CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL.

ASPECTOS GNOSEOLÓGICOS DE UNA RELACIÓN NECESARIA

EN LA AMÉRICA LATINA ACTUAL

por Rosa del Olmo

“Hoy las relaciones entre criminología crítica y derecho penal suponen un derecho
penal crítico, es decir, un penalista que no sólo reflexione conceptualmente sobre
el contenido de la norma penal sino que al mismo tiempo haga una revisión crítica
de su origen, de sus presupuestos y efectos; que se plantee el derecho penal
como un aspecto del proceso de control y criminalización del Estado y, por tanto,
indisolublemente unido a todos los demás aspectos de ese Estado. Criminología
crítica como investigación del problema criminal y derecho penal crítico como
investigación de ese problema criminal implican una conjugación de ambos, el
criminólogo critico será un penalista critico y el penalista también un criminólogo
crítico”.

Juan Bustos Ramírez.

Introducción.

Si bien es cierto que el discurso de la criminología no ha sido una de mis

inquietudes fundamentales -ni he pretendido jamás construir teoría sobre ese
discurso-, en estos momentos me siento en la necesidad de compartir con ustedes
algunas preocupaciones que me ha suscitado el reciente desarrollo del discurso
de la criminología crítica en América Latina.

No podía haber tenido una mejor oportunidad que la que me brinda la invitación
que me hicieron los colegas y amigos colombianos para intervenir en este
Seminario sobre “El derecho penal y la realidad latinoamericana”, organizado por
la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Considero que Colombia en estos
momentos es el país de América [24] Latina donde se está reflexionando con más
seriedad sobre el objeto de la criminología para América Latina; prueba de ello son
los numerosos artículos que se publican en sus múltiples revistas, así como la
serie de sorprendentes trabajos de grado para optar al título universitario de
abogado, que se ocupan de la criminología crítica.
Con satisfacción he podido comprobar que éste no es un país de individualismos
criminológicos, sino de equipos criminológicos (piénsese, por ejemplo, en las
reuniones anuales de profesores de criminología como la que se acaba de
celebrar en enero en Barranquilla). De ahí que la tan irreparable desaparición de
Alfonso Reyes E. y Emiro Sandoval H. no significó la desaparición de la
criminología colombiana; todo lo contrario, porque Alfonso y Emiro son de los
muertos que nunca mueren.

Desde hace algún tiempo he sentido inclinación a intervenir en el discurso sobre la

criminología crítica en América Latina, porque a pesar de no haberme ocupado de
él, me siento en parte responsable por haber publicado en 1973 en el primer
número de “Capítulo Criminológico”, la revista del Instituto de Investigaciones
Criminológicas de la Universidad del Zulia de Maracaibo, Venezuela, un breve
artículo llamado Por qué la necesidad de una criminología crítica, así como haber
intervenido en un seminario que se celebra anualmente en Venezuela con unas
reflexiones en 1974 sobre El problema de la criminología en América Latina, y en
1975 con una ponencia sobre El Grupo Europeo para el Estudio de la Desviación
y el Control Social, en el cual tuve la oportunidad de participar desde su creación
en 1973[1]. Es decir que en cierto modo -y quizá sin darme cuenta- fui una de las
que comencé el discurso en América Latina sobre la criminología crítica; aunque
debo confesar, y así creo que lo reflejan mis libros, que siempre me ha
preocupado más el ser de la criminología que el deber ser, y de ahí mi poco
interés por el discurso normativo como tal, pero a eso volveré más tarde.

A pesar de estos antecedentes, han sido hechos más recientes los que me han
llevado a elaborar este breve trabajo. Mencionaré algunos. En primer lugar, la
lectura del interesante debate publicado en la revista argentina “Doctrina Penal”
entre los distinguidos amigos Eduardo Novoa y Lola Aniyar, al cual se sumó
recientemente Roberto Bergalli. En segundo lugar, la lectura de una serie de obras
[25] recientes de criminólogos y penalistas latinoamericanos, y muy especialmente
las reflexiones de los colombianos Jesús Antonio Muñoz, Iván Villamizar Luciani,
María Cristina Mosquera, Edwin Paz García, Luis Fernando García Mahecha,
Germán Pabón Gómez y Gilberto Tobón Sanín, y del argentino Carlos Elbert; el
importante libro Elementos para una crítica y de-mistificación del derecho, del
penalista chileno Eduardo Novoa Monreal, así como la magistral obra que he
tenido el privilegio de leer en borrador, Criminología: aproximación desde un
margen, del penalista-criminólogo (¿o criminólogo-penalista?) Raúl Zaffaroni. En
tercer lugar, las cartas de mi amigo ecuatoriano Alfonso Zambrano y de mis
amigos argentinos Roberto Bergalli, Emilio García Méndez y Elías Neuman. En
cuarto lugar, mi participación en el I Seminario de Criminología Crítica celebrado
en Medellín en 1984 y en el último Seminario celebrado en la ciudad de La
Habana en 1986. En quinto lugar, mi compromiso con la nueva generación de
criminólogos y penalistas latinoamericanos a quienes debo el haberme puesto a
reflexionar sobre este problema. Y por último, aunque no por ello menos
importante, la situación actual de América Latina.

No pretendo en este breve ensayo reconstruir la historia del discurso de la

criminología crítica en América Latina. He preferido en este sentido incluir en la
bibliografía algunos de los trabajos que tenía a mano para quienes estén
interesados en seguir su desarrollo. Me concentraré más bien por los momentos
en el debate Novoa-Aniyar-Bergalli para llegar a mis reflexiones sobre la relación
necesaria entre criminología y derecho penal. Limito el análisis a este debate
porque no creo que se deba citar fuera de contexto frases determinadas ni
tampoco mezclar a todos los que se consideran “criminólogos críticos” en América
Latina. Para ello habría que escribir un libro, y no un ensayo. Y debería hacerse
porque es muy importante el hecho de que criminólogos y penalistas con
formación de abogados en América Latina hayan logrado integrar a su paradigma
variables sociológicas como el control social y se preocupen por los procesos de
criminalización. Y precisamente por lo trascendental es que he querido ingresar en
el debate a pesar de mis limitaciones como “teórica”.

Quiero, sin embargo, antes de proseguir, señalar una de mis preocupaciones

centrales del actual discurso de la “criminología crítica” en América Latina, llamada
también Teoría Crítica del Control Social. En mi libro, América Latina y su
criminología traté de demostrar la marcada dependencia que tuvo siempre la
criminología en América [26] Latina del derecho penal, expresada en sus claras
relaciones de subordinación. Con el surgimiento del movimiento crítico, la
situación se invirtió al punto de llegar a calificar al derecho penal como “filosofía de
la dominación” y a plantear la necesidad de “la liberación” de ese derecho. Pero
tengo la impresión de que el discurso sigue encadenado, ya no al derecho penal
sino a la filosofía del derecho. Ello se observa en la marcada influencia, y muchas
veces repetición, del discurso que un grupo de europeos ha iniciado desde la
filosofía del derecho, y que ellos denominan “criminología crítica”. Su máximo
exponente es el brillante y distinguido profesor Alessandro Baratta. Admiro
enormemente el pensamiento de Sandro y su capacidad reflexiva, además de que
me unen a él una serie de vínculos afectivos muy especiales. Recuerdo, por
ejemplo, que su primera corrida de toros la vio conmigo y Linda, su compañera en
aquel momento, cuando estábamos en Barcelona, España, hace diez años, y
cómo lo disfrutó con su característico entusiasmo. Creo que sus aportes sobre la
cuestión criminal y sus críticas a la ideología de la defensa social son
fundamentales, como también sus reflexiones marxistas; pero veo con alarma la
idolatría que ha despertado entre algunos de nuestros estudiosos. Su
pensamiento ha sido asimilado acríticamente al discurso que se está construyendo
en América Latina, a pesar de que en nuestro contexto puede correr el riesgo de
quedarse en simple retórica. Comprendo, sin embargo, que como discurso se
presta a canalizar las inquietudes de quienes están conscientes de las injusticias
en que viven las mayorías de nuestro continente, pero a veces se adopta sin
profundizar en su contenido. Se ignora de este modo el peligro que puede
significar el divorcio entre la teoría y la praxis. Teoría que pareciera más bien
teología con un lenguaje privado de los creyentes y para los creyentes (o de “los
iniciados”, como se consideran ellos mismos), con muy pocas posibilidades reales
en la actual coyuntura de América Latina de que “difundida en la masa contribuya
a desmistificar las ideologías ocultadoras de los mecanismos de ese control
social”[2]. Pero vayamos al debate.

[27]

I. El debate Novoa-Aniyar-Bergalli.

A) El planteamiento de Eduardo Novoa Monreal.

En un artículo que denomina ¿Desorientación epistemológica en la criminología

crítica?[3], el profesor Novoa comienza planteando las dificultades que atravesó la
criminología desde su origen por falta de autonomía frente al derecho penal.
Señala brevemente las ideas innovadoras “brotadas principalmente en el interior
de la disciplina” (p. 264), para destacar cómo el nuevo enfoque criminológico “se
desplaza desde las causas de la criminalidad a la crítica de la sociedad y sus
ficciones delictivas, con lo cual nos encontramos ante una criminología radical o
una criminología crítica” (p. 265). Elige a Baratta como ejemplo de esta posición
en Europa, por su gran influencia entre nosotros y por la difusión que ha tenido
esa criminología crítica en el medio criminológico latinoamericano.

El objeto central de Novoa, sin embargo, es detenerse en el discurso de la

criminología en América Latina, tomando como ejemplo lo planteado en dos
reuniones. En primer lugar, la celebrada en Méjico D.F. en 1981, donde se
presentó el Manifiesto para elaborar “una teoría crítica del control social” para
América Latina, y en segundo lugar, el I Seminario sobre Criminología Crítica
celebrado en Medellín, Colombia, en 1984.

A Novoa le preocupan algunos aspectos de lo planteado en esas reuniones que

trataré de resumir:

1) que se haya continuado en la confusión entre criminología y control social;

2) que en ciertos momentos se confunda el campo de una investigación

considerada científica con el de la lucha social;

3) que se corren riesgos cuando se lleva la crítica del propio conocimiento a la

demostración de su insuficiencia para propugnar su complementación con
conocimientos nuevos; y

4) que la confusión de materias puede causar un enorme daño especialmente en

el plano epistemológico.

Novoa sostiene que hay tres ámbitos del control social: el ámbito de lo jurídico-
penal estricto dentro del cual se ha movido buena parte de la criminología; el
ámbito muy amplio que corresponde a los variados medios de control social que
una sociedad emplea para la socialización acabada de sus miembros; y por último,
el ámbito [28] que se realiza mediante normas e instituciones jurídicas no penales
(p. 269). Pero rechaza que el criminólogo pueda llegar hasta el segundo, es decir,
el que comprendería el control social más vasto, aunque cree que la actual
criminología puede abarcar el tercer ámbito, es decir, las normas jurídicas en
general. De ahí que insista que la novedad de la teoría crítica estaría en haber
abandonado el campo exclusivo de lo jurídico-penal (p. 268).

Al referirse a la reunión de Medellín, aun cuando menciona a varios de los

expositores, le dedica especial atención a la ponencia de Roberto Bergalli,
señalando que éste propone “equivocadamente la revisión histórico-
epistemológica de la criminología y la cooperación en la construcción de una
teoría política en la cual todos los elementos son tomados en cuenta”,
relacionándolo con unas palabras de Lolita, cuando expresa “si esto corresponde
o no al nombre de criminología no nos interesa demasiado” (p. 270).

Creo, sin embargo, que la preocupación central de Novoa -ya que la repite con
insistencia- es que la criminología no puede abarcar todas las formas de control
social que él considera “vastas e imprecisas” (p. 272), para enumerar a
continuación varias tesis que objeta en este discurso porque las considera
basadas en ideas utópicas, como por ejemplo: “a) que el derecho penal va a
desaparecer alguna vez en una sociedad mejor; b) que la transformación profunda
de las estructuras sociales vaya a obtenerse por medio de investigaciones y
deliberaciones académicas; c) que los oprimidos, los marginados y los pobres van
a estar de acuerdo en verse acompañados en su propia misión histórica por
universitarios de elite que usan un lenguaje para ellos incomprensible; y d) que la
tarea de la transformación social profunda pueda ser realizada desde visiones
sectoriales” (p. 272).

Y para finalizar, Novoa plantea lo que debe ser para él esa criminología,
insistiendo en que debe comprender críticamente lo que es el derecho en general,
pero “una vez realizada la denuncia la tarea pasa a otras manos, la de los
luchadores sociales” (p. 275).

B) La respuesta de Lola Aniyar.

En un artículo intitulado “El jardín de al lado” o respondiendo a Novoa sobre la

criminología crítica[4], Lola Aniyar inicia su respuesta mencionando a varios
penalistas que han preferido “seguir siendo penalistas aunque ahora adjetivados al
menos desde fuera como «penalistas críticos» al dar mayor acento al momento
jurídico o normativo [29] de una reflexión que no puede ser más que socio-
política”, destacando que hay algunos que también están reflexionando sobre el
control social en general como lo hace la denominada criminología crítica (p. 305).
Para ilustrar su planteamiento menciona en particular a Zaffaroni, pero insiste en
que “hay un camino conjunto entre juristas y criminólogos críticos… y una trampa
en la especialidad o en el objeto de estudio” (p. 305).
Considera Lola que el problema de Novoa es que quiere establecer diferencias
entre el penalista y el criminólogo, y de ahí que ella emplee la metáfora de “el
jardín de al lado”, posteriormente desmiente a Novoa en algunas de sus
afirmaciones, como, por ejemplo, en relación con la autoría del Manifiesto de
Méjico, pero lo excusa porque no vivió los sucesos referidos y porque “no se ha
hecho una relación total de los avances de la criminología crítica en América
Latina ni en el mundo” (p. 306), para señalar que “el material está muy disperso y
sólo los iniciados pueden ubicarlo en las publicaciones respectivas” (p. 308).

A continuación Aniyar aclara a Novoa que “el haber asumido epistemológicamente

la filosofía crítica para interpretar los hechos del control social…, la cual es una
posición comprometida con el cambio no puede estar desvinculada esta ciencia de
la lucha social” (p. 308). Pero aclara que no se debe confundir el compromiso con
la pretensión de ser una vanguardia. Insiste en este sentido en “el reiterado
llamamiento a la confederación interdisciplinaria para la construcción de una teoría
crítica del control social” (p. 308), y da como ejemplo el I Encuentro
Interdisciplinario sobre la Liberación celebrado en Maracaibo en abril de 1985.

Admite a continuación Lolita que la criminología propuesta en Méjico, que

denominaron “de la liberación”, era la teoría crítica de todo el control social, y que
en este sentido Bergalli en Medellín hizo un retroceso de su posición de Méjico
cuando diferenció el genus control social del typus control social y propone una
“sociología del control penal”. Pero, añade, “sospecho la discrepancia (con
Bergalli) podría estar motivada por el hábito mental de la especialidad y las
dificultades prácticas de un tratamiento interdisciplinario sin duda muy complejo”
(p. 310).

Prosigue la autora contestando a Novoa que “nadie en la criminología crítica

latinoamericana ni en otra que conozcamos en Europa ha hablado de la
desaparición del derecho penal. Por el contrario, se ha intentado reflexionar sobre
un control social alternativo, que aun cuando tendería a minimizar el recurso a lo
penal no prescindiría [30] de él totalmente” (p. 310). Señala a continuación que
“uno de los mayores esfuerzos actualmente hechos por la criminología crítica está
centrado precisamente en la búsqueda de un «referente material del delito» cuya
delimitación permitiría precisar mejor «ese vago enunciado de comportamiento
socialmente negativo» que señala Novoa” (p. 310). Cita como uno de los mayores
esfuerzos en este sentido el de Baratta, e introduce el tema de los derechos
humanos para añadir que como vivimos en sociedades conflictivas, “cualquier
imposición que de él se hiciera sería una forma de violencia… porque no creemos
en lo bueno y en lo malo como entidades jusnaturalistas” (p. 311). Luego más
adelante señala que “la criminalización sería en definitiva el objeto central de la
Teoría Crítica del Control Social” (p. 311).

Para concluir, Lolita señala que no hay ninguna relación entre lo que se está
haciendo y lo que antes se llamó criminología, y que su intención no es hacer una
teoría criminológica sino más bien una antiteoría… “La Teoría Crítica no es
enemiga del poder, pero quiere ser su contralora”. “La característica de este
movimiento es que le ha perdido el respeto a la ciencia, tal como era, al menos,
entendida por el positivismo. Y no creemos en verdades absolutas o en
respuestas definitivas” (p. 312).

De ahí que para la autora son muchos y muy variados los caminos de esta nueva
criminología, y concluye mencionando el Proyecto Control Social en América
Latina, que pretende “retratar la historia de América Latina… la historia de la
dominación por lo tanto de sus controles y de las luchas por la liberación” (p. 313).

C) La réplica de Novoa.

En un segundo artículo, llamado Lo que hay al lado no es un jardín: mi réplica a L.

Aniyar[5], el profesor Novoa vuelve a intervenir en el debate para criticar algunas
de las respuestas de Lolita. De inicio resume lo planteado en su primer artículo
señalando su inquietud por “el equivocado enfoque de las relaciones de varias
ciencias sociales con el derecho” (p. 316), pero sobre todo por “la conversión total
de la criminología en un indefinido control social general y contra la confusión
entre investigación científica y lucha social” (p. 317). Posteriormente retoma las
respuestas de Aniyar. Argumenta Novoa, para evitar confusiones conceptuales, “la
necesidad y la conveniencia de fijar el objeto de cualquier ciencia…, tratándose de
[31] conocimientos que tienen el mismo objeto convenga separarlos cuando se les
persigue con un enfoque diverso. Tal es el caso de la criminalidad que sirve de
objeto común a la criminología y al derecho penal, pero que es examinado desde
un punto de vista normativo por este último y desde un punto de vista natural y
fáctico por aquélla” (p. 317). Pero se niega Eduardo a seguir profundizando en
este punto por considerar que no está preparado en materia filosófica.
Señala a continuación que no le quedó muy clara la respuesta de Lolita en
relación “al estudio de un control social genérico” (p. 318), siendo ése el principal
origen de la discrepancia, porque para Novoa “esto significa extender en términos
ilimitados e imprevisibles el objeto de conocimiento de la disciplina criminológica
llevando a la inclusión de materias variadas y dispares que parecería no haber
forma de juntar” (p. 319). Pero para este autor Lolita ha recapacitado porque “a)
para desarrollar sus argumentos… se refiere insistentemente a la criminología
crítica y sólo en forma accidental a un control social general; b) al colocar al
derecho penal y la criminología como patios vecinos reconoce su común objeto de
estudio: la criminalidad, y recomienda un camino conjunto de juristas y
criminólogos críticos…, cosa enteramente incompatible con la idea de una ciencia
general de todo control social; y c) su llamado a la interdisciplinariedad” (p. 319),
que Novoa entiende como que aquellos que trabajen en criminología crítica se
mantendrán como especialistas en los problemas de la criminalidad. Añade, sin
embargo, que su afirmación de que Lolita ha rectificado puede suscitar dudas,
porque el discurso de ésta es confuso y él sólo ha intentado aproximarse (p. 320).

A continuación, Eduardo vuelve a retomar las palabras de Lolita “sobre

compromiso militante con la lucha social” para señalar que esas palabras
“causarán más daño que bien a los estudiosos jóvenes, mientras no se precise
que el conocimiento y la investigación científicos se tornan tanto más exactos y
fructíferos cuanto más objetivos, fríos y libres de cargas anímicas (incluso políticas
e ideológicas) se aprehendan” (p. 320). Para apoyar esta afirmación, Novoa cita a
Lenin en una nota al pie de página.

Para concluir sostiene que Lolita utiliza la palabra “teoría” de muy diversas
maneras, pero que sus explicaciones, o las de cualquier otro criminólogo crítico,
“no es una teoría, sino apenas una tesis que propone la explicación del delito
desde un punto de vista enteramente nuevo. Falta ahora construir la teoría que
indique su contenido, lo desenvuelva y lo sistematice. … Me niego a ver una teoría
en un campo prácticamente virgen” (p. 321).

[32]

Por último, Novoa afirma que “no hay un jardín de al lado sino un terreno extenso.
Para serlo necesitaría la teoría que hay que desarrollar sobre la base de la tesis”
(p. 322).
D) La intervención de Roberto Bergalli.

Con un artículo que ha llamado Una intervención equidistante pero en favor de la

sociología del control penal[6], Roberto Bergalli interviene en el debate Novoa-
Aniyar porque lo considera trascendental en el momento actual del pensamiento
social y político latinoamericano, y porque no quiere estar ausente, ya que “desde
sus comienzos ha estado en lo que supuso en Latinoamérica un esbozo para abrir
el rígido compartimiento de la cuestión criminal” (p. 1).

Considera Roberto que “debe insistirse en el reconocimiento en la quiebra de la

hegemonía jurídica (es decir, ideológica) sobre la cuestión criminal y el control
social en general…, que ha ejercitado un sólido apoyo para el autoritarismo” (p. 2),
pero que se va a limitar a los aspectos de la polémica. En este sentido, contradice
a Lolita cuando ésta dice que no ha habido tiempo para escribir lo que ha sucedido
en América Latina, porque Roberto considera que en sólo diez años se ha
desarrollado una importante producción reflexiva en torno de la criminología en
nuestro continente, y para ello cita una serie de obras.

Señala a continuación que ni él ni Novoa ni Aniyar desconocen el valor que el

factor jurídico tienen en cualquier sistema de control social” (p. 5), pero que la
pregunta es “¿Cuál derecho?” (p. 6). Para ello retoma la crítica que le hizo Novoa
en el sentido de que no toma en cuenta controles de naturaleza jurídica ajenos al
control jurídico-penal, para insistir que reconociendo aquéllos, su preocupación
concreta es este último, añadiendo para defenderse de una observación de
Novoa, que da por sentado que “el control es connatural de toda forma de
convivencia social” (p. 7).

Volviendo a su punto central, Bergalli afirma que el quid de la cuestión sociología

del control penal es ¿cuál derecho penal? Éste es el terreno donde es posible y
necesario profundizar en el porqué de las normas (p. 7). Aunque los penalistas
latinoamericanos no lo han hecho y sí los europeos, citando a Baratta, Roberto no
rechaza “la necesidad de una disciplina jurídica que se ocupe del derecho penal,
es decir, de la construcción, justificación y explicación de sus [33] normas y de las
categorías que ellas establecen…, pero alimentada por la reflexión que provenga
de aquel análisis extranormativo que lleve a cabo la sociología del control penal, la
cual en América Latina tiene objetivos muy precisos…” (p. 8).
Roberto sostiene, sin embargo, que lo que él persigue no puede ni debe
denominarse criminología aunque vaya acompañado del adjetivo “crítica”, ya que
para él, “el sustantivo criminología pertenece y queda anclado en aquel saber
vinculado al paradigma etiológico sobre las causas individuales del delito” (p. 8), y
aplaude que Lolita concuerde con él.

Luego de estas aclaratorias se refiere a lo que considera el núcleo de la polémica

Novoa-Aniyar y de su alcance epistemológico que debe seguirse profundizando.
Sostiene que no se debe insistir en la discusión sobre la compartimentación o no
del conocimiento, porque puede dar un marco falso o erróneo de momento al
mayor o menor reconocimiento de un campo de estudio que debe interesar al
hasta ahora llamado “criminólogo crítico” (p. 9). Roberto señala, en cambio, que el
control social puede constituir un objeto de conocimiento propio del que vayan a
ocuparse distintos ámbitos disciplinarios. Por lo cual está de acuerdo con Lolita en
cuanto a la categoría de totalidad, aunque se distancie de ella respecto al
concepto de interdisciplinariedad que puede implicar para Roberto la referencia de
los positivistas a “enfoques multifactoriales” (p. 10).

Como Roberto renunció a autodenominarse “criminólogo”, no acepta “la

desvinculación entre análisis sociológico del control penal y un examen más
amplio o globalizante del control social general, pero ambos deben ser
examinados en distintos momentos y van a formar parte del control social para
América Latina (p. 10).

Para concluir, Roberto está en desacuerdo con Eduardo cuando éste señala “que
sea tan peyorativo manifestarse sobre el compromiso militante con la lucha social”,
pero tampoco le parece imprescindible esa manifestación aunque lo importante
sea trabajar en esa dirección” (p. 10). Insiste al final de su intervención en la
importancia del compromiso, aunque destaca sus posibles consecuencias
ilustrándolo con su experiencia personal.

E) Balance.

Como se podrá observar por el resumen que he intentado presentar, estamos ante
una interesante polémica, pero a la cual no le veo posibilidad de diálogo, a menos
que se aclaren algunas cosas, aun cuando todos los contrincantes obviamente
están comprometidos [34] con el cambio social en America Latina. A nivel
conceptual, sin embargo, no existe plataforma común, como trataré de demostrar
porque los puntos de partida son efectivamente equidistantes.

Quiero comenzar con Roberto, a pesar de ser el último en haber intervenido en el

debate, porque creo que su posición es la más clara y precisa. Como se ha podido
observar, Bergalli decidió cambiar la nomenclatura de su campo de estudio al
llamarlo sociología del control penal[7], y rechaza que sea calificado como
criminología (ni siquiera crítica), lo que él pretende hacer. Creo que el problema de
las denominaciones es secundario, aunque quizá posteriormente podría ser objeto
de otro debate, especialmente por los atributos que le asigna Roberto al sustantivo
criminología.

Lo importante en estos momentos es destacar el contenido y significado de los

planteamientos de Roberto, que no creo signifiquen un retroceso, tal como se lo
recrimina Lolita, sino más bien una delimitación del paradigma, que tampoco
implica la renuncia al criterio de totalidad. Habría que especificar primero de qué
niveles de totalidad se está hablando e incluso qué se entiende por ésta. El
conocimiento se construye haciendo contextos concretos, y esto parece ser lo que
pretende Roberto. Su preocupación concreta está delimitada al control jurídico-
penal (p. 7) en el contexto latinoamericano, a pesar de sus alusiones a la obra de
Baratta. Pero es que no se trata de no reconocer y aprender de las reflexiones de
otros; el problema está, a mi manera de ver, en repetir el discurso sin previa
elaboración. Y precisamente ese problema no lo tiene Roberto, porque conozco su
obra.

Roberto, por tanto, en este debate fija su posición y su campo de interés. En otras
palabras, renunció a ser calificado como criminólogo, por lo cual las críticas que le
hace Novoa tendrían que plantearse a otro nivel. Su intervención, por tanto, no
sólo es “equidistante”, sino en cierto modo al margen del debate, aun cuando haya
sido aludido por los otros. Y creo que es importante que Roberto haya intervenido
para precisar cuál es su contribución en el contexto latinoamericano.

Donde veo que no puede haber plataforma común es entre los planteamientos de
Novoa y de Aniyar, y particularmente por el punto [35] de partida en relación con
la concepción de la criminología. Para Lolita es “la teoría crítica del control social”
y el objeto central “la criminalización”, a lo cual me referiré posteriormente. Novoa,
en cambio, la restringe a “examinar la criminalidad desde un punto de vista natural
y fáctico” (p. 317), con lo cual es muy difícil que pueda percibir la posibilidad de
que traspase las fronteras del derecho -aunque admita que la criminología crítica
se ocupe de todo el derecho y ya no sólo del derecho penal, concediéndole
además la capacidad de denuncia- (p. 275).

Si la criminología sólo puede abarcar el ámbito de las normas jurídicas en general,

no va a poder estudiar una serie de aspectos de la criminalidad que el derecho en
América Latina aún no ha criminalizado, como, por ejemplo, la figura específica del
“maltrato a la mujer”, ni va a poder estudiar su vinculación con las relaciones
patriarcales y machistas de la familia en el capitalismo periférico. Este tipo de
situaciones tienen que ser objeto de estudio de la criminología y, por tanto,
plantearán la necesidad de una redefinición de lo que es criminalidad, pero que
Novoa parece restringir a lo establecido por el derecho.

Por otra parte, limitar las posibilidades de la criminología crítica a la denuncia

exclusivamente es una falla grave -no sé si de Novoa o de la propia criminología
crítica-, pero el hecho cierto es que admitir que “una vez realizada la denuncia la
tarea pasa a otras manos…”, como señala Novoa, le cierra las puertas a la
criminología en América Latina, y más específicamente a sus posibilidades de
hacer algo concreto. En este sentido, el argentino Carlos Elbert señala
acertadamente la necesidad de “la colaboración crítica con las instancias de
control social del sistema, para llegar a superar en lo inmediato al menos las
violaciones a los derechos humanos… y el abandono a su suerte de las víctimas
directas del sistema judicial-carcelario actual”[8]. Ésta es una forma de lucha,
aunque probablemente no lo quiso decir Lolita, pero creo que aclara la confusión
que observa Eduardo entre el campo de una investigación considerada científica
con el de la lucha social (p. 267). Cada vez estoy más convencida de que el
criminólogo latinoamericano no puede quedarse en el deber ser, sino que tiene
que insertarse en la lucha social con su saber.

[36]

Tiene razón, sin embargo, Novoa cuando señala que la criminología crítica tal
como está planteada habla de la desaparición del derecho penal. Para ello no hay
más que recordar unas palabras de Baratta que han sido repetidas
insistentemente fuera de contexto: “Esto significa, para recordar una vez más una
formulación de Radbruch, no el esbozo de un derecho penal mejor, sino el esbozo
de algo mejor que el derecho penal”[9].

Pero lo dicho hasta ahora no es el centro del debate, sino más bien la
preocupación de Eduardo de que la criminología crítica no puede abordar todas
las formas de control social, a lo cual yo le contestaría que sí puede, pero todo
depende de cómo lo haga. Y aquí llegamos a la Teoría Crítica del Control Social,
como denomina Aniyar la criminología crítica, que, como se recordará, es de
donde arranca el debate que estamos comentando.

Al examinar este interesante planteamiento, por su indudable esfuerzo de superar

los viejos discursos de la criminología positivista en América Latina, que le atribuía
toda la responsabilidad de la criminalidad al individuo, se observa que Novoa tiene
razón cuando señala que no es una teoría. Se trata más bien de un texto
programático con una serie de declaraciones anti-positivistas y anti-derecho penal,
para señalar el deber ser de la criminología crítica. Es una actitud voluntarista de
cómo les gustaría a los autores que fuera esa criminología. En otras palabras,
estamos ante un futurismo moral idealista[10]. Y se fija una posición de lo que se
intenta hacer; por ejemplo, “haber asumido epistemológicamente la filosofía
crítica” (p. 308); “trátase de una posición comprometida con el cambio” (p. 308); “el
reiterado llamamiento a la confederación interdisciplinaria” (p. 308); “el
planteamiento es no formalizar, no congelarse, no convertirse en una forma de
poder” (p. 312); “el espacio existe y hacemos de él, por lo tanto, una toma política
y estratégica” (p. 312); “lo que se llamó criminología es falso, luego no existe. Pero
tiene un intenso e injusto impacto social” (p. 312); etc., etc.

La respuesta de Lolita, por tanto, puede bien calificarse de una proclama

doctrinaria, con lo cual no logra demostrarle a Novoa, ni a los lectores, cuáles son
los contextos concretos en que se está [37] construyendo lo que ella llama Teoría.
Nadie puede estar en capacidad de evaluar la ciencia en base de sus intenciones,
y ahí creo que está el origen de la confusión que despierta. Lo único concreto es
“la búsqueda de un referente material del delito” de la criminología crítica, pero en
el debate Lolita le atribuye los mayores esfuerzos a Baratta (p. 319). Y en segundo
lugar, la afirmación de que el objeto central de la “Teoría Crítica del Control Social”
es la criminalización (p. 311). Se concluye haciendo referencia al Proyecto Control
Social en América Latina, donde se encontrará “la mejor concreción, de estos
planteamientos” (p. 313), que consiste -por lo que se desprende de lo señalado en
el debate y porque conozco algunos trabajos- en realizar investigaciones sobre
todo del control social, aunque en diferentes etapas; investigaciones que son en
su mayoría sumamente valiosas y dignas de ser difundidas. Pero falta -y aquí creo
que está el quid del problema- el hilo conductor. Es decir, el planteamiento teórico
entre el Manifiesto y las investigaciones. La confusión surge porque no es lo
mismo fijar una posición sobre el control social y contra el positivismo y el derecho
penal que elaborar una teoría; es decir, una explicación gnoseológica de ese
control o, si se quiere, de la criminalización.

Pero hay otro problema adicional que se observa en este esfuerzo por elaborar
una criminología crítica en América Latina, y que yo, lo atribuyo en parte a que sus
autores vienen del derecho penal y quieren liberarse de lo que ellos consideran
“un estigma”. Y es la dedicación exclusiva a elaborar un discurso que gira en torno
del derecho penal -aunque sea en su contra-, y específicamente a la
criminalización y en ocasiones a la política criminal alternativa. Han descuidado
así la otra cara del problema: la criminalidad. Se puede considerar efectivamente
un constructo social que se recoge en el derecho penal, pero se ha materializado
en algo real y concreto basado en daños interpersonales que forman parte de la
existencia cotidiana de muchos latinoamericanos. Y hay que explicarla y ofrecer
respuestas.

La criminología crítica no lo ha hecho ni siquiera a nivel de texto programático

general, y mucho menos se ha ocupado de áreas que en América Latina son
prioritarias, como la mujer y los menores. Ignora, por ejemplo, que la mujer
presenta grados de control social particulares por ser oprimida
independientemente de su clase y, por tanto, no puede incluirse dentro de la
criminalización tradicional. Es más, si bien se puede decir que la criminología
crítica en América Latina toma en consideración la variable clase al hablar del
problema [38] del poder, ignora la variable sexo, al igual que lo ha hecho la
criminología positivista. Otro tanto se puede decir en el caso de los menores,
quienes constituyen la mitad o más de la población de América Latina, pero que ni
se los nombra. ¿Se ha ocupado, acaso, la Teoría Crítica del Control Social de
desmistificar el discurso sobre “los menores en situación irregular”? ¿No hay aquí,
acaso, un proceso de criminalización? O ha logrado explicar ¿por qué los menores
están encerrados, pero legalmente no están en prisión? ¿Qué hay en América
Latina: un derecho de menores o un derecho penal de menores? A esto la
criminología crítica de América Latina tendrá que dar una respuesta.

Es cierto que sólo es el comienzo, que es como se ha intentado demostrar “una

voluntad de hacer”, pero creo que es hora de volver la cara hacia América Latina y
ver qué está pasando. Se necesita reflexiones y se necesita respuestas. Se
necesita del saber de la criminología, pero también del saber del derecho penal, y
esto me lleva al último punto que quisiera plantear brevemente.

II. Por qué la necesidad de un derecho penal crítico.

Hace doce años, tal como señalé al comienzo de esta exposición, escribí un breve
artículo en que hacía un llamado a la necesidad de una criminología crítica. No era
ni siquiera un texto programático sino una simple inquietud. Hoy quisiera hacer lo
mismo, pero esta vez llevaría como título “Por qué la necesidad de un derecho
penal crítico” (aunque no lo pretendo hacer aquí). Y creo que viene al caso citar a
Raúl Zaffaroni cuando hace ya algunos años dijo: “hay tanto irracionalismo en la
actitud de los penalistas que rechazan indiscriminadamente toda la criminología
llamada crítica e incluso toda la criminología actual, como en la de los
criminólogos radicales que niegan en bloque toda legitimidad del derecho penal.
En el fondo parecen coincidir y de hecho coinciden en una incomunicación
absoluta”[11].

Hoy estamos observando, sin embargo, que esta incomunicación no es tan

absoluta. Están surgiendo una serie de penalistas que han iniciado una
interesante reflexión crítica no sólo sobre el derecho penal y el derecho en
general, sino también sobre la criminología crítica, que puede resultar muy útil
para la concreción de esta criminología. Le toca ahora al criminólogo su reflexión
crítica de la [39] criminología crítica y del derecho penal, pero desde otra
dimensión, a la que ha venido realizando.

En el caso de América Latina yo me atrevería a proponer una síntesis entre ambos

saberes, no sólo para la teoría necesaria, sino también para ofrecer respuestas
concretas sobre la criminalidad. No se puede ignorar que las clases subalternas
que tanto se mencionan en los discursos de los críticos, lo están exigiendo. Hay
que involucrarse en las áreas problemáticas y contribuir a la formulación de
políticas. El penalista crítico puede influir en el área legal y jurídica de una manera
muy sorprendente en América Latina, por su condición de abogado. Recuérdese
que este saber siempre ha sido hegemónico en nuestra historia. En estos
momentos puede hacerlo mejor desde la magistratura que desde el mundo
académico. Voy a ilustrar lo que quiero decir con un ejemplo en el campo que en
estos momentos me interesa más, y con esto concluyo.

América Latina en estos momentos, y en particular uno de los países más

afectados es Colombia, está atravesando una situación que se puede ilustrar con
los aportes de la criminología. Se está desarrollando de manera vertiginosa no
sólo una compleja manifestación de criminalidad, sino al mismo tiempo una serie
de procesos de criminalización que bien se los podría calificar de aberrantes.
Como deben suponer, me estoy refiriendo al problema de las drogas. El penalista-
criminólogo, así como el criminólogo-penalista comprometido con este continente,
tienen que insertarse de algún modo en esta situación, que es muy difícil, pero
tienen que hacerlo porque es un compromiso histórico. Y ¿cómo hacerlo? Creo
que la síntesis de los dos saberes puede dar la respuesta. Al menos habrá que
intentarlo. El penalista tiene que estudiar con detenimiento toda esa legislación
especial que está surgiendo para criminalizar el problema, y el criminólogo tiene
que estudiar por qué las drogas se criminalizan y cuáles son las características de
esa criminalidad. Éste es sólo el comienzo, porque hay otras instancias. Le toca,
sin embargo, al penalista la mayor parte en esta manifestación compleja, porque
tiene en sus manos la responsabilidad de establecer cómo y de qué manera y por
qué razones en este campo se han escogido determinados bienes jurídicos para
ser tutelados en un país y en otro no dadas las características trasnacionales del
problema.

Todas estas reflexiones me llevan a concluir respaldando la posición de nuestro

amigo aquí presente, Raúl Zaffaroni:

No hay jardines... tenemos que agarrar lo que nos sirva.

Febrero 1987.

[40]

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NOTAS

[1] Estos artículos están recogidos en mi libro Ruptura criminológica, Ediciones de

la Biblioteca, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1979.
[2] Lola Aniyar, El movimiento de la teoría criminológica y evaluación de su estado
actual, “Cuadernos Panameños de Criminología”, nº 14, Panamá, 1985, p. 45.

[3] Ver “Doctrina Penal”, nº 30, Buenos Aires, abril-junio 1985, ps. 263-275.

[4] Ver “Doctrina Penal”, nº 33/34, Bs. As., enero-junio 1986, ps. 305-313.

[5] Ver “Doctrina Penal”, nº 33/34, enero-junio 1986, ps. 315-322.

[6] Conozco sólo la versión a máquina de este trabajo porque Roberto me la envió,
pero debe salir -o estar ya en imprenta- en un próximo número de “Doctrina Penal”
de Buenos Aires.

[7] Bergalli, en una entrevista, precisa su alcance en estos términos: “el estudio de
todas aquellas instancias, instrumentos, categorías y momentos sólo previstos por
las normas jurídico-penales que promueven la legitimación del orden”… ; y más
adelante añade: “la reservamos para el análisis de los problemas atinentes al
derecho y al sistema penal” (‘Tribuna Penal”, nº 3, Medellín, 1985).

[8] Carlos Elbert, Ejecución penal y terapia social en América Latina, “Revista del
Colegio de Abogados Penalistas del Valle”, vol. VII, n° 13, Cali, marzo 1985.

[9] Alessandro Baratta, Criminología y dogmática penal: pasado y futuro del

modelo integral de la ciencia penal, “Papers”, Revista de Sociología, nº 13,
Barcelona, 1980, p. 46.

[10] Con estas palabras se autocriticó Jock Young al referirse a su libro La nueva
criminología, en una entrevista diez años después, en 1983. Como la
consideramos muy ilustrativa para precisar lo que queremos decir, la adoptamos.

[11] Raúl Zaffaroni, Política criminal latinoamericana, Editorial Hammurabi, Buenos

Aires, 1982, p. 46