N0 Anno 1

Rivista
dellAccademia del Diritto
di Coscienzeinrete

Introduzione alla Rivista

Litalia e i Diritti Umani
Preparare un colpo
di stato non pi reato
Dio, il Giudice e il Cerotto

ACCADEMIA DI STUDI SPIRITUALI

di COSCIENZEINRETE

DIRITTO, POLITICA E SOCIETA

Rivista di Studi Giuridici dellAccademia del Diritto di Coscienze in Rete

Anno 1, nr 0
Supplemento di Coscienze in Rete Magazine edizioni Il Ternario s.r.l.,
reg. Trib Orvieto n1/12
Direttore Scientifico: avv. Paolo Franceschetti;
Direttore Responsabile: avv. Maurizio Montalto;

introduzione alla rivista

pag.

Litalia e i Diritti Umani

pag.

Preparare un colpo di stato non pi reato

pag. 15

Dio, il giudice e il cerotto

pag. 20

La follia del diritto

pag. 22

Leuropa: la grande mistificazione

pag. 25

Vittime Imbavagliate

pag. 27

Dinamiche di Corruzione in Ambito Giudiziario

pag. 32

Introduzione alla mediazione in ambito civile

pag. 35

Sicilia, come trasformare una regione

in discarica di rifiuti tossici europei.

pag. 40

Sezione Giurisprudenza
Risarcimento del danno in caso di mutamento
della domanda in appello dellazione di
adempimento in risoluzione

pag. 44

Caso Gucci

pag. 47

Nullit del preliminare di preliminare

pag. 49

Rimessa alle Sezioni Unite - la questione

del danno da perdita della vita

pag. 51

INTRODUZIONE
ALLA RIVISTA

una coscienza storica che tenga conto

dellevoluzione dellumanit non pu non riconoscere
che il pi alto compito della specie umana
sempre stata quella di creare un nuovo individuo.
Eric Neumann
La dignit delluomo consiste precisamente
nella sua capacit a formulare una legge universale
Immanuel Kant

Solange Manfredi

Camus ci dice che I giuristi si ritirano sempre pi al

freddo, come possono tornare nel calore del mondo?
Luigi Zoja
Con questo primo numero nasce una nuova rivista.
Una rivista di diritto che vuole porsi in maniera parzialmente diversa da quelle esistenti, che vuole occuparsi di diritto, leggi, sentenze, disamnina degli istituti
certo, ma sopratutto che vuole riscoprire la funzione
primaria del giurista che quella di essere creatore
del diritto e tutore dei suoi principi fondamentali: al
giurista, infatti, che demandato questo importante
compito, non al legislatore. Anzi: le leggi spesso vengono formulate in modo tale da poter essere manipolate
cos da poter offrire scappatoie al potere politico. Leggi
ambigue che nei fatti permettono, alloccorrenza, di
non tutelare quel diritto che a gran voce la propaganda politica dice di voler tutelare.
Il legislatore, quindi, emana s una legge, ma questa,
una volta pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, entra nel
c.d. laboratorio, nel vero luogo deputato a creare il
diritto.E l che si pu e si riesce a valutare se la legge efficace, se la tutela che appresta piena, o se vi
sono lacune che si possono trasformare in pericolose
ingiustizie.
E sono coloro che praticano la professione legale ed
applicano la legge al caso concreto, che hanno il com-

La realizzazione di una giustizia pi giusta distribuita

agli abitanti di questa terra un sogno a cui vale la pena
dedicare il nostro stato di veglia
Antonio Tabucchi

pito di verificare questo e, ove occorra, porre i necessari correttivi. In altri termini devono limare e rendere
efficace la legge in ordine al diritto che questa vuole
tutelare.
Oltre a ci quando un diritto non tutelato il giurista, attraverso gli strumenti che ha, deve sollecitare
e finanche creare tale tutela (magari facendo ricorso
allanalogia ed alle norme di diritto internazionale).
Ma, da troppo tempo tutto questo pare essere stato dimenticato dai giuristi: Molti professori sono pi presi
dalla costruzione di cattedrali dottrinali che al massimo
consentono critiche formali alla societ, che dalla realt
che li circonda una realt di violenza, sangue, conflitti
quotidiani1.; molti avvocati si sono trasformati in azzeccagarbugli di manzoniana memoria ed anche molti
giudici pare abbiano dimenticano la loro importante funzionetanto che, recentemente la Cassazione
(sentenza n. 22327 dell8 giugno 2012) dovuta intervenire sancendo che non ammesso un copia ed
incolla esagerato nelle loro decisioni (per velocizzare
il lavoro, invece di descrivere liter logico-giuridico a
base della loro motivazione, copiano quanto scritto
negli atti depositati dalle parti).
Il risultato di tutto ci sotto gli occhi di tutti, oggi
nei Tribunali si applica la legge, ma pochi ricordano cosa sia il diritto ed i suoi principi fondamentali,
mentre la giustizia pare non avere pi casa.
4

Questo perch, da troppo tempo: Il diritto viene usato da molti giuristi per servire il principe2, e con escamotage tecnico-giuridici molto raffinati, trasformano il diritto in ingiustizia, la tutela in danno,
la certezza in confusione. Una pratica cos diffusa
da poter far dire allex presidente della Repubblica
Francesco Cossiga, docente di diritto costituzionale
allUniversit di Sassari:
Se domani mattina la maggioranza delle forze
politiche e di quelli che lei chiama poteri invisibili
del paese decidessero che, in base alla costituzione,
lItalia una monarchia anzich una repubblica,
buona parte dei pi raffinati giuristi su piazza
avvalorerebbe senza remore la tesi e quella
diverrebbe la corretta interpretazione della lettera
costituzionale3.
Ma i giuristi che, per ignoranza o interesse personale, si fanno strumenti del Palazzo, sono responsabili
di una conseguenza ancora pi grave per la societ:
formano una generazione con troppi idiot savants4,
preparatissimi sui vari istituti ma ignari dei principi
fondamentali del diritto. Una situazione cos grave e
diffusa da far dire al prof. Antonio Cassese a seguito della sua ultradecennale esperienza nella tutela dei
diritti fondamentali che perch le istituzioni pi importanti per la tutela dei diritti umani a livello internazionale possano funzionare efficacemente:occorrer
attendere una nuova generazione di procuratori e giudici5.

la sua principale e pi importante funzione e torni a

lavorare per riaffermare e tutelare i principi universali,
primo fra tutti: eguaglianza di tutti gli esseri umani e
dignit della persona umana.
Certo molti operatori del diritto a queste argomentazioni risponderanno in modo scoraggiato proprio
perch tali principi vengono quotidianamente calpestati e la storia del diritto pare fare piccoli passi avanti
e repentini e lunghi passi indietro (Si pensi solo che
oggi il numero degli schiavi nel mondo il doppio di
quando questa immorale pratica era legale).
In altri termini ci si sente come Davide contro Golia,
vero, ma anche vero che se Ci che piccolo viene
quasi sempre annientato da ci che grande, tuttavia
sopravvive sempre, ed ogni volta Davide ad avere la
meglio su Golia. Ci che piccolo porta con s il miracolo, perch proprio lindividuo creativo a consentire
allumanit di seguire il proprio corso nella storia6.
E come evidenzia correttamente il prof Cassese: I
giuristi che si battono per enunciare, o far rispettare tali
principi hanno una importanza fondamentale, perch i
principi hanno una loro importanza di per s, hanno
una loro vita autonoma, possono non essere applicati anche per 50 anni e poi magari un giudice li riscopre e li fa
rivivere7i principi sono un po come i sei personaggi
in cerca di autore di Pirandello: esistono (anche se solo
virtualmente) e cercano di incarnarsi, cercano un autore
che li faccia diventare carne, esistenza concreta8.

Proprio partendo da questa amara e realistica constatazione del prof. Cassese la rivista si propone di
condurre il lettore in un percorso attraverso cui, ricordati i principi fondamentali del diritto, analizza
la realt giuridica esistente (istituti, leggi, sentenze)
evidenziandone pregi, lacune e distorsioni e, ove necessario, cercando di formulare, con la collaborazione
di tutti, nuove proposte perch i principi tornino ad
essere perno di ogni legge, articolo e sentenza; perch
attraverso questo percorso il giurista possa riscoprire
5

NOTE
1.
2.
3.
4.

Antonio Cassese, Lesperienza del Male, Ed. il Mulino, 2011, pg. 226
Antonio Cassese, Il sogno dei diritti umani, ed. Feltrinelli, 2008, pg. 96
Francesco Cossiga, Fotti il potere, Aliberti Editori, 2010, pg. 80
Situazione analoga avvenuta nel campo delleconomia, le cui tragiche conseguenze sono sotto gli occhi di tutti. Giorgio Lun-

ghini, 2012, pp. 30-31: In visita alla London School ofEconomics, nel 2009, la Regina Elisabetta aveva chiesto - con regale candore - come mai soltanto pochi economisti avessero previsto la crisi. Dieci autorevoli economisti inglesi hanno poi scritto alla Regina
una lettera, in cui scrivono che una delle ragioni principali dellincapacit della professione di dare avvertimenti tempestivi della crisi
imminente una formazione inadeguata degli economisti, concentrata sulle tecniche matematiche: cos che leconomia - leconomics -
diventata una branca delle matematiche applicate
I firmatari della lettera ricordano anche che linsospettabileAmericanEconomic Associationaveva costituito, nel 1988, unacommissionesullinsegnamento post universitariodelleconomia negli Stati Uniti. Lacommissione, nelle sue conclusioni, manifest il timore che i
programmi di formazionepost-laurea possano produrre una generazione con troppi idiot savants, addestrati alle tecniche ma ignari delle
questionieconomiche importanti. Nelleducazione degli economisti, aggiungono i firmatari della lettera, vengono omesse la storiaeconomica,
la filosofia e la psicologia, e non vengono messe in discussione n lopinabile credenza in una razionalit universale n lipotesi di mercati
efficienti. Anche per questa ragione non si dato il peso dovuto agli avvertimenti non quantificati circa la potenziale instabilit del sistema
finanziario globale. C un tipo di giudizio, quello cui si pu attingere immergendosi nella letteratura e nella storia, che non pu essere espresso
adeguatamente in modelli matematici. In breve: la matematica decontestualizza i suoi oggetti, e in campoeconomico ci comporta il rischio
del riduzionismo e della falsa neutralit. Lunico antidoto la conoscenza della storia e la consapevolezza - lorgogliosa consapevolezza - della
dimensione politica dellanalisieconomica.

5. Antonio Cassese, 2011, pg. 220

6. Erich Neumann, Psicologia del profondo e nuova etica, Moretti e Vitali, 2005
7. Si pensi al caso di Rosa Parks, la donna di colore che nel 1955 rifiut a Montgomery in Alabama (USA) di cedere il posto su un
autobus ad un bianco. Arrestata per aver violato le norme cittadine, il suo gesto che, come la stessa ammise, era stato dettato da un
sussulto di dignit, permise, il 13 novembre del 1958, ad un giudice coraggioso di dichiarare incostituzionale la segregazione razziale in
America. O ancora come non ricordare che Nelson Mandela nel 1962 nel corso di uno dei processi che sub a Pretoria si difese invocando la Dichiarazione dei diritti delluomo, e che proprio il diffondersi dei principi della dichiarazione e la conseguente consapevolezza
dei propri diritti tra le popolazioni ha contribuito alla fine dellApartheid in sud Africa.

8. Antonio Cassese, 2011, pg. 239

Litalia
e i Diritti
Umani
Solange Manfredi

LItalia e i diritti umani.

Il caso Abu Omar
e il dossieraggio illegale
del sismi.
1. Prima premessa.
Con questa serie di articoli del primo numero della rivista dellAccademia ci vogliamo concentrare su
alcune delle principali criticit presenti in ambito costituzionale, giurisdizionale, istituzionale e legislativo.
Cercheremo di farlo utilizzando il pi possibile un
linguaggio comprensibile a tutti, cercando cio di
evitare il c.d. giuridichese stretto che rende, ai non
esperti del settore, difficilmente comprensibile la materia trattata. La rivista, infatti, non vuole essere indirizzata solo ai giuristi perch riteniamo estremamente
importante che il diritto sia accessibile, in tutte le sue
sfaccettature, ad un pubblico ampio, ovvero alla societ civile.

Tutte le societ umane

sono in ogni tempo ben pi interessate
allapprendimento di tecniche per non vedere,
per ignorare, per volgere gli occhi altrove,
piuttosto che di strumenti volti ad affinare lo sguardo,
ad accrescere la vigilanza
e ad amare la verit1
Legato al Male chiunque abbia visto e non abbia agito,
chiunque abbia distolto lo sguardo,
perch non voleva vedere, sebbene avesse potuto farlo,
ma colpevoli sono stati anche tutti coloro che
non avevano occhi capaci di vedere2

tale che i vari governi, per continuare ad avere il consenso e mantenere il potere, hanno dovuto approvare
determinate leggi, anche se, poi, hanno cercando, comunque, di renderle inefficaci nella pratica: la loro
tattica consiste nel cercare di indebolire quelle normative, togliendo loro incisivit o procurando di incuneare in
esse utili scappatoie6.
Conseguentemente non deve neanche sorprendere
che nei paesi ove tali violazioni vengono compiute
i governi operino per impedire che queste vengano
scoperte e i responsabili condannati dal momento che, come nel caso della tortura questa oggi
praticata quasi esclusivamente su istigazione o con
lavvallo dei governi7.
Ci che deve far tremare le vene ai polsi , invece, quando coloro che sono chiamati a controllare
che queste norme imperative in ambito nazionale ed
internazionale vengano rispettate abdichino al loro
compito o si pronuncino seguendo un iter logico giuridico che difficile condividere.

2. Seconda premessa.
LItalia una Repubblica democratica.
Fondamento perch uno stato possa considerarsi democratico la tutela dei diritti umani del singolo individuo prevista a livello internazionale1, europeo2 e
nazionale3.
La storia insegna come la tutela dei diritti fondamentali dellindividuo non sia mai stata, n mai sar, una
priorit dei governi, e le conquiste nel campo dei diritti umani siano avvenute o perch strumentali ad altri interessi4 o perch sollecitate dal singolo5, da ONG
o dalla societ civile, che hanno operato una pressione

3. Il sequestro a scopo di tortura di Nasr Osama

Mustafa Hassan, aliasAbu Omar.
Il fatto
Il 17 febbraio 2003 lex Imam di Milano Abu
Omar viene prelevato da alcuni uomini in pieno
giorno nel centro di Milano. La moglie denuncia
il fatto alla Procura della Repubblica di Milano ed
iniziano le indagini.

Nel giro di pochi giorni le false informative giungono numerose.La prima quella dei ROS, che
in una nota segnalano come Abu Omar si sia allontanato volontariamente portando con s documenti e passaporto. Ancora qualche giorno
ed ecco che la CIA invia una nota alla Direzione
Centrale Polizia di Prevenzione, in cui scritto
che Abu Omar si sarebbe trasferito volontariamente in una non precisata localit dei Balcani8
Quindi il momento del direttore del SISMI, Nicol
Pollari, che comunica al Parlamento Europeo di aver
saputo da un informatore privato che Abu Omar si
sarebbe allontanato volontariamente con agenti della
CIA9.
Fortunatamente la Procura non archivia e nel corso
di perquisizioni e sequestri una delle quali operata
il presso una sede dei servizi segreti- acquisisce alcuni
atti senza che venga opposto alcun segreto di stato. Le
indagini portano la Procura di Milano a scoprire che
lex Imam stato rapito il 17 febbraio 2003 nel centro
di Milano da uomini della CIA e del SISMI, quindi
trasferito nella base militare di Aviano, e qui imbarcato su un volo diretto in Egitto, dove per mesi stato
interrogato e torturato in una prigione del Cairo.
I
magistrati
convocano,
quindi,
il
direttore
del
SISMI
per
interrogarlo.
Alle domande dei magistrati il generale Pollari non
risponde, sostenendo di essere vincolato dal segreto
di Stato10.
La Procura di Milano chiede, quindi, di poter ottenere i documenti in possesso del Governo inerenti al
sequestro di Abu Omar, ma le viene opposto il segreto
di Stato e, qualche mese dopo il segreto viene opposto
anche su alcuni dei documenti precedentemente sequestrati dagli inquirenti.
La Procura non si perde danimo e, nonostante i depistaggi, le apposizioni del segreto di stato e
gli attacchi del mondo politico e della stampa11,
prosegue le indagini, riesce ad ottenere prove del
sequestro facendo a meno dei documenti secretati e rinvia a giudizio agenti del Sismi e della Cia.
A questo punto il Governo pone il segreto su altri documenti, precedentemente non secretati, e allegati alla
richiesta di rinvio a giudizio, cui fa seguire la ulteriore
richiesta di invalidare tutte le indagini a quegli atti
collegate. Nello specifico il segreto viene opposto non
sul fatto reato, ma sui rapporti tra Servizi italiani e
stranieri, ancorch esso fosse in qualche modo collegato o collegabile con il fatto storico costituito dal
sequestro di persona

La Procura della Repubblica di Milano solleva, quindi, conflitto di attribuzione sostenendo, tra le altre
cose ( questo il punto che analizzeremo):
la non opponibilit del segreto di Stato in
relazione ai fatti oggetto dellindagine, attesa la
natura eversiva dellordine costituzionale che li
connoterebbe.
A tale categoria, infatti, sarebbero da ricondurre non i soli fatti politicamente eversivi in
senso stretto, ma anche quei fatti illeciti che
contrastino con i principi supremi del nostro
ordinamento, tra cui le norme costituzionali
che garantiscano i diritti inviolabili delluomo:
nella specie, ci sarebbe avvenuto attraverso le
c.d. consegne straordinarie, vale a dire il sequestro, sul territorio nazionale, di persone da
tradurremanu militariin altri Paesi, per essere
ivi interrogate con luso di violenza fisica o
morale che il segreto di stato non pu essere posto
su tale vicenda perch trattasi di un atto eversivo
dellordine costituzionale12.
La Presidente del Consiglio dei Ministri si costituisce contestando:
che loggetto dellindagine milanese possa
considerarsi fatto eversivo dellordine costituzionale identificato in quello volto al mutamento dellordinamento per via rivoluzionaria
o comunque violenta attesa la contestazione,
nel caso di specie, del reato di cui allart. 605
cod. pen. (Sequestro di persona) e non gi quello
di cui allart. 289-bis(Sequestro di persona a
scopo di terrorismo o di eversione dellordine
democratico)13.
Le consegne straordinarie nelle risoluzioni e sentenze europee
Per meglio comprendere e valutare la decisione della Suprema Corte ricordiamo preliminarmente cosa
previsto in ambito internazionale ed europeo (purtroppo in ambito nazionale tale reato non neppure
previsto) riguardo la tortura.
In ambito internazionale oggi gli Stati riconoscono
un insieme di norme che incorporano valori supremi dellordinamento giuridico internazionale nel suo
complesso e che, quindi, sono inderogabili. Le norme poste a tutela di questi valori fondamentali costituiscono il c.d. jus cogens internazionale (art. 53
8

Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del

196914).
Tra le norme di jus cogens a cui non si pu in nessun
modo derogare, vi sono le forme pi gravi di violazione dei diritti umani: genocidio, schiavit, tortura,
apartheid.
Questo perch principio universalmente accettato
che:
Democrazia significa rispetto della dignit della persona; tortura significa umiliazione ed annientamento
di quella dignit. La tortura costituisce laspetto patologico dellassenza di democrazia. Essa infatti nasce l
dove mancano, o sono indebolite, tutte quelle garanzie
istituzionali e processuali che della democrazia sono lespressione indispensabile15.
In ambito europeo
Lart. 3 della Convenzione Europea del 1950 sui diritti umani, recita: Nessuno deve essere sottoposto a tortura o a trattamenti inumani e degradanti e nelle sue
pronunce la Corte europea dei diritti delluomo ha
costantemente evidenziato come i valori proclamati
dalla convenzione siano cos importanti da imporre
agli stati contraenti di astenersi da qualunque azione
che in qualche modo possa contribuire a rendere possibili, anche da parte di stati terzi, possibili violazioni
della convenzione16.
Proprio in ottemperanza a questi principi:
- diverse risoluzioni del Parlamento europeo hanno affermato lilliceit delle c.d. consegne straordinarie (ovvero quanto successo ad Abu Omar);
- La risoluzione 1507/2007 ha stabilito che: N la
sicurezza nazionale, n il segreto di stato possono essere
invocati in un cos vasto, sistematico modo per proteggere queste operazioni illegali da un energico controllo
parlamentare e giudiziario (punto 12). Anzi, sono necessarie indagini approfondite e urgenti risposte, tanto a livello parlamentare che governativo da parte degli Stati membri (p.13); lespletamento di indagini su
ogni aspetto delle renditions e di altre violazioni analoghe costituisce un impegno per gli Stati membri, per
il cui migliore adempimento il Comitato dei Ministri
invitato ad assumere le necessarie iniziative (punto 19 Risoluzione e 4.3 della Raccomandazione)17;
- la Corte Europea per iDiritti dellUomoha ribadito

che larticolo 3, cheproibisce in termini assoluti la

torturao le pene o trattamenti inumani e degradanti,
sancisce uno dei valori fondamentali delle societ democratiche.Non prevede limitazioni, e... non subisce alcuna deroga ...anche in caso di un pericolo pubblicoche
minacci la vita della nazione (sentenza n. 12584/08)
La sentenza 106/2009 della Corte Costituzionale
Nonostante le chiare Risoluzioni appena citate per la
Corte Costituzionale il segreto di stato stato validamente apposto ed opposto per:
limpossibilit di ravvisare, nel reato in questione, il contenuto fondamentale del fatto eversivo
dellordine costituzionale, rappresentato dalla
sua necessaria preordinazione a sovvertire lordine democratico o le Istituzioni della Repubblica,
ovvero a recare offesa al bene primario della
personalit internazionale dello Stato un
singolo atto delittuoso, per quanto grave, non
di per s suscettibile di integrare un fatto eversivo dellordine costituzionale, se non idoneo a
sovvertire, disarticolandolo, lassetto complessivo
delle Istituzioni democratiche18.
Secondo la Suprema Corte, poi, la conferma che non
si tratti di un atto eversivo risulta:
- dalle determinazioni assunte dalla stessa Procura,
la quale ha ritenuto di ravvisare, nella specie, non la
sussistenza del reato di cui allart. 289-bis del codice
penale (Sequestro di persona a scopo di terrorismo o
di eversione), ma soltanto di quello previsto e punito
dallart. 605 cod. pen. (Sequestro di persona).
- il Giudice del dibattimento, non ha accolto la richiesta del PM di qualificare i reati contestati agli imputati come fatti eversivi dellordine costituzionale motivando il diniego con il fatto che non essendo stato apposto
ed opposto alcun segreto di Stato leventuale declaratoria
di eversivit dellordinamento costituzionale del reato
contestato nulla toglierebbe o aggiungerebbe alla possibilit di perseguimento del reato in questione.
Ma come risolve la Suprema Corte levidente contrasto con quanto statuito in materia in ambito europeo?
La Suprema Corte se la cava con una mezza paginetta il cui iter logico giuridico, ancora una volta, lascia
perplessi. Vediamo.
La Corte afferma che:
9

su un piano generale conviene, innanzitutto,

con le risoluzioni del Parlamento Europeo circa
la illiceit delle c.d. consegne straordinarie perch contrarie alle tradizioni costituzionali e ai
principi di diritto degli Stati membri dellUnione Europea ed integranti specifici reati.
E, dunque, anche con la risoluzione 1507/2007 in
cui si afferma che non possibileutilizzare il segreto di statoper impedire gli accertamenti giudiziari o
parlamentari su questo tipo di violazioni ma, in questo caso ritiene il segreto di stato validamente opposto
perch:
neppure da tali risoluzioni pu trarsi la conclusione della riconducibilit del reato costituito
dallipotizzato sequestro di persona ad un fatto
eversivo dellordine costituzionale, come ipotizzato dalla Procura della Repubblica di Milano.
Non pu trarsi la conclusione? La risoluzione dice che
su questo tipo di violazioni il segreto di stato non pu
essere apposto/opposto, indipendentemente da come
le si voglia qualificare, indipendentemente dalla categoria del diritto interno a cui le si voglia ricondurre.
Ma si ritiene errato anche non qualificare tale condotta come atto eversivo dellordine democratico. Infatti
larticolo 3 della Convenzione Europea del 1950 sui
diritti umani che proibisce la tortura sancisce uno dei
valori fondamentali delle societ democratiche (sentenza
n. 12584/08), ci significa che porre in essere condotte che violano i valori fondamentali di uno stato
democratico significa sovvertire quellordine:
Il carattere democratico di uno stato pu essere
scomposto in una serie di valori fondamentali,
innanzitutto quello della dignit della persona.
Il segreto di stato non pu dunque essere apposto
e di conseguenza opposto per tutelare azioni che
ledano quei valori che concorrono a qualificare la repubblica come democratica 19
Come si ritiene errato anche voler sostenere che non
trattasi di reato eversivo perch agli imputati non
stato contestato un reato di eversione:
Il concetto di fatti eversivi dellordine costituzionale non identifica - n pretende di identificare
- specifiche fattispecie criminose nominativamente
individuate da contestare allimputato... persegue
invece lo scopo di qualificare, come fatti eversivi dellordine costituzionale, le pi varie e dispa-

rate fattispecie di reato che in sede interpretativa

siano ritenute suscettibili di pregiudicare il nucleo
fondamentale dei valori costituzionali (li si chiami
principi supremi o non)20.
Come, infine, non condivisibile appare, nella motivazione della sentenza, considerare rilevante per negare
leversivit che il giudice del dibattimento non abbia
accolto la richiesta del PM di qualificare i reati contestati agli imputati come fatti eversivi dellordine costituzionale perch non essendo stato apposto ed opposto alcun segreto di Stato21 leventuale declaratoria
di eversivit dellordinamento costituzionale del reato
contestato nulla toglierebbe o aggiungerebbe alla
possibilit di perseguimento del reato in questione:
Le condotte perpetrate ai danni di Abu Omar sono
in contrasto con i valori fondanti la Repubblica
e con gli strumenti internazionali ratificati dallItalia, come s innanzi visto. Di conseguenza mai
potrebbe esser apposto (prima ancora che opposto) il
segreto a loro tutela e mai unoperazione clandestina
di tal genere potrebbe esser legittimamente approvata dallautorit politica22.
Tale sentenza, il cui iter logico-giuridico si palesava, per quanto concerne leffettiva tutela dei diritti
umani in Italia, in tutta la sua gravit gi al momento
della sentenza - con tanto di rifiuto del giudice relatore di redigerla - non ha tardato a confermare le preoccupazioni sollevate da pi commentatori.
Infatti, se per un perverso gioco del pregiudizio che rende ciechi, tale sentenza non aveva scosso
lanimo dei molti, che non percepivano alcun pericolo nella lesione di un diritto fondamentale di un
individuo dal momento che questa veniva attuata
nei confronti di un presunto terrorista extracomunitario, questi non hanno dovuto attendere molto
per rendersi conto che la decisione della Corte si
palesava pericolosa per tutti gli individui.
4. Lufficio del Sismi deputato a creare dossier illegali
Il fatto
La Procura della Repubblica di Milano, scopre che
a Roma, in Via Nazionale, il SISMI dispone di un
ufficio deputato ai depistaggi, alla creazione di documenti falsi e al condizionamento della stampa, dove
ritrova un archivio contenente migliaia di note e
dossier illegali su politici, magistrati, giornalisti, personaggi del mondo economico- finanziario, ecc....
10

Responsabile del centro Pio Pompa, ex dipendente

Telecom, in stretto contatto con il direttore del SISMI
Nicol Pollari, a cui invia regolari rapporti23
Dalla lettura delle relazioni si evince che il programma prevede di neutralizzare e disarticolare, anche con eventi traumatici, persone e
gruppi indicati come nemici non delle istituzioni,
ma del presidente del Consiglio allora in carica24,
Insomma un centro in cui veniva portato avanti un
programma illegittimo ed anticostituzionale di controllo ed intimidazione (al fine di commettere o di far
commettere a terzi diffamazioni, calunnie e abusi dufficio in loro danno) di parte della societ civile della
nazione considerata di parte politica avversa.
Il consiglio Superiore della Magistratura vuole vederci
chiaro e chiede, ed ottiene, i dossier custoditi in via
Nazionale. La relazione del CSM durissima e sottolinea come:
- lacquisizione della documentazione ebbe inizio subito dopo le elezioni politiche del 2001;
- fu disposta perch i magistrati oggetto di attenzione
venivano considerati (in ragione dellattivit giudiziaria svolta o delle posizioni assunte nel dibattito politico-culturale) non in sintonia con la nuova maggioranza di centro-destra;
- si svolse in modo continuativo fino al settembre
2003 e in modo saltuario fino al maggio 2006;
- si proponeva di intimidire i magistrati impegnati in
delicati processi, con perdita di credibilit e significativi ostacoli allindipendente ed efficace esercizio della
giurisdizione (oltre ai danni, professionali e di immagine, per i singoli);
- poteva contare sullausilio di appartenenti allordine giudiziario, anche rivestenti qualificato incarico di supporto governativo.
Ma anche in questo caso lattivit della magistratura viene fermata con lapposizione ed opposizione
del segreto di Stato.
La
to

procura
solleva,
di
attribuzioni

quindi,
conflitsostenendo
che:

i fatti contestati agli imputati e cio la raccolta

e lelaborazione di informazioni sulle opinioni
politiche, i contatti e le iniziative di magistrati,

funzionari dello Stato, giornalisti e parlamentari, nonch sulle attivit di associazioni di magistrati, anche europei, e di movimenti sindacali,
ritenuti di parte politica avversa, al fine di
commettere o di far commettere a terzi diffamazioni, calunnie e abusi dufficio in loro danno,
con appropriazione di somme, di risorse umane e
di materiali del SISMI - costituissero fatti eversivi dellordine costituzionale, i quali in nessun caso possono essere oggetto di segreto di Stato
(art. 39 comma 11 l. n. 124 del 2007; art. 12 l.
n. 801 del 1977) La circostanza risulterebbe
tanto pi significativa alla luce della disposizione dellart. 26, comma 1, della stessa legge n.
124 del 2007, in forza della quale la raccolta e
il trattamento delle notizie, da parte del Sistema
di informazione per la sicurezza, debbono essere
finalizzati esclusivamente al perseguimento dei
suoi scopi istituzionali la formazione di dossier su magistrati, funzionari e giornalisti, ove
giustificata solo dalle loro (reali o presunte) idee
politiche e finalizzata a screditarli, non risponda
alle finalit istituzionali dei servizi, ma costituisca, al contrario, una attivit deviata, ai
confini con leversione costituzionale.
La Presidente del Consiglio dei ministri:
dichiarava di confermare il segreto di Stato
tanto in ordine a modi e forme dirette e indirette di finanziamento per la gestione da parte
di Pio Pompa della sede del SISMI di via Nazionale, allorch il Servizio era diretto da Nicol Pollari; quanto in relazione a modi e forme di retribuzione, diretta o indiretta, di Pio
Pompae Jennj Tontodimamma, collaboratori
prima e dipendenti poi del SISMI, diretto da
Nicol Pollari. Richiamando la sentenza n.
106 del 2009 di questa Corte, il Presidente
del Consiglio rilevava come la conferma del
segreto si imponesse per lesigenza di tutela
degli interna corporis dellallora SISMI con
riferimento al disvelamento di dinamiche
interne allattivit del Servizio25.
Sentenza n. 40 del 2012
Riprendendo il grave iter argomentativo del precedente arresto, la Corte ha confermato la validit del
Segreto apposto ed opposto.
Anche in questo caso la Corte, non tenendo in alcuna considerazione le chiare ed esplicite risoluzioni
11

europee in materia26, ha motivato che non trattavasi

di un fatto eversivo perch agli imputati non erano
stati contestati reati eversivi (non trova riscontro nella
formulazione del capo di imputazione), ma un reato
contro la p.a. legato allindebito utilizzo di risorse
pubbliche (peculato), aggravato unicamente dalla finalit di eseguire altri reati (art. 61 n. 2 c.p.):
Deve tuttavia escludersi che, nella fattispecie in
esame, possa venire in rilievo la regola secondo
la quale in nessun caso possono essere oggetto di
segreto di Stato notizie, documenti o cose relativi
a fatti [] eversivi dellordine costituzionale:
regola enunciata dallart. 39, comma 11, della
legge n. 124 del 2007, ma che come ripetutamente sottolineato da questa Corte (sentenza n.
86 del 1977, nonch sentenze n. 106 del 2009
e n. 110 del 1998) esprime un limite immanente in materia, non potendo il segreto di Stato
fungere da ostacolo allaccertamento di fatti volti
a minare quegli stessi valori che destinato a
preservare. Affinch divenga operante tale limite
non basta, in effetti, che il fatto oggetto di giudizio si ponga ai confini delleversione costituzionale, ma occorre che li superi. Nel caso di
specie, tale evenienza non trova alcun riscontro
nella formulazione del capo di imputazione
agli imputati contestato con riguardo allattivit in questione un reato contro la pubblica
amministrazione legato allindebito utilizzo di
risorse pubbliche (il peculato), aggravato unicamente dalla finalit di eseguire altri reati
(art. 61, numero 2, cod. pen.) e non anche dalla finalit di eversione dellordine democratico
(art. 1, comma 1, del decreto-legge 15 dicembre
1979, n. 625, recante Misure urgenti per la
tutela dellordine democratico e della sicurezza
pubblica, convertito, con modificazioni, dalla
legge 6 febbraio 1980, n. 15). Questa Corte ha
gi avuto modo, daltra parte, di rimarcare come
connotato imprescindibile del fatto eversivo in
linea con quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimit sia la sua preordinazione a
sovvertire, disarticolandolo, lassetto complessivo
delle Istituzioni democratiche (sentenza n. 106
del 2009): caratteristica che non appare riscontrabile nellattivit criminosa per quanto grave oggetto del giudizio in corso27.

5. Conclusioni
Dunque per la Corte Costituzionale perfettamente conforme allo spirito democratico della nazione che:
1) funzionari dello stato sequestrino un uomo
a scopo di tortura, e
2) venga creato un centro deputato allillecito
condizionamento utilizzando fondi dei
servizi segreti per far commettere dei reati
in loro danno al fine di screditarli - di politici, giornalisti e magistrati di opinione
politica avversa.
Tutto questo perch connotato imprescindibile del
fatto eversivo sarebbe la sua preordinazione a
sovvertire, disarticolandolo, lassetto complessivo delle Istituzioni democratiche28.
In realt, al di l dei giochi di parole e dellinterpretazione creativa che la corte pu dare del diritto, chiaro a qualsiasi persona che mantenga ancora un minimo senso del diritto e della giustizia che sequestrare,
torturare, spiare, intimidire e calunniare dei cittadini
non solo non ha nulla a che vedere con uno stato che
si vuole definire democratico, ma la sua esatta negazione dal momento che: Democrazia significa rispetto
della dignit della persona29, anche di una sola persona.

12

NOTE
1.
2.
3.
4.

Erich Neumann, Psicologia del profondo e nuova etica, Moretti e Vitali, 2005
Ibidem
Norme di jus cogens, vedi infra.
Artt. 3 e 5 della Convenzione Europea dei Diritti dellUomo e delle Libert Fondamentali; artt. 4 e 6 della Carta dei Diritti Fon

damentali dellUnione Europea

5. Art. 13 della Costituzione

6. La tratta degli schiavi inizialmente in mano agli olandesi e poi agli inglesi, dopo la rivoluzione americana diviene appannaggio
soprattutto del nuovo mondo. Una manodopera a basso costo che comportava non pochi svantaggi al prezzo delle merci commerciate
dallEuropa. Ed ecco che nellOttocento il diritto internazionale incomincia ad interessarsi dellindividuo stipulando convenzioni contro
la tratta degli schiavi non tanto per tutelare i diritti umani, quanto perch gli stati europei volevano fermare il flusso di manodopera a
basso costo. Un attenzione decisamente tardiva ed assai interessata se si pensa che nel 1800 erano stati condotti in schiavit nelle Americhe da dieci a quindi milioni di persone e che nel corso di quel secoli in cui anche gli europei traevano vantaggio da quel commercio si
calcola siano stati uccisi o ridotti in schiavit almeno 50 milioni di esseri umani. (cfr. Howard Zinn, Vi racconto lAmerica, ed. Tropea,
pg. 25)

7. Antonio Cassese, Lesperienza del Male, Il Mulino, 2011: La convenzione sulla tortura un testo nato su iniziativa del governo
svizzero, spinti a sua volta, e in modo decisivo, da un privato, il banchiere Jacques Gauthier che aveva lavorato nella croce rossa internazionale. In quella occasione mi sono reso conto dellimportanza dellimpulso tenace ed accanito dato da un privato ad una importante
iniziativa internazionale

8. Antonio Cassese, I diritti umani oggi, ed. La Terza, pg. 178

9. Ibidem
10. In http://www.societacivile.it/, focus, articoli, Abu Omar, il corpo del reato di Gianni Barbacetto e Paolo Biondani
11. Ibidem
12. Il suo avvocato, Franco Coppi, afferma che il suo assistito impossibilitato a difendersi: il segreto di Stato glielo impedisce. Lo
diciamo subito: non vero. Il diritto alla difesa un diritto costituzionalmente garantito ai sensi dellart. 24 comma 2 e 111 commi 3 e
4 Cost. e la rivelazione del segreto di Stato, da parte dellimputato, scriminata ai sensi dellart. 51 c.p. a condizione che sia essenziale
per la prova della sua innocenza. Quindi Pollari pu utilizzare tutte le carte che vuole per difendersi, anche quelle coperte dal segreto di
Stato.

13. Lex presidente della Repubblica Francesco Cossiga presenta alla Procura una denuncia, contro tutti i magistrati e i responsabili delle forze dellordine coinvolti nellinchiesta sul Sismi, per aver violato, con uno o pi atti criminosi, volti allunico obiettivo di
procacciarsi, acquisire, utilizzare e divulgare fatti, notizie e informazioni coperte da segreto di Stato, per fini politici o di lucro, alcuni
articoli del codice penale, mentre come dincanto i giornali, quasi quotidianamente, pubblicano notizie allarmanti di probabili attacchi
terroristici nel nostro paese. Per non parlare poi degli attentati terroristici che proprio in quel periodo verranno sventati dallencomiabile
operato dei nostri servizi in mezza Italia: Milano, Roma, Torino, ecc..
Peccato che anche qui le false notizie siano numerose (es. linformativa del Sismi sul centro di addestramento per kamikaze o imminenti attacchi alla stazione di Milano mediante valigie bomba, ecc..

14. Corte Costituzionale, 106/2009

15. Ibidem
16. Un trattato nullo se, al momento della sua conclusione, esso in contrasto con una norma imperativa di diritto internazionale
generale. Ai fini della presente Convenzione, una norma imperativa di diritto internazionale generale una norma accettata e riconosciuta dalla comunit degli Stati nel suo complesso come una norma a cui non consentita alcuna deroga e che pu essere modificata
solo da una norma successiva di diritto internazionale generale della stessa natura

17. Antonio Cassese, I diritti umani oggi, ed. La Terza, pg. 174

13

18. Ibidem
19. Giovanni Salvi, Consiglio dEuropa e segreto di stato, in www.europeanrights.eu/public/commenti/Salvi_int._ITA.doc. Risoluzione n. 1507/2007
20. Corte Costituzionale, sentenza 106/2009
21. Giovanni Salvi (http://archivio.rivistaaic.it/dottrina/garanzie/Salvi01.pdf
22. Ibidem
23. il segreto di Stato non stato apposto sul reato di sequestro di persona, bens soltanto sulle fonti di prova attinenti a rapporti tra
Servizi italiani e stranieri

24. Giovanni Salvi, Segreto di Stato ed Abu Omar

25. Ecco il contenuto di alcuni rapporti inviati da Pio Pompa a Pollari: Il segreto il punto di forza di ogni mutamento; Individuazione delle aree e di soggetti in grado di intervenire in termini non convenzionali nelle scelte, nelle decisioni da assumere e/o per
lostruzionismo delle stesse.

26. Diario, 03/11/2006, Gli spiati e la sindrome di Stoccolma di Gianni Barbacetto

27. Corte Costituzionale, sentenza 40/2012
28. Risoluzione 1551/2007: Il legittimo interesse dello Stato a proteggere i segreti dufficio non deve divenire un pretesto per restringere indebitamente la libert di espressione e di informazione, la cooperazione scientifica internazionale e il lavoro dei legali e degli
altri difensori dei diritti umani (punto 1) devono poter svolgere il loro indispensabile ruolo nello stabilire la verit e nel far s che i
responsabili di violazioni di diritti umani ne rispondano, senza che essi stessi debbano temere una sanzione penale (punto 4).

29. Corte Costituzionale, sentenza n. 40 del 2012

30. Corte Costituzionale, sentenze 106/2009 e 40/2012
31. Antonio Cassese, op. cit.

14

Preparare
un colpo
di stato
non pi
reato
Solange Manfredi

Oggi, preparare un colpo di stato non pi reato,

mentre attuare un golpe (attentato contro gli organi
costituzionali) con atti violenti sanzionato con una
pena da 1 a 5 anni, meno di quella prevista per un
furto con strappo.
Vediamo quando e come si arrivati a questo assurdo
giuridico.
Il punto di svolta si avuto con la legge 24 febbraio
2006 n. 85, pubblicata in G.U. del 13 marzo 2006,
n. 60, dal titolo: Modifiche al codice penale in materia
di reati di opinione.
Nonostante il titolo della legge, sin dal primo articolo
ci si rende conto che le modifiche pi importanti apportate dalla legge hanno ben poco a che vedere con i
reati di opinione.
Infatti vengono modificati gli artt.241 (attentati contro lindipendenza, lintegrit e lunit dello Stato); 283
(attentato contro la Costituzione dello Stato); 289 (attentato contro organi costituzionali e contro le assemblee
regionali), ovvero le figure di attentato alle istituzioni
democratiche del paese.

15

NUOVO TESTO

VECCHIO TESTO

Art. 241. - (Attentati contro

lintegrit, lindipendenza e lunit
dello Stato).

241. Attentati contro lintegrit, lindipendenza o lunit dello Stato.

Chiunque commette un fatto diretto a sottoporre il territorio dello Stato o una parte di esso alla sovranit di uno
Salvo che il fatto costituisca pi grave reato,
chiunque compie atti violenti diretti e idonei Stato straniero, ovvero a menomare lindipendenza dello
a sottoporre il territorio dello Stato o una par- Stato, punito con la morte - ergastolo
te di esso alla sovranit di uno Stato straniero, Alla stessa pena soggiace chiunque commette un fatto diretto a disciogliere lunit dello Stato, o a distaccare dalla
ovvero a menomare lindipendenza o lunit
madre Patria una colonia o un altro territorio soggetto,
dello Stato, punito con la reclusione non
anche temporaneamente, alla sua sovranit.
inferiore a dodici anni.
La pena aggravata se il fatto commesso
con violazione dei doveri inerenti lesercizio di
funzioni pubbliche.

Art. 283. - Attentato contro la Costituzione dello Stato

283. Attentato contro la costituzione dello

Stato.

Chiunque, con atti violenti, commette un

fatto diretto e idoneo a mutare la Costituzione dello Stato o la forma di governo, punito
con la reclusione non inferiore a cinque
anni.

Chiunque commette un fatto diretto a mutare la costituzione dello Stato o la forma del Governo, con mezzi non
consentiti dallordinamento costituzionale dello Stato,
punito con la reclusione non inferiore a dodici anni

Art. 289. - (Attentato contro organi 289. Attentato contro organi costituzionali e
costituzionali e contro le assemblee contro le assemblee regionali.
regionali).
punito con la reclusione da uno a cinque
anni, qualora non si tratti di un pi grave
delitto, chiunque commette atti violenti
diretti ad impedire, in tutto o in parte, anche
temporaneamente:
1) al Presidente della Repubblica o al
Governo lesercizio delle attribuzioni o delle
prerogative conferite dalla legge;
2) alle assemblee legislative o ad una di queste, o alla Corte costituzionale o alle assemblee regionali lesercizio delle loro funzioni.

punito con la reclusione non inferiore a dieci anni,

qualora non si tratti di un pi grave delitto, chiunque
commette un fatto diretto a impedire, in tutto o in parte,
anche temporaneamente:
1. al presidente della Repubblica o al Governo lesercizio
delle attribuzioni o delle prerogative conferite dalla legge;
2. alle assemblee legislative o ad una di queste, o alla
Corte costituzionale o alle assemblee regionali, lesercizio
delle loro funzioni.
La pena della reclusione da uno a cinque anni se il fatto
diretto soltanto a turbare lesercizio delle attribuzioni,
prerogative o funzioni suddette

16

Certo sono stati anche modificati1 , e abrogati2 , alcuni articoli che incidono sulla libert di espressione
(es. vilipendio, propaganda e apologia). Tali modifiche, per, non hanno la rilevanza di quelle apportate agli articoli che concernono le figure di attentato.
Prima di analizzare cosa comportino tali modifiche
facciamo qualche premessa di carattere generale.
Il diritto penale prevede e punisce, con apposite sanzioni, i comportamenti contrari al buon vivere sociale, e che offendono terminati beni od interessi3 .
Il diritto penale, quindi, non ha solo una funzione punitiva ma, attraverso lindicazione di
comportamenti da tenere, e la minaccia di repressione di quelli contrari ai suoi precetti, assolve anche una importante funzione preventiva.
La funzione principale del diritto penale , dunque,
quella di difendere la societ contro il reato (Carnelutti). Tanto pi alto il valore giuridico da tutelare
tanto sar necessario predisporre, da parte del legislatore una tutela efficace. Vi sono beni che, per la
loro rilevanza, impongono al legislatore di anticipare la soglia di punibilit facendo rientrare nella fattispecie comportamenti che mettono anche solo a
rischio il bene da tutelare (i c.d. reati di pericolo).
Fatta questa premessa entriamo nel merito della questione.
Prima della modifica operata dalla legge n. 85/2006,
per integrare una delle fattispecie di attentato contro
la personalit dello Stato, trattandosi di delitti posti
a presidio di beni di rango particolarmente elevato
(Integrit, indipendenza ed unit dello Stato; Costituzione ed organi Costituzionali), era sufficiente un
qualsiasi atto intenzionalmente diretto a ledere il bene
protetto, indipendentemente dalla sua idoneit a raggiungere lo scopo.
Tale previsione, per, poneva un problema di ordi-

ne costituzionale laddove lart. 25 della Costituzione subordina la sanzione penale alla commissione
di un fatto, ovvero una condotta materiale ed offensiva (c.d. principio di offensivit). Era, quindi,
da pi parti auspicato un intervento legislativo sulla
previsione normativa degli articoli in esame al fine
di renderli conformi ai principi costituzionali. Per
ottemperare a questa esigenza il legislatore avrebbe
potuto modificare la fattispecie prevedendo la punibilit della condotta di fatti diretti ed idonei a4 .
Il legislatore, per, si spinto ben oltre lauspicata modifica prevedendo, perch sia integrata la fattispecie, che gli atti, oltre ad essere idonei e diretti, debbano essere anche violenti.
Tale ulteriore restrizione della fattispecie, non
giustificata da esigenze costituzionali espone le
istituzioni democratiche del paese ad un grave rischio, privandole, nei fatti, di qualsiasi tutela.
Come scrive efficacemente Domenico Pulitan5 : La
specificazione atti violenti, a prima vista cos plausibile, pone delicati problemi di interpretazione: quid juris
ove mai un attentato allintegrit dello Stato, o alla Costituzione, o al funzionamento di organi costituzionali,
venisse perpetrato con abuso di pubblici poteri, senza dispiegamento di forza bruta?.
Ma che i beni tutelati dallordinamento possano essere lesi anche da atti non violenti da sempre chiaro al nostro legislatore, come dimostra il fatto che la
maggior parte delle condotte punite dal nostro codice
penale non richiedono la connotazione violenta.
Perch, dunque, il legislatore ha operato una previsione tanto restrittiva per tale categoria di reati? Nellambito dei lavori preparatori vi scritto che: la legge
volta a sanare una palese discrepanza tra ci che la Costituzione sancisce ed il codice penale vieta in relazione
al diritto di manifestare il proprio pensiero. La riforma
stata proposta e sostenuta dalla Lega nord. Proba17

bilmente, quindi, si posta particolare attenzione a

tutelare il dissenso politico (connotato da desiderio
separatista) di questa parte politica. Tale esigenza ha,
per, portato a non considerare con la dovuta attenzione le ulteriori conseguenze della riforma: preparare
un colpo di stato non pi reato; attuare un colpo di
stato senza compiere atti violenti (ma abusando del
potere) non reato.

Il legislatore, con tale legge, ha, nei fatti, privato di

qualsiasi effettiva tutela le istituzioni democratiche del
paese.

Tale situazione poi ulteriormente aggravata dalla

scelta operata dal legislatore di ridurre le pene edittali.
Oggi tentare un golpe con atti violenti (art. 289 c.p.)
prevede una pena da 1 a 5 anni, mentre per un furto
con strappo prevista la reclusione da 1 a 6 anni.
Ma se vero che le pene edittali devono esprimere una
graduazione di valore avendo riguardo alla offensivit
e pericolosit sociale del comportamento, come possibile che venga punito pi gravemente un furto con
strappo di un golpe compiuto con atti violenti?
Per finire necessario fare unultima considerazione che riguarda i tempi di prescrizione.
Oggi i tempi medi per celebrare due gradi di giudizio
(primo grado e di appello) sono 5 anni (a cui naturalmente vanno aggiunti i tempi necessari per le indagini preliminari6 ). Questo significa che per arrivare
ad una condanna definitiva (sentenza di Cassazione)
mediamente occorrono pi di otto -nove anni8 . Se
questa la situazione che senso ha prevedere per un
reato (art. 289 c.p. attentato agli organi costituzionali), una pena da 1 a 5 anni che si prescrive in un
tempo da sei a massimo nove anni (NB: da notare
che prima della riforma tali reati si prescrivevano anche in 50 anni)? Quale funzione preventiva pu realmente avere? Nessuna. Oggi chiunque attenti agli
organi costituzionali con atti diretti, violenti ed idonei non rischia praticamente nulla. Se si vuole veramente difendere la societ i reati si devono prevenire.
Il reato si previene attraverso la minaccia reale di una
pena. Non certo prevedendo una pena che, nella pratica, non ha nessuna possibilit di venire applicata.

18

NOTE
1. Art. 290 Vilipendio della Repubblica, delle istituzioni costituzionali e delle forze armate; art. 291 Vilipendio alla nazione italiana;
art. 292 Vilipendio o danneggiamento alla bandiera o ad altro emblema dello Stato; art. 342 Oltraggio a un corpo politico, amministrativo o giudiziario; art.299 Offesa alla bandiera o ad altro emblema di uno Stato estero; art. 403 Offese a una confessione religiosa
mediante vilipendio di persone,; art. 404 Offese a una confessione religiosa mediante vilipendio o danneggiamento di cose; art. 405
Turbamento di funzioni religiose del culto di una confessione religiosa.

2. art. 406 Delitti contro i culti ammessi nello Stato; art. 269 Attivit antinazionale del cittadino allestero; art. 272 Propaganda ed
apologia sovversiva o antinazionale; art. 279 Lesa prerogativa della irresponsabilit del presidente della Repubblica; art. 292-bis Circostanza aggravante; art. 293 Circostanza aggravante

3. L. Delfino, diritto penale, Ed. Simone, 2000, pg. 9

4. Cadoppi Veneziani, Elementi di diritto penale, Cedam, pg. 367: laddove per idonei si intende quegli atti dotati di una potenzialit lesiva, ovvero che determinano una esposizione a pericolo dellinteresse protetto

5. Corriere Giur., 2006, 6, 745

6. Stando alle relazioni di apertura degli anni giudiziari degli ultimi anni
7. Si parla di tempo medio, il che vuol dire che si opera una media tra processi che vengono celebrati velocemente (ad es. in caso
di arresto in flagranza di reato) e processi che, per la complessit delle indagini, richiedono anni (la sentenza definitiva per Ustica ha
richiesto 27 anni).

19

Dio, il giudice
e il cerotto

Gianfranco Carpeoro

Tra i ricordi degli studi universitari c una delle

tante edizioni del manuale di Franco Cordero dove
veniva rievocata lancestrale concezione e raffigurazione della giustizia con un occhio onnisciente,
non quello degli schemi simbolici della massoneria,
quanto larchetipo universale da cui anche questultimo ha tratto origine.
Giustizia onnisciente, prerogativa e attributo divino,
motivo per il quale la figura del giudice non poteva
non coincidere con quella del re e del sacerdote, gi
di per s in epoche antiche sovrapponibili.
Lantitesi perfetta, quindi, della concezione di Montesquieu, derivante da una societ con fondamenti
esclusivamente religiosi e certamente in nessun modo
laici.
Daltro canto uno dei personaggi pi importanti
della Bibbia, anche se non molto conosciuto ai pi,
Melchisedeq, re e sacerdote, colui che legittima
la regalit di Abramo, comunemente definito anche
come Re di Giustizia.
Ma gi se si viaggia dal Medioriente in Grecia troviamo nella narrazione mitica di quelle civilt una
evoluzione leggermente pi laica, o, quantomeno,
pi pragmatica della giustizia. Figlia dUrano e Gea,
Themis (il nome evoca una regola comune al mondo
fisico e umano) partorisce tre figlie a Zeus: Eunoma

(savio ordinamento), Dike (norma, decisione, pena),

Irene (pace). Ecco gli istituti per lamministrazione
della giustizia nascere e essere codificati dalla narrazione mitica: le sagge regole del legislatore, la trinomia
tra la norma specifica considerata come premessa di
una sentenza e di una sanzione. E infine la diretta
conseguenza di una buona giurisdizione, la pace. La
tradizione islamica infinitamente pi scettica sulla
possibilit di una buona giustizia, basta considerare
una delle narrazioni pi belle legate alla figura del
giudice per eccellenza, Salomone, che ha grande
importanza anche nella tradizione ispirata da Maometto. Si narra infatti che la zanzara avesse deciso di
muovere causa al vento, lamentando che il medesimo
la trasportasse continuamente altrove, non lasciandola mai tranquilla in un posto. Comparendo avanti
al saggio re, linsetto mosse la sua doglianza, ma le
venne risposto che per un equo giudizio occorreva
anche la presenza del vento, affinch il medesimo
potesse difendersi. Chiamato il convenuto a gran
voce, il medesimo sopraggiunse, ma leffetto immediato delle sue folate fu di far volar via la zanzara che
conseguentemente non pot avere giustizia.
La diretta conseguenza di una corretta procedura
una giustizia impossibile?
E qual la giustizia possibile?
Occorrer attendere lIlluminismo per una evoluzione del concetto di giustizia.
20

Si, perch lIlluminismo toglie al governo e alla

giustizia il pilastro che li aveva sostenuti per secoli e
cio il rapporto diretto e quindi la rappresentanza in
terra di Dio. Nuovi governanti, non pi re, e nuovi
giudici, che nulla hanno pi di sacerdotale, iniziano
ad operare secondo la loro funzione non pi in nome
di Dio, ma in nome del popolo. E proprio per la
cessazione della rispondenza a una missione ultraterrena, le funzioni, oltre a separarsi da Dio, devono
essere anche separate tra di loro. In questo momento
inizia a manifestarsi laspetto pi problematico del
successivo momento evolutivo della storia degli esseri
umani: laffermarsi del laicismo a discapito di una
sana laicit. Schiere di intellettuali impegnate nel
negare Iddio, rendendone lassenza pi oppressiva
delle precedente onnipresenza, a scapito della laicit
vera, quella che si limita solo a rendere il rapporto
col divino personale e individuale, senza in alcun
modo farne carico le relazioni sociali, umane e interpersonali. Per farla breve cos che siamo pervenuti
ai giorni nostri, dove, ad esempio, con cristallina
ipocrisia, il giudice sentenzia in nome del popolo
italiano, anche in assenza di una giuria popolare,
con linvestitura di un concorso che lo legittimerebbe
solo a pronunziarsi in nome dello stato.

sanitari per porre cerotti alle ferite sanguinanti della

societ, essi stessi, non potendo pi vantare un rapporto privilegiato con Dio, non potevano resistere,
in nome del laicismo e non della laicit, alla tentazione di farne comunque le veci senza ammetterlo
Cos facendo cercano impropriamente di tornare
a Dio, mettendo i cerotti male, perch totalmente
impegnati a far si che i cerotti stessi divengano dogmaticamente e straordinariamente somiglianti a dei
miracoli.

Separato dallonniscienza divina, il giudice italiano

ha dovuto costruirsi negli anni una corazza di potere
non pi sul dogma dellinfallibilit, difficilmente
documentabile, ma, pi modestamente, della intangibilit, evidentemente sintetizzato dal mantra tristemente ricorrente: le sentenze non si discutono.
Uniti dallo stesso destino, in Italia, gli esponenti
del potere politico e di quello giudiziario dovevano
per forza ricostruirsi in forma di casta, come hanno
esplicitamente dimostrato parificando e interconnettendo per legge anche il loro trattamento retributivo.
Ma, limitatamente ai magistrati, che la spoliazione
delle prerogative divine avrebbe dovuto condurre
alla consapevolezza di divenire coscienziosi operatori
21

La Follia
del Diritto

Paolo Franceschetti

La follia del diritto, ovvero: Considerazioni a

margine dellesame da avvocato 2010.

per, voglio fare un esempio. Il pi semplice e banale

che si possa fare, alla portata di chiunque.

1. Premessa.

Prendiamo lomicidio.

Il nostro sistema giuridico per molte parti - una

follia. Ma pochi lo sottolineano.

Che una persona colpevole di omicidio debba andare

in galera, un concetto talmente semplice da capire
che conosciuto da praticamente tutti.
Apparentemente anche lapplicazione di questa
norma dovrebbe essere semplice.
Ma non cos.

E un sistema farraginoso e complesso, che serve

apposta per non far capire nulla al 99 per cento dei
cittadini, e a far perdere del tempo inutile ai giuristi
anche pi esperti, che sono costretti a studiare
giorni per capire le cose pi assurde e di minima
importanza.
La follia del sistema giuridico creata ad arte in
questo modo:
- follia delle leggi esistenti;
- follia nellapplicazione delle leggi;
- follia degli operatori del diritto (in questo ha
ragione Berlusconi, quando dice che i magistrati
hanno delle tare; ma per la verit ce lhanno anche
gli avvocati, i docenti universitari e tutti quelli che
operano nel diritto).

Infatti il reato di omicidio in realt frammentato

in tante norme, apposta per creare problemi
allinterprete, e permettere spesso di allungare un
processo a dismisura con problemi di lana caprina a
cui solo la mente di un magistrato o di un avvocato,
dopo anni passati a studiare le cazzate che ci
propinano alluniversit, pu reagire con indifferenza
e trovarlo una cosa normale.
Infatti lomicidio punito dallarticolo 575 del
codice penale.
Abbiamo per diverse varianti e sottovarianti:

2. La follia delle leggi.

Sullargomento della follia delle leggi esistenti ho gi
scritto, quindi non mi dilungher.
Per far capire la complicazione del nostro sistema,

1) Se lomicidio commesso contro un parente la

pena aggravata e si applica larticolo 576.
2) Se il reato di omicidio conseguenza di un
altro delitto si applica larticolo 586 (morte come
22

conseguenza di un altro delitto).

3) Se il reato di omicidio conseguenza di una
lesione inferta alla vittima si ha il cosiddetto
omicidio preterintenzionale previsto dallarticolo
584.
Ora chi non esperto di diritto si domander: Ma
scusa, se prima avevi detto che per lomicidio che
conseguenza di un altro delitto si applica il 586,
come mai ora dici che per lomicidio a seguito di
lesione si applica il 584? Ma la lesione non un
delitto? Quindi questa ipotesi e la precedente non
sono le stesse?
Il giurista, senza temere il ridicolo, spiegher le
profonde differenze tra questa ipotesi e la precedente.
4) Se lomicidio commesso in danno di persona
consenziente si applica larticolo 579 (ma non
crediate di cavarvela cos... leggendo la norma si
trover una ricca serie di distinguo a seconda che il
consenziente sia minorenne o no, infermo o sano,
ecc.).
5) Se lomicidio commesso in danno di un
bambino che viene abbandonato e lasciato morire si
applica larticolo 592.

Insomma, il sistema un po complicatuccio ma

sembra chiaro: uccidere qualcuno non va bene per il
nostro ordinamento.
Uccidere sembra una cosa talmente brutta che
punito pure lomicidio del consenziente (cio
lomicidio di una persona che chiede di essere uccisa)
e listigazione al suicidio.

Sennonch le cose non stanno proprio cos. Perch

poi per lecito partecipare a guerre in Iraq,
Afghanistan, Libia... Solo in Iraq sono stati fatti oltre
1.400.000 morti.
Quindi gi qui c una prima contraddizione
assolutamente folle. E vietato uccidere una singola

persona, anche se questa consenziente e reclama

di essere uccisa. Ma permesso ucciderne milioni,
siano esse donne, bambini, civili innocenti,
disabili; peraltro se dopo aver ucciso una persona
singola la sevizio si aggrava il reato, mentre
uccidendone milioni a cui verranno strappati gli
arti con le bombe, dilaniati gli organi interni con le
mitragliatrici, spesso stuprandole prima della morte,
non c nessuna pena.
Il giurista, senza timore di sfiorare il ridicolo, sa
argomentare per ore a questa assurdit che gli sembra
assolutamente normale.
Ora se tutta questa follia possibile evidenziarla con
un esempio eclatante come lomicidio, non c da
meravigliarsi se in campi diversi, e pi complicati, il
sistema rasenta il delirio totale. Ecco come possibile
che rubare una mela in un supermercato possa
costare anni di galera, ma rubare miliardi ad una
societ possa rimanere impunito.
E possibile che venga condannata per truffa una
persona che ha spillato qualche euro ad unaltra, ma
rimanga impunita la truffa effettuata dalla Banca
dItalia ai danni dei cittadini, o i furti sistematici di
Equitalia a danno di migliaia di contribuenti a cui
viene portata via la casa per pochi spiccioli.
In altre parole e concludendo, il nostro sistema
completamente schizofrenico e irragionevole. Ma
nessuno lo sottolinea.
3. La follia delle applicazioni pratiche del diritto.
Scendendo poi nelle applicazioni pratiche del
diritto, nasce un vero sconcerto in chi giurista non
. E possibile ad esempio che un Tizio, professore
universitario, possa uccidere la moglie a martellate
ma farla franca. Al di l del silenzio dei giornali sulla
vicenda, la cosa singolare che il tipo non si fatto
neanche un giorno di galera, perch i giudici hanno
deciso che era infermo di mente (e in questo caso
non si va in galera); tuttavia lassassino continua ad
23

insegnare alluniversit.
http://iltirreno.gelocal.it/pisa/cronaca/2007/10/16/
news/la-uccide-e-chiede-il-sussidio-perchevedovo-1377245
Oppure possibile che un serial killer che ha ucciso
diverse prostitute venga rimesso in libert dopo poco
tempo perch la sua buona condotta gli permetteva
di usufruire di permessi di lavoro, ma in realt
costui non aveva perso affatto il vizietto e continua a
uccidere ( il caso del serial killer Minghella).
E possibile che, dopo aver partecipato ad
unoperazione in cui stato ucciso a sangue freddo
un poliziotto, si diventi addirittura parlamentare,
come DElia, e nientemeno che segretario alla
presidenza della Camera. Aveva pagato il suo
debito, spieg Bertinotti che lo aveva nominato a
quella carica.
E possibile essere condannati per associazione
mafiosa, come DellUtri, e sedere ancora in
parlamento a legiferare contro la mafia.
Ma tutto normale.
4. La follia dei giuristi.
Per poter sopravvivere in un sistema come questo,
legittimarlo, e viverci ogni giorno, occorrono persone
che approvino questo sistema, lo trovino normale, e
non facciano nulla per cambiarlo.
Per fare questo il sistema organizza i concorsi
pubblici in modo da selezionare i futuri giuristi senza
un metodo che garantisca certezza nelle qualit del
soggetto prescelto.

ma anche selezionando i commissari senza che

abbiano le competenze specifiche.
Infatti molti commissari non hanno la preparazione
minima per poter valutare i candidati (ad esempio
capita che in alcuni concorsi in magistratura non
esista neanche un commissario esperto di diritto
amministrativo; i professori universitari che per legge
devono essere nelle commissioni, sia allesame da
avvocato che al concorso in magistratura, sono scelti
tra materie che non hanno nulla a che fare con le tre
prove desame; e cos via).
Daltronde per valutare i compiti delle decine
di migliaia di persone che affollano ogni anno
lesame da avvocato e il concorso in magistratura,
occorrerebbe trovare decine di esperti in tutte
le materie, il che umanamente impossibile.
Ecco quindi che le prove di civile, penale ed
amministrativo, vengono valutate da professori di
diritto ecclesiastico, diritto delle comunit europee,
e anche diritto canonico, oppure da avvocati che
da anni svolgono solo recupero crediti e incidenti
stradali.
La corruzione e il sistema di reclutamento dei
professori universitari, poi, garantisce la pessima
qualit anche di quei docenti che in teoria
dovrebbero o potrebbero essere preparati.
Con questo sistema di valutazione, e questi
valutatori, la pessima qualit dei soggetti selezionati
assicurata. Questi soggetti non avranno generalmente
i requisiti per poter contestare in massa un sistema
che, a loro, apparir perfettamente normale.
E quei pochi che capiscono il sistema, in genere
fuggono da esso.

Infatti, come abbiamo detto in altri articoli e in altre

sedi, i concorsi sono fatti per scoraggiare i migliori
elementi senza garanzia che i vincitori abbiano le
reali qualit per accedere alla professione o al ruolo
che vanno a ricoprire. Tale risultato non ottenuto
solo con il sistema della irregolarit a cielo aperto,
24

Leuropa:
la grande
mistificazione
Patrizia Gallino

La nostra Carta Costituzionale rappresenta la fonte

prima e suprema dellordine normativo, quel nucleo
essenziale di fini e forze che regge ogni singolo ordinamento positivo.
Essa identifica quelle norme nelle quali sono sanciti
quei principi fondamentali, di natura tale che, se
sovvertiti, lo stesso ordinamento cessa di esistere.
Cos stata immaginata e voluta dallAssemblea Costituente, come espressione di valori supremi, come i
diritti inviolabili sanciti nellart. 2 ovvero il principio
di uguaglianza espresso nellart. 3, che devono necessariamente costituire il fondamento dalle norme
gerarchicamente subordinate e formate per dare
attuazione a quei principi fondamentali.
Comprendere e fare propri questi principi ci permette di comprendere il filo conduttore di tutte le
leggi emanate ed emanande per regolare i singoli
rapporti civili. In questo modo il diritto diventa
vivo e comprensibile e non una mera lezioncina da
imparare a memoria.

Tuttavia qualcosa sta cambiando, ce neravamo
accorti, ma dove ci stanno conducendo, lo abbiamo compreso?
Listruzione, si sa, il miglior canale per indottrinare
e inoculare nella collettivit un convincimento che si
addica alla struttura del potere.

E qual il miglior modo per far accettare quello

snaturamento della democrazia rappresentativa se
non quello di condizionare, ad esempio, uno studente della facolt di giurisprudenza, portandolo a
credere che la costituzione abbia un ruolo secondario
rispetto alle normative europee?
Per esempio predisponendo un piano di studi obbligatorio ed immodificabile che preveda, tra gli esami
del primo anno, materie come economia politica,
filosofia del diritto, diritto delle Comunit Europee
e imporre quale esame solo del secondo anno, ad
esempio, lesame di diritto costituzionale. Magari
un simile piano di studi viene presentato come una
semplificazione dello studio perch, si dice, lesame
di diritto costituzionale un esame che richiede una
preparazione ed una maturit maggiore e quindi non
pu essere studiato al primo anno!
Ma, a ben vedere, lattenzione dello studente viene
artatamente dirottata verso quellinsieme di principi
che privilegiano e promuovono gli organi di individui e non il singolo.
E a dir poco allarmante, infatti, leggere su alcuni appunti universitari la frase lUnione Europea vista
come un tempio retto da due pilastri fondamentali: la politica economica e la politica monetaria. Si
tratta, evidentemente, di condizionamenti ed indottrinamenti che plasmeranno lintero corso di studi e
la capacit di percepire la realt, perch questo ci
25

che il sistema vuole.

E pi che evidente che listruzione, cos intesa, non
apre la mente ma la soffoca per renderla maggiormente plasmabile e coartabile dalla classe in quel
momento dominante.
Marco della Luna, Paolo Cioni, 2009 pg. 53- 59:
...impadronirsi dei bambini per formarli e condizionarli nellagenda di ogni Stato, totalitario o liberale
che si definisca ...listruzione e la formazione per
la generalit dei giovani mira, e ha sempre mirato
attraverso la storia, ad adattarli al programma e agli
interessi della classe dominante
Gi William Torrey Harris, US Commissioner of
Education dal 1889 al 1906, scrisse che novantadue
studenti su cento sono automi, attenti a marciare su
sentieri prescritti, attenti a seguire gli usi prescritti.
Ci non un caso, ma il risultato di una effettiva
educazione che, scientificamente definita la sussunzione dellindividuo.
Allora mi rivolgo a quegli 8 studenti che non marciano su sentieri prescritti e che danno libero sfogo alle loro potenzialit affinch non cedano alle
forzature ed alle rigidit di unistruzione imposta e
prestabilita ma cerchino di apprendere e conoscere in
modo libero ed incondizionato per diventare espressione di unicit.
Serve una presa di coscienza forte per rendersi conto
e superare il subdolo indottrinamento cui veniamo
costantemente sottoposti.
Serve coraggio per non lasciarsi appiattire e per
non accettare passivamente quello che ci viene
propinato
Pochi sono in grado di comprendere leffettivo
scadimento dei processi democratici e lalterazione
dei meccanismi di rappresentanza e, di conseguenza,
pochi si rendono conto del fatto che iniziata, da
tempo, anche la riprogrammazione di massa a livello
scolastico.

26

VITTIME
IMBAVAGLIATE

Patrizia Gallino

1. Tutela dei minori e separazione

La prassi giudiziaria ci pone di fronte a situazioni
sempre pi conflittuali che sempre pi spesso impediscono che siano soddisfatti i bisogni primari del
bambino. Questultimo viene sempre pi strumentalizzato dai genitori tanto da arrivare ad avere, spesso, rapporti significativi con un solo genitore senza
che gli sia stata data la possibilit di esprimersi o di
comunicare i propri disagi. Al contempo, diviene
sempre pi oggetto di contesa che oggetto damore,
costretto a difendersi dai propri sentimenti, dovendo
operare una sorta di scelta tra un genitore e laltro,
per garantirsi laffetto di almeno uno dei due. Il tutto
sotto gli occhi distratti degli operatori del diritto che,
nascondendosi dietro alla tutela dei presunti diritti
delluno o dellaltro genitore mortificano e calpestano gli interessi del minore.
Troppo spesso si dimenticano le conseguenze non
tanto di una separazione quanto del conflitto tra padre e madre che ha, inevitabilmente, effetti negativi
sul figlio cui sembra non essere riconosciuta alcuna
possibilit di interloquire. La disgregazione familiare
rende gi di per s il minore pi vulnerabile, in un
momento di massimo contrasto tra i genitori che
proprio per questo motivo tendono a distogliere
sempre pi attenzioni dal figlio ed a rendersi sempre
meno disponibili nei suoi confronti.

Quale connessione c tra la tutela dei minori ed i

provvedimenti che li riguardano, in caso di separazione tra i genitori? Sempre pi spesso ci si rende
conto che i provvedimenti adottati nellinteresse del
minore, di fatto, servono a soddisfare solo gli interessi degli adulti senza che si tengano nella dovuta
considerazione tutte le inevitabili conseguenze
che hanno certo un effetto immediato ma anche e
soprattutto un effetto a lungo temine sul minore
interessato.
2. Lascolto del minore: norme Internazionali
e norme Interne
Dallentrata in vigore della legge 219/2012 che ha
riformato alcune norme sullo status filiationis,
il minore ha un vero e proprio diritto ad essere
ascoltato
in quanto, oggi si dice, lemanando provvedimento
di affidamento lo riguarda direttamente.
A ben vedere, detta normativa arriva ventitr anni
dopo lemanazione della Convenzione Internazionale
dei Diritti del Fanciullo del 20 novembre 1989 che
stato il primo strumento di tutela internazionale a
riconoscere anche nel Fanciullo, il destinatario dei
27

diversi diritti umani: civili, culturali, economici,

politici e sociali, nonch quelli concernenti il diritto
internazionale umanitario e, non ultimo, il diritto di
essere ascoltato e di far valere il proprio pensiero.
Nella pratica giudiziaria, in realt, il minore difficilmente viene ascoltato e senza che di ci venga mai
dato conto in motivazione, trattato alla stregua di un
oggetto che i genitori si rimpallano a seconda delle
necessit ovvero degli interessi degli stessi: quasi mai
nellinteresse nel minore.
Eppure, il primo comma dellart. 155 sexies c.c. prevede che il giudice disponga laudizione del figlio
minore che abbia compiuto dodici anni e anche di
et inferiore, se capace di discernimento.
La giurisprudenza sia di merito che di legittimit,
da tempo chiamata a pronunciarsi sul tenore della
disposizione menzionata, ha concordemente statuito
che esiste un dovere per il giudice di sentire il minore
a meno che ci non comporti un pregiudizio per il
minore stesso.
In particolare, le Sezioni Unite della Suprema Corte
di Cassazione (S.U. Cass. Civ. Sent. 6 - 21 ottobre
2009, n. 22238) hanno ritenuto che i minori, pur
non essendo parti del procedimento, sono comunque
portatori di interessi contrapposti o diversi da quelli
dei genitori in sede di affidamento o di disciplina del
diritto di visita del genitore non affidatario; per questo, vengono considerati parti in senso sostanziale.
Il mancato ascolto del minore, si configura dunque,
sempre secondo la Suprema Corte, come una violazione del principio del contraddittorio e dei principi
del giusto processo.
Laudizione dei minori stata prevista e disciplinata
inizialmente dallart. 12 della Convenzione sui diritti
del fanciullo di New York, ratificata dallItalia con la
legge n. 176 del 1991 e dichiarata immediatamente
precettiva dalla sentenza della Corte costituzionale
16 gennaio 2002 n. 1; essa ha riconosciuto al minore
il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su
ogni questione che lo interessa, dandogli la possibilit di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria

o amministrativa che lo riguarda, a seconda della

capacit di discernimento dello stesso.
Laudizione dei minori nelle procedure giudiziarie
che li riguardano e in ordine al loro affidamento ai
genitori stata resa obbligatoria con lart. 6 della
Convenzione di Strasburgo sullo esercizio dei diritti
del fanciullo del 1996, ratificata con la legge n. 77
del 2003 (Cass. 16 aprile 2007 n. 9094 e 18 marzo
2006 n. 6081), per cui ad essa deve procedersi, salvo
che possa arrecare danno al minore stesso. Con la
Convenzione di Strasburgo sono stati dettati i criteri
guida di esaustivit dellascolto; il minore ascoltato ha il diritto di ricevere tutte le informazioni, di
essere consultato e di esprimere la propria opinione
nel corso della procedura. Egli ha il diritto di essere
informato sulle possibili conseguenze delle aspirazioni da lui manifestate e delle sue decisioni (art.
3); di chiedere la designazione di un rappresentante
speciale nei procedimenti che lo riguardano, ogniqualvolta sussista un conflitto dinteressi con i suoi
genitori (art. 4); di chiedere di essere assistito da una
persona idonea di sua scelta, al fine di essere aiutato
ad esprimere la propria opinione (art. 5); di chiedere, personalmente o per mezzo di altre persone od
organismi, la nomina di diverso rappresentante e, nei
casi appropriati, di un avvocato ovvero di nominare
un proprio rappresentante (art. 5).
Il c.d. ascolto informato del minore, capace di
discernimento, diviene quindi il vero presupposto
giuridico affinch i provvedimenti giudiziari che
coinvolgono i minori non siano affetti da vizi procedurali.
In effetti, il Regolamento n. 2201/2003 del
27/11/03 Bruxelles II bis, allart. 23 rubricato Motivi di non riconoscimento delle decisioni relative alla
resposabilit genitoriale ha statuito che Le decisioni relative alla responsabilit genitoriale non sono
risonosciute nei seguenti casi [..]
b) se, salvo i casi durgenza, la decisione stata resa
senza che il minore abbia avuto la possibilit di essere
28

ascoltato, in violazione dei principi fondamentali di

procedura dello Stato membro richiesto
Lascolto del minore dunque di estrema importanza
perch non volto allaccertamento dei fatti ma alla
persona del minore. Esso costituisce una manifestazione di opinioni ed emozioni. Lascolto del minore
rappresenta il presupposto fondamentale per leventuale espletamento di una CTU psicologica. Il termine ascolto nuovo nel mondo giuridico essendovi
entrato a pieno titolo solo in forza delle convenzioni
internazionali fondamentali la cui avvenuta ratifica
ha imposto la comunicazione e lascolto come diritto
fondamentale del bambino in ogni procedura che lo
riguarda.
Ciononostante, la questione relativa allascolto
del minore, sia nel processo civile che nel processo penale, stata a lungo trascurata dal nostro
ordinamento
tanto da creare una normativa assai frammentaria,
disorganica e talora contraddittoria.
Resta il fatto che laudizione del minore doverosa
tanto da comportare un obbligo, in capo al giudice,
di fornire le motivazioni secondo le quali egli ha
ritenuto di non procedere in tal senso. Il Giudice
dovr quindi, ad esempio, valutare se ci sia un interesse superiore del figlio minore a non essere esposto
al presumibile danno derivante dal coinvolgimento
emotivo nella controversia che opponga i genitori
(Cass. Civ. n. 13241/2011).
La recentissima riforma sullo stato di figlio rende
ancora pi cogente lobbligo dellascolto, poich con
lart. 315 bis. c.c. si riconosciuto un diritto soggettivo del figlio minore ad essere preventivamente
sentito, il quale non dovr pi essere considerato solo
quale individuo oggetto di protezione, ma come individuo portatore di un autonomo diritto soggettivo.
Tale prescrizione, ormai entrata nellordinamento,
idonea ad integrare la disciplina dellart. 336, secondo comma c.c., nel senso di configurare il minore

come parte del procedimento e, per leffetto, come

contraddittore necessario, anche attraverso la nomina di un curatore speciale ai sensi dellart. 78 c.p.c.
(Corte Cost. n. 528/2000).
Un ampio riconoscimento al diritto allascolto del
minore stato sancito - se mai ce ne fosse stato
bisogno, anche dopo il recepimento delle norme
internazioni ritenute dalla stessa Corte Costituzione
immediatamente precettive stato rimarcato dalle
Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza
2238/2009, depositata il 21.10.2009 che ha ribadito lobbligatoriet dellaudizione dei figli minori
nel procedimento di modifica delle condizioni della
separazione riguardante il loro affidamento, salvo che
tale ascolto possa essere in contrasto con i suoi stessi
interessi fondamentali e dovendosi motivare lassenza
di discernimento del minore che possa giustificare
lomesso ascolto.
Essendo qualificati come parti in senso sostanziale,
i minori sono portatori di interessi contrapposti o
diversi da quelli dei genitori. Costituisce, quindi violazione dellart. 6 della Convenzione di Strasburgo e
dellart. 155 sexies c.c. il mancato ascolto dei minori
oggetto di causa. La Suprema Corte, sotto questo
profilo, ha ritenuto lomesso ascolto del minore censurabile per violazione dei principi del contraddittorio e del giusto processo e, per leffetto, ha annullato
il decreto con rinvio al giudice a quo.
Un simile orientamento pare eccessivo atteso che
dalla mancata audizione di un minore potr eventualmente discendere un difetto di motivazione e
non gi una nullit. In effetti, la conseguenza della
nullit del procedimento, a seguito di omesso ascolto
del minore, non pu discendere dalla qualifica del
minore come parte sostanziale del procedimento (in
tal senso G. Dosi La nullit del procedimento deve
essere considerata sanzione eccessiva, in Guida al
diritto Famiglia e minori n. 11/2009 fl. 32) poich
parti nei procedimenti di separazione sono solo i
genitori.
Interrogandosi pertanto sulle conseguenze proces29

suali relative allomesso ascolto del minore, si deve

necessariamente prendere atto del fatto che non
prevista alcuna sanzione di nullit per linosservanza
della norma di riferimento. In effetti, se ladozione
dei provvedimenti provvisori in caso di separazione
dei coniugi pu essere nuovamente discussa in sede
di reclamo dinanzi alla Corte di Appello, anche
vero che leventuale omesso ascolto del minore pu
ben divenire un motivo di reclamo per censurare il
provvedimento di affidamento emesso dal Giudice
che lo ha adottato senza quel preciso elemento di
cognizione e valutazione.
Non pare, invece, che lomesso ascolto del minore
rappresenti una violazione del principio del contraddittorio anche se la giurisprudenza di merito ha
espresso pareri discordanti da questo orientamento.
Tra le altre, il Tribunale di Genova, 23 marzo 2007,
ha dichiarato la nullit dellordinanza di affidamento
pronunciata senza lascolto del minore e rimesso gli
atti al giudice istruttore per lespletamento dellascolto. La dottrina, tuttavia, non ritiene percorribile
una simile interpretazione e ribadisce che lascolto
del minore certamente uno strumento ineludibile
per fare entrare la voce del minore nella cognizione
del giudice ma il suo mancato ascolto potr al limite
riverberarsi nella sola valutazione del merito del
provvedimento.
La Suprema Corte, con un sentenza piuttosto recente, (Cass. sez. I, 26 marzo 2010, n. 7282), sulla base
dei principi statuiti dalle Convenzioni internazionali, ha statuito che il minore non pi considerato
oggetto dellesercizio della potest genitoriale, ma
soggetto di diritti e parte necessaria del procedimento la cui volont assume rilevanza nel procedimento.
Laudizione del minore non deve essere qualificata
come atto di indagine n come testimonianza o
come un altro atto istruttorio, finalizzato allacquisizione di una risultanza favorevole alluna o allaltra
parte, ma come strumento formale, finalizzato a
veicolare nel procedimento le sue opinioni ed il suo
sentire, oltre agli elementi oggettivi relativi al fatto

accertando. Spetta al Giudice il compito di eseguire

detta audizione in modo che la stessa risulti protetta da interferenze, turbamenti o condizionamenti.
Dovr quindi adottare tutte le cautele necessarie alla
tutela della integrit psico-fisica del minore. Potr
dunque anche escludere le parti ovvero i difensori, qualora la loro presenza sia ritenuta fattore di
turbamento per il minore stesso, ovvero delegare
lascolto a un organo qualificato. In tal modo non
viene violata lintegrit del contraddittorio potendo
le parti esercitarlo in forma differita, mediante la
presenatazione di istanze, ovvero deduzioni e, atteso
che le dichiarazioni rese dal minore sono acquisite
al processo, com ampia possibilit per le parti di
interloquire.
E evidente che con questa pronuncia, la Suprema
Corte sembra aver apportato alcuni correttivi alla
precendente pronuncia delle Sezioni Unite, affermando il proncipio secondo il quale lascolto del
minore rappresenta uno strumento per garantire la
presenza attiva nel procedimento e non gi di integrazione del contraddittorio.
Ad ulteriore riprova dello scarsissimo utilizzo dello
strumento, una recentissima sentenza della Suprema
Corte, n. 11687 del 15 maggio 2013, con la quale si
nuovamente rimarcato - in ossequio a quei principi
internazioni gi da tempo recepiti dal nostro ordinamento - che il minore deve essere obbligatoriamente
sentito, non essendo sufficiente la relazione dello
psicologo che possa confermare il collocamento del
piccolo presso luno ovvero laltro genitore.
In effetti, prosegue la Corte di legittimit, irrilevante che gli esperti abbiano ascoltato il minore, in
mancanza di una delega ad hoc del giudice in cui
venga dettagliato il dovere di informare il piccolo di
tutte le istanze e le scelte che lo riguardano.
Quindi, ad avviso del Supremo collegio di legittimit, il fanciullo deve essere a conoscenza di ogni aspetto inerente le vicende di suo interesse, in modo tale
da acquisirne di volta in volta la volont e di recepire
eventuali mutamenti di orientamento.
30

Laudizione, concludono infine gli ermellini, non

costituisce un atto istruttorio tipico ma un momento
formale del procedimento deputato a raccogliere le
opinioni e i bisogni del minore.
Il colloquio, quindi, deve avvenire secondo modalit
tali che gli consentano di esprimersi liberamente,
ed ogni ufficio giudiziario deve adottare protocolli ad hoc che garantiscano sotto tutti gli aspetti il
bambino: sul punto sia dottrina che giurisprudenza
avanzano lipotesi dellaudizione diretta da parte del
giudice, od eventualmente della delega da parte di
questultimo ad un esperto.
3. Le modalit di audizione del minore
Resterebbe, dunque, dopo lennesima conferma,
il solo problema delle modalit di audizione che
devono essere sempre informate ad unestrema
cautela.
E indubbio che lascolto del minore potr avvenire
sia direttamente da parte del Giudice, anche con
lausilio di un professionista e sia indirettamente,
mediante CTU o da parte di uno psicologo del
servizio pubblico (consultorio familiare, servizio di
neuropsichiatria infantile) con lonere di accertare
preventivamente la capacit di discernere del minore
e lassenza di un pregiudizio nella richiesta di unopinione circa il suo affidamento. Volendo tuttavia
approfondire, laudizione del minore, presenta non
poche difficolt.
A tale scopo, sono stati stilati dei protocolli sullascolto del minore elaborati con la collaborazione di
professionisti ed esperti nel settore che prevedono
una serie di comportamenti da seguire da parte del
Giudice, delle parti e dei loro difensori nelleffettuare
lascolto. Questi protocolli codificano, senza alcuna
valenza precettiva a dire il vero, prassi virtuose per
far s che laudizione nel processo costituisca per il
minore uneffettiva opportunit di esprimere propri

bisogni e desideri. Le modalit di ascolto dovranno

pertanto risultare adeguate e rispettose della sua
sensibilit, nel rispetto del principio della minima
offensivit, senza che ci si traduca in una mera
richiesta di un parere sulla questione oggetto del procedimento. Ascoltare il minore significa permettergli
di leggere dentro se stesso e cercare di capire, magari
attraverso la collaborazione di personale specialistico,
quelle che sono le sue aspirazioni, i suoi desideri, ma
anche le sue paure e i suoi bisogni, in una fase della
sua vita in cui egli si trova a perdere i suoi principali
punti di riferimento. Tutto ci che il minore esprime
va dunque decodificato in funzione della sua et,
della sua vulnerabilit e del suo contesto quotidiano
e familiare. Di estrema importanza il linguaggio
utilizzato dal minore durante lascolto, attraverso
il quale esprime in modo pi o meno velato le sue
vulnerabilit.
Il Giudice dovr spiegare in maniera comprensibile
al bambino, quali sono le richieste dei genitori e quali conseguenze scaturiranno dal provvedimento, specificando che lopinione raccolta sar presa in considerazione, ma non sar lunico elemento sul quale si
fonder la decisione. Ci al fine di deresponsabilizzare il minore. In effetti, soprattutto nei procedimenti
di separazione, non va dimenticato che indispensabile una grande prudenza da parte dei Giudici per
evitare di gravare il ragazzo di pesi insopportabili.
Ascoltare in maniera adeguata significa dunque non
chiedere un parere ovvero unindicazione su cosa fare
ma cercare di comprendere le sue aspettative, le sue
esigenze sapendo opportunamente cogliere anche
tutti quei messaggi che provengono dal suo contesto
familiare e dal mondo che lo circonda in quanto solo
attraverso questi si possono individuare interventi
che abbiano possibilit concrete di incidere positivamente sul suo ulteriore sviluppo.

31

Dinamiche di
corruzione
in ambito
giudiziario
Ettore Ilardi

I giovani che iniziano la professione forense lo fanno,

nella generalit dei casi, con grande speranza ed
entusiasmo (a parte coloro che, sempre presenti in
ogni e qualsiasi attivit lavorativa e sociale, vogliono
soltanto servire il padrone) .
La laurea in giurisprudenza ha portato la
convinzione che le norme di legge siano la
panacea a quasi tutte le vicende negative della
quotidianit,
se viene violato un diritto, se viene oltraggiato
un principio di civile convivenza le norme del
codice civile, penale, ecc. vengono in soccorso
assicurando il ristoro e la tutela affinch chi ha visto
leso un proprio diritto possa avere la soddisfazione
necessaria.
Questo ci che viene insegnato ed ci che
entusiasma ogni giovane onesto che ha intrapreso la
professione legale dapprima da praticante e poi da
avvocato nel primario fine di dare un contributo alla
giustizia (oltre che, ovviamente, migliorare la propria
posizione professionale ed economica, ecc. ma ci
sempre in subordine al voler fornire un beneficio in
favore di chi deve avere la giusta tutela legislativa).
Il primario senso di giustizia anche insito nellart.
111 della costituzione nel quale si prevede al I
comma che: la giurisdizione si attua mediante il

giusto processo regolato dalla legge; ed il giusto

processo significa applicazione della giustizia,
della virt sociale rappresentata dalla volont di
riconoscere e rispettare il diritto di ognuno mediante
lattribuzione di quanto, in conformit del diritto,
dovuto e sancito secondo la legge, con esternazione
in una sentenza che deve essere conforme alle norme
di diritto il cui scopo fondamentale garantire la
tutela dei cittadini, ristabilire un diritto calpestato o
la punizione di un torto subito.
In altre parole rendere giustizia a qualcuno,
riconoscere i suoi diritti, attribuirgli quanto gli
dovuto dando forza esecutiva al diritto attraverso
lapplicazione delle leggi basate sui princpi supremi
di ogni Societ, princpi che, nel fine della giustizia,
regolano la pacifica coesistenza.
Oltre a ci esiste anche la convinzione che quando
si conoscono nel miglior modo possibile le norme di
legge nessuno ci possa smentire visto che il giudice,
quale super partes che ha giurato di far applicare la
costituzione e le leggi della repubblica, ed alle quali
sottoposto, dovr soltanto applicare le norme di
legge al caso concreto.
Su tali presupposti ci si tuffa con entusiasmo nella
professione e si prosegue con sempre maggiore
padronanza e convinzione nei propri mezzi a parte
piccoli incidenti di percorso come palesemente
derivati da evidenti disattenzioni del magistrato
32

di turno; ma detti meri errori, provocheranno

disappunto ma niente di pi in quanto
limpugnazione del provvedimento rimedier a tale
svista.
E tutte queste certezze permarranno senza troppi
dubbi sino al giorno in cui non si incapper in
qualcuno che risulter protetto da poteri occulti.
Tutti abbiamo sentito parlare di generiche protezioni
non meglio identificate che possono arrivare in
soccorso di chi attacca un cd. intoccabile che,
secondo il pensiero generale, pu essere identificato
in un parlamentare, in un personaggio della cd.
casta, di qualcuno che rivesta una carica pubblica,
ecc, ma non sono questi i casi dei quali vogliamo
trattare.
Qu vogliamo parlare dei pi comuni procedimenti
giudiziari, laddove si potrebbe incappare in qualche
personaggio che pu realmente contare su appoggi
che lo renderanno immune dagli strali della legge,
e ci pu far scoprire una realt tanto grave quanto
accuratamente occultata nellassordante silenzio
sullargomento dei mass media.
Anche qu in base alle norme di legge ed alla
propria conosciuta capacit professionale si pu
inizialmente ritenere che le cose debbano, prima
o poi, cominciare a procedere in modo corretto e
lineare, ma un bel giorno come si pu arrivare a
capire che qualcosa non va come dovrebbe, ad es. in
un comune ambito civilistico?
E nelle vicende qu accennate si precisa che non
stiamo trattando di talune sedi giudiziarie del
sud Italia e cio di territori laddove, secondo i pi
comuni modi di pensare si dice che: soltanto l
esiste la cd. criminalit organizzata, e la legge
non esiste, ma di altre realt geografiche.
La situazione accennata pu cos schematizzarsi in
ambito processuale:

in una prima causa si possono cominciare a
notare gi dalla prima udienza anomale esternazioni

del giudice il quale, da un lato, pu dire di non

sapere nulla della causa e magari ripete concetti che
si trovano casualmente nellatto costitutivo della
controparte; di seguito cominciano ad arrivare, a
seconda di chi si deve agevolare, o rinvii di udienza
lunghissimi oppure brevissimi, e alle ripetute
contestazioni ricevute in corso di causa il magistrato
o non risponde ovvero dice che provveder in
sentenza;
alla fine arriva poi lagognata sentenza nella quale
tutte le contestazioni di giudizio possono rimanere
-sempre casualmente- ignorate, e guarda caso, chi
nulla ha provato ovvero nulla ha smentito circa la
propria contestata responsabilit rimane beneficiato
dalla statuizione finale;
nelle successive vertenze giudiziarie, sempre
intraprese nel corso del tempo tra le stesse parti di
causa e nello stesso contesto giudiziario, ogni G.I.
nominato potrebbe continuare a comportarsi nella
stessa identica maniera gi inizialmente contestata
come irrituale ma ci, ovviamente, si tende a spiegare
sempre come il frutto di sfortunate casualit;

nelle varie fasi istruttorie si possono vedere
ignorare con chirurgica precisione tutte le vicende e
le prove costituite o costituende in giudizio, magari
si negano o si ammettono richieste che sono in
contraddizione tra di loro senza notare neanche che
chi le richiede si autocontraddice, si pu assistere alla
reiterazione -in modo sempre analogo- di molteplici
ed ininterrotte omissioni valutative e decisorie
sempre sulla falsariga di ci che viene esposto o
negato dalla controparte ecc;

se le segnalazioni su tali continue ed anomale
disattenzioni sono portate anche alla conoscenza del
dirigente di sezione e, magari, rimangono lettera
morta, si pu per appurare che nella cancelleria
si possono cominciare a smarrire atti processuali,
magari possono comparire addirittura timbri di
depositato con data antecedente alla segnalata
scoperta dellirrituale deposito di atti nel fascicolo di
causa, ma ci pu giustificarsi in molti modi, ad es.
33

con il fatto che tali depositi erano gi presenti e non

erano stati visti, ecc.

alcuni di tali giudizi iniziati e conclusi in
modo tanto sfortunato possono poi arrivare in
sede di appello laddove ci si aspetta, finalmente, di
appurare il normale corso della giustizia a seguito
della pi elementare ed ovvia lettura e considerazione
degli atti processuali da parte di chi, quale super
partes, obbligato a far applicare le norme di legge;

ma anche qu la vicenda pu appurarsi
come in ripetuta ed anomala consumazione, e
ci non solo in modo identico a quanto avvenuto
nel precedente grado di giudizio, ma addirittura
in maniera aggravata, in quanto anche in tale
sede la disattenzione pu ripetutamente colpire
chi deve decidere, e ci anche a dispetto del
fatto che le pregresse obnubilazioni erano state
specifico motivo di contestazione, ecc. e non ci si
potrebbe attendere che anche qu la disattenzione
si ripetesse incrementata tanto da far ignorare i
pi fondamentali e palesi rilievi giudiziali che -si
suppone- risulterebbero lampanti a qualunque
studente di giurisprudenza;

se a questo punto taluno arrivasse a pensare
che tale messe di casualit negative, che tale sequela
di sistematici ribaltamenti e/o omissioni di prove
documentali, testimoniali, ecc. sono oggettivamente
troppe e che, forse, sarebbe il momento di segnalare
tali vicende in sede penale per avere, finalmente, una
risposta della legge a quanto accaduto in proprio
danno dovrebbe, forse, considerare che, come dice
una vocina: se vero che quanto accaduto sino a
quel momento non derivato dalla pi surreale e
continuata casualit negativa, ma stato provocato
da forze tanto occulte quanto potenti che hanno
realmente potuto gestire le pregresse vicende
giudiziali civili, si dovrebbe considerare che se ci
reale, forse tali dinamiche corruttive potrebbero
arrivare anche in ambito penale;

ma se si ignora tale vocina e si confida
sul granitico motto: la legge uguale per tutti,

potrebbe succedere che le personali denunce siano

archiviate dopo lunghissima attesa e sempre con le
pi evasive e disattente motivazioni, mentre dopo
di ci, quando coloro che -si supponeva- sarebbero
finiti nel registro degli indagati, dovessero a loro
volta formalizzare un esposto in danno di chi li aveva
denunciati, potrebbe accadere che tale loro denuncia
non sia immediatamente archiviata come infondata
ma potrebbe, e con velocit sorprendente, generare
una richiesta di imputazione in danno di chi aveva
gi troppo dovuto subire.
Ma su tali vicende, e su ci che si pu cercare di
fare allorquando si dovesse incappare in un siffatto
romanzesco contesto, torneremo a considerare
prossimamente.

34

Introduzione
alla mediazione
in ambito civile
con particolare accenno
alla mediazione obbligatoria.
Claudia Pace

Premessa.
Con questo articolo inizia la mia collaborazione con
la rivista dellAccademia del Diritto di Coscienze in
Rete. Mi vedo coinvolta in questo progetto, sostenuto
da tutti noi dellAccademia, del voler promuovere
e coltivare la conoscenza del Diritto in modo
approfondito e diverso rispetto agli studi universitari
come anche ai corsi di formazione ed aggiornamento
tradizionali, mettendo nuove - pi ampie, se vogliamo
- intenzioni nellambito giuridico e giudiziario,
aumentando il contatto con le persone e con la verit,
accogliendo quindi un approccio multidisciplinare,
dinamico ed attuale.
Per me sia come persona che come professionista,
fondamentale riportare innanzi tutto la dimensione
della Giustizia ai fatti. Molto spesso, la gestione
giudiziaria di un conflitto crea uno scollamento con
le situazioni oggetto di causa, tale per cui risulta
davvero difficile trovare una soluzione vera, nel
senso dellefficienza e delleffettivit, nelle soluzioni
giuridiche che, ad oggi, la nostra societ civile, per lo
pi tramite la gestione tribunalesca dei conflitti, ci
propone.
Un altro aspetto fondamentale quello di mantenere
nella soluzione proposta il pi possibile la pienezza
- intesa come integralit - delle situazioni oggetto
del conflitto, sviluppando la capacit di cogliere i
molteplici aspetti con i quali si presenta e si sviluppa
un episodio reale. Spesso infatti, anche per come
vengono gestiti i conflitti, ci si dimentica che un fatto
giuridico non un problema solo legale, ma un fatto

reale, andando ad escludere a priori possibilit di

risoluzione molto pi vitali e veloci.
E quindi mia intenzione iniziare un approfondimento
tematico, che mi piace vedere come un dialogo con
i lettori, colleghi ma anche persone non giuriste
che vogliono comprendere questo settore cos
fondamentale per tutti e con il quale ci confrontiamo
tutti i giorni.
I temi che tratter riguarderanno soprattutto la
mediazione e la conciliazione, pi in generale le
tecniche di ADR (Alternative Dispute Resolution),
avendo cura di alternare articoli specialistici con
riflessioni sulla gestione del conflitto e lanalisi delle
relazioni nel conflitto.
Questo con lobiettivo di comprendere la portata
del Diritto, vedere come e quanto questa materia
che regola moltissimi - quasi tutti - gli aspetti della
nostra esistenza ci coinvolge. Sar interessante
osservare come la gestione di un conflitto incide nella
dinamica delle nostre vite, sia da un punto vista del
singolo individuo, che del mantenimento della vita
sociale, e sia per esigenze pratiche ed immediate, che
per rispondenza ai bisogni dellanima e dello spirito
delluomo.
Auguro a tutti una buona lettura.

35

Le tappe.

Con il cosiddetto decreto del fare, d.l.69/2013,

lItalia ha introdotto nuovamente la mediazione
obbligatoria in molte materie ed ha aumentato le
modalit, come anche le occasioni per ricorrere
alla mediazione nellambito delle controversie di
diritto civile e commerciale.

Particolare fin qui il cammino della mediazione

nel nostro Paese, prevista obbligatoriamente con
il d. lgs 28/2010, poi soggetta al vaglio della Corte
Costituzionale, e di seguito reintrodotta con il citato
decreto.
Gi il d.lgs 17 gennaio 2003, n. 5, al titolo VI
introduceva in Italia la conciliazione stragiudiziale,
prevedendo la possibilit per enti pubblici o
privati, abilitati a costituire organismi deputati alla
conciliazione dando le opportune garanzie di seriet ed
efficienza, di gestire, su istanza della parte interessata,
un tentativo di conciliazione delle controversie nelle
materie di diritto societario e di intermediazione
finanziaria, nonch in materia bancaria e creditizia.
La Conciliazione viene in tale decreto definita come
il servizio reso da uno o pi soggetti, diversi dal
giudice o dallarbitro, in condizioni di imparzialit
rispetto agli interessi in conflitto e avente lo scopo
di dirimere una lite gi insorta o che pu insorgere
tra le parti, attraverso modalit che comunque ne
favoriscono la composizione autonoma. Emerge, gi
dalla definizione, linteresse allautonomia delle parti
nella gestione della lite.
Questa nuova possibilit di risoluzione di una lite si
aggiunta ed affiancata alle altre modalit gi previste
nel nostro ordinamento, quali appunto, rimanendo
nellambito civilistico, la conciliazione presso il Giudice
di Pace, larbitrato ed ovviamente il procedimento
giudiziario presso il Tribunale competente.
Successivamente, la procedura di conciliazione viene
disciplinata, in linea generale, dal D. lgs. n. 28/2010
che d attuazione allart. 60 della legge n. 69/2009, e
con la quale lItalia recepisce la direttiva dellUnione
Europea 2008/52/CE, avendo lUE chiesto ai Paesi
membri ladozione della mediazione relativamente
alla materia civile e commerciale.

Il decreto del 2010 statuisce che chiunque pu

accedere alla mediazione per la conciliazione di una
controversia civile e commerciale vertente su diritti
disponibili.
Il termine conciliazione assume pertanto anche un
differente significato: quello di possibile esito positivo
della cd. mediazione civile. E questultima rappresenta
un nuovo istituto giuridico finalizzato, per espressa
previsione normativa, a far giungere le parti appunto
ad una soluzione conciliativa.
Unosservazione importante da fare che, mentre
prima del 2010 era autonoma la scelta delle parti di
andare o non andare in conciliazione/mediazione,
con il D.M. 28/2010 abbiamo anche un approccio
conciliativo obbligatorio, imposto dallordinamento
giuridico.
Infatti, questo decreto ha portato allintroduzione
della mediazione obbligatoria, per cui chi intende
esercitare in giudizio unazione nelle materie di
condominio, diritti reali, divisione, successioni
ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato,
affitto di aziende, risarcimento del danno derivante
dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilit
medica e da diffamazione con il mezzo della stampa
o con altro mezzo di pubblicit, contratti assicurativi,
bancari e finanziari, e tenuto preliminarmente a
esperire il procedimento di mediazione: la mediazione
diventa condizione procedurale per poter accedere in
tribunale.
Due riflessioni al riguardo.
Come avvocato e giurista, ho sempre riflettuto
sulle capacit e possibilit dellazione giudiziaria di
rispondere alle esigenze che un problema giuridico
pone. Se si considera il Tribunale non come rimedio
scontato, ma come uno strumento fra i tanti, per
risolvere una controversia, si vedr che non sempre
la soluzione trovata in Tribunale quella pi
appropriata. Innanzitutto, si avverte molto spesso una
certa stanchezza, una devitalizzazione, nellodierna
azione della giustizia - per molteplici ragioni, tra le
quali gli inevitabili limiti tecnico-procedurali come
anche lesubero del numero delle pratiche - e che
si ripiega nel dividere, nello stare da una parte.
Con un interesse focalizzato al momento finale della
condanna, senza spesso considerare un ripristino
della situazione anche ove possibile, la lite viene
scomposta e trascinata dietro atti su atti, prove di
36

parte, prove dufficio, ognuna incentrata su un proprio

ragionamento tecnico-giuridico che dovr convincere
il giudice di essere il pi calzante per il fatto oggetto
del giudizio. Ancora, alcune situazioni abbisognano,
per una soluzione concreta, di un approccio pi
accurato, di una soluzione ad hoc, che soltanto con
un coinvolgimento personale delle parti possibile
trovare. Pertanto, sono sempre stata favorevole
alla diffusione della mediazione, che permette una
risoluzione dallinterno e specifica per ogni situazione.
Ma, pur vedendo nellobbligatoriet della mediazione
un incentivo ed una sollecitazione, una spinta verso
il suo utilizzo, dallaltra ho avvertito la forzatura in
unintroduzione cos invadente. In Italia ci siamo
trovati con la mediazione, sconosciuta ai pi, che
diventava improvvisamente un nuovo strumento
di gestione e risoluzione dei conflitti favorita dal
sistema, affiancata al Tribunale ed addirittura spesso
obbligatoria. Non essendosi diffusa molto, quando era
solo volontaria, stata poi introdotta massicciamente
con la previsione dellobbligatoriet. Non si pertanto
creata di fatto una cultura della mediazione, che stata
praticamente catapultata nella situazione italiana.
Non si partiti quindi da un punto zero (cosa che
dovrebbero essere ovvia ma che non viene quasi mai
considerata) ma da una situazione sociale che fino ad
oggi ha sviluppato la modalit e luso dei tribunali
per risolvere le proprie liti, i quali impongono un
atteggiamento molto diverso rispetto alla lite in corso.
C qui un passaggio da considerare, a cui ora posso
solo accennare ma che avr modo di approfondire in
un successivo articolo. In Tribunale avviene una delega
completa al professionista avvocato, che si inserisce
nel rapporto in sostituzione del soggetto titolare del
rapporto oggetto di causa, e che inizia a rappresentarlo
attraverso gli atti di causa. Nella mediazione invece
rimane in prima persona il soggetto coinvolto,
lavvocato lo coadiuva, tenuto a dargli suggerimenti
tecnici, come anche di opportunit da un punto
di vista giuridico. Cos, mentre con i Tribunali c
una gestione della lite delegata al proprio difensore,
la mediazione quasi diametralmente opposta in
questo, poich la lite non fuoriesce dalle persone e,
richiedendo a questi un atteggiamento responsabile, il
fatto rimane integrato nella vita dei soggetti coinvolti
con tutte le sue potenzialit. Appare quindi chiaro,
anche solo per questo punto, come sia necessaria una

sorta di educazione alla conciliazione. Cosa che

mancata del tutto. Non c stato dialogo tra i vari
organi istituzionali, come non c stata una attivit
di preparazione ed informazione per permettere di
comprendere come funziona questa mediazione. La
maggior parte delle persone, quando sente la parola
mediazione, non sa di cosa si stia parlando, oppure
storce il naso, immaginando di dover rinunciare ad un
pezzo della propria ragione.
Un certo antagonismo si avvertito anche dagli
addetti ai lavori. Gli avvocati lhanno ostacolata
sin da subito, ricorrendo addirittura in Corte
Costituzionale.
Ora, la Legge ha reso tutti gli Avvocati mediatori di
diritto, come da disciplina dettata allart. 16 comma
4bis del decreto 28/2010, cos come modificato dal
decreto 69/2013.
I magistrati dal canto loro, molto spesso vedono
lobbligo di mediazione come passaggio processuale
dovuto e non hanno ben chiaro il loro ruolo in merito.
Sembra mancare un interesse vivo e vivace, una
curiosit per questo nuovo, importante, veloce
snello e libero- come si avr opportunit di vederestrumento di gestione e risoluzione delle controversie.
La mediazione obbligatoria introdotta nel 2010 con lo
sfortunato art. 5 del d.lgs. 28/2010 ha subto il ricorso
in Tar Lazio promosso dallOrganismo Unitario
dellAvvocatura, il quale con ordinanza decideva di
rimettere gli atti alla Corte Costituzionale, e lIll.ma
Corte dichiarava lincostituzionalit della previsione
della mediazione obbligatoria per difetto di delega
da parte del Parlamento al Governo relativamente alla
obbligatoriet del tentativo di mediazione .
Il Dl 69/2013
Ma il nostro Legislatore, ha reintrodotto nuovamente
la mediazione con il pi volte richiamato decreto
69/2013, o decreto del fare, con modifiche al
d.lgl. 28/2010 ed al codice di procedura civile. Le
modifiche principali alla disciplina gi presente
sono: lintroduzione dellart. 185 bis c.p.c., per cui
il giudice, alla prima udienza, ovvero sino a quando
esaurita listruzione, deve formulare alle parti una
proposta transattiva o conciliativa. Il rifiuto della
proposta transattiva o conciliativa del giudice, senza
37

giustificato motivo, costituisce comportamento

valutabile dal giudice ai fini del giudizio; la
precisazione dellobbligatoriet della mediazione per la
materia di responsabilit medica e sanitaria; laggiunta
dellesclusione di obbligatoriet della mediazione ex
art. 5 c.1bis, anche per i procedimenti di consulenza
tecnica preventiva; la possibilit per il giudice, anche
in sede di giudizio di appello, valutata la natura della
causa, lo stato dellistruzione e il comportamento delle
parti, di disporre lesperimento del procedimento di
mediazione; la previsione di cui allart.16 c.4bis per cui
gli avvocati iscritti allalbo sono di diritto mediatori;
la durata del procedimento di mediazione che non
pu essere superiore a tre mesi.
Sinceramente viene da chiedersi come mai, posto che
sembra quasi che nessuno la voglia, questa mediazione,
o ne sia sanamente interessato; quantomeno
superficialmente si nota un atteggiamento restio
nei confronti di questa forma di risoluzione delle
controversie.
Perch, quindi, reintrodurla?
Chiariamo innanzi tutto che la mediazione, un
istituto giuridico, che consiste in una attivit,
comunque denominata, svolta da un terzo imparziale
e finalizzata ad assistere due o pi soggetti nella ricerca
di un accordo amichevole per la composizione
di una controversia, anche con formulazione di
una proposta per la risoluzione della stessa, che si
inserisce nel nostro sistema di gestione dei conflitti
come modalit alternativa alla soluzione giudiziale. In
alcune materie, come abbiamo visto, la mediazione
obbligatoria, nel senso che posta come passaggio
necessario prima di ricorrere in Tribunale. In verit
tali materie, presentano una modalit di litigiosit,
tale per cui si riscontrato essere molto efficiente la
risoluzione stragiudiziale della mediazione, la quale
permette soluzioni pi creative, al di fuori delle
soluzioni perseguibili attraverso la legge ed alle quali
il giudice deve obbligatoriamente attenersi, pi veloci
(entro tre mesi dal primo incontro), e che spesso
creano la possibilit di mantenere in vita la relazione
interessata dal conflitto ove se ne denota un interesse
- di qualsiasi tipo, dal meramente economico al
mantenimento di un rapporto di buon vicinato.

Sicuramente, da una parte il Legislatore ha

ritenuto pronto il Paese per andare nella direzione
della mediazione. Dall altra parte, va considerata
la grande pressione fatta dallUnione europea per
diminuire il numero dei procedimenti giudiziari
pendenti, ed i suoi tempi.

L Italia di fronte a questo invito, e svariate condanne

sempre provenienti dallUE, ha quindi proceduto in
due modi: aumentando la tasse ed i costi di accesso
alla giustizia dei tribunali, ed aumentando le occasioni
di mediazione. Mentre con la prima soluzione, si va
verso il diniego della giustizia, con la seconda, oltre ad
avere i vantaggi della diminuzione dei costi, ed una
velocit quasi incredibile nellottenere una risoluzione,
si crea una grande apertura del Diritto che, non
essendo pi legato alle soluzioni tassative previste
dalla normativa vigente, d la possibilit alle parti in
conflitto di crearsi una soluzione cucita su misura. E
pertanto questa unoccasione ricca e importante, o
come la definisce la Proff.ssa Paola Lucarelli nel suo
articolo pubblicato su Guida al Diritto 46/2013 de
Il Sole 24 ore, una chiave doro, in quanto offre
un diritto generativo, ossia unoccasione mai avuta
sino ad ora- in cui il diritto non si produce in base alle
condizioni socio-politiche preesistenti, ma propone
con intento educativo qualcosa che ancora non
maturato spontaneamente nella societ: il diritto
indica, per la risoluzione delle liti, una strada che
non si pu evitare di percorrere, quella che impone
agli individui di fare esercizio dellautonomia. Come
poter contraddire questa nobile opportunit, ovvero
quella di co-decidere, insieme allaltro, la sorte del
conflitto, impiegando la propria e laltrui volont in
funzione generativa di soluzioni? Come non accogliere
positivamente lassunzione di responsabilit derivante
dalla gestione autodeterminata del problema, prima
del rimedio della delega al giudice? .
Pertanto, la mediazione va vista, pi che come
obbligatoria, come diritto sperimentale che vuole
accompagnare verso la cultura della mediazione delle
liti per deflazionare il contenzioso e rendere efficiente
il sistema giustizia, riportando sempre le parole della
Proff.ssa Lucarelli.
38

Inoltre, a ben guardare, le parti non sono realmente

obbligate a conciliare, nemmeno a tentare la
conciliazione, ma soltanto a presentarsi ad un
primo incontro informativo che spiega cosa la
mediazione. Quindi, al massimo, le parti in lite
saranno costrette a scambiarsi un segno minimo
di civilt, quale quello di stringersi la mano al
momento del saluto.

Appare quindi opportuno riconsiderare la mediazione

come una grande opportunit che viene data
allodierna societ civile di crescere nel senso della
autonomia. E questo il significato che, secondo me,
va compreso nella reintroduzione della mediazione
obbligatoria: quello di incentivare laumento del grado
di responsabilit come della capacit di gestione di un
conflitto del singolo individuo che, coadiuvato con la
professionalit e la conoscenza degli avvocati che lo
affiancano in tale attivit, potr sicuramente avere dei
risvolti positivi sia per la rispondenza al proprio volere
rispecchiata nella soluzione conciliativa, sia in termini
di convivenza sociale.

39

Sicilia, come
trasformare
una regione
in discarica di
rifiuti tossici
europei.
Pietro Villari

Per trentanni, grazie al ben foraggiato e selezionato

allevamento regionale di burocrati corrotti e
imprenditori conniventi, il sottosuolo dellIsola stato
imbottito di rifiuti tossici, anche nucleari. Paventando
una immane catastrofe ambientale da disinnescare,
adesso arriva puntuale la manna delle improrogabili
costose bonifiche Ma in alcune aree limpennata
dei decessi dovuti ai tumori gi un bollettino di
guerra. Pericolosamente a rischio il futuro delle filiere
trainanti delleconomia regionale: turismo, agricoltura
e allevamento.
di Pietro Villari - archeologo e naturalista
Questa terra di Sicilia, pensavano fiduciosi gli
abitanti, qui da noi non accadr mai. La Campania
altra cosa, un caos, l non c la mafia che ci protegge e
la Terra dei Fuochi cosa loro e non nostra.
E invece, un piano concepito e protetto da un
potere stegocratico agiva nel silenzio di collaudate
connivenze e corruzioni: da decine di anni i fusti
contenenti rifiuti tossici raggiungevano lIsola,
trovandovi una sepoltura di lusso entro monumenti
dellarcheologia industriale siciliana, le gallerie delle
miniere in disuso.
Al problema molti anni fa era stata persino dedicata
una delle fortunate serie televisive de La Piovra,
ove il popolo aveva potuto ammirare come la mafia
donore si fosse fermamente opposta ed era riuscita a
evitarne larrivo nellIsola.

Un esempio da manuale di quanto e come, al fine di

condizionare le masse, i burattinai dei media governativi
possano spingersi nella metasomatizzazione dei fatti.
Da qualche mese si ipotizza che i fusti della morte
gi presenti in Sicilia ammontino a migliaia, ma per
conoscerne approssimativamente la loro quantit e
posizione sullintero territorio regionale, oggi si spera
che vi sia qualcuno ancora in vita di quei pochi addetti
ai lavori, e soprattutto che abbia il permesso di parlare,
fosse solo per legoistico interesse dincentivarne
lavvio del ricco business delle bonifiche.
Tuttavia, nel caso esistesse una diffusione capillare,
dovuta alla connivenza anche di piccole imprese
in appalti pubblici e privati, sembra plausibile che
difficilmente si potr ricostruire una completa mappa
degli interri. Tutte le ipotesi giungono a delineare i
tratti di una grave emergenza regionale.
Un collaboratore di Giustizia, Leonardo Messina, lo
aveva raccontato al giudice Paolo Borsellino pochi
giorni prima che questi venisse assassinato, con una
tecnicamente esagerata ma simbolicamente perfetta
carica desplosivo, unazione compiuta da quella che
sempre stata manovalanza regionale qualificata, ed
evidentemente commissionata da un sistema che non
ammette ingerenze.
Cosa Nostra usava dal 1984 le gallerie sotterranee
per smaltire le scorie nucleari una frase che il Messina
pronunci quale testimone diretto, in quanto aveva
lavorato come caposquadra nella miniera di Pasquasia
(chiusa 22 anni fa, vi si estraevano sali potassici), in
40

provincia di Enna al confine con quella di Caltanissetta.

Lindagine svolta dalla Direzione Distrettuale

Antimafia di Caltanissetta ha recentemente condotto
al sequestro della miniera in quanto sarebbe emerso un
traffico illecito di rifiuti tossici, tale da rappresentare
un pericoloso potenziale di disastro ambientale.
Lattivit si sarebbe avvalsa della complicit, attiva o
passiva (vale ormai la pena di specificarlo ?), di una
rete di funzionari pubblici e imprenditori.
Trentanni orsono, a dispetto di quanto rassicurato
dalla fiction televisiva, vi sarebbe stato un patto
tra mafia e camorra affinch, assieme alla Campania,
anche la Sicilia divenisse una sorta di Eldorado del
pi grande affare del secolo, con margini di guadagno
pari a quelli della droga: utilizzare alcune aree quale
pattumiera dei rifiuti tossici provenienti da aziende di
tutta Europa, comprese quelle di altre regioni italiane.
Da quanto trapelato dalle indagini, il flusso sarebbe
stato gestito, in partnership, dalle cosche casalesi e
catanesi.
Un aspetto preoccupante emerge dalla constatazione
di come sia stato possibile un simile gigantesco
movimento di mezzi senza che nessuna istituzione,
non solo regionale, ma anche nazionale e di altri stati
europei per quanto di competenza ne sia mai venuta
a conoscenza, che nessuno abbia mai efficacemente
tentato o avuto la forza di impedire quegli accumuli
in Sicilia.
E quella imponente rete di centinaia di logge
massoniche distribuite sul territorio regionale le quali,
piaccia o meno, nella pratica operano anche come
centri di raccolta di informazioni e basi di controllo,
di monitoraggio della societ, ove le notizie ritenute
rilevanti sono riferite e discusse dagli associati sino ai
pervenire ai vertici dellorganizzazione ? Si tratta solo di
materiale buono per ingrassare le tesi complottistiche,
che da ormai un decennio parlano con insistenza di
un piano di destabilizzazione di aree e centri di poteri
del pianeta, concepito da una parte della massoneria
e finalizzato alla instaurazione di un caos ab ordo,
lavvento di un nuovo ordine mondiale ?.
Che esista una rapace sorta di Spectra delle grandi
multinazionali del crimine dal colletto bianco, ormai
impunibili, innanzi alla quale gli Stati contano poco

o nulla, purtroppo probabile. Tuttavia, bisogna

ammettere che le associazioni criminali, la politica e le
massonerie siciliane hanno una grande responsabilit
nei guai che affliggono e che rischiano di distruggere
il futuro economico dellIsola.
A chi si occupa di cronaca siciliana, ormai pi nulla
stupisce delle azioni dei governi che si sono succeduti
negli ultimi quarantanni in Sicilia, formati da
appartenenti ai quadri superiori del monolite politicoburocratico isolano, diretto con pugno di ferro da una
misteriosa e complessa sovrastruttura, una sorta di
rete padronale della cui esistenza quasi nulla trapela
al popolo.
Il modello comportamentale tipico di questo
sistema di governo, al quale lItalia dellimmediato
Dopoguerra volle troppo generosamente riconoscere
unampia autonomia, la doppiezza ove ogni atto
subito seguito da altri di intensit uguale o maggiore,
ma di senso contrario. Il termine necessario per
spiegare ai non siciliani il verificarsi di una lunghissima
serie di vicende altrimenti incomprensibili. Tra le
centinaia, lassunzione al comune di Palermo di oltre
un centinaio di autisti che non possedevano la patente
richiesta dalle leggi: E quale sarebbe il problema fu
la risposta dei burocrati ai cronisti impareranno,
ovviamente con corsi istituiti a spese pubbliche. Ma
anche lassunzione di dipendenti pubblici in musei
che dopo oltre ventanni attendono ancora di essere
costruiti; le spese per una esilarante cartellonistica
aereoportuale e stradale in lingua Inglese, zeppa
di errori Si tratta di una quantit di ilarit tali
da sembrare un artefatto fasullo, ideato per gettare
discredito sullintera popolazione, ma non lo .
E in questo contesto che si pone la lodevole
iniziativa politico-burocratica di tutelare e valorizzare
turisticamente le miniere siciliane in disuso,
lemissione di vincoli quali importanti beni culturali,
essendo monumenti dellarcheologia industriale e
patrimonio dellidentit siciliana. E severamente
vietato quindi alterare lo stato dei luoghi.
Laltra faccia della medaglia, che si contrappone
immediatamente ai buoni propositi e li neutralizza,
la realt dei fatti testimoniata dalla lunghissima
latitanza di tutte le Istituzioni regionali (ma anche
di quelle statali) e la mancanza dinterventi diretti a
stroncare luso di queste miniere quali discariche di
rifiuti tossici, il cui impatto sulla salute e sullambiente
41

inizia gi a essere quello di un bollettino di guerra

destinato inesorabilmente a peggiorare.
Questa
grave
idiosincrasia,
la doppiezza
apparentemente
schizofrenica,
costituisce
i
fondamenti funzionali al sistema della corruzione
e della connivenza, due pratiche in Sicilia molto
apprezzate e diffuse e che premiano la complicit
con il prezioso marchio di affidabilit. Un marchio
che altrove in Europa ancora infamante, ma qui
molto ambito soprattutto da burocrati, politici,
professionisti, imprenditori e persino a alcuni di
coloro che indossando una toga o una uniforme
dovrebbero difendere le leggi dello Stato.

iniziando a insinuarsi un dubbio, espresso in famiglia,

sottovoce al bar e in ufficio, nei mercati rionali innanzi
alle verdure e alla carne la cui provenienza locale non
pi urlata con orgoglio dai venditori: e se, oltre a
queste miniere, groviglio di chilometri di gallerie in
parte gi riempite da rifiuti tossici e sigillate, nel tempo
si sia sviluppato anche un fenomeno di diffusione
capillare dei fusti anche in altri siti, perpetuato grazie
alla connivenza di imprenditori che hanno ottenuto
appalti pubblici e privati in tutto il territorio siciliano?
Daltronde, da decenni gli inquirenti si trovano
innanzi allabbondanza di ditte edili in alcune
provincie dellIsola, di attivissime banche locali, di
piste che conducono persino in certi ambienti romani
un tempo insospettabili.

Oltre al gigantesco labirinto di Pasquasia,

allattenzione della magistratura vi almeno
unaltra grande miniera, la solfara di Bosco Palo di
Serradifalco, in provincia di Caltanissetta,
territorio recentemente caratterizzato da unaltissima
incidenza di tumori.
Bella pensata fina quella di mettere dei fusti in un
simile ambiente corrosivo, provocare unecatombe di
poveri disgraziati tumorati (mi si perdoni il conio
del termine ma tempo di riconoscerlo quale crimine)
per poter poi declamare ad alta voce le grandi somme
necessarie alla messa in sicurezza dellambiente, che
rimarr comunque inutilizzabile per centinaia di anni.
Anche il sistema che ruota attorno alla Sanit ha
da rallegrarsi per laumento degli affari. Medicine,
analisi, visite a pagamento, ricoveri ospedalieri,
nuovi macchinari e pezzi di ricambio, corsi di
aggiornamento Occorrono vagonate di milioni di
euro. Diciamolo chiaramente, quello di creare una
massa di pazienti che necessita cure antitumorali
e degli effetti collaterali pu rivelarsi un business
eccellente per la mafia, anche per pensare ad un
futuro dei propri figli, quali specialisti in medicina.
Un fenomeno di lavanderia e promozione sociale,
ampiamente praticato anche in altri settori regionali,
quale quello dei beni culturali, che trova illustri
precedenti nel continente americano.
Dopo aver letto le prime scarne notizie, nella
maggioranza silenziosa dei siciliani da qualche mese sta

Oltre alle vecchie miniere in disuso, quindi, potrebbero

essere state utilizzate aree dinteresse naturalistico e
archeologico, quali grotte, aree cimiteriali ipogeiche,
sotterranei di antiche strutture abitative, persino nel
corso di appalti pubblici di ripristino dei luoghi,
pulitura e restauro.
Si pu quindi facilmente comprendere come il
problema della localizzazione di queste aree inquinate
e la loro messa in sicurezza, sia irrisolvibile senza la
testimonianza di quanti possano permettere agli
inquirenti di compilare una mappa dei siti. Una
corsa contro il tempo, diretta a evitare o limitare
alla popolazione siciliana una serie di calamit di
proporzioni bibliche.
Quella che il Procuratore Capo di Caltanissetta,
Sergio Lari, indica come uninchiesta ancora agli
inizi rischia di divenire la pietra tombale del turismo,
dellagricoltura e dellallevamento dellIsola, cos
come sta avvenendo in Campania. Distrutte quelle
filiere produttive, leconomia siciliana non avr futuro
se non nelle attivit criminali.
Da parecchi anni nellambiente delle Soprintendenze
ai Beni Culturali e Ambientali siciliane circola con
insistenza voce della scoperta di una serie di fusti
interrati, effettuata nel corso di scavi archeologici
condotti in unampia grotta, utilizzata nellantichit
come necropoli ipogeica. Il contenuto non
commerciabile (ossa umane e ceramiche acrome in
frantumi) delle tombe escavate nella roccia calcarea in
42

gran parte accantonato e sostituito dai fusti.

Le attivit di ricerca scientifica sarebbero state
quindi sospese nella silenziosa attesa di un miracolo,
puntualmente arrivato. Sita in una localit rurale,
disabitata, larea venne lasciata priva di controllo. Un
sopralluogo condotto dopo alcune settimane rivel
la scomparsa dei fusti ad opera di ignoti. Trasferiti
chiss dove, nel silence oblige di imprenditori di
fiducia e di funzionari dalle splendide carriere
protette, dagli stipendi, incarichi extra e buonuscite
da fare impallidire e gettare nella depressione lintera
ex Nomenklatura russa.
Linchiesta della DDA di Caltanissetta potrebbe forse
trovare insperati punti di corrispondenza anche in una
vicenda avvenuta in quel di Fiumedinisi, sperando
non sia gi stata risolta nel modo sopra citato, ovvero
con il trasloco in altra sede dei fusti.
Accadde sei anni orsono nellarea della Riserva
Naturale Orientata di Monte Scuderi-Fiumedinisi,
nella cuspide peloritana, ove rimase inspiegabilmente
inevasa nonostante una iniziale informativa inviata
per quanto di loro competenza ad una lunga serie di
Autorit preposte alla tutela del territorio.
La trama piuttosto complessa. Vi figura anche un
gruppo di funzionari della locale Soprintendenza ai
Beni Culturali per i quali il GICO aveva richiesto
larresto, ipotizzando lesistenza di unassociazione a
delinquere nellambito di un ben organizzato sistema
dedito alla truffa con ingenti somme, provenienti
da fondi pubblici anche comunitari e costituito
da elementi del mondo politico-imprenditorialeburocratico messinese nel settore degli scavi, ricerche
e restauri in aree archeologiche.
La notizia criminis, riesumata in alcuni recenti esposti,
riguarda certi rifiuti illegalmente interrati in un
sotterraneo nel corso di scavi archeologici e restauri,
eseguiti sino al 2006 dal Comune di Fiumedinisi e
dalla Soprintendenza ai Beni Culturali e Ambientali
di Messina, nel castello medievale di Monte Belvedere.
La scoperta avvenne in concomitanza di nuovi scavi
svolti dallUniversit della South Florida nel 2008,
ma nonostante la sospensione dei lavori a causa dei
miasmi esalati dal sotterraneo e la denuncia alle
Autorit, ancora oggi non sono stati effettuati studi
specialistici diretti ad accertare la natura dei rifiuti, la
loro eventuale tossicit e di conseguenza non mai

stata operata una bonifica dellarea.

Come se non bastasse, i ruderi del castello sono sede
di pascolo di un gregge, che si nutre anche di essenze
vegetali che crescono sui rifiuti. Nessuno si chiede in
quale mensa finiranno i prodotti caseari derivati da
quel pascolo abusivo (oltretutto in un importante
monumento pubblico!), e se qualcuno si ammaler
gravemente.
Il problema dei rifiuti tossici sepolti in Sicilia, la loro
quantit e i devastanti effetti che si prevedono nel
breve e lungo termine per la salute delle popolazioni e
lambiente, necessitano di un intervento immediato e
incisivo per fermare le attivit delle ecomafie. Lo Stato
ed in particolare la Magistratura, deve intervenire con
una azione esemplare, soprattutto in quella infame
zona grigia ove la criminalit dei colletti bianchi
ha instaurato un monolitico sistema di connivenze
burocratiche e politiche, da troppi decenni al centro
di inchieste che nella pratica ottengono raramente
una qualche incidenza.
E indispensabile che la corruzione dei dipendenti
della pubblica amministrazione venga punita con pene
dure e esemplari, che sia altres introdotto il reato di
corruzione passiva identificandolo con la connivenza.
Trasferimenti, degradazioni e licenziamenti di questo
personale infedele applicati qualora venga riconosciuta
la partecipazione a fatti gravi.
Una volta appurato che una impresa privata abbia
illegalmente interrato rifiuti tossici nel corso di un
appalto, a parte la revoca della licenza, dovrebbero
anche essere effettuati accurati controlli periodici in
tutte le aree ove la ditta ha effettuato lavori.
Non si pu andare continuare come se nulla sia
accaduto, con i soliti teatrini, mentre la salute e le
attivit di sussistenza della popolazione sono messe
in serio pericolo con modalit spregevoli, da mele
marce che pregiudicano il funzionamento dellintero
apparato regionale e statale al punto da metterne in
essere lutilit.

43

Risarcimento del
danno in caso
di mutamento
della domanda in
appello dellazione
di adempimento in
risoluzione
La redazione di Coscienzeinrete

Cass. SS.UU 8510/2014.

Quesito: E possibile mutare in appello la domanda

di adempimento in quella di risoluzione chiedendo
anche il risarcimento dei danni?

Il fatto
La ditta Alfa cita la ditta Beta dinanzi al Tribunale
di Pordenone, chiedendo la condanna di questa
allesecuzione di un contratto intercorso tra le parti;
in sede di precisazione della conclusioni per Alfa
muta la domanda in quella di risarcimento del danno
e risoluzione del contratto, ai sensi dellarticolo 1453
cc.
Il Tribunale respinge la domanda, sul presupposto
dellimmutabilit della domanda di adempimento
in quella di risarcimento cumulativa a quella di
risoluzione.
La Corte dAppello di Trieste riforma la sentenza,
dichiarando risolto il contratto e condannando beta al
risarcimento del danno, oltre interessi e rivalutazione.
Beta propone quindi ricorso per cassazione, deducendo
tra gli altri motivi la violazione e inesatta applicazione
dellart. 1453 c.c., sul rilievo che il giudice dappello
avrebbe erroneamente consentito il mutamento della
domanda, da condanna alladempimento a risoluzione
per inadempimento e risarcimento del danno.
La questione viene rimessa alle SS.UU.

Ci si chiede se, una volta mutata in corso di causa

la domanda iniziale di adempimento in quella di
risoluzione del contratto per inadempimento ex art.
1453, c., sia consentita anche la proposizione della
domanda di risarcimento dei danni, o se invece la
domanda di risarcimento costituisca domanda nuova,
improponibile quindi in corso di causa o in appello.
Normativa
CC. Art. 1453.
Risolubilit del contratto per inadempimento
Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno
dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro
pu a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione
del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del
danno
La risoluzione pu essere domandata anche quando il
giudizio stato promosso per ottenere l'adempimento;
ma non pu pi chiedersi l'adempimento quando
stata domandata la risoluzione.
Dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non pu pi adempiere la propria obbligazione.
Cpc Art. 183. Prima comparizione delle parti e trattazione della causa
All'udienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore verifica d'ufficio
la regolarit del contraddittorio e, quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dall'articolo 102, secondo comma, dall'articolo 164, secondo, terzo e quinto
44

comma, dall'articolo 167, secondo e terzo comma,

dall'articolo 182 e dall'articolo 291, primo comma.
Quando pronunzia i provvedimenti di cui al primo
comma, il giudice fissa una nuova udienza di trattazione.
Il giudice istruttore fissa altres una nuova udienza se
deve procedere a norma dell'art. 185.
Nell'udienza di trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del terzo comma, il giudice
richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d'ufficio
delle quali ritiene opportuna la trattazione.
Nella stessa udienza l'attore pu proporre le domande
e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto.
Pu altres chiedere di essere autorizzato a chiamare un
terzo ai sensi degli articoli 106 e 269, terzo comma,
se l'esigenza sorta dalle difese del convenuto. Le parti
possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e
le conclusioni gi formulate.
Se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori:
1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito
di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni gi
proposte;
2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare
alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall'altra
parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza
delle domande e delle eccezioni medesime e per l'indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali;
3) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria.
Salva l'applicazione dell'articolo 187, il giudice provvede sulle richieste istruttorie fissando l'udienza di cui
all'articolo 184 per l'assunzione dei mezzi di prova
ritenuti ammissibili e rilevanti. Se provvede mediante
ordinanza emanata fuori udienza, questa deve essere
pronunciata entro trenta giorni.
Nel caso in cui vengano disposti d'ufficio mezzi di prova
con l'ordinanza di cui al settimo comma, ciascuna parte
pu dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal

giudice con la medesima ordinanza, i mezzi di prova

che si rendono necessari in relazione ai primi nonch
depositare memoria di replica nell'ulteriore termine perentorio parimenti assegnato dal giudice, che si riserva di
provvedere ai sensi del settimo comma.
Con l'ordinanza che ammette le prove il giudice pu
in ogni caso disporre, qualora lo ritenga utile, il libero
interrogatorio delle parti; all'interrogatorio disposto dal
giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui al
terzo comma.
Art. 345. Domande ed eccezioni nuove
Nel giudizio dappello non possono proporsi domande
nuove e, se proposte, debbono essere dichiarate inammissibili dufficio. Possono tuttavia domandarsi gli interessi, i frutti e gli accessori maturati dopo la sentenza
impugnata, nonch il risarcimento dei danni sofferti
dopo la sentenza stessa.
Non possono proporsi nuove eccezioni, che non siano
rilevabili anche dufficio.
Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono
essere prodotti nuovi documenti, salvo che la parte
dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel
giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Pu sempre deferirsi il giuramento decisorio.
La sentenza
Larticolo 1453 dispone che, una volta proposta la
domanda di adempimento, lattore possa mutarla in
corso di causa in quella di risoluzione.
Larticolo 1453, che contempla la possibilit di
chiedere accanto alla risoluzione del contratto
anche il risarcimento del danno, non specifica per
se il risarcimento possa essere chiesto in ogni caso,
o solo qualora la risoluzione venga domandata
fin dallintroduzione del giudizio. In altre parole,
affermando che lattore pu mutare in corso di causa
la domanda di adempimento in quella di risarcimento,
non si specifica se costui possa mutarla nella sola
domanda di risarcimento, o in quella di risarcimento
pi quella di risarcimento del danno.
Sul tema si registrano due opposti orientamenti
interpretativi:
45

1) un primo orientamento, restrittivo, si basa sulla

lettera della norma, che non contempla tale possibilit
in modo espresso.
Oltre alla lettera della norma vanno poi fatte alcune
considerazioni di teoria generale.
Tale disposizione introduce infatti una deroga alle
norme processuali che vietano il mutamento della
domanda durante il procedimento.
Trattandosi di norma eccezionale, che deroga ad una
disposizione generale, larticolo 1453 comma 2 va
quindi considerato e trattato in tal modo, e quindi
non pu applicarsi oltre quello che prevede la lettera
dellarticolo.
2) Secondo una diversa interpretazione (Cass. SS.UU.,
962/1989,) il mutamento della domanda si estende
anche alla conseguente domanda di risarcimento
danni perch questa un accessorio della domanda
di risoluzione; daltronde, non avrebbe senso in
quanto non esisterebbe un interesse in tal senso un mutamento della domanda da adempimento
in risoluzione, se poi lattore non possa chiedere il
risarcimento.
Le Sezioni Unite compongono il contrasto
giurisprudenziale aderendo al secondo indirizzo,
svolgendo una serie di ulteriori considerazioni.
Il risarcimento del danno conseguente alla rimozione
del contratto si fonda proprio sullinadempimento
della controparte agli obblighi assunti, e mira a far
conseguire a colui che risolve il contratto un assetto
economico equivalente a quello che avrebbe ottenuto
in caso di piena attuazione del sinallagma negoziale.
Escludere quindi la possibilit di domandare il
risarcimento equivarrebbe a frustrare linteresse
dellattore, che invece finalizzato a raggiungere un
risultato almeno simile, se non identico, a quello
ottenibile con la domanda di adempimento.
Si afferma quindi il seguente principio di diritto: la
parte che, ai sensi dellart. 1453, co. 2 c.c. chieda la
risoluzione del contratto per inadempimento nel
corso del giudizio dalla stessa promosso per ottenere
ladempimento, pu domandare, contestualmente
allesercizio dello ius variandi, oltre alla restituzione
della prestazione eseguita, anche il risarcimento
dei danni derivanti dalla cessazione degli effetti del
regolamento negoziale.
46

Caso Gucci:
risarcibilit
della morte del
convivente nei casi
di convivenza di
breve durata
La redazione di Coscienzeinrete

(Cass. 13654/2014)

La normativa

Quesito: sono sufficienti 4 mesi di convivenza per

giustificare il risarcimento del danno patrimoniale
futuro subito dalla convivente more uxorio?

Codice civile
Art. 2043. Risarcimento per fatto illecito
Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un
danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a
risarcire il danno.
Art. 2059. Danni non patrimoniali
Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei
casi determinati dalla legge.
Art. 2727.Nozione.
Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice
trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato.
Art. 2729. Presunzioni semplici
Le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla
prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che
presunzioni gravi, precise e concordanti.
Le presunzioni non si possono ammettere nei casi in cui
la legge esclude la prova per testimoni

Il fatto
Per la morte dello stilista Gucci, come noto fu
condannata la ex moglie come mandante. La convivente
di allora e suo figlio, chiesero entrambi il risarcimento
del danno in sede civile davanti al tribunale di Milano.
Il tribunale accolse la domanda per la convivente
(700.000 euro per danni patrimoniali, di cui 200.000
per danni non patrimoniali), respingendo invece la
richiesta del figlio.
La ex moglie ricorse in appello, sostanzialmente
addicendo la brevit della convivenza (4 mesi),
inidonea a divenire rapporto giuridico rilevante;
in secondo luogo adducendo la mancanza di prova
circa lesistenza del rapporto di convivenza futuro, nel
senso che 4 mesi di relazione non sono un argomento
ragionevole da cui dedurre una convivenza futura
(la somma risarcibile come danno patrimoniale era
stata calcolata assumendo come base il costo mensile
dellappartamento della coppia, proiettato nel futuro
in base allet della vittima).

La sentenza
La cassazione riconferma la sentenza della Corte
di Appello, sia dal punto di vista del quantum che
dellan.
Ci che occorre accertare, dal punto di vista probatorio
per stabilire se la relazione sia stabile o meno, la
seriet del rapporto; nel caso di specie la coppia aveva
coinvolto anche i rispettivi figli, il che era un indizio
molto forte della forza del vincolo esistenti tra i due.
Pi problematica invece la questione del calcolo della
somma, essendo impossibile definire un criterio a
47

priori valido in tutti i casi.

Per questo motivo, qualora il ragionamento operato
dalla Corte di merito sia ineccepibile sul piano
logico non censurabile in Cassazione, ancorch tale
ragionamento non sia privo di spunti di dubbio, o
di parti che possano in qualche modo prestarsi a una
diversa valutazione teorica,
Quanto al danno non patrimoniale, sufficiente
dimostrare lesistenza del legame affettivo nella
coppia, per essere liquidato in via equitativa.
Quanto al danno patrimoniale, stato provato che lo
stilista aveva erogato ingenti somme di denaro a favore
della donna; ora, ovvio che impossibile provare
con certezza che il rapporto sarebbe durato, ma la
situazione non diversa rispetto alle liquidazioni dei
danni che vengono effettuate, ad esempio, in caso
di risarcimento per la perdita di attivit lavorativa,
ove nessuno ha comunque la certezza assoluta che
il danneggiato avrebbe effettivamente percepito la
somma; in tali casi esiste infatti solo una ragionevole
aspettativa di ricevere quella determinata somma. Si
tratta, in altre parole di un danno da perdita chanche,
che come tale va risarcito su una base che presenta
comunque un margine di aleatoriet.

48

Nullit del
preliminare di
preliminare:
rimessione alle
Sezioni Unite
Solnge Manfredi

(Cass. ord. 12.3.2014 n. 5779)

Quesito: valido il contratto preliminare che
abbia ad oggetto la stipula di un altro contratto
preliminare?
Il fatto
Tizio e caio si accordano con contratto preliminare per
la vendita di un immobile, subordinando laccordo
alla condizione che la banca cancellasse lipoteca
sullimmobile entro un certo termine.
In detto accordo si prevedeva che, alla cancellazione
dellipoteca, le parti avrebbero stipulato un nuovo
preliminare, avente ad oggetto la stipula del contratto
definitivo
La corte di appello dichiara la nullit del primo
preliminare..
La normativa
Codice civile
Art. 1322. Autonomia contrattuale
Le parti possono liberamente determinare il contenuto
del contratto nei limiti imposti dalla legge.
Le parti possono anche concludere contratti che non
appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare,
purch siano diretti a realizzare interessi meritevoli di
tutela secondo lordinamento giuridico.
Art. 1351. Contratto preliminare
Il contratto preliminare nullo, se non fatto nella stessa
forma che la legge prescrive per il contratto definitivo.
Art. 2932. Esecuzione specifica dellobbligo di concludere

un contratto
Se colui che obbligato a concludere un contratto non
adempie lobbligazione, laltra parte, qualora sia possibile
e non sia escluso dal titolo, pu ottenere una sentenza che
produca gli effetti del contratto non concluso.
Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il
trasferimento della propriet di una cosa determinata
o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto,
la domanda non pu essere accolta, se la parte che lha
proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta
nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia
ancora esigibile.
Inquadramento della problematica
Il preliminare di preliminare una figura discussa.
Alcuni orientamenti sostengono la nullit di un simile
accordo per mancanza di causa.
In realt, a ben vedere, tenendo presente che il contratto
preliminare un contratto tipico, pu affermarsi che
le parti nellambito della loro autonomia contrattuale
ben possono stipulare contratti atipici aventi ad
oggetto lobbligo di concludere un preliminare, con
il limite ovviamente della meritevolezza dellinteresse
perseguito.
Nella prassi immobiliare si soliti, di norma, far
firmare allacquirente una proposta irrevocabile
dacquisto, avente ad oggetto lobbligo di stipulare,
in un secondo momento, un contratto preliminare di
compravendita.
Nel momento in cui il venditore accetta, laccordo cos
concluso , in sostanza, un preliminare di preliminare.
49

Una parte della dottrina e della giurisprudenza (specie

di merito) ha sostenuto la validit del preliminare di
preliminare.
Tuttal pi, non potendosi comunque dubitare della
sua liceit, la scrittura privata redatta dalle parti
andrebbe qualificata diversamente come contratto
atipico obbligatorio, avente una sua precisa causa ( la
successiva stipulazione del preliminare).
La Suprema Corte di Cassazione, invece, con la
8038/2009 e 19557/2009, ha affermato che, pur non
potendosi parlare di mancanza di causa, il preliminare
di preliminare presenta per il problema di non essere
suscettibile di esecuzione in forma specifica.
Pi che sotto larticolo 1351, la figura in esame deve
essere inquadrata nella fase delle trattative, ricadendo
sotto la disciplina dellarticolo 1337.
Tuttavia, nella figura in esame, la fattispecie presenta
alcune particolarit.
Pu infatti dubitarsi della nullit del contratto
preliminare, qualora questo sia subordinato ad una
condizione precisa, come nel caso di specie, perch in
tal caso avrebbe una sua funzione specifica, diversa da
quella del preliminare successivo, e non si ridurrebbe
ad una semplice duplicazione.
Il Collegio ritiene quindi opportuno lintervento delle
Sezioni Unite sul problema e, pertanto, rimette gli atti
al Primo Presidente, perch valuti lopportunit della
rimessine del ricorso allesame delle Sezioni Unite.

50

Rimessa alle
Sezioni Unite la
questione del
danno da perdita
della vita
La redazione di Coscienzeinrete

(Cass. ord. 5056/2014)

Quesito: risarcibile - e quindi trasmissibile agli
eredi - il danno da perdita della vita?

Il fatto
Gli eredi di un soggetto deceduto immediatamente
a seguito di un sinistro chiedono il risarcimento del
danno da perdita della vita, subito da de cuius.
Sia in primo che in secondo grado la domanda viene
rigettata.

La normativa
Codice civile
Art. 2043. Risarcimento per fatto illecito
Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un
danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a
risarcire il danno.

Inquadramento della problematica

palese contraddizione, l dove il soggetto che viene

danneggiato nella sua salute riceve un risarcimento,
per non ricevere alcunch nel momento in cui la
lesione subita un danno alla salute della massima
estensione possibile.
La giurisprudenza aveva quindi raggiunto una
specie di escamotage, ritenendo che il danno fosse
risarcibile solo qualora il soggetto fosse rimasto in
vita un ragionevole lasso di tempo, tale da giustificare,
dal punto di vista giuridico, la nascita di un diritto
soggettivo al risarcimento.
Di recente la Cassazione (1361/2014) aveva
riconosciuto la risarcibilit di tale diritto,
indipendentemente dalla rimanenza in vita del
soggetto per un ragionevole lasso di tempo, bastando
solo anche pochi istanti di lucida agonia.
Tale sentenza partiva dalla nozione di danno non
patrimoniale, come voce ampia, ricomprendente
ogni danno alla persona, indipendentemente dalla
sua qualifica come danno alla salute o meno, e
sostenendo che il danno da morte era da considerarsi
radicalmente diverso da un danno alla salute.
Per queste ragioni, nellincertezza interpretativa, si
reso necessaria la rimessione alle SSU.

Il danno risarcibile, infatti, presuppone lesistenza in

vita della persona risarcita.
Al momento della morte, invece, il soggetto perde
qualsiasi diritto risarcitorio, quindi sembra non esserci
spazio per un risarcimento del danno ad una persona
che deceduta sul colpo.
Daltronde, ci introduce nel sistema giuridico una
51

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