MODERNAS TENDENCIAS DEL DERECHO PENAL PRIVATIVO EN LAS

CONSTITUCIONES DEL PER

Desde fines del siglo XIX hasta la actualidad, el Per ha tenido seis Cdigos de
Justicia Militar. El Cdigo de Justicia Militar de 1963 que se rega conjuntamente
con la Ley Orgnica, segn Decreto Ley N 14612, dur hasta los tramos finales
del
gobierno
de
Morales
Bermdez
(1980).
El 19 de julio de 1980, a pocos das de la transferencia del gobierno militar a la
civilidad se da el Decreto Ley N 23201, Ley Orgnica de la Justicia Militar; y el 24
del mismo mes, el Decreto Ley 23214, Cdigo de Justicia Militar.
Estas normas fueron derogadas por el Decreto Legislativo N 961, Nuevo Cdigo
de Justicia Militar Policial, y Ley N 28665, Ley de Organizacin, funciones y
competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal militar
policial, ambas normas para la administracin de la jurisdiccin militar
policial fueron declarados inconstitucionales; el primero, mediante la Sentencia del
Tribunal Constitucional Expediente N 012-2006-PI/TC de fecha 15 de diciembre
del 2006 que declaro la inconstitucionalidad de algunos de sus artculos por no
corresponder a los bienes jurdicos militares y policiales, mientras que el segundo
mereci dos Sentencias de Inconstitucionalidad, tales como del Expediente N
004-2006-PI/TC del 29 de marzo 2006 y Expediente N 006-2006-PI/TC del 13 de
junio
del
2006.
En razn de las circunstancias anteriores, se promulga la Ley N 28934 en el cual
en el Artculo primero regulaba la vigencia temporal de la Justicia Militar Policial
hasta la aprobacin de la Ley que subsane los vacos normativos que se
generaran, al quedar sin efecto los artculos declarados inconstitucionales de la
Ley N 28665, o de la dacin de una nueva Ley que regule la Justicia Militar.
Seguidamente, el 11 de Enero del 2008, se publica en el Diario Oficial El Peruano
la Ley N 29182, Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, en
reemplazo de la Ley de Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin
Especializada en materia Penal Militar Policial (Ley N 28665).
Es decir, este precepto normativo regul la organizacin de la Justicia Militar
Peruana de conformidad con las normas establecidas en la Ley N 29812 y las
normas aplicables sustantiva y procesalmente con las contenidas en el Cdigo de
Justicia Militar Policial Decreto Legislativo N 961- y Cdigo de Justicia Militar Decreto
Ley
N
23201respectivamente.
La Ley N 29812, Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial

estuvo sujeta a una demanda de inconstitucionalidad, por ser incompatible con los
Artculos 1, 2, 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH),
debido a la falta de independencia e imparcialidad de los jueces y fiscales;
adems de carecer de facultades otorgadas al fuero castrense para nombrar a los
jueces y fiscales, pues de acuerdo con la Constitucin, es el Consejo Nacional de
la Magistratura el nico rgano de esta funcin; adems de cuestionarse la
creacin de una fiscala ad hoc separada del Ministerio Pblico, toda vez que
segn nuestra Constitucin, este ltimo es el nico titular de la accin penal;
asimismo, se invoc sobre los oficiales en actividad que desempean labores
jurisdiccionales por resultar un riesgo jurdico a los principios de independencia e
imparcialidad.
Finalmente, para zanjar las divergencias sostenidas, el Tribunal Constitucional,
mediante Sentencia en el Expediente N 00001-2009-PI/TC publicado en el diario
oficial El Peruano, el 25 de diciembre 2009 declar Fundada en el extremo del
ltimo prrafo del artculo 4 de la referida ley; en el sentido que los conflictos de
competencia surgidos entre el Poder Judicial y el Fuero Militar Policial no le
corresponde su conocimiento.

LA JUSTICIA MILITAR EN LA CONSTITUCIN DE 1979 Y CONSTITUCIN DE

1993
La Constitucin de 1979 delimitaba el mbito de accin de la justicia militar con
mayor precisin y seal algunas excepciones aplicables al juzgamiento de
civiles.
En ese sentido, en su artculo 282 dispuso: Los miembros de la Fuerzas
Armadas y Fuerzas Policiales en los casos de delitos de funcin, estn sometidos
al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar, cuyas disposiciones no son
aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el artculo 235. Quienes infringen las
normas del Servicio Militar Obligatorio estn sometidos al Cdigo de Justicia
Militar.
Es determinante que cuando se elabora la Constitucin de 1979, la mayora de los
Constituyentes aceptaron que el fuero militar solo deba ser competente para
juzgar a militares y policas, y slo se procesara a civiles cuando exista
acusacin de traicin a la patria en caso de guerra exterior (Artculo 235 ),
y cuando se infringa la obligacin de prestar el Servicio Militar Obligatorio(Artculo
282); empero, lo que no precis es s a los militares que se juzgaran seran en

actividad o retiro, lo que supuso en la legislacin y as quedo tcitamente

establecido que se juzgara a todos los militares sin excepcin; hecho que gener
una serie de demandas de inconstitucionalidad adems de recurrirse ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, organismo internacional que
hizo los distingos y limitaciones de los delitos de funcin imputables nicamente a
militares
y
policas
en
actividad.
Con la asuncin de mando del gobierno de Fernando Belande en 1980 entra en
vigencia la Constitucin de 1979, en ese contexto y con una indita manifestacin
de violencia poltica que haya tenido el Per, sin parangn en el mundo, habra de
surgir el terrorismo como instrumento metodolgico en los grupos armados de
Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario de Tpac Amaru.
El accionar de estos grupos prcticamente encontr desactivado el aparato de
inteligencia estatal. A todo este desorden jurdico poltico y social, se sum un
Poder Judicial sin experiencia para afrontar su responsabilidad institucional. Es as
y bajo esta circunstancia que el Poder Judicial, empez intermitentemente a ser
calificado por diversos sectores, como un organismo lento, inseguro e
incompetente para procesar y sancionar a los subversivos que haban sembrado
un clima de zozobra y desesperacin en todo el territorio nacional.
Muchos aos despus, el rgimen del 5 de abril de 1992, en la persona del Ex
Presidente Alberto Fujimori, habra de justificar el autogolpe, entre otros motivos,
por la conducta de la magistratura que resultaba incapaz de sancionar con el rigor
legal
a
los
cientos
de
subversivos.
La Constitucin de 1993 reprodujo un texto bastante similar, pero ampli las
excepciones aplicables al juzgamiento de los civiles a los delitos de traicin a la
patria y terrorismo, en su Artculo 173 establece: En caso de delito de funcin,
los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al
fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar, en este extremo debe
comprenderse al actual Cdigo de Justicia Militar Policial. Las disposiciones de
ste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de delito de traicin a la patria
y de terrorismo que la ley determina. La casacin a la que se refiere el Artculo
141 slo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte. Quienes infringen
las normas del Servicio Militar Obligatorio estn asimismo sometidos al Cdigo de
Justicia
Militar.
Un primer elemento comn a destacar en ambas normas, es que consagran una
justicia castrense estrictamente penal, por lo que est vedada extender su
competencia
a
mbitos
distintos
a
esta
materia.

Al respecto por esos aos, el Artculo 5 del Decreto Legislativo N 895 cre la
figura del hbeas Corpus Militar, vulnerando con ello la Constitucin, que no
otorga competencia constitucional a la justicia castrense. Este hecho hizo que el
Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de octubre de 1999, Caso Modenesi
Montani (Exp. 757-99-HC/TC), declar inconstitucional dicha norma a travs del
control difuso de constitucionalidad, sealando que: la jurisdiccin militar es
competente para conocer asuntos de naturaleza castrense () mas no para
conocer infracciones de naturaleza constitucional, materia que pertenece al mbito
de
otros
rganos
jurisdiccionales.
De esta manera, el Tribunal Constitucional concluy que la creacin de la figura
del Hbeas Corpus Militar a travs del Artculo 5 del Decreto Legislativo N 895:
constituye una asignacin de competencia que este Tribunal considera
contraviene a los preceptos constitucionales antes citados, resultando por ello de
imperativa aplicacin el Artculo 138, segundo prrafo de la Carta Poltica (que
consagra
el
control
difuso
de
constitucionalidad).
Finalmente el Hbeas Corpus Militar fue derogado mediante Ley N 27235 de 20
de
diciembre
de
1999.
Un segundo elemento comn a destacar en ambas constituciones es que fijan el
mbito de competencia material de la justicia castrense a travs de tres reglas
generales:
a) La justicia Militar conoce los delitos de funcin cometidos por miembros de las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional. b) Estos ilcitos deben estar regulados en un
Cdigo de Justicia Militar (Actualmente el Cdigo de Justicia Militar Policial). c) Las
disposiciones del Cdigo de Justicia Militar (Hoy Cdigo de Justicia Militar Policial)
no
resultan
aplicables
a
los
civiles.
La Carta de 1979, slo estableca como excepcin, la extensin de la competencia
de la justicia castrense a los civiles en el caso de traicin a la patria en caso de
guerra
exterior.
La Constitucin vigente ampla la excepcin de la Carta de 1979, al establecer que
la justicia castrense es competente para conocer de los delitos de traicin a la
patria -sin vincular estas conductas al contexto de guerra exterior- as como para
los casos de terrorismo que la ley determine, otorgando un amplio margen de
decisin al legislador al respecto.