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2. Publicidad
La conducta, comportamiento o secuencia de hechos que dan forma a la
costumbre, deben ser ampliamente conocidos; universalmente, si nos
encontramos ante una costumbre internacional; en el pas si, por el
contrario, sta reconoce un carcter meramente nacional o, en la localidad,
por ltimo, si precisamente la costumbre remite a una zona.
3. Generalidad en la ejecucin
Frente a una misma situacin o iguales circunstancias comnmente sean
realizados hechos o adoptadas conductas similares que, finalmente, son las
que darn forma al substrato fctico de la costumbre.
Trae aparejada la idea de la frecuencia con la cual las personas optan por
poner en prctica los hechos que constituyen la costumbre frente a
situaciones o circunstancias semejantes.
4. Reiteracin por largo espacio de tiempo
No atiende a la cantidad de personas que adoptan una misma conducta al
mismo tiempo ante un estmulo singular, para poder establecer o considerar
que concurre el requisito de ser una conducta general o particular, sino que
adopta un comportamiento longitudinal, lo que implica la respuesta a la
interrogante relativa a cunto tiempo ha sido mantenida esa conducta, aun
cuando no exista ninguna exigencia especfica sobre la materia, habida
consideracin a que la ley habla de un largo espacio de tiempo.
5. Que la costumbre sea probada
Requisito eventual. El art. 5 del C. de Comercio lo exige slo si no le
consta a los tribunales o juzgados de comercio y, debe ser probada del modo
que indica ese artculo.
Puede el tribunal resolver un litigio por aplicacin de una costumbre que
le consta si ella no ha sido invocada por las partes?
La costumbre, como fuente del Derecho Comercial, no precisara de
prueba ya que slo los hechos deben ser probados, no el derecho.
El derecho extranjero debe ser probado porque es un hecho para
nuestro sistema jurdico.
Los hechos que forman la costumbre deben ser probados, bajo las
circunstancias que describe el artculo 5 del Cdigo de Comercio, cuando a
los juzgados de comercio (tribunales ordinarios en la actualidad), no les
consta la costumbre invocada.
Julio Olavarra96 opina que es una cuestin grave saber si basta para que
se d por acreditada la costumbre en un juicio, que ella conste al tribunal.
Sera menester que alguna de las partes la haya invocado, de modo que el
legislador rechazara la aplicacin de una costumbre no invocada.
El tribunal no puede exhibir un mayor conocimiento de una costumbre
mercantil que los litigantes comerciantes.
No bastara la constancia de los tribunales de existir una costumbre
mercantil para darla por acreditada y aplicarla. La referencia de la ley al
conocimiento del tribunal remite a los conocimientos especiales que posea
el tribunal comercial, antes llamado consulado.
Ellos contaban con un asesor permanente que informaba las cuestiones
tcnicas del comercio y podan recabar la opinin y antecedentes de los
miembros de la junta (Consiliarios), lo cual conferira a su dictamen en
materia mercantil una autoridad indispensable y no superada.
No parecen convincentes esos argumentos para hacernos concluir, sin
margen de dudas, que la costumbre siempre debe ser probada, aun cuando
conste a los tribunales y no haya sido invocada por las partes.
De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal, los tribunales son llamados
a resolver todas las contiendas que sean sometidas a su conocimiento y que
estn dentro de su competencia.
De no existir ley que resuelva el litigio deben aplicar los principios que ms
conforme parezcan con la equidad y espritu general de la legislacin.
Ese es el principio de inexcusabilidad, contemplado en el inciso segundo
del artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales:
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni an por
falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin.
Eso armoniza con los requisitos de validez que el artculo 170 nmero 5
del Cdigo de Procedimiento Civil impone a las sentencias al sealar que
deben enunciar las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
El artculo 4 del Cdigo de Comercio establece que
Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley.
De no existir una ley para dirimir el conflicto, el tribunal est obligado a
aplicar toda otra norma de derecho que se encuentre a su alcance.
Contradice ese principio estimar que el tribunal, si tiene constancia de una
costumbre, queda impedido de utilizarla si ninguno de los litigantes la invoc.
Ello equivaldra a sostener que los tribunales slo pueden resolver las causas
en funcin de las normas legales invocadas por las partes.
Por consecuencia, la costumbre debe ser aplicada en el silencio de la ley,
aun cuando no haya sido invocada por las partes si le consta su existencia.
El tribunal debe hacer mencin al hecho que sabe de la existencia de la
costumbre y la manera en que lo supo, para que los litigantes queden en
condiciones de hacer valer sus derechos frente al fallo.
Que el artculo 5 del Cdigo de Comercio hable de juzgados de comercio
y que, segn Julio Olavaria, no existan el da de hoy, tampoco es un
impedimento. Esos juzgados no desaparecieron, su competencia fue
subsumida por los tribunales ordinarios.
La interpretacin de Julio Olavaria importara incumplir esa ley, ya que
slo traspasara parte de la competencia a los tribunales ordinarios. Si los
juzgados de comercio estaban facultados para operar de la manera que lo
indic, tambin lo estn los ordinarios. Esos autores no acreditan que la ley
hay restringido esa competencia, por lo cual, no cabe hacer distinciones.
Por ltimo, ese autor y Gabriel Palma expresan que su interpretacin
recibe igualmente fundamento en el art. 160 del C. de Procedimiento Civil:
Las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso, y no
podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos
a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los
tribunales proceder de oficio.
Lo consideramos equivocado: Son los hechos los que deben ser probados,
no el derecho.
Los hechos en que est sustentada la costumbre no son la costumbre, sino
parte de ella y deben cumplir varias exigencias para generar una costumbre:
uniformidad, publicidad, generalidad en la ejecucin y reiteracin por largo
espacio de tiempo.
Si las cumplen no nace un nuevo hecho denominado costumbre, sino
una norma de derecho.
Es en ese evento la costumbre es fuente de derecho.
Los hechos que deben ser probados, por el art. 318 del C. de
Procedimiento Civil, son los pertinentes, substanciales y controvertidos.
Si la costumbre no fue invocada, los hechos que le dan vida no pueden
reunir esos requisitos y, por ende, jams sern materia de prueba en juicio.
Bajo esas circunstancias, cmo ha de tener cabida la exigencia de una
prueba, cuando esta ltima ha sido establecida para coadyuvar al tribunal a
conocer los hechos que forman la causa y no constituyen una mera
formalidad o una solemnidad del proceso?
Esos autores elevan la prueba al carcter de una solemnidad, que no es su
propsito legal.
El art. 160 del C. de P. Civil alude a los hechos controvertidos y no al
derecho que sirve de fundamento a la resolucin del juicio.
Otro argumento: inciso 2 del art. 10 del C. Orgnico de Tribunales, que
resulta ser idntico al inciso 2 del art. 73 de la Constitucin Poltica de la
Repblica de Chile, aludiendo a los tribunales, establece:
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni an por
falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin.
Cmo decide un tribunal cuando no existe ley que sirva para resolver la
contienda? Respuesta: aplicando los principios de equidad.
Actos de comercio:
Clasificaciones:
.- por el mbito que se realiza: terrestre, martimo
.- de acuerdo a los elementos que la ley exige para considerarlos actos de comercio: tenemos
varios elementos, por intencin, por el objeto, actos de comercio formales.
Art. 3, primer prrafo estaba el origen de los actos mixtos o de doble carcter.
Generalidades.
076. Clasificaciones e interpretaciones extranjeras.
077. Mecanismos complementarios al sistema objetivo.
1. Calificacin legal y voluntad de las partes;
2. La teora de lo accesorio;
3. Los actos mixtos o de doble carcter y,
4. La mercantilidad de los inmuebles.
077.01. Calificacin legal y voluntad de las partes.
En aquella ocasin en que fue tratado este punto por Isaac Halperin, ste
lo abord en un sentido diferente a aquel en que parece haberlo entendido
Ricardo Sandoval que sostiene ...la mercantilidad est determinada por la
ley, lo que se traduce tambin en una limitacin al principio de la autonoma
de la voluntad....116
El principio de la accesoriedad.
Este instrumento que permite asignar la calidad de acto de comercio en
razn del sujeto u objeto al cual acceden es inadmisible en una
interpretacin restrictiva.
La formulacin del principio de la accesoriedad o conexidad, da curso a la
implementacin de una va interpretativa analgica, aun cuando no sea en s
una analoga, asumiendo que responde a otro fundamento, desde que aplica
un marco regulatorio a situaciones que no eran originalmente previstas para
quedar sometidas a ese ordenamiento jurdico.
As, un contrato civil que por accesoriedad pasa a ser comercial, queda
regido por el C. de Comercio y, originalmente, lo era por el Cdigo Civil.
As, hay muchos ms actos de comercio que no incluidos en el artculo 3
del C. de Comercio que los enumerados all.
Concepto y clasificacin.
Accesoriedad:representa un efecto jurdico por el cual un acto que
naturalmente no es comercial, pasa a quedar regido por la legislacin
comercial en razn de acceder a una obligacin comercial o ser
realizado por un comerciante en funcin de su giro.
Clasificacin, atendiendo a su origen o fuente que la hace aplicable:
a) Accesoriedad por va objetiva.
Art. 1 del Cdigo de Comercio:
Arriendo
El arriendo es comercial cuando caa sobre cosas muebles, ej. Arriendo algo para arrendarlo en la
playa.
Establecimiento de comercio.
Concepto.
Cuestiones navieras
Concepto general.
Operaciones con letras de cambio, pagare, cheque, documento a la orden, todas las operaciones,
quienes intervienen, etc.
art. 3 N 10 del c. de c.
operaciones sobre letras de cambio, pagare y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera
que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una
plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
Definicion: letra de cambio es una peticin escrita que redactada co las formalidades legales, una
persona (girador o librador) dirige a otra ( girado o librado) para que acepte el encargo de pagar a
un tercero (tomado o beneficiario) o a su orden al tenedor legitimo, una suma determinada o
determinable de dinero en una fecha estipulada.
Librador: girador del documento, lo emite y por ende contrae la obligacin de hacer pagar la
cantidad estipulada o suma librada.
es la persona que emite la letra de cambio.
Librado: es la persona a quien el librador o girador, solicita o encomienda efectuar el pago del
valor consignado en la letra de cambio, al tenor de las instrucciones contenidas en ella.
Aceptante: es el librado que al aceptar la solicitud o encargo del librador o girador, hace suya la
obligacin de pagar el valor determinado o determinable expresando en la letra de cambio el
tenor de las indicaciones o instrucciones contenidas en ella.
Endoso: es quien, con su firma al dorso de la letra de cambio o documento agregado a la misma,
trasfiere la letra de cambio en dominio o la entrega en garanta o cobranza.
Aval: es la persona ajena a la letra de cambio que acepta quedar obligado solidariamente con el
aceptante o cualquier otro responsable del pago, total o parcialmente.
Portador o tenedor o beneficiario: es quien detenta la calidad de actual propietario de la letra de
cambio y por consiguiente, tiene derecho a percibir su importe en razn de una garanta o
comisin de cobranza, que sin otorgarle el dominio del titulo le permite ejercer los derechos del
propietario.
Pagare: escrito por el cual una persona, llamada suscriptor se obliga directamente a pagar a otra,
llamada beneficiario o a su orden de una sola vez o por parcialidades, una cantidad de dinero en
una o mas fechas determinadas.
El cheque lo regula la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques cuyo texto refundifo fue
fijado por el DFL N 707 de 1982
El art. 10 de define.
el cheque es una orden escrita y girada contra un banco para que este pague a su presentacin,
el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente.
El girador, (librador): es quien extiende la orden escrita con las fomralidades legales para ser
calificado de cheque, contra el banco librado, para que este de curso al pago indicado en el
instrumento con cargo al todo p parte de los fondos de que pueda disponer en su cuneta
corriente.
Librado: el banco que debe cumplir la orden de pago.
amonedado o en pastas, dentro del margen general que fija el inciso segundo
de este artculo.
19) Adquirir, conservar y enajenar bonos u obligaciones de renta de
instituciones internacionales a las que se encuentre adherido el Estado de
Chile.
20) Adquirir, conservar y enajenar valores mobiliarios de renta fija, incluso
letras de crdito emitidas por otros bancos, y encargarse de la emisin y
garantizar la colocacin y el servicio de dichos valores mobiliarios. Estas
operaciones se regirn por los mrgenes de crdito que seala el artculo 84,
tanto respecto del emisor como de los dems obligados al pago.
21) Los bancos podrn adquirir acciones o tomar participacin en bancos
o en empresas constituidas en el extranjero, con sujecin a las normas
contenidas en el artculo 76 y siguientes.
Podrn tambin ser accionistas o tener participacin en las sociedades a
que se refiere el artculo 74.
22) Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes races necesarios para
su funcionamiento o el de sus servicios anexos. El Banco podr dar en
arrendamiento la parte de los inmuebles que no est utilizando o los bienes
races que requiera para futura expansin.
23) Adquirir, conservar y enajenar los bienes corporales muebles
necesarios para su servicio o para la mantencin de sus inversiones.
24) Emitir y operar tarjetas de crdito.
25) Actuar como agentes colocadores de acciones de primera emisin de
sociedades annimas abiertas pudiendo garantizar su colocacin. Las
acciones que adquieran como consecuencia del otorgamiento de esta
garanta debern ser enajenadas dentro del plazo mximo de dos aos
contado desde la fecha de su adquisicin. Este plazo ser de un ao para las
acciones aprobadas en conformidad al artculo 106 del decreto ley N 3.500,
de 1980. Mientras las acciones estn en poder del banco no gozarn de
derecho a voz ni voto en las juntas de accionistas. La enajenacin de las
acciones deber hacerse en la forma, condiciones y bajo las sanciones que
establece el artculo 84, N 5. Esta garanta no podr aplicarse a un
porcentaje que supere el 35% del capital suscrito y pagado del emisor, y los
Eduardo Trucco B.147 enfatiza que la ley no las define, debiendo concluir
que remite a las transacciones en Bolsa, hacindolo sinnimo de
operaciones, lo que es reforzado por la reglamentacin burstil que las usa
as.
El mercado de valores lo rige la ley 18.045, de 1981.
El artculo 38 describe las Bolsas de Valores:
...son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la
implementacin necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el
lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante
mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan efectuar
las dems actividades de intermediacin de valores que procedan en
conformidad a la ley.
El legislador comercializ el giro de las Bolsas, sin perjuicio de haber
comercializado con anterioridad, el giro de los corredores.
Es factible concordar con Eduardo Trucco, que identifica la operacin de
bolsa con la transaccin en bolsa que es el resultado del corretaje.
Resultando un paso obligado analizar las rdenes de Bolsa, que constituye
el formato en que los clientes encomiendan a los corredores la compra o
venta de acciones, operaciones en rueda y fuera de rueda, operaciones en
acciones, en IRF (inversiones en renta fija) y en IIF (instrumentos de
intermediacin financiera), otras operaciones, correccin, anulacin y
liquidacin de operaciones, precios de cierre e informacin que proporcionan
las Bolsas de Valores.
Las rdenes de Bolsa:El Ttulo I de la Seccin A del Manual de Derechos y
Obligaciones de Corredores dispone en su artculo 3 que:
...por orden de compra y venta de valores mobiliarios, se entiende aquel
acto a travs del cual el comitente autoriza a un intermediario para
comprar o vender valores mobiliarios en su nombre, y en las condiciones
que l determine.
Para Eduardo Trucco, no est bien empleado el verbo autorizar. Lo que
efecta el cliente es instruir, dar instruccin u orden y conferir un mandato
Sujetos de derecho.
Actores del tema, el comerciante y los auxiliares del comerciante.
Persona natural: comerciante forzoso: teniendo la capacidad de contratar hacen del comercio su
profesin habitual.
Personas jurdicas: son comerciantes cuando realizan actos que la ley califica como comerciantes.
Si se pierde un document, ni por nada del mundo informar al SII porque le aplicaran la multa de
todas maneras.