EN LO PRINCIPAL: DEDUCEN REQUERIMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA DECRETO

SUPREMO QUE SEÑALAN. PRIMER OTROSÍ: ACOMPAÑA DOCUMENTOS. SEGUNDO OTROSÍ:

PATROCINIO Y MANDATO JUDICIAL. TERCER OTROSÍ: SE TENGA PRESENTE.

EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Los diputados abajo firmantes, individualizados en el certificado

adjunto, venimos en accionar con fundado requerimiento para que S.S.
Excelentísima declare la inconstitucionalidad de la Resolución Exenta N°
584 del Ministerio de Salud, de fecha 1 de Septiembre de 2006 por
cuanto fija el texto del documento denominado “Normas Nacional sobre
Regulación de la Fertilidad” en la que se autoriza por una parte el
otorgamiento de consejería a menores a partir de los 14 años de edad sin
el consentimiento ni el conocimiento de sus padres y la utilización de la
llamada Píldora del Día Después en los Servicios de Salud Municipalizados
del País bajo la modalidad de libre disposición. En efecto, quiénes
concurrimos conformamos más de una cuarta parte de los miembros en
ejercicio de la Cámara de Diputados, estando dentro del plazo
constitucional y conforme lo faculta el artículo 93 N° 16 de la Constitución
Política de la República de Chile, venimos en deducir ante US Excma.
requerimiento de inconstitucionalidad contra del referido instrumento
normativo, ya singularizado, y solicitamos a US. Excma. que, por vulnerar
éste, entre otras disposiciones, el artículo 19 N° 1, 2, 10 inciso tercero y
26 en relación con los artículos 6 incisos primero y segundo y 7 incisos
primero y segundo y 32 N° 6 nuestra Ley Fundamental, lo declare en
definitiva inconstitucional, a fin de que en cumplimiento del artículo 83
inciso tercero de la Constitución, quede éste sin efecto de pleno derecho.

La norma que se reclama como ilícita dispone:

VISTO: Lo establecido en los artículos

1°, 4° y 6° del D.F.L. N°1 de 2005, de Salud, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de las Leyes del Sector Salud; en los artículos
5°, 6°, 8°, 9°,25 y27 del Decreto Supremo n° 136 de 2004, de Salud; lo
expuesto en Memorándum A11/N°3226 de 01 de septiembre de 2006 de
Jefa de Gabinete de Ministra de Salud, y lo indicado en la Resolución
N°520 de 1996 de la Contraloría General de la República; y

CONSIDERANDO:

1° La necesidad de establecer normas sobre la fertilidad

con los Objetivos Sanitarios para la década 2000-2010, planteados por el
Ministerio, así como incorporara correcciones para superar la s
desigualdades existentes entre hombres y mujeres respecto del control y
ejercicio de la salud sexual y reproductiva así como la necesidad de
aumentar la participación y responsabilidad masculina en ese mismo
ámbito.

1
 2° Que, por lo expuesto vengo en dictar la siguiente

RESOLUCIÓN

1°. APRUÉBASE, a contar de la fecha de la presente resolución, el

texto de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”,
compuestas por las Normas Técnicas y Guías Clínicas sobre Fertilidad.

2°. ESTABLÉCESE que las normas que se aprueban en virtud de este

acto administrativo, constan en un documento de 171 páginas, que se
adjunta, cuyo original, debidamente visado por la Subsecretaria de Salud
Pública, se mantendrá en poder del Jefe de la División de Prevención y
Control de Enfermedades.

3°. REMÍTASE un ejemplar de “Normas Nacionales sobre Regulación de

la Fertilidad”, a los Servicios de Salud; Establecimientos Experimentales
de Salud y a las Subsecretarias Regionales Ministeriales de Salud de todo
el país.

ANÓTESE Y COMUNÍQUESE

DRA. MARÍA SOLEDAD BARRÍA IROUME

MINISTRA DE SALUD

Como S.S. Excma. observa, del texto trascrito, la Resolución dio

aprobación al documento denominado “Normas Nacional sobre Regulación
de la Fertilidad”. En ellas, cuya copia se acompaña, se estipula de un
modo perentorio para los servicios de atención pública y su personal que
prestarán atención a los menores de edad desde los 14 años bajo la
modalidad de la confidencialidad, esto es sin el consentimiento y
conocimiento de sus padres y entregarán abierta y gratuitamente para el
uso la llamada contracepción de emergencia a través de la Píldora de
progestina pura o a través de píldoras combinadas.

Hasta donde estos requirentes se han podido enterar por la prensa,

la Central de Abastecimiento de los Servicios de Salud ya poseen la
autorización de compra de 35.000 píldoras de progestina pura en la dosis
de contraceptivo bajo la denominación de fantasía Postinor 2. Píldora que
dicho sea de paso no cuenta con autorización sanitaria, ya que a
principios de este año el laboratorio que la producía anuló su registro
sanitario, produciéndose así el contrasentido que la llamada píldora del

2
día después que entregará el sistema público de salud carece del
correspondiente registro sanitario como lo obliga el código del ramo.

Estas acciones constituyen los ilícitos constitucionales que a través

de este requerimiento denunciamos, bajo la argumentación de hecho y de
derecho que pasamos de inmediato a exponer:

1.- COMO ASUNTO DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO

Los Diputados que concurrimos a esta instancia estamos

plenamente contestes que el instrumento impugnado, desde un punto de
vista meramente formal, ha sido calificado por el Ministerio de Salud como
una Resolución Exenta, es decir como un instrumento normativo
administrativo que posee la más baja calificación jerárquica y que elude
para su aplicación inmediata de los mecanismos de control previos que
realiza el señor Contralor General de la República a través de trámite
constitucional de la Toma de Razón. Y al proceder en esta forma se agota
toda posibilidad de que el asunto pudiera llegar al conocimiento del
Tribunal Constitucional, ya que el art. 99 de la Carta Fundamental en
relación con el artículo 93 número 9, del mismo texto, opera sobre la
base de que el decreto o resolución haya sido representada por
inconstitucionalidad en el trámite de Toma de Razón, pues al no haber
Toma de Razón mal puede representar dicho organismo por la razón
señalada y en tal evento no podría llegar al conocimiento del Tribunal
Constitucional, quedando el asunto en la más absoluta indefensión
constitucional y ese no ha podido ser el razonamiento del Constituyente.

Al mismo tiempo, percibimos que esto ha sido deliberado para

impedir justamente el control de la juridicidad, no obstante que están en
juego los derechos más radicalmente significativos que la Carta
Fundamental le reconoce a toda persona, como son los derechos a la vida
y la igualdad ante la ley, el derecho y el deber preferente de los padres a
educar a sus hijos como razonadamente lo expondremos más adelante.

Esta circunstancia, en orden a que formalmente la regulación que a

nuestro juicio es inconstitucional se haga a través de un instrumento de la
más baja calificación jerárquica no puede impedir que la jurisdicción
constitucional admita a tramitación el presente requerimiento, ello por
razones de variada índole:

1.- A quien le corresponde la calificación jurídica de cuál es el

instrumento normativo que debe regular un determinada asunto depende
necesariamente de la materia en cuestión. En este caso el derecho que
está en juego, a lo menos verosímilmente, es necesariamente el derecho
a la vida y no existe duda alguna que éste no puede ser regulado por un
instrumento administrativo como una resolución exenta, ocurre en la
especie, por expresa disposición, entre otros, del artículo 19 número 26 de
la Ley Fundamental. Lo mismo vale para el derecho preferente de los
padres a educar a sus hijos.

3
 Confirma este aserto si observamos que el artículo 63 de la
Constitución Política prescribe, en lo pertinente, que el Presidente de la
República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año
sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Agrega, que la
autorización no podrá comprender facultades que afecten a materias
comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de
leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La ley que
otorgue la autorización señalará las materias precisas sobre las que
recaerá la delegación. Este criterio de prohibir que materias comprendidas
en las garantías constitucionales sean regulados por los DFL si aplica con
mayor razón si el instrumento que pretende regular estas mismas
materias es también uno emanado del ejecutivo pero de aun más baja
categoría como ocurre en autos.

Este Excmo. Tribunal, en sentencia recaída en los autos Rol Nº 231,

de 18 de marzo de 1996, declaró su plena competencia para conocer de
un requerimiento que justamente versó sobre la indelegabilidad en DFL.

2.- Por otro lado, a quien soberanamente le corresponde calificar este

asunto es necesariamente al órgano encargado del control jurídico y no
existe otro superior a aquél que, la instancia jurisdiccional que ejercer S.S.
Excmo.

3.- El artículo 6° de la Constitución Política de la República establece

como norma básica de la institucionalidad que toda acción del Estado (por
consiguiente todo decretos y resoluciones de la administración) debe
someterse a las normas de dicha Carta Política y entre ellas a las normas
que garantizan el derecho a la vida, a la igualdad, el derecho y deber
preferente de los padres a educar a sus hijos. Este principio básico de
supremacía constitucional, inserto dentro del principio de juridicidad, tiene
como propósito por un lado velar por que la autoridad actúe dentro de
dicha supremacía constitucional y a la vez servir de derecho a todos los
habitantes del amparo de sus garantías constitucionales. En estas
condiciones teniendo presente que del artículo 19 N°3, en relación con el
artículo 76 de la Ley Fundamental, se desprende el derecho a la acción en
defensa de los derechos de las personas, tiene que existir un Tribunal que
pueda pronunciarse acerca de las infracciones que sobre esta materias
puedan producirse por la conducta, acción u omisión, de los órganos del
Estado. Ahora bien, el órgano jurisdiccional por excelencia para conocer
de estas materias es el Tribunal Constitucional el cual según el número 16
del artículo 93 de la Constitución tiene jurisdicción para pronunciarse
sobre la constitucionalidad de ciertos actos administrativos sin mencionar
a las resoluciones. Ello no quiere decir que se margine de tal examen
constitucional a estos últimos actos administrativos pues con ello se
dejaría de aplicar el mandato de una disposición básica de la
institucionalidad cual es el artículo 6°. A lo anterior hay que agregar y en
su refuerzo que el principio de inexcusabilidad propio de todo tribunal
confirma nuestra aseveración, puesto que si el Tribunal Constitucional es

4
el Órganos Jurisdiccional por excelencia que establece la Constitución
Política para conocer y resolver de infracciones a la Carta Política no
parece que podría negarse a conocer de este asunto, en donde habrá que
resolver derechos tan fundamentales como el derecho a la vida y el
derecho y deber preferente de lo padres a educar a sus hijos y todo ello
para que el artículo 6° tenga eficacia salvando todo posible vacío
constitucional en cuanto a la aplicación del mismo artículo mencionado si
se aceptara una tesis contraria, puesto que en tal caso no habría Tribunal
alguno que pudiera declara esa inconstitucionalidad.

4.- En atención a la materia en juego S.S. Excmo. ha llegado a

convicciones análogas cuando corresponde acoger o rechazar un
requerimiento parlamentario atendida la entidad del derechos
constitucional comprometido, en este caso la vida. Sobre el particular
permítanos destacar el considerando 46 del Rol 325 que nos permitimos
reproducir a continuación:

“Que, acorde con lo expresado, si bien las normas legales en que se funda
el D.S. Nº 20 en estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos de
“determinación” de los derechos que podrán ser afectados y
“especificidad” de las medidas que se autorizan para llevar a cabo tal
objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de restringir limitar los
derechos comprometidos en el caso sub-lite, esta Magistratura ha llegado
a la convicción que tales requisitos resultan aceptables en este caso y
sólo para aplicación a él. Ello, en consideración de que la medida de
restricción vehicular, establecida con el carácter de excepcional y en
situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental obedece al
cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del
número 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada a proteger el
derecho más preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual
es la vida humana y la integridad física y psíquica de las personas. Obra
de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S Nº 20 podría
generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental,
al no permitir la ejecución de una restricción de derechos que, atendida la
situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de
la población y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordial del
Estado, establecida en el artículo 1º de la Constitución” (lo subrayado es
nuestro)

De este modo, si US. Excma. reconociendo expresamente que en

aquella oportunidad existían razones suficientes para acoger el
requerimiento parlamentario y no obstante no obró de esa manera y fue
rechazado el mismo, en atención a la entidad de los derechos
constitucionales comprometido, no se observa razón para que en esta
oportunidad, motivados por la misma causa superior de resguardar
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, se acoja ahora
a tramitación el presente requerimiento para que examinado éste, se le
ampare por las mismas razones superior de Bien Común a los integrantes
más indefensos y anónimos de la comunidad nacional.

5
 En consecuencia, el Ejecutivo a través del Ministerio de Salud ha
dictado formalmente una resolución exenta que, desde un punto de vista
de su materialidad es un decreto, pues expresa o manifiesta la facultad
reconocida al señor Presidente de la República en el artículo 32 número 6
en la Constitución Política de la República y por ello, sujeta de esta
jurisdicción a través de requerimiento parlamentario de conformidad con
el artículo 93 N° 16 de la Ley Fundamental.

Finalmente y en este capítulo de previo y especial pronunciamiento

es necesario señalar que la norma de carácter administrativo que aprueba
“Normas Nacional sobre Regulación de la Fertilidad” entre las que se
contempla la contracepción de emergencia a través de la llamada Píldora
del Día Después, la que como probaremos más adelante constituye un
atentado cierto contra el derecho a la vida que asegura a todas las
personas la Constitución Política de la República. Ello importa en los
hechos una restricción a un derecho fundamental garantizado en la
constitución de un modo no autorizado por la misma de acuerdo con lo
que expondremos a continuación.

En efecto, en el lenguaje constitucional se entiende que la

“restricción” de un derecho o libertad constitucional tiene lugar cuando
“….se limita su ejercicio en el fondo o en la forma”. Esta noción proviene
del artículo 12 de la Ley Orgánica Constitucional de Estados de Excepción
Constitucional, N° 18.415, y si bien ha sido construida por el legislador
para dichos eventos de excepcionalidad, la doctrina está conteste en que
tiene aplicación general.

Es decir, hay restricción cuando el derecho sufre disminución en su

ejercicio, sea en la forma o en el fondo, es decir, cuando se le limita.
Como se ve, la limitación de un derecho es para la doctrina más débil que
la restricción, constituyendo esta una especie calificada dentro del género
de las limitaciones, menos gravosas.

Es así como el significado coloquial de restricción no es

necesariamente aquel propio de la ciencia constitucional. Dice el
Diccionario de la Real Academia Española que restringir es “Ceñir,
circunscribir, reducir a menores límites”, y también, “apretar, constreñir,
restriñir” (21° edición, página 1786). Para el uso ordinario de este verbo,
entonces, todo acto de “apretar” o “constreñir” es “restringir”; pero para
el uso jurídico consolidado en las fuentes del derecho constitucional
chileno, la restricción tiene lugar cuando un derecho fundamental o
cualquiera de sus atributos o facultades, es objeto de reducción.

Estamos en presencia, entonces, de una norma de rango

reglamentario sin habilitación de ley alguna, como comprobaremos, que
reduce sustantivamente el derecho a la vida garantizado a todas las
personas incluidos por ciertos los individuos que están por nacer a
quienes de un modo particular quiso el constituyente amparar.

6
 Ahora bien, existe un cúmulo de antecedentes constitucionales que
respaldan los asertos anteriores, consistentes en que, en aquellos casos
que el constituyente autorizó excepcionalmente la restricción de derechos
y libertades, exigió que ésta se contemple con precisión en una norma de
rango legal y jamás de orden reglamentario. Así el verbo rector
constitucional “restricción” tiene un significado preciso para el derecho
constitucional, equivalente a la reducción de un derecho o garantía
constitucional, o de sus facultades, a menores límites.

Atendida la naturaleza del derecho en cuestión creemos que la

restricción es ilegítima pero que sólo excepcionalmente procedería por la
acción del legislador quien es el único llamado a restringir -en casos muy
calificados- el ejercicio de los derechos reconocidos en la Carta.

Una prueba irrefragable de que sólo el legislador puede restringir

derechos emanan del texto y de la historia del establecimiento del artículo
19 N°26 de nuestra Constitución Política de la República.

Este numeral, llamado “garantía de garantías”, dispone:

Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

N°26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato
de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece, o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

De la sola lectura de este trascendental texto, se desprenden

inmediatamente dos conclusiones:

a) La limitación de derechos –a diferencia de la regulación o

complementación- sólo puede tener lugar cuando la propia
Constitución lo autoriza para determinados casos (“..en los casos
que ella lo autoriza..”); y
b) La limitación de derechos, autorizada caso a caso por la Ley
Básica, sólo corresponde al legislador.

En realidad, estas conclusiones no son antojadizas: responden

exactamente a la voluntad expresa del creador de la norma, el miembro
de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (CENC), don
Enrique Evans de la Cuadra, y a la unanimidad de la Comisión, que aprobó
una especial constancia en este sentido.

Es así como en la sesión N°212 de la CENC, de fecha 19 de mayo de

1976, don Enrique Evans dio cuenta del proyecto que se le encomendó
redactar en orden a la protección de la esencia de todas las garantías
constitucionales y que se transformaría en el N° 26 del artículo 19.

7
 En dicha sesión se produjo un debate muy preciso y contundente en
el sentido que describimos a US. Excma. y que solicitamos se tenga
especialmente presente al resolver este requerimiento. Transcribimos:

“ El señor SILVA BASCUÑAN pregunta si el precepto es comprensivo

de toda norma jurídica de carácter general o especial, e inclusive si
quedaría afectado todo el Poder Administrativo y Gubernativo.
El Señor ORTÚZAR (Presidente) cree que no. Agrega Que cuando
meditó la disposición que propuso el profesor Evans –no sabe si lo
interpreta- , pensó en que hizo bien en referirla sólo a las leyes que
complementan garantías, porque son las únicas que pueden
afectarlas, en principio; los demás casos no las afectarían.
El señor EVANS entiende que queda marginado el Poder
Administrador de toda facultad para regular, complementar o
interpretar las garantías que establezca la Constitución. Sugiere que
quede constancia unánime de esta interpretación.
El señor ORTÚZAR (Presidente) advierte que el peligro está en que
una ley, con el pretexto de complementar, regular o interpretar
alguna de estas garantías, pueda desconocer la esencia del derecho
que la Constitución establece.
El señor EVANS sugiere dejar constancia en el siguiente sentido:
primero, que la regulación, complementación o interpretación de las
garantías que asegura la Constitución corresponde exclusivamente
al ámbito de la ley; segundo, que, por lo tanto, ni el Poder
Administrador, ni ningún otro Poder Público pueden atribuirse la
facultad de regular, complementar o interpretar las garantías que
asegura el texto constitucional”.
El señor ORTÚZAR (Presidente) propone, si le parece a la comisión
dejar constancia de lo expresado por don Enrique Evans.
- Acordado.

*(el subrayado es nuestro)

Es interesante comprobar que el debate transcrito se refirió al

proyecto presentado por don Enrique Evans en la sesión N° 212, y cuyo
texto tenía tres apartados, siendo el primero el que se transformó
posteriormente casi literalmente en el N° 26 del artículo 19 de la Carta.
Lo sorprendente es que la CENC fue muy rigurosa al excluir al
Administrador de la complementación, regulación e interpretación de
garantías, pero, hay que imaginarse cuánto más exigente habría sido si
hubiera sabido que en el texto definitivo se incluiría el evento de la
“limitación” de derechos para la protección de la esencia. Es forzoso
concluir que con mayor razón esta área le ha quedado vedada al
Administrador, porque como dice don Enrique Evans en su libro “Los
derechos Constitucionales”, (Tomo II, p. 299), en este tema, donde existe
la misma razón debe exigirse igual preceptiva.

Todos estos antecedentes deben llevar a US. Excma. a ser muy

rigurosa ante la presencia de restricciones de derechos que aparecen
emanando de la Potestad Reglamentaria y, como en el caso de autos, sin

8
habilitación previa, completa y suficiente en la ley, pero peor aún
expresamente prohibida por disposición de la ley 18.826, publicada en el
Diario Oficial el 15 de Septiembre de 1989, tuvo por objetivo específico
derogar la norma del Código Sanitario que autorizaba el llamado aborto
terapéutico, en su reemplazo se estableció “No podrá ejecutarse ninguna
acción cuya finalidad sea provocar un aborto”.

Otros antecedentes históricos apuntan con fuerza en el mismo

sentido expuesto: jamás una restricción de garantías podría provenir del
Presidente de la República, a menos que la Constitución expresamente lo
autorizara, como ocurre en los artículos 39 al 45 de la Carta al tratar los
estados de excepción constitucional.

De carecer de una autorización similar, acordó varias veces la CENC,

la restricción de derechos fundamentales sólo es competencia del
legislador. Don José Luis Cea, en su “Tratado de la Constitución de 1980”
(Ed. Jurídica, 1988, página 209), cita extractos de la sesión N° 219, en que
una intervención de don Enrique Ortúzar se refiere al punto y resulta del
todo simétrica con los ya citados:

“La Comisión ha dicho que las puede imponer sólo el legislador (las
limitaciones al derecho de propiedad). Y aquí se está facultando al
Presidente de la República para que las imponga, y está bien que así sea
en los casos que el señor Ortúzar ha consignado, pero si no se autoriza
expresamente al Presidente de la República para afectar la garantía del
derecho de propiedad, querría decir que la limitación sólo la puede
imponer el legislador. Entonces, el Presidente de la República, en caso de
situación de guerra, no puede tocar la propiedad ni aún para limitarla”.

*El subrayado es nuestro.

Se debatía en dicha sesión sobre las indemnizaciones en caso de

afectaciones a la propiedad durante estados de excepción constitucional.
La CENC volvía insistentemente sobre la regla general: sólo el legislador
puede restringir o limitar derechos, salvo autorización expresa en la
propia Constitución conferida al poder Administrador.

Hacemos presente a US. que las expresiones del Presidente de la

CENC, ya citadas, contaron con expreso consentimiento de don Alejandro
Silva Bascuñan, integrante de la Comisión de Estudios.

Se concluye entonces que los verbos rectores que se relacionan con

garantías constitucionales no eran en absoluto indiferentes para la
Comisión Constituyente. Había en el seno de este equipo de juristas una
preocupación clara y expresa de la gravedad de cada uno de ellos y de la
necesidad de extraer del ámbito del Presidente de la República la
intervención reglamentaria de garantías constitucionales. Y de los verbos
rectores, que duda cabe, el más grave es “restringir”, acción que sólo fue
confiada al legislador y para determinados y calificados casos.

9
 US. Excma. observará que estos razonamientos son plenamente
concordantes con el texto del artículo 61 inciso 2° de nuestra Ley
Suprema, que prohíbe al Congreso Nacional delegar al Presidente de la
República la dictación de Decretos con Fuerza de Ley sobre de materias
relativas a garantías constitucionales. Queda ahí expresado el mismo
recelo que hemos venido subrayando: siendo el bien más preciado de la
Carta precisamente los preceptos relativos a las “garantías
constitucionales”, el Presidente no podrá intervenir en ellas mediante un
DFL, aún con voluntad del Congreso.

Con cuanta mayor razón puede afirmarse, entonces, que al

Presidente de la República le ha quedado vedado, mediante simples
decretos supremos, restringir garantías constitucionales más aún a través
de una Resolución Exenta.

2.- ENTRANDO AL FONDO DEL ASUNTO

1. El Ministerio de Salud ha generado una situación de manifiesta

inconstitucionalidad, que debe ser subsanada con la declaración que a
través de este requerimiento se solicita. La antijurídica acción de la
señora Ministra, está provocando un abierto desconocimiento del derecho
a la vida de los concebidos y no nacidos, garantizado en nuestro
ordenamiento jurídico, a parir de la Ley Fundamental y del derecho
preferente de los padres también consagrado en la Constitución.

2. De conformidad con la Constitución, nos encontramos en uno de

aquellos casos que deben ser objeto del control de juridicidad por parte de
S.S. Excelentísima, a través del ejercicio de la jurisdicción constitucional
que nuestro ordenamiento le reconoce fundado en el artículo 93 N° 16 de
la Ley Suprema.

ANTECEDENTES DE HECHO EL ORIGEN DEL PROBLEMA

3. Por resolución administrativa del Ministerio de Salud Pública se

comenzará a otorgar atención gratuita en los consultorios de salud
municipalizados a menores de edad (a partir de los 14 años) a espaldas
de sus padres bajo la modalidad de la confidencialidad con el objeto de
regular su iniciación y actividad sexual. Por otro lado y paralelamente se
otorgará libre y gratuitamente como contraceptivo de emergencia la llama
píldora del día después bajo la modalidad de dos productos: uno
denominado POSTINOR-2 cuyo registro sanitario es F-8527/01 del ISP que
fue cancelado por su laboratorio Grünenthal a principios de este año -es
del caso hacer presente que tal registro se produjo en agosto de 2001 no
obstante estar pendiente un fallo de segunda instancia de cuatros
recursos de protección, deducidos por varias ONG, con el objeto de
defender el derecho a nacer de todos los concebidos y no nacidos, cuya
vida peligraba por la venta de la denominada “píldora del día después”-,
el segundo producto corresponde a la píldora denominada Tace del
laboratorio Recalcine con registro sanitario vigente.

10
4. La Píldora, cuya distribución gratuita se pretende a través de la
resolución exenta que impugnamos por este medio, contiene la hormona
de síntesis del Levonorgestrel 0.75, ha entrado hace algún tiempo en los
canales de distribución y se encuentra a la venta de las diversas cadenas
de farmacias, no obstante que la Corte Suprema, en sentencia de
protección del 30 de agosto del 2001, declaró que el aludido principio
activo amenaza el derecho a la vida del concebido y no nacido. Hacemos
presente que si bien existe un fallo que contradice al ya mencionado, es
del caso destacar que ese último se dicto bajo la jurisdicción contenciosa
ordinaria, de modo que sólo es reproducible para el caso en que
actualmente se pronunció, y ocurre que aquel es justamente el de la
píldora del Postinor 2 que como hemos dicho hoy carece de registro
sanitario y por ese hecho no puede circular bajo modalidad alguna.

5. Sin perjuicio de otros antecedentes jurídicos que se desarrollan más

adelante, se hace necesario destacar a SS. Excma. algunos considerandos
de la sentencia de la Corte Suprema, en la causa de protección que deriva
de las potestades conservadoras que ordenamiento jurídico le reconoce,
en este caso, a la Corte Suprema. Esta pone de manifiesto que estamos
frente a una situación que justifica la declaración de inconstitucionalidad,
que obligue a la autoridad Ejecutiva a garantizar el derecho a la vida de
todos los concebidos y no nacidos.

6. De un modo concreto, los considerandos de la sentencia del 30 de

agosto del 2001, a la que nos venimos refiriendo son los siguientes:
“4º.- Que el derecho para proteger la vida que tienen los seres que
aún se encuentran en etapa de desarrollo o de gestación y, que culminará
en el nacimiento, también se encuentra entre los fundamentos de la
legitimación activa que reclaman los actores, puesto que como
asociaciones propenden a la defensa, protección, cuidado, preservación y
desarrollo del pleno derecho a la vida y el respecto a la dignidad humana
desde el momento mismo de la concepción. Por ello que han podido
accionar para obtener, por esta vía protección constitucional, el retiro de
la autorización del fármaco uno de cuyos efectos podría ser abortivo”;
“5º.- Que, por otra parte, deben considerarse las disposiciones del
artículo 75 del Código Civil que obliga al juez a tomar por propia iniciativa
o a petición de cualquiera persona, “todas las providencias que parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea
de algún modo peligra” y las del Pacto de San José de Costa Rica,
promulgado por Decreto Nº873 de 1990 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 05 de Enero de 1991, que en
su artículo 4,1 declara: “Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción.”;
“6º.- Que, el fundamento de los recurrentes de protección para
invocar la decisión de los tribunales, es que el Poder judicial ejerza la
facultad que le es propia -la jurisdicción- y resuelva el conflicto planteado,
conforme al ordenamiento jurídico vigente.

11
 Al respecto conviene tener presente que reclamada su intervención
en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de
ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o
asunto sometido a su decisión”;
“7º.- Que, desde otro punto de vista, debe concluirse que no se ha
recurrido por sujetos indefinidos y faltos de concreción, seres
indeterminados que no podrían individualizarse para ser considerados
titulares de la acción de protección de que se trata.
“En efecto, las acciones entabladas tienen como finalidad proteger a
seres en desarrollo después de la concepción y que en un momento
determinado, acabado su desarrollo intrauterino, surgirá a la vida legal
con todos los atributos de las personas el estatuto jurídico
correspondiente les reconoce”.
“Desde esta perspectiva debe admitirse y resolverse las peticiones
planteadas por los recurrentes, pues efectivamente lo que aquí se decida,
afectará a muchos no nacidos, en actual o futura etapa de gestación o
desarrollo pre-natal;
“8º.- Que a mayor abundamiento, la legitimación activa sólo requiere
que haya seres concretos existentes que pudieren ser afectados por la
acción que denuncia como arbitraria o ilegal, aún cuando no sepa dónde
se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningún otro atributo
individualizador”.
“Esto no significa que el Recurso se utilice en el caso presente, como
acción popular o general a favor del orden jurídico, sino como una acción
cautelar de derechos subjetivos concretos; tal como en otros casos, los
tribunales han acogido recursos de protección respecto de una persona
actualmente afectada, pero otorgando protección también a todas las
otras personas afectadas en el presente y en el futuro”.
“Es así que en el caso de una acción ilegal o arbitraria que amenaza
un derecho fundamental, es necesario que la persona titular del derecho
sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza. Si el
sujeto no existe en el momento de formularse la amenaza -lo que impide
recurrir por cualquiera a su nombre-, pero ciertamente existirá al
momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, al sujeto merece
entonces la protección adelantada del derecho prevista precisamente por
este recurso de protección, que contempla explícitamente la posibilidad
de proteger contra una amenaza, acción por definición referida a la
existencia del sujeto en el futuro”;
EN CUANTO AL FONDO LA SENTENCIA SEÑALÓ:
7) Por otra parte, en cuanto al fondo de la histórica decisión de la E.
Corte Suprema, conviene transcribir los siguientes considerandos:
“9º.- Que para los recurrentes, la ilicitud constitucional de la
autorización para la fabricación, venta y distribución de la droga
Levonorgestrel, radica en que en uno de sus variados afectos, amenaza la
vida del que está por nacer, y además, amenaza la integridad física y
psíquica de las mujeres a quienes se les administraría, pues podría
provocarles un aborto”;
“10º.- Que por otra parte, los recurridos han aceptado que uno
de los posibles efectos del medicamento referido, administrado
después de una relación coital sin protección, es la de evitar el

12
proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero de la
madre, lo que ocurre dentro de unos 5 a 7 días después de la
fecundación, puesto que su administración produce una
alteración o modificación en la respuesta del endometrio a las
hormonas sexuales, haciéndolo menos apto o impidiendo su
implantación”; (Las negrillas son nuestras).
Más adelante, de un modo concluyente, allí se establece que:
“14º.- Que en consecuencia, lo que debe resolverse es desde cuándo
podemos o debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser
humano, o más bien desde cuándo corresponde otorgar protección
constitucional a la existencia de la vida”;
“15º.- Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos
humanos, pues sin vida, no hay derecho.
El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido
contra la agresión que atente contra ella y de exigir, además, de
conductas positivas para conservarla”; (El destacado es nuestro).
“16º.- Que la garantía del derecho a la vida y la protección del que
está por nacer dispuesta por el artículo 19 Nº1 de la Constitución Política
de 1980, se encuentra reforzada por otras disposiciones constitucionales
entre las cuales se encuentra el Nº 26 del mismo artículo 19 al disponer la
seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o
que los limiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio; y, el inciso segundo del artículo 5º de la
Constitución, que expresa que es deber de los órganos del Estado,
respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, garantizados por la misma y por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”;
“17º.- Que desde la perspectiva señalada se hace evidente que el
que está por nacer -cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal-
pues la norma constitucional no distingue, tiene derecho a la vida, es
decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los
atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto
opere ninguna discriminación”;
“18º.- Que el artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos
los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condición.
Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo
que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el
óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y
como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno
desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que
dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal”;
“19º.- Que además y confirmando lo anteriormente concluido, los
artículos 75 y 76 del Código ya citado no dejan duda al respecto al
disponer que la protección del que está por nacer comienza en la
concepción. El primero de los citados artículos como ya se ha dicho
precedentemente, señala que el Juez adoptará las providencias necesarias
para proteger la vida del no nacido, y el segundo de ellos, señala que esta

13
protección debe darse desde la concepción, estableciendo una presunción
de derecho para determinar el día u oportunidad en que se produjo, sin
hacer ningún otro cálculo ni descontar tiempo alguno, referido a la
anidación del producto de la concepción ni a ningún otro fenómeno que
pudiere producirse con posterioridad a la fertilización del ovocito por el
espermatozoide”;
“20º.- Que cualquiera que hayan sido los fundamentos y
consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para
autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado
“Postinal” con contenido de 0,75 mg. de la hormona de síntesis
Levonorgestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la
implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto
es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal
efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y
convencionales analizadas precedentemente, sinónimo de aborto
penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aún como
terapéutico, en el Código Sanitario”.
“Por estos fundamentos y atendido lo dispuesto en los artículos 1º, 5º
inciso segundo, 19 Nº1 y 26, 20 y 73 de la Constitución Política; 55, 74, 75
y 76 del Código Civil y artículo 4.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa y Auto Acordado
sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de la Excma. Corte
Suprema, se revoca la sentencia apelada de veintiocho de mayo del año
en curso, escrita de fs. 850 y se declara que se acogen los recursos de
protección deducidos a fojas 17, 319, 379 y 411, y restableciéndose el
imperio del derecho a la vida se declara que se deja sin efecto la
resolución Nº2141 del 21 de marzo del año en curso, del Instituto de
Salud Pública que concedió el registro Sanitario al fármaco denominado
“Postinal” y elaborado sobre la base de la droga “Levonorgestrel”.

8. No obstante la clara decisión de la Corte Suprema, el Instituto de

Salud Pública de Chile, como se anticipaba, autorizó al Laboratorio
Grünenthal Chilena Ltda., la comercialización del producto denominado
POSTINOR-2, y luego al Laboratorio Reclacine a comercializar la píldora
Tace ambas que se encuentran elaboradas en base al principio activo
Levonorgestrel 0.75 (LNG). Huelga decirlo, pero la única diferencia que
existe entre el anticonceptivo de emergencia prohibido por la sentencia
de la E. Corte Suprema y los autorizados comercializar por el referido
Instituto de Salud Pública es su nombre de fantasía. En ambos casos se
trata de productos cuyo principio activo es la referida sustancia o
hormona de síntesis “Levonorgestrel”. Pues bien a ello se agrega hoy que
el Ministerio de Salud por la resolución exenta que se impugna la
entregará la misma píldora gratuitamente y libremente en los consultorios
municipalizados.

9. Para lo que interesa en esta petición, es inconcuso que la sola

circunstancia que el POSTINOR-2 y el Tace sean elaborados en base al
principio activo Levonorgestrel (LNG) lo que los convierte en un producto
peligroso, que puede conculcar el derecho a la vida de miles de

14
concebidos y no nacidos, como lo dejó bien en claro el fallo de la E. Corte
Suprema.

10. Como se puede apreciar, el ISP, adelantándose a la sentencia de la

Corte Suprema, procedió a autorizar la comercialización de una píldora
que contradice abiertamente la declaración realizada por la Corte
Suprema, fundada estrictamente en nuestro derecho positivo. Hoy este
hecho se agrava con la resolución exenta que impugnamos y que faculta
al Estado para adquirirla y repartirla gratuitamente a la población, en
circunstancias que nadie discute que su composición química es también
en base al mismo principio activo (levorgestrel 0.75).

La acción en que ha incurrido el Ministerio de Salud, con la dictación

de la referida resolución exenta, es grave, y debe calificarse como una
seria contribución al barbarismo jurídico. Resulta inaceptable, a la luz del
contenido fundamental de las garantías constitucionales, que la señora
Ministra de Salud omita saber que el mismo ISP ha mantenido durante
todo este tiempo la aprobación de la venta, y que ahora se pretenda su
distribución gratuita, de una sustancia que el máximo tribunal de la
República, con los antecedentes aportados por el propio ISP
reconoció como potencialmente abortiva.

11. En toda sociedad civilizada constituye una regla elemental de

justicia entender que los casos semejantes deben recibir una misma
solución. Insisto, la única diferencia que existe entre la píldora prohibida
por la Corte Suprema y las autorizadas hoy para su distribución gratuita
es su nombre de fantasía. Por esto mismo, es absurdo que el ente
encargado en nuestro ordenamiento de las Políticas Públicas de Salud,
haya actuado del modo como lo ha hecho, sobre todo cuando la Corte
Suprema le representó expresamente que incurrió en una ilegalidad,
al autorizar la fabricación y comercialización de referido
producto.

Resulta corrosivo para el correcto funcionamiento de nuestro

sistema jurídico, que hoy el Ministerio de Salud haya abandonado la clara
línea de protección al concebido y no nacido, que nuestra Corte Suprema
reconoció a la luz del ordenamiento jurídico nacional.

ANTECEDENTES DE DERECHO LA PROTECCION JURÍDICA DEL

CONCEBIDO Y NO NACIDO

12. No resulta coherente con nuestro ordenamiento jurídico que, ante la

contundente declaración de la Corte Suprema sobre la peligrosidad que
involucra el “levonorgestrel” bajo el contenido del 0,75 mg, para el
derecho a la vida del nasciturus, nos encontremos con un Ministro de
Salud que lejos de ordenar el retiro del mercado de un producto abortivo
lo ponga a través de sus Políticas Pública a disposición de la población en
forma gratuita. Es evidente que frente al riesgo que involucra para las
garantías constitucionales del embrión humano, el Ministerio de Salud

15
debió proceder a hacer cumplir la legalidad, revocando las autorizaciones
sanitarias concedidas al efecto.

13. Como bien lo sabe SS. Excma. la salud y la vida humana en nuestro
ordenamiento tienen el rango de un derecho fundamental, que los
órganos del Estado están en la obligación de respetar, en virtud de lo
dispuesto en el art. 5° de la Constitución.

A diferencia de lo que ha ocurrido en las legislaciones de otros

países (democráticos y también de corte totalitario), en el derecho chileno
la protección del nasciturus o “concebido y no nacido” constituye un sello
distintivo de nuestro ordenamiento jurídico, desde el comienzo de la
República. Esta opción por la tutela jurídica del concebido y no nacido se
ha visto reforzada en el último tiempo con la sentencia de la Corte
Suprema, tantas veces aludida, que de un modo claro sentó un hito en la
protección de los Derechos Humanos. Esta declaración jurisdiccional pone
a nuestro país en un alto sitial, dando una señal alentadora, frente al
encarnizamiento que en otras latitudes han debido enfrentar los
embriones humanos.

14. Efectivamente, el mecanismo protector de la vida sufrió un giro

radical en las últimas tres décadas del Siglo XX. La legislación de distintos
países arremetió contra el estatuto jurídico del embrión humano, para dar
paso a prácticas abortivas, llamadas también con el eufemismo de
“interrupción voluntaria del embarazo”. En este radical cambio gran
relevancia tuvo la penosa sentencia de la Corte Suprema de U.S.A., de
1973 (“Rohe v. Wade”), que reconoció a la mujer el derecho a la libre
elección para decidir entre la vida y la muerte de la indefensa criatura que
lleva en sus entrañas.

15. Actualmente, la única diferencia que se puede constatar en aquellos

países pro aborto es la existencia de un límite temporal para que resulte
legítimo el ataque contra el embrión, fijación que por cierto es
absolutamente arbitraria y carente del más mínimo respeto por la
dignidad de la criatura humana. Nunca han podido explicar los partidarios
de tan injusto mecanismo por qué se limita para antes o después la
agresión contra la vida humana que se encuentra en el seno materno.

16. Queremos enfatizar a SS. Excma. que la modificación al estatuto

jurídico del embrión humano significó en los países con aborto llevar
adelante una profunda reforma a la legislación que protegía la vida
humana del nasciturus. Este cambio normativo nunca se ha dado en Chile,
tal como queda claro del tenor y alcance de las normas que pasamos a
examinar.

EL ESTATUTO JURIDICO DEL EMBRION HUMANO EN CHILE

17) Sin pretender agotar la enumeración de las normas positivas

que avalan la existencia de un estatuto jurídico del embrión humano, en

16
nuestro ordenamiento jurídico los preceptos más evidentes son los
siguientes:

17.1 En el ámbito del Derecho Constitucional

En la Constitución de 1980 por primera vez se consagró en una
carta fundamental el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica
de las personas (art. 19 Nº 1). Lo anterior no podía ser de otro modo,
desde el minuto que la vida humana es la base de los demás derechos y
libertades.
El inciso 2º del art. 19 Nº 1, asegura que “la ley protege la vida del
que está por nacer”, esto es, la vida del nasciturus, embrión o del
concebido y no nacido.
Esta norma constitucional le reconoce (no le otorga) al nasciturus la
calidad de sujeto de derecho en nuestro ordenamiento jurídico.
Complementa lo anterior la suscripción de pactos internacionales,
como la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica, ratificado por Chile y actualmente vigente. En el artículo 4º
Nº 1 de esta Convención se señala que, “Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente”.
La normativa de derecho internacional se debe relacionar con el
artículo 5º de la Constitución, que impone a los órganos del Estado
respetar y promover los derechos que emanan de Tratados
Internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes.
En este orden de cosas se debe citar el DS. Nº 830 (DO: 16 de enero
de 1990, RREE), relativo a la Convención de los Derechos del Niño. El
artículo 1º establece que “niña es todo ser humano menor de dieciocho
años de edad”. Los artículos 3.2. y 6 de esta Convención ratifican la
manifiesta antijuridicidad en que está incurriendo el Ministerio de Salud.
Desde otro punto de vista, la actuación del Minietrio a a través de
resolución exenta que se impugna está desconociendo la función esencial
que cumple toda Constitución, en cuanto es un límite al poder. La historia
patria más reciente nos ha demostrado –con gran dosis de dolor para
tantos- que cada vez que el Poder Ejecutivo ha conseguido que no opere
el límite al poder que va envuelta la observancia de toda garantía
fundamental, el resultado no es otro que la negación del Estado de
Derecho, con secuelas de muerte y destrucción.
17.2. En ámbito del Derecho Civil
El Código Civil en este tema contiene una norma ejemplar, que
demuestra nítidamente la obligación jurídica que pesa sobre nuestros
tribunales en la protección jurídica del concebido y no nacido. El artículo
75 del Código de don Andrés Bello no deja dudas sobre el particular,
cuando dispone que “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez,
en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio,
todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que de algún modo peligra”.
Esta regla jurídica es la mejor demostración que el concebido
adquiere derechos aunque todavía no se produzca su existencia civil. Al
reconocerse que el concebido y no nacido es un sujeto digno de

17
protección jurídica, es evidente que ello apunta en forma natural al
derecho a la vida, único “patrimonio” que a esa altura tiene el embrión
humano.
A la luz de lo todo anterior, constituye una manifiesta arbitrariedad
que la autoridad ministerial no haya adoptado medidas para impedir la
comercialización de todo producto elaborado en base al Levonorgestrel
0.75, por constituir una amenaza seria al derecho a la vida que reconoce
nuestro ordenamiento al concebido y no nacido, ya que el mismo ISP
reconoce que la píldora impide o puede impedir el anidamiento del
embrión y por el contrario la promocione hoy entregando gratuitamente
en los consultorios municipalizados.
La inconstitucionalidad e ilegalidad en que está incurriendo el
Ministerio de Salud Pública se torna más grave, si se considera que su
conducta va contra una tradición que supera en centenares de años a la
normativa del Código Civil sobre protección del nasciturus. En efecto, las
reglas que regulan esta cuestión ya se contenían en el derecho romano.
Veamos brevemente esta realidad.
Aunque los juristas romanos no llegaron a conocer los aportes de la
teoría celular moderna, ni pudieron contar con la tecnología que hoy día
es capaz de mostrar el preciso momento en que el óvulo es fecundado por
un espermatozoide, su normativa no limitó la protección de la vida del
nasciturus. Para los romanos el hecho de provocar la muerte del que está
por nacer, en cualquier estado de desarrollo en que éste se encontrase,
estuvo sancionado, desde la época del emperador Severo, mediante el
crimen de veneficiis ( envenenamiento).
Como las complejas técnicas de aborto existentes hoy aun no se
habían desarrollado, se sancionaba la más frecuente, que era la del
envenenamiento. Según nos dice Mommsen (Dº Penal Romano, t. II,
Madrid 1898, p.114 ss.), la Ley Cornelia aplicaba al envenenamiento con
resultado mortal la pena de muerte. Con la misma pena castigaba a todo
aquel que, con el propósito de causar la muerte de otro, daba o preparaba
el veneno, lo vendía o lo confeccionaba. Si el envenenamiento causaba el
aborto, la pena que se imponía era la de confiscación y destierro, salvo
cuando se hubiese originado la muerte de la mujer, en cuyo caso, se
podía aplicar hasta la pena capital.
Con el sólo propósito que se cuantifique la envergadura que tiene la
actuación ilegal del Instituto de Salud Pública en la materia que nos
ocupa, recordemos algunos de los preceptos que son los antecedentes
remotos de nuestra actual normativa legal sobre la protección del embrión
humano:
- D.48,8,3-Marciano, Instituta, libro XIV: En el capítulo quinto de la
misma ley Cornelia sobre los sicarios y los envenenadores, se castiga al
que hubiere hecho, o vendido, o tuviese, veneno para matar a un hombre;
&1. Con la pena de la misma ley es castigado el que en público hubiere
vendido malos medicamentos, o los tuviere para matar a un
hombre. &2. Mas esta adición “veneno malo”, implica que también hay
algunos venenos que no son malos. Luego la palabra veneno es genérica,
y comprende tanto lo que está preparado para sanar como para
matar, y aun también lo que se llama amatorio.

18
 - D.48,19,38,5-Paulo, Sentencias, libro V: Los que dan bebida
para abortar, o amatoria, aunque no lo hagan con dolo, son, sin
embargo, porque la cosa es de mal ejemplo, condenados a las minas los
de baja clase, y relegados a una isla con pérdida de parte de sus bienes
los de otra más elevada; pero si por ella hubiere muerto la mujer o el
hombre, son condenados al último suplicio.
- D.47,11,4-Marciano, Reglas, libro I: El Divino Severo y Antonino
resolvieron por rescripto, que la que de intento abortó ha de ser
condenada por el gobernador provincial a destierro temporal, porque
puede parecer indigno que impunemente haya defraudado en tener hijos
a su marido.
- D.48,19,39-Trifonino, Disputas, libro X: Escribió Cicerón en su
Oración a favor de Cluencio Avito, que cierta mujer llamada Milesia,
estando en Asia, fue condenada como reo de pena capital, porque
habiendo recibido dinero de los segundos herederos se procuró ella
misma el aborto con medicamentos. Pero se resolvió en rescripto por
nuestro óptimos Emperadores, que también si alguna mujer se hubiere
hecho violencia en sus entrañas después del divorcio, porque estaba
embarazada, para no procrear hijo a su marido, ya enemigo suyo, fuese
condenada a destierro temporal.
Es interesante observar que estas sanciones penales datan de
épocas de emperadores no cristianos. En cada uno de estos preceptos se
puede observar un interés público de conservar la vida del que está por
nacer, sin distinguir, además, el estado de gestación en que éste se halle.
Otra manifestación de la protección del nonato es aquella
disposición que prohibe aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada
ni someterla a tormento (D.1,5,18; D.48,19,3).
Para que se constate la directa conexión entre las fuentes romanas,
a que nos venimos refiriendo, y el derecho positivo nacional en materia de
protección de la vida, cabe recordar que un precepto casi idéntico se
contemplaba en el artículo 85 del Código Penal, que por la reciente
derogación de la pena de muerte ha perdido eficacia jurídica, pero no el
valor de persuasión moral, que es el móvil al que se ciñen todos los
hombres de buena voluntad. Conforme a dicho precepto, “no se ejecutará
la pena de muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará la
sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días
después del alumbramiento”. Esta norma ponía de manifiesto, una vez
más, que en nuestra tradición jurídica el nasciturus constituye una
realidad digna de protección, sin que pueda ser confundido como un mero
accesorio de la madre. Si fuera un accesorio, no habría existido necesidad
de esperar al nacimiento para aplicar la pena capital.
No haremos referencia aquí de una serie de textos de juristas en
que se afirma una verdadera equiparación de la condición del que está
por nacer y del ya nacido, sobre todo por lo que se refiere a sus intereses
hereditarios, que parecen haber originado la formulación de la regla
CONCEPTUS PRO IAM NATO HABETUR: (Gai. Inst.1,147, D.1,5,7; D.1,5,26;
D.27,1,2,6; D.29,2,30,1; D.38,16,7; D.50,16153; D.50,16,231).
17.3. En la doctrina de la Contraloría General de la República
La Contraloría General de la República ha dictaminado en más de
una ocasión sobre la titularidad jurídica que nuestro derecho reconoce al

19
concebido y no nacido. En el último tiempo es contundente lo afirmado
por el Dictamen Nº 25.403, de 21 de agosto de 1995. En dicha ocasión, a
propósito del alcance sobre qué personas debían considerarse como
víctima de violación de los derechos humanos, para los efectos de la
Ley Sobre reparación y otros beneficios a los afectados por las violaciones
de los DD.HH., declaró que “la violencia ejercida contra una mujer
embarazada en los términos de la Ley Nº 19.123 tuvo como consecuencia
la interrupción de la vida intrauterina, ello constituye a la criatura en
víctima de violación de los derechos humanos y su madre en
beneficiaria de las franquicias de esa ley”.
También debemos recordar la existencia del Dictamen Nº 14.525,
del 15 de junio de 1992. En dicha ocasión, frente a una petición del
SENAME, apoyándose en el contexto del ordenamiento jurídico, la
Contraloría declaró que el aludido Servicio estaba facultado para concurrir
a la celebración de convenios con el propósito de apoyar o financiar
acciones de protección de los que están por nacer.

18. A mayor abundamiento, en el caso de la "píldora del día después",

hay varios antecedentes de hecho que revelan de parte de las
autoridades del sector de la salud una suerte de ensañamiento con el
derecho a la vida del embrión. Por citar un dato concreto, SS. Excmo. debe
reparar, entre otros antecedentes, que en el Acta N° 9 de la Comisión de
Evaluación de Productos Farmacéuticos, en la sesión del 15 de diciembre
del 2000, cuatro especialistas informaron al Instituto de Salud Pública que
no se debía dar aprobación a la “píldora del día después” (postinal),
puesto que dicho producto impediría la anidación del óvulo
fecundado, situación que los facultativos concurrentes con su voto
"estimaban contraria a la legislación chilena, que no permite la
interrupción del embarazo".
A esa negativa se debe sumar una anterior, dada en la década de
los noventa, y firmada por un médico que detentó el cargo de Ministro de
Salud de la administración del Presidente don Patricio Aylwin Azócar, que
tampoco permitió la venta de la píldora de marras, por su
comportamiento abortivo, al impedir la anidación del embrión.

LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

19. No debe SS. Excma. dejar analizar que el Ministerio de Salud al

autorizar la entrega gratuita de la denominada Píldora del Día Después,
ha contradicho sus anteriores decisiones, que habían llevado ya en una
ocasión a no dar el registro por el comportamiento abortivo y que luego
como partes activas judicial obtuvieron un fallo desfavorable a sus
pretenciones ya que la píldora era efectivamente abortiva. Pues bien, sin
mediar cambio alguno, ha procedido a consumar una abierta infracción a
la doctrina de los actos propios.

20. En un Estado de Derecho los órganos de la administración deben

ajustar su conducta a la buena fe, esto es, deben ajustar su actuación a la
regla de conducta jurídica graficada en la formula latina venire contra
factum propium non valet, esto es, “a nadie es lícito hacer valer un

20
derecho en contradicción con su anterior conducta”.

21. Como se sabe, la doctrina de los actos propios es muy antigua, y

resulta plenamente aplicable a esta anómala situación. Como lo explica
Enneccerus, “a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con
su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente,
según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión
que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque
contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”. (Tratado de Derecho
Civil Alemán, tr. 1950, p. 415). Asimismo, la doctrina comparada sostiene
que “El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo
cuando no se utiliza para la finalidad objetiva o función económica social
para la cual ha sido atribuido a su titular, sino también cuando se ejercita
de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las
reglas que la conciencia social impone al tráfico jurídico.” (Diez-Picazo,
Luis, La doctrina De Los Actos Propios… 1963, p. 14).

22. La doctrina de los actos propios es una expresión del principio

general de buena fe, y ello obliga a una conducta leal, honesta y con
apoyo en la moral. En su dimensión positiva, esto tiene su fuente en el
principio de buena fe que informa nuestro derecho. Esta regla es de
aplicación en todos los ordenamientos jurídicos, al ser una emanación del
principio general del derecho que es la buena fe. Así, por ejemplo, en el
mundo anglosajón o del common law, según lo explica el jurista español
José Puig Brutau, la doctrina del estoppel es la regla del derecho
anglosajón que por virtud de una presunción iuris et de iure, impide
jurídicamente que una persona afirme o niegue la existencia de un hecho
determinado, por haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o
formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto; pues
conforme a este principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por el
mismo o por aquel de quien se derive su derecho, de un modo aparente y
ostensible, con perjuicio de un tercero que fiado de esas apariencias,
producidas intencional o negligentemente por el responsable de ellas,
contrae una obligación o sufre un perjuicio en su persona o en su
patrimonio. (PUIG BRUTAU, José, Estudios de Derecho Comparado. La
doctrina de los actos propios, Barcelona, Ariel, 1951, pp. 104-105).

23. A estas alturas, queremos insistir en que el infundado cambio de

criterio, no obstante tener pleno conocimiento de su efecto abortivo del
levonorgestrel 0,75 mg es contraria a la buena fe.

24. En el plano de las exigencias particulares, la doctrina de los actos

propios tiene los siguientes requisitos: a) Una conducta anterior relevante
y eficaz (conducta vinculante); b) El ejercicio de una facultad o de un
derecho subjetivo por la misma persona, quien al actuar, crea una
situación litigiosa por aparecer una contradicción entre ambas conductas,
atentándose de ese modo contra la buena fe; y c) Una pretensión nacida
de la segunda conducta que, de admitirse repercutiría en los derechos
adquiridos por terceros o causaría daño.

21
EL “PRINCIPIO PRO VIDA”, FRENTE A LA PILDORA DEL DIA
DESPUES

25. En el ámbito médico científico a la droga en cuestión se le imputan

graves repercusiones, especialmente en un país como Chile, que no
reconoce ni mínimamente la figura del “aborto legal”.
Si SS. Excma. recuerda la controversia suscitada en nuestro medio
sobre este tema, debe tomar nota que los partidarios de la píldora, para
que se autorizara su comercialización y hoy su entrega gratuita por parte
del Estado, se limitaban a enarbolar argumentos relacionados
exclusivamente con el inicio de la vida humana, es decir, si ésta comienza
al momento de la concepción o al producirse la anidación del óvulo
fecundado. El mismo ISP, al informar los recursos de protección que
fallaron a favor de la vida, después de admitir el mecanismo de acción
anti-anidatorio de la píldora, trató de justificar su actuación administrativa
que en la etapa previa a la implantación del ovocito “no habría vida”.

26. En un Estado de Derecho existe un principio de ética pública que

siempre debe ser aplicado, sobre todo en un caso como este: ante la
posible duda sobre la amenaza de muerte por utilización de una droga, el
Estado debe actuar a favor de la vida. Afortunadamente la Corte Suprema
ya acogió el principio, pero el Instituto de Salud Pública luego lo
contradigo al igual como hoy lo hace la señora Ministra de Salud a través
de la Resolución Exenta que impugnamos. La ética “del resultado” ha
demostrado que una política pública, cualquiera que sea el fin público que
busque la autoridad, no puede hacerse a costa del derecho a la vida del
embrión humano. La historia reciente de occidente en materia de la
violación de los Derechos Humanos ha demostrado las nefastas
consecuencias que tiene para tantos inocentes, que los detentadores del
poder se propongan eliminar a un determinado grupo, por razones que a
su juicio son de “conveniencia social”. En este caso, se trataría de la
actuación más brutal que se puede practicar en una sociedad civilizada,
ya que los embriones humanos no tienen como defenderse por sí mismos
de los ataques químicos abortivos.

27. Desde una perspectiva jurídica, si en la actuación administrativa

desplegada para aprobar la píldora y distribuirla gratuitamente, la señora
Ministra de Salud tuviera dudas sobre su posible efecto abortivo, es
lógico que se aplique a favor de todos los concebidos y no nacidos un
principio “pro vida”. No son los titulares del derecho a la vida (ni sus
defensores) los llamados a probar que el referido producto no genera un
ilícito constitucional. Es el órgano encargado de aprobar el fármaco el que,
frente a la más mínima duda, debe abstenerse de actuar, en este caso la
señora Ministra. Resultaría jurídicamente desproporcionado que se
pretenda destruir la presunción “pro vida” que favorece a todos los
embriones en nuestro derecho, sobre todo cuando el propio la señora
Ministra y facultativos vinculados a sus actuaciones han reconocido
posible el efecto abortivo de la píldora. Avala lo anterior las referencias
científicas a que aludiremos más adelante.

22
28. Dicho de otra forma, no sería admisible que se puedan generar
condiciones inseguras para el derecho a la vida de los embriones, bajo
pretexto que algunos científicos tienen “dudas” sobre las consecuencias
de la píldora del día después. Cualquier cuestionamiento científico debe
ser interpretado con un criterio que favorezcan los derechos humanos,
esto es, un principio “pro vida” del embrión humano”. Si para proteger
jurídicamente a los que se estima más débiles el Derecho ha reconocido la
existencia de los principios “pro reo” o “pro operario”, no vemos
porque en este inédito caso SS. Excma. no puede agregar al catálogo de
protección jurídica otro criterio de interpretación, que tutele a la parte
más débil en un procedimiento administrativo de aprobación de una droga
y dsitrubución gratuita de la misma.

29. Tal como lo comprobará SS. Excma. estos Diputados estiman que la
señora Ministra de Salud, lamentablemente, ha procedido livianamente
en este caso, sin exigir a los laboratorios que han tratado de comercializar
la píldora en Chile antecedentes técnicos que comprueben que ella no
afecta al embrión en su derecho más esencial. Esta insuficiencia tiene una
explicación básica: como en la mayor parte de los países donde se realiza
la investigación científica de punta el aborto está legalizado, allí los
laboratorios que quieren aprobar un producto no necesitan acreditar que
este no afectará al embrión. En efecto, al haber dejado ser el embrión
humano en el derecho comparado un sujeto de derecho, a la autoridad
sanitaria le da lo mismo que se pueda comercializar una sustancia que
prive a nasciturus de su derecho a nacer. Sin embargo, la realidad
normativa chilena es otra, y el ISP y el Ministerio de Salud están legal y
constitucionalmente impedido de dar su beneplácito a cualquier droga
que signifique siquiera una amenaza al derecho a la vida de los
embriones. Sólo si existiera el “aborto legal” se podría liberar a dichos
organismos de desplegar una celosa actuación en la protección jurídica
del derecho a la vida del que está por nacer.

VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA VIDA DEL QUE

ESTÁ POR NACER.

30. La cualidad esencial de los derechos constitucionales radica en que

emanan de la naturaleza humana. Eso es precisamente lo que diferencia a
los derechos proclamados por el constitucionalismo de aquéllos anteriores
a él, que se tenían sólo en calidad de miembro de un determinado grupo
social. Si bien esto es una obviedad para quienes se dedican al estudio del
Derecho Público, lo cierto es que muchas veces se olvida o simplemente
se silencia a la hora de discutir sobre el tema que nos ocupa.

31. Algo parecido sucede con ciertos datos científicos básicos, como el
hecho de que cuando un espermatozoide fecunda un óvulo se forma un
nuevo ser, un embrión, que es precisamente la forma más joven de un
ser. Al comienzo este nuevo ser tiene carácter unicelular. Pero esa primera
célula contiene ya toda la información constitutiva de aquél. En él se haya
el mismo “código de la vida” que la humanidad ha podido descifrar hace
no mucho tiempo, gracias al desarrollo del maravilloso proyecto conocido

23
como Genoma Humano, y que se encuentra tanto en ese ser unicelular
como en cualquier ser humano nacido, sea éste niño, joven, adulto o
anciano, hombre o mujer. Y si aquella célula es el resultado de la unión de
gametos humanos, resulta imposible negar que se trata de un ser
humano, pues es un ser y es humano, ya que pertenece a la especie
humana.

32. La aplicación de estas consideraciones a la interpretación del

artículo 19.1 de la Constitución, lleva a concluir que el derecho a la vida
comprende también al nasciturus. Y es que lo determinante para la
titularidad de los derechos constitucionales es el ser un humano, y no
cabe duda de que el no nacido lo es, independientemente de que sea un
embrión o un feto. La edad o etapa de desarrollo de un ser humano no es
condicionante de la titularidad de aquellos derechos que emanan de su
propia naturaleza, menos aun cuando ese derecho es el supuesto de
todos los demás. Sostener lo contrario sería una abierta infracción al
principio de igualdad, reconocido en todos los sistemas jurídico-
constitucionales contemporáneos, como por ejemplo por el art. 19 N° 2 de
nuestra Constitución.

33. Todo ello queda claramente ratificado en uno de los más recientes
debates sobre la materia, llevado a cabo en el Congreso Nacional,
actuando como poder constituyente derivado, a propósito de la reforma al
inciso 1° del art. 1 de la Constitución, que cambió la expresión “hombres”
por “personas” (Ley de Reforma Constitucional N° 19.611; Diario Oficial de
16 de junio de 1999). En el segundo trámite legislativo, durante la
discusión en la Sala del Senado, se aprobó dejar constancia de que el
nasciturus, desde la concepción, es persona en el sentido constitucional
del término, y por ende es titular del derecho a la vida (Diario de Sesiones
del Senado, sesión 21ª, 3 de marzo de 1999).

35. A mayor abundamiento, la más reciente jurisprudencia comparada

sigue esta misma tendencia. Así, la Corte Suprema de Costa Rica, en
sentencia de 15 de marzo de 2000, sostuvo que en cuanto ha sido
concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con
derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico.

36. En un sentido similar, la Corte Suprema de Argentina, en fallo de 5

de marzo de 2002, expuso con claridad que, a su juicio, conforme a las
opiniones científicas más reputadas, la vida comienza con la fecundación.

37. Pero a su vez esta clara tendencia jurisprudencial ha sido también

seguida por nuestra Corte Suprema, que en fallo de 30 de agosto de
2001, señaló con toda claridad que:

a) “el que está por nacer -cualquiera que sea la etapa de su

desarrollo pre natal- pues la norma constitucional no
distingue-, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a
nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que

24
 el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto
opere ninguna discriminación” (considerando 17).
b) Conforme al artículo 55 del Código Civil, el nasciturus, desde
la fecundación, es persona, pues “la fertilización es, como es,
un proceso continuo que no resulta separable en etapas o
momentos”, por lo que debe concluirse “que el óvulo
fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie
humana y como tal, digno de protección constitucional y legal
para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se
produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo
cuerpo legal (considerando 18).
c) De acuerdo a los art. 75 y 76 del mismo Código, no cabe duda
que la protección del que está por nacer comienza en la
concepción, sin que quepa hacer distinciones respecto de si el
embrión está o no anidado, ni de ninguna otra especie
(considerando 19).

38. Sin perjuicio de todo lo anterior, el ordenamiento jurídico

internacional sobre derechos humanos ratifica todo lo señalado hasta
aquí, como ocurre por ejemplo con la Convención Americana de Derechos
Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 4 impone a los
estados el deber de proteger la vida desde la concepción. La importancia
de este texto normativo es enorme, pues no debe olvidarse que de
acuerdo al artículo 5 de nuestra Constitución, forma parte del sistema
constitucional chileno, de nuestro “bloque de constitucionalidad” o
“Constitución en sentido material”.

39. No obstante, incluso si se dudase de si un embrión es o no ser

humano, o si se tuviesen dudas respecto del momento en que éste
adquiere tal condición, no debe olvidarse que en materia de Derechos
Humanos rige el denominado “principio pro-homine”, una de cuyas
consecuencias es el “principio de inviolabilidad de la vida humana”. De
hecho el principio “pro-homine” ha sido destacado de manera reiterada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo Opinión
Consultiva 5/1985), la que además ha sostenido clara y firmemente la
necesidad de que los preceptos sobre derechos humanos plasmados en
los tratados internacionales sobre la materia, sean entendidos e
interpretados en función de la protección de los derechos esenciales que
emanan de la dignidad humana (por ejemplo Opinión Consultiva (2/82).

40. De todo ello se derivan al menos dos parámetros fundamentales en

materia de hermenéutica constitucional, a saber:

a) Que debe estarse siempre con la interpretación más favorable

al derecho o libertad del afectado con la duda.
b) Que debe estarse siempre con la interpretación más favorable
al más débil (lo que en el ámbito penal se manifiesta a través
del conocido in dubio pro reo, y en el laboral mediante el
principio in dubio pro operario).

25
41. Eso es precisamente lo que ha hecho por ejemplo la Corte Suprema
de Costa Rica, en el mencionado fallo de 15 de marzo de 2000, la que si
bien reconoció que en la comunidad científica algunos plantean que el
embrión no adquiere el carácter de ser humano desde la concepción, sino
que en algún momento posterior (por ejemplo desde la anidación), optó
por la posición de quienes entienden lo contrario.

42. En resumen: los principios básicos del constitucionalismo y de la

hermenéutica de los Derechos Humanos, los avances de la genética, el
tenor literal del precepto del art. 19 N°1, los principios inspiradores de
nuestra legislación nacional plasmados en el Código Civil (art. 55, 74, 75 y
76), y lo dispuesto en el art. 4 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, llevan a concluir que el nasciturus desde su concepción no sólo
es un ser humano, sino que además, en tal carácter, es titular del derecho
a la vida desde ese mismo momento, y que el Estado tiene el deber de
protegerlo.

43. El derecho a la vida, del que el nasciturus es titular desde la

concepción, se traduce entre otras cosas en un mandato dirigido a los
poderes públicos, en orden a que deben proteger y amparar la vida
humana. Como se comprenderá, ello implica obviamente que el Estado no
puede jamás adoptar medidas que directa o indirectamente supongan una
infracción a dicho mandato. Por ende si el Estado infringiese dicho
mandato no sólo estaría atentando en contra del más fundamental de los
derechos, sino que de paso traspasaría los claros límites fijados por los
artículos 6 y 7 de la Constitución. Y en tal evento la o las actuaciones
atentatorias a dicho derecho adolecerían de Nulidad de Derecho Público,
según se desprende con total nitidez del inciso final del art. 7 de la Carta
Fundamental.

44. En tal sentido cuando el Estado, a través del Instituto de Salud

Pública, autorizó en su momento la comercialización de la droga
Levonorgestrel 0.75, bajo el nombre de fantasía “Postinal”, incurrió
precisamente en una infracción de los artículos 6, 7 y 19 N° 1 de la Carta
Fundamental, pues como lo señaló con claridad la Excma. Corte Suprema
en su fallo de 30 de agosto de 2001, “cualquiera que hayan sido los
fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades
recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del
medicamento denominado "Postinal" con contenido de 0.75 mg de la
hormona de síntesis Levonorgestrel 0.75, uno de cuyos posibles efectos es
el de impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado,
esto es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto
es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales
analizadas precedentemente, sinónimo de aborto penalizado como delito
en el Código Penal y prohibido aún como terapéutico, en el Código
Sanitario” (considerando 20).

45. Asimismo, la referida autorización supuso una manifiesta infracción

al art. 19 N° 26 de la Carta Fundamental. Como se sabe, de acuerdo a
dicho precepto cuando la Constitución ordene regular, complementar, o, si

26
lo autoriza, limitar los derechos y libertades que ésta contempla, ello
deberá hacerse ajustándose a los siguientes requisitos:

a. Mediante la dictación de una ley, y no por otra norma, ni

siquiera un Decreto con Fuerza de Ley, como lo señala
expresamente el art. 61 de la Constitución.
b. Dicha ley no podrá afectar la esencia del derecho
regulado, complementado o, en su caso, limitado.
c. Dicha ley tampoco podrá imponer condiciones, tributos
o requisitos que impidan el libre ejercicio del derecho
afectado.

46. Como se comprenderá, la resolución administrativa emitida ahora

por el Ministerio de Salud que ha autorizado la entrega gratuita del
Levonorgestrel 0,75 no se ajusta en nada a los requisitos exigidos por el
mencionado art. 19 N° 26. Ello no sólo porque se trata de una norma
jerárquicamente inferior a la exigida por dicho precepto, sino porque
además con la autorización en ella contenida se vacía de contenido el
derecho a la vida del embrión. En otros términos, el Instituto de Salud
Pública hizo lo que ni siquiera por ley puede hacerse, es decir, vaciar de
contenido a un derecho fundamental, y lo que es peor en este caso, al
más fundamental de todos los derechos.

47. Pero además, una conducta como esa supone también una
infracción a las obligaciones y compromisos internacionales de Chile. Ello
porque como se dijo precedentemente, de conformidad al art. 5 inciso 2°
de nuestra Constitución, es deber de los órganos del Estado respetar y
promover los derechos fundamentales, reconocidos en la propia magna
carta, “así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes”. Uno de dichos tratados es la Convención
Americana de Derechos Humanos, que, como se dijo antes, impone a los
Estados el deber de proteger la vida desde la concepción (art. 4).

48. Por todo lo anterior, resulta incomprensible e inexcusable la actitud

asumida por el Ministerio de Salud, en orden a dictar la referida resolución
exenta para entregar gratuitamente la droga Levonorgestrel 0.75, esta
vez bajo el nombre de fantasía (Postinor-2, o Tace).

49. Así las cosas, la prudencia y la buena fe no sólo hacían aconsejable,

sino que más bien exigen la intervención de la judicatura constitucional
para declarar contrario a derecho la resolución impugnada. Ya que la
sustancia o droga de síntesis que la compone ha sido considerada
abortiva, aunque tuviera otro nombre comercial. Y es que no puede
olvidarse que tanto la prudencia como la buena fe no son sólo conceptos
propios del Derecho Privado, sino que constituyen verdaderas reglas o
principios de general aplicación en todos los ámbitos del Derecho,
incluidos desde luego el Derecho Constitucional y el Derecho
Administrativo.

27
50. De hecho todo ello es el fundamento de lo que la doctrina denomina
“desviación de poder”, es decir, el torcido uso de potestades públicas,
bajo la apariencia de legalidad en la actuación. En este caso, si bien nadie
puede discutir que el Código Sanitario y el D.L. 2.763 dan competencia al
Instituto de Salud Pública para autorizar la comercialización de
medicamentos, no puede olvidarse que éstos tienen por finalidad hacer
posible la recuperación o mantención de la salud humana, y no su
destrucción. De ahí que si el Instituto de Salud Pública autorizase la venta
de una sustancia que entre otros efectos puede provocar la muerte del
concebido, el acto administrativo respectivo estaría viciado de
inconstitucionalidad, por atentar en contra de la supremacía de la
Constitución, mediante la infracción de los art. 5 inciso 2°, 6, 7, 19 N° 1, y
19 N° 26 de la Constitución, alcanzando tal vicio al acto que hoy
impugnamos. Pero además ambos serían además ilegales, por infringir los
art. 2 y 3 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado, y por sobrepasar las competencias que le
otorga su estauto orgánico, el D.L. 2.763, en especial su artículo art. 37
letra b).

51. A pesar de la obviedad de todo lo anterior, la actuación que aquí

impugnamos de la señora Ministra de Salud ha hecho precisamente todo
lo que no podía ni debía hacer. Ello no sólo revela una actitud contumaz,
sino que incluso se traduce en un verdadero fraude a las decisiones
judiciales, al sobrepasar el principio de separación de poderes.

52. Esto porque no puede olvidarse que conforme al inciso 1° del art. 73
de la Constitución “ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden,
en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir
procesos fenecidos”. De ahí que al autorizarse por segunda vez la
comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75 bajo otro nombre
comercial (Postionor-2) y ahora al disponer que el Estado los distribuirá
gratuitamente en los consultorios municipalizados, a pesar de haberse
resuelto ya en sede jurisdiccional que dicha droga era abortiva, el señor
Ministro de Salud traspasó los claros límites impuestos por dicho precepto
con relación a los art. 6, 7 y 19 N° 1 de la Constitución. Pero además, y
por la vía del art. 5 inciso 2° de la Carta Fundamental, infringió también el
deber impuesto al Estado de Chile en el art. 4 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.

53. Esta conducta supone una infracción a los mismos preceptos

constitucionales mencionados antes, y también un atentado al principio
de igualdad, consagrado en el art. 19 N° 2 de la Constitución. Ello porque
como señala el inciso final de esta norma, “ni la ley ni autoridad alguna
podrán establecer diferencias arbitrarias”. De ahí que la actitud del señor
Ministro de Salud es una clara infracción a dicho precepto, pues frente a
un caso idéntico al resuelto por la Excma. Corte Suprema, ha adoptado
una conducta distinta a la que ésta ha considerado como la única legítima
y posible: prohibir la comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75.

28
VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD
ANTE LA LEY

54. Por otra parte, la situación creada por el Ministerio de Salud, al

autorizar la entrega gratuita del producto declarado abortivo por la Corte
Suprema, ha generado además otra causal de inconstitucionalidad a la
misma Resolución Exenta que impugnamos, fundada en la infracción a la
garantía de igualdad que reconoce la Constitución en el art. 19 Nº 2.

55. Según el Ministerio de Salud, después del fallo de la Corte Suprema

sólo se encontraría prohibido el “postinal”, y no otros productos producidos
en base al lovonorgestrel 0.75., como lo es el POSTINOR-2 y Tace. Sin
embargo, esta tesis no se ajusta a la correcta interpretación que cabe
asignar al art. 19 N° 2 de la Constitución, resultando una exégesis no
razonable, excesiva y antijurídica, además de abiertamente discriminatoria
en contra de los embriones humanos, que han podido ser impunemente
afectados en su derecho a la vida por la “segunda y tercera píldora del día
después” aprobada por el ISP.
Como se ha señalado aquí reiterativamente, nunca ha estado en
discusión que la segunda y tercera píldora aprobada están elaboradas en
base al mismo principio activo: levonorgestrel 0.75. Pues bien, partiendo
de esta realidad, una correcta exégesis constitucional pasa por reconocer
que la garantía de igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 de la CPR), no
admite la discriminación que hoy pretende la señora Ministra de Salud
hacer, fundada precariamente en una diferencia de nombre de un mismo
producto químico.

56. Desde otro punto de vista, no es la Constitución, sino el intérprete

constitucional, el llamado a buscar el criterio racional sobre la licitud o
ilicitud de las diferencias que en determinadas situaciones se puedan
establecer. Corresponde al intérprete constitucional corregir y denunciar lo
irracional y arbitrario en materia de reconocimiento de derechos
constitucionales, pero sabiendo de antemano que no toda discriminación
constatable en la vida jurídica puede causar un gravamen constitucional.
Siguiendo dicha pauta, SS. Ecxma. deberá declarar la inconstitucionalidad
de la Resolución Exenta del Ministerio de Salud, ya que la distinción en que
se ha fundado el referido organismo para seguir manteniendo en el
mercado la píldora, no está justificada en ninguna de las consideraciones
que permiten dar un trato diferente a situaciones de hecho. No se entiende
como unos embriones fueron amparados en su derecho a nacer, al
prohibirse el “postinal”, y no lo han sido otros de la misma naturaleza
humana, frente al POSTINOR- 2 y Tace de los Laboratorios Grünenthal y
Recalcine, respectivamente.

CRITERIOS IMPERANTES SOBRE LA GARANTÍA DE IGUALDAD ANTE

LA LEY

57. La discriminación que está realizando la señora Ministra de Salud

Pública a través de la Resolución exenta que se impugna, al no proteger a
los embriones humanos frente a la “píldora del día después”, está en

29
abierta contradicción con el criterio que sobre la igualdad ante la ley
mantienen nuestros órganos de control de la constitucionalidad,
configurando una hipótesis de inconstitucionalidad que se reclama.
A modo de ejemplo, en el ámbito del Tribunal Constitucional se ha
establecido que, "la igualdad ante la ley consiste en que las normas
jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en
las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas
que se encuentren en situaciones diferentes: No se trata por consiguiente,
de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso
conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone,
por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la
misma condición...". (Sentencia Tribunal Constitucional, de 5 de abril de
1988, Rol N° 53, publicada en el Diario Oficial de 13 de abril de 1988).

58. Por su parte la Corte Suprema, en reiteradas ocasiones, ha

interpretado la garantía constitucional de igualdad ante la ley,
consolidando desde hace varias décadas -incluso bajo la Constitución de
1925- un principio interpretativo que abiertamente riñe con la tesis del
Ministerio de Salud, que no quiere reconocer que está discriminando en el
trato a los embriones humanos frente a la píldora del día después.

59. Por otra parte, la Corte Suprema en el tema de la igualdad ante la ley
(artículo 19 N° 2 CPR), ha sostenido la siguiente doctrina: La igualdad ante
la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las
personas que se encuentran en las mismas circunstancias, y que es
inconstitucional conceder privilegios o imponer obligaciones a ciertos
sujetos si ello no beneficia o grava a otros que se hallen en condiciones
iguales. O sea, la igualdad supone la distinción razonable entre quienes no
se encuentren en la misma condición, lo que no impide que la legislación
establezca tratamientos diferenciados para situaciones diversas, siempre
que tal discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de
hostilidad contra determinadas personas o grupos de personas, o importe
indebido favor o privilegio personal o de grupo.
En el mismo sentido anterior, la Corte Suprema ha manifestado: "la
igualdad ante la ley, reconocida en la disposición del N°1, del artículo 10
de la Constitución Política (de 1925), significa que toda persona que habite
en el territorio nacional está sujeta, en idénticas condiciones, a unas
mismas normas jurídicas, para disfrutar de unos mismos derechos,
acatando idénticas obligaciones.
“Esta igualdad jurídica y legal a que alude también el artículo 57 del
Código Civil, y que constatan expresamente otros diversos cuerpos de
leyes, no significa que el Poder Legislativo no pueda dictar normas de
excepción que, no obstante alterar la regla general establecida para una
determinada situación, no vulnera el principio de la igualdad ante la ley, si
tal legislación diferente está llamada a que esas disposiciones sean
aplicables a todos aquellos que se encuentran en condiciones similares".
(15 de julio de 1970, RDJ, t. LXVIII, Secc. 2a, p. 253; 25 de noviembre de
1970, RDJ, t. LXVII, secc. 1a., p. 530).

60. Esta doctrina, que no puede ser desconocida por el órgano público

30
cuya resolución impugnamos, ponen al descubierto la tremenda
discriminación con que ha tratado el Ministerio de Salud la vida del que
está por nacer, sobre todo desde que la sentencia de la Corte Suprema
protegió la vida de todo concebido que está por nacer. No hay razón
alguna para admitir que la Píldora del Día Después circule auspiciada por
el Estado en los Consultorios de Salud Municipalizada luego que la Corte
Suprema impidió que circulara por el país, ordenando se cancelará el
registro respectivo de un fármaco idéntico y sólo diferente en su nombre
de fantasía. Admitir lo contrario, significaría aceptar una discriminación en
la igualdad de trato que la autoridad debe perentoriamente a todos los
concebidos y no nacidos frente a una misma amenaza a su derecho a
nacer.

REFERENCIAS CIENTIFICAS

61. Sólo con el objeto de ilustrar a SS. en la terminología científica que

surge en este tema, conviene hacer referencia a los conceptos
elementales.

Definiciones
• Anticoncepción: impedimento a la fecundación
del óvulo
• Aborto: interrupción del embarazo o del
proceso de desarrollo del huevo fecundado,
embrión o feto
• Contracepción: termino que incluye además del
efecto anticonceptivo la prevención del
embarazo antes de la implantación (“ventana
de 7 días”)
• Glasier, New Engl. J of Med. , 1997

El término Contracepción es de extraordinaria importancia para

comprender qué son los anticonceptivos de emergencia ( en lo sucesivo
AE). Es un término muy usado en la literatura anglosajona con un
significado que va desde ANTICONCEPCIÓN originalmente y últimamente
incluye ABORTO DE PREIMPLANTACIÓN.

31
 POSIBLES MECANISMOS
DE ACCIÓN DE LA AE
• IMPEDIR OVULACIÓN
• IMPEDIR ESPERMIGRACIÓN
• IMPEDIR FECUNDACIÓN
• IMPEDIR TRASPORTE
OVULAR
• IMPEDIR IMPLANTACIÓN

Si examinamos el Gráfico de Tasas espontáneas de Concepción de

Wilcox Observaremos que de los embarazos que se producen en
relaciones sexuales realizadas en los 5 días que anteceden a la ovulación,
el 83% ocurren ya sea en el día de la ovulación o en los 2 días previos,
siendo esos 3 días los de más alta probabilidad de fecundar en el ciclo
femenino. Cada uno de esos 3 días de alta fecundidad tiene una
probabilidad cercana al 30% de que se produzca un embarazo en caso de
una relación sexual. Sólo el 17% de los embarazos restantes ocurren por
relaciones sexuales realizadas con anterioridad a esos 3 días.

Tasa de Conce pc ión dia ria de sde 5 días a nte s de la

O v ulac ión

0,4
Wilcox: N Engl J Med. 333(23), 1995.1517-1521
0,35
0,3
Tas a diaria d e Co nce pció n

0,25
0,2
0,15
0,1
0,05
0
-5 -4 -3 -2 -1 0
Dias an te s de la Ovulació n

32
 Otra información sobre la fertilidad de los distintos momentos del
ciclo femenino se encuentra en un estudio de fertilidad espontánea
realizada por la OMS en 5 naciones. Ahí observamos con más detalle el
mismo fenómeno de alta concentración de embarazos en los días
periovulatorios.

PROBABILIDAD DE EMBARAZO POR FASE DEL CICLO Y DÍAS DESDE EL “DÍA PEAK”

Fase del Ciclo Días en Relación No de Ciclos No de Probabilidad de

al Dia Pea k con R. Sex Embarazos Embarazo

PREPEAK

Moco Adherente DP–4 o antes 81 2 0.024

Moco Adherente DP–3 a DP-1 6 3 0.500

Moco Lubrica tivo DP–4 o antes 17 6 0.353

Moco Lubrica tivo DP–3 a DP-1 22 12 0.546

DIA PEAK DP= 0 9 6 0.667

POSTPEAK DP+1 18 8 0.444

POSTPEAK DP+2 44 9 0.205
POSTPEAK DP+3 112 10 0.089

Fuera Período 6158 22 0.004

Fértil

TODOS 6167 78 0.012

World Health Organization, Task Force on Methods for the

Determination of the Fertile Period A prospective multicentre trial
of the ovulation method of natural family planning. III.
Characterisctics of the menstrual cycle and of the fertile phase
Fertility and Sterility, 40 (6), 1983. 773-778

Para comprender la amplitud del término “Contracepción Postcoital

de Emergencia” leamos lo que dice Glasier:

33
 “Anticoncepción” Postcoital de
Emergencia
• Método Yuzpe (Levonorgestrel + Etinil Estradiol)
• Levonorgestrel sólo (LNG 0.75) *
• Inserción de DIU durante 5 días siguientes a
R.Sexual no protejida
• RU 486 (Mifepristone)
• Danazol

* El más usado en la actualidad

ADMINISTRACIÓN
de LEVONORGESTREL

1 TABLETA ORAL de 0,75 mg. cada

12 horas dentro de las 72 Horas
siguientes a la Relación Sexual no
protegida hasta completar 2 tabletas

34
 Landgren, (1989):
Farmacodinamia

• N= 10
• Peak: (16 nmol/ml): 2 horas
• T1: 14.5 horas (8.5 – 18.5)

Mecanismos de acción LNG

• Efecto supresor de espermigración
• Efecto anovulatorio

• Efecto anti implantación

• Efecto post implantación

J. Lavalleur Obstetrics and Gynecolog Clinics of North America, 2000

G. Hewitt Obstetrics and Gynecology Clinics of North America, 2000
C. Wellbery Arch Fam Med, 2000
R. Rivera Am J Obstet Gynecol, 1999
A. Glasier N Eng J Medicine, 1997
L. Speroff Clin Gynec Endocrin and Infert. Fifth Edit, 1994

35
 Opinión de los expertos
A Glasier NEJM 1997
V Hanson Cont Ob Gyn 1996
L Cheng Cochrane Database (2001)
R Rivera AJOG 1999
J Lavalleur O G Clin N Am, 2000
• Mecanismo de acción de LNG 0.75 “Day after
Pill”:
– Supresión de la migración espermática
– Efecto anovulador
- Supresión de la función del cuerpo lúteo
– Evita la implantación

LNG: INTERFERENCIA EN EL
TRANSPORTE ESPERMÁTICO
LNG potente actividad inhibitoria de fusión
óvulo-espermatozoide mediante Glycodelina A
(GdA). Se presume intervenga en transporte
espermático
Mandelin E, Koistinen H, Koistinen R et al. En
Hum Reprod 1997 Dec; 12(12):2671-5

•Implante LNG (NORPLANT) demora 3 ds en

alterar el 73% del moco cervical, a los 7 días lo
altera en 90%
Dunson Tr, Blumenthal PD, Alvarez F et al.
En Fertil Steril 1998 Feb;69(2):258-66

ANALISIS DEL EFECTO ANTI IMPLANTACIÓN DEL LNG

62. Los trabajos de Wu y cols. sobre el efecto del LNG en el endometrio

de preimplantación sugieren impedimento de la receptividad endometrial
a la implantación ovular. Posiblemente este efecto se logra por
disminución de las proteínas de reconocimiento intercelular presentes en

36
la ventana de implantación. La disminución afecta a las subunidades de
expresión de Integrinas alfa 1 y 4.

Mifepristone and LNG on Human

Endometrium (Preimplantation)
Wu J, Chen J, Xu R et al.
Sexuality and Reproductive Health. Recent Advances ,
Future directions. Chander PP, Van Look PFA edit. New
Delhi, New Age International Publishers, 2001, 143 - 148
LNG disminuyó subunidades de expresión de
Integrinas alfa 1 y 4 (proteinas de
reconocimiento intercelular en ventana
implantación)
Sugieren impedimento receptividad
endometrial a la implantación ovular

63. La ciencia, desde hace más de una década, dispone de los

elementos diagnósticos que permiten demostrar la existencia de un
embrión humano en su etapa de preimplantación, en la ventana de 7 días
que va entre fecundación e implantación. Una sustancia
inmunosupresiva, el Early Pregnancy Factor (EPF) (tipo de
proteína específica del embarazo producida por el huevo
fecundado), aparece en el suero de la mujer embarazada 48 horas
después de la fertilización. La función de esta notable sustancia es
“avisar” al endometrio que no rechace la implantación del huevo, lo que
debería ocurrir ya que la composición genética de las células del embrión
es diferente a la de la madre.

64. Además de producir precozmente sustancias que le son propias

como el EPF, actualmente sabemos que el Genoma humano ya está
activado en etapas anteriores a lo previamente conocido por la
ciencia. Así se detectan diferencias en la tasa de crecimiento entre
zigotos XX y XY inmediatamente después de la fertilización como
expresión de genes ligados al cromosoma Y. Ha sido posible detectar
transcriptos SRY en embriones humanos desde la etapa de una célula, lo
que confirma que desde el momento de la fecundación el embrión
humano se expresa biológicamente como un nuevo ser vivo, diferente de
sus padres para siempre.

65. Demostrar que el LNG incluye un efecto anti anidatorio del huevo
humano fecundado no es asunto que ofrezca mayor dificultad. De hecho,
basta con preguntarse qué sucede cuando el LNG se administra después

37
que el óvulo ha sido fecundado. Ya no cabe acción anticonceptiva, puesto
que la concepción se realizó. Aunque bastaría que se privara de la
posibilidad de implantación a un solo embrión para considerar el LNG
0.75mg. como abortivo, y por ende, se trataría de un producto que viciaría
como inconstitucional la resolución exenta de repartir gratuitamente la
píldora del día después, como ocurre en este caso. Como se explicaba, el
comportamiento anti anidatorio ya ha sido reconocido por la autoridad
sanitaria en Chile, desde el gobierno del Presidente Aylwin en adelante. En
el últimos tiempo prueba esta realidad el acta Nº 9 de la Comisión de
Evaluación de Productos Farmacéuticos, que obra el poder en Instituto de
Salud Pública de Chile (Sesión del 15 de diciembre del 2000). También fue
reconocido tal circunstancia por el ISP en los informes a los recursos de
protección (Fojas 124 de los autos, en relación al considerando 10º de
la sentencia de la Corte Suprema, trascrito en el punto 6) de este
requerimiento).

66. Veamos un ejemplo de lo anterior. Suponiendo una relación sexual

en el día de la ovulación, la fecundación se podrá realizar unas 7 horas
después del acto. Se necesita sólo 1 minuto para que los
espermatozoides alcancen el lugar de la trompa uterina donde se
encuentre el óvulo y unas 7 horas de capacitación de los espermatozoides
para que uno de ellos quede en condiciones de penetrar hasta el óvulo y
fusionarse con él. A su vez, una vez administrado el LNG se necesita de
unas 2 horas para que llegue a su concentración sanguínea máxima, lo
que no significa que su plena acción tisular se alcance necesariamente en
ese mismo tiempo. El tiempo transcurrido entre la relación sexual y la
administración del LNG 0.75mg. determina la eficacia con que esta
hormona impide la fecundación o la implantación de un huevo humano
fecundado. Antes de 24 hrs. = 95%, 24 - 48 hrs. = 85% y 48 - 72 hrs. =
58%. Hipotéticamente, de acuerdo a lo anterior, para lograr una potencial
acción anticonceptiva que impidiera la continuación del proceso de
capacitación y fertilización se necesitaría que la mujer ingiriera la droga
en las horas inmediatas a su relación sexual, siempre que esto ocurriera
antes de la fecundación. Al menos, en las mujeres violadas y
particularmente en las adolescentes con relaciones sexuales
ocasionales, esto sería casi imposible de obtener.

67. El total de embarazos que se producen espontáneamente se podrían

ordenar arbitrariamente en cuatro grupos, cada uno de ellos con
aproximadamente 25% de las gestaciones totales. Según el momento del
ciclo femenino en que se produjo la relación sexual estos 4 grupos serían
los siguientes: embarazos del día de la ovulación, de 1 día antes de la
ovulación, de 2 días antes de la ovulación y de más de 2 días previos a la
ovulación.
La posibilidad de que el LNG actúe como anti anidatorio se dará con
mayores probabilidades en las siguientes circunstancias:
a) Grupo en que la relación sexual ocurre en el día de la ovulación
(25% de los embarazos) y el LNG se administra después de 7 horas;
b) Grupo en que la relación sexual ocurre en el día previo a la
ovulación y el LNG se administra después de 24 horas;

38
 c) Grupo en que la relación sexual ocurre 2 días antes de la ovulación
y el LNG se administra después de 48 horas;
d) Grupo en que la relación sexual ocurre antes de la ovulación y el
LNG no logra un efecto anticonceptivo sobre la ovulación o la
fertilización del óvulo estando a tiempo para ello.

68. Conviene a SS. Excma. considerar que el LNG 0.75 mg. contiene
50 veces la cantidad de LNG de una píldora “anticonceptiva” de
uso diario (minipíldora) y varias veces la dosis de los “anticonceptivos”
de uso cíclico. Es una dosis muy poderosa, que como cabe esperar
produce síntomas de importancia: cefalea intensa, vómitos, mareo, etc.
Parece significativo que el grupo de trabajo de la OMS que se preocupa
del LNG como AE se llame Task Force on Postovulatory Methods. Con
esta denominación está expresando claramente que la intención es que
esta droga ejerza su acción cuando la fecundación ya se haya realizado, y
por consiguiente se realice su efecto anti anidatorio, que sabemos en
Chile esta tajantemente prohibido.

69. De los párrafos anteriores podemos concluir que el LNG

administrado como AE posee un mecanismo múltiple de acción: efecto
anovulatorio parcial, efecto supresor parcial de la migración espermática y
de la capacidad fertilizante de los espermatozoides, efecto supresor
parcial de la función del cuerpo lúteo (anti nidatorio indirecto) y efecto
anti anidatorio directo. Todo lo cual está respaldado por los análisis
realizados sobre la literatura científica disponible realizados por Glasier,
Rivera, Lavalleur, Hewitt, Wellbery y el importante texto de Endocrinología
Ginecológica Clínica de Speroff.

70. El efecto anti anidatorio del LNG 0.75mg. en la AE, por lo

anteriormente expuesto está definitivamente reconocido. Esa acción
constituye un aborto. Sin embargo, diversas autoridades del campo de la
salud han declarado que para ellos el aborto se produce cuando se atenta
contra la vida del embrión ya implantado en el útero, situación que en
Chile sabemos no puede ocurrir, desde la vida humana se protege desde
la concepción, y no desde la implantación. El considerando 17º de la
sentencia de la E. Corte Suprema del 30 de agosto del 2001 no pudo ser
más elocuente: “17º.- Que desde la perspectiva señalada se hace
evidente que el que está por nacer -cualquiera que sea la etapa de su
desarrollo pre natal- pues la norma constitucional no distingue, tiene
derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en
persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce,
sin que a su respecto opere ninguna discriminación”.
Por lo anterior, en nuestro derecho no es lícito dejar sin protección al
embrión durante un lapso de 7 días, que se extiende desde el momento
en que se funden las membranas del ovocito con el espermatozoide
fecundante (iniciando una nueva vida humana).

39
SEMÁNTICA CIENTIFICA EN RELACIÓN AL TERMINO ABORTO

71. Debemos advertir a SS. Excma. que por intereses de todo tipo, se
ha buscado modificar jurídica y culturalmente el concepto de aborto, para
crear artificialmente una zona de desprotección para los embriones
humanos. Esta realidad explica porque en la literatura científica no es
infrecuente que para referirse a la muerte de un embrión humano no
siempre se califique tal acto de aborto. Aunque la literatura es abundante
en presentación semántica de las cosas, un buen ejemplo de ello se
encuentra en el trabajo de Glasier, que ha llegado a decir que “la
prevención del embarazo antes de la implantación es contracepción y no
aborto. La intervención dentro de 72 horas después de la relación sexual
no puede ser considerada aborto porque la implantación no se realiza
hasta por lo menos 7 días después de la ovulación y el huevo sólo es
capaz de ser fecundado por 24 horas”. Sin embargo, es útil reparar que
Glasier no oculta que la Contracepción de Emergencia incluye no sólo la
anticoncepción sino que también el impedimento de la implantación.

72. La desinformación sistemática y el reduccionismo semántico que

interesadamente algunos han querido sembrar, han permitido que en
otros países los embriones humanos sean privados de sus derechos
fundamentales, sosteniendo los precursores de la “cultura de la muerte”
que “según la literatura científica los AE no son abortivos”. Esta
argumentación constituye una falacia, construida arbitrariamente para
que los enemigos del género humano cuenten con una zona de impunidad
que les permite realizar todo tipo de acciones contra el embrión,
sosteniendo que antes de su implantación “no habría nada”.
Afortunadamente este intento fue rechazado por la Corte Suprema,
dejando en claro que en nuestro ordenamiento la protección de la vida del
embrión opera desde el instante mismo de la concepción, tal como lo
expone con todo vigor el considerando 17º de la sentencia de la E. Corte
Suprema, del 30 de agosto del 2001.
Por último, para la suerte de tantos embriones humanos, en Chile no
se ha dado un cambio legal que en otras latitudes ha permitido dar rienda
suelta a una auténtica carnicería humana y de brutal atropello al derecho
más esencial de todo ser humano. Seria lamentable que por la vía de una
simple resolución administrativa en nuestro país se deje sin eficacia el
estatuto legal y constitucional ya explicado, frente a la “píldora del día
después”.

40
 Conclusiones (1)
• LNG usado en período fértil inhibe la ovulación
en 18% - 28% y altera la ovulación en 33% -
41%
Diámetro Folicular =o > 18mm. (día O o –1) sin
efecto Anovulatorio

• LNG alcaliniza flujo endouterino desde 7 hrs.

post ingestión. Efecto dura 48 hrs.
SUPRIME ESPERMIGRACIÓN
• LNG : desde < 7 hrs. a 14 hrs. postovulatorio
INEFECTIVO

Conclusiones (2)
• La acción anticonceptiva del LNG dependerá
del momento del ciclo femenino y del tiempo
trascurrido entre la R. Sexual y la ingestión
del LNG

• Existen circunstancias en que el LNG actuará

necesariamente evitando la implantación del
huevo fecundado

41
 Conclusiones (3)
• LNG produce importantes alteraciones en
endometrio que impiden la implantación en
caso de que se haya fecundado el óvulo antes
de administrarlo
• LNG disminuye proteínas de reconocimiento
intercelular en ventana de implantación
• La administración de LNG postfecundación
del óvulo es indiscutiblemente abortiva
• La evidencia médica y bioestadística sugiere
fuertemente que el efecto anti implantación
existe y es importante

LNG: MECANISMO DE
ACCIÓN
• Efectos múltiples anticonceptivos y
antinidatorios
• Si fracasa el mecanismo anticonceptivo o si
se aplica después de la fecundación se
impide la implantación del huevo
fecundado:
ABORTO de PREIMPLANTACIÓN

42
 BATALLA SEMANTICA
• DESDE 1964: EMBARAZO SE DEFINE
ARBITRARIAMENTE A PARTIR DE LA
IMPLANTACIÓN DEL HUEVO FECUNDADO
• DEFINICIÓN DE ABORTO IDEM.
• TERMINO CONTRACEPCIÓN DEJA DE SER
SINÓNIMO DE ANTICONCEPIÓN, AHORA
COMENZARÁ A SER ANTICONCEPTIVO +
ABORTIVO EN SEMANA DE
PREIMPLANTACIÓN

AHORA PODEMOS
COMPRENDER:
• QUE SE DIGA EN LAS PUBLICACIONES
SOBRE LNG QUE SU MECANISMO DE
ACCIÓN ES CONTRACEPTIVO PERO NO
ABORTIVO
• QUE: “En teoría, el método post coital más
efectivo para Contracepción de Emergencia
sería aquél que inhibe la implantación,
porque evitaría el embarazo en cualquier
etapa del ciclo que se use, incluso después
de la ovulación.” A. Glasier NEJM, 1997

DERECHO Y DEBER PREFERENTES DE LOS PADRES A EDUCAR A

SUS HIJOS

73. Finalmente, un aspecto fundamental al que no hemos nos hemos

referido es a la acción ilegítima de otorgar Consejería a menores
adolescentes sin el consentimiento ni conocimiento de los padres. Un
primer aspecto a reparar se desprende que la acción así reconocida en la
resolución que se impugna es de un modo abierto y evidente

43
inconstitucional, pues la sola lectura del artículo 19 número 10 inciso
tercero es del toso elocuente.

El Constituyente al reconocer este esencial de derecho de

preeminencia del los padres por sobre cualquier acción o tentativo de la
autoridad o de un tercero de atribuirse esta esencial función sino que
además le impuso al Estado justamente la acción contraria a la que hace
en esta resolución exenta, cual es la de garantizar este derecho.

No escapa a la inteligencia de estos requirentes que se trata de

algún modo de ocultar esta ilegítima acción de sustitución y por ello de
trasgresión del esencial derecho, bajo la tergiversación de la relación de
confidencialidad entre médico y paciente. Si bien ni aún ello alcanzaría
para destronar a los padres de su derecho y deber fundamental en el
establecimiento de los hijos, observamos como se intenta tergiversar la
confidencialidad de la relación profesional. Ello ya que, ésta supone un
enfermo y los menores no padecen de enfermedad alguna, sólo de
adolescencia la que no es una patología sino un estado natural de la vida,
que se cura con el transcurso del tiempo y sin la intervención del Estado.

POR TANTO

Con el mérito de lo expuesto, disposiciones constitucionales citadas,

y especialmente lo dispuesto en el artículo 93 número 16 de la
Constitución Política de la República y de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 38 y siguientes de la Ley 17.997, Orgánica Constitucional de ese
Excmo. Tribunal,

A S.S. Excma. Solicitamos, tener por interpuesto el presente

requerimiento, acogiéndolo a tramitación, poniéndolo en conocimiento de
S.E. el Presidente de la República para que informando sobre este
particular y en definitiva declare la inconstitucional de la Resolución
Exenta n° 584 del Ministerio de Salud de fecha 1 de Septiembre de 2006,
por cuanto fija el texto del documento denominado “Normas Nacional
sobre Regulación de la Fertilidad” en la que se estipula de un modo
perentorio para los servicios de atención pública y su personal que
prestarán atención a los menores de edad desde los 14 años bajo la
modalidad de la confidencialidad, esto es sin el consentimiento y
conocimiento de sus padres y entregarán abierta y gratuitamente para el
uso la llamada contracepción de emergencia a través de la Píldora de
progestina pura o a través de píldoras combinadas y, declarando, además,
en este caso como un ilícito constitucional que el Estado a través de
cualquiera de sus organismos autorice el uso, la distribución, la
comercialización o la simple entrega de la llamada Píldora del Día
Después sobre la base del Levonorgestrel en la dosis de 0,75 mg.
Cualquiera sea su denominación de fantasía, disponiéndolo así en su
sentencia y ordenando el registro de la misma ante el señor Contralor
General de la República y la publicación de ésta en el Diario Oficial.

44
OTROSI I: Rogamos a U.S. Excmo. tener por acompañados los siguientes
documentos:

Fotocopia de la Resolución Exenta N° 584 del Ministerio de Salud, de

fecha 1 de Septiembre de 2006, y que por este requerimiento
impugnamos. Además de copia de las “Normas Nacional sobre Regulación
de la Fertilidad” que fija el mismo instrumento normativo que se impugna
a través de este requerimiento.

OTROSI II: Patrocina este requerimiento el abogado señor Jorge Reyes

Zapata, patente al día de la Ilustre Municipalidad de Las Condes, y
domiciliado en Apoquindo 3001 sexto piso, de la comuna de Las Condes.

OTROSI III: Para todos los efectos de la tramitación de este

requerimiento designamos como nuestro representante, de conformidad
con el inciso final del artículo 38 de la Ley 17.997, al Honorable Diputado
señor José Antonio Kast, domiciliado en Santiago, Av. Lota 2328, de la
comuna de Providencia.

45