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Penhora - alienao

fiduciria de coisa
imvel.
ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE O REGISTRO

Sergio Jacomino
9/1/1996

PENHORA - ALIENAO FIDUCIRIA DE COISA IMVEL


ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE O REGISTRO
Srgio Jacomino 1
Tem sido comum o recebimento, pelos registros prediais, de mandados de registro de penhora
objetivando a constrio de bens imveis alienados fiduciariamente.
Ainda h poucos dias, um registro predial da Capital de So Paulo recebeu um mandado de
registro de penhora de imvel alienado fiduciariamente. Denegado o registro, o R. juzo trabalhista
determinou o cancelamento da alienao fiduciria para dar folga ao acesso do ttulo judicial. Preferiu o
cancelamento medida gravosa e desnecessria mera decretao de ineficcia do ato, como seria de
rigor (por todos: REsp 119854/SP in JSTJ, Vol. 10, p. 120). Detalhe: a ao executiva fora proposta muito
tempo depois da alienao fiduciria...
Os registros, atentos jurisprudncia dominante no s no Estado de So Paulo, pelo Conselho
Superior da Magistratura (uma referncia segura para as boas prticas de registro), mas igualmente pelos
tribunais superiores tm denegado o registro de mandados judiciais nessas condies, escudados na
tese de que o imvel, no sendo de propriedade do executado seria, por essa razo, impenhorvel. Tratase de aplicao do princpio da continuidade do registro.
Embora nesse caso concreto se determinasse a penhora do imvel, talvez se faa agora o
momento propcio para enfrentar uma questo assaz interessante: possvel a penhora dos direitos do
fiduciante? E os do fiducirio?

NATUREZA JURDICA DA SITUAO DO FIDUCIANTE


Que direito esse do fiduciante? Qual a sua natureza jurdica? E o do fiducirio?
O tema foi muito debatido na doutrina. Citem-se, brevitatis causa, alguns monografistas cujas
obras figuram na Biblioteca Medicina Anim: desembargador Otto de Sousa Lima (Negcio Fiducirio.
So Paulo: RT, 1962, p. 184, passim); Orlando Gomes (Alienao fiduciria em garantia. So Paulo: RT,
1970, p. 21, 22, 52, 53, passim); Jos Carlos Moreira Alves (Da alienao fiduciria em garantia. So Paulo:
Saraiva, 1973, especialmente p. 137, seguintes e 152, passim); Narciso Orlandi Neto (Alienao fiduciria
de bens imveis breve ensaio. In Boletim do Irib 246, nov. 1997); Jos de Mello Junqueira (Alienao
fiduciria de coisa imvel. So Paulo: Arisp, 1998, p. 23); Melhim Namem Chalhub (Negcio fiducirio, Rio
de Janeiro: Renovar, 2 ed., p. 147, passim). Marcelo Terra (Alienao Fiduciria de imvel em garantia.
Porto Alegre: Safe/Irib, 1998, p. 38-39); Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio Restiffe (Garantia fiduciria,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 3. Ed., p.313, passim). Ubirayr Ferreira Vaz (Alienao fiduciria de coisa
imvel reflexos da lei n. 9.514/97 no registro de imveis. Porto Alegre: Irib/safE, 1998, p. 66); Frederico
Henrique Viegas de Lima (Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba: Juru, 1998, p.
123).
Afastando-se da tipologia clssica das condies decorrentes de acordo de vontades, Moreira
Alves defender a tese de que essa resolubilidade da propriedade fiduciria decorre diretamente da lei,
sendo um elemento nuclear da prpria estrutura legal da propriedade fiduciria, razo pela qual
sustentar que o fiduciante no proprietrio sob condio suspensiva, mas simplesmente o titular de

Este pequeno artigo, redigido para responder a uma pergunta sobre um caso concreto, foi publicado no
Boletim Eletrnico do IRIB n. 2.245, de 9.1.2006. Com leves ajustes e correes, disponibilizo-o para
consulta em repositrios eletrnicos, convencido de que ao menos as referncias das obras consultadas
possam ser de utilidade de tantos quantos estudam o direito registral imobilirio.
1

um direito expectativo. Na propriedade fiduciria, diz ele, a resoluo decorre da verificao de conditio
iuris (a extino da obrigao, ainda que posteriormente ao vencimento, a venda, pelo credor, da coisa
alienada fiduciariamente, ou a renncia dessa modalidade de propriedade), e no de conditio facti (que
condio em sentido tcnico), porquanto a existncia da conditio iuris no depende da vontade das
partes. (op. cit. p. 140-1).
E mais. A posio do fiduciante no seria a de titular de um direito de propriedade em condio
suspensiva. Tal seria um direito expectativo. E remata: de natureza real (op. cit. p. 152). O direito
expectativo da mesma natureza que o direito expectado. Busca fundamentar-se em EnneccerusNipperdey, que registraram:
"En resumo, la expectativa del titular condicional es tratada como un derecho en todos los
aspectos conocidos y, por esto mismo, hay que considerarla tambien como un derecho. La hemos
de construir, pues, como una expectativa (pendiente), o sea, como un derecho a adquirir ipso
iure, al cumplirse la condicin, el crdito, el mismo carcter que el derecho pleno. Por
consiguiente, el derecho de expectativa a la adquisicin de la propiedad es un derecho real."
(Tratado de Derecho Civil de Enneccerus, Kipp e Wolff, T I, vol. II, 2 parte, Barcelona: Bosch Casa
Editorial, 1956, pg. 692-693).
Do mesmo sentir Marcelo Terra (id . ib. p. 39) e Jos de Mello Junqueira (id . ib. p. 24-25).
J Orlando Gomes (op. cit., p. 38, item 34), secundado por Melhim Chalhub (op. cit. p. 149)
sustentaro que a situao jurdica do fiduciante a de propriedade sob condio suspensiva. No mesmo
diapaso Ubirayr Ferreira Vaz (op. cit. 68) e Restiffe Neto et al (p.325).
No h duas modalidades coexistentes de domnio dir Orlando Gomes mas, inegavelmente,
divisa-se, na alienao fiduciria em garantia, uma duplicidade, porquanto, por esse negcio jurdico, o
fiducirio adquire uma propriedade limitada, sub conditionis, a denominada propriedade resolvel. Ele
passa a ser proprietrio sob condio resolutiva e o fiduciante, que a transmitiu, proprietrio sob condio
suspensiva. Mais adiante dir que o fiduciante proprietrio potencial. (id . Ibidem, p. 38).
Restiffe Neto et al. registra: e, como subproduto da resolubilidade, decorre para o alienante o
surpreendente, mas natural, vnculo dominial com a coisa, que caracteriza o seu direito real (no de
garantia), mas expectativo, de reaquisio, da coisa alheia (alheia porque j no do alienante, mas do
credor). Esse direito expectativo est submerso na eventualidade da reaquisio do domnio pleno do
bem, agora sob condio suspensiva da integralizao do pagamento da dvida. S a liquidao final
resolve a propriedade em favor do devedor. (Op. cit., p. 325).
Diz Chalhub que os negcios de natureza fiduciria do direito positivo brasileiro contemplam a
transmisso de uma propriedade limitada ao fiducirio, sob condio, investindo-se este da qualidade de
proprietrio sob condio resolutiva, enquanto que o fiduciante, que a transmitiu, investido da
qualidade de proprietrio sob condio suspensiva, como que um proprietrio potencial, titular de um
direito expectativo que ser concretizado to logo pague a dvida, na hiptese da alienao fiduciria em
garantia . (id . ib. p. 113 e com o mesmo sentido p. 148 e 149).
Comentando as posies doutrinrias, Alexandre Laizo Clpis registra, com a sua costumeira
clarividncia: sabe-se que os direitos reais devem surgir por lei, mas h determinadas condies jurdicas
imperfeitas que fazem com que o direito real esteja em estado de preparao, como no caso do direito
expectativo do devedor (Marcelo Terra indica situao anloga na Lei de Parcelamento do Solo, no art.
41 - in Alienao Fiduciria de Imvel em Garantia, pg. 39). Implementada a condio, adimplida a
obrigao pelo devedor, ter este o direito de reaver a coisa em sua plenitude; esta (direito de reaver a
coisa) a consequncia que repercute na esfera patrimonial do devedor. Portanto, () tal direito pode

ser objeto de penhora (arresto ou sequestro). A subsequente arrematao ou adjudicao traria como
consequncia a substituio da posio contratual do devedor fiduciante. (correspondncia pessoal
dirigida a mim em 9/1/2006).
Esse o cenrio doutrinrio. Inclino-me doutrina de Moreira Alves. Entretanto, como se ver,
seja num ou noutro sentido seja qual seja a natureza jurdica da situao do fiduciante entendo que
essa posio penhorvel. Sigamos com o raciocnio.

ALIENAO DO DIREITO DO FIDUCIANTE


Comecemos por lembrar que o fiduciante pode transmitir seus direitos com a anuncia expressa
do fiducirio a dico do art. 29 da Lei 9.514/97: o fiduciante, com anuncia expressa do fiducirio,
poder transmitir os direitos de que seja titular sobre o imvel objeto da alienao fiduciria em garantia,
assumindo o adquirente as respectivas obrigaes.
Portanto, a transmisso mortis causa ou inter vivos no defesa ao fiduciante, que a pode
concretizar nos limites da lei. Ora, esse direito direito real de aquisio sob condio suspensiva, assim
o qualificar Melhim Namem Chalhub (Negcio fiducirio. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 151 e
especialmente 152, passim) ostentando um contedo econmico, direito atual disponvel, parece lgico
que esse direito tambm pudesse ser objeto de constrio judicial e consequentemente de alienao
forosa. Vamos por partes, como ter dito algum.

ALIENAO DO DIREITO DO FIDUCIRIO (E DA PROPRIEDADE RESOLVEL)


Por outro lado, parece inquestionvel que a situao jurdica do fiducirio possa ser objeto de
transmisso. Como? Ora, accessorius sequit naturam sui principalis. Cedido o crdito, transfere-se a
propriedade resolvel. A lei 9.514/97, algo didaticamente, prescreve que a cesso do crdito objeto da
alienao fiduciria implicar a transferncia, ao cessionrio, de todos os direitos e obrigaes inerentes
propriedade fiduciria em garantia (art. 28). Em sntese: sendo transferido o crdito (principal)
transfere-se a garantia do crdito (propriedade fiduciria). Escusado registrar que a sucesso mortis causa
no caso do fiducirio ser pessoa fsica tal fato acarreta a transferncia do crdito e, via de
consequncia, da propriedade resolvel.
Enfim, extinto o crdito, extingue-se a propriedade fiduciria embora a inversa no seja
verdadeira.

PENHORA DA PROPRIEDADE RESOLVEL


Mas ser possvel que a situao jurdica tanto do fiducirio, quanto do fiduciante possa ser
objeto de penhora?
Inclino-me pela positiva. Do lado do fiduciante, seja sua situao jurdica propriedade em
condio suspensiva (Chalhub, op. cit. p. 149) ou mesmo um direito expectativo atual de natureza real
(Alves, op. cit. p. 155), parece lgico que esse direito possa ser objeto de penhora, sequestro, arresto etc.
Da mesma forma a propriedade resolvel do fiducirio.
Moreira Alves, fere com preciso o problema: esse direito como, em geral, ocorre com os
direitos expectativos transmissvel inter vivos ou mortis causa, bem como suscetvel de ser empenhado,
arrestado, sequestrado, penhorado e arrecadado, porquanto ele, sem dvida, um direito atual (op. cit.
p. 155).
Depois de se filiar doutrina de Moreira Alves, Jos de Mello Junqueira registrou, com preciso,
que os direitos que o fiduciante conserva em seu poder podem ser transmitidos, bem como so
suscetveis de serem penhorados, arrestados, arrematados, porquanto so eles um direito atual de valor

econmico. (Aspectos locativos nos imveis alienados fiduciariamente. In Alienao fiduciria e


patrimnio de afetao. So Paulo: Ibrafi, s.d., p. 15). J havia registrado essa posio em sua obra
Alienao fiduciria de coisa imvel (cit. p. 24-25).
O desembargador Narciso Orlandi Neto, comentador de primeira hora da Lei 9.514/97, registrou
no tradicional Boletim do Irib: Os direitos do fiduciante, que alm da posse direta tem pretenso
aquisio do domnio, tm, como j foi dito, expresso econmica. Podem ser penhorados e,
eventualmente, arrematados em execuo por outra dvida. O arrematante, tanto quanto o cessionrio,
ficar sub-rogado nos direitos e obrigaes do fiduciante, averbando-se na matrcula. E conclui que a
constrio no afeta o direito do fiducirio. (Boletim do Irib n. 246, novembro de 1997)
da mesma opinio o desembargador Kioitsi Chicuta que teve ocasio de enfrentar diretamente
o tema no seminrio organizado pela Abecip, Ibrafi e o Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo,
evento esse realizado no Guaruj no primeiro semestre de 2000. Pergunta o jurista: os direitos do
fiduciante podem ser penhorados? E logo responde: evidentemente so bens disponveis e suscetveis
de servir de garantia no processo de execuo. Da mesma forma que pode haver cesso voluntria dos
direitos do fiduciante, temos que admitir que haja possibilidade de uma cesso compelida pelo Judicirio
(O sistema registral de alienao fiduciria. In Alienao fiduciria e patrimnio de afetao. So Paulo:
Ibrafi, s.d., p. 45).
Por fim, poder-se-ia argumentar que, sendo necessria a anuncia do credor-fiducirio para a
alienao da situao jurdica do fiduciante (art. 29 da Lei 9.542/97), na penhora seria necessrio, ao
menos, constar a intimao do fiducirio. Penso que esta providncia desnecessria tendo em conta a
natureza da garantia, remata Alexandre Clpis. Os direitos do credor contidos no contrato que deu
causa alienao fiduciria permanecero inalterados com a constrio judicial (penhora, arresto ou
sequestro) (id. ib).
Particularmente me filio doutrina de Moreira Alves, de modo que propenso a admitir a penhora
desse direito expectativo. Parece fora de dvida que esse direito integra o patrimnio do fiduciante e
pode ser penhorado. E logicamente, pode ser registrada a penhora em tais circunstncias.

PENHORA SIM, MAS DE DIREITOS?


J que chegamos a esse ponto, poderamos nos perguntar: o que seria objeto de penhora?
O desembargador Chicuta pergunta-nos diretamente: o ato de constrio de direitos pode ser
registrado no registro de imveis? Responde: a penhora deve ser registrada; e junge: mas no pode
recair sobre o imvel, mesmo porque transmitida a propriedade fiduciria ao fiducirio, mas sobre os
direitos que o fiduciante exerce sobre a coisa. O ato deve ingressar no mundo registrrio da mesma forma
que os direitos do fiducirio tambm poder ser escriturados no Registro de Imveis. (op. cit. p. 45-46).
Alis, o prprio artigo 655, X, do CPC autoriza a penhora de direitos e aes.
O STJ j decidiu pela possibilidade de penhora de tais direitos, citando o esclio de Paulo Rastiffe
Neto. Convm visit-lo. Depois de afirmar categoricamente que o registro da alienao fiduciria (se
referia ao registro de ttulos e documentos) inegvel fator de segurana individual e social, conclui:
comprovada a existncia do nus da alienao fiduciria, em consequncia, no pode incidir, por
exemplo, penhora em favor de terceiro sobre a coisa em execuo contra o fiduciante. Este no o
proprietrio do bem, mas apenas possuidor, com responsabilidade de depositrio. Tem apenas o direito
atual posse direta e expectativa do direito futuro reverso, em caso de pagamento da totalidade da dvida
garantida, ou a eventual saldo excedente, em caso de mora propiciadora da excusso por parte do credor.

Logo, qualquer penhora s poderia eficazmente recair sobre eventuais direitos do fiduciante" (in Garantia
Fiduciria; So Paulo: RT, 3 ed. p.409).

VAMOS AOS ARESTOS


Processual civil. Locao. Penhora. Direitos. Contrato de alienao fiduciria. O bem alienado
fiduciariamente, por no integrar o patrimnio do devedor, no pode ser objeto de penhora.
Nada impede, contudo, que os direitos do devedor fiduciante oriundos do contrato sejam
constritos. Recurso especial provido (Resp 260.880-RS, DOU de 12/2/2001, rel. Ministro Flix
Fischer). Do mesmo relator: REsp 679821/DF.
Processual civil Execuo fiscal Bem alienado fiduciariamente Impenhorabilidade
Precedentes. 1. "Os bens alienados fiduciariamente por no pertencerem ao devedor-executado,
mas ao credor fiducirio, no podem ser objeto de penhora na execuo fiscal" (REsp n
232.550DSP, Rel. Ministro Francisco Peanha Martins, DJU de 18.02.02).

PENHORA DA PROPRIEDADE FIDUCIRIA?


E o fiducirio? Sendo titular da propriedade fiduciria e do crdito por ela garantido, o que nesse
caso poderia ser penhorado?
Aqui existe uma situao muito interessante. Se ns pensarmos que a propriedade fiduciria
um direito acessrio que refora o direito principal (o crdito), penso que a penhora deva ser desses
direitos creditrios. Alis, o disposto no art. 28 da Lei 9.514/97 estabelece a regra para o caso de cesso
do crdito objeto da alienao fiduciria: tal fato implicar a transferncia, ao cessionrio, de todos os
direitos e obrigaes inerentes propriedade fiduciria em garantia.

CONCLUSO
Concluindo, pergunta-se: nesses casos de penhora do direito expectativo e de penhora do crdito
garantido pela alienao fiduciria tais constries judiciais chegaro ao registro?
Respondo afirmativamente. A publicidade registral se justifica pelas inmeras vantagens que
apresenta, pela transparncia e visibilidade de todas as vicissitudes que podero comprometer os direitos
inscritos. E principalmente: gera a presuno absoluta de conhecimento das constries judiciais,
conforme a nova redao do Cdigo de Processo Civil que surgiu com a reforma da reforma (Lei
10.444/2002).
Podemos concluir que o registro perseguido, no caso concreto posto sob a apreciao do
registrador paulistano, naquele caso concreto, determinado que foi o registro de penhora sobre o imvel,
a inscrio, nessas condies, no se faria. Entretanto, voltando a ordem judicial com a especializao do
direito constrito, tal ttulo teria guarida no registro. o que penso, colocando minhas concluses
discusso dessa comunidade de juristas leitora destes boletins eletrnicos, com o desejo de um feliz 2006.