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JOS DE SOUSA E BRITO

O que o positivismo jurdico:


as suas teses e as consequncias delas

1. Definio de positivismo jurdico

O positivismo jurdico define-se pelo conjunto de teses que so


necessrias e suficientes para considerar um autor positivista jurdico.
Examinarei para este efeito quatro teses que para tanto foram propostas por
Hart1 e por Ross2. Escolho Ross e Hart porque trataram desenvolvidamente
da definio do positivismo jurdico, sendo igualmente os ltimos dos
maiores positivistas jurdicos, a par de Bentham, Austin e Kelsen, que se
podem considerar os anteriores clssicos desta corrente de pensamento. So
igualmente os principais representantes no positivismo jurdico das duas
escolas filosficas que nutriram a maior parte dos positivistas jurdicos
contemporneos: o neopositivismo quanto a Ross, em que se incluem por
exemplo Bobbio3 e Bulygin4, e a filosofia analtica postwittgensteiniana
quanto a Hart, em que se incluem os seus discpulos Raz5, Coleman6 e
Gardner7. Critrio do carcter definitrio das teses no ser, porm. o
simples facto da sua geral aceitao,

mas a sua importncia

Herbert L. A. Hart, El nuevo desafio al positivismo jurdico, Sistema36. Revista de Cincias Sociales,
mayo de 1980, Postscript,The Concept of Law, 2 ed., Oxford, Clarendon, 1994, 238.
2
Alf Ross, Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law, Revista Jurdica de
Buenos Aires, 4, 1961, 46.
3
Norberto Bobbio, Il Positivismo Giuridico, Torino, Giappichelli, 1961.(reimp. 1979).
4
Eugenio Bulygin, Normative Positivism vs. Theory of Legal Argumentation, Law and Legal Cultures
in the 21st Century .Diversity and Unity, ed. Tomasz Gizbert-Stunicki, Jerzy Stelmach, Warszawa,
Wolters Kluwer, 2007, 221.
5
Joseph Raz, Legal Positivism and the Sources of Law em The Authority of Law, Oxford, Clarendon,
1979, 37.
6
Jules Coleman, Authority and Reason, em Robert P. George (ed.), The Autonomy of Law, Oxford,
Clarendon, 1996, 287; Beyond the Separability Thesis: Moral Semantics and the Methodology of
Jurisprudence, Oxford Journal of Legal Studies, 27, 2007, 581.
7
John Gardner, Legal Positivism: 5 Myths, American Journal of Jurisprudence, 46, 2001, 199; The
Legality of Law, Associations. Journal for Legal and Social Theory, 7, 2003, Nr. 1, 89.

indispensabilidade no sistema do positivismo jurdico. Uma tese, porm,


que implique a excluso de um dos clssicos mencionados, ser inaceitvel.
So estas as teses a examinar:
- a tese da separao conceptual do direito e da moral. O direito no
depende ou no determinado pela moral. No h implicao ou
necessidade conceptual do direito para a moral, nem to pouco da moral
para o direito, o direito pode ser injusto ou imoral.
- a tese das fontes sociais do direito. O direito depende apenas de
factos sociais. O contedo do direito determinado apenas pelo contedo
de factos sociais, pelas fontes sociais do direito.
- a tese da discricionariedade judicial. Quando para preenchimento
de uma lacuna so concebveis diversas normas compatveis com os
critrios

vigentes

de

preenchimento

de

lacunas,

juiz

tem

discricionariedade na escolha de qualquer delas.


- a tese da inexistncia de direito natural. Todo o direito positivo,
no h direito natural, porque no h moral objectiva.
Tratarei primeiro das duas ltimas teses, para as afastar.
Segundo Hart, em qualquer ordem jurdica h casos que no foram
previstos pelo direito existente, as chamadas lacunas. Para preenchimento
dessas lacunas, o direito prev vrios critrios, tais como a analogia e o
recurso a princpios gerais de direito. Da aplicao dos critrios vigentes
numa certa ordem jurdica pode resultar que uma e s uma norma
aplicvel ao caso, ou pode resultar um espao de indeterminao em que
mais do que uma norma compatvel com os critrios at ento
reconhecidos. Nesta segunda hiptese, se o juiz obrigado a decidir, no
podendo remeter a sua deciso para um rgo legislativo, ento ele cria
discricionariamente direito novo, dentro dos limites que o direito lhe impe
e que simultaneamente aplica. Contra esta tese Dworkin sabidamente
defendeu que tambm nesses casos difceis s h uma soluo
2

objectivamente correcta, mesmo admitindo que s um juiz maximamente


competente, um juiz-Hrcules, a pode determinar com segurana. Pode
parecer que a tese da discricionariedade resulta necessariamente da tese das
fontes sociais do direito, uma vez que a norma aplicada ao caso nunca fora
anteriormente positivada ou formulada por qualquer rgo da ordem
jurdica. Mas deste ltimo facto s resulta que a norma nova, no que o
juiz tinha o poder discricionrio de aplicar uma outra. A existncia de uma
nica melhor soluo em cada caso compatvel com o primado das fontes
sociais do direito com a tese do seu carcter determinante em ltima
anlise -, mesmo que a melhor soluo s seja positivada pelo
reconhecimento posterior e pela no inverso da jurisprudncia. Mas
tambm de algum modo positivada pelo prprio comportamento das partes
e dos juzes no processo, os quais discutem no pressuposto da melhor
soluo. A adio da tese da discricionariedade judicial no , portanto,
uma condio necessria de um autor ser considerado positivista. Alm
disso, tornaria o positivismo jurdico mais dificilmente defensvel. Ora
uma teoria s pode ser refutada se for discutida na sua forma mais forte. E
uma definio do positivismo deve contribuir para a discusso de se
verdadeiro.
Ross entendeu que razovel partir do modo como o termo
positivismo definido em filosofia geral para definir positivismo
jurdico. Este seria uma abordagem dos problemas da filosofia e da
doutrina jurdica baseada nos princpios de uma filosofia empirista e antimetafsica. Ora estes princpios implicam, segundo Ross, que os princpios
e juzos ticos e jurdicos no so a expresso de verdades, algo que possa
ser descoberto e estabelecido objectivamente por certo processo cognitivo.
No h um direito natural objectivamente vlido pela mesma razo que no
h moral objectiva, porque no h verdade no direito e na moral. Esta
concepo de positivismo jurdico, que vale para a teoria de Ross, bem
3

como para a de Kelsen, no , porm, aplicvel a Bentham e a Austin, que


consideravam o utilitarismo uma tica objectivamente vlida, nem to
pouco a Hart, que no partilhava os pressupostos filosficos do neopositivismo e praticava uma filosofia moral e poltica de contedo material.
Defendem uma espcie de direito natural no sentido de Ross. Mas eles
prprios no se consideram jusnaturalistas. Estes autores tambm negam a
existncia de direito natural, mas num sentido e por razes diferentes das
de Ross, dado que no so positivistas em filosofia geral. Ao contrrio do
que Ross pensa, nem s os positivistas em filosofia geral podem defender
as teses do positivismo jurdico, nem o positivismo jurdico e o
jusnaturalismo esgotam as posies possveis em filosofia do direito. H
crticos do positivismo jurdico que so tambm crticos do direito natural,
como o caso de Dworkin. Tanto basta para afastar a tese de Ross de que a
negao do direito natural definitria do positivismo jurdico.

2. A tese da separao conceptual do direito e da moral

A tese da separao conceptual do direito e da moral foi formulada


por Bentham e por Austin como uma tese relativa aos critrios de
determinao do que direito: a conformidade com a moral no um
desses critrios. Uma coisa determinar o que direito, outra o que deve
ser direito, a resposta dada primeira questo no depende da resposta
dada segunda: o direito pode ser ou no como deveria ser se fosse
conforme com a moral, h direito moralmente bom e direito moralmente
mau, o mau direito ou direito injusto no deixa por isso de ser direito.
este o sentido da frase de Austin: A existncia do direito uma coisa; o
seu mrito ou demrito outra.
Hart prefere dizer que h conexes contingentes, mas nenhuma
conexo necessria ou conceptual entre o direito e a moral, uma regra
4

jurdica pode ter contedo idntico ao de uma regra moral, mas isso uma
coincidncia contingente, tal identidade nunca condio necessria da sua
validade.
Ross concorda, embora faa questo de esclarecer que validade aqui
no pode querer dizer fora obrigatria no sentido da moral ou do direito
natural, com o que Hart certamente concordaria. Para Ross o conceito de
validade neste contexto s pode querer dizer vigncia, no sentido de
existncia do direito como facto emprico, e neste ponto discorda quer de
Hart quer de Kelsen.
Mas esta discordncia quanto essncia do direito no afecta o
acordo de todos os clssicos do positivismo na tese de que a identidade de
contedo com a moral nunca condio necessria de uma norma ser de
direito e no fundamento ltimo desta tese, que a tese das fontes sociais do
direito. Para todos, a nica condio necessria de qualquer norma ser de
direito a existncia de certos factos sociais embora divirjam entre si na
precisa identificao deles e, por isso, no tal a conformidade com a
moral. Por consequncia, mesmo que se possa admitir que a conformidade
com a moral condio necessria da pertena de certa norma ao direito,
como veremos que Hart admite, essa exigncia no tem que aplicar-se a
toda e qualquer norma, no exprime uma conexo conceptual. E quando se
aplica, aplica-se por fora de factos sociais para Hart os factos do
reconhecimento pelos juzes que condicionam as normas costumeiras de
reconhecimento que determinam no caso dessa norma a exigncia da sua
conformidade com a moral.
Deixei para o fim Kelsen, porque Kelsen diz a mesma coisa de uma
maneira mais complicada. Para Kelsen a existncia ou vigncia de uma
norma jurdica depende apenas inicialmente da norma que a autoriza e
depois para se manter em vigor tambm do facto da sua prpria eficcia, e
em ltima instncia da vigncia da norma fundamental que condicionada
5

pela eficcia de todas as normas do sistema, a qual se mede pela existncia


dos actos de coero que aplicam as sanes. No pode depender, por isso,
de nenhuma norma da moral.
H que concluir que a tese da separao conceptual da moral e do
direito essencial ao positivismo jurdico, embora seja dispensvel na
definio deste, por ser implicada pela tese das fontes sociais do direito.
Coleman pretende a partir do positivismo jurdico rejeitar a tese da
separao conceptual da moral e do direito. Distingue para isso uma
formulao restrita e uma formulao lata.
A formulao restrita a de Hart que expusemos atrs. Coleman diz
que ela lhe parece inobjectvel, uma vez que, para ser verdadeira basta que
haja um mundo logicamente possvel em que a moralidade no uma
condio de jurisdicidade. Se a necessidade expressa na formulao de
Hart conceptual diz Coleman -, ento a tese da separabilidade fica de p
desde que expresses como direito moralmente mau, errado ou
inaceitvel sejam conceptualmente coerentes, e claramente so para um
ouvido desprevenido. Mas ento a tese parece-lhe compatvel com o
jusnaturalismo. Penso que a tese de Hart vai mais longe do que Coleman
julga. A tese diz que no h qualquer conexo necessria e, portanto, no
s que a expresso direito moralmente mau coerente, o que os
jusnaturalistas podem aceitar, mas que a expresso direito moralmente de
todo insuportvel coerente, o que eles geralmente negam.
A formulao lata diz que no h conexo necessria entre a
regulao pelo direito (Coleman fala de governance by law, como um
modo distinto e sistemtico de regular assuntos humanos, cuja natureza e
contornos so o objecto material da doutrina jurdica) e a afirmao de
valor moral. Neste sentido a tese deve ser rejeitada, porque o facto de que
o direito dirige os nossos actos de certo modo determinado faz com que o
contedo do direito possa ser correctamente descrito como uma exigncia
6

moral (ou uma autorizao moral conforme seja o caso). Segundo


Coleman, se bem o entendo, h uma semntica moral do contedo
jurdico em virtude da qual o que o direito faz ao impor uma obrigao
jurdica (ou ao dar uma autorizao jurdica) pode ser tambm
correctamente descrito como uma exigncia ou uma autorizao moral, na
medida em que implica uma certa espcie de razo moral para agir de certa
maneira. Esse o ponto de vista do direito - diz Coleman -, mas o direito
pode estar errado . Se o direito estiver errado, diria eu, porque h outras
razes morais contrrias que prevalecem. Em qualquer caso uma coisa
dar necessariamente uma razo moral para agir, outra coisa pretender dar
a razo moral de agir como o resultado da correcta ponderao de todas as
razes morais de agir concorrentes. Na primeira tese no h qualquer
implicao do direito para a moral, na segunda difcil deixar de admitir
que quando o contedo do direito moralmente de todo insustentvel ele
no pode pretender dar a razo moral de agir. Ento no pode ser
correctamente descrito como uma formulao moral, no seria coerente
chamar-lhe direito. Coleman teria ento rejeitado o positivismo jurdico.

A tese das fontes sociais do direito

Segundo a tese das fontes sociais do direito, o que direito


determina-se necessariamente atravs de factos sociais. Esses factos so os
actos de comamdo do legislador e de obedincia dos sbditos para
Bentham e Austin, os actos de cominao e os actos de aplicao coerciva
de sanes para Kelsen, os actos dos juzes para Ross e para Hart, mais
precisamente no caso de Hart, os actos de aplicao do direito pelos juzes
que revelam as normas costumeiras de reconhecimento do que direito que
eles aplicam. Haveria que fazer aqui muitos desenvolvimentos para ser
claro e exacto. Vou-me limitar a discutir duas coisas: primeiro, se a tese das
7

fontes sociais do direito implica que o positivismo jurdico deriva


dever(ser) de ser, violando a lei de Hume; segundo, se a mesma tese
compatvel com as relaes que efectivamente existem entre o direito e a
moral nos Estados de direito contemporneos.
Quanto primeira questo, se o positivismo jurdico deriva dever
ser de ser, vou limitar-me a discuti-la a propsito de Kelsen, que
considero ser o primeiro positivista jurdico a retirar todas as consequncias
da lei de Hume. Da no fazer ele uso da distino ser-dever (ser) para
separar o direito da tica ou da moralidade social. So sistemas normativos
todos os trs, a serem diferenciados somente por que cada um deles possui
uma diferente fonte de validade, uma diferente norma fundamental. A
distino ser - dever ser assinala em Kelsen a diferena entre tais sistemas
normativos e as leis causais, e, como uma consequncia, entre a teoria do
direito e, tanto a cincia natural, como a sociologia do direito. No seu livro
pstumo a Teoria Geral das

Normas, Kelsen, cujo pensamento no

evoluiu certamente sob influncia directa de Hume, mas certamente sob a


de Kant, apraz-se em constatar o seu completo acordo com as ideias de
Hume. Afirma: No que respeita relao entre ser e dever ser
Hume mais consequente do que Kant. No

existe para ele a razo

prtica.8
Kelsen no teria sido um positivista se no tivesse feito o contedo
do direito depender de factos. Mas f-lo: em assim ser estabelecido
atravs de actos humanos - e na eficcia como uma condio de validade
reside a positividade da tica e do direito9. So estes dois factos (SeinsTatsachen), que so condies de validade de uma norma. Consiste a
eficcia em ser a norma observada na maior parte dos casos ou, se no
seguida, na maior parte dos casos aplicada, i.e., na maior parte dos casos ou
8
9

Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, p.68.


Op.cit., p. 114.

fazemos aquilo que a lei pretende que faamos ou a sano da no


observncia aplicada. Mas Kelsen tambm afirma que a validade de cada
norma depende da eficcia de todas as outras normas que constituem o
sistema normativo10. Reno agora estas condies de modo a fornecer uma
formulao da norma fundamental de Kelsen: se as normas que foram
estabelecidas num sistema normativo so eficazes, ento cada norma do
sistema vlida. Se toda e qualquer norma estabelecida num dado sistema
jurdico deriva a sua validade da primeira constituio histrica, a norma
fundamental pode igualmente ler-se: se as normas criadas pela primeira
constituio histrica so eficazes, a primeira constituio histrica
vlida. E poderia continuar-se: e por isso tambm elas so vlidas. Nas
duas formulaes a norma fundamental tem a forma de uma norma
constitutiva, que estatui a validade de uma ou mais normas, sob a condio
de se verificarem certos factos.
Falta a Kelsen um filosofia da linguagem capaz de conceptualizar
adequadamente a norma fundamental. Seno teria dito, penso eu, que a
norma fundamental a sntese das regras constitutivas da ordem jurdica.
Ao mesmo tempo ela fornece o contedo da regra semntica que explica o
sentido das frases do tipo deve (ser) de um facto institucional tal como
o direito. Quando se diz que algo deve ser na prtica do direito, estas
palavras deve ser significam deve ser segundo o direito, isto ,
segundo a norma fundamental de certo direito positivo.
As normas constitutivas tornam existente ou, mais exactamente,
fazem vigorar, verificadas determinadas condies de facto, aquilo (a
norma ou o conjunto de normas, a consequncia jurdica ou o conjunto de
consequncias jurdicas) que estatuem. Por consequncia, orientam o
comportamento na medida em este pode realizar a condio sob a qual elas
10

Reine Rechtslehre, p. 218; Professor Stone and the Pure Theory of Law, Stanford Law Review, 17
(1965), p. 1139.

tornam existente ou fazem vigorar aquilo que estatuem. As normas


regulativas orientam o comportamento na medida em que este pode realizar
aquilo que estatuem. Sigo assim uma linha de pensamento que foi
principalmente representada por Wittgenstein, que mostrou que as regras
de um jogo constituem o jogo11. Na mesma linha esto Rawls12, Austin13,
Grice14, Searle15 e Alston16. As normas constitutivas no permitem passar
de a deve contra a lei de Hume, como deduo lgica de dever ser a
partir de ser. Os factos constitutivos do direito no implicam logicamente o
direito, so apenas uma condio da sua validade: se se verificam, as
normas vigoram, devem ser aplicadas.
certo que no caso da norma fundamental de Kelsen a norma
constitutiva d a mesma orientao de comportamento que a norma que
confere assembleia constituinte o poder de aprovar a constituio, pelo
que poderia ser dispensada, a admitir-se tal norma que confere poder
constituinte. S que esta norma no exprime a funo normativa de fundar
a validade de outras normas, que comum norma constitutiva que valida
a constituio, dadas condies que se verificam posteriormente, e norma
constitutiva que valida o costume. A duplicidade de funo normativa
justifica a admisso analtica de duas normas de espcie diferente. Do
mesmo modo, no caso da regra de reconhecimento de Hart, a diferente
funo normativa justifica na anlise a admisso de uma regra diferente da
regra costumeira de obrigao que obriga os juzes ao mesmo
reconhecimento.

11

Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 197, 205, 567 (kritisch-genetische Edition,


ed. Joachim Schulte, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2001, pp. 858, 862,959).
12
John Rawls, Two Concepts of Rules (1955), Collected Papers, ed. Samuel Freeman, Cambridge,
Massachusetts, 1999, pp. 20 ss.
13
J. L. Austin, How to do things with Words, 2 ed, ed. J. O. Urmson, M.Sbis, Oxford, Oxford
University Press, 1976.
14
Paul Grice, Studies in the Way of Words, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1989.
15
John R. Searle, Speech Acts, Cambridge, Cambridge University Press, 1969.
16
William P. Alston, Illocutionary Acts and Sentence Meaning, Ithaca, Cornell University press, 2000.

10

Diz Kelsen que o sentido de dever ser e de ser no pode ser objecto
de maior elucidao. Assim no ele capaz de ver como a Grundnorm
exprime no s a regra jurdica constitutiva da ordem jurdica, como a regra
semntica que define a mesma ordem jurdica17. a irreconhecida
definio do direito de Kelsen. Como positivista, contudo, no pode passar
sem ela. Acaba, assim, nos seus ltimos escritos por afirmar que uma
norma fictcia, uma norma emanada por uma autoridade no existente, uma
auto-contradio: a admisso de uma norma fundamental como seja a
norma fundamental de um sistema religioso: devemos obedecer aos
mandamentos de Deus ou a norma fundamental de um sistema jurdico
devemos fazer como diz a primeira constituio histrica contradiz no s
a realidade, j que no existe uma tal norma como sentido de um acto real
da vontade, mas tambm autocontraditria, porque autoriza uma mais alta
autoridade moral ou jurdica, e tem assim origem numa autoridade que est
acima at da ltima alis apenas fingida.18 A norma fundamental, diz
seguidamente Kelsen, uma ajuda do pensamento, de que uma pessoa se
serve quando no consegue alcanar o fim do pensamento com o material
dado. O fim do pensamento da norma fundamental a fundamentao da
validade das normas que formam uma ordem jurdica positiva. S que
uma autocontradio nada pode fundamentar, sem exceptuar a validade.
Desta forma, no s acaba Kelsen fazendo afirmaes absurdas, como se
esquece das suas prprias condies de validade, abstendo-se por
momentos do positivismo. No capaz de explicar como uma mesma frase
A deve casar com B (para usar um dos seus exemplos) significa uma
norma diferente, consoante seja a consequncia de uma promessa, uma
17

Divirjo assim de Felix Kaufmann, Methodenlehre der Sozialwissenschaften (1936), Wien, Springer,
1999, pp. 301 ss.e de Amedeo G. Conte, Filosofia del Linguagio Normativo, II, 1995, p. 344 nota 40, que
apenas reconhecem Grundnorm uma funo definitria ou eidtica ( nas palavras de Conte: no ratio
essendi, mas ratio cognoscendi da ordem jurdica).
18
Allgemeine Theorie der Normen, pp. 206-7.

11

concluso moral, ou uma obrigao jurdica. No v, finalmente, a


diferente relao aos factos que se verifica para o direito e outros factos
institucionais, por um lado, e para a tica ou para a teoria da Justia, por
outro.
Contudo, uma reformulao da teoria da norma fundamental em
termos da contempornea filosofia da linguagem, apresentando-a, assim,
com um positivismo jurdico consequente, no a poderia salvar. Desde
logo, como do lado do positivismo jurdico foi acertadamente visto por
Hart, a validade depende de factos de acordo com o reconhecimento
judicial das normas constitutivas do direito pelos tribunais e outros orgos
de aplicao do direito, e no de acordo com a eficcia externa das normas
(ou s em parte de acordo com a eficcia, por ser esse o contedo do
reconhecimento).
Tambm contra o que pensa Kelsen, e com ele todo o positivismo
jurdico, a validade no depende apenas da eficcia, mas tambm da
correco, isto , da justia ou racionalidade do direito. Em que medida?
Essa medida depende do reconhecimento. As normas constitutivas do
direito evoluram de um sistema de sujeio reconhecida embora se possa
argumentar que tambm sempre reconhecidamente limitada por uma forma
qualquer de direito natural - para um sistema de racionalidade pblica
reconhecida. Num Estado de direito a validade de uma norma depende no
apenas de factos, como os factos sociais da sua prpria criao, segundo as
fontes de direito, e ainda os factos da sua prpria eficcia sem a qual
revogada por costume revogatrio e da eficcia da ordem jurdica de que
faz parte, mas tambm do seu contedo. Depende certamente do contedo
das normas hierarquicamente superiores, com que tem de se conformar.
Mas depende igualmente da correco ou racionalidade do seu contedo e,
portanto, em certa medida, da sua conformidade com a tica ou, pelo
menos, com um mnimo de susceptibilidade de justificao tica. Isto
12

assim por causa do contedo das normas constitutivas que so reconhecidas


na ordem jurdica. Mas ainda assim, dentro de certos limites, mesmo sem
reconhecimento e contra o reconhecimento.
Somos assim levados a discutir a segunda questo levantada sobre a
tese das fontes sociais de direito de saber se compatvel com as relaes
que efectivamente existem entre o direito e a moral nos Estados de direito
contemporneos.
Podemos pensar o direito e a moral como espaos, campos ou esferas
de argumentao. O direito usado para justificar um acto ou um juzo.
Um negcio jurdico, um acto do parlamento ou do tribunal so vlidos,
uma aco de um indivduo juridicamente ilcita ou lcita, na medida em
h argumentos que o justificam, Se sabemos como caracterizar esses
argumentos, podemos delimitar um espao de argumentao, que idntico
com o do direito. Actos morais e juzos morais so igualmente justificados
ou criticados por argumentos, seno no podem ser considerados como tais.
Assim tambm os argumentos morais constituem um espao de
argumentao. A palavra moral quer aqui dizer tico. No estou aqui a
falar de moral social mas de tica filosfica.
Se examinarmos as formas de argumentao que geralmente se
consideram correctas na prtica jurdica e as compararmos com as que
geralmente se consideram correctas na discusso tica, notamos que as
primeiras apresentam limites ou restries que no existem na tica. Quer
isto dizer que h argumentos ticos que se admitiriam numa discusso tica
mas que no so permitidos em direito. Quando falo aqui de tica e de
argumentos ticos uso as palavras num sentido amplssimo, fazendo
coincidir o domnio da tica com o do raciocnio prtico, ou da praxis, de
Aristteles, que abrange a justificao das aces em vista de todos os fins
possveis. O domnio da tica coincide assim com o das razes de agir, o
que no implica naturalmente que todas as razes de agir so ticas, mas
13

apenas que todas podem ser consideradas pela tica. Tambm no se


implica que a tarefa de justificao das aces em vista de todos os fins
possveis seja resolvel, nem que seja eticamente justificado fazer depender
as aces dessa resoluo. Qualquer outra delimitao do domnio da tica
poderia revelar-se afinal insuficiente para a delimitao entre si das razes
tica, jurdica ou democraticamente relevantes.
A argumentao jurdica desde logo limitada pela obrigao de
referncia s fontes do direito, nomeadamente lei, ao costume e
jurisprudncia. Um argumento juridicamente correcto ter que se justificar
perante a totalidade das fontes. Qualquer frase da linguagem das fontes que
esteja logicamente relacionada, de modo positivo, com a questo a decidir,
tem de ser integrada no argumento total que fundamenta a deciso jurdica
dessa questo. Ora, essa integrao deve reconhecer a autoridade e
consequente hierarquia das fontes. As frases da linguagem das fontes no
tm apenas na argumentao jurdica a prioridade lgica das premissas
relativamente concluso. As fontes do direito esto entre si relacionadas
hierarquicamente, prevalecendo em caso de contradio as de superior
hierarquia: a constituio est acima das leis e estas acima dos
regulamentos, por exemplo. Entre fontes do mesmo nvel hierrquico, que
sejam contraditrias entre si, prevalecem as posteriores sobre as anteriores.
Todas as frases da linguagem das fontes tm uma autoridade ou fora
de que carecem quaisquer outras frases com que se combinam num
argumento. Essa autoridade d-lhes uma prioridade hermenutica: h que
partir delas na argumentao e demonstrar a cada passo a compatibilidade
com elas do sistema lgico construdo a partir delas. A prioridade
hermenutica no uma prioridade lgica: as frases da linguagem das
fontes podem no ser princpios ou axiomas do sistema lgico que permite
resolver o caso, podero ter servido apenas de ponto de partida na
descoberta de um sistema lgico de justificao da deciso. A prioridade
14

hermenutica um caso do que Rawls chama ordem de apoio (order of


support) e que contrape ordem de deduo19: as razes de apoio a uma
concepo normativa dependem da fora dessas razes e no do lugar que
ocupam num conjunto de raciocnios.
Outros limites da prtica da argumentao jurdica, e estou falando
da prtica da argumentao jurdica correcta, como ela deve ser, derivam
das regras processuais da deliberao e da deciso no direito. Assim, por
exemplo, no processo legislativo das assembleias legislativas - e outras
particularidades tem o processo de produo normativa no Governo, nas
autarquias locais, etc. - a iniciativa legislativa est reservada aos deputados
- em Portugal tambm aos grupos parlamentares, ao Governo e s
assembleias legislativas regionais -, que s podem intervir nos debates em
tempo limitado segundo a dimenso das respectivas representaes
partidrias. Nos processos judiciais um regime complexo que limita
tambm as pessoas que podem intervir na discusso aos interessados, aos
seus representantes e ao juiz, no podendo por vezes intervir os
interessados seno atravs dos representantes. No processo podem ainda
intervir outras pessoas, como as testemunhas e os peritos, mas apenas
quanto a certas questes. Segue-se uma ordem fixa de intervenes, que
so em nmero limitado, que so limitadas no apenas no tempo quando
orais, mas tambm pelo tempo, perdendo-se a possibilidade de intervir
depois de certo prazo. Pode, em certos casos, renovar-se o processo
deliberativo atravs de recurso, que envolver a interveno de outras
pessoas, quer na preparao da nova deciso - como seja outro
representante do Ministrio Pblico -, quer na deciso - novos juzes, no
todo ou em parte. H tambm regras sobre o contedo obrigatrio das
intervenes e proibies de contedo, como quando se restringe a
discusso apenas questo de direito, ou quando se faz depender a
19

Ob. cit. (supra, n. 101), 242, n. 31.

15

admisso de um recurso da invocao de uma de entre um nmero limitado


de disposies legais ou partes delas. Outras regras regulam a prova, quer
quanto ao modo da sua produo, que no processo penal ter que fazer-se
na audincia, quer quanto prpria espcie de prova, no sendo admitidas
provas obtidas ilicitamente, etc..
Estas limitaes que o direito impe ao raciocnio prtico e que
permitem distinguir a prtica jurdica da prtica da tica da praxis
aristotlica no so, porm, contrrias tica. Fundam-se, mesmo, em
razes ticas, que o direito incorpora, fazendo-as suas, como razes do
regime jurdico. Assim, a primazia das fontes funda-se num Estado de
direito democrtico no prprio princpio democrtico, que tem, como
veremos, fundamento tico, e, em geral, as limitaes processuais fundamse nos valores jurdicos da paz, da segurana e da utilidade das decises,
que tm igualmente uma base tica. As mesmas limitaes so, por outro
lado, limitadas por razes ticas, que so de novo incorporadas pelo direito
atravs do direito de desobedincia, do direito de resistncia e da teoria
jurdica da revoluo. Trata-se, ento, de formas extremas de soluo de
conflitos tico-jurdicos, j que tais conflitos se resolvem normalmente
dentro do sistema atravs do regime da inconstitucionalidade.
Se h divergncias, no h menos coincidncias entre razes
jurdicas e razes ticas. E no apenas coincidncias ocasionais de
contedo entre regras ou princpios jurdicos e regras ou princpios de tica.
Estas coincidncias resultam muitas vezes historicamente de o direito ter
por vezes importado um corpo inteiro de doutrina tica, como acontece
com as declaraes de direitos do homem, com partes considerveis do
direito penal, como grande parte dos princpios da justificao (assim a
doutrina da legtima defesa), da excluso da culpa (assim a doutrina do erro
ou do estado de necessidade), dos fins das penas, etc..

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H dois processos fundamentais de incluso da tica no direito.


Temos, primeiro, normas remissivas do direito para tica. H normas
jurdicas que dispem que certas questes devem ser resolvidas atravs do
recurso s normas da tica, como quando dizem que a soluo deve ser
encontrada segundo a boa f, os bons costumes, os princpios de direito
natural ou a soluo que o juiz encontraria se fosse legislador. Mas alm de
remisses explcitas, h remisses implcitas atravs do uso nas normas
jurdicas de conceitos ticos fundamentais. Assim, quando se refere a
dignidade da pessoa humana ou a culpa como critrio normativo, est-se de
facto a acolher princpios ticos fundamentais que tm imensas
consequncias. Estas remisses implcitas articulam-se logicamente com
corpos inteiros de disposies legais, como sejam os relativos aos direitos
fundamentais no caso da referncia dignidade da pessoa humana, e toda a
parte geral da doutrina do crime no caso do princpio da culpa, que passam,
por consequncia, a ter a pretenso de serem aplicaes da tica e a
medirem os seus desenvolvimentos interpretativos pelos critrios da tica.
Desenvolve-se assim um sistema de deduo da tica a partir do direito,
alm das remisses normativas.
O positivismo jurdico divide-se quanto interpretao que d destes
vrios modos de incorporao da moral no direito.
Segundo o positivismo exclusivo, a moral s se incorpora no direito
quando h um facto social histrico de incorporao, um reconhecimento
prvio. Fora disso h criao do direito, discricionariedade judicial, judge
made law. Esta descrio no corresponde, porm ao modo como os juzes
e, em geral, os participantes na prtica jurdica vem as coisas num
moderno Estado de direito. Num Estado de direito a validade de uma
norma depende no apenas de factos, como os factos sociais da sua prpria
criao, segundo as fontes de direito, e ainda os factos da sua prpria
eficcia sem a qual revogada por costume revogatrio e da eficcia da
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ordem jurdica de que faz parte, mas tambm do seu contedo. Depende
certamente do contedo das normas hierarquicamente superiores, com que
tem de se conformar. Mas depende igualmente da correco ou
racionalidade do seu contedo e, portanto, em certa medida, da sua
conformidade com a tica ou, pelo menos, com um mnimo de
susceptibilidade de justificao tica. Isto assim por causa do contedo
das normas constitutivas que so reconhecidas na ordem jurdica. Mas
ainda assim, dentro de certos limites, mesmo sem reconhecimento e contra
o reconhecimento. Vimos atrs que h no direito remisses para a tica,
que caracterizam o Estado de direito. Quando a dignidade humana ou a
culpa so consagradas na Constituio como critrios normativos,
introduzem-se na ordem jurdica princpios ticos com imensas
consequncias. Tais remisses implcitas so desenvolvidas em sistemas
dogmticos, como o sistema dos direitos do homem ou a teoria geral do
crime. Estes sistemas pretendem ter fundamento racional ou correco tica
e o seu desenvolvimento na aplicao do direito justificado e aceite ou
contraditado com argumentos racionais ou ticos, que podem inverter
julgamentos anteriores. Quando o direito positivo reconhece validade
normativa a critrios de racionalidade a sua positividade e o prprio
reconhecimento como critrio de validade ficam suspensos. Na esfera de
racionalidade assim criada as normas da razo tica podem contradizer as
normas positivas e prevalecem sobre elas por superioridade lgiconormativa e hierrquica. Poder assim haver, inclusivamente, normas
constitucionais inconstitucionais.
Esta maneira de ver as coisas s compatvel com o positivismo
inclusivo da moral ou positivismo soft , mas a um preo considervel. Do
que antecede resulta que o reconhecimento, sem contradio, se autosuspende parcialmente no Estado de direito. Deste modo tambm o
positivismo, na medida em que se baseia no reconhecimento, se tem que
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suspender a si prprio no Estado de direito. No se contradiz a si prprio,


autorefutando-se,

mas

mantm-se

coerente

ao

autosuspender-se

parcialmente.
Resta perguntar se ao suspender no Estado de direito a tese das
fontes sociais de direito o positivismo jurdico no se afastou tanto dos seus
autores mais representativos que a identidade de nome se tornou mais um
obstculo que uma ajuda compreenso das coisas.

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