6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin

Tercera, sentencia de unificacin jurisprudencial del 28 de agosto de 2014,

Exp. 28804, M.P. Stella Conto Diaz del Castillo.
SENTENCIA DE UNIFICACION JURISPRUDENCIAL - Falla mdica / FALLA
DEL SERVICIO MEDICO - Sentencia de unificacin jurisprudencial /
SENTENCIA DE UNIFICACION JURISPRUDENCIAL POR FALLA MEDICA - En
materia de reparacin del dao a la salud de carcter temporal, liquidacin
del dao a la salud y medidas de reparacin integral frente al trato de la
mujer en asunto mdico asistencial / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Muerte
de feto / MUERTE DE FETO - Por indebida prestacin del servicio mdico de
centro hospitalario / INDEBIDA PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO DE
OBSTETRICIA - En paciente embarazada / DAO ANTIJURIDICO - Muerte de
feto de sexo femenino por indebida atencin en el Hospital San Vicente de
Pal de Lorica, de seora embarazada por negligencia y deficiente
prestacin del servicio mdico en trabajo de parto
La Sala, previamente, unificar la jurisprudencia respecto de la liquidacin del
perjuicio inmaterial en la modalidad de dao a la salud de carcter temporal, con
base en una valoracin cualitativa del mismo. Igualmente, respecto de la
procedencia oficiosa de la declaracin de medidas de reparacin integral en los
casos que evidencian la invisibilidad del trato requerido por la mujer en materia
mdico asistencial. () Consta que el da 14 de julio de 1999, a las 9 am, la
seora Amparo de Jess Ramrez Surez se present al Hospital San Vicente de
Pal, en estado de embarazo y habiendo iniciado trabajo de parto; que hacia las
10:15 fue atendida inicialmente en el departamento de obstetricia, donde se la
valor y se dej en espera, a pesar del progreso del trabajo. Tambin se sabe que
fue valorada por un mdico general hacia las 5:00 pm y que entre 50:50 y 6:15 fue
atendida por un gineclogo quien orden cesrea. Dicha operacin se realiz
entre las 6:45 y las 7:05 pm y en ella se extrajo a la criatura sin vida. ()
Deambula por la Sala, con abdomen globoso por tero grvido en trabajo de parto
con contracciones fuertes.
RECURSO DE APELACION - Impugnacin sentencia de primera instancia
nicamente indemnizacin por dao fisiolgico de perjudicados / RECURSO
DE ALZADA - Controvertido perjuicio moral negado a esposo de paciente
embarazada / PERJUICIOS MORALES - Reconocidos al padre por juez
contencioso de segunda instancia al acreditarse relacin con la paciente
embarazada / PERJUICIOS MORALES - Reconocimiento a padre aun cuando
no se prob unin marital de hecho, se infiere sufrimiento de familiares
cercanos
El primer punto de controversia planteado por la parte actora respecto de la
primera instancia es la negacin de la indemnizacin por perjuicios morales al
seor Nelson Gonzlez Sotomayor bajo el argumento de que no se acredit su
convivencia con la seora Amparo Ramrez Surez. () la Sala advierte que
asiste razn a los demandantes para sostener que la relacin del seor Gonzlez
Sotomayor con la seora Ramrez Surez est suficientemente acreditada. ()
estando probada la convivencia, as como el hecho de que la criatura esperada

era reconocida por el seor Gonzlez Sotomayor como su hija, es necesario inferir
su afliccin porque sta ltima no naci y por la vejatoria e inaceptable falta de
atencin a la madre. Esta inferencia podra legtimamente hacerse nicamente
sobre la base de la acreditacin de la condicin del actor de padre de la criatura,
ya que es propio de la naturaleza humana el sufrimiento por la muerte o el dolor
de los familiares ms cercanos. Empero, hay que aadir que en el caso concreto
cabra predicar el dolor del seor Gonzlez Sotomayor, an cuando no se hubiese
probado la unin de hecho, por cuanto el nico testigo odo durante el proceso se
refiri explcitamente a las perturbaciones emocionales e incluso somticas
padecidas por el demandante a causa de la muerte de la criatura esperada por la
seora Amparo Ramrez Surez, en las circunstancias de negligencia que ya el a
quo declar probadas.
DAO A LA SALUD - Dao inmaterial / DAO A LA SALUD - Proviene de una
afectacin a la integridad psicofsica / DAO A LA SALUD - Nocin / DAO A
LA SALUD - Proviene de una afectacin a la integridad psicofsica
Mediante sentencias de 14 de septiembre de 2011, en la que la Seccin
establece, claramente que el dao inmaterial derivado de la alteracin de la salud
psicofsica es una categora jurdica autnoma, no subsumible dentro del concepto
de dao a la vida en relacin y comprensiva de aspectos diversos aspectos. En
lo relativo a autonoma y no subsuncin ni identificacin de los conceptos de dao
a la salud y dao a la vida de relacin o a la alteracin de las condiciones de
existencia.() La Sala reitera la jurisprudencia precedente en cuanto a la no
subsuncin del dao a la salud en categoras jurdicas excesivamente abiertas y
omnicomprensivas, como el dao a la vida en relacin que, como bien se ha
puesto de presente en fallos anteriores, cierra las posibilidades de acudir a
criterios ms objetivos de tasacin del dao, impropios de categoras vagas y
omnicomprensivas. Sin embargo, se estima necesario hacer algunas aclaraciones
sobre la naturaleza de este dao as como sobre los criterios de conocimiento y
prueba de los mismos. NOTA DE RELATORIA: En relacin con el dao inmaterial
derivado de la alteracin a la salud
DAO A LA SALUD - Distinciones del concepto / DAO A LA SALUD Dictmenes sobre porcentajes de invalidez de las Juntas de Calificacin no
son fundamento para constituirlos como prueba nica de la gravedad del
dao
Prima facie, la distincin podra parecer un simple matiz, por lo que se ha de
insistir en las implicaciones de esta precisin. Bsicamente, se cambia de una
concepcin primordialmente cuantitativa en donde el criterio de tasacin consiste
en un porcentaje, a una concepcin cualitativa del dao objetivo, en la que lo que
predomina es la nocin de gravedad de la alteracin psicofsica, frente a la cual
existe libertad probatoria. Sobre este punto la Sala ha de insistir en que no hay en
la Constitucin o en la normatividad infra constitucional fundamento alguno para
constituir los dictmenes sobre porcentajes de invalidez de las juntas de
calificacin de invalidez en prueba nica e incontestable de la gravedad del dao.
ALTERACION PSICOFISICA - No se mide cualitativamente por la incapacidad

Se ha de notar que el concepto cualitativo de alteracin psicofsica tiene una

mayor extensin el relacionado con el mero porcentaje de incapacidad,
especialmente cuando ste se entiende referido a lo meramente laboral. Esto es
as porque existen circunstancias de afectacin la integridad fsica o de limitacin
de funciones, cuya gravedad y aptitud para afectar la calidad de vida no se
alcanzan a reflejar adecuadamente en la medicin meramente cualitativa de la
incapacidad. Este es el caso de lo que en algunas ocasiones se ha llamado dao
esttico (subsumido dentro de esta dimensin del dao a la salud) o la lesin de la
funcin sexual, componentes del dao a la salud que muy difcilmente se
consideran constitutivos de incapacidad.
DAO A LA SALUD TEMPORAL - Unificacin jurisprudencial / DURACION
DEL DAO - Factor para su tasacin / PERJUICIO A LA SALUD - El carcter
permanente de la alteracin o secuela no es requisito esencial para su
reconocimiento / ALTERACION GRAVE DE LAS CONDICIONES DE
EXISTENCIA - Se abandona tesis de que solo esta es indemnizada
Se unifica la jurisprudencia en lo relativo al tema espinoso del dao temporal. En
efecto, al dejarse claro que la duracin del dao es factor a tener en cuenta para la
tasacin del mismo, se aclara que el carcter permanente de la alteracin o la
secuela no es requisito esencial para el reconocimiento del perjuicio a la salud. Y
es que, en efecto, la Sala no encuentra razones para estimar que el dao que se
ha curado o mitigado jams tuvo lugar (falseamiento de los hechos) o, lo que es
an ms peligroso, que los sujetos estn obligados a soportar la afectacin del
bien jurdico de la salud siempre y cuando sta sea reversible. Segn esta
absurda hiptesis, en efecto, tendra sentido desestimar las pretensiones de
alguien que padeci una incapacidad total durante varios aos y luego se
recuper, bajo el argumento de que el dao fue revertido. En esta misma lnea se
ha de aclarar tambin, que la Sala abandona definitivamente la tesis de que solo
se ha de indemnizar lo que constituya una alteracin grave de las condiciones de
existencia. En efecto, dado que no es razonable suponer que alguien tenga el
deber de soportar la alteracin psicofsica de menor entidad, no existe razn para
desestimar su antijuridicidad y, por tanto, su mrito indemnizatorio.
CONCEPTO A LA SALUD - No se limita a la ausencia de enfermedad /
CONCEPTO A LA SALUD - Alteracin del bienestar psicofsico
En igual sentido, se entender aqu que, en tanto que el concepto de salud no se
limita a la ausencia de enfermedad, cabe comprender dentro de ste la alteracin
del bienestar psicofsico debido a condiciones que, en estricto sentido, no
representan una situacin morbosa, como por ejemplo, la causacin injustificada
de dolor fsico o psquico (estados de duelo). Y es que, en efecto, el dolor fsico o
psquico bien pueden constituirse, en un momento dado, en la respuesta
fisiolgica o psicolgica normal a un evento o circunstancia que no tena por qu
padecerse. En conclusin se puede decir que se avanza a una nocin ms amplia
del dao a la salud, que se pasa a definir en trminos de alteracin psicofsica que
el sujeto no tiene el deber de soportar, sin importar su gravedad o duracin y sin

que sea posible limitar su configuracin a la existencia de certificacin sobre la

magnitud de la misma.
DAO A LA SALUD - Acreditacin
Es menester aclarar que la apertura definitiva del espectro probatorio para la
acreditacin del dao a la salud puede generar circunstancias en las que, como en
el caso sub lite, se pueda acreditar la existencia de un cierto tipo de alteracin
psicofsica, sin que ello comporte certeza sobre su naturaleza, intensidad y
duracin. En estos casos, bien puede el juez acudir a la literatura cientfica para
complementar e interpretar las pruebas obrantes en el proceso. Esta afirmacin
debe ser cuidadosamente distinguida de la aceptacin de que la literatura
cientfica pueda ser tenida como reemplazo absoluto de las pruebas concernientes
a los hechos singulares discutidos en el proceso, como lo son la historia clnica, o
dems pruebas documentales o testimoniales. Lo que se afirma, ms bien es que
la literatura cientfica se acepta como criterio hermenutico del material probatorio
en aquellos casos en los que ste no resulta suficientemente conclusivo.
DAO A LA SALUD - Se acredit que la paciente tuvo que ser sometida a
cesrea que no requera por falta de atencin oportuna / FALTA DE
ATENCION MEDICA - Ocasion dao a la salud de paciente en esta de
embarazo
En lo que se refiere a la afectacin de la salud sufrida por la seora Amparo
Ramrez Surez, el perjuicio se encuentra probado por las siguientes razones. En
primer lugar, parece claro que la falta de atencin oportuna hizo necesaria la
realizacin de una cesrea que, en un principio, no era requerida. No obra en el
expediente prueba alguna de que durante el embarazo se hubiera detectado
alguna condicin que justificara la cesrea o de que este procedimiento se hubiera
programado, por lo que cabe inferir que la razn de su realizacin radic en el
bito fetal y la imposibilidad subsiguiente de un parto natural.
VIOLACION DEL DERECHO A LA SALUD - Al realizar cesrea innecesaria /
CESAREA - Es exigencia del derecho a la salud cuando el embarazo o parto
la reclaman
La realizacin de la cesrea es una exigencia del derecho a la salud en los casos
en que la reclaman las circunstancias del embarazo o parto, su realizacin
innecesaria o su prctica en situaciones en las que la necesidad sobreviene por
una causa evitable e imputable a la entidad mdica, supone siempre una
vulneracin del mismo derecho. Y es que es de comn conocimiento que la
cesrea, por una parte implica un mayor riesgo y por otra, supone una serie de
complicaciones que no son propias del parto natural.
INTERVENCION QUIRURGICA - Por su ndole provoca daos o afectacin a
la salud
Debe tenerse en cuenta que toda intervencin quirrgica supone una serie de
actos de alteracin del cuerpo del paciente, como la sedacin, la ruptura de

membranas, entubacin, puncin, canalizacin, incisin, la sutura, etc. Despus

de ella, sigue necesariamente una convalecencia en la que se espera un cierto
grado de dolor y malestar y en la que por definicin, se limita la capacidad del
paciente para realizar ciertas actividades y en algunos casos, la misma movilidad.
En otras palabras, las intervenciones quirrgicas, por su propia ndole, provocan
daos o afectaciones a la salud que si no se reputan antijurdicos es precisamente
porque (i) son necesarios para la evitacin de un mal mayor y (ii) son conocidos y
aceptados por el paciente. Sin embargo, el incumplimiento de estos requisitos
hace que lo que en principio es jurdico se torne antijurdico y, por ende, no tenga
que ser soportado por el paciente. En este sentido, hay que considerar que el
hecho de que la operacin sea innecesaria o se torne necesaria por causa
imputable al prestador del servicio de salud, muta la naturaleza jurdica del acto
quirrgico.
DAOS DE LA INTERVENCION QUIRURGICA - Supone causa de herida o
cicatriz permanente / DAOS DE LA INTERVENCION QUIRURGICA Ocasiona complicaciones temporales / INTERVENCION QUIRURGICA
CESAREA - No sustituye al parto medio natural de alumbramiento /
CESAREA - Intervencin quirrgica a realizarse exclusivamente cuando
existan razones mdicas justificadas, es limitada su prctica
Respecto de la naturaleza de los daos propios de la intervencin quirrgica la
Sala precisa que, por regla general, sta supone la causacin de una herida o
cicatriz de carcter permanente, al lado de complicaciones temporales (ej. dolores,
mareos, sangrado, etc), las cuales no pierden su entidad de dao por el solo
hecho de su temporalidad y, por lo tanto, son tan indemnizables como el dao de
carcter permanente. En lo concerniente a la intervencin quirrgica cesrea la
Sala considera necesario aadir que sta no est llamada a sustituir al parto,
medio natural de alumbramiento, siendo entonces necesario que se realice nica y
exclusivamente cuando existan razones mdicas que lo justifiquen, esperndose,
por ello, que el nmero global de estas intervenciones sea limitado. Lo anterior
porque, como se ha dicho anteriormente, salvo en aquellos casos excepcionales
en los que el parto vaginal est contraindicado, la cesrea, en tanto procedimiento
quirrgico supone un aumento del riesgo y un sometimiento a mayores
complicaciones que la va natural, algunas de las cuales tienen que ver con la
fertilidad femenina y las caractersticas de los partos subsiguientes. Sobre el
imperativo de revisar la actitud frente a la proliferacin de las cesreas
innecesarias.
PERJUICIO A LA SALUD - Por complicaciones emocionales sufridas por
paciente
La principal causa para predicar, en el sub lite, el perjuicio a la salud radica, sin
embargo, en las complicaciones emocionales sufridas por la paciente y su
compaero a causa del bito fetal en las circunstancias conocidas y acreditadas.
Alega la parte actora que dicha circunstancia alter significativamente sus
condiciones de existencia y la dinmica de las relaciones de la pareja.

ALTERACION PSIQUICA - Causada a los padres por la muerte perinatal de

hija / ALTERACION FISICA Y EMOCIONAL - Acreditada con testimonio
Es cierto que en el acervo probatorio no se encuentra elemento adicional que
acredite la alteracin psquica (con manifestaciones somticas) sufrida por los
actores y que el testigo que da cuenta de estas circunstancias carece de
calificacin profesional para emitir un diagnstico psiquitrico. Sin embargo, en el
caso concreto, se ha de tener en cuenta que el testimonio es consistente con un
fenmeno de comn aceptacin en las ciencias de la salud mental, como es la
naturaleza traumtica para los padres de la muerte perinatal. () Nuevamente se
reitera, la Sala fundamenta el dao a la salud en el testimonio de quien conoci de
cerca la situacin de la pareja; testimonio que analizado a la luz de la literatura
mdica permite inferir conclusiones fiables sobre la naturaleza e intensidad de la
perturbacin psquica, esto es, es, si bien se apela a la literatura mdica, se lo
hace con el fin de inferir de la declaracin el estado de salud de los demandantes.
nica forma posible de complementar la prueba testimonial, dado que el paso del
tiempo desde la fecha de los acontecimientos y la esperable variacin en la
condicin anmica de los actores, hara poco efectivo el dictamen cientfico.
PRUEBA TESTIMONIAL - Suficiente para acreditar dao a la salud / DAO A
LA SALUD - Tiene incidencia directa en probabilidades de ser madre en el
futuro
En conclusin, se puede decir que si bien el testimonio es insuficiente para la
acreditacin del dao a la salud y la literatura mdica es per se insuficiente para
tener certeza sobre el mismo, su valoracin conjunta permite tener un
conocimiento suficientemente plausible sobre la ndole del dao, con base en el
cual se puede calcular la indemnizacin del dao moral. Finalmente, la valoracin
del impacto del dao a la salud sufrido por la actora exige tener en cuenta que,
dada su edad al momento de la ocurrencia de los hechos, el dao causado tiene
incidencia directa en sus probabilidades de ser madre y en las condiciones de un
embarazo futuro. En efecto, en el momento de los hechos la paciente tena 34
aos, y segn los testimonios recogidos, el carcter traumtico de los hechos la
disuadi de volver a quedar embarazada, al menos hasta 2002, ao en el que
tena 37 aos y, ya se encontraba dentro de un grupo etario (mayores de 35 aos)
en el que el que hay mayor riesgo de complicaciones en la gestacin y el parto.
MEDIDAS DE REPARACION PECUNIARIAS - Reconocimiento de oficio /
RECONOCIMIENTO DE OFICIO DE MEDIDAS DE REPARACION
PECUNIARIAS - Por afectacin relevante de derechos convencional o
constitucionalmente amparados
Se trata de reconocer, an de oficio, la afectacin o vulneracin relevante de
bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. Proceder
siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concrecin y se
precise su reparacin integral. Se privilegia la compensacin a travs de medidas
reparatorias no indemnizatorias a favor de la vctima directa y a su ncleo familiar
ms cercano, esto es, cnyuge o compaero(a) y los parientes hasta el 1 de
consanguinidad o civil, en atencin a las relaciones de solidaridad y afecto que se

da lugar a inferir la relacin de parentesco. Debe entenderse comprendida la

relacin familiar biolgica, la civil derivada de la adopcin y aquellas denominadas
de crianza.
MEDIDAS DE REPARACION INTEGRAL - Operarn para reconocer la
dignidad de las vctimas / MEDIDAS DE REPARACION INTEGRAL - De
manera oficiosa o a solicitud de parte decretar las medidas con la magnitud
de los hechos probados
Las medidas de reparacin integral operarn teniendo en cuenta la relevancia del
caso y la gravedad de los hechos, todo con el propsito de reconocer la dignidad
de las vctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar la
garanta de verdad, justicia, reparacin, no repeticin y las dems definidas por el
derecho internacional. Para el efecto el juez, de manera oficiosa o a solicitud de
parte, decretar las medidas que considere necesarias o coherentes con la
magnitud de los hechos probados (Artculo 8.1 y 63.1 de la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos).
FUENTE FORMAL: CONVENCION
HUMANOS - ARTCULO 8.1

INTERAMERICANA

DE

DERECHOS

MEDIDAS ADICIONALES DE REPARACION INTEGRAL - Por evidenciarse la

proyeccin de una actitud de invisibilidad a la condicin fsico anmica de la
mujer / MEDIDAS ADICIONALES DE REPARACION INTEGRAL - Por la
deficiencia reiterada en la atencin gineco obsttrica
En el caso concreto se ha encontrado fundamento para declarar la
responsabilidad estatal y procedentes las pretensiones, pero no solo eso, la Sala
encuentra motivos para ordenar la adopcin de medidas adicionales de reparacin
integral, en la medida en que ste evidencia la proyeccin de una actitud de
invisibilidad a la condicin fsico-anmica de la mujer, y por lo tanto, una forma de
discriminacin ajena al Estado Social de Derecho. En efecto, la Sala advierte que
el caso sublite, lejos de constituir un episodio aislado, se inserta dentro de un
patrn reiterado de deficiencias en la atencin gineco-obsttrica, que evidencia
una actitud de invisibilidad e indiferencia frente a la atencin propia de la salud
sexual y reproductiva, rezago de un modelo patriarcal y de discriminacin por
motivo de gnero.
APLICACION DE MEDIDAS DE REPARACION INTEGRAL - Por discriminacin
de gnero / DISCRIMINACION DE GENERO - Al echar de menos trato a la
mujer por su condicin / MEDIDAS DE REPARACION INTEGRAL - Excusas a
ofrecer a los actores en ceremonia privada / MEDIDAS DE REPARACION
INTEGRAL - Establecer link en pgina web para acceder al contenido
magntico de la sentencia / MEDIDAS DE REPARACION INTEGRAL Implementar centro hospitalario polticas tendientes a garantizar atencin
mdica especializada para la mujer y nios recin nacidos / MEDIDA DE
REPARACION INTEGRAL - Enviar copia de sentencia a la Alta Consejera
para la Equidad de la Mujer para optimizar atencin gineco obsttrica / ALTA
CONSEJERIA PARA EQUIDAD DE LA MUJER Minimice eventos de muerte

perinatal / OBSERVATORIO DE POLITICA DE IGUALDAD Donde debe el

Consejo Superior de la Judicatura en Comisin Nacional de Gnero de la
Rama Judicial incluirla
La Sala acoge jurisprudencia sobre la pertinencia de la aplicacin de medidas de
reparacin integral en los casos en los que se echa de menos el trato que la mujer
requiere por su propia condicin, lo que evidencia la discriminacin gnero y, por
lo tanto, condenar a ofrecer excusas a los demandantes en una ceremonia
privada que deber efectuarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha
de ejecutoria de este fallo, siempre que los mismos as lo consientan y a
establecer un link en su pgina web con un encabezado apropiado en el que se
pueda acceder al contenido magntico de esta providencia. Adicionalmente, el
Hospital San Vicente de Pal de Lorica implementar polticas tendientes a crear
conciencia sobre la necesidad de garantizar la atencin mdica especializada y
oportuna a la mujer embarazada y a los nios recin nacidos. Adems, se
dispondr el envo de la copia de esta providencia a Alta Consejera para la
Equidad de la Mujer con el fin de que promueva polticas que optimicen la
prestacin de la atencin en gineco-obstetricia y minimicen los eventos de muerte
perinatal y a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-Comisin
Nacional de Gnero de la Rama Judicial, para la incluya en el observatorio de
poltica de igualdad y no discriminacin con enfoque diferencial y de gnero.
PERJUICIOS MORALES - Liquidacin / PERJUICIOS MORALES Reconocimiento a madre por el sufrimiento causado por muerte de su hija
antes del parto y practica de cesrea innecesaria / PERJUICIOS MORALES Indemnizacin a padre por el fallecimiento de su hija y tener que contemplar
padecimientos morales de su pareja
Probado, como est, que la seora Amparo de Jess Ramrez Surez Velsquez
no fue tratada de modo coherente con la dignidad humana ni con los estndares
de la lex artis y que de dicha conducta (que ya de por s lesiva) se sigui la muerte
de su hija antes del parto y la prctica de una cesrea que habra podido ser
evitada, se arriba fcilmente a la conclusin de que su sufrimiento fue superlativo.
Anlogas consideraciones se pueden hacer respecto de su compaero y padre de
la criatura, Nelson Gonzlez Sotomayor, quien tambin tuvo que padecer la
muerte de su hija no nacida y contemplar impotente los padecimientos fsicos y
morales de su pareja. Por esta razn, en el caso concreto la indemnizacin que
debera reconocerse a los actores, debe coincidir con el tope establecido
jurisprudencialmente para el dao moral, esto es, 100 smlmv.
DAO A LA SALUD - Reiteracin jurisprudencial / DAO A LA SALUD Indemnizacin sujeta a lo probado nicamente para la vctima directa / DAO
A LA SALUD - Reconocimiento de acuerdo con la gravedad de la lesin /
DAO A LA SALUD - Juez debe determinar porcentaje de la afectacin
corporal o psicofsica / VARIABLES DE TASACION DEL DAO A LA SALUD
Juez las considerar
En los casos de reparacin del dao a la salud se reiteran los criterios contenidos
en la sentencia de unificacin del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida

por la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se

complementan los trminos de acuerdo con la evolucin jurisprudencial de la
Seccin Tercera. La indemnizacin, en los trminos del fallo referido est sujeta a
lo probado en el proceso, nica y exclusivamente para la victima directa, en
cuanta que no podr exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de
la lesin, debidamente motivada y razonada.() el juez debe determinar el
porcentaje de la gravedad o levedad de la afectacin corporal o psicofsica,
debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes
funcionales, biolgicos y psquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deber
considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen
alteraciones al nivel del comportamiento y desempeo de la persona dentro de su
entorno social y cultural que agraven la condicin de la vctima.
INDEMNIZACION CASOS EXCEPCIONALES - Quantum no puede superar
cuatrocientos salarios mnimos legales mensuales vigentes / QUANTUM
INDEMNIZACION DAO A LA SALUD - Debe motivarse por el juez y ser
proporcional a la intensidad del dao
En casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente
probadas de una mayor intensidad y gravedad del dao a la salud podr otorgarse
una indemnizacin mayor a la sealada en la tabla anterior, sin que en tales casos
el monto total de la indemnizacin por este concepto pueda superar la cuanta
equivalente a 400 S.M.L.M.V. Este quantum deber motivarse por el juez y ser
proporcional a la intensidad del dao, con aplicacin de las mismas variables
referidas.
DAOS A LA SALUD GRAVES E INTENSOS
aplicarse

- Criterios porcentuales a

Es menester aclarar que los porcentajes antedichos son indicativos de gravedad,

por lo que pueden traducir a categoras cualitativas. De ah que los porcentajes
iguales o superiores se pueden entender como daos cualitativamente graves e
intensos, mientras que los de menor porcentaje se entendern de mayor
gravedad. Esto permite atenerse a los criterios porcentuales antedichos, an
cuando se carezca de un valor certificado.
DAOS TEMPORALES A LA SALUD - Indemnizacin tasada por la gravedad
de las afecciones padecidas por la paciente
En el sub lite se ha podido comprobar que la seora Amparo de Jess Ramrez
fue sometida a una cesrea innecesaria, con el consecuente aumento del riesgo,
as como de las complicaciones propias de la convalecencia posquirrgico. As
mismo, se infiere que la realizacin de la cesrea ocasion necesariamente a la
mencionada seora una cicatriz que no se habra causado en el curso del parto
natural. Adicionalmente, se tiene conocimiento de que la seora Amparo de Jess
Ramrez padeci alteraciones del nimo que de ordinario se presentan, en los
primeros aos despus del deceso fetal, aunque susceptibles de mejora paulatina.
Finalmente, como se dijo ad supra se acepta los hechos traumticos descritos en
el fallo tienen aptitud de incidir negativamente en las posibilidades de maternidad y
las condiciones de los embarazos futuros de la actora. La valoracin conjunta de

estas circunstancias lleva a la Sala a estimar que, aunque en un principio la

gravedad de las afectaciones fueron de una intensidad tal que de ser permanentes
justificaran una mayor indemnizacin, el hecho de que dos de los componentes
del dao fueran de carcter temporal, obligan a matizar las consideraciones sobre
la gravedad, de modo que se estimar que el dao a la salud sufrido por la seora
Amparo de Jess Ramrez son cualitativamente equiparables a aquellas que se
califican con un porcentaje igual o superior al 20% e inferior al 30%. As las cosas,
se reconocer a la seora Amparo de Jess Ramrez una indemnizacin por un
valor equivalente a cuarenta (40) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
ALTERACIONES EMOCIONALES - Indemnizacin / DAO A LA SALUD Reconocida al padre por dao a la salud en menor monto que a la madre al
no ser posible predicar respecto de l la convalecencia posquirrgica y
alteracin esttica
En la medida en que consta que el seor Nelson Gonzlez Sotomayor padeci
alteraciones emocionales con manifestaciones somticas, se le ha de reconocer
una indemnizacin por dao a la salud. Sin embargo, ante la ausencia de un
conocimiento detallado sobre la naturaleza del mismo y la coincidencia de la
mayor parte de la literatura mdica sobre la mayor intensidad de la alteracin
psquica maternal por muerte perinatal, y ante la certeza de que no es posible
predicar respecto de l la convalecencia posquirrgica y la alteracin esttica, se
ha de reconocer un menor monto que a la madre. As pues, se considera
razonable cifrar el dao a la salud padecido por el seor Nelson Gonzlez
Sotomayor en veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

Radicacin: 23001233100020010027801 (28.804)

Actor: AMPARO DE JESUS RAMIREZ SUAREZ
Demandado: HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE LORICA Y OTRO
Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA
Procede la Sala previa unificacin jurisprudencial en materia de reparacin del
dao a la salud de carcter temporal, liquidacin del dao a la salud (valoracin
cualitativa) y medidas de reparacin integral frente al trato de la mujer en materia
mdico asistencial, a resolver el recurso de apelacin interpuesto por la parte
actora, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2004 por el Tribunal
Administrativo del Crdoba, por medio de la cual se concedieron parcialmente las
pretensiones.

Dispone el fallo impugnado:

Primero: No prospera la excepcin propuesta.

Segunda: Declrase al Hospital San Vicente de Pal de Lorica
administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a

10

la seora Amparo de Jess Ramrez Surez, por la muerte de su hija en

estado fetal.
Tercera: Condnase al Hospital San Vicente de Pal de Lorica, a pagar a
Amparo de Jess Ramrez Surez, por concepto de perjuicios morales
noventa punto ochenta y nueve (90.89) salarios mnimos legales
mensuales, que a la fecha de esta sentencia equivalen a treinta y dos
millones quinientos treinta y ocho mil pesos ($32.538.000).
Cuarto: Niguense las dems pretensiones de la demanda.
Quinto: Dese cumplimiento a esta providencia en los trminos de los
artculos 176 y 177 del C.C.A, para ello expdase copia de la sentencia con
destinos (sic) a los interesados, precisando cul de ellas presta mrito
ejecutivo.

I. ANTECEDENTES
1. Pretensiones

El 22 de junio de 2001, en ejercicio de la accin de reparacin directa prevista en

el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado
judicial, los seores Amparo de Jess Ramrez Surez y Nelson Gonzlez
Sotomayor impetraron se declare la responsabilidad estatal del Hospital San
Vicente de Pal de Lorica, Crdoba por la muerte de su hija por nacer.

Los demandantes reclamaron las siguientes declaraciones y condenas:

1. La empresa social del Estado Hospital San Vicente de Pal de Lorica, es

administrativamente responsable de los perjuicios morales y de placer o dao a
la vida de relacin o fisiolgicos, ocasionados a la seora Amparo de Jess
Ramrez Surez y a su compaero permanente Nelson Gonzlez Sotomayor,
por la muerte de su hija en estado fetal cuando estaba por nacer en el proceso
de parto, y de igual forma por peligrar la vida de la ilusionada madre en dicho
proceso biolgico, y los cuales fueron causados por falla clara o presunta del
servicio mdico de la entidad referida, al no prestarse el servicio mdico en
forma digna, eficiente y oportuna, lo cual produjo la muerte del beb o criatura
que estaba por nacer y que puso en peligro la vida de la madre.
2. Como consecuencia, condnese a la Empresa Social del Estado, Hospital San
Vicente de Pal de Lorica, como reparacin o compensacin del dao y
perjuicios ocasionados, a pagar a los actores o a quien represente legalmente
sus derechos, los siguientes conceptos indemnizatorios:
-Perjuicios morales: A seora Amparo de Jess Ramrez Surez y a su
compaero Nelson Gonzlez Sotomayor, con el equivalente en pesos del da
de ejecutoria que pongan fin al proceso de Mil (1.000) gramos de oro fino, para
cada uno de ellos, segn certificacin que para el caso expida el Banco de la
Repblica, por causa de la muerte de su hija que estaba por nacer.

11

-Perjuicios morales (sic) A la seora Amparo de Jess Ramrez Surez y a su

compaero Nelson Gonzlez Sotomayor, con el equivalente en pesos del da
de ejecutoria que ponga fin al proceso de mil (1.000) gramos de oro fino, para
cada uno de ellos, a causa de las angustias y dolores padecidos por la ilusa
madre al peligrar su vida y soportar toda la hemorragia y el proceso de muerte
de la criatura en su vientre sin recibir ningn auxilio mdico eficiente para
evitarlo, lo cual afect profundamente a ambos compaeros, tanto emocional,
sicolgica y sentimentalmente, lo cual ha permanecido en el tiempo.
-Perjuicios de placer, a la vida en relacin o alteracin de las condiciones de
existencia: A la seora Amparo de Jess Ramrez Surez y a su compaero
Nelson Gonzlez Sotomayor, debe pagrseles este perjuicio, a cada uno, con
el equivalente en pesos del da de ejecutoria que pongan fin al proceso de
siete mil (7.000) gramos de oro fino, segn certificacin antes referida.
3. Todas las cantidades dinerarias pretendidas debern pagarse debidamente
actualizadas en su poder adquisitivo con base en el ndice de precios al
consumidor, ms intereses compensatorios desde la fecha de origen de los
daos y perjuicios hasta la ejecutoria de la sentencia.
4. La entidad demanda y condenada, dar cumplimiento a la sentencia en
trminos de los artculos 176, 177 y 178 de Cdigo Contenciosos
Administrativo, pagando intereses moratorios comerciales a partir de la
ejecutoria de la sentencia.

2. Fundamentos de hecho

La parte demandante puso de presente los siguientes hechos y circunstancias

como fundamento de sus pretensiones:
1. La seora Amparo de Jess Ramrez Surez y el seor Nelson Gonzlez
Sotomayor, unieron libremente sus vidas, y de esa unin, con gran ilusin y a
travs de esfuerzos y bajo cuidado mdico, procrearon y engendraron una
criatura con la gran expectativa de que naciera viva y saludable, y se
convirtiera as en un gran motivo de felicidad, en la formacin de un hogar, lo
cual les daba el gran sentido de vivir y de seguir progresando en la unin
espiritual y fsica que haban formado.
2. El embarazo de la seora Amparo de Jess Ramrez Surez, le fue
diagnosticado por exmenes mdicos realizados a travs de la entidad
promotora de salud, IPS Saludcoop de Lorica, mediante los cuales se le
determin que el parto poda darse entre los meses de junio y julio de 1999.
3. Su embarazo transcurri en forma normal , fue tratada en varias oportunidades
por mdicos de la I.P.S Saludcoop de Lorica, con el fin de preservar el buen
proceso de gestacin, y segn la historia clnica llevada en dicha institucin, el
embarazo y el proceso de gestacin transcurri en forma normal, lo que
tranquilizaba a los futuros padres.
4. El da 13 de julio de 1999, la seora Amparo de Jess Ramrez Surez, sufri
de forma intensa dolores de parto, despus de transcurridos nueve meses de
embarazo aproximadamente. Con la ayuda de su compaero fue llevada a la

12

E.S.E. Hospital San Vicente de Pal de Lorica, como afiliada a la I.P.S.

Saludcoop de Lorica, para que fuera atendida en forma digna y urgente por los
dolores y contracciones que padeca, y adems porque le haba costado
mucho engendrar la criatura que estaba por nacer y era el anhelo traerla al
mundo en la mejor forma.

5. Ese da 13 de julio de 1999, llegaron al Hospital a las 6:30 p.m.,

aproximadamente, y fue atendida la gestante en primer lugar por el mdico
Hctor Segundo Gonzlez, quien diagnostic que la paciente no haba entrado
en trabajo de parto, sin practicarle examen alguno, y as consta en la historia
clnica. Con base en este concepto, orden a su compaero que se la llevara a
casa y la regresara a las 8:00 a.m, del siguiente da catorce (14) de julio de
1999. Sin embargo, ellos hicieron caso omiso a lo ordenado por el mdico y
siguieron deambulando por los pasillos del Hospital buscando auxilio de otros
mdicos y hospitalizacin, debido a que los dolores de parto se intensificaban y
la gestante presentaba contracciones cada tres minutos. Ante la insensibilidad
de mdicos y enfermeros, los compaeros permanentes se fueron a su casa y
es de notar que a pesar de las dificultades que enfrentaban no fue
hospitalizada, lo cual tampoco aparece en la historia clnica.
6.

Al siguiente da 14 de julio de 1999, madrugaron y a las 6:30 a.m se

encontraban nuevamente en el Hospital, pues la gestante no pudo dormir en la
noche, esperando ansiosamente ser atendida por el obstetra o un gineclogo;
pero no sucedi as, y en vez de ser remitida la seora Amparo Ramrez
Surez a la sala de partos y ser puesta en manos de un especialista, por sus
propios medios tuvieron que dirigirse a urgencias y ponerse en manos de un
mdico general de nombre Jess Eduardo Martnez Nieves, para que la
reconociera y diera una respuesta que llenara sus expectativas, y el cual dijo
que la gestante estaba dilatando, hecho que ocurri a las 7:15 a.m.,
aproximadamente. Tampoco aparece en la historia clnica que la paciente fue
atendida por un mdico especialista en ginecologa y obstetricia, como deba
hacerse.

7. Posteriormente, despus que el mdico sali de la pieza de urgencias donde

observ a la gestante, a eso de las 7:30 a.m., el seor Nelson Gonzlez
atendiendo un llamado de su seora entr a la pieza y observ un charco de
sangre producto de una hemorragia que se le desat a su compaera
permanente en esos momentos y que se le continu casi permanentemente
por el resto del da.
Ante tal situacin desesperante y angustiosa el seor Nelson Gonzlez
Sotomayor sali corriendo en busca de ayuda del mdico de turno, un
empleado que trabajaba como cajero auxiliar en la sala de urgencias de
nombre Jos Fuentes, y al ver la angustia del seor Nelson Gonzlez y la
penosa situacin de su compaera, tambin trat de interceder ante el mdico
de turno, Dr. Ulises Snchez Gene, quien a pesar de los ruegos, no le dio
importancia a la situacin, y solamente dijo que no poda interceder porque
respetaba el diagnstico de su colega (el segundo mdico, Eduardo Martnez
Nieves, quien haba dicho qye la paciente estaba dilatando), actitud que
tampoco consulta con los fines humanistas del ejercicio mdico, y se limit a
decir que esa hemorragia era normal y que no iba a reconocer a nadie que un
colega de l haba reconocido, que tal vez la reconocera a las 11 a.m. de ese
da, que se llevara a la gestante a la casa, y volviera cuando hubiese dilatado

13

lo suficiente porque el Hospital as no aceptaba hospitalizaciones ya que su

seora en ese estado iba a incomodar a las dems pacientes, como si no
tuviera derecho a ser atendida en forma digna, eficiente y oportuna.
8. El seor Nelson Gonzlez Sotomayor, como es entendible, hizo caso omiso a
la nueva orden inhumana e incomprensible, volvi angustiadamente al lugar de
urgencias donde estaba su compaera encontrndola de pe sobre un charco
de sangre y lquido amnotico que emanaba de la hemorragia que padeca y
corra por sus piernas, acompaada de grumos y pedacitos de pellejos, sin que
ningn empleado de dicho centro hospitalario se condoliera de la paciente, y
solamente su compaero permanente la limpi tratando de detener la
hemorragia con una toalla que tuvo que salir a comprar en una droguera,
porque el hospital tampoco se la facilit.
9. A las 10:00 a.m., del mismo da, acudi nuevamente el desconsolado
compaero de Amparo Ramrez Surez donde el Dr. Ulises Snchez (mdico
de turno) porque su seora no aguantaba ms los dolores, y la hemorragia que
le estaba produciendo palidez. El mdico ya molesto por tanta insistencia, le
dijo al seor Gonzlez que iba a atender a la gestante para que despus no
estuviese hablando y molestando.
El mdico la observ en la pieza donde le empez la hemorragia, y en un
minuto sali y le manifest a su compaero que la iba a hospitalizar (ya
consciente de la gravedad de la situacin), y al fin, aunque muy demasiado
tarde (sic) fue remitida a la pieza de maternidad, y all donde se esperaba la
intervencin rpida del profesional o de otro mdico, nuevamente fue
abandonada a la suerte. Despus de esperar varios minutos de ser remitida, la
gestante sali de la pieza de maternidad, haciendo un gran esfuerzo, y le
implor a su compaero que buscar o hiciera lo que sea porque ella no
aguantaba ms el desespero, los dolores y la hemorragia que se haca ms
intensa. Insistiendo otra vez, el seor Gonzlez busc ayuda y le manifest a
una enfermera que su seora era afiliada de Saludcoop, y la enfermera
contest simplemente que buscara un gineclogo adscrito a la I.P.S., lo que
resulta paradjico pues era el hospital el prestante de los servicios mdicos y
Saludcoop le pagaba por ese servicio.
10. A las 4:50 p.m., de ese mismo da 14 de julio, la gestante en un acto de gran
angustia se dirigi a la enfermera de maternidad y le pidi ayuda dicindole
que no senta a la criatura, que la hemorragia no se le paraba y ella tema
perder a su beb (adems tambin peligraba su vida), la enfermera acudi a
donde una doctora de nombre Mercedes Mangonez Rodrguez, llamada
Michele, quien se dio cuenta que la criatura aparentemente estaba muerta, y
de una vez busc la intervencin de un cirujano de nombre Manuel Negrete,
quien acudi al llamado y se aperson de la situacin, y puso todo su empeo,
ya no para salvar la vida de la criatura, sino la de la madre, que estaba en gran
peligro. Segn el mdico para la prctica de la operacin se presentaban
varios inconvenientes, principalmente que no haba un sitio adecuado en el
quirfano para iniciar la ciruga por la gran contaminacin existente, y que tal
vez fuera necesario remitir a la paciente a la capital, de Montera (sic), pero
que se corra riesgo de que la seora Amparo Ramrez perdiera la vida en el
viaje. Con todos los riesgos el profesional, siendo el nico que dio muestras de
tica mdica, practic la operacin en el quirfano del hospital, logrando
salvarle la vida a la seora Amparo, pero con el infortunio de extraccin de la
beb sin vida, producto de la deshumanizacin e ineficiencia del servicio de

14

salud prestado por la E.S.E Hospital San Vicente de Pal de Lorica. Como
podemos ver solamente la gestante vino a ser atendida y operada entre las
6:30 p.m., y 7: 20 p.m., del da 14 de julio de 1999, habindose presentado
para que fuera atendida y hospitalizada a las 6:30 del da anterior, 13 de julio
de 1999
11. De todo lo expuesto, se le revela la falla protuberante del servicio mdico de la
administracin hospitalaria, que entre otras cosas es presunta, y que para el
presente caso, la responsabilidad mdica en obstetricia es de resultado, criterio
sentado por la jurisprudencia contencioso administrativa. De todos los hechos
brota la configuracin del dao antijurdico, derivado de tal falla, por lo que
hace procedente una justa compensacin o indemnizacin de los perjuicios
causados, que corresponden a morales y sobre todo, a los de placer, a la vida
en relacin o desmejoramiento en la calidad de existencia, llamados tambin
en principio por la jurisprudencia administrativa fisiolgicos.
12. () Amparo de Jess Ramrez Surez y el seor Nelson Gonzlez
Sotomayor, contaban para la fecha de los hechos con las edades de 34 y 49
aos respectivamente.
()

13. El seor Nelson Gonzlez Sotomayor hace vida marital, en unin permanente,
con la seora Amparo de Jess Ramrez Surez, de cuya unin se engendr la
criatura o beb perdida por falla mdica.

3. Oposicin a la demanda

En su escrito de contestacin, la entidad demandada puso de presente la falta de

pruebas sobre algunos de los hechos alegados por la parte actora, pero, sugiri la
posibilidad de que, en parte, la prdida del beb esperado por la paciente y el
deterioro en la salud de la misma, tuvieran que ver, al menos parcialmente, con
actitudes negligentes por parte de los actores, como, por ejemplo, el haber
acudido al hospital a las 43 semanas de gestacin, esto es ya en postrmino o el
haber hecho caso omiso a las observaciones del personal mdico tratante. En
palabras de la defensa:
() de ser as por la fecha expectante se pudo calcular por parte de la entidad
tratante I.P.S SaludCoop de Lorica, en la cual le hacan control prenatal, realizado
el da 14 de diciembre de 1998 y adems que la fecha tentativa de parto era 23 de
junio de 1999.
As las cosas, para el 13 de julio de 1999, ya haban trascurrido ms de los nueve
meses, es ms, estaba alrededor de las 43 semanas de gestacin como en efecto
lo establece la historia clnica, como base en lo anterior nos preguntamos por qu
esperamos tanto tiempo en la entidad tratante para enviarla al hospital?

Y en otra parte,

15

()Fjese que el mismo apoderado manifiesta que haciendo caso omiso de las
indicaciones del mdico, sigui deambulando por los pasillos del hospital, esto es
lo que hacan era someter al paciente a un mayor estrs y ayuno (sic).

Por otra parte, la parte demandada propuso la excepcin de caducidad.

4. Alegatos de conclusin de la parte actora

La parte actora reiter el recuento de los hechos referidos en la demanda.

Adicionalmente, seal que la Constitucin de 1991 instaur un rgimen de
responsabilidad estatal objetiva e invoc jurisprudencia de esta Corporacin en la
que se establece la presuncin de falla en los procesos de responsabilidad mdica
y se precisa que en los casos de ginecologa y obsttrica las obligaciones tienden
a considerarse de resultado, en todos aquellos casos en los que no consten
complicaciones en el embarazo.

Los actores destacaron, por lo dems, que en el caso sub lite se encuentran
debidamente acreditados los elementos configuradores del deber estatal de
indemnizacin por dao.

5. Sentencia impugnada

Mediante sentencia de 27 de mayo de 2004, el Tribunal Administrativo de Crdoba

encontr no probada la excepcin de caducidad invocada por la parte demandada,
declar la responsabilidad del Hospital San Vicente de Pal de Lorica, por la
muerte in utero de la hija de los demandantes, orden una indemnizacin de 90.89
smlmv a favor de la seora Ramrez Surez a ttulo de daos morales por la
muerte de la hija en estado fetal y neg las dems pretensiones.

En lo que respecta a la caducidad, el Tribunal destac que la demanda fue

presentada el 22 de junio de 2001, esto es, antes de que se cumplieran dos aos
a partir del acaecimiento de los hechos (14 de julio de 1999).

Por otra parte, el a quo encontr en el acervo probatorio elementos suficientes

para tener certeza sobre el hecho de que la paciente no fue atendida
adecuadamente y de que las deficiencias en la prestacin del servicio de salud
fueron causa eficiente del deceso de su hija en gestacin. Fueron sus palabras:

16

En la historia clnica se puede apreciar, que no obstante que lleg en horas de la

maana al hospital, solo se le hizo una adecuada valoracin de su estado a las
cinco (5) de la tarde por solicitud de la enfermera auxiliar, y es a esa hora donde
aparece registrado que se inicia la asistencia mdica adecuada.
Por la edad de la paciente y por ser el primer parto, se trataba de un embarazo con
riesgo de presentarse complicaciones en el momento del parto, por consiguiente,
la atencin brindada en el hospital debi ser pronta e inmediata, lo cual no se hizo,
segn la historia clnica, pues a su llegada se le suministr una mnima atencin
mdica y solo a las cinco de la tarde se le prest la atencin mdica especializada.
Con fundamento en el material probatorio, la Sala concluye que, en el presente
caso, la administracin incurri en responsabilidad por la indebida atencin en el
parto a la seora Amparo Ramrez Surez y a su hijo que estaba por nacer.
En consecuencia, se dan los presupuestos para declara responsable al Hospital
por la muerte del nasciturus. Est demostrada la existencia del dao y la relacin
de causalidad con el hecho causante del perjuicio.

Por otra parte, el Tribunal no reconoci indemnizacin por perjuicios morales al

seor Nelson Gonzlez Sotomayor por considerar que su calidad de compaero
permanente de la seora Ramrez Surez no fue suficientemente acreditada.
Igualmente, el a quo no encontr prueba suficiente del dao fisiolgico causado a
los actores, por lo que neg la indemnizacin por este ttulo.

7. Apelacin

La parte actora impugn parcialmente el fallo. No encontr fundamento para la

negacin de la indemnizacin por perjuicios morales al seor Nelson Gonzlez
Sotomayor y perjuicios fisiolgicos (o a la vida en relacin) de los padres de la
nia no nacida. As mismo, controvirti el hecho de que el a quo no condenara a la
parte demandada al pago de las costas procesarles.

Sobre la procedencia del reconocimiento del dao a la vida en relacin, la parte

demandante sostuvo que en el sub lite se hace evidente que la prdida de un hijo
priva a la pareja expectante del placer que significa el arribo de un nuevo miembro
de la familia y al mismo tiempo altera las relaciones familiares. Estim, al respecto,
que si la prdida de un rgano o miembro y la esterilizacin sobrevinientes a un
tratamiento generan el deber de indemnizar el dao a la vida en relacin, con tanta
o ms razn se ha de indemnizar por la privacin que supone la muerte de un hijo
antes del parto.

Por otra parte, cuestion las razones del a quo para declarar no probados los
perjuicios morales sufridos por el seor Nelson Gonzlez Sotomayor, por cuanto
en el acervo probatorio figura copia del acta de defuncin de la criatura, a quien se

17

identifica con los apellidos Gonzlez y Ramrez, as como copias de un artculo

periodstico sobre los hechos, con aptitud para probar que el referido accionante
era efectivamente, padre de la criatura en estado de gestacin.
Aparte de lo anterior, la parte actora atribuye a que dentro de la etapa probatoria
se dieron irregularidades que no permitieron la prctica, casi de todas las pruebas
testimoniales y tambin del interrogatorio de parte, lo que tuvo incidencia en la
acreditacin de la unin de hecho de los actores.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte

demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Crdoba el 27 de mayo de 2004 por cuanto la pretensin mayor excede la cuanta
mnima exigida para que proceda la doble instancia ante esta Corporacin, en
aplicacin del Decreto 597 de 1988, vigente en la poca de presentacin de la
demanda1.

2. Problema jurdico

Dado que apelacin tiene que ver nica y exclusivamente con la procedencia de la
indemnizacin por dao fisiolgico a los actores y por perjuicio moral al seor
Nelson Gonzlez Sotomayor, la Sala deber determinar i) si a partir de la indebida
atencin prestada a la seora Amparo de Jess Ramrez Surez y la muerte de la
criatura que sta esperaba es posible inferir la afliccin del seor Nelson Gonzlez
Sotomayor y ii) el detrimento en la salud fsico-psquica de los actores.

Para el efecto, la Sala, previamente, unificar la jurisprudencia respecto de la

liquidacin del perjuicio inmaterial en la modalidad de dao a la salud de carcter
temporal, con base en una valoracin cualitativa del mismo. Igualmente, respecto
de la procedencia oficiosa de la declaracin de medidas de reparacin integral en
los casos que evidencian la invisibilidad del trato requerido por la mujer en materia
mdico asistencial.
1

Para el momento de presentacin (2001) la cuanta establecida para que un proceso tuviera
vocacin de segunda instancia era de $23.390.000 y la pretensin mayor consignada en la
demanda, correspondiente cada uno de los demandantes por concepto de dao a la vida en
relacin se eleva a $171.546.000, valor correspondiente a 7000 gramos de oro fino el da 22 de
junio de 2001.

18

3. Anlisis del caso

3.2. Hechos probados

3.1.1. Se conoce que para la fecha de los acontecimientos los seores Amparo de
Jess Ramrez Surez y Nelson Gonzlez Sotomayor convivan en unin libre. Lo
anterior se puede corroborar por el testimonio del seor Miguel Francisco Negrete
Feria (f. 119, c. 1)

Por otra parte, dado que la hija esperada no naci, esto es, no alcanz a vivir por
fuera de la madre, no es dable exigir la prueba del registro de nacimiento ni se
puede hablar de parentesco. Sin embargo, se puede tener por cierto que el seor
Nelson Gonzlez Sotomayor se comportaba y era tenido como padre de la
criatura. As lo confirma el hecho de que en el certificado de defuncin de la beb
fallecida in tero, se consigne como nombre Gonzlez Ramrez Nia (f. 15, c 1).
As mismo, en la nota de prensa titulada Muere menor por posible negligencia
mdica, publicada en el diario El Meridiano de Crdoba el da 27 de julio de 1999
se recoge la narracin de los hechos de los seores Gonzlez Sotomayor y
Ramrez Surez, en calidad de progenitores y as mismo afectados con el
truncado nacimiento de la hija esperada (f. 49, c. 1).

3.1.2. Se tiene por cierto que el da 14 de julio de 1999, la seora Amparo de

Jess Ramrez Surez se encontraba en estado de embarazo de 43 semanas de
gestacin y que se haba realizado controles prenatales, de los que hay
constancia a partir del 14 de diciembre de 1998.

3.1.3. Consta que el da 14 de julio de 1999, a las 9 am, la seora Amparo de

Jess Ramrez Surez se present al Hospital San Vicente de Pal, en estado de
embarazo y habiendo iniciado trabajo de parto; que hacia las 10:15 fue atendida
inicialmente en el departamento de obstetricia, donde se la valor y se dej en
espera, a pesar del progreso del trabajo. Tambin se sabe que fue valorada por un
mdico general hacia las 5:00 pm y que entre 50:50 y 6:15 fue atendida por un
gineclogo quien orden cesrea. Dicha operacin se realiz entre las 6:45 y las
7:05 pm y en ella se extrajo a la criatura sin vida.

Sobre lo sucedido durante la estada de la seora Ramrez Surez en el centro

hospitalario, entre las 9:00 y las 7:05 pm queda constancia en los registros de la

19

historia clnica. As, por ejemplo, la hora de ingreso aparece consignada en el

Informe general de paciente emitido por el departamento de facturacin del
hospital (fl. 36 c. 1). Igualmente la primera valoracin en el departamento de
obstetricia, una hora y media despus del ingreso, qued consignada como sigue:
Da 14, mes VII, ao 99, hora 10:15
Motivo de consulta: dolores de parto.
Examen fsico:
()
Abdomen: globoso,
A Uterina: 31
Situacin: longitudinal
F.C.F: 132X
Presentacin: ceflica
Borramiento: 80%
Membrana amnitica: ROTOS- FORNIER+- lquido de aspecto normal
Impresin diagnstica: 1. Emb +/- 43 semanas +(ilegible), 2. Fuv en ceflica, 3. T
de p activo (f. 172, c.1).

En las hojas de enfermera arrojan algo ms de informacin sobre el estado de la

paciente desde la valoracin de las 10:15 am, recin citada. En dichas
anotaciones aparece reiterativamente la observacin de que la paciente se
encuentra en trabajo de parto. De estas anotaciones vale la pena resaltar las
correspondientes a las horas de la tarde:
13 Deambula por la sala, con abdomen globoso por tero grvido en trabajo de
parto con contracciones fuertes.

15 se pasa a sala de parto. Fue valorada por la auxiliar de turno con 5 cm

de dilatacin. Se informa al mdico en turno quien examina y coloca
Doppler. No encuentra fetocardia, llama al gineclogo de turno. Se canaliza vena
con () a chorro. Se realiza prueba de penicilina.
17: 50 Fue valorada por Dr. Negrete (f. 182, c. 1), quien ordena trasladar a ciruga
para cesrea.
18 (ilegible): Se pasa a ciruga en silla de ruedas en lquidos (ilegble)
18:15 Llega al servicio de ciruga en silla de ruedas en T. D parto para ser
(ilegible) cesrea (f. 182, c.1).

Tambin se encuentra una anotacin del mdico especialista registrada a las 6:15
pm en la que se lee que acude al llamado de urgencia para cesrea ((f. 174, c.1).
As mismo en la hoja de descripcin operatoria de la historia clnica aparece lo
siguiente:

Previa asepsia y antisepsia y bajo anestesia isobrica se llega por planos a

cavidad, se visualiza tero grvido, el cual se incide, se observa salida de
LA espeso, meconiado, con aspecto de barro, se extrae feto muerto, se

20

pinza cordn umbilical, se extrae placenta manualmente incompleta, se

extraen restos placentarios, se limpia cavidad uterina, se sutura tero con
catqut, se comprueba hemostasis, se sutura con seda en puntos
colchoneros. Conteo de compresas completo. Pte tolera acto sin
complicaciones. (f. 179, c.1).
3.2 Imputacin

3.2.1 Sobre la causacin de un perjuicio moral al seor Nelson Gonzlez

Sotomayor

El primer punto de controversia planteado por la parte actora respecto de la

primera instancia es la negacin de la indemnizacin por perjuicios morales al
seor Nelson Gonzlez Sotomayor bajo el argumento de que no se acredit su
convivencia con la seora Amparo Ramrez Surez.

Sobre este particular, la Sala advierte que asiste razn a los demandantes para
sostener que la relacin del seor Gonzlez Sotomayor con la seora Ramrez
Surez est suficientemente acreditada. En efecto, como se dijo ad supra en el
acervo probatorio obra el testimonio del seor Miguel Francisco Negrete quien
clara y explcitamente reconoce al seor Ramrez Surez como compaero
estable de la antes nombrada, el certificado de defuncin de la criatura fallecida in
utero identificada Gonzlez Ramrez Nia y finalmente, un recorte de prensa del
El Meridiano de Crdoba en el que figura un reportaje de una pgina de
extensin el que el seor Gonzlez denuncia las irregularidades en la atencin
mdica prestada a la madre, a las que atribuye el deceso de su hija no nacida.
Todas estas pruebas fueron aportadas en primera instancia y resultan suficientes
para tener por cierta la calidad de damnificado del seor Gonzlez Sotomayor por
el truncado nacimiento de la criatura que esperaba la seora Ramrez Surez y as
mismo la convivencia de los actores.

As, pues, estando probada la convivencia, as como el hecho de que la criatura

esperada era reconocida por el seor Gonzlez Sotomayor como su hija, es
necesario inferir su afliccin porque sta ltima no naci y por la vejatoria e
inaceptable falta de atencin a la madre. Esta inferencia podra legtimamente
hacerse nicamente sobre la base de la acreditacin de la condicin del actor de
padre de la criatura, ya que es propio de la naturaleza humana el sufrimiento por
la muerte o el dolor de los familiares ms cercanos. Empero, hay que aadir que
en el caso concreto cabra predicar el dolor del seor Gonzlez Sotomayor, an
cuando no se hubiese probado la unin de hecho, por cuanto el nico testigo odo

21

durante el proceso se refiri explcitamente a las perturbaciones emocionales e

incluso somticas padecidas por el demandante a causa de la muerte de la
criatura esperada por la seora Amparo Ramrez Surez, en las circunstancias de
negligencia que ya el a quo declar probadas.

3.2.2 Sobre el dao a la salud

Tambin alegan los demandantes que la muerte de la hija en gestacin aunada a

la ms que deficiente atencin recibida en el Hospital San Vicente de Pal de
Lorica, les causaron una notable alteracin a la vida en relacin. Sobre este
punto es necesario precisar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido
poco precisas en lo concerniente al nomen iuris de los daos inmateriales,
distintos del dao moral. En lo especficamente concerniente a los daos
derivados de la lesin psicofsica, existi una cierta oscilacin entre posturas que
lo subsuman en conceptos globales como dao a la vida en relacin y su
reconocimiento como entidad autnoma bajo denominaciones como dao a la
salud o perjuicio fisiolgico o dao corporal. As mismo, persistan las dudas
respecto de la extensin y la comprensin del concepto de dao a la salud,
entendiendo algunos que aquel comprenda nicamente el hecho de la
perturbacin psiquicofsica (dao evento), mientras que otros incluan dentro de l
tambin la repercusin que la misma en las condiciones de vida de la vctima
(dao consecuencia), determinadas stas en atencin a su subjetividad, gustos,
aficiones y modo de vida.

Las antedichas imprecisiones que durante mucho tiempo dominaron en la

jurisprudencia y la doctrina fueron superadas mediante sentencias de 14 de
septiembre de 2011, en la que la Seccin establece, claramente que el dao
inmaterial derivado de la alteracin de la salud psicofsica es una categora jurdica
autnoma, no subsumible dentro del concepto de dao a la vida en relacin y
comprensiva de aspectos diversos aspectos. En lo relativo a autonoma y no
subsuncin ni identificacin de los conceptos de dao a la salud y dao a la vida
de relacin o a la alteracin de las condiciones de existencia, la Sala sostuvo:
() dao a la salud -esto es el que se reconoce como proveniente de una
afectacin a la integridad psicofsica ha permitido solucionar o aliviar la discusin,
toda vez que reduce a una categora los mbitos fsico, psicolgico, sexual, etc.,
de tal forma que siempre que el dao consista en una lesin a la salud, ser
procedente determinar el grado de afectacin del derecho constitucional y
fundamental (artculo 49) para determinar una indemnizacin por este aspecto, sin
que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daos (v.gr. la alteracin de
condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

22

() Lo anterior, refuerza an ms la necesidad de readoptar la nocin de dao a

la salud, fisiolgico o biolgico, como ahora lo hace la Sala, pero con su contenido
y alcance primigenio, esto es, referido a la afectacin o limitacin a la integridad
psicofsica de la persona, como quiera que haberlo subsumido en unas categoras
o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autnomos que han sido
reconocidos en diversas latitudes, como por ejemplo la alteracin de las
condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modific su propsito que era delimitar
un dao comn (lesin a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor
o menor medida, a partir de parmetros objetivos y equitativos, con apego
irrestricto a principios constitucionales de igualdad2.

Estas mismas sentencias precisaron, por lo dems, que el concepto de salud

constitucionalmente protegido y cuya violacin da lugar a reparacin en el mbito
de la responsabilidad estatal, no est limitado a la mera funcionalidad orgnica
cuantificable en porcentajes de invalidez. En efecto, la Sala acogi la definicin de
la Organizacin Mundial de la Salud de este bien jurdico en trminos de estado
completo de bienestar fsico, psquico, y social, no circunscrito a la ausencia de
afecciones y enfermedades3, el cual, valga la pena destacar, tambin ha sido
reiteradamente admitido por jurisdiccin constitucional4.

La Sala reitera la jurisprudencia precedente en cuanto a la no subsuncin del dao

a la salud en categoras jurdicas excesivamente abiertas y omnicomprensivas,
como el dao a la vida en relacin que, como bien se ha puesto de presente en
fallos anteriores, cierra las posibilidades de acudir a criterios ms objetivos de
tasacin del dao, impropios de categoras vagas y omnicomprensivas. Sin
embargo, se estima necesario hacer algunas aclaraciones sobre la naturaleza de
este dao as como sobre los criterios de conocimiento y prueba de los mismos.

En primer lugar, es necesario aclarar que, a la luz de la evolucin jurisprudencial

actual, resulta incorrecto limitar el dao a la salud al porcentaje certificado de
incapacidad, esto es, a la cifra estimada por las juntas de calificacin cuando se
conoce. Ms bien se debe avanzar hacia un entendimiento ms amplio en
trminos de gravedad de la afectacin corporal o psicofsica, debidamente
probada dentro del proceso, por cualquiera de los medios probatorios aceptados,
relativa a los aspectos o componentes funcionales, biolgicos y psquicos del ser
humano. Para lo anterior el juez deber considerar las consecuencias de la
enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y
2

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencias de 14 de

septiembre 2011, exp. 19031 y 38222, M.P. Enrique Gil Botero.
3
Ibidem
4
Cfr. Sentencias, T-597 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz, T-395 de 1998, M.P.
Alejandro Martnez Caballero; T-307 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-548 de
2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-940 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-894 de
2013, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.

23

desempeo de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la

condicin de la vctima. Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrn
considerar, entre otras, las siguientes variables:

- La prdida o anormalidad de la estructura o funcin psicolgica, fisiolgica o

anatmica (temporal o permanente)
- La anomala, defecto o prdida producida en un miembro, rgano, tejido u otra
estructura corporal o mental.
-La exteriorizacin de un estado patolgico que refleje perturbaciones al nivel de
un rgano.
- La reversibilidad o irreversibilidad de la patologa.
- La restriccin o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o
rutinaria.
- Excesos en el desempeo y comportamiento dentro de una actividad normal o
rutinaria.
- Las limitaciones o impedimentos para el desempeo de un rol determinado.
- Los factores sociales, culturales u ocupacionales.
- La edad.
- El sexo.
-El dolor fsico, considerado en s mismo.
-El aumento del riesgo vital o a la integridad
-Las condiciones subjetivas que llevan a que una determinada clase de dao sea
especialmente grave para la vctima (v.gr. prdida de una pierna para un atleta
profesional)

Prima facie, la distincin podra parecer un simple matiz, por lo que se ha de

insistir en las implicaciones de esta precisin. Bsicamente, se cambia de una
concepcin primordialmente cuantitativa en donde el criterio de tasacin consiste
en un porcentaje, a una concepcin cualitativa del dao objetivo, en la que lo que
predomina es la nocin de gravedad de la alteracin psicofsica, frente a la cual
existe libertad probatoria. Sobre este punto la Sala ha de insistir en que no hay en
la Constitucin o en la normatividad infraconstitucional fundamento alguno para
constituir los dictmenes sobre porcentajes de invalidez de las juntas de
calificacin de invalidez en prueba nica e incontestable de la gravedad del dao.

Por lo dems, se ha de notar que el concepto cualitativo de alteracin psicofsica

tiene una mayor extensin el relacionado con el mero porcentaje de incapacidad,
especialmente cuando ste se entiende referido a lo meramente laboral. Esto es

24

as porque existen circunstancias de afectacin la integridad fsica o de limitacin

de funciones, cuya gravedad y aptitud para afectar la calidad de vida no se
alcanzan a reflejar adecuadamente en la medicin meramente cualitativa de la
incapacidad. Este es el caso de lo que en algunas ocasiones se ha llamado dao
esttico5 (subsumido dentro de esta dimensin del dao a la salud) o la lesin de
la funcin sexual6, componentes del dao a la salud que muy difcilmente se
consideran constitutivos de incapacidad.

Tambin se unifica la jurisprudencia en lo relativo al tema espinoso del dao

temporal. En efecto, al dejarse claro que la duracin del dao es factor a tener en
cuenta para la tasacin del mismo, se aclara que el carcter permanente de la
alteracin o la secuela no es requisito esencial para el reconocimiento del perjuicio
a la salud. Y es que, en efecto, la Sala no encuentra razones para estimar que el
dao que se ha curado o mitigado jams tuvo lugar (falseamiento de los hechos)
o, lo que es an ms peligroso, que los sujetos estn obligados a soportar la
afectacin del bien jurdico de la salud siempre y cuando sta sea reversible.
Segn esta absurda hiptesis, en efecto, tendra sentido desestimar las
pretensiones de alguien que padeci una incapacidad total durante varios aos y
luego se recuper, bajo el argumento de que el dao fue revertido. En esta misma
lnea se ha de aclarar tambin, que la Sala abandona definitivamente la tesis de
que solo se ha de indemnizar lo que constituya una alteracin grave de las
condiciones de existencia. En efecto, dado que no es razonable suponer que
alguien tenga el deber de soportar la alteracin psicofsica de menor entidad, no
existe razn para desestimar su antijuridicidad y, por tanto, su mrito
indemnizatorio.

En igual sentido, se entender aqu que, en tanto que el concepto de salud no se

limita a la ausencia de enfermedad, cabe comprender dentro de ste la alteracin
del bienestar psicofsico debido a condiciones que, en estricto sentido, no
representan una situacin morbosa, como por ejemplo, la causacin injustificada
de dolor fsico o psquico (estados de duelo). Y es que, en efecto, el dolor fsico o
psquico bien pueden constituirse, en un momento dado, en la respuesta
5

Sobre la incidencia del componente esttico como elemento del dao a la salud cfr. Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin A, sentencia de 9 de
marzo de 2011, radicacin, 50001-23-31-000-1997-06394-01(18587). C.P. Gladys Agudelo
Ordez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin
B, Sentencia de 6 de diciembre de 2013, radicacin. 25000232600019990091701(24386). C.P.
Stella Conto Daz del Castillo.
6
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin B,
sentencia de 12 de diciembre de 2013, radicacin 25000232600019961266101(27493). C.P, Stella
Conto Daz del Castillo; y Sentencia de 29 de agosto de 2013, radicacin
25002232600020040211301 (36725), C.P. Stella Conto Daz del Castillo.

25

fisiolgica o psicolgica normal a un evento o circunstancia que no tena por qu

padecerse.

En conclusin se puede decir que se avanza a una nocin ms amplia del dao a
la salud, que se pasa a definir en trminos de alteracin psicofsica que el sujeto
no tiene el deber de soportar, sin importar su gravedad o duracin y sin que sea
posible limitar su configuracin a la existencia de certificacin sobre la magnitud
de la misma.

Es menester aclarar que la apertura definitiva del espectro probatorio para la

acreditacin del dao a la salud puede generar circunstancias en las que, como en
el caso sub lite, se pueda acreditar la existencia de un cierto tipo de alteracin
psicofsica, sin que ello comporte certeza sobre su naturaleza, intensidad y
duracin. En estos casos, bien puede el juez acudir a la literatura cientfica para
complementar e interpretar las pruebas obrantes en el proceso. Esta afirmacin
debe ser cuidadosamente distinguida de la aceptacin de que la literatura
cientfica pueda ser tenida como reemplazo absoluto de las pruebas concernientes
a los hechos singulares discutidos en el proceso, como lo son la historia clnica, o
dems pruebas documentales o testimoniales. Lo que se afirma, ms bien es que
la literatura cientfica se acepta como criterio hermenutico del material probatorio
en aquellos casos en los que ste no resulta suficientemente conclusivo.

En lo que se refiere a la afectacin de la salud sufrida por la seora Amparo

Ramrez Surez, el perjuicio se encuentra probado por las siguientes razones. En
primer lugar, parece claro que la falta de atencin oportuna hizo necesaria la
realizacin de una cesrea que, en un principio, no era requerida. No obra en el
expediente prueba alguna de que durante el embarazo se hubiera detectado
alguna condicin que justificara la cesrea o de que este procedimiento se hubiera
programado, por lo que cabe inferir que la razn de su realizacin radic en el
bito fetal y la imposibilidad subsiguiente de un parto natural.

Ahora bien, as como la realizacin de la cesrea es una exigencia del derecho a

la salud en los casos en que la reclaman las circunstancias del embarazo o parto,
su realizacin innecesaria o su prctica en situaciones en las que la necesidad
sobreviene por una causa evitable e imputable a la entidad mdica, supone
siempre una vulneracin del mismo derecho. Y es que es de comn conocimiento
que la cesrea, por una parte implica un mayor riesgo y por otra, supone una serie
de complicaciones que no son propias del parto natural.

26

Debe tenerse en cuenta que toda intervencin quirrgica supone una serie de
actos de alteracin del cuerpo del paciente, como la sedacin, la ruptura de
membranas, entubacin, puncin, canalizacin, incisin, la sutura, etc. Despus
de ella, sigue necesariamente una convalecencia en la que se espera un cierto
grado de dolor y malestar y en la que por definicin, se limita la capacidad del
paciente para realizar ciertas actividades y en algunos casos, la misma movilidad.
En otras palabras, las intervenciones quirrgicas, por su propia ndole, provocan
daos o afectaciones a la salud que si no se reputan antijurdicos es precisamente
porque (i) son necesarios para la evitacin de un mal mayor y (ii) son conocidos y
aceptados por el paciente. Sin embargo, el incumplimiento de estos requisitos
hace que lo que en principio es jurdico se torne antijurdico y, por ende, no tenga
que ser soportado por el paciente. En este sentido, hay que considerar que el
hecho de que la operacin sea innecesaria o se torne necesaria por causa
imputable al prestador del servicio de salud, muta la naturaleza jurdica del acto
quirrgico.

Respecto de la naturaleza de los daos propios de la intervencin quirrgica la

Sala precisa que, por regla general, sta supone la causacin de una herida o
cicatriz de carcter permanente, al lado de complicaciones temporales (ej. dolores,
mareos, sangrado, etc), las cuales no pierden su entidad de dao por el solo
hecho de su temporalidad y, por lo tanto, son tan indemnizables como el dao de
carcter permanente.

En lo concerniente a la intervencin quirrgica cesrea la Sala considera

necesario aadir que sta no est llamada a sustituir al parto, medio natural de
alumbramiento, siendo entonces necesario que se realice nica y exclusivamente
cuando existan razones mdicas que lo justifiquen, esperndose, por ello, que el
nmero global de estas intervenciones sea limitado. Lo anterior porque, como se
ha dicho anteriormente, salvo en aquellos casos excepcionales en los que el parto
vaginal est contraindicado, la cesrea, en tanto procedimiento quirrgico supone
un aumento del riesgo y un sometimiento a mayores complicaciones que la va
natural, algunas de las cuales tienen que ver con la fertilidad femenina y las
caractersticas de los partos subsiguientes. Sobre el imperativo de revisar la
actitud frente a la proliferacin de las cesreas innecesarias, as como sobre los
mayores riesgos y complicaciones de esta intervencin se puede hallar copiosas
referencias en la literatura mdica. As, por ejemplo, Jos Botella Lluca y Jos A

27

Clavero Nuez sealan las siguientes razones para limitar el nmero de las
cesreas:

1. El parto es un acto natural y debe ser respetado como un fenmeno no slo

fisiolgico, sino de alto valor psicolgico y antropolgico,
2. La cesrea, aunque tienen pocos riesgos, no deja por ello de tener una
mortalidad y sobre todo, una morbilidad. Complicaciones infecciosas, alteraciones
funcionales y riesgos anestsicos, deben tenerse muy en cuenta.
3. Una cesrea compromete el porvenir obsttrico de la mujer y en un 50 por
100 de los casos obliga a nuevas cesreas y a la larga disminuye
notoriamente la fertilidad individual y colectiva.
4. El coste de un parto con cesrea es muchsimo mayor que el de un parto
normal7

Carbero Roura y Saldvar Rodrguez, sealan a su vez lo siguiente sobre las

complicaciones potencialmente ligadas a la cesrea:
La cesrea a pesar de su alta seguridad, no est exenta de complicaciones,
algunas impuestas por la propia indicacin de la cesrea (situaciones maternas de
extrema urgencia) aunque otras derivan de la tcnica en s. No es correcto ignorar
el incremento de la del riesgo de morbilidad neonatal y aterna que se deriva de su
prctica, por no repetir el aumento del riesgo (2.8 a seis veces) de muerte materna.
Las infecciones son ms frecuentes que en el parto vaginal y en ocasiones fuerzan
a teraputicas muy agresivas (histerectoma). La necesidad de transfusin, con
sus particulares complicaciones, se requiere del 1 al 6% de las ocasiones. Hay
posibilidad de dao en rganos vecinos y en ocasiones se presentan cuadros de
leo paraltico que son muy raros en el parto vaginal. El hecho de requerir
anestesia constituye otra fuente de eventuales complicaciones. El postoperatorio
es mucho ms molesto y prolongado, con alto riesgo de tener que abandonar la
lactancia materna. ()8.

Y en igual sentido Fernndez del Castillo concepta:

Los riesgos de la cesrea son numerosos. La cesrea multiplica de 2 a 6 veces el
riesgo de mortalidad materna, y por 2 la mortalidad perinatal. Aunque haya casos
en los que la muerte se debe a la razn por la que se practic la cesrea, los
estudios sealan que al menos la mitad de los casos se deben a la operacin en
s.
Posibles complicaciones de la intervencin para la madre son las hemorragias,
lesiones intestinales y vesicales, neuritis por compresin instrumental, trombosis,
embolia pulmonar o cerebral, peritonitis, etc. La morbilidad tambin aumenta como
consecuencia del elevado uso de antibiticos, el mayor nmero de das de
hospitalizacin y la incidencia de infecciones. Adems, la cesrea complica
embarazos y partos posteriores.
Para el beb. Nacer por cesrea tampoco es inocuo: aumenta el riesgo de
sndrome de dificultad respiratoria, de prematuridad iatrognica y de laceraciones
durante la intervencin. Que el beb durante la cesrea no sufre es una creencia
que ya forma parte de la cultura. Pero las cosas no son as de lineales. Las horas
que dura el parto preparan al beb para su vida fuera del tero. Las hormonas del
7

Jos Botella Llusi y Jos A. Clavero Nez, Tratado de Ginecologa, Madrid, Ediciones Daz de
Santos S.A, 1993, pg.667.
8
Luis Carbero Roura y Donato Saldvar Rodrguez, Operatoria Obsttrica: una visin actual,
Mxico, Editorial Mdica Panamericana, 2009, pg.235

28

parto ponen a punto su organismo para la vida extrauterina, especialmente sus

pulmones y su cerebro, y le preparan psicolgicamente para su nuevo estado y el
establecimiento del vnculo con su madre. El proceso de estrujamiento que
experimenta al atravesar el canal del parto no solamente puede resultar placentero
y estimulante, sino que adems le ayuda a vaciar sus pulmones de lquido,
facilitando el inicio de la respiracin9.

La principal causa para predicar, en el sub lite, el perjuicio a la salud radica, sin
embargo, en las complicaciones emocionales sufridas por la paciente y su
compaero a causa del bito fetal en las circunstancias conocidas y acreditadas.
Alega la parte actora que dicha circunstancia alter significativamente sus
condiciones de existencia y la dinmica de las relaciones de la pareja. Ahora bien,
en el acervo probatorio obra el testimonio del seor Miguel Enrique Negrete Feria
quien sostuvo que tras los acontecimientos objeto de la demanda, la paciente y su
compaero se vieron afectados fsicamente. Fueron sus palabras:
Preguntado: Podra usted decirnos todo cuanto sepa y le conste sobre los estados
de angustia, dolor o afecciones psquicas que pudiesen haber afectado a los
seores antes mencionados, con la muerte o prdida de la menor por nacer, hija
de ambos acaecidos el da 14 de julio de 1999.
Contest: () su compaero permanente, seor Nelson Gonzlez Sotomayor, a
consecuencia de los hechos, ha sido (sic) un estado de angustia y de dolor fsico
ocasionado por la gastritis, dolores de cabeza, vmitos, de la seora Amparo de
Jess Ramrez, han sido constantes los momentos de depresin en que ha
entrado la seora Amparo Ramrez Surez, ocasionado por la prdida de su hija,
hasta el punto de haber sido internada en varias ocasiones en una clnica, esto
tambin trajo como consecuencia el no querer o no deseo de concebir un nuevo
embarazo, poe el temor a perderlo nuevamente y por la misma causa. En el seor
Nelson Gonzlez Sotomayor, este mismo hecho le produjo malestar de gastritis, de
desgano general llegando inclusive a la histeria. Psicolgicamente la pareja los
afect profundamente la prdida de su hija, que tuvieron que acudir a ayuda
espiritual para salir adelante (f- 130. c.1).

Ahora bien, es cierto que en el acervo probatorio no se encuentra elemento

adicional que acredite la alteracin psquica (con manifestaciones somticas)
sufrida por los actores y que el testigo que da cuenta de estas circunstancias
carece de calificacin profesional para emitir un diagnstico psiquitrico. Sin
embargo, en el caso concreto, se ha de tener en cuenta que el testimonio es
consistente con un fenmeno de comn aceptacin en las ciencias de la salud
mental, como es la naturaleza traumtica para los padres de la muerte perinatal.

As, por ejemplo, en un estudio sobre la medicin del duelo materno por la muerte
prenatal en el contexto social mexicano (y por extensin latinoamericano), Mota,
Calleja, Aldana, Gmez y Snchez expresan:

Isabel Fernndez del Castillo, La revolucin de los nacimientos: partos respetados, nacimientos
ms seguros.Madrid, Granica, 2006, pgs.. 153 y 154.:

29

El duelo es el proceso de adaptacin que sigue a la prdida, sea sta simblica o

fsica (Rando, 1991), y comprende tanto las repercusiones directas de la prdida
como las acciones que se emprenden para manejar estas consecuencias. Aunque
se presenta como una reaccin adaptativa normal ante la prdida de un ser
querido o de una circunstancia significativa, el duelo es un acontecimiento vital
estresante de primera magnitud, sobre todo cuando se trata del duelo por la
muerte de un beb en la etapa prenatal. Algunos autores (Hughes & Riches,
2003; Turton, Hughes & Evans, 2002) han descrito la muerte perinatal como una
experiencia traumtica que mina la capacidad de reflexin emocional y limita la
disponibilidad de los padres hacia sus otros hijos. Serrano y Lima (2006) sealan
que esta experiencia desencadena sntomas de depresin, ansiedad, baja
autoestima y otras consecuencias psicosociales. Este tipo de prdida representa
una situacin nica de luto en la que las expectativas y la elaboracin de planes
para una nueva vida se cambian por la desesperacin y el dolor vividos en las
etapas propias del proceso de duelo (choque, negacin, ira, depresin y
aceptacin). Sin embargo, es
poco reconocida socialmente, puesto que como lo seala Clark (2006), ante la
muerte de un feto las acciones sociales, como el funeral y las tradiciones
asociadas, estn ausentes .en la mayora de las familias en las que se
experimentan.
()
En la mujer, este proceso no slo est matizado por el contexto en el que ocurre la
muerte del beb, sino tambin por las experiencias pasadas, la causa de la muerte
y las expectativas a futuro (Adolfsson & Larsson, 2006). Es un fenmeno complejo
afectado tambin por variables culturales, como el valor atribuido por la sociedad a
la maternidad (Marcus, 2006). Para la gran mayora de mujeres mexicanas, ser
madres representa su realizacin personal y social, y el no llegar a concretar su
deseo a causa de prdidas perinatales puede vulnerar su condicin emocional
hasta un nivel patolgico10.

As mismo, Cacciatore describe de esta manera los efectos a corto y largo plazo
de la muerte perinatal, en las madres y en la relacin de pareja:
Efectos inmediatos:
Cuando se examina la experiencia de la muerte fetal, es importante recordar que
los comportamientos maternales no son meros productos de la emocin y el
afecto. Independientemente de que el beb nazca vivo o muerto, dar a luz es un
proceso fisiolgico. Rowe-Murray y Fisher identifican tres variables importantes en
las mujeres diagnosticadas con depresin postparto, frecuentemente relacionados
con el nacimiento traumtico, la falta de apoyo, el dolor y el contacto subptimo
con el beb despus del nacimiento.
Si el nacimiento de un beb vivo puede desencadenar sintomatologa de trauma y
resultados psicolgicos adversos, las consecuencias de un parteo que termina con
la muerte del beb son necesariamente ms graves. No existe un primer contacto
ms subptimo que el que se da cuando el beb muere. Adicionalmente a este
riesgo psicolgico, existe una significativa falta de apoyo a la madre, debido a la
falta de reconocimiento del beb como un miembro familiar, y el procesos de parto
y posptarto se reportan a menudo como insufribles y ms doloroso
Durante la el nacimiento del beb que muere, las madres se sienten temerosas, en
shock, y con deseos de escapar. (). Despus de ser dadas de alta, las madres
10

Cecilia Mota Gonzlez, Nazira Calleja Bello, Evangelina Aldana Calva, Mara Eugenia Gmez
Lpez y Marco Antonio Snchez Pichardo, Escala de duelo perinatal: validacin en mujeres
mexicanas con prdida gestacional en Revista Latinoamericana de Psicologa Volumen 43 No 3,
pg. 420.

30

se encuentran con que la habitacin del beb est vaca, los armarios llenos de
ropa y paales para recin nacido, sus pechos estn llenos de leche para el beb
que muri y la anticipacin de la familia y amigos se encuentra con el dolor y la
tragedia. Los estresores psicosociales y biolgicos inmediatamente siguientes a la
muerte del beb pueden ser abrumadores para las madres.
Para entender los distintos matices individuales del tratamiento del duelo agudo,
Condon, destaca cuatro aspectos de la muerte fetal que diferencian esta
experiencia de otro tipo de procesos de duelo: (i) el carcter nico del beb que
muere, (ii) la complejidad del apego materno al beb , (iii) el clima psicobiolgico
especial en el que el beb nace y muere (iv) las influencias culturales en lo relativo
al significado de la muerte.
Efectos a largo plazo
Ms all de la crisis aguda, los efectos de la muerte fetal resuena en las narrativas
familiares. Las mujeres describen sentimientos persistentes de culpa, vergenza,
ira y pensamientos autodestructivos activos y pasivos. Incluso despus de tres
aos de la prdida del beb, las madres en duelo tienen el doble de posibilidades
de presentar sntomas ansiosos que las madres de bebs vivos. Las madres
reportan sentimientos de no reconocimiento (de su duelo), al lado de la presin
social de olvidar, superar la experiencia y tener otro beb, de parte de amigos y
familia. Reportan sentir que estn solas en su duelo y de que nadie ms extraa
al beb porque su interaccin con l fue limitada.
Los efectos a largo plazo de la muerte perinatal se han asociado con cuadros de
depresin, ansiedad, comportamientos obsesivo-compulsivos, la ideacin suicida,
la culpa, la vergenza el uso de sustancias, el conflicto matrimonial, y el estrs
postraumtico y puede durar por dcadas. Los padres pueden terminar sintindose
socialmente aislados ().
Tanto las madres como los padres experimentan sntomas somticos en los meses
y aos siguientes a la muerte del beb. Reciente investigacin sugiere que el
duelo parental genera un significativo riesgo para la salud: el duelo por la muerte
del hijo ha sido identificado como un factor de riesgo de mortalidad prematura
incluso hasta 25 aos despus de la muerte del nio. Una investigacin realizada
en Escocia encontr la duplicacin del riesgo de mortalidad en los primeros quince
aos despus de la muerte del beb. Otra investigacin realizada sobre los datos
recolectados en Jerusaln, muestra que las madres de nios que nacen muertos
tienen mayor riesgos de mortalidad prematura incluso cuando se controlan
factores relacionados con la salud materna, como la preclamsia. Tambin se
encontraron riesgos asociados con desordenes coronarios, renales y circulatorios.
Efectos en madres y padres
-Relaciones maritales:
La muerte de un hijo deja una huella en la relacin marital. Los padres de los nios
muertos en el parto tienen un mayor riesgo de ruptura. Adems, pueden
experimentar desarmona marital y desafos relacionados con la sexualidad, la
comunicacin y con discordancias en el proceso de duelo. Las madres que
perciben un duelo discordante se muestran reluctantes a abrirse a sus
compaeros y manifiestan sentimientos de aislamiento. Los padres usualmente
buscan las relaciones sexuales con sus compaeras como mecanismo de
consuelo pero algunas madres reportan que el contacto, sexual, mediante el cual
experimentan placer fsico, les genera sentimientos de traicin al beb que muri.

31

Adicionalmente, los padres reportan a menudo ser objeto de una presin social
para ser protectores y algunas veces su proceso de duelo no es tenido en
cuenta. ()11

Y Kathleen A. Kendall-Tackett explica:

Despus del nacimiento del nio muerto, los cuerpos de las mujeres pueden
actuar como si hubieran dado a luz a un nio vivo. Sus senos estn llenos de leche
y pueden tener otros signos fsicos de un parto reciente. Algunas madres
describen esta experiencia como si sus cuerpos lloraran la muerte del nio perdido
(Panuthos y Romeo, 1984).
No es sorprendente que, la prdida de un hijo pueda incrementar el riesgo de
depresin y de estrs postraumtico. Jansen y colegas (Jansen, Culsinier,
Hoogduin, y De Grauw, 1996).) compararon un grupo de 227 mujeres cuyos bebs
murieron con 213 mujeres que dieron a luz nios vivos. Las mujeres cuyos bebs
murieron tenan mayores niveles de depresin, ansiedad y somatizacin seis
meses despus de la experiencia, que las mujeres que dieron a luz a nios vivos.
Un aos despus de sus experiencias estas mujeres tenan menos sntomas de
trauma que en los primeros seis meses. Sin embargo, los autores notaron que la
muerte fetal es un evento vital estresante que puede precipitar un marcado declive
en la salud mental de la mujer durante varios meses.
La muerte fetal antecedente tambin afecta el modo en que las mujeres enfrentan
un embarazo subsiguiente Hughes, Turton y Evans (1999) compar un grupo de
mujeres con antecedentes de muerte prenatal, con un grupo de control. No es
sorprendente que las mujeres con antecedentes de prdida presentaran mayores
niveles de depresin en el tercer trimestre de la gestacin as como de depresin
postparto ()12.

Como no se puede negar que el testigo describe una situacin que las ciencias de
la salud mental estiman altamente probable, en casos como el sublite, la Sala
infiere razonable que los actores s sufrieron una alteracin fsica y emocional. De
mayor gravedad en el caso de la seora Ramrez Surez puesto que las
investigaciones mdicas sugieren que la muerte fetal, si bien afecta a la pareja,
reviste mayor intensidad en la mujer (cuyo apego al beb tiene, por lo dems, una
base fisiolgica).

Nuevamente se reitera, la Sala fundamenta el dao a la salud en el testimonio de

quien conoci de cerca la situacin de la pareja; testimonio que analizado a la luz
de la literatura mdica permite inferir conclusiones fiables sobre la naturaleza e
intensidad de la perturbacin psquica, esto es, es, si bien se apela a la literatura
mdica, se lo hace con el fin de inferir de la declaracin el estado de salud de los
demandantes. nica forma posible de complementar la prueba testimonial, dado
que el paso del tiempo desde la fecha de los acontecimientos y la esperable

11

Joanne Cacciatore, Psychological effects of stillbirth, en Seminars in Fetal and Neonatal

Medicine, Volume 18, Issue 2, April 2013, Pages 77 y 78. Traduccin del Despacho.

12

Kathleen A. Kendall-Tackett, Handbook of Women, Stress, and Traum2a, BrunnerRoultledge,Taylor and Francis Group, New York, 2005, pg. 68. Traduccin del despacho.

32

variacin en la condicin anmica de los actores, hara poco efectivo el dictamen

cientfico.

En conclusin, se puede decir que si bien el testimonio es insuficiente para la

acreditacin del dao a la salud y la literatura mdica es per se insuficiente para
tener certeza sobre el mismo, su valoracin conjunta permite tener un
conocimiento suficientemente plausible sobre la ndole del dao, con base en el
cual se puede calcular la indemnizacin del dao moral.

Finalmente, la valoracin del impacto del dao a la salud sufrido por la actora
exige tener en cuenta que, dada su edad al momento de la ocurrencia de los
hechos, el dao causado tiene incidencia directa en sus probabilidades de ser
madre y en las condiciones de un embarazo futuro. En efecto, en el momento de
los hechos la paciente tena 34 aos, y segn los testimonios recogidos, el
carcter traumtico de los hechos la disuadi de volver a quedar embarazada, al
menos hasta 2002, ao en el que tena 37 aos y, ya se encontraba dentro de un
grupo etario (mayores de 35 aos) en el que el que hay mayor riesgo de
complicaciones en la gestacin y el parto.

3.2.3 Sobre el dao a otros bienes constitucionales protegidos y medidas de

reparacin integral
La no subsuncin del concepto de dao a la salud en los ms genricos de dao
a la vida en relacin o alteracin grave de las condiciones de existencia no
comporta sin ms la limitacin del dao inmaterial a los perjuicios morales y
fisiolgicos. Por el contrario, en repetida jurisprudencia, que aqu se reitera y
unifica, se ha reconocido la posibilidad de declarar la procedencia de medidas de
reparacin no pecuniarias en casos de lesin de otros bienes constitucional y
convencionalmente protegidos.

Se trata de reconocer, an de oficio, la afectacin o vulneracin relevante de

bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. Proceder
siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concrecin y se
precise su reparacin integral. Se privilegia la compensacin a travs de medidas
reparatorias no indemnizatorias a favor de la vctima directa y a su ncleo familiar
ms cercano, esto es, cnyuge o compaero(a) y los parientes hasta el 1 de
consanguinidad o civil, en atencin a las relaciones de solidaridad y afecto que se
da lugar a inferir la relacin de parentesco. Debe entenderse comprendida la

33

relacin familiar biolgica, la civil derivada de la adopcin y aquellas denominadas

de crianza.

Las medidas de reparacin integral operarn teniendo en cuenta la relevancia del

caso y la gravedad de los hechos, todo con el propsito de reconocer la dignidad
de las vctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar la
garanta de verdad, justicia, reparacin, no repeticin y las dems definidas por el
derecho internacional. Para el efecto el juez, de manera oficiosa o a solicitud de
parte, decretar las medidas que considere necesarias o coherentes con la
magnitud de los hechos probados (Artculo 8.1 y 63.1 de la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos).

En

el caso

concreto

se

ha

encontrado fundamento

para

declarar la

responsabilidad estatal y procedentes las pretensiones, pero no solo eso, la Sala

encuentra motivos para ordenar la adopcin de medidas adicionales de reparacin
integral, en la medida en que ste evidencia la proyeccin de una actitud de
invisibilidad a la condicin fsico-anmica de la mujer, y por lo tanto, una forma de
discriminacin ajena al Estado Social de Derecho.

En efecto, la Sala advierte que el caso sublite, lejos de constituir un episodio

aislado, se inserta dentro de un patrn reiterado de deficiencias en la atencin
gineco-obsttrica, que evidencia una actitud de invisibilidad e indiferencia frente a
la atencin propia de la salud sexual y reproductiva, rezago de un modelo
patriarcal y de discriminacin por motivo de gnero. En efecto, de la revisin de las
cifras oficiales de mortalidad y morbilidad materna y perinatal es dable concluir
que el pas presenta serios problemas en sus estndares de atencin en
ginecologa y obstetricia acentuadas en determinadas regiones. As, por ejemplo
segn el Instituto Nacional de Salud los departamentos con las mayores tasas de
mortalidad perinatal son Choc (39 por mil), San Andrs y Providencia (25 por
mil), Caldas (25 por mil). La mortalidad perinatal es tambin relativamente alta en
Huila (22 por mil), Vaups (21 por mil), Cesar (20 por mil), Santander (20 por mil)
y Crdoba (20 por mil)13. Estas cifras son alarmantes si se comparan con las los
pases con ndices ms altos de mortalidad perinatal en la zona de Amrica Latina
y el Caribe, como Haiti (25 por cada 1000 nacidos vivos) y Bolivia (19 de cada
1000 nacidos vivos). Iguales consideraciones se pueden hacer en lo relativo a las
tasas de mortalidad materna, frente a la cual las estadsticas revelan una notoria
13

(Cfr. Instituto Nacional de Salud, Protocolo de vigilancia en Salud Pblica Mortalidad Neonatal y
Perinatal
Tarda,
disponible
en
lnea
en
la
pgina:
http://www.vigepi.com.co/sivigila/pdf/protocolos/560p%20mor%20perin.pdf

34

correlacin entre este fenmeno y los ndices de pobreza, siendo especialmente

alarmantes los ndices observables en el Choc, los departamentos de la regin
amaznica y algunos de la zona Caribe, como Crdoba y el departamento de la
Guajira14. Por otra parte, el anlisis que permiten los Anales del Consejo de
Estado, revela que el 28.5% de las sentencias de responsabilidad mdica
proferidas en 2014 (registradas hasta la fecha de elaboracin de esta sentencia) y
un 22.5% de las del 2013, corresponden a fallas en la atencin en ginecologa y
obstetricia, ya sea por deficiencias en la atencin en el embarazo y el parto o por
la prctica de histerectomas innecesarias. Que un porcentaje tan significativo de
las sentencias recientes en materia de responsabilidad mdica corresponda a una
sola especialidad, debe alertar sobre las deficiencias en la atencin que se presta
en la misma.

A las anteriores consideraciones hay que aadir que gran parte de los casos
propios de la ginecologa y la obstetricia no corresponden a situaciones
patolgicas. En efecto,

adems de las enfermedades propias del aparato

reproductor femenino, la ginecologa y la obstetricia tienen por objeto los procesos

naturales del embarazo y el parto. No siendo estos eventos patolgicos, lo
razonable es pensar que su resultado no ser la muerte o enfermedad de la
madre, tampoco de la criatura esperada. En tal sentido, en muchos (aunque
claramente no en todos) de los casos en que se alega la falla mdica en
ginecologa y obstetricia, el desenlace daoso refleja una mayor irregularidad.

As mismo, se ha de tener en cuenta que a diferencia de otras ramas de la

medicina, la Ginecologa guarda directa relacin con la dimensin especficamente
femenina de la corporalidad. Es la rama de la medicina que se encarga de la
atencin a la mujer en cuanto mujer y de aspectos tan importantes en la
realizacin del programa vital como la fertilidad y la maternidad. Que entre las
muy diversas ramas de la medicina, aquella que se ocupa especfica y
directamente de la mujer sea justamente la que presenta fallas generalizadas (al
menos regionalmente) debe alertar sobre la persistencia del menosprecio histrico
hacia lo femenino.

A lo anterior, hay aadir que el descuido de la atencin ginecolgica no solamente

no se compagina con la dignidad de la mujer, sino que, en los casos con un
componente obsttrico, tambin resulta seriamente lesivo de los derechos del ser
14

Cfr. Ministerio de Salud y Proteccin Social, Poltica Nacional de Sexualidad, Derechos sexuales
y derechos reproductivos, Tablas y Grficas para el anlisis epidemiolgico en salud sexual y
reproduciva. Informe tcnico. Julio de 2014.

35

humano esperado y recin nacido. No se olvide, a este respecto, que el obstetra

se pone en contacto con el ser humano desde la concepcin y que las
complicaciones en la gestacin, el parto y el puerperio bien pueden repercutir
indeleblemente en la vida de una persona.

Por todo lo anterior, la Sala acoge jurisprudencia sobre la pertinencia de la

aplicacin de medidas de reparacin integral en los casos en los que se echa de
menos el trato que la mujer requiere por su propia condicin, lo que evidencia la
discriminacin gnero y, por lo tanto, condenar a ofrecer excusas a los
demandantes en una ceremonia privada que deber efectuarse dentro de los tres
(3) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de este fallo, siempre que los
mismos as lo consientan y a establecer un link en su pgina web con un
encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magntico de
esta providencia.

Adicionalmente, el Hospital San Vicente de Pal de Lorica implementar polticas

tendientes a crear conciencia sobre la necesidad de garantizar la atencin mdica
especializada y oportuna a la mujer embarazada y a los nios recin nacidos.
Adems, se dispondr el envo de la copia de esta providencia a Alta Consejera
para la Equidad de la Mujer con el fin de que promueva polticas que optimicen la
prestacin de la atencin en gineco-obstetricia y minimicen los eventos de muerte
perinatal y a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-Comisin
Nacional de Gnero de la Rama Judicial, para la incluya en el observatorio de
poltica de igualdad y no discriminacin con enfoque diferencial y de gnero.

4. Liquidacin de perjuicios

4.1. Perjuicios morales

Los demandantes han pedido sendas indemnizaciones por mil gramos oro por la
muerte prenatal de su hija y otras por el mismo monto por la angustia que les
represent la deliberada falta de atencin mdica y las complicaciones derivadas
de las mismas. Debe recordarse, sin embargo, que tanto la legislacin como la
jurisprudencia de esta Corporacin han abandonado la tasacin de los perjuicios
morales en gramos oro para, en su lugar, adoptar el equivalente a salarios

36

mnimos legales mensuales vigentes al tiempo de la condena15. Adems, habida

cuenta de que el dao moral es de suyo imposible de cuantificar por ser ste de
carcter inmaterial, es necesario fijar el monto de la indemnizacin valindose de
la facultad discrecional que le asiste a la Sala en estos casos y de conformidad
con los parmetros establecidos jurisprudencialmente16: i) la indemnizacin se
hace a ttulo de compensacin, ms no de restitucin ni de reparacin; ii) la
tasacin debe realizarse con aplicacin del principio de equidad previsto en el
artculo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) la determinacin del monto debe estar
sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que estn
relacionados con las caractersticas del perjuicio y iv) debe estar fundamentada,
cuando sea del caso, en otras providencias para garantizar el principio de
igualdad.
Probado, como est, que la seora Amparo de Jess Ramrez Surez Velsquez
no fue tratada de modo coherente con la dignidad humana ni con los estndares
de la lex artis y que de dicha conducta (que ya de por s lesiva) se sigui la muerte
de su hija antes del parto y la prctica de una cesrea que habra podido ser
evitada, se arriba fcilmente a la conclusin de que su sufrimiento fue superlativo.
Anlogas consideraciones se pueden hacer respecto de su compaero y padre de
la criatura, Nelson Gonzlez Sotomayor, quien tambin tuvo que padecer la
muerte de su hija no nacida y contemplar impotente los padecimientos fsicos y
morales de su pareja. Por esta razn, en el caso concreto la indemnizacin que
debera reconocerse a los actores, debe coincidir con el tope establecido
jurisprudencialmente para el dao moral, esto es, 100 smlmv. Empero, aunque
reconocer este monto al padre no modificar la indemnizacin reconocida en
primera instancia a la seora Amparo de Jess (90.89 smlmv), en la medida en
que sta no fue objeto de impugnacin por la parte actora y no le es dado a la
Sala reconocer ms que lo que ha sido objeto de apelacin. Se aclara, eso s, que
la indemnizacin de la seora Ramrez Surez ha de pagarse de acuerdo con el
valor del salario mnimo en el momento en que se haga el pago, y no segn dicha
cifra en el momento de proferirse la sentencia de primera instancia.

4.1.

Dao a la salud

En los casos de reparacin del dao a la salud se reiteran los criterios contenidos
en la sentencia de unificacin del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida
15

Esta Corporacin ha adoptado el susodicho criterio para la estimacin del dao moral a partir de
la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15646 (acumulados), C.P Alier
Eduardo Hernndez Enrquez.
16
Los parmetros descritos se encuentran sealados en sentencia N de radicacin 21.350, actor:
Mauricio Monroy y otra, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

37

por la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se

complementan los trminos de acuerdo con la evolucin jurisprudencial de la
Seccin Tercera.

La indemnizacin, en los trminos del fallo referido est sujeta a lo probado en el

proceso, nica y exclusivamente para la victima directa, en cuanta que no podr
exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesin, debidamente
motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla:

GRAFICO
REPARACION DEL DAO A LA SALUD
REGLA GENERAL

GRAVEDAD DE LA LESIN

Igual
Igual
Igual
Igual
Igual
Igual

o superior al
o superior al
o superior al
o superior al
o superior al
o superior al

Vctima directa

50%
40% e inferior al 50%
30% e inferior al 40%
20% e inferior al 30%
10% e inferior al 20%
1% e inferior al 10%

SMLMV
100
80
60
40
20
10

Bajo este propsito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o

levedad de la afectacin corporal o psicofsica, debidamente probada dentro del
proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biolgicos y psquicos
del ser humano.

Para lo anterior el juez deber considerar las consecuencias de la enfermedad o

accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeo de la
persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condicin de la
vctima. Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrn considerar las
siguientes variables:

- La prdida o anormalidad de la estructura o funcin psicolgica, fisiolgica

o anatmica (temporal o permanente)
- La anomala, defecto o prdida producida en un miembro, rgano, tejido u
otra estructura corporal o mental.
-La exteriorizacin de un estado patolgico que refleje perturbaciones al
nivel de un rgano.
- La reversibilidad o irreversibilidad de la patologa.

38

- La restriccin o ausencia de la capacidad para realizar una actividad

normal o rutinaria.
- Excesos en el desempeo y comportamiento dentro de una actividad
normal o rutinaria.
- Las limitaciones o impedimentos para el desempeo de un rol
determinado.
- Los factores sociales, culturales u ocupacionales.
- La edad.
- El sexo.
- Las que tengan relacin con la afectacin de bienes placenteros, ldicos y
agradables de la vctima.
- Las dems que se acrediten dentro del proceso.

En casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente

probadas de una mayor intensidad y gravedad del dao a la salud podr otorgarse
una indemnizacin mayor a la sealada en la tabla anterior, sin que en tales casos
el monto total de la indemnizacin por este concepto pueda superar la cuanta
equivalente a 400 S.M.L.M.V. Este quantum deber motivarse por el juez y ser
proporcional a la intensidad del dao, con aplicacin de las mismas variables
referidas. En conclusin, la liquidacin del dao a la salud se efectuar conforme
a la siguiente tabla:

GRAFICO
REPARACION DEL DAO A LA SALUD
CONCEPTO

Cuanta Maxima
100 S.M.L.M.V.
400 S.M.L.M.V.

REGLA GENERAL
REGLA DE EXCEPCIN

Con relacin a los parmetros anteriores, se aclara que ellos son excluyentes y no
acumulativos, de manera que la indemnizacin reconocida no podr superar el
lmite de 400 S.M.L.M.V.

Ahora bien, es menester aclarar que los porcentajes antedichos son indicativos de
gravedad, por lo que pueden traducir a categoras cualitativas. De ah que los
porcentajes iguales o superiores se pueden entender como daos cualitativamente
graves e intensos, mientras que los de menor porcentaje se entendern de mayor
gravedad. Esto permite atenerse a los criterios porcentuales antedichos, an
cuando se carezca de un valor certificado.

39

En el sub lite se ha podido comprobar que la seora Amparo de Jess Ramrez

fue sometida a una cesrea innecesaria, con el consecuente aumento del riesgo,
as como de las complicaciones propias de la convalecencia posquirrgico. As
mismo, se infiere que la realizacin de la cesrea ocasion necesariamente a la
mencionada seora una cicatriz que no se habra causado en el curso del parto
natural. Adicionalmente, se tiene conocimiento de que la seora Amparo de Jess
Ramrez padeci alteraciones del nimo que de ordinario se presentan, en los
primeros aos despus del deceso fetal, aunque susceptibles de mejora paulatina.
Finalmente, como se dijo ad supra se acepta los hechos traumticos descritos en
el fallo tienen aptitud de incidir negativamente en las posibilidades de maternidad y
las condiciones de los embarazos futuros de la actora.

La valoracin conjunta de estas circunstancias lleva a la Sala a estimar que,

aunque en un principio la gravedad de las afectaciones fueron de una intensidad
tal que de ser permanentes justificaran una mayor indemnizacin, el hecho de
que dos de los componentes del dao fueran de carcter temporal, obligan a
matizar las consideraciones sobre la gravedad, de modo que se estimar que el
dao a la salud sufrido por la seora Amparo de Jess Ramrez son
cualitativamente equiparables a aquellas que se califican con un porcentaje igual o
superior al 20% e inferior al 30%. As las cosas, se reconocer a la seora Amparo
de Jess Ramrez una indemnizacin por un valor equivalente a cuarenta (40)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.

As mismo, en la medida en que consta que el seor Nelson Gonzlez Sotomayor

padeci alteraciones emocionales con manifestaciones somticas, se le ha de
reconocer una indemnizacin por dao a la salud. Sin embargo, ante la ausencia
de un conocimiento detallado sobre la naturaleza del mismo y la coincidencia de la
mayor parte de la literatura mdica sobre la mayor intensidad de la alteracin
psquica maternal por muerte perinatal, y ante la certeza de que no es posible
predicar respecto de l la convalecencia posquirrgica y la alteracin esttica, se
ha de reconocer un menor monto que a la madre. As pues, se considera
razonable cifrar el dao a la salud padecido por el seor Nelson Gonzlez
Sotomayor en veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

En el caso concreto no habr condena en costas por cuanto no se cumplen los

requisitos.

40

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Seccin Tercera, Subseccin B, administrando justicia en nombre
de la Repblica y por autoridad de la Ley.

III. R E S U E L V E

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 27 de mayo de 2004 por el

Tribunal Administrativo del Crdoba

SEGUNDO.-

DECLARAR

al

Hospital

San

Vicente

de

Pal

de

Lorica

administrativamente responsable por los daos causados a los demandantes

TERCERO.- CONDENAR al Hospital San Vicente de Pal de Lorica a pagar a la

seora Amparo de Jess Ramrez Surez la suma equivalente a noventa punto
ochenta y nueve (90.89) salarios mnimos legales mensuales vigentes en el
momento del pago y al seor Alejandro Saibis Jimnez la suma equivalente a cien
(100) smlmv, a ttulo de daos morales.

CUARTO.- CONDENAR al Hospital San Vicente de Paul de Lorica a pagar a la

seora Amparo de Jess Ramrez Surez la suma equivalente a cuarenta (40)
salarios mnimos legales mensuales vigentes y al seor Nelson Gonzlez
Sotomayor la suma equivalente a veinte (20) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, a ttulo de dao a la salud.

QUINTO.-ORDENAR al Hospital San Vicente de Pal de Lorica a ofrecer excusas

a los demandantes en una ceremonia privada que deber efectuarse dentro de los
tres (3) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de este fallo, siempre los
mismos as lo consientan.

SEXTO.- ORDENAR al Hospital San Vicente de Pal de Lorica establecer un link

en su pgina web con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al
contenido magntico de esta providencia.

SEPTIMO.- ORDENAR al Hospital San Vicente de Pal de Lorica disear polticas

institucionales para la optimizacin de la prestacin del servicio de ginecologa y
obstetricia y as minimizar los eventos de muerte perinatal.

41

OCTAVO.-HACER CONOCER esta providencia a la Alta Consejera para la

Equidad de la Mujer con el fin de que se promueva ante las instancias
gubernamentales polticas que optimicen la prestacin de la atencin en ginecoobstertricia que minimicen los eventos de muerte perinatal y a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-Comisin Nacional de
Gnero de la Rama Judicial, para incluya la decisin en el observatorio de poltica
de igualdad y no discriminacin con enfoque diferencial y de gnero.

NOVENO.- Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 176, 177 y 178 del
C.C.A.

DECIMO. Para el cumplimiento de esta sentencia expdanse copias con destino a

las partes, con las precisiones del Art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil y con
observancia de lo preceptuado en el Art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de
1995.

En firme esta providencia, REMTASE la actuacin al Tribunal de origen.

CPIESE, NOTIFQUESE, CMPLASE Y DEVULVASE.

HERNN ANDRADE RINCN

Presidente de la Sala

OLGA MLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Magistrada

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Magistrado

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado

ENRIQUE GIL BOTERO

Magistrado

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Magistrado

42

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Magistrada

43