Derechos Fundamentales y Tutela Judicial Efectiva. Hacia Un Nuevo Sistema de Derecho Administrativo

qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwerty
uiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasd
fghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzx
Derechos fundamentales y tutela
cvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq
judicial efectiva
wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui
Hacia un nuevo sistema de derecho
administrativo
opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg
hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxc
vbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq
hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxc
vbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq
hjklzxcvbnmrtyuiopasdfghjklzxcvbn
mqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwert
yuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopas
31/10/2014
Cesar Horacio Chavez
Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

Hacia un nuevo sistema de derecho administrativo
ndice
I.- Introduccin
II.- El origen de la justicia administrativa y la evolucin del contencioso
administrativo en el derecho francs
III.- Origen y evolucin del contencioso administrativo en Espaa
IV.- La justicia administrativa en el derecho alemn
V.- Origen y evolucin del contencioso administrativo en Argentina
1.- El derecho indiano y patrio
2.- El cambio de paradigma
3.- El sistema recursivo en la LNPA
4.- El agotamiento de la va en el rgimen de las pretensiones cautelares
contra el Estado
VI.- La reformulacin del derecho pblico derechos fundamentales y tutela
judicial efectiva1.- Los derechos fundamentales como tomo primordial del derecho pblico
argentino
2.- Agotamiento de la va y tutela judicial efectiva
3.- La presuncin de legitimidad y la llamada ejecutoriedad del acto
administrativo
4.- El quid de la Justicia y el sistema de valores en el desarrollo cultural y
poltico de la sociedad Un excursus necesarioVII.- La necesidad de simplificar el modelo recursivo en el derecho administrativo
argentino. La tutela judicial efectiva como derecho subjetivo pblico

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva Hacia un nuevo

sistema de derecho administrativoI.-Introduccin
Se ha dicho, y se dice con razn, que el Derecho Administrativo se
encuentra en pleno desarrollo, y que su evolucin es necesario concebirlo como las
eras geolgicas que conforman nuestra geografa actual; una zaga de procesos que
se han ido sedimentando hasta llegar a este presente. Penetrar en ellos no solo nos
dice lo que ha sido, y cmo fue su desarrollo sino que nos permite identificar sus
anomalas e intentar vislumbrar su porvenir. Susceptible de sufrir reajustes toda
proposicin doctrinaria lleva nsita el gen de su finitud ante los nuevos paradigmas
que lentamente va generando, mediante la formulacin de nuevos modelos que
permiten explicar el ncleo primordial a la luz de los valores que lo informan.
Por eso, la visin que hoy podemos tener sobre su devenir, no puede ser
exageradamente futurista pues el vertiginoso desarrollo humano y de las
instituciones nos clausura un ideario con sentido de permanencia eterna, y nos
sita en el terreno del corto, y a lo sumo, del mediano plazo. Resulta difcil concebir
una hiptesis visionaria sobre lo que vendr pues lo que es incierto y en alto grado
impredecible, ante un acelerado proceso de cambio de las tecnologas, las
instituciones, del hombre y su entorno, es precisamente cules sern las
derivaciones del mismo, lo que nos obliga a ser ms que prudentes, y abocarnos a
aquello que se torna asible a nuestras manos a partir de ciertas tendencias
actuales; esto es, a cuestiones que razonablemente entendemos podemos influir,
modificar, o postular como modificables, a partir de una situacin dada y de valores
que entendemos deben primar en el anlisis y estudio de un instituto jurdico.
A ello no escapa la Ciencia del Derecho en realidad, no es la infalibilidad
una caracterstica de la Ciencia-, y en especial el Derecho Administrativo, en tanto
se conciba como la arquitectura de la Administracin Pblica y de la misma poltica,
traducida en normas jurdicas para la gestin de los bienes comunes. Un sistema
jurdico-poltico no es inmutable. El impacto del desarrollo tecnolgico, las nuevas
creencias y la cosmovisin que el hombre tiene sobre su propio futuro lo tornan
harto susceptible a los cambios; muchas veces bruscos, otros sujetos a la dialctica
natural de todo proceso social. No pertenece a la naturaleza del derecho el ser
absoluto e inmutable: se modifica y se transforma como toda obra humana. Cada

sociedad tiene su derecho, que se forma y se desenvuelve con ella, que cambia
como ella, y que, en fin, sigue siempre el movimiento de sus instituciones, de sus
costumbres y de sus creencias1.
De esto da cuenta la Historia, y en lo que aqu concierne la forma en que
evolucion la organizacin social y poltica determin en cada uno de esos estadios
un marco jurdico que import, respecto del anterior, un salto cualitativo, o en todo
caso, el numen o el sustrato sobre el que se edificaron nuevas instituciones
jurdicas. Es que el Derecho no es, ni por asomo, un sistema cerrado de conceptos;
es un producto cultural, y por consiguiente, histrico2.
As,
dejando
de
lado
los
tipos
de
organizacin
poltica
oriental,
caracterizados por ser teocracias, la aparicin de la Polis o Ciudad Estado en Grecia,

elabor como concepto novedoso la democracia como forma de gobierno3, y el de
ciudadano como emergente de ese rasgo totalizador que signific la prevalencia de
la comunidad poltica como una unidad sobre la vieja confederacin de aldeas. Si
bien ambos conceptos hoy pueden verse como limitados, o inclusive como
errneos, lo cierto es que configuraron el perfil de la Polis robustecida por el ideal
democrtico de Pericles para quien nadie sufre injusticias por ser pobre, a nadie se
le prohbe dar consejos, y ninguna de las legtimas diferencias que resultan del
prestigio o de la inteligencia puede atentar contra la igualdad esencial de los
ciudadanos; aunque la herencia de Grecia no est directamente ligada a la
concepcin del Derecho y mucho menos con la idea del Derecho Pblico, sino en el
plano especulativo y filosfico, su legado fue la concepcin del nomos como idea
poltica y el logos, como fundamento ordenador del pensamiento y el discurso
desde lo filosfico.
A diferencia de la Polis griega, el ciudadano romano tena una vida privada y
una esfera personal que de algn modo le reconoca una personalidad libre y
autnoma. Se privilegiaba la libertad civil, no as la poltica. La Civitas romana se
constituye a partir de la familia distinguiendo una esfera pblica y otra privada; esa
vital distincin entre lo pblico y lo privado, se constituir en la fuente nodal del
derecho occidental: la concepcin del ius y su trascendencia ms all de la Civitas
ser el aporte esencial del legado romano. No obstante, aunque con Justiniano
concluye el ciclo vital del Derecho Romano4, ello no significa que la vigencia de este
derecho muriera con este emperador sino que sobrevivi a partir del siglo VI como

Derecho comn de los ordenamientos de los pueblos germnicos que dominarn

Europa hasta su institucionalizacin como elemento fundamental del ius commune
a partir del siglo XII y como base del Derecho de las distintas naciones europeas
que se constituyen a partir del siglo XVI. Citando a Ihering, fue despus de
muerta, casi aniquilada su autoridad, cuando Roma triunf plenamente y su cdigo
de leyes cobr una perfectsima forma que se ha convertido en la regla de nuestro
pensamiento jurdico5.
La cada del Imperio Romano marca el inicio de la Edad Media, etapa
caracterizada por la fragmentacin territorial en la que el hombre se someti a una
relacin de seoro y vasallaje por un contrato personal de obligaciones recprocas.
Durante la Edad Media, el cristianismo, concibe el derecho natural como algo
inmanente al espritu humano, y que separado del mundo fsico se convierte en
derecho divino. Esta es una idea central en la idea del Derecho que influir
decididamente en la concepcin del absolutismo monrquico6. Idea de la que
participa y recepciona el derecho germnico7.
Ese parcelamiento poltico al que se alude, en la que el poder real haba
quedado virtualmente reducido, indujo la alianza entre las ciudades -los Burgos- y
el Rey para luchar contra el poder feudal. El triunfo de la monarqua dio nacimiento
al Estado Nacional, que atraves diversas fases; al principio fue absoluto y
teocrtico, luego con el avenimiento de la Revolucin Francesa todo el Derecho
Pblico contemporneo tiene su punto de partida en ella.
Hecha esta salvedad, no es un excursus racionalista imaginarnos un
horizonte no muy lejano, en el que el derecho administrativo, fruto de las
tendencias del presente, arroje sin miedo, algunos lastres difuminados, que an
perduran en el derecho argentino, y que subsisten como principios mticos, pero
que en realidad no deben ser vistos sino como construcciones histricas; anomalas
que en un momento alumbraron nuestro sistema de derecho administrativo.
Se intentar en el presente, evaluar el sistema recursivo en sede
administrativa como procedimiento previo para el acceso a la Justicia, a la luz del
principio de la tutela judicial efectiva y la posicin preferente de los derechos
fundamentales en el derecho pblico del siglo XXI. Y para ello, pasaremos revista al

origen de la justicia administrativa y el desarrollo del contencioso administrativo en

Francia, Espaa, Alemania y en nuestro pas, en la conviccin de que los nuevos
paradigmas consoliden definitivamente un sistema de derecho administrativo ms
justo.
II.- El origen de la justicia administrativa y la evolucin del

contencioso administrativo en el derecho francs
Mayoritariamente los autores reconocen que el Derecho Administrativo nace
de la Revolucin Francesa; Garca de Enterra no slo afirma tal postura sino que
postula que todo el Derecho Pblico contemporneo tiene su punto de partida en
ese movimiento revolucionario. Este evento trascendental del siglo XVIII ha
aportado, expresa el aludido jurista, un discurso totalmente nuevo para explicar las
relaciones entre los hombres y su organizacin social y poltica como materia de
Derecho, y que a partir de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano
deriva en lnea recta el corpus iure civitatis o publicum que faltaba en relacin con
el pasado inmediato y sobre la base de tres grandes principios: el origen del poder,
los lmites del poder y la organizacin del poder.
En efecto, el derecho pblico del Antiguo Rgimen poda resumirse en la
clebre frase: Todos estn obligados en algo al Rey, el Rey no est obligado nunca
con ninguno. Las nicas relaciones jurdicas estaban relacionadas con el Derecho
Privado; el Rey estaba eximido de las leyes positivas (princeps legibus solutus est).
Domat, afirma que el orden pblico es la obra de Dios mismo, que dispone del
gobierno de todos los estados, que da a los reyes todo su poder, y alude a la
veneracin, obediencia y fidelidad que le deben los sbditos al Prncipe.
De tal modo, la Revolucin Francesa propicia un giro copernicano en las
relaciones de mando y obediencia. El poder ya no ser divino, sino que vendr de
los hombres (El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin);
los representantes no ejercen el poder sino por delegacin; la juridizacin del Poder
(La ley no tiene el derecho de prohibir ms que las acciones perjudiciales a la
sociedad...nadie puede ser forzado a hacer lo que la ley no manda...la ley debe
ser la misma para todos, tanto si castiga como si protegetodos los ciudadanos
son iguales ante ella..Ningn hombre puede ser acusado, detenido o encarcelado

ms que en los casos determinados por la Ley y segn las formas que sta
prescriba).
El derecho administrativo como rama especial del Derecho Pblico marcar
un cambio sustancial en orden a la organizacin administrativa. As, el funcionario
de la Corona, pasar a ser el funcionario del Estado, los rganos de la Corona sern
rganos del Estado, la fuerza del Acto del Prncipe se transformar en disposicin
administrativa8.
En el orden instrumental la Revolucin Francesa produjo tres modificaciones
sustanciales:
La ley 16 del 24/8/1790 por la cual se estableci la separacin de las

funciones administrativa y judicial y la prohibicin a los jueces de perturbar
la actividad de los cuerpos administrativos. Los jueces no podrn en
adelante juzgar la actuacin administrativa.
La reorganizacin de las estructuras administrativas segn los criterios de

uniformidad, centralizacin y jerarqua.
La creacin del Consejo de Estado con funciones de propuesta legislativa y

de consulta del Ejecutivo; esta ltima sobre asuntos contenciosos (sistema
de justicia retenida).
El derecho administrativo se consolidar a partir de la segunda mitad del
siglo XIX en virtud de tres factores;

1. La especialidad del derecho relativo a la Administracin.
2. La atribucin de controversias relativas a la Administracin-Autoridad a un
juez especial: el Consejo de Estado (sistema de justicia delegada).
3. La reafirmacin del principio de legalidad; el sometimiento de la
Administracin a la Ley. El principio de legalidad define y limita la autoridad
de la Administracin sobre el ciudadano.
La especialidad del Derecho Administrativo se afirma en el Arret Blanco9 de
1792, considerado la piedra angular de esta rama. Esta decisin importa: a) la
autonoma del Derecho Administrativo respecto del Derecho Privado; b) la
autonoma del juez administrativo frente al Derecho privado; c) enuncia el criterio
de atribucin de la competencia al juez administrativo (criterio del servicio pblico).

La Ley 16-24 de agosto de 1790, prescriba: las funciones judiciales son

distintas y permanecen siempre separadas de las funciones administrativas. Los
jueces no podrn dictar penas por prevaricacin, turbados de alguna manera ms
que por las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los
administradores en razn de sus funciones. No hay que olvidar, que el Consejo de
Estado dotado de funciones jurisdiccionales tiene una razn de ser esencialmente
poltica. Napolen no quera que los tribunales del Antiguo Rgimen, integrado por
el clero y la nobleza, obstaculizara la marcha de su proceso revolucionario; razn
por la cual, en una particular visin de la divisin de poderes, le dio esta funcin al
Consejo de Estado, el que, segn la Constitucin del Ao VIII, integraba una de las
cuatro Asambleas que constituan el Poder Legislativo (las restantes eran el
Tribunado, el Cuerpo legislativo y el Senado).
Existe en el contencioso francs tres etapas claramente diferenciadas: La
primera aparece con el Reglamento de Litigios en el Ao III, que se confa a la
propia Administracin; la etapa de la Justicia retenida en el Ao VIII con la
consagracin de los Consejos de Prefectura y del Consejo de Estado, cuya decisin
est supeditada a la aprobacin previa de las autoridades; por ltimo, la ley de 24
de mayo de 1872 autoriza al Consejo del Estado a tomar decisiones ejecutorias,
etapa que se conoce como Justicia delegada. La jurisdiccin administrativa as,
queda en manos del Consejo del Estado, transformando a este organismo en Juez
propio y verdadero que decide. Finalmente, con el Arrt Cadot (13 de diciembre de
1889) el Consejo del Estado se reconoce a s mismo como Juez comn de los
litigios administrativos en primera instancia.
Sabido es que el contencioso administrativo francs se estructur en base a
dos recursos: el recurso de plena jurisdiccin y el recurso por exceso de poder o
anulacin. La nocin de plena jurisdiccin establecida por Laferriere, dar origen al
contencioso ordinario, y en el cual, hizo notar Hauriou10, se planteaban tres
cuestiones esenciales: a) Acciones de indemnizacin por perjuicios causados en el
funcionamiento de los servicios del Estado. Esta accin no se genera en virtud de
una disposicin de ley, sino por jurisprudencia del Conseil dEtat, tal como se
estableci con los arrts Tysack, Turnbull y el mismo Blanco. b) Indemnizacin
planteada por funcionarios municipales, manifiesta en los arrts Cadot, Drancy y
Wottling; aunque no se les dio la razn a los justiciables, si se admitieron en la va.

c) La materia electoral, an cuando no existiera un texto legal que habilitara la va.

Destacan los arrts De Rochetaill y Bertrand Binet, relativos a elecciones de las
Cmaras de Comercio y de las Cmaras de Artes y Manufacturas.
Paralelamente
el
Consejo
de
Estado
en
una
primer
etapa
tomar
intervencin en denuncias contra irregularidades administrativas relativas a

cuestiones de competencia, violacin de la ley y la desviacin de poder,
configurndose el recurso por exceso de poder o anulacin, cuya caracterstica
fundamental reside en el anlisis objetivo acerca de la legalidad del acto
impugnado, con total prescindencia de la pretensin del interesado aunque sta
sirva como requisito de habilitacin de la va.
Ello as, por cuanto la doctrina del Ministro-Juez, propia de la evolucin del
sistema francs importaba una limitacin para el Consejo de Estado, el cual solo
poda actuar como tribunal de apelacin de las decisiones administrativas, a partir
de una particular versin del principio de la divisin de poderes. De modo tal, que
necesariamente deba existir una decisin previa sobre la cual intervenir, y ella
configuraba el marco de actuacin de dicho rgano. De ah el origen del carcter
revisor. Esa equivocada interpretacin que se dio en la jurisprudencia francesa
recin fue superada en el arret Cadot, en cuyo decisorio el Consejo se consider
competente para intervenir como juez de primera instancia frente a las decisiones
administrativas que fueran impugnadas por los particulares.
Sin embargo, como hace notar Tawil11, la inercia jurisprudencial mantuvo la
exigencia de la decisin previa en virtud de la cual se considera que la dcision
pralable fija la extensin del debate y slo los motivos de impugnacin pueden
ser, en cierto modo, objeto de modificacin. Ello es explicado por Debbasch,
reconociendo el origen histrico de la regla de la decisin previa y considerada la
decisin administrativa hasta 1899 ao del Arret Cadot- como una sentencia de
primera instancia, y que cuando el Consejo abandona la teora del ministro-juez, la
fuerza de inercia de la jurisprudencia conduce a mantener tal exigencia de una
decisin previa, ya que sta ha cambiado su naturaleza, de jurisdiccional que tena,
ella deviene administrativa. .Si no hay decisin, no hay accin.

Pero el contencioso administrativo francs sera objeto de reformas

trascendentales en orden al tema aqu tratado, an cuando lo haya sido por va
indirecta. En efecto, mediante la sancin de la Ley de 16 de julio de 1980 y el
Decreto de 18 de marzo de 1981, se le conferira al Consejo de Estado poderes
para asegurar la ejecucin de la sentencia de condena pecuniaria contra la
Administracin como as tambin la facultad de imponer astreintes en caso de
retardo o de inejecucin de sus sentencias.
Posteriormente, se dict el Decreto N 88-907 de 2 de septiembre de 1988
que estableci la institucin del "rfr provision" que permite imponer a la
Administracin medidas de contenido positivo, de enorme trascendencia para el
reconocimiento del principio de tutela efectiva.
En 1995 la Ley 95-125 le reconoce a los tribunales administrativos la
facultad de emitir injunctions; es decir rdenes que imponen obligaciones de hacer
a la Administracin e incluso a personas de derecho privado, encargados de la
explotacin de servicios pblicos. El Consejo de Estado ya haba tenido oportunidad
de otorgar esas medidas en el arret Barret et Honnet en 1974 manifestando "la
facultad reconocida al juez de pronunciar un astreinte en va de ejecucin tanto de
las decisiones como de las medidas de instruccin previas" y el poder del juez de
asociar un astreinte a las injunctions que le solicitan las partes. Pero a fin de
romper con el dogmatismo imperante y la reticencia a disponer rdenes de
ejecucin a la Administracin fue necesario el dictado de una ley que reconociera de
modo expreso tales facultades. En caso de inejecucin prescribe la ley- de un
auto o de una sentencia definitiva, la parte interesada puede solicitar al tribunal
administrativo o a la corte administrativa de apelacin que rinda la decisin de
asegurar la ejecucin... si el auto o la sentencia cuya ejecucin es solicitada no
define las medidas de ejecucin, la jurisdiccin producir esta definicin. Ella puede
fijar el tiempo para la ejecucin y otorgar un astreinte12.
Por ltimo, por Ordenanza de 4 de mayo de 2000 se sancion por va
reglamentaria el Cdigo de Justicia Administrativa, el que fue ratificado por la ley
2003-591 del 2 de julio de 2003, aunque ya la ley de 30 de junio de 2000 haba
consolidado como ley la parte de la ordenanza relativa a los rfrs, y que en lo
sustancial
elimina
el
monopolio
del
Consejo
10
de
Estado
sobre
la
justicia

administrativa, da forma a la tutela cautelar, y le atribuye a la propia jurisdiccin

competencia plena para ejecutar sus propias sentencias, y que como lo hace notar
Garca de Enterra se dispone un sistema extraordinariamente rico y matizado de
medidas cautelares, con el que se pone fin al carcter bsico y central del principio
de ejecutoriedad de las decisiones administrativas 13.
Este
conjunto
de
reformas
tiene
una
lectura
clara:
Si
la
justicia
administrativa puede ordenar obligaciones de hacer concretas (injunctions), si

puede dictar medidas de carcter positivo, y an ms, imponer astreintes en caso
de inejecucin de una injunctions, es evidente que al viejo dogma del carcter
revisor de las sentencias de los jueces sobre decisiones administrativas le han
extendido carta de defuncin.
El contencioso de anulacin por exceso de poder, aspecto del contencioso
administrativo francs sobre el que se edific el aludido dogma, ha adquirido a
partir de estas reformas una nueva configuracin. Ya no se trata de un recurso
objetivo, de un proceso al acto, sino precisamente del ejercicio de un derecho y una
pretensin que puede ir ms all de la anulacin del acto cuestionado.
No obstante, por regla general la interposicin de recursos en sede
administrativa es optativa, an cuando existen recursos administrativos especiales
que operan como excepcin a dicho principio. Ms all de ello la reforma legislativa
ha sido un paso trascendental en el camino de la plena jurisdiccin y la vigencia del
principio de tutela efectiva.
III.- Origen y evolucin del contencioso administrativo en Espaa

Si bien esa inercia sobre el dogma revisor, a que se aludi al analizar la
evolucin del contencioso francs en sus orgenes ser la que se importar a
nuestro pas, reforzada por la Ley Santamara de 1888 en Espaa y por la LJCA de
1956, que mantuvieron la idea del carcter revisor de la jurisdiccin contencioso
administrativa, tambin en Espaa el proceso evolutivo sigui una lnea similar
hasta alcanzar consagracin legislativa la plena justiciabilidad de la Administracin
Pblica, en consonancia con claros preceptos constitucionales (arts. 9/10/24
prrafo 1)14.
11

Es dable recordar no obstante, que en sus orgenes el contencioso

administrativo en Espaa no exiga un acto administrativo previo sobre el que la
Justicia debiera emitir su pronunciamiento. En efecto, el sistema poltico que
consagr la Constitucin de Cdiz de 1812 tena una visin opuesta a la versin
francesa de la divisin de poderes, ms afn al modelo ingls en el cual la
Administracin estaba sujeta al control del Poder Judicial15. De modo que en esa
etapa, el particular poda plantear una pretensin sin sujecin a plazo de
interposicin y sin limitaciones procesales, y en el que era posible incluso, juzgar la
inactividad administrativa. Pero el innegable impacto de la ideologa de la
Ilustracin, que promova la centralizacin administrativa autnoma, el debate
doctrinario generado a favor y en contra de tal concepcin, y la influencia francesa
con su sistema de justicia retenida que alumbr la exigencia del reclamo
administrativo previo, molde el contencioso administrativo como una jurisdiccin
revisora.
Poco
poco
fue
configurndose
una
jurisdiccin
contencioso
administrativa mediante la adopcin de algunos privilegios como la autotutela

administrativa; y prcticamente todo el siglo XVIII ser el escenario de esa lucha
pendular de atribucin de la competencia contencioso administrativa entre la
consagracin de un Consejo Real, smil del Consejo de Estado francs, luego a un
tribunal especfico en lo contencioso administrativo y la atribucin de la materia
contencioso administrativa a un Tribunal Supremo.
Ser la ley de 1888 la que pondr fin al dilema jurdico-poltico en esa
particular instancia histrica, y regular los requisitos sobre el que deber
sustentarse el recurso contencioso administrativo, el que podr interponerse contra
resoluciones administrativas que causen estado, que emanen de la Administracin
en el ejercicio de facultades regladas y que vulneren un derecho de carcter
administrativo establecido anteriormente a favor del demandante por una ley, un
reglamento u otro precepto administrativo.
El sistema ideado por Santamara de Paredes era, sin embargo, mixto.
Proyectaba un Tribunal, separado del Consejo de Estado, de jurisdiccin delegada
compuesto por jueces y funcionarios. Pero el triunfo de la tesis conservadora
justicia retenida- ms las modificaciones sufridas en aos subsiguientes dio paso a
una legislacin que limit el control de la actuacin de la Administracin, sobre la
base de cuatro tpicos: la exencin del poder discrecional, la inimpugnabilidad de
12

reglamentos, la necesidad de tener un derecho subjetivo para impugnar, y la

facultad de la Administracin de suspender o no ejecutar la sentencia.
La Ley Jurisdiccional de 1956 judicializa el sistema y la especializacin de la
magistratura, y al contrario de la ley de 1888, permite la impugnacin de
reglamentos y de la actividad discrecional, y alcanzar con tener un inters
legitimo para recurrir; asimismo, se limita la facultad de la Administracin de
suspender la sentencia para interponer el reclamo e incorpora la desviacin de
poder como un vicio de los actos administrativos. Sin embargo, subsiste el
carcter revisor de la jurisdiccin y la obligatoriedad de que exista un acto previo
denegatorio en sede administrativa.
Tanto la doctrina como la propia jurisprudencia reaccionaron ante la rigidez
del sistema mediante el cual las cuestiones no planteadas en ocasin de la
impugnacin administrativa no podan ser alegadas en sede judicial en tanto la
Administracin no haba podido expedirse sobre las mismas. Garca de Enterra y
Toms Fernndez dirn que el objeto del recurso contencioso administrativo no es
en
la
LJ
el
acto
administrativo
impugnado,
sino
precisamente
las
pretensionesque se formulen en relacin con las disposiciones y los actos de la

Administracinpodr pedirse bastante ms que la simple anulacin del actoel
acto administrativo no es, pues, en s mismo el objeto del recurso contencioso
administrativo, sino, como precisa la Exposicin de Motivos de la Ley, slo
presupuesto de admisibilidad de la accin contencioso administrativa; no hay
posibilidad de abrir el proceso contencioso administrativo si no es atacando un acto
administrativo previo, pero este ataque puede agotar en s mismo el contenido de
la pretensin (pretensin anulatoria) o ser, simplemente, la referencia para
pretender del Tribunal, adems de esa anulacin, una declaracin positiva contraria
a la que el acto impugnado contiene directa o indirectamente16.
La jurisprudencia por su parte, ir flexibilizando la interpretacin sobre el
carcter revisor de la jurisdiccin: en un principio dejando a salvo el requisito de no
variar las pretensiones esgrimidas ante la Administracin; ms adelante, afirmando
que ella no se pierde por el hecho de alegarse nuevas pruebas u otros fundamentos
jurdicos no expuestos en sede administrativa pues lo fundamental era que el
Tribunal tuviera un conocimiento cabal de las circunstancias del caso y restablecer,
13

en su caso, la situacin jurdica conculcada, o reafirmando el sometimiento pleno de

la Administracin considerando inaplicables artculos de la ley; por ejemplo la
clusula que prevea que una ley pudiera excluir determinadas materias del control
judicial (vg. art. 40 inc., f]), invocando la primaca del art. 24.1 de la Constitucin.
Este giro jurisprudencial, acompaado por sector importante de la doctrina
administrativista, fue recepcionada por la ley 29/1998, reguladora de la jurisdiccin
contencioso-administrativa, que persigue el pleno control judicial de la actuacin
administrativa, incluidos los llamados actos polticos
que mencionaba la ley de
1956. La ley, parte del principio de sometimiento pleno de los poderes pblicos al
ordenamiento jurdico, verdadera clusula regia del Estado de Derecho, y
pretende completar- expresa la exposicin de motivos- la adecuacin del rgimen
jurdico
del
recurso
contencioso-administrativo
los
valores
principios
constitucionales, tomando en consideracin las aportaciones de la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la nueva organizacin del
Estado y la evolucin de la doctrina jurdica; supera el sesgo individualista, en
relacin a la calidad de partes, que contena la LJ/1956, adoptando un criterio
amplio para el acceso a la justicia, en tanto la persona, sea pblica o privada, tenga
capacidad jurdica suficiente y sea titular de un inters legtimo que tutelar (v.g.
corporaciones, asociaciones sindicados, grupos afectados, uniones sin personalidad,
la Administracin del Estado para impugnar actos de las Administracin de las
Comunidades Autnomas, la Administracin de las Comunidades Autnomas
respecto de disposiciones que afecten su autonoma, las Entidades Locales y
Territoriales respecto de disposiciones que afecten su autonoma, el Ministerio Fiscal
cuando as lo indique la ley, las Entidades de Derecho Pblico con personalidad
jurdica propia vinculadas o dependientes de cualesquiera de las Administraciones
Pblicas respecto de disposiciones que afecten el mbito de sus fines); rompe
definitivamente con el mito del carcter revisor de los actos administrativos,
sealando al referirse al Ttulo III, Objeto del recurso Contencioso-Administrativo,
que se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepcin del
recurso
contencioso-administrativo
administrativos
previos,
es
decir,
como
como
una
un
revisin
recurso
al
judicial
acto,
de
y
de
actos
abrir
definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento

ilcito de la Administracin.
14

Al respecto el art. 25 de la Ley dispone que el recurso contenciosoadministrativo es admisible en relacin con las disposiciones de carcter general y
con los actos expresos y presuntos de la Administracin pblica que pongan fin a la
va administrativa, ya sean definitivos o de trmite, si estos ltimos deciden directa
o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legtimos. Asimismo es admisible contra la inactividad de la Administracin y las
actuaciones materiales que constituyan vas de hecho. Cuando la Administracin se
encuentre obligada a prestar determinada actividad y no lo hiciere, el afectado,
previo a interponer el recurso en sede judicial, deber intimar a aqulla su
cumplimiento; si no lo hiciere en el plazo de tres meses queda habilitada la
instancia judicial; si se trata de vas de hecho, el reclamo administrativo es
facultativo, pero si lo interpone deber transcurrir al menos diez das para verificar
el cese de ese comportamiento irregular, antes de recurrir a la Justicia.
Hace ms de veinte aos Garca de Enterra, refirindose al radical cambio
operado en el derecho francs del que se ha dado cuenta en el tem II], hablaba de
la riqueza de reflejos del Consejo de Estado y la legislacin del pas galo,
recordando respecto de Espaa, que la Constitucin celebra ahora su primera
dcada y su artculo 24 que, no obstante, contiene in nuce toda la transformacin
exigida, no ha logrado an desplegar plenamente la totalidad de sus efectos17. Esa
riqueza de reflejos, aunque demorada, no ha sido menor en el derecho espaol, por
cuanto la ley 29/1998 implic la definitiva conquista, segn el autor aludido, en
una jurisdiccin plenaria y efectiva para garantizar de manera completa y plena,
por primera vez en la historia, los derechos y libertades de los ciudadanos, frente a
una Administracin que haba acertado a mantenerse en una inmunidad sustancial
ltima en virtud de viejos y convencionales mitos cuidadosamente presentados
como supuestamente derivados de la naturaleza de las cosas, y que escondan,
simplemente, la conveniencia prctica de los administradores y su orgullo de
titulares efectivos de un verdadero poder pblico, frente a una ciudadana de menor
rango, a la que corresponda, sobre todo obedecer. En el actual Estado de Derecho
la Administracin es concebida como un aparato para el servicio integral de los
ciudadanos18.
15

Por ltimo, cabe destacar que el presupuesto procesal del agotamiento de la

va administrativa se mantiene en el art. 25 inc. 1 de la ley 29/1998, Reguladora de
la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, (art. 25, inc. 1).
IV.- La justicia administrativa en el derecho alemn

La II Guerra Mundial marc a fuego la configuracin poltica de Alemania, y
ello decididamente tambin sell una nueva concepcin del derecho. Expuesta a la
luz las atrocidades del rgimen nazi, la nueva Constitucin sancionada en 1949
coloc a la dignidad de la persona como el ncleo esencial de su orden jurdico
poltico. As el artculo 1, apartado 1 establece: La dignidad humana es intangible.
Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico.
En la parte dogmtica hay dos artculos que garantizan la efectividad de los
derechos individuales: el art. 1, apart. 3, establece que los derechos fundamentales
vinculan a los poderes pblicos como derecho directamente aplicable, y el art. 19
apart.4, garantiza a todas las personas cuyos derechos (no solo los fundamentales)
sean vulnerados por el poder pblico, el derecho a recurrir a la va judicial. Esta
garanta procesal que se ha cualificado en la doctrina como la coronacin del
Estado de Derecho ha sido interpretada por la Corte Constitucional Federal como
un derecho prestacional a una tutela judicial efectiva y universal (sin lagunas)19.
Asimismo,
la
Constitucin
prev la
organizacin
del
Poder
Judicial,
estableciendo entre sus fueros a la administrativa general o justicia administrativa,

junto a la financiera y la social como integrantes de la jurisdiccin administrativa.
La Ley de Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1960 reconoce, en
tanto se derive un dao a una persona por el quebrantamiento de la legalidad por
parte de la Administracin, un derecho subjetivo del agraviado a la reparacin de
ese perjuicio y faculta a los jueces a perseguir la ejecucin de la sentencia por el
procedimiento previsto en la ley civil.
En concreto prev
dos recursos; la accin impugnatoria para requerir la
anulacin de un acto administrativo20 que afecte los derechos de una persona de

manera ilegal, y la accin de prestacin que puede deducirse contra actos que no
producen efectos jurdicos pero que son susceptibles de lesionar los derechos de
una persona.
16

Las acciones de prestacin tienen dos vertientes: 1) la accin de condena,

que persigue el dictado de un acto administrativo, la que a su vez comprende dos
facetas o pretensiones diferenciadas: a) la accin contra la denegacin de un acto
positivo, o b) la accin contra la inactividad administrativa; y 2) la accin general
de
prestacin
reservada
para demandar
todo
otro
comportamiento
de la
Administracin.
En cualquier caso es necesario interponer un recurso en sede administrativa,
sin
que
sea
necesario
agotar
la
va
administrativa,
salvo
que
una
ley
especficamente as lo disponga.
La justicia administrativa alemana, con sustento en el art. 19.4 de la ley
Fundamental ha construido un sistema que se basa en la nocin de derecho pblico
subjetivo, la vinculacin de los poderes pblicos a los derechos fundamentales y el
concepto de tutela judicial efectiva. Los derechos fundamentales han sido elevados
por obra del Tribunal Constitucional a la condicin de sistema de valores a partir del
precedente Luth de 1958: Los derechos fundamentales son ante todo derechos de
defensa del ciudadano en contra del Estado; sin embargo, en las disposiciones de
derechos fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora tambin un orden de
valores objetivo, que como decisin constitucional fundamental es vlida para todas
las esferas del derechola Ley Fundamental no pretende ser un ordenamiento de
valores neutral (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 y ss., 197 y ss.]; 6, 32 [40 ss.]),
sino que ha establecido en su captulo sobre derechos fundamentales un orden
de valores objetivo, a travs del cual se pone de manifiesto la decisin fundamental
de fortalecer el mbito de aplicacin de los derechos fundamentales (Klein / v.
Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, t. III, 4, notas al Art. 1, p. 93). La dignidad del
ser humano y el libre desarrollo de la personalidad (la cual se desenvuelve en el
interior de una comunidad social) forman el ncleo de este sistema de valores, el
cual constituye, a su vez, una decisin jurdico-constitucional fundamental, vlida
para todas las esferas del derecho21.
Como expresa Schimdt Assmann, de acuerdo con la teora sobre las normas
de
proteccin
decididamente
guiada
ya
por
la
teora
de
los
derechos
fundamentales, hoy vigente en Alemania, cabe partir del reconocimiento de un

derecho subjetivo siempre que la ley aplicable incorpore los intereses del recurrente
de una forma individualizada a su finalidad de proteccin, es decir, siempre que la
17

norma jurdica cuya infraccin se alegue sirva a la proteccin, al menos entre otros,
de dichos concretos intereses22.
No obstante el carcter restrictivo de la legitimacin para impugnar el obrar
de
la
Administracin,
una
interpretacin
ms
flexible
ha
dado
paso
al
reconocimiento de los derechos de terceros afectados, sin que ello llegue a producir
una
apertura
total
para
cubrir
los
denominados
intereses
difusos,
ni
al
reconocimiento de los intereses legtimos; estos intereses solo tiene virtualidad

jurdica en caso de una accin declarativa acerca de la existencia o no de una
relacin jurdica o de la existencia de la nulidad de un acto administrativo, y en
tanto el demandante no haya podido defender sus derechos mediante una accin
tendiente a modificar la situacin jurdica o de prestacin, y no es viable cuando se
persiga la nulidad de un acto administrativo.
El control judicial depende, en suma, de la existencia de un derecho
subjetivo que permita el examen de una situacin jurdica dada en la que el poder
pblico haya actuado violando una norma jurdica determinada. En la medida que la
ley no disponga otra cosa reza el art.42 ap. 2- la accin solo es admisible si el
demandante alega que sus derechos estn vulnerados por el acto administrativo o
su denegacin o su omisin.
Si bien el control judicial es pleno, la configuracin propia del sistema
judicial, no le permite a la jurisdiccin administrativa, y ni siquiera a la Corte
Federal, analizar la constitucionalidad strictu sensu de la ley aplicable al caso.
Cuando un Tribunal entienda que la norma de atribucin por la que la
Administracin ha actuado es contraria a la Constitucin debe plantear la cuestin
ante
el
Tribunal
Constitucional
Federal
para
que
se
expida
sobre
la
constitucionalidad de la norma jurdica.

Pero ms all de lo expresado respecto a la tutela de los derechos, y de las
ordenes provisionales o cautelares, el punto mximo de inflexin del principio de
tutela efectiva se corona en el efecto suspensivo automtico de los recursos, tanto
administrativos
como
judiciales,
que
permiten
detener
el
efecto
del
acto
administrativo recurrido. Solo cuando la ley expresamente lo excluye, es tarea del

Tribunal acceder a la peticin de suspensin o no, conforme a las circunstancias de
la causa.
18

La diferencia con el derecho argentino es notable, pero la disposicin

normativa tiene su razn de ser: el derecho alemn se construye a partir de la
nocin de derecho subjetivo. Consecuentemente, cuando un acto administrativo
afecta antijurdicamente un derecho subjetivo, la ley opera con efecto inmediato
ante la impugnacin del particular: suspende el acto administrativo; luego la
Justicia analizar si existen intereses pblicos suficientemente trascedentes para no
extender esa proteccin y que el acto administrativo produzca sus efectos.
En el derecho argentino, en cambio, la operacin lgica en la interpretacin
normativa es otra: se parte de la presuncin de legitimidad del acto administrativo,
y por lo tanto es el particular quien debe destruir esa presuncin para lograr la
suspensin de los efectos de dicho acto. Cuestin que para el interesado es caminar
cuesta arriba, pues los jueces no dejan de expresar que la presuncin de
legitimidad y ejecutividad de la que gozan slo cede ante actos irregulares,
injustificados o abusivos, y solo a partir de ser declarados tales en sede judicial y,
ocasionalmente en sede administrativa.
V.- Origen y evolucin del contencioso administrativo en Argentina.

1.-El derecho indiano y patrio
De la poderosa atraccin que ejerci el derecho francs sobre el contencioso
administrativo en nuestro pas durante los siglos XIX y gran parte del siglo XX da
cuenta nuestra legislacin, la jurisprudencia y una buena parte de la doctrina. La
incorporacin a
nuestro Derecho de construcciones jurdicas tales como el de el
carcter revisor de la jurisdiccin, la exigencia del acto administrativo previo

como actividad habilitante de la Justicia, entre otras, en modo alguno obedecen a
nuestros antecedentes histricos, al sistema judicialista que se propugn desde el
momento mismo de producida la Revolucin de Mayo.
Si con fines didcticos se realiza un corte en ese acontecimiento, numen de
nuestro proceso independentista, es posible verificar que desde ese momento se
produce el desguace del derecho indiano. En efecto, durante el Virreinato era
posible distinguir entre una justicia administrativa y otra ordinaria, recayendo en la
primera los fueros especiales de Hacienda, Guerra, Gobierno, entre otros, cuyos
magistrados eran los funcionarios que tenan a su cargo la funcin ejecutiva.
Muchos de estos fueros se mantuvieron en la primera poca del Gobierno Patrio,
19

pero a medida que avanzaba el proceso de organizacin nacional, fueron

languideciendo hasta desaparecer.
La organizacin judicial en lo que es hoy nuestro territorio con excepcin de
la regin de Cuyo que perteneca a la Audiencia de Santiago de Chile- form parte a
partir de mediados del siglo XVI, de la jurisdiccin territorial de la Audiencia de
Charcas. En ese esquema, los alcaldes ordinarios entendan en los juicios civiles y
criminales y el gobernador, con carcter excluyente, de las causas de gobierno de
carcter administrativo. Al crearse las Intendencias en el Virreinato, a fines de
1783, a los Intendentes se les otorg competencia exclusiva en los pleitos relativos
al fisco y de carcter administrativo. De modo tal, que se configuraron dos
jurisdicciones: una propiamente judicial, y otra administrativa. A la primera
correspondan los juicios civiles y comerciales del fuero ordinario; la jurisdiccin
administrativa entenda en todos los asuntos en los que estuviera interesado el
fisco, y las cuestiones de gobierno o derivadas de problemas administrativos23.
Producida la Revolucin de mayo, la jurisdiccin administrativa no vari
sustancialmente su estructura, al menos hasta 1862. Conforme se fue
dando el
proceso de organizacin nacional, los sucesivos reglamentos y leyes fueron

otorgando competencia en materia administrativa a
distintos funcionarios,
con
arreglo a la Ordenanza de Intendentes, con excepcin del Reglamento de 1817 que

transfiri a la Cmara de Apelaciones la competencia para resolver en los pleitos
sobre contrabando, y dems ramos de Hacienda.
Sancionada la Constitucin de 1853, se ordinariza de algn modo la
jurisdiccin administrativa al otorgarle competencia a la justicia federal en los
juicios contenciosos en los que la Confederacin sea parte, y en las causas de
almirantazgo y jurisdiccin martima (art. 97). Inmediatamente despus, la ley de
aduanas
cre, y atribuy a la Junta de Comisos y Reclamos toda accin
contenciosa de naturaleza fiscal, y en 1855 se decret que las causas de

contrabando y dems asuntos contenciosos de hacienda seran resueltos en primera
instancia por la administracin de rentas nacionales y aduanas24.
2.- El cambio de paradigma

La Constitucin de 1853 no estableci jams limitacin alguna para
demandar al Estado. Es ms, en 1859 se sanciona la ley 224 que en su artculo 1
20

estableca que la Confederacin Argentina desde la instalacin de su gobierno

constitucional, no reconoce derecho a indemnizacin a favor de nacionales o
extranjeros, sino por perjuicios causados por empleados de las autoridades
legtimas del pas. Estableca el principio de responsabilidad estatal de manera
amplia, al que si bien el texto constitucional no aluda expresamente, estaba en el
sustrato filosfico del mismo y responda a la idea sostenida por Alberdi en sus
Bases aunque no explicitada de manera puntual25.
Sin embargo, concluido definitivamente el proceso de organizacin nacional
con la reforma constitucional de 1860 y el establecimiento de la Corte Suprema de
la Nacin, comenz a prevalecer la tesis de que nuestra Constitucin tena como
fuente principal a la Constitucin de los Estados Unidos. Posicin, que como bien
apunta
Salomoni,
fue
apuntalada
por
Sarmiento,
Mitre
Vlez
Sarsfield
26
construyendo un mito que sustituyo al propio ordenamiento jurdico .

As las cosas, la cuestin de la demandabilidad del Estado fue el centro de la
agenda doctrinaria de la poca, y con base en el art. 100 de la Constitucin se
interpret que esta disposicin solo autorizaba a la Justicia a intervenir cuando la
nacin fuera parte actora; cuando se pretendiese demandarla deba requerirse la
autorizacin del Congreso. As, en la causa Vicente Seste y Antonio Seguich c.
Gobierno Nacional (1864), la Corte al decidir expres que es uno de los atributos
de la soberana, reconocido universalmente, que el que la inviste, no puede ser
arrastrado ante Tribunales de otro fuero, sin su expreso consentimiento, por
particulares, a responder de sus actos, y ser apremiado al cumplimiento de las
obligaciones que de ellos puedan resultarle, cuyo cumplimiento est sujeto a reglas
especiales, y tiene por garanta su buen feQue la jurisprudencia de los EstadosUnidos de Norte-Amrica, que debe servirnos de gua para interpretar nuestra
Constitucin, reconoce como principio, que el Gobierno Nacional no puede ser
demandado ante los tribunales, y que la clusula del artculo tercero, seccin
segunda de la Constitucin de aquella Repblica, que corresponde a la del artculo
cien de la nuestra, que describiendo los casos a que se entiende la Justicia Federal,
dice ser uno de ellos, los asuntos en que la nacin sea parte, solamente se refiere a
los pleitos en que es parte demandante27.
21

En 1874, el Congreso mediante la ley 675 autoriza a un particular a

demandar a la Nacin, dato que institucionaliza la venia legislativa como requisito
para llevar a juicio a la Nacin. Posteriormente, por lo burocrtico y engorroso que
supona solicitar la venia legislativa y esperar la sancin de la ley para iniciar la
accin legal, se sustituy el procedimiento travs de la ley 3952 (1900), la que en
su art. 1 dispuso: Los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios
nacionales conocern de las acciones civiles que deduzcan contra la Nacin en su
carcter de persona jurdica, sin necesidad de autorizacin previa legislativa; pero
no podrn darles curso sin que se acredite haber producido la reclamacin del
derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegacin por porte de ste.
As nace el reclamo administrativo previo, en un principio acotado a las demandas
civiles por la vigencia de la teora de la doble personalidad del Estado. Cuando este
actuaba como persona de derecho pblico era necesaria la venia legislativa. Esto
fue as hasta la sancin de la ley 11634 (1934), modificatoria de la ley 3952, que
elimino
esa
limitacin,
haciendo
extensible
el
procedimiento
del
reclamo
administrativo previo an cuando el Estado actuara como persona de derecho

pblico.
Ms adelante, los decretos 20.003/1933, el 7520/4462 de 1944 y el
2126/6163, configuraron el procedimiento administrativo de impugnacin de
carcter obligatorio, estableciendo el recurso jerrquico y el de revocatoria. No se
poda demandar al Estado, sin que previamente ste hubiese tenido oportunidad de
conocer el reclamo en sede administrativa y resolver sobre su procedencia.
3.- El sistema recursivo en la Ley de Procedimientos Administrativos
de la Nacin
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nro. 19549 dictada en
1972 marc un hito fundamental en el proceso de codificacin, an inconcluso, y
defini una perspectiva respecto al arraigo de principios rectores del procedimiento
administrativo y de la proteccin de los derechos de los particulares.
An con los errores que puede contener la mencionada ley, lo ms
trascendente en el camino de su perfeccionamiento es, sin duda, el nuevo
paradigma sobre el que se asienta el derecho pblico contemporneo. La posicin
preferente de los derechos fundamentales y la tutela judicial efectiva son el ncleo
22

duro que alumbra a aqul. Por lo tanto, saber cul es el camino ms fructfero que
pueda recorrerse y no olvidar las races de nuestro sistema de derecho pblico, son
los extremos virtuosos que nos permitirn consolidar un sistema de derecho
administrativo justo.
Un sistema de derecho administrativo, que por definicin, supone la tensin
entre el inters pblico y los intereses particulares, y que por lo tanto, el mayor
grado de certeza que otorgue el ordenamiento para permitir la resolucin del
conflicto resulta vital para reducir al mnimo el estado inicial de entropa y as
obtener una decisin justa.
Los arts. 30/31 y 32 regulan el procedimiento impugnatorio en sede
administrativo de carcter obligatorio para acceder a la va judicial. A partir de la
reforma introducida (a la LPA) por la ley 21.686 qued eliminada la opcin o va
alternativa entre la recursiva y reclamativa a los fines de la impugnacin de los
actos administrativos. Por su parte, La ley 25.344 en su art. 10 introduce diversos
cambios en los citados artculos de la LNPA, con el claro propsito de ampliar la
exigibilidad de la reclamacin administrativa como requerimiento obligatorio previo
a la interposicin de la accin
Se
mantiene
como
judicial.
principio
general
la
obligatoriedad
del
reclamo
administrativo previo a toda accin judicial, cualquiera sea el objeto de la

pretensin. No obstante, cuando se impugnan actos administrativos de
alcance
particular o actos administrativos de ejecucin de un acto de alcance general,
actos administrativos de alcance general directamente, debe agotarse la va

administrativa mediante un recurso en el primer supuesto, o interponiendo el
reclamo si se
impugna directamente un acto administrativo de alcance general.
El reclamo administrativo previo es necesario cuando se demanda al Estado

Nacional y tambin a las entidades autrquicas, y la resolucin no es recurrible en
sede administrativa.
Se mantiene el plazo de 90 das para la resolucin del reclamo; vencido
dicho plazo el interesado debe requerir pronto despacho por 45 das; plazos que
pueden ampliarse de 90 a 120 y de 45 a 60 das mediante resolucin expresa del
Poder Ejecutivo la que debe estar fundada en la complejidad del reclamo o
23

emergencia pblica. En el supuesto que no se resolviese el reclamo queda

configurado el silencio administrativo previsto en el art. 10 de la LNPA y expedita la
va judicial sin exigencia de plazo alguno, salvo prescripcin.
Por ltimo, tanto para el supuesto de la va recursiva, como en la va
reclamativa los jueces deben verificar de oficio si efectivamente ha sido agotada la
va administrativa y si
de la
la accin judicial fue promovida dentro del plazo del art. 25
LPA28.
Y en cuanto a la reclamacin en la que se invoque la responsabilidad del
Estado, la LNPA mantiene la inexigibilidad del reclamo administrativo previo slo en

el caso de responsabilidad extracontractual; en cambio ser necesario cuando se
reclamaren daos y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual.
En suma, a travs de una ley de emergencia econmica y su decreto
reglamentario se modifica el sistema recursivo hacindolo ms complejo y
disvalioso, acentuando la posicin de privilegio del Estado en relacin a los
administrados, y transformndolo en un verdadero galimatas. As, el art. 4 de
la
ley 25.344 dispone que en todos los juicios en trmite deducidos contra el Estado
Nacional y sus organismos centralizados y descentralizados se suspendern los
plazos procesales hasta que el tribunal de oficio o la parte actora comuniquen a la
Procuracin del Tesoro de la Nacin su existencia, cartula, nmero de expediente
radicacin,
organismo
interviniente,
estado
procesal
monto
pretendido,
determinado o a determinar; dispone la suspensin de los procesos hasta tanto la

Procuracin del Tesoro tome intervencin, cuyo plazo es de 20 das en los procesos
ordinarios, y de 5 das en el proceso sumarsimo, amparo y en materia previsional;
las notificaciones podrn ser realizadas por oficio, o a travs del formulario que
apruebe la
reglamentacin o por carta documento u otro medio fehaciente; y
dispone que ser nula de nulidad absoluta e insanable cualquier comunicacin que
carezca de los requisitos anteriormente establecidos o contenga informacin
incorrecta o falsa. Respecto a las nuevas demandas entabladas contra el Estado
Nacional, el art. 6 establece que cualquiera sea la jurisdiccin que corresponda, se
remitir por oficio a la Procuracin del Tesoro de la Nacin copia de la demanda,
con toda la prueba documental acompaada y se proceder, cumplido este acto, a
dar vista al fiscal, para que se expida acerca de la procedencia y competencia del
tribunal (es decir el Procurador toma conocimiento de la demanda, incluso antes
24

de que se expida el Fiscal sobre la procedencia de la accin), y a mayor

abundamiento para garantizar el privilegio del Estado el art. 8 dispone que: En
las causas que no fuera menester la habilitacin de la instancia, se cursar de igual
forma y manera la notificacin a la Procuracin del Tesoro de la Nacin con una
anticipacin no menor de treinta (30) das hbiles judiciales al traslado de la
demanda que se curse al organismo pertinente.
Sin embargo, esto no sera todo en el proceso involutivo de nuestro sistema
de derecho administrativo. En el ao 2013, se dict la ley 26854 sobre medidas
cautelares, que por su pertinencia abordaremos
seguidamente, y durante el ao
2014 se sancion la ley 26944 sobre responsabilidad estatal, que importa en la

prctica, una sensible limitacin de la responsabilidad del Estado. As, se excluye la
responsabilidad del Estado Nacional, en caso de culpa concurrente como as
tambin por los daos y perjuicios que causen los concesionarios, y en materia
indemnizatoria no se reconoce el dao futuro ni el lucro cesante. Ley, que por otra
parte solo es aplicable al Estado Nacional, mientras que para las provincias, la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires y los municipios seguir rigiendo las normas del
Cdigo Civil, salvo que adhieran al rgimen de la ley o dicten su propia ley de
responsabilidad estatal.
4.- El agotamiento de la va en el rgimen de las pretensiones
cautelares contra el Estado
Ha expresado Juan Carlos Cassagne, que "las medidas cautelares despliegan
todas las posibilidades que brinda el principio de la tutela judicial efectiva a fin de
compensar el peso de las prerrogativas de poder pblico"29. La ley 26.854 parece
contradecir tal afirmacin. En lo que aqu interesa, cabe resaltar tres tpicos en los
que parece reverdecer la primaca estatal en las relaciones de derecho pblico.
El primero de ellos es la exigencia del informe previo de la autoridad pblica
para que se expida sobre el inters pblico comprometido, que importa un
avasallamiento de las facultades jurisdiccionales del Poder Judicial por parte del
poder administrador. El segundo se refiere a la exigencia de requerir la suspensin
del acto en sede administrativa. El tercero, es el otorgamiento de efectos
suspensivos a la apelacin de las medidas cautelares que suspendan leyes,
decretos de necesidad y urgencia, o delegados.
25

Es claro, a esta altura del desarrollo del derecho pblico que la tutela judicial
efectiva, es un principio nuclear para ejercer un control efectivo sobre la
administracin pblica. Es por eso que la ley 26.854, al bilateralizar el proceso de
las medidas cautelares, imponer como requisito excluyente, que se haya solicitado
en sede administrativo la suspensin del acto administrativo, y consagrar el efecto
suspensivo a la apelacin de las medidas cautelares que suspendan leyes, decretos
de necesidad y urgencia o delegados, descompensa la relacin Persona (derechos)autoridad administrativa (prerrogativas) y vulnera el principio de la tutela judicial
efectiva. En otras palabras, la justiciabilidad de los actos del poder pblico ya no
son los derechos fundamentales sino las prerrogativas de aqul30.
VI.- La reformulacin del derecho pblico (derechos fundamentales

y tutela judicial efectiva)
1.- Los derechos fundamentales como tomo primordial del derecho
pblico argentino
A partir de 1994 existe un nuevo corpus iure publicum argentino, en tanto

los tratados mencionados en el art.75 in. 22 son la Constitucin misma31, a lo que
debe agregarse el amplio alcance
que otorga el art. 27 de la Convencin de
Viena32. Y en el sentido expuesto, el derecho administrativo ha dejado de ser el

derecho comn de la Administracin Pblica, para comenzar a ser el derecho
comn de las personas ante la Administracin Pblica. Trataremos de explicar por
qu.
La reformulacin de la concepcin del Estado que no se reduce a la visin
econmica o estructural del mismo- comporta necesariamente, desde el punto de
vista axiolgico, una reordenacin de los valores en virtud de los cuales como
afirma Cassagne, el hombre es el principal protagonista no en el aspecto
meramente individual, sino como Persona comprometida con y en la propia
comunidad en la que se desenvuelve.
Un prisma axiolgico que ha sido legitimado y constitucionalizado con la
reforma de la Carta Magna en 1994, en la que la posicin preferente de los
derechos fundamentales y el principio de tutela judicial efectiva exige interpretar
las normas jurdicas y los principios que informan el orden jurdico a favor de
aqullos. Por cierto que esto no es un hallazgo personal, sino lo que marca el nuevo
26

orden internacional a partir de la Carta de Pars de 1990 y en el que se ha inscripto

positivamente nuestro pas a partir de la mencionada reforma.
Toda labor hermenutica debe estar orientada hacia los valores que presiden
el orden jurdico, dentro de los cules, los derechos fundamentales constituyen la
piedra angular del sistema. Son la ratio esendi del orden jurdico y que direcciona,
en consecuencia, la totalidad del obrar estatal.
Ello no supone predicar su carcter absoluto de forma dogmtica ni la
abdicacin de las necesarias potestades estatales. Y si bien es cierto que en
muchos casos el inters particular debe ceder ante el inters general, la supremaca
del bien general sobre el particular no puede concebirse desde una visin
utilitarista; solo puede admitirse como una opcin razonable, al decir de Massini, si
se lo concibe al bien comn como un bien esencialmente participable o comunicable
distributivamente entre quienes integran una comunidad y que es la condicin del
disfrute de los bienes privados33.
An cuando nuestra Constitucin, ni en los propios pactos a que refiere el
art. 75 inc. 22 se encuentren normas interpretativas tan claras como, por ejemplo
el art. 10.2 de la Constitucin espaola34, interpretada teleolgicamente, la reforma
constitucional no pretendi situar sino en una posicin preferente al hombre como
tal. La constitucionalizacin de los pactos internacionales, los nuevos derechos y
garantas, son indicadores suficientes en tal sentido.
Al respecto cabe recordar que la CIDH ha establecido en su jurisprudencia
que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la
Convencin
Americana,
no
son
tratados
multilaterales
de
tipo
tradicional,
concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio

mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los
derechos fundamentales de los seres humanos. As, al aprobar esos tratados sobre
derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos,
por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados,
sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin35.
Desde esta perspectiva, no debe verse contradiccin alguna entre el
postulado de la libertad (derechos fundamentales) y las potestades pblicas
(restricciones, lmites, sanciones, etc.). Ambas esferas actan como elementos
27

simbiontes justificndose recprocamente. El ejercicio de una potestad pblica

puede estar dirigido a la restriccin de un derecho, pero a su vez ste condiciona el
alcance de aqulla hasta el lmite de hacerla compatible con el mnimo irreductible
que admite el orden jurdico bajo el prisma del favor libertatis.
En tanto el derecho sea reconocible como tal, en cuanto no es afectado de
manera esencial en su contenido, la restriccin ser razonable. Y cuando existan
dudas acerca de la legitimidad del obrar estatal, deber estarse a favor del derecho
fundamental comprometido.
Y no parece dudoso, ni mucho menos audaz, afirmar que ello exige una
interpretacin que pondere adecuadamente los valores jurdicos y tambin polticos
que hacen de la Constitucin un proyecto de vida en comn.
Por cierto, la idea de un Derecho Administrativo montado sobre la esfera de
libertad de las personas, en el cual el concepto de prerrogativa importa por
definicin una subordinacin ante quien la ejerce u ostenta, no armoniza con la
concepcin enunciada. La ecuacin es la misma. La relacin jurdico administrativa
no cambia. Es, y seguir siendo un complejo de prerrogativas y garantas
sometidas a las exigencias del Bien Comn. Lo que se postula es su interpretacin
contextual, para decirlo con palabras de Bidart Campos, en el marco de lo que se
ha dado en llamar el nuevo Derecho.
An cuando se le reconozca al derecho administrativo una construccin
exorbitant a iure commune, el nuevo modo de concebir la relacin Estado-Persona
en el derecho pblico obliga a cambia el prisma desde el cual se concibe e
interpreta la relacin jurdico administrativa.
Por otra parte, ms all de cualquier debate filosfico acerca de la
naturaleza de los derechos, a esta altura de los tiempos no parece concebible
predicar ni el carcter omnmodo de las prerrogativas estatales, ni mucho menos
dudar acerca de un imperativo categrico en un orden jurdico: el reconocimiento
de la titularidad de los derechos en el hombre por su condicin de tal; que los
derechos humanos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana36.
Y es que el Estado es una creacin del hombre y como tal, una expresin
cultural del mismo; es por lo tanto, una organizacin accidental pero absolutamente
real, cuya existencia depende de la existencia del hombre mismo. Afirma Barra que
28

mientras en las comunidades inferiores los fines son diversos y variados, conforme
la necesidad humana que busquen satisfacer... en el Estado cabeza y forma de la
sociedad el fin es uno y excluyente, es decir, lo que provoca la sociabilidad
humana, y es tambin la causa de la causa formal lo que hace que el estado sea
tal y no un mero agregado humano por lo que justifica el poder del Estado,
sealndole sus lmites y alcances37.
El constitucionalismo contemporneo fue recipiendario de esa idea central
nacida en las entraas del liberalismo y tendr en la concepcin del Estado de
Derecho su formulacin ms acabada para asegurar los derechos ciudadanos y
eliminar la discrecionalidad sin freno del llamado estado policial. Se trata, en su
origen, de contenerlo garantizando los derechos individuales y otorgndole a estos
el carcter de inmutables. As, el derecho tiene por misin limitar al Estado en su
funcin de crear el derecho. Consiste entonces en una autolimitacin en virtud de la
cual el fin del aquel est predeterminado por la norma.
En suma, el objeto o fin del derecho no es, estrictamente hablando, limitar
el Estado sino la Justicia y alcanzar el bien comn, que es la razn de ser del
mismo, la causa causorum. No puede haber por lo tanto, contradiccin alguna entre
bien comn y dignidad de la persona humana38.
Es esa autolimitacin en la creacin del Derecho, de los fines de la norma
jurdica lo que abona la irreductible interpretacin de los mismos a favor de la
dignidad de la persona humana. Como bien explica Gordillo, las facultades estatales
han de ser interpretadas en forma estricta, siempre que puedan interferir o rozar
derechos humanos, bien entendido que estemos en presencia del ejercicio regular
de un derecho por parte del individuo39.
De modo tal que el Estado no slo tiene el imperativo tico de crear derecho
justo, sino que adems, en la dinmica propia de las relaciones humanas que
tienen virtualidad jurdica, tiene el deber de garantizar que cualquier conflicto que
se traduzca en una contienda, sea en el mbito administrativo como judicial, se
resuelva rpida y eficazmente.
2.- El agotamiento de la va y tutela judicial efectiva
Es evidente que el reconocimiento de los derechos colectivos, el habeas
data,
el
principio
de
tutela
judicial
efectiva
29
la
constitucionalizacin

internacionalizacin de los derechos humanos entre otros, determinan una

remozada concepcin del Estado de Derecho, y por consiguiente del Derecho
Pblico.
Al momento de valorar una relacin de derecho pblico, no parece posible
sostener ya, que el intrprete pueda soslayar ese complejo haz de proposiciones
tico-jurdicas. En particular, resolver una cuestin regida por el derecho
administrativo implica reconocer que el eje de la relacin Administracin-Persona
no transita por el clsico sendero del acto administrativo, sino por el amplio marco
en que operan los derechos y garantas de esta ltima.
Tal planteamiento no es una cuestin menor y mucho menos irrelevante
jurdicamente al momento de determinar lo justo circunstanciado. Ni en el
procedimiento administrativo, ni el proceso contencioso administrativo, el objeto es
el acto administrativo sino los derechos fundamentales de la persona que se alegan
en la relacin jurdico administrativa.
Pero, de qu manera el Derecho asegura la efectiva vigencia de tales
derechos para que no se transformen en meros postulados vacos de contenido? En
la Constitucin de la provincia de Buenos Aires, el artculo 15 consagra el principio
de tutela efectiva. As establecido, alcanza la categora de derecho pblico subjetivo
que comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolucin fundada
sin dilaciones indebidas y que sta no sea impedida por rigores procesalistas o
interpretaciones racionalistas. Y ello es vlido tanto en una contienda judicial como
en el procedimiento administrativo.
Si bien en el orden nacional no existe una norma que recepcione de manera
explcita el principio de tutela judicial efectiva, no menor cierto es que ella
encuentra quicio constitucional en el artculo 18 de la Constitucin Nacional y la
amplia interpretacin del derecho de defensa en juicio, comprensivo del debido
proceso adjetivo y el derecho a la jurisdiccin.
Como expresa Cassagne, en lo fundamental, la tutela judicial efectiva
apunta a la eliminacin de las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto
como a impedir que, como consecuencia de los formalismos procesales, queden
mbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial, y por ltimo,
tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdiccin40.
30

En otros trminos, el contenido del derecho a la tutela judicial despliega sus

efectos en tres momentos distintos: primero, al acceder a la justicia; segundo,
durante el desarrollo del proceso; y finalmente, al tiempo de ejecutarse la
sentencia41. El primero de ellos se incardina en el sistema recursivo prescripto en
la LNPA.
Sin duda que la transformacin del Derecho Pblico al que se ha aludido a lo
largo de este trabajo, importa que impacte, de lleno, en el procedimiento
administrativo.
Que implica esa transformacin? Esencialmente barrer algunos dogmas que
han caracterizado tal procedimiento respecto a la competencia, la adjetivacin de
determinado obrar administrativo para sustraerlo a la justicia para invocar
inmunidad en los estrados judiciales, la participacin de los ciudadanos y de las
organizaciones de defensa de los usuarios y/o consumidores en los procedimientos
de audiencia pblica, y el agotamiento de la va administrativa en el sistema
recursivo como condicin sine qua non para el acceso a la jurisdiccin.
Respecto al tema que nos ocupa abordamos especficamente el acceso a la
jurisdiccin contencioso administrativa a la luz del sistema recursivo establecido en
la ley nacional de procedimientos administrativos.
El agotamiento de la va se ha transformado, en general, en una verdadera

carrera de obstculos que es necesario afrontar legislativamente para que que el
acceso a la justicia no se convierta en un desagradable juego de confusiones en
desmedro de los particulares como supo expresar la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, a travs del informe 105/99 emitido en el caso 10.194,
42
Palacios, Narciso Argentina .

Con la notable lucidez y criterio prctico que lo caracteriza, Gordillo al
desarrollar el tema del deficiente acceso a la justicia y privacin de justicia como
violacin del sistema de derechos humanos, enumera lo que denomina el efecto
acumulativo y circular. Y cita entre otros aspectos, la cantidad de valladares
formales que aplica la jurisprudencia (habilitacin de instancia, agotamiento de
la va administrativa, existencia de otra va, etc.), la previsible lentitud de la
justicia, la presin poltica a los jueces, que torna casi una hiptesis irracional litigar
31

contra el Estado, y quien lo logra, accede a un lugar kafkiano donde tendr que
librar todas esas batallas43.
Es que, allanado el camino para promover el reconocimiento de un derecho
en sede judicial, desprevenidamente podemos juzgar, que en el mientras tanto,
hasta tanto se sustancie el proceso y obtengamos una sentencia, las medidas
cautelares nos permiten suspende los efectos del acto administrativo cuestionado.
Pero he aqu donde comienza el primer acto de la tragedia procedimental. Esa
medida cautelar est supeditada, a la luz de la ley 26584, adems de los requisitos
ya clsicos en la materia, a la exigencia del informe previo de la autoridad pblica
para que se expida sobre el inters pblico comprometido y la exigencia de requerir
la suspensin del acto administrativo en sede administrativa. Y si se logra obtener
la cautelar, en caso de tratarse de leyes, decretos de necesidad y urgencia o
delegados, la apelacin de la medida cautelar tiene efectos suspensivos. Un regreso
triunfal de la inmunidad soberana. En el principio fue la exencin
Como puede apreciarse, la posibilidad de acceder a un proceso rpido y
eficaz constituye, en una visin general del problema, una quimera. Resolver todas
las inconsistencias que derivan en la frustracin de los derechos, no depende
exclusivamente de modificar el sistema recursivo. Pero bueno es abrir el amplio
portn de la Justicia e insistir en la necesidad de reformular aspectos que tienden a
mejorar la posicin del justiciable, y asegurar el cumplimiento de los fines que
informa el nuevo derecho pblico a la luz de la creciente internacionalizacin de los
derechos humanos.
Porque as como el Estado tiene el deber de respetar el haz de derechos y
garantas de los ciudadanos (obligacin negativa), tambin tiene el deber de
adoptar todas medidas tendientes a remover los obstculos que impiden el goce
pleno
de
tales
derechos
(obligacin
positiva)
en
cumplimiento
del
plexo
constitucional (arts. 14 y sig., y 75 inc. 22).

Sacudirse el dogmatismo jurdico para desprenderse de los mitos que
parecen las columnas de Hrcules del sistema administrativo, para promover la
consolidacin
de
un
sistema
de
justicia, eficaz
esencialmente justo, constituye un norte inclaudicable.
32
y,
valga
la
redundancia,

Seguir la corriente mayoritaria puede ser polticamente correcto, pero

sano es recordar y reflexionar acerca de un apotegma de indudable actualidad: que
la verdad no deja de ser tal, aunque sea minora. As, el recurso administrativo que
naci como medio de proteccin de los particulares, con el devenir del tiempo se
transform en un privilegio de la administracin, pero el smmum de la
exorbitancia la constituye el agotamiento de la va administrativa.
Creemos que es posible, decididamente posible, articular un procedimiento
mucho ms simple, sencillo y contundente para revertir, al menos en el aspecto
analizado, esa exorbitancia que desnaturaliza en su funcionamiento prctico el
sistema de derechos fundamentales sobre el que se asienta el nuevo derecho
pblico.
La
cuestin
no
obstante,
no
se
resuelve
slo
con
lo
enunciado
precedentemente. Hay otros tpicos fertilizados en nuestra cultura jurdica y

positivizados como el que se analizar seguidamente, sin perjuicio de un proceso
cultural y poltico al que necesariamente hay que referirse y nos referiremos ms
adelante- sin el cual es difcil explicarse las rmoras del derecho administrativo y el
deficiente estado de justicia en el que convivimos.
3.- La presuncin de legitimidad y la llamada ejecutoriedad del acto
administrativo
Es posible sostener el cambio de paradigma al que nos hemos referido a lo
largo de este trabajo, si desde el inicio de un conflicto de intereses entre el
particular (ciudadano) y la Administracin Pblica (Estado), ambas partes no
debaten sus posiciones en un pie de igualdad?
Cmo respetar los derechos fundamentales, si estos aparecen disminuidos
frente a la prevalencia de la presuncin de legitimidad de los actos administrativos?
Cassagne, al puntualizar las crticas acerca de determinadas instituciones de
nuestro derecho administrativo, y referirse a la presuncin de legitimidad y la
ejecutoriedad del acto administrativo, rechaza la posicin sostenida por Gordillo y
Mairal, quienes sostienen que lo dispuesto en el art. 12 LNPA son soluciones
normativas coherentemente autoritarias44.
33

Qu dice la ley, y cmo opera en la realidad de los administrados y

justiciables? Admitamos, que un sano principio de hermenutica no puede
conducirnos a aceptar, sin ms, que lo prescripto por el artculo 12 LNPA (el acto
administrativo goza de presuncin de legitimidad) constituye una licencia ilimitada
para aceptar que todo acto administrativo, desde el acto regular hasta el
irregular, goza de tal presuncin, pues en tal caso uno debera concluir que el
citado artculo es inconstitucional. No puede razonablemente sostenerse que un
acto administrativo contrario al orden jurdico, nulo, goza de presuncin de
legitimidad.
Ya lo sostuvo la Corte en el caso Pustelnik que la presuncin de legitimidad
no puede sostenerse frente actos que adolecen de una invalidez evidente y
manifiesta; en pocas palabras, los actos manifiestamente irregulares no pueden
presumirse legtimos. Pero (siempre hay un pero), agrega el Alto Tribunal: La
invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente
en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un
concepto general del orden jurdico, que slo requiere una declaracin judicial o
administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el
enjuiciamiento previo para que se torne visible.
Y es en esta ltima expresin de la CSJN, lo que parece tan claro y ntido, no
lo es tanto jurdicamente, ni tampoco en la vida los justiciables. El caso Pustelnik
tiene una llave maestra a favor de la presuncin de legitimidad del acto
administrativo. Aunque sea manifiestamente nulo, requiere una declaracin judicial
o administrativa al respecto. Ergo, hasta que esa declaracin no ocurra, hasta que
no haya una sentencia de nulidad o un acto administrativo de revocacin, el acto
administrativo en cuestin ser legtimo. Lo decidi en Pustelink, es a la luz del
prisma de los derechos humanos y del principio de tutela judicial efectiva, solo una
peticin de principios.
Cmo resolver entonces la cuestin? Aclarando mediante una reforma el
alcance del principio sentado en el artculo 12, o articulando como ya adelantamos
un procedimiento mucho ms simple, sencillo y contundente para revertir, al menos
en el aspecto analizado, esa exorbitancia que desnaturaliza en su funcionamiento
prctico el sistema de derechos fundamentales sobre el que se asienta el nuevo
derecho pblico?
34

Es que, mantenernos en la lgica del sistema, tal cual se encuentra hoy

vigente nos lleva a una inevitable privacin de justicia por violacin de los principios
liminares del derecho pblico actual. El particular no puede incumplir lo que dispone
el acto administrativo nulo pues sera tanto como promover el desacato a la ley
amn de las sanciones a que se expone, pero al mismo tiempo sufrir las
consecuencias negativas de ese acto nulo hasta tanto no sea declarado tal por un
Juez o revocado por la autoridad administrativa.
Qu hacer para que la Justicia sea efectiva? Invertir la lgica del sistema. Y
a eso nos referiremos en el prximo acpite.
4.- El quid de la justicia y el sistema de valores en el desarrollo
cultural y poltico de la sociedad Un excursus necesario
Todas las personas tenemos una idea aproximada de lo que la Justicia es o
significa, percibimos la ausencia de armona, la falta de equivalencia entre el acto o
la omisin y la respuesta del operador jurdico o de la propia ley. Muchas veces est
determinado por el conocimiento cientfico adquirido, otras simplemente por la
experiencia o la conciencia social. Y la Justicia, la ley y el Estado mismo son
puestos en tela de juicio cuando en particulares situaciones histricas polticas, el
ciudadano se siente indefenso, carente de sostn, ante la falta de respuestas por el
quebrantamiento de la ley o la privacin de justica que repercute en el orden social.
El quid de la Justicia no es un tema menor, y hasta puede parecer a primera
vista disparatado relacionar ese valor con el desarrollo cultural y poltico de una
comunidad. Pero a poco que se reflexione sobre ello su importancia se revelar
esencial, ya no solo en el control social de los actos de gobierno, sino tambin en el
control jurisdiccional de la Administracin Pblica.
Advirtase que no solo juega la valoracin que todos y cada uno de los
individuos que componen el tejido social, incluidos los operadores jurdicos (jueces,
abogados, peritos, etc.) que es dismil en diversos grados, sino tambin lo que se
revela como el estado social de la cuestin. No solo lo que realmente es, sino como
se percibe individual y colectivamente. Adems, como bien lo explica Recasens
Siches, los seres humanos son a la vez iguales y desiguales entre s. Todos los
hombres presentan similitudes bsicas desde el punto de vista anatmico,
fisiolgico y psquico; tambin en cuanto al sistema de las funciones de la vida
35

humana; y, sobre todo, en tanto que personas morales dotadas de dignidad. Pero
es cierto tambin que son mltiples las diferencias entre los seres humanos en
cuanto a capacidades fsicas, en cuanto a aptitudes mentales, en cuanto a los
mritos y los demritos de conducta45.
Hacer Justicia entonces nos remite a una cuestin de contenido, y en la
aplicacin prctica, real de ese valor, a una ponderacin jurdica de normas,
principios, valores y del dato histrico poltico en el que se da una determinada
relacin jurdica.
Entonces, si el Derecho se nos presenta como un sistema abierto,
comprensivo de ese dato histrico poltico, de la norma jurdica y de un sistema de
valores, cmo hacer para aplicar el modelo ms apto para hacer efectiva la
Justicia?46
No pretendemos efectuar una descripcin propia de la sociologa poltica,
pero s centrar el tema en debate, y no quedarnos con la punta del iceberg. No hay
asepsia en las relaciones humanas, y el Derecho no hace sino regular esa relacin.
Cmo podra ser Justo, sin ese dato?
En un pas donde se ha perdido eficacia para responder a las demandas
sociales y tambalea la confianza social sobre la fortaleza del sistema para resolver
tales demandas, no nos parece dudoso afirmar que vivimos tiempos (hace tiempo)
de disfuncin institucional. Si se falsifica la verdad, si se borra de la conciencia
colectiva toda idea de compromiso, de cumplimiento de promesas, y de utopas
realizables, la nacin es un cuerpo inerte.
El desconocimiento de reglas y usos que son vitales para el fortalecimiento
institucional genera, y vuelvo a Gordillo, un crculo, no precisamente virtuoso que el
citado autor describe como la causacin circular en el desarrollo cultural y poltico.
Es que la falta de respeto a la ley, la intolerancia como demrito social, la
prevalencia de los intereses personales o de grupo, la ausencia de responsabilidad
social, entre otras claves ticas, ha generado una crisis de responsabilidades
compartidas47 .
Todo colectivo social necesita de un sistema de valores para desarrollarse,
para articular el sin fin de relaciones que se dan en la vida en comunidad, para
hacer posible la convivencia. No puede existir una sociedad sin valores. Cuando
36

estos entran en crisis, se esfuman los ideales, nos quedamos sin utopas, se pierde
el sentido de comunidad, de Nacin, y hasta de la vida misma48.
Cmo podramos darle efectiva vigencia a los derechos fundamentales,
entendidos como aquellos que son trascedentes para las personas, que hacen a su
dignidad en el marco de una comunidad organizada si extraviamos la idea del
nosotros y pretendemos autoconstruimos sin alteridad alguna?
Dice Aristteles: La vida social es un imperioso mandato de la naturaleza. El
primero que instituy una asociacin poltica hizo a la humanidad el mayor de los
beneficios; porque si el hombre, perfeccionado por la sociedad, es el primero de los
animales, es tambin el ltimo cuando vive sin leyes y sin justicia. Justicia: tal es la
base de la sociedad; derecho: tal es el principio de la asociacin poltica49.
No podemos dar respuesta jurdica (ergo, poltica) si no reconocemos el
fundamento moral de las instituciones jurdicas. Primero hay que creer, sostener
una idea, convencerse de su mrito para luego accionar en conjunto, como
sociedad,
como
Estado.
Estamos
obligados,
comprometidos
reflexionar,
sacudirnos los mitos y conceptos que entendemos nos impiden transitar el camino
hacia ese Estado de Justicia.
Por eso, si bien la ley formal caracteriza el ordenamiento jurdico de un
Estado democrtico con sus notas de estabilidad y permanencia que hace a la
seguridad jurdica, ello no impide que sea lo suficientemente flexible para
adecuarse progresivamente al dato histrico poltico, esencialmente mutable, y
preservar
su
potencial
normativo
que
posibilite
una
oportuna
eficaz
instrumentacin para el logro de los cometidos pblicos. Es una razn prctica,

pero esencialmente tica.
El cuadro es por tanto, complejo, multifactico. Hay aspectos que deben
afrontarse desde una visin ciudadana, poltica en tanto tiene ingredientes sociales
y culturales; otros, desde la tarea legislativa, para mejorar la calidad de las
instituciones jurdicas (control de la administracin pblica). Es por cierto, una
relacin que se nutre recprocamente. Desde esta perspectiva entonces, es
necesario operar cambios que tiendan a revertir el estado de insuficiencia de las
instituciones, para romper la causacin circular del insuficiente desarrollo cultural
y poltico y coadyuvar al logro de un Estado eficaz.
37

Porque un Estado eficaz importa ineludiblemente un orden jurdico justo. Por

imperativo tico el orden jurdico no debe slo garantizar el ejercicio pleno de los
derechos fundamentales, sino que tiene la obligacin de remover cunto obstculo
normativo y/o instrumental impida el libre goce de aqullos.
Afirm Kelsen que una teora jurdica dominada por la poltica no permite
tomar conciencia cuando una Constitucin en la que los actos inconstitucionales y
en particular las leyes inconstitucionales se mantienen vlidos equivale ms o
menos, desde el punto de vista estrictamente jurdico, a un deseo sin fuerza
obligatoria, y en consecuencia hasta un acto jurdico particular puede tener ms
fuerza que la propia Constitucin50. Ms all del iuspositivismo revelado tal
afirmacin nos induce a efectuar un juicio de previsibilidad sobre las consecuencias
de pretender la inmutabilidad de algunos institutos del derecho administrativo,
fundados en pruritos formales o en apegados posicionamientos polticos acerca del
Estado como pater noster.
Es que, el Derecho y por consiguiente, el orden jurdico de un Estado es el
que garantiza la racionalidad en las relaciones intersubjetivas, y en tanto las
normas
jurdicas
que
le
dan
forma
son
conocidas,
aceptadas
como
axiolgicamente justas, aquel se transforma en el sustento de la vigencia de los

derechos humanos.
Para que ello sea posible, para que esa concepcin se haga Derecho eficaz y
por lo tanto justo, no podemos quedarnos en la descripcin del problema, sino en
analizar, indagar lo que el Derecho debe ser. Esto es, revelar una concepcin del
mundo, del hombre, de las cosas, promoviendo un cambio no desde el espacio
silencioso donde se mueven los astros impasibles o las ideas puras, sino entre las
muchedumbres humanas. No se trata de cientificismo jurdico, sino de abrevar en
la razn tico jurdica.
En la medida que se centra el debate en el problema y se generaliza su
tratamiento, es posible aspirar a que se incorpore al tejido social. Y solo desde all
sustentar su incorporacin al mundo jurdico. Es el consenso, logrado sobre la base
de los fines y valores, lo que va a consagrar un lenguaje en el mundo del Derecho.
Dir Garca de Enterra, en su conocido estudio La lengua de los derechos, que
la lengua del Derecho es ya una lengua preceptiva, que no se conforma con reflejar
especularmente la situacin tal como existe, sino que aspira a conformarla en
38

molde prefigurados con nimo de instalarla duraderamente a travs de instituciones

nuevas y que la lengua de los derechos debe explicarse pues, no como una
simple aparicin de nuevos trminos, en un plano estrictamente tcnico de anlisis
lxico o sintctico, sino como la expresin de un nuevo discurso jurdico que ofrece
un nuevo modelo de relacin entre los hombres51.
Como
supo
expresar
Graneris52,
el
hombre
que
obra,
si
lo
hace
humanamente, es decir, determinndose a la accin de un modo consciente y libre,

obra para alcanzar un fin, y la eleccin de un fin se hace siempre por el impulso de
la propia concepcin de la vida y del mundo, o al menos en armona con esta
concepcin. En otras palabras, en tanto actuamos, esa accin est imbuida de una
concepcin acerca de las cosas, del hombre, de la vida, de las experiencias vividas
que nos hace construir o adoptar una visin integral del mundo. No hay entonces
posibilidad ninguna de esgrimir teora alguna para expresar una idea que no est
impregnada de una determinada concepcin filosfica.
Un nuevo sistema de derecho administrativo solo ser posible desde el orden
poltico impregnado de la razn tica (fines y valores). Y esa es una tarea de
responsabilidades compartidas.
VII.- La necesidad de simplificar el modelo recursivo en el derecho

administrativo argentino. La tutela judicial efectiva como derecho
pblico subjetivo
En el origen del sistema recursivo naci como un medio de autocontrol de la
actividad administrativa; constitua en ese sentido una defensa del administrado.
Hoy por cierto, constituye un privilegio de la Administracin. Y ya hemos dado
cuenta de la disfuncionalidad de esta concepcin en la actualidad a la luz de los
derechos fundamentales y el principio de tutela judicial efectiva.
La pregunta que surge naturalmente ante tal estado de situacin, en la cual
el recurso es adems, una carga cuya resolucin es in aetrnum, por qu razn
debe otorgrsele a la Administracin, al Estado como persona de derecho pblico,
la posibilidad de revisar sus actos cuando la ley define claramente un procedimiento
para el dictado de un acto administrativo instituido precisamente para asegurar la
legalidad de su actuacin? (confr. art. 7, en particular, inciso d], LNPA). Adems no
debe dejar de advertirse que el debido proceso adjetivo contemplado en el artculo
39

1 inc. f] no solo responde a la garanta constitucional de la defensa en juicio, sino

tambin a garantizar la juridicidad del obrar estatal, y por consiguiente del
denominado inters pblico.
Desde esta perspectiva se desvanece cualquier intento de justificar el
sistema recursivo con la idea de darle posibilidades a la Administracin Pblica de
revisar sus actos, o de entender que se trata de una etapa conciliadora.
Insistir con tales argumentos es convalidar el regreso a la inmunidad
soberana e importa delinear contornos sombros, y decididamente retrgrados
respecto a los derechos humanos y el principio de tutela judicial efectiva.
Recordemos adems, que la ley 25344, modificatoria de la LNPA, elimin la
necesidad de la reclamacin previa cuando medie una conducta del Estado que
convierta al reclamo en un ritualismo intil, estableci que los jueces no podrn
dar curso a la demanda mencionada en los artculos 23, 24 y 30 sin comprobar de
oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos
artculos y extendi el plazo de caducidad del artculo 25 al supuesto de una
denegatoria por silencio en el reclamo administrativo previo, ms all de algunos
fallos que parecieran mantener intacto dicho concepto53. Agrguese a ello la ley
26584 de medidas cautelares, y la ley 26944 sobre responsabilidad del Estado
Nacional a las que ya hemos hecho referencia ms arriba.
Todo ello configura un plexo normativo que agrega obstculos a los ya
aludidos, y nos otorga la ms ntima conviccin de la necesidad de modificar
sustancialmente el sistema recursivo; hacerlo ms simple, meno engorroso para el
administrado. Coincidimos plenamente con Cassagne cuando afirma que la regla del
agotamiento est asociada a una serie de dogmas y teoras que terminan por
aniquilar la tutela administrativa y judicial efectiva que instituye la Convencin
Americana de Derechos Humanos en sus artculos 8.1 y 25, preceptos que no slo
forman parte de nuestra Constitucin (art. 75.22) sino que poseen una jerarqua
superior54; en esa inteligencia la exigencia del agotamiento de la va es
decididamente inconstitucional.
La Convencin citada anteriormente, en el art. 8.18 reconoce los siguientes
derechos: a) a ser odo con las debidas garantas; b) a que el proceso se desarrolle
dentro de un plazo razonable; y c) a ser juzgado por un juez o tribunal
40

competente; independiente; e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. El

art. 25.1 dispone: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin, la ley o la presente convencin, an cuando tal violacin sea cometida
por personas que actan en ejercicio de sus funciones oficiales55.
Al respecto cabe sealar que la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, a travs del informe 105/99 emitido en el caso 10.194, Palacios,
Narciso Argentina, ha expresado: Las garantas a la tutela judicial efectiva y al
debido proceso imponen una interpretacin ms justa y beneficiosa en el anlisis de
los requisitos de admisin a la justicia, al punto que por el principio pro actione,
hay que extremar las posibilidades de interpretacin en el sentido ms favorable al
acceso a la jurisdiccin56.
La entronizacin de los mitos nos lleva a incoherencias lgicas y jurdicas
que a poco que nos enfoquemos en ellos nos deja perplejos. Por qu razn se
admite la revisin de oficio por el Juez de los requisitos de la habilitacin de
instancia o se prescribe como condicin previa para otorgar una medida cautelar el
informe previo de la Administracin bilateralizando el procedimiento cautelar?;
mandas normativas que claramente sustituyen la conducta estatal violando el
principio de igualdad y, adems restringe en el ltimo caso citado el poder
jurisdiccional. Sin embargo, se pone el grito en el cielo cuando en ocasiones el
Juez dispone u ordena en la sentencia un obrar administrativo distinto o diferente al
que se refiere la cuestin judicial planteada, y se pontifica sobre la prohibicin de
que el Juez sustituya la voluntad administrativa?
Por qu razn se activa o inhibe, segn el caso, el poder del Juez cuando se
trata de proteger el estatus preferencial del Estado en las contiendas judiciales,
pero se le niega cuando su decisin busca reafirmar el derecho conculcado,
imponiendo a aquel un obrar jurdico diverso al que conlleva la pretensin del
particular? No hay respuestas, que el principio de igualdad y los derechos
fundamentales puedan dar cobijo tico jurdico.
Esencialmente, el principio de tutela judicial efectiva importa reconocer que
no existe obrar administrativo por accin u omisin, cualquiera sea su nomen iuris,
41

inmune al control judicial, en tanto traspase o vulnere la esfera de derechos del

particular, y que ello debe verificarse mediante un trmite rpido y eficaz.
Una declaracin constitucional, sea expresa o que se desprenda de la
interpretacin finalista de sus normas o que se revele por la incorporacin de los
pactos internacionales que se relacionen de manera directa e indubitable a los
derechos fundamentales, importa una directriz de ordenacin de las relaciones
sociales. Un punto de referencia insoslayable para el Estado como garante del bien
comn, de la convivencia poltica.
De tal modo, la dignidad humana, que es el bien preciado que se eleva a la
categora de derecho fundamental, constituye la nota modal sobre la que debe
pivotear el accionar estatal, y obvio es decirlo, todas la personas respecto a su
prjimo. El reconocimiento de esa dignidad, ms all de diferencias en cuanto a
capacidades fsicas, en cuanto a aptitudes mentales, en cuanto a los mritos y los
demritos de conducta es la piedra angular del sistema. Entre los seres humanos
entonces debe haber indiscriminada igualdad, como asimismo en cuanto a los
derechos bsicos o fundamentales que se derivan como consecuencia o corolarios
de esa dignidad que se erige como valor supremo57.
El principio de tutela judicial efectiva, se revela as como un derecho pblico
subjetivo. No es solo un derecho que las personas tienen frente al Estado, es
tambin el deber que tiene el Estado de asegurar, garantizar el acceso a la
jurisdiccin, el debido proceso adjetivo y una respuesta rpida y eficaz a la
pretensin de aqullas y la efectividad de la sentencia58.
El acceso a la jurisdiccin debe serlo, no solo sin cortapisas en el mbito
administrativo, sino mediante un recurso ordinario y eficaz, dando respuesta a la
finalidad para la cual fue concebido, requirindose que el mismo sea accesible,
evitando que se torne ilusorio, con independencia de su denominacin, permitiendo
el examen integral de la decisin recurrida, sin limitar la revisin a aspectos
formales o legales59. En este sentido la Comisin I.D.H., en el Caso 10.194.
Narciso Palacios Argentina. 29 de septiembre de 1999, ha reafirmado su posicin
y decisin expresando que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva puede traducirse
en la garanta de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e
42

intereses frente al poder pblico, aun cuando la legalidad ordinaria no haya

reconocido un recurso o accin concreto. Este principio implica lgicamente un
conjunto de garantas elementales en la tramitacin de los procesos judiciales60.
En suma, la eficacia y la celeridad que se ha proclamado durante aos para
mantener inclume el principio de autotutela imponiendo el agotamiento de la va
administrativa no solo ha sido desmantelado en la legislacin comparada y en los
organismos jurisdiccionales internacionales, sino que no encuentra razn jurdica en
el plexo normativo argentino, ni mucho menos una razn prctica. Precisamente la
experiencia demuestra que tales principios son falsos. De ningn modo se ha
logrado eficacia, ni ha contribuido a una buena administracin.
El agotamiento de la va administrativa conspira contra el principio de
igualdad, expone al justiciable a un tortuoso camino procedimental que cercena la
tutela judicial efectiva y se transforma en un privilegio de la Administracin que se
da de bruces con los derechos fundamentales y sin que implique beneficio alguno
para el inters pblico.
Entendemos que para comenzar a desandar ese camino que se ha revelado
en la prctica como injusto es necesario promover modificaciones en el sistema de
derecho administrativo que impliquen un giro copernicano en el tratamiento de la
relacin jurdico administrativa. Otra mirada se impone.
En ese sentido, debiera eliminarse el requisito del agotamiento de la va
administrativa consagrando, como principio general, el carcter opcional de los
recursos en el orden administrativo, estableciendo un plazo breve para la resolucin
del mismo cuando el particular opte por plantear su impugnacin en esa sede.
Asimismo, para garantizar el principio de igualdad entre el particular y el Estado,
otorgarle al recurso administrativo, como asimismo a la accin judicial que se
entable en su caso, el efecto suspensivo de la ejecucin del acto administrativo
cuestionado, hasta tanto el Juez pueda resolver una vez que la Administracin
exprese sus agravios y justifique que tal medida afecta el inters pblico. Porque el
inters pblico no puede invocarse como un dogma; remite en definitiva a una
cuestin de hecho que debe verificarse primero, y valorar su real trascendencia en
43

una operacin lgico deductiva que el Juez deber efectuar. Pero, en el mientras
tanto, los efectos del acto administrativo se suspenden.
Si pretendemos asegurar, en el orden de lo posible, que el Estado obre
conforme Derecho, no podemos seguir reconocindole facultades que importen la
sumisin de los derechos fundamentales; derechos que constituyen un atributo
tipificador de la dignidad humana. Si pretendemos un Estado de Justicia, no
debemos seguir tolerando la injusticia. Si queremos un Estado eficaz, debemos
dotar al sistema de derecho administrativo de normas que faciliten la buena
administracin. Si aceptamos que en la larga y difcil evolucin del Derecho, el
prisma de los derechos humanos constituye el ms excelso posicionamiento en
dicha evolucin, no podemos seguir alentando institutos, principios, proposiciones
dogmticas o nuevas normas jurdicas que nos acercan peligrosamente a la
inmunidad soberana. Debemos entonces amigarnos con la verdad objetiva, no
tratar en forma desigual lo que es igual.
La justicia no se realiza sino encarnada en la historia misma y en el hombre
que es su protagonista. Cuando las circunstancias cambian, nuevos criterios deben
presidir la valoracin de los principios, an cuando
se consideren permanentes,
pues no puede desconocerse que su contenido debe adecuarse conforme a las

contingencias histricas de cada poca.
El derecho no es neutro a los valores y en tanto estos son parte sustancial
del hombre, aquel no puede sino crearse atendiendo a criterios axiolgicos. De ah,
que todo principio contenido en una norma jurdica, an considerado fundamental
por la comunidad poltica no puede ser ponderado sino teniendo en cuenta la
realidad poltica de aquella y los fines que la informan.
Ello encierra una idea esencialmente dinmica del derecho como producto
cultural cuyo lmite meta jurdico est dado por el valor justicia, y que en la realidad
concreta de cada pueblo se materializa en el bien comn. Esto es lo permanente y
lo universal. Como explica Fayt refirindose al imperio de la Ley tal principio ha
de mantener una ntima relacin con la primaca de la vida. No puede orillar los
problemas de la vida y atender a los problemas de ayer. Tiene que referirse a los
problemas de hoy. No tiene que ser esttica pues vivimos en una poca de
44

transicin donde las circunstancias evolucionan con una rapidez asombrosa y nada
puede ser esttico en un mundo en evolucin61.
Si el valor central es la dignidad humana, el Derecho en el caso, el sistema
de derecho administrativo- debe ser un vehculo ms para la realizacin personal en
el marco de una comunidad poltica. El Derecho debe servir al Hombre para su ms
excelsa realizacin, estableciendo un mtodo para la resolucin de conflictos.
Porque en definitiva de eso se trata el Derecho, de eso se trata la vida en
una comunidad poltica.
Notas
1
Fustel de Coulanges; La ciudad antigua; Buenos Aires: Emec Editores, 1945; traduccin del francs de
Eusebio de Gorbea; pg. 427.
2
L. Recasens Siches; Tratado General de Filosofa del Derecho.
Si bien la constitucin democrtica aparece con Soln y es confirmada por Clstenes en el 508 a.C, no
ser sino casi 50 aos despus que el trmino aparecer tras una nueva reforma constitucional como
comprensiva de la atribucin del poder al pueblo como clase, en lucha contra la nobleza. Nuestra
constitucin se llama democracia porque su fin es la utilidad del mayor nmero y no de una minora; la
consideracin no se atribuye al nacimiento ni a la fortuna, sino al mrito, y no son las distinciones
sociales, sino la competencia y el talento las dotes que determinan la reputacin de una persona; en los
asuntos privados aseguramos la libertad ante la ley, en cuanto a los asuntos pblicos expresa: somos
los nicos que al ciudadano que no toma parte activa en las tareas pblicas no lo consideramos un
hombre aptico, amigo de la quietud, sino como un ser intil (Tucdides, II, VII: 115,117).
4
La recopilacin del Derecho Romano en el Corpus Iuris Civiles abarca todas las ramas del Derecho:
Instituciones (personas, cosas, sucesiones y obligaciones); Digesto (recopila la opinin de los juristas
clsicos en 50 libros); Cdigo (recopila las diversas constituciones imperiales; Las Nuevas Constituciones
(leyes promulgadas por Justiniano hasta su muerte).
5
Aut. Cit.; El espritu del derecho romano; Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A.;
1997, pg. 29/30. Traduccin de Fernando Vela.
6
Segn San Agustn, el gobierno, el derecho y la propiedad son producto del pecado y le confiere a la
Iglesia el derecho de interferir en tales instituciones. D ah que se derive un poder incondicionado sobre
el Estado, cuya nica justificacin es la necesidad de mantener la paz eterna. La ley eterna es pues, la
razn divina y el derecho positivo reconoce as, como fuente nica y vlida a la ley de Dios.
45

La expresin ms clara del derecho natural est en la Glosa al Sachsenspigel (Espejo de Sajonia): El
Derecho tiene su origen o en la costumbre, o en la naturaleza. Y el Derecho Natural se llama tambin
Derecho Divino en cuanto que Dios ha dado este derecho a todas las criaturas, como la unin del
hombre y de la mujer, que llamamos derecho matrimonial y del que derivan todos los otros derechos
(Ut Instit. De iure nat. In pr.). Y ese derecho, se llama por diversas razones, Derecho Natural. (Citado
por Flix Ruiz Chavez; Historia del Derecho).
8
Conf. Giannini, Massimo; Derecho Administrativo, Pg.59.
la responsabilidad en la que incurre el Estado, a causa de los daos causados a los particulares por las
personas que emplea en sus distintos servicios pblicos, no est regulada por los principios establecidos
en el Art. 1382 y siguientes del Cdigo Civil respecto de las relaciones entre particulares. Esta
responsabilidad no es general ni absoluta, tiene reglas especiales, que varan segn sean las exigencias
del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de los particulares. Corresponde,
por tanto, al juez administrativo, y no a los tribunales ordinarios, valorar tal responsabilidad.
10
Maurice Hauriou. Derecho administrativo y derecho pblico (edicin de 1890). Editorial Jurdica
Universitaria. Mxico. 2007. p. 67, citado por Luis Jos Bjar Rivera, Semejanzas y Diferencias entre el
contencioso administrativo mexicano y francs en Primer Curso Terico Prctico de Postgrado sobre
Proceso Administrativo Mendoza, Argentina, Abril de 2009; Universidad de Cuyo.
11
Aut. Cit.; Estudios de Derecho Administrativo, 1ra. ed.; Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2012; pg.
291/292.
12
Artculo L. 8-4 del Cdigo de Tribunales Administrativos y de las Cortes Administrativas de Apelacin.
13
Sobre el particular, vase La justicia administrativa en Europa, Juan Jos Diez Snchez, texto de la
ponencia presentada al IV Congreso Nacional de Derecho administrativo (Lima, Per), organizado por la
PUCP (22-24 de abril 2010).
14
Es por dems esclarecedor el planteo de Garca de Enterra en Hacia una nueva justicia
administrativa;( 2da. Ed. ampliada; Madrid: Civitas, 1992, pgs.43/75) para fundar su afirmacin de que
la justicia administrativa es una justicia de tutela de derechos e intereses legtimos, que implica, entre
otras, cosas, la justiciabilidad plena de la discrecionalidad y que por consiguiente, la concepcin
tradicional del contencioso administrativo, la idea de un proceso al acto, ha concluido en Espaa.
Formulacin doctrinaria que encontrar, por fin, eco legislativo con la sancin de la ley 29/1998.
15
En el ao 2000, a travs de la Human Rights Act 1998, el Convenio Europeo de Derechos Humanos
de 1950 se convierte en norma interna en el Reino Unido superando as el judicial review al consagrar
un verdadero derecho subjetivo al recurso administrativo y prescribiendo la ilegalidad del obrar
administrativo que vulnere los derechos de esa convencin y la capacidad de los tribunales para hacer
valer sus decisiones frente a la autoridad que haya infringido un derecho amparado por aquella.
16
Autor Cit.; Curso de Derecho Administrativo II; 3ra. ed.; Madrid: Civitas, 1991, pg. 557/558.
17
Autor y ob. cit. pg. 174.
46

18
Autor Cit.; La formacin y el desarrollo en Europa de la Jurisdiccin contencioso-administrativa. Su

adquisicin definitiva de un status de jurisdiccin plena y efectiva, en RAP, n 79, pp. 177 y sig.
19
Karl Peter Sommermann; El papel de la ley alemana de la justicia administrativa para la realizacin
del Estado de Derecho. Disponible en http://www.kas.de/wf/doc/kas_18233-1522-430.pdf?091125180700
20
Para el derecho alemn acto administrativo es solo aquel adoptado por un rgano administrativo para
disponer en un caso concreto, de modo tal que quedan excluidos los actos normativos o reglamentos.
Estos no son susceptibles de anularse mediante una accin impugnatoria. El artculo 35 de la ley Federal
de Procedimiento Administrativo prescribe: Acto administrativo es cada orden, resolucin u otra medida
que una autoridad adopta en ejercicio de poder pblico para la regulacin de un caso concreto en el
mbito del Derecho Pblico y que tiene por objeto producir efectos jurdicos inmediatos en la esfera
externa. Un orden general es un acto administrativo que se dirige a un crculo de personas determinado
o determinable segn criterios generales o que se refiere al carcter de Derecho pblico de una cosa o a
su uso por el pblico.
21
En otro de sus considerandos el Tribunal Constitucional expresa: Sin duda alguna, los derechos
fundamentales se encuentran destinados a asegurar en primer lugar la esfera de libertad de los
individuos frente a las intervenciones de los poderes pblicos; son derechos de defensa de los
ciudadanos en contra del Estado. Ello se desprende de la evolucin espiritual de la idea de los derechos
fundamentales, as como de los acontecimientos histricos que llevaron a la incorporacin de los
derechos fundamentales en las constituciones de cada uno de los Estados. Este sentido tienen tambin
los derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental, la cual al anteponer el captulo de
derechos fundamentales dentro de la Constitucin quiso resaltar la prevalencia del ser humano y de su
dignidad frente al poder del Estado.
22
Eberhard Schmidt Assmann; La teora general del derecho administrativo como sistema; Madrid:
INAP, 2003; pg. 227.
23
Ricardo Zorraqun Bec; Historia del Derecho Argentino, Tomo I, 1ra. ed; 4ta reimp.; Buenos Aires:
Editorial Perrot, 1988, pg. 144
24
Ricardo Zorraqun Bec, ob. cit., T II; pg. 172.
25
Ms que del texto constitucional proyectado por Alberdi en su art. 29 (El presidente, los ministros y
los miembros del Congreso pueden ser acusados por haber dejado sin ejecucin las promesas de la
constitucin en el trmino fijado por ella, por haber comprometido y frustrado el progreso de la
Repblica) que se refiere al mal desempeo en las funciones, la idea de responsabilidad deriva de los
fines asignados a la Constitucin cuando expresa en el pargrafo XVIII que la constitucin argentina no
debe limitarse a declarar inviolable el derecho privado de propiedad, sino que debe garantizar la
reforma de todas las leyes civiles y de todos los reglamentos coloniales vigentes, a pesar de la Repblica,
que hacen ilusorio y nominal ese derecho. Con un derecho constitucional republicano y un derecho
administrativo colonial y monrquico, la Amrica del Sud arrebata por un lado lo que promete por el
otro: la libertad en la superficie y la esclavitud en el fondo.... (Juan Bautista Alberdi; Bases; 1ra. ed.;
Buenos Aires: Editorial Sopena, 1957; pg. 100).
47

26
Jorge Luis Salomoni; La responsabilidad del Estado por omisin en la Repblica Argentina, disponible
en www.juridicas.unam.mx. Afirma Cassagne que la tesis segn la cual la Constitucin argentina es una
reproduccin de la norteamericana constituye un equvoco histrico doctrinario y lo cierto es que no
resulta sustentable, como surge de la interpretacin del propio ALBERDI, quien al refutar tal postura en
un trabajo dedicado especialmente al tema titulado Estudios sobre la Constitucin Argentina de 1853,
comienza diciendo nada menos que: para falsear y bastardear la Constitucin Nacional de la Repblica
Argentina, no hay sino comentarla con los comentarios de la Constitucin de los Estados Unidos (El
acceso a la justicia administrativa, Ponencia presentada al Seminario Internacional de Derecho
Administrativo realizado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires, durante los das 29, 30 y 31 de marzo de 2004).
27
Fallos 1:317; En el mismo sentido Fallos, 2:36.; 23: 103; 26: 201; 65: 408; 80: 399; 119: 414
28
Comenta Pozo Gowland que La doctrina mostr dos criterios opuestos: uno, fundado en los principios
de divisin de poderes y de imparcialidad entre las partes litigantes, entendi que el control del
cumplimiento del agotamiento de la va administrativa por parte del juez deba tener lugar slo a
instancia de parte y no de oficio; quienes sostuvieron lo contrario, consideraron que el juez deba
verificar al promoverse una accin contencioso administrativa si el actor haba cumplido con todas las
condiciones de admisibilidad establecidas en las disposiciones legales vigentes.
29
"Las medidas cautelares en el contencioso administrativo", LL, 2001-B, 1090.
30
En ese sentido, el Juzgado Federal Nro. 4 de Mar del Plata, estableci que los arts. 4, 5,6 inc.1, 10 y 13
inc.3 de la ley 26854 afectan gravemente el principio de tutela judicial efectiva, seguridad jurdica y
divisin de poderes vulnerando de forma palmaria los arts. 14, 17 ,19 y 28 de la C.N. (Colegio de
Abogados del Dep. Jud. De Mar del Plata c/ PEN s/ accin declarativa de inconstitucionalidad,
31/05/2013). En igual sentido Rizzo Jorge Gabriel y otro c/ Estado Nacional PEN Ley 26855 s/ amparo
Ley 16986; Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nro.2;
5/6/2013, entre otros.
31
Sobre el particular, vase Barra, Rodolfo y Muratorio, Jorge: la reforma constitucional de 1994 y su
contenido tuitivo de la igual dignidad humana, La Ley del 5-11-96.
32
Al respecto, y ms all de las posiciones doctrinarias acerca de la primaca del derecho internacional
por sobre la Constitucin Nacional, no debe dejar de meritarse la creciente importancia de la
jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, en especial de la Corte Interamericana,
tanto por va de la faz consultiva, como del contencioso, y que ha ido imponindose paulatinamente en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto, vase Espsito, Miguel ngel s/incidente
de prescripcin (Caso Bulacio), E.224 XXXIX, 23/12/2044; Mazzeo, 2007.
33
Autor cit., Individualismo y derechos humanos, Persona y Derecho, Revista de fundamentacin de

las instituciones jurdicas y de derechos humanos, Nro. 16, 1987, Ed. Universidad de Navarra S.A., pg.
32 y ss.
34
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa
48

35
Caso Furlan y familiares versus Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012.
36
Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. Vase asimismo, el
Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
37
Autor cit. Principios de Derecho Administrativo, pg. 40. El poder institucionalizado elabora el
derecho y se subordina a l; el lmite y por consiguiente la justificacin tica de su ejercicio est dado
por la rectitud en el obrar en vista al fin especfico de la comunidad poltica: el bien comn. (Jos
Roberto Dromi, La contribucin de Sampay a los principios de Derecho Administrativo en Revista de
Derecho Pblico y teora del Estado, Nro. 1, agosto 1986, pg. 42 y sig.). La Ley humana, en tanto tiene
razn de ley en cuanto se conforma con la recta razn y, segn esto, es manifiesto que se deriva de la
ley eterna. Mas en cuanto se aparta de la razn, se llama ley inicua y as no tiene ser de ley, sino ms
bien de cierta violencia (Santo Toms; Suma Theol.,I-II Quaest. 13 a 3).
38
Carmelo de Diego-Lora; Jueces y abogados ante la ley injusta, en Persona y Derecho, Revista de
Fundamentacin de las instituciones jurdicas y de Derechos Humanos; Ediciones Universidad de
Navarra S.A. Nro. 16, 1987, pg. 158. Dice el autor:.No puede haber contradiccin entre bien comn y
dignidad de la persona humana, pues su correlacin es tal que si, por fuerza de unas leyes humanas,
buscando un supuesto bien comn, se despreciaran los bienes de la persona, su vida, su libertad de
eleccin, por ejemplo en materia de enseanza, no slo dejara de quedar daada la propia humana
dignidad, sino que tampoco se salvara de ese dao el propio bien comn, conformado por mltiples
sumas de bienes particulares pertenecientes al hombre. Tales leyes, por ser contrarias a la dignidad de
la persona, seran tambin adversas al bien comn, y en consecuencia seran leyes injustas....
39
As, afirma el autor citado, que en este supuesto solo tendr potestades para reglamentar cuando
expresamente se le confiera y siempre que el ejercicio del derecho por parte del individuo, pueda
afectar a terceros, a la seguridad o bienestar de la comunidad. Nunca la limitacin podr estar fundada
en intereses momentneos de un gobierno o de un grupo dentro de la sociedad; sino que deber estar
basada en una mejor coordinacin para asegurar el ejercicio de los derechos humanos a todos en un pie
de igualdad. Derechos Humanos, 4ta ed., Fundacin de Derecho Administrativo, 1999, V-7.
40
Autor cit., La transformacin del procedimiento administrativo y la LNPA

https://es.scribd.com/doc/214656755/La-Transformacion-del-Procedimiento-Administrativo-y-la-LNPAJCC-10-05-11-LL.
41
Gonzlez Prez, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 200, p.59, citado por
Perrino Pablo Esteban, El Derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdiccin contencioso
administrativa, publicado en la Revista de Derecho Pblico, editada por Rubinzal-Culzoni, ao 2003-I,
Proceso administrativo I, ps. 257/294.
42
Publicado en LL, 2000-F, p.594, con nota de Carlos A. Botassi, Habilitacin de instancia y derechos
humanos. La CIDH recuerda asimismo que la regla del previo agotamiento de los recursos internos est
concebida en inters del Estado, y que no slo deben existir formalmente esos recursos, sino tambin
deben ser adecuados y efectivos, como resulta de las excepciones contempladas en el artculo 46.2 de la
Convencin. (Caso Furln y familiares vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012).
49

43
Autor cit.; Derechos humanos, 4ta ed.; Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999; XI1/XI-9.
44
Cassagne sostiene que los autores citados dan a entender, sin demostrarlo, que dicha regulacin se
apoya en ideologas incompatibles con nuestro sistema constitucional. Vase autor citado, la Justicia
administrativa en la actualidad, JA, Nmero especial 2009-I, pg. 3.
45
Autor Cit., Introduccin al estudio del Derecho, Editorial Porra S.A., Mjico, 1985, pg. 312.
46
Gordillo se plantea que si la cuestin es la efectividad, poco importa que se adopte el modelo ingls o
el francs, porque bien con cualquiera de ellos puede garantizare la eficacia en el control jurisdiccional
de la Administracin Pblica. Sin embargo, como bien observa, la cuestin de la eficacia de ese control
est profundamente relacionado con el desarrollo poltico y cultural, la falta de participacin ciudadana
y consecuentemente la falta de control social de la actividad administrativa o de la propia gestin de
gobierno. Ms all de ello, vale la pena intentar soluciones para superar el estado de insuficiencia en
que se debate el control jurisdiccional de la administracin pblica. (Derecho Humanos, 4ta ed.,
Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, XI-37/XI-38).
47
Ver Chavez, Cesar Horacio; Argentina y la agenda del siglo XXI, pg. 10 y sig. en
https://es.scribd.com/doc/124557982/Argentina-y-la-agenda-del-siglo-XXI-Pensamiento-y-accionArticulo
48
La idea de la libertad expresada en trminos absolutos, el libre albedro desconociendo la relatividad

de toda accin humana por parte de los miembros de una sociedad, y el desembozado accionar del
poder pblico que tiende a vulnerar los lmites de su propia competencia pulverizan la idea de
comunidad poltica, que solo encuentra su quicio en un permanente equilibrio entre la esfera privada y
la pblica en la configuracin del espacio en el que se articula la construccin del bien comn. Cuando
ello desaparece prima la promocin del auto inters encubierto. La vida es una competencia, cuyo nico
objetivo es estar adelante. Cul es la consecuencia de este modo de concebir la vida en sociedad? Lo
primero es que se separa lo moral de lo poltico y an ms, ambas de la economa. Pero adems, y lo
ms grave que tanto la moral, como la poltica y como la economa se mueven y giran por fuera de la
esfera de la sociedad. Y el resultado es un hombre aislado, desintegrado y a partir de la cual a cada uno
le resulta difcil darse una respuesta sobre el sentido de la vida. (Cesar Horacio Chavez, Poltica y
Humanismo en http://politicayhumanismo.blogspot.com.ar/2012/11/politica-y-humanismo-v-sociedadcivil-y.html
49
La poltica; Libro I, Captulo I: 27/30; Editorial Alba, Madrid, 2da. reimp., febrero 1999.
50
La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional) Hans Kelsen presentado a la

Quinta Reunin de Profesores Alemanes de Derecho Pblico que se llev a cabo en Viena los das 23 y
24 de abril de 1928 Traduccin de Rolando Tamayo y Salmorn. Revisin de Domingo Garca Belaunde.
http://www.justiciasantafe.gov.ar/portal/index.php/esl/content/download/14410/63488/file/DR%20KV
ASINA%20KelsenGarantiaJurisdConst.pdf
51
Autor citado, La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin
Francesa; Alianza Editorial, Madrid 1994, pgs. 30 y sig.
50

52
Giuseppe Graneris; Contribucin tomista a la filosofa del Derecho, Eudeba, Bs. As., 1977, pg. 4.
53
CNFed. CA, Sala II, Castillo, Carlos Abraham y otros c. D.G.F.M., LL, 2002-A, 972. CNCiv., Sala H,
Gilardone, LL, 2002-A, 811. CNFed. CA, Sala I, Ramos, LL, 2002-F
54
Autor citado, Subsistencia de la regla de agotamiento de la va administrativa. LL, T. 2011-D
55
En el mismo sentido, la Declaracin de Universal de Derechos Humanos de 1948, la Declaracin

Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogot en 1948, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
56
57
LL, 2000-F, p.594, con nota de Carlos A. Botassi, Habilitacin de instancia y derechos humanos.
Recasens Siches, Luis, ob. Cit. Pg. 316/317.
58
La creciente internacionalizacin de los derechos humanos, y la vigencia del principio de la tutela

judicial efectiva encuentran sustento normativo en el derecho comparado. Ver al respecto, Art.10
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, art. 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966 de las Naciones Unidas (Pacto de New York), Art.
19.4 de la Constitucin alemana, art. 24 de la Constitucin italiana, el art. 6, prrafo 1 del Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de
1950, art. 24. Apartado 1 de la Constitucin espaola, entre muchos otros.
59
Corte IDH: Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, prrafo 161, 164,165 y166, 2004.
60
El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garanta de la libre entrada a los
tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder pblico, aun cuando la legalidad
ordinaria no haya reconocido un recurso o accin concreto. Este principio implica lgicamente un
conjunto de garantas elementales en la tramitacin de los procesos judiciales. 58. Sin embargo, puede
darse el caso que la incertidumbre o falta de claridad en la consagracin de estos requisitos de
admisibilidad constituya una violacin a dicho derecho fundamental. 59. Y esta es precisamente la
situacin en el presente caso, donde la falta de agotamiento de la instancia administrativa no puede, en
modo alguno, imputarse al peticionario, pues ste sencillamente se dej llevar por la interpretacin
correcta y autorizada de las normas vigente que le eran aplicables, las cuales --para el momento de la
interposicin de su demanda-- le permitan acceder al contencioso-administrativo sin necesidad de
agotar los recursos administrativos. 60. En efecto, como ya ha observado la Comisin ut- supra, el
rechazo de su demanda tuvo como fundamento una interpretacin jurisprudencial posterior a la fecha
de la interposicin de su demanda, la cual le fue aplicada en forma retroactiva a su caso particular. Por
tanto, no se trat de una omisin o ligereza de su parte sino de un cambio drstico en la interpretacin
de la normativa que las cortes aplicaron retroactivamente en su perjuicio. 61. Es precisamente este tipo
de irregularidades las que trata de prevenir el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el
artculo 25 de la Convencin, el cual impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable
juego de confusiones en detrimento de los particulares. Las garantas a la tutela judicial efectiva y al
debido proceso imponen una interpretacin ms justa y beneficiosa en el anlisis de los requisitos de
admisin a la justicia, al punto que por el principio pro actione, hay que extremar las posibilidades de
interpretacin en el sentido ms favorable al acceso a la jurisdiccin. 62. El Estado argentino no logr
51

demostrar ante la Comisin que la falta de agotamiento de la va administrativa en que incurri el

peticionario se debi a su propia negligencia, sino ms bien a una interpretacin judicial que le fue
aplicada de manera retroactiva. En este sentido, se observa que el principio de la seguridad jurdica
impone una mayor claridad y especificidad en los obstculos para acceder a la justicia. 63. Al mismo
tiempo, el alcance de este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva permite evitar que un nuevo
criterio jurisprudencial se aplique a situaciones o casos anteriores. Esta situacin ha sido reconocida por
la propia Suprema Corte de la Nacin argentina, especficamente en el caso Tellez, donde afirm lo
siguiente: Empero, no escapa al juicio del Tribunal, que la aplicacin en el tiempo de los nuevos criterios
asentados, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros impuestos no
se vean malogrados en ese trance. En mrito de ello, es necesario fijar la lnea divisoria que bosquejaba
Benjamn N. Cardozo, para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyndola en razones de conveniencia,
de utilidad y en los ms hondos sentimientos de justicia. Tal necesidad entraa, a su vez, la de fijar el
preciso momento en que dicho cambio comience a operar. ... como consecuencia de estos desarrollos,
corresponde declarar que las nuevas pautas jurisprudenciales contenidas in re, Strada, slo habrn de
ser puestas en juego respecto de las apelaciones extraordinarias federales dirigidas contra sentencias
notificadas con posterioridad a ese precedente. 64. El propio Estado argentino, en escrito presentado
ante la Comisin el 10 de mayo de 1994, reconoce incluso que los efectos de un cambio de
jurisprudencia son para casos futuros, por aplicacin del principio general de derecho sobre la
irretroactividad de las normas jurdicas. 65. En conclusin, estima esta Comisin que al peticionario se le
vulner su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrado en el artculo 25 de la
Convencin, cuando se le sorprendi con la exigencia retroactiva de un requisito de admisibilidad a la
jurisdiccin que no se encontraba vigente en el momento de la interposicin de su demanda. La
seguridad jurdica y el principio de claridad y certidumbre respecto de la jurisdiccin competente
imponen un mayor rigor a la hora de impedir el acceso a la justicia. 66. El peticionario en el presente
caso se vio impedido --tanto en sede administrativa como judicial-- de acceder a la justicia, y en
consecuencia, controlar la legalidad del Decreto administrativo que impuso su cesanta, en virtud de un
drstico y retroactivo cambio en la interpretacin de los requisitos de admisibilidad de las demandas
contencioso-administrativas. Esta situacin atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva y se
constituye
en
una
manifiesta
desigualdad.
Cfr.:
Internet:
http://www.cidh.oas.org/annualrep/99span/De%20Fondo/Argentina10.194.htm. 12 de enero de 2012.
61
Carlos S. Fayt; Derecho poltico, Tomo I, pg. 306/30; Edit. Depalma, Buenos Aires, 1985.
52

Derechos Fundamentales y Tutela Judicial Efectiva. Hacia Un Nuevo Sistema de Derecho Administrativo

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Derechos Fundamentales y Tutela Judicial Efectiva. Hacia Un Nuevo Sistema de Derecho Administrativo

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwerty

Cesar Horacio Chavez

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva Hacia un nuevo

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

caracterizados por ser teocracias, la aparicin de la Polis o Ciudad Estado en Grecia,

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

Derecho comn de los ordenamientos de los pueblos germnicos que dominarn

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

origen de la justicia administrativa y el desarrollo del contencioso administrativo en

II.- El origen de la justicia administrativa y la evolucin del

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

La ley 16 del 24/8/1790 por la cual se estableci la separacin de las

La reorganizacin de las estructuras administrativas segn los criterios de

La creacin del Consejo de Estado con funciones de propuesta legislativa y

siglo XIX en virtud de tres factores;

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

La Ley 16-24 de agosto de 1790, prescriba: las funciones judiciales son

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

c) La materia electoral, an cuando no existiera un texto legal que habilitara la va.

intervencin en denuncias contra irregularidades administrativas relativas a

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

Pero el contencioso administrativo francs sera objeto de reformas

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

administrativa, da forma a la tutela cautelar, y le atribuye a la propia jurisdiccin

administrativa puede ordenar obligaciones de hacer concretas (injunctions), si

III.- Origen y evolucin del contencioso administrativo en Espaa

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

Es dable recordar no obstante, que en sus orgenes el contencioso

administrativa mediante la adopcin de algunos privilegios como la autotutela

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

reglamentos, la necesidad de tener un derecho subjetivo para impugnar, y la

pretensionesque se formulen en relacin con las disposiciones y los actos de la

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

en su caso, la situacin jurdica conculcada, o reafirmando el sometimiento pleno de

que mencionaba la ley de

constitucionales, tomando en consideracin las aportaciones de la jurisprudencia

definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

Por ltimo, cabe destacar que el presupuesto procesal del agotamiento de la

IV.- La justicia administrativa en el derecho alemn

estableciendo entre sus fueros a la administrativa general o justicia administrativa,

dos recursos; la accin impugnatoria para requerir la

anulacin de un acto administrativo20 que afecte los derechos de una persona de

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

Las acciones de prestacin tienen dos vertientes: 1) la accin de condena,

fundamentales, hoy vigente en Alemania, cabe partir del reconocimiento de un

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

reconocimiento de los intereses legtimos; estos intereses solo tiene virtualidad

constitucionalidad de la norma jurdica.

administrativo recurrido. Solo cuando la ley expresamente lo excluye, es tarea del

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

La diferencia con el derecho argentino es notable, pero la disposicin

V.- Origen y evolucin del contencioso administrativo en Argentina.

nuestro Derecho de construcciones jurdicas tales como el de el

carcter revisor de la jurisdiccin, la exigencia del acto administrativo previo

Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva

pero a medida que avanzaba el proceso de organizacin nacional, fueron

proceso de organizacin nacional, los sucesivos reglamentos y leyes fueron

arreglo a la Ordenanza de Intendentes, con excepcin del Reglamento de 1817 que

cre, y atribuy a la Junta de Comisos y Reclamos toda accin