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INFLUXOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO NA

DESCODIFICAO, MICRONORMATIZAO E
HUMANIZAO DO DIREITO CIVIL
William Paiva Marques Jnior *
RESUMO: O presente artigo trata dos influxos do neoconstitucionalismo no Direito Civil a
partir da humanizao do ordenamento jurdico-privado, verificada sob o prisma da mutao
paradigmtica consoante a qual o ser humano torna-se o centro protetivo da ordem descodificada e micronormatizada. Os antigos cnones privatistas cederam espao aos novos paradigmas oriundos da constitucionalizao das relaes privadas. Um dos aportes mais contundentes do neoconstitucionalismo nas relaes jurdico-privadas o reconhecimento da
dignidade da pessoa humana como base axiolgica dos direitos fundamentais. O artigo
pretende demonstrar o atual estgio do civilismo consoante o qual verificada uma relao
simbitica entre pblico e privado plasmada na descodificao e micronormatizao tendente proteo normativa dos mais diversos grupos sociais.
PALAVRAS-CHAVE: Influxos. Neoconstitucionalismo. Descodificao. Humanizao.
Micronormatizao.
INFLUXES OF NEO-CONSTITUTIONALISM IN DECODIFICATION, MICRONORMATIZATION AND HUMANIZATION OF CIVIL LAW
ABSTRACT: The present article deals with the influx of neo-constitutionalism in Civil
Law from the humanization of private legal system, verified through the prism of the paradigmatic mutation according to which the human being becomes the center of the protective
decoded and micro-normatized order. The ancient privatist canons lost ground to new paradigms derived from the constitutionalization of private relations. One of the most striking
contributions of neo-constitutionalism in private legal relations is the recognition of the
dignity of the human person as axiological basis of fundamental rights. The article intends to
demonstrate the current state of Civil Law according to which it is verified a symbolic relationship between public and private molded in the decodification and micro-normatization
aimed at legal protection of the various social groups.
KEYWORDS: Influxes. Neo-constitutionalism. Decodification. Humanization. Micronormatization.

1 INTRODUO
Os influxos do neoconstitucionalismo reverberam sobremaneira nas
transformaes dos tradicionais paradigmas informativos das relaes jur-

Doutorando pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do


Cear (UFC). Mestre em Direito pela UFC. Especialista em Direito Processual Penal pela
Escola Superior da Magisratura do Estado do Cear e Universidade Federal do Cear (Esmec/UFC). Professor Assistente de Direito Civil (Obrigaes) e Direito Agrrio da Faculdade de Direito da UFC. Vice-Coordenador do Curso de Graduao em Direito da UFC. Bolsista da Capes. Foi Advogado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) de
2008 a 2011. E-mail: williamarques.jr@gmail.com

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dico-privadas, em especial no atinente aos contratos, propriedade e s


famlias.
Diversos fatos sociais tais como: a emancipao feminina; o reconhecimento das relaes homoafetivas; decadncia dos valores religiosos; globalizao cultural, econmica e social; as novas relaes familiares; cultura
hedonista; declnio do patriarcado; reconhecimento dos direitos das minorias tnico-raciais; sociedade sujeita aos riscos decorrentes dos danos ambientais; alteraes na estrutura etria e o envelhecimento das sociedades;
individualismo exacerbado imanente ao capitalismo e a valorizao dos
direitos humanos; crise econmica nos pases europeus e Estados Unidos
que implicou no desmonte dos pilares sobre os quais se assenta o Estado do
Bem Estar Social (Welfare State), tpico da viso eurocntrica contempornea, dentre vrios outros so fatores sociais e jurdicos que contextualizam
a necessidade de uma abordagem inovadora no campo das relaes jurdico-privadas.
No Estado de Direito Liberal a Pandectista, a Escola Histrica, a Jurisprudncia dos Conceitos e a Escola da Exegese formaram a base metodolgica do Direito Civil clssico, consoante o qual Cdigo Civil ocupava a
posio central no sistema jurdico, ao mesmo tempo em que o constitucionalismo tradicional (de cunho liberal e absentesta) verificava a Constituio como sendo o documento responsvel pela organizao estatal e proteo dos cidados ante os arbtrios estatais. A hermenutica deste perodo
menoscabava a funo do intrprete tarefa comezinha de subsuno formal do fato social norma jurdica. Trata-se de um prisma reducionista
uma vez que ignora a Constituio e transforma o Cdigo Civil em centro
irradiador exclusivo das solues no mbito jurdico-privado, acarretando a
supervalorizao de sua utilizao na soluo das relaes travadas entre
particulares.
2 CONSTRUO HISTRICA: DA CIVILSTICA CLSSICA AO
DIREITO CIVIL NA CONTEMPORANEIDADE
Na perspectiva tradicional a Cincia Jurdica divide-se em dois grandes ramos: o Direito Pblico e o Direito Privado. O primeiro ocupa-se das
relaes travadas entre os cidados e o Estado ou dos Estados entre si (Direito Internacional Pblico, Direito Comunitrio e Direito da Integrao),
ao passo que o segundo caracteriza-se pelo protagonismo dos particulares
(Direito Civil, Direito Empresarial e Direito do Trabalho).
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Consoante averbado por Vicente Ro1 Direito Privado o conjunto


sistemtico de princpios e de normas que disciplinam as relaes, desprovidas de natureza poltica ou jurisdicional, que os indivduos mantm entre
si, ou com o Estado, ou com as entidades por ele criadas para a realizao
de seus fins prprios.
Desde o Direito Romano, o ramo privado da Cincia Jurdica era marcado pela ausncia de intromisso do Estado, uma vez que em nome da
autonomia da vontade ao particular tudo era permitido (desde que no houvesse leso normatizao estatal de ndole eminentemente liberal).
Segundo Philipp Heck2 o Direito Privado um direito jurisprudencial,
no sentido de que tem sido amplamente induzido atravs de casos especficos por via de abstrao e generalizao. Tanto o Digesto como os Year
Books so feitos de respostas ou solues dadas em conexo com casos
litigiosos concretamente planejados. A necessidade de responder aos novos
casos obrigados a considerar a razo pela qual foi crucial para a soluo do
acima. Assim se formou, lentamente, um sistema de direito positivo, para a
gesto das regras de certos conceitos e percepo cada vez mais clara, os
princpios para responder com solues.
Para Hans Kelsen3 o Direito Pblico uma relao entre um sujeito
supra-ordenado e um sujeito subordinado entre dois sujeitos, portanto,
dos quais um tem, em face do outro, um valor jurdico superior. A relao
tpica de Direito Pblico a que existe entre o Estado e o sdito.
Consoante o esclio de Gustav Radbruch4 para o Liberalismo o direito
privado o corao de toda a vida jurdica, e o direito pblico, pelo contr1

RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 1 Volume. So Paulo: Max Limonad,
1960, pg. 249.
2
HECK, Philipp. El Problema de La Creacin Del Derecho. Versin castellana: Manuel
Entenza. Barcelona: Ediciones Ariel, 1.961, p. 13/14. Traduo livre: El derecho privado
es un derecho jurisprudencial, en el sentido de que en gran medida ha sido inducido de
casos concretos por va de abstraccin y generalizacin. Tanto el Digesto como los Year
Books se componen de respuestas o soluciones dictadas con motivo de casos litigiosos
concretamente planteados. La necesidad de atender a nuevos casos oblig a tener en cuenta
la razn que fue decisiva para la solucin de los anteriores. As se form, lentamente, un
sistema de derecho positivo, con la ordenacin de las reglas en torno a ciertos conceptos y
con la percepcin, cada vez ms clara, de los principios a que respondem las soluciones.
3
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 3 edio.
Coimbra: Armnio Amado- Editor, Sucessor, 1.974, pgs. 378 e 379.
4
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Traduo: L. Cabral de Moncada. 5 edio.
Coimbra: Armnio Amado Editor, 1.974, pgs. 253 e 254

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rio, apenas uma leve moldura que deve servir de proteo ao primeiro e,
particularmente, ao direito de propriedade. E na verdade, se a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, via na Coroa apenas um
poder revogvel, delegado pela nao no interesse de todos e no no do
monarca, via, por outro lado, na propriedade privada um direito natural,
sagrado, inviolvel e imprescritvel. O soberano absoluto no fazia mais do
que ceder o seu lugar no trono ao capital absoluto. Esta classificao do
direito privado e o pblico nas suas mtuas relaes, tal como fez o Liberalismo, comeou por achar a sua melhor expresso conceitual na doutrina do
contrato social. Pode-se dizer que esta no representou mais do que uma
tentativa de mediao entre o direito privado e o direito pblico para fazer a
paz entre eles, ou seja, uma tentativa para substituir as antigas desigualdades dentro do Estado por um acordo ou contrato entre os indivduos originalmente iguais, de modo a dissolver, assim, ficticiamente, todo o direito
pblico no privado. A forma mais exagerada do Liberalismo que se conhece, ou seja, o Anarquismo, pretende tambm dissolver, todo o direito pblico no privado. No querendo reconhecer qualquer espcie de limitao ou
de sujeio da liberdade individual que no seja querida pelo indivduo, o
anarquismo faz assim da doutrina do contrato social no s uma teoria do
Estado como o princpio organizador de toda a vida em comum.
No cenrio da ideologia liberal observa-se que esta influenciou no
apenas as relaes travadas entre Direito Pblico e Direito Privado, mas,
sobremaneira serviu de fundamento para as Revolues Burguesas que
culminaram no movimento do constitucionalismo e no surgimento das primeiras Constituies. Sua interface no Direito Privado plasmada atravs
do movimento da codificao (que serve de supedneo para a consagrao
da ideologia jurdica da segurana jurdica).
Na contemporaneidade, a ausncia de identidade do Direito Civil com
os tradicionais paradigmas positivistas, delineados pelo racionalismo dogmtico-cartesiano (herana da cultura eurocntrica) dos sculos passados,
no uma recusa para com a cientificidade do Direito, em verdade implica
em um giro hermenutico na medida em que rompe com a ideologia conservadora da civilstica tradicional (manuteno do status quo atravs da
propriedade e do contrato numa viso eminentemente liberal) na percepo
da interpretao constitucionalizada do Direito Civil.

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A reconstruo da civilstica luz dos aportes emanados do neoconstitucionalismo faz-se presente na medida em que se verifica a inoperncia do
instrumental clssico, incompatvel com a abertura oriunda do reconhecimento da humanizao e dos direitos fundamentais nas relaes jurdicoprivadas.
Os direitos fundamentais, dotados de alta carga principiolgica, constituem-se com o escopo de materializar a dignidade da pessoa humana; desiderato esse prprio da noo contempornea de Estado e sua respectiva
legitimidade, independente do carter preponderantemente pblico ou privado das relaes em anlise, uma vez que se verifica uma verdadeira relao simbitica, dialgica e dialtica entre as esferas pblicas e privadas,
que implica na reconstruo da prpria delimitao de contedo do Direito
Privado.
A construo de um Estado Social e Democrtico de Direito (imanente
ao neoconstitucionalismo) como modelo substitutivo do Estado Liberal de
Direito (tpico do constitucionalismo clssico), desde o sentido das normas
infraconstitucionais remanescentes at o movimento impulsionador de interveno do Estado nas relaes jurdico-privadas, como fator exgeno do
respectivo sistema normativo, resulta em um Direito Civil renovado com as
aspiraes de incluso do sujeito com dignidade no centro protetivo do
ordenamento.
Acerca do Estado de Direito e seus reflexos nas relaes privadas preleciona Konrad Hesse5: o estado de direito, na estrutura constitucional da
Lei Fundamental, forma de limitao do poder estatal. Ele produz essa no
pela excluso de uma esfera livre do Estado e do direito do particular,
porque essa esfera seria incapaz de ganhar realidade e de garantir um estado de liberdade real, que somente importante para a Lei Fundamental.
Seno, ele afiana liberdade por uma ordem total liberal que, por um lado,
organiza vinculativamente e em uma forma coordena mutuamente os mbitos da atividade estatal, exclui, no possvel, o abuso do poder, por outro,
assenta sobre um status liberal do particular juridicamente garantido, organizado e protegido.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo: Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998,
pg. 161.

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O Cdigo Civil de 2002 est permeado de uma estrutura principiolgica oriunda da constitucionalizao das relaes privadas. Neste jaez, temse: (a) uma hermenutica civilista contempornea amalgamada pelo princpio da sociabilidade das relaes privadas em seus mais diversos matizes;
(b) a fora cogente dos contratos apresenta uma liberdade contratual mitigada por matrias de ordem pblica; (c) a propriedade e seus consectrios
(contrato e empresa) denotam o seu vis eminentemente permeado pela
funo social; (d) adoo dos postulados gerais da cooperao, solidariedade e boa-f; (e) reconhecimento dos direitos da personalidade e a sua repercusso na responsabilizao civil; (f) objetivao da responsabilizao civil
em situaes cada vez mais numerosas; (g) a eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
3 O CONSTITUCIONALISMO E O DIREITO CIVIL

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O jus-positivismo dogmtico e exegtico no mais serve de suporte


terico para a consagrao da autonomia da vontade como parmetro informativo do Direito Civil. A textura aberta da autonomia da vontade na
civilstica clssica demonstra que no h como se falar de uma aplicao
automtica da lei que obrigaria mediante um s sentido que constrangeria
qualquer margem de liberdade.
Consoante averbado por Carlos Mouchet e Ricardo Zorraquin Becu6
sobre a origem e desenvolvimento do Direito Civil, tem-se que no direito
romano a expresso jus civile no teve a mesma significao que tem atualmente direito civil. Significava o direito dos cidados romanos, o direito
da cidade (ius nostrae civitatis) em oposio ao jus gentium (direito comum
a todos os povos). Enquanto aquele compreendia todo o direito dos Romanos (pblico e privado), teve um carter marcadamente poltico. O direito
civil, na origem, foi baseado na qualidade de cidado romano. Sob a in6

MOUCHET, Carlos. BECU, Ricardo Zorraquin. Introduccion al Derecho. Sptima Edicin. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1970, p. 413. Traduo livre: En el derecho romano la
expresin ius civile no tena el mismo sentido que tiene actualmente derecho civil. Designaba el derecho de los ciudadanos romanos, el derecho de la ciudad (ius nostrae civitatis) por
oposicin al ius gentium (derecho comm a todos los pueblos). Aunque comprenda todo el
derecho de los romanos (pblico y privado), tena un carcter marcadamente poltico. El
derecho civil, en su origen, se basaba en la calidad de ciudadano romano. Bajo el influjo
del ius gentium (que regulaba las transaciones con los estranjeros), con la extensin de la
ciudadana a todos los habitantes del imperio en virtud del Edicto de Caracalla (ao 212),
comenz la evolucin del ius civile hacia su privatizacin.

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fluncia do ius gentium (que regulamentou transaes com estrangeiros),


com a extenso da cidadania a todos os habitantes do imprio sob o dito
de Caracalla (ano 212), comeou o desenvolvimento do ius civile para a sua
privatizao.
O direito codificado do sculo XIX era majoritariamente resultante do
direito costumeiro representando os cdigos uma combinao de costumes
locais, leis locais e subsidiariamente do direito romano. Mais ainda, operacionalmente, o direito civil prendia o juiz lei. Isso visto, em geral, como
um instrumento para impor a legislao estatal, deixando de lado o fato de
que, quando a lei previu normas supletivas, seu principal efeito era proteger
a liberdade de contratar, porque impunha ao juiz respeitar a vontade das
partes. Portanto, a lei protegia a ordem legal particular livremente criada
pelas partes, enquanto, sob o sistema de maior discricionariedade judicial,
essa ordem privada legal estaria em grande perigo. Esse temor leva os legisladores do sculo XIX a deixar de lado muitas normas dogmticas de
leis recebidas, frequentemente radicadas no direito cannico, contrrias
liberdade de contratar. Exemplo relevante a liberalizao de operaes de
crdito ainda sujeitas a restries importantes, incluindo a proibio de
juros e liquidao antecipada. Igualmente, de regra, proibiam o juiz de reduzir o montante da clusula penal contratualmente estabelecida para punir
o devedor inadimplente na devoluo do emprstimo7. Muitos cdigos
tambm derrogaram regras que permitiam que as cortes desconsiderassem
algumas clusulas contratuais desiguais (isto , em que pudesse haver
favorecimento de uma das partes em detrimento da outra), com base no
princpio escolstico do justo preo, tendo como argumento a doutrina da
leso 8.
Por seu turno Luigi Ferrajoli9 assevera que como uma clssica distino civil, retomada e desenvolvida pela pandectstica e compartilhada por
7

Ressalte-se que o Cdigo Civil de 2002 prev a possibilidade de reduo equitativa do


valor da clusula penal pelo magistrado: Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante
da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negcio.
8
ARRUADA, Benito. ANDONOVA, Veneta. Instituies de mercado e competncia
do Judicirio. In: ZYLBERSZTAJN, Decio. SZTAJN, Rachel (organizadores). Direito e
Economia. 1 edio. 6 reimpresso. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, pgs. 208 e 209.
9
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia. Traduccin: Perfecto Andrs Ibez, Carlos Bayn, Marina Gascn, Lus Prieto Sanchs y Alfonso

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toda a doutrina civilista, pela qual os direitos econmicos esto divididos


em duas classes, os direitos reais e direitos pessoais para as duas principais classes que compem a lgica com a qual so definidos os direitos
subjetivos. So direitos reais os direitos patrimoniais absolutos (ou erga
omnes) a no-violncia (ao gozo e disponibilidade) de um bem, por isso
tambm chamado de direitos sobre bens por ela abrangidos. So "direitos
pessoais" os relativos (ou erga singulum) para um benefcio de outros, quer
tenham ou no por objeto um bem. Correspondentemente, podem-se definir
as obrigaes civis como as obrigaes de prestao (atribuda ao devedor),
cujo desempenho atenda aos direitos pessoais correspondentes (atribudos
aos credores).
Segundo Jorge Miranda10 o Estado constitucional, representativo ou de
Direito surge como Estado liberal, assente na liberdade e, em nome dela,
empenhado em limitar o poder poltico tanto internamente, pela sua diviso, como externamente, pela reduo ao mnimo das suas funes perante
a sociedade. As transformaes registradas no se confinam ao campo da
poltica, no nascem e tambm no se esgotam todas nesse domnio. As
revolues liberais so ainda de cunho social e, com os velhos governos,
derrubam-se os velhos hbitos. Da, o realce das liberdades jurdicas do
indivduo, como a liberdade contratual; a absolutizao da propriedade
privada junto das liberdades; a recusa, durante muito tempo, da liberdade
de associao (por se entender, no plano dos princpios, que a associao
reduz a liberdade e por se recear, no plano prtico, a fora da associao
dos mais fracos economicamente); e desvios dos princpios democrticos
(apesar da sua proclamao formal), nomeadamente, atravs da restrio do
direito de voto aos possuidores de certos bens ou rendimentos, nicos que,
Ruiz Miguel. Madrid: Editorial Trotta, 2011, p. 724/725. Traduo livre: Segn una clsica
distincin romanista, retomada y desarrollada por la pandectstica y compartida por toda
la doctrina civilista, los derechos patrimoniales se dividen en dos clases- los derechos
reales y los derechos personales - correspondientes a las dos grandes clases que componen
la suma lgica con que he definido los derechos subjetivos. Son 'derechos reales' los derechos patrimoniales absolutos (o erga omnes) a la no lesin (del disfrute y de la disponibilidad) de un bien, por eso llamados tambin 'derechos sobre' los bienes que constituyen su
objeto. Son 'derechos personales' los relativos (o erga singulum) a una prestacin de otros,
tenga o no por objeto un bien. Correlativamente, podremos definir las obligaciones civiles
como las obligaciones de prestacin (atribuidas a los 'deudores'), cuyo cumplimiento satisface los derechos personales correspondientes (atribuidos a los 'acreedores').
10
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo I. Preliminares. O Estado e os sistemas constitucionais. 8 edio. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, pgs. 92 a 95.

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tendo responsabilidades sociais, deveriam ter responsabilidades polticas


(sufrgio censitrio). Independentemente das fundamentaes dos movimentos polticos dos sculos XVIII e XIX, foram as Constituies que deles saram e os regimes que depois se objetivaram que, pela primeira vez na
histria, introduziram a liberdade poltica, simultaneamente como liberdade-autonomia e liberdade-participao, a acrescer liberdade civil.
Para Otvio Luiz Rodrigues Jnior11 a contempornea tradio jurdica
de civil Law assenta-se em duas significativas influncias: uma de matriz
francesa, com a Revoluo de 1789; e outra, de matriz alem, com a Escola
Histrica, cujo maior expoente foi Savigny, e, posteriormente, com o movimento pandectista. Essas duas foras que deram perfil e feio ao que se
entende hoje por civil Law; desenvolveram-se paralelamente no sculo XIX
e geraram consequncias bastante simtricas e, mesmo quando se distanciaram, foram complementares.
Segundo Hans Kelsen12 por meio da distino de princpio entre uma
esfera pblica, ou seja, poltica, e uma esfera privada, quer dizer, apoltica,
pretende evitar-se o reconhecimento de que o Direito Privado, criado pela
via negocial do contrato, no menos palco da atuao da dominao poltica do que o Direito Pblico, criado pela legislao e pela administrao.
Somente aquilo que se chama Direito Privado, o complexo de normas em
cujo centro se encontra a instituio da propriedade privada, , visto sob o
aspecto da funo que esta parte da ordem jurdica tem no contexto de todo
jurdico, uma forma de produo de normas individuais adequada ao sistema econmico capitalista. Ela corresponde ao princpio da autodeterminao e tem, neste sentido, carter democrtico. Porm ao nvel da produo
em carter geral, este sistema econmico tanto pode ter carter democrtico
como autocrtico. Os mais importantes Estados capitalistas tm, na verdade, Constituies democrticas, mas o instituto da propriedade privada e
uma produo de normas jurdicas individuais baseada na autodeterminao tambm so possveis nas monarquias absolutas.

11

RODRIGUES JNIOR, Otvio Luiz. Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de Civil Law em face do neoconstitucionalismo e dos princpios.
Revista Meritum. Revista de Direito da Universidade FUMEC. Belo Horizonte. Volume 05.
Nmero 02, julho/dezembro de 2010, pgs. 13 a 52.
12
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 3 edio.
Coimbra: Armnio Amado- Editor, Sucessor, 1.974, pg. 382.

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A frmula do Estado Constitucional surge com o escopo de compatibilizar o Estado de Direito ao Estado Social. Como consectrio tem-se a
constitucionalizao do Direito (inclusive do Direito Privado) e o fortalecimento do Poder Judicirio. A ascenso do Poder Judicirio reverbera no
mbito do juspositivismo normativista uma vez que se abandona a crena
de previsibilidade, certeza e seguranas forjadas pelo congnere exegtico e
dogmtico, admitindo-se uma discricionariedade do hermeneuta na aplicao do Direito ao caso concreto. Com o surgimento da ideologia pspositivista observa-se o deslocamento para uma unidade e sistematicidade
por meio dos valores constitucionais insculpidos no atinente aos Direitos
Fundamentais. O parmetro das decises jurdicas migra da lei para a Constituio, que tomada como o mecanismo adequado para expurgar do sistema o carter cartesiano do positivismo normativista.
Sobre a Constituio averba Gustavo Zagrebelsky13: a legitimidade da
Constituio depende ento da legitimidade de quem a elaborou ou tem
falado atravs dela, seno da capacidade de fornecer respostas adequadas
ao nosso tempo ou, mais precisamente, a capacidade da cincia constitucional de buscar e encontrar essas respostas na Constituio.
Na sistemtica constitucional do mundo ocidental, sejam os modelos
de matriz anglo-sax sejam os de tradio germnica com forte influncia
de seus pensadores ao redor do mundo ou os de influncia francesa
sendo a Frana, contudo, que apresentou maior resistncia todos apresentam a constitucionalizao do Direito e consequente aumento do espao
do poder judicial. O fenmeno da constitucionalizao encarado como o
mais adequado para a superao das crises. Neste jaez a constitucionalizao encarada como resposta hipertrofia do Poder Executivo. A anlise
econmica do Direito tambm justifica o aumento do papel da Constituio
no sistema jurdico como consequncia das exigncias econmicas de previsibilidade e certeza, a fim de assegurar o ambiente propcio para a atuao do mercado. Como pressupostos para o desenvolvimento econmico
tm-se: (1) a existncia de normas previsveis disciplinando o mercado e
13

ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitucin. Traduccin: Miguel Carbonell.


Segunda edicin. Madrid: Editorial Trotta, 2011, p. 88. Traduo livre: La legitimidad de la
constitucin depende entonces no de la legitimidad de quien la ha hecho y ha hablado por
medio de ella, sino de la capacidad de ofrecer respuestas adecuadas a nuestro tiempo o, ms
precisamente, de la capacidad de la ciencia constitucional de buscar y encontrar esas respuestas en la constitucin.

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(2) um regime jurdico que proteja a formao de capital e garanta os direitos oriundos do contrato e da propriedade. Um Judicirio independente e
compromissado com tais valores presentes em uma Constituio que no
est disposio dos humores dos governantes de ocasio nem do aparelho
burocrtico , portanto, algo caro para o mercado, porquanto assegura a
confiabilidade desejada pelo investidor (notadamente o capital transnacional).
Acerca da anlise das tradies do Direito sob o prisma da Economia
averbam Rachel Sztajn e rica Gorga14 que a criao da stare decisis e o
processo de codificao foram diferentes respostas dadas pelos sistemas
jurdicos para o problema de consecuo de maior previsibilidade e estabilidade. Entretanto, tais processos ensejam benefcios e custos, que devem
ser sopesados de acordo com as particularidades de cada ambiente institucional, para avaliao da sua eficincia. A anlise da eficincia das normas
jurdicas deve englobar fatores jurdicos e extrajurdicos.
A constitucionalizao, nesse mbito materializa um reavivamento do
papel exercido pelo primeiro momento do constitucionalismo que, assegurava um pacto de preservao das diversas realidades sociais que cederam
espao para criao dos Estados Nacionais. Nessa perspectiva, como agora,
o constitucionalismo se prope, ainda que por instrumentos absolutamente
distintos, a mediar e conformar uma srie de valores concorrentes em torno
de uma unidade.
O termo constitucionalismo pode ser utilizado em um sentido mnimo
e num sentido pleno. O primeiro (sentido mnimo) se refere to-somente
exigncia de uma constituio no pice do ordenamento jurdico, ao passo
que o segundo defende ter nascido o constitucionalismo propriamente dito
somente com as cogitaes iluministas acerca do Estado de Direito nos
sculos XVII e XVIII. Caracteriza-se, s ento, como um movimento jurdico-poltico definido e com propsitos bem alinhados s tendncias sociais
surgidas no contexto da modernidade.
Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho15 constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel
14

SZTAJN, Rachel; GORGA, rica. Tradies do Direito In: ZYLBERSZTAJN, Decio.


SZTAJN, Rachel (organizadores). Direito e Economia. 1 edio. 6 reimpresso. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2005, pg. 185.
15
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
7 edio. 2 reimpresso. Coimbra: Almedina, 2003, pg. 51.

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garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao polticosocial de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno
representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo
de valor. , no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria
da democracia ou a teoria do liberalismo.
A evoluo do constitucionalismo ope-se ao juspositivismo normativista (de ndole dogmtica e cartesiana), especialmente no debate em torno
dos princpios, da interpretao e da discricionariedade, com ntida repercusso na civilstica clssica observando-se um maior influxo das normas
constitucionais nas relaes privadas. Neste jaez tem-se que as cortes constitucionais europeias (com destaque para o modelo germnico) apresentaram-se, para o fomento do debate com o legislador com o escopo de
controlar o contedo da legislao e com os intrpretes com base nos
casos concretos.
Gerardo Pisarello16 prope que emerge com mais fora do que nunca a
necessidade de um constitucionalismo global garantista em nvel mundial,
capaz de coordenar suas demandas em diferentes nveis: planetrias, regionais, estatais e principalmente locais, sem sacrificar por isso nenhuma delas. Este no seria, obviamente, um mero cosmopolitismo fugitivo, direcionado para liquidar as diferenas nacionais ou os elementos clssicos do
Estado constitucional, mas o lanamento de uma nova ideia do direito que
permite que eventuais sobreposies entre os diferentes sistemas jurdicos,
sem ter que assumir necessariamente uma subordinao rgida de uns sobre
os outros, ou com relao a sistemas de terceiros. Isso, de fato, favoreceria
16

PISARELLO, Gerardo. Globalizacin, constitucionalismo y derechos: las vas del


cosmopolitismo jurdico In: CARBONELL, Miguel. Teora del neoconstitucionalismo.
Ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 171. Traduo livre: ...resurge con
ms fuerza que nunca la necesidad de un constitucionalismo garantista a nivel mundial,
capaz de coordinar sus exigencias en diferentes instancias: planetarias, regionales, estatales
y, sobre todo, locales, sin renunciar por eso a ninguna de ellas. No se tratara, claro est, de
un mero cosmopolitismo fugitivo, dirigido a liquidar las diferencias nacionales o los elementos clsicos del Estado constitucional, sino de la puesta en marcha de una nueva idea del
derecho que permita la posibilidad de solapamientos e interacciones dentre diversos sistemas legales, sin que ello tenga que suponer, necesariamente, una rgida subordinacin de
unos frente a otros, o con respecto a terceros sistemas. Todo ello, precisamente, favorecera
la convivencia multicultural a la vez que permitira orientar las tcnicas constitucionales de
controles y lmites a los poderes en una direccin que pudiera ofrecer respuestas internacionales a problemas internacionales.

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a convivncia multicultural, enquanto tcnica de orientao permitiria o


controle constitucional e os limites dos poderes em uma direo que poderia oferecer respostas internacionais para os problemas internacionais.
Consoante aduz Jane Reis Gonalves Pereira17 j no novidade afirmar que a fora normativa da Constituio projeta-se sobre todo o ordenamento jurdico. Um dos traos fundamentais do constitucionalismo contemporneo a transformao de uma mirade de assuntos que eram tratados pelo direito civil em matria constitucional, tornando tnues as fronteiras entre o direito pblico e o privado. Se no sculo XIX o Cdigo Civil
desempenhara, em carter exclusivo, a funo de normatizar as relaes
entre os indivduos- ocupando, assim, posio central no sistema de fontes-,
a partir do ps-guerra a Constituio passa a ser o elemento que confere
unidade ao ordenamento jurdico, continente de valores e princpios que
condicionam todos os ramos do Direito. A ordem constitucional hoje
fonte reguladora tanto do poder poltico como da sociedade civil.
A concepo hodierna do fundamento do Estado Democrtico de Direito perpassa pela legitimao da atuao dos interlocutores e reconhecimento que todos os cidados so participantes proativos no exerccio da
autonomia da vontade privada. A adoo do direito subjetivo como parmetro de liberdades e proibies possibilitar a convivncia das diversas autonomias que se perfazem na sociedade pluralista.
O Direito Civil cedeu espao ante a supremacia irradiada do constitucionalismo ps-positivista (neoconstitucionalismo inclusivo) e isso no lhe
retira a importncia para as relaes sociais, ao revs, denota a sua dimenso e capacidade de adaptao a uma realidade mais humanista, democrtica e participativa.
A segurana jurdica ponderada pelos cnones da Nova Hermenutica Constitucional fundada na isonomia, proporcionalidade e razoabilidade,
implicando em uma revisitao da autonomia da vontade (direito fundamental de liberdade nas relaes privadas).
O Cdigo Civil de 2002 abandonou a ideologia liberal que impregnava
os institutos jurdicos consagrados pelo Cdigo Civil de Clvis Bevilqua
em prol da adoo do princpio da sociabilidade. Eis que a noo de funo
17

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais: uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. 1 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2.006, pg, 432.

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325

326

social da propriedade, dos contratos e da empresa reverbera como corolrio


dessa dimenso socializante e solidria dos institutos de Direito Privado.
Diante do contexto do constitucionalismo em sua fase mais recente
observa-se que o universo do Direito Civil deixa de suprir as expectativas
das novas demandas sociais, substituindo-se o paradigma da codificao
pela descodificao o que implica em uma ecloso de microssistemas normativos, como reflexo da constitucionalizao das relaes jurdicoprivadas. A ideologia da normatizao que representa a descodificao a
proteo das partes hipossuficientes das relaes jurdico-privadas (o empregado, o consumidor, o menor, o agricultor dentre outras).
Neste jaez aduz Orlando Gomes18 que a autonomia privada, entendida
como poder de autorregulao de interesses, retrai-se em relao massa
de consumidores e usurios e se expande, aumenta e refora para os empresrios, provocando a degenerao do contratualismo pela difuso crescente
do contrato de adeso e pelo hibridismo de sua natureza pblica e privada.
O redimensionamento normativo do Direito Privado, notadamente do
Direito Civil deve-se construo de um novo processo hermenutico,
influenciado por valores mais coerentes com a realidade social, poltica,
econmica e ideolgica do Estado Democrtico de Direito. Observa-se que
o Cdigo Civil de 1916 era informado por matizes de ndole patrimonial,
ao passo que o Cdigo Civil de 2002 consagrou a proteo da pessoa como
o centro das relaes jurdico-privadas, da um processo de humanizao na
civilstica.
Acerca da mutao paradigmtica que envolve o princpio da dignidade da pessoa humana na autonomia privada, averba Luiz Edson Fachin19
que se operou, em relao ao Direito dogmtico tradicional, uma inverso
do alvo das preocupaes, fazendo com que o Direito tenha como fim ltimo a proteo da pessoa humana como instrumento para seu pleno desenvolvimento. Faz-se imprescindvel blindar esse texto constitucional. No se
pode olvidar que a Constituio Federal de 1988 imps ao Direito o abandono da postura patrimonialista herdada do sculo XIX, migrando para uma
concepo que se privilegia o desenvolvimento humano e a dignidade da

18

GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pg. 09.
FACHIN, Luiz Edson. Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, pg. 06.
19

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pessoa concretamente considerada, em suas relaes interpessoais, visando


sua emancipao.
A perspectiva de humanizao das relaes jurdico-privadas oriunda
da consagrao da frmula do Estado Democrtico de Direito, inaugurado
com a Constituio de 1988, que reverbera no plano hermenutico ao estabelecer uma delimitao conceitual inovadora em torno da dignidade da
pessoa humana como base axiolgica dos direitos fundamentais.
Segundo Virglio Afonso da Silva20 ainda que com relativizaes, os
direitos fundamentais foram concebidos como direitos cujos efeitos se produzem na relao entre o Estado e os particulares. Essa viso limitada provou-se rapidamente insuficiente, pois se percebeu que, sobretudo em pases
democrticos, nem sempre o Estado que significa a maior ameaa aos
particulares, mas sim outros particulares, especialmente aqueles dotados de
algum poder econmico ou social. Por diversos motivos, no entanto, impossvel simplesmente transportar a racionalidade e a forma de aplicao
dos direitos fundamentais da relao Estado-particulares, especialmente
porque, no primeiro caso, apenas uma das partes envolvidas titular de
direitos fundamentais, enquanto que, no segundo caso, ambas o so.
Aduz Luiz Edson Fachin21: partindo de titularidades absolutas, de definies inspidas, de dogmatismos inaceitveis, de adjetivaes perfunctrias, o Direito Civil brasileiro contemporneo apresenta hoje mais que debate sobre limites exgenos da propriedade e do contrato, e sim teorizao
aprofundada dos limites internos, endgenos, a reclamar eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Neste conjunto de caractersticas verifica-se uma eficcia irradiante
por todo o ordenamento jurdico, fundada na constitucionalizao, em especial no atinente s relaes jurdico-privadas, que necessitam de uma
reconstruo de seus institutos luz dos mandamentos constitucionais.
Como exemplos de constitucionalizao dos tradicionais construtos fundantes do Direito Privado tm-se a funo social da propriedade (incluindo
a intelectual), bem como a funcionalizao da empresa e dos contratos.

20

SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito. Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. 1 edio. 3 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2011,
pg. 18.
21
FACHIN, Luiz Edson. Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, pg. 19.

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4 NEOCONSTITUCIONALISMO: CONSTRUO HISTRICA,


DELIMITAO CONCEITUAL E CARACTERES GERAIS

328

O contexto europeu aps a Segunda Guerra Mundial com a decadncia


do nazi-fascismo fez florescer uma ordem constitucional baseada nos direitos humanos fundamentais e a incluso das demandas oriundas dos grupos
minoritrios historicamente excludos dos progressos econmicos, sociais,
polticos e jurdicos.
Verifica-se como fator primordial para a consolidao do neoconstitucionalismo a promulgao de Constituies fundadas na democracia, fora
normativa dos princpios jurdicos e catlogo prolixo de direitos fundamentais.
Como exemplos do neoconstitucionalismo apresentam-se as constituies da Itlia (1947), da Alemanha (1949), de Portugal (1976) e da Espanha (1978), na superao de regimes autocrticos e na construo das bases
de um arcabouo jurdico- institucional fundado nos direitos humanos fundamentais e na dignidade da pessoa humana que lhe subjaz.
Segundo afirmado por Luis Prieto Sanchs22 o constitucionalismo europeu do ps-guerra adquiriu uma singularidade to pronunciada que, de
acordo com alguns, no s incorpora uma forma poltica nova e sem precedentes peculiar no continente, mas foi mesmo dado o surgimento de uma
nova cultura jurdica, o neoconstitucionalismo.
O neoconstitucionalismo de matriz europeia (conformador do Estado
Social e Democrtico de Direito) que teve por gnese o processo histrico
que se desenrolou na Europa Ocidental a partir do final da Segunda Guerra
Mundial, no Brasil s teve incio aps a promulgao da Constituio Federal de 1988.
O neoconstitucionalismo serve de supedneo para diversos temas do
Direito Constitucional contemporneo, quais sejam: ativismo judicial, judicializao das relaes jurdico-privadas (eficcia horizontal dos direitos
fundamentais), conformao de polticas pblicas pelo Poder Judicirio em
matria de direitos fundamentais (tema at ento reservado com exclusivi22

SANCHS, Luis Prieto. El constitucionalismo de los derechos. In: CARBONELL,


Miguel. Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta,
2007, p. 213. Traduo livre: El constitucionalismo europeo de posguerra ha adquirido una
singularidad tan acusada que, al decir de algunos, no slo encarna una nueva y peculiar
forma poltica indita en el continente, sino que incluso ha dado lugar al surgimiento de una
nueva cultura jurdica, el neoconstitucionalismo.

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dade aos Poderes Executivo e Legislativo), uso dos princpios na construo de uma nova hermenutica constitucional e utilizao da ponderao
(proporcionalidade em sentido estrito) na soluo de casos envolvendo
conflitos entre direitos fundamentais.
No atinente delimitao conceitual observa-se que no existe um
modelo padronizado de Neoconstitucionalismo uma vez que existem vrias
facetas de entendimento e compreenso do aludido movimento que apresenta como contexto epistemolgico o ps-positivismo.
Ao tratar acerca da teoria do direito como teoria formal e suas interpretaes semnticas aduz Luigi Ferrajoli23: no que se segue autonomia
da perspectiva crtica externa, porm, prejudicada pelo sinal oposto da confuso entre direito e moral presente em grande parte do atual "neoconstitucionalismo": a confuso do direito com a moral levada a cabo pelas diferentes verses do jusnaturalismo, e a confuso da moral com o direito de realizar diferentes verses do legalismo tico e em particular do constitucionalismo tico.
Para Daniel Sarmento24 o neoconstitucionalismo se dedica discusso
de mtodos ou de teorias da argumentao que permitam a procura racional
e intersubjetivamente controlvel da melhor resposta para os casos difceis do Direito. H, portanto, uma valorizao da razo prtica no mbito
jurdico. Para o neoconstitucionalismo, no racional apenas aquilo que
possa ser comprovado de forma experimental, ou deduzido de modo cartesiano a partir de premissas gerais, como postulavam algumas correntes do
positivismo. Tambm pode ser racional a argumentao empregada na resoluo das questes prticas que o Direito tem de equacionar. A ideia de
racionalidade jurdica aproxima-se da questo do razovel, e deixa de se
identificar lgica formal das cincias exatas. No neoconstitucionalismo, a
23

FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia. Traduccin: Perfecto Andrs Ibez, Carlos Bayn, Marina Gascn, Lus Prieto Sanchs y Alfonso
Ruiz Miguel. Madrid: Editorial Trotta, 2011, p. 16. Traduo livre: De lo que se sigue la
autonoma del punto de vista crtico externo, impedida en cambio por las das confusiones de
signo contrario entre derecho y moral presentes en gran parte del actual "neoconstitucionalismo": la confusin del derecho con la moral llevada a cabo por las diferentes versiones del
iusnaturalismo; y la confusin de la moral con el derecho que llevan a cabo las distintas
versiones del legalismo tico y en particular la del constitucionalismo tico.
24
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. Disponvel
em:
<
http://www.danielsarmento.com.br/wp-content/uploads/2012/09/ONeoconstitucionalismo-no-brasil.pdf>. Acesso em: 06 de maio de 2013.

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leitura clssica do princpio da separao de poderes, que impunha limites


rgidos atuao do Poder Judicirio, cede espao a outras vises mais
favorveis ao ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais. No
lugar de concepes estritamente majoritrias do princpio democrtico, so
endossadas teorias de democracia mais substantivas, que legitimam amplas
restries aos poderes do legislador em nome dos direitos fundamentais e
da proteo dos grupos minoritrios, e possibilitem a sua fiscalizao por
juzes no eleitos. Em vez de uma teoria das fontes do Direito fundada nos
cdigos e nas leis formais, enfatiza-se a centralidade da Constituio no
ordenamento, a ubiquidade da sua influncia na ordem jurdica, e o papel
criativo e transformador da jurisprudncia.
Na contemporaneidade o constitucionalismo ps-positivista forneceu
as bases do neoconstitucionalismo. A Constituio Federal, de 1988 (dentre
vrias outras de pases latino-americanos) um dos expoentes do neoconstitucionalismo, na medida em que contribuiu de forma proativa e estabeleceu um compromisso inquebrantvel com os valores atinentes democracia
e cidadania inclusiva, bem como abriu espao ao ativismo judicial.
Consoante averbado por Miguel Carbonell25 o neoconstitucionalismo,
entendido como o termo ou conceito que explica um fenmeno relativamente recente no Estado constitucional contemporneo, parece ter mais
adeptos a cada dia, especialmente no mbito da cultura jurdica dos italianos e espanhis, bem como em vrios pases da Amrica Latina (particularmente nos grandes centros culturais em Argentina, Brasil, Colmbia e
Mxico). No entanto, estes fenmenos so pouco estudados, cuja compreenso abrangente ainda suscetvel de levar vrios anos.
Para Lus Roberto Barroso26 o novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao longo da segunda metade do

25

CARBONELL, Miguel. Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid:


Editorial Trotta, 2007, p. 09. Traduo livre: El neoconstitucionalismo, entendido com el
trmino o concepto que explica un fenmeno relativamente reciente dentro del Estado constitucional contemporneo, parece contar cada dia con ms seguidores, sobre todo en el
mbito de la cultura jurdica italiana y espaola, as como en diversos pases de Amrica
Latina (particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil, Colombia e
Mxico). Con todo, se trata de fenmeno escasamente estudiado, cuya cabal comprensin
seguramente tomar todavia algunos aos.
26
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O
triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.

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sculo XX, e, no Brasil, aps a Constituio de 1988. O ambiente filosfico


em que floresceu foi o do ps-positivismo, tendo como principais mudanas de paradigma, no plano terico, o reconhecimento de fora normativa
Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e a elaborao das
diferentes categorias da nova interpretao constitucional. Fruto desse processo, a constitucionalizao do Direito importa na irradiao dos valores
abrigados nos princpios e regras da Constituio por todo o ordenamento
jurdico, notadamente por via da jurisdio constitucional, em seus diferentes nveis. Dela resulta a aplicabilidade direta da Constituio a diversas
situaes, a inconstitucionalidade das normas incompatveis com a Carta
Constitucional e, sobretudo, a interpretao das normas infraconstitucionais
conforme a Constituio, circunstncia que ir conformar-lhes o sentido e o
alcance. A constitucionalizao, o aumento da demanda por justia por
parte da sociedade brasileira e a ascenso institucional do Poder Judicirio
provocaram, no Brasil, uma intensa judicializao das relaes polticas e
sociais.
Para Lenio Luiz Streck27 fica claro que o neoconstitucionalismo representa apenas, a superao no plano terico-interpretativo- do paleojuspositivismo (Ferrajoli), na medida em que nada mais faz do que afirmar
as crticas antiformalistas deduzidas pelos partidrios da escola do direito
livre, da jurisprudncia dos interesses e, daquilo que a verso mais contempornea desta ltima, a jurisprudncia dos valores.
O ps-positivismo apontado como o contexto epistemolgico do desenvolvimento do neoconstitucionalismo, entretanto, no se abandona, ao
contrrio, se incrementa, uma das mais marcantes caractersticas do juspositivismo normativista, qual seja: a discricionariedade jurisdicional.
Afirma Luis Prieto Sanchs28 que o neoconstitucionalismo rene elementos dessas duas tradies ou destas duas maneiras de entender a funo
851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 21
jun. 2011.
27
STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (organizadores) Garantismo, hermenutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, pg. 62.
28
SANCHS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Segunda
edicin. Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 109/110. Traduo livre: El neoconstitucionalismo rene elementos de estas dos tradiciones o de estos dos modos de concebir la funcin
de la ley fundamental: fuerte contenido normativo y garanta jurisdiccional. De la primera de

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da lei fundamental: o forte contedo normativo e as garantias judiciais. Na


primeira dessas tradies inclui a ideia de garantia judicial e uma correspondente desconfiana do legislador, podemos dizer que a noo de poder
constituinte prpria do neoconstitucionalismo mais liberal do que democrtica, de modo que se traduz na existncia de limites contra das decises
tomadas pela maioria, e no a tomada do poder pela maioria para manter
aberto o exerccio da soberania popular atravs do legislador. Na segunda
tradio herdada, no entanto, uma agenda poltica ambiciosa que vai bem
mais alm da mera que exigiria a mera organizao do poder, mediante o
estabelecimento das regras do jogo. Em suma, o resultado pode ser resumido da seguinte forma: uma Constituio transformadora que pretende condicionar de modo importante as decises da maioria, onde o papel principal
permanecer investido no legislador democrtico, mas onde, inevitavelmente, a ltima palavra confiada aos juzes.
Neste jaez dispe Luigi Ferrajoli29 que o paradigma garantista do constitucionalismo rgido exige que o Poder Judicirio seja o mais limitado e
vinculado possvel pela lei e pela Constituio, conforme o princpio da
separao dos poderes e a natureza quanto mais legtima mais cognitiva- e
no discricionria- da jurisdio. Os juzes, com base neste paradigma, no
ponderam normas, mas sim as circunstncias fticas que justificam ou no
a sua aplicao. Eles no podem criar e nem ignorar normas, o que implicaria uma invaso no campo da legislao, mas somente censurar a sua invalidade por violao Constituio, anulando-as no mbito da jurisdio
constitucional, ou, ento, suscitando excees de inconstitucionalidade no
esas tradiciones se recoge la idea de garanta jurisdiccional y una correlativa desconfianza
ante el legislador; cabe decir que la nocin de poder constituyente propia del neoconstitucionalismo es ms liberal que democrtica, de manera que se traduce en la existencia de
lmites frente a das decisiones de la mayora, no en el apoderamiento de esa mayora a fin de
que quede siempre abierto el ejercicio de la soberana popular a travs del legislador. De la
segunda tradicin se hereda, sin embargo, un ambicioso programa normativo que va bastante ms all de lo que exigira la mera organizacin del poder mediante el establecimiento de
las reglas del juego. En pocas palabras, el resultado puede resumirse as: una Constitucin
transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de la mayora,
donde el protagonismo fundamental ha de seguir correspondiendo al legislador democrtico,
pero donde irremediablemente la ltima palabra se encomienda a los jueces.
29
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista. Traduo: Andr Karam Trindade. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz;
TRINDADE, Andr Karam (organizadores) Garantismo, hermenutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012,
pg. 53.

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mbito da jurisdio ordinria; em ambos os casos, intervindo, assim, no


na esfera legtima, mas na esfera ilegtima da poltica. Na verdade, a ilegitimidade da jurisdio se funda, na viso de Ferrajoli, sobre o carter mais
cognitivo possvel da subsuno e da aplicao da lei, dependente por sua
vez- bem mais do que pela formulao como regra- do grau de taxatividade
e de determinao da linguagem legal; enquanto a indeterminao normativa e a consequente discricionariedade judicial so sempre um fator de deslegitimao da atividade do juiz.
No mesmo sentido Lenio Luiz Streck30 aduz que o neoconstitucionalismo, nos moldes em que se apresenta, apenas representa uma superao
do paleojuspositivismo ou, quando pretende ir alm, fragiliza a autonomia
do direito mediante a aposta no judicialismo; na mesma linha, as concordncias em relao s crticas distino estrutural regra-princpio, assim
como o rechao da ponderao de valores.
Ao analisar-se o modelo de neoconstitucionalismo desenvolvido no
Brasil observa-se, no plano emprico, um generalizado grau de incerteza no
Direito e um ativismo judicial sem um controle lgico-racional exauriente.
Para Mauro Cappelletti31 mesmo juzes naturalmente conservadores
podem se tornar ativistas, se isto representa a maneira de exaltar a sua funo jurisdicional; assim que podem terminar por agir criativamente mesmo para a atuao de leis sociais ou de constituies programticas.
Tomando-se como exemplo o caso brasileiro observa-se que, afora os
fatores do ativismo judicial e da discricionariedade jurisdicional no acrscimo de fora do Poder Judicirio a isso se soma a crise crnica do Poder
Legislativo no s no plano tcnico, mas, principalmente, por sua notria
submisso s diretrizes polticas oriundas do Poder Executivo (historicamente hipertrofiado).
Quando da gide do constitucionalismo clssico vigorava o paradigma
do juspositivismo legalista-cartesiano que tinha por escopo atribuir ao hermeneuta uma tarefa mecnica, materializada na subsuno do fato norma,

30

STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (organizadores) Garantismo, hermenutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012, pg. 87.
31
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, pg. 91.

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como numa atividade lgico-dedutiva, em especial no tocante s regras de


Direito Privado.
O paradigma racional-cartesiano fundante do constitucionalismo clssico que estabelecia um padro jurdico-hermenutico estritamente legalista
foi superado no contexto do neoconstitucionalismo.
O sistema alemo emblemtico dos influxos do neoconstitucionalismo nas relaes privadas uma vez que, apresentava como desiderato a atribuio de legitimidade a uma lei fundamental que no fora democraticamente aprovada pelo povo alemo, mas imposta pelos aliados vencedores
da Segunda Guerra. O caso Lth bastante representativo da mutao que
construiu as bases do novo pensamento constitucional e de sua aplicabilidade nas relaes jurdico-privadas. Nele, pela primeira vez, se fez referncia Constituio como uma ordem objetiva de valores a guiar a atividade
interpretativa, estabeleceu tambm, um aumento da fora jurdicohermenutica dos direitos fundamentais, que tem como ponto central a
dignidade da pessoa humana. Desta forma, ele influencia o repensar dos
fundamentos norteadores do Direito Civil clssico. A partir do caso Lth
estabeleceu-se a ideia consoante a qual nenhuma norma do Direito Civil
pode contradizer o sistema de valores esposado pelos direitos fundamentais
e pela dignidade da pessoa humana que campeia nas relaes jurdicas. No
aludido julgamento, possvel constatar as trs caractersticas fundamentais
do constitucionalismo contemporneo: o compromisso moral, ao tomar o
captulo dos direitos fundamentais como uma ordem objetiva de valores; a
constitucionalizao do Direito, ao propor a interpretao jurdica em cotejo com tais valores constitucionais, mesmo nas relaes jurdico-privadas
regidas pelo Direito Civil; e a fora normativa da Constituio, que vincula
a todos (Estado e particulares) por meio das disposies de direitos fundamentais.
5
DESCODIFICAO,
MICRONORMATIZAO
HUMANIZAO DO DIREITO PRIVADO

Como um dos paradigmas norteadores do constitucionalismo imanente


ao Estado de Direito liberal apontam-se as trs caractersticas bsicas da
codificao moderna (numa concepo que poderia ser denominada de
clssica), quais sejam: (1) simplificao do sistema jurdico com a nova
concepo de formulao legislativa genrica e abstrata , diminui-se o
nmero de disposies legais, que, alm da reduo, ficam tambm mais
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claras, congruentes e precisas; alm do reducionismo e simplificao do


fenmeno jurdico, que fica adstrito ao direito codificado-normatizado, na
busca de parmetros objetivos de segurana jurdica, corolrio do paleojuspositivismo; (2) racionalizao do sistema jurdico este visto como
ordenao lgica e cartesiana dos preceitos enunciados na normatizao
codificada que relacionada entre si por derivaes provenientes da mesma
lgica e (3) reducionismo do campo jurdico-hermenutico ante a busca da
exaustividade na regulao de um mbito ou setor jurdico todos os fatos
sociais devem achar resposta no cdigo, que busca regular de modo exaustivo a matria que tem como objeto, com pretenso de estabelecimento do
dogma da completude do ordenamento jurdico.
Conforme aduz Gustavo Tepedino32 essa espcie de papel constitucional do Cdigo Civil e a crena do individualismo como verdadeira religio
marcam as codificaes do sculo XIX e, portanto, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, fruto de uma poca designada mundo da segurana. Segurana no no sentido dos resultados que a atividade privada alcanaria, seno
quanto disciplina balizadora dos negcios, quanto s regras do jogo. Ao
Direito Civil cumpriria garantir atividade privada, e em particular ao sujeito de direito, a estabilidade proporcionada por regras quase imutveis nas
suas relaes econmicas. Os chamados riscos do negcio, advindos do
sucesso ou do insucesso das transaes, expressariam a maior ou menor
inteligncia, a maior ou menor capacidade de cada indivduo.
Sobre os trs grandes cdigos aduz Orlando Gomes 33 que o Code Napoleon reconhecidamente da burguesia. Apesar de sua aparente neutralidade, sua filosofia poltica era, antes da mutilao, expresso do liberalismo
apesar de todo conservador. Implantou-se em ideias, como a de completude
e monoplio da lei como fonte de direito, que permitiram encobrisse a sua
dimenso ideolgica. O Cdigo Civil Alemo (B.G.B.) se caracterizou por
sua perfeio tcnica na expresso do modelo social adotado na poca de
sua promulgao, a refletir o panorama socioeconmico nos traos decisivos de sua textura. J ao nascer, se apresentava antiquado e distanciado da
realidade jurdica do sistema que estabelecera, dirigindo-se ao burgus
32

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
pg. 03.
33
GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pgs. 41
a 43.

R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 2, p. 313-353, jul./dez. 2013

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endinheirado, ao pequeno industrial e ao campons e consagrando os ideais


da sociedade burguesa. O alto grau de abstrao dos seus pargrafos (artigos) e a rede de clusulas gerais (Generalklausern) concebidos como inteligente previso asseguraram, a abertura permanente do sistema s exigncias mutveis do comrcio jurdico e permitiram o ingresso de novos fatores no ordenamento. Refletindo os pressupostos da nova situao jurdica, o
Cdigo Civil Italiano, de 1942, unificou o direito civil e o direito empresarial, tornando-se um Cdigo de Direito Privado. Duas ordens de razes
determinaram a unificao: a primeira, de carter ideolgico, a outra de
natureza poltico-econmica, ambas conexas experincia autoritria que o
pas vivia naquele perodo. A razo ideolgica originava-se da denunciada
natureza classista do Direito Comercial (o Cdigo do Comrcio de 1882),
incompatvel com as posies ideolgicas do fascismo e a razo polticoeconmica nascia do atraso em que se encontrava, naquele pas, o desenvolvimento do capitalismo. A comercializao do Cdigo Civil, a atualizao de muitos institutos e a promulgao de importantes leis especiais aps
o declnio do fascismo, lhe tiraram o valor de direito geral, de sede dos
princpios, de tal modo que funciona como direito residual que disciplina os
casos no regulados em leis especiais.
O contexto epistemolgico no qual se desenvolvem os cdigos a ideologia jusracionalista, atravs da qual o Direito analisado por um prisma
reducionista e hermtico de verdades da razo, corolrio do conhecimento
de verdades filosficas, um sistema de regras que so o resultado de uma
rigorosa construo lgico-matemtica, a qual parte de regras gerais, deduzidas por uma vertente fundada na racionalidade.
Para Orlando Gomes34 sob o ponto de vista metodolgico, o Cdigo
deve ser, por ter esses caracteres, um todo lgico e harmnico que facilite o
conhecimento do direito positivo e sua aplicao. Seu contedo lgicoformal depende de trs fatores: (a) os fins colimados pelo legislador; (b) o
estado da cincia do direito; (c) o modo de pensar da poca. Obedecem os
Cdigos a um destes trs estilos: (1) o casustico, (2) o abstratogeneralizante, (3) e o de linhas de orientao, tendo prevalecido o segundo
a partir do cdigo civil alemo (BGB), com a adoo do mtodo pandectista e dos conceitos gerais e formulaes dessa Escola. No padece dvida
34

GOMES, Orlando. Ensaios de Direito Civil e de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro:


Aide, 1986, pg. 122.

R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 2, p. 313-353, jul./dez. 2013

que os cdigos refletiam as ideais dominantes na poca histrica de sua


ascenso e que essas ideias deixaram de orientar a direo poltica e cultural da sociedade. Do Code Napoleon ao B.G.B. e seus imitadores, a ideologia que a todos preside o liberalismo, em poltica, a do capitalismo, em
economia, e a do individualismo, em direito, traduzida em linguagem normativa num conjunto de tcnicas sutis e conceitos gerais formulados mediante tendenciosas racionalizaes expressas com termos abstratos. Cdigos
que comearam a viger quando esse mundo desmoronava, como o Cdigo
Civil Brasileiro de 1.916, absorveram a ideologia agonizante com certa
inocncia, mas se preservaram, pelo atraso do pas, de sbito envelhecimento.
No momento histrico de predomnio da codificao jurdica deve-se
enfatizar a diferenciao estabelecida entre a compilao e a codificao. A
primeira implica um conjunto de fontes, submetido a uma determinada
ordenao (no Brasil o que se deu com a CLT Consolidao das Leis
do Trabalho Decreto-lei n 5.452/1943 que no um cdigo, mas representa uma compilao das leis trabalhistas at ento vigentes); ao passo que
a codificao impende uma sujeio das fontes ao pensamento sistemtico.
A ascenso do neoconstitucionalismo refletiu no plano normativo privado na medida em que surgiu a concepo da descodificao, representante de uma tendncia geral da evoluo do Direito que tem origem no contexto histrico do ps- Segunda Guerra Mundial e consiste num movimento
de abandono do direito codificados, criando-se uma rejeio ideolgica aos
cdigos.
Como corolrio deste fenmeno observa-se a diversidade da legislao
avulsa surgida no contexto histrico aps a Segunda Guerra Mundial, isto
, leis especiais que colocam por terra o esprito sistematizador e orgnico
das grandes codificaes que marcaram o sculo XIX e o primeiro quartel
do Sculo XX.
O neoconstitucionalismo refletiu na realidade infraconstitucional na
medida em que a codificao cedeu espao descodificao, micronormatizao e consequente humanizao, fruto dos reclamos de grupos
sociais minoritrios que pressionam no sentido da formulao de leis particulares que lhes so favorveis. No aspecto contextual desse movimento de
descodificao e micronormatizao observa-se a constitucionalizao de
institutos que outrora eram regulados exclusivamente pelo Direito Privado.
R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 2, p. 313-353, jul./dez. 2013

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Na interface deste fenmeno tambm se fala em privatizao do Direito


Constitucional, uma vez que muitos dos institutos tradicionalmente tratados
pelo Direito Civil (tais como a propriedade e as famlias, por exemplo) so
assimilados pelo texto constitucional.
Para Orlando Gomes35 os microssistemas so refratrios unidade sistemtica dos cdigos porque tm a sua prpria filosofia e enrazam em solo
irrigado com guas tratadas por outros critrios, influxos e mtodos distintos.
Neste jaez as constituies que representam a ideologia do Neoconstitucionalismo passaram a definir os princpios bsicos da vida social e a
proclamar as regras fundamentais da ordem jurdica (pblica e privada),
comuns aos vrios ramos do Direito.
No momento histrico do ps-Segunda Guerra Mundial os horrores
perpetrados pelos regimes nazifascistas implicaram na ascenso dos direitos humanos. No plano jurdico-normativo, a passagem do constitucionalismo clssico (Estado Liberal) para o neoconstitucionalismo contemporneo (reconhecimento do Estado Social e Democrtico de Direito) implicou
na transformao do papel do Cdigo Civil que at ento definia os institutos bsicos aplicveis aos outros ramos jurdicos e assumia um papel de
destaque que veio depois a ser ocupado pelas constituies.
Caracteriza-se a era da descodificao, portanto, pela perda da caracterstica de centralidade no sistema de fontes jurdicas pelo Cdigo Civil. A Constituio torna-se a salvaguarda do indivduo. As leis especiais
conformam seus prprios princpios gerais distintos daqueles que informam
a normatizao codificada.
A descodificao reconhece e legitima a diversidade de institutos que
fogem da disciplina do Cdigo Civil uma vez que atende aos clamores de
grupos de indivduos, cada vez mais, escapam disciplina geral codificada,
atravs da criao de leis especiais (estatutos).
Neste jaez aduz Orlando Gomes36 que um Cdigo , em sua noo histrica, um sistema de regras jurdicas formuladas para reger, durvel e plenamente, a conduta setorial de sujeitos de direito. O Cdigo Civil foi o
35

GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pgs.
47.
36
GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pgs.
45.

R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 2, p. 313-353, jul./dez. 2013

estatuto orgnico da vida privada, elaborado para dar soluo a todos os


problemas da vida de relao dos particulares. Perdeu, com efeito, a generalidade e a completude. O cidado indiferenciado, que o Cdigo tomava
por modelo, hoje o indivduo qualificado e concreto que a si mesmo procura proteger-se pela insero em categorias ou grupos, com estatuto prprio.
A contemporaneidade marcada pelo contexto epistemolgico do pspositivismo que reverbera no plano jurdico-normativo pelos fenmenos do
neoconstitucionalismo e da descodificao no mais admite o Cdigo Civil
como centro do sistema, mas sim a criao de novas leis, delineando um
microssistema, um microcosmo normativo com seus prprios princpios
gerais e lgica autnoma, os quais no se coadunam com a principiologia
geral disposta no plano codificado, que, portanto, no pode mais ser enquadrado como Direito geral.
Segundo Orlando Gomes37 dentre as razes invocadas para demonstrar
a passagem para a idade da descodificao, apontam-se: (a) a quotidiana e
penetrante conquista do territrio do Cdigo por leis avulsas, a ponto de
este estar virando direito residual de estatutos que exprimem critrios gerais
e autnomos (Irti); (b) a tendncia para disciplinar as relaes interprivadas
como estatuto de grupos, tendo como destinatrios, no o indivduo, neutro
e indiferenciado, mas a categoria ou o crculo a que pertence, no quadro do
indisfarvel neocorporativismo em ascenso; (c) a perda do valor constitucional do cdigo e a imigrao para a Constituio de institutos bsicos do
direito privado no intento de resguardar importantes interesses privados
contra os atentados da legislao ordinria e de defend-los da ameaa do
totalitarismo tecnocrtico (Giorgianni, Cotta); (d) a proliferao de microssistemas ou pequenos universos legislativos, uma legislao setorial
dotada de lgica prpria e ditada para institutos isolados ou para uma classe
de relaes, formando uma cadeia florescente margem do cdigo a multiplicar derrogaes implcitas (Irti), em suma, o retorno ao particularismo
jurdico; (e) a caducidade dos termos ideais da codificao tais como a
utopia de um direito traado pela razo para todos os homens e a confiana
na criatividade espontnea da conscincia popular; (f) a tendncia para o
pluralismo jurdico e para o antiestatalismo em desdobramento nas coorde37

GOMES, Orlando. Ensaios de Direito Civil e de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro:


Aide, 1986, pgs. 132 e 133.

R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 2, p. 313-353, jul./dez. 2013

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340

nadas culturais do momento histrico ou na linha ideolgico-poltica das


democracias clssicas, de par com o pendor anti-individualista da legislao, mais inclinada para os deveres do que para os direitos; (g) a instabilidade e a precariedade das leis, decorrentes da velocidade das transformaes determinadas pelo desenvolvimento do pas, to agudas que, mal publicadas, so modificadas, corrigidas ou substitudas; (h) a falta de uma
ideia unitria em torno da qual se aglutinam os diversos institutos, como
sucede com os cdigos da rea anticapitalista concentrados como so na
propriedade socialista, sem a presena de mutveis, emergentes e contraditrios incitamentos (Santoro Passarelli); (i) o esvaziamento do Cdigo
Civil a partir do momento em que deixou de ser o estatuto orgnico da vida
privada o brevirio da vida civil, como disse Ripert , desde que perdeu a generalidade, a completude e a imutabilidade; (j) a insubsistncia do
intento de insuflar nos ordenamentos jurdicos os esquemas e aspiraes de
um estilo de vida liberal-burgus e de normatizar um conjunto de determinados critrios econmicos (Diez Picazo), formalizado por tecnificao e
racionalizao, determinando o seu esgotamento a perda do valor e do alcance dos cdigos; (l) em suma, a regresso dos motivos inspiradores da
codificao, das razes ideais e das foras sociais que confluram na formao dos cdigos (P. Barcelona), e a consequente extino do institucional
dentro do qual atuaram com fora total.
Observa-se, portanto que a relao entre Cdigo e leis esparsas no
pode mais ser enquadrada como geral e especial, mas sim sob o prisma
de um novo paradigma, qual seja: residual e geral: ou seja, a micronorma
representa o geral, e ao passo que o cdigo materializa o plano normativo
residual.
Conforme assevera Gustavo Tepedino38 so as seguintes caractersticas dos estatutos oriundos da micronormatizao: em primeiro lugar, notase uma alterao profunda na tcnica legislativa. Cuidam-se de leis que
definem objetivos concretos; uma legislao de objetivos, que vai muito
alm da simples garantia de regras estveis para os negcios. O legislador
fixa as diretrizes da poltica nacional de consumo; estabelece as metas a
serem atingidas no tocante locao de imveis urbanos; define programas
e polticas para a proteo integral da criana e do adolescente. O legislador
38

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
pgs. 08 a 11.

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vale-se de clusulas gerais, abdicando da tcnica regulamentar que, na gide da codificao, define os tipos jurdicos e os efeitos deles decorrentes.
Cabe ao intrprete depreender de clusulas gerais os comandos incidentes
sobre inmeras situaes futuras, algumas delas sequer alvitradas pelo legislador, mas que se sujeitam ao tratamento legislativo pretendido por se
inserirem em certas situaes-padro: a tipificao taxativa d lugar a clusulas gerais, abrangentes e abertas. Em segundo lugar, verifica-se uma alterao radical na linguagem empregada pelo legislador. As leis passam a ter
uma linguagem menos jurdica e mais setorial, uma linguagem que, no
obstante os protestos dos juristas, atende s exigncias especficas, ora atinentes s questes da informtica, ora relacionadas s inovaes tecnolgicas ou s novas operaes contratuais, suscitando muitas vezes dificuldades
para o intrprete. Em terceiro lugar, quanto aos objetivos das normas, o
legislador, para alm de coibir comportamentos indesejados- os atos ilcitos-, em atuao repressiva, age atravs de leis de incentivo, prope vantagens ao destinatrio, prope vantagens ao destinatrio da norma jurdica
(funo promocional do direito).
Em quarto lugar, como consectrio da humanizao tem-se que no
mais se limita o legislador disciplina das relaes patrimoniais. Na esteira
do texto constitucional, que impe inmeros deveres extrapatrimoniais nas
relaes privadas, tendo em mira a realizao da personalidade a tutela da
dignidade da pessoa humana, o legislador sempre mais condiciona a proteo de situaes contratuais ou situaes jurdicas tradicionalmente disciplinadas sob a ptica exclusivamente patrimonial ao cumprimento de deveres no patrimoniais. Como quinto caracterstico, nota-se o carter contratual de tais estatutos. As associaes, os sindicatos, os grupos interessados
na regulao dos respectivos setores da sociedade negociam e debatem a
promulgao de suas leis, buscam a promulgao de normas que atendam a
exigncias especficas, setorialmente localizadas. Aquele legislador do
Cdigo Civil que atuava de maneira geral e abstrata, tendo em vista o cidado comum, d lugar a um legislador-negociador, com vocao para a
contratao, que produz a normatizao para determinados grupos locador e locatrio, fornecedores e consumidores, e assim por diante39.

39

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
pg. 10.

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Acerca do influxo das normas de Direito Constitucional no Direito Civil afirma Orlando Gomes40: hoje o Cdigo Civil funciona como direito
residual, a reger unicamente os casos no-regulados nas leis especiais, tendo perdido a sua funo de direito comum, de ncleo da legislao privada
e de sede da disciplina das relaes entre particulares.
As leis oriundas do sistema descodificado e micronormatizado desmistificaram o papel desempenhado pelos cdigos, qual seja a ideologia consoante a qual o cdigo na viso dogmtico-exegtica serviria como norteador
da regulao de todas as relaes sociais, plasmando a ideia de completude
do ordenamento jurdico.
Consoante assevera Gustavo Tepedino41: no h dvida que a aludida
relao entre o Cdigo Civil e as leis especiais, tanto na fase de excepcionalidade quanto na fase da especializao, constitua uma espcie de monossistema, onde o Cdigo Civil de 1916 era o grande centro de referncia
e as demais leis especiais funcionavam como satlites, ao seu redor. Com
as modificaes ora relatadas, vislumbrou-se o chamado polissistema, onde
gravitariam universos isolados, que normatizariam inteiras matrias a prescindir do Cdigo Civil. Tais universos legislativos foram identificados doutrinariamente como microssistemas, que funcionariam com inteira independncia temtica, a despeito dos princpios do Cdigo Civil. O diploma legislativo referenciado passaria, portanto, a ter uma funo meramente residual, aplicvel to-somente em relao s matrias no reguladas pelas leis
especiais. Nesse estado de coisas, estar-se-ia diante de um Direito Civil
fragmentado. Em face dos microssistemas, o Cdigo Civil perderia cada
vez mais a sua posio hegemnica, em nada servindo as propostas de uma
nova codificao, v tentativa de unificar interesses jurdicos mltiplos,
dspares, insuscetveis de reconduo a um ncleo normativo monoltico.
Afinal, a proliferao das leis especiais, seria o reflexo da inelutvel multiplicao de grupos sociais em ascenso, de corporaes, e de centros de
interesses novos e diversificados que passaram a habitar o universo jurdico.

40

GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pgs.
47.
41
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2004,
pgs. 11 e 12.

R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 2, p. 313-353, jul./dez. 2013

Atualmente a diminuio da fora normativa dos cdigos no significa


que os mesmos tenham perdido a sua importncia, ao revs, devem permanecer como um Cdigo central na sistemtica jurdico-privada (papel este
compartilhado com a Constituio), isto , responsvel pela unidade de
todo o sistema jurdico de Direito Privado, atualmente diludo nos diversos
microssistemas sem qualquer elo entre si, servido a codificao privada
como um liame da legislao nesta seara.
Sobre a passagem do monossistema ao polissistema aduz Natalino Ir42
ti que a Constituio estabelece os princpios unificantes, porque emanam
fios de regras especiais, e por isso mesmo, ainda repetem a ocupar o posto
mais alto na hierarquia das fontes. No unidade esttica, garantida por cdigo imvel, mas a unidade dinmica, aberta ao futuro, cheia de conflitos e
de antinomias, atravessado por lgicas conflitantes. A conformidade do
sistema de acordo com os princpios constitucionais (o que significa que a
fundao de uma nova sociedade) no pode seguir um processo de tormentoso e convulsivo. A clareza de um desenho racional, que realizado por
rotas seguras e claras, est impedida no nosso tempo: uma era preocupada
com a ansiedade, o experimentalismo, a ansiedade, a pesquisa. A Constituio chamada para assegurar que todos os segmentos esto entrelaados
numa trama unitria, e que o movimento das normas tem um significado
total e global.
Conforme aduz Orlando Gomes43 a mesma necessidade de garantia
obtida atravs da tcnica da codificao encontra hoje satisfao mais adequada e rarefeita na Constituio. Um Cdigo seria, no desempenho dessa
funo, uma colcha de retalhos de todas as cores, mal costurados para facilitar substituies ou remendos, sem funcionalidade numa sociedade que,
42

IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Quarta edizione. Milano: Giuffr Editore,
1999, p. 77. Traduo livre: La Costituzione detta i princpi unificanti: unificanti, perch da
essi promanano filoni di norme speciali, e perch- giova ancora ripetere- occupano il grado
pi alto nella gerarchia delle fonti. Non unit statica, garantita da un codice fermo ed
immoto, ma unit dinamica, aperta verso il futuro, densa di conflitti e di antinomie, percorsa
da logiche contrastanti. Il conformarsi del sistema secondo i princip costituzionali (che poi
significa la fondazione di una nuova societ) non pu non seguire un processo affannoso e
convulso. La purezza di un disegno razionale, che si svolga per itinerari limpidi e certi,
preclusa al nostro tempo: et di inquietudini, di sperimentalismi, di angoscia, della ricerca.
La Costituzione chiamata a garantire che tutti i fili s'intreccino in una trama unitaria, e che
il movimento delle norme trovi un significato totale e complessivo.
43
GOMES, Orlando. Novos temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pgs.
49.

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343

344

na segunda metade do sculo XX, eliminou as condies polticas da codificao.


Sob a gide do constitucionalismo clssico observa-se a aparente neutralidade ideolgica das codificaes civis que tinha por escopo a manuteno do paradigma da segurana jurdica e o abstencionismo estatal no tocante aos atos e negcios jurdicos, de forma a isolar o Direito Civil dos
demais ramos jurdicos, sob o manto de tornar absoluta a autonomia da
vontade.
De acordo com Natalino Irti44 a sensao de segurana vem das estruturas profundas da sociedade. A burguesia saiu vitoriosa da grande Revoluo, a nova classe dominante: elite portadora de uma tbua de valores, em
que toda a sociedade chamada a reconhecer-se. Este carter distingue
radicalmente a burguesia europeia de outras minorias histricas ou grupos
hegemnicos: a fidelidade tenaz a uma viso geral da vida, a uma "filosofia" que sustenta e explica o exerccio do poder. O valor original e fundamental constitudo em nvel individual, da sua capacidade de expandir-se
em coisas externas, para assumir o risco de sucesso ou fracasso, e assim
para caber na continuidade movimentada de geraes. Em torno da fonte
individual de iniciativas e centro de responsabilidade, so construdas todas
as relaes sociais. As inmeras descobertas da cincia e tecnologia exaltam a criatividade e audcia do indivduo: os sinais de que a f no progresso, que instigam milhes de pessoas e tem a fora interior e austera de uma
religio.
A codificao fundada na ideia de sistema (ordem e unidade) iniciouse atrelada ao dogma da completude do ordenamento jurdico (ideologia
que propugnava pela ausncia de lacunas na ordem normativa). A era das
44

IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Quarta edizione. Milano: Giuffr Editore,
1999, p. 22. Traduo livre: Il senso della sicurezza nasce dalle strutture profonde della
societ. La borghesia, uscita vittoriosa dalla grande Rivoluzione, la nuova classe dirigente:
lite portatrice di una tavola di valori, in cui tutta la societ chiamata a riconoscersi.
Questo carattere distingue radicalmente la borghesia europea da altre minoranze storiche o
gruppi egemoni: la tenace fedelt ad una visione generale della vita, ad una 'filosofia' che
sostiene e spiega l'esercizio del potere. Il valore originario e fondamentale constituito
dall'individuo, dalla sua capacit di espandersi sulle cose esterne, di correre il rischio del
successo o dell'insuccesso, e cos di inserirsi nell'operosa continuit delle generazioni.
Intorno all'individuo, fonte di iniziative e centro di responsabilit, si edificano tutte le
relazioni sociali. Le innumerevoli scoperte della scienza e della tecnica esaltano l'ingegno e
l'audacia dei singoli: segni di quella fiducia nel progresso, che sospinge milioni di uomini e
che ha la forza intima ed austera di una religione.

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codificaes clssicas na qual as Constituies eram sintticas (e, por vezes


consuetudinrias), explica que neste momento histrico os cdigos transformam-se em ntido elemento de criao do Estado Nacional, servindo
para separar a sociedade civil do Estado, pois a codificao clssica, para
alm de apresentar-se como autossuficiente, conferia segurana por sua
imutabilidade e se traduzia numa sequncia ordenada de artigos temticos
como base em um sistema, definindo o mbito da interpretao jurdica,
alm de servir como manual de Direito, acessvel a todos.
A sistemtica atinente codificao substituiu com xito s desvantagens das advindas com as consolidaes legislativas que a antecederam,
visto que a estrutura destas tornava difcil a sistematizao normativa, ante
a ausncia de valores que pudessem ser utilizados como fundamento do
ordenamento jurdico. Os paradigmas fundantes do emergente sistema de
codificao eram: (1) o formalismo; (2) a garantia da segurana jurdica, da
certeza e previsibilidade na regulamentao dos fatos sociais.
Para Natalino Irti45 na projeo histrica, os textos nicos podem constituir ou um momento final (que seria ver contra o cdigo uma constelao de outros ncleos legislativos), ou um estgio intermedirio, se o
processo de institucionalizao impelido para um novo cdigo. O movimento puro, solicitado ora de interesses de grupos ora das utopias que refundam a sociedade inteira, devora e aniquila a si mesmo. No entanto,
quando os critrios expressos e escolhas durveis no so efmeros, no
pode deixar de voltar-se para a consolidao e formas sistemticas, que no
deixam dispersar os resultados mais evidentes.
A decadncia da codificao implicou na micronormatizao e na descodificao, bem como na humanizao do Direito Civil. Consequentemente surge a Era dos estatutos. Tais diplomas normativos apresentam uma
linguagem mais especfica e menos formalista sob o vis tcnico-jurdico,
com um quadro multidisciplinar, que trazia novas diretrizes, conferia uma
45

IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Quarta edizione. Milano: Giuffr Editore,
1999, p. 70. Traduo livre: Nella proiezione storica, i testi unici potrebbero costituire o un
momento finale (che vedrebbe- contro il codice - una costellazione di altri nuclei legislativi),
o un momento intermedio, se il processo di istituzionalizzazione si spingesse verso un nuovo
codice. Il puro movimento, sollecitato ora de interessi di gruppi ora da utopie rifondatrici
dell'intera societ, divora ed annichila se stesso. Quando invece esprime criteri durevoli e
scelte non effimere, non pu non volgersi verso forme consolidanti e sistematiche, che non
ne lascino disperdere i risultati pi cospicui.

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345

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funo promocional ao direito e representava a repersonalizao do Direito


Civil ao regular para alm do patrimnio tambm as relaes extrapatrimoniais. Neste sentido observam-se no Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/2003)
e no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90) diversos dispositivos relacionados efetividade dos direitos fundamentais, como, por
exemplo sade, educao, assistncia e trabalho, de forma a superar o tratamento normativo somente pelo plano de questes do direito de propriedade. O Estatuto da Juventude (Lei n 12.852/2013), a ttulo exemplificativo,
estabelece em seu Art. 246 que alguns de seus princpios informativos so:
promoo do bem-estar, da experimentao e do desenvolvimento integral
do jovem, respeito identidade e diversidade individual e coletiva da
juventude e promoo da vida segura, da cultura da paz, da solidariedade e
da no discriminao.
Para Luiz Edson Fachin47: da que no se trata mais de sustentar a reconstruo do Direito Privado brasileiro em torno da ideia de codificao,
sem embargo da relevncia dos cdigos como signos lingusticos culturais
e sociolgicos. Demarca, por isso, novas fronteiras, do que exemplo a
interpenetrao dos espaos pblicos e privados reconhecida na doutrina,
na legislao e na jurisprudncia.
Trata-se de corolrio do processo de constitucionalizao marcado pela crescente interveno estatal na rbita at ento destinada apenas aos
particulares, visando reduo do mbito da autonomia privada. A evoluo do fenmeno abordado revela que a unidade do sistema codificado
entrou em processo de decadncia, fracionando-o mediante a criao de
microssistemas jurdicos. O cdigo nico, at ento autossuficiente, j no
46

Art. 2 O disposto nesta Lei e as polticas pblicas de juventude so regidos pelos seguintes princpios: I - promoo da autonomia e emancipao dos jovens; II - valorizao e
promoo da participao social e poltica, de forma direta e por meio de suas representaes; III - promoo da criatividade e da participao no desenvolvimento do Pas; IV reconhecimento do jovem como sujeito de direitos universais, geracionais e singulares; V promoo do bem-estar, da experimentao e do desenvolvimento integral do jovem; VI respeito identidade e diversidade individual e coletiva da juventude; VII - promoo da
vida segura, da cultura da paz, da solidariedade e da no discriminao; e VIII - valorizao
do dilogo e convvio do jovem com as demais geraes. Pargrafo nico. A emancipao
dos jovens a que se refere o inciso I do caput refere-se trajetria de incluso, liberdade e
participao do jovem na vida em sociedade, e no ao instituto da emancipao disciplinado
pela Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil.
47
FACHIN, Luiz Edson. Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, pg. 15.

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fornecia as solues esperadas, o que tornou decisiva a atividade hermenutica, bem como a busca de normas alternativas de orientao do ordenamento.
Sobre os microssistemas aduz Natalino Irti48 que as leis especiais,
apropriando-se de dados materiais e classes de relaes, esvaziaram o contedo da disciplina codificada e os princpios expressos que assumem um
resultado muito geral. Atingiu um alto grau de consolidao, as leis especiais, que apareceram uma vez como uma mera realizao de disciplinas
gerais, revelaram uma lgica autnoma e princpios orgnicos, que a princpio se opunham aos previstos nos cdigos civis e, em seguida, acabam
suplantando-os por completo. A uma fase de conflito segue, portanto, uma
fase final da prevalncia e da substituio. Caminhamos para este ciclo
histrico, no mais permitido desenhar os princpios gerais do Cdigo
Civil, ou a emisso de uma interpretao sistemtica e da analogia juris em
termos clssicos.
A legislao setorizada oriunda da micronormatizao demonstra por
vezes a existncia de vcios legislativos que implicam em redundncias que
tornam a lei um mero smbolo vazio ou marco normativo incuo e destitudo de aplicabilidade prtica sem a repercusso social efetiva que almejada
do sistema legislativo. Tome-se como exemplo o disposto no Art. 34 do
Estatuto da Juventude (Lei n 12.852/2013): Art. 34. O jovem tem direito
sustentabilidade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo, essencial sadia qualidade de vida, e o dever de defend-lo e preserv-lo para a presente e as futuras geraes quando vislumbrado em cotejo com o Art. 225 da CF/88 caput: Art. 225. Todos tm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum
do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico

48

IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Quarta edizione. Milano: Giuffr Editore,
1999, p. 39. Traduo livre: Le leggi speciali, appropriandosi di date materie e classi di
rapporti, svuotano di contenuto la disciplina codificata, ed esprimono principi che assumono
una portata decisamente generale. Giunte ad un alto grado di consolidazione, le leggi
speciali, apparse un tempo come mero svolgimento di discipline generali, rivelano logiche
autonome e princpi organici, che dapprima si contrappongono a quelli fissati nel codici
civile e poi finiscono per soppiantarli del tutto. Ad una fase di conflitto segue cos una fase
definitiva di prevalenza e di sostituzione. Entrati in questo ciclo storico, non piu lecito
attingere i princpi generali dal codice civile, o ragionare il problema dell'interpretazione
sistematica e dell'analogia juris nei termini classici..

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e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e


futuras geraes.
De acordo com Natalino Irti49 o sistema, pequeno ou grande, regido
por uma lgica que explica os momentos individuais e traa o desenvolvimento do futuro. A lgica do microssistema (ou lgica do setor) marca a
direo do movimento, e domina o caminho a partir do cdigo s leis consolidadas ou textos nicos. Na velocidade de consolidao e orgnica expressa a energia de que a lgica, em interromper, ou fazer fragmentada, a
sua pobreza intrnseca. O critrio de disciplina, surgiu em uma regra especial, ou se esgota e declina, ou se expande para outras normas, e assume a
fora de uma nova lgica. Isto o que ir reger a interpretao e aplicao
das normas do microssistema.
A realidade contempornea extremamente influenciada pela economia
na arena internacional transformou o contrato em eficaz mecanismo de
exerccio de poder, contrapondo-se ao monoplio legislativo estatal. As
empresas multinacionais criaram uma normatizao especfica que por
vezes revelaram ntida codificao privada, impostos pelas grandes empresas aos consumidores privados. Eis que muitas arbitrariedades, ilegalidades
e at mesmo inconstitucionalidades so justificadas com base nas "normas
internas das empresas, como se a autonomia da vontade privada pudesse
sobrepujar a normatizao estatal.
Ao longo do Sculo XX a passagem do Estado Liberal ao Estado Social implicou em uma atuao dirigista e intervencionista do legislador que
substituiu em diversos assunto a normatizao do Cdigo Civil de Clvis
Bevilqua, para a legislao extravagante, na instituio de diplomas normativos independentes, dotados de princpios especficos, fundamentados
nos paradigmas consagrados pelo neoconstitucionalismo inclusivo, na proteo de diversas minorias (mulheres, consumidores, idosos, crianas, ado-

49

IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Quarta edizione. Milano: Giuffr Editore,
1999, p. 71. Traduo livre: Il sistema, piccolo o grande che sia, retto da una logica, che
ne spiega i singoli momenti e ne traccia lo sviluppo futuro. La logica del micro-sistema (o
logica di settore) segna la direzione del movimento, e domina il cammino dal codice verso le
leggi consolidatrici od i testi unici. Nella rapidit ed organicit della consolidazione si
esprime l'energia di quella logica; nelle soste o nel procedere frammentario, la sua intrinseca
povert. Il criterio di disciplina, emerso in una norma speciale, o si esaurisce e declina; o si
espande ad altre norme, ed assume il vigore di una nuova logica. Sar questa a governare
l'interpretazione e l'applicazione delle norme del microssistema.

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lescentes, dentre outros) em atendimento s necessidades sociais que a legislao liberal no foi capaz de atender.
A passagem do constitucionalismo clssico para o neoconstitucionalismo implicou na substituio do Cdigo Civil pela Constituio Federal
no centro da regulao jurdico-normativa da sociedade civil. Neste jaez
observa-se a humanizao do Direito que, sob o fundamento axiolgico da
dignidade da pessoa humana confere uma gleba de novos direitos e deveres
aos cidados. Observa-se ainda que o valor segurana jurdica da codificao cede espao ao carter instrumental da justia (corolrio da ascenso do ps-positivismo na Cincia do Direito).
De acordo com Leonardo Mattietto50 no se deve temer, por outro lado, a constitucionalizao do direito civil ou de outros ramos do direito,
pois a constitucionalizao do direito significa no somente uma exigncia
da unitariedade do sistema e do respeito hierarquia das fontes, mas tambm a via praticvel para evitar o risco da degenerao do Estado Democrtico de Direito. Cabe entrever que a releitura da legislao ordinria
luz das normas fundamentais entendida no duplo sentido, por um lado, de
interpretao a partir dos princpios constitucionais e, por outro, de justificao da normativa ordinria, sob o perfil funcional, com base na normativa constitucional consiste em uma metodologia til e para perseguir
constantemente.
Para Paulo Luiz Netto Lbo51, a publicizao deve ser entendida como
o processo de interveno legislativa infraconstitucional, ao passo que a
constitucionalizao tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o primeiro
fenmeno de discutvel pertinncia, o segundo imprescindvel para a
compreenso do moderno Direito Civil.
Dentro do contexto apresentado observa-se que o Direito Civil no
mais o marco normativo-regulatrio da ordem jurdico-privada e o hermeneuta utiliza-se de modo crescente dos princpios constitucionais como
elemento unificador do sistema, na eliminao das antinomias.
50

MATTIETTO, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos. Disponvel em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15411-154121-PB.pdf> Acesso em: 23 de Julho 2013.
51
LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 33, 1 jul. 1999. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/507>. Acesso em: 23
jul. 2013.

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Consoante aduz Natalino Irti52, os fenmenos de descodificao e de


consolidao, o nascimento dos microssistemas e da lgica setorial, a multiplicao dos estatutos de grupos e todos esses elementos tendem (ou deveria visar) para o centro regulador do universo normativo: a Constituio,
que o elo de unificao do ordenamento jurdico. A necessidade de unidade encontra-se com a mesma hierarquia das fontes que, colocando no
topo uma Constituio rica de contedo programtico, os subordinados e
conecta-se o Cdigo Civil e as inmeras leis especiais. Os limites do sistema j no coincidem com os do Cdigo Civil, mas esto dilatadas extrema expanso dos princpios constitucionais.
Observa-se portanto um giro humanista no Direito Civil na medida em
que abandona o seu papel secular de mecanismo protetivo da propriedade e
a adoo da dignidade da pessoa humana como base axiolgica da interpretao civil-constitucional.
Na realidade contempornea observa-se que o paradigma fundante do
Direito Civil no apenas conferir segurana jurdica aos atos negociais,
mas, para alm disso, a promoo da dignidade da pessoa humana, notadamente com a adoo dos direitos da personalidade (normatizados pelos
Arts. 11 a 21 do Cdigo Civil de 2002).
6 CONSIDERAES FINAIS
A perspectiva contempornea pelo Direito Civil sob os influxos do neoconstitucionalismo inclusivo abandonou o seu carter liberal, individualista e patrimonialista rumo concretizao de valores mais nobres como a
solidariedade, cooperao, isonomia e dignidade humana.
Hodiernamente verifica-se uma nova fase no percurso interpretativo
do Cdigo Civil, em que se revela a perda do seu carter de exclusividade
na regulao das relaes patrimoniais privadas. A disciplina codificada
deixa de representar o direito exclusivo, tornando-se o direito comum, apli52

IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Quarta edizione. Milano: Giuffr Editore,
1999, p. 118/119. Traduo livre: I fenomeni di decodificazione e di consolidazione; la
nascita dei micro-sistemi e delle logiche settoriali; il moltiplicarsi degli statuti di gruppo;
tutti questi elementi tendono (o dovrebbero tendere) al centro dell'universo normativo: alla
Costituzione, che resa garante dell'unit dell'ordenamento. L'esigenza dell'unit
soddisfatta dalla stessa gerarchia delle fonti, che ponendo al vertice una Costituzione ricca
di contenuti programmatici, le subordina e le raccorda il codice civile e le innumerevoli
leggi speciali. I confini del sistema non coincidono pi con quelli del codice civili, ma si
dilatano fino all'estrema espansione dei princip costituzionali.

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cvel aos negcios jurdicos em geral. Ao seu lado situava-se a legislao


extravagante (oriunda da micronormatizao, da humanizao e da descodificao) que, por ser destinada a regular novos institutos, surgidos com a
evoluo econmica, apresentava caracterstica de especializao, formando, por isso mesmo, um direito especial, paralelo ao direito comum estabelecido pelo Cdigo Civil. Atravs de tais normas, o legislador brasileiro
levou a cabo longa interveno assistencialista. A Constituio de 1988
serviu de freio ao mpeto liberal de tudo permitir e regular minimamente as
obrigaes estabelecidas entre particulares.
Como um dos influxos do neoconstitucionalismo no Direito Civil temse a humanizao e sociabilidade dos institutos tradicionais, impregnada de
proteo jurdica dignidade humana.
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