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ROLLO N 000478/2014
SECCIN SPTIMA
SENTENCIA N 3 1 0
SECCION SEPTIMA
Ilustrsimos/as Seores/as:
Presidente/a:
D MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
D PILAR CERDAN VILLALBA
D MARIA IBAEZ SOLAZ
MADRID: C/Albaladejo, 6 - 1 - 13 c.p. 28037 y Av/ del Brasil, 4- 11, E-D, c.p. 28020
BARCELONA: C/ Rambla de Catalunya, 45 - 2 - 1 c.p. 08007
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letrado/a D/D. JUSTO PASCUAL MONAR, por el/la Procurador/a D/D MARIA JOSE LASALA
COLOMER.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/D. PILAR CERDN VILLALBA.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NUMERO 10 DE VALENCIA, con fecha tres de julio de dos mil catorce, se dict la sentencia
cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por
D XXXcontra Catalunya Banc, S.A.: 1.- Declaro la nulidad de la orden de compra de
participaciones preferentes suscrita por la actora el 11 de enero de 2.001 por un valor de
cincuenta mil euros (50.000 ), al concurrir error en el consentimiento.- 2.- Condeno a
Catalunya Banc, S.A. a restituir a la actora el importe de treinta y tres mil trescientos cincuenta
y siete euros con treinta centimos (33.357, 30 ), ms los intereses legales desde la fecha de
compra, debiendo la actora restituir a Catalunya banc, S.A. la suma de ocho mil quinientos
cincuenta euros con veinticinco cntimos (8.550, 25 9, en concepto de rendimientos
obtenidos por este producto, ms el inters legal desde las fechas que tales intereses fueron
percibidos.- 3.- Condeno a las demandadas al pago de las costas procesales causadas".
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representacin de la entidad demandada
CATALUNYA BANC, S.A., se interpuso recurso de apelacin, y previo emplazamiento de las
partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes
personadas. Se ha tramitado el recurso, acordndose el da cinco de noviembre de dos mil
catorce para Votacin y Fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO.-En la tramitacin del recurso se han observado las prescripciones y
formalidades legales en materia de procedimiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada CATALUNYA BANC
S.A., contra la sentencia que estim la demanda de juicio ordinario contra ella formulada por
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de 11/04/2014,
Ponente:EPIFANIO
LEGIDO
LOPEZ que
en
su
Fundamentos dice al respecto "SEXTO: De la significacin que, a nuestros efectos tiene la ley
9/2012, de 14 noviembre, de reestructuracin y resolucin de entidades de crdito en relacin
con la nulidad y resolucin de los contratos que se interesa en el escrito de demanda: La ley
9/2012, de 14 noviembre dedica su captulo sptimo a la gestin de instrumentos
hbridos, recogiendo las acciones de gestin de instrumentos hbridos de capital y de deuda
subordinada en sus artculos 39 a 42 , de los que es preciso destacar , dentro de las repetidas
acciones de gestin, la inclusin de planes de reestructuracin y de resolucin de las entidades
de crdito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrn afectar -la repetidas
acciones - a las emisiones de instrumentos hbridos como participaciones preferentes u
obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiacin
subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crdito, ya sea de forma
directa o a travs de una entidad ntegramente participada, directa o indirectamente por
aquella.Se ocupa tambin el artculo 40 de los tipos de acciones de gestin, entre los que se
incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crdito, sean
acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artculo 41) el
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valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones, para ya
en la seccin segunda (artculos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestin y de
instrumentos hbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuracin Coordenada Bancaria)
sern vinculantes para las entidades de crdito a quienes van dirigidas, para sus entidades
ntegramente participadas de forma directa o indirecta a travs de las cuales se haya realizado
la emisin, y para los titulares de los instrumentos hbridos de capital y de deuda
subordinada, de manera que el propio FROB podr estipular que el pago del precio de
recompra se reinvierta en la suscripcin de acciones (artculo 44 apartado dos, letra b) prrafo
segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.Luego es factible, como
ocurri en nuestro caso, que se impusiesea travs de la Resolucin del 7 junio del ao 2013 de
la Comisin Rectora del FROB (boletn oficial del estado del 11 junio del ao 2013) la compra
vinculante, respecto de la entidad de crdito, de las participaciones preferentes que la
repetida resolucin recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo
que la repetida resolucin, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el
"acuerda", detallar, en el apartado 8, bajo el rtulo de "aceptacin de la oferta de
adquisicin". "Transmisin, desembolso y liquidacin", especificar que de conformidad con los
trminos y condiciones de la oferta de adquisicin, los destinatarios de la oferta podrn
aceptarla dentro del plazo que se seala, salvo que se establezca la oportuna prrroga. La
oferta de adquisicin se formula con carcter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta
que decidan aceptarla debern hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto
de la misma que se encuentren libres de cargas, gravmenes y cualesquiera derechos a favor
de terceros que limiten los derechos polticos, econmicos o su libre transmisibilidad.Se
comprender que esta operacin de venta y adquisicin de las acciones est directa e
inmediatamente relacionada con la obligatoria conversin de la participaciones en acciones; y
si desde aquella reconversin se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los
afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la
situacin de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializ las repetidas
participaciones preferentes .Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta
voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del
preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversin, que
reduce drsticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situacin, si se
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cuando
se
vio
el
resultado, la
consumacin, la
ultimacin
del
propio
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que lo tuviera o lo realizara .El alegado canje voluntario como otra renuncia a la presente
accin e imposibilidad de cumplir con los efectos restitutorios que regula el art.1303 del
CC tambin se excluye porque, si bien media esa voluntariedad en la venta de las acciones
reconvertidas, esta reconversin, que reduce drsticamente el valor de las participaciones, es
obligatoria, y ante esa situacin, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisicin de
las acciones por el FGD, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las
repetidas acciones, con su obligacin de devolver, el precio recibido por su venta con los
dems pronunciamientos que hace la sentencia en los que no entramos como acatados".
3)El segundo motivo de apelacin es el relativo a la caducidad de la accin de nulidad
conforme al art.1301 del CC., al consumarse el contrato por no ser de tracto sucesivo desde
que se realiz por la actora la compra de las participaciones debatidas y, tambin este
motivo se ha de rechazar.
En este sentido seguimos, ampliando el expuesto, el criterio de la sentencia de 29-4-2014
seguido por la Seccin 9 de esta misma Audiencia Provincial, n de Recurso:961/2013, N de
Resolucin:123/2014, Ponente:GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA en el sentido de
que el plazo de 4 aos de caducidad en las acciones como la ejercitada en la demanda segn el
art.1301 del CC no empieza a contar en contratos de tracto sucesivo como el presente mientes
su contenido obligacional siga desplegndose, como es el caso en el que desde el 2001 en que
se sucribi el de autos hasta el 2011 en que se produjo la venta de las participaciones que eran
su objeto ese despligue se produjo con la las oportunas liquidaciones. Asla citada sentencia
en sus Fundamentos refiere "TERCERO . Reitera como en tantas otras ocasiones la entidad
demandada la caducidad de la accin por trascurso del plazo de cuatro aos, rechazada por la
Juzgadora al igual que esta Sala en numerosas ocasiones y de cuyas sentencias se hace eco la
recurrida.Tal y como expresa la sentencia de 30-12-13, de esta Sala, dictada en rollo 658/123
, que recoge la lnea argumental de las ltimas resoluciones dictadas, ha de rechazarse la
alegacin de caducidad de la accin, pues la fecha de la que se debe partir- no es la de
adquisicin o perfeccin contractual, sino la de consumacin del contrato, resultando obvio
que no ha transcurrido el plazo de cuatro aos. Se dice; <<"La norma aplicada por el
magistrado "a quo" ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Seala la
Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigedad terminolgica del
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intimidacin, dolo o error se produce a partir de la consumacin del contrato, o sea , hasta la
realizacin de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de
febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Cdigo
Civil seala que en los casos de error o dolo la accin de nulidad del contrato empezar a
correr " desde la consumacin del contrato " . Este momento de la "consumacin" no puede
confundirse con el de la perfeccin del contrato, sino que slo tiene lugar, como
acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando estn completamente
cumplidas las prestaciones de ambas partes.>> .
4)Como ltimo motivo de recurso se invoca que la actora no ha cumplido con la carga de
probar el error en su consentimiento como le incumbe y, de haberlo hecho , ste sera
vencible con la diligencia exigible a la misma y con sus actos propios habra confirmado el
contrato con la indicada venta y la aceptacin durante ms de 10 aos de las liquidaciones
del producto sin reclamacin, y el mismo tambin se ha de desestimar y, con ello, tal
recurso en un todo.
As, sobre la carga de la actora de probar el error si bien le incumbe pesa sobre el banco
demandado la de probar previamente haber cumplido con su deber de informacin
veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensibleinformacin que en esta
litis, a falta de constancia de la entrega de folleto informativo y de explicacin en el contrato
de las caractersticas del producto y de las personales de cliente minorista de la primera, no se
ha acreditado por el segundo con las consecuencias dichas en la sentencia ya citada de
este mismo Tribunal en cuyos Fundamentos seala :"-Entrando en la normativa y doctrina
que directamente atae al caso y ya concretando la carga de la prueba en relacin con las
cuestiones en l suscitadas , la segunda viene a sealar que la del vicio del
consentimiento conforme al art.217 referido incumbe a quien lo alega y, por lo quese refiere
al cumplimiento del deber de informacin que tienen las entidades que actan en el
mercado de valores , la misma se invierte dado que stas habrn de probar su existencia y,
en caso de ausencia de los test de idoneidad y de conveniencia opera la presuncin de que esa
informacin no existe.En concreto , analizando esta carga y en realidad todas las cuestiones
debatidas en esta litis sobre el contrato de autos en relacin con sus caractersticas , cabe
resear, la sentencia de la Audiencia Provincial de A Corua Seccin: 4, N de Recurso:
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para
que
los
clientes
pudieran
tomar
una
decisin
del
producto
contratado, pero, desde luego, los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores
(en su redaccin procedente de Ley 47/2007) y los arts. 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el
rgimen jurdico de las empresas de servicios de inversin imponen, en transposicin de la
conocida como Directiva MIFID (Directiva 2004/39, sobre Mercados de Instrumentos
Financieros, Markets in Financial Instruments Directive), unos requisitos muy rigurosos a las
entidades que prestan servicios de inversin para que los clientes puedan formar su juicio con
todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. En dichas normas (...) se trata de
profundizar en la proteccin a la clientela, a travs del incremento y mayor precisin de las
obligaciones de las entidades financieras, correspondiendo, desde luego, la carga de la
prueba de que la informacin precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta a la
entidad
obligada.Las
obligaciones
de
informacin
precontractual
se
desarrollan
indiscutiblemente
complejo
de
las
participaciones
preferentes
antes
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para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias
del mismo. La diligencia exigible a la entidad financiera no es, en el cumplimiento de estas
obligaciones, la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y
representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( SAP Asturias de 16 de
diciembre de 2010 ).Con incidencia tambin en la calificacin del posible error al
contratar, han de mencionarse tanto la obligacin de la entidad financiera de hacer entrega
del denominado "folleto resumen" de la emisin o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3
LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de prdida
total de la inversin y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente
antelacin y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2 RD
217/2008 ) como la obligacin de evaluar la adecuacin de la inversin para cada cliente
concreto mediante el denominado "test de conveniencia" ( arts. 79.7 bis LMV y art. 73 RD
217/2008 )"...La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 y 20 de
enero 2014 , que un defecto de informacin puede causar error esencial y excusable en la
formacin de la voluntad de un minorista que la necesitaba.La reciente STS de 7 de julio de
2014 , proclama que: "Segn se declar en la STS n 840/2013 , la habitual desproporcin que
existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la
asimetra informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la
necesidad de una normativa especfica protectora del inversor no experimentado, que tiene su
ltimo fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se haba referido esta
Sala en la STS n 244/2013, tambin del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n 1979/2011
..." y sigue razonando: "Conforme a esta lnea jurisprudencial, cliente debe ser informado por
el banco, antes de la perfeccin del contrato, de los riesgos que comporta la operacin
especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de
la buena fe que se contienen en el artculo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de
informacin no basta con que esta sea imparcial, clara y no engaosa, sino que deber incluir
de manera comprensible informacin adecuada sobre los instrumentos financieros y las
estrategias de inversin y tambin orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a
tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )".Y la
citada STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , tras insistir en que "el incumplimiento de los
deberes de informacin no conlleva necesariamente la apreciacin de error vicio", aade a
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continuacin "pero no cabe duda de que la previsin legal de estos deberes, que se apoya en la
asimetra informativa que suele darse en la contratacin de estos productos financieros con
clientes minoristas, puede incidir en la apreciacin del error", argumentando ms adelante
que "el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que
contrata pone en evidencia que la representacin mental que el cliente se haca de lo que
contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que
fueron causa principal de la contratacin del producto financiero". Y contina su motivacin:
"Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de informacin que pesan sobre la entidad
financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del
error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta informacin y la entidad financiera
estaba obligada a suministrrsela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento
equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado
en que consiste el error, le es excusable al cliente".Ms recientemente la STS 384/2014, de 7
de julio , lo refrenda, ratificando el criterio que vena adaptando este tribunal provincial en sus
sentencias, cuando establece como ratio decidendi del caso sometido a su consideracin, que:
"El deber de informacin que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la
concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba
necesitado de esa informacin y la entidad financiera estaba obligada a suministrrsela de
forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos
riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es
excusable al cliente". OCTAVO .- Abundando ahora para nuestro caso de preferentes sobre ms
aspectos de inters tratados acerca la cuestin que nos ocupa en la sentencia del Tribunal
Supremo de 20 de enero de 2014 , con ocasin de un contrato de swap objeto de pretensin de
nulidad:"Ordinariamente existe una desproporcin entre la entidad que comercializa servicios
financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los
productos financieros propicia una asimetra informativa en su contratacin, lo que ha
provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relacin con
el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta
necesidad de proteccin se acenta porque las entidades financieras al comercializar estos
productos, debido a su complejidad y a la reseada asimetra informativa, no se limitan a su
distribucin sino que prestan al cliente un servicio que va ms all de la mera y asptica
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haber
cumplido
con
su
deber
de
informacin
veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por las clientes que no
tenan la condicin de profesionales en relacin a productos financieros complejos y de riesgo
como las preferentes, sino la de minoristas.Hablamos de un especial deber precontractual
impuesto, adems de por el principio de lealtad y buena fe del artculo 7 del Cdigo Civil , por
normas de conducta de la legislacin sectorial comentada ms arriba y los artculos 78 , 78 bis
, 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado tambin al marco
contractual. Un deber no solo cuantitativo sino tambin y sobre todo cualitativo, no limitado a
una informacin formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de
contenido financiero complejo para su lectura, sino de informacin previa a la
comercializacin, no apresurada sino sosegada y con antelacin suficiente a la celebracin del
contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de
cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para
el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la
complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo
relativo a la posibilidad de cancelacin Y ya dijimos que no bastara para cumplir con las
exigencias legales solo con que las clientes hubiesen recibido los papeles o documentos y
pudiesen haberlos ledo por s mismas, cuando no tenan la categora de profesionales en
relacin a este producto financiero y hasta legalmente se les considera por ello carentes de los
conocimientos y cualificacin necesarios para tomar en principio sus propias decisiones de
inversin y valorar correctamente sus riesgos por lo que necesitaban que se lo informasen o
explicasen y advirtiesen adecuadamente antes de contratar.Por otro lado, que la parte
demandante percibiese rendimientos o intereses durante un tiempo no supone confirmacin
del negocio jurdico viciado hasta que no desapareci el error...A)En definitiva se ha de
concluir
con
que
an
dando
como
probado
que
los
demandantes tuvieran
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excusable al contratar.No basta para excluir este error adverando esa debida informacin
previa y, mxime en el caso en el que se asesor en contra de las citadas instrucciones , la
general que obraba en el folleto o de modo escrito al ser en s misma compleja y difcil de
comprender en muchos aspectos por un cliente minorista, con conocimiento cabal de sus
riesgos en una posicin equivalente al emisor ante un producto tan complejo para la
generalidad de la clientela y para que sta pueda concluir con que su rentabilidad estaba
garantizada o condicionada a la percepcin de beneficios, con que la posibilidad de que el
mercado pudiese desactivarse con la consiguiente iliquidez del producto, ni desde luego con la
situacin financiera de la entidad o el funcionamiento del mercado secundario"
La precedente falta de informacin precontractual confirmada por la indicada resolucin de la
Comisin del Mercado de Valores y, en general toda la doctrina desarrollada en la presente
excluyen las dems alegaciones de este motivo relativas a que el error sera vencible y a que
con los actos propios de la actora se habra confirmado el contrato como, con la indicada
venta a cuyos motivos de exclusin a estos efectos sealados antes nos remitimos, y con la
aceptacin durante ms de 10 aos de las liquidaciones del producto sin reclamacin, porque
sobre este ltimo extremo como se indica en aqulla para que esa confirmacin sea vlida y
extinga esa accin de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de
sta tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que
implique necesariamente la voluntad de renunciarla , segn el art.1311 del CC., conocimiento,
al no constar la repetda informacin previa, y acto propio de la actora en esta litis que no se
ha probado que lo tuviera o lo realizara.
TERCERO .-Por todo la desestimacin del recurso, las costas causadas en esta alzada, de
conformidad con los artculos 394 y 398 de la L.E.C., se imponen a la apelante
En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicacin.
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F A L L A M O S :
Que con desestimacin del recurso formulado por la representacin de la
demandada CATALUNYA BANC, S.A., , contra la sentencia de fecha tres de julio de dos mil
catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nmero Diez de los Valencia, en contra de
la
demandante-apelada
XXX,
debemos
confirmarla
ntegramente.
Todo
ello,
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DILIGENCIA.- La extiendo yo, el infrascrito Secretario, para hacer constar que, seguidamente,
se notifique la anterior resolucin mediante envo de copia por el sistema de LEXNET a los
Procuradores Sres. MARIA JOSE LASALA COLOMER y , haciendo saber a las partes, que
contra la presente resolucin no cabe recurso alguno atendiendo a la cuanta, sin perjuicio de
que pueda interponerse recurso de casacin por inters casacional en el plazo de VEINTE DIAS
si en la resolucin concurren los requisitos establecidos en los artculos 477-2-3 y 477-3 en la
redaccin dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011, y en tal caso, recurso
extraordinario por infraccin procesal y la necesidad de constitucin de depsito para poder
recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 Euros , en la Cuenta de Depsitos y Consignaciones
n 4506 abierta a nombre de ste Tribunal en el Banco de Santander, acreditando
documentalmente dicho depsito.Doy f.
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