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O DIREITO PREVIDNCIA SOCIAL NA PERSPECTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS1

Carina Lentz Dutra2


RESUMO: O presente estudo dedica-se a discusso de questes relevantes no mundo jurdico em virtude
da crescente mudana social vivida nas ltimas dcadas em termos de realidade previdenciria. Deste
modo, inspira-nos o estudo mais aprofundado da tutela jurisdicional dos direitos no mbito da Previdncia
Social, de modo a verificarmos a idoneidade do processo, com suas tcnicas processuais, na garantia da
efetividade da tutela do direito previdencirio. Nesse cenrio a pesquisa aborda os temas da Seguridade e
Previdncia Social como direitos fundamentais, preconizados no art. 6 da Constituio Federal. Num
segundo momento ser verificada a temtica da tutela jurisdicional e tutela dos direitos, com as respectivas
tcnicas para sua concretizao. A ltima anlise ser feita sobre as peculiaridades do processo
previdencirio e suas diferenciaes em relao ao processo civil, na tentativa de verificar a efetividade
processual na tutela do direito pretendido. Deste modo, busca-se contribuir para uma reflexo sobre o tema
da Previdncia Social e tutela jurisdicional deste direito.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Seguridade Social. Previdncia Social. Assistncia Social. Tutela
Jurisdicional. Tutela dos Direitos.
SUMRIO: 1 DA SEGURIDADE SOCIAL. 1.1 Direito da Seguridade Social 1.2 Conceito de Seguridade
Social. 1.3. Previdncia Social como Direito Fundamental. 1.3.1 Direitos Fundamentais X Direitos Humanos.
1.3.2 Previso Constitucional do Fundamentalismo da Previdncia Social. 2 A TUTELA DOS DIREITOS. 2.1
Tutela Jurisdicional e Tutela dos Direitos. 2.2 Tipos de Tutela dos Direitos. 2.2.1 Tutela Inibitria. 2.2.2 Tutela
Remoo do Ilcito. 2.2.3 Tutela Ressarcitria na Forma Especfica. 2.2.4 Tutela Especfica das Obrigaes
de Fazer e No Fazer e de Direito Coisa. 2.3 Tcnicas para concretizar as tutelas do direito. 2.3.1 Tutela
Antecipatria. 2.3.2 Ao Individual e Coletiva. 2.3.3 O Direito a Tutela Jurisdicional Efetiva e o Poder do
Juiz. 2.3.4 Outras Tcnicas na Concretizao da Tutela dos Direitos. 3 A TUTELA DOS DIREITOS NA
ESFERA PREVIDENCIRIA. 3.1 Espcies de tutela do Direito Previdencirio. 3.1.1 Declarao de Morte
Presumida no Benefcio Previdencirio da Penso por Morte. 3.1.2 Prescrio e Decadncia em Matria
Previdenciria. 3.1.3 Anlise Jurisprudencial. 3.2 Anlise crtica das tcnicas utilizadas. CONCLUSO.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
INTRODUO
O tema da Seguridade Social no Brasil tem sido assunto em constante evidncia, uma vez que as
aes realizadas no campo de atuao so consideradas, por muitos doutrinadores, como uma forma de
estabelecer a justia social, mediante a redistribuio de renda e a assistncia aos menos favorecidos.
A abordagem realizada sob o enfoco da tutela jurisdicional, torna-se relevante em virtude da
crescente demanda jurdica previdenciria, que visa tutelar o direito material sonegado pelo Estado, que
enquanto ente Administrativo deixou de prestar a funo social destinada a sua capacidade administrativa.
Tal situao pode ser atribuda ao fato de que a esfera administrativa, mesmo em face de remansosa
jurisprudncia, tem se omitido em pronunciar-se de forma menos gravosa ao potencial beneficirio da
Seguridade Social na concesso dos benefcios pleiteados.
Carece dizer que a Seguridade Social uma necessidade que no pode deixar de existir. Mesmo
que muitos a considerem invivel nos termos em que est normatizada, no h controvrsias sobre o
insubstituvel papel do Estado no campo da segurana social, protegendo os indivduos contra os riscos
inerentes perda da capacidade laborativa, permanente ou temporria, ou a condies de subsistncia por
conta prpria, bem como na proviso da sade pblica.
Diante disso, e, levando a termo o fato de que cada um dos riscos sociais possui um benefcio que
lhe correspondente, a exemplo da incapacidade, que enseja o benefcio de auxlio-doena, aposentadoria
por invalidez ou auxlio-acidente, caber, no desenvolvimento do presente trabalho, analisarmos as
decises judiciais proferidas no mbito previdencirio.

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em
Cincias Jurdicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Aprovao com
grau mximo pela banca examinadora, composta pelos professores Me. Maringela Guerreiro Milhoranza (orientadora), Dra.
Denise Fincato, Me. Marcia Andrea Buhring, em 09 de novembro de 2011.
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela PUCRS em 2011. E-mail: caialentz@gmail.com

Desse modo, ser possvel reconhecermos se o processo meio idneo para tutelar, de forma
adequada, as diferentes posies sociais inseridas nas mais diversas situaes de direito material em
mbito previdencirio, visto que os fatos concretos, no necessariamente, comportam-se do modo como as
regras abstratas prevem Assim, o processo constantemente aclamado a adaptar-se s circunstncias e a
oferecer formas de tutela adequadas a tais novas situaes.
H de se ter em mente que o presente estudo no tem por condo esgotar o assunto, tanto em
matria previdenciria, quanto em matria processual, mas, o que aqui se pretende, ampliar o
entendimento por meio de uma anlise crtica dos meios na tutela do direito material em mbito
previdencirio, contrapondo com as tcnicas processuais civis, de modo a verificar a eficcia de tais
tcnicas na busca de uma prestao jurisdicional efetiva.
Assim, teremos uma viso mais ampla sobre a atuao do magistrado, que, necessariamente, deve
buscar na norma processual a tcnica que se mostre mais apta e idnea para outorgar a mxima
efetividade tutela jurisdicional pleiteada, permitindo o alargamento do campo de proteo do direito
processual, de modo a atender a todas as situaes carecedoras de tutelas jurisdicionais.
1 DA SEGURIDADE SOCIAL
A Seguridade Social fundamental na construo do bem-estar social dos brasileiros, provendo
segurana, sobretudo, em casos de perda da capacidade laborativa dos trabalhadores segurados do
Regime Geral de Previdncia Social e na manuteno das condies mnimas de vida digna a idosos e
pessoas com deficincia, ainda que no tenham contribudo para o sistema, mediante a concesso de
Benefcio de Prestao Continuada, assegurando aos seus beneficirios meios indispensveis de
manuteno, por motivo de incapacidade, idade avanada, tempo de servio, desemprego involuntrio,
encargos de famlia e recluso ou morte daqueles de quem dependiam economicamente3, conforme
predisposto no art. 3 da Lei 8212/91.
A ideia central da Seguridade Social, que a de dar aos indivduos e a suas famlias tranquilidade
no sentido de que, na ocorrncia de uma possvel contingncia, como morte ou invalidez, a qualidade de
vida no seja significativamente diminuda. Com esta motivao, ela tende a proporcionar meios para a
manuteno das necessidades bsicas das pessoas. Logo, se ocupa com a necessidade enquanto
indivduo, no s, mas principalmente para o futuro, sendo que, em alguns casos por ela amparados, esta
ocupao independe de contribuies. Verifica-se, portanto, que uma forma de distribuio de renda aos
mais necessitados, que no tem condies de manter a prpria subsistncia4.
Conforme Sergio Pinto Martins5 o Estado vai atender s necessidades que o ser humano vier a ter
nas adversidades, dando-lhe tranquilidade quanto ao presente e, principalmente, quanto ao futuro,
mormente quando o trabalhador tenha perdido a sua remunerao, de modo a possibilitar um nvel de vida
aceitvel. Visa, portanto, amparar os segurados nas hipteses em que este no possa prover suas
necessidades e as de seus familiares, por seus prprios meios.
A Seguridade Social acaba por ser bastante ampla, podendo, at mesmo, confundir-se com um
programa do governo que trate de medidas sociais. O que ocorre, porm, que o interessado tem de
suportar suas prprias necessidades, e, somente quando no possa suport-las, que subsidiariamente
haver a Seguridade Social para ajud-lo.
1.1 DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL
Torna-se de suma importncia, para que possamos compreender o Processo Civil e as tutelas
jurisdicionais dos direitos na esfera previdenciria, analisarmos o conceito e desenvolvimento do Direito
Previdencirio, ou utilizando uma denominao mais atual, Direito da Seguridade Social.
No conceito de Sergio Pinto Martins, o Direito a Seguridade Social um conjunto de princpios, de
regras e de instituies destinado a estabelecer um sistema de proteo social aos indivduos contra
contingncias que os impeam de prover as suas necessidades pessoais bsicas e de suas famlias; tal
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Art. 3. A Previdncia Social tem por fim assegurar aos seus beneficirios meios indispensveis de manuteno, por motivo de
incapacidade, idade avanada, tempo de servio, desemprego involuntrio, encargos de famlia e recluso ou morte daqueles de
quem dependiam economicamente. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. ltimo acesso em: 23 ago. 2011.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. So Paulo: Atlas, 2005. p. 43.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. So Paulo: Atlas, 2005. p. 45.

sistema integrado por aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, visando assegurar os
direitos relativos sade, previdncia e assistncia social6.
Quanto ao Direito da Seguridade Social, convm explicitar que, desde a promulgao da
Constituio de 5 de outubro de 1988, houve a ntida separao entre o Direito da Seguridade Social com o
Direito do Trabalho, uma vez que foi trazido para o bojo da Lei Maior um captulo versando sobre a
Seguridade Social (arts. 194 a 204). Na atual Constituio, a Ordem Social abrange a sade, a previdncia
e a assistncia social, o que no estava previsto na Constituio anterior, que inclua a matria no ttulo da
Ordem Econmica, em um nico artigo (165), onde eram tratados direitos trabalhistas e previdencirios7.
Neste sentido, acrescenta Sergio Pinto Martins:
Hoje, o inciso I do art. 22 da Constituio mostra que h distino entre o Direito do Trabalho e o da
Seguridade Social, pois determina que compete privativamente Unio legislar sobre o Direito do
Trabalho, enquanto o inciso XXIII do mesmo artigo que prescreve Unio legislar sobre a
Seguridade Social, mostrando que so matrias distintas 8.

A Seguridade Social contm princpios prprios, em sua maioria contemplados no pargrafo nico
do art. 194 da Constituio Federal. Estes princpios constituem-se de colocaes genricas das quais
derivam as demais normas. A maior parte destas normas, que regem o Direito da Seguridade Social, est
contida nas Leis de n8212/91 e 8213/91 e suas alteraes. O Poder Executivo ainda expede decretos, que
so o regulamento das leis, alm de portarias, ordens de servio, instrues normativas, circulares, etc.9.
Diante do que foi postulado sobre a Seguridade Social e vislumbrando a necessidade de que o
direito a esta prestao social seja dignamente tutelado, para que possa cumprir seu papel diante das
desigualdades sociais pretende-se ampliar o entendimento quando a efetividade do Processo Civil vigente,
nas situaes carentes de tutela no mbito do Direito Previdencirio. Para tanto, ampliaremos o estudo da
Seguridade Social discorrendo sobre seu conceito e seu posicionamento em relao aos direitos
fundamentais.
1.2 CONCEITO DE SEGURIDADE SOCIAL
Assim como as demais reas da Ordem Social, a Seguridade Social tem como base o primado do
trabalho e como objetivos o bem-estar e a justia sociais, conforme descrito no art. 193 da CF10. Deste
modo, sua finalidade principal a cobertura dos riscos sociais, e, o amparo social mantido por receita
tributria ou assemelhada. Disto depreende-se que sua instituio deve-se ao fato de o homem ter
percebido sua impotncia frente aos encargos produzidos pelos riscos sociais, mesmo que o indivduo
tenha a proteo do ncleo familiar.
No Brasil, mesmo apresentando deficincias, ela ainda constitui-se na mais significativa tcnica de
proteo social. No apenas pelo amparo financeiro que propicia necessrio para a manuteno de uma
existncia digna do segurado e de sua famlia, no momento em que as contingncias sociais se
materializam como tambm pelo fato de efetivar uma redistribuio de renda, e, desta forma tornar vivel
a manuteno de um nvel mnimo de consumo nos momentos de crise econmica, o que vital para o
equilbrio das sociedades contemporneas11.
Conforme Zlia Pierdon a Seguridade Social :
Sistema de proteo social previsto na CF/88 que tem por objetivo a proteo de todos, nas situaes
geradoras de necessidades, por meio de aes de sade, previdncia e assistncia social,
constituindo-se no principal instrumento criado pela atual Constituio para a implementao dos
objetivos do Estado brasileiro, em especial, a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo
das desigualdades sociais e regionais. Sua efetivao tem como base o princpio da solidariedade,
uma vez que o financiamento do referido sistema est a cargo de toda a sociedade 12.

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MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. So Paulo: Atlas, 2005. p. 46.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. So Paulo: Atlas, 2005. p. 45.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. So Paulo: Atlas, 2005. p. 45.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. So Paulo: Atlas, 2005. p. 45.
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. ltimo acesso em: 23 ago. 2011.
ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental Previdncia Social. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004. p. 12.
PIERDON, Zlia Luiza. Seguridade Social. Disponvel em: <www.esmpu.gov.br/dicionario>. ltimo acesso em: 14 set. 2011.

Daniel da Rocha e Jos Paulo Baltazar13 ensinam que a expresso Seguridade Social, como est
posta na Constituio Federal, o termo genrico utilizado pelo legislador constituinte para designar o
sistema de proteo que abrange os trs programas sociais de maior relevncia, quais sejam, a
Previdncia, a Sade e a Assistncia Social, que so espcies do gnero Seguridade Social.
Ao considerar a Seguridade Social gnero, do qual so espcies a Previdncia Social, a Assistncia
Social e a Sade, faz-se necessrio discorrermos sobre o conceito de cada uma destas reas, de modo a
ampliar o entendimento sobre a abrangncia deste instituto e do insubstituvel papel do Estado no campo da
segurana social.
Corroborando com esse entendimento, Sergio Pinto Martins assim leciona:
A Seguridade Social engloba um conceito amplo, abrangente, universal, destinado a todos que dela
necessitem, desde que haja previso na lei sobre determinado evento a ser coberto. , na verdade, o
gnero do qual so espcies a Previdncia Social, a Assistncia Social e a Sade ().
A Previdncia Social vai abranger, em suma, a cobertura de contingncias decorrentes de doena,
invalidez, velhice, desemprego, morte e proteo maternidade, mediante contribuio, concedendo
aposentadorias, penses, etc.
A Assistncia Social vai tratar de atender os hipossuficientes, destinando pequenos benefcios a
pessoas que nunca contriburam para o sistema (ex. renda mensal vitalcia)
A Sade pretende oferecer uma poltica social e econmica destinada a reduzir riscos de doenas e
outros agravos, proporcionando aes e servios para a proteo e recuperao do indivduo 14.

Wladimir Novaes Martinez conceitua a Previdncia Social como a tcnica de proteo social que
visa propiciar os meios indispensveis subsistncia da pessoa humana, no momento em que esta pode
obt-los ou no socialmente desejvel que os aufira pessoalmente atravs do trabalho, por motivo de
maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, priso, idade avanada, tempo de servio
ou morte. Tal proteo se d mediante contribuio compulsria distinta, proveniente da sociedade e de
cada um dos participantes15.
A Assistncia Social, por sua vez, pode ser conceituada como um conjunto de atividades
particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos
em benefcios em dinheiro de prestao continuada, assistncia sade, fornecimento de alimentos e
outras prestaes. No s complementa os servios da Previdncia Social, como a amplia, em razo da
natureza da clientela e das necessidades providas16.
A Constituio de 1988 tratou da Sade como espcie da Seguridade Social, dispondo em seu art.
19617 que ela direito de todos e dever do Estado. A sade garantida mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e ao acesso universal e igualitrio s aes e aos
servios para sua promoo, proteo e recuperao. A execuo das aes de sade pode ser realizada
diretamente pelo Estado ou atravs de terceiros, pessoa fsica ou jurdica de direito privado, de forma
complementar, conforme preconiza o art. 199, caput e 1 da Constituio Federal18.
Diante disso, podemos concluir que a Seguridade Social constitui tcnica de proteo social que
compreende plano de benefcio completo, seletivo e distributivo, arrolando prestaes assistenciais e
previdencirias. Neste sentido, ela apresenta-se como fator indispensvel para fins de aproximar a
realidade social dos ideais preconizados na Constituio Federal.
1.3. PREVIDNCIA SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL
Os direitos fundamentais encontram-se plenamente integrados ao patrimnio comum da
humanidade. Tal afirmao se da pelo fato de que praticamente no h mais Estado que no tenha aderido
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ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Comentrios Lei de Benefcio da Previdncia Social . 10. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 27.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. So Paulo: Atlas, 2005. p. 48.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. A Seguridade Social na Constituio Federal. 2. ed. So Paulo: LTr, 1992. p. 83.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. A seguridade Social na Constituio Federal. 2. ed. So Paulo: LTr, 1992. p. 99.
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo
do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. ltimo acesso em: 23 ago. 2011.
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.
1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste,
mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. ltimo acesso em: 20 set. 2011.

a alguns dos principais pactos internacionais, garantidores de direitos humanidade, ou que no tenha
positivado este direito na sua Constituio.
Para que possamos evoluir na construo do pensamento a cerca dos direitos fundamentais no
mbito da Previdncia Social, convm verificarmos o texto do artigo XXV da Declarao Universal dos
Direitos do Homem, que assim preconiza:
I) Todo o homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem
estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais
indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou
outros casos de perda de meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle.
II) A maternidade e a infncia tem direito a cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas,
nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro da mesma proteo social.

Da mesma forma, conforme o art. XVI da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem:
Toda pessoa tem direito previdncia social, de modo a ficar protegida contra as conseqncias do
desemprego, da velhice e da incapacidade que, provenientes de qualquer causa alheia sua vontade,
a impossibilitem fsica ou mentalmente de obter meios de subsistncia 19.

Como podemos observar, dentre os direitos preconizados nas convenes internacionais,


encontramos o direito Seguridade Social. Este direito, considerado como conjunto integrado de aes de
iniciativa do poder pblico com a participao da sociedade atuando na rea de sade, assistncia social e
previdncia social, direito fundamental de segunda gerao, ou seja, ligados s prestaes que o Estado
deve ao seu conjunto de integrantes.
Cabe aqui o esclarecimento de Andr Ramos Tavares quanto aos direitos de segunda dimenso,
como sendo direitos sociais que visam a oferecer os meios materiais imprescindveis efetivao dos
direitos individuais. Tambm pertencem a esta categoria os denominados direitos econmicos, que
pretendem propiciar os direitos sociais20.
notoriamente sabido que os chamados direitos fundamentais surgiram como uma forma de
proteo do indivduo contra a onipotncia do Estado, ou seja, como freios e anteparos interferncia
estatal ilegtima ou abusiva nas esferas de liberdade ou de autonomia individual. Eram, pois, direitos de
defesa oponveis ao Estado e limitadores da sua atuao.
Dentro dessa nova formatao de Estado, o direito Seguridade Social passa a ser direito pblico
subjetivo, pois uma vez no concedidas as prestaes, o indivduo pode requer-las, exercitando o direito
de ao.
Assim, o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais efetiva a consagrao da
garantia de sua realizao, pois, deixam de ser direitos individuais e passam a incluir os direitos sociais,
exigindo do Estado maior participao por meio da ampliao dos servios pblicos. Sendo considerados
nas constituies como programas a serem executados, os direitos de segunda gerao asseguram as
condies para o pleno exerccio dos de primeira, ou seja, os programas direcionados aos direitos sociais
tm por objetivo garantir a todos o acesso aos meios de sobrevivncia, impedindo a miserabilidade pela
falta de trabalho, ao tempo em que determinam as condies favorveis aplicao da liberdade e da
igualdade21.
Observamos aqui que a obrigao do Estado em respeitar a dignidade do indivduo no se restringe
expectativa de no ser tratado arbitrariamente, mas, abrange uma obrigao prestatria diante da
impossibilidade deste em prover para si uma existncia humanamente digna.
Sendo assim, justamente quando o cidado tem sua fora laboral afetada, que a Previdncia
Social evidencia seu papel nuclear, na busca da manuteno do ser humano dentro de um nvel
minimamente adequado. A doutrina nacional que trata sobre os direitos fundamentais tambm reconhece a
ntima vinculao entre o direito Previdncia Social e a dignidade humana, constituindo este um princpio
basilar de todos os direitos sociais22.
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Art. XVI da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, Bogot, 1948.
Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/declaracao_americana_dir_homens.htm >. ltimo acesso em: 28 set.
2011.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 359.
CAMARGO, ngela Maria Campos. A Previdncia Social dos Servidores Pblicos direito fundamental. Disponvel em:
<http://www.servidor.ms.gov.br>. ltimo acesso em: 20 set. 2011.
ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental Previdncia Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 111.

Diante disso, no resta dvidas quanto a necessidade do reconhecimento do direito Previdncia


Social como sendo um direito fundamental; direito este de segunda dimenso, que possibilita a exigncia de
aplicabilidade imediata nas situaes de direito substancial carecedoras de tutela jurisdicional.
1.3.1 Direitos Fundamentais X Direitos Humanos
O que se convencionou chamar de direitos humanos acaba por ser, exatamente, os direitos
correspondentes dignidade dos seres humanos. So o tipo de direitos que possumos no porque o
Estado assim o convencionou, por meio dos seus legisladores, ou que ns mesmo assim fizemos por
intermdio de nossos acordos. Direitos humanos so os direitos que possumos pelo simples fato de que
somos seres humanos.
Por sua vez, Jos Afonso da Silva conceitua direitos fundamentais como:
Dimenso dos direitos fundamentais do homem so prestaes positivas, enunciadas em normas
constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida dos mais fracos, direitos que tendem a
realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se conexionam com o
direito de igualdade. Valem como pressuposto do gozo dos direitos individuais na medida em que criam
condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona
condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade 23.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 e o Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais de 1966 elevaram os Direitos Sociais ao nvel de Direitos Humanos, de
vigncia universal, independentemente de reconhecidos pelas constituies, pois dizem respeito
dignidade da pessoa humana. Neste ponto, cabe fazer uma breve distino entre os direitos humanos e os
direitos fundamentais. Os primeiros tm vigncia universal e existem independentemente de seu
reconhecimento pela Constituio de um pas. J os direitos fundamentais, conforme Fbio Konder
Comparato, so os direitos que, consagrados na Constituio, representam as bases ticas do sistema
jurdico nacional, ainda que no possam ser reconhecidos como exigncias indispensveis de preservao
da dignidade humana24.
Sarlet ensina-nos a distino bsica entre direitos fundamentais e direitos humanos:
Em que pese sejam ambos os termos corretos (direitos humanose direitos fundamentais)
comumente utilizados como sinnimos, a explicao corriqueira, e diga-se de passagem, procedente
para a distino de que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos ser humano
reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao
passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de direito
internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal,
independentemente de sua vinculao com determinado ordem constitucional e que, portanto, aspiram
validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequvoco carter
supranacional (internacional). A considerao de que o termo direitos humanos pode ser equiparado
ao de direitos naturais no nos parece correta, uma vez que a prpria positivao em normas de
direito internacional, de acordo com a lcida lio de Bobbio, j revelou, de forma incontestvel, a
dimenso histrica e relativa dos direitos humanos, que assim se desprenderam ao menos em parte
(mesmo para os defensores de um jusnaturalismo) da ideia de um direito natural 25.

Andr Ramos Tavares26 alerta que a expresso direitos fundamentais em muito se aproxima da
expresso direitos naturais, no sentido de que a natureza humana seria portadora de um determinado
nmero de direitos fundamentais j preconcebidos. Contudo, acrescenta que no h uma lista imutvel de
direitos fundamentais, da a inadequao do termo.
Em face dessas constataes, torna-se clara a distino entre os direitos fundamentais e os direitos
humanos. Distino esta que se regrada pela constatao de que os direitos fundamentais,
diferentemente dos direitos humanos que se voltam para os tratados internacionais, necessitam estar
ligados ao reconhecimento e positivao no texto da Carta Magna.
1.3.2 Previso Constitucional do Fundamentalismo da Previdncia Social

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25
26

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 258.
COMPARATO, Fabio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 176.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 29.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 356.

Como a ideia de fundamentalismo da Previdncia Social est tambm ligada a eficcia das medidas
de proteo previstas na Constituio Federal, coube aos legisladores a promulgao de leis que
possibilitassem a efetivao destas normas.
O incio de uma manifestao juridicamente consolidada, em termos de Previdncia e Seguridade
Social, data do ano de 1923, quando da edio do Decreto Legislativo n 4.682, conhecido como Lei Eloy
Chaves27, que tinha por objetivo proteger aos trabalhadores das estradas de ferro, criando para estes uma
caixa de aposentadoria e penses.
Na Lei Maior de 1988 a proteo social galgou excepcional relevncia no nosso ordenamento
jurdico, visto que contemplou dentro do Ttulo concernente aos Direitos e Garantias Fundamentais um
captulo prprio para os direitos sociais. Desta forma, torna-se a Seguridade Social elemento relevante para
o desenvolvimento e manuteno da dignidade da pessoa humana, sendo-lhe atribuda a tarefa ideal
quase inatingvel de garantir a todos um mnimo de bem-estar nas situaes de necessidade28.
A Constituio Federal de 1988 garante o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade nos termos do caput 29do seu art. 5. Para Wagner Balera a garantia de igualdade prevista no
art. 5 estabelece uma obrigao de o Estado proporcionar proteo suficiente para se atingir a segurana
social que cada um deve ter30.
Como os direitos sociais chamados prestacionais, a exemplo do direito sade, previdncia,
habitao e educao, reclamam a mediao estatal, tendo sua realizao intimamente ligada com a
organizao de polticas pblicas31. Para tanto, a Carta Magna de 1988, em seu Ttulo VII, nominado de "Da
Ordem Social", tratou de contemplar em seu Captulo II, disposies relativas Seguridade Social. Cabe
aqui, para maior compreenso, a transcrio do texto da Carta Magna.
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de
iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos
sade, previdncia e assistncia social.

O direito Previdncia Social est dentre os Direitos Sociais estabelecidos na Constituio Federal,
no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Captulo II, Artigo 6:
So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia
social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio 32.

O Estado brasileiro um Estado Social Democrtico de Direito, posto que assegura direitos e
garantias fundamentais. Verifica-se esta forma de Estado j no prembulo da Constituio.
Ns representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo
de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil 33.

Mesmo diante da plena garantia constitucional e da diversidade de leis editadas em prol do acesso
previdncia, necessrio contrap-las com as condies de miserabilidade que boa parte da populao
brasileira ainda possui. Assim vemos a necessidade de que a lei, por fora dos operadores do direito, seja
convertida em instrumento de ao concreta do Estado Democrtico de Direito, para fins de que as
necessidades carecedoras de tutela sejam supridas. Nesse sentido, passa-se ao exame das tutelas no
captulo a seguir.

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DECRETO N 4.682 - DE 24 DE JANEIRO DE 1923 - DOU DE 28/01/1923 - LEI ELOY CHAVES. Cria, em cada uma das
empresas de estradas de ferro existentes no pas, uma Caixa de Aposentadoria e Penses para os respectivos empregados.
ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental Previdncia Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 72.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. ltimo acesso em: 20 set. 2011.
BALERA, Wagner. Introduo ao Direito Previdencirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 23.
ROCHA, Daniel Machado da. O Direito Fundamental Previdncia Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 96.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. ltimo acesso em: 20 set. 2011.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. ltimo acesso em: 20 set. 2011.

2 A Tutela dos Direitos


O Brasil, como Estado Democrtico de Direito, atribui ao Poder Judicirio a tarefa da aplicao do
direito objetivo para cada caso em concreto, como fonte do princpio da legalidade. Assim, foi criado um
aparato estatal especializado na composio de litgios, e, posto amplamente disposio das partes,
garantido constitucionalmente no art. 5, inciso XXXV da Carta Magna34. Portanto, resta defeso hoje ao
cidado exercer a auto tutela, e a defesa privada de seus interesses, sob pena, inclusive, de incorrer no
delito do exerccio arbitrrio das prprias razes, conforme descrito no art. 345 do Cdigo Penal35.
Diante disso, podemos afirmar que o Estado possui jurisdicionalidade para resolver os conflitos
intersubjetivos. Portanto, dependendo o tipo de tutela jurisdicional invocado pelas partes, o Estado vai dar
um tipo de pronunciamento judicial diferente, de modo que atenda de forma efetiva a pretenso outrora
requerida.
No Estado constitucional, porm, o processo deve ser estruturado de modo a atender as
necessidades do direito material, como tambm papel do juiz compreend-lo como instrumento capaz de
dar proteo s situaes carentes de tutela36, visto que, diante da integrao direito material-processo, as
necessidades do primeiro devem conduzir a interpretaes que abram oportunidades para a mxima
efetividade do segundo37.
Quanto ao direito fundamental tutela jurisdicional adequada e efetiva, assim leciona Carlos Alberto
Alvaro:
O Estado constitucional caracteriza-se no campo da tutela dos direitos por estar gravado com o dever
de prestar tutela jurisdicional adequada e efetiva aos direitos mediante processo justo. Quando a
Constituio refere que a lei no pode excluir do Poder Judicirio nenhuma afirmao de ameaa de
leso ou de leso direito (art. 5, inciso XXXV), ela obviamente est outorgando a todos direito
fundamental tutela jurisdicional adequada e efetiva38.

Diante disso, h de se entender que o cidado detentor de um direito substancial, no possui


apenas simples direito tcnica processual evidenciada na lei, mas a um determinado comportamento
judicial que seja capaz de conformar a regra processual com as necessidades do direito material e dos
casos concretos.
Luiz Guilherme Marinoni afirma que:
Os arts. 461 do CPC e 84 do CDC contm instrumentos processuais novos, quando comparados com
aqueles que fazem parte da estrutura do processo tradicional. Tais normas no s abrem a
oportunidade para novas modalidades de sentena e tutela antecipatria, como tambm conferem ao
juiz uma ampla latitude de poderes destinada determinao do meio processual mais idneo para
tutela das diversas situaes de direito substancial39.

Segundo o mesmo autor, os direitos fundamentais possuem natureza de princpio, portanto,


considerando o direito fundamental tutela jurisdicional como um princpio podendo ser chamado de
princpio tutela jurisdicional efetiva tambm caracteriza um mandato de otimizao que deve ser
realizado diante de todo e qualquer caso concreto, dependendo somente de suas possibilidades, e assim da
considerao de outros princpios ou direitos fundamentais que com ele possam se chocar40 . Desta forma,
cabe ao juiz prestar a tutela jurisdicional efetiva, ainda que exista omisso legislativa. Basta harmonizar
esse direito fundamental e o outro princpio que possa com ele colidir, considerando as circunstncias do
caso concreto41.
Assim, estando o juiz, diante da lei processual, obrigado a optar pela interpretao de acordo com o
direito fundamental, cabe a ele, no caso de omisso ou insuficincia normativa, aplicar diretamente a norma
que institui o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, considerando os princpios que com ele
possam se chocar diante do caso concreto. Portanto, caber a este o dever de preferir a interpretao da
norma que garanta a mxima efetividade tutela jurisdicional, considerando sempre o direito material a ser
tutelado e a realidade social.
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Art. 5- XXXV - A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Disponvel em: < http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. ltimo acesso em: 25 ago. 2011.
Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite:
Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm >. ltimo acesso em: 20 ago. 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 21.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 29.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. v. 1. So Paulo: Atlas, 2010. p. 28.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Especfica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 60.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 175.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 175.

2.1 TUTELA JURISDICIONAL E TUTELA DOS DIREITOS


Convm aqui conceituarmos, tutela jurisdicional e tutela dos direitos, iniciando pelo conceito de
jurisdio, para que haja um melhor entendimento do tema e se estabelea a distino entre as duas
primeiras formas de tutela.
Para Chiovenda, a jurisdio consiste na atuao da lei mediante a substituio da atividade alheia
pela atividade dos rgos pblicos, afirmando a existncia de uma vontade da lei e colocando-a,
posteriormente, em prtica42.
Jurisdio para Cndido Rangel Dinamarco conceitua-se da seguinte forma:
A jurisdio atividade pblica e exclusiva com a qual o Estado substitui a atividade das pessoas
interessadas e propicia a pacificao de pessoas ou grupos em conflito, mediante a atuao da
vontade do direito em casos concretos. Ele o faz revelando essa vontade concreta mediante uma
declarao (processo de conhecimento), ou provendo com meios prticos os resultados por ela
apontados (execuo forada). A jurisdio , pois, manifestao do poder estatal 43.

A jurisdio acaba por ser o poder que o Estado detm, ao avocar exclusivamente para si, de dizer
o que direito no contexto das relaes interpessoais. Tais direitos necessitam ser tutelados, tanto no plano
material quanto processual.
A tutela proteo, defesa do direito, resoluo da crise sofrida pelo direito material. No caso da
tutela jurisdicional, a proteo d-se por meio do processo. No h dvida, assim, de que os efeitos
decorrentes da sentena de mrito ostentam grande significado em tema de tutela jurisdicional e sua
classificao44.
O processualista Cndido Rangel Dinamarco afirma que tutela jurisdicional o amparo que, por
obra dos juzes, o Estado ministra a quem tem razo num litgio deduzido em um processo45.
Nas lies de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira observamos que a tutela jurisdicional consiste na
predisposio a todos de um processo justo, adequado, efetivo e tempestivo, com todos os meios
necessrios obteno da melhor proteo possvel para a situao de direito material levada a juzo,
sendo a resposta da jurisdio ao direito de participao no processo das partes46.
O Ministro Luiz Fux leciona que:
O Estado, atravs da jurisdio, e provocado pelo interessado que exerce a ao, institui um mtodo
de composio do litgio com a participao dos reais destinatrios da deciso reguladora da situao
litigiosa, dispondo sobre os momentos em que cada um pode fazer valer as suas alegaes, com o fim
de alcanar um resultado corporificado em tudo quanto o judicirio sentiudas provas e de direito
aplicvel retratado na sentena. Jurisdio, ao e processo so, assim os monmios bsicos da
estrutura do fenmeno judicial 47.

Seguindo este raciocnio, podemos considerar o que foi dito por Leonardo Grecco no tocante a
tutela jurisdicional e sua efetividade:
No Estado Democrtico Contemporneo, a eficcia concreta dos direitos constitucional e legalmente
assegurados depende da garantia da tutela jurisdicional efetiva, porque sem ela o titular do direito no
dispe da proteo necessria do Estado ao seu pleno gozo.
A tutela jurisdicional efetiva , portanto, no apenas uma garantia, mas, ela prpria, tambm um direito
fundamental, cuja eficcia irrestrita preciso assegurar, em respeito prpria dignidade humana 48 .

Luiz Guilherme Marinoni define tutela dos direitos como sendo os resultados jurdico substanciais
que o processo deve proporcionar para que os direitos sejam efetivamente protegidos49. Assim, o
procedimento, alm de conferir oportunidade adequada participao das partes e possibilidade de
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49

CHIOVENDA apud, CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 5.
DINAMARCO apud, CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 12.
Advirto que a presente concluso est circunscrita ao resultado do chamado processo de conhecimento.
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 2. ed. Vol. 3. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 104.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. v. 1. So Paulo: Atlas, 2010. p. 130.
FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espcie. Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 14, n. 2, p.
153-68, jul./dez. 2002.
GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o processo justo. Disponvel em: <ww.mundojuridico.adv.br>.
ltimo acesso em: 30 ago. 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 22.

controle da atuao do juiz, deve viabilizar a proteo do direito material, abrindo ensejo efetiva tutela dos
direitos.
Nesse sentido, a tutela jurisdicional deve ser compreendida somente como uma modalidade de
tutela dos direitos, achando-se entre a prpria norma de direito material ou, at mesmo, a atividade
administrativa. Sendo assim, a tutela jurisdicional e as tutelas prestadas pela norma de direito material e
pela Administrao iro constituir espcies do gnero tutela dos direitos50.
Desse modo, a tutela jurisdicional pode, ou no, prestar a devida tutela do direito. H tutela do
direito quando a sentena e a deciso interlocutria reconhecem o direito material na sentena de
procedncia. No caso de uma sentena improcedente, haver tutela jurisdicional, mas no a satisfao do
direito perseguido, que constitui a tutela do direito. Da j se percebe que a deciso interlocutria e a
sentena constituem apenas tcnicas para a prestao da tutela do direito51.
A tutela jurisdicional, quando pensada em termos de tutela dos direitos, exige a resposta do
resultado que proporcionada pelo processo no plano material. Assim, a tutela jurisdicional do direito pode
ser vista como a atuao concreta da norma por meio da efetivao da utilidade inerente ao direito material
nele consagrado52. Disso conclui-se a tutela os direitos como sendo a proteo de direitos em litgio ou
causa, que feita por meio dos atos do juiz, ou seja, o prprio exerccio da jurisdio.
Quanto ao diferencial entre tutela jurisdicional e tutela dos direitos, Marinoni acrescenta:
Por ser um instrumento de proteo, evidente que o processo civil no pode deixar de se estruturar
de maneira idnea e efetiva tutela dos direitos. Note-se, alis, que o direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva no requer apenas a proteo dos direitos fundamentais, mas a tutela de quaisquer
direitos. Tratando-se da tutela dos direitos no-fundamentais, o nico direito fundamental em jogo o
prprio direito efetividade da tutela, que obviamente no se confunde com o direito objeto da deciso.
por esse motivo, alis, que o direito de ao, ou o direito de ir ao Poder Judicirio, deve ser pensado
como o direito efetiva tutela jurisdicional, para o qual no basta uma sentena, mas sim a
possibilidade de efetivao concreta da tutela buscada 53.

Sobre este tema, Sergio Cruz Arenhart leciona que:


Todavia, em outra acepo se pode tomar o termo tutela. Pode-se considerar o termo tutela como a
proteo efetiva do direito postulado, como a satisfao adequada da pretenso exposta perante o
Judicirio, Neste sentido, a tutela (aqui denominada tutela dos direitos) se identifica com a resposta
positiva do Estado pretenso do autor 54.
Em uma terceira espcie, derivada da acepo supra, o termo tutela jurisdicional h de ser entendido
como a resposta do Estado ao direito de ao ().
Trata-se, na verdade, da noo de tutela jurisdicional adequada realidade de direito material. O que
no implica necessariamente dizer que somente h tutela (tutela jurisdicional) quando a pretenso
acolhida. Ainda que o autor no tenha razo, apenas por recorrer ao Judicirio, tem ele direito a um
adequado tratamento por parte do Estado -o mesmo valendo para o ru. Neste caso, todavia,
necessrio reconhecer que, embora tenha havido tutela jurisdicional adequada, pode no haver tutela
do direito (porque, por exemplo, o direito afirmado pelo autor inexiste) 55.

Assim, de um modo bastante simplificado, podemos relacionar a tutela jurisdicional com o plano
material do direito e a tutela dos direitos com o plano processual, acrescentando que a tutela jurisdicional
tutela a posio jurdica de ao.
2.2 TIPOS DE TUTELA DOS DIREITOS
Cabe aqui explicitarmos alguns dos tipos de tutela dos direitos existentes no atual ordenamento
jurdico, que vo, no presente estudo, referendar as posies aqui adotadas, quais sejam: a tutela inibitria;
a tutela de remoo do ilcito; a tutela ressarcitria na forma especfica; a tutela especfica das obrigaes
de fazer e no fazer e de direito coisa.
2.2.1 Tutela Inibitria

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54
55

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 113.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 114.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 115.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 171.
ARENHART, Sergio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. v. 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 39.
ARENHART, Sergio Cruz. A Tutela Inibitria da Vida Privada. v. 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 40.

A tutela inibitria no um instrumento, ligada a uma ao principal. Desse modo, ela no se


confunde com a tutela cautelar. A inibitria caracteriza-se por ser a tutela idnea preveno do ilcito.
Luiz Guilherme Marinoni preconiza que ela prestada por meio de ao de conhecimento, e assim
no se liga instrumentalmente a nenhuma ao que possa ser dita principal. Trata-se de ao de
conhecimento de natureza preventiva, destinada a impedir a prtica, a repetio ou a continuao do
ilcito56.
O mesmo autor completa a ideia afirmando que:
A ao inibitria consequncia necessria do novo perfil do Estado e das novas situaes de direito
substancial. Ou seja, a sua estruturao, ainda que dependente de teorizao adequada, tem relao
com as novas regras jurdicas, de contedo preventivo, bem como com a necessidade de conferir
verdadeira tutela preventiva aos direitos, especialmente aos de contedo no-patrimonial 57.

Desse modo, a ao inibitria se funda no prprio direito material, principalmente daqueles que so
inviolveis e que necessitam de tutela preventiva. Nas palavras de Marinoni: Como o direito material
depende quando pensado na perspectiva da efetividade do processo, fcil concluir que a ao
preventiva consequncia lgica das necessidades do direito material58.
A ao inibitria se volta para a probabilidade do ilcito, ainda que se trate de repetio ou
continuao. Quando se pensa em repetio do ilcito, pode-se supor a existncia de um intervalo entre um
e outro episdio, podendo assim impedir-se a prtica de um prximo episdio. No entanto, existe o ilcito
continuado, onde a prtica ilcita se estende no tempo em atos sucessivos.
2.2.2 Tutela Remoo do Ilcito
A ao inibitria deve atuar quando se teme a continuao de ao ilcita, enquanto a ao de
remoo do ilcito deve se preocupar com o ato de eficcia continuada. Assim, a tutela de remoo do ilcito
destina-se a remover os efeitos de uma ao que j ocorreu, enquanto a inibitria cuida de impedir a
prtica, a repetio ou a continuao do ilcito.
Faz-se aqui um paralelo, onde a tutela inibitria sempre age visualizando os efeitos ilcitos no futuro,
enquanto, na tutela de remoo, o ilcito que se deseja atingir est no passado, visto se ocupar da
recomposio dos efeitos dos atos no passado, porm, esta no deixa de zelar pelo futuro, ainda que
indiretamente, impedindo que novos danos sejam produzidos59.
Convm aqui o ensinamento de Marinoni, quanto a diferenciao de ilcito e dano:
H diferena entre temer o prosseguimento de uma atividade ilcita e temer que os efeitos ilcitos de
uma ao j praticada continuem a se propagar. Se o infrator j cometeu a ao cujos efeitos ilcitos
permanecem, basta a remoo da situao de ilicitude. Nesse caso, ao contrrio do que ocorre com a
ao inibitria, o ilcito que se deseja atingir est no passado, e no no futuro.
A dificuldade de compreender a ao de remoo do ilcito advm da falta de distino entre ilcito e
dano. Quando se associa ilcito e dano, conclui-se que toda ao processual voltada contra o ilcito
ao ressarcitria ou de reparao do dano. Acontece que h ilcitos cujos efeitos se propagam no
tempo, abrindo as portas para a produo de danos. Isso demonstra que o dano uma consequncia
eventual do ilcito e, alm disto, que no h cabimento esperar pelo dano para poder invocar a
prestao jurisdicional 60.

Acrescenta o autor dizendo que a prtica de ato contrrio ao direito (ilcito) j suficiente para fazer
funcionar o processo civil, dando-lhe a oportunidade de remover o ilcito, podendo assim, tutelar
adequadamente os direitos, visto que realiza o desejo preventivo do direito material61.
A tutela de remoo do ilcito se liga necessidade de dar efetividade s normas de direito material,
que, ao objetivar a preveno, probem certas condutas. Se a norma proibitiva violada, resta evidente a
necessidade de uma ao processual a ela ajustada, que possa remover os efeitos concretos do ato
contrrio ao direito.
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59
60
61

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 192.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 193.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 194.
Advirto que a presente citao fruto de ministrao do Professor Daniel Mitidiero, em grupo de estudo sobre o livro Tcnica
processual e tutela dos direitos de Luiz Guilherme Marinoni, no ano de 2010.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 205.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 205.

2.2.3 Tutela Ressarcitria na Forma Especfica


Se o ato contrrio ao direito produziu dano, torna-se necessrio a sua reparao. Disso decorre a
importncia da tutela ressarcitria. Esta forma de tutela exige alm do dano a responsabilidade pelo mesmo
(culpa ou dolo). Porm, o dano no se confunde com a sua forma de reparao, visto que poder ser
ressarcido na forma especfica ou pelo equivalente em dinheiro.
Ada Pellegrini Grinover assim define a tutela especfica:
Em outras palavras, o processo deve buscar respostas diversificadas, de acordo com as situaes
jurdicas de vantagens asseguradas pelo direito material, de modo a proporcionar o mais fielmente
possvel a mesma situao que existiria se a lei no fosse descumprida.
nesse ponto que assume particular realce a tutela especfica - entendida como conjunto de remdios
e providncias tendente a proporcionar quele em cujo benefcio se estabeleceu a obrigao o preciso
resultado prtico que seria atingido pelo adimplemento. Assim, o prprio conceito de tutela especfica
praticamente coincidente com a ideia da efetividade do processo e da utilidade das decises, pois nela,
por definio, a atividade jurisdicional tende a proporcionar ao credor o exato resultado prtico atingvel
pelo adimplemento.
Essa coincidncia leva a doutrina a proclamar a preferncia de que goza a tutela especfica sobre
qualquer outra 62.

Cabe salientar que para remover o ilcito ou a causa do dano suficiente restabelecer o status quo
ante ao ilcito. Desse modo, ocorrer sua supresso, pois a fonte que gerou o dano foi secada. Contudo,
no caso de reparao do dano faz-se necessrio corrigir integralmente o estrago provocado pelo fato
danoso, eliminando por completo suas consequncias prejudiciais.
De acordo com os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni:
Como o ilcito no se confunde com o dano, constituindo-se em um primeiro degrau no caminho que
pode ger-lo, fica fcil demonstrar que a supresso do ilcito nada mais do que a eliminao da fonte
do dano.
A remoo do ilcito constitui a remoo da causa do eventual dano. Portanto, no h como confundir a
reparao do dano com a remoo da sua causa. A remoo da causa do dano elimina a possibilidade
da sua produo, ao passo que o ressarcimento tem por objetivo corrigir o estrago por ele
ocasionado 63.

Assim sendo, o ressarcimento no pode se resumir ao mero restabelecimento da situao anterior


do ilcito, visto que ressarcir objetiva estabelecer o que deveria existir caso o dano no houvesse ocorrido.
Deste modo, o dano deve ser sancionado com sua integral eliminao ou mediante a correo da totalidade
do prejuzo cometido64.
Se h casos em que impossvel o estabelecimento de uma situao equivalente quela que
existiria caso o dano no houvesse ocorrido, certamente ser possvel gerar uma situao que satisfaa,
mesmo que em parte, a necessidade de sua reparao.
Quanto importncia do ressarcimento na forma especfica, assevera Pontes de Miranda:
Quem promete coisa certa tem, precipuamente, de prestar coisa certa. A propositura da ao para
que se preste o que se prometeu. No s as aes reais tm a reipersecutoriedade; nem s as aes
reais tm por finalidade o adimplemento primrio, que pela prestao do devido 65.
(...)
Nas prprias aes por fatos ilcitos (fatos stricto sensu ilcitos, atos-fatos ilcitos, atos ilcitos),
absolutos ou relativos, ou por fatos lcitos, de que se irradie pretenso restaurao do status pio ante,
o pedido pode dirigir-se a restaurao em natura, e somente quando haja dificuldade extrema ou
impossibilidade de se restaurar em natura que, e m lugar disso, se h de exigir a indenizao em
dinheiro66.
(...)
A indenizao em dinheiro, que se no h de confundir com a prestao prometida em dinheiro, ocorre
quando ou enquanto no seja possvel a indenizao em natura, ou se a indenizao em natura no
suficiente para satisfao do credor.

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64
65
66

GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigaes de fazer e no fazer . Juris Plenum, n. 94, p. 56, maio 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 207.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 208.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. v. 26. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. p. 25.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. v. 26. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. p. 25.

Assim, se tornou impossvel a prestao devida, por culpa da devedor, tem-se que ele responde pelo
equivalente da prestao (pelo valor igual, em dinheiro, ao da prestao) e pelas perdas e danos 67.

No tocante efetividade da tutela jurisdicional e a tutela na forma especfica, Carlos Alberto Alvaro
acrescenta que o resultado da demanda deve ser o mais aderente possvel ao direito material, visto que no
basta possibilitar parte sempre tutela pelo equivalente monetrio. Deste modo o processo deve ser
estruturado de modo a propiciar s pessoas aquilo, tudo aquilo e exatamente aquilo a que elas tm direito
no plano do direito material68.
Nos casos em que a tutela ressarcitria na forma especfica for concretamente possvel, somente
ser excluda por opo do prprio lesado, ou quando esta modalidade de ressarcimento, embora seja
possvel no se justifique em razo da sua excessiva onerosidade.
Quanto ao postulado, Marinoni afirma que:
Se o lesado tem direito ao ressarcimento, cabe a ele escolher a forma de reparao, ou o
ressarcimento na forma especfica ou o ressarcimento pelo equivalente. Mas quando o ressarcimento
na forma especfica for impossvel diante da situao concreta, ou configurar uma forma
excessivamente onerosa, o ressarcimento dever ser pelo equivalente monetrio 69.

Diante do que foi exposto, podemos verificar que a tutela adequada ao dano aquela que
proporciona a efetiva reparao, sendo assim, no h como impor ao lesado o equivalente em pecnia, a
no ser em casos de onerosidade excessiva. Portanto, se h direito reparao do dano e direito
fundamental efetiva tutela jurisdicional, cabe buscarmos a tutela idnea ao ressarcimento.
2.2.4 Tutela Especfica das Obrigaes de Fazer e No Fazer e de Direito Coisa
Podemos dizer que a tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer, consiste em uma das
mais bvias formas de tutela jurisdicional, previstas nos arts. 461 do Cdigo de Processo Civil70 e 84 do
Cdigo de Defesa do Consumidor71.
Nesse sentido Marinoni leciona que quando determinada obrigao, mesmo que inadimplida, ainda
pode ser cumprida, e o seu cumprimento de interesse do credor, a tutela jurisdicional pode ser prestada
na forma especfica, devendo-se verificar que se o cumprimento no satisfizer, visto que imperfeito ou
defeituoso, o credor pode exigir que o devedor atue para que a imperfeio seja corrigida72. Assim, os arts.
461 do CPC e 84 do CDC, afirmam que a obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o
requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente73.
A tutela especfica de direito coisa, encontra-se normatizada no nosso Cdigo de Processo Civil74,
em seu art. 461-A. Assim, aquele que teve coisa de sua propriedade parcialmente ou completamente
danificada, pode postular o ressarcimento na forma especfica, mediante o pedido de entrega de coisa
fundamentado no referido artigo.
Entretanto, cabe ressaltar que o ressarcimento na forma especfica, no caso de a reparao exigir
um fazer fungvel, deve ser prestado da seguinte forma: a) mediante a imposio de um fazer (arts. 461,
CPC e 84, CDC), e quando o dano houver destrudo coisa; b) mediante a entrega de coisa da mesma
espcie e estado da danificada (art. 461-A, CPC). Nesse ltimo caso alis, ainda que no tenha ocorrido
destruio total da coisa, mas o dano leve concluso de que melhor a entrega de coisa do que a

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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. v. 26. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. p. 25.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. v. 1. So Paulo: Atlas, 2010. p. 30.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 214.
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da
obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm >. ltimo acesso em: 10 set. 2011.
Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da
obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm >. ltimo acesso em: 10 set. 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 283.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 283.
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o
cumprimento da obrigao.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm >. ltimo acesso em: 10 set. 2011.

reparao mediante fazer, o ressarcimento na forma especfica dever ser prestado por meio do uso do art.
461-A, do Cdigo de Processo Civil75.
Ainda sobre a tutela especfica, podemos acrescentar a ideia de Luciano Marinho de Barros Filho
sobre o tema:
No caso das obrigaes de fazer e no-fazer desenvolveu-se o cabimento da execuo especfica,
sempre que possvel, criando para proteg-la variados mecanismos de antecipao de tutela, de
coero e de sub-rogao.
Deste modo, o art. 461, diferentemente do antigo direito francs do sc. XIX, pe em ltimo plano a
converso da obrigao inadimplida em perdas e danos. Pretende-se garantir ao credor o direito de
exigir, em juzo, o cumprimento 'in natura' da pretenso devida, ou de algo que praticamente a ela
equivalha 76.

No podemos negar que o inadimplemento na entrega de coisa ou na obrigao de fazer pode


gerar dano, abrindo ensejo tutela ressarcitria. Porm, cabe lembrar que a tutela voltada a reparar o
inadimplemento aquela destinada a dar ao credor a prestao devida, assegurando o adimplemento na
forma especfica.
2.3 TCNICAS PARA CONCRETIZAR AS TUTELAS DO DIREITO
2.3.1 Tutela Antecipatria
Importante passo em direo efetividade da prestao jurisdicional foi dado pelo Legislador, ao
introduzir em nosso sistema processual o instituto da antecipao da tutela, visando conferir efetividade ao
direito material afirmado.
Na feliz expresso do eminente processualista Nelson Nery Jnior, "tutela antecipatria dos efeitos
da sentena de mrito providncia que tem natureza jurdica de execuo lato sensu, com o objetivo de
entregar ao autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou os seus efeitos. Deste
modo, pode ser considerada como tutela satisfativa no plano dos fatos, j que realiza o direito, dando ao
requerente o bem da vida por ele pretendido com a ao de conhecimento77.
A tcnica antecipatria constitui elemento imprescindvel, para a estruturao de um procedimento
efetivamente capaz de prestar tutelas, como as inibitria e de remoo do ilcito. Na legislao processual
est prevista tanto no art. 461, 3, do CPC78, quanto no art. 84, 3, do CDC 79.
Marinoni80 ressalta que no caso da tutela de inibio do ilcito, basta a probabilidade que este venha
a ser praticado, enquanto na remoo suficiente a probabilidade de que tenha sido praticado o ato ilcito.
Contudo, alm da probabilidade de que tenha sido ou de que venha a ser praticado um ilcito, exige-se o
justificado receio de eficcia no provimento final.
O mesmo autor leciona que:
certo que, impedindo-se o ilcito, evita-se um provvel e futuro dano. Entretanto, para se dar
efetividade ao direito, fundamental impedir sua violao, pouco importando se o dano , ou no,
iminente. Em hipteses como essa, estando o ilcito caracterizado como provvel e iminente, cabe a
tutela antecipatria ainda que um prejuzo possa ser imposto ao ru 81.
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MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 351.
SOUZA FILHO, Luciano Marinho de Barros. Breves consideraes acerca da tutela especfica das obrigaes de fazer e
no fazer. Juris Plenum, n. 94, p. 85, maio 2007.
NERY JNIOR, Nelson. Atualidades Sobre o Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 46.
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da
obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento.
3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em
deciso fundamentada.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm >. ltimo acesso em: 15 set. 2011.
Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da
obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm >. ltimo acesso em: 15 set. 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 215.

Desse modo, por meio da antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional, busca-se assegurar a
efetividade da jurisdio na demanda onde, em razo do lapso temporal, no transcurso do rito
procedimental, haver perecimento do direito afirmado caso no seja usufrudo na imediatidade. Assim,
torna-se a tcnica, instrumento eficaz na busca da efetiva tutela dos direitos.
3.3.2 Ao Individual e Coletiva
O processo de normatizao do direito coletivo iniciou-se com a edio da Lei da Ao Popular (Lei
n.4.717/65) e prosseguiu com a Lei das Aes Civis Pblicas (Lei n.7.437/85) e o Cdigo de Defesa do
Consumidor, sendo estes instrumentos componentes de um mesmo sistema integrado de proteo dos
interesses coletivos.
Conforme Arenhart82 as Aes Civis Pblicas exercem, paralela atividade jurisdicional, ntida
funo poltica. que as demandas coletivas trazem em seu bojo, na maioria das vezes, conflito de
interesses igualmente constitucionais, no hierarquizados, fazendo da conjugao do binmio princpio da
proporcionalidade (ponderao do resultado prtico mais vantajoso, exigvel e adequado) e sensibilidade do
magistrado (numa atividade discricionria e poltica) a verdadeira pedra de toque para o julgamento da
ao.
Marinoni83 ainda expe com propriedade a importncia da previso de tutela contida nos arts. 461,
CPC e 84, CDC, sendo este ltimo responsvel pela tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos, no s a nvel de Direito do Consumidor. Assim, o referido artigo torna-se base de
sustentao para aes coletivas inibitria e de remoo do ilcito. Com a posterior edio da norma contida
no art. 461, CPC, que serviu para tutelar os direitos individuais, restou para o art. 84, CDC a tutela dos
direitos individuais do consumidor, com uma norma especificamente para ela criada.
Dessa maneira, constata-se que as aes coletivas, inseridas no ordenamento brasileiro, admitem a
tutela dos direitos meta-individuais em todas as suas espcies, garantindo assim a efetividade da funo
jurisdicional do Estado e a obteno da tutela desejada.
2.3.3 O Direito a Tutela Jurisdicional Efetiva e o Poder do Juiz
O assunto em questo j foi abordado no momento em que vimos as tutelas do direito, porm aqui
acrescentamos que o legislador decidiu por deixar de lado a suposio de que o procedimento poderia
servir a todos os conflitos, bem como a ideia da rigidez inafastvel das formas. Desse modo, estabeleceu
regras que conferiram maior poder ao juiz, dando-lhe a oportunidade de conformar o processo segundo as
especificidades dos casos concretos.
A exemplo disso temos os arts. 84, CDC e 461, CPC. Marinoni84 leciona que tais artigos permitem
que o juiz conceda tutela especfica ou determine providncias que assegurem resultado prtico equivalente
(caput). Alm disso, assegura ao juiz o poder de, segundo as circunstncias em concreto, ordenar a pena
de multa (4), ou decretar medida de execuo direta (5), tanto no curso do processo (3), quanto na
sentena (4). Alm disso, poder o juiz aumentar ou diminuir o valor da multa, ou tambm, alterar a
modalidade executiva prevista na sentena.
Desse modo, o processo na tentativa de adequar-se as novas situaes fticas, tem sua legitimao
garantida na medida dos resultados que alcana. Constitui-se, portanto, de uma ferramenta na mo do
jurista na busca da efetivao da tutela jurisdicional.
3.3.4 Outras Tcnicas na Concretizao da Tutela dos Direitos
Dentre as tcnicas previstas para possibilitar a efetivao da tutela dos direitos, destacam-se as
sentenas mandamental e executiva.
Cabe salientar que dentro da classificao trinria das sentenas, em especial a condenatria,
pode-se dizer que esta abre oportunidade para a execuo, porm no executa, ou manda, propriamente.
No entanto, a sentena mandamental manda que se cumpra a prestao, mediante coero indireta (ex.
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MARINONI, Luiz Guilherme.


MARINONI, Luiz Guilherme.
MARINONI, Luiz Guilherme.
MARINONI, Luiz Guilherme.

Tutela Inibitria. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 199.


Tutela Inibitria. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 106.
Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 219.
Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 220.

aplicao de multa). Na condenao existe apenas a condenao ao adimplemento, que cria os


pressupostos para a execuo forada.
Portanto, uma sentena que ordena sob pena de multa j usa a fora do Estado, ao passo que a
sentena que condena abre oportunidade para o uso dessa fora. Disto conclui-se ser correto dizer que a
sentena que ordena sob pena de multa tem fora mandamental, enquanto a sentena condenatria no
tem fora alguma, nem mesmo executiva, sendo apenas sua eficcia executiva85.
Sobre a tutela mandamental, assim expe Pontes de Miranda:
Na sentena mandamental, o juiz no constitui: 'manda'. Na transio entre o pensamento da sentena
condenatria e o ato da execuo, h intervalo, que o da passagem em julgado da sentena de
condenao e o da petio da ao judicati. Nas aes executivas de ttulos no-judiciais, essa
mediatidade desaparece, de modo que o ato prima; ainda que se tenha de levar em conta o elemento
condenatrio, a ao executiva. Na ao mandamental, pede-se que o juiz mande, no s que
declare (pensamento puro, enunciado de existncia), nem que condene (enunciado de fato e valor);
tampouco se espera que o juiz por tal maneira fusione o seu pensamento e o seu ato que dessa fuso
nasa a eficcia constitutiva. Por isso mesmo, no se pode pedir que dispense o 'mandado'. Na ao
executiva, quer-se mais: quer-se o ato do juiz, fazendo, no o que devia ser feito pelo juiz como juiz,
sim o que a parte deveria ter feito. No mandado, o ato ato que s o juiz pode praticar, por sua
estatalidade. Na execuo, h mandados - no correr do processo; mas a soluo final ato da parte
(solver o dbito). Ou o juiz forando 86.

Para Marinoni87, as sentenas mandamental e executiva apresentam-se como tcnicas eficazes na


obteno da tutela dos direitos, visto que na sentena mandamental o juiz atua sobre a vontade do
demandado, ordenando sob pena de multa ou de priso. A peculiaridade da sentena mandamental como
tcnica est na coero indireta, ou seja, na fora que visa o demandado observar o contedo da sentena.
Ressaltamos que as sentenas mandamental e condenatria constituem apenas tcnicas que
permitem a prestao da devida tutela jurisdicional. Quando se pensa em termos de tutela dos direitos,
convm verificar se o processo est conferindo a tutela adequada. As sentenas refletem apenas o modo,
por meio do qual, o processo tutela os diversos casos conflitivos concretos.
Outra forma de garantir a eficcia da tutela pleiteada mediante a tcnica da priso como meio de
coero indireta. Desta forma, a priso civil, dos arts. 461, 5 do CPC e 84, 5 do CDC, ser apresentada
como tcnica processual na concretizao das tutelas dos direitos, porm, h de se considerar o previsto no
art. 5, LXVII da Constituio Federal que estabelece a proibio da priso civil por dvida, a no ser em
caso de obrigao alimentcia e depositrio infiel88.
Quanto interpretao da norma contida no art. 5, LXVII da CF, h de se considerar que o Plenrio
do Supremo Tribunal Federal, no HC 87585/TO, do qual relator o Ministro Marco Aurlio, na data de
3.12.2008, decidiu que, com a introduo do Pacto de So Jos da Costa Rica, que restringe a priso civil
por dvida ao descumprimento de prestao alimentcia, em nosso ordenamento jurdico, restaram
derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel, prevista na Magna
Carta89. Logo, entendeu-se que o valor do Pacto de So Jos supralegal, podendo assim suas normas
sobrepor s normas constitucionais quando aumentam direitos humanos, concluindo desse modo que fica
extinta a priso civil do depositrio infiel, sendo permitida somente a priso civil decorrente da inadimplncia
da obrigao alimentar90.
Outra tcnica processual apresentada no presente trabalho ser a quebra da adstrio do juiz ao
pedido. Isto decorre do fato de que uma das grandes inovaes do direito processual brasileiro est na
possibilidade do juiz poder se desvincular do pedido, no momento em que concede a tutela solicitada ou
resultado prtico equivalente, ou, at mesmo, aplicar a medida executiva que lhe parecer idnea e
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88

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MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Especfica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 45.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das Aes. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 211.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das aes. v .1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 221.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia e a do depositrio infiel.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. ltimo acesso em: 20 set. 2011.
MELGAO, Danilo; MORENO, caro. Comentrios Sobre o Pacto de San Jos da Costa Rica. Disponvel em: <http://
brasildireito.wordpress.com/2010/10/26/comentarios-sobre-o-pacto-de-san-jose-da-costa-rica/ >. ltimo acesso em: 12 set. 2011.
MELGAO, Danilo; MORENO, caro. Comentrios Sobre o Pacto de San Jos da Costa Rica. Disponvel em: <http://
brasildireito.wordpress.com/2010/10/26/comentarios-sobre-o-pacto-de-san-jose-da-costa-rica/ >. ltimo acesso em: 12 set. 2011.

suficiente para que possa prestar a efetiva tutela jurisdicional. Tais situaes esto previstas nas normas
contidas nos arts. 84 do CDC e 461 do CPC.
A possibilidade descrita decorre da tomada de conscincia de que a efetiva tutela dos direitos
depende da elasticidade do poder do juiz, sendo nesta motivao que os arts. 84 do CDC e 461 do CPC
ampliaram o poder do juiz, eliminando a necessidade da sua adstrio ao pedido91.
Desse modo, Marinoni reafirma seu posicionamento acrescentando que:
De acordo com os arts. 461 do CDC e 84 do CPC, na ao que tenha por objeto o cumprimento de
obrigao de fazer ou no-fazer, o juiz conceder tutela especfica da obrigao ou determinar
providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Tais artigos afirmam,
ainda, que o juiz poder, na hiptese de tutela antecipatria ou na sentena, impor multa diria ao ru,
independente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo
razovel para o cumprimento do preceito.
Como se v, essas normas no s admitem que o juiz imponha a multa de ofcio na sentena ou na
tutela antecipatria-, como tambm permitem-lhe conceder a tutela especfica da obrigao ou
determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento 92.

Ao se perceber a necessidade em dar maior mobilidade ao juiz, para o bem tratar das novas
situaes do direito substancial, ampliando-lhe o poder com o objetivo da obteno da efetiva prestao da
tutela jurisdicional, veio tambm a ideia de que este no um poder ilimitado.
Luiz Guilherme Marinoni afirma que com a disposio de novas tcnicas processuais, o poder do
juiz deixou de ser controlado, ou melhor, limitado pela lei. No entanto, no por essa causa o poder do juiz
restar sem controle. A diferena que agora, tal controle no mais feito pela lei em abstrato, mas sim,
diante do caso concreto, por meio da regra hermenutica da proporcionalidade93.
Outra maneira de ser garantida a afetividade da tutela por meio de tcnica processual e a pela
possibilidade de o juiz poder alterar a medida executiva. Desta forma, o mesmo fundamento que d ao juiz
poder de deciso quanto antecipao da tutela, baliza o poder do juiz em conceder a medida executiva
necessria e adequada, conforme previses dos arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC
Neste sentido Marinoni leciona:
Ou seja, a impossibilidade de o legislador prever, diante das diferentes situaes de conflito, i) quando
a tutela antecipatria deve ser concedida e ii) as medidas executivas necessrias e adequadas, fez
com que esse poder fosse transferido ao juiz. Note-se, contudo, que essas previses legais so
apenas indicativos de que o juiz no pode deixar de ter poder para aplicar a tcnica processual
adequada, pois se fosse aceitvel a tese de que a tarefa do juiz est subordinada expressa previso
de meio executivo, a legislao processual poderia negar-lhe as ferramentas necessrias para o
cumprimento do seu dever e para o respeito ao direito fundamental tutela jurisdicional efetiva .
Por isso mesmo, no se pode pensar que o juiz assumiu poder apenas para tratar das medidas
adequadas em face das obrigaes de no-fazer, de fazer ou de entregar coisa. Perceba-se que, se o
juiz incorporou o dever de prestar tutela antecipatria diante das necessidades das variadas situaes
de direito substancial, ele evidentemente passou a ter poder para conferir-lhe efetividade, mediante a
aplicao do meio executivo adequado. At porque seria absurdo pensar que o juiz tem poder para
conceder a tutela antecipatria, mas no para faz-la efetiva 94.

Em outro estudo, o mesmo autor enriquece tal postulado acrescentando que:


Note-se que os arts 461 do CPC e 84 do CDC afirmam, em seus pargrafos 5, que para tutela
especfica ou para obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas
necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra,
impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial.
As chamadas medidas necessrias, previstas nos pargrafos antes citados, so meramente
exemplificativas, sendo possvel ao juiz determinar outras, desde que adequadas em face dos
princpios da efetividade e da necessidade, para a tutela do direito afirmado.
O que importa verificar, contudo, que o juiz est autorizado a determinar medidas de execuo na
prpria sentena, o que torna desnecessria a ao de execuo 95.

Na realidade, o juiz tem poder-dever de dar efetividade ao seu trabalho, prestando a tutela
jurisdicional de forma efetiva. Assim, qualquer que seja a situao concreta, o juiz no pode se esquivar do
91
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93
94
95

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 224.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Especfica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 95.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e Tutela dos Direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 225.
MARINONI, Luiz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais . Jus
Navigandi, n. 378, jul. 2004. Disponvel em: < http://jus.com.br/revista/texto/5281>. ltimo acesso em: 12 set. 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Especfica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 48.

seu dever de determinar o meio executivo adequado, cruzando os braos diante de omisso legislativa ou
de falta de clareza da lei, como se o dever de prestar a tutela jurisdicional no fosse seu, mas estivesse na
exclusiva dependncia do legislador.
Quanto multa coercitiva, classificando-a como tcnica processual, os arts. 461 do CPC e 84 CDC
afirmam que o juiz poder, na sentena ou na tutela antecipatria, impor multa diria ao ru, independente
de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o
cumprimento do preceito. Sendo assim, a multa como coero indireta, destina-se a convencer o ru a
adimplir a ordem do juiz.
Jos Danilo Tavares Lobato, em seu excelente artigo intitulado Tutela especfica nas obrigaes de
entrega de coisa fundada em ttulo judicial, assim expe:
Algo interessante a se reparar que o juiz poder, ex officio, impor a multa diria e, ainda, modificar o
seu valor e a sua periodicidade sem que o autor pea. H entendimentos de que esta norma mais
uma exceo ao princpio da adstrio, tambm chamado de princpio da correlao, cuja significao
que: a sentena dever ser a resposta jurisdicional ao pedido do autor, nos limites em que este o
formulou96 Contudo, parece mais correto entender que no obstante o demandante ter direito ao valor
da multa, este crdito tem origem em um instituto diverso da relao pedido do demandante e
deferimento/indeferimento do pedido pelo rgo julgador. Os valores de eventual multa se devem em
funo da Lei facultar ao rgo julgador a imposio de um mecanismo coercitivo que vise assegurar a
prpria eficcia da deciso proferida. A multa tem por fim a proteo da deciso judicial e no pura e
simplesmente beneficiar o demandante com uma majorao do bem da vida 97.

Outro ponto crucial na anlise da multa coercitiva que no h um limite mximo para o valor que
ser cobrado desta multa. lcito que este ultrapasse o valor da coisa a ser entregue. Vale retornar a
afirmar que a multa tem a finalidade coercitiva de obter a tutela especfica; logo, se o quantum tivesse um
limite mximo, a obteno da tutela especfica restaria inviabilizada em alguns casos, como, por exemplo,
onde o valor econmico da coisa a ser entregue fosse baixo, no obstante o alto valor sentimental que
tivesse para o credor.
Marinoni98 afirma que a multa no guarda relao com o valor da prestao inadimplida, ou at
mesmo com as perdas e danos. Sua funo eminentemente coercitiva, visando o convencimento do
obrigado a adimplir. Sendo assim, o valor da multa no fica vinculado ao valor da obrigao no cumprida.
Diante do que foi exposto em termos de tutela jurisdicional e tutela dos direitos, bem como no
estudo de algumas das tcnicas para a concretizao destas tutelas no mbito processo civil, passaremos
agora a anlise da tutela dos direitos na esfera previdenciria, para fins de verificarmos como se d o direito
Previdncia Social na perspectiva da tutela jurisdicional dos direitos.
3 A TUTELA DOS DIREITOS NA ESFERA PREVIDENCIRIA
Quando restringida esfera previdenciria, a tutela dos direitos se diferencia em alguns aspectos e
peculiaridades que so inerentes s fontes prprias deste ramo do direito.
No tocante a esse aspecto, h de se ter em conta o preconizado por Jos Antonio Savaris em que:
A lide previdenciria apresenta singularidades que justificam, em certa medida, a conduo do direito
processual a partir de critrios outros que no os previstos pelo processo civil comum. () certo que
as razes do processo previdencirio se encontram nas regras inscritas nas leis processuais civis. Mas
as normas do processo civil oferecem respostas insuficientes ou inadequadas para alguns problemas
tipicamente previdencirios e isso porque no levam em conta a singularidade da lide previdenciria 99.

Assim, a pretenso de um processo previdencirio, destacado do processo comum ou clssico,


emana das particularidades das aes em que o direito material buscado uma prestao previdenciria.
Sob este ngulo, as singularidades da lide em mbito previdencirio, reconhecidas nos sujeitos da relao
processual e no objeto do litgio, indicam a inadequao de certas disposies do processo civil clssico
para o regramento da relao previdenciria em juzo100.
96

97

98
99
100

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v 2. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 158 apud
LOBATO, Jos Danilo Tavares. Tutela Especfica nas Obrigaes de Entrega de Coisa Fundada em Ttulo Judicial .
Disponvel em: <www.mundojuridico.adv.br>. ltimo acesso em: 07 set. 2011.
LOBATO, Jos Danilo Tavares. Tutela Especfica nas Obrigaes de Entrega de Coisa Fundada em Ttulo Judicial .
Disponvel em: <www.mundojuridico.adv.br>. ltimo acesso em: 07 set. 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Especfica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 190.
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 57.
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 60.

Cabe aqui ressaltar que, conforme Jos Antonio Savaris o direito material tutelado cuja satisfao
se pretende no processo previdencirio, um bem de ndole alimentar, um direito humano fundamental,
como tambm, um direito constitucional fundamental101. Neste sentido, o autor acrescenta que:
O direito constitucional a um processo justo se impe com toda fora em um lide previdenciria, em
face da relevncia social e da natureza alimentar do bem da vida que se pe em discusso. O direito
material em jogo de uma magnitude tal que reclama acentuada urgncia na elaborao da deciso
judicial. Mas, como referimos alhures, a deciso judicial previdenciria tem um efeito singularmente
malfico quando, embora formalmente incensurvel, afigura-se desviada da realidade. Essa
singularidade marca as aes previdencirias 102.

Desse modo, quando analisamos o direito constitucional a uma proteo social adequada,
sustentamos que a atuao dos arranjos institucionais deve ser imediata, no sentido de que deve realizar o
programa social de modo to clere quanto possvel. Essa uma condio inafastvel para minimizar
sofrimento do segurado ou dependente, que, fazendo jus prestao previdenciria, encontra-se destitudo
dos recursos materiais para prover sua subsistncia de modo digno. Portanto, a ideia que deve persistir no
processo judicial previdencirio a de que os beneficirios no podem esperar103.
No mbito da tutela dos direitos previdencirios, temos que considerar que a grande demanda de
processos e julgamentos que aportam diariamente aos Juizados Especiais Federais exige, de forma
crescente, ponderaes sobre os dados objetivos que as cercam, seja para evitar nulidades processuais
que possam alongar o prazo na entrega da prestao jurisdicional, seja com o objetivo de proporcionar
maior segurana jurdica na soluo daquelas lides, eis que a previdncia direito fundamental social
previsto no caput do art. 6 da Constituio Federal.
Segundo Darci Ribeiro ao provisionar na sua Lei Maior104 o acesso justia e prestao
jurisdicional, consagrados no inciso XXXV do art. 5, o Estado brasileiro atrai para si a prerrogativa na
soluo dos conflitos de interesse, vedando qualquer espcie de justia particular. O monoplio da
jurisdio acaba por criar, para o prprio Estado, o dever de prestar a tutela jurisdicional apropriada
pretenso trazida a juzo pela parte105.
Cabe ainda nos referirmos a Savaris quando afirma que O direito previdncia social um direito
constitucional fundamental e temos de reconhecer, assim, que a negao de tal direito em juzo pode
conduzir a graves consequncias humanas e sociais106.
Considerando o papel do processo na efetiva tutela dos direitos previdencirios, tambm seu
posicionamento como direito fundamental constitucionalizado, h de se observar os tipos de procedimento,
bem como as regras de prescrio e decadncia em termos de Direito Previdencirio, no apenas com o
escopo de preservar a estabilidade das relaes jurdicas, ou o meio mais clere na resoluo destas, mas
sim, e principalmente, a de garantir a efetividade da prestao jurisdicional na resoluo dos conflitos de
direito material conforme preconizado no inciso XXXV do art. 5 da Constituio da Repblica.
3.1 ESPCIES DE TUTELA DO DIREITO PREVIDENCIRIO
Os benefcios previdencirios prestados pelo Regime Geral da Previdncia Social, esto previstos
no artigo 18 da Lei de Benefcios107, a Lei 8.213/91. Tais prestaes ocorrem na modalidade de benefcio,
que so valores pagos em pecnia, tais como: aposentadoria por idade; aposentadoria por invalidez;
aposentadoria por tempo de contribuio; aposentadoria especial; auxlio doena; auxlio-acidente;
auxlio-recluso; salrio-famlia; salrio-maternidade; penso por morte.

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SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 60.
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 124.
SAVARIS. Jos Antonio. O princpio constitucional da adequada proteo previdenciria: um novo horizonte de
segurana social ao segurado aposentado. Revista de Previdncia, So Paulo, LTr, n. 36, p. 5-16, jan. 2008.
Art. 5. XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Disponvel em: < http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. ltimo acesso em: 03 out. 2011.
RIBEIRO, Darci Guimares. Provas atpicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 19 apud MILHORANZA, Maringela
Guerreiro. A Seguridade Social e a Previdncia na Constituio Federal de 1988 . Justia do Trabalho, ano XXVI, n. 309, p.
150, set. 2009.
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 62.
Art. 18. O Regime Geral de Previdncia Social compreende as seguintes prestaes, devidas inclusive em razo de eventos
decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefcios e servios. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
leis/L8213cons.htm>. ltima consulta em: 09 out. 2011.

Convm o esclarecimento de que os benefcios assistenciais no se confundem com os benefcios


devidos pela Previdncia Social. Os sociais so concedidos com base unicamente na necessidade,
enquanto os previdencirios requerem prvia filiao ao Regime Geral da Previdncia Social e que estes
filiados contribuam para o sistema108. O principal benefcio da Assistncia Social o benefcio de prestao
continuada, comumente conhecido por LOAS.
A tutela dos benefcios previdencirios exercida mediante aes que sero classificadas, no de
modo a exaurir as possibilidades, mas para fins didticos, de acordo com os ensinamentos de Jos Antonio
Savaris109, do seguinte modo: Ao de concesso de benefcio previdencirio, em que o segurado do regime
busca a obteno de um benefcio mediante o reconhecimento da invalidade do ato administrativo de
indeferimento; Ao de reviso de benefcio previdencirio, onde se pode tanto revisar o benefcio para
impugnar o ato de concesso quanto o ato de reajustamento do benefcio; Ao de restabelecimento de
benefcio, onde se impugna o ato administrativo invasivo na esfera jurdico-patrimonial do beneficirio, no
que diz respeito ao benefcio de sua titularidade; Ao de manuteno do benefcio previdencirio, que
pode-se dar na iminncia da prtica de qualquer dos atos administrativos invasivos de cancelamento,
cessao, suspenso ou reduo da renda mensal; Ao de anulao de benefcio previdencirio, onde se
tem como objetivo a extino do direito de outrem a um bem jurdico previdencirio com efeito ex tunc110.
Considerando essas cinco espcies como as aes mais frequentes em matria previdenciria,
passaremos para a anlise das tcnicas especficas do Direito Previdencirio, mais precisamente, da
declarao de morte presumida nos casos de penso por morte e dos institutos da prescrio e decadncia
observando suas especificidades em relao forma de tutela prestada quanto ao direito processual civil e
processual previdencirio.
3.1.1 Declarao de Morte Presumida no Benefcio Previdencirio da Penso por Morte
Uma das contingncias sociais que pode ser alcanada pelos benefcios da previdncia a morte,
por meio da penso por morte aos dependentes. Porm a morte, em alguns casos, pode ser presumida,
mesmo que o desaparecimento de algum sem deixar vestgios de seu paradeiro seja um acontecimento
raro, tal situao no pode ser desconsiderada, em virtude das catstrofes que geram mortes sem
vestgios, ou at mesmo de pessoas que desaparecem de seus lares e nunca mais retornam, deixando
apenas uma presuno do acontecido.
Segundo consta nos arts. 22, caput111, e 23, caput112, ambos do Cdigo Civil vigente, considera-se
ausente, a pessoa que desaparece do seu domiclio sem deixar informaes sobre seu paradeiro, ou sem
deixar procurador que queira ou possa represent-lo; tambm no caso de deixando procurador, quando este
no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Aps a decretao de ausncia e a abertura da sucesso definitiva, o ausente considerado morto
para todos os fins legais, mas, da mesma forma, admissvel a declarao judicial de morte em
acontecimentos como incndio, catstrofes, acidentes, guerras, entre outros, conforme dispe o artigo 88 e
seu pargrafo nico113 da Lei 6.015/73.

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113

DUARTE, Marina Vasques. Direito Previdencirio. 7. ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010. p. 349.
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 196.
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 200.
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado representante ou
procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico,
declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. ltimo acesso em: 12 out. 2011.
Art. 23. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no
possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. ltimo acesso em: 12 out. 2011.
Art. 88. Podero os Juzes togados admitir justificao para o assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio,
inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver provada a sua presena no local do desastre e no
for possvel encontrar-se o cadver para exame.
Pargrafo nico. Ser tambm admitida a justificao no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de
ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convenam da ocorrncia do bito.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6015.htm >. ltimo acesso em: 12 out. 2011.

O artigo 7 do Cdigo Civil114 diz que a morte pode ser reconhecida, inclusive, sem a decretao de
ausncia, nos casos em que for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida, ou se
algum desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da
guerra.
No Direito Previdencirio h presuno de morte aps seis meses de ausncia (art. 78, 1 da Lei
8.213/91), o que se diferencia do regime do Cdigo Civil115, que reza em seu art. 26 a necessidade de um
ano do desaparecimento para que seja declarada a morte presumida.
Nesse aspecto, aponta Guilherme Calmon que o Direito Previdencirio lato sensu se apresenta com
um perfil solidrio e humanista, prevendo no art. 78 da Lei de Benefcios da Previdncia Social116, que aps
um perodo de seis meses da ausncia, mediante declarao judicial da mesma, o suficiente para a
concesso da penso provisria, observando situaes excepcionais do referido dispositivo117.
Devemos aqui perceber que o 1 do art. 78 da Lei 8.213/91 em muito se assemelha ao art. 7 do
Cdigo Civil em suas hipteses, devendo ser observada a importncia da declarao de ausncia, para fins
de facilitar a efetivao da concesso do benefcio previdencirio para a famlia do segurado118.
Daniel Machado da Rocha e Jos Paulo Baltazar Junior de forma muito clara expem esta
diferenciao:
H duas hipteses de morte presumida. A primeira vem disciplinada no caput do art. 78 e refere-se
situao de quem desaparece de seu domiclio, sem deixar notcia, representante ou procurador,
situao que a lei chama de ausncia (CC, art. 22), em conceito que deve ser aqui aplicado. Todavia, a
ausncia, para efeito previdencirio, tem prazo prprio, no se confundindo com aquela regulada pela
lei civil, que demanda dez anos (CC, art. 37) ou cinco se a pessoa contar com mais de 80 anos(CC, art.
38), para poder ser declarada. Para efeito previdencirio, com o fim de obteno de penso provisria,
a ausncia pode ser declarada judicialmente aps seis meses (art. 78, caput). Quer dizer, utiliza-se o
conceito de ausncia da lei civil, mas no o seu prazo para o reconhecimento da morte presumida.
A segunda hiptese no de ausncia, mas de desaparecimento em virtude de acidente, desastre ou
catstrofe. Neste caso, no se exige declarao judicial ou o decurso do prazo semestral (art. 78, 1).
Exige-se, no entanto, a comprovao do fato que gerou o desaparecimento. Neste caso, alis, como
no exigida a declarao judicial, a data do incio do benefcio ser a data do bito ou do
requerimento, nos termos dos incisos I e II do art. 74 119.

Tal diferena em prazos e procedimentos se explica pelo fato de que os desdobramentos jurdicos
decorrentes da morte presumida no mbito civil provocam repercusses quase definitivas do fato
necessitando, portanto, do mximo de segurana possvel no reconhecimento da morte. J no Direito
Previdencirio, o reconhecimento da morte apenas autoriza o dependente a receber o benefcio
previdencirio provisrio, que, por muitas vezes, fundamental sobrevivncia do beneficirio120.
Diante do postulado, no ignorando as carncias humanas proporcionadas por determinadas
situaes, cremos que o Direito Previdencirio deve se orientar na tentativa de, diante das possibilidades,
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Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia:


I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.
Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas
e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. ltimo acesso em: 07 out. 2011.
Art. 26. Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando
trs anos, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. ltimo acesso em: 07 out. 2011.
Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausncia,
ser concedida penso provisria, na forma desta Subseo.
1 Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqncia de acidente, desastre ou catstrofe, seus dependentes
faro jus penso provisria independentemente da declarao e do prazo deste artigo.
2 Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da penso cessar imediatamente, desobrigados os dependentes
da reposio dos valores recebidos, salvo m-f.
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm . ltimo acesso na data: 07 out. 2011.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Aspectos controvertidos do novo Cdigo Civil. So Paulo: RT, 2003. p. 269 apud
MATTE, Fabiano Tacachi. Algumas Consideraes Sobre a Ausncia no Novo Cdigo Civil . Disponvel em: <http://jusvi.com/
artigos/824>. ltimo acesso em: 07 out. 2011.
Fabiano Tacachi. Algumas Consideraes sobre a Ausncia no Novo Cdigo Civil. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/
824>. ltimo acesso em: 07 out. 2011.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social . 10.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 281.
CUNHA, Lsaro Cndido da. Morte Presumida no Direito Previdencirio especificidades em relao ao Direito Civil.
Disponvel em: <www.fmd.pucminas.br/>. ltimo acesso em: 07 out. 2011.

fazer justia social para aquele que requer, de modo a facilitar a proteo para as famlias dos
desaparecidos, mesmo que no sejam os ideais para a superao dos efeitos da falta fsica e emocional,
tentando, ao menos a manuteno do status quo social dos dependentes.
3.1.2 Prescrio e Decadncia em Matria Previdenciria
Para que haja compreenso desses institutos em matria previdenciria, faz-se necessrio um
maior entendimento, como tambm, estabelecer a diferenciao entre a prescrio e decadncia.
Antnio Lus da Cmara Leal assim define a prescrio:
Para ns, prescrio a extino de uma ao ajuizvel, em virtude da inrcia do seu titular durante
um certo lapso de tempo, na ausncia de causas preclusivas de seu curso. A esto, a dar-lhe corpo e
individualidade, seus diversos elementos integrantes: objeto, causa eficiente, fator operante, fator
neutralizante e efeito. Seu objeto: a ao ajuizvel; sua causa eficiente: a inrcia do titular; seu fator
operante: o tempo; seu fator neutralizante: as causas legais preclusivas de seu curso; seu efeito:
extinguir as aes 121.

Quanto decadncia, o jurista assim se refere: Decadncia a extino do direito pela inrcia do
seu titular, quando sua eficcia foi, de origem, subordinada condio de seu exerccio dentro de certo
prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exerccio se tivesse verificado122.
Ao se tratar dos institutos em matria previdenciria, ressalta-se que o prazo de decadncia para
reviso da renda mensal inicial, estabelecido pela nona edio da Medida Provisria n 1.523/97, somente
pode atingir as relaes jurdicas constitudas a partir de sua vigncia, vez que a norma no
expressamente retroativa e trata de instituto de direito material. Para os benefcios previdencirios
concedidos entre 28 jun. 97 e 20 nov. 98 o prazo de 10 anos. Para os benefcios concedidos aps 20 nov.
98, o prazo decadencial de cinco anos foi majorado para 10 anos pela MP n 138/03123.
Concordando com esta interpretao, Gisele Lemos defende que a inaplicabilidade do prazo
decadencial para os benefcios concedidos anteriormente Medida Provisria n 1.523/97 garante que a lei
nova somente poder atingir as relaes jurdicas constitudas a partir do incio da sua vigncia e trata de
instituto de direito material.
Assim, no h decadncia do direito ao benefcio, j que o dispositivo legal determina sua incidncia
quando em reviso de ato concessrio, isto , de benefcio j em manuteno. Da decorre que o segurado
pode, a qualquer tempo, requerer judicialmente ou administrativamente, benefcio cujo direito tenha sido
adquirido quando esgotado o prazo decadencial de 10 anos124.
Desse modo podemos verificar que resta como nico objeto do prazo decadencial a matria
atinente ao clculo da renda mensal inicial dos benefcios previdencirios: tem-se, aqui, um benefcio
concedido, e a discusso envolve reviso de um elemento do ato de concesso, qual seja a fixao da
renda mensal inicial da prestao125.
Conforme elucidado por Hertz Jacinto Costa em seu brilhante artigo sobre prescrio e decadncia
nos acidentes de trabalho, quando ocorre indeferimento administrativo do pedido de concesso do
benefcio, no se consegue vislumbrar no texto do citado art. 103, da Lei n 8.213/901, o instituto da
decadncia, eis que no existe o prazo de 10 anos para o segurado pleitear judicialmente a negatria de
concesso do benefcio. que se o direito a esse benefcio j se encontrava incorporado ao patrimnio
jurdico do segurado, bem de ver que ele tinha direito adquirido que, por seu turno, direito protegido pela
Constituio Federal126.

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125
126

LEAL, Antnio Lus da Cmara Leal. Da Prescrio e da Decadncia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 12.
LEAL, Antnio Lus da Cmara Leal. Da Prescrio e da Decadncia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 101.
ADVOGADOS, Bueno e Costanze. Decadncia no Direito Previdencirio. Disponvel em: <http://buenoecostanze.adv.br/
index.php?option=com_content&task=view&id=507&Itemid=95 >. ltimo acesso em: 05 out. 2011.
FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
252.
FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.
253.
COSTA, Hertz Jacinto Prescrio e Decadncia em Acidentes de Trabalho . Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br/
artigos/exibir/5918/Prescricao-e-decadencia-em-acidentes-do-trabalho >. ltimo acesso em: 03 out. 2011.

Ressalta-se que a regra de caducidade abrange somente os critrios de reviso da renda mensal
inicial, no cabendo, portanto, ser invocada para afastar aes revisionais que vislumbram a correo de
reajustes aplicada, erroneamente, s prestaes previdencirias. Nesses casos, o pagamento das
diferenas apuradas encontrar como nico obstculo o lapso temporal abrangido pela prescrio127.
Tratando sobre a imprescritibilidade das parcelas previdencirias, Jos Antonio Savaris leciona que
o direito previdencirio imprescritvel, isto , o fundo do direito imprescritvel. No ocorre a precluso do
benefcio previdencirio128. Disto decorre o pensamento de que o beneficirio pode requerer o benefcio (e
sua reviso) a qualquer tempo, tendo o direito de receber, em princpio, as diferenas relativas aos ltimos
cinco anos, visto que as parcelas anterior restariam fulminadas pela prescrio129.
Isso se justifica pelo seguinte postulado do autor:
Eis a particularidade do bem da vida discutido em uma lide previdenciria: geralmente constituindo uma
relao jurdica de trato sucessivo, ele presumivelmente imprescritvel para o sustento (digno) do
indivduo. Destina-se preservao da vida de um modo digno, sem destituies indevidas ou
privaes persistentes 130.

Contudo, devemos considerar que no se est prevendo o recebimento de valores que


possibilitaro enriquecimento do segurado, at porque este no o objetivo maior da Previdncia Social,
tanto que a Lei 8.213/91, no pargrafo nico do seu art. 103131, previu em seu texto a prescrio em cinco
anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, das parcelas no pagas reclamadas em juzo.
Portanto, um benefcio no alcanado pela decadncia poder ser alcanado pela prescrio.
Corroborando com esse entendimento, Marcus Orione Gonalves Correia assim se posiciona:
Benefcios previdencirios esto ligados ao prprio direito vida e so direitos sociais que compe o
conceito de previdncia, ou seja, o direito fundamental previdencirio. Ento, obviamente, seja porque
esto ligados a um direito fundamental individual, seja porque esto ligados a um direito fundamental
social, esses benefcios jamais poderiam ser atingidos na sua essncia, deixando de existir por
ausncia de seu exerccio por um decurso de prazo. O mximo que se admitiria, e ainda com reservas
enormes, a prescrio de parcelas, porque, na verdade, na verdade, no se pode atingir a essncia
de direitos fundamentais por decurso de prazo. Alis, como de todos conhecido, os direitos humanos
so imprescritveis132.

Portanto, podemos vislumbrar que, em matria previdenciria, a decadncia abrange somente os


critrios de reviso da renda mensal inicial, no podendo, porm, atingir relaes jurdicas que foram
perfectibilizadas antes da edio da Medida Provisria n 1.523/97, que estabeleceu o prazo decadencial de
dez anos para a reviso de benefcios. Porm, sobre tais revisionais ainda decorre o prazo prescricional de
cinco anos, que eminentemente processual.
Diante do que foi postulado, passaremos ao exame das tutelas na esfera previdenciria, quando da
anlise de jurisprudncias em casos concretos do direito material previdencirio tutelado.
3.1.3 Anlise Jurisprudencial
Em virtude de todo o postulado, cabe fazermos anlise casustica das situaes que so
frequentemente objeto de discusso nas aes previdencirias. Nossa inteno ser, tanto quanto possvel,
destacarmos o entendimento jurisprudencial adotado diante da tutela do direito pleiteada.
Quanto concesso de benefcio de aposentadoria por idade, que no caso em tela trata-se de
aposentadoria por idade rural, reza a lei previdenciria, em seu art. 48133, caput, que ser devida ao
127
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ADVOGADOS, Bueno e Costanze. Decadncia no Direito Previdencirio. Disponvel em: <http://buenoecostanze.adv.br/


index.php?option=com_content&task=view&id=507&Itemid=95 >. ltimo acesso em: 05 out. 2011.
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 332.
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 333.
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 62.
Art. 103. Pargrafo nico. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ao para
haver prestaes vencidas ou quaisquer restituies ou diferenas devidas pela Previdncia Social, salvo o direito dos menores,
incapazes e ausentes, na forma do Cdigo Civil.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. ltimo acesso em: 07 out. 2011.
CORREIA, Marcus Orione Gonalves. A interpretao do Direito da Segurana Social , p. 265 apud ROCHA, Daniel Machado da;
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011. p. 103.
Art. 48. A aposentadoria por idade ser devida ao segurado que, cumprida a carncia exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e
cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.

segurado que cumprida a carncia exigida na Lei completar 65 anos (se homem) ou 60 (se mulher), com a
ressalva do 1134 onde tais prazos sero reduzidos em cinco anos em se tratando de trabalhadores rurais.
Para que o benefcio seja concedido, necessrio que o possvel beneficirio tenha exercido
trabalho em regime de economia familiar, carecendo comprovar o efetivo exerccio da atividade rural, ainda
que de forma descontnua em nmero igual ao nmero de meses de carncia exigido ao do benefcio
pretendido, conforme disposto no 2 do art. 48 da Lei 8.213/91135, conforme o seguinte julgado:
EMENTA: APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORA RURAL. PROVA
TESTEMUNHAL. INCIO DE PROVA MATERIAL. devida a aposentadoria por idade
trabalhadora rural que comprova razoavelmente o exerccio de atividade rural, durante o
perodo aquisitivo do direito, mediante prova testemunhal apoiada em incio de prova
material. Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a
Egrgia 5 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por unanimidade, corrigir de
ofcio inexatido material da sentena, negar provimento apelao, e dar parcial
provimento remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatrio, votos e notas
taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF4 APELAO CVEL AC 9999 PR 0008217-10.2010.404.9999 - Data de
Publicao: 20/01/2011)136

Na reviso de benefcio previdencirio, concedido pelo INSS, h de se levar em conta as regras de


prescrio e decadncia. Como foi visto, de dez anos o prazo de decadncia de todo e qualquer direito ou
ao do segurado ou beneficirio para reviso do ato de concesso de benefcio (art. 103, caput, da Lei
8.213/91). Em cinco anos prescreve toda e qualquer prestao vencida que deveria ter sido paga, devida
pela Previdncia Social, resguardando o direito dos menores, incapazes e ausentes (1 do art. 103 da Lei
8.213/91).
Na jurisprudncia ora colacionada o entendimento dos magistrados coaduna com o outrora exposto,
onde, a respeito da aplicao da legislao previdenciria atinente decadncia do direito de reviso de
benefcio previdencirio, imps-se a anulao da deciso agravada, por fora da nova orientao que tem
prevalecido, no sentido de que a lei nova, instituidora de prazo de decadncia do direito de reviso de
benefcio previdencirio, no se aplica queles benefcios concedidos antes do incio da sua vigncia, como
aqui ocorre:
EMENTA: BENEFCIO PREVIDENCIRIO. REVISO. DECADNCIA. Segundo o
entendimento prevalecente na Turma, no se aplica a legislao instituidora de
decadncia do direito de reviso de benefcio previdencirio aos benefcio s
concedidos antes do incio da sua vigncia. Vistos e relatados
estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a
E g r g ia 5 Tu rma d o Trib u n a l Re g io n a l F e d e ra l d a 4 Re g i o , p o r
unanimidade, dar provimento ao agravo para tornar sem efeito a deciso
agravada e dar provimento apelao, nos termos do relatrio, votos e notas
taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF4 APELAO CVEL AC 17368 SC 2003.72.00.017368-6 - Data de Publicao:
31/05/2010)137

O benefcio de auxlio-doena est regulado no art. 59 da lei previdenciria, sendo


devido ao segurado que, tendo cumprido o perodo de carncia, quando for o caso, ficar
incapacitado para o trabalho por mais de quinze dias consecutivos.
Tendo cessado o benefcio em razo da no comprovao da incapacidade laborativa, cabe ao
previdenciria para requerer o restabelecimento do benefcio desde a data da sua efetiva cessao,
134

135

136

137

Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. ltimo acesso em: 12 out. 2011.


1 Os limites fixados no caput so reduzidos para sessenta e cinqenta e cinco anos no caso de trabalhadores rurais,
respectivamente homens e mulheres, referidos na alnea a do inciso I, na alnea g do inciso V e nos incisos VI e VII do art. 11.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm
>. ltimo acesso em: 12 out. 2011.
o
2 Para os efeitos do disposto no 1 deste artigo, o trabalhador rural deve comprovar o efetivo exerccio de atividade rural,
ainda que de forma descontnua, no perodo imediatamente anterior ao requerimento do benefcio, por tempo igual ao nmero de
meses de contribuio
correspondente carncia do benefcio pretendido, computado o perodo a que se referem os incisos III
o
a VIII do 9 do art. 11 desta Lei. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. ltimo acesso em: 12 out. 2011.
Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18550035/apelacao-civel-ac-9999-pr-0008217-1020104049999-trf4 >.
ltimo acesso em: 15 out. 2011.
Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17319934/apelacao-civel-ac-13819-pr-20087000013819-9-trf4 >. ltimo acesso
em: 15 out. 2011.

mediante a comprovao de que no houve melhora no quadro clnico, situao esta comprovada mediante
realizao de percia mdica judicial com elaborao de laudo tcnico. Segue o julgado do TRF 4 regio
que assim acordou:
EMENTA: PREVIDENCIRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXLIO-DOENA.
Comprovado pelo conjunto probatrio que a parte autora portadora de enfermidade que a
incapacita, temporariamente, para o trabalho, de ser restabelecido o auxlio-doena, a
contar do cancelamento administrativo. Vistos e relatados estes autos em que so partes as
acima indicadas, decide a Egrgia 6 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por
unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e remessa oficial e, de ofcio, alterar as
custas processuais, nos termos do relatrio, votos e notas taquigrficas que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
(TRF4 APELAO CIVEL AC 9999 RS 0018641-14.2010.404.9999 - Data de
Publicao: 04/04/2011)138

Para a concesso do benefcio assistencial, comumente chamado de LOAS, no h necessidade de


que o beneficirio seja filiado ao Regime Geral da Previdncia Social vertendo contribuies. Porm, as
regras para sua concesso esto descritas no art. 20 da Lei 8.742/93, de onde se pode destacar o binmio:
ser idoso (maior de 65 anos) ou incapaz para os atos da vida civil (art. 20, caput, e 1139) e ter renda per
capta inferior a do salrio mnimo vigente (3140).
Cabe salientar que o pargrafo nico do art. 34 do Estatuto do Idoso141 dispe que o benefcio j
concedido a qualquer membro da famlia no ser computado para fins de clculo de renda familiar per
capta a que se refere o LOAS.
No caso em tela, houve cumulao do benefcio com penso por morte recebida pelo beneficirio
do LOAS. Pela precariedade do benefcio, que deve ser revisado a cada dois anos e, caso superada a
condio de miserabilidade e necessidade, deve ser descontinuado, coube a autarquia previdenciria
cessar o benefcio de modo a no lesar os cofres pblicos.
EMENTA: CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIRIO E PROCESSO CIVIL. BENEFCIO DE
PRESTAO CONTINUADA AO IDOSO. CESSAO. OFENSA AO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. PERCIA JUDICIAL. DESNECESSIDADE.
CNJUGE APOSENTADO. SUPERAO DO LIMITE DA RENDA FAMILIAR.
CUMULAO COM BENEFCIO PREVIDENCIRIO. IMPOSSIBILIDADE. ACRDO
Vistos e relatados os presentes autos, DECIDE a Primeira Turma do Tribunal Regional
Federal da 5 Regio, por unanimidade, conhecer parcialmente a apelao e, nessa parte,
negar provimento, nos termos do relatrio e voto anexos, que passam a integrar o presente
julgamento.
(TRF5- APELAO CVEL AC 453805 CE 2001.81.00.024346-2 - Data da Publicao:
Recife, 02 de abril de 2009)142.

A penso por morte reservada ao amparo dos dependentes do segurado, nos moldes do art. 74
da Lei de Benefcios da Previdncia Social143.
138
139

140

141

142
143

Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18753057/apelacao-civel-ac-9999-rs-0018641-1420104049999-trf4 >.


ltimo acesso em: 15 out. 2011.
Art. 20. O benefcio de prestao continuada a garantia de um salrio-mnimo mensal pessoa com deficincia e ao idoso
com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno nem de t-la
provida por sua famlia.
2 Para efeito de concesso deste benefcio, considera-se pessoa com deficincia aquela que tem impedimentos de longo prazo
de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua
participao plena e efetiva na sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. ltimo acesso em: 12 out. 2011.
3 Considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa com deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita
seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio-mnimo.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. ltimo acesso em: 12 out. 2011.
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que no possuam meios para prover sua subsistncia, nem de t-la
provida por sua famlia, assegurado o benefcio mensal de 1 (um) salrio-mnimo, nos termos da Lei Orgnica da Assistncia
Social Loas.
Pargrafo nico. O benefcio j concedido a qualquer membro da famlia nos termos do caput no ser computado para os fins
do clculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.741.htm >. ltima consulta em: 12 out. 2011.
Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8326262/apelacao-civel-ac-453805-ce-0024346-5220014058100-trf5/
inteiro-teor>. ltimo acesso em: 15 out. 2011.
Art. 74. A penso por morte ser devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou no, a contar da
data:
I - do bito, quando requerida at trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida aps o prazo previsto no inciso anterior;

Importa saber que no benefcio de penso por morte no h o requisito do cumprimento dos meses
de carncia, porm, necessrio que o de cujus tenha sido filiado ao Regime Geral da Previdncia Social e
mantido sua condio de segurado da Previdncia Social, com a ressalva que, no tendo a qualidade de
segurado ter implementado as condies para aposentadoria ou comprovado a existncia de incapacidade
permanente para o trabalho.
No caso que se apresenta, o requerente da manuteno do benefcio no mais se enquadra no rol
dos dependentes do art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91144, visto ser filho maior de 21 anos e no ser incapaz.
Porm, a deciso foi de manter o benefcio, tendo sido comprovada a dependncia econmica por ser o
requerente estudante e necessitar do benefcio para a concluso dos seus estudos.
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. PENSO POR
MORTE. DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA. FILHO UNIVERSITRIO.
RECURSO IMPROVIDO. 1. Entendimento desta Colenda Turma no sentido da
possibilidade de manuteno da penso por morte aos filhos maiores de 21 anos que
cursam ensino superior, diante da presuno de dependncia econmica do filho
universitrio menor de 24 anos. Precedentes. 2. Recurso desprovido. ACRDO. Vistos e
relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Dcima
Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao
agravo, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
(TRF3 AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 31543 SP 2010.03.00.031543 - Data de Publicao: 18 de
Janeiro de 2011) 145

Posterior a essa amostragem, se faz necessria uma avaliao crtica das tcnicas utilizadas nos
acrdos, contrapondo com as tcnicas processuais j apresentadas, tendo como objetivo verificar o grau
de adequao do processo civil e previdencirio na busca da mxima efetividade da tutela pretendida.
3.2 ANLISE CRTICA DAS TCNICAS UTILIZADAS
Aqui se pretende verificar a efetividade das tcnicas processuais do direito civil em contraponto com
a tcnica previdenciria, tendo em vista o direito constitucional adequada tutela jurisdicional dos direitos.
Convm o postulado de Jose Antonio Savaris146 no tocante singularidade da lide previdenciria,
que em sntese : bem da vida fundamental, parte autora presumivelmente hipossuficiente, suposta
ocorrncia de uma contingncia social e presena de entidade pblica no polo passivo.
Diante da singularidade da lide previdenciria, o princpio dispositivo no deve conduzir imagem do
juiz equidistante das partes, aguardando a iniciativa destas quanto afirmao dos fatos constitutivos
do direito e respectiva comprovao. Se h algo de recorrente na afirmao de que no processo civil
moderno o juiz no um mero espectador do processo, mas deve participar ativamente na instruo
da causa, com mais razo, o juiz previdencirio deve valer-se de seus poderes instrutrios para se
aproximar da verdade real (CPC, art. 130) 147.

Da mesma forma, o autor acrescenta que a busca pela verdade real nos processos previdencirios
no consiste em total liberdade do juiz, porm ele deve se fazer valer dos seus poderes instrutrios para
aproximar-se da verdade dos fatos. Isso no significa que estariam abertas ao juiz todas as possibilidades
disponveis ao autor, mas que lhe ser demandada uma postura ativa, inconformada com as aparentes
contradies e voltada, primordialmente para a soluo dos problemas de vida que carrega o feito
previdencirio148.

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146
147
148

III - da deciso judicial, no caso de morte presumida.


Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. ltimo acesso em: 12 out. 2011.
Art. 16. So beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de dependentes do segurado:
I - o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou
invlido ou que tenha deficincia intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado
judicialmente;
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm >. ltimo acesso em: 12 out. 2011.
Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17985195/agravo-de-instrumento-ai-31543-sp-20100300031543-9trf3>. ltimo acesso em: 15 out. 2011.
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 95.
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 95.
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 96.

Nisso se assemelha tcnica preconizada por Luiz Guilherme Marinoni na tutela dos direitos, onde
ao juiz foi conferido maior poder, dando-lhe a oportunidade de conformar o processo segundo as
especificidades dos casos concretos. Portanto, tem este o poder-dever de dar efetividade ao seu trabalho,
prestando a tutela jurisdicional de forma efetiva qualquer que seja a situao concreta, no podendo se
esquivar diante da omisso legislativa ou de falta de clareza da lei, como se o dever de prestar a tutela
jurisdicional no fosse seu, mas estivesse na exclusiva dependncia do legislador.
Em razo do direito material a qual se destina tutelar, o processo previdencirio deve ser
especialmente clere, afinal, determinadas situaes, ou certos direitos, exigem uma resposta jurisdicional
que confira imediatamente o bem da vida procurado pela parte149.
Desse modo, Jos Antonio Savaris complementa:
O processo previdencirio deve ser clere quando possvel, mas deve tardar tanto quanto necessrio.
Ao dizer que o processo deve ser clere na medida do possvel e tardar o necessrio", reafirma-se a
ideia de que a demora necessria para mais aprofundada cognio das circunstncias relativas ao
problema de vida representado nos autos (busca da verdade real) um componente indispensvel a
um processo previdencirio efetivo. Essa afirmao no se presta a comprometer a adoo de tcnicas
de realizao antecipada do direito, ao contrrio, justifica-as. A nfase no sentido de que a deciso
judicial previdenciria tem um efeito singularmente malfico quando, embora formalmente incensurvel,
afirma-se desviada da realidade. Mas a demora para a outorga do benefcio prolonga uma condio
altamente indesejvel 150.

Surge ento o paralelo entre este posicionamento e a tcnica de Luiz Guilherme Marinoni da tutela
antecipatria visando conferir efetividade ao direito material afirmado, para fins de remoo, inibio do
ilcito e preveno do dano.
No caso previdencirio, no h diretamente ilcito praticado ou a ser praticado que precisa ser
removido ou inibido, mas, ao considerarmos ilcito como ato contrrio ao direito com probabilidade de
causar dano, podemos equiparar o ato administrativo que nega o benefcio ao segurado ou necessitado de
assistncia ao ilcito que deve ser removido ou inibido para que no resulte em dano ao hipossuficiente.
Quanto s aes revisionais, seu embasamento advm do princpio de que os benefcios
previdencirios esto ligados ao prprio direito vida e so direitos sociais que compe o conceito de
previdncia, ou seja, o direito fundamental previdencirio, portanto, o mximo que se admite a prescrio
de parcelas, porque no se pode atingir a essncia de direitos fundamentais por decurso de prazo151.
Diferente entendimento se tem no direito processual civil, em que os institutos da prescrio e
decadncia evocam a estabilidade das relaes jurdicas, sendo que a prescritibilidade da pretenso a
regra e imprescritibilidade a exceo.
Na penso por morte, o caso analisado foi o pedido de manuteno do benefcio por ocasio da
perda da condio de dependente do beneficirio. A deciso foi unnime na mantena do referido em
virtude de restar caracterizada a necessidade do recurso da penso para a concluso do estudo
universitrio do beneficirio.
Na situao pode ser observada a efetiva prestao jurisdicional com o alcance da tutela
jurisdicional pleiteada. Mesmo que a norma material disponha que a penso devida aos filhos
dependentes at 21 anos (16, inciso I, da Lei 8.213/91), coube ao magistrado o papel de julgar alm da
norma posta a fim de estender a condio de dependente ao filho universitrio at 24 anos.
Nesse sentido, Marinoni entende que o juiz no fica adstrito ao pedido nem a medida executiva para
que seja garantida a efetividade da tutela jurisdicional. No caso em tela, o papel do juiz (turma recursal) se
ateve a interpretar a norma de modo a adequar realidade do direito carente de tutela.
Cabe considerarmos a situao peculiar da concesso do benefcio penso por morte em caso de
ausncia e morte presumida, que, no direito previdencirio se distingue do civil, em especial na questo dos
prazos reduzidos para fins de obteno da penso provisria, no caso de ausncia, ou do benefcio
propriamente dito, no caso de morte presumida.

149
150
151

MARINONI, Luiz Guilherme. O Custo e o Tempo do Processo Civil Brasileiro. v. 37. Porto Alegre: Sntese, 2002. p. 38.
SAVARIS, Jos Antonio. Direito Processual Previdencirio. 3. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 98.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social . 10.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 325.

Desse modo, buscou-se demonstrar a inadequao do emprego irrestrito do processo civil nas lides
previdencirias, a partir do resgate de situaes relacionadas tipicamente ao fenmeno previdencirio. Isto
porque a lide previdenciria reclama instrumentos processuais, por vezes, distintos daqueles oferecidos
pelo processo civil comum. Porm, a falta destes no impedir a adoo de solues processuais
adequadas relao jurdica previdenciria, to necessria ao devido processo legal, e, mais
especificamente, ao direito constitucionalmente protegido de uma tutela jurisdicional efetiva dos direitos.
4. CONCLUSO
A Seguridade Social, compreendendo os institutos da Previdncia, Assistncia e Sade, constitui
hoje o meio escolhido pelo Estado para proteger o cidado das possveis eventualidades que possam
atingir de modo significativo sua subsistncia, visto que possui como principal finalidade a cobertura dos
riscos sociais.
No se pretendeu aqui defender o sistema utilizado atualmente como sendo o modelo ideal, mas
apresent-lo como o modo escolhido pelo Poder Executivo para gerenciar as contingncias vividas pelo
cidado, seja por questes de morte, impossibilidade de permanecer no mercado de trabalho, gravidez ou
restrio da liberdade.
Sabedores do processamento dos pedidos de benefcio na esfera administrativa, seja pela
morosidade no atendimento, marcao de percias mdicas, etc., ou at mesmo, considerando o requerente
do benefcio que, em muitas vezes, pessoa hipossuficiente, no dispondo de todos os documentos
necessrios que comprovem o fato constitutivo do direito, h de se ter em conta que o nmero de benefcios
indeferidos de grande soma, o que acaba por gerar a avultosa demanda na esfera judiciria pleiteando a
tutela desses direitos.
Durante o presente trabalho, foi desenvolvido os temas atinentes da Seguridade Social, no sentido
de averiguar se o Processo Civil, com suas tcnicas, suficiente para tutelar de forma efetiva pretenses
materiais levadas em questo diante do Poder Judicirio.
Compreendida a tutela como meio de proteo dos direitos, atravs do processo jurisdicional,
correto concluir que cabe ao juiz e ao legislador zelarem pela tcnica processual adequada efetividade da
prestao jurisdicional.
Isso porque cremos que o direito fundamental tutela jurisdicional s tem validade se esta for
efetiva, ou seja, se a tcnica processual estiver instrumentalizada de modo a possibilitar a efetivao do
direito material pleiteado, sendo que a ausncia deste resulta em atentado contra a norma fundamental da
tutela jurisdicional.
Portanto, cabe ao Poder Legislativo, por meio do sancionamento de normas e ao Poder Judicirio,
no papel da sua efetiva aplicao, o desenvolvimento de tcnicas idneas que verdadeiramente
proporcionem tutelas igualmente eficazes, que possibilitem garantir a legtima efetivao da tutela pleiteada,
sob pena de negar direitos fundamentais constitucionalizados.
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