Direito À Moradia

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
JOO ROBER MELO CIRNE
DIREITO MORADIA
Porto Alegre
2011
1[
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e
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DIREITO MORADIA
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n
t
apresentado
o
d
o
c
Trabalho de Concluso de Curso,
u e Processo
ao Departamento de Direito Privado
Civil, da Faculdade de Direito da
m Universidade
o
Federal do Rio Grande do Sul, ecomo requisito
u
parcial para a obteno do grau n
de Bacharel em
Direito.
t
o
o
Orientador: Prof. Dr. Srgio Viana Severo
o
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Porto Alegre
d
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2011
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DIREITO MORADIA
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2[
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Trabalho de Concluso de Curso, apresentado ao Departamento de Direito
Privadoa
e Processo Civil, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do
c
Sul, como requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel em Direito.
o
i
BANCA EXAMINDORA
t
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o
_____________________________
Prof. Dr. Srgio Viana Severo
d
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Orientador
c
Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS u
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o
Prof. Dr.
o
u
_____________________________
Prof. Dr.
Conceito:
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Porto Alegre, xx de dezembro de 2011

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RESUMO
[
D
i
Este trabalho tem por desiderato o direito fundamental do homem moradia
g
digna. Para tanto, a anlise desse direito feita em dois momentos.i No primeiro,
t
percorre-se desde o reconhecimento da moradia como direito do homem no plano
e
internacional, at o seu reconhecimento, no plano interno, pela Emenda
u
Constitucional n 26 de 2000. Nessa etapa do trabalho, o enfoque principal diz
m
a
respeito ao reconhecimento do direito moradia como agente de satisfao
das
necessidades bsicas (sade e autonomia), bem como suas implicaes com um
c
i
dos princpios que fundamentam o Estado Brasileiro, qual seja, dignidade
da pessoa
t
humana. No segundo momento, procura-se delinear um parmetro para a efetivao
a
da teoria do
do direito moradia pelo Poder Judicirio, para tanto, lanou-se mo
discurso do estado constitucional democrtico, para concluir que tal direito pode ser
o
visto como uma norma que estatui um dever-ser prima facie. Como decorrncia
d
disso, sua realizao, pela via judicial, depende de uma argumentao sistemtica
o
do ordenamento jurdico.
d
o
c
Palavras-chave: Moradia. Direito Fundamental do Homem. Efetivao.
Deveru
Ser Prima Facie. Argumentao Sistemtica.
m
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n
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a
q
ABSTRACT
[
D
i
The object of this work is the fundamental right to adequate housing. The
g
i international
analysis of this right is made in two stages. At first, it goes through the
t
recognition of the right to housing as a human right and its internal recognition by the
e
Constitutional amendment n 26 of 2000. At this stage, the main focus concerns the
u
recognition of the right to housing as a way of satisfying basic needs (health and
m
a
autonomy) as well as its implications with one of the principles underlying
the
Brazilian State, namely, human dignity. In the second stage, it tries to outline a
c
parameter for the realization of this right by the judiciary, to do so, iit employs the
t
discourse theory of the democratic constitutional state to conclude that this right can
a
a result, its
be seen as a standard that establishes a must-be prima facie. As
implementation by the courts depends on a systematic legal argumentation.

o
d
Key words: Housing. Fundamental Human Right. Effectuation. Must-be Prima
o
Facie. Systematic Argumentation.
d
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SUMRIO
1 INTRODUO
2 DIREITO FUNDAMENTAL DO HOMEM MORADIA
[
D
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g
i
t
e
2.1 Direito Fundamental do homem: aspectos gerais
10
11
u
2.2 O Direito moradia no plano internacional: breves consideraes
m
a
2.3 O Direito moradia no plano nacional
2.3.1 mbito ftico: mnimo existencial
c
i
2.3.2 mbito jurdico: direito fundamental moradia
t
2.3.2.1 Plano constitucional
a
2.3.2.1.1 Direito moradia e dignidade da pessoa humana: conceito
2.3.2.1.2 Direito moradia e os objetivos fundamentais

o
2.3.2.1.3 Direito moradia e os direitos da personalidade
d
2.3.2.1.4 Direito moradia e o direito de propriedade
o
2.3.2.2 Plano Infraconstitucional
d
2.3.2.2.1 Moradia e Lei do parcelamento do solo urbano
o
c
2.3.2.2.2 Moradia e contrato de locao
u
2.3.2.2.3 Moradia e a impenhorabilidade do bem de famlia
m
e
2.3.2.2.4 Moradia e o Cdigo Civil
n
2.3.2.2.4.1 Moradia, propriedade, posse e funo social
t
o
2.3.2.2.4.2 Moradia e o direito real de habitao
2.3.2.2.5 Moradia e o Estatuto da Cidade
o
2.3.2.2.5.1 Moradia, desapropriao-sano e funo social da cidade u
2.3.2.2.5.2 Moradia e usucapio especial de imvel urbano
07
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18
19
24
25
25
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41
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47
50
52
53
54
2.3.2.2.5.3 Concesso de uso especial para fins de moradia
56
r
2.4 Concluso
59
e
s
u
m
o
3 PARMETROS PARA A REALIZAO DO DIREITO MORADIA
PELO
PODER JUDICIRIO
3.1 Problematizao: anlise jurisprudencial
3.1.1 Direito moradia versus posies jurdicas pblicas
d
e
u
m
a
q
62
63
63
3.1.1.1 Ente pblico e o cumprimento das regras de ordenao urbana

3.1.1.1.1 Decises e argumentos favorveis ao direito moradia
[
3.1.1.1.2 Decises e argumentos desfavorveis ao direito moradia D
i
3.1.1.2 Ente pblico e demanda prestacional moradia
g
i
3.2. Desenvolvimento de critrios para realizao do direito moradia
t
3.2.1 Distino entre norma e texto normativo
e
3.2.2 Argumentos empregados na interpretao jurdica
u
3.2.3 O direito moradia como norma de direito fundamental
m
3.2.3.1 O que deve ser entendido como norma de direito fundamental a
3.2.3.2. Normas de direito fundamental: regras e princpios
c
i
t
3.2.3.4. O princpio da proporcionalidade
a
3.2.3.5 Restrio e violao de normas de direito fundamental
3.3 Direito moradia e aplicao de acordo com as premissas lanadas

o
3.2.3.3 O direito moradia uma norma prima facie
4 CONSIDERAES FINAIS
REFERNCIAS
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86 o
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93 n
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1 INTRODUO
[
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O homem habita como um poeta. Isso quer dizer que a relao do ser
g
i
humano com a natureza, com o ser e seu prprio ser, reside no habitar,
nele se
t
realiza e nele se l1.
e
2
A casa asilo inviolvel do morador; o maior espao de liberdade que
u
algum pode ter, porque somente dentro dela que o ser humano pode se expor
m
a interaja com
por completo; o endereo certo e determinado para que uma pessoa
a sociedade; o espao por excelncia da famlia; o nosso porto seguro; a
c
revelao de um dos mais elementares direitos do homem: o direito dei morar.
t
Embora, morar seja tudo isso, infelizmente est longe de ser um direito para
a
todos. Ou seja, muitas famlias se encontram em estado de miserabilidade,

sem ter
um lugar para morar, ou quando o tm, no o asilo inviolvel, lugar em que a vida
o
privada e a intimidade mantm-se inclumes, no a habitao provido de
d
saneamento bsico; , no mximo, um casebre com esgoto a cu aberto. As
o
repercusses dessa verdade to evidente, visvel a qualquer um que, efetivamente,
d
prope-se a v-la, so desastrosas para a sociedade. Isso porque essa necessidade
o
c pessoa.
bsica elementar (morar com dignidade) determinante na formao da
u
dizer, morar com dignidade condio para que a pessoa possa participar
m
da vida em comunidade, possa ser feliz, possa constituir uma famlia edigna. Por ser
n
to relevante, o direito de morar compe o mnimo existencial conjunto de recursos
t
o
bsicos indispensveis a qualquer pessoa , que por ser assim foi elevado
a direito
fundamental.
o
u um direito
Todavia, embora, no plano do dever-ser, a moradia seja
fundamental, porque o seu exerccio ftico est sujeito especulao imobiliria,

o
torna-se inalcanvel para muitas pessoas. Justifica-se, dessa forma, a necessidade
r
de tutela estatal, para que, na medida do possvel, todos tenham acesso a esse
e
s
direito.
u
Sob essa perspectiva (necessidade de tutela estatal) surge a pergunta em
m
o
que medida o Poder Judicirio, como poder soberano (frisa-se: soberania
popular)
d
e
LEFEBVRE. Henri. A Revoluo Urbana. Belo Horizonte: UFMG, 2002, p.81.
2
BRASIL.Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 45. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. Artigo 5,
inciso IX.
u
1
m
a
q
est comprometido com a realizao de direitos fundamentais, sobretudo, no que diz

respeito ao direito moradia que guarda ntima relao com os objetivos
[
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil? O Trabalho de D
Concluso de
i
Curso que ora passa-se a desenvolver, tem como escopo primordial a resposta a
g
i
essa indagao.
t
Do exposto at o momento, entende-se que a realizao do direito
e
fundamental moradia pelo Poder Judicirio implica o estabelecimento de
u
parmetros para a sua atuao. Disso, em uma singela tentativa de expor o
m
a
problema e desenvolver requisitos para a aplicao do direito fundamental
em
comento, divide-se o presente estudo em duas partes. A primeira volta-se para a
c
i
descrio do direito fundamental do homem moradia e suas implicaes
no plano
t
constitucional e infraconstitucional; a segunda parte diz respeito aos parmetros que
a
se julga adequados para a aplicao do direito moradia pelo Poder Judicirio.
Quanto descrio do direito fundamental do homem moradia, de

o
primordial importncia a compreenso do objeto em si (moradia). Para tanto, lanard
se- mo da concepo desse direito como mnimo existencial, sempre, ou ao
o
menos tentando, assegurar uma compreenso ftica do que moradia, pois como
d
afirma o Ingo Wolfgang Sarlet:
o
c
u
(...) sem um lugar adequado para proteger-se a si prprio e a sua
famlia contra as intempries, sem um local paramgozar de sua
e
intimidade e privacidade, enfim, de um espao essencial
para viver
n
com um mnimo de sade e bem estar, certamente a pessoa
no ter
t ter sequer
assegurada a sua dignidade, alis, por vezes no
assegurado o direito prpria existncia fsica, e, o
portanto, o seu
direito vida3.
o
u
A par das premissas iniciais que dizem respeito compreenso do objeto
que se passar a desenvolver o direito moradia como direito fundamental.
Neste
o
ponto, cabe destacar que a compreenso de estado pactuada por ocasio da
r
promulgao da Constituio Brasileira na medida em que teoriae e eficcia de
s
direitos fundamentais dependem da concepo de Estado que uma dada sociedade
u
m
o
3
SARLET, Ingo Wolfgang. O Direito Fundamental Moradia na Constituio: Algumas Anotaes a

d a Reforma do
Respeito de seu Contexto, Contedo e Possvel Eficcia. Revista Eletrnica Sobre
e
Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 20, dezembro, janeiro
e fevereiro,
2009, 2010, p. 15. Disponvel na Interet:HTTP://www.direitodoestado.com/revista/RERE-20DEZEMBRO-2009-INGO-SARLET.pdf acesso em: 10 de outubro de 2011.
u
m
a
q
tem4 a opo mais adequada realizao de direitos fundamentais, sobretudo

para a realizao dos direitos sociais. Neste ponto, oportuna a demonstrao da
[
D
identidade poltica brasileira, qual seja o prembulo de nossa Constituio:
i
g
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assemblia
i
Nacional Constituinte para instituir um Estado t Democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e
e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o

desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores
u supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
m
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,
a
com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos,
sob a
proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA
c
FEDERATIVA DO BRASIL. (Grifou-se)
i
t
Esse o Estado Brasileiro; esta a escolha poltica dos brasileiros:
Estado
a
Democrtico destinado a assegurar os exerccios dos direitos sociais e individuais.
luz dessa compreenso que parmetros para a realizao do direito

o moradia
pelo Poder Judicirio devem ser fixados.
d
o
d
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e
n
t
o
o
u
o
r
e
4
M. ESTEVES, Joo Luiz. Direitos Fundamentais Sociais no Supremo Tribunal Federal. So Paulo:
Mtodo, 2007, p. 17: Somente possvel um estudo investigativo concernentesao alcance e a
u
amplitude do conceito de direitos fundamentais, bem como ao comportamento
estatal - e
particularmente do Judicirio na concretizao desses direitos, com base no entendimento
de que
m
sua efetivao se dar em maior ou menor grau, a depender do tipo poltico-ideolgico
em
que
o
porventura estejam inseridos, ou seja, em que esto fundamentados. Conforme Bkenfrde, uma
teoria dos direitos fundamentais tem seu ponto de referncia "en una determinada concepcion del
d ser sempre
Estado yo en una deterrninada teora de la Constitucin". Portanto, o modelo de Estado
determinante no modo de aquisio e garantia de direitos, que so definidose por uma teoria
constitucional que, em ltima anlise, acaba por conformar, dialeticamente, o tipo ideolgico
preponderante na estrutura estatal.
u
m
a
q
10
2 DIREITO FUNDAMENTAL DO HOMEM MORADIA

[
D
Os direitos fundamentais do homem esto em constante i construo no
g
desenrolar da histria da humanidade e guiam-se pelo aperfeioamento da mxima
i
t
de que todo homem, no importando as diferenas culturais e biolgicas
que os
e
distingam entre si, merecem igual respeito. E isso , ao fim e ao cabo, o
u
reconhecimento universal de que, em razo dessa radical igualdade,
ningum
m
nenhum indivduo, gnero, etnia, classe social, grupo religioso ou nao pode
a
afirmar-se superior aos demais5.
c
Esse fenmeno igualdade, a partir de uma viso social de Estado, formulou a
i
concepo de igualdade material, em que este assume aes no tabstencionistas
a
(no sentido de apenas criar um ambiente em que as pessoas sejam livres perante a
lei), mas intervencionista no sentido de equilibrar as desigualdades materiais. Para

o
essa concepo, o Estado deve partir do homem e das diferenas entre os
d vria, para
indivduos em sociedade, que geram hipossuficincias de natureza
o
postular uma interveno estatal no sentido de discriminaes positivas a fim de
d
corrigir tais diferenas6. Caso no se busque a correo das desigualdades
no
o
plano ftico, comprometido estar o ideal de igualdade de todos perante a lei.
c
u e essencial
nesse contexto que o direito moradia surge com extrema
m
relevncia para a construo de uma sociedade justa.
e
Impe-se destacar que a sociedade brasileira composta por numa populao
t
extremamente urbana7 e que as cidades se organizam legalmente de forma
o
desigual; dizer, enquanto uma parte da cidade produzida regularmente, a outra
o
parte produzida margem da lei e da ordem urbananstica ilegal e
u
irregularmente, portanto criando uma via de acesso terra e moradia que
o
r
e
s
u
m
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 4.
o ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 1
6
BITENCOURT NETO, Eurico. O Direito ao Mnimo para uma Existncia Digna. Porto Alegre: Livraria
d
do Advogado, 2010, p. 103.
7
e
OSRIO, Letcia Marques. Direito Moradia Adequada na Amrica Latina. In: ALFONSIN,
Betnea
e FERNANDES, Edsio (org). Direito Moradia e Segurana da Posse no Estatuto da Cidade. 1
Belo Horizonte: Frum, 2006, p.22-23.
u
m
a
q
11
obedece a uma lgica da necessidade8. Dessa forma, o direito moradia h de ser

considerado pelo vis da igualdade material.
[
D esta parte do
A par dessas consideraes iniciais, procurar-se- desenvolver
i
trabalho, inicialmente revisando a concepo de direito fundamental do homem em
g
i no plano do
que est inserido o direito moradia e posteriormente descrevendo-o
t
direito positivo internacional e nacional.
e
2.1 Direito Fundamental do homem: aspectos gerais
u
m
a
c
i
t
Na obra Derechos Humanos Estado de Derecho y Constitucion, Prez Luo
a
esboa uma definio de direito humano que se entende pertinente

para o
desenvolvimento deste trabalho:

o
d
() un conjunto de faculdades e instituciones que, em cada

momento histrico, concretan las exigencias de ola dignidade, la
liberdad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos juridicos a dnivel nacional e
o
internacional9.
c
u
Iluminado pelas ideias do autor anteriormente citado e acrescendo
o termo
m
e
fundamental, Jos Afonso da Silva lana a seguinte contribuio:
n
t
Direitos fundamentais do homem constitui a oexpresso mais
adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que
resumem a concepo do mundo e informam a ideologia
poltica de
o
cada ordenamento jurdico, reservada para designar,
no
nvel do
u
direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele
concretiza em garantias de uma convivncia digna,o livre e igual de
todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicao
de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa
r nem mesmo
humana no se realiza, no convive e, s vezes,
sobrevive; fundamentais do homem no sentido de eque a todos, por
s
igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos,
mas
u como macho
concreta e materialmente efetivados. Do homem, no
m
da espcie, mas no sentido de pessoa humana.
Direitos
o
8
ALFONSIN, Betnia de M. Para alm da Regularizao Fundiria: Porto Alegre e o Urbanizador

d e Segurana da
Social. In: ALFONSIN, Betnea e FERNANDES, Edsio (org). Direito Moradia
e
Posse no Estatuto da Cidade. 1 Belo Horizonte: Frum, 2006, p.280.
9
LUO, Antnio Enrique Prez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucion. 6 ed.
Madrid: Tecnos, 1999, p.48.
u
m
a
q
12
fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa

humana ou direitos fundamentais. com esse contedo que a
expresso direitos fundamentais encabea o Ttulo II[ da Constituio,
que se completa, como direitos fundamentais da D
pessoa humana,
expressamente, no art. 1710.
i
g
i
luz dos ensinamentos citados, depreende-se que direitos fundamentais
so
t
situaes jurdicas imprescindveis para a realizao de qualquer pessoa
humana,
e
enquanto tal, em um determinado momento histrico. Por corolrio, essas situaes
u
jurdicas (direito fundamentais do homem) resultam da conexo de cinco
m fatores: (1)
a concreo da
momento histrico; (2) concreo da dignidade da pessoa humana; (3)
liberdade; (4) concreo da igualdade e; (5) positivao desses direitos
c por meio de
um rgo legitimado, situao que traz consigo a fundamentalidade. i
t
(1) Momento histrico: insta, aqui, apenas salientar que nos dias
de hoje, ao
a
contrrio do que ocorria no sculo XVIII, julgam-se os direitos fundamentais

sociais
essenciais para a realizao do ser humano. Esse carter de oessencialidade

determina serem reconhecidos, tanto no mbito internacional como no mbito
d
nacional, como direitos fundamentais do homem. Isso fica claro, no que
o diz respeito
ao direito moradia, a partir de seu reconhecimento como direito do homem na
d
Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 e sua consolidao
formal no
o
c
direito brasileiro com a Emenda Constitucional n 26 de 2000.
u
(2) Concreo da dignidade da pessoa humana: uma interpretao
de amplo
m
e
reconhecimento da dignidade da pessoa humana dada por Immanuel
Kant. Para
n
ele o homem um fim e nunca um meio. dizer: o que digno t insuscetvel de
valor, pois a sua condio (no caso a condio humana) ode impossvel
mensurao. O valor (preo) possvel apenas ao meio, porque este
o exterior ao
u
fim. Disso, cabe destacar que, na esteira de Ingo Wolfgang Sarlet, incensurvel
(...)
a permanncia da concepo Kantiana no sentido de que a dignidade
da pessoa
o
humana, esta (pessoa) considerada como um fim e no como um meio, repudia toda
r
e qualquer espcie de coisificao11.
e
Essa qualidade intrnseca e irrenuncivel do ser humanos guarda ntima
u
vinculao com a realizao de direitos fundamentais. O reconhecimento
da
m
o
10
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. So Paulo: Malheiros,
d
2010, p. 178.
11
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais
e na Constituio
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.35.
u
m
a
q
13
dignidade da pessoa humana proporcional a realizao de direitos fundamentais.

A partir dessa premissa, tem-se que o contrrio verdadeiro. Isso fica claro nas
[
D
palavras de Ingo Wolfgang Sarlet:
i
g
O que se percebe, em ltima anlise, que onde
no houver
i
respeito pela vida e pela integridade fsica e moralt do ser humano,
onde as condies mnimas para uma existncia edigna no forem
asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a
liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos eu dignidade) e os
direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente
m
assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa
humana e esta (a pessoa), por sua vez, poder noa passar de mero
objeto de arbtrio e injustias12.
c
i
A dignidade da pessoa humana, em um constante t processo de
reconhecimento ao longo da histria, passou a ser considerada, na aatualidade, no
apenas como princpio filosfico ou religioso, mas, sobretudo, como

um princpio
o
jurdico que informa o fim do prprio Direito.
Nessa linha argumentativa, tem-se que aps as atrocidades
d da Segunda
o Direitos do
Guerra Mundial, como reao imediata, a Declarao Universal dos
Homem de 1948 trouxe em seu prembulo a referncia expressa d dignidade da
o
pessoa humana: Considerando que o reconhecimento da dignidade
inerente a
c
todos os membros da famlia humana (...).
u
A dignidade da pessoa humana, considerada neste momentomhistrico como
e
um valor supremo, transformou-se em princpio de direito que passou
n a integrar os
sistemas constitucionais promulgados aps a Declarao Universal tdos Direitos do
o
Homem. A Constituio Brasileira exemplo disso, na medida em que estatui em
o fundamentos
seu artigo 1, inciso III, a dignidade da pessoa humana como um dos
u
do estado democrtico de direito brasileiro.
o o conceito de
(3) Concreo da liberdade: Jos Afonso da Silva, analisando
liberdade, vincula esta realizao pessoal do homem em busca der sua felicidade.
e
Veja-se:
s
u
O conceito de liberdade humana deve ser expresso m
no sentido de um
o
poder de atuao do homem em busca de sua realizao
pessoal, de
sua felicidade. boa, sob esse aspecto a definio de Rivero:
d
12

e na Constituio
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.61.
u
m
a
q
14
liberdade um poder de autodeterminao, em virtude do qual o

homem escolhe por si mesmo seu comportamento pessoal. Vamos
um pouco alm, e propomos o conceito seguinte: liberdade
consiste
[
na possibilidade de coordenao consciente dos meios
necessrios
D
realizao da felicidade pessoal13.
i
g
i que ele tenha
A liberdade como poder de autodeterminao do homem exige
t
um considervel patamar de compreenso da sociedade em que vive,
e dela participe
livremente para a tomada de decises, bem como detenha possibilidades materiais
u
para que, conscientemente, faa as suas opes em busca da felicidade.
m
a
Ocorre que esse ideal de liberdade fora conquistado, em primeiro
momento
histrico, por um grupo social seleto. Paulo Bonavides deixa claro o exposto:
c
i
t
Em suma, o primeiro Estado jurdico, guardio das liberdades
individuais, alcanou sua experincia histricaa na Revoluo
Francesa. E tanto ele como a sociedade, qual a idearam

os tericos
desse mesmo embate, entendendo-a como uma soma de tomos,

correspondem, segundo alguns pensadores, entre oos quais Shimitt,
to-somente concepo burguesa da ordem poltica.
A burguesia, classe dominada, a princpio e, emdseguida, classe
dominante, formulou os princpios filosficos de sua o
revolta social.
E, tanto antes como depois, nada mais fez do que generaliz-los
doutrinariamente como ideia comum a todos os d
componentes do
corpo social. Mas, no momento em que se apodera do controle
o
poltico da sociedade, a burguesia j se no interessa em manter na
c
prtica a universalidade daqueles princpios, como apangio de
todos os homens. S de maneira formal os sustenta,uuma vez que no
m fato, princpios
plano da aplicao poltica eles se conservam, de
14
e
constitutivos de uma ideologia de classe .
n
t
Tinha-se na constituio do Estado Liberal Burgus a expresso
o de liberdade,
em seu vis universal, apenas no mbito formal do direito, porque materialmente o
o
povo no participava das decises polticas e, em grande medida, no
u tinha o que
os neoliberais chamam de liberdade como satisfao das necessidades
o
fundamentais. Norberto Bobbio assim se manifesta em relao a isso:
r
e
Os neoliberais observam que o direito de adquirir as coisas
s
indispensveis para viver, pouco valor tem para os que no possuem
u
a possibilidade de adquiri-las; que o Estado deveria tornar estas
m
coisas acessveis a todos; que esta necessidade implicaria
por parte
o
do Estado uma atuao limitadora da Liberdade individual, mediante
a definio de normas relativas sade pblica, instruo e ao
d
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. SoePaulo: Malheiros,
2010, p. 233.
14
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Ed. 6. So Paulo: Malheiros,1996,
p.42.
u
13
m
a
q
15
bem-estar. O objetivo ltimo o bem-estar social, no a Liberdade

individual; os neoliberais usam a palavra Liberdade para definir esse
objetivo. Liberdade pessoal significa, pois, o poder[ que o indivduo
tem para assegurar para si alimentao, moradia
D e vesturio
suficientes (S e B.Webb). Ao contrrio, os que noi tm capacidade
para obter aquilo que a sociedade deveria torn-los capazes de
g
alcanar, porm so livres para faz-lo em relao ao Governo,
i
15
carecem da Verdadeira Liberdade .
t
e
Inegvel que h um vnculo entre liberdade e necessidades bsicas para que
u acordo com o
um homem se realize, para que um homem faa as suas escolhas de
m
seu ideal de felicidade. Afinal, como afirmou Franklin Delano Roosevelt,
citado por
a
Norberto Bobbio16: Homens necessitados no so homens livres.
c
A par dessas consideraes, o direito moradia deve seri compreendido
t para agir de
como essencial genuna liberdade a que o homem busca: liberdade
a
forma consciente e responsvel em busca do seu ideal de felicidade.
(4) Concreo da igualdade: os direitos sociais Nasceram abraados ao
o
princpio da igualdade, do qual no se podem separar, pois faz-lo equivaleria a
d
desmembr-lo da razo de ser que os ampara e estimula.17
o
Assim como a liberdade, a igualdade no Estado de Direito, forjado a partir da
d contudo, as
Revoluo Francesa, nasceu como um princpio jurdico apenas formal;
o
transformaes sociais que conduziram ao Estado Social impuseramc a evoluo do
u material ou
conceito, passando a entender-se tal princpio como sendo de alcance
m
substancial. Nesse sentido, Eurico Bitencourt Neto assim se manifesta:
e
n
t
A igualdade como princpio jurdico no quadro do Estado
de Direito
o
liberal nasceu como igualdade formal, ou igualdade perante a lei,

como uma proibio de discriminaes ou oprivilgios, que
salvaguarda essencialmente o valor da segurana jurdica,
u
postulando, ainda, uma igualdade processual ou procedimental. A
partir da ultrapassagem do modelo liberal de abstencionismo estatal
o por meio do
e da luta pela superao das desigualdades sociais
Estado, a ideia de igualdade se enriquece, tornando-se insuficientes
r considerados
a necessidade de que todos sejam abstratamente
18
e
iguais em direitos e deveres .
15
s
u
m
BOBBIO, Norbero; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrioo Poltico. 13 ed.
Brasilia: Editora Universidade de Braslia, 2007, p.711.

16
BOBBIO, Norbero; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio Poltico. 13 ed.
d
Brasilia: Editora Universidade de Braslia, 2007, p.711.
17
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros,1999,ep. 518.
18
BITENCOURT NETO, Eurico. O Direito ao Mnimo para uma Existncia Digna. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 103.
u
m
a
q
16
A igualdade reconhecida pelo seu vis ftico (igualdade substancial ou

material) embasa os direitos fundamentais a prestaes que visam a superar as
[
D na vida em
diferenas que dificultam ou impossibilitam a realizao de uma pessoa
i
sociedade. A definio de igualdade material exposta por Eurico Bitencourt Neto
g
i
elucidativa:
t
e
A igualdade material, assim compreendida, a disposio
jusfundamental no mbito do Estado social e ubase de direito
fundamentais a prestaes, seja como princpio geral
em que se
m
podem adscrever tais direitos, seja como alicerce
axiolgico
de
a
direitos sociais expressos, que tornam explcitos os contornos gerais
da sociedade de bem-estar a que se visa e de um direito ao mnimo
c
para um a existncia digna19.
i
t
Com efeito, a concreo dos direitos fundamentais do homem,
dentre os
a
quais est a moradia, no presente momento histrico, encontra-se vinculada, em
maior medida, se comparada ao valor liberdade, concreo do valor

o da dignidade
e concreo do valor da igualdade. Cite-se, por oportuno Prez Luo:
d
o
Respecto a la igualdade debe recordarse, tal como se h

d
evidenciado al aludir a la experincia iusinformtica
del Instituto
o
Internacional de los Derechos Humanos de Estrasburgo,
que
c
constituye el derecho humano mas importante em nuestro
tiempo, al
ser considerado como postulado fundamentador deutoda la moderna
construccin terica y jurdico-positiva de los derechos
m sociales20.
e
n
(5) A positivao dos direitos fundamentais do homem, sobretudo o direito
t
moradia: o direito moradia reconhecido como direito fundamental
o do homem e
como tal, encontra abrigo normativo tanto no plano do direito internacional, quanto
o
no plano do direito nacional.
u
Desse modo, os direitos fundamentais do homem so os reconhecidos e
o
positivados como tais em um dado momento histrico e fazem referncia a justa
r
medida entre dignidade da pessoa humana, valor liberdade, valor igualdade, sendo
e
que os sociais, dentre os quais est a moradia, pendem a balana spara o lado da
u
dignidade da pessoa humana e do valor igualdade (sobretudo em seu vis material).
m
o
d Porto Alegre:
BITENCOURT NETO, Eurico. O Direito ao Mnimo para uma Existncia Digna.
e
Livraria do Advogado, 2010, p. 103-104.
20
LUO, Antnio Enrique Prez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucion. 6 ed.
Madrid: Tecnos. 1999, p.49-50.
u
19
m
a
q
17
2.2 O Direito moradia no plano internacional: breves consideraes

[
D
i
g
No plano internacional o direito moradia reconhecido como
direito do
i
homem pelos seguintes documentos: Declarao Universal dos Direitos do Homem;
t
e Conveno
Conveno Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais;
Americana dos Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica); Declarao
u
m Estatuto dos
Americana dos Direitos e Deveres do Homem; Conveno Relativa ao
a
Refugiados; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos; Conveno
c
Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial;
i
Conveno Sobre Direitos da Criana e na Declarao Sobre Assentamentos
t
a
Humanos de Vancouver.
Dada a conciso do trabalho, abordar-se-o apenas os dois primeiros.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, deoque o Brasil

signatrio, trouxe como uns dos direitos do homem, o direito de morar, embora se
d
utilizando da expresso habitao, no item I, inciso XXV, estabelecia oque:
d
Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz
o de assegurar a
si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive
c alimentao,
vesturio, habitao, cuidados mdicos e servios
sociais
u
indispensveis, o direito segurana, em casos m
de desemprego,
doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos
e de perda dos
meios de subsistncia em circunstncia fora de seu controle21.
n
t
Essa declarao, conquanto seja de fundamental importncia
para o
o
reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, no tem fora para vincular
o
os Estados no mbito do direito interno. Sobre o tema, oportuna a lio
u de Francisco
Rezek:
o
r um tratado e
A Declarao Universal dos Direitos do Homem no
e uma obrigao
por isso seus dispositivos no constituem exatamente
jurdica para cada um dos estados representadoss na Assembleia
Geral quando, sem qualquer voto contrrio, adotou-se
u o respectivo
texto sob a forma de resoluo da Assemblia. Por mais
m de uma vez,
ante gestes externas fundadas no zelo pelos direitos
humanos,
o
d
e
21
SOUSA, Srgio Iglesias Nunes. Direito Moradia e de Habitao. 2 ed. So Pulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 62-63.
u
m
a
q
18
certos pases reagiram lembrando a natureza no-convencional da

Declarao22.
[
Merece destaque tambm o esclio de Nlson Saule Junior: D
i
g
i humanos tem
O direito moradia no direito internacional dos direitos
t
como fonte originria a Declarao Universal dos Direitos
Humanos
e
que, apesar de no ter valor jurdico, contm um ncleo
de direitos
da pessoa humana, que foram
internacionais de direitos humanos23.
incorporados
nos
tratados
u
m
a
O termo moradia foi usado, pela vez primeira, no Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos e Sociais o qual constitui, sem dvida, o principal
marco da
c
i
positivao do direito fundamental do homem moradia no plano internacional do
t
direito. O Brasil signatrio desse tratado24, tendo-se obrigado ao reconhecimento
a
de um nvel de vida adequado a toda pessoa, bem como a tomar medidas que visem
promoo habitacional.
o
Conclui-se que no mbito do direito internacional o direito moradia, desde a
d
Declarao Universal dos Direitos Humanos, reconhecido o como direito
fundamental do homem.
d
o
c
u
2.3 O Direito moradia no plano nacional
m
e
n
t
o
O direito moradia foi reconhecido formalmente pela Emenda Constitucional
n 26, de 14 de fevereiro de 2000, como direito fundamental social. oDisso, analisaru
se- o direito moradia por dois enfoques, os quais, para fins didticos, denominarse-o de mbito ftico e jurdico. No primeiro (ftico) analisar-se- oa moradia pela
concepo de mnimo existencial imprescindvel para a realizao de um ser
r
e
s
u
22
REZEC, Francisco. Direito Internacional Pblico: Curso Elementar. Ed. 9. rev. So
m Paulo: Saraiva,
2002, p. 211.
o
23
SAULE JUNIOR, Nelson. A Proteo Jurdica da Moradia nos Assentamentos Irregulares. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2004, p. 89.
24
d
Art. 1 O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, apenso
por cpia ao
e
presente decreto, ser executado e cumprido to inteiramente como nele se contm.
Art. 2 Este
Decreto entra em vigor na data de sua publicao. BRASIL. Decreto n 591, de 6 de Julho de 1992.
u
m
a
q
19
humano; no segundo (jurdico) a moradia ser analisada como direito fundamental

do homem assegurado no plano constitucional e no plano infraconstitucional.
[
D
i
g
i
2.3.1 mbito ftico: mnimo existencial
t
e
u
Entende-se por mnimo existencial o conjunto determinado de coisas
m
a
imprescindveis para a autonomia do indivduo em relao sua sociedade.
Essa
noo implica dizer, na esteira do pensamento adotado por Paulo Gilberto Cogo
c
i
Leivas, que necessidades bsicas se vinculam preveno de prejuzos
graves25.
t
Ou seja, a realizao das necessidades humanas bsicas implica evitar danos de
a
ordem significativa para a construo de uma pessoa com sade e autonomia na
sociedade em que est inserta.

o
Didaticamente, necessidades podem ser assim sistematizadas: (1)
d
necessidades bsicas e (2) agentes de satisfao dessas necessidades bsicas 26. A
o
par dessa classificao, compreendem-se necessidades bsicas:
d
o
As condies prvias de toda ao individual, em cqualquer cultura,
so a sade e a autonomia, portanto, estasu constituem as
necessidades humanas mais elementares e formam
as prm
condies bsicas para evitar prejuzos graves.
e
A sade fsica, antes que a mera sobrevivncia
n constitui uma
necessidade humana bsica. Para desenvolver-se bem na vida
t
cotidiana com independncia de sua atividade ou contexto cultural , os seres humanos precisam ir muito mais oalm da mera
sobrevivncia. Eles devem gozar de um mnimo de boa sade.
Tendo em vista a proposta de definies universaiso e transculturais
u
de necessidades, os autores optam por uma definio
negativa de
sade fsica, vinculado-a com a ausncia de enfermidade biolgica,
uma vez que enfermidades graves geralmente incapacitam
a quem
o
delas padece para participar todo o bem que poderiam na forma
especfica de vida na qual se encontram.
r
Os indivduos expressam sua autonomia por referncia
a sua
e
capacidade de formular objetivos e estratgias consistentes
que
s
consideram como adequadas a seus interesses e suas intenes de
u
p-los em prtica nas atividades que empreendem. So trs as
m
variveis que afetam os nveis de autonomia individual:
o grau de
compreenso que uma pessoa tem em si mesma, ode sua cultura e
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto dAlegre: Livraria do
e
Advogado, 2006, p.123.
26
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 123-125.
u
25
m
a
q
20
do que se espera dela como indivduo dentro da mesma; a

capacidade psicolgica que possui para formular opes para si
mesma e as oportunidades objetivas que lhe permita
atuar em
[
conseqncia27.
D
i
g
Sade e autonomia so necessidades bsicas por excelncia,
porque
i
determinam a realizao da pessoa em si, bem como sua participao
na vida em
t
e conjunto de
sociedade. Contudo, no so autorrealizveis, pois necessitam de um
meios materiais e psicolgicos (agentes de satisfao) que iro determinar
os nveis
u
m
adequados de sade e autonomia de cada pessoa. Como exemplo desses
agentes
a
de satisfao, destaca-se a moradia adequada.
c de sade e
A par dessa conceituao cabe perquirir qual o nvel adequado
i
autonomia para que a pessoa possa ser considerada autnoma e com
capacidade
t
a
de participao poltica em sua sociedade.
Para responder a essa indagao, reporta-se ao esquema adotado

por Paulo
Gilberto Cogo Leivas, para quem as necessidades bsicas tm odois nveis de

satisfao: (1) timo mnimo e (2) timo crtico.
d
o
No primeiro, o padro de realizao de sade e autonomia determina
um ser
humano com aptides cognitivas, anmicas e sociais capaz de fazerdescolhas entre

o
atividades de que deseja participar dentro da sua cultura.
c
No segundo, a sade e autonomia so tais que o indivduo pode
u formular os
m
objetivos e idias necessrias para questionar sua forma de vida, participar
em um
e
processo poltico encaminhado para tal fim e, se o deseja, adotar
n outro tipo de
t
cultura28.
o
Estes padres de satisfao de necessidades bsicas, por uma questo de
o no tempo e
desenvolvimento econmico e cultural de uma dada sociedade variam
u
no espao. Vale dizer: os padres mnimos de satisfao das necessidades bsicas
o tambm no
no so os mesmos entre, por exemplo, Brasil e Alemanha, como
guardam identidade com o Brasil de hoje e o Brasil de cem anos atrs.
r
Ao entender moradia como um agente de satisfao dase necessidades
s
bsicas (sade e autonomia), surge uma nova pergunta: o que deve
u ser entendido
m
por um nvel mnimo de satisfao no que concerne moradia? A resposta
a essa
o
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto dAlegre: Livraria do
e
Advogado, 2006 p.125.
28
Advogado, 2006, p. 126.
u
27
m
a
q
21
indagao aponta para a delimitao do contedo ftico e jurdico do direito de

morar luz da dignidade da pessoa humana. Esse conjunto ftico e jurdico
[
D
denomina o que convencionamos chamar de moradia digna.
i
No mbito do contedo ftico do direito moradia, insta salientar que a
g
i
Constituio Federal no artigo 7, inciso IV, define-a como necessidade
vital bsica.
t
Disso autores como Jacques Tvora Alfonsin concluem que do direito vida que
e
ela decorre, infere, tambm, que a necessidade como projeto h de ser presidida
u
pela escolha das melhores formas de satisfao das necessidades que se revelam
m
29
como deficientes . Isso deve ser considerado na elaborao alegislativa. Por
oportuno, neste momento, cabe destacar que o Brasil signatrio do Pacto
c
i
Internacional dos Direitos Econmicos e Sociais, tendo-se obrigado,
no plano
t
internacional, dentre outros deveres, a respeitar o disposto no artigo 11-1 que diz:
a
1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de

toda pessoa a um nvel de vida adequado para osi prprio e sua
famlia, inclusive alimentao, vestimenta e moradia adequadas,
d
assim como a uma melhoria continua de suas condies
de vida. Os
o assegurar a
Estados Partes tomaro medidas apropriadas para
consecuo desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a
importncia essencial da cooperao internacional dfundada no livre
consentimento.
o
c
u Organizaes
Com o intuito de interpretar o sentido de moradia adequada, a
m
da Naes Unidas (ONU), por meio do Comit de Direitos Econmicos,
Sociais e
e
n n. 4, o qual
Culturais emitiu, em 13 de dezembro de 1991, o Comentrio Geral
t
informa os elementos indispensveis para que se considere umaomoradia como
adequada:
o
u
(a) segurana jurdica da posse: todas as pessoas devem possuir um
o
grau de segurana da posse que lhes garanta a proteo
legal contra
despejos forados, expropriao, deslocamento e outros tipos de
r
ameaa;
e
(b) disponibilidade de servios e infra-estrutura:
acesso ao
s
fornecimento de gua potvel, fornecimento de energia,
servios de
u
saneamento e tratamento de resduos, transporte,
iluminao
m
pblica;
o
d
e
29
ALFONSIN, Jacques Tvora. O Acesso Terra como Contedo de Direitos Humanos

Fundamentais Alimentao e Moradia. Porto Alegre: Sergio Fabris. 2003. p. 43.u
m
a
q
22
(c) custo de moradia acessvel: adoo de medidas para garantir a

proporcionalidade entre os gastos com habitao e a renda das
pessoas, criao de subsdios e financiamentos [ para os grupos
sociais de baixa renda, proteo dos inquilinos contra
aumentos
D
abusivos de aluguel;
i
(d) habitabilidade: a moradia deve ser habitvel, tendo condies de

i
sade, fsica e de salubridade adequadas;
t
e
pblicas
(e) acessibilidade: construir polticas

habitacionais
contemplando os grupos vulnerveis, como os portadores de
u de desastres
deficincias, ou grupos sociais empobrecidos, vtimas
naturais ou de violncia urbana e conflitos armados; m
a
(f) localizao: moradia adequada significa estar localizada em
lugares que permitam acesso s opes de emprego,
transporte
c
pblico eficiente, servios de sade, escola e lazer; i
(g) adequao cultural: respeito produo social do habitat,

a
diversidade cultural, aos padres habitacionais oriundos
dos usos e
30
costumes das comunidades e grupos sociais .(grifos no original)
o
Essa delimitao de contedo aponta, no para um nvel de realizao do
d determinante
direito de moradia em grau elevado, mas sim para o mnimo que ser
o
para que a pessoa tenha sade e participe na vida em sociedade. Como afirma Jos
d
Reinaldo de Lima Lopes sobre o aspecto material deste direito fundamental
do
o
homem: isto que interessa discutir, ou seja, o direito moradia, direito
c que inclui o
u espao um
de ocupar um lugar no espao e direito s condies que tomam este
m
local de moradia. Morar um existencial humano31.
e
n
Nesse contexto, impe-se salientar que h uma relao intrnseca
e de
t
fundamental importncia entre moradia e espao pblico. dizer: moradia
digna, no
o
sentido de agente de satisfao com capacidade de influenciar na construo de um

o
ser autnomo e com sade, depende dos servios essenciais que advm
do espao
u
urbano.
o
A moradia em sua forma digna guarda relao de carter necessrio com o
r
domnio pblico urbano. Nesse diapaso importa compreender a noo
de domnio
e
pblico urbano. Para tanto, lana-se mo dos conceitos aplicadoss matria por
u
Thiago Marrara, que entende domnio pblico urbano como um conjunto
de bens
m
o
30

Respeito de seu Contexto, Contedo e Possvel Eficcia. Revista Eletrnica Sobre a Reforma do
Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 20, dezembro, d
janeiro e fevereiro,
e
31
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos Sociais: Teoria e Prtica. So Paulo: Mtodo.
2006. p. 67.
u
m
a
q
23
pblicos e privados essenciais prestao de servios pblico de interesse local,

incluindo tanto os logradouros pblicos, quanto o mobilirio urbano32.
[
Logradouros pblicos, no domnio urbano, so os bens de D
uso comum do
i
povo que podem ser classificados pela funo que exercem em:
g
i
1) domnio virio, geralmente de propriedade municipal,
incluindo
t
aqueles bens que exercem funo viria, pois concretizam
direitos
de
e
locomoo de pessoas, circulao de mercadorias e difuso de
informaes; e 2) reas pblicas, englobando os
u espaos que
sustentam os direitos de reunio, integrao, cultura, lazer e outros
m
direitos civis, sociais e culturais da populao urbana33.
Por sua vez, o mobilirio urbano constitudo de equipamentos

e redes de
c
i
infraestrutura. Os equipamentos pblicos so coisas, objetos tangveis, vinculados
t
prestao de servios pblicos de interesse urbano, mas assumema a natureza de
coisas singulares, coisas que podem ser tratadas de modo autnomo34.
Nesse contexto, traz-se baila importante reflexo de Thiago Marrara

sobre o
o
papel dos logradouros pblicos, bem como das infraestruturas de servios pblicos
d
para realizao de uma moradia digna:
o
d
O princpio da moradia digna se subordina diretamente
existncia
o
de elementos concretos, de bens necessrios oferta
de servios
c
pblicos na cidade. A moradia digna decorre do direito
cidade e,
u
por consequncia, depende do direito de acesso m
da populao a
determinados servios bsicos o que pressupe infra-estrutura e
e
equipamentos pblicos35.
n
t
Conclui-se que no mbito da dimenso ftica do direito moradia,
esta
o
agente de satisfao da sade e da autonomia e, como tal, uma moradia em sua

o
forma digna corolrio da dignidade da pessoa humana, necessitando
do
u
preenchimento dos seguintes requisitos: (1) proteo eficaz de sua posse; (2)
o
disponibilidade de infraestrutura bsica, tais como gua potvel, fornecimento de
energia eltrica e servio de saneamento bsico, (3) custo acessvel rde moradia que
e
aponta para a proporcionalidade entre os gastos de habitao e a renda
da pessoa;
s
u
32
MARRARA, Thiago. Bens Pblicos: Domnio Urbano: Infra-estrutura. Belo Horizonte:
m Frum, 2007,
p. 188-189.
o
33
MARRARA, Thiago. Bens Pblicos: Domnio Urbano: Infra-estrutura. Belo Horizonte: Frum, 2007,
p. 165-166.
34
d
MARRARA, Thiago. Bens Pblicos: Domnio Urbano: Infra-estrutura. Belo Horizonte:
Frum, 2007,
e
p. 171.
35
MARRARA, Thiago. Bens Pblicos: Domnio Urbano: Infra-estrutura. Belo Horizonte: Frum, 2007,
p. 188.
u
m
a
q
24
(4) localizao adequada que pode ser traduzida como sendo o oferecimento de
servios essenciais de transporte pblico, sade, escola e lazer, todos acessveis e
[
D
prximos moradia.
i
g
i
t
2.3.2 mbito jurdico: direito fundamental moradia
e
u
m
a formalmente
Como j mencionado alhures, o direito moradia foi reconhecido
pela Emenda Constitucional n 26, de 14 de fevereiro de 2000. Essa elevao a
c
i 36 no implica
direito fundamental presente no artigo 6 da Constituio Brasileira
t
dizer que antes da referida emenda constitucional o direito moradia no era
a
chegar-se
fundamental. Ao contrrio, por outras vias interpretativas, era possvel
concluso de que a moradia j era reconhecida como um direito fundamental do

o
homem. Nesse sentido, trazem-se colao reflexes de renomados doutrinadores.
d
Inicia-se por Jos Afonso da Silva:
o
d
O direito moradia j era reconhecido como uma expresso dos

direitos sociais por fora mesmo do disposto no art.o23, IX, segundo
a qual da competncia comum da Unio, Estado, cDistrito Federal e
u moradias e a
Municpios promover programas de construo de
m
melhoria das condies habitacionais e de saneamento.
A j se
e implicava em
traduzia um poder-dever do Poder Pblico que
contrapartida do direito correspondente a tantos quantos
necessitem
n
de uma habitao. Essa contrapartida o direitot moradia que
agora a EC-26, de 14.2.2000, explicitou no art. 637. o
o
No mesmo sentido, por um caminho de conexo entre a dignidade
da pessoa
u
humana e a moradia, Ingo Wolfgang Sarlet leciona que, mesmo no havendo um
o
direito expresso desta no texto constitucional antes da Emenda Constitucional
n 26,
seria possvel concluir que ela j era reconhecida como um direito fundamental:
r
e
s
Para alm disso, sempre haveria como reconhecer
um direito
u
fundamental moradia como decorrncia do princpio
da
dignidade
m
o
36
o
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
d ed. So Paulo:
desta Constituio. BRASIL.Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 45.
e
Saraiva, 2011.
37
2010, p. 314.
u
m
a
q
25
da pessoa humana (art. 1, inciso III, da Constituio Federal), j que

este reclama, na sua dimenso positiva, a satisfao das
necessidades existenciais bsicas para uma vida[ com dignidade,
podendo servir at mesmo como fundamento direto D
e autnomo para
o reconhecimento de direitos fundamentais noi expressamente
positivados, mas inequivocamente destinados proteo da
g
dignidade38.
i
t
Conclui-se, pelo exposto que o direito moradia, por estar e
intrinsecamente
ligado igualdade material e em maior medida dignidade da pessoa humana,

u
embora apenas tenha sido reconhecido formal e expressamente
m como direito
a
fundamental pela Emenda Constitucional n 26 de 2000, j se fazia presente na
interpretao do texto constitucional original.
2.3.2.1 Plano constitucional
c
i
t
a
d
Neste tpico, tratar-se- das implicaes do direito moradia
com a
o
dignidade da pessoa humana (princpio informador do contedo de uma moradia
d
digna), com os objetivos estatais dentro da concepo de Estado oSocial, com os
c
direitos da personalidade e, por fim, com o direito propriedade.
u
m
e
n
2.3.2.1.1 Direito moradia e dignidade da pessoa humana: conceito t
o
o
u
A dignidade da pessoa humana, por ser fundamento do Estado Democrtico
de Direito brasileiro , como diz Crmen Lcia Antunes Rocha: (...) o
princpio havido
como superprincpio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas
r
polticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulao
textual da
e
s
u
m
o
38

e
u
m
a
q
26
Constituio39. Afirma essa jurista, quando trata da positivao da dignidade da

pessoa no artigo 1, inciso III, da Constituio Brasileira que:
[
D
i
Ali, ele posto como fundamento da prpria organizao poltica do
Estado Democrtico de Direito, nos termos do qual gse estrutura e se
i
d a desenvolver, legitimamente, a Repblica Federativa
do Brasil. A
expresso daquele princpio como fundamento do tEstado brasileiro
quer significar, pois, que ele existe para o homem,e para assegurar
condies polticas, sociais, econmicas e jurdicas que lhe permitam
atingir os seus fins; que o seu fim o homem, e fim
u em si mesmo,
quer dizer, como sujeito de dignidade, de m
razo digna e
superiormente posta acima de todos os bens e coisas,
inclusive do
a
prprio Estado40.
c
Destaque-se que na dignidade da pessoa humana que sei aliceram, em
t
grande medida, os direitos fundamentais. Sob essa tica, cabe perquirir
a relao
a
entre dignidade da pessoa humana e direito fundamental moradia.
Por esclarecedor, cita-se o conceito de dignidade da pessoa

humana
o
proposto por Ingo Wolfgang Sarlet:
d
o
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e
d
distintiva de cada ser humano que o faz merecedor
do mesmo
respeito e considerao por parte do Estado e oda comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos
e deveres
c
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contrau todo e qualquer
ato de cunho degradante e desumano, como venham
m a lhe garantir
as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel,
alm de
e
propiciar e promover sua participao ativa co-responsvel nos
n
destinos da prpria existncia e da vida em comunho dos demais
t
seres humanos41.
Desse conceito, infere-se que o reconhecimento da dignidade

da pessoa
o
u
humana implica assegurar ao ser humano um complexo de direitos
e deveres
fundamentais dentre os quais est a garantia de condies existenciais
mnimas
o
para uma vida saudvel, como tambm a fixao de barreiras contra tratamento
r
degradante e desumano.
e
s
u
m
o
39
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Vida Digna. Direito, tica e Cincia. In: _______(org). O Direito
Vida Digna. Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 38.
40
d
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Vida Digna. Direito, tica e Cincia. In: _______(org).
O Direito
e
Vida Digna. Belo Horizonte, Frum, 2004, p. 39.
41
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2004, p. 62.
u
m
a
q
27
A par dessas consideraes conclui-se que a moradia deva ser entendida

como uma das condies existenciais mnimas. Por sua vez, essas condies
[
D
apontam para o atendimento de um nvel adequado das necessidades
bsicas
i
(sade e autonomia). no preenchimento desse mnimo existencial que, em certa
g
i
medida, evitam-se tratamentos degradantes e desumanos.
t
Portanto, para que se possa falar em moradia digna, importante que se
e
constate a presena ftica de meios fsicos adequados.
u
Gize-se, ainda, que por ser um direito fundamental do homem, pode-se
m
conferir moradia o carter de bem irrenuncivel, conforme SrgioaIglesias Nunes
Souza:
c
i
t
A moradia consiste em bem irrenuncivel da pessoa natural,
a permite a sua
indissocivel de sua vontade e indisponvel, a qual
fixao em lugar determinado, bem como a de seus interesses
forma definitiva
naturais na vida cotidiana, estes, sendo exercidos de
o pouso ou local,
pelo indivduo, recaindo o seu exerccio em qualquer
desde que objeto de direito juridicamente protegido. O bem da
moradia inerente pessoa e independente de objetivo
d fsico para a
sua existncia e proteo jurdica. Para ns, moradia
elemento
o
essencial do ser humano e um bem extrapatrimonial. Residncia o
simples local onde se encontra o individuo42.
d
o
c
Conceber o direito moradia como direito fundamental do homem
e como
u
bem extrapatrimonial, como o fez Srgio Iglesias Nunes Souza, implica
m conferir-lhe
e
as seguintes caractersticas: (1) inalienabilidade; (2) imprescritibilidade;
(3)
n
irrenunciabilidade; (4) inviolabilidade; (5) universalidade; (6) interdependncia
e (7)
t
o
complementariedade.
(1) Inalienabilidade: o direito moradia no recai sobre o objeto,
o mas no bem
(moradia), pertence personalidade do indivduo, e nesse contextou que o direito
43
moradia torna-se inerente a cada ser humano e da surge a sua inalienabilidade
.
o
Essa afirmao implica distino entre habitao (objeto) e direito moradia.
r
Habitao indica o local em que se exerce o direito de moradia,
e sendo, pois,
caracterizada como uma relao puramente de fato. Nesse sentidos o esclio de
u
Srgio Iglesias Nunes de Souza:
m
o
SOUSA, Srgio Iglesias Nunes. Direito Moradia e de Habitao. 2 ed. SodPulo: Revista dos
e
Tribunais, 2008, p. 44.
43
Tribunais, 2008, p. 116
u
42
m
a
q
28
J a noo de habitao tem como prisma uma relao puramente

de fato, sendo o local em que a pessoa permanece, acidentalmente.
(...)
[
Na habitao, o elemento volitivo da pessoa ao pretender
habitar
D
determinado local configura-se como temporrio, embora
a
locuo
i
habitatio, de habitare, tenha o significado de residir, morar, trazer
g
habitualmente, que, em sentido geral, quer exprimir o local em que
i disposio
se mora ou se reside, ou em que, habitualmente
t
duradoura adquire pela repetio frequente de uma
ato, uso ou
costume , se encontra a pessoa, significando, epraticamente, a
morada, a casa a vivenda em que algum habita44.
u
m
Decorre do exposto que ningum tem a faculdade de transferir o seu direito
a
de morar; situao diferente ocorre com a habitao local em que se exerce o
c
direito de morar.
i
(2) Imprescritibilidade: essa caracterstica diz que pelo fato det a moradia ser
a
reconhecida como direito fundamental do homem insuscetvel de prescrio, disso,
nunca deixa de ser exigvel. Assim, manifesta-se de Jos Afonso da Silva:
o
O exerccio de boa parte dos direitos fundamentais d
ocorre s no fato
de existirem reconhecidos na ordem jurdica. Em relao
a eles no
o
se verificam requisitos que importem em sua prescrio. Vale dizer,
nunca deixam de ser exigveis. Pois prescrio umd instituto jurdico
que somente atinge a exigibilidade dos direitos de carter
o
patrimonial, no a exigibilidade de direitos personalssimos, ainda
c
que no individuais, como o caso. Se so sempre exercveis e
u exerccio que
exercidos, no h intercorrncia temporal de no
45
fundamente a perda da exigibilidade pela prescriom
.
e
n
(3) Irrenunciabilidade: no mesmo sentido da imprescritibilidade,
o
t
reconhecimento da moradia como direito fundamental inerente ao ohomem implica
dizer que um ser humano (compreendido como ser provido de dignidade)

no pode
o
u o direito de
renunciar ao seu direito de morar. Disso, um Estado que reconhea
morar como direito fundamental do homem tambm reconhece um dever
de garantir
o
tal direito em nveis mnimos e adequados a uma vida digna.
r
(4) Inviolabilidade: normas de direitos fundamentais, como see ver no tpico
3.2.3, so caracterizadas como norma-princpio; como tais devems ser realizadas
u
sempre na maior medida do possvel em uma dada situao ftica. m
Uma norma de
direito fundamental somente pode ser restringida, ou seja, somenteopode ter o seu
SOUSA, Srgio Iglesias Nunes. Direito Moradia e de Habitao. 2. ed. SodPulo: Revista dos
e
Tribunais, 2008, p. 42- 43.
45
2010, p. 181.
u
44
m
a
q
29
contedo limitado por exigncias da realidade; nunca pode ser violada, no sentido
de negar-lhe vigncia. Porque o direito moradia estatudo, em nossa
[
D
constituio, por meio de uma norma-princpio, assim como as demais
normas de
i
direito fundamental, est sujeita a restries, mas nunca violao. Esclarecedoras
g
i
as palavras de Srgio Iglesias Nunes de Souza:
t
e
O direito moradia detm outra caracterstica dos direitos
fundamentais: a ilicitude de sua violao. H a violao
do direito
u
moradia sempre que for implantado um sistema infraconstitucional
ou
m
qualquer ato advindo de autoridade pblica que importe
em
leso
a
a
esse direito, e reduo, desproteo ou atos que inviabilizem o seu
exerccio, porque o direito moradia goza de proteo fundamental,
c
tratando-se de um dever inerente ao Estado (por intermdio dos trs
i
poderes) de respeitar, proteger, ampliar e facilitar
esse direto
t
fundamental. Dessa forma, toda e qualquer
legislao
a
infraconstitucional que suprima, dificulte ou impossibilite
o exerccio
violao, ainda
do direito moradia por um indivduo tem-se a sua
tida como
que por norma validamente constituda e promulgada
violadora do direito moradia46.
o
d
(5) Universalidade: como qualquer direito fundamental do homem,
o direito
o
moradia de reconhecimento universal no sentido de que ningum, por meio de
d relao a si,
uma fundamentao racional, consegue negar sua validade, seja em
o
seja em relao a outra pessoa todos o aceitam como umc direito. Essa
u de eficcia,
caracterstica implica dizer que todos esto sob o seu mbito
m
independente de qualquer requisito, tais como sexo, crena e nacionalidade.
e
n moradia se
(6) Interdependncia: a condio de interdependncia do direito
t
d pela intrnseca relao com os demais direitos fundamentais. oComo exemplo
disso, pode-se dizer que no h como falar em moradia digna sem fazer referncia
o
vida digna, integridade fsica, educao etc.
u
(7)
Complementariedade:
essa
caracterstica
decorre da
o
prpria
interdependncia dos direitos fundamentais.

A definio de direito moradia proposta por Srgio Iglesias rNunes Souza
e
direito fundamental de carter extrapatrimonial implica aceitar que
o direito
s
moradia no recai sobre o objeto, mas no bem (moradia), upertencente
m
personalidade do indivduo47. Para concluir dessa forma, o autor parte
o da seguinte
e
47
u
46
m
a
q
30
premissa No importa o momento histrico ao qual se refira, a questo

habitacional um problema do indivduo e da sociedade, que est relacionado ao
[
48
D
exerccio de outro direito: o direito vida . para dizer que o direito
moradia,
i
reconhecido universalmente como direito fundamental do homem, um direito da
g
i
personalidade do indivduo.
t
Entende-se que essa seja a forma mais coerente de dar eficcia ao direito
e
moradia luz da dignidade da pessoa humana. Contudo, registre-se que h outro
u
conceito, que no chega a conferir moradia status de direito da personalidade,
m
a
como tambm no faz distino entre o direito moradia e a habitao:
c
O direito moradia significa ocupar um lugar como
residncia;
i
ocupar uma casa, apartamento etc., para nele habitar.
No
morar
t
encontramos a ideia bsica de habitualidade ano permanecer
ocupando uma edificao, o que sobressai com sua correlao com
o residir e o habitar, com a mesma conotao de permanecer
ocupando um lugar permanente. O direito moradia no
o
necessariamente direito casa prpria. Quer-se que se garanta a
todos um teto onde se abrigue com a famlia de modo permanente,
d morari, que
segundo a prpria etimologia do verbo morar, do latim
o
significa demorar, ficar. Mas evidente que a obteno
da casa
prpria pode ser um complemento indispensvel para a efetivao do
d
direito moradia49.
o
c
Por conseguinte, na dignidade da pessoa humana que repousa o
u
fundamento primeiro do direito moradia. Como tal, e na medida emmque o direito
e
moradia reconhecido universalmente (tratados e convenes internacionais) como
n
t
direito fundamental do homem, bem como em qualquer momento
histrico a
o
habitao sempre foi uma contingncia relacionada ao direito vida, infere-se que o
o
direito moradia , ou ao menos deve ser tratado como, direito
inerente
u
personalidade do indivduo.
o
2.3.2.1.2 Direito moradia e os objetivos fundamentais
r
e
s
u
m
o
e
49
2010, p. 314.
u
48
m
a
q
31
O Estado social nasceu de uma inspirao de justia, igualdade e liberdade;

a criao mais sugestiva do sculo constitucional, o princpio governativo mais rico
[
50
D
em gesto no universo poltico do Ocidente .
i
O Estado constitucional assumiu, durante o sculo XX, segundo Jorge
g
i
Miranda, trs tipos: estado social de direito, estado sovitico e estado
fascista,
t
sendo que o primeiro pode reconduzir-se a um esforo de aprofundamento e de
e
alargamento concomitantes da liberdade e da igualdade em sentido social, com
u
integrao poltica de todas as classes sociais51.
m
a
O Estado Social brasileiro exemplo desse primeiro tipo descrito
por Jorge
Miranda. Essa compreenso fica clara a partir dos princpios fundamentais adotados
c
i
pela Constituio Brasileira e, em maior medida, pelos objetivos traados
em seu
t
artigo 3: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o
a
e reduzir as
desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao
desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos

o
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
d
Com maestria, Fbio Konder Comparato, na 5 Audincia Pblica do Supremo
o
Tribunal Federal, descreve a importncia dos objetivos fundamentais positivados no
d
artigo 3 da Constituio Brasileira, dentre os quais, destaca a erradicao da
o
c
pobreza e das desigualdades scio-econmicas. Assevera que o objetivo
traado
u
no simples disposio facultativa; mais que isso, norma cogente:
m
e
n
(...) a Constituio de 1988 criou ou tentou criar - no Brasil um
t por princpios
estado social. Estado social aquele que se rege
o
finalsticos ou teleolgicos. No se trata, para
o Estado,
simplesmente de promulgar leis e deixar que cada membro da
o
sociedade civil escolha o destino de suas vidas. Trata-se
de dar um
rumo ao pas. E esse rumo indicado, sobretudo, upelo disposto no
artigo 3 da Constituio:
"Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa
o
do Brasil:
....................................
r
......
e
III - erradicar a pobreza e a
s
marginalizao e reduzir as desigualdades
u
sociais e regionais;
m
IV - promover o bem de todos, sem
o
discriminao de qualquer espcie..."
d
e
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6 ed. So Paulo: Malheiros,1996.
p.11.
51
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo I. 6 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997,
p. 95.
u
50
m
a
q
32
Trata-se de normas cogentes e no simplesmente de disposies

facultativas.
O inciso III mostra que o objetivo final a [ eliminao das
desigualdades scio-econmicas. E aponta esseDdispositivo, em
especial, para a erradicao da pobreza e da marginalizao
social.52
i
g
i
Oportuno observar que h uma relao intrnseca entre Estado
Social e
t
direitos fundamentais, na medida em que aquele, alm de empregar
e meios para
promover um equilbrio na redistribuio dos bens, institui um regime de garantias
u
concretas em prol da paz e da justia social de forma a dar maior
m efetividade a
a
estes. Isso fica claro nas palavras de Paulo Bonavides:
c
i o equilbrio na
Ao empregar meios intervencionistas para estabelecer
repartio dos bens sociais, o instituiu o mesmo passo
t um regime de
garantis concretas e objetivas, que tendem a fazer
a vitoriosa uma
concepo democrtica de poder vinculada principalmente
com a
funo e fruio dos direitos fundamentais, concebidos

doravante
em
dimenso por inteiro distinta daquele peculiar ao feroz

individualismo
o
das teses liberais e subjetivas do passado. Teses sem laos com a
ordem objetiva dos valores que o Estado concretiza sob a gide de
d
um objetivo maior: o da paz e da justia na sociedade53.
o
Possvel, com certa segurana, dizer que o direito dmoradia, est

o
intimamente ligado ao Estado Social. Corolrio disso que os objetivos
c
fundamentais dispostos na Constituio Brasileira so imprescindveis
para a
u
m
realizao do direito moradia, sobretudo, no que se refere erradicao da
e
pobreza e eliminao das desigualdades sociais.
n
t
o
2.3.2.1.3 Direito moradia e os direitos da personalidade
o
u
o
Nesta parte do trabalho, analisar-se- o direito moradia emr cotejo com os

e
direitos da personalidade, estatudos como fundamentais no artigo 5 da
s
Constituio do Brasil. Para tanto, tomar-se- emprestada a relaou entre direito
m
o
COMPARATO, Fbio, Konder. Excerto do discurso: 5 Audincia Pblica do dSupremo Tribunal
e
Federal. Disponvel na Interet: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaAcao
Afirmativa/anexo/Notas_Taquigraficas_Audiencia_Publica.pdf acesso em: 01 de outubro de 2011.
53
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Ed. 6. So Paulo: Malheiros,1996,
p.11.
u
52
m
a
q
33
moradia (entendido como direito da personalidade) e demais direitos da

personalidade proposta por Srgio Iglesias Nunes Souza54.
[
D
Direitos da personalidade so compreendidos, por relevante
parte da
i
doutrina, como direitos subjetivos que tm por objeto os bens e valores essenciais
g
i
da pessoa, no seu aspecto fsico, moral e intelectual55.
t
Francisco Amaral salienta que o alicerce dos direitos da personalidade a
e
dignidade da pessoa humana:
u
m
O princpio da dignidade da pessoa humana um
a valor jurdico
constitucionalmente positivado que se constitui no marco jurdico, no
ncleo fundamental do sistema brasileiro dos direitos
c fundamentais
da personalidade como referncia constitucional unificadora
de todos
i
os direitos fundamentais. Significa ele que o ser humano
um
valor
56 t
em si mesmo, e no um meio para os fins outros .
Como visto, os direitos da personalidade podem ser classificados

em direito:
o
(1) integridade fsica, (2) integridade moral, (3) integridade intelectual.
O direito integridade intelectual o que tem por objetivo da liberdade de

o
pensamento e o direito autoral de personalidade, isto , o poder que o autor tem de
d
ligar seu nome obra que produziu57. Encontra-se protegido constitucionalmente
no
o
artigo 5, incisos XXVII e XXVIII, da Constituio Brasileira. Por ser direito da
c
u humano por
personalidade que envolve a proteo de um bem produzido pelo ser
m
meio de seu intelecto, no ser objeto do presente estudo.
e
(1) Direito da personalidade referente integridade fsica: ncompreende a
t
proteo do direito vida que, por corolrio, se deriva a proteo integridade
o
fsica. Conforme destaca Jos Afonso da Silva, De nada adianta a Constituio
o
assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade,
u
o bem-estar, se no erigisse a vida humana num desses direitos58.
o
O direito vida revela-se no direito existncia, que nas palavras do mesmo
r
e
s
u
m
SOUSA, Srgio Iglesias Nunes. Direito Moradia e de Habitao. 2 ed. SooPulo: Revista dos
autor assim pode ser entendido:
54
Tribunais, 2008, p. 191-231.

55
AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo. 6 ed. So Paulo: Renovar. 2006, p. 247.
56
AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo. 6 ed. So Paulo: Renovar. 2006, p.d251.
57
AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo. 6 ed. So Paulo: Renovar. 2006, p.e270.
58
2010, p. 198.
u
m
a
q
34
Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a

prpria vida, de permanecer vivo. o direito de no ter interrompido
o processo vital seno pela morte espontnea e inevitvel.
Existir o
[
momento espontneo ao estado morte. Porque se assegura
o direito
D
vida que a legislao penal pune todas as formas
de
interrupo
i
violenta do processo vital. tambm por essa razo que se
g
considera legtima a defesa contra qualquer agresso vida, bem
i
como se reputa legtimo at mesmo tirar a vida a outrem
em estado
59
t
de necessidade da salvao prpria .
O direito de viver que pressuposto lgico para os u

demais direitos
fundamentais, na medida em que no h como um ser humano termestes sem que
a
exista precisa ser qualificado pelo atributo da dignidade da pessoa humana, no
sentido de caracterizar-se como uma existncia digna. Crmen cLcia Antunes
i
Rocha, a esse respeito, traz, com a sensibilidade jurdica que demanda
a questo,
t
a
importe lio:
o com dignidade,
O direito existncia digna abrange o direito de viver
de ter todas as condies para uma vida que se possa experimentar
segundo os prprios ideais e vocao, de no ter advida atingida ou
desrespeitada por comportamentos pblicos ou privados,
de fazer
o
opo na vida que melhor assegurem pessoa a sua realizao
plena. O direito de viver tambm o direito de ser: d
ser o que melhor
parea pessoa a sua escolha na vida, quer faam
a
o as opes
60
prpria pessoa ou quem a represente (pais, responsveis,
etc)
.
c
u
nesse contexto que a moradia guarda ntima relao comom
o direito vida
e
digna, porque no h como afirmar que uma pessoa vive com dignidade
se ela
n
sequer exerce o seu direito moradia, ou se o faz, exerce-o em t uma habitao
o
desprovida de servios essenciais.
o
Nesse sentido, poder-se- afirmar que o direito da personalidade
referente
u
integridade fsica, pelo seu vis do direito vida digna, poder ser violado se uma
pessoa exera o seu direito moradia sem o preenchimento o
de um mnimo
existencial consentneo com a dignidade humana.
r
Por outro lado, insta salientar o posicionamento adotado poreSrgio Iglesias
s
Nunes de Souza, para quem a relao entre direito vida e direito moradia
est na
u
m
o
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. SodPaulo: Malheiros,
e
2010, p. 198
60
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Vida Digna. Direito, tica e Cincia. In: _______(org). O Direito
Vida Digna. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 38.
u
59
m
a
q
35
concepo de entender este como um direito da personalidade e, como tal, bastaria

o nascimento com vida para que uma pessoa tenha reconhecido o direito moradia:
[
D
i
Pensamos que tal direito para existir no depende da existncia de
g da lei. Quanto
um contrato ou da criao do direito em decorrncia
i da existncia
ao direito real de habitao, por exemplo, necessita-se
t um contrato de
da celebrao de um contrato entre as partes, como
financiamento de imvel, para que se exera eo direito de ali
permanecer, ou necessita-se, tambm, de circunstncias fticas que
possibilitem a sua existncia, como a hiptese do art.
u 1.414 do CC.
J o direito moradia surge com o nascimento da m
pessoa humana,
sob a condio de o nascimento ser com vida,a permanecendo
integrado a pessoas at a sua morte61.
c
Assim, o direito moradia interdependente do direito vidai digna, que se
t
revela, dentre outras facetas, no direito integridade fsica. Moradia adigna suporte
para se falar em integridade fsica no mbito da famlia, no espao do habitar em
famlia, pois uma casa (local do exerccio do direito moradia) se ono suprida de
servios essenciais, e se no protegida de turbao e de esbulho arbitrrios, pode
d
ser meio sujeito at a violao da integridade corporal dos entes que onela vivam.
(2) Direitos da personalidade referentes integridade moral do homem no que
d
se refere moradia: neste ponto h basicamente duas formas de manifestao
do
o
c intimidade
direito da personalidade referente ao lar, moradia, quais sejam direito
u
e direito ao sossego.
m
e
A Constituio Brasileira no artigo 5, inciso X, conferiu intimidade
garantia
n
fundamental de ser inviolvel. Intimidade , segundo Ren Ariel Dotti,
citado por
t
o este tem o
Jos Afonso da Silva, a esfera secreta da vida do indivduo na qual
poder de evitar os demais62. A relao entre o direito moradiaoe a intimidade
u As palavras
reside em ser a habitao o maior espao de liberdade do ser humano.
de Srgio Iglesias Nunes de Souza so precisas:
o
r
Assim, sob o aspecto moral, o direito de intimidade

e guarda relao
com o direito moradia. Nota-se que no se trata de direitos
s
idnticos, pois a violao da intimidade violao do indivduo, e a
u
intimidade no est relacionada ao local em que este
vive. Mas a
m na sua vida
violao moral da intimidade do indivduo, adentrado
pessoal, na sua vida familiar e no ambiente onde eleo vive, enfim, nas
e
62
2010, p. 207
u
61
m
a
q
36
intimidades que se do no exerccio do direito de morar, transfigurase na violao do direito de morar com a proteo da intimidade. No
se pode justificar a sua violao, verbi gratia, ao colocar
uma escuta
[
telefnica ou uma escuta de ambiente na residnciaDde um indivduo
sem a autorizao deste ou uma autorizao judicial.
i O fato enseja a
violao no s ao direito de intimidade de cada indivduo em
g
particular que convive naquela residncia, como tambm a violao
i
moral do direito moradia, pois h uma invaso psquica
daqueles
t
que em sua residncia resguardam tranquilidade e segredos,
e
sobretudo, porque os depositam em um local confidencial
e seguro
onde est sendo efetivamente exercido o direito moradia63.
u
m
Vem ao encontro do exposto ser a casa, conforme dispe o aartigo 5, inciso
XI, da Constituio Brasileira, asilo inviolvel do indivduo. O conjunto direito
c
fundamental moradia, inviolabilidade do lar e inviolabilidade da intimidade
implica
i
ser a casa o maior espao das liberdades decorrentes da relao tfamiliar. Nesse
a
contexto importa recorrer-se, novamente, a Jos Afonso da Silva:
o
A casa como asilo inviolvel comporta o direito de vida domstica
livre de intromisso estranha, o que caracteriza a liberdade das
relaes familiares (a liberdade de viver junto sob od mesmo teto) as
o entre os dois
relaes entre pais e seus filhos menores, as relaes
64
sexos (a intimidade sexual) .
d
o
O Direito ao sossego, conquanto no expresso na Constituio
Brasileira,
c
decorre do direito vida digna, bem como do direito moradiau digna. Ele se
m
materializa nas relaes de vizinhana e se encontra expresso no eartigo 1.227 do
n das relaes
Cdigo Civil. Desse modo, do que se trata, nesse mbito peculiar
t
entre vizinhos, de um silncio que expressa sentido especial, na
o ausncia de
perturbao ou incmodo65.
o
Conclui-se que o direito fundamental do homem moradiau guarda ntima
relao com os direitos da personalidade, sobretudo no que diz respeito
o
integridade da vida e intimidade, pois uma habitao desprovida de servios
r
essenciais bsicos e de proteo jurdica contra invases arbitrrias
pode ser
e
violadora das posies jusfundamentais do homem.
s
u
m
o
63
64
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. SodPaulo: Malheiros,
e
2010, p. 207.
65
FACHIN, Luiz Edson. Parte Especial: Direito das Coisas, vol. 15 (arts. 1.277 a 1.368). In:
AZEVEDO, Junqueira (org). Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva. 2003.
u p. 53.
m
a
q
37
2.3.2.1.4 Direito moradia e o direito de propriedade
[
D
i
g
i relao entre
O Direito de propriedade, concebido em sua gnese como uma
t
uma pessoa e uma coisa, caracterizando-se por um direito absoluto, natural e
e
imprescindvel, como o fez a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
u
1789 a declarao do carter sagrado da propriedade, contida no art. 17, um
m
66
a sentido, citaevidente anacronismo , cedeu lugar a uma nova concepo. Nesse
se, por todos, Jos Afonso da Silva:
c
i
t
Essa evoluo implicou tambm a superao da concepo da
propriedade como direito natural, pois, no se ha de confundir o
direito de propriedade sobre um bem, que sempre atual, isto , s
existe enquanto atribudo positivamente a uma pessoa, com a
o sujeito desse
faculdade que tem todo indivduo de chegar a ser
direito, que potencial, no sendo a propriedade seno um direito
atual, cuja caracterstica a faculdade de usar, gozar
e dispor de
d
bens, fixada na lei. o que, alis, decorre do nosso
direito
positivo,
o
ao estatuir que a lei assegure ao proprietrio o direito de usar, gozar
e dispor de seus bens (CC, art. 1.228). , assim, o ddireito positivo, a
lei ordinria mesma, que fixa o contedo desse
o direito que
institucionalmente garantido pela Constituio67.
c
u
m natural para
Essa passagem da concepo de que a propriedade um direito
e
a ideia de que ela um direito atual, no sentido de s existir quando atribudo
n
t tem potencial
positivamente a uma pessoa, com a aceitao de que todo indivduo
o
para ser proprietrio, fundamental para se entender o princpio da funo social da
propriedade. Isso porque se abandona a concepo de relao entreopessoa e coisa
u
(qualificada por ser natural) em favor de uma noo de imputao jurdica de uma
coisa a um sujeito.
Decorre disso que se h algo de absoluto e sagrado na propriedade, no o

r
o proclamado pela Revoluo Francesa, mas sim o que ensina, ecom acerto, o
s
professor Domingos Svio Dresch da Silveira: o absoluto da propriedade a sua
u
funo social, que constitui, em sntese, o seu perfil constitucional68. m
o
66
COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Fundamentais. 4 ed. So Paulo:
d
Saraiva. 2005, p. 148.
67
e 2010, p.70.
SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. 6 ed. So Paulo: Malheiros,
68
SILVEIRA, Domingos Svio Dresch da. A propriedade Agrria e suas Funes Sociais. In. --------;
XAVIER, F.S (Org.) O Direito Agrrio em Debate. Porto Alegre: Livreria do Advogado,
u 1998. p. 13.
m
a
q
38
O direito de propriedade , por assim dizer, fenmeno relacionado ao mundo

dos pensamentos, atribuio jurdica da qualidade de proprietrio. Isso implica que
[
titularidade jurdica (plano do jurdico) independente do uso queDse d ao bem
i
(plano do ftico). Por conseguinte, no uso que se d ao bem que se ver se ele
g
i
est cumprindo a sua funo estabelecida como social.
t
Esclarecedoras so as palavras de Teori Albino Zavascki:
e
u
Por funo social da propriedade h de se entender o princpio que

m titularidade, a
diz respeito utilizao dos bens, e no a sua
a
significar que sua fora normativa ocorre independentemente
da
especfica considerao de que detenha o ttulo jurdico de
proprietrio. Os bens, no seu sentido mais amplo, cas propriedades,
i
genericamente consideradas, que esto submetidas
a uma
destinao social, e no o direito de propriedade emt si mesmo. Bens,
propriedades so fenmenos da realidade. Direitos
a e, portanto,
direito da propriedade fenmeno do mundo dos
pensamentos.
Utilizar bens, ou no utiliz-los, dar-lhes ou no uma
destinao que
atenda aos interesses sociais, representa atuar no o
plano real, e no
no campo puramente jurdico. A funo social da propriedade (que
seria melhor atendida no plural, funo social das propriedades),
realiza-se ou no, mediante atos concretos, de dparte de quem
o ou seja, do
efetivamente tem a disponibilidade fsica dos bens,
possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja ele titular
do direito de propriedade ou no, seja ele detentordou no de ttulo
o
jurdico a justificar sua posse69.
c
u
O princpio da funo social da propriedade encontra abrigo expresso no
m
artigo 5, inciso XXIII, da Constituio Brasileira A propriedade eatender a sua
n
funo social. Essa afirmao bastava para que toda forma de propriedade fosse
t
intrinsecamente permeada daquele princpio constitucional70; mas,o a Constituio
Brasileira foi alm, reafirmando a funo social da propriedade privada como
o
u
princpio da ordem econmica no artigo 170, incisos II e III, e, sobretudo,
colocandoa como contedo definitivo da propriedade urbana e da propriedade rural nos artigos
o
182, 184 e 186:
r
e
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, s executada pelo
Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais
u fixadas em lei,
tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento
m das funes
sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
o
(...)
d
e Cdigo Civil. In.
ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da Posse na Constituio e no Projeto do Novo
Martins-Costa, Judith (org.). A reconstruo do Direito Privado. So Paulo, RT, 2002, p. 844.
70
SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. Ed. 6. So Paulo: Malheiros.
u 2010, p.73.
69
m
a
q
39
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende

s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no
plano diretor.
[
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse

social, para
i
fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua
g
funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da
dvida agrria, com clusula de preservao i do valor real,
resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir dot segundo ano de
sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. e
u
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade
rural
atende, simultaneamente, segundo critrios e graus
m de exigncia
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
a
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturaisc disponveis e
preservao do meio ambiente;
i
III - observncia das disposies que regulam as relaes de
t
trabalho;
a
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios
e dos
trabalhadores.
o
A par da premissa de que o princpio da funo social da propriedade se
d
manifesta por meio de atos concretos determinados em razo da posse
e que tal
o
princpio serve de contedo da propriedade urbana e da propriedade rural,
d
possvel inferir que o direito moradia expressa a funo social da propriedade.
o
Como se ver na segunda parte deste trabalho, princpios soc mandamentos
de otimizao que determinam que um direito seja concretizado nau maior medida
m
possvel.
e
n
Como so normas no aplicveis por subsuno, haver situaes
em que os
t
princpios entraro em coliso. Isso pode ocorrer com a propriedade oe com a posse,
nas situaes em que proprietrio e possuidor de um bem sejam distintos. Disso
o
poder resultar a necessidade, em situao concreta, de que se determine
qual o
u
direito que deva prevalecer. A soluo para o impasse aponta para a aplicao do
o
princpio da proporcionalidade. dizer: necessrio se faz determinar qual o princpio
preponderante no caso, mediante anlise das circunstncias fticasr e jurdicas. No
e
plano ftico se analisa a adequao do meio a ser empregado para sa realizao do
u
princpio considerado, bem como a necessidade desse meio em comparao
com
m
outros; no plano jurdico se pondera a realizao dos princpios em jogo.
o
No caso da pequena propriedade urbana (at duzentos e cinquenta metros
d
quadrados) e da pequena propriedade rural (no superior a cinquenta
hectares),
e
pode-se dizer que o legislador fez cotejo da proporcionalidade entre posse e
u
m
a
q
40
propriedade, considerando a funo social da propriedade luz do direito moradia,

de forma a dar prevalncia quela em detrimento desta. Mais uma vez lana-se mo
[
D
das lies aplicadas matria por Teori Albino Zavascki:
i
g
(...) a Constituio estabeleceu duas hipteses especficas
de tutela
i
do possuidor em face do proprietrio, viabilizando,t por meio dela,
aquisio do direito de propriedade. So formas
e especiais de
usucapio. Num primeiro caso, a posse tutelada para valorizar a
funo social representada pelo trabalhador rural eupela moradia do
pequeno agricultor. a usucapio pro-labore prevista no art. 191.
m
(...) Com semelhante finalidade, agora para fazer preponderar, contra
a representado
o direito de propriedade, o princpio da funo social
pela posse do bem utilizado como moradia de pessoa carente, a
c
espcie de usucapio de que trata o art. 18371.
i
t
Os artigos 183 e 191 da Constituio Brasileira deixam claro
a a medida de
proporcionalidade em favor da posse e da moradia, em detrimento da propriedade
na denominada usucapio especial:

o
d
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbanaode at duzentos
e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e
sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia,
d
adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio
de outro
o
imvel urbano ou rural.
c
Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio deuimvel rural ou
m
urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos,
sem
oposio, rea de terra, em zona rural, no superior
a cinqenta
e
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho oun de sua famlia,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.t
o
Depreende-se do exposto que o direito fundamental do homem moradia
o
pode ser expresso pela funo social da propriedade, na medida uem que esta
manifestao da forma de utilizao do bem. Isso to verdade que o legislador
o
constitucional, sob o fundamento do direito moradia constitui forma de aquisio
originria da propriedade em detrimento do direito propriedade der um titular que
e
no utiliza o bem imvel de forma a dar-lhe uma funo social; leituras que se faz dos
u
artigos constitucionais 5, XXIII, 183 e 191.
m
o
d
e
71
ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da Posse na Constituio e no Projeto do Novo Cdigo Civil. In.
Martins-Costa, Judith (org.). A reconstruo do Direito Privado. So Paulo, RT, 2002,
u p. 848-849.
m
a
q
41
2.3.2.2 Plano Infraconstitucional

[
D
i
Neste tpico, o direito fundamental do homem moradia ser trabalhado em
g
cotejo com a Lei do Parcelamento do Solo Urbano, o contrato i de locao, a
t
impenhorabilidade do bem de famlia, algumas implicaes com o Cdigo Civil e, por
e
fim, o Estatuto da Cidade.
u
m
a
2.3.2.2.1 Moradia e Lei do parcelamento do solo urbano
c
i
t
a
O processo de urbanizao trouxe consigo a concentrao populacional

nas
cidades; com isso houve a necessidade de regulamentar a ocupao no espao

o
urbano. A primeira normatizao desse processo se deu pelo Decreto-Lei n 58, de
d
10 de dezembro de 1937, e surgiu pela necessidade ftica de garantir ao comprador
o
a aquisio da propriedade decorrente, em grande medida, do crescente
d
desenvolvimento do loteamento de terrenos. Nesse sentido, transcrevem-se as
o
c
razes determinantes da feitura do Decreto-Lei em comento:
u
m
Considerando o crescente desenvolvimento da loteao
de terrenos
e
para venda mediante o pagamento do preo em prestaes;
n
Considerando que as transaes assim realizadas tno transferem o
domnio ao comprador, uma vez que o art. 1.088odo Cdigo Civil
permite a qualquer das partes arrepender-se antes de assinada a
escritura da compra e venda;
o
Considerando que sse dispositivo deixa prticamente sem amparo
u por exclusiva
numerosos compradores de lotes, que tm assim
garantia a seriedade, a boa f e a solvabilidade das emprsas
o
vendedoras ;
Considerando que, para segurana das transaes realizadas
mediante contrato de compromisso de compra e r venda de lotes,
cumpre acautelar o compromissrio contra futuras
e alienaes ou
oneraes dos lotes comprometidos;
s
Considerando ainda que a loteao e venda de terrenos
urbanos e
u
rurais se opera frequentemente sem que aos compradores
seja
m
possvel a verificao dos ttulos de propriedade dosovendedores72.
d
e
72
BRASIL. Decreto-Lei n 58, de 10 de dezembro de 1937.
u
m
a
q
42
Esse decreto-lei foi substitudo pela Lei Federal n 6.766, de dezembro de

1979, que dispe sobre as formas de parcelamento do solo urbano, quais sejam
[
D
loteamento e desmembramento.
i
Conforme a referida lei, ambas as formas loteamento e desmembramento
g
so subdivises de glebas, sendo que naquela h abertura de i novas vias de
t
circulao, de logradouros pblicos ou prolongamento, modificao ou ampliao de
e
vias existentes, enquanto que nesta h o aproveitamento das vias existentes. A Lei
u
Federal n 6.766/1979, no artigo 2, pargrafo 4, vincula a concepo de lote de
m
a bsica cujas
terra, originrio do parcelamento do solo, aos servios de infraestrutura
dimenses atendam aos ndices urbansticos definidos pelo plano diretor municipal
c
i
para a zona em que se situa.
t
No pargrafo 5 do mesmo artigo, fica determinado o que deve ser entendido
a
por infraestrutura bsica: equipamento urbano de escoamento das guas pluviais,
iluminao pblica, esgotamento sanitrio, abastecimento de gua potvel, energia

o
eltrica e domiciliar e vias de circulao.
d
Conclui-se que os dispositivos comentados esto em perfeita harmonia com a
o
ideia j trabalhada no 2.3.1 desta monografia, de que moradia digna est vinculada
d
ao preenchimento de servios bsicos indispensveis para a realizao de um
o
c
mnimo existencial imprescindvel para o ser humano dotado de dignidade.
u
m
e
n
2.3.2.2.2 Moradia e contrato de locao
t
o
o
Como visto, a moradia direito fundamental do homem,u cujo exerccio
depende de uma habitao provida de servios essenciais, para que se possa falar
o
em moradia digna. Nessa perspectiva, encontra-se o contrato de locao, o qual
r
permite que o direito de moradia seja tratado no mbito contratual por meio do
e
s Souza bem
direito de habitao. As palavras de Srgio Iglesias Nunes de
u
esclarecem o exposto:
m
o
Essa possibilidade de ser tratado o direito moradia no contrato se
d to-somente por meio do direito de habitao, d
que pode ser na
e convencionado
forma gratuita ou onerosa. Na verdade, o que ser
entre as partes no contrato ser a habitao, mas sempre sob o
u
m
a
q
43
enfoque da moradia, erigido a status de direito fundamental e social,

norma de ordem pblico e de natureza cogente, de aplicao
imediata, luz do art. 6 da CF/198873.
[
D
i e comum de
Nesse contexto, a locao de imveis tem sido uma forma eficaz
g
acesso habitao de pessoas sem condio de adquirir a casa prpria.
i
t de outubro de
Essa forma contratual regulamentada pela Lei n 8.245, de 18
e
1991 (Lei sobre as locaes dos imveis urbanos). Importa destacar que, por ser
u
uma norma infraconstitucional, est vinculada s normas constitucionais,
sobretudo,
m
no que se refere norma-princpio do direito fundamental moradia.
a Disso decorre
que entre os objetivos essenciais de tal legislao est o de assegurar a realizao
c
do direito fundamental moradia e no necessariamente o direito propriedade.
i
t como direito
Assim, muito embora o direito moradia tenha sido assegurado
a
fundamental pela Emenda Constitucional n 26 editada no ano de 2000
e a lei sobre
constata-se
as locaes de imveis urbanos seja de 1991, dez anos antes, portanto
o
que a legislao infraconstitucional est de acordo com o direito fundamental
d
estatudo por aquela emenda.
o
Na linha do exposto, podem-se destacar algumas disposies dessa lei. No
d que durante
artigo 4 fica estabelecido, em clara manifestao do direito moradia,
o
a locao o locador no poder reaver o imvel.
c
u do direito
Nos artigos 10 e 11, mais uma vez fica patente a proteo
m
moradia. Isso porque, na hiptese do artigo 10, caso o locador venha
e a falecer, a
locao transmitida para os herdeiros, mantendo-se o locatrion na posse do
t
imvel. No caso de o locatrio vir a falecer (hiptese do artigo 11),
ficam subo
rogados nos direitos e obrigaes decorrentes do contrato de locao o cnjuge
o
sobrevivente ou o companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessrios
e as
u
pessoas que viviam na dependncia econmica do de cujus, desde que residentes
o
no imvel.
r
No que se refere ao aluguel propriamente dito (valor da locao),
salienta-se
e
que embora o artigo 17 da referida lei estabelea ser livre a fixao
s do aluguel, o
u
pargrafo nico desse artigo restringe tal liberdade ao determinar
que: Nas
m
locaes residenciais sero observadas os critrios de reajustes
o previstos na
legislao especfica.
d
e
73
u
m
a
q
44
Essa hiptese restritiva liberdade de contratar est em consonncia com o

direito moradia, pois, como explica Eliane Maria Barreiros Aina:
[
D
i
O aluguel fator importantssimo na relao de locao, pois se
g fixao acima
constitui em contraprestao pelo uso do imvel. A sua
i
das possibilidades de pagamento por parte do locatrio
significar
t 17 estabelecer
por certo o fim da relao locatcia. Apesar de o artigo
e estatal nesta
que livre a fixao do aluguel, existe forte interveno
seara, pois somente permitido o reajuste anual e conforme os
ndices governamentais, havendo apenas liberdade
u de escolha do
referido ndice. Apenas se a locao for por temporada
ou no
m
houver qualquer forma de garantia, poder sera exigido o seu
pagamento antecipado, bem como na sublocao, o valor desta no
poder ultrapassar o da locao74.
c
i
t
Por fim, destacam-se mais duas normas cujos objetivos dizem
respeito
a
proteo do direito moradia, quais sejam as presentes nos artigos27 e 62, inciso
na aquisio
II, da Lei de Locaes. A primeira determina a preferncia do locatrio
o
do imvel locado, caso o proprietrio decida vend-lo. Interessante notar que o
locatrio preterido em seu direito de preferncia tem, pela redao ddo artigo 33, o
o
direito de reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preo e
d locado, se o
demais despesas do ato de transferncia, haver para si o imvel
o
requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no cartrio
c de imveis,
desde que o contrato de locao esteja averbado pelo menos trintau dias antes da
m
alienao junto matrcula do imvel.
e
n no caso de
Quanto regra do artigo 62, inciso II, essa permite ao locatrio,
t
ao de despejo movido pelo locador, que pague a dvida locatcia eo permanea no
imvel.
o
Conclui-se que o contrato de locao meio para o exerccio
do direito
u
fundamental moradia e, como tal, as normas que o regulamentam tm de estar
o
vinculadas a tal direito fundamental. Por corolrio, infere-se que h regras locatcias
r
que deixam ntida uma interpretao do legislador infraconstitucional,
na hora da
e
feitura da lei, em prol do direito moradia, dentre elas pode-se citar
s as estatudas
nos artigos 4, 10, 11, 17, 27 e 62, inciso II, da Lei n 8.245, de 18u de outubro de
m
1991.
o
d
e
74
AINA, Eliana Maria Barreiros. O direito Moradia nas Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris. 2009, p.153.
u
m
a
q
45
2.3.2.2.3 Moradia e a impenhorabilidade do bem de famlia
[
D
i
g
H, inegavelmente, uma conexo teleolgica entre o bem i de famlia e o
t
direito moradia, na medida em que aquele protege o imvel que serve de
e
residncia do devedor.
u
No direito brasileiro o bem de famlia (gnero) se divide em (espcies) bem de
m
a
famlia convencional e bem de famlia legal.
O primeiro depende de um ato de vontade dos cnjuges ou da entidade
c
i
familiar, por isso convencional. constitudo por meio de escritura pblica
que deve
t
ser transcrita junto matrcula do imvel; encontra-se disciplinado nos artigos 1.711
a
a 1.722 do Cdigo Civil.
O bem de famlia legal disciplinado pela Lei 8.009/90 que em seu artigo 1,
o
caput e pargrafo nico, assim dispe:
d
o
Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar,
impenhorvel e no responder por qualquer tipo
d de dvida civil,
comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza,
o contrada pelos
cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios
e nele
c
residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei.
u
Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o
m
qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de
e
qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive
os de uso
n que quitados.
profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde
t
o
A Lei 8.009/90 que torna impenhorvel o bem de famlia, em seu artigo 3,
o
estabelece excees, permitindo que o nico imvel que sirva de residncia
familiar
u
seja penhorado. As excees presentes em tal artigo so as seguintes:
o
I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e

r
das respectivas contribuies previdencirias;
e
II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado
construo ou aquisio do imvel, no limites dos crditos e
u
acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato;
m
III -- pelo credor de penso alimentcia;
o
IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial,
taxas e
contribuies devidas em funo do imvel familiar;
V - para execuo de hipoteca sobre o imvel doferecido como
garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; e
u
m
a
q
46
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de

sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou
perdimento de bens.
[
VII - por obrigao decorrente de fiana concedidaDem contrato de
locao.
i
g
i
No caso das excees dos incisos I, II e III, v-se ntida preferncia
atribuda
t
pelo legislador a uma dada posio jusfundamental, quando esta ese choca com
outra igualmente jusfundamental (direito moradia).
u
Hiptese do inciso I: tanto os crditos de trabalhadores,
m quanto as
contribuies previdencirias guardam relao direta com o direito avida e sade,
porque visam garantia dos meios materiais de sobrevivncia
c de pessoas
i
vinculadas residncia a ser penhorada em um determinado caso ftico.
Se assim o
t
, a restrio conferida pelo legislador infraconstitucional ao direito
moradia
a
encontra amparo constitucional.
Hiptese do inciso II: aqui, a opo do legislador pode ser vista

o como forma
de proteger o sistema de financiamento da casa prpria, ou seja, na possibilidade de
d
pr em risco tal sistema, por inadimplemento, optou-se por restringir
o direito
o
moradia do devedor para que muitas outras pessoas tenham assegurado igual
d
direito. Ao fim e ao cabo, garantiu-se o direito moradia deo um conjunto
c
indeterminado de pessoas em detrimento de um devedor determinado.
Mais uma
u
vez, a opo adotada est de acordo com a realizao de direitos
m fundamentais
e
sociais, sobretudo, a moradia.
n
Hiptese do inciso III: neste caso, por uma questo, tambmt de coliso de
o
direitos fundamentais, o legislador privilegiou o direito de alimentao
(direito
fundamental social intrnseco ao direito vida), restringindo o direito
o moradia do
u
devedor.
Nos casos dos incisos IV, V, VI, VII, nebulosa parece ser a restrio
do direito
o
fundamental moradia, sobretudo no que diz respeito hiptese deste ltimo. Na
r
hiptese do Inciso VII o Supremo Tribunal Federal, no Recursoe Extraordinrio
s
407.688, de So Paulo decidiu, por maioria de votos, que a penhora
do bem de
u
famlia do fiador do contrato de locao no afronta o direito moradia.
O voto
m
condutor do julgado, de relatoria do Ministro Cezar Peluso 75 partiu o
da premissa de
75
d
e
Excerto do voto condutor: (...) No admira, portanto, que, no registro e na modelao
concreta do
mesmo direito social, se preordene a norma subalterna a tutelar, mediante estmulo do acesso
habitao arrendada para usar nos termos da Constituio lusitana -, o direito de
u moradia de uma
m
a
q
47
que a penhorabilidade do bem de famlia do fiador meio hbil de fomentar o direito

moradia como um todo, para concluir pela constitucionalidade da hiptese de
[
D VII.
exceo de impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/90, artigo 3, inciso
i
Portanto, a impenhorabilidade do bem de famlia instituto que vem ao
g
i convencional
encontro do direito fundamental do homem moradia, sua hiptese
t
est nos artigos 1.711 a 1722 do Cdigo Civil e sua hiptese legal est na Lei
e
8.009/90.
u
m
a
2.3.2.2.4 Moradia e o Cdigo Civil
c
i
t
a
Neste tpico, sero analisadas as principais implicaes entre

o direito
moradia, a propriedade e o direito real de habitao.

o
d
o
2.3.2.2.4.1 Moradia, propriedade, posse e funo social
d
o
c
u
A propriedade um direito complexo, se bem que unitrio, consistindo num
m
e
feixe de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar,
dispor e
n
reivindicar a coisa que lhe serve de objeto76.
t
o
O exerccio dessas faculdades inerentes juridicamente propriedade
est
delimitado pela funo social do imvel. Nesse sentido, embora sejam faculdades,
o
u
impe-se salientar que o no exerccio delas pode ser considerado
como no
preenchimento da funo social da propriedade. Como se viu no item 1.3.2.1.4, tal
o
funo s preenchida pelo uso da propriedade, situao que confere posse
r
elemento determinante no que diz respeito sua funo social. A professora Maria
e
s
Helena Diniz assevera que a funo social da propriedade est relacionada
no s
u
classe ampla de pessoas (interessadas na locao), em dano de outra de menor
m aspecto (da dos
fiadores proprietrios de um imvel, enquanto bem de famlia, os quais no so obrigados
a prestar
o
fiana). Castrar essa tcnica legislativa, que no pr-exclui aes estatais concorrentes doutra
ordem, romperia equilbrio do mercado, despertando exigncia sistemtica de garantias mais
d abrangncia do
custosas para as locaes residenciais, com conseqente desfalque do campo de
prprio direito constitucional moradia. RE 407688/SP, Tribunal Pleno, Supremoe Tribunal Federal,
Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 08/06/2006.
76
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 14 ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 199, p.
u 97
m
a
q
48
com a produtividade do bem, mas tambm como forma de justia social, sendo
imprescindvel para que se tenha um mnimo de condies para convivncia social,
[
D
nestes termos:
i
g
A funo social da propriedade imprescindvel para
i que se tenha
um mnimo de condies para convivncia social.t A Constituio
Federal, no art. 5, XXII, garante o direito de propriedade,
mas
e
requer, como vimos, que ele seja exercido atendendo a sua funo
social. Com isso, a funo social da propriedade a uvincula no s
produtividade do bem, como tambm aos reclamos da justia social,
m
visto que deve ser exercido em prol da coletividade. Fcil perceber
a
que os bens, que constituem objeto do direito de propriedade,
devem
ter uma utilizao voltada sua destinao socioeconmica. O
c
princpio da funo social da propriedade est atrelado,
portanto, ao
i
exerccio e noo ao direito de propriedade. Em consonncia com o
t
comando constitucional, o Cdigo Civil, no art. 1.228,
1 a 5,
afasta o individualismo, coibindo o uso abusivo do
a bem comum.
Condicionada est a convivncia privada ao interesse
coletivo, visto
que a propriedade passa a ter funo social, no
mais girando em
torno dos interesses individuais de seu titular77.
o
Digna de nota a noo de propriedade exposta por Caio dMrio da Silva

o
Pereira:
d
o
(...) a propriedade mais se sente do que se define, luz dos critrios
c
informadores da civilizao romano-crist. A idia de meu e teu, a
noo do assenhoreamento de bens corpreosu e incorpreos
independe do grau de cumprimento ou do m
desenvolvimento
e
intelectual. No apenas o homem do direito ou o business man que
n rudes, e at
a percebe. Os menos cultivados, os espritos mais
crianas tm dela a noo inata, defendem a t relao jurdica
dominial, resistem ao desapossamento, combatemoo ladro. Todos
sentem o fenmeno propriedade78.
o
Acrescente-se a essa noo ftica de propriedade que todosu a sentem, em
maior medida, pela sua posse, sendo que, servindo esta de habitao
sentida,
o
ainda, com maior razo. Isso talvez explique o fato de que o maior sonho do povo
r
brasileiro seja a aquisio da moradia prpria.
e
s
A par disso sublinha-se que a posse essencial para a realizao
do direito
u
moradia das populaes que no tm poder aquisitivo para a realizao
m do direito de
o de 2002, em
propriedade. Em conformidade com essa essencialidade, o Cdigo Civil
d ed. So Paulo:
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 22
e
Saraiva. 2007, p. 107.
78
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituio de Direito Civil. Volume IV. 17 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p.65-66.
u
77
m
a
q
49
alguns casos, condicionou a aquisio da propriedade ao exerccio do direito

fundamental moradia. Isso fica claro nas regras estatudas nos artigos seguintes:
[
D
(a) 1.228, pargrafo 4 e 5; (b) 1.238, pargrafo nico; (c) 1.240; d) 1.242.
i
No artigo 1.228, pargrafos 4 e 579, tem-se a limitao mxima do carter
g
i um nmero
absoluto da propriedade, revelada pela sua perda em nome de
t
considervel de pessoas que a ocupem de forma ininterrupta e nela realizem obras
e
ou servios considerveis de interesse social relevante. Nesse caso, em
u
consonncia com a realizao de direitos fundamentais, a construo de habitaes
m
a
para o exerccio da moradia considerada obra de relevante valor social.
Essa previso, embora recente, encontra obstculo normativo no Estatuto da
c
i
Cidade, que por prever usucapio coletiva para casos fticos, pertinente
ao direito
t
moradia, situaes em que as duas normas incidiriam, acaba por ser de melhor
a
aplicabilidade jurdica, afastando tal norma. Contribui para essa falta de efetividade o
carter conceitual incompreensvel dessa medida, porque no nem usucapio,

o
pois necessita de indenizao, e tambm no desapropriao, porque no h
d
exerccio de relao administrativa.
o
No artigo 1.238, pargrafo nico, a prescrio aquisitiva, independente de
d
ttulo e boa-f, reduzida de 15 anos para 10 anos, no caso de o possuidor haver
o
c
estabelecido no imvel a sua moradia.
u
Na mesma linha de proteo ao direito moradia a disposio do artigo
m
e o possuidor
1.239, o qual confere prazo de 5 anos para prescrio aquisitiva para
n
adquirir a propriedade de rea de terra rural no superior a cinquenta hectares, na
t
o
qual estabelea a sua residncia.
O artigo 1.240 determina, em prol do direito moradia, que aquele que
o
u durante cinco
possuir rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados,
anos ininterruptos para moradia, adquirir-lhe- a propriedade.
r
e
s
79
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e oudireito de reav-la
o
do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 4 O proprietriomtambm pode ser
privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boao
f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em
conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico
o
d
relevante. 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao
devida ao
proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel
e em nome dos
possuidores. BRASIL. Cdigo Civil: Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
u
m
a
q
50
Por fim, no pargrafo nico do artigo 1.242, o prazo da prescrio aquisitiva

quando a pessoa tem justo ttulo e boa-f, reduzido de dez anos para cinco anos,
[
D
no caso de o imvel ser usado para o exerccio da moradia.
i
Em suma, conquanto a propriedade tambm seja um direito fundamental, a
g
constituio subordinou-a a uma funo social, cuja expresso se id por meio da
t
utilizao do imvel considerado. Essa situao implica que o cumprimento da
e
funo social da propriedade pode se dar pelo exerccio do direito moradia. Em
u
consonncia com tal postulado, foram reduzidos os prazos de prescrio aquisitiva
m
a
nas hipteses em que a propriedade utilizada para moradia.
c
i
t
2.3.2.2.4.2 Moradia e o direito real de habitao
a
o
O direito real de habitao o uso gratuito de casa de morada 80. Essa a
d
concepo tradicional do termo direito de habitao. Contudo, para fins de
o
compreenso do direito moradia, considerando a diferena entre este e habitao
d
(objeto do exerccio do direito de morar), possvel dizer que o direito de habitao
o
guarda uma forma gratuita presentes nos artigos 1.414 a 1.416 doc Cdigo Civil e
u
outra forma onerosa, cujo exemplo paradigmtico a locao de imvel.
m
e pelo direito
Seja qual for a forma de habitao, ela sempre ser informada
n
fundamental moradia. Essa a concluso de Srgio Iglesias Nunes de Souza:
t
o
O direito de habitao compreende direito exercido sobre o prisma
do direito moradia, seja exercido na forma gratuitaoou onerosa. Sob
u exerccio deve
uma anlise de busca do direito de habitao, o seu
81
dar-se por meio do plido do direito moradia .
o
O direito de habitao em sua forma gratuita personalssimo,r pois destinado
exclusivamente habitao de uma pessoa determinada. Assim, eo contedo do
s
direito habitao o habitar. Nesse sentido vale citar os artigos 1.414
u e 1.415 que
m
regulamentam tal direito:
o
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 14 ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999,dp. 310.
SOUSA, Srgio Iglesias Nunes. Direito Moradia e de Habitao. 2 ed. SoePulo: Revista dos
80
81
u
m
a
q
51
Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente

casa alheia, o titular deste direito no a pode alugar,[ nem emprestar,
D
mas simplesmente ocup-la com sua famlia.
i a mais de uma
Art. 1.415. Se o direito real de habitao for conferido
g ter de pagar
pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa no
i de exercerem,
aluguel outra, ou s outras, mas no as pode inibir
querendo, o direito, que tambm lhes compete, de habit-la.
t
e
A partir da leitura desses dispositivos, fica claro o carter personalssimo do
u
direito real de habitao.
m
a
Nesse contexto, h de se referir que nas disposies concernentes ao regime
sucessrio no Cdigo Civil, artigo 1.831, assegurado ao cnjuge sobrevivente,
no
c
i
interessando o regime de bens e sem prejuzo de participao que lhe caiba na
t
herana, usufruir do direito real de habitao do imvel destinado a residncia da
famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a ser inventariado.
Oportuno observar que tal direito, embora no previsto na legislao

em favor
o
do companheiro sobrevivente, tem sido concedido a este mediante construo
d
jurisprudencial. So dois os argumentos utilizados: o primeiro diz queoa Lei 9.278, de
10 de maio de 1996, artigo 7, pargrafo nico, a qual assegura o direito de
d
habitao em favor do companheiro sobrevivente, no teria sido orevogada, pelo
c
Cdigo Civil; o segundo argumento lana mo do direito fundamental moradia para
u
concluir ser o direito de habitao do cnjuge como o do companheiro
m sobrevivente
e
direito que se sobrepe ao direito de propriedade dos demais herdeiros. Por
n
oportuno, cita-se, como exemplo, o julgado da Apelao Cvel N 70039973078
de
t
o
relatoria do Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos membro do Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul:
o
u
Ementa: APELAO CVEL. EXTINO DE o CONDOMNIO.

DIREITO REAL DE HABITAO ASSEGURADO A UMA DAS
CONDMINAS. 1. O direito real de habitao, assegurado
pela Lei
r
Civil (CC, art. 1.831 e art. 7 da Lei 9278/96)e oportunamente
invocado pela r em sua contestao, causa impeditiva do direito
s
da apelante, verdadeiro bice legal extino do condomnio
u categoria de
postulada na inicial. 2. O direito moradia - alado
m CF) - consagra
direito social garantido constitucionalmente (art. 6 da
o dos cnjuges
o instituto do direito real de habitao, tanto em favor
como dos companheiros, e se sobrepe ao direito de propriedade da
d para suspender
apelada. 3. Oportuna a correo da sentena apenas
a condenao nas verbas sucumbenciais atribudas
litigante
e
beneficiria da AJG. Precedentes. DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
u
m
a
q
52
UNNIME. (Apelao Cvel N 70039973078, Oitava Cmara Cvel,

Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado
em 24/02/2011)82
[
D
i
Dessa forma, seja na sua forma gratuita, seja na sua forma onerosa,
concluig
se que o direito de habitao deve ser sempre informado pelo direitoi fundamental
t
moradia.
e
2.3.2.2.5 Moradia e o Estatuto da Cidade
u
m
a
c
i
A Lei n 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) estabelece as diretrizes
gerais da
t
poltica urbana, a partir do previsto nos artigos 21, inciso XX, a182 e 183 da
Constituio Brasileira. Esses dois ltimos dispositivos constitucionais

traam como
o sociais das
objetivo do poder pblico municipal o desenvolvimento das funes
cidades, de modo a garantir o bem-estar de seus habitantes.
d
o
O artigo 2 do Estatuto da Cidade fixa o objetivo da poltica urbana
voltado
para a funo social da cidade que, em linhas gerais, deixa-se resumir

no inciso
d
o
primeiro deste mesmo artigo, o qual determina como diretriz daquele
objetivo:
c
garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direitou terra urbana,
m
moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte
e aos
e
servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras ngeraes.
Cidade sustentvel, em sua compreenso legal, aquela t que garante o
o
direito terra urbana, moradia, ao saneamento bsico, infra-estrutura urbana,
o
aos transportes e aos servios pblicos. Nesse conceito fica subentendido
a
u
organizao e a promoo, por meio do Poder Pblico, de moradia digna aos seus
habitantes. Por oportuno, vale destacar a interpretao do direitoo moradia em
cotejo com o direito a cidades sustentveis, proposta por Nelson Saule
r Junior:
e
s
O direito moradia dos habitantes da cidade o ncleo
central do
u
direito a cidades sustentveis. As atividades, aes
e
funes
m
desempenhadas na cidade que tragam como resultado
a violao
o
coletiva do direito moradia, como o abandono do Estado em
atender as necessidades bsicas das pessoas que vivem em
d
e
82
AC 70039973078, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil
Santos, Julgado em 24/02/2011.
u
m
a
q
53
assentamentos informais nas distintas periferias urbanas traz como

consequncia a violao do direito a cidades sustentveis.
O direito moradia o ncleo do direito a cidades[ sustentveis em
razo dos dois direitos a serem respeitados disporem
D dos mesmos
elementos: como o acesso terra urbana, moradia
adequada,
i
saneamento ambiental, infra-estrutura, transporte e servios
g
pblicos83.
i
t
Como forma de dar eficcia ao objetivo maior da cidade sua
e funo social
que se deixa resumir por um direito a cidades sustentveis o Estatuto estabelece
u
uma srie de instrumentos de desenvolvimento urbano, os quais esto
m em conexo
a
direta com a realizao do direito moradia, podendo-se destacar:
(1) a
expropriao de propriedades que no cumpram sua funo social; c(2) a usucapio
especial de imvel urbano. (3) a concesso de uso especial para fins ide moradia.
t
a
2.3.2.2.5.1 Desapropriao-sano e funo social da cidade

o
d
o
Como visto, uma das formas de concretizao da funo social da
d
propriedade se estabelece pelo exerccio do direito moradia. O Estatuto
da Cidade
o
c das funes
vem conferir maior preciso funo social da propriedade por meio
u
sociais da cidade que podero ser cumpridas pelo exerccio do direito
m moradia.
e
O Estatuto da Cidade, no que se convencionou chamar de desapropriaon
sano, estabelece a expropriao do imvel que no cumpre a sua
t funo social.
o o proprietrio
Para tanto, prescreveu uma srie de regras cujo desiderato compelir
ao cumprimento da funo social de seu imvel. Somente aps ooinsucesso das
u
normas que visam a compelir proprietrio no sentido da concretizao
da funo
social da propriedade que a expropriao-sano se perfectibiliza. o
A cadeia normativa a seguinte: (1) determinao por meio de lei municipal
r
de edificao ou utilizao compulsria do solo urbano a serem cumpridas
em prazo
e
s
no inferior a um ano contado a partir da notificao (artigo 5 do Estatuto);
(2) em
u
caso de descumprimento dessa obrigao, o municpio proceder m
aplicao do
imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana IPTU oprogressivo no
d
SAULE JUNIOR, Nelson. A Proteo Jurdica da Moradia nos AssentamentoseIrregulares. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2004, p. 242-243.
83
u
m
a
q
54
tempo, pelo prazo de 5 (cinco) anos consecutivos (artigo 7 do Estatuto); (3)

decorrido esse prazo sem que o proprietrio tenha cumprido a obrigao de
[
parcelamento, edificao ou utilizao, o municpio poderD proceder
i
desapropriao do imvel, mediante ttulos da dvida pblica (artigo 8 do Estatuto).
g
i realizao da
Detalhe relevante: se a razo da desapropria-sano foi a no
t
funo social, nada mais evidente que tambm o municpio, enquanto novo
e
proprietrio do imvel desapropriado, esteja vinculado ao cumprimento de tal funo.
u
Decorre dessa premissa que aps o imvel ser incorporado ao domnio pblico a lei
m
a d finalidade
estabelece prazo mximo de 5 (cinco) anos para que o municpio
coerente com as funes sociais da cidade (artigo 8, pargrafo 4 do Estatuto da
c
i
Cidade).
t
Portanto, a moradia est entre as diretrizes de cumprimento da funo social
a
da cidade. E, como tal, o direito moradia , em determinadas hipteses,

o prprio
contedo da funo social da cidade. Razo disso que se o proprietrio de um

o
imvel no cumprir as obrigaes estatudas em lei municipal decorrente da funo
d
social da cidade e se tais obrigaes disserem respeito ao direito moradia, a
o
desapropriao-sano ser meio idneo para realizao de tal direito.
d
o
c
u
2.3.2.2.5.2 Moradia e usucapio especial de imvel urbano
m
e
n
t
o artigo 183 e
A Constituio Brasileira, no captulo da poltica urbana, em seu
pargrafos, define meios jurdicos aptos a promoverem a regularizao fundiria 84
o
u finalidade a
de reas ocupadas por famlias de baixa renda. Tal artigo tem como
promoo do direito moradia nas cidades brasileiras, com foco na parcela da
o
populao em situao de fragilidade econmico-social.
r
Ocorre que as ocupaes irregulares, tanto esto em reas privadas, como
e
s os privados,
em reas pblicas. Isso implica saber se imveis pblicos, assim como
u
esto sujeitos ao direito moradia. Entende-se que sim, pois, embora a Constituio
m
o
84
ALFONSIN, Betnia de Moraes. Direito Moradia: Instrumentos e Experincias de Regularizao
Fundiria nas Cidades Brasileiras. Rio de Janeiro: FASE, 1997, p. 24: Regularizao fundiria o
d
processo de interveno pblica, sob os aspectos jurdico, fsico e social, que objetiva
legalizar a
e
permanncia de populaes moradoras de reas urbanas ocupadas em desconformidade
com a lei
para fins de habitao, implicando acessoriamente melhorias no ambiente urbano do assentamento,
no resgate da cidadania e da qualidade de vida da populao beneficiria.
u
m
a
q
55
Brasileira, no pargrafo 3 do artigo 183, torne os bens pblicos imveis

insuscetveis de usucapio, no pargrafo 1 do mesmo artigo, tratou da figura da
[
D
concesso de uso. Assim em uma interpretao sistemtica da constituio,
tem-se
i
que o meio preconizado para a regularizao fundiria de reas ocupadas por
g
i
famlias carentes pode ser: (1) usucapio especial para fins de moradia,
no caso da
t
rea ser privada e (2) concesso de uso especial para fins de moradia, no caso de
e
imveis pblicos. Nesse sentido traz-se colao a lio de Vansca Buzelato
u
Prestes:
m
a
Analisemos detidamente o art. 183 e seus pargrafos.
c a propriedade
O caput do artigo no se refere a propriedade pblica
i
privada. Dentro do contexto em que se situa poltica
urbana em
t
cumprimento s funes sociais da cidade e da propriedade
e na
a
hiptese de inexistncia do 3, o art. 183, em tese, tanto a imveis
privado quanto aos pblicos. Para os possuidores

de imveis
privados que fizessem jus ao direito o ttulo a ser concedido
seria de
domnio, e para aqueles que estivessem em orea pblica a

concesso de uso, a teor do que dispe o 1 do mesmo artigo. A
existncia do 3 neste artigo refora o entendimento
de que nos
d
imveis pblicos no h o direito ao ttulo de domnio.
o Porm, a sua
iseno na Constituio Federal no afasta a possibilidade da
concesso de uso estabelecida pelo caput e pelo 1. Isto porque o
caput no faz a diferena entre imveis pblicosd e privados e a
explicao contida no pargrafo somente refora o oentendimento de
c 85.
que o comando do artigo atinge a ambas as categorias
u
m
luz do exposto, passa-se a analisar a usucapio especial dee imvel urbano
n seja em sua
disciplinada pelo Estatuto da Cidade. Seja em sua forma individual,
t
forma coletiva, o instituto tem uma nica razo de ser, qual seja promover
o direito
o
moradia de pessoas de baixa condio social cuja posse do lugar em que habitam ,
o
em grande medida, temerria, sem um mnimo de segurana jurdica
que lhes
u
garanta que no amanh no sero despejadas.
o
A usucapio urbana (instituto com arrimo constitucional) adentrou no sistema
r
jurdico brasileiro para combater a violao do direito moradia das
populaes
e
moradoras em favelas86. Essa uma compreenso social do instituto
s que tem sua
u
razo de ser na manifestao de proteo ao direito moradia, atribuindo
segurana
m
jurdica a situao ftica da posse, caso satisfeitos os requisitos
o legais para
85
PRESTES, Vansca Buzelato. A concesso Especial para fins de Moradia na Constituio Federal
d
e no Estatuto da Cidade. In: ALFONSIN, Betnea e FERNANDES, Edsio (org). Direito
Moradia e
e
Segurana da Posse no Estatuto da Cidade. 1 Belo Horizonte: Frum, 2006, p. 207.
86
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2004, p.380.
u
m
a
q
56
prescrio aquisitiva, momento em que passa a existir a possibilidade jurdica da

declarao de propriedade. Isso fica claro a partir dos artigos 9 e 10 do Estatuto da
[
D
Cidade:
i
g
Art. 9o Aquele que possuir como sua rea ou edificao
urbana de
i
at duzentos e cinqenta metros quadrados, por
cinco
anos,
t
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a parae sua moradia ou
de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja

proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
u
Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros

quadrados, ocupadas por populao de baixa a
renda para sua
moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde
no for possvel identificar os terrenos ocupados porc cada possuidor,
i desde que os
so susceptveis de serem usucapidas coletivamente,
possuidores no sejam proprietrios de outro imvelturbano ou rural.
Como se infere dos artigos citados, os requisitos para declarao de
o
propriedade so: (1) rea de at duzentos e cinquenta metros quadrados
no caso
de o local ser ocupado por populao de baixa rende em que no seja possvel
d
o
identificarem-se os terrenos ocupados por cada morador, a rea total
poder ser
superior a duzentos e cinquenta metros ; (2) cinco anos de ocupao ininterrupta
d
o
sem oposio e; (3) utilizao para moradia;
c
Cabe mencionar que tal direito no poder ser reconhecido mais de uma vez
u
m (artigo 183,
mesma pessoa; isso est expresso na Constituio Brasileira
e
pargrafo 2), bem como no artigo 9, pargrafo 2, do Estatuto da Cidade.
n
t regularizao
Conclui-se, pois, que a usucapio especial urbana meio de
o
fundiria, medida que cumpre a funo social da cidade e, como tal, destina-se a
o
conferir a propriedade para as pessoas em situao de fragilidade econmico-social.
u
o
2.3.2.2.5.3 Concesso de uso especial para fins de moradia
r
e
s
u
O Estatuto da Cidade em conformidade com a normam constitucional
o
estatuda no artigo 183 e pargrafos da Constituio Brasileira elenca, no artigo 4,
entre os seus instrumentos de poltica urbana, a concesso de direitodreal de uso e a
e
concesso de uso especial para fins de moradia.
u
m
a
q
57
O contrato de direito real de uso tem por objeto a posse de terras pblicas, e
pode ser definido no direito urbanstico como contrato pelo qual o municpio concede
[
o uso do imvel pblico a um particular. O uso um direito realD e encontra-se
i
positivado nos artigos 1.225, inciso V e 1.412, do Cdigo Civil, sendo que, quando
g
utilizado exclusivamente para fins de moradia, chamado de idireito real de
t
habitao (artigo 1.414 e seguintes do Cdigo Civil).
e
Transportando o conceito do direito privado para o direito urbanstico, tem-se
u
que a nota distintiva entre concesso de uso e concesso de uso especial para fins
m
de moradia que a primeira forma de direito real pode ser usadaa para diversas
finalidades no plano da cidade, ao passo que a segunda, em paralelo com o direito
c
i
real de habitao, s pode ser utilizada para fins de moradia.
t
Como visto anteriormente, a usucapio urbana serve para regularizao
a
fundiria da propriedade privada; a concesso de uso especial para fins de moradia
serve para regularizao fundiria de imveis pblicos urbanos. O fundamento para

o
ambas as formas de regularizao a funo social da propriedade; esse princpio
d
norteador, sendo condio de garantia tanto para o exerccio da propriedade
o
urbana privada como pblica87. Nesse sentido, esclarecedor o esclio de Nelson
d
Saule Junior:
o
c
u
Em razo das regras para uso e aquisio da propriedade privada e
m o usucapio
pblica serem diferenciadas, a Constituio adotou
e
urbano como instituto jurdico para o reconhecimento
do direito
moradia dos habitantes de favelas situadas emn reas urbanas
t do domnio da
privadas fato que gera a obteno da propriedade,
o da posse para
rea como o intuito de conferir a segurana jurdica
esta populao de baixa renda.
Com relao ao reconhecimento do direito moradia
o dos moradores
em favelas situadas em reas urbanas pblicas,u a Constituio
adotou a concesso de uso, na qual se reconhece a funo social do
uso desta rea para fins de moradia dos seus moradores,
conferindo
o
uma segurana jurdica da posse da rea utilizada para atender a
sua necessidade bsica de moradia. Com a adoo da concesso de
r
uso, a propriedade urbana fica mantida sob o domnio
do Poder
Pblico, como meio de assegurar a manuteno eda rea para a
s
finalidade social de moradia88.
u
m
o
SAULE JUNIOR, Nelson. A Proteo Jurdica da Moradia nos AssentamentosdIrregulares. Porto
e
88
u
87
m
a
q
58
A concesso do direito real de uso para fins de moradia, no texto original do

Estatuto da Cidade, havia sido regulamentada nos artigos 15 a 20; contudo, o
[
D
Governo Federal acabou por vet-los.
i
Sobreveio nova regulamentao da concesso de uso para fins de moradia
g
(Medida Provisria n 2.220, de 4 de setembro de 2001).i Nessa nova
t
regulamentao a pessoa far jus concesso de uso especial para fins de moradia
e
se preencher os requisitos presentes no artigo 1. Registre-se que h, tambm, a
u
opo de se fazer a concesso na modalidade coletiva (artigo 2 da Medida
m
a
Provisria):
c
Art. 1o Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu
i como seu, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, t at duzentos e
cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado
em rea
a
urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia,
tem o direito
concesso de uso especial para fins de moradia

em
relao ao
bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou

o
concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural.
d de duzentos e
Art. 2o Nos imveis de que trata o art. 1o, com mais
o 2001, estavam
cinqenta metros quadrados, que, at 30 de junho de
ocupados por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco
d
anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no
for possvel
identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concesso
de uso
o
especial para fins de moradia ser conferida de forma
coletiva,
desde
c
que os possuidores no sejam proprietrios ou concessionrios,
a
u
qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural.
m
e
n o imvel h
Como se infere das normas citadas, os requisitos so: (1) possuir
t
mais de cinco anos at 30 de junho de 2001 e (2) imvel no superior
o a duzentos e
cinquenta metros quadrados, no caso de concesso individual, se coletiva, as
o
medidas podem superar esse limite; (3) fim exclusivo para moradia. u
Importante notar que mesmo imveis pblicos de uso comum e especial
o
podem estar sujeitos concesso de uso especial para fins de moradia. Nesse
r Poder Pblico
sentido o disposto no artigo 5o da Medida Provisria: facultado ao
e
assegurar o exerccio do direito de que tratam os arts. 1 o e 2o ems outro local na
u
hiptese de ocupao de imvel: I - de uso comum do povo.
m
Em vista disso, traz-se colao precedente do Tribunal deoJustia do Rio
Grande do Sul que reconheceu a concesso de uso especial para fins de moradia
d
em imvel pblico de uso especial. Originariamente, a parte autora ajuizara
ao de
e
concesso de uso especial para fins de moradia em face do Estado do Rio Grande
u
m
a
q
59
do Sul, porque morava atrs de escola pblica e preenchia os requisitos dispostos

na Medida Provisria 2.220/2001. Fora-lhe reconhecido o direito. A deciso foi assim
[
D
ementada:
i
g
Ementa: AES DE CONCESSO DE USO ESPECIAL
E DE
i
REINTEGRAO
DE
POSSE.
COMPROVADO
O
t
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOSe PELA MEDIDA
PROVISRIA 2.220/01, CASO DE CONCESSO DO IMVEL

AOS APELADOS, RESTANDO DESCARACTERIZADO
u O ESBULHO
ALEGADO. PAGAMENTO DE CUSTAS PELO ESTADO: LEI
m
13.471/10. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO E APELO
a 70042411173,
PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelao Cvel N
Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 26/05/2011)89c
i
t
Em essncia, a concesso de uso especial instrumento
a destinado
quais sejam
realizao do direito moradia e tem destinatrios determinados,
pessoas que preencham os requisitos da Medida Provisria 2.220

de 04 de
o
setembro de 2001 at 30 de julho de 2001.
d
o
d
o
c
u
m
e
Direitos fundamentais do homem so os reconhecidos e positivados
como tais
n
em um dado momento histrico e fazem referncia justa medida tentre dignidade
da pessoa humana, valor liberdade, valor igualdade, sendo que os odireitos sociais,
2.4 Concluso
quando em cotejo com os direitos individuais, fazem pender a balana

o para o lado
u
que assegure maior efetividade na busca da dignidade da pessoa humana
e do valor
igualdade (sobretudo em seu vis material).
o
A moradia foi reconhecida como direito fundamental do homem, pela primeira
r
vez, na Declarao Universal dos Direitos Humanos. No eBrasil o seu
s 2000, embora
reconhecimento formal se deu com a Ementa Constitucional n 26 de
u
fosse possvel extra-lo do texto original mediante interpretaom constitucional
o
sistemtica.
d
e
89
AC 70042411173, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Elaine
Harzheim Macedo, Julgado em 26/05/2011.
u
m
a
q
60
A par dessas assertivas, algumas concluses foram extradas do direito

moradia em cotejo com as normas constitucionais e infraconstitucionais, dentre as
[
D
quais se destacam:
i
(1) Relao direito moradia e dignidade da pessoa humana: a moradia que,
g
pelo seu vis ftico agente de satisfao das necessidades bsicasi e elementares
t
do homem, tem, pelo seu vis jurdico, o contedo informado pela dignidade da
e
pessoa humana.
u
(2) Relao direito moradia e objetivos fundamentais do Estado Brasileiro: o
m
a
direito fundamental moradia est intimamente ligado a tais objetivos,
pois estes
so imprescindveis realizao daquele, sobretudo, no que se refere erradicao
c
i
da pobreza e a eliminao das desigualdades sociais.
t
(3) Relao direito moradia e direitos da personalidade: o direito moradia
a
est intrinsecamente ligado aos direitos da personalidade, ainda mais

no que diz
respeito integridade da vida e intimidade, pois uma habitao desprovida de

o
servios essenciais bsicos e de proteo jurdica contra invases arbitrrias pode
d
ser violadora de posies jusfundamentais do homem.
o
(4) Relao direito moradia e posse: o direito fundamental do homem
d
moradia pode ser expresso pela funo social da posse, na medida em que esta
o
manifestao da forma de utilizao de um bem considerado. Issoc to verdade
u
que o legislador constitucional, sob o fundamento do direito moradia constitui
m
e propriedade
forma de aquisio originria da propriedade em detrimento do direito
n
de um titular que no a utiliza de forma a dar-lhe uma funo social; leitura que se
t
o
faz dos artigos constitucionais 5, XXIII, 183 e 191.
(5) Relao direito moradia e parcelamento do solo urbano: a lei que trata
o
u aos servios
do parcelamento do solo urbano vincula os lotes originrios de tal ato
de infraestrutura bsica e isso vai ao encontro de um mnimo existencial (dentre os
o
quais est a moradia em sua forma digna).
r
(6) Relao direito moradia e contrato de locao imobiliria: o contrato de
e
locao meio para o exerccio do direito fundamental moradia se, como tal, as
u
normas que o regulamentam tm de estar vinculadas a tal direito. Por corolrio,
m
o do legislador
infere-se que h regras locatcias que deixam ntida uma interpretao
infraconstitucional, na ora da feitura da lei, em prol do direito moradia; dentre elas
d
e II da Lei n
podem-se citar as estatudas nos artigos 4, 10, 11, 17, 27 e 62, inciso
8.245, de 18 de outubro de 1991.
u
m
a
q
61
(7) Relao direito moradia e impenhorabilidade do bem de famlia: a

impenhorabilidade do bem de famlia instituto que vem ao encontro do direito
[
D artigos 1.711
fundamental do homem moradia, sua hiptese convencional est nos
i
a 1722 do Cdigo Civil e sua hiptese legal est na Lei 8.009/90.
g
i o local do
(8) Relao direito moradia e direito habitao: a habitao
t
exerccio do direito moradia. Isso implica dizer que, seja na sua forma gratuita
e
(direito real de habitao), seja na sua forma onerosa (contrato de locao), o direito
u
de habitao deve ser sempre informado pelo direito fundamental moradia.
m
a
(9) Relao direito moradia e funo social da cidade: a moradia
est entre
as diretrizes de cumprimento da funo social da cidade (Estatuto da Cidade, artigo
c
i hipteses, o
2, inciso I). dizer: como tal, o direito moradia , em determinadas
t
prprio contedo da funo social da cidade. Razo disso que se o proprietrio de
a
um imvel no cumprir as obrigaes estatudas em lei municipal decorrente da
funo social da cidade e se tais obrigaes disserem respeito ao direito moradia,

o
a desapropriao-sano ser meio idneo para a realizao do direito fundamental
d
em questo.
o
(10) Relao direito moradia e usucapio especial: a usucapio especial
d
meio de regularizao fundiria no mbito da cidade e aplicvel sobre imveis
o
c
privados; medida que cumpre a funo social desta porque se destina
a conferir a
u
propriedade para pessoas que auferem baixa renda e que, de fato, utilizam-na para
m
e
morar.
n
(11) Relao direito moradia e concesso de uso especial para fins de
t
o
moradia: a concesso de uso especial meio de regularizao fundiria
no mbito
da cidade e aplicvel sobre imveis pblicos; instrumento destinado realizao
o
u pessoas que
do direito moradia e tem destinatrios determinados, quais sejam
preencham os requisitos da Medida Provisria 2.220, de 04 de setembro de 2001
o
at 30 de julho de 2001.
r
e
s
u
m
o
d
e
u
m
a
q
62
3 PARMETROS PARA A REALIZAO DO DIREITO MORADIA PELO

PODER JUDICIRIO
[
D
i
g
Todos os conceitos de direito compem-se da determinaoi e ponderao
t
de trs elementos: (1) a decretao de acordo com a ordem, (2) a eficcia social e
e
90
(3) a correo quanto ao contedo . O ideal positivista centra sua compreenso de
u
direito na decretao de acordo com a ordem e na eficcia social. A teoria de Hans
m
a
Kelsen a expresso mais conhecida na matriz romano-germnica
do ideal
positivista. exatamente a partir dessa compreenso de direito que Hans Kelsen
c
i
conclui, como afirma Robert Alexy: por isso, cada contedo qualquer
pode ser
t
direito91. Essa forma de ver o direito garante duas mximas do estado de direito,
a
todos sero
quais sejam igualdade formal e liberdade. Igualdade no sentido de que
tratados de forma igual perante a lei, por conseguinte, dentro dos limites da lei pro
estabelecida todos expressaro em igual medida sua liberdade, essa situao
d
determina a ordem na sociedade, corolrio disso a paz social. Esse modelo de
o
direito centra sua consistncia na segurana jurdica. Embora suas virtudes, como
d
visto na concluso de Hans Kelsen, qualquer contedo pode ser direito.
o
c
Por outro lado um modelo ideal baseado apenas na correo
quanto ao
u
contedo (aplicao caso a caso do que devido) mostra-se a forma mais perfeita
m
e
de justia. Ocorre que tal modelo carece de previsibilidade, na medida
em que a
n
soluo dada caso a caso. Consequncia disso a carncia de segurana
t
o
jurdica.
Segundo Robert Alexy, um conceito de direito adequado, somente pode
o
92
u
nascer quando ambos os lados so adequados . dizer: a decretao
de acordo
com a ordem e eficcia social tem a sua razo de ser, contudo, deve haver uma
o
dimenso do direito em que se possa dar aos integrantes da comunidade a
r
oportunidade de corrigir o contedo do direito. A essa interao entre decretao de
e
s Robert Alexy
acordo com a ordem, eficcia social e correo quanto ao contedo
u
denomina-a de teoria do discurso do estado constitucional democrtico.
m
o
90
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Lus Afonso Heck. Ed. 2. rev. Porto Alegre:
91
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Lus Afonso Heck. Ed. 2.drev. Porto Alegre:
e
92
u
m
a
q
63
Entende-se que a realizao do direito moradia deve ser compreendida no

mbito da teoria do discurso do estado constitucional democrtico. Para tanto, faz-se
[
D
necessria uma incurso na teoria dos princpios. Neste tpico, destacadas
so as
i
lies de Robert Alexy, que, por oportuno, embasar esta parte da monografia.
g
i
Inicialmente, averiguar-se- os argumentos utilizados pelo Tribunal
de Justia
t
do Estado do Rio Grande do Sul no que se refere ao direito moradia, para,
e
posteriormente, luz da teoria do discurso do estado constitucional democrtico,
u
traar parmetros adequados realizao de tal direito fundamental pelo Poder
m
a
Judicirio.
c
i
t
3.1 Problematizao: anlise jurisprudencial
a
o
Foi realizada pesquisa junto ao stio eletrnico do Tribunal de Justia do
d
Estado do Rio Grande do Sul, entre os dias 31 de outubro e 02 de novembro de
o
2011, momento em que foram encontradas 199 decises. O termo utilizado na
d
pesquisa foi direito moradia. Dessa pesquisa resultaram algumas decises as
o
quais sero utilizadas como paradigmas para que se possa traar umc perfil da forma
u
de decidir desse tribunal.
m
e do direito
Para tanto se apresentar a questo apenas quanto realizao
n
moradia, quando este entra em conflito com as posies jurdicas pblicas
t
o
(realizao do direito moradia em reas pblicas ou demanda prestacional
em face
do poder pblico). Isso porque no que se refere realizao do direito moradia
o
u
frente s posies jurdicas privadas, parece haver certo consenso argumentativo.
o
r
e
s
u
m
Neste tpico, restringir-se- a anlise a dois tipos de casos: o(1) aqueles em
3.1.1 Direito moradia versus posies jurdicas pblicas
que os entes federados ajuzam aes de reintegrao de posse cumulada, ou no,

d
e
com ao demolitria no caso de cumprimento de regras de ordenamento
urbano e;
(2) aqueles em que as pessoas demandam em face do poder pblico a concesso
u
m
a
q
64
de moradia; importante notar que, aqui, apenas um caso encontrado na

jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
[
D
i
g
i
3.1.1.1 Ente pblico e o cumprimento das regras de ordenao urbana
t
e
u
A partir das regras de ordenao do espao urbano, os municpios tm
m
a em face de
ajuizado aes de demolio e reintegrao de posse, sobretudo,
famlias pobres. Dos casos analisados, pelo que se percebeu, o Poder Judicirio tem
c
concedido a tutela pleiteada, lanando mo de dois tipos de idecises: uma
t
condicionando a demolio realocao da famlia carente, outra, no fazendo tal
a
exigncia. No primeiro caso os argumentos so, em grande medida, pautados pelo
direito fundamental moradia; no segundo, d-se prevalncia incondicionada s

o
regras de ordenao urbana. Vejam-se os argumentos pr e contra o direito
d
fundamental moradia.
o
d
o
c
3.1.1.1.1 Decises e argumentos favorveis ao direito moradia
u
m
e
n
Julgamentos paradigmticos utilizados na anlise dos argumentos favorveis:
t
o de Cmaras
paradigma 1 Embargos Infringentes N 70011294998, Primeiro Grupo
Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ado Srgio do Nascimento Cassiano,
o
Julgado em 07/10/2005; paradigma 2 - Agravo de Instrumento Nu 70034387605,
Vigsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Glnio Jos
o
Wasserstein Hekman, Julgado em 16/03/2011.
r
Paradigma 1 O Municpio de Bento Gonalves moveu ao demolitria em
e
face de famlia que morava em rea pblica ao lado de via frrea. As casa era mais
u
uma ao lado de tantas outras que formava uma favela ao longo dessa via. O
m
municpio prestava alguns servios essenciais na localidade, tais ocomo energia,
gua e coleta de lixo. A ao foi julgada improcedente em primeira instncia. O
d
municpio recorreu e a ao foi reformada por maioria de votos.e Disso a parte
interps embargos infringentes que foram julgados parcialmente procedentes para
u
m
a
q
65
condicionar a demolio (cumprimento das diretrizes municipais) ao dever de

realocao da famlia. O voto condutor dos embargos infringentes teve por baliza
[
dois argumentos: (1) a proporcionalidade da media em face aosDbens jurdicos
i
considerados; (2) interpretao das normas de ordenao do municpio de Bento
g
Gonalves de acordo com a competncia comum da Unio, Estados,i Distrito Federal
t
e Municpio de combater as causas da pobreza e os fatores da marginalizao,
e
promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos (Constituio Brasileira,
u
artigo 23, inciso X).
m
a
(1) Argumento da Proporcionalidade:
c
O sacrifcio que se imps ao cidado (...) i excessivo e
desproporcional, pois lhe ofende o ncleo essencial
do direito
t
fundamental moradia: a dignidade humana. A ablao
do
direito
a
moradia, decorrente da demolio da sua residncia,
demasiada
na medida em que o recorrente estar com
o seu nvel de
subsistncia e sobrevivncia colocado abaixo do mnimo considerado
o
necessrio a uma existncia com dignidade que a Constituio
Federal garante-lhe.
d pedido inicial
Assim sendo, somente a procedncia parcial do
o Municpio de
impondo a demolio aps a contraprestao pelo
Bento Gonalves ao realojamento do recorrente e sua famlia noutra
d se ter como
moradia, s custas do poder pblico municipal, que
cumprido o elemento da proporcionalidade estritao e respeitado o
direito dignidade humana consagrado no inciso IIIc do artigo 1. da
Constituio Federal. Deste modo haver proporcionalidade
entre o
u
sacrifcio pblico e o privado, satisfazendo
m os ditames
constitucionais93.
e
n
t Municipal de
(2) Interpretao do Plano diretor e do Cdigo de Edificao
o
acordo com a Constituio Brasileira:
o
u
Com efeito, quando a legislao do Municpio de Bento Gonalves

menciona a possibilidade de demolio, impe-se entender que um
tal sancionamento deve ser utilizado para ajustar oo espao urbano,
visando atingir as moradias clandestinas, que no possuem o devido
r salvaguardar o
licenciamento. E tal sano, inclusive como modo de
bem comum, assim entendido como o bem estar dose cidados, que
s de erradicar a
a finalidade pblica , deve ter por baliza o dever
pobreza, no se descumprindo o art. 23, X, CF/88
u (combater as
causas da pobreza e os fatores de marginalizao,
m promovendo a
integrao social dos setores desfavorecidos), somente
o podendo ser
utilizada caso houvesse a comprovao nos autos de que o
Municpio efetivamente adotara as providncias necessrias
para
d
e
93
EI 70011294998, Primeiro Grupo de Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ado
Srgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 07/10/2005.
u
m
a
q
66
remover o ru para outro local onde pudesse instalar sua moradia e

houvesse negativa deste morador o que no , a toda evidncia, a
hiptese vertente94.
[
D
Paradigma 2 O Municpio de Nova Hartz/RS props ao i demolitria em
g
face de famlia que morava em construo irregular situada em reai pblica. Pediu
t
antecipao de tutela, a qual foi indeferida. Dessa deciso interps
agravo de
e
instrumento o qual foi julgado improcedente pelo seguinte fundamento: (1)
necessidade de realizar esforos administrativos necessrios paraua proteo do
m
direito moradia; (2) interpretao de acordo com o Pacto Internacional
de Direitos
a
Econmicos, Sociais e Culturais.
c
(1) Argumento da necessidade de realizar esforos i administrativos
necessrios para proteger o direito moradia:
t
a
A Constituio Federal, em seu art. 6, desde

a Emenda
Constitucional 26/2000, positivou expressamente
o direito
moradia ao status de direito fundamental, o oque implica na
necessidade de se realizar os esforos administrativos necessrios
para a sua proteo. Neste sentido, convm firmar d
a posio trazida
por SARLET:
o
J. Miranda, ilustre mestre de Lisboa, aponta a existncia de uma
faceta positiva, no sentido que os juzes e tribunais esto obrigados,
d
por meio da aplicao, interpretao e integrao, a outorgar s
o
normas de direitos fundamentais a maior eficcia possvel
no mbito
95
c
do sistema jurdico . (grifos no original)
u
m
(2) Argumento de que o cumprimento do plano diretor da
e cidade deve
considerar o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais:
n
t
o
Inadequado, entretanto, acreditar que a soluo
para este
problema social passa pela demolio e/ou despejo de famlias sem

qualquer planejamento de realocao para elas, como
o se problema
no fosse da Administrao Pblica.
u
Neste sentido, importante registrar que o Pacto Internacional de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC),
em seu
o
Comentrio Geral n 7, 16, dispe:
os despejos no podem resultar na constituio de indivduos sem
r
casa ou vulnerveis a violaes de outros direitos humanos. No caso
e
da pessoa afetada ser incapaz de prover por si mesma uma
alternativa, o Estado deve adotar todas as medidass apropriadas, ao
u
mximo de seus recursos disponveis, para assegurar
que uma
m
o
EI 70011294998, Primeiro Grupo de Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do d

RS, Relator: Ado
e
Srgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 07/10/2005.
95
AI 70034387605, Vigsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Glnio Jos
u
94
m
a
q
67
moradia alternativa adequada, reassentamento ou acesso terra

produtiva estejam disponveis96.(grifos no original)
[
D
Substancialmente, constata-se que ambos os julgados condicionam
a eficcia
i
das normas de ordenao dos municpios, no que se refere a moradias
g irregulares e
i
situadas em bens pblicos, a um plano de realocao, embora por
argumentos
t
diversos. O primeiro julgamento lana mo do princpio da proporcionalidade
e da
e
interpretao das normas municipais de acordo com os compromissos
u
constitucionais de erradicao da pobreza para concluir que a demolio,
sem plano
m
de realocao, desproporcional realizao do plano diretora da cidade. O
segundo, parte da ideia de que a positivao da moradia como direito
c fundamental
i
exige esforos necessrios da Administrao Pblica para sua realizao,
bem
t
como as normas de ordenao do municpio devem considerar o Pacto
a Internacional
de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
o
d
3.1.1.1.2 Decises e argumentos desfavorveis ao direito moradia o
d
o
c argumentos
Julgamentos paradigmticos utilizados na anlise dos
u
desfavorveis: paradigma 1 Apelao Cvel N 70036278703, Vigsima
Primeira
m
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Armnio Jos eAbreu Lima da
n
Rosa, Julgado em 02/06/2010; paradigma 2 Apelao Cvel Nt 70024372724,
Vigsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rubem o
Duarte, Julgado
em 18/02/2009.
o
Paradigma 1 O Municpio de Tramanda/RS props ao udemolitria em
face de famlia que morava em construo irregular situada em rea

o pblica (rea
97
verde ). A ao acolheu a pretenso demolitria, mas condicionou-a ao
r
realojamento da famlia. Dessa deciso o municpio interps apelao,
a qual foi
e
s
provida, para condenar o demandado demolio do imvel, sem necessidade
de
u
realocao. Os argumentos utilizados foram os seguintes: (1) violao
m s normas
o
96
AI 70034387605, Vigsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Glnio Jos
97
d 2010. p 273: o
SILVA, Jos Afonso da. Direito Urbanstico Brasileiro. 6 ed. So Paulo: Malheiros.
e
que caracteriza as reas verdes a existncia de vegetao contnua, amplamente
livre de
edificaes, ainda que recortada de caminhos, vielas, brinquedos infantis e outros meios de passeios
e divertimentos leves, quando tais reas se destinem ao uso pblico.
u
m
a
q
68
municipais de ordenao do espao urbano; (2) violao ao princpio da igualdade;

(3) violao do direito constitucional ao meio ambiente equilibrado.
[
(1) Argumento da violao s normas de ordenao do espaoDurbano:
i
g
Ao ser assegurado o direito moradia ao apelado, ital determinao,
no se desconhecendo disposies constitucionais tquanto ao direito
moradia, afronta lei municipal n 418/80 Cdigo
de Obras
e
Municipal, ou seja, os atos administrativos necessrios para a
execuo de qualquer edificao no municpio.
u
(...)
m
O direito social moradia no assegura o direito de construir sem a
a
observncia dos condicionamentos legais que recaem
sobre a
propriedade em nome do Bem Comum. Por isso, sua mera
invocao no impede a demolio do imvel, cnos termos da
i
legislao municipal98.(grifos no original)
t
a
(2) Argumento da violao ao princpio da igualdade que foradecorrncia da
concluso de que seria dispensado tratamento diferenciado, no casode condicionar
o
a demolio realocao, em detrimento dos muncipes que seguem as regras de
ordenao do espao urbano:
d
o
d
Assim, o comando sentencial que determina o realojamento
do ru
para s aps ser possvel a demolio do imvel
o irregularmente
construdo em rea verde, caracteriza uma violao
c ao princpio da
igualdade, pois se estaria tratando diferentemente uos muncipes de
Tramanda99.
m
e
(3) Argumento da violao do direito constitucional ao n
meio ambiente
t
equilibrado:
o
o
Alm do mais, tal pretenso viola o direito constitucional

ao meio
u
ambiente ecologicamente equilibrado, pois a construo foi erguida,
conforme j dito, em rea verde, portanto, de domnio pblico,
conforme est descrito nas notificaes de fls. 06, o07 e 12, e ainda
nas fotografias de fls. 08/10100.
r
e
Paradigma 2 - O Estado do Rio Grande do Sul props ao sde reintegrao
de posse contra famlia que morava a mais de 20 anos nos fundosude uma escola
m
o
98
AC 70036278703, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Armnio
Jos Abreu Lima da Rosa, Julgado em 02/06/2010.
99
d Relator: Armnio
AC 70036278703, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
e
100
AC70036278703, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Armnio
u
m
a
q
69
pblica. A ao acolheu a pretenso do ente federado. Dessa deciso a famlia

interps apelao a qual foi desprovida. Os argumentos utilizados foram os
[
D
seguintes: (1) a residncia instalada no local fora ato de mera tolerncia
do ente
i
federado; (2) o direito moradia norma programtica que no gera direito
g
i
subjetivo.
t
(1) Argumento de que a residncia instalada atrs da escola ato de mera
e
tolerncia:
u
m
A residncia ali instalada foi resultado de mera
a permisso ou
tolerncia do ente pblico. O artigo 1.208 do CC assim dispe: No

induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia
assim como
c
no autorizam a sua aquisio os atos violentos, i ou clandestinos,
seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade.
t
No havendo posse dos recorrentes, no h falar em indenizao
a
por benfeitorias quando sequer foi provada a autorizao formal do
proprietrio para a edificao no imvel101.
o
(2) Argumento de que o direito moradia norma programtica:
d
o
Quanto ao direito moradia, invocado pelos apelantes, trata-se de

norma programtica que no criou direito subjetivo adser protegido na
forma pretendida nestes autos102.
o
c
u foi a violao
Em suma: no paradigma (1), o argumento central dessa deciso
m
do princpio da igualdade. Para concluir assim, o relator do acrdo
partiu da
e
n condicionar a
premissa de que seria dispensado tratamento diferenciado, no caso de
t
demolio realocao, em detrimento dos muncipes que seguem
o as regras de
ordenao; no paradigma (2), no foi reconhecido o direito moradia dos entes
o
familiares que moravam h mais de 20 anos atrs de escola pblica,
sobre o
u
argumento de que se tratava de ato de mera tolerncia do ente federado, bem como
o
o direito moradia norma programtica.
Tem-se que a soluo adotada no paradigma 1 no foi ra melhor, pois
e
desconsiderou que a moradia para as classes pobres obedeces lgica da
u
necessidade (a necessidade de morar) e buscando um espao de exerccio
para o
m
o
d Rubem Duarte,
AC 70024372724, Vigsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
e
Julgado em 18/02/2009.
102
AC 70024372724, Vigsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rubem Duarte,
Julgado em 18/02/2009.
u
101
m
a
q
70
direito de moradia, os pobres da cidade passam a sustentar um mercado imobilirio

irregular, com caractersticas prprias de sub-mercado103.
[
Se assim o , como justificar uma deciso que embasa o seuDfundamento no
i
princpio da igualdade, que no caso ftico seria igualdade perante as leis de
g
i para violar o
ordenao urbana do municpio de Tramanda? A igualdade usada
t
direito moradia foi a igualdade formal, a igualdade irrestrita perante a lei. Nos
e
casos de ocupao irregular, a regra a clandestinidade, pois como destacado pela
u
autora citada anteriormente (Betnia Alfonsin), a lgica do direito moradia, no que
m
a
se refere aos pobres, a da necessidade.
No caso do paradigma 2, a soluo adotada em momento algum considerou e
c
sequer mencionou a Medida Provisria 2.220, de 04 de setembro de i2001, embora a
t
r desta ao, pelo que tudo indica, preenchesse os requisitos da concesso de uso
a
para fins de moradia. Por oportuno, destaca-se que o mesmo tribunal,

em caso
idntico ao desse paradigma, concedera o uso especial para fins de moradia,

o
conforme citado no tpico 1.3.2.2.5.3 desta monografia.
d
De todo o exposto, v-se que o tribunal no segue uma linha precisa e
o
uniforme de argumentao no que se refere ao direito moradia no mbito das
d
posies jurdicas pblicas.
o
c
u
m
e
3.1.1.2 Ente pblico e demanda prestacional moradia
n
t
o
Neste ponto, de um total de 199 decises encontradas a partir do termo de
o
u do Estado do
procura direito moradia no stio eletrnico do Tribunal de Justia
Rio Grande do Sul, em apenas uma deciso, a parte requereu que o poder pblico
o
fosse condenado a conceder-lhe um lugar para morar: Apelao Cvel N
r
70036553923, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
e
Relatora: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 29/07/2010.s
u
A ao ordinria movida em face do Municpio de Restinga Seca/RS em que
m
o o direito real
a autora requeria concesso de rea para construo de moradia, ou
d e o Urbanizador
ALFONSIN, Betnia de M. Para alm da Regularizao Fundiria: Porto Alegre
e e Segurana da
Social. In: ALFONSIN, Betnea e FERNANDES, Edsio (org). Direito Moradia
Posse no Estatuto da Cidade. 1 Belo Horizonte: Frum, 2006, p. 282.
103
u
m
a
q
71
de uso sobre rea pblica, alm de financiamento para a construo, ou a entrega

de habitao j construda pela municipalidade, para nela residir com a famlia,
[
D contemplado
requerendo tambm incluso em programa municipal que houvera
i
outros habitantes da cidade e no qual a autora estava regularmente inscrita foi
g
i
julgada improcedente. Dessa deciso a parte interps apelao,
a qual foi
t
desprovida, sob os seguintes argumentos: (1) os atos do Poder Judicirio so de
e
adjudicao, os do poder executivo so de polticas pblicas; (2) o municpio tem
u
programa de habitao o qual a demandante tem de observar.
m
a adjudicao
(1) argumento de que os atos do Poder Judicirio so de
enquanto os do poder executivo so de polticas pblicas; disso no caberia a
c
i
interveno judicial:
t
a
Os direitos sociais reclamam atos do poder pblico.
Enquanto se
pode afirmar que os do Poder Judicirio so atos de adjudicao, os
do Poder Executivo so de polticas pblicas, que
o exigem meios
como receita, pessoal, material, poder e competncia.

Nesse vis, h que distinguir a justia comutativa,
d que regula as
relaes entre particulares, da justia distributiva, que regra a relao
o
entre o todo e as partes, distribuindo proporcionalmente os bens
comuns, intimamente ligada apropriao individual do fundo social
d encontrar um
comum, de benefcios e de custos, impondo-se
denominador comum que possibilite a vida socialo entre cidados
livres, cujo espao de discusso mais prprio co plurilateral, no
u
mbito do Legislativo e do Executivo104.
m
e
(2) Argumento derivado do primeiro de que uma vez que o municpio tenha
n
poltica prpria de habitao, no assiste razo demandante:
t
o
No Municpio de Restinga Seca, o direito moradia
o previsto no art.
6 da Lex Fundamentalis e regulamentado pela Leiu n 10.257/2001
(Estatuto da Cidade), foi criado o programa municipal de habitao.
Nesses limites h de ser exercido o direito em questo, mas isso no
o a outorga da
foi observado pela autora apelante, pretendendo
moradia de forma genrica, independentemente dos requisitos
r
legais, que sequer foram objeto de referncia105.
e
s
u
m
o
d Relator: Rejane
AC 70036553923, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
e
Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 29/07/2010.
105
AC 70036553923, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rejane
Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 29/07/2010.
u
104
m
a
q
72
Em suma: A autora postulou moradia em face do poder pblico, mas o pleito

foi julgado improcedente sob o argumento central de que no cabe ao Poder
[
D
Judicirio ingerncia no mbito das polticas pblicas.
i
g
i
t
3.2 Desenvolvimento de critrios para a realizao do direito moradia
e
u
m
a
Neste momento do trabalho, passa-se a anlise dos parmetros
que se
entendem adequados para a realizao do direito moradia. Para tanto, procurouc
i
se reconstruir a concepo de que tal direito norma-princpio, cujo
dever ser
t
prima facie e cuja realizao depende de uma no-restrio, bem como de
a
argumentos imanentes ao sistema jurdico.
o
3.2.1 Distino entre norma e texto normativo
d
o
d
o
c textos nem o
Inicialmente, cumpre distinguir norma e texto: normas no so
u
conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de
m
e
textos normativos106. Essa definio implica dizer que no h correspondncia
n
necessria entre norma e dispositivo, ou seja, nem sempre um dispositivo normativo
t
o
(texto constitucional ou legal) corresponder a uma norma. A delimitao
normativa
depender das conexes de sentido que se atribui a um ou mais dispositivos
o
normativos no sentido de se encontrar o comando do dever-ser, ua norma. Bem
esclarece o exposto a lio de eminente professor Humberto vila:
o
r
Em alguns casos h norma, mas no h dispositivo. Quais so os

e jurdica e da
dispositivos que prevem os princpios da segurana
s mesmo sem
certeza do Direito? Nenhum. Ento h normas,
u
dispositivos normativos especficos que lhes dem suporte
fsico.
m Qual norma
Em outros casos h dispositivos, mas no h norma.
o
pode ser construda a partir do enunciado constitucional
que prev a
proteo de Deus? Nenhuma. Ento, h dispositivos a partir dos
quais no construda norma alguma.
d
e
106
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 12 ed. Malheiros. So Paulo, p. 30.
u
m
a
q
73
Em outras hipteses h apenas um dispositivo, a partir do qual se

constri mais de uma norma. (...) a declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto:
O Supremo
[
Tribunal Federal, ao proceder ao exame de constitucionalidade
das
D
normas, investiga os vrios sentidos que compemi o significado de
determinado dispositivo, declarando, sem mexer no texto, a
g
inconstitucionalidade daqueles que so incompatveis com a
Constituio Federal. O dispositivo fica mantido, i mas as normas
t a Constituio
construdas a partir dele, e que so incompatveis com
107
e
Federal, so declaradas nulas .
u
Em essncia, conclui-se que pode haver: (1) norma sem
dispositivo
m
a
especfico, caso em que se necessita da compreenso de sentido
de vrios
dispositivos para se chegar a uma norma determinada; (2) dispositivo
c sem norma;
i trs primeiras
(3) dispositivo com vrias normas; (4) identidade dispositivo/norma. As
t
combinaes so percebidas com maior facilidade a partir da compreenso
textual
a
de uma Constituio, dado o carter de abstrao de suas normas, sobretudo em
questes de princpios; a ltima combinao se estabelece, em maior

o medida por
uma questo de segurana jurdica e de clareza que devem ter as regras no plano
d
infraconstitucional.
o
Neste trabalho a noo exposta de texto e norma tem seu carter de
d
relevncia para determinar-se norma e alcance de seu objetoo de incidncia
c de onde se
(moradia). Como exemplo, lana-se mo do seguinte questionamento:
u
retira a norma que manda o Estado dar efetividade ao direito moradia,
na medida
m
em que o artigo 6 da Constituio Brasileira apenas atribui a ela ea qualidade de
n
direito fundamental? Tal norma pode ser construda, e isso se
t encaixa na
o
combinao (1), vista anteriormente (norma sem dispositivo especfico),
a partir da
combinao do caput do artigo 6 com o pargrafo 1 do artigo o
5 (As normas
u
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata).
Fez-se, em primeiro momento, a distino entre texto e norma,
contudo,
o
impe-se averiguar um segundo problema, qual seja o que determina as conexes
r
de sentidos que se faz para encontrar a norma, na medida em que o esignificado no
s precisamente
algo incorporado ao contedo das palavras, mas algo que depende
u
de seu uso e interpretao108? A resposta a essa indagao depende
de duas
m
o
concepes: (1) significado lingustico e (2) argumentos utilizados
para a
modificao e o alcance do significado de forma a no gerar contradio
entre parte
d
e
107
108
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 12 ed. Malheiros. So Paulo, p. 30-31.

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 12 ed. Malheiros. So Paulo, p. 31. u
m
a
q
74
e todo no ordenamento. Embora ambos sejam independentes, fundamentam-se

para determinar a compreenso de uma determinada norma. No mbito do
[
D
significado lingustico, cabe rever a lio de Humberto vila:
i
g
De um lado, a compreenso do significado i como contedo
conceptual de um texto pressupe a existncia de
t um significado
intrnseco que independe do uso ou da interpretao.
e Isso, porm,
no ocorre pois o significado no algo incorporado ao contedo das

palavras, mas algo que depende precisamente u de seu uso e
interpretao como comprovam as modificaes de sentidos dos
m
termos no tempo e no espao e as controvrsias doutrinrias a
a atribuir a um
respeito de qual o sentido mais adequado que se deve
texto legal. Por outro lado, a concepo que aproxima o significado
c de um autor
da inteno do legislador pressupe a existncia
i texto. Isso, no
determinado e de uma vontade unvoca fundadora do
t
entanto, tambm no sucede, pois o processo legislativo
qualifica-se
justamente como um processo complexo que no se
a submete a um
autor individual, nem a uma vontade especfica. Sendo assim, a
interpretao no se caracteriza como um ato de
descrio de um
significado previamente dado, mas como um ato ode deciso que
constitui a significao e os sentidos de um texto. A questo nuclear
disso tudo est no fato de que o intrprete no atribui o significado
d
correto aos termos legais. Ele to-s constri exemplos de uso da
linguagem ou verses de significado sentidos , joque a linguagem
nunca algo pr-dado, mas algo que se concretiza no uso ou,
d
melhor, com o uso109.
o
c
Como se percebe no trecho acima, a linguagem comporta-se como um
u
organismo vivo e suscetvel de mutaes as quais se identificam
pelo uso.
m
e
Conquanto assim o seja, afirmar que o significado depende do uso no o mesmo
n
110
que sustentar que ele s surja com o uso especfico e individual t . A razo para
o
tanto que o prprio uso alm de determinar o sentido da linguagem, cria traos
mnimos de significados que iro, em um dado lugar e tempo, se
o incorporar
u
comunicao de forma estvel. Assim: Pode-se, com isso, afirmar que o uso
comunitrio da linguagem constitui algumas condies de uso
o da prpria
linguagem111.
r
e
s
u
m
o
d
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 12 ed. Malheiros. So Paulo. p. 31-32.e

110
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 12 ed. Malheiros. So Paulo, p. 32.
111
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 12 ed. Malheiros. So Paulo, p. 33. u
109
m
a
q
75
3.2.2 Argumentos empregados na interpretao jurdica

[
D
i
Neste tpico, toma-se por base a classificao dos argumentos jurdicos
g
i
proposta por Humberto vila.
t
Antes de adentrar nessa classificao, importa destacar a lio do eminente
e
professor Juarez Freitas, no sentido de que somente pode haver um tipo de
u
interpretao jurdica condizente com o sistema jurdico entendido como rede
m
a e de valores
axiolgica e hierarquizada de princpios gerais e tpicos, de normas
jurdicos cuja funo (...) dar cumprimento aos princpios e objetivos fundamentais
c
i
do Estado Democrtico de Direito112, qual seja interpretao sistemtica.
Nesse
t
sentido, afirma o referido jurista:
a
, pois, a interpretao sistemtica o processo hermenutico, por

o
essncia, do Direito, de tal maneira que se pode asseverar
que ou se
compreende o enunciado jurdico no plexo de suas relaes com o
d compreend-lo
conjunto dos demais enunciados, ou no se pode
adequadamente. Neste sentido, de se afirmar, ocom os devidos
temperamentos, que a interpretao jurdica sistemtica ou no
interpretao113.
d
o
c
A par dessas consideraes, oportuno mencionar que a classificao dos
u
argumentos jurdicos proposta por Humberto vila compreendida,mneste trabalho,
e
como parte de uma interpretao sistemtica.
n
O eminente jurista prope uma sistematizao dos argumentos
t empregados
o
114
na interpretao jurdica que se adota neste trabalho : ele divide os argumentos
jurdicos em institucionais (fazem referncia ao ordenamento jurdico,
o por isso so
u
de facilitada objetivao) e no-institucionais (dizem respeito apenas ao sentido de
justia, por isso so de fcil subjetividade).
Desde j, por uma questo de que liberdade e forma caminham juntas, no

r
sentido de que deve haver previsibilidade nas relaes sociais para que
e as pessoas
s
exeram a sua liberdade e na medida em que o Estado deve tratar todas as
u
m
o
112
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 44.

FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 49.
114
d
VILA, Humberto. Argumentao Jurdica e a Imunidade do Livro Eletrnico. Revista
Eletrnica de
Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito e
Pblico, N 21,
janeiro/fevereiro/maro Disponvel na Interet: <HTTP://www.direitodoestado.com/revista/RERE-21JANEIRO-2010-HUMBERTO-AVILA.pdf > acesso em: 15 de outubro de 2011..
u
113
m
a
q
76
pessoas sujeitas a seu domnio como dotadas do mesmo status moral e poltico;
deve tentar de boa-f, tratar a todos com a mesma considerao (equal concer)115,
[
D
o que interessa para este trabalho so os argumentos imanentes ao sistema
jurdico,
i
porque podem ser objetivados. Essa situao determina um grau maior de
g
generalidade e abstrao de tais argumentos, e por consequncia sei tem, dentro de
t
um sistema normativo, a universalidade do argumento.
e
dizer, o argumento X, por ser objetivamente considerado, ser justificador
u
de uma deciso Y, que corresponde a um caso Z, no importando quantas vezes
m
a intuitivamente
haja repetio de Z. Esse mecanismo garante a ordem que o direito
sempre procura e que, neste trabalho, mesmo pensando na realizao de direitos
c
i
sociais, procura-se.
t
Assim, luz dessa premissa, expor-se- apenas a classificao proposta por
a
argumentos
Humberto vila referente aos argumentos institucionais. Ele divide tais
em (1) imanentes construdos a partir do ordenamento jurdico vigente, assim de

o
sua linguagem textual e contextual como do seus valores e da sua estrutura 116 ;
d
(2) transcendentes so aqueles que no mantm relao com o ordenamento
o
jurdico vigente, mas dizem respeito ou a sua formao ou ao sentido dos
d
dispositivos que eles antes continham117. A par disso, Humberto vila divide os
o
c semntico de
argumentos imanentes em (1.1) lingusticos significado sinttico ou
u
um dado texto normativo ; (1.2) sistemticos so os que encontram seu
m
e combinao
fundamento na estrutura do ordenamento jurdico, ou melhor, na
n
harmnica de todos os elementos do ordenamento, de forma a evitar contradies.
t
o do argumento
Como o que importa para este trabalho a maior objetivao possvel
no sentido de sua universalizao, mais uma vez, restringir-se- a anlise aos
o
u
argumentos imanentes ao sistema jurdico vigente.
(1.1) Argumentos lingusticos: Nos argumentos lingusticos que se dividem em
o
sinttico (referncia a estrutura gramatical) e semntico (referncia ao sentido
r
e
115
DWORKIN, Ronald. O direito da Liberdade: A leitura Moral da Constituio Norte-americana.
Traduao de Marcelo Brando Cipolla. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. s11.
116
u
Eletrnica de
Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito m
Pblico, N 21,
janeiro/fevereiro/maro, p. 6. Disponvel na Interet: <HTTP://www.direitodoestado.com/revista/REREo
21-JANEIRO-2010-HUMBERTO-AVILA.pdf > acesso em: 15 de outubro de 2011.
117
VILA, Humberto. Argumentao Jurdica e a Imunidade do Livro Eletrnico. Revista Eletrnica de
Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito d
Pblico, N 21,
e
janeiro/fevereiro/maro, p. 6. Disponvel na Interet: <HTTP://www.direitodoestado.com/revista/RERE21-JANEIRO-2010-HUMBERTO-AVILA.pdf > acesso em: 15 de outubro de 2011.
u
m
a
q
77
ordinrio ou tcnico de uma dada expresso), interessa para este trabalho o

segundo. O argumento semntico, pelo vis ordinrio, diz que se uma norma
[
inteligvel no mbito da linguagem usual (compreenso da mdiaDdos cidados)
i
deve ser entendida de acordo com essa interpretao, pois o direito cujo desiderato
g
intuitivo a ordem deve ser alcanado por todos, ou seja, deve seri compreendido
t
por todos. Dessa premissa, deduz-se que as normas infraconstitucionais e
e
infralegais devem ser as mais claras (compreenso mdia dos cidados) possveis.
u
Ocorre que no plano normativo constitucional as normas, por determinarem, em
m
a
grande medida, objetivos a serem perseguidos pelo estado democrtico,
so
carecedoras, por muitas vezes, de uma compreenso lingustica ordinria. Por esse
c
i
motivo e porque a interpretao jurdica sistemtica, cabe aferir a classificao
dos
t
argumentos sistemticos.
a
sistemticos
(1.2) Argumentos sistemticos: como visto, os argumentos
fundamentam-se na estrutura do ordenamento jurdico. Tais argumentos podem ser

o
divididos em (1.2.1) contextuais so os que consideram na interpretao no
d
apenas a norma diretamente relacionada ao caso que quer se dar soluo, mas
o
tambm outras normas que guardam relao de pertinncia com o caso ; (1.2.2)
d
jurisprudenciais estes fazem referncia aos precedentes do Poder Judicirio, de
o
c
forma a fixar uma interpretao de uma determinada norma.
u
(1.2.1) Os argumentos contextuais podem ser utilizados na interpretao
m
jurdica por meio de um princpio constitucional para informar ea hiptese de
n
incidncia em dois sentidos: (a) no sentido de permitir analogia por decorrncia do
t
o
princpio da igualdade (atribuio a fato no regulado de consequncia
de fato
regulado, por serem os fatos parecidos) e; (b) no sentido de informar o desiderato a
o
u
ser perseguido pela regra objeto da interpretao. Nesse ltimo caso,
estar-se-
diante de uma interpretao teleolgico-sistemtica em que hiptese literal da norma
o
objeto de interpretao e finalidade constitucional tm de andarem juntas. Seno
r
cabe equidade para corrigir. Nesse caso a interpretao pode ser restritiva
e
restrio da hiptese literal de uma regra que se revela muito ampla spara a hiptese
u
subjacente (isso restrio teleolgica) ou extensiva (isso ampliao
m
o
teleolgica).
Importa salientar o ponto (b) acima: normas cujo mote advm da constituio
d
e teleolgico.
podem ser representadas da seguinte forma: hiptese literal + elemento
Ocorre que por vezes h o preenchimento do suporte ftico da hiptese literal, mas
u
m
a
q
78
no o preenchimento do elemento teleolgico, ocasio em que a interpretao deve

restringir a hiptese literal. Por outro lado, pode acontecer o contrrio (o no
[
preenchimento da hiptese literal, mas com o preenchimentoD do elemento
i
teleolgico), ocasio em que a argumentao sistemtica manda estender a
g
i
hiptese literal.
t
Como se ver adiante, direitos fundamentais no so aplicveis por
e
subsuno (tudo ou nada); mas sim por ponderao. Isso implica dizer que eles
u
apenas podem ser restringidos no mbito ftico. Transportando esse raciocnio para
m
a uma norma
uma interpretao sistemtica, pelo seu vis contextual, tem-se que
infraconstitucional restritiva de direito fundamental, formada por sua hiptese literal +
c
i
elemento teleolgico, deve considerar em sua aplicao o direito fundamental
a ser
t
restringido. Isso porque a hierarquia normativa entre elemento teleolgico e direito
a
fundamental igual. Logo, por uma interpretao sistemtica, conclu-se

que a
aplicao de uma norma infraconstitucional restritiva de direito fundamental procura

o
o meio menos restritivo a tal direito.
d
(1.2.2) Os argumentos jurisprudenciais, conforme dito, fixam a interpretao
o
de uma determinada norma, de forma a criar um precedente. No que se refere ao
d
direito moradia, a criao de um precedente dentro de um tribunal tem sua razo
o
c
de ser, principalmente, no que se refere universalizao do contedo
de eficcia
u
de uma regra, na medida em que o direito sempre deve estar pautado, pelo maior
m
e
grau de segurana jurdica possvel.
n
Concluso: os argumentos utilizados na interpretao jurdica devem ser de
t
o
fcil objetivao, pois um dos desideratos do direito a universalizao
de uma
soluo. A partir dessa ideia infere-se que os argumentos imanentes ao sistema
o
u
jurdico lingusticos e sistemticos so os melhores para o cumprimento
de tal
mote. Nesse sentido a interpretao sistemtica que considera a norma no apenas
o
pela sua hiptese literal, mas, sobretudo, pelo fim a que ela est pautada, bem como
r
a realizao deste com outros fins determinados pela Constituio, a nica forma
e
s que pretenda
possvel de interpretao jurdica condizente com um sistema jurdico
u
dar efetividade aos princpios e objetivos fundamentais do Estado Democrtico de
m
o
Direito. Corolrio disso: que ao intrprete incumbe (...) dar sistematicidade
d
e
u
m
a
q
79
norma, vale dizer, coloc-la, formal e substancialmente, em harmonia com o sistema

jurdico118.
3.2.3 O direito moradia como norma de direito fundamental
[
D
i
g
i
t
e
Entender o direito moradia como norma de direito fundamental,

no sentido
u
m
de um dever-ser, implica, em um primeiro momento, compreender o que norma de
a
direito fundamental, bem como sua classificao entre princpios e regras, para, em
c
um segundo momento, lanar mo de uma definio.
i
t
a
3.2.3.1 O que deve ser entendido como norma de direito fundamental

o
d
o
Inicialmente, cumpre responder o que so normas de direitos fundamentais. A
resposta a essa indagao pode ser entendida simplesmente no dsentido de que
o
normas de direitos fundamentais so as estatudas nos dispositivos de direitos
c
fundamentais de uma dada Constituio. Esse um critrio formal deu determinao.
m
Nesse caso seriam normas de direitos fundamentais as positivadas no catlogo de
e
direitos fundamentais da Constituio Brasileira (art. 5 e 6 da CF). n
t
Essa interpretao restringe as disposies de direitos fundamentais apenas
o
s hipteses estabelecidas no catlogo fundamental. No entanto, poder haver
o
norma que, mesmo no estabelecidas como tal, sero normas de direito
u
fundamental. Neste caso, Robert Alexy denomina-as de normas de direitos
fundamentais atribudas; para tanto diz que: uma norma atribuda ovlida, e uma
norma de direito fundamental, se, para tal atribuio a uma norma
r diretamente
e
estabelecida pelo texto constitucional, for possvel uma correta fundamentao
s
119
referida a direitos fundamentais .
u
m
Partindo-se dessa compreenso, entende-se que normas de direitos
o
fundamentais podem ser: (1) estabelecidas diretamente pela Constituio e (2)
d
118
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros,e1995, p. 50.
119
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 75.
u
m
a
q
80
atribudas a normas estabelecidas pela Constituio. Destaca-se que, na linha do

raciocnio adotado por Robert Alexy, toda norma de direito fundamental, seja
[
D
estabelecida ou atribuda, necessitam de uma correta fundamentao
que faa
i
referncia a direito fundamental:
g
i
t
Uma tal definio geral sustenta que normas de direitos
fundamentais so todas as normas para as equais existe a
possibilidade de uma correta fundamentao referida a direitos
fundamentais. Para as normas diretamenteu estabelecidas
m constitucional.
normalmente suficiente uma referncia ao texto
a por que aquilo
Uma fundamentao mais profunda, que demonstre
que a Constituio diz vlido, normalmente tem, para a prxis da
fundamentao referida a direitos fundamentais,
c um interesse
apenas terico. Isso demonstra que a generalizao
da definio
i
baseada em uma correta fundamentao referida
a direitos
t
fundamentais no elimina, de forma nenhuma, aa diferena entre
normas de direitos fundamentais estabelecidas direta e
indiretamente. No caso de uma diretamente estabelecida, uma
fundamentao correta sempre diferente da fundamentao

no
120 o
caso de uma norma indiretamente estabelecida.
d
Aps determinado o que deve ser entendido como norma
de direito
o
fundamental, urge distinguir direito fundamental, entendido como regra, de direito
d
fundamental entendido como princpio.
o
c
u
m
e
3.2.3.2 Normas de direito fundamental: regras e princpios
n
t
o
Da teoria dos direitos fundamentais desenvolvida por Roberto Alexy, tem-se
u o que deve
que: Tanto regras quanto princpios so normas, porque ambos dizem
ser. Ambos podem ser formulados por meio das expresses denticas
o do dever, da
permisso e da proibio121. Assim, o gnero a norma, cujas espcies so regras
r
e princpios.
e
s
Nessa linha de raciocnio, cabe diferenciar regras de princpios;
para tanto,
u
pertinente, com a realizao de direitos fundamentais, lanarmmo de uma
o
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso dadSilva. So Paulo:
e
Malheiros, 2008, p.76.
121
u
120
m
a
q
81
distino qualitativa122 das espcies normativas. Decorre de tal entendimento que

princpios
so
mandamentos
de
otimizao123,
enquanto regras so
[
D 124.
determinaes no mbito daquilo que ftico e juridicamente possvel
i
Princpios como mandamentos de otimizao so espcies normativas que
g
determinam, considerando as possibilidades jurdicas e fticas, i que algo seja
t
realizado na maior medida possvel. Por outro lado, regras como determinao no
e
mbito ftico e jurdico possveis so aplicveis ou no.
u
Essa diferenciao entre regras e princpios, que se mostra, sobretudo na
m
a
aplicao, torna-se clara nos casos de conflito entre regras, como tambm,
no caso
de coliso entre princpios.
c
i
No conflito entre regras, duas solues so apontadas por Robert
Alexy 125: (1)
t
incluso de uma clusula de exceo em uma das regras conflitantes no sentido de
a
eliminar o conflito; (2) declarao de invalidade de uma das regras conflitantes

(aqui
a soluo aponta para Lex posterior derogat legi priori e Lex specialis derogat legi
o
generali).
d
No que diz respeito coliso entre princpios, a soluo diversa daquela
o
dispensada s regras. dizer: caso dois princpios colidam, um deles ter de ceder;
d
contudo, no h falar em declarao de invalidade. A medida deste ceder, ou, do
o
c
lado oposto, a medida da realizao determinada pelo sopesamento
dos
u
interesses resultantes de princpios colidentes no caso concreto. Para tanto, haver
m
e
condies jurdicas e, sobretudo, fticas que determinaro a prevalncia
de um
n
princpio sobre ou outro. Ou seja:
t
o
Levando-se em considerao o caso concreto, o estabelecimento de
relaes de precedncias condicionadas consisteo na fixao de
u
condies sob as quais um princpio tem precedncia
em face do
o
122
e
Malheiros, 2008, p. 90: A terceira tese, por sua vez, sustenta que as normas podem ser distinguidas
em regras e princpios e que entre ambas no existe apenas uma diferena s
gradual, mas uma
diferena qualitativa. Essa tese correta. (...) O ponto decisivo na distino entre u
regras e princpios
que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
m possvel dentro
das possibilidades jurdicas e fticas existentes.
o
123
124
e
125
Malheiros, 2008, p. 92-93.
u
m
a
q
82
outro. Sob outras condies, possvel que a questo da

precedncia seja resolvida de forma contrria126.
[
D a relao de
Neste ponto, tem-se um grande problema: como determinar
i
precedncia, na medida em que os interesses conflitantes esto em um
g mesmo grau
i
de hierarquia e de validade? Robert Alexy responde que o conceito
de relao
t
condicionada de precedncia oferece uma resposta simples. Em umecaso concreto,
o princpio P1 tem um peso maior que o princpio colidente P2 sob condies C,
u
presentes nesse caso concreto127. Leia-se: P1 tem precednciam sobre P2 se
a
determinados eventos foram realizveis (C), compreendendo
(C) como
possibilidades fticas. Essa relao de precedncia de acordo com as
c possibilidades
i
fticas determina um carter prima facie. Vale dizer: princpio no
contm um
t
mandamento definitivo (caso das regras), mas um mandamento prima
facie que
a
dadas as condies, pode vir a ser definitivo. Em resumo:
o
Da relevncia de um princpio em um determinado caso no decorre
que o resultado seja aquilo que o princpio exige dpara esse caso.
o
Princpios representam razes que podem ser afastadas
por razes
antagnicas. A forma pela qual deve ser determinada a relao entre
razo e contra-razo no algo determinado pelo dprprio princpio.
Os princpios, portanto, no dispem da extenso o
de seu contedo
em face dos princpios no mbito das possibilidades
jurdicas e
c
fticas.128
u
m
e
No mbito das regras, a soluo diversa. Isso porque a extenso
de seu
n
contedo determinada, cabendo ao intrprete, verificar se a hiptese
de fato
t
o
preencheu sua prescrio, caso positivo, o mandamento torna-se definitivo.
Logo,
regras so normas que ordenam, probem ou permitem algo definitivamente
ou
o
u
autorizam algo definitivamente.
Conclui-se que, em linhas gerais, o gnero norma divide-se oem princpios e
regras, sendo que aqueles tm mandamentos prima facie; por consequncia, so
r
aplicveis por ponderao, ao passo que estas tm mandamentos
definitivos,
e
s
situao que impe aplicao por subsuno.
u
m
o
126
127
e
128
u
m
a
q
83
3.2.3.3 O direito moradia uma norma prima facie
[
D
i
g
i
Concebendo como verdadeiras as premissas anteriores, conclui-se
que: (1)
t
normas de direitos fundamentais so as estabelecidas diretamente pela Constituio
e
e atribudas a normas estabelecidas pela Constituio; (2) normas de direitos
u
fundamentais podem ser regras, cujo mandamento definitivo ou princpios cujo
m
a
mandamento prima facie.
Cotejando essas concluses com a concepo de que norma depende do
c
i
sentido que se d a textos normativos, a partir de uma interpretao
sistemtica,
t
tem-se que a moradia elevada a direito fundamental pelo artigo 6 da Constituio
a
Brasileira norma-princpio (dever-ser prima facie), extrada da combinao

desse
artigo com o pargrafo 1 do artigo 5 (As normas definidoras dos direitos e

o
garantias fundamentais tm aplicao imediata).
d
Concluso: o direito moradia no ordenamento jurdico brasileiro uma
o
norma-princpio. E como visto, essa norma tem, em grande medida, sua eficcia
d
vinculada ponderao de princpios que, por oportuno, passa-se a tratar.
o
c
u
m
e
3.2.3.4 O princpio da proporcionalidade
n
t
o
Entender princpios como mandamentos de otimizao implica lanar mo do
o
princpio da proporcionalidade para que adequadamente, dadasu as condies
fticas, possam ser realizados. Essa uma concluso lgica que pode ser deduzida
o
da seguinte forma: (1) O Estado Democrtico Brasileiro tem por objetivo a realizao
r
de direitos fundamentais ou a criao de espao que os assegurem; (2) os direitos
e
fundamentais podem entrar em rota de coliso com outros direitoss fundamentais,
u
quando a natureza que os definem puder ser antagnica no mbito dos fatos; (3) do
m
o princpios de
exposto conclui-se que, como o Estado tem o dever de realizar os
direitos fundamentais ou criar um ambiente que os assegure, nos momentos em que
d
e
estes entrarem em rota de coliso, quando de sua aplicao em um caso
ftico, ter
o ente estatal a obrigao de aplic-los, valendo-se do critrio da proporcionalidade,
u
m
a
q
84
fazendo preponderar um sobre o outro na medida das possibilidades fticas e

jurdicas. Isso fica claro nas palavras de Robert Alexy:
[
D
i
J se deu a entender que h uma conexo entre a teoria dos
g conexo no
princpios e a mxima da proporcionalidade. Essa
i
poderia ser mais estreita: a natureza dos princpios implica
a mxima
t que a natureza
da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar
e significa que a
dos princpios implica a mxima da proporcionalidade
proporcionalidade, com as suas trs mximas parciais da
adequao, da necessidade (mandamento do meioumenos gravoso)
e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento
de
m
sopesamento propriamente dito), decorre logicamente
da
natureza
a
dos princpios, ou seja, que a proporcionalidade deduzvel dessa
natureza.
c
(...)
i
Princpios so mandamentos de otimizao em face das
t
possibilidades jurdicas e fticas. A mxima da proporcionalidade
em
a
sentido estrito, ou seja, exigncia de sopesamento
decorre da
Quando uma
relativizao em face das possibilidades jurdicas.
colide com um
norma de direito fundamental com carter de princpio
princpio antagnico, a possibilidade jurdica para o
realizao dessa
norma depende do princpio antagnico. Para se chegar a uma
deciso necessrio um sopesamento nos termos d
da lei de coliso.
Visto que a aplicao de princpios vlidos caso sejam
aplicveis
o
obrigatria, e visto que para essa aplicao, nos casos de coliso,
necessrio um sopesamento, o carter principiolgico
das normas
d
de direito fundamental implica necessidade de um sopesamento
o
quando elas colidem com princpios antagnicos. Isso significa, por
sua vez, que a mxima da proporcionalidade em csentido estrito
u
deduzvel do carter principiolgico das normas
de direitos
129
m
fundamentais .
e
n
Conclui-se que a realizao de direitos fundamentais (norma-princpio)
implica
t
reconhecer a proporcionalidade como instrumento hbil para tal fim.o Se assim o ,
cabe dissecar o princpio da proporcionalidade.
o
u
O princpio da proporcionalidade considera as possibilidades
fticas e
jurdicas no que concerne realizao de princpios decorrentes

o de direitos
fundamentais. Decorre disso que h implicaes de proporcionalidade fticas e
r
implicaes de proporcionalidade jurdicas. No mbito ftico a proporcionalidade
se
e
s
divide em (1) adequao e (2) necessidade. No mbito jurdico,
tem-se a
u
ponderao.
m
o
d
e
129
Malheiros, 2008, p. 116-118.
u
m
a
q
85
Em suma, proporcionalidade adequao + necessidade + ponderao.

Sendo que adequao e necessidade esto no plano ftico, enquanto que
[
D
ponderao est no plano jurdico.
i
mbito ftico130: A adequao responde a pergunta o meio suficiente para
g
a realizao do objetivo pretendido? Se sim, o meio adequado; sei no, o meio
t
inadequado. No mbito da necessidade, em tese, todos os meios envolvidos so
e
adequados para a realizao do objetivo pretendido, disso a questo saber, dentre
u
os meios adequados, qual o menos restritivo a um outro objetivo que tambm deve
m
a
ser considerado.
Representao do exposto:
c
i
(DF1) Direito Fundamental 1 deve ser realizado ou considerado
pelo
t
Estado;
a
(DF2) Direito Fundamental 2 deve ser realizado ou considerado

pelo
Estado;
o
(DF1) em determinadas situaes fticas (SF) antagnico a (DF2), no
d
sentido de que a realizao de (DF1) implica a noo realizao de
(DF2);
d
(M1) e (M2) so meios que realizam (DF1) em (SF);
o
c
Concluses:
u
No plano da adequao tem-se que (M1) e (M2) so suficientes
para a
m
realizao do fim pretendido (DF1) em (SF). Notar quee na adequao
n
apenas se considera (DF1)
t
o
No plano da necessidade onde se considera (DF1) e (DF2),
a pergunta
a ser respondida qual dentre os meios (M1) e (M2) omenos gravoso
u necessrio.
a (DF2)? Suponhamos que seja (M2), logo (M2) o meio
Concluso: M1 embora adequado, no necessrio; M2
o adequado e
necessrio.
r
mbito jurdico: aqui, tem-se o princpio da ponderao ou proporcionalidade
e
s
em sentido estrito. Este princpio idntico com uma regra que se pode denominar
u
lei da ponderao. Ele diz: quanto mais alto o grau do no-cumprimento
de um
m
o
d
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso daeSilva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 118-120: o raciocnio utilizado adaptao deste trabalho a respeito da
interpretao da adequao e da necessidade em Robert Alexy.
u
130
m
a
q
86
princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro131.

Consequncia lgica dessa lei a aferio do no cumprimento de um princpio em
[
D formulado:
comparao como o cumprimento do outro. O problema pode ser assim
i
g
Em um primeiro passo deve ser comprovado o
i grau do nocumprimento ou prejuzo de um princpio. A isso deve
t seguir, em um
segundo passo, a comprovao da importncia doecumprimento do
princpio em sentido contrrio. Em um terceiro passo deve,
finalmente, ser comprovado, se a importncia do princpio
em sentido
u
contrrio justifica o prejuzo ou no-cumprimento do outro132.
m
a
Concluso: o princpio da proporcionalidade em suas mximas da adequao,
c princpios, no
necessidade e ponderao responde a questo referente coliso de
i
sentido da menor restrio possvel de um princpio, para que outrot seja realizado.
Ou seja, princpios de direitos fundamentais tm de ser semprea realizveis na
medida do possvel dadas as condies fticas, o que implica dizer

que jamais
o
podem ser violados, mas apenas restringidos.
d
o
3.2.3.5 Restrio e violao de normas de direito fundamental
d
o
c
u
m podem ser
A Constituio Brasileira veicula regras e princpios em que estes
e
de direitos fundamentais (direitos do homem positivados) ou, em ngrandes linhas,
t democrtico
princpios estruturantes do estado democrtico de direito (ex.: princpio
o
e separao dos poderes). Como princpios so mandamentos de otimizao que
o
podem no caso ftico entrar em rota de coliso, pode-se ter as seguintes
colises:
u
direito fundamental versus direito fundamental e direito fundamental versos
o
princpios estruturantes.
Utilizando-se o princpio da proporcionalidade para demonstrar
r a restrio de
uma norma-princpio de direito fundamental, tem-se que o princpio e(x), no caso de
s
coliso com o (y), realizvel se a ponderao entre as razes que determinam
sua
u
m
realizao tiver maior peso em comparao com as razes que determinam
a no
o
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Lus Afonso Heck. Ed. 2.drev. Porto Alegre:
e
132
u
131
m
a
q
87
realizao do princpio em posio ftica antagnica. Decorre disso que a realizao

do princpio (x) dadas as condies fticas implica a restrio do princpio (y).
[
D
O conceito de restrio a um direito surge a existncia de duas
coisas o
i
direito e sua restrio , entre as quais h uma relao de tipo especial, a saber,
g
i da exigncia
uma relao de restrio133. Tal relao s evidenciada a partir
t
externa do direito em si, de conciliar os direitos de diversos indivduos, bem como
e
134
direitos individuais e interesses coletivos .
u
Em outras palavras, as restries de direitos fundamentais justificam-se pelas
m
a
exigncias de proteo e prestao, na maior medida possvel.
Nesse sentido, cabe destacar que: Restringveis so os bens protegidos por
c
i
direitos fundamentais (liberdades/situaes/posies de direito ordinrio)
e as
t
posies prima facie garantidas por princpios de direitos fundamentais 135.
a
dever-ser
Dessa forma, em uma leitura pelo vis da restrio: princpio
prima facie que depende para a sua realizao de uma no-restrio. Estas
o
posies ou direitos prima facie somente garantiro direitos fundamentais definitivos
d
caso satisfeito o tipo normativo do direito fundamental e no satisfeito qualquer
o
clusula restritiva deste direito136. Restries podem advir de outros princpios,
d
como tambm de regras. No caso de advirem de princpios, h um espao para o
o
aplicador do direito, mediante anlise ftica e jurdica, lanando mocdo princpio da
u
proporcionalidade, aferir o grau de restrio limitante da realizao de um princpio.
m
e a anlise da
No caso de advirem de regras, de antemo, o legislador j fez
n
proporcionalidade, quando da feitura da lei. Aqui, importa destacar que, por uma
t
o
questo de coerncia e hierarquia de leis, restries de direitos fundamentais
so
sempre direta ou indiretamente estabelecidas por normas constitucionais.
o
u
Os direitos fundamentais somente podem ser restringidos mediante
norma
de nvel constitucional ou por meio de normas infraconstitucionais, porm, neste
o
caso, mediante autorizao da constituio137.
r
e
133
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso dasSilva. So Paulo:
u
134
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso dam
Silva. So Paulo:
o
135
136
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. PortodAlegre: Livraria do
e
Advogado, 2006, p. 61.
137
Advogado, 2006, p. 61.
u
m
a
q
88
Assim, o grau de realizao de um princpio depende de uma regra que lhe

sirva de restrio, ou melhor, de uma no restrio. Para este estudo, importa
[
D
destacar que o direito moradia pode ser restringindo: (1) diretamente
pela
i
Constituio, no caso de coliso direta com outro direito fundamental, ou por meio
g
i
de uma regra constitucional restritiva; (2) indiretamente pela Constituio,
por meio
t
de uma norma infraconstitucional.
e
Nesse segundo caso restrio infraconstitucional cabe aferir se tal
u
restrio autorizada pela Constituio, bem como se proporcional ao caso
m
a
considerado.
Representao do exposto:
c
i
(NRI) Norma Restritiva Infraconstitucional que composta
de hiptese
t
literal + elemento teleolgico, sendo que o elemento
a teleolgico
vinculado diretamente a Constituio;
(DFM) Direito Fundamental Moradia restringido por (NRI);

o
Caso (NRI) venha a ser aplicada, em seu elemento teleolgico, deve
d
ser considerada a norma (DFM), para se aferir o meio menos
restritivo
o
a (DFM).
d
Assim, a realizao do direito fundamental moradia pelo Poder
o Judicirio,
c
proporcional ao nvel de sua restrio.
u
m
e
n
3.3 Direito moradia e aplicao de acordo com as premissas lanadas
t
o
o
u e funo de
Direitos fundamentais podem assumir funo de direito de defesa
direito prestacional, sendo que a incluso dos direitos em um ou ooutro grupo se
baseia no critrio da preponderncia do elemento defensivo ou prestacional, j que
r
138
os direitos de defesa podem assumir uma dimenso prestacional e vice-versa
.
e
s
Decorre disso que o direito moradia, embora seja classificado
como um
u
direito prestacional, na medida em que prepondera a sua dimensompositiva, como
todo direito fundamental, ele tambm tem uma dimenso de defesa. o
d
e
138
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998. p. 166.
u
m
a
q
89
Assim, nessa dupla perspectiva, vincula as entidades estatais e, em

princpio, tambm os particulares, na condio de destinatrios deste direito, muito
[
D
embora se possa controverter a respeito do modo e intensidade
desta
i
vinculao139, bem como das possveis consequncias jurdicas que de suas duas
g
i
dimenses (de defesa e de prestao) se pode formular.
t
nesse contexto que se coloca a questo de como o Poder Judicirio pode
e
dar eficcia ao direito moradia, seja em sua dimenso prestacional (positiva), seja
u
em sua dimenso de defesa (negativa). Neste ponto a pergunta que se faz : quais
m
a
os parmetros a serem seguidos para a realizao desse direito fundamental
do
homem? A resposta a essa indagao, luz de uma teoria do discurso do estado
c
i j lanadas e
constitucional democrtico, deixou-se formular por algumas premissas
t
que desta forma podem ser resumidas:
a
1. A moradia elevada a direito fundamental pelo artigo 6 da Constituio

o
Brasileira norma-princpio (dever-ser prima facie) extrada da
d
combinao desse artigo com o pargrafo 1 do artigo 5 (As normas
o
d
2. Como o direito moradia norma-princpio, sua aplicao se d por
o
ponderao, momento em que deve ser considerado co princpio da
u
proporcionalidade em suas mximas da adequao, necessidade e
m
ponderao, para que um princpio seja realizado na e maior medida
n
possvel, enquanto outro em posio antagnica seja restringido no menor
t
o
grau devido.
3. A efetividade de uma norma-princpio depende de uma no restrio, e
o
u
restries a normas de direito fundamental so sempre
direta ou
139
indiretamente constitucionais, sendo que podem advir de outros princpios

o
como tambm de regras.
r
4. Por fim, os argumentos utilizados na fundamentao jurdica devem ser
e
s
sempre imanentes ao sistema jurdico e, sobretudo, sistemticos,
sendo
u
que, no caso do direito moradia, por ser uma norma de direito
m
o

2009, 2010. p. 21. Disponvel na Interet:HTTP://www.direitodoestado.com/revista/RERE-20e
DEZEMBRO-2009-INGO-SARLET.pdf acesso em: 10 de outubro de 2011.
u
m
a
q
90
fundamental, quando estiver em posio de restrio infraconstitucional,

deve ser considerado no elemento teleolgico da norma que o restringe.
[
D
i
Das consideraes apresentadas e cotejando as decises do Tribunal de
g
i julgados os
Justia do Rio Grande do Sul, tem-se que a forma como foram
t
Embargos Infringentes N 70011294998 (item 2.1.1.1.1 deste trabalho) a que
e
melhor se coaduna com a teoria do discurso do estado constitucional democrtico e
u
isso por duas razes: (1) os argumentos lanados, de acordo com uma interpretao
m
a
sistemtica, consideraram no elemento teleolgico da norma que restringia
o direito
moradia, no caso ftico, o prprio direito moradia, bem como os compromissos
c
i
constitucionais de erradicao da pobreza; (2) a par disso, lanando
mo do
t
princpio da proporcionalidade, concluiu-se que o meio menos gravoso e
a
a realizao
proporcional ao grau de restrio do direito moradia seria condicionar
das normas de ordenamento da cidade a um plano de realocao das pessoas que

o
estavam com o seu direito moradia sob risco de violao.
d
o
d
o
c
u
m
e
n
t
o
o
u
o
r
e
s
u
m
o
d
e
u
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a
q
91
4 CONSIDERAES FINAIS
[
D
i
O Direito moradia um direito fundamental do homem que se revela, no
g
i
mbito ftico, como elemento de satisfao das necessidades bsicas
(sade e
t
autonomia) e no mbito jurdico, deixa-se preencher por padres de satisfao
e
indicados pela dignidade da pessoa humana, princpio basilar do Estado
u
Democrtico de Direito Brasileiro. A partir dessa premissa, e tomando como
m
referncia a Constituio Brasileira, infere-se que o direito a moradia est
intrinsecamente ligado aos objetivos fundamentais do Estado Constitucional
c
i
Brasileiro, aos direitos da personalidade e a funo social da propriedade.
t
O direito fundamental moradia est intimamente ligado aos objetivos
a
fundamentais do Estado Social Brasileiro, na medida em que aquele meio idneo
para a realizao destes. Depreende-se desse raciocnio ser a moradia digna um

o
dos mecanismos para a erradicao da pobreza e a eliminao das desigualdades
d
sociais.
o
O elo que une o direito moradia aos direitos da personalidade reside em
d
uma habitao provida de servios essenciais bsicos e de proteo jurdica contra
o
c
invases arbitrrias. Por exemplo, a falta de infraestrutura e de saneamento
bsico
u
inviabilizam a integridade da vida, assim como a insegurana jurdica acerca da
m
e a posies
posse permite abusos contra a intimidade, afrontas graves
n
jusfundamentais do homem.
t
o pela funo
O direito fundamental do homem moradia pode ser assegurado
social da propriedade (posse, uso efetivo para moradia). Isso to verdade que o
o
constituinte, sob o fundamento do direito moradia, instituiuu a usucapio
constitucional como forma de aquisio originria da propriedade; leitura que se faz
o
dos artigos 5, XXIII, 183 e 191, todos da Constituio Brasileira.
r
nesse contexto que se colocou a questo de como o Poder Judicirio pode
e
dar eficcia ao direito moradia, seja em sua dimenso prestacionals (positiva), seja
u
em sua dimenso de defesa (negativa). Como visto, os parmetros de aplicao
m
o constitucional
desse direito fundamental, luz de uma teoria do discurso do estado
democrtico, deixaram-se formular pelas seguintes premissas:
d
e Constituio
(a) A moradia elevada a direito fundamental pelo artigo 6 da
Brasileira norma-princpio (dever-ser prima facie) extrada da combinao desse

u
m
a
q
92
artigo com o pargrafo 1 do artigo 5 da Constituio Brasileira (As normas

[
D
(b) Como o direito moradia norma-princpio, sua aplicao
se d por
i
ponderao, momento em que deve ser considerado o princpio da
g
proporcionalidade em suas mximas da adequao, necessidade i e ponderao,
t
para que um princpio seja realizado na maior medida possvel, enquanto outro em
e
posio antagnica seja restringido no menor grau devido.
u
(c) A efetividade de uma norma-princpio depende de uma no restrio, e
m
restries a normas de direito fundamental so sempre direta oua indiretamente
constitucionais, sendo que podem advir de outros princpios ou de regras.
c
i
(d) Por fim, a argumentao utilizada na fundamentao jurdica
deve ser
t
sempre imanente ao sistema jurdico e, sobretudo, sistemtica, sendo que, no caso
a
sempre nas
do direito moradia, por ser uma norma de direito fundamental,
posies em que ele se encontre em jogo, deve ser considerado no elemento

o
teleolgico da norma que o restringe, sob pena de ser violado.
d
Tem-se que esse arranjo condizente com a formao de parmetros para a
o
realizao do direito moradia pelo Poder Judicirio, de modo a gerar precedentes
d
que possam ser universalizados. Dessa forma, ter-se- um equilbrio entre
o
c considerando
segurana jurdica e a correo quanto ao contedo do direito, sempre
u
que o Estado Brasileiro um estado nitidamente social.
m
e
n
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

JOO ROBER MELO CIRNE

JOO ROBER MELO CIRNE

JOO ROBER MELO CIRNE

Porto Alegre, xx de dezembro de 2011

implementation by the courts depends on a systematic legal argumentation.

2 DIREITO FUNDAMENTAL DO HOMEM MORADIA

2.1 Direito Fundamental do homem: aspectos gerais

2.3.2.1.2 Direito moradia e os objetivos fundamentais

2.3.2.2.5.3 Concesso de uso especial para fins de moradia

3.1.1.1 Ente pblico e o cumprimento das regras de ordenao urbana

3.2.3.5 Restrio e violao de normas de direito fundamental

3.3 Direito moradia e aplicao de acordo com as premissas lanadas

todos. Ou seja, muitas famlias se encontram em estado de miserabilidade,

fundamental, porque o seu exerccio ftico est sujeito especulao imobiliria,

est comprometido com a realizao de direitos fundamentais, sobretudo, no que diz

se julga adequados para a aplicao do direito moradia pelo Poder Judicirio.

Quanto descrio do direito fundamental do homem moradia, de

SARLET, Ingo Wolfgang. O Direito Fundamental Moradia na Constituio: Algumas Anotaes a

tem4 a opo mais adequada realizao de direitos fundamentais, sobretudo

individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o

luz dessa compreenso que parmetros para a realizao do direito

2 DIREITO FUNDAMENTAL DO HOMEM MORADIA

lei), mas intervencionista no sentido de equilibrar as desigualdades materiais. Para

obedece a uma lgica da necessidade8. Dessa forma, o direito moradia h de ser

2.1 Direito Fundamental do homem: aspectos gerais

esboa uma definio de direito humano que se entende pertinente

desenvolvimento deste trabalho:

() un conjunto de faculdades e instituciones que, em cada

ALFONSIN, Betnia de M. Para alm da Regularizao Fundiria: Porto Alegre e o Urbanizador

fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa

contrrio do que ocorria no sculo XVIII, julgam-se os direitos fundamentais

essenciais para a realizao do ser humano. Esse carter de oessencialidade

dignidade da pessoa humana proporcional a realizao de direitos fundamentais.

apenas como princpio filosfico ou religioso, mas, sobretudo, como

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais

liberdade um poder de autodeterminao, em virtude do qual o

Francesa. E tanto ele como a sociedade, qual a idearam

desse mesmo embate, entendendo-a como uma soma de tomos,

bem-estar. O objetivo ltimo o bem-estar social, no a Liberdade

liberal nasceu como igualdade formal, ou igualdade perante a lei,

Brasilia: Editora Universidade de Braslia, 2007, p.711.

A igualdade reconhecida pelo seu vis ftico (igualdade substancial ou

quais est a moradia, no presente momento histrico, encontra-se vinculada, em

maior medida, se comparada ao valor liberdade, concreo do valor

Respecto a la igualdade debe recordarse, tal como se h

2.2 O Direito moradia no plano internacional: breves consideraes

Dada a conciso do trabalho, abordar-se-o apenas os dois primeiros.

A Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, deoque o Brasil

certos pases reagiram lembrando a natureza no-convencional da

humano; no segundo (jurdico) a moradia ser analisada como direito fundamental

sociedade em que est inserta.

do que se espera dela como indivduo dentro da mesma; a

Para responder a essa indagao, reporta-se ao esquema adotado

Gilberto Cogo Leivas, para quem as necessidades bsicas tm odois nveis de

humano com aptides cognitivas, anmicas e sociais capaz de fazerdescolhas entre

indagao aponta para a delimitao do contedo ftico e jurdico do direito de

1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de

ALFONSIN, Jacques Tvora. O Acesso Terra como Contedo de Direitos Humanos

(c) custo de moradia acessvel: adoo de medidas para garantir a

(d) habitabilidade: a moradia deve ser habitvel, tendo condies de

(e) acessibilidade: construir polticas

(g) adequao cultural: respeito produo social do habitat,