuridica do obreiro no
contrato, em contraponto aquela inerente ao empregador: afinal, este tem os
decisivos poderes de direcao, fiscalizacao e disciplinar, por meio dos quais subordina,
licitamente, o empregado. Por isso, a imediaticidade na rescisao indireta
tem de ser claramente atenuada, uma vez que a reacao obreira tende a ser
muito contingenciada por seu estado de subordinacao e pela propria necessidade
de preservar o vinculo, que lhe garante o sustento e de sua familia.
A ausencia de imediaticidade com respeito a infracoes cometidas pelo
empregador nao compromete, necessariamente e em todos os casos, a
pretensao de rescisao indireta, nao significando, automaticamente, a concessao
do perdao tacito pelo trabalhador.
E claro que se pode imaginar que um ato unico faltoso, embora grave,
ocorrido anos atras, sem insurgencia obreira, nao possa mais, tempos depois,
conferir suporte a consistente pleito de rescisao indireta. Em tal caso, a
falta de imediaticidade e o perdao tacito atuaram em desfavor do empregado.
Contudo, a reiteracao de faltas contratuais semelhantes ao longo do pacto,
ou o cometimento de distintas infracoes no transcorrer do contrato podem,
sem duvida, ensejar a resolucao contratual por culpa do empregador, no instante
em que um desses fatos culminar o processo continuo infracional.
III. FIGURAS DE INFRACAO EMPRESARIAL
1. Infraes do Art. 483 da CLT
O art. 483 da CLT, em suas alineas a ate g, arrola os tipos juridicos
das infracoes empresariais. Serao a seguir examinados.
Servicos superiores as forcas obreiras, defesos por lei, contrarios aos
bons costumes, ou alheios ao contrato (alinea a). O dispositivo da CLT, na
verdade, justapoe diversos tipos juridicos de infracoes empresariais, embora
todos bastante proximos, uma vez que atados as atividades laborativas pertinentes
ao empregado em funcao do contrato de trabalho.
Curso de D ireito do T rabalho 1243
A ordem juridica e o contrato estabelecem deveres e obrigacoes para as
partes contratuais trabalhistas, inclusive o empregador. O descumprimento
dos deveres e obrigacoes empresariais, relativamente as atividades laborativas
exercidas pelo empregado, da ensejo ao presente tipo juridico. As fronteiras
que nao podem ser ultrapassadas pelo empregador, no tocante aos
servicos exigidos de seu empregado, estao fixadas por alguns parametros,
segundo a CLT.
Um desses parametros e o proprio contrato de trabalho. Cabe ao
empregador respeitar a funcao contratada ao trabalhador, nao lhe exigindo
servicos estranhos ao pacto estabelecido. E claro que o contrato nao e imutavel,
podendo ser alterado, desde que sem prejuizo ao empregado (principio da
inalterabilidade contratual lesiva). E claro tambem que, em certas circunstancias,
a alteracao de funcoes e quase inevitavel, como ocorre em mudancas
de Quadros de Carreiras ou de Planos de Cargos e Salarios. Contudo, em tais
situacoes, ha que se respeitar a qualificacao que fora essencial a contratacao
obreira, a menos que a mudanca se faca para funcao ainda mais favoraveI(4).
Sendo invalida, entretanto, a alteracao funcional, ou mesmo em se tratando
de mera exigencia de servicos estranhos ao pactuado, independentemente
da mantenca da antiga funcao, incide a infracao tipificada na CLT.
Outro parametro encontra-se nos servicos proibidos pela ordem juridica,
seja por se tratar de trabalho ilicito, seja por se tratar de labor administrativamente
proibido, seja por se tratar de atividade que, em seu procedimento,
cause injusta lesao a alguem. A este respeito, Saad lembra ser infracao
empresarial, exigir que o empregado ludibrie o cliente fornecendo-lhe material
de qualidade inferior aquela efetivamente adquirida e paga(5>.
Mais um parametro situa-se nos servicos afrontadores dos bons costumes.

Importante parametro diz respeito aos servicos superiores as forcas do


empregado. A regra tem sido interpretada de maneira ampla, nao se restringindo
a meras forcas fisicas, mas tambem intelectuais e, ate mesmo,
emocionais. Ou seja, a condicao pessoal do trabalhador, e nao meramente
profissional, tem de ser considerada quanto a exigencia de servicos ao
longo do contrato. Do ponto de vista fisico, de todo modo, a ordem juridica
apresenta claras fronteiras: forca muscular ate 20 kg para mulheres e menores,
em trabalho continuo, e 25 kg, em trabalho ocasional (art. 390, e art. 405,
5S, CLT), ao passo que menciona 60 kg, para homens (art. 198, CLT)(6).
(4) Sobre as possibilidades e limites juridicos das alteracoes no conteudo do contrato de
trabalho, inclusive na funcao do obreiro, consultar o Capitulo XXVI do presente Curso.
(5) SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidacao das Leis do Trabalho comentada, 30. ed.
Sao Paulo: LTr, 1997. p. 360.
(6) Nesta direcao, MARTINS, Sergio Pinto. Comentarios a CLT, 3. ed. Sao Paulo: Atlas,
2000. p. 500. '
1 2 4 4 M auricio G o dinho D elgado
Tratamento pelo empregador ou superiores hierarquicos com rigor excessivo
(alinea "b). O tipo legai, no fundo, trata do descumprimento do principio da
proporcionalidade e razoabilidade, que deve reger as acoes de todo aquele que
detem fatias consideraveis de poder perante alguem. Enquadra-se no presente
tipo juridico o comportamento diretivo, fiscalizatorio ou disciplinar do empregador
que traduza exercicio irregular de tais prerrogativas, exacerbando as manifestacoes
de poder sobre certo empregado.
A intolerancia continua, o exagero minudente de ordens, em especial
quando configurar tratamento discriminatorio, as despropositadas manifestacoes
de poder em desarmonia com os fins regulares do contrato e da atividade
empresarial consubstanciam a presente infracao.
Registre-se que, entre todos os dispositivos que podem incidir sobre o
denominado assedio moral do empregador sobre o empregado (alineas a,
b, d, "e e T do art. 483 da CLT), este e, certamente, de maneira geral, o
mais apropriado.
Correr perigo manifesto de mal consideravel (alinea c). A infracao ocorre
se o empregador submeter o obreiro, pelas condicoes do ambiente laborativo
ou pelo exercicio de certa atividade ou tarefa, a risco nao previsto no contrato, ou
que poderia ser evitado (uso de EPIs, por exemplo). Nao se trata, porem, do
risco inerente ao proprio exercicio profissional, que seja normal e inevitavel a
este exercicio (vigilante armado, por exemplo). Carrion e Martins tambem
insistem nao se tratar dos riscos normais, proprios a certa profissao, mas os
anormais(7).
E claro que, em se tratando de riscos advindos a saude em virtude das
condicoes do ambiente laborativo, ha inumeras medidas de profilaxia e de
seguranca que devem ser tomadas pelo empregador, sob pena de incidencia
do tipo juridico ora examinado. A proposito, a simples mudanca de local de
trabalho para ambiente insalubre, anteriormente nao atingido, configura alteracao
contratual lesiva, com afronta nao so ao respectivo principio protetor
juslaborativo, como cometimento da infracao ora estudada.
Registre-se que a morte do empregado em decorrencia do risco sofrido
no ambiente de trabalho, por culpa do empregador, enquadra-se, sem duvida,
na presente falta, ensejando o pagamento de todas as verbas inerentes a
rescisao indireta. Conforme ja foi exposto no Capitulo XXVIII, item VI.2.A.h, o
falecimento do obreiro, sem culpa empresarial, leva a inevitavel extincao do
contrato, com a obvia exclusao das verbas da dispensa injusta, que nao houve.
Entretanto, se a morte tiver sido provocada culposamente pela empresa,
em virtude de mas condicoes Iaborativas ou falta das necessarias medidas
(7) CARRION, Valentin. Comentarios a Consolidacao das Leis do Trabalho, 24. ed. cit., p. 390.
MARTINS, Sergio Pinto. Comentarios a CLT, 3. ed. Sao Paulo: Atlas, 2000. p. 500.
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 4 5
de profilaxia ou seguranca, a solucao juridica sera, evidentemente, distinta.
Afinal, o art. 483, c, da CLT, considera transgressao empresarial simplesmente
colocar o trabalhador em perigo manifesto de mal consideravel: se
este perigo se consuma com a morte do obreiro, torna-se ainda mais clara a
gravissima infracao cometida, ensejando a incidencia das compativeis verbas
rescisorias do referido preceito celetista.

Nao cumprir o empregador as obrigacoes do contrato (alinea d). O


contrato de trabalho, tendo parte relevante de seu conteudo formada por
determinacoes de regras constitucionais, legais e oriundas da negociacao
coletiva, deve ser cumprido como um todo, quer pelo obreiro, quer pelo
empregador. O culposo e grave descumprimento do conteudo do contrato,
qualquer que seja a origem da estipulacao, configura, sem duvida, a falta
prevista na alinea "d do art. 483 da Consolidacao Trabalhista.
Ha entendimento restritivo, que sustenta que somente as estipulacoes
oriundas do contrato mesmo e que se enquadrariam no tipo juridico ora
examinado. Como bem apontado por Wagner Giglio, este entendimento,
minoritario na doutrina e jurisprudencia, nao pode prevalecer: as obrigacoes
contratuais decorrem tanto das normas de natureza imperativa como das
de carater dispositivo, posto que as duas especies integram o contrato de
trabalho(8). Completa o autor: o descumprimento, pelo empregador, de quaisquer
obrigacoes, sejam elas legais, convencionais, normativas ou contratuais,
autoriza a rescisao do vinculo por iniciativa do empregado, com base
na justa causa em estudoR.
A mora salarial reiterada, ainda que nao atingindo prazo igual ou superior
a tres meses, e fator de rescisao indireta, em face da severidade da falta do
empregador: afinal, e pacifico no Direito do Trabalho ter o salario natureza
alimentar, e o retardo em seu pagamento, sendo demorado e repetido,
constitui, sem duvida, infracao de forte intensidade. Como lembra Eduardo
Gabriel Saad, a conceituacao de debito trabalhista e de mora contumaz,
inserida no 1s do art. 2S do Dec.-Lei n. 368, de 1968 (que se refere a
prazo igual ou superior a tres meses), foi instituida para justificar sancoes
de carater penal e fazendario. Segundo o jurista, para fins da falta
do art. 483, d, da CLT, a mora fica bem caracterizada com frequentes
atrasos no pagamento de salarioSm .
(8) GIGLIO, Wagner D. Justa Causa, 7. ed., cit., p. 403 e 400.
(9) GIGLIO, Wagner D., ob. cit., p. 403; grifos no original. Na mesma direcao, Valentin
Carrion: No cumprir o empregador as obrigacoes do contrato (d), nelas incluidas as
legais. Qualquer descumprimento grave, inclusive em materia salarial, sera fundamento
valido. CARRION, V. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 24. ed. cit., p. 390;
grifos no original.
(10) SAAD, Eduardo Gabriel, ob. cit., p. 361; grifos acrescidos ao original.
1 2 4 6 M auricio G od in ho D elgado
Praticar o empregador, ou seus prepostos, contra o empregado ou
pessoas de sua familia, ato lesivo da honra e boa fama (alinea e). O presente
tipo juridico trata da injuria, calunia ou difamacao, restringindo-se, pois, a ofensas
morais ou a imagem do obreiro e sua familia. A infracao pode ser cometida
diretamente pelo empregador ou por seus prepostos ou chefias empresariais.
A ordem juridica nao limita o ambito de ocorrencia da infracao ao
ambiente laborativo do empregado; isso significa que ela pode verificar-se
em decorrencia de ato lesivo praticado fora do ambiente laborativo, longe
da empresa.
Ofender o empregador ou seus prepostos o empregado, fisicamente,
salvo em caso de legitima defesa, propria ou de outrem (alinea f). O
presente tipo juridico complementa o anterior, reportando-se as ofensas
de natureza fisica (em contraponto as de ordem moral, acima tratadas).
Tambem aqui as agressoes podem ser cometidas quer pelo empregador,
quer por seus prepostos e chefias empresariais, cujos atos comprometem
o primeiro.
A legitima defesa, propria ou de outrem, com utilizacao de meios moderados
de revide, em contexto de ofensa ou agressao atual ou iminente,
elide a falta empresarial (assim como elimina a justa causa obreira prevista
pela alinea k, in fine, do art. 482 da CLT). A prova desta exciudente infracional
e do empregador.
Reduzir o empregador o trabalho do empregado, sendo este por peca
ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importancia dos salarios (alinea
g). A presente falta abrange empregados cujos contratos tenham previsao
de salario variavel: ela verificar-se-a caso o empregador reduza, significativamente,
as encomendas ou tarefas do obreiro, afetando de modo sensivel
seus ganhos salariais mensais.

E claro que a infracao somente ocorrera se houver afetacao negativa


importante na media salarial mensal do trabalhador; oscilacoes de pequena
monta ou que ocorram entre as semanas de labor nao configuram, regra
geral, o tipo juridico em exame.
Note-se, porem, em conformidade com o exposto no Capitulo XXII, item 11.1,
deste Curso, que a reducao nominal do salario obreiro, se nao autorizada por
negociacao coletiva (art. 7-, VI, CF/88), ou nao se tratando de salario condicao
(como se passa na reversao, por exemplo), e tida como grave infracao do
empregador, enquadravel, porem, no tipo legal do art. 483, d, da CLT(11). O
tipo juridico do art. 483, g, ora examinado, e diferente, uma vez que consiste
na diminuicao salarial efetiva, embora indireta, em virtude da previa reducao
do trabalho encomendado ao obreiro que labore por peca ou tarefa.
(11) Sobre a reversao, e suas distincoes em contraponto a retrocessao e o rebaixamento,
conferir o Capitulo XXVI deste Curso, em seu item VIII.D, alinea c.
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 4 7
Observe-se que a Lei dos Vendedores Empregados (n. 3.207, de
1957) cria tutela especifica com respeito a tais reducoes indiretas do salario
do empregado. Por exemplo, ela autoriza que o empregador amplie ou
reduza a zona de trabalho do vendedor, mas respeitando a irredutibilidade
da correspondente remuneracao obreira, considerada a media dos ultimos
doze meses (art. 29, 12 e 2S, Lei n. 3.207/57). Autoriza ainda o diploma
normativo a transferencia unilateral de zona de trabalho do vendedor,
mesmo com diminuicao de vantagens: neste caso, entretanto, devera ser
assegurado ao vendedor, como minimo de remuneracao, um salario
correspondente a media dos 12 (doze) ultimos meses, anteriores a
transferencia ( 2a do art. 2a da Lei n. 3.207/57).
O desrespeito a tais regras da Lei dos Vendedores Empregados evidentemente
configura infracao viabilizadora da rescisao indireta do contrato de
trabalho. No caso, o enquadramento pode se fazer tanto na alinea d como
na g do art. 483 da CLT.
2. Infraes Empresariais em Destaque: assdio moral e assdio sexual
Em conformidade com o exposto neste Curso, trata-se de duas infracoes
que possuem algumas peculiaridades: de um lado, podem ser cometidas
tanto por empregados como tambem por empregadores e seus prepostos;
podem ser enquadradas em tipos juridicos constantes da CLT (tanto no art. 482,
que regula os ilicitos do trabalhador, como no art. 483, que regula os ilicitos
empresariais), embora contenham certa dimensao inovadora na realidade
social e juridica contemporanea; despontaram com notavel enfase nas ultimas
decadas no Brasil, a partir da Constituicao de 1988 , invadindo as
preocupacoes mais atualizadas da doutrina e da jurisprudencia trabalhistas.
Registre-se que, embora o trabalhador possa, de fato, ocupar o papel de
autor de qualquer dessas duas infracoes (e nao o empresario), na vida trabalhista
concreta, deve o empregador manter-se atento a qualidade e bem-estar de
seu ambiente empregaticio, uma vez que, para a ordem juridica, e sua a
responsabilidade de manter ambiente de trabalho sao e higido (art. 157, CLT).
A) Assedio Moral Define-se o assedio moral como a conduta reiterada
seguida pelo sujeito ativo no sentido de desgastar o equilibrio emocional do
sujeito passivo, por meio de atos, palavras, gestos e silencios significativos
que visem ao enfraquecimento e diminuicao da autoestima da vitima ou a
outra forma de desequilibrio e tensao emocionais graves.
Trata-se de figura de apreensao nova na doutrina e na jurisprudencia
trabalhistas, estimuladas por percepcao mais cuidadosa de potencial dinamica
ilicita vivida na relacao de emprego, que nao mereceu, no Brasil, a necessaria
analise e enfase antes da Constituicao de 1988.
1 2 4 8 M auricio G odinho D elgado
No ambito empregaticio o assedio moral tende a ocorrer de maneira
vertical, no sentido descendente das chefias em direcao a chefiado. Esta
e a modalidade tida como mais usual no mundo do trabalho. Ha tambem, e
claro, outra via relevante de assedio moral, que corre no sentido horizontal,
deflagrado por colegas em direcao a outro colega. Nao e tao comum, ao
reves, o assedio vertical ascendente embora, e claro, possa ocorrer ,
qual seja, de chefiado(s) em direcao a chefia.
O assedio moral perpetrado pelo empresario ou suas chefias constitui

infracao do empregador, que pode se capitular, por exemplo, em qualquer de


tres alineas do art. 483 da CLT (preceito que regula a rescisao indireta do
contrato de trabalho). Cite-se, por exemplo, a alinea a: exigencia de servicos
superiores as forcas do trabalhador, defesos por lei, contrarios aos bons
costumes, ou alheios ao contrato. Cite-se tambem a alinea b: tratamento do
trabalhador com rigor excessivo, por parte do empregador ou superior
hierarquico do obreiro. Cite-se, finalmente, a alinea e: pratica pelo
empregador, ou seus prepostos, contra o empregado ou pessoas de sua
familia, ato lesivo da honra e boa fama".
Sendo cometido por colegas de trabalho contra outro trabalhador, pode
ser capitulado na alinea b, in fine (mau procedimento), ou na alinea f (ato
lesivo da honra ou da boa fama praticado no servico contra qualquer pessoa...)
do art. 482 da CLT, constituindo infracao do(s) trabalhador(es) assediador(es).
O assedio moral praticado por trabalhador(es) pode nao ser conhecido
pelo empregador e suas chefias o que reduz a possibilidade juridica de
responsabilizacao do empresario pela ofensa e lesao perpetrada em face do
comportamento assediador. Porem e preciso que se mencione que, mesmo
em casos de assedio moral cometido por trabalhadores contra colega, ha
possibilidade juridica de ser o empregador responsabilizado pela vitima, em
alguma medida, uma vez que a ele compete a atribuicao de criar e manter
ambiente higido de trabalho no estabelecimento e na empresa (art. 157, CLT).
Ha pesquisas que demonstram uma forte prevalencia de comportamentos
de assedio moral no sentido vertical descendente, ou seja, deflagrados por chefias
em direcao a chefiados, embora nao seja desprezivel o indice de condutas
assediadoras entre os proprios colegas.(12) Segundo a notavel pesquisadora
(12) Marie-France Hirigoyen, psiquiatra, psicanalista e psicoterapeuta francesa que tem
se notabilizado no estudo dessa perversa dinamica de relacionamento, referindo-se a
pesquisa sobre o tema, indica os seguintes percentuais: em 58% dos casos, o assedio
vem da hierarquia; em 29% dos casos, o assedio vem de diversas pessoas, incluindo
chefia e colegas; em 12% dos casos, o assedio vem de colegas; em 1% dos casos, o
assedio vem de um subordinado". HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-Estar no Trabalho
redefinindo o assedio moral. 3. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006. p. 111. A edicao
francesa originai da obra e de 2001 o que evidencia a atualidade da referencia.
C urso de D ireito do T rabalho 1249
Marie-France Hirigoyen, as atitudes hostis que caracterizam o assedio moral
variam dentro de largo leque de composicoes, envolvendo: a) deterioracao
proposital das condicoes de trabalho; b) isolamento e recusa de comunicacao;
c) atentado contra a dignidade; d) violencia verbal, fisica ou sexual.(13)
O assedio moral, caso configurado, em especial contando com a
participacao ou conivencia das chefias do empregador, atinge o cerne do
contrato de trabalho da vitima empregada, propiciando a ruptura contratual
por infracao do empregador (art. 483, alineas a, b ou e da CLT). Em face
da gravidade da conduta do ofensor e do maleficio que provoca no patrimonio
moral da vitima, pode ensejar tambem indenizacao por dano moral.(14)
B) Assedio Sexual Define-se o assedio sexual como a conduta de
importunacao reiterada e maliciosa, explicita ou nao, com interesse e
conotacoes sexuais, de uma pessoa fisica com relacao a outraSK)
E ofensa de natureza essencialmente emocional, psicologica, embora
podendo ter tambem dimensao fisica. A relevancia do assunto desde a
Constituicao de 1988, em face do novo status juridico conferido as mulheres
(art. 5a, capute I, CF/88, por exemplo) e, de resto, aos direitos de personalidade
da pessoa humana, fez este censuravel comportamento ultrapassar o
acanhado conceito de incontinencia de conduta (quando se tratando de
infracao do trabalhador: art. 482, b, ab initio, CLT) ou do tipo juridico tambem
indicado pelo art. 483, e, da CLT (quando se tratar de infracao empresarial:
ato lesivo a honra e boa fama"). Embora, e claro, o comportamento que
denote assedio sexual possa (e deva, enquanto nao surgir explicita tipificacao
legal) ser enquadrado nesses dispositivos mencionados, para os fins juridicos
previstos pela CLT, sua caracterizacao e, efetivamente, ainda mais ampla.
Marie-France Hirigoyen compreende que, principalmente nos paises
latinos (referindo-se a Italia, Espanha e America Latina), ainda transparece
forte aproximacao entre situacoes faticas de assedio moral e de assedio
sexual, do tipo vertical descendente, tendo mulheres como vitimas(16). Como

se trata de duas infracoes cometidas em uma mesma conduta, a ausencia


de prova bastante com respeito a uma nao elimina, necessariamente, a
possibilidade de prova bastante e conviccao com respeito a outra.
(13) HIRIGOYEN, Marie-France. Ob. cit., p. 108-109.
(14) A respeito das repercussoes do assedio moral e do assedio sexual no patrimonio
imaterial do trabalhador, com a possibilidade de incidencia de indenizacao por dano moral,
consultar, neste Curso, o Capitulo XIX, em seu item V.3, sob o titulo Dano Moral na Relacao
de Emprego: situacoes em destaque.
(15) Naturalmente que empregadas tambem podem ser autoras de assedio contra colegas.
Tecnicamente, o efeito juridico trabalhista seria o mesmo. Porem, reconheca-se, nao e o
comum na pratica processual trabalhista e na propria realidade historica.
(16) HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-Estar no Trabalho redefinindo o assedio moral. 3. ed.
Rio de Janeiro: Bertrand Brasil: 2006. p. 99.
1 2 5 0 M auricio G odinho D elgado
Evidentemente que o assedio sexual decorrente de comportamento
infracional do empregador ou de seus prepostos pode conduzir a rescisao
indireta do contrato de trabalho (art. 483, e, CLT), alem da possibilidade de
indenizacao por dano moral (art. 186, CCB/2002).
IV. PROCEDIMENTOS APLICAVEIS A RESCISAO INDIRETA
Ha dois procedimentos que sao, de certo modo, peculiares a ruptura
contratual por falta do empregador, em contraponto com o termino do contrato
por justa causa operaria: trata-se, de um lado, da circunstancia de a infracao
empresarial ter de ser apurada e reconhecida em processo judicial, a partir
de acao proposta pelo respectivo empregado.
De outro lado, ha tambem o debate acerca da necessidade ou nao do
imediato afastamento obreiro do trabalho, para que se possa considerar viavel
seu pleito de rescisao indireta do contrato. Conjuntamente com este debate,
ha que se discutir acerca dos efeitos juridicos desse afastamento, ou de sua
nao ocorrencia.
Os dois aspectos serao a seguir examinados.
1. Ao Trabalhista com Pleito de Resciso Indireta
No caso das infracoes cometidas pelo empregado, a ordem justrabalhista
confere ao empregador poderes de fiscalizacao e disciplinamento, por
meio dos quais este afere o cumprimento do contrato e das diretrizes gerais
e especificas pertinentes ao obreiro, avaliando suas condutas infratoras, e,
se for caso, aplicando-lhe as penas compativeis, adequadas e proporcionais.
No caso das infracoes cometidas pelo empregador, a ordem justrabalhista
nao confere tais poderes fiscalizatorios e de disciplinamento ao
obreiro, como e evidente. Na pratica cotidiana do contrato tambem torna-se
muito dificil enxergar-se, no atual estagio do Direito brasileiro e das relacoes
juslaborativas no pais, espaco significativo para a insurgencia eficaz
do trabalhador em vista de determinada falta cometida por seu empregador.
De pouco valeria, portanto, a interpelacao operaria diretamente a seii
patrao, no sentido de que este cometeu infracao tipificada no art. 483 da
CLT, devendo-lhe pagar, no prazo do art. 477 da CLT, as inumeras verbas
rescisorias a que faria jus.
Por todos esses fatores, a rescisao indireta do contrato de trabalho tende
a passar, quase que necessariamente, por um rito formal especifico, o processo
judicial trabalhista. No contexto desse processo, por meio da sentenca
prolatada, e que ira firmar-se a data de resolucao culposa do contrato, com o
consequente pagamento das verbas rescisorias que lhe sao proprias: aviso-previo, com projecao no periodo contratual (inclusive a parcela da
proporcionalidade, se for o caso); ferias proporcionais com 1/3; 13s salario
C urso de D ireito do T rabalho 12 51
proporcional; liberacao de FGTS, com acrescimo pecuniario de 40% em
favor do empregado; indenizacoes rescisorias especiais, se houver. Tudo
isso acrescido das parcelas ja vencidas anteriormente a ruptura (ferias vencidas,
com 1/3), ou cujo vencimento foi antecipado com a rescisao (ferias
simples, saldo de salario, etc.), se for o caso.
Cabe indagar-se, finalmente: a propositura da acao e requisito essencial
a rescisao indireta, tendo de antecipar-se ao proprio termino do contrato? Ou,
menos do que isso, e simples instrumento caracteristico, isto e, comum,
recorrente a pretensao rescisoria, embora nao lhe seja necessariamente

imprescindivel?
Do ponto de vista estritamente pratico, parece correta a primeira proposicao:
de maneira gerai, o empregado, ao considerar insustentavel a continuidade do
vinculo, em decorrencia de infracoes cometidas pelo empregador, propoe acao
trabalhista nesse sentido, informando os fundamentos fatico-juridicos de sua
pretensao e aduzindo o pleito resolutorio do contrato. Regra geral, somente a
partir dai e que se afasta do emprego.
Isso significa que a propositura da acao e instrumento comum a pretensao
rescisoria indireta, o qual tende a anteceder ou, pelo menos, ser realmente
contemporaneo a saida do obreiro do emprego. Esta e, de fato, a regra geral
que ocorre na pratica trabalhista. Em decorrencia dessa regra geral, entendese, normalmente, que a propositura da acao muito tempo apos o efetivo
afastamento do labor compromete, de plano, o sucesso da pretensao obreira,
em vista da falta de imediaticidade em sua insurgencia.
Contudo, podem ocorrer situacoes raras, em que o afastamento obreiro
se faca, de fato, em resposta a uma grave infracao empresarial, embora a
respectiva acao trabalhista somente seja proposta tempos depois. Imagine-se
a trabalhadora que foi agredida sexualmente pelo empregador ou seus prepostos
e que, imediatamente, considera rompido o pacto em vista da infracao
empresarial, afastando-se do emprego; porem, em seguida, em face de
circunstancias pessoais e familiares que envolvem a angustiante decisao de
levar a publico, via processo, tal fato constrangedor, demora a definir-se pela
propositura da acao, fazendo-o, finalmente, tempos depois. Ora, neste caso,
o rompimento real do contrato deu-se por falta do empregador, sendo que a
demora obreira justificou-se em virtude da propria natureza da lesao que
sofreu, a qual induz a inquestionavel constrangimento pessoal e familiar no
tocante a publicizacao e revolvimento do fato lesivo. Em tal especifica situacao,
nao se pode considerar a propositura da acao requisito essencial a validacao
da rescisao indireta.
2. Resciso Indireta e Afastamento do Empregado do Trabalho
O afastamento do empregado do trabalho, em pleitos de rescisao indireta
do contrato, tem levado a duas controversias importantes na doutrina e na
1 2 5 2 M auricio G o dinho D elgado
jurisprudencia. A primeira, relativa a uma possivel vinculacao estabelecida pela
lei entre o tipo de falta empresarial e a possibilidade de afastamento ou nao
do empregado do servico (art. 483, 3a, CLT). ;i
A segunda, concernente aos efeitos do afastamento obreiro, em contexto
de improcedencia do pedido de rescisao indireta do contrato ria
correspondente acao trabalhista proposta.
A) Afastamento do Trabalho: possibilidade juridica O afastamento
ou nao do trabalhador do servico na rescisao indireta tem ensejado razoavel
controversia na doutrina e na jurisprudencia. A ma redacao da regra juridica
inserida no 3a do art. 483 da CLT tem contribuido, e claro, para a dissensao.
Diz o preceito que nos casos das alineas d e g (descumprimento
de obrigacoes contratuais e reducao indireta do salario variavel) o trabalhador
podera pleitear a rescisao de seu contrato de trabalho e o pagamento
das respectivas indenizacoes, permanecendo ou nao no servico ate o final
do processo ( 32, conforme redacao da Lei n. 4.825, de 1965).
Na verdade, a duvida nao se justifica. O referido dispositivo legal apenas
veio esclarecer que, mesmo em se tratando das duas infracoes contratuais
menos agressoras do individuo situadas no rol do art. 483 da CLT (como sao
as faltas tipificadas nas alineas d e g), o empregado pode afastar-se do
servico ou nao, ao propor sua acao trabalhista buscando a rescisao indireta.
Ou seja, mesmo ai ele preserva tal opcao, a qual e inerente a todas as situacoes
propiciadoras da ruptura do contrato por falta empresarial.
A lei nao poderia ter pensado de modo distinto, e claro: se ha uma infracao
do empregador, torna-se evidente que o empregado, ao propor sua acao
resolutoria, pode afastar-se do emprego, indiferentemente do tipo juridico
invocado. E que a falta, caso efetivamente ocorrida, torna dificil, constrangedora
ou, ate mesmo, insustentavel a relacao entre as partes, por culpa do
comitente da infracao, nao se justificando exigir-se do obreiro que continue,
passivamente, a se submeter ao poder diretivo, fiscalizatorio e disciplinar intensos
do empregador.

A proposito, o nao afastamento do empregado, de certo modo, pode


ate mesmo conspirar contra sua pretensao resolutoria, uma vez que sugere,
em face de sua permanencia no servico, que a afronta empresarial
nao foi, assim, afinal, tao grave como suposto. Nos casos das alineas d e
g, nao ocorrem, de maneira geral, ofensas, agressoes ou riscos pessoais
graves contrarios ao empregado, viabilizando, de certo modo, sua permanencia
no trabalho, sem comprometimento de sua tese. Nos demais casos,
porem, sua opcao por permanecer no servico pode traduzir-se em
indicio razoavel acerca da falta de severidade da infracao cometida.
Portanto, o trabalhador que alegue a pratica de grave transgressao empresarial,
propondo acao com pedido de rescisao indireta, pode escolher entre
afastar-se ou nao do emprego, qualquer que seja a motivacao tipificada para a
ruptura contratual (alineas a ate g do art. 483 da CLT)'17). E evidente que
sua escolha pela permanencia no trabalho pode influir, negativamente, na
avaliacao que o juiz fara sobre a infracao grave que imputa ao empregador;
nao ha duvida tambem, por outro lado, de que a escolha pelo afastamento
importa no risco de nao conseguir carrear aos autos a prova esperada(18).
B) Afastamento Laborativo e Improcedencia do Pedido: efeitos
juridicos A segunda dissensao existente diz respeito as repercussoes
contratuais do afastamento laborativo do empregado, nos casos em que a
sentenca prolatada tiver negado seu pedido de rescisao indireta.
Aqui deve ser esclarecido, inicialmente, que a data de afastamento do
[ servico demarca a data final do contrato de trabalho, se a sentenca reconhecer
a falta do empregador, decretando a extincao do respectivo pacto
empregaticio. Pode-se dizer, neste caso, que a sentenca tera efeito ex tunc,
desde a data da real cessacao da prestacao laborativa.
Se nao tiver havido afastamento obreiro, a data extintiva do pacto sera
fixada pela sentenca, seja com base no dia de publicacao da decisao judicial,
seja com suporte no transito em julgado do decisum, seja por outro criterio
especifico eleito pelo julgador. O efeito sentenciai neste caso dependera
da data escolhida pela decisao judicial, laborando o empregado ate o dia de
termino do contrato estabelecido na sentenca.
Afastando-se o empregado do servico antes da acao, ou nos seus primordios,
ou ao longo de seu desenrolar, e nao obtendo sentenca favoravel,
qual a repercussao desse afastamento no contrato de trabalho?
Ha duas solucoes juridicas para o presente caso, em conformidade com
a existencia ou nao de estabilidade ou garantia de emprego em favor do obreiro.
Nao se tratando de trabalhador que tenha estabilidade ou garantia de
emprego, a cessacao da prestacao de servicos coloca ponto final ao contrato
entre as partes, cabendo ao Judiciario decidir, somente, se o termino se
deu por culpa empresarial ou por resilicao do contrato em face de iniciativa
do empregado (pedido de demissao). Nao ha duvida de que o obreiro considerou,
em decorrencia dos fatos que alega ocorridos, dificil, contrangedora
ou, ate mesmo, insustentavel a relacao empregaticia entre as partes, decretando
o seu rompimento, porem vindo a juizo pleitear que a ruptura seja tida
como rescisao indireta. Nao obtendo sucesso em seu intento, a extincao do
Curso de D ireito do T rabalho 1 2 5 3
(17) Na direcao de que o texto do 3e do art. 483 tambem nao inviabiliza a opcao do obreiro
entre manter-se no servico ou se afastar nos demais casos de justa oausa empresarial
tambem esta, por exemplo, CARRION, Valentin. Comentarios a Consolidacao das Leis do
Trabalho, 24. ed., cit., p. 391.
(18) CARRION, Valentin, loc. cit.
1 2 5 4 M auricio G odinho D elgado
contrato prevalece, mas por simples pedido de demissao do empregado. E
claro que se trata de uma modalidade especial de resilicao unilateral por ato
obreiro, em que este fica isentado da concessao do aviso-previo: a propria
acao trabalhista ja cumpriu o papel de notificar o empregador da intencao
de ruptura contratual.
Ou seja, em tal situacao figurada, o termino do contrato e fixado na data
de afastamento do trabalhador, que recebera de seu empregador as verbas
do pedido de demissao, liberado, porem, da concessao de aviso-previo. Sao
elas: 13s salario proporcional e ferias proporcionais com 1/3. E claro que as
parcelas vencidas ou que se vencem com a terminacao do contrato

tambem deverao ser pagas, se existentes: saldo salarial, ferias simples


com 1/3, ferias vencidas, dobradas, com 1/3, por exemplo.
E, portanto, equivoco grave considerar que o afastamento do
trabalhador, em exercicio de prerrogativa conferida pela ordem juridica,
convole-se em justa causa operaria, caso o pedido de rescisao indireta seja
considerado improcedente. Nao existe, no Direito, infracao gravissima que
resulte do simples exercicio regular de uma prerrogativa assegurada pela
propria ordem juridica. Alem do mais, nao poderia haver justa causa obreira
sem comprovacao de dolo ou culpa do correspondente empregado.
Tambem nao tem suporte juridico a solucao diametralmente oposta, ou
seja, determinar-se a reintegracao ou readmissao do empregado, se seu pedido
rescisorio for julgado improcedente. Afinal, seu contrato nao esta revestido de
estabilidade ou de garantia de emprego, que tome solene seu pedido de demissao
(art. 500, CLT). Em consequencia, a readmissao do empregado (isto e, o retomo
ao trabalho, considerando-se o tempo de afastamento como mera suspensao
contratual) somente cabera em situacoes de trabalhadores protegidos por
estabilidade no emprego ou, no minimo, estabilidade temporaria(19).
V. SITUACOES ESPECIAIS DE TERMINO CONTRATUAL
PREVISTAS NO ART. 483 DA CLT
O art. 483 da CLT, embora trate, regra geral, da resolucao contratual por
falta do empregador, insere, em sua ma estruturacao tecnico-juridica, duas
situacoes de terminacao contratual que nao se confundem com a rescisao
indireta: trata-se dos casos especificados pelos 1s e 2- do mencionado
preceito celetista.
(19) Delio Maranhao ja esclarecia que, em se tratando de empregado estavel, ainda que
se tenha afastado do emprego, a improcedencia da acao nao lhe impedira a volta ao
trabalho (sem os salarios do periodo de afastamento) porque a resolucao do contrato,
nesta hipotese (estabilidade), opera ope judieis, atraves de inquerito judicial. Direito do
Trabalho, 14. ed. Rio de Janeiro: Fundacao Getulio Vargas, 1987. p. 228; grifos e observacoes
em destaque no original.
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 5 5
1. Desempenho de Obrigaes Legais Incompatveis
No primeiro caso, o trabalhador podera suspender a prestacao dos
servicos ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigacoes
legais incompativeis com a continuacao do servicd' (art. 483, 19, CLT).
O preceito franqueia ao empregado tanto a possibilidade de considerar
suspenso o contrato de trabalho, preservando o vinculo, portanto, como, em
vez disso, dar por terminado o respectivo contrato. Trata-se de opcao do
trabalhador, direito meramente potestativo, sem prerrogativa de resistencia
pelo empregador (embora este tenha o direito de ver provado o fundamento
alegado para o afastamento obreiro, e claro).
Optando pela mera suspensao, as respectivas obrigacoes contratuais
ficam sustadas, ate que termine seu desempenho de obrigacoes legais incompativeis
com a continuacao do servico. Ilustra este caso a eleicao do
empregado para exercer cargo parlamentar.
Optando pela extincao do pacto empregaticio, o trabalhador recebera as
verbas da resilicao contratual por ato obreiro, isentado, porem, de conceder
aviso-previo a seu empregador. Ou seja, recebera 13s salario proporcional e
ferias proporcionais com 1/3. Recebera tambem, e claro, as parcelas ja vencidas
ou que se vencam com a terminacao do contrato, se for caso: por exemplo,
saldo salarial, ferias simples com 1/3, ferias vencidas, dobradas, com 1/3.
Tambem no caso de eleicao do empregado para exercer cargo parlamentar
pode o trabalhador optar pelo caminho da propria terminacao do contrato de
emprego(20).
2. Morte do Empregador Constitudo em Firma Individual
Dispoe o 2a do art. 483 da CLT que, no caso de morte do empregador
constituido em empresa individual, e facultado ao empregado rescindir o contrato
de trabalho (grifos acrescidos).
O preceito deve ser interpretado em conjugacao com o disposto no art.
485 da mesma CLT: Quando cessar a atividade da empresa por morte do
empregador, os empregados terao direito, conforme o caso, a indenizacao a
que se referem os arts. 477 e 497.
Ora, conforme ja estudado neste Curso (Capitulo XXVIII, item VI.2.A,

alinea h), a extincao da empresa ou estabelecimento em virtude da morte


do empregador provoca o termino do contrato com o pagamento de todas
(20) Na direcao de que se trata de pedido de demissao obreiro, mas sem o onus de
concessao de aviso-previo ao empregador, tambem CARRION, Valentin. Comentarios a
Consolidacao das Leis do Trabalho, 24. ed., cit., p. 391. Se se tratar de contrato a termo, o
pedido de demissao do empregado nao lhe implicara o pagamento da indenizacao rescisoria
do art. 480 da CLT, por inferencia logica. Nesta linha, CARRION, Valentin, loc. cit.
1 2 5 6 M auricio G odinho D elgado
as parcelas rescisorias inerentes a resilicao contratual por responsabilidade
do empregador. Ou seja, em decorrencia do risco do empreendimento
assumido pela parte empresarial, as rupturas contratuais derivadas de
extincao da empresa sao equiparadas a dispensa sem justa causa, com o
pagamento das verbas rescisorias a esta cabiveis: aviso-previo e sua
projecao, FGTS com 40%, 139 salario proporcional, ferias proporcionais
com 1/3, etc. E disto que trata, em sintese, o art. 485 da CLT.
Nesta mesma linha, entendendo aplicaveis nao so o aviso-previo, como
tambem os 40% sobre o FGTS, por se tratar de situacao equiparavel a dispensa
injusta, estao diversos autores, como Valentin Carrion, Eduardo Gabriel
Saad e Sergio Pinto Martina21),
Entretanto, o 2a do art. 483 da CLT trata de situacao diferente: ele se refere
a morte do empregador, constituido em firma individual, que nao leva a extincao
da empresa (nao leva a essa extincao certamente porque os herdeiros decidiram
dar continuidade a atividade empresarial, ou porque se verificou outro fator
concreto favoravel, como sua alienacao imediata, ou fato congenere). Neste caso,
nao ha que se falar em ruptura contratual equiparavel a dispensa injusta, uma
vez que a empresa nao se extinguiu e, em consequencia, tambem nao cessou,
de modo automatico, o proprio contrato de trabalho. Assim, a lei apenas confere
ao trabalhador a faculdade de dar por extinto o contrato, se nao lhe interessar
manter o emprego em face dos novos titulares empresariais.
Nesta modalidade terminativa, que se origina de decisao do obreiro,
embora justificada, este nao recebera as verbas da dispensa injusta e nem
as da rescisao indireta. As parcelas rescisorias cabiveis sao as inerentes a
resilicao unilateral por ato obreiro, isto e, pedido de demissao, com a vantagem
de o trabalhador ficar isentado de conceder aviso-previo, se o contrato
for de duracao indeterminada, ou de pagara indenizacao do art. 480 da CLT,
se o contrato for a termd22).
VI. TERMINO CONTRATUAL POR CULPA
RECIPROCA DAS PARTES
A presente modalidade de resolucao do contrato de trabalho supoe uma
concorrencia de culpa das partes contratuais. Ambas praticam, com certa
simultaneidade, infracoes trabalhistas (arts. 482 e 483, da CLT). Cada uma
(21) CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 24. ed. Sao
Paulo: Saraiva, 1999, p. 394-395; SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidao das Leis do Trabalho
comentada, 30. ed. Sao Paulo: LTr, 1997, p. 363; MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios
CLT, 3. ed. Sao Paulo: Atlas, 2000. p. 504.
(22) Nesta direcao, MARTINS, Sergio Pinto. Comentrios CLT, cit., p. 502; tambem
CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 24. ed., cit., p. 391.
C urso de D ir e ito do T ra b a lh o 1 2 5 7
destas faltas seria apta, isoladamente, para provocar, de modo culposo, o termino
do pacto: contudo, regra geral, na culpa reciproca, a segunda infracao cometida
(seja pelo empregador, seja pelo empregado) desponta em conexao com a
primeira falta praticada pela contraparte da relacao de emprego. Esta conjugacao
de infracoes de origem diversa, mas tendencialmente conexas entre si,
configura a culpa reciproca.
Conforme ja exposto no Capitulo XXVIII, item VI.2.A, alinea T , do presente
Curso, este tipo de termino contratual, bastante raro, supoe decisao judicial a
respeito, no quadro de um processo trabalhista. A concorrencia de culpas
nos fatos envolventes a extincao do contrato deve conduzir a uma resposta
juridica equanime e equilibrada, com justa distribuicao de vantagens e desvantagens
rescisorias.
O proprio Direito Positivo indicou esse caminho de equanimidade e equilibrio:
tratando da antiga indenizacao por tempo de servico, a CLT estabeleceu
que ela seria devida pela metade, em casos de terminacao contratual por culpa

reciproca (art. 484). Na mesma direcao dispos a Lei do FGTS: reconhecida em


Juizo a culpa reciproca quanto ao termino contratual, o acrescimo recisorio
sobre o Fundo de Garantia, de 40%, sera devido apenas pela metade (art. 18, 2a,
Lei n. 8.036/90). Nesta esteira ja fixada, coerentemente, pela ordem juridica,
deve-se reduzir pela metade as demais verbas rescisorias, em caso de culpa
reciproca: aviso-previo indenizado, 13B salario proporcional e ferias proporcionais
e seu terco.
Registre-se que havia antiga sumula perfilando-se por solucao distinta
desta examinada, atribuindo exclusivamente a uma das partes todos os
onus da ruptura do pacto empregaticio. De fato, especificava o Enunciado
14, do TST, que, reconhecida a culpa reciproca na rescisao do contrato
de trabalho (art. 484, da CLT), o empregado nao fara jus ao aviso-previo,
as ferias proporcionais e a gratificacao natalina do ano respectivo (grifos
acrescidos). Tal criterio foi, felizmente, abandonado a partir da nova redacao
conferida a Sumula 14 pela Res. 121/2003 do TST, passando-se a
enfatizar a incidencia, pela metade, das verbas rescisorias.
VII. RESOLUCAO CONTRATUAL CULPOSA E
CONTRATOS DOMESTICOS
A Consolidacao das Leis do Trabalho, como se sabe, nao se aplica, regra
geral, aos contratos de empregados domesticos (art. 7-, a, da CLT).
A categoria, que passou a receber incidencia de alguns preceitos justrabalhistas
a contar da Lei n. 5.859, de 1972, manteve-se, mesmo a partir dai,
caracterizada pela regencia especial e restrita de dispositivos do Direito do
Trabalho. Tal situacao de excecao normativa nao foi sequer alterada pela
1 2 5 8 M auricio G odinho D elgado
Constituicao de 1988, no instante em que ampliou os direitos laborativos
estendidos a tais empregados. Ao contrario, o rol constitucional constante do
paragrafo unico do art. 7- da Constituicao, embora represente o momento
mais elevado de tutela recebida por tais trabalhadores na historia do pais, e,
tambem, ao mesmo tempo, uma confirmacao cabal do carater restrito das
regras juridicas regulatorias de seus contratos de emprego.
Neste quadro, as infracoes obreiras e patronais, que levam a dispensa
do trabalhador, por sua culpa, ou conduzem a rescisao indireta do contrato,
por culpa do empregador, que estao reguladas pela Consolidacao das Leis
do Trabalho (arts. 482 e 483, da CLT), aplicam-se aos contratos domesticos?
Nao obstante o disposto no art. 7-, a, da Consolidacao, a resposta
somente pode ser positiva. Efetivamente, o cometimento das infracoes
tipificadas pelo Direito do Trabalho consiste na conduta do ser humano
(na relacao domestica somente ha pessoas naturais) que, por sua severidade
e rigor, torne constrangedora, dificil, desaconseihavei ou, ate mesmo,
inviavel a permanencia do vinculo entre as partes. A infracao contratual
trabalhista nao provoca, pois, situacao estritamente juridica, uma vez que
nao se trata de simples modelo juridico; o ato infrator trabalhista e, antes de
tudo, grave situacao de fato produzida por conduta culposa ou dolosa
de sujeitos contratuais, comprometendo a essencia da continuidade do vinculo,
uma vez que afeta a confianca basica que deve imperar entre as partes.
A pratica de infracao contratual trabalhista consiste, desse modo, antes
de tudo, em grave comportamento de um dos sujeitos contratuais, que produz
severo dano a relacao socioeconomica e juridica que ele mantem com a
contraparte; em suma, o estado de fato da infracao antecede a seu proprio
enquadramento juridico.
Ora, nesse contexto, percebe-se estar-se diante de nitida situacao de
lacuna na ordem juridica: uma grave conduta humana ocorre, causando
severo prejuizo a alguem, sem que o Direito confira qualquer tratamento especifico
a situacao social insustentavel formada. Em consequencia de nao estar
especificamente regulada a grave situacao de fato, que tem de ser socialmente
composta, cabe a integracao juridica, suprindo-se a lacuna existente nas regras
trabalhistas regentes do contrato domestico. Assim, nao ha como deixar-se de
aplicar os preceitos da CLT que regulam as infracoes trabalhistas, sejam as
obreiras, sejam as do empregador.
Note-se que outra nao poderia ser a solucao juridica, ainda que nao se
considerasse valida, aqui, a integracao juridica. E que, tratando-se a relacao
de emprego domestico de vinculo entre empregado e empregador, sao-lhe

inerentes, atavicos, tanto o poder de comando patronal, como a subordinacao


obreira. Logo, existindo naturalmente poder social e juridico na correspondente
relacao, o Direito tem de regula-lo, explicita ou implicitamente, uma vez
C urso de D ireito do T rabalho 1 2 5 9
que nao se admite, na cultura juridica contemporanea, poder sobre o ser
humano sem limitacoes juridicas. Por este segundo fundamento, as regras
justrabalhistas que tratam do exercicio do poder por ambas as partes, inclusive
de seu exercicio irregular (como sao as infracoes), evidentemente que se
aplicam, no que for compativel, a relacao empregaticia de natureza domestica.
Hoje, o debate pode considerar-se, de certo modo, superado, uma vez
que a Lei n. 5.859, de 1972, sofreu modificacao por meio da Medida Provisoria
n. 1.986, de 13.12.1999, com subsequentes reedicoes e final conversao
na Lei n. 10.208, de 23.3.2001, passando a se referir a justa causa como fator
de termino do contrato de trabalho (art. 62-A, caput e 2a da Lei n. 5.859/72,
conforme Lei n. 10.208/2001). Em consequencia, todo o instituto juridico
(justas causas obreiras e patronais) passou a estender-se as relacoes empregaticias
domesticas, caso nao se admita sua anterior incidencia pelas
razoes acima expostas.__