ITA IUS ESTO

EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA IMPOSICIN DE LMITES MXIMOS

PERMISIBLES AMBIENTALES A LA INDUSTRIA

Lorenzo de la Puente Brunke

Resumen: El presente artculo expone la particular importancia del Derecho

Ambiental. Asimismo, busca identificar los conceptos constitucionales de
contenido ambiental que sustentan la imposicin de los lmites mximos
permisibles, a la industria por parte del Estado en ejercicio de su ius
imperium. Los lmites mximos permisibles son puntos de encuentro entre
ciencia y legislacin, aquello que mueve al Derecho Ambiental.
Palabras clave: Lmites Mximos Permisibles, Constitucin Ecolgica,
Bien Comn.
SUMARIO: Introduccin. I. Los Lmites Mximos Permisibles en la
Legislacin Peruana. II. Nuestra Constitucin Ecolgica. III. La
Persona como fin supremo de la Sociedad y el Estado. IV. El Bien
Jurdico Constitucionalmente Protegido. V. El Ambiente Equilibrado
como Bien Jurdico Constitucionalmente Protegido. VI. El Bien Comn,
un concepto metalegal con contenido ambiental. VII. Los Presupuestos
Mnimos de Proteccin. VIII. Libertad de Empresa y Ambiente
Equilibrado: razn de ser de los LMP.

Introduccin
El Derecho sigue a la vida, lo sabemos. Y en el Derecho ambiental es particularmente
evidente: el desarrollo industrial, tecnolgico y cientfico ha llevado a esta disciplina
por caminos que nadie haba previsto o que en algn momento fueron parte de la ciencia
ficcin. Pensemos, por ejemplo, en la basura en el espacio generada por los satlites
artificiales, adems de la presencia de restos de antiguas misiones espaciales orbitando
sin control alrededor de la tierra.
El Derecho ambiental es fundamentalmente preventivo, porque la mayora de veces el
dao es irreversible y por lo tanto, no es posible lograr una reparacin ad integrum. Es,
tambin, una disciplina jurdica que por su finalidad va ms all de la reparacin. Pero,
adems, es dinmica porque obedece al desarrollo industrial y cientfico; y, por lo tanto,
tambin es interdisciplinaria. Y es una disciplina jurdica en la que priman los intereses
TNR 10, justificado, interlineado sencillo, sin sangra. Resea del autor: Dr., Profesor, Universidad, etc.,
cargo que ocupa, estudios.

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El fundamento constitucional de la imposicin de lmites mximos permisibles

colectivos, por lo que es sustancialmente Derecho pblico, aunque no excluye al

privado. Finalmente, tiene una vocacin redistributiva al intentar corregir las
deficiencias que presenta el sistema de precios, para incorporar las externalidades a los
costos de produccin.
El lmite mximo permisible, aunque no es un medio de carcter intrnsecamente
preventivo, sino de control de la contaminacin, es uno de los puntos de encuentro entre
ciencia y legislacin, precisamente, aquello que mueve al Derecho ambiental. En este
trabajo intentaremos identificar los conceptos constitucionales de contenido ambiental
que sustentan la imposicin de estos lmites mximos permisibles, o LMP, a la industria
por parte del Estado en ejercicio de su ius imperium.
Creemos que este tipo de ejercicio es relevante para dar contenido a los conceptos
constitucionales y se constituye en una obligacin de contribucin al razonamiento y
conviccin de los jueces y tribunales en su funcin jurisdiccional, por parte de la
doctrina. A decir de Canosa Usera, constitucionalista de la Universidad Complutense de
Madrid, las normas ambientales infraconstitucionales son, en su inmensa mayora, muy
precisas: no existen, pues, normas de enlace suficiente entre la generalidad mxima de
la disposicin constitucional y esas normas de alto grado de concrecin. El precepto
constitucional aparece as aislado del resto del orden jurdico ambiental al que, sin
embargo, inspira e informa1.

I.

Los lmites mximos permisibles en la legislacin peruana

Como bien lo establece la Ley General del Ambiente, haciendo eco de nuestra
Constitucin Poltica, todos tenemos el derecho de vivir en un ambiente saludable,
equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de nuestra vida. Pero todos tambin
tenemos la obligacin de conservar el ambiente; obligacin que compartimos con el
Estado, el cual debe prevenir y controlar cualquier proceso de deterioro o depredacin
de los recursos naturales que puedan interferir con el normal desarrollo de toda forma de
vida y de la sociedad2. En esta tarea conjunta entre todos los miembros de la sociedad,
juegan un rol importantsimo los estndares ambientales, ya que una eficaz proteccin
del ambiente requiere que se determine cientficamente el nivel de calidad del mismo.
En buena cuenta, se trata de un medio de proteccin del nivel adecuado de los medios
que sustentan la vida aire, agua y suelo- para no afectar el equilibrio existente en los
ecosistemas. Entre los antecedentes al establecimiento de los LMP en la legislacin
peruana podemos citar las normas del Cdigo Civil actual 3, y las anteriores
disposiciones en los cdigos de 1936 y 1852, que prohben perjudicar las propiedades
vecinas por el trabajo industrial; en concreto, a travs de humos, hollines, emanaciones,
ruidos, trepidaciones y molestias anlogas que excedan de la tolerancia que mutuamente
se deben los vecinos.
Para la ley peruana el LMP es definido como la concentracin o grado de elementos,
sustancias o parmetros fsicos, qumicos y biolgicos, que caracterizan a un efluente o
a una emisin, que al ser excedido causa o puede causar daos a la salud, al bienestar
1

CANOSA USERA, Ral. Constitucin y Medio Ambiente. Jurista Editores, 2004, p. 24.
Artculo I del Ttulo Preliminar, Ley General del Ambiente.
3
Referirse a los artculos 961 y 963 del Cdigo Civil.
2

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humano y al ambiente. Por su lado, el trmino efluente puede ser entendido como la
descarga lquida de materiales de desecho en el ambiente, la cual puede estar tratada o
sin tratar; mientras que emisin es todo fluido gaseoso, puro o con sustancias en
suspensin; as como toda forma de energa radioactiva o electromagntica (sonido),
que emanen como residuos o producto de la actividad humana.
Se trata, pues, de los niveles mximos permitidos de determinadas sustancias
contaminantes que algunas actividades estn permitidas de verter o emitir al ambiente.
Como decamos arriba, no se trata, en estricto, de un instrumento de prevencin de la
contaminacin, como pudiera ser la disminucin de insumos txicos al inicio de un
proceso productivo, aspecto asociado al concepto produccin limpia; en realidad, nos
referimos a un control de la contaminacin al final del tubo, como si se tratase del
ltimo recurso de la gestin ambiental.
Como se puede ver, el LMP no se utiliza para medir la calidad del ambiente, ya sea el
mar, un ro o el aire en el centro de una ciudad. Su nica finalidad es medir y controlar
los aportes de la industria al ambiente, entendindose por aporte a un desage, al
vertimiento de una planta industrial, al gas emitido por una chimenea, entre otros. Por lo
tanto, lo que se mide es el contenido contaminante de tales aportes, no la calidad misma
del ambiente. Para efectos de medir la calidad del ambiente existe otro instrumento de
gestin denominado estndar nacional de calidad ambiental o ECA. Es ste, y no el
LMP, el que determina qu tan limpio debe estar el aire limpio, el agua limpia y el suelo
limpio en nuestro pas. Por supuesto, el desarrollo y utilizacin de ambos instrumentos
de gestin ambiental tiene sus particularidades y, en algunos casos, conflictos de
aplicacin por parte de la Administracin, lo cual ha sido materia de otros trabajos
nuestros4.
En adelante veremos cmo el establecimiento de los LMP tiene su sustento en mandatos
constitucionales referidos al ejercicio de la libertad de empresa y al derecho de
propiedad restringidos por la existencia de bienes superiores como es la proteccin
ambiental en funcin de la calidad de vida de la persona.
II.

Nuestra constitucin ecolgica

Por la demora en su aparicin en la cronologa de las normas positivas consagradas a los

derechos humanos, el derecho a un ambiente adecuado es conocido como un derecho
humano de tercera generacin que, como consecuencia de su consideracin dentro del
catlogo de los derechos humanos, fue incorporndose a las constituciones de los
pases. En el caso peruano, es recin con la Constitucin Poltica de 1979 que se
incorpora la materia ambiental en un texto constitucional. Ni la Constitucin de 1933 ni
la de 1920 como tampoco ninguna de las otras- abordaron la materia.
La Constitucin de 1979 sealaba que todos tienen el derecho de habitar en ambiente
saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la
preservacin del paisaje y la naturaleza. Aade que todos tenemos el deber de conservar
dicho ambiente y que es obligacin del Estado prevenir y controlar la contaminacin
4

Puede remitirse a nuestros siguientes trabajos: La Industria y la Rigidez Actual en la Aplicacin de los
Lmites Mximos Permisibles: Caben Excepciones. En Themis Revista de Derecho No. 56, pp. 219 229.
El Rol de los Lmites Mximos Permisibles en la Regulacin Ambiental y su Aplicacin en el Per. En
Revista Peruana de Derecho de la Empresa, No. 65, Ao XXIII, pp. 19 47.

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El fundamento constitucional de la imposicin de lmites mximos permisibles

ambiental. Posteriormente, el texto constitucional de 1993, reconoce este derecho

fundamental al decir que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado
y adecuado al desarrollo de su vida.
En la sentencia recada en el Expediente N 03610-2008-PA/TC que declar infundada
la demanda de amparo interpuesta por una empresa que pretenda importar vehculos
usados, el Tribunal Constitucional sustent su fallo en las disposiciones que en materia
ambiental contiene la Constitucin Poltica de 1993. Esta fue la primera vez que el
Tribunal haca referencia al trmino Constitucin Ecolgica, el cual fue tomado de la
Corte Constitucional colombiana en su triple dimensin: por un lado, como principio
que irradia todo el orden jurdico, puesto que es obligacin del Estado proteger las
riquezas naturales de la Nacin; por otro lado, como derecho de todas las personas a
gozar de un ambiente sano, un derecho constitucional que es exigible por diversas vas
judiciales; y, en tercer lugar, como conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades
y a los particulares en su calidad de contribuyentes sociales.
Si entramos en el detalle de nuestra Constitucin Ecolgica, nos daremos cuenta de que
sta da proteccin al ambiente como medio de vida de las personas. En ella, la tutela del
ambiente no es slo un derecho humano, sino tambin un principio rector para el
aprovechamiento de los recursos naturales por la sociedad. As, pues, reconoce el
derecho a la proteccin del ambiente como derecho fundamental, en su artculo 2 inciso
22, conforme al cual toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida. Tambin, como consecuencia de la tutela de ese
derecho, le dedica un apartado especial: el Captulo II, denominado Del Ambiente y los
Recursos Naturales. En dicho Captulo se incluyen una serie de obligaciones del Estado
respecto de la proteccin del ambiente en la explotacin de los recursos naturales y, en
general, frente a cualquier efecto sobre el ambiente. En concreto, seala lo siguiente: (i)
por ley orgnica se fijan las condiciones para la utilizacin y otorgamiento a particulares
de los recursos naturales, que son patrimonio de la Nacin -artculo 665; (ii) el Estado
debe determinar la poltica nacional del ambiente, promoviendo el uso sostenible de los
recursos naturales -artculo 67; (iii) el Estado est obligado a promover la conservacin
de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas -artculo 68; y (iv) el
Estado debe promover el desarrollo sostenible de la Amazona con una legislacin
adecuada -artculo 69. De otro lado, como consecuencia lgica de la existencia del
derecho reconocido constitucionalmente conforme al cual toda persona tiene derecho a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, la proteccin del
ambiente tiene como mecanismo de tutela constitucional el proceso de amparo 6, que,
por tratarse de un derecho colectivo, puede ser iniciado por cualquier persona o por las
entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa del ambiente7.

Dicha ley orgnica es la N 26821, Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales.
6
Artculo 200, inciso 2, de la Constitucin y artculo 37, inciso 23, del Cdigo Procesal Constitucional.
7
Artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional. Conforme dice el Tribunal Constitucional, el carcter
de derecho o inters difuso que tiene la proteccin del ambiente, viene en razn de que es un derecho que
lo titularizan todas y cada una de las personas () cualquier persona natural est autorizada para iniciar
las acciones judiciales que se hayan previsto en el ordenamiento con el objeto de dispensarle tutela, por lo
que en tales casos, no se requiere que exista una afectacin directa al individuo que promueve la accin
judicial (STC 0964-2002-AA/TC, Fundamento 8. Caso Alida Cortez Gmez de Nano).

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III.

La persona como fin supremo de la sociedad y el Estado

De acuerdo al artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica, la defensa de la persona

humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Disposicin que fundamenta la concepcin antropocntrica de nuestro sistema jurdico y
que debe inspirar, por tanto, la aplicacin del Derecho ambiental en cada caso concreto.
Por ello, pensamos que toda poltica nacional ambiental peruana debe ser
antropocntrica en primer lugar. Es decir, promover la conservacin ambiental en
funcin de una adecuada calidad de vida de la persona. Del mismo modo, todo
instrumento de gestin ambiental debe ser utilizado con esa misma finalidad: la
proteccin del ambiente como medio y sustento de vida de la persona.
Siguiendo el criterio del catedrtico espaol Ballesteros 8, las concepciones
fundamentales de la relacin entre el hombre y la naturaleza pueden resumirse en tres:
el antropocentrismo tecnocrtico, que considera al hombre como independiente
respecto a la naturaleza; el biologismo, que considera al hombre exclusivamente como
un animal ms desarrollado; y el pensamiento monotesta, que considera al hombre
como formado de la tierra y al mismo tiempo como imagen de Dios.
El Antropocentrismo Tecnocrtico, seala Ballesteros, ha sido la posicin dominante
durante la Edad Moderna, una concepcin que persigue la autosuficiencia del individuo
y para ello cree necesario dominar incondicionalmente la naturaleza, a la que considera
como una esclava generosa. Desde esta perspectiva se niega tanto la dependencia del
hombre respecto a la naturaleza como la necesidad del cuidado de la misma por el
hombre. Viene a ser una actitud equivocadamente optimista, en cuanto cree que basta
con la industria para acabar con la escasez, suponiendo que los recursos naturales son
infinitos y la guerra y las armas desaparecern con el puro desarrollo industrial.
De otro lado, para el Biologismo el hombre es una especie animal ms, en la que la
escasez conduce a la lucha por la vida. El propio Darwin enfatiza el biologismo o
equiparacin entre la especie humana y las especies animales al negar la existencia de
diferencia cualitativa alguna entre el hombre y el animal. En esa lnea la deep ecology
continuar y radicalizar el biologismo de Darwin, para la cual, la idea cristiana de
administracin de la naturaleza por el hombre es inadmisible en cuanto se basa en la
jerarqua hombre-tierra.
Finalmente, el pensamiento monotesta considera que la naturaleza est al servicio del
hombre. Lo esencial no es la defensa de los derechos de los seres no humanos frente a
los humanos, sino la garanta de condiciones de vida dignas para todas las personas.
Bajo este pensamiento, el proyecto del Creador persigue la armona del hombre con su
semejante, con la creacin y tambin con Dios. Por ello, para mantener tal armona, el
hombre no debe abusar de la naturaleza, sino ms bien ser consecuente con su vocacin
ecolgica de administrador de la Creacin.

BALLESTEROS, Jess. Ecologismo Personalista. Cuidar la Naturaleza, Cuidar al Hombre, Tecnos,

Madrid, 1995, pp. 13 y siguientes.

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IV.

El fundamento constitucional de la imposicin de lmites mximos permisibles

El bien jurdico constitucionalmente protegido

Lo que en algn momento pudo haber sido un ejercicio terico, desde el punto de vista
de la actividad industrial, hoy en da, ya no lo es. Con los desarrollos tericos de las
distintas constituciones nacionales, preguntarse por el bien jurdico constitucionalmente
protegido puede tener consecuencias radicalmente distintas.
En el Per, a partir de la interpretacin de nuestra Constitucin Ecolgica, se puede
advertir el carcter y fin antropocntrico de la proteccin del ambiente. Si bien es cierto,
el ambiente y la naturaleza ya son concebidos como un bien jurdico protegido por s
mismo, y por esa razn es que cualquier ciudadano puede salir en su defensa sin haberse
visto afectado en sus derechos subjetivos; tambin es cierto que nuestro sistema legal
no le atribuye al ambiente o a la naturaleza el carcter de centro de atribuciones de
derechos y deberes, como s lo hace con las personas.
Este tratamiento que la Constitucin y el sistema legal peruanos le dan al ambiente
como bien jurdico protegido, ya no es homogneo al tratamiento que le dan todas las
dems naciones, ni siquiera en el caso de aquellas naciones con las que compartimos la
tradicin romana. Es que adems de los aspectos tecnolgicos y cientficos que
impulsan el Derecho ambiental, tambin aparecen concepciones de la vida y de nuestro
entorno que llevan a lo legal ambiental por caminos quizs no previstos. Nos puede
llamar la atencin, e incluso podramos tener observaciones de fondo, pero, por
ejemplo, la Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008, adems de reconocer en
su parte dogmtica el derecho de la poblacin a vivir en un ambiente que garantice el
buen vivir o sumak kawsay, establece que la naturaleza o Pacha Mama tiene
derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneracin
de sus ciclos vitales. Manda, adems, que son deberes y responsabilidades de los
ciudadanos, respetar los derechos de la naturaleza; y el Estado tiene el deber de
garantizarlos.
Decamos que tratar estas ideas poda haber sido considerado un ejercicio simplemente
terico aunque no prctico, desde el punto de vista de la actividad industrial. Sin
embargo, ya no lo es, quienes ejercemos el Derecho ambiental creemos que cada vez
ms el desarrollo de los textos constitucionales ambientales y la interpretacin
constitucional de stos por los rganos jurisdiccionales competentes en cada pas -el
Tribunal Constitucional en nuestro caso- estn impactando en el modo de hacer empresa
y en las restricciones que a sta se le imponen.
Precisamente, una manifestacin de estas restricciones es la impuesta a travs de las
medidas de control que son los LMP, los que estn asociados al concepto de lo
socialmente tolerable, donde el Derecho, apoyndose en la ciencia, restringe aquello que
introduce el hombre al ambiente y puede tener un efecto negativo. La clave de esto es
que lo permitido no slo responde a criterios cientficos, sino tambin a lo que la
sociedad entiende como tolerable. De alguna manera eso es lo que tienen presente
quienes redactan un proyecto de decreto supremo que en el Per es aprobado por el
Ministerio del Ambiente para establecer nuevos LMP.
Qu es lo interesante, o preocupante de esto a nivel constitucional? Que una
interpretacin muy restrictiva de las normas constitucionales o, como ya sucede en
Ecuador, el reconocer derechos a la naturaleza, lleve a que lo socialmente tolerable sea

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ms restringido e impida, por sus consecuencias prcticas, el desarrollo de la industria

responsable que es necesaria para sostener el desarrollo econmico y social. En el Per,
el Tribunal Constitucional, supremo intrprete de nuestra Constitucin, ya nos ha dado
ejemplos de haber restringido, a nuestro entender de manera innecesaria, el ejercicio de
actividades industriales cuya legalidad y constitucionalidad no debi haberse
cuestionado. Uno de ellos es el reciente caso en el cual el Tribunal Constitucional
gener un fuerte impacto en la opinin pblica al declarar fundada una demanda de
amparo en defensa del ambiente interpuesta contra tres empresas petroleras;
suspendiendo las actividades de hidrocarburos en el Lote 103, el cual se superpone
parcialmente al rea de Conservacin Regional Cordillera Escalera, rea establecida
con posterioridad a la suscripcin del contrato entre el Estado y las empresas 9.
Pero volvamos al tema del bien jurdico constitucionalmente protegido apoyndonos en
alguien que lo ha trabajado bien. Horacio Rosatti, Juez de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin de Argentina lo plantea as en uno de sus ltimos textos: Cul es el bien
jurdico constitucionalmente protegido?: el ambiente en s mismo?, o la salud humana
en funcin de un ambiente sano y equilibrado? Las preguntas sealadas pueden
conducir a respuestas diferentes y en el extremo contrarias. En efecto, si lo que
protejo es el ambiente en s mismo, las normas de ponderacin vendrn dadas por las
condiciones de calidad medidas sobre el propio ambiente (que obviamente integra el
hombre); si en cambio lo que protejo es la salud humana en funcin del ambiente, las
normas de calidad no sern normas de calidad ambiental sino normas de calidad de vida
humana. Quienes se inclinan por la primera respuesta (el bien jurdico protegido es el
ambiente incluido el hombre) ponen nfasis en ciertas exigencias que resultan
exgenas a la salud del hombre (tales como la de preservar la biodiversidad),
encontrando justificativo en factores no utilitarios para el propio hombre; quienes se
inclinan por la segunda respuesta (el bien jurdico protegido es la salud humana) ponen
nfasis en expresiones que ponen al hombre en el centro de la preocupacin (tales como
desarrollo humano y necesidades presentes sin comprometer a las generaciones futuras).
Segn Rosatti, el tema de la preservacin de la biodiversidad permite plantear los
matices que brindan las respuestas anteriores en su justa dimensin: cuando protegemos
al cocodrilo, lo hacemos porque forma parte de una cadena biolgica, con
prescindencia del uso que de l haga el hombre? (tal sera la respuesta del equilibrio
medioambiental como bien jurdico protegido); o lo hacemos porque el hombre
necesita cocodrilos, ya sea para incorporarlos a la cadena productiva o para verlos en
un zoolgico? (tal sera la respuesta de la salud humana lato sensu como bien jurdico
protegido). Sigue Rosatti y dice que debemos proteger al cocodrilo para que el cocodrilo
siga viviendo, porque integra la cadena biolgica que el hombre no invent sino que
hered. Coincidiendo con Ballesteros, a quien citbamos arriba, este autor seala que el
hombre, en tanto que no es el creador de la naturaleza, tampoco puede ser el justificador
intelectual de su proteccin o desproteccin. Por ello, considera que para el caso de la
Constitucin Nacional Argentina el bien jurdico protegido, no es la salud humana sino
el equilibrio ambiental. De modo que en nombre de cierta calidad de vida humana no
podra convalidarse (ni tica ni jurdicamente) el perjuicio al equilibrio ambiental ni el
menoscabo a la diversidad biolgica10.
9

Ver nuestro artculo Apuntes sobre el rea de Conservacin Regional Cordillera Escalera, Ao 1, N 5,
2009, Informativo Mensual del Tribunal Constitucional, p. 6.
10
ROSATTI, Horacio. La Tutela del Medio Ambiente en la Constitucin Nacional Argentina. En: Revista
de Derechos de Daos, 2008-3. Buenos Aires. pp. 11-13.

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El fundamento constitucional de la imposicin de lmites mximos permisibles

A diferencia de Rosatti, nosotros no vemos una diferencia relevante en las

consecuencias de las dos respuestas a la pregunta de cul es el bien jurdico
constitucionalmente protegido, creemos que ambas son complementarias. Sin embargo
s nos parece adecuado que se considere al ambiente no slo como un conjunto de
elementos sino como un conjunto de complejas relaciones cuyo equilibrio debe ser
mantenido; y que desde el punto de vista filosfico, se considere al hombre involucrado
-y por tanto, comprometido- en la proteccin del ambiente y no meramente rodeado -y
por tanto separado- de un entorno sobre el cual ejerce facultades de dominio y
apropiacin.
Por lo tanto, como en el caso de la Constitucin Nacional Argentina creemos que el
bien jurdico protegido por nuestra Constitucin Poltica de 1993 es el equilibrio
ambiental o ambiente equilibrado. Y como nos lo recuerda Mosset Iturraspe, el
concepto de ambiente equilibrado tiene que ver con que cada elemento de la biosfera
tiene una funcin en relacin a los otros, aportndoles servicios sin los cuales los otros
elementos seran incapaces de llenar sus propias funciones11. De estos servicios
ambientales depende el hombre, pero tambin parece vlido sostener que con el
desarrollo industrial, hoy en da, son estos servicios ambientales los que dependen del
hombre.

V.

El ambiente equilibrado como bien jurdico constitucionalmente protegido

Como veamos arriba, la Constitucin peruana le reconoce a toda persona el derecho

fundamental a gozar de un ambiente equilibrado, constituyndose en un bien jurdico
constitucionalmente protegido. Este equilibrio ambiental, no slo debe entenderse
referido al necesario balance que debiera darse entre el desarrollo econmico y la
conservacin del ambiente, sino tambin referido al propio equilibrio que debe darse en
el mismo ambiente y que la actividad del hombre no debiera afectar. Un ejemplo claro
de entender es el de la cadena trfica, que viene a ser el proceso de transferencia de
energa alimenticia a travs de una serie de organismos, en el que cada uno se alimenta
del precedente y, a su vez, es alimento del siguiente. Parece lgico, pues, que este
equilibrio, del cual forma parte, depende y se sustenta la vida sobre la Tierra, sea el bien
jurdico constitucionalmente protegido.
Nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente 4223-2006PA/TC seal que el contenido del derecho fundamental a un ambiente equilibrado para
el desarrollo de la persona humana est determinado por el siguiente par de elementos:
el derecho a gozar de ese ambiente y el derecho a que ese ambiente se preserve. En su
primera manifestacin, y esto es lo que nos interesa especialmente, comporta la facultad
de las personas de poder disfrutar de un ambiente en el que sus elementos se desarrollan
e interrelacionan de manera natural y armnica; y, en el caso de que el hombre
intervenga, ello no debe alterar sustantivamente la interrelacin que existe entre los
elementos del ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino
nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y su dignidad. De lo contrario,
su goce se vera frustrado y el Derecho quedara, as, carente de contenido. En relacin
con la segunda manifestacin, seala el Tribunal que entraa obligaciones ineludibles
11

MOSSET ITURRASPE, Jorge. Algunos problemas del Derecho Ambiental. La sentencia definitiva de
la CSJN en el caso del Riachuelo. En: Revista de Derechos de Daos, 2008-3. Buenos Aires. p. 41.

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para los poderes pblicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones
adecuadas para su disfrute12.

VI.

El bien comn, un concepto metalegal con contenido ambiental

Cuando la Constitucin Poltica del Per dispone que el derecho de propiedad sea
ejercido en armona con el bien comn, tambin debiramos entender que este concepto
metalegal tiene contenido ambiental, aunque los constituyentes del texto de 1993 quizs
no repararon del todo en ello. Al igual que trminos como desarrollo, calidad de vida,
sostenibilidad, el trmino bien comn ha ido absorbiendo contenido ambiental,
conforme la conciencia ciudadana y el conocimiento cientfico han ido avanzando.
Como consecuencia de ello, los ciudadanos hemos ido entendiendo el impacto directo
del entorno natural sobre nuestro bienestar; hemos ido entendiendo que el mundo no es
ilimitado y que la naturaleza est siendo afectada por nosotros mismos.
Ya no cabe hablar de bien comn, como tampoco cabe elaborar polticas de Estado, al
margen de la preocupacin ambiental que a todos nos concierne. Cuando hoy se habla
de la conservacin ambiental como necesidad de subsistencia de sta y de las futuras
generaciones, por supuesto que se le da contenido ambiental al concepto de bien comn.
Coincidimos con el profesor argentino Walsh cuando nos propone que el Derecho
ambiental est dejando su identidad actual, para pasar a una etapa de la sustentabilidad;
la misma que nos llevara a un modelo de Derecho de la sustentabilidad que
sustituira al Derecho ambiental como todava lo entendemos hoy13.

VII.

Los presupuestos mnimos de proteccin

Con el paso de los aos se ha dejado de usar el trmino nivel de vida, el cual tiene una
connotacin cuantitativa o sesgadamente materialista, por otro que pone el nfasis en lo
cualitativo, calidad de vida. Sin embargo, este ltimo trmino impone retos al Derecho
ambiental, pues su definicin e indicadores de cumplimiento pueden llegar a ser vagos e
imprecisos. Sea como fuere, calidad de vida alude a las condiciones de vida de la
persona que hacen que sta pueda satisfacer sus necesidades vitales para el desarrollo
integral de su personalidad.
Para Loperena Rota, el trmino calidad de vida es la superacin del antiguo concepto de
nivel de vida. Como l mismo lo seala, las nuevas tendencias culturales apuntan hacia
una valoracin de lo cualitativo por encima de lo cuantitativo; lo cual puede permitir
una disminucin en la utilizacin masiva de los recursos, en especial los energticos, y,
por tanto, da una luz de esperanza en la evolucin de la poltica ambiental 14.
Al Derecho ambiental se le han impuesto y se le siguen imponiendo retos, tanto en lo
que al derecho sustantivo se refiere como al procesal, en cuanto a lograr una tutela
jurisdiccional efectiva. Sin embargo, es el principio de accin preventiva, el que impone
el mayor reto al inspirar a los Estados y a los particulares a tomar acciones para prevenir
12

Sentencia recada en el expediente 4223-2006-PA/TC, fundamentos jurdicos 20 al 22.

WALSH, Juan Rodrigo, Editor. Ambiente, Derecho y Sustentabilidad. La Ley. Buenos Aires. 2000.
14
LOPERENA ROTA, Demetrio. El derecho al medio ambiente adecuado. Pag. 38. Cuadernos Civitas.
Madrid, 1998.
13

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El fundamento constitucional de la imposicin de lmites mximos permisibles

daos al ambiente o, en todo caso, a reducir, limitar o controlar actividades que puedan
causar tal dao, con la mayor anticipacin posible 15. Un aspecto de este reto es lograr
determinar aquellos presupuestos mnimos de proteccin que el Estado debe garantizar
para que los ciudadanos podamos lograr esa ansiada calidad de vida.
El trmino presupuestos mnimos de proteccin se encuentra expresado literalmente en
el artculo 41 de la Constitucin de la Nacin Argentina, al establecer que todos los
habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras. Y a continuacin, el mismo artculo seala
que corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos
de proteccin.
Seala Rosatti que podra pensarse que los presupuestos mnimos son exclusivamente
presupuestos cientficos de proteccin (entendiendo por ciencia a las distintas
disciplinas fcticas que estudian la naturaleza, o sea las ciencias fsicas) y que tales
presupuestos, en tanto que mnimos y susceptibles de complementacin local,
deberan expresarse exclusivamente de modo cuantitativo (v. gr.: niveles de aptitud del
agua, de contaminacin sonora, etc.). Sin embargo, sigue dicindonos Rosatti, el texto
del artculo 41 de la Constitucin Nacional permite concluir que los presupuestos
mnimos de proteccin pueden involucrar tambin a cuestiones propias de las ciencias
sociales (v.gr.: educacin, informacin), no expresables cuantitativamente16.
Nuestra Constitucin Poltica de 1993 no contiene esta referencia a los presupuestos
mnimos de proteccin, al igual que la de 1979, primer texto constitucional peruano que
incluy la materia ambiental en la norma fundamental. Sin embargo, a travs de las
normas con rango de ley y sus reglamentos aprobados durante los ltimos aos, se ha
sabido suplir esta ausencia constitucional, estableciendo el marco legal que define los
presupuestos mnimos de proteccin, entre ellos los LMP, aunque con los problemas
propios de una gestin ambiental que hasta la fecha est sujeta a limitaciones sectoriales
o ministeriales que limitan la eficacia de la mejora ambiental a nivel nacional.

VIII. Libertad de empresa y ambiente equilibrado: razn de ser de los LMP

La libertad de empresa, consagrada a nivel constitucional, debe ser protegida; sin
embargo, como todo ejercicio de un derecho, tiene lmites, tambin constitucionales,
uno de ellos de carcter ambiental la afectacin al equilibrio ecolgico- que se
concreta en restricciones de reciente aparicin en el Derecho; como es el caso,
precisamente, de los LMP respecto de los vertimientos y emisiones.
La Constitucin Poltica del Per, en sus artculos 59 y 70, garantiza la libertad de
empresa, pero adems precisa que su ejercicio no debe ser lesivo a la salud. Dispone,
tambin, que el derecho de propiedad debe ser ejercido en armona con el bien comn y
dentro de los lmites de ley. Consistente con estos mandatos constitucionales, el
Artculo XII del Ttulo Preliminar de la Ley General de Salud, Ley 26842, estableci
15

SANDS, Philippe, Principles of International Environmental Law, Second Edition. Reino Unido,
Cambridge University Press, 2003, p. 246.
16
ROSATTI, Horacio. Ibid., pp. 34,35.

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Lorenzo de la Puente Brunke

que el ejercicio del derecho a la propiedad, empresa, comercio e industria, deben estar
sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pblica. Y con
mayor precisin, estableci en los artculos 103 y 104 que la proteccin del ambiente es
responsabilidad del Estado y de las personas naturales y jurdicas, quienes tienen la
obligacin de mantenerlo dentro de los estndares para preservar la salud de las
personas; y que toda persona est impedida de efectuar descargas de desechos o
sustancias contaminantes en el agua el aire o el suelo, sin haber adoptado las
precauciones de depuracin en la forma que sealan las normas sanitarias y de
proteccin del ambiente.
En palabras del catedrtico madrileo, Andrs Betancor, la restriccin que ha de
soportar la libertad de empresa como consecuencia de la ordenacin, el control y la
sancin de la administracin debe ser razonable y proporcionada al objetivo que se
pretende alcanzar, o sea, la proteccin del ambiente y de la salud de las personas 17. De
otro lado, segn la administrativista espaola Lozano Cutanda, la proteccin del
ambiente se configura como un ttulo de intervencin de los poderes pblicos que
permite imponer lmites y condiciones a la actividad de los ciudadanos para asegurar
una utilizacin racional de los recursos que garantice un desarrollo sostenible. Aade
que aunque actualmente se pretende dar una nueva orientacin a la poltica ambiental,
dirigida a recabar mediante frmulas de incentivo la colaboracin voluntaria de los
agentes econmicos y sociales perspectiva adoptada decididamente por la Comunidad
Europea, las tcnicas tradicionales de regulacin y limitacin por los poderes pblicos
de las actividades privadas continan siendo indispensables para controlar y mantener
dentro de unos lmites tolerables el potencial destructivo de la civilizacin moderna 18.
En la sentencia recada en el expediente 4223-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional
seal, en cuanto al vnculo existente entre las actividades econmicas y el derecho a un
ambiente equilibrado, que su jurisprudencia ha considerado que tal vnculo se
materializa en funcin de los principios de desarrollo sostenible, de conservacin, de
prevencin, de restauracin, precautorio y de compensacin19. Es una declaracin que
resulta vaga y general, por lo que requiere de precisiones conceptuales que an el
Tribunal no ha desarrollado de manera integral y cuya aplicacin en casos concretos no
ha sido del todo feliz.
Intentando concretar la vinculacin entre actividad privada y el derecho a un ambiente
equilibrado, no resulta difcil justificar la imposicin de LMP a la industria. Si partimos
del supuesto de que existe un equilibrio en el ambiente que debe ser protegido,
equilibrio al cual le hemos dado proteccin constitucional por su relacin con la calidad
de vida de las personas, se justifica, parafraseando a Lozano Cutanda, el ttulo de
intervencin del Estado con ese fin. Ttulo de intervencin que se concreta en el
ejercicio de diversas expresiones cuyo fin particular perseguido puede ser promover,
prevenir, restaurar, controlar, compensar o sancionar.

17

BETANCOR, Andrs. El ruido: normas de emisin, contenido ambiental de los derechos

fundamentales afectados y responsabilidad patrimonial de la administracin. En Lecturas sobre el
Derecho del Medio Ambiente, Tomo III. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2002. Pgina 18.
18
LOZANO CUTANDA, Blanca. Derecho Ambiental Administrativo. Madrid. Dykinson, 4ta Edicin.
2003. Pgina 382.
19
Sentencia recada en el expediente 4223-2006-PA/TC, fundamento jurdico 23.

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El fundamento constitucional de la imposicin de lmites mximos permisibles

La intervencin del Estado en la imposicin de LMP para la industria, tiene un rol

primordialmente de control que persigue, en ltimo trmino, que no se altere el
equilibrio ecolgico. Equilibrio que en este caso puede ser alterado con la introduccin
de sustancias nocivas al ambiente. Desde un punto de vista del Derecho administrativo,
la accin de contaminar se debe entender referida a aquella que exceda los LMP
establecidos para los efluentes o emisiones por la autoridad competente. Distinto ser el
caso de la discusin por dao ambiental en sede judicial, donde este dao y la relacin
causal deben ser demostradas.
El incumplimiento de un LMP, en el mbito de la responsabilidad administrativa, tiene
como consecuencia un procedimiento sancionador que es iniciado por la autoridad
ambiental competente de la industria infractora. De ser el caso, luego de que el supuesto
infractor presente sus descargos y el procedimiento siga su debido curso, cabe la
imposicin de una sancin. Y como consecuencia de la disposicin constitucional de la
revisin judicial de las decisiones de la administracin pblica, el administrado est
facultado a iniciar una accin contenciosa administrativa ante los tribunales, luego de
que se haya agotado la va administrativa. Por otro lado, atendiendo a la independencia
de la responsabilidad administrativa frente a los otros regmenes de responsabilidad
ambiental20, el incumplimiento de un LMP podra tambin configurarse en un tipo
penal, si es que se cumplen los requisitos para ello; adems de que sus consecuencias
podran sustentar una demanda de terceros por responsabilidad civil extracontractual
ante los tribunales, si es que estos pudieran haberse visto afectados.
Durante los ltimos cincuenta aos la ciencia ha ido descubriendo el carcter nocivo de
los vertimientos y emisiones industriales, moviendo a las sociedades para luego hacer
que el Derecho acte. En el Per, los primeros LMP, propiamente dichos, fueron
establecidos en 1996 para la industria minera, luego de la aprobacin del Reglamento de
Proteccin Ambiental para las Actividades Minero Metalrgicas en 1993, tres aos
despus de la publicacin del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales,
derogado en el 2005 por la Ley General del Ambiente. Estos LMP fueron la base para
aprobar los Programas de Adecuacin y Gestin Ambiental o PAMA, instrumento de
gestin ambiental que tanto ha dado que hablar ltimamente a raz del caso del
Complejo Metalrgico de La Oroya.
La ciencia seguir poniendo en evidencia los modos como los hombres afectamos el
ambiente, nuestra casa; pero, al mismo tiempo, contribuir a identificar modos
ambientalmente adecuados de hacer industria. Los LMP no son ms que un instrumento
de gestin ambiental para controlar la contaminacin al final del tubo, el esfuerzo
mayor de nuestra sociedad debe estar en poner en prctica instrumentos de gestin de
carcter preventivo. En el caso peruano, an estamos en la etapa inicial del Derecho
ambiental, donde la gestin del Estado es bsicamente de control de la contaminacin.
Es importante que evolucionemos, con el liderazgo del Ministerio del Ambiente, hacia
una etapa de promocin de la produccin limpia, caracterizada no slo por el control,
sino por incentivos para que la industria invierta ms recursos en prevenir la
contaminacin.

20

Recordemos que conforme a lo establecido por el artculo 138 de la Ley General del Ambiente, Ley
N 28611, la responsabilidad administrativa establecida dentro del procedimiento correspondiente es
independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse por los mismos hechos.

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