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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR


LEONARDO MORAIS BEZERRA SOBREIRA DE SANTIAGO

1.

PROVAS ILCITAS NO PROCESSO PENAL

FORTALEZA - CEAR
ti

2007

Leonardo Morais Bezerra Sobreira de Santiago

1.

Is

Provas Ilcitas No Processo Penal


is

Monografia apresentada ao Curso de Especializao em


1 Direito Penal e Processual Penal do Centro de Estudos Sociais

Is

Aplicados, da Universidade Estadual do Cear em convnio


com a Escola Superior do Ministrio Pblico, como requisito
parcial para obteno do ttulo de especialista em Direito Penal
e Direito Processual Penal.
Orientadora: Profa. Ms Maria Magnlia Barbosa da Silva

is

Fortaleza - Cear
2007

,.. Universidade Estadual do Cear - UECE


Centro de Estudos Sociais Aplicados - CENA
Coordenao do Programa de Ps-Graduao - Lato Sensu

'e

COMISSO JULGADORA

1*

JULGAMENTO

A Comisso Julgadora, Instituda de acordo com os artigos 24 a 25 do


Is

Regulamento dos Cursos de Ps-Graduao da Universidade Estadual do Cear /


UECE aprovada pela Resoluo e Portarias a seguir mencionadas do Centro de
Estudos Sociais Aplicados - CESA/UECE, aps anlise e discusso da Monografia
Submetida, resolve consider-la SATISFATRIA para todos os efeitos legais:

Aluno (a):

Leonardo Morais Bezerra Sobreira de Santiago

Monografia:

Provas Ilcitas no Processo Penal

Curso:

Especializao em Direito Penal e Direito Processual Penal

Resoluo:

251612002 - CEPE, 27 de dezembro de 2002

Portada:

3212 007

Data de Defesa

11/6/2007

1
Fortaleza (Ce), 11 de junho de

Is

__________

/ Mayfa Magnlia Barbosa da Silva
( Orientadora/Presidente/Mestre

ra
Membro/Mestre

Lcia Correia Lima


Membro/ Mestre

1t

Is

Is

'e

Is

O Senhor meu pastor, e nada me faltar....


Guia-me pelas veredas da Justia por amor ao seu nome.
(SALMO de Davi 22-23)

Is

t.

Is

Is
AGRADECIMENTOS

Is

Agradeo a Deus por ter vencido mais esta etapa de minha


vida, minha amada esposa Aline, aos meus filhos Leonardo
Filho e Tas, ao meu pai e minha saudosa me, Professora
Magnlia, pelas horas dedicadas para o sucesso deste trabalho
e a todos que contriburam para a realizao deste projeto.

RESUMO
0

1t

A presente monografia versa sobre as repercusses no processo penal das provas obtidas
por meios ilcitos. Possui como objetivo principal analisar a repercusso e as conseqncias
processuais da utilizao no processo penal destas provas, consideradas
constitucionalmente como inadmissveis, mas que atravs da utilizao do princpio da
proporcionalidade vem sendo admitida "pra md', em prol de um direito ou garantia
constitucional de maior valor, que constitui a liberdade do indivduo, o direito de defesa e a
presuno de inocncia. Procura-se tambm analisar a possibilidade da aplicao do
princpio da proporcionalidade "pro societate7', em favor da sociedade, e a utilizao deste
pelo Ministrio Pblico, o qual agindo em defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e
dos interesses sociais e individuais indisponveis poderia valer-se de provas consideradas
ilcitas para proteger a liberdade da coletividade. Questiona-se a possibilidade de a no
utilizao desta provas contribuir para a impunidade no pas. Revela-se que as
conseqncias processuais da admisso de uma prova ilcita no esto previstas na
Constituio nem na legislao infraconstitucional.
Palavras-chave: Provas Ilcitas, princpio da proporcionalidade, provas ilcitas por
derivao, direito de defesa, presuno de inocncia, direitos fundamentais no
absolutos.

SUMRIO

II.

INTRODUO

i.

. 08

1. DIREITO PROVA ......................................................................................... lo


1.1. Os limites ao direito prova..............................................................15

1.2. Consideraes sobre a prova ilcita...................................................18


2. PROVAS ILCITAS POR DERIVAO - TEORIA DOS FRUTOS DA
RVORE ENVENENADA..............................................................................22

Is

Is

3. O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE....................................................29
3.1 O princpio da proporcionalidade "pro reo" ........................................

33

3.2 O princpio da proporcionalidade "pro societate .. ................................

35

CONCLUSO......................................................................................................47

REFERNCIAS...................................................................................................50

1'

1s

INTRODUO

1*

A idia central deste trabalho consiste em analisar as repercusses no


processo penal das provas obtidas por meio ilcito, bem como as conseqncias da
admisso ou recusa de tais provas.

No processo penal, para que se chegue verdade real, so utilizadas


provas que influenciaro na formao da convico do magistrado. Essas provas
constituem atos realizados pelas partes e podem ser obtidas atravs de diversos
meios, mas no ilimitadamente.

1
O art. 50, LVI da Constituio Federal de 1988 considera inadmissvel no
processo as provas obtidas por meios ilcitos, consideradas como tal as que

Is

contrariam as normas de Direito Material ou de Direitos Fundamentais.

A doutrina americana dos "frutos da rvore envenenada" considera


tambm como prova ilcita, as provas que apesar de obtidas por meios lcitos, so
derivadas de provas ilcitas, devendo, portanto, serem igualmente excludas do
processo. Nossos Tribunais tm decidido que, na falta de regulamentao
especfica, vigora o entendimento que so nulas as provas subseqentes obtidas
com fundamento na prova original obtida por meio ilcito. Este posicionamento,
entretanto, somente prevalece quando no h outro meio em chegar na prova,

independente da prova ilcita

A aplicao do principio da proporcionalidade na soluo de uma coliso


o

entre pripcpios fundamentais bastante discutida. Para a maioria dos estudiosos do


direito, o mesmo s deve ser utilizado quando a liberdade do indivduo, o seu direito

de defesa, estiver em jogo, ou seja, "pro red', prevalecendo o direito inocncia,


direito fundamental do indivduo de maior valor que o a ser resguardado pela
vedao da utilizao das provas ilcitas no processo penal.

Outros poucos insistem em afirmar que a sociedade tambm deveria se


utilizar de tal princpio para se proteger, pois muitas vezes os criminosos usam o
princpio da ilicitude das provas como escudo protetor da prtica de atividades
ilcitas, aumentando assim a impunidade no pas. Partem da premissa de que no
h direitos fundamentais absolutos e que o direito vida, liberdade, segurana e
propriedade tambm so direitos fundamentais garantidos na Constituio.

A possibilidade de o Juiz levar em considerao uma prova obtida por


meio ilcito questionvel. Alguns entendem que tal proibio e absoluta, com base
no princpio da moralidade, no podendo se utilizar meios ilcitos nem para combater
o crime, pois para estes a prova ilcita ofende Constituio, aos valores
fundamentais do indivduo e s garantias individuais. Mas, levanta-se a questo de a
prova ilcita influenciar no convencimento do magistrado, que mesmo tendo que
expurg-las do processo, pode algumas vezes no conseguir desprez-las em sua
totalidade, quando estas servirem para tomar um fato incontroverso, no resolvido
por outra prova lcita.

1'
Destarte, o presente estudo procura analisar a repercusso, no processo
penal, das provas obtidas por meios ilcitos e chegar a um convencimento diante das
divergentes posies relacionadas matria. O mtodo utilizado foi a pesquisa

bibliogrfica, que atravs da anlise do pensamento de diversos doutrinadores,


permitiu que se chegasse a concluses sobre o assunto.

1s

lo
1. DIREITO PROVA

A Constituio Federal de 1988 em seu rol de direitos fundamentais


o assegura a todas as pessoas o direito de ir a juzo e apontar violaes ou ameaas
a seus direitos. Esse direito chama para o Estado a responsabilidade pela resoluo
dos litgios, uma vez que o Poder Judicirio no pode deixar de apreciar toda leso
ou ameaa a direito.

Is

Para que possam ter uma efetividade na sua postulao, os litigantes


necessitam de provar as sua alegaes e assim ajudar no livre convencimento do
magistrado. Eles necessitam de meios para certificar os direitos que afirmam ter.

Assim, temos que o direito prova decorrente do direito constitucional


de ao, ou seja, o princpio da inafastabilidade exposto no art.
IR

50,

XXXV da CF/881

corolrio do Direito prova, uma vez que nada adiantaria os litigantes terem
acesso ao Poder Judicirio, se no tivessem o direito de provar as sua alegaes.

A prova constitui um conjunto de atos realizados pelos envolvidos no


Is

processo, ou seja, pode ser realizada pelas partes, pelo Juiz e por terceiros,
destinados a levar ao magistrado a convico acerca da existncia ou inexistncia
de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmao, tratando-se, portanto, de
todo e qualquer meio de percepo empregado pelo homem com a finalidade de
comprovar a verdade de uma alegao, assim leciona Fernando Capez.2

Ari.

5r Todas so iguais perante a lei, saro distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiras residentes no Pas a

inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
2 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10' ed.. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 243.

11
SILVA, sobre a prova, assevera que,
"Do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juzo de),
entender-se, assim, no sentido jurdico, a demonstrao, que se faz, pelos
meios legais, da existncia ou veracidade de um ato material ou de um ato
jurdico, em virtude da qual se conclui por sua existncia ou se firma a
certeza a respeito da existncia do fato ou do ato demonstrado."3
1

Para Gomes Filho o termo prova empregado com variadas


significaes, mas de forma mais ampla, indica o conjunto de atividades realizadas
pelo Juiz e pelas partes na reconstruo dos fatos que constituem o suporte das

pretenses deduzidas e da prpria deciso.

Provar procurar se chegar a uma verdade que deve ser conhecida por
todos. Nesse sentido o art. 156 do CPP 5 , quando fala que a prova da alegao
o

incumbir a quem a fizer. Cumpre aquele que faz uma afirmao em juzo prov-la.

Jos Frederico Marques 6 afirma que a prova "elemento instrumental


para que as partes influam na convico do juiz, e o meio de que este se serve para
averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegaes"; para
Roberto de Rezende Junqueira prova define-se como "a demonstrao de
existncia de um fato material ou de um ato jurdico, nos termos da lei"; j para
Tourinho Filho 8 , a prova o instrumento de verificao do thema probaridum, fazer
conhecer a outros uma verdade conhecida por ns e no pelos outros.

Is

3 SILVA, De Plcido. Vocabulrio .Juridico. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 491.
4 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito Prova no Processo Pena,So Pauto: Revista dos Tribunais, 1997,p. 41-42.
5 Ad. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proterir sentena, determinar, de ofcio,
diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.
6 MARQUES, Jos Frederico. Elementos do direito processual penal, v.2, So Pauto:Forense, 1965, p272.
7 JUNQUEtRA. Roberto de Rezende. Do livre convencimento do juiz e de seus poderes na instruo criminal e na aplicao das penal So Pauto:Revista
dos Tribunais, vi, n' 2,

P.

214-219. abrfjun.1 976.

8 TOURtNHO FILHO. Fernando da Cosia. Processo Penal, v,3, 25' ed.. So Pauto: Saraiva. 2003. p. 215.

12
Para MITTERMAYER,
1.
"Todas as vezes que um indivduo aparece como autor de um fato, que
por tora de lei, de conseqncias aflitivas, e que se trata de lhe fazer a
aplicao devida, a condenao repousa sobre a certeza dos tatos, sobre a
convico que se gera na conscincia do juiz. A soma dos motivos
geradores dessa certeza se chama prova ... O impulso que se produz em ns
diante da prova, e que comunica o movimento ao que chamaremos fiel da
balana da conscincia, pode ser mais ou menos poderoso. Quanto menos
vigoroso, apenas produz suspeita, gera s uma pura e simples presuno,
quando, porm, violento e irresistvel, faz descer e conserva em baixo a
concha: a certeza que pesa.

MIRABETE 10 ensina que "o objeto da prova o que se deve demonstrar,


ou seja, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento, necessrio para
resolver o litgio".

Para demonstrar os fatos, preciso a utilizao de instrumentos


chamados meios de prova, os quais so fontes que servem, direta ou indiretamente,
comprovao da verdade que se procura no processo.

Is

O objetivo da prova a formao da convico do Juiz e dar-lhe os


elementos necessrios para que possa decidir a causa. O magistrado, detentor do
decisum da questo, para julgar o litgio precisa de conhecimentos sobre as
verdades dos fatos, e as partes, com as provas produzidas, procuram convencer o

Juiz de que os fatos existiram, ou no, ou ento, de que ocorreram desta ou daquela
maneira.11

Todas as circunstncias, fatos ou alegaes, que eivadas de incerteza,


que necessitem ser comprovadas e que iro influir na deciso, so consideradas
como objeto da prova.

9 MILERMAEYA, C.J.A. Tratado da Prova em Matria Criminal. Trad. De -terbert Wnlsel Heinrich, 3 ed. Campinas: Boockselter. 1996, p. 55.
10 MIRABETE, Julio FabbhnL Processo penal. 15" Edio. So Pauto: Atlas. 2003. p. 271.
11 TOLIRINHO FILHO, Fernando de Costa Processo Penal. v,3. 25'ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p 215.p 216.

13
Gustavo Silva Pequeno entende:
Is
"Evidentemente para que o juiz possa impor uma sano penal a
determinada pessoa necessrio que adquira a certeza inequvoca de que
foi cometido um ilcito penal e que esta tenha sido a autora. Essa certeza
supra mencionada, gera ao magistrado a convico necessria ao
proferimento de sua deciso, o que se d atravs daquilo que chamamos de
prova .,,12

Is

Somente os fatos controversos so merecedores de serem provados, ou


seja, os fatos que possam dar lugar dvida, que exijam uma comprovao, uma
vez que os fatos notrios no precisam ser provados. A evidncia e a notoriedade,
1

no podem ser postas em dvida, uma vez que estas provocam no Juiz o
sentimento da certeza em torno da existncia do tato. J o fato evidente representa
o que certo, indiscutvel, induvidoso, de maneira segura, rpida, sem necessidade
de maiores questionamentos. As presunes (Juris et de jure) tambm dispensam a
prova. Os fatos notrios j devem ser conhecidos pelo Juiz, pois fazem parte da
nossa cultura.

Entretanto isto no quer dizer que o Juiz criminal deve pacificamente


aceitar os fatos tidos como verdadeiros pelas partes oponentes; isto ocorre apenas
em feitos de natureza civil. Destarte, como destaca Frederico Marques "o juiz penal
no est obrigado a admitir o que as partes afirmam contestes, uma vez que lhe
dado indagar sobre tudo que parea dbio e suspeito."

13

Is

Segundo TOURINHO FILHO,

IS

se se trata de homicdio, embora no se duvide nem se possa duvidar de


que aquele corpo seja de uma pessoa morta, a lei exige, malgrado no
princpio do livre convencimento do Juiz, sob pena de nulidade, o exame de
corpo delito, no para constatar que a pessoa est morta (o que evidente),
mas para precisar a causa mortis, ou, quando assim no seja, por ter sido
evidente pelos sinais externos, para que fique na memria daquele tato no
processo, uma vez que nos crimes que deixam vestgios o exame de corpo
de delito direto ou indireto pressuposto processual de validade, nos
termos do art. 564, III, b do CPP."14

5
12 PEQUENO. Gustavo Silva. Temas de Processo Pena: As provas ilicitas no processo penal. Fodaleza: DIN-CE. 2002. p. 53.
13 MARQUES, Jos Frederico. Elementos dedire4o processual penal. Rio So Paulo: Forense. 1961. v.2. p. 274.
14 TOURINHO FILHO. Fernando da costa. Processo Penal. v.1 25' ed.. So Paulo: Saraiva. 2003. p. 215. p217,

14
No processo penal temos trs sistemas de apreciao da prova que so o
sistema da prova legal, que impe ao magistrado regras preestabelecidas, onde o
mesmo ir apreciar as provas seguindo uma hierarquia legal; o sistema da ntima
convico, que apenas utilizado em nosso ordenamento jurdico no caso das
decises do Tribunal do Jri, onde os jurados proferem seus votos, sem a
necessidade de fundamentao, baseando-se apenas na sua convico ntima; e o
sistema da persuaso racional, que se encontra mais atualizado com os preceitos da
atividade jurisdicional, baseando-se no fato de que o julgamento deve ser o
resultado de uma operao lgica, fundada nos elementos de convico presentes
o

no processo.

As partes, dentro do processo, devem ter as mesmas oportunidades de


serem ouvidas e apresentar as provas que possam influenciar no convencimento do
Juiz. Para Avolio, a igualdade no processo, entendida modernamente no seu
sentido substancial, de par conditio, ou paridade de armas; ou seja, como princpio
de equilbrio de situaes, que se revelam recprocas entre si, da mesma forma que
se colocam, no processo penal, as atividades dos rgos de acusao e de
defesa.`

O concreto exerccio da ao e da defesa fica essencialmente


subordinado efetiva possibilidade de se representar ao juiz a realidade do fato
posto como fundamento das pretenses das partes, ou seja, de estas poderem
servir-se das provas.

16

Assim, temos que o direito a prova deve ser assegurado de forma


igualitria entre as partes, uma vez que cada um procura atravs das provas
contradizer o que foi alegado pela outra parte e provocar o convencimento do Juiz.

1SAVAIJO. Luiz Francisco Torquato. Provas Ilcitas - Interceplaes telefnicas e gravaes dandestinas,2' ed.. So Pauto: Revisla dos Tribunais. 1999.
p.26.
16GRINOVEH, Ada Peilegrini; FERNANDES, Anlonio Scarance; COMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 6. ed. So Pauto, Ed.
Revista dos Tribunais. 1998. p 119.

II
1.1. Os limites ao direito prova
s

No Processo Penal vigora o princpio da verdade real, que tem como


objetivo mximo a demonstrao da existncia do crime e de sua autoria, isto , os
fatos devem ser provados sem distores, obstculos e deformaes para que se
chegue a uma verdade pura e simples.

utilizando-se do princpio da verdade real que se procura estabelecer


que o Estado utilize o seu jus puniendi somente contra aquele que praticou a
infrao penal e que sejam atingidos somente os limites de sua culpa. Uma
investigao, a princpio, no encontra barreiras em sua trajetria.

DINAMARCO coloca que,


"a verdade e a certeza so dois conceitos absolutos, e, por isto, jamais se
tem a segurana de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em
qualquer processo (a segurana jurdica, como resultado do processo, no
se confunde com a suposta certeza, ou segurana, com base na qual o juiz
proferiria os seus julgamentos). O mximo que se pode obter um grau
muito elevado de probabilidade, seja quanto ao contedo das normas, seja
quanto aos fatos, seja quanto subsuno desses nas categorias
adequadas.`

A prova penal uma reconstruo histrica e o juiz penal deve sempre


e

pesquisar, com a finalidade de colher a prova que possa fazer-lhe conhecer os fatos
reais e verdadeiros, mas essa verdade tem que ser processualmente vlida.18

Gustavo Silva Pequeno aduz que o magistrado na busca da verdade real,


"dever esgotar todas as possibilidades para alcanar a verdade real dos fatos,
devendo inclusive superar a falta de iniciativa das partes "interessadas", afim de que
possa prolatar uma deciso que realmente espelhe a realidade ftica."19

17DINAMAiIcO. cndido Rangel. Relalivizar a coisa julgada malerial. So Paulo: Saraiva, 1987,p. 449
18GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES. Antonio Scaranoe: GOMES FILHO, Anlonio Magalhes As nulidades no processo penal. 6. ed. So Paulo. Ed.
Revista dos Tribunais, 1998. P. 129.
19 PEQuENO, Gustavo Silva. Temas de Processo Pena: As provas ilcilas no processo penal. Fortaleza: DIN-CE, 2002. p. 57.

'ti
A adoo deste princpio justificada pelo fato de que as decises no
1

processo penal podem trazer graves conseqncias aos rus, ofendendo o direito
liberdade do indivduo.

Is O Cdigo de Processo Penal no limita produo de prova s indicadas


nos arts. 158 a 250, no existindo, portanto, taxatividade em tal rol, apenas veta s
provas que atentam contra a moralidade e dignidade da pessoa humana, decorrente
de princpios constitucionais. Existe, a princpio, uma liberdade probatria.
1

Assim, no encontro da verdade real, qualquer limitao prova pode


desvirtuar o interesse do Estado na justa atuao da lei. Mas, o que se tem em

nossa legislao so restries quanto prova, no sendo absoluto, portanto, o


princpio da liberdade probatria.

Jos Roberto dos Santos Bedaque ensina que

Is

Is

'no obstante tratar-se de garantia inerente ao devido processo


constitucional, no se pode considerar o direito prova como absoluto. As
regras e princpios processuais so eminentemente instrumentais, pois se
destinam a assegurar o correto funcionamento do instrumento estatal de
soluo de controvrsias. No so dogmas indiscutveis, devendo ser
observados nos limites em que se revelem necessrios aos fins a que se
destinam"?6

No Cdigo de Processo Penal, podemos mencionar como exemplos de


limites produo de prova, as restries prova estabelecidas na lei civil quando
se trate de estado das pessoas, a recusa de depor consentida aos parentes e afins

do acusado, alm do impedimento para depor de pessoas que em razo de funo,


ministrio, ofcio ou profisso- devam guardar segredo.

Procura-se fundamentar as limitaes ao direito prova no fato de que os


direitos do homem, segundo a moderna doutrina constitucional, "no podem ser
20 BEDAOUE. Jos Robedo dos Santos- Direito e Processo. So Paulo: Malheiros Editores. 2' ed. 1996.

17
entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrio resultante do princpio
da convivncia das liberdades, pelo que no se permite que qualquer delas seja
exercida de modo danoso ordem pblica e s liberdades alheias." E exatamente
no processo penal, onde avulta a liberdade do indivduo, que se torna mais ntida a
necessidade de se colocarem limites atividade instrutria.21

MIRABETE leciona que,


'... essa ampla liberdade da prova encontra limites alm daqueles
estabelecidos no art. 155 do CPP e em outros dispositivos da lei processual.
Segundo a doutrina, so tambm inadmissveis as provas que sejam
incompatveis com os princpios de respeito ao direito de defesa e
dignidade humana, os meios cuja utilizao se ope s normas reguladoras
do direito que, com carter geral, regem a vida social de um povo .."22

Na opinio de Csar Dano Mariano da Silva, para se chegar verdade


real, no se pode sacrificar direitos e garantias constitucionais, devendo, portanto,
serem observadas as limitaes previstas no Cdigo de Processo Penal e na
prpria Constituio Federal, sob pena de ser ferido o prprio regime democrtico
de direito.23

Para TOURINHO FILHO,

no se admitem as provas conseguidas mediante torturas, como os


interrogatrios fatigantes, exaustivos, mesmo porque conseguidos com
preterio da norma contida no art. 50, III, da Lei Maior. Metem-se a rol entre
as provas no permitidas aquelas objeto de captao clandestina de
conversaes telefnicas (CF, art. 50, XII), de microfones dissimulados para
captar conversaes ntimas, o dirio, onde algumas pessoas registram,
com indisfarvel nota de segredo, os acontecimentos mais importantes do
seu dia-a-dia. Tais provas no podem ser permitidas porque violatrias da
vida ntima da pessoa, e, como se sabe, a Constituio d proteo
privacidade, como se constata pelo art. 50, X e Xll."24

21 GRINOVER, Ada Peilegrini; FERNANDES. Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 6. ed. So Paulo.

Ed. Revista dos Tribunais, 1998.p. 127.125.


22 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 15' Edio, so Paulo: Atlas, 2003. p. 214.
23 SILVA, Csar Dado Mariano da. Provas Ilicilas. 2' ed., So Paulo: Leud, 2002, p. 24.
24 'FouRINHo FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, v.3, 25' ed.. So Paulo: Saraiva. 2003. p. 223.224.

18
O processo s pode fazer-se dentro de uma escrupulosa regra moral,
1

que rege a atividade do juiz e das partes. Se a finalidade do processo no a de


aplicar a pena ao ru de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com
uma forma moral irrepreensvel.

1
A atividade probatria pode ser limitada, estabelecendo-se o que pode
ser admitido e tambm atravs de regras que excluem o que no se admite.

A principal limitao no concernente s provas est esculpida no artigo


50,

inciso LVI, da Constituio Federal: "So inadmissveis, no processo, as provas

obtidas por meios ilcitos."

As provas ilcitas so consideradas limitaes que se fazem prova,


quando o meio pela qual foi obtida atenta contra a moralidade ou viola o respeito
dignidade humana, como analisaremos a seguir.
1'

1.2. Consideraes sobre a prova ilcita

A prova considerada ilcita quando ofende o direito material, ou seja,


quando colhida com infringncia a normas ou princpios contidos na Constituio e
na legislao intraconstitucional.

'e
No so ilcitas, entretanto, as provas admitidas quando o interessado
consente na violao de seus direitos assegurados constitucionalmente ou pela
legislao ordinria, desde que sejam bens ou direitos disponveis, como a entrada
o

em residncia com a permisso do morador, por exemplo.

19
A doutrina distingue as provas ilcitas das provas ilegtimas, considerando
como ilegtimas as que so colocadas no processo contra as determinaes de
normas processuais.

Segundo Ada Peliegrini Grinover,

'diz-se que a prova ilegal toda vez que sua obteno caracterize violao
de normas legais ou de princpios gerais do ordenamento, de natureza
processual ou material. Quando a proibio for colocada por uma lei
processual, a prova ser ilegtima (ou ilegitimamente produzida); quando,
pelo contrrio, a proibio for de natureza material, a prova ser ilicitamente
obtida."25

A confisso do indiciado conseguida criminosamente pelo fie-detector


seria uma prova ilcita porque conseguida criminosamente, pois a sua obteno
infringiria o disposto no art. 146 do Cdigo Pena

126

e em se tratando de cartas

particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, alm de ilcitas, em face


do processo de obteno, so ilegtimas, porque vedadas pelo art. 233 do Cdigo de
Processo Pena l 27 , assim exemplifica Tourinho Filho.

28

e
Torquato Avalio ao distinguir as provas ilegtimas e ilcitas destaca que
"enquanto na prova ilegtima a ilegalidade ocorre no momento de sua produo no
processo, a prova ilcita pressupe uma violao no momento da colheita da prova,

anterior ou concomitantemente ao processo, mas sempre externamente a este .,,29

Alexandre de Moraes defende que as provas ilcitas e as ilegtimas so


espcies do gnero provas ilegais. As provas ilcitas so as produzidas com
1'

25 GRINOVER, Ada Peilegrini; FERNANDES, Antonio Scarance: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal, 6. ed. So Paulo,
Ed. Revisla dos Tribunais. 1998, p. 131.
26 Art. 146 - conslranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzida, por qualquer oito meio, a capacidade de
resistncia, a no lazer o que a lei permite, ou a lazer o que ela no manda: Pena' detenao, de trs meses a um ano, ou multa.
27 Ar. 231 As canas parliculares. interceptadas ou obtidas por meios criminosos, no sero admitidas em juzo.
28 TOLIRINHO FILHO, Fernando da costa. Processo Penal, v.3, 25 ed., So Paulo: Saraiva, 2003. p. 225.
29 AVALIO, Luiz Francisco Torquato. Provas licitas - Interceptaes leletnicas e gravaes clendestinas7 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais. 1999. p.
44.

ME
infringncia ao direito material, enquanto que as ilegtimas surgem em contrariedade

as normas processuais .

Mas, a Constituio Federal de 1988 no faz esta distino e considera


* em seu art.

50,

LVI como inadmissveis as provas obtidas por meio de violao de

normas de direito material e processual, incluindo dentro das provas ilcitas as


denominadas ilegtimas.

Sempre houve uma grande discusso na doutrina quanto possibilidade


do juiz levar em considerao uma prova obtida ilicitamente. Os que admitem tal
possibilidade, afirmam que a prova ilcita s pode ser afastada do processo se o
prprio ordenamento processual assim o determinar, no importando o meio pelo
qual ela foi obtida.

Fernando de Almeida Pedroso um seguidor desse pensamento,


- afirmando que se o fim precipuo do processo e a descoberta da verdade real e se a

prova ilegalmente obtida ostentar essa verdade, ela deve ser aceita, e contra
aqueles que a obtiveram de forma ilcita deve ser instaurada a devida persecuo
penal .31

Contudo, a doutrina dominante se coloca na posio contrria


admissibilidade processual das provas ilcitas, sustentando que a prova ilcita deve
ser rejeitada, mesmo quando inexista norma processual que a considere
inadmissvel.

30 MORAES. Alexandre de. Direito Conslilucional, 13' Edio, So Paulo: Atlas, 2003. P. 125.
31 PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova Penal. Rio de Janeiro, MOE. 1994, p. 163.

21
Ada Peliegrini Grinover afirma que, no Brasil, nesses casos, ocorre a
chamada "atipicidade constitucional" que a desconformidade do modelo, do tipo
imposto pela Constituio.

32

Atualmente o STF em seus julgados vem por afastar dos processos de

qualquer natureza as prova ilcitas, tendo por base o dispositivo constitucional


anteriormente citado.
1

i.

32 GRINOVER, Ada Peliegrini. A eficcia dos aios processuais aluz da Constituio Federal, Revista da procuradoria Geral do Estado de So Pardo, So
Paulo, n37. jun. 1992. p. 35.

22

2. PROVAS ILCITAS POR DERIVAO - TEORIA DOS FRUTOS DA


RVORE ENVENENADA

o
As provas ilcitas por derivao so aquelas que apesar de obtidas de
forma lcita, provm de uma prova obtida por meio ilcito. Elas ficam maculadas pela
prova ilcita da qual derivaram.

A doutrina e a jurisprudncia muito tm discutido a admissibilidade deste


tipo de prova, tanto no direito brasileiro, quanto no direito comparado. A nossa
constituio silencia sobre a admissibilidade das provas derivadas, deixando espao
para o debate.

A doutrina americana preferiu cham-las de "frutos da rvore


envenenada" - fruit of the poisonous tree - e segundo a mesma, o vcio da planta se
transmite a todos os seus frutos. Para estes, a prova ilcita por derivao deve ser
excluda, pois se acredita que uma prova ilcita originria ou inicial teria o condo de
contaminar os frutos dela decorrentes.

Ada Pellegrini uma seguidora desta doutrina e assegura:


"na posio mais sensvel s garantias da pessoa humana, e
consequentemente mais intransigente com os princpios e normas
constitucionais, a ilicitude da obteno da prova transmite-se s provas
43
derivadas, que so, assim, igualmente banidas do processo.

Mas, o prprio Supremo norte-americano e a doutrina internacional


excepcionam a vedao probatria, quando a conexo entre uma prova e a outra
dela decorrente tnue, tal que no se pode afirmar que exista uma relao de
33 GRINOVER, Ada Peliegrini. A eficcia dos aios processuais luz da consiiluio Federal, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, so
Paulo. rf37,jun. 1992. p. 135.

23
causa-efeito, ou, quando, inevitavelmente, de outra maneira, se descobriria a prova
que derivou, de tal forma que a prova ilcita no foi absolutamente determinante para
o descobrimento das derivadas.

Neste sentido, Ada Pellegrini destaca que

"excepcionam-se da vedao probatria as provas derivadas das ilcitas,


quando a conexo entre umas e outra tnue, de modo a no se colocarem
a primria e a secundria como causa e eleito; ou, ainda, quando as provas
derivadas da ilcita poderiam de qualquer modo ser descobertas por outra
maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independent source e, no
segundo, na inevitable discovery. Isso significa que se a prova ilcita no
foi absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas, ou se
estas derivam de fonte prpria, no ficam contaminadas e podem ser
produzidas em juzo." ."

Luiz Francisco Torquato Avalio observa que,


II

a utilizao das provas ilicitamente derivadas poderia servir de


expediente para contornar a vedao probatria: as partes poderiam sentirse estimuladas a recorrer a expedientes ilcitos com o objetivo de serviremse de elementos de prova at ento inatingveis pelas vias legais. Figure-se,
por exemplo, o prprio policial encorajado a torturar o acusado, na certeza
de que os fatos extrados de uma confisso extorquida e, portanto, ilcita,
propiciariam a colheita de novas provas, que poderiam ser introduzidas de
modo (formalmente) lcito no processo-"35

Trocker, citado por Avalio, considerando que o objetivo da prova a


busca da verdade real e o respeito aos valores constitucionalmente garantidos,
assegura que nos casos de violao de normas processuais, os efeitos da vedao
no podem alcanar tambm as provas derivadas daquela ilicitamente obtida, pois
faltaria um nexo jurdico entre os vrios segmentos do procedimento

.36

1.

34 CRIN0vER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; COMES FILHO. .A.nlonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 6. ed. So Paulo.
Ed. Resta dos Tribunais, 1998, p. 1351136.
35 AVALIO, Luis Francisco Torquato. Provas Ildlas lnterceplaes telefnicas e gravaes cfandeslinas7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.
76

36TROCKER, Nicolo. Processo civil e Costiluzione. Giufire, 1974, p. 631 apixi AVALIO, Luis FrandscoTorqualo, Provas Ilicias - Inlerceplaes telefnicas
e gravaes clandestinas,2' ed.. So Pauto: Revista dos Tribunais, 1999, p76.

24
Alexander Arajo de Souza acredita:
Is

"no somente por um critrio de causalidade, mas tambm em razo da


finalidade com que so estabelecidas as proibies em matria probatria,
deve-se admitir a contaminao da prova secundria pela ilicitude original.
Sem dvida, de nada valeria, em princpio, estabelecer-se a vedao da
admisso das provas ilcitas no processo se, por via derivada, as
informaes colhidas a partir de uma violao ao ordenamento jurdico
pudessem servir ao convencimento do Juiz. Seria trancar a porta e deixar
aberta a janela, dando azo a que o nefasto "jeitinho brasileiro" entrasse mais
uma vez em cena."37

is

Mirabete ao analisar as implicaes da violao do sigilo referente aos


e

dados colhidos pelas comisses parlamentares de inqurito, entende que, no


tocante admissibilidade da prova ilcita por derivao, como a lei ordinria no
prev expressamente a cominao de inadmissibilidade ou nulidade das provas
ilcitas por derivao, prevalece a eficcia do dispositivo constitucional que veda
apenas a admissibilidade da prova colhida ilicitamente e no a da que dela deriva.

is

38

Jos Carlos Barbosa Moreira 39r critica "a precipitao em importar, de


maneira acrtica" a teoria dos frutos da rvore venenosa, "nua dos matizes que a
1

recobrem no prprio pais de origem". E indaga se tal corrente doutrinria seria


adequada nossa realidade, de modo especial na rea da "criminalidade
organizada", concluindo por dizer a enorme dificuldade que sente "em aderir a uma
escala de valores que coloca a preservao da intimidade de traficantes de drogas
acima do interesse de toda a comunidade nacional (ou melhor: universal) em dar

is

combate eficiente praga do trfico", combate este que "tambm um valor


constitucional" includo no art 50, XLIII, que prev, "o trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins" entre os crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia.
Esse entendimento serve para demonstrar como algumas posturas doutrinrias e

Is

jurisprudenciais, ainda que em defesa e respeito Constituio, podem contribuir


para a impunidade.

37 SOUZA, Alexander Arajo de. A inadmissitIidade, no processo penal, das provas obtidas por meios ilidios: uma garantia absolula?.
5

chttp:llwww.congressovirlualmpri.org.br> acesso em 25 de abr. de 2001.

36 MIRABETE, Jlio FabbrinL As provas iticilas e a violao do sigilo bancrio. Livro de estudos jurdicos. 1989, v. 5, p. 173-174.
39 MOREIRA, Jos Gados Barbosa. A constituio e as Provas ilicitamente obtidas. Temas de Direito Processual. Sexia Srie. Editora Saraiva. 1997, p.
113/114.

25
J TOURINHO FILHO salienta e questiona:
C

pretervel que o criminoso fique impune a se permitir o desrespeito Lei


Maior. E se, por acaso, em decorrncia de prova obtida ilicitamente, como,
por exemplo, um depoimento conseguido mediante tortura, a polcia se
dirige ao verdadeiro culpado, e este, sem a menor resistncia confessa o
crime? E se durante urna busca domiciliar realizada sem mandado judicial,
a empregada da casa, sem qualquer atitude agressiva da policia, delata o
criminoso ou indica o lugar onde se encontra o entorpecente procurado? ( ... )
Ser que a ilegalidade inicial (tortura da testemunha, busca domiciliar ao
arrepio da lei) se projeta sobre outras provas obtidas a partir dela (da
ilegalidade) ou em decorrncia dela? Dir-se- que a confisso do criminoso
e o depoimento da testemunha foram prestados com inteira liberdade e, por
isso mesmo, se constituram em fontes independentes. Sem mais provas,
perdura a ilegalidade. Havendo outras consideradas autnomas, isto ,
colhidas sem necessidade dos elementos informativos revelados pela prova
ilcita, diz-se, no haver invalidade do processo. ,40

1'

Is

O Supremo Tribunal Federal, em duas decises plenrias, havia decidido


pela inaplicabilidade da doutrina dos frutos da rvore envenenada, ou seja, pela

incomunicabilidade da ilicitude das provas. Foi o que ocorreu no julgamento da AP


307-3-DF 4' e do HC 69.912-0-R542.

No julgamento do dito HC 69.912-0-RS, primeiramente a Corte Maior


rejeitou a tese da defesa, que sustentava que a prova inadmissvel repercutia sobre
as demais e determinou que continuassem vlidas as eventuais provas decorrentes
das provas consideradas ilcitas. No obstante este posicionamento do plenrio, o
Relator Min. Seplveda Pertence afirmou que a doutrina dos frutos da rvore
o envenenada a nica capaz de dar eficcia garantia constitucional da
inadmissibilidade da prova ilcita, uma vez que veda a possibilidade de trazer ao
processo a prpria degravao das conversas telefnicas. Para ele, admitir que as
informaes nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, a qual agiu
ilicitamente, seria estimular e no reprimir a atividade ilcita da escuta e da gravao
0

clandestina de conversas privadas 43.

40 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo Penar. '.3,25' ed., So Pauto: Saraiva. 2003. p. 235-236.
41 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Penal 307-3DF, Plenrio. Relator: Ministro limar Galeo, DiU. 13 ot. 1995. -chflp://wwi.slI..gov.br>. acesso

em 20 de mar de 2007..
42 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo em Hbeas corpus o' 69.912-0/RS. Relator: Ministro Seplveda Perlence, 1611212003. Publicado no OJU.
23 mar. 1994. chltp:/tww,.stf..gov.br>. acesso em 20 de mar, de 2007,
43 Idear

26
Tal julgamento, que primeiramente indeferiu a ordem, por seis votos a
1. cinco, entendendo pela incomunicabilidade da ilicitude da prova ilcita s provas
derivadas, acabou sendo anulado pela declarao posterior de impedimento de um
dos Ministros

.44

Em novo julgamento, deferiu-se a ordem pela prevalncia dos

cincos votos vencidos no anterior, uma vez que o empate favorece ao paciente, de

1'

acordo com o art. 150, 3 do regimento interno do STF 45 , decidindo que a prova
obtida ilicitamente contaminou as demais oriundas direta ou indiretamente desta.

1 No julgamento do HC 72.588-F`13

46

relatado pelo Mm. Maurcio Corra e

no julgamento do HC 73.351-SP 47 , relatado pelo Mm. limar Galvo, o Supremo


Tribunal Federal decidiu pela aplicao da doutrina dos frutos da rvore
envenenada.
'e
No julgamento do HC n 55986/RJ o Ministro do STJ, Gilson Dipp, decidiu
que a prova ilcita contamina toda a ao penal e determinou a anulao da ao
penal dela decorrente

.48

Na Apelao Criminal n 01000371486/RJ o Juiz Federal do TRF da

10

Regio, Leo Aparecido Alves, reconheceu a contaminao das provas pela


ilicitude:
Is

'e

"Senda ilcita a apreenso da cdula falsa de US$ 100.00 (cem dlares


americanas), todas as demais provas decorrentes de sua inconstitucional
apreenso so contaminadas pela ilicitude (a confisso da acusado, o laudo
de exame em papel moeda e os depoimentos das testemunhas) uma vez
que em nossa sistema jurdica aplicvel a doutrina dos trutas da rvore
venenosa ("fruits of lhe poisonous tree doctrine" - CPP, art. 573, 1),
44 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo no MS 21750, Relator Ministro Carlos ValIoso, 24 nov. 1993. chllpJ/vAwi.stl..gov.br.. acesso em 20 de
mar, de 2007..
45 Art. 150:0 Presidente da tirana ler sempre direito a voto.

3o Nos habeas corpus e recursos em matria crirrnal. exceto o recurso extraordinrio.


havendo empate prevalecer a deciso mais favorvel ao paciente ou ru.

46 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Acrdo no Habeas Corpus tf 72.588 . PB, Relator Ministro Maurcio Corra, 12 jun. 1996. chtlpJMww.stl.,gov,br,..
acesso em 20 de mar, de 2007..

47 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo em Habeas Corpus n o 73.351-5P, Relator Ministro lmar Galvo, publicada no informativo do STF n' 30.9
maio. 1996. <hltp'J/wnav.stl, .gov.br>. acesso em 20 de mar, de 2007.
48 BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Acrdo em Habeas Corpus n 55986/RJ. Relator Mm. Gilson Dipp, em 616/2006, publicada no OJ 11812006, p.
496. .cwww.stj.gov.br.> acesso em 20 de mar. 2007.

27
conforme tem reiteradamente decidido o Supremo Tribunal Federal, o que
impe sejam elas consideradas como no existentes nos autos,
contaminadas pelo vcio inicial da apreenso ilcita da cdula falsa em
questo, e no havendo neles "prova autnoma e no decorrente de prova
ilcita", impe-se a absolvio do acusado por ausncia por ausncia de
prova suficiente para a condenao .,,49

Quando a prova ilcita observada no inqurito policial, O STF j firmou


posio de que eventuais vcios no inqurito policial no contaminam a ao penal,
sendo inaplicvel, a teoria da rvore envenenada, tendo em vista que a sentena
condenatria foi embasada em provas autnomas produzidas em juzo.

O Ministro do STF Joaquim Barbosa Relator do HC n 85286/SP afirmou


que os vcios existentes no inqurito policial no repercutem na ao penal, que tem
instruo probatria prpria e que a deciso foi fundada em outras provas

constantes dos autos, e no somente na prova que se alega obtida por meio ilcito.50

Embora o Supremo Tribunal Federal venha mantendo o entendimento


majoritrio, pela inadmissibilidade da prova ilcita por derivao, percebe-se a
tendncia de mitigao da tese dos frutos da rvore envenenada, sob o argumento
de que a prova ilcita, no sendo a nica mencionada na denncia, no compromete
a validade das demais provas que, por ela no contaminadas e dela no
decorrentes, integrem o conjunto probatrio.

O Mm. limar Galvo no HC 74.599-7 assim decidiu:


'No cabe anular-se a deciso condenatria com base na alegao de
haver a priso em flagrante resultado de informao obtida por meio e
censura telefnica deferida judicialmente. E que a interceptao - prova tida
por ilcita at a edio da Lei n 9-296, de 24.07.96, e que contaminava as
demais provas que dela se originavam - no foi a prova exclusiva que
desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as

49 BRASIL, Tribunal Regional Federal 1' Regio. ACrim01000371486-MG - 3 T. SLJpI. Relator Juiz Leo Aparecido Alves DJU 29.07.2004, p. 97.
chltpJIvwwldl.gov .b,.>. acesso em 20 de mar, de 2007.
50 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo em Habeas Corpus n' 852861SP. relator Minisiro Joaquim Barbosa, DJU, 20 mar
2006.chllpiNnnv.slL.90v.br> acesso em 20 de mar, de 2007.

28
Is

outras licitamente obtidas pela equipe de investigao policial. Habeas


corpus indeferido"51

A propsito, o Superior Tribunal de Justia tem afirmado ser possvel a


condenao, quando baseada em conjunto probatrio variado e por si s suficiente
para sustentar a denncia, ainda que exista, nos autos, prova ilcita derivada.
1

Is

Is

51 BRASIL Supremo Tribunal Federal. Acrdo 1-lbeas Corpos n' 74599-7ISP. Relator Ministro limar Galvo. Publicado no DJLI 07.02.1997.
-chttpi/www.stt.,gov.br>. acesso em 25 de abr. de 2007.

29
3. O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
E.

Quando estamos diante de uma coliso entre princpios constitucionais,


o aplica-se a hermenutica jurdica, com a aplicao do princpio da
proporcionalidade. Tal princpio, cuja origem provm da doutrina e jurisprudncia
alem, tem a finalidade de equilibrar o ordenamento jurdico para que se chegue a
uma justa e segura aplicao do direito.
Is

Paulo Bonavides ao conceituar proporcionalidade, assegura que "h


princpios mais fceis de compreender do que definir, a proporcionalidade entra na
categoria desses princpios."52

De acordo com a teoria da proporcionalidade, conforme expe Nelson


Nery Jnior,

"na interpretao de determinada norma jurdica, constitucional ou


infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo,
de modo a dar-se a soluo concreta mais justa. Assim, o desatendimento
de um preceito no pode ser mais forte e nem ir alm do que indica a
finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado".

Portanto, para os defensores da proporcionalidade, a prova obtida ao


arrepio dos direitos fundamentais do homem inconstitucional e ineficaz como
prova. Entretanto, em carter excepcional, essa proibio mitigada para se admitir
a prova viciada sempre que for considerada como a nica forma possvel e razovel

para proteger outros valores fundamentais, considerados mais urgentes na concreta


avaliao do caso.

S2BONAVIDES, Paulo. Curso de Direilo Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 356.
53NERV Jfl, Nelson. Proibio da prova ilidia: novas tendncias do direta. Justia penal: critica e sugestes: provas ilidlas e reforma ponlual, coord.
Jaques de Camargo Penleado. v. 4, So Paulo. 1997, p. 16.

Trata-se, pois, de uma questo de proporcionalidade entre a infringncia

t.

norma e os valores que a produo da prova pode proteger.

A funo primordial do princpio da proporcionalidade assegurar o


1

Estado de Direito em toda sua plenitude, vedando a aplicao de normas


desarrazoadas quando em confronto com o sistema em vigor. Pane-se do
pressuposto de que no h direitos fundamentais absolutos.

Willis Santiago Guerra Filho defende que o princpio da proporcionalidade


deve sempre ser aplicado quando "as vantagens que trar superarem as
desvantagens ..
1'
Sobre o princpio da proporcionalidade Csar Mrio Mariano da Silva
comenta:
o

"Pela Teoria ou Princpio da Proporcionalidade as normas constitucionais


articulam-se em um sistema, havendo a necessidade de harmonia entre
elas. De tal sorte no se faz possvel a ocorrncia de conflitos insolveis
entre valores constitucionais. Assim o princpio da proporcionalidade
invocado para solucionar esses conflitos, sopesando os valores para saber
qual dever preponderar em determinado caso concreto. Sempre ser
possvel, portanto, o sacrifcio de um direito ou garantia constitucional em
prol de outro direito ou garantia constitucional, quando houver
preponderncia desse ltimo."

Is

Na mesma orientao segue Raquel Denize Stumm ao afirmar "que a


localizao do princpio da proporcionalidade num dado sistema jurdico pode
derivar da concretizao do princpio do Estado de Direito, ou dos Direitos
Ii

Fundamentais ou, ainda do principio do devido processo legal".55

o
54 Idem 23, p. 32.
55SANTOS, Jarbas Luiz dos apud STUMM. Raquel Denize. Principio da proporcionalidade - concepo Grega de Juslia com Fundamento Filosfico, so
Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 18.

31
No entendimento de Willis Santiago Guerra Filho:
Is
"Para resolver o grande dilema da interpretao constitucional,
representado pelo conflito entre princpios constitucionais, aos quais se
deve igual obedincia, por ser a mesma posio que ocupam na hierarquia
normativa, se preconiza o recurso a um "principio dos princpios", o principio
da proporcionalidade, que determina a busca de uma 'soluo de
compromisso", na qual se respeita mais, em determinada situao, um dos
princpios em conflito, procurando desrespeitar o mnimo ao outro, e jamais
lhe faltando minimamente com o respeito, isto , ferindo-lhe seu ncleo
essencial .,,56

1.

No nosso ordenamento jurdico no possvel estabelecer, em tese,


quais os direitos, princpios ou valores devem prevalecer e quais devem ser
sacrificados. De acordo com a doutrina moderna, a convivncia das liberdades
obriga a uma relativizao dos direitos e tambm busca pela melhor forma
possvel de acomod-las.
1

is

Nesta esteira de pensamento, para se chegar ao princpio da


proporcionalidade, primeiramente deve-se analisar se realmente existe uma coliso
de direitos fundamentais. Aps, deve-se visualizar a situao de conflito, tendo por
fim primordial identificar todas as circunstncias relevantes a serem abordadas.
Somente aps percorrer estes dois primeiros passos que se aplica o princpio da
proporcionalidade, que se subdivide em trs subprincpios: princpio da adequao,
princpio da necessidade e o princpio da proporcionalidade em sentido estrito.
l

Is

Procura-se atravs do uso da proporcionalidade fazer uma ponderao


dos interesses que esto em conflito, para decidir qual interesse deve ser
sacrificado. Para Jos Carlos Barbosa Moreira o uso deste princpio vai depender
"da gravidade do caso, da ndole da relao jurdica controvertida, da dificuldade
para o litigante de demonstrar a veracidade de suas alegaes mediante
procedimentos perfeitamente ortodoxos, do vulto do dano causado e de outras
circunstncias"

.57

is
56 GUERRA FILHO, Willis Santiago, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, So Paulo: 1 edio, Ed. Celso Rastos. 2002 p. 59.

57MORERA, Jos Carlos Barbosa. A Constiluio e as provas ilicitamente obtidas, in Temes de Direito Processual, Sexta Srie, Editora Saraiva, 1997, p.
109.

32
Antnio Scarance Fernandes enfatiza que
o
l se comea a admitir a aplicao do princpio da proporcionalidade, ou da
ponderao quanto inadmissibilidade da prova ilcita. Se a prova foi obtida
para resguardo de outro bem protegido pela Constituio, de maior valor do
que aquele a ser resguardado, no h que se falar em ilicitude e, portanto,
inexistir a restrio da inadmissibilidade da prova."

A teoria da proporcionalidade , pois, um desdobramento natural do


princpio da razoabilidade, comumente citado em outros ramos do direito. De acordo
com esse princpio, quando em confronto bens jurdicos diversos, sacrifica-se um
o deles em favor do outro, considerado de maior relevncia, uma vez que as
vantagens da providncia superam, de longe, as desvantagens advindas da violao
da norma protetora de um valor, considerado, nas circunstncias, como menor, ou
seja, objetiva aferir compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar,
restries desnecessrias ou abusivas, com leso aos direitos fundamentais. Muito
embora a Carta Poltica de 1988, no tenha feito expressa meno ao Princpio da
Razoabilidade, ele integra, de modo implcito, o sistema que ela adota.

O emprego dessa doutrina pode ser exemplificado pela observao do


julgamento do EtC 70.814-SP, relatado pelo Ministro Celso de Mello, onde se admitiu
a interceptao de correspondncia:
"A administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana
pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem pblica, pode,
sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art.
41, pargrafo nico, da Lei n 7.210/84, proceder interceptao da
correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da
inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de
salvaguarda de prticas ilcitas."

Como bem destaca Fbia Amaral de Oliveira Me11o 60 , a crtica que se


costuma fazer ao Princpio da Proporcionalidade reside no subjetivismo existente,

S8FERNANDES, Antnio Scarance. constituio da Repblica. Cdigo de Processo Penal e sua reforma. Justia Penal, criticas e sugestes, RT, 1994, p.
72.
59

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, P Turma, HC 70814'S/SP, Rei. Mm. Celso de Mello. OJIJ. Seo 1, de 24/0611994, p. 16650

chtlpflveww.slf..gov.br>. acesso em 25 de abr. 2007.


60MELLQ, Fbia Amarei de Oliveira. A prova ilicita e a possibilidade de sua aplicao no processo penal. cc http:/T,niojus.com.br acesso em 25 de abr, de
2007.

33
pondo nas mos do juiz um poder absoluto de apreciao sobre qual valor deve
o

preponderar, fazendo surgir certa insegurana jurdica.

3.10 princpio da proporcionalidade "pro reo"

A utilizao de prova ilcita em favor da defesa aceita unanimemente


pela doutrina em homenagem ao direito de defesa e ao princpio do favor rei. Neste
caso, quando o ru obtm a prova de modo ilcito, entende-se haver confronto do
princpio da proibio da prova ilcita com o princpio da ampla defesa do ru,
devendo prevalecer este. Entre a condenao de um inocente e o uso da prova
ilcita que pode levar absolvio do ru, no h dvida que sobreleva, com valor
o

maior, a liberdade individual.

O indivduo, perante o estado exacerbadamente "fraco", necessitando,


indubitavelmente, que seus direitos fundamentais, constitucionalmente outorgados,
0

sejam observados, a fim de que o Poder Estatal seja limitado. A vedao das provas
ilcitas visa o respeito aos direitos do cidado: liberdade, vida, intimidade.
nesta acepo que a incidncia do princpio da proporcionalidade pro reo vem sendo
aceita, mesmo que com infringncia a direitos fundamentais de terceiros, o direito
particular restaria protegido diante do poder do Estado.61

Luiz Francisco Torquato Avalio comenta que at mesmo quando se trata


de prova ilcita colhida pelo prprio acusado, tem-se entendido que a ilicitude
O

eliminada por causas de justificao legais da antijuridicidade, como a legitima


defesa .62

61 ANTUNES. Roberta Pacheco. O princpio da proporcionalidade e sua aplicabilidade na problemtica das provas ilcitas em matria criminal. cc
httpJjtm2.uoI.com.bn.> acesso em 25 de abr. de 2007.
62 Idem 15 p. 72.

34
Marcellus Polastri, citado por COMES FILHO, sustenta que
Is

Is

Is

Is

Is

Is

"No confronto entre uma proibio de prova, ainda que ditada pelo interesse
de proteo a um direito fundamental e o direito prova da inocncia
parece claro que deva este ltimo prevalecer, no s porque a liberdade e a
dignidade da pessoa humana constituem valores insuperveis, na tica da
sociedade democrtica, mas tambm porque ao prprio Estado no pode
interessar a punio de um inocente, o que poderia significar a impunidade
do verdadeiro culpado; nesse sentido, alis, que a moderna jurisprudncia
norte-americana tem afirmado que o direito prova de defesa superior.'63

Na mesma esteira o pensamento de Luis Gustavo Grandinetti Castanho


de Carvalho, para quem deve preponderar o interesse jurdico mais valioso, sendo
mais importante o direito liberdade e ampla defesa do que o direito
privacidade. A partir dessa premissa conclui que o imputado, em processo penal,
pode produzir prova considerada ilcita, salientando, ainda, que, ao assim agir,
estar ele acobertado por causas de excluso de criminalidade, como o estado de
necessidade ou a legtima defesa.

o caso, guisa de exemplo, do indivduo que se v obrigado a


sorrateiramente gravar sua conversa com terceiro para provar sua inocncia.

Tambm defendendo a aceitao da prova ilcita em proveito do ru,


Csar Dano Mariano Silva assevera que "se for possvel ao acusado demonstrar sua
inocncia atravs de uma prova obtida ilicitamente, certamente ela poder ser
utilizada no processo, haja vista a preponderncia do direito liberdade sobre a
inadmissibilidade da prova ilcita no mbito processual."

65

Is

Antnio Scarance Fernandes menciona duas hipteses que mostram a


necessidade de se admitir o critrio da proporcionalidade. A primeira exemplificada
com um caso de violao de correspondncia de um preso que recebeu no presdio
uma carta com um plano de fuga e de seqestro de um Juiz de Direito, e a segunda
63 LIMA. Marcellus Polaslri apud COMES FILHO, Anlnio Magalhes. Direito Prova no Processo Penal. So Paulo, Revista dos Tribunais. 1997, p. 47.
64 CARVALHO, Grandinelli Castanha de. O Processo penal em lace da Constituio, Rio de Janeiro, Forense. 1992. p. 25/26.
65 SILVA, Csa, Drio Marlene da. Provas Ilicilas. 2 ed., So Paulo: Leud, 2002. p. 33.

35
hiptese exemplificada com o caso em que o ru obtm atravs de interceptao
telefnica, as nicas provas para provar a sua inocncia. Entende que nestas duas
hipteses deve-se usar o principio da proporcionalidade, sendo que no primeiro caso
aplica-se "pro societate' pois se deve evitar a fuga do preso e o seqestro do juiz,
protegendo a incolumidade fsica e a vida deste, enquanto que no segundo caso o

princpio da proporcionalidade aplicado "pro reo", pois impera a ampla defesa.

66

Ao utilizar-se de uma prova ilcita o ru procura assegurar o seu direito de


1

o liberdade, de ampla defesa, do contraditrio, do princpio da busca da verdade real e


do princpio da inocncia. Mesmo que estes princpios colidam com outros, como o
da vedao das provas ilcitas, pela teoria da proporcionalidade chega-se a
concluso que, para no condenar um inocente, deve-se sacrificar um princpio e
prevalecer a dignidade da pessoa humana.

Como j destacamos, o tema no encontra maiores enfrentamentos na


doutrina e jurisprudncia ptrias, de modo que absolutamente remansoso o
posicionamento pela possibilidade da aceitao das provas ilcitas para favorecer
defesa. Destarte, no nos deteremos mais no assunto.

Bem diversa a situao do aproveitamento das provas ilcitas "pro


W1

societate",

como passaremos a tratar.

3.2 O principio da proporcionalidade "pro societate"

Na nossa Carta Magna a vedao da utilizao das provas ilcitas no


processo encontra-se expressa no inciso de n LVI do art. 5, inserto no Ttulo II que

66 FERNANDES, Ant&io Scarance. Processo penal constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p83.

1'

Is

36
trata dos "Direitos e Garantias Fundamentais", cujo Captulo 1 cogita dos "Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos".

Este mesmo dispositivo constitucional tutela igualmente o direito vida,


liberdade, igualdade, segurana e propriedade, como, alis, resulta destacado
logo no seu caput.

A nossa Corte Maior j decidiu pela no existncia de direitos ou


garantias de carter absoluto:

"No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se


revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse
pblico ou exigncias derivadas do principio de convivncia das liberdades
legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos
estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas,
desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio."67

Is

1'

is

Is

Questiona-se: ser razovel deixar de lado tais direitos vida,


liberdade, segurana, etc., quando em confronto com a limitao advinda do inciso
LVI do arL5 da Lei Maior? Deve o criminoso ficar impune, como pretendem a
doutrina e jurisprudncia majoritrias, ou, deve-se ensejar ao juiz a oportunidade de
colocar na balana os direitos e os valores postos em contraste, dando-se ao caso
concreto a soluo justa. Por que vedar-se ao magistrado a aplicao da teoria da
proporcionalidade, desdobramento natural da construo jurisprudencial da
razoab i 1 idade?

No obstante estes qiiestionamentos, a jurisprudncia majoritria e a


grande maioria da doutrina manifestam-se contrariamente possibilidade da
utilizao das provas ilcitas pela acusao. Nesta linha, podemos destacar entre os
autores, Ada Pelegrini Grinover, Luiz Flvio Gomes e Antonio Magalhes Gomes

67 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. l'dbunal Pleno, MS 23452/Ri, Bel. Mm, coIsa de Mello, OJLI de 12.05.2000, pg. 20), chllp:llv.vw,slf,,gov,br>.
acesso em 25 de abr. 2007

37
Filho. Raros so os que admitem o emprego da prova ilcita a favor da acusao,
entre eles Adalberto Jos O. T. de Camargo Aranha e Antnio Scarance Fernandes.

Agapito Machado, com exagerada veemncia, aduz que 'nenhum


magistrado poder condenar o pior dos criminosos com bases em provas ilcitas ou
obtidas ilicitamente, a no ser que se trate de um covarde, bajulador, rastejante ou
fazedor de mdia com a opinio pblica leiga .,,68
s
Na mesma linha, quando do julgamento do ex-Presidente ColIor de Mello
em 1995, o Mm. do STF limar Galvo afirmou:

" indubitvel que a prova ilcita entre ns no se reveste de necessria


idoneidade jurdica como meio de formao do convencimento do julgador,
razo pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao
da verdade, em prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o
respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana,
valor que se sobreleva, em muito, ao que representado pelo interesse
que tem a sociedade numa eficaz represso aos delitos. E um pequeno
preo que se paga por viver-se em estado de direito democrtico.'69
*

Para os que admitem o uso da prova ilcita "pro societate", o Ministrio


Pblico agindo em defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis, poderia, atravs da teoria da
proporcionalidade, proteger a liberdade de uma coletividade, em desfavor da

liberdade de um indivduo. O indivduo no poderia invocar princpios


constitucionais, como violao de intimidade, para garantir a sua impunidade.

Barbosa Moreira criticando a corrente que s admite a aplicao da prova


ilcita pela defesa, diz o seguinte:

"se a defesa - diferena da acusao - fica isenta do veto utilizao de


provas ilegalmente obtidas, no ser essa disparidade de tratamento
incompatvel com o princpio, tambm de nvel constitucional, da igualdade
68 MACHADO, Agapilo.Ouesles Polmicas de Direilo. Belo Horizonle: Ed. Dei Rey, 1998, p. 83.
69 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo em Ap. Crim. n307-31 DE. Relatar Minislro Celso de Mello. Emer4rio n1804-11. DiU de 13/10/95.
chttp-JAvvv.sli..gov.br>. acesso em 20 de mar. 2007.

38
das partes? Qui se responda que, bem vistas as coisas, sempre mais
cmoda a posio da acusao, porque os rgos de represso penal
dispem de maiores e melhores recursos que o ru. Em tal perspectiva, ao
favorecer a atuao da defesa no campo probatrio, no obstante posta em
cheque a igualdade formal, se estar tratando de restabelecer entre as
partes a igualdade substancial. O raciocnio hbil e, em condies
normais, dificilmente se contestar a premissa da superioridade de armas
da acusao. Pode suceder, no entanto, que ela deixe de refletir a realidade
em situaes de expanso e fortalecimento da criminalidade organizada,
como tantas que enfrentam as sociedades contemporneas. E fora de
dvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes de drogas esto muito
mais bem armados que a polcia e, provavelmente, no lhes ser mais difcil
que a ela, nem lhes suscitar maiores escrpulos, munir-se de provas por
meios ilegais. Exemplo bvio da coao de testemunhas nas zonas
controladas pelo narcotrfico: nem passa pela cabea de ningum a
hiptese de que algum morador da rea declare polcia, ou emcjuzo, algo
diferente
do que lhe houver ordenado o poderoso chef o 1 local.

Os operadores do direito que atuam na rea criminal sabem o quanto


difcil a obteno de provas em relao a condutas delituosas praticadas por
organizaes criminosas. Em casos deste jaez, no nos parece razovel o sacrifcio

de toda sociedade em respeito aos -agora elevados a sagrados- direitos


fundamentais dos integrantes do crime organizado.

verdade que nem toda prova ilcita pro societate deve ser admitida no
combate ao crime hediondo ou equiparado cometido por organizao criminosa.
Todavia, o princpio da proporcionalidade impe sempre se levar em conta, caso a
caso, os direitos e interesses em confronto. Se a prpria Constituio tratou com
bastante severidade os crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecente, terrorismo e
crimes hediondos (art. 5 0, XLI 11)71, para combat-los talvez seja admissvel a
utilizao de prova ilcita pro societate, principalmente se tais crimes forem
executados por organizaes criminosas. Nesses casos, afasta-se a proibio do
art. 50, LVI, da CF em nome da manuteno da segurana da coletividade, tambm
IS

70 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, A constriuiao e as provas ilicitamente obtidas, in Temas de Direito Processual, Sexia Srie. Editora Saraiva, 1997. p.
112/113.
71 M. So Todos so iguais perante a ter, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a

inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade. & segurana e propriedade, nos lermos segtntes:
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insoscetiveis de graa ou anistia a prtica da tortura - o trfico ilicito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os execulores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

39
direito fundamental (art. 5 0 , caput) igualmente assegurado pelo Estado (art. 144,
Is

caput)72.

Ao comentar sobre os crimes de colarinho branco, onde so feitas


1

gravaes de conversas telefnicas entre autoridades do nosso Pas, como


deputados, senadores, entre outros, Ana Nbia Silva de Lira revela que quando
essas quadrilhas so desvendadas atravs de uma interceptao telefnica, feita ao
alvedrio da lei, o Ministrio Pblico nada pode fazer quando estas provas chegam ao

1'

seu conhecimento e a sociedade permanece vtima da prtica de crimes dessa


natureza, pois os criminosos se protegem diante de um princpio constitucional que
deveria ser utilizado em favor da sociedade e no como um "escudo protetor" de
criminosos.

Is

Ana Nbia considera que se a liberdade individual protegida pela teoria


da proporcionalidade, permitindo-se a utilizao de provas obtidas ilicitamente em
favor da liberdade de um indivduo, maior razo existe para utilizar-se da referida
ia

teoria quando se tratar da liberdade de uma coletividade, que vem cada vez mais
sofrendo com o crime organizado:

Is

"Diante da realidade pela qual est passando a sociedade brasileira,


latente a necessidade dos nossos Tribunais repensarem a aplicao da
teoria da proporcionalidade, aplicando-a, tambm, em favor da sociedade,
pois a populao brasileira precisa ser protegida deste poder paralelo que
est invertendo o sentido normal dos fatos, uma vez que o cidado que
est preso dentro de suas prprias casas e a liberdade da coletividade
que est sendo ameaada "7

Falando sobre a dificuldade na produo de provas nos casos de crimes


Is

praticados por organizaes criminosas, Luiz Carlos Cff aro destaca que

72 Ari, 144. A segurana pblica, dever do Eslado, direito e responsabilidade de lodos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade

das pessoas e do patrimnio. atravs dos seguintes rgos: 1- polcia federal; II - polida rodoviria federal; III - polida ferroviria federal;
- policias militares e corpos de bombeiros militares.

lv- policias civis: v

73 LIRA, Ana Nbia Silva Prova ilcita e o principio da proporcionalidade pro socielate. Revista sntese de Direilo Penal e Processual Penal. n' 20 junjul/2003, p. 40.
74 ldern 73.

EI]

"Tal modelo de criminalidade, estruturado em slidas bases empresariais o que pressupe organicidade e permanncia - implica no reconhecimento
de uma bem urdida pirmide funcional, do alto da qual os 'executivos do
crime' comandam as aes de seus asseclas menores e onde a prvia
diviso de atividades, em que cada agente desempenha o seu papel,
dificulta sobremaneira o trabalho da Justia que, dificilmente consegue
atingir e punir os responsveis direitos pelo crime, com claros reflexos no
crescimento da impunidade. Essa privilegiada classe de criminosos logra
obter, em face de sua maior capacidade delitiva, superlativa proteo contra
a produo de provas de sua culpa. Sob tal aspecto, note-se que a
obteno de prova da 'gerncia' desse tipo de 'negcio' dolorosa e isto
porque os asseclas inferiores, na maioria das vezes, assumem a culpa e se
calam em relao aos seus 'protetores', cientes da penalidade imposta
queles que 'falam demais': a pena capital!"

I0

ALEXANDRE DE MORAES assevera que

"As liberdades pblicas no podem ser utilizadas como um verdadeiro


escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como
argumentos para o afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou
penal por ato criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a
um verdadeiro Estado de Direito"76
Is

Para aplicao do princpio da proporcionalidade seja "pro reo" seja "pro


societate"

deve-se sempre levar em conta que no existem direitos fundamentais

absolutos. Deste modo, o mesmo raciocnio utilizado para afastar a proibio da


utilizao das provas ilcitas em homenagem liberdade individual do ru, sua
ampla defesa e presuno de inocncia, tambm pode ser utilizado para fazer
prevalecer o direito vida, segurana e liberdade de toda coletividade sobre a
formal proibio da utilizao das provas ilcitas.
is
Alexandre Guimares Gavio Pinto 77 assevera que a acusao promovida
pelo Ministrio Pblico tem por finalidade precpua resguardar os valores
fundamentais da coletividade amparados pela norma penal.
l

75 cnao, Luiz Cartas, O Ministrio Pblico e o crime organizado, ir Revista do Ministrio Pblico do Eslado do Rio de Janeiro, rt 1. paga. 1OB/109,
janijun. 1995.

76 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 13' Edio, So Pauto: Atlas. 2003, p. 1291130.
77 PINTO, Alexandre Guimares Gavio. Aprova ilicita, considerada como violao a direito fundamental.<< http://amb.com.br acesso em 25 de abr. de
2007

41
Is

Assim, quando o conflito se estabelecer entre a garantia, o sigilo e a


necessidade de se tutelar a vida, o patrimnio e a segurana, bens tambm
protegidos pela Constituio da Repblica, o Magistrado deve sopesar os valores
contrastantes envolvidos.

Is
O princpio da proporcionalidade opera-se no sentido de permitir que o
Juiz gradue o peso da norma em uma determinada incidncia, evitando que a

Is

Is

mesma promova um resultado indesejado pelo sistema, buscando a justia no caso


concreto.

A nova interpretao constitucional orienta-se por relevantes princpios,


que so aplicados atravs da tcnica da ponderao, incumbindo ao intrprete
realizar a interao entre o tato e a norma, e fazer escolhas fundamentadas, em
observncia aos limites ofertados pelo prprio sistema jurdico, visando a justa
soluo para o caso em exame.

Is
Nessa linha de entendimento, o Supremo Tribunal Federal admitiu que a
administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica,
pode, excepcionalmente, proceder interceptao da correspondncia remetida aos

Is

apenados, j que a clusula de inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir

Is

Aqueles que, ao cometerem ilcitos, deixam de observar as liberdades

instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas.

pblicas de terceiras pessoas e da sociedade, no podem se eximir de suas


responsabilidades civis e penais, invocando, em ato posterior, a ilicitude de
determinadas provas.

Em tais hipteses, no se estar acolhendo provas ilcitas em prejuzo de


acusados, mas sim reconhecendo a ausncia de ilicitude, eis que as provas foram

li

42

produzidas por aqueles que agiram em legtima defesa de seus direitos


fundamentais.

Neste mesmo diapaso, Alexandre de Moraes 78 exemplifica situaes em


Is que o indivduo, em legtima defesa de suas liberdades pblicas, realiza e utiliza-se
da prova obtida por meio ilcito: a primeira, q uando a vtima realiza e utiliza uma
gravao, sem o conhecimento de um dos interlocutores, que comprova a prtica de
um crime de extorso, pois o prprio agente do ato criminoso, primeiramente,
Is invadiu a esfera de liberdade pblica da vtima, ao amea-la e coagi-Ia. Essa, por

sua vez, em legtima defesa de suas liberdades pblicas, obteve uma prova
necessria para responsabilizar o agente; a segunda, quando filho realiza uma
gravao de vdeo, sem o conhecimento de seu pai, agressor, e a utiliza para
comprovao de maus-tratos e sevcias. No se poderia argumentar que houve
desrespeito inviolabilidade, intimidade e imagem do pai-agressor, pois sua
conduta inicial desrespeitou a incolumidade fsica e a dignidade de seu filho que, em
legtima defesa, acabou por produzir a referida prova.
is

Is

Nos casos acima citados, no se acolheu prova ilcita em desfavor dos


acusados, e conseqentemente em desrespeito ao art. 5, inciso LVI da Constituio
Federal, O que ocorreu foi a ausncia de ilicitude dessa prova, vez que aqueles que
a produziram agiram em legtima defesa de seus direitos humanos fundamentais,
que estavam sendo ameaados.

Nesse sentido j se pronunciou, em diversas oportunidades, o Supremo


is Tribunal Federal, entendendo ser lcita a gravao de conversa telefnica, feita por
um dos interlocutores, ou com sua autorizao, sem a cincia do outro, quando h
investida criminosa deste ltimo, mostrando-se absurda a argumentao de que h
violao do direito privacidade daquele que pratica infrao penal.
1
78 MORAES. Alexandre de. Direito Conslitucionat, 13' Edio, So Pauto: Atlas, 2003. p. 130.

43
O STF no julgamento do HC 75.338-8-RJ decidiu:

" lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores,


ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida
criminosa deste ltimo. E inconsistente e fere o senso comum falar-se em
violao do direito privacidade quando interlocutor grava dilogo com
seqestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista."79

Merece meno ementa do Superior Tribunal de Justia sobre o


aproveitamento da prova ilcita pro societate:

Is

"Constitucional e Processual Penal. Habeas Corpus'. Escuta telefnica com


ordem judicial. Ru condenado por formao de quadrilha armada, que se
acha cumprindo pena em penitenciria, no tem como invocar direitos
fundamentais prprios do homem livre para trancar ao penal (corrupo
ativa) ou destruir gravao feita pela policia. O inciso LVI do art. 50 da
Constituio, que fala que 'so inadmissveis.., as provas obtidas por meio
ilcito' no tem conotao absoluta. H sempre um substrato tico a orientar
o exegeta na busca de valores maiores na construo da sociedade. A
prpria Constituio Federal. brasileira, que dirigente e programtica,
oferece ao juiz, atravs da 'atualizao constitucional'
('verfassungsaktualisierung'), base para o entendimento de que a clusula
constitucional invocada relativa. A jurisprudncia norte-americana,
mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, no tranqila.
Sempre invocvel o principio da 'razoabilidade (reasonableness'). O
'principio da excluso das provas ilicitamente obtidas' ('excluisionary rule)
tambm l pede temperamentos. Ordem denegada"

Interessante e inovador o posicionamento de Alexandre Guimares


Gavio Pinto 81 , no sentido de que at mesmo em homenagem probidade
administrativa, a inadmissibilidade das provas ilcitas deve ser mitigada, devendo ser
compatibilizada com os demais princpios constitucionais insculpidos no caput do
1.

artigo 3782 da Lei Maior, tais como, o da moralidade e publicidade. Este tambm
pensamento do professor Alexandre de Moraes83

Is

79 BRASIL. Supremo Tribunal Federai. Acrdo Habeas Corpos n 75.338-8/Ri. Relator Ministro Nelson Jobim, 11 mar. 1998. 'chttpJA'avv.sII,.gov.bn..
acesso em 25 de abr. 2007.
80 Reperltio los de Jurisprudncia . 1' quinzena de julho de 1996- n 13/96. p217.
81 Idem 77.
82 Ari. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecera aos
principies de legalidade. impessoalidade, moralidade. publicidade e elicincia e, tambm, ao seguinte: (.,.)
83 Idem 30. p. 1311132.

44
No exerccio de sua funo, o administrador pblico fica vinculado aos
princpios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia.

A moralidade administrativa exige que os atos praticados pelos agentes


pblicos sejam compatveis com a lei, e que sejam revestidos de boa-f, decoro e
probidade.
ri.
Pelo princpio da publicidade, todos os atos pblicos devem ser de
conhecimento geral, para que a sociedade possa fiscaliz-los.

Os princpios supra mencionados impedem que o agente pblico utilize-se


das inviolabi[idades intimidade e vida privada para praticar atividades ilcitas.

Assim, devo ser permitida, por exemplo, a utilizao de gravaes


clandestinas por um dos interlocutores, realizadas sem o conhecimento do agente
pblico, que comprovem sua participao, valendo-se de seu cargo, na prtica de
atos ilcitos.

i.
No socorre ao agente pblico a afirmao de inviolabilidade sua
intimidade ou vida privada, tendo em vista que, ao conduzir negcios pblicos,
deve atuar com absoluta transparncia e honestidade.
'e

Um dos principais entraves que sempre levantado aplicao do


princpio da proporcionalidade o de que pode emergir arbtrio judicial, ao se
colocar nas mos do Juiz o poder de realizar a ponderao, elegendo qual valor
deve preponderar na hiptese submetida sua apreciao.

45
Jos Carlos Barbosa Moreira rechaando esta preocupao argumenta
*

que "cumpre no perder de vista quo freqentes so as situaes em que a lei


confia na valorao (inclusive tica) do juiz para possibilitar a aplicao de normas
redigidas com o emprego de conceitos jurdicos indeterminados"84

Is
Exemplo disto, o conceito de ordem pblica, para o efeito de decretao
de priso preventiva. Impossvel, portanto, eliminar de todo a subjetividade judicial.
Assinale-se ainda que cumprir ao Juiz que proferir a deciso acolhendo a aplicao
e da teoria da proporcionalidade, motiv-la de forma exaustiva. No exagero lembrar
que a deciso de P grau estar sempre passvel ao controle da instncia recursal,
prestigiado o princpio do duplo grau de jurisdio, tambm insculpido na
Constituio Federal, quando da previso da competncia dos tribunais.
'e
Como bem assevera o professor Srgio Demoro Hamilton

85

, existiro

critrios balizadores para atuao do Juiz quando da aplicao do princpio da


proporcionalidade, no devendo por bvio esta aplicao ser estendida para
qualquer caso. Somente em situaes pontuais e de extrema gravidade que se
justificaria o acolhimento da prova ilcita. Hipteses em que, ao sopesar o direito
fundamental do criminoso e o tambm direito fundamental segurana da
coletividade (apenas a guisa de exemplo), opte o magistrado pela segunda
alternativa e acabe por afastar a proibio constitucional da proibio da utilizao
o

de provas ilcitas no processo penal.

Repita-se exausto: a aplicao do princpio da proporcionalidade para


e aceitar a utilizao de provas ilcitas pro societate no se daria de forma irrestrita,
mas apenas em carter excepcional. Nenhum direito do homem pode ser visto como
absoluto, na medida em que o indivduo dele se vale para atentar contra a vida, a
liberdade ou a segurana de outrem.

04 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, A Constiluio e as provas ilicitamente oblidas. in Temas de Direito Processual, Sexta Srie, Editara Sara,va, So
Paulo. 1997, p. 110.
85 HAMILTON. Srgio Demoro. As provas ilcitas, a teoria da proporcionalidade e a aulolagia do Direito. Revista Sntese de Direito Penal e Processual
Penal N 06' FEV . MARI2091, p. 53,

46
A deciso que viesse a admitir como vlida uma prova de tal natureza,
exigiria cuidadosa fundamentao (art. 93, IX, CF) 16, fazendo uma opo entre os
valores em jogo, por mera aplicao do "princpio da convivncia das liberdades".

No obstante todas estas cautelas, eventual arbtrio judicial poderia


sempre ser enfrentado mediante recurso, criando-se a partir dai uma jurisprudncia
que serviria de critrio indicador para casos futuros.

Foroso reconhecer, entretanto, que o Pretrio Excelso no vem se


sensibilizando com este moderno posicionamento. Insiste a Corte Maior em recusar
aplicao do princpio da proporcionalidade com relao garantia prevista no art.
50,

LVI, da Constituio da Repblica.

"Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime


objeto do processo (CF, art. 5 0 , Lvi), resulta a prevalncia da garantia nela
estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real
no processo: conseqente impertinncia de apelar-se ao princpio da
proporcionalidade - luz de teorias estrangeiras inadequadas ordem
constitucional brasileira - para sobrepor, vedao constitucional da
admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao
penal objeto da investigao ou da i87

86 Art, 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes principios: IX
lodos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do
interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;

87 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 1' Turma, HC 80949/RJ, Rei. Mm. Septveda Pertence, DJlJ de 14112/2001, pg. 26. chttpilwww.stt..gov.bo..
acesso era 25 de abr. 2007.

47

CONCLUSO

Aps o estudo do pensamento de diversos doutrinadores, cujas idias


refletem sobre a repercusso das provas ilcitas no processo penal, objeto de
anlise do presente trabalho, pode-se concluir que:
1-) O direito prova enfrenta restries. O direito de defesa, apesar de
amplo, no ilimitado. No processo, as provas so produzidas para compor os
elementos integradores do convencimento do Juiz, encontrando a sua limitao na
dignidade da pessoa humana e no respeito aos direitos fundamentais, no sendo
admissvel, em regra, a utilizao das provas obtidas por meio ilcitos.
2-) O princpio da proporcionalidade, de raiz alem, surgiu como uma
alternativa para solucionar o problema de choque entre os princpios fundamentais.
Assim, a doutrina constitucional passou a atenuar a vedao das provas ilcitas,
utilizando-se de tal principio com o fito de evitar que a rigidez da excluso causasse
prejuzos irreparveis.

3-) A utilizao da proporcionalidade, para a doutrina e jurisprudncia


majoritria, s tem sido admitida quando favorecer ao ru, ou seja, "pro reo", para
afastar a incidncia do princpio da inadmissibilidade das provas ilcitas. Assim, no
a

podem as decises judiciais embasar-se em provas obtidas por meio ilcito para
condenar o ru, mesmo que nelas reste evidenciada a culpabilidade do imputado.
4-) A doutrina e a jurisprudncia dominante so seguidoras da teoria dos
frutos da rvore envenenada. Para tanto, a prova ilcita por derivao deve ter um

nexo direto com a prova ilcita que a originou e no existir outro modo que esta
pudesse ser produzida.

5-) Como no existem no sistema constitucional garantias absolutas,


deve-se dar ao ar!. 50 LVI uma interpretao baseada no contexto onde a prova se
encontra inserida. atravs da anlise da situao ttica, e em circunstncias

48
excepcionais, que a mesma poder ser admitida, mormente nos casos em que h
leso a direito fundamental de maior valor, sempre em busca da obteno do senso
de justia.

6-) A aplicao intransigente da vedao da aceitao das provas ilcitas


no processo penal pode, em situaes pontuais, gerar enormes injustias, sobretudo
no que conceme criminalidade organizada.
7-) A mesma Constituio que veda a produo de provas obtidas por
meios ilcitos, resguarda, da mesma forma, e no mesmo dispositivo, o direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art. 5, caput), que,
eventualmente, tero que ser postos em confronto com a regra do art. 50, LVI, para
que se possa saber, diante do caso concreto, qual bem jurdico prevalece.

8-) A Lei Maior, como de resto qualquer lei, deve apresentar um carter
eminentemente tico, no podendo servir de instrumento para proteger toda a sorte
de abusos praticados por marginais da pior espcie, em nome da defesa dos direitos
e garantias individuais de criminosos.
e
9-) As restries levantadas contra a aplicao da teoria da
proporcionalidade no que diz respeito a uma eventual concentrao de poder na
pessoa do Juiz so facilmente contornveis, medida em que a aplicao de tal
teoria se daria apenas em casos excepcionais como ltimo recurso para fazer
prevalecer direitos fundamentais, no caso concreto, com importncia maior do que o
defendido no art. 50, LVI da Constituio Federal- e a deciso judicial, alm de se
submeter ao duplo grau de jurisdio, seria cuidadosamente fundamentada,
atendendo ao que estabelece o art. 93, IX da Magna Carta.

'e
10-) Filiamo-nos, pois, corrente minoritria da doutrina e jurisprudncia,
no sentido da extenso da aplicao da teoria da proporcionalidade para a aceitao
das provas tidas como ilcitas tambm em favor da sofrida sociedade.

11-) Esta teoria somente teria aplicao em carter excepcional, apenas


em relao aos crimes de maior impacto social, em especial aqueles praticados por

organizaes criminosas, em situaes tais que a utilizao das chamadas provas


ilcitas surge como nica alternativa impunidade dos perigosos transgressores.
Naturalmente esta avaliao a respeito do caso concreto que reclama o implemento
da teoria da proporcionalidade pro societate ficar a cargo do Poder Judicirio, por
meio dos Juzes e Tribunais.
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