Trabajo de investigacin

de Derecho Penal
Tema general: tratamiento del comportamiento
omisivo en el Derecho Penal.
Tema especfico: La comisin por omisin y la
posicin de garante en el delito de homicidio
Delitos omisivos o activos?

Alumna: Kelly Camargo Flores

Cdigo: 20115042
Curso: Derecho Penal 1
Profesor: Ivn Meini Mndez
Facultad: Derecho
Ciclo: 2014-1

Hay fundamentos bsicos de los cuales partimos en el anlisis de este trabajo. Primero,
asumimos que el Derecho Penal es normativo y valorativo. Esto deriva en que sus
conceptos como accin y omisin- son conceptos axiolgicos (valorativos, no
ontolgicos) y normativizados (en el campo jurdico-penal). Segundo, partimos de una
idea delito como un comportamiento de riesgo para bienes jurdicos, penalmente
relevante que puede realizarse de forma activa u omisiva, atribuible a un garante, en el
que se infringe un deber jurdico. En el primer caso (comportamientos activos), el sujeto
ha infringido un deber negativo (un mandato de prohibicin). Se le exiga un no hacer y
con una conducta activa ha infringido la norma penal. En el segundo caso
(comportamientos omisivos) se infringe un deber positivo de hacer al no hacer lo
mandado. Aqu no basta con no hacer (como en las conductas activas) sino que se tiene
que asumir una posicin activa, respecto a un rol (ya sea comn como en el deber de
solidaridad o especial, como los exigidos para incurrir en delitos de comisin por omisin).
Los delitos omisivos, como podemos ver, resultan ms complejos, y por ello ms
interesante en su anlisis. As, los delitos de omisin tienen dos categoras: los delitos de
omisin propia y los delitos por omisin impropia. Resumiendo, los delitos de omisin
propia son aquellos de mera actividad. Un ejemplo sera la omisin de socorro (Art. 126
CP) en el que se infringe el deber de solidaridad (rol comn). Los delitos de omisin
impropia o de comisin por omisin son aquellos en el que se exige que se origine un
resultado a consecuencia del no accionar de quien tiene el deber especial de evitarlo. Los
ejemplos de este ltimo caso son algunos delitos de resultado.
En el presente trabajo, tenemos como eje central a los delitos de omisin; en especfico,
nos centraremos en los delitos de omisin impropia o delitos de comisin por omisin y
si es posible, desde la posicin de garante que se asume en ese tipo de delitos, incurrir en
el delito de homicidio en todos los casos de omisin impropia, o si, por el contrario, hay
casos en que constituye delitos activos.
Es menester entonces comenzar a hablar de la posicin de garante.
Garante es aquel que tiene un rol especial (un deber) de evitar una situacin de riesgo
penalmente prohibida, para un bien jurdico (as tambin, la obligacin de reducir ese
riesgo). De tal forma que, la posicin de garante te hace competente de todo el proceso
de salvaguarda del bien jurdico. En trminos simples, es aquella persona de la que se
espera y exige- algo ms que a los dems, un plus de responsabilidad.

El artculo 13 de nuestro Cdigo Penal nos habla de la omisin impropia, pero tambin
engloba ah a las fuentes de posicin de garante (o se asume que as debiera ser por
principio de legalidad- para garantizar que est regulado quines son los que pueden
incurrir en este tipo de delitos). As, el inciso 1 del referido artculo, nos habla de que
asume la posicin de garante: quien tiene un deber jurdico de impedir la realizacin del
delito (como el deber vinculado con la institucin jurdica de patria potestad por la cual se
asume un deber de cuidado respecto de los hijos) y por creacin de un peligro inminente
idneo para producir el dao.
Al respecto, Jakobs nos habla de que la posicin de garante se asume por 1) ley o
contrato, y la 2) accin precedente (la creacin del riesgo por una accin previa).
Ahora bien, para dilucidar el problema planteado en este trabajo, es necesario
comprender que el esfuerzo que ponga cada autor para ejecutar el delito no es relevante,
lo relevante aqu es la puesta en riesgo del bien jurdico. De ah surge la idea de que
podemos equiparar algunos comportamientos activos u omisivos. Y, si la posicin de
garante es un elemento esencial para la omisin, con la equiparacin, valdra trasponer
este elemento a los delitos activos. De ah que vamos a analizar la posicin de garante en
los comportamientos activos (lo que nos servir tambin para determinar si el homicidio
es un delito que puede darse por comisin por omisin).
Por partes. Analizando el concepto de accin, sabemos que dentro de la dogmtica
jurdico-penal no hay un consenso sobre su concepto, pero nos queda claro que la accin
se desarrolla y determina en un contexto social. Debemos asumirla desde un concepto
funcional-social, donde el aspecto de la socialidad es relevante. As tenemos que, el
sujeto es parte de una sociedad, y sus derechos se reconocen por convencin social. La
accin penalmente relevante es un atentado contra esa convencin. Un ejemplo es el
derecho de propiedad (Algo es mo, pero en relacin con los dems quienes no disfrutan
de ese derecho de propiedad sobre ese objeto- , ellos deben respetar mi propiedad; as
como yo la de ellos, y esto, en virtud de una convencin social, es lo que esperamos del
otro). De esto se deduce que el derecho de uno origina un opuesto no derecho de otro
sobre aquello y un correlativo deber (La idea de deber nos servir para ms adelante).
Entonces, tenemos que con el delito (en este caso, activo) se atenta contra una norma de
convivencia, desautorizando un modelo de orientacin social y por tanto, atentando contra
la expectativa social normativamente institucionalizada.

De este modo, el sujeto motivable por la norma (previo proceso de socializacin) puede
decidir entre dos actitudes: ser fiel a la norma (una persona en derecho) o alejarse de la
norma, quebrantarla. En este ltimo supuesto, infringiendo un deber de no hacer lo
prohibido por la norma, en el caso de los comportamientos activos.
Lo importante a tener en cuenta entonces, tanto en accin como en omisin, es el DEBER
JURDICO, que ser lo relevante para el Derecho Penal. De estos deberes, se asumen
deberes generales y, en algunos casos, deberes especiales. En los deberes especiales
encontramos la posicin de garante (sujeto que, como ya dijimos, tiene un especial deber
jurdico de salvaguardar el bien jurdico en cuestin).
Si bien tenemos que en doctrina mayoritaria la posicin de garante es considerada solo
para delitos omisivos, conocemos que esta es aplicable tambin para los delitos activos,
en tanto estos dos tipos de delitos son, ambos, conceptos valorativos y normativizados;
por ende, equiparables. Tal como destaca Polaino Navarrete, en los dos concurre una
infraccin de un deber jurdico (negativo en el caso de los delitos activos y deber positivo
deber de hacer en el caso de la omisin).
Aqu entra a tallar el concepto de accin previamente visto, pues se parte desde la idea
del hombre, no como ser individual sino como parte de una sociedad en la que se le
asigna un rol en relacin con los dems, en un mundo que est pre-establecido o
configurado. As, se origina una primera posicin de garante basada en el deber general
de solidaridad. Sin embargo, tambin el hombre puede organizar libremente el mundo,
configurarlo, y ah estamos frente a la libertad de actuacin que tolera una sociedad
democrtica. En tanto vivimos en un Estado de Derecho (y por ende, se propugna
principios de igualdad y libertad, en busca del libre desarrollo de la personalidad), esta
solo puede limitarse cuando se atenta contra la misma libertad de otro. El lmite de esa
libertad es no invadir la esfera de los dems, no arrogarse a los mbitos de organizacin
ajenos, de este rol se origina lo que Jakobs denomina Competencia en virtud de
organizacin.
Esta competencia se presenta cuando la persona ha creado un peligro para los bienes
jurdicos. El status que da lugar esta competencia se caracteriza por quien ha creado una
situacin de peligro tiene el deber de gestionarlo y responde por l. As que, cuando
concurra esto, el sujeto que realice un delito de comportamiento activo, ser garante

desde que realiz una accin precedente creadora de riesgo y deber evitar una lesin al
bien jurdico.
En la misma lnea, Klaus Gnther nos dice que tan pronto como el comportamiento
previo contiene en s un riesgo cualificado, queda fundamentada la posicin de garanta.
Esto implica reconocer tambin que, al vivir en una sociedad en que el ejercicio de
nuestra libertad puede desembocar en una situacin que resulte daosa para un bien
jurdico, entonces tenemos un deber social y jurdico- de evitar esos peligros. As,
Bacigalupo tambin menciona que todo ciudadano tiene libertad para dirigir su conducta y
actividades personales, pero con la contrapartida de responder por cualquier dao que se
derive a los dems.
Entonces, desde el momento en que el sujeto ha creado, con una conducta precedente,
una situacin de peligro para un bien jurdico, tiene el deber (de garante) de evitar que el
peligro se convierta en una lesin para el bien jurdico penalmente protegido. Y este
comportamiento precedente adems de representar una ocasin de riesgo (originar algn
peligro para algn bien jurdico penalmente protegido), ha de concurrir en un momento
previo a la lesin del bien jurdico, de forma licita. Caso contrario, ya estaramos hablando
de un riesgo tpico que per se por su ilicitud- amerita sancin.
La injerencia como un determinante de la posicin de garante, posee entonces un doble
efecto: por un lado, no puede obligar a la proteccin de determinados bienes jurdicos
frente a toda clase de peligros; y por otro, la posicin de garante solo puede ser
reconocida respecto a aquellas lesiones a bienes jurdicos que representen la realizacin
del peligro creado por la conducta previa. Y en todos estos casos tanto para delitos
activos como omisivos. Queda as entonces fundamentada la idea que la posicin de
garante no es un determinante exclusivo de los delitos de omisin sino que tambin es
vlido en delitos activos, cuando se da el actuar previo.
Volviendo a la comisin por omisin, tenemos que si el riesgo es ya tpico, no puede
haber una obligacin de evitar que este se convierte en prohibido, pues ya lo es, lo que
calificara como comportamiento activo y no omisivo.
Quien atropella a alguien (supuesto de injerencia al crear un riesgo: atropellar) y omite la
obligacin de evitar el resultado (muerte del peatn) al no prestar su ayuda, comete desde
un inicio, al atropellar (y lesionar al peatn), un comportamiento activo ya tpico (es decir,

el chofer ya es responsable por el delito de lesiones) y por el acto siguiente (abandono),

responde por omisin de prestar socorro. Si el peatn muere, la muerte de este no
debera imputrsele al chofer como delito de homicidio por comisin por omisin sino que
se le debera imputar la muerte a ttulo de no evitacin del resultado sin llegar a ser igual
a la valoracin activa del resultado pero tampoco omisin impropia (Meini, 2009).
La solucin que se propone para superar esta valla es que no hay, en estos casos de
delito de homicidio, este delito en comisin por omisin sino en modalidad de no
evitacin de resultado por el garante, fundamentado en el art. 13 del cdigo Penal.
La postura que asumimos aqu es que este tipo de casos requiere no solo de una
calificacin de homicidio por no evitacin de resultado sino ms bien cabe la posibilidad
de crear una omisin propia agravada, al estilo de omisin de socorro a la propia victima
calificado en concurso ideal (con lesiones), tal como seala Luzn Pea y Silva Sanchez.
una suerte de omisiones puras de garante, mas graves que las omisiones puras y menos
graves que los supuestos de comisin por omisin.

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