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(54%
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1.
FORTALEZA - CEAR
ti
2007
1.
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Is
is
Fortaleza - Cear
2007
'e
COMISSO JULGADORA
1*
JULGAMENTO
Aluno (a):
Monografia:
Curso:
Resoluo:
Portada:
3212 007
Data de Defesa
11/6/2007
1
Fortaleza (Ce), 11 de junho de
Is
__________
/ Mayfa Magnlia Barbosa da Silva
( Orientadora/Presidente/Mestre
ra
Membro/Mestre
1t
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AGRADECIMENTOS
Is
RESUMO
0
1t
A presente monografia versa sobre as repercusses no processo penal das provas obtidas
por meios ilcitos. Possui como objetivo principal analisar a repercusso e as conseqncias
processuais da utilizao no processo penal destas provas, consideradas
constitucionalmente como inadmissveis, mas que atravs da utilizao do princpio da
proporcionalidade vem sendo admitida "pra md', em prol de um direito ou garantia
constitucional de maior valor, que constitui a liberdade do indivduo, o direito de defesa e a
presuno de inocncia. Procura-se tambm analisar a possibilidade da aplicao do
princpio da proporcionalidade "pro societate7', em favor da sociedade, e a utilizao deste
pelo Ministrio Pblico, o qual agindo em defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e
dos interesses sociais e individuais indisponveis poderia valer-se de provas consideradas
ilcitas para proteger a liberdade da coletividade. Questiona-se a possibilidade de a no
utilizao desta provas contribuir para a impunidade no pas. Revela-se que as
conseqncias processuais da admisso de uma prova ilcita no esto previstas na
Constituio nem na legislao infraconstitucional.
Palavras-chave: Provas Ilcitas, princpio da proporcionalidade, provas ilcitas por
derivao, direito de defesa, presuno de inocncia, direitos fundamentais no
absolutos.
SUMRIO
II.
INTRODUO
i.
. 08
Is
Is
3. O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE....................................................29
3.1 O princpio da proporcionalidade "pro reo" ........................................
33
35
CONCLUSO......................................................................................................47
REFERNCIAS...................................................................................................50
1'
1s
INTRODUO
1*
1
O art. 50, LVI da Constituio Federal de 1988 considera inadmissvel no
processo as provas obtidas por meios ilcitos, consideradas como tal as que
Is
1'
Destarte, o presente estudo procura analisar a repercusso, no processo
penal, das provas obtidas por meios ilcitos e chegar a um convencimento diante das
divergentes posies relacionadas matria. O mtodo utilizado foi a pesquisa
1s
lo
1. DIREITO PROVA
Is
50,
XXXV da CF/881
corolrio do Direito prova, uma vez que nada adiantaria os litigantes terem
acesso ao Poder Judicirio, se no tivessem o direito de provar as sua alegaes.
processo, ou seja, pode ser realizada pelas partes, pelo Juiz e por terceiros,
destinados a levar ao magistrado a convico acerca da existncia ou inexistncia
de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmao, tratando-se, portanto, de
todo e qualquer meio de percepo empregado pelo homem com a finalidade de
comprovar a verdade de uma alegao, assim leciona Fernando Capez.2
Ari.
5r Todas so iguais perante a lei, saro distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiras residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
2 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10' ed.. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 243.
11
SILVA, sobre a prova, assevera que,
"Do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juzo de),
entender-se, assim, no sentido jurdico, a demonstrao, que se faz, pelos
meios legais, da existncia ou veracidade de um ato material ou de um ato
jurdico, em virtude da qual se conclui por sua existncia ou se firma a
certeza a respeito da existncia do fato ou do ato demonstrado."3
1
Provar procurar se chegar a uma verdade que deve ser conhecida por
todos. Nesse sentido o art. 156 do CPP 5 , quando fala que a prova da alegao
o
incumbir a quem a fizer. Cumpre aquele que faz uma afirmao em juzo prov-la.
Is
3 SILVA, De Plcido. Vocabulrio .Juridico. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 491.
4 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito Prova no Processo Pena,So Pauto: Revista dos Tribunais, 1997,p. 41-42.
5 Ad. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proterir sentena, determinar, de ofcio,
diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.
6 MARQUES, Jos Frederico. Elementos do direito processual penal, v.2, So Pauto:Forense, 1965, p272.
7 JUNQUEtRA. Roberto de Rezende. Do livre convencimento do juiz e de seus poderes na instruo criminal e na aplicao das penal So Pauto:Revista
dos Tribunais, vi, n' 2,
P.
8 TOURtNHO FILHO. Fernando da Cosia. Processo Penal, v,3, 25' ed.. So Pauto: Saraiva. 2003. p. 215.
12
Para MITTERMAYER,
1.
"Todas as vezes que um indivduo aparece como autor de um fato, que
por tora de lei, de conseqncias aflitivas, e que se trata de lhe fazer a
aplicao devida, a condenao repousa sobre a certeza dos tatos, sobre a
convico que se gera na conscincia do juiz. A soma dos motivos
geradores dessa certeza se chama prova ... O impulso que se produz em ns
diante da prova, e que comunica o movimento ao que chamaremos fiel da
balana da conscincia, pode ser mais ou menos poderoso. Quanto menos
vigoroso, apenas produz suspeita, gera s uma pura e simples presuno,
quando, porm, violento e irresistvel, faz descer e conserva em baixo a
concha: a certeza que pesa.
Is
Juiz de que os fatos existiram, ou no, ou ento, de que ocorreram desta ou daquela
maneira.11
9 MILERMAEYA, C.J.A. Tratado da Prova em Matria Criminal. Trad. De -terbert Wnlsel Heinrich, 3 ed. Campinas: Boockselter. 1996, p. 55.
10 MIRABETE, Julio FabbhnL Processo penal. 15" Edio. So Pauto: Atlas. 2003. p. 271.
11 TOLIRINHO FILHO, Fernando de Costa Processo Penal. v,3. 25'ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p 215.p 216.
13
Gustavo Silva Pequeno entende:
Is
"Evidentemente para que o juiz possa impor uma sano penal a
determinada pessoa necessrio que adquira a certeza inequvoca de que
foi cometido um ilcito penal e que esta tenha sido a autora. Essa certeza
supra mencionada, gera ao magistrado a convico necessria ao
proferimento de sua deciso, o que se d atravs daquilo que chamamos de
prova .,,12
Is
no podem ser postas em dvida, uma vez que estas provocam no Juiz o
sentimento da certeza em torno da existncia do tato. J o fato evidente representa
o que certo, indiscutvel, induvidoso, de maneira segura, rpida, sem necessidade
de maiores questionamentos. As presunes (Juris et de jure) tambm dispensam a
prova. Os fatos notrios j devem ser conhecidos pelo Juiz, pois fazem parte da
nossa cultura.
13
Is
IS
5
12 PEQUENO. Gustavo Silva. Temas de Processo Pena: As provas ilicitas no processo penal. Fodaleza: DIN-CE. 2002. p. 53.
13 MARQUES, Jos Frederico. Elementos dedire4o processual penal. Rio So Paulo: Forense. 1961. v.2. p. 274.
14 TOURINHO FILHO. Fernando da costa. Processo Penal. v.1 25' ed.. So Paulo: Saraiva. 2003. p. 215. p217,
14
No processo penal temos trs sistemas de apreciao da prova que so o
sistema da prova legal, que impe ao magistrado regras preestabelecidas, onde o
mesmo ir apreciar as provas seguindo uma hierarquia legal; o sistema da ntima
convico, que apenas utilizado em nosso ordenamento jurdico no caso das
decises do Tribunal do Jri, onde os jurados proferem seus votos, sem a
necessidade de fundamentao, baseando-se apenas na sua convico ntima; e o
sistema da persuaso racional, que se encontra mais atualizado com os preceitos da
atividade jurisdicional, baseando-se no fato de que o julgamento deve ser o
resultado de uma operao lgica, fundada nos elementos de convico presentes
o
no processo.
16
1SAVAIJO. Luiz Francisco Torquato. Provas Ilcitas - Interceplaes telefnicas e gravaes dandestinas,2' ed.. So Pauto: Revisla dos Tribunais. 1999.
p.26.
16GRINOVEH, Ada Peilegrini; FERNANDES, Anlonio Scarance; COMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 6. ed. So Pauto, Ed.
Revista dos Tribunais. 1998. p 119.
II
1.1. Os limites ao direito prova
s
pesquisar, com a finalidade de colher a prova que possa fazer-lhe conhecer os fatos
reais e verdadeiros, mas essa verdade tem que ser processualmente vlida.18
17DINAMAiIcO. cndido Rangel. Relalivizar a coisa julgada malerial. So Paulo: Saraiva, 1987,p. 449
18GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES. Antonio Scaranoe: GOMES FILHO, Anlonio Magalhes As nulidades no processo penal. 6. ed. So Paulo. Ed.
Revista dos Tribunais, 1998. P. 129.
19 PEQuENO, Gustavo Silva. Temas de Processo Pena: As provas ilcilas no processo penal. Fortaleza: DIN-CE, 2002. p. 57.
'ti
A adoo deste princpio justificada pelo fato de que as decises no
1
processo penal podem trazer graves conseqncias aos rus, ofendendo o direito
liberdade do indivduo.
Is
Is
17
entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrio resultante do princpio
da convivncia das liberdades, pelo que no se permite que qualquer delas seja
exercida de modo danoso ordem pblica e s liberdades alheias." E exatamente
no processo penal, onde avulta a liberdade do indivduo, que se torna mais ntida a
necessidade de se colocarem limites atividade instrutria.21
21 GRINOVER, Ada Peilegrini; FERNANDES. Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 6. ed. So Paulo.
18
O processo s pode fazer-se dentro de uma escrupulosa regra moral,
1
1
A atividade probatria pode ser limitada, estabelecendo-se o que pode
ser admitido e tambm atravs de regras que excluem o que no se admite.
'e
No so ilcitas, entretanto, as provas admitidas quando o interessado
consente na violao de seus direitos assegurados constitucionalmente ou pela
legislao ordinria, desde que sejam bens ou direitos disponveis, como a entrada
o
19
A doutrina distingue as provas ilcitas das provas ilegtimas, considerando
como ilegtimas as que so colocadas no processo contra as determinaes de
normas processuais.
'diz-se que a prova ilegal toda vez que sua obteno caracterize violao
de normas legais ou de princpios gerais do ordenamento, de natureza
processual ou material. Quando a proibio for colocada por uma lei
processual, a prova ser ilegtima (ou ilegitimamente produzida); quando,
pelo contrrio, a proibio for de natureza material, a prova ser ilicitamente
obtida."25
126
e em se tratando de cartas
28
e
Torquato Avalio ao distinguir as provas ilegtimas e ilcitas destaca que
"enquanto na prova ilegtima a ilegalidade ocorre no momento de sua produo no
processo, a prova ilcita pressupe uma violao no momento da colheita da prova,
25 GRINOVER, Ada Peilegrini; FERNANDES, Antonio Scarance: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal, 6. ed. So Paulo,
Ed. Revisla dos Tribunais. 1998, p. 131.
26 Art. 146 - conslranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzida, por qualquer oito meio, a capacidade de
resistncia, a no lazer o que a lei permite, ou a lazer o que ela no manda: Pena' detenao, de trs meses a um ano, ou multa.
27 Ar. 231 As canas parliculares. interceptadas ou obtidas por meios criminosos, no sero admitidas em juzo.
28 TOLIRINHO FILHO, Fernando da costa. Processo Penal, v.3, 25 ed., So Paulo: Saraiva, 2003. p. 225.
29 AVALIO, Luiz Francisco Torquato. Provas licitas - Interceptaes leletnicas e gravaes clendestinas7 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais. 1999. p.
44.
ME
infringncia ao direito material, enquanto que as ilegtimas surgem em contrariedade
as normas processuais .
50,
prova ilegalmente obtida ostentar essa verdade, ela deve ser aceita, e contra
aqueles que a obtiveram de forma ilcita deve ser instaurada a devida persecuo
penal .31
30 MORAES. Alexandre de. Direito Conslilucional, 13' Edio, So Paulo: Atlas, 2003. P. 125.
31 PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova Penal. Rio de Janeiro, MOE. 1994, p. 163.
21
Ada Peliegrini Grinover afirma que, no Brasil, nesses casos, ocorre a
chamada "atipicidade constitucional" que a desconformidade do modelo, do tipo
imposto pela Constituio.
32
i.
32 GRINOVER, Ada Peliegrini. A eficcia dos aios processuais aluz da Constituio Federal, Revista da procuradoria Geral do Estado de So Pardo, So
Paulo, n37. jun. 1992. p. 35.
22
o
As provas ilcitas por derivao so aquelas que apesar de obtidas de
forma lcita, provm de uma prova obtida por meio ilcito. Elas ficam maculadas pela
prova ilcita da qual derivaram.
23
causa-efeito, ou, quando, inevitavelmente, de outra maneira, se descobriria a prova
que derivou, de tal forma que a prova ilcita no foi absolutamente determinante para
o descobrimento das derivadas.
.36
1.
34 CRIN0vER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; COMES FILHO. .A.nlonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 6. ed. So Paulo.
Ed. Resta dos Tribunais, 1998, p. 1351136.
35 AVALIO, Luis Francisco Torquato. Provas Ildlas lnterceplaes telefnicas e gravaes cfandeslinas7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.
76
36TROCKER, Nicolo. Processo civil e Costiluzione. Giufire, 1974, p. 631 apixi AVALIO, Luis FrandscoTorqualo, Provas Ilicias - Inlerceplaes telefnicas
e gravaes clandestinas,2' ed.. So Pauto: Revista dos Tribunais, 1999, p76.
24
Alexander Arajo de Souza acredita:
Is
is
is
38
is
Is
37 SOUZA, Alexander Arajo de. A inadmissitIidade, no processo penal, das provas obtidas por meios ilidios: uma garantia absolula?.
5
36 MIRABETE, Jlio FabbrinL As provas iticilas e a violao do sigilo bancrio. Livro de estudos jurdicos. 1989, v. 5, p. 173-174.
39 MOREIRA, Jos Gados Barbosa. A constituio e as Provas ilicitamente obtidas. Temas de Direito Processual. Sexia Srie. Editora Saraiva. 1997, p.
113/114.
25
J TOURINHO FILHO salienta e questiona:
C
1'
Is
40 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo Penar. '.3,25' ed., So Pauto: Saraiva. 2003. p. 235-236.
41 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Penal 307-3DF, Plenrio. Relator: Ministro limar Galeo, DiU. 13 ot. 1995. -chflp://wwi.slI..gov.br>. acesso
em 20 de mar de 2007..
42 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo em Hbeas corpus o' 69.912-0/RS. Relator: Ministro Seplveda Perlence, 1611212003. Publicado no OJU.
23 mar. 1994. chltp:/tww,.stf..gov.br>. acesso em 20 de mar, de 2007,
43 Idear
26
Tal julgamento, que primeiramente indeferiu a ordem, por seis votos a
1. cinco, entendendo pela incomunicabilidade da ilicitude da prova ilcita s provas
derivadas, acabou sendo anulado pela declarao posterior de impedimento de um
dos Ministros
.44
cincos votos vencidos no anterior, uma vez que o empate favorece ao paciente, de
1'
acordo com o art. 150, 3 do regimento interno do STF 45 , decidindo que a prova
obtida ilicitamente contaminou as demais oriundas direta ou indiretamente desta.
1 No julgamento do HC 72.588-F`13
46
.48
10
'e
46 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Acrdo no Habeas Corpus tf 72.588 . PB, Relator Ministro Maurcio Corra, 12 jun. 1996. chtlpJMww.stl.,gov,br,..
acesso em 20 de mar, de 2007..
47 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo em Habeas Corpus n o 73.351-5P, Relator Ministro lmar Galvo, publicada no informativo do STF n' 30.9
maio. 1996. <hltp'J/wnav.stl, .gov.br>. acesso em 20 de mar, de 2007.
48 BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Acrdo em Habeas Corpus n 55986/RJ. Relator Mm. Gilson Dipp, em 616/2006, publicada no OJ 11812006, p.
496. .cwww.stj.gov.br.> acesso em 20 de mar. 2007.
27
conforme tem reiteradamente decidido o Supremo Tribunal Federal, o que
impe sejam elas consideradas como no existentes nos autos,
contaminadas pelo vcio inicial da apreenso ilcita da cdula falsa em
questo, e no havendo neles "prova autnoma e no decorrente de prova
ilcita", impe-se a absolvio do acusado por ausncia por ausncia de
prova suficiente para a condenao .,,49
constantes dos autos, e no somente na prova que se alega obtida por meio ilcito.50
49 BRASIL, Tribunal Regional Federal 1' Regio. ACrim01000371486-MG - 3 T. SLJpI. Relator Juiz Leo Aparecido Alves DJU 29.07.2004, p. 97.
chltpJIvwwldl.gov .b,.>. acesso em 20 de mar, de 2007.
50 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo em Habeas Corpus n' 852861SP. relator Minisiro Joaquim Barbosa, DJU, 20 mar
2006.chllpiNnnv.slL.90v.br> acesso em 20 de mar, de 2007.
28
Is
Is
Is
51 BRASIL Supremo Tribunal Federal. Acrdo 1-lbeas Corpos n' 74599-7ISP. Relator Ministro limar Galvo. Publicado no DJLI 07.02.1997.
-chttpi/www.stt.,gov.br>. acesso em 25 de abr. de 2007.
29
3. O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
E.
S2BONAVIDES, Paulo. Curso de Direilo Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 356.
53NERV Jfl, Nelson. Proibio da prova ilidia: novas tendncias do direta. Justia penal: critica e sugestes: provas ilidlas e reforma ponlual, coord.
Jaques de Camargo Penleado. v. 4, So Paulo. 1997, p. 16.
t.
Is
o
54 Idem 23, p. 32.
55SANTOS, Jarbas Luiz dos apud STUMM. Raquel Denize. Principio da proporcionalidade - concepo Grega de Juslia com Fundamento Filosfico, so
Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 18.
31
No entendimento de Willis Santiago Guerra Filho:
Is
"Para resolver o grande dilema da interpretao constitucional,
representado pelo conflito entre princpios constitucionais, aos quais se
deve igual obedincia, por ser a mesma posio que ocupam na hierarquia
normativa, se preconiza o recurso a um "principio dos princpios", o principio
da proporcionalidade, que determina a busca de uma 'soluo de
compromisso", na qual se respeita mais, em determinada situao, um dos
princpios em conflito, procurando desrespeitar o mnimo ao outro, e jamais
lhe faltando minimamente com o respeito, isto , ferindo-lhe seu ncleo
essencial .,,56
1.
is
Is
.57
is
56 GUERRA FILHO, Willis Santiago, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, So Paulo: 1 edio, Ed. Celso Rastos. 2002 p. 59.
57MORERA, Jos Carlos Barbosa. A Constiluio e as provas ilicitamente obtidas, in Temes de Direito Processual, Sexta Srie, Editora Saraiva, 1997, p.
109.
32
Antnio Scarance Fernandes enfatiza que
o
l se comea a admitir a aplicao do princpio da proporcionalidade, ou da
ponderao quanto inadmissibilidade da prova ilcita. Se a prova foi obtida
para resguardo de outro bem protegido pela Constituio, de maior valor do
que aquele a ser resguardado, no h que se falar em ilicitude e, portanto,
inexistir a restrio da inadmissibilidade da prova."
S8FERNANDES, Antnio Scarance. constituio da Repblica. Cdigo de Processo Penal e sua reforma. Justia Penal, criticas e sugestes, RT, 1994, p.
72.
59
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, P Turma, HC 70814'S/SP, Rei. Mm. Celso de Mello. OJIJ. Seo 1, de 24/0611994, p. 16650
33
pondo nas mos do juiz um poder absoluto de apreciao sobre qual valor deve
o
sejam observados, a fim de que o Poder Estatal seja limitado. A vedao das provas
ilcitas visa o respeito aos direitos do cidado: liberdade, vida, intimidade.
nesta acepo que a incidncia do princpio da proporcionalidade pro reo vem sendo
aceita, mesmo que com infringncia a direitos fundamentais de terceiros, o direito
particular restaria protegido diante do poder do Estado.61
61 ANTUNES. Roberta Pacheco. O princpio da proporcionalidade e sua aplicabilidade na problemtica das provas ilcitas em matria criminal. cc
httpJjtm2.uoI.com.bn.> acesso em 25 de abr. de 2007.
62 Idem 15 p. 72.
34
Marcellus Polastri, citado por COMES FILHO, sustenta que
Is
Is
Is
Is
Is
Is
"No confronto entre uma proibio de prova, ainda que ditada pelo interesse
de proteo a um direito fundamental e o direito prova da inocncia
parece claro que deva este ltimo prevalecer, no s porque a liberdade e a
dignidade da pessoa humana constituem valores insuperveis, na tica da
sociedade democrtica, mas tambm porque ao prprio Estado no pode
interessar a punio de um inocente, o que poderia significar a impunidade
do verdadeiro culpado; nesse sentido, alis, que a moderna jurisprudncia
norte-americana tem afirmado que o direito prova de defesa superior.'63
65
Is
35
hiptese exemplificada com o caso em que o ru obtm atravs de interceptao
telefnica, as nicas provas para provar a sua inocncia. Entende que nestas duas
hipteses deve-se usar o principio da proporcionalidade, sendo que no primeiro caso
aplica-se "pro societate' pois se deve evitar a fuga do preso e o seqestro do juiz,
protegendo a incolumidade fsica e a vida deste, enquanto que no segundo caso o
66
societate",
66 FERNANDES, Ant&io Scarance. Processo penal constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p83.
1'
Is
36
trata dos "Direitos e Garantias Fundamentais", cujo Captulo 1 cogita dos "Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos".
Is
1'
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Is
67 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. l'dbunal Pleno, MS 23452/Ri, Bel. Mm, coIsa de Mello, OJLI de 12.05.2000, pg. 20), chllp:llv.vw,slf,,gov,br>.
acesso em 25 de abr. 2007
37
Filho. Raros so os que admitem o emprego da prova ilcita a favor da acusao,
entre eles Adalberto Jos O. T. de Camargo Aranha e Antnio Scarance Fernandes.
38
das partes? Qui se responda que, bem vistas as coisas, sempre mais
cmoda a posio da acusao, porque os rgos de represso penal
dispem de maiores e melhores recursos que o ru. Em tal perspectiva, ao
favorecer a atuao da defesa no campo probatrio, no obstante posta em
cheque a igualdade formal, se estar tratando de restabelecer entre as
partes a igualdade substancial. O raciocnio hbil e, em condies
normais, dificilmente se contestar a premissa da superioridade de armas
da acusao. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade
em situaes de expanso e fortalecimento da criminalidade organizada,
como tantas que enfrentam as sociedades contemporneas. E fora de
dvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas esto muito
mais bem armados que a polcia e, provavelmente, no lhes ser mais difcil
que a ela, nem lhes suscitar maiores escrpulos, munir-se de provas por
meios ilegais. Exemplo bvio da coao de testemunhas nas zonas
controladas pelo narcotrfico: nem passa pela cabea de ningum a
hiptese de que algum morador da rea declare polcia, ou emcjuzo, algo
diferente
do que lhe houver ordenado o poderoso chef o 1 local.
verdade que nem toda prova ilcita pro societate deve ser admitida no
combate ao crime hediondo ou equiparado cometido por organizao criminosa.
Todavia, o princpio da proporcionalidade impe sempre se levar em conta, caso a
caso, os direitos e interesses em confronto. Se a prpria Constituio tratou com
bastante severidade os crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecente, terrorismo e
crimes hediondos (art. 5 0, XLI 11)71, para combat-los talvez seja admissvel a
utilizao de prova ilcita pro societate, principalmente se tais crimes forem
executados por organizaes criminosas. Nesses casos, afasta-se a proibio do
art. 50, LVI, da CF em nome da manuteno da segurana da coletividade, tambm
IS
70 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, A constriuiao e as provas ilicitamente obtidas, in Temas de Direito Processual, Sexia Srie. Editora Saraiva, 1997. p.
112/113.
71 M. So Todos so iguais perante a ter, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade. & segurana e propriedade, nos lermos segtntes:
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insoscetiveis de graa ou anistia a prtica da tortura - o trfico ilicito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os execulores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
39
direito fundamental (art. 5 0 , caput) igualmente assegurado pelo Estado (art. 144,
Is
caput)72.
1'
Is
teoria quando se tratar da liberdade de uma coletividade, que vem cada vez mais
sofrendo com o crime organizado:
Is
praticados por organizaes criminosas, Luiz Carlos Cff aro destaca que
72 Ari, 144. A segurana pblica, dever do Eslado, direito e responsabilidade de lodos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade
das pessoas e do patrimnio. atravs dos seguintes rgos: 1- polcia federal; II - polida rodoviria federal; III - polida ferroviria federal;
- policias militares e corpos de bombeiros militares.
73 LIRA, Ana Nbia Silva Prova ilcita e o principio da proporcionalidade pro socielate. Revista sntese de Direilo Penal e Processual Penal. n' 20 junjul/2003, p. 40.
74 ldern 73.
EI]
"Tal modelo de criminalidade, estruturado em slidas bases empresariais o que pressupe organicidade e permanncia - implica no reconhecimento
de uma bem urdida pirmide funcional, do alto da qual os 'executivos do
crime' comandam as aes de seus asseclas menores e onde a prvia
diviso de atividades, em que cada agente desempenha o seu papel,
dificulta sobremaneira o trabalho da Justia que, dificilmente consegue
atingir e punir os responsveis direitos pelo crime, com claros reflexos no
crescimento da impunidade. Essa privilegiada classe de criminosos logra
obter, em face de sua maior capacidade delitiva, superlativa proteo contra
a produo de provas de sua culpa. Sob tal aspecto, note-se que a
obteno de prova da 'gerncia' desse tipo de 'negcio' dolorosa e isto
porque os asseclas inferiores, na maioria das vezes, assumem a culpa e se
calam em relao aos seus 'protetores', cientes da penalidade imposta
queles que 'falam demais': a pena capital!"
I0
75 cnao, Luiz Cartas, O Ministrio Pblico e o crime organizado, ir Revista do Ministrio Pblico do Eslado do Rio de Janeiro, rt 1. paga. 1OB/109,
janijun. 1995.
76 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 13' Edio, So Pauto: Atlas. 2003, p. 1291130.
77 PINTO, Alexandre Guimares Gavio. Aprova ilicita, considerada como violao a direito fundamental.<< http://amb.com.br acesso em 25 de abr. de
2007
41
Is
Is
O princpio da proporcionalidade opera-se no sentido de permitir que o
Juiz gradue o peso da norma em uma determinada incidncia, evitando que a
Is
Is
Is
Nessa linha de entendimento, o Supremo Tribunal Federal admitiu que a
administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica,
pode, excepcionalmente, proceder interceptao da correspondncia remetida aos
Is
Is
li
42
sua vez, em legtima defesa de suas liberdades pblicas, obteve uma prova
necessria para responsabilizar o agente; a segunda, quando filho realiza uma
gravao de vdeo, sem o conhecimento de seu pai, agressor, e a utiliza para
comprovao de maus-tratos e sevcias. No se poderia argumentar que houve
desrespeito inviolabilidade, intimidade e imagem do pai-agressor, pois sua
conduta inicial desrespeitou a incolumidade fsica e a dignidade de seu filho que, em
legtima defesa, acabou por produzir a referida prova.
is
Is
43
O STF no julgamento do HC 75.338-8-RJ decidiu:
Is
artigo 3782 da Lei Maior, tais como, o da moralidade e publicidade. Este tambm
pensamento do professor Alexandre de Moraes83
Is
79 BRASIL. Supremo Tribunal Federai. Acrdo Habeas Corpos n 75.338-8/Ri. Relator Ministro Nelson Jobim, 11 mar. 1998. 'chttpJA'avv.sII,.gov.bn..
acesso em 25 de abr. 2007.
80 Reperltio los de Jurisprudncia . 1' quinzena de julho de 1996- n 13/96. p217.
81 Idem 77.
82 Ari. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecera aos
principies de legalidade. impessoalidade, moralidade. publicidade e elicincia e, tambm, ao seguinte: (.,.)
83 Idem 30. p. 1311132.
44
No exerccio de sua funo, o administrador pblico fica vinculado aos
princpios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia.
i.
No socorre ao agente pblico a afirmao de inviolabilidade sua
intimidade ou vida privada, tendo em vista que, ao conduzir negcios pblicos,
deve atuar com absoluta transparncia e honestidade.
'e
45
Jos Carlos Barbosa Moreira rechaando esta preocupao argumenta
*
Is
Exemplo disto, o conceito de ordem pblica, para o efeito de decretao
de priso preventiva. Impossvel, portanto, eliminar de todo a subjetividade judicial.
Assinale-se ainda que cumprir ao Juiz que proferir a deciso acolhendo a aplicao
e da teoria da proporcionalidade, motiv-la de forma exaustiva. No exagero lembrar
que a deciso de P grau estar sempre passvel ao controle da instncia recursal,
prestigiado o princpio do duplo grau de jurisdio, tambm insculpido na
Constituio Federal, quando da previso da competncia dos tribunais.
'e
Como bem assevera o professor Srgio Demoro Hamilton
85
, existiro
04 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, A Constiluio e as provas ilicitamente oblidas. in Temas de Direito Processual, Sexta Srie, Editara Sara,va, So
Paulo. 1997, p. 110.
85 HAMILTON. Srgio Demoro. As provas ilcitas, a teoria da proporcionalidade e a aulolagia do Direito. Revista Sntese de Direito Penal e Processual
Penal N 06' FEV . MARI2091, p. 53,
46
A deciso que viesse a admitir como vlida uma prova de tal natureza,
exigiria cuidadosa fundamentao (art. 93, IX, CF) 16, fazendo uma opo entre os
valores em jogo, por mera aplicao do "princpio da convivncia das liberdades".
86 Art, 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes principios: IX
lodos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do
interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;
87 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 1' Turma, HC 80949/RJ, Rei. Mm. Septveda Pertence, DJlJ de 14112/2001, pg. 26. chttpilwww.stt..gov.bo..
acesso era 25 de abr. 2007.
47
CONCLUSO
podem as decises judiciais embasar-se em provas obtidas por meio ilcito para
condenar o ru, mesmo que nelas reste evidenciada a culpabilidade do imputado.
4-) A doutrina e a jurisprudncia dominante so seguidoras da teoria dos
frutos da rvore envenenada. Para tanto, a prova ilcita por derivao deve ter um
nexo direto com a prova ilcita que a originou e no existir outro modo que esta
pudesse ser produzida.
48
excepcionais, que a mesma poder ser admitida, mormente nos casos em que h
leso a direito fundamental de maior valor, sempre em busca da obteno do senso
de justia.
8-) A Lei Maior, como de resto qualquer lei, deve apresentar um carter
eminentemente tico, no podendo servir de instrumento para proteger toda a sorte
de abusos praticados por marginais da pior espcie, em nome da defesa dos direitos
e garantias individuais de criminosos.
e
9-) As restries levantadas contra a aplicao da teoria da
proporcionalidade no que diz respeito a uma eventual concentrao de poder na
pessoa do Juiz so facilmente contornveis, medida em que a aplicao de tal
teoria se daria apenas em casos excepcionais como ltimo recurso para fazer
prevalecer direitos fundamentais, no caso concreto, com importncia maior do que o
defendido no art. 50, LVI da Constituio Federal- e a deciso judicial, alm de se
submeter ao duplo grau de jurisdio, seria cuidadosamente fundamentada,
atendendo ao que estabelece o art. 93, IX da Magna Carta.
'e
10-) Filiamo-nos, pois, corrente minoritria da doutrina e jurisprudncia,
no sentido da extenso da aplicao da teoria da proporcionalidade para a aceitao
das provas tidas como ilcitas tambm em favor da sofrida sociedade.
II
Is
REFERNCIAS
1.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Braslia:
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