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? Traduzido de

Eine Theorie des praktischen Diskurses und andere


Copyright 2013 by Robert Alexy
All rights reserved.
? Teoria Discursiva do Direito

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1 edio 2014
Organizao, traduo e estudo introdutrio Alexandre Travessoni Gomes
Trivisonno

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Produo Digital: Geethik

? CIP Brasil. Catalogao-na-fonte.

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.


A573r
Alexy, Robert, 1945Teoria discursiva do direito / Robert Alexy; organizao, traduo e
estudo introdutrio Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno. 1. ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2014.
il.
Traduo de: Eine Theorie des praktischen Diskurses und andere
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-5434-5
1. Alexy, Robert, 1945-. 2. Direito Filosofia. I. Trivisonno, Alexandre
Travessoni Gomes. II. Ttulo.
13-07255

CDD: 340.12

NDICE SISTEMTICO

Prefcio
Notas sobre a organizao e a traduo
ESTUDO INTRODUTRIO
A teoria discursiva do direito de Alexy e as duas questes fundamentais da filosofia do direito
Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno
Parte I
DISCURSO E ARGUMENTAO
1. Uma teoria do discurso prtico
1.1. Sobre o problema da fundamentao de enunciados normativos
1.2. As noes fundamentais da teoria do discurso
1.3. A fundamentao das regras do discurso
1.3.1. A fundamentao tcnica
1.3.2. A fundamentao emprica
1.3.3. A fundamentao definitria
1.3.4. A fundamentao pragmtica-universal
1.3.5. O discurso terico-discursivo
1.4. As regras e formas do discurso prtico
1.4.1. As regras fundamentais
1.4.2. As regras da razo

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1.4.3. As regras do nus da argumentao


1.4.4. As formas de argumento
1.4.5. As regras de fundamentao
1.4.6. As regras de transio
1.5. A utilidade da teoria do discurso
1.5.1. Necessidade, impossibilidade e possibilidade discursivas
1.5.2. A funo da teoria do discurso como instrumento de crtica
1.5.3. A funo da teoria do discurso como critrio hipottico
1.5.4. A funo da teoria do discurso como explicao
1.5.5. A funo da teoria do discurso como definio de um ideal
1.5.6. Possibilidades e fronteiras da institucionalizao de discursos
2. Teoria do discurso e sistema jurdico
2.1. A teoria do discurso como uma teoria procedimental
2.2. Um conceito procedimental de correo
2.3. Discurso e sistema jurdico
3. A tese do caso especial
3.1. O carter autoritativo e discursivo da argumentao jurdica
3.2. A tese do caso especial
3.3. Objees
3.3.1. Procedimentos judiciais
3.3.2. Discurso moral, prtico geral e jurdico
3.3.2.1. O discurso moral e a argumentao jurdica
3.3.2.2. O conceito de discurso prtico geral
3.3.2.3. Relaes de precedncia entre os elementos do discurso prtico geral
3.3.2.4. O discurso prtico geral e a unidade da razo prtica
3.3.3. O geral e o especfico
3.3.3.1. O modo de validade diferenciado e a mudana de
significado
3.3.3.2. A pressuposio do subconjunto
3.3.3.3. A pressuposio da especificao
3.3.3.4. Direito injusto e no-razovel

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3.3.3.5. A integrao dos argumentos e a institucionalizao


da razo prtica
Parte II
DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS
1. Direitos humanos sem metafsica?
1.1. O conceito de direitos humanos
1.2. A fundamentao dos direitos humanos
1.2.1. Ceticismo e no-ceticismo
1.2.2. Oito fundamentaes
1.2.2.1. A fundamentao religiosa
1.2.2.2. A fundamentao biolgica
1.2.2.3. A fundamentao intuitiva
1.2.2.4. A fundamentao consensual
1.2.2.5. A fundamentao instrumental
1.2.2.6. A fundamentao cultural
1.2.2.7. A fundamentao explicativa
1.2.2.8. A fundamentao existencial
1.3. Direitos humanos e metafsica
1.3.1. Conceitos metafsicos negativos e positivos
1.3.2. O conceito enftico de metafsica
1.3.3. Metafsica e naturalismo
1.4. O conceito construtivo de metafsica
2. Direitos fundamentais no estado democrtico constitucional
2.1. A posio dos direitos fundamentais no sistema jurdico
2.1.1. O grau mais elevado
2.1.2. A maior fora executria
2.1.3. Objetos de maior importncia
2.1.4. A maior medida de abertura
2.2. Direitos fundamentais e democracia
2.2.1. Trs modelos
2.2.2. Representao poltica e argumentativa
2.3. O imposto sobre patrimnio como caso-teste

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3. A construo dos direitos fundamentais


3.1. A construo em regras
3.1.1. Regras e princpios
3.1.2. O postulado da rejeio da ponderao
3.1.3. Problemas da construo em regras
3.2. A construo em princpios e a mxima da proporcionalidade
3.3. Objees contra a construo em princpios
3.4. A racionalidade da ponderao
3.4.1. A posio central do problema da racionalidade
3.4.2. A objeo da irracionalidade
3.4.3. A otimalidade de pareto
3.4.4. A lei da ponderao
3.4.5. A frmula do peso
Parte III
TEORIA DOS PRINCPIOS E APLICAO DO DIREITO
1. Sobre o conceito de princpio jurdico
1.1. Introduo
1.2. A distino entre regras e princpios
1.2.1. O carter tudo ou nada
1.2.2. O teorema da coliso
1.2.2.1. Colises de regras
1.2.2.2. Colises de princpios
1.2.3. O carter prima facie de regras e princpios
1.2.4. Dever ser real e ideal
1.3. Fundamentao e aplicao de princpios
2. Dever ser ideal
2.1. Duas objees terico-normativas
2.1.1. Dever ser ideal
2.1.1.1. A existncia do dever ser ideal
2.1.1.2. Oi
2.1.1.3. A normatividade dos objetos da ponderao
2.1.1.4. A inviolabilidade do princpio retrocedente

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2.1.1.5. O dever ser ideal e a construo de direito


fundamental
2.1.2. O carter normativo do dever ser ideal
2.2. Duas objees terico-argumentativas
2.2.1. O intuicionismo
2.2.2. O escalonamento
3. Dois ou trs?
3.1. A questo
3.2. A ideia de operao bsica
3.3. A estrutura da comparao de casos
3.4. Caso e regra
3.5. Caso e princpio
3.6. Reformulao do esquema da analogia
3.7. O carter bsico do esquema da analogia
Parte IV
O CONCEITO DE DIREITO
1. Crtica ao positivismo jurdico
1.1. A tese da separao e a tese da conexo
1.2. Um quadro conceitual
1.2.1. Conceito e validade
1.2.2. Norma e procedimento
1.2.3. Observador e participante
1.2.4. Definio e ideal
1.2.5. Combinaes
1.3. O argumento da injustia
1.3.1. Normas isoladas
1.3.2. Sistemas jurdicos
1.4. O argumento da correo
1.4.1. A teoria da pretenso
1.4.2. A teoria dos princpios
1.4.2.1. A tese da incorporao
1.4.2.2. A tese moral

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1.4.2.3. A tese da coerncia


1.4.3. A teoria do discurso
2. Defesa de um conceito de direito no-positivista
2.1. A tese da separao e a tese da conexo
2.2. Distines
2.2.1. Argumentos analticos e normativos
2.2.2. Normas isoladas e sistema jurdico como um todo
2.2.3. O argumento da injustia e o argumento dos princpios
2.2.4. Conexes classificatria e qualificatria
2.2.5. Norma e procedimento
2.2.6. Perspectivas do observador e do participante
2.2.7. Tese
2.3. O argumento da correo
2.4. Oito argumentos
2.4.1. O argumento lingustico
2.4.2. O argumento da clareza
2.4.3. O argumento da efetividade
2.4.4. O argumento da segurana jurdica
2.4.5. O argumento do relativismo
2.4.6. O argumento da democracia
2.4.7. O argumento da inutilidade
2.4.8. O argumento da honestidade
2.4.9. Resultado
3. A dupla natureza do direito
3.1. Ideal
3.1.1. A pretenso de correo
3.1.1.1. O direito capaz de levantar pretenses
3.1.1.2. A necessidade da pretenso de correo
3.1.1.3. O contedo da pretenso de correo
3.1.1.4. A racionalidade da pretenso de correo
3.1.2 A teoria do discurso
3.2. Real
3.3. A reconciliao entre ideal e real

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3.3.1. O limite exterior do direito


3.3.2. O constitucionalismo democrtico
3.3.2.1. A democracia
3.3.2.2. Os direitos fundamentais
3.3.3. A argumentao jurdica
3.3.4. Dever ser real e dever ser ideal
Parte V
ENTREVISTAS
1. Entrevista a Atienza
1.1. Pergunta 1 Carreira acadmica
1.2. Pergunta 2 A Teoria da Argumentao Jurdica
1.3. Pergunta 3 O positivismo jurdico
1.4. Pergunta 4 Sobre Fuller e Hart
1.5. Pergunta 5 Semelhanas e diferenas com a teoria de Dworkin
1.6. Pergunta 6 A crtica de Toulmin
1.7. Pergunta 7 A influncia de Habermas
1.8. Pergunta 8 Diferenas com a teoria de Habermas
1.9. Pergunta 9 A teoria dos princpios
1.10. Pergunta 10 Os trs maiores filsofos do direito
1.11. Pergunta 11 Os trs maiores filsofos do direito II
1.12. Pergunta 12 Os trs maiores filsofos do direito do sculo XX
1.13. Pergunta 13 A filosofia do direito na Alemanha hoje
1.14. Pergunta 14 A filosofia do direito na Alemanha de antes e em
outros crculos culturais
1.15. Pergunta 15 Larenz, Esser, Schmitt e Luhmann
1.16. Pergunta 16 Questes centrais da filosofia do direito
1.17. Pergunta 17 Projetos para o futuro
1.18. Pergunta 18 O futuro da filosofia do direito
1.19. Pergunta 19 Conselho ao jovem filsofo do direito
2. Cinco questes
2.1. Pergunta 1 Interesse pela filosofia do direito
2.2. Pergunta 2 Contribuies filosofia do direito

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2.3. Pergunta 3 Questes centrais da filosofia do direito


2.4. Pergunta 4 Filosofia do direito e prtica jurdica
2.5. Pergunta 5 Questes da filosofia do direito que merecem ateno
3. Entrevista a Aguiar de Oliveira e a Travessoni Gomes Trivisonno
3.1. Pergunta 1 Argumentao prtica geral e direito
3.2. Pergunta 2 Utilidade da frmula de Radbruch
3.3. Pergunta 3 Ponderao e razo prtica
3.4. Pergunta 4 Resposta a algumas objees contra a teoria dos
princpios
3.5. Pergunta 5 A questo da objetividade
3.6. Pergunta 6 Futuros desenvolvimentos da teoria discursiva do
direito
Bibliografia

LISTA DOS SMBOLOS LGICOS


EMPREGADOS

no (negao)

e (conjuno)

ou (disjuno)

se..., ento... (condicional)

... se e somente se ... (bicondicional)

?x

para todo x, ... (quantificador universal)

comandado (obrigatrio) ... (operador dentico)

permitido ... (operador dentico)

... tem precedncia sobre ... (operador de


preferncia)

PREFCIO

Os artigos contidos neste livro tratam de temas de todas as reas do


meu pensamento jusfilosfico. Tomados em conjunto eles propiciam uma
representao ampla de suas linhas fundamentais.
No centro dos meus primeiros trabalhos est a relao entre discurso e
direito. Disso tratam os trs artigos da primeira parte. A ideia fundamental
que expressada neles que a razo prtica , em primeiro lugar, possvel
e, em segundo lugar, destinada a se realizar no direito. A teoria do discurso
hoje um elemento necessrio do meu sistema. Ela constitui a base da
teoria dos direitos humanos e fundamentais, de que se ocupam os trs artigos da segunda parte. Uma das teses centrais da teoria do discurso que na
argumentao so pressupostas a liberdade e a igualdade dos parceiros do
discurso. Esse o ponto de partida da fundamentao dos direitos humanos
como direitos morais. Contudo, para que sejam realizados no mundo, como
ele , os direitos humanos precisam ser institucionalizados como direitos
positivos. Direitos fundamentais constituem a tentativa de positivar os
direitos humanos e, nesse sentido, de transform-los em direitos jurdicos.
Essa institucionalizao se realiza de forma plena com a criao do controle de constitucionalidade. Porm, com isso no esto todos os problemas
resolvidos. Coloca-se a questo de como se deve interpretar e aplicar os
direitos fundamentais. Disso tratam os artigos da terceira parte. No centro
est a distino entre regras e princpios, que est inseparavelmente conectada mxima mais importante da interpretao dos direitos

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fundamentais, a mxima da proporcionalidade. O discurso, os direitos humanos e fundamentais e a teoria dos princpios so pedras fundamentais da
minha teoria sobre o conceito e a natureza do direito, que constituem o objeto dos trs artigos da quarta parte. Trata-se, aqui, da defesa de um conceito de direito no-positivista, que constitui a expresso da dupla natureza
do direito. A isso se adicionam, na quinta parte, trs entrevistas, em que os
temas abordados experimentam novas abordagens.
Estou muito contente que os artigos e entrevistas aqui reunidos tenham tido Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno como tradutor. Traduzir
sempre tambm interpretar, e toda interpretao um desafio. Em vrias
discusses que tive em Kiel com Alexandre Trivisonno sobre questes referentes traduo pude constatar que, com ele, a traduo estava nas melhores mos. Sou grato a ele tambm pela magistral escolha e organizao
dos artigos.
Kiel, janeiro de 2014
Robert Alexy

NOTA SOBRE A ORGANIZAO E A


TRADUO

1. OBSERVAES SOBRE OS OBJETIVOS DESTE LIVRO


A obra de Robert Alexy consideravelmente vasta, sendo constituda
basicamente por trs livros monogrficos, a saber, Teoria da Argumentao Jurdica (1978), Teoria dos Direitos Fundamentais (1985) e
Conceito e Validade do Direito (1992), bem como por cerca de 120 artigos
escritos originalmente em sua grande maioria em alemo (e alguns em
ingls), sendo que muitos deles foram traduzidos em diversas lnguas como
portugus, ingls, italiano, francs, espanhol, japons, chins etc. Alguns
deles foram reunidos (e eventualmente traduzidos) em coletneas em
alemo, espanhol e portugus.1 H tradues dos trs livros monogrficos
em portugus, ingls, italiano, espanhol, japons, chins etc., bem como
tradues esparsas em diversas lnguas de vrios dos artigos produzidos
pelo autor.
Este livro rene 12 artigos publicados por Alexy entre 1978 e 2012,
bem como trs entrevistas, duas publicadas e uma indita, esta ltima realizada especialmente para o livro. Dentre os 15 textos, 13 so inditos em
lngua portuguesa.2 Embora, como j notado, os trs livros fundamentais de
Alexy e vrios de seus artigos tenham sido traduzidos em portugus, a

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organizao de um livro contendo artigos de Alexy em sua maioria inditos


em portugus pareceu oportuna para se alcanar os seguintes objetivos:
(1) Abordar de forma conjunta o sistema da teoria discursiva do
direito desenvolvida por Alexy, propiciando assim, ao mesmo tempo, uma
viso de conjunto de seus trs elementos fundamentais, a saber, o discurso
e a argumentao jurdica, os direitos fundamentais e sua construo em
princpios e o conceito e a natureza do direito, bem como, ao mesmo
tempo, propiciar o acompanhamento do desenvolvimento da evoluo da
referida teoria ao longo do tempo. Para atingir esse objetivo o livro traz no
s textos contemporneos aos trs livros monogrficos de Alexy acima
mencionados, mas tambm textos a eles posteriores, que constituem assim
desenvolvimentos da teoria de Alexy que no se encontram nas trs obras
monogrficas.
(2) Divulgar a resposta de Alexy aos principais crticos de sua teoria
discursiva do direito. Como acontece com toda grande teoria, a teoria de
Alexy teve, por um lado, grande aceitao e ampla recepo e, por outro
lado, foi alvo de severas objees em relao a seus trs elementos fundamentais. A tese do caso especial, que afirma ser o discurso jurdico um
caso especial do discurso prtico geral, foi criticada, especialmente no
espao teuto-lingustico, das mais variadas formas (crticas ao primeiro
ncleo da teoria, discurso e argumentao jurdica), destacando-se a crtica
de J. Habermas, que afirma que o discurso jurdico no deveria ser concebido como um subconjunto da argumentao moral. A construo dos
direitos fundamentais em princpios tambm foi alvo de diversas objees,
novamente no espao teuto-lingustico mas no somente nele (crticas ao
segundo ncleo da teoria, direitos fundamentais e teoria dos princpios);
alguns afirmaram que ela atribui poder demais quele que aplica o direito,
enquanto outros, ao contrrio, afirmaram ter ela retirado em demasiado
esse poder do aplicador. Houve ainda um terceiro grupo de crticos que se
concentrou na estrutura lgica dos princpios. Dentre essas crticas, talvez a
de maior destaque, mas, a meu ver, no a mais consistente, seja a j antiga
crtica de Habermas, que aponta uma suposta irracionalidade da ponderao como mtodo de aplicao de direitos fundamentais. O terceiro ncleo
da teoria (conceito e natureza do direito) tambm foi criticado; a

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concepo de Alexy sobre como deve ser definido o direito, debate que se
realiza de forma intensa no espao anglofnico, foi atacada tanto por
autores fora desse espao, por exemplo, E. Buligyn, quanto por autores que
participam do debate atual que nele ocorre, como, por exemplo, J. Raz.
Grande parte das crticas se dirige aqui tese da conexo necessria entre
direito e moral, defendida pela teoria discursiva do direito de Alexy.
No Brasil, as objees mais repetidamente divulgadas e conhecidas
so as de Habermas, sobretudo aquelas apresentadas em Direito e Democracia Entre Facticidade e Validade. Elas se dirigem tanto contra a tese
do caso especial quanto contra a construo dos direitos fundamentais em
princpios. Porm, infelizmente, a resposta de Alexy a essas crticas no
tem sido divulgada, no Brasil, na mesma proporo. A fim de minimizar
esse problema foram escolhidos artigos que no s contm uma exposio,
por parte de Alexy, dos pontos fundamentais de seu sistema, como tambm
apresentam respostas s principais crticas referidas acima.
A escolha dos 12 artigos, sua organizao e diviso ao longo dos
quatro captulos do livro, bem como a escolha das entrevistas, teve sempre
em vista cumprir esses dois objetivos acima apresentados. Alm de duas
entrevistas j publicadas (mas inditas em portugus), foi realizada uma
terceira entrevista com Alexy, em 2012, especialmente para este livro.
Como j notado acima, dentre os 12 artigos e as trs entrevistas, ou seja,
dentre os 15 textos, 13 so inditos em lngua portuguesa, o que refora a
esperana de que este livro possa cumprir os objetivos acima expostos.

2. OBSERVAES SOBRE A TRADUO


Dentre os 15 textos que ora se publicam, a grande maioria, a saber, 11,
foi originalmente escrita em alemo, e quatro foram originalmente escritos
em ingls. As tradues foram feitas a partir desses originais.
Na traduo procurei, na mxima medida possvel, manter a fidelidade
letra do texto original, exceto nos casos em que ela prejudicaria o sentido.
Em outros termos, foi dada a precedncia, em caso de choque entre

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literalidade e sentido, ao segundo. O problema que muitas vezes estavam


em jogo no s esses dois princpios fundamentais, mas tambm outros,
que igualmente precisavam ser ponderados, como a tradio, o respeito
estrutura da lngua a ser traduzida, o emprego da linguagem clara, dentre
outros. Em muitos casos as opes de um tradutor no so fceis. Para piorar as coisas, em uma traduo, ao contrrio, por exemplo, do que ocorre
em uma deciso judicial, no possvel fundamentar expressamente todas
as decises. A insero de notas do tradutor na forma de notas de rodap
toda vez que surgisse uma polmica de traduo quebraria completamente
a sequncia de leitura. Do mesmo modo, uma nota inicial explicando a
traduo de todos os termos de difcil traduo no parece adequada.
Porm, quatro observaes so necessrias.
(1) A primeira diz respeito traduo de alguns termos tcnicos
alemes. Tome-se como exemplo o termo alemo Universalisierbarkeit.
Universalisierbarkeit poderia ser traduzido, se fosse feita a opo por
uma traduo analtica, como propriedade ou qualidade de poder ser universalizado. Se fosse feita a opo por uma tal traduo analtica, isso significaria que, quando no original em alemo aparece o termo
Universalisierbarkeitsprinzip, a traduo em portugus teria que ser
princpio da possibilidade de algo poder ser universalizado, o que teria a
vantagem de evitar a criao de um termo na lngua portuguesa, mas a desvantagem de tornar a leitura mais difcil, devido extenso da traduo.
Ocorre que o termo Universalisierbarkeit no existia originalmente na
lngua alem; trata-se de um termo tcnico que foi criado no mbito das
discusses filosficas decorrentes do impacto, na filosofia, do imperativo
categrico de Kant. Como se sabe, uma das frmulas do imperativo
categrico, a frmula da lei universal, reza: age apenas de acordo com
aquela mxima, atravs da qual voc possa ao mesmo tempo querer que ela
se transforme em lei universal.3 Essa propriedade da mxima, a saber, a
propriedade de poder valer como uma lei universal, passou a ser designada Universalisierbarkeit (universalizabilidade). Como aqui se trata,
portanto, de um termo tcnico da filosofia, que no existia no vocabulrio
da lngua alem e que foi criado como termo tcnico da filosofia, achei que
se justificava optar pela traduo universalizabilidade. A fim de se

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manter a coerncia do texto, a mesma diretriz foi aplicada para termos anlogos, como Verallgemeinerbarkeit (propriedade ou qualidade de algo
poder ser generalizado, que foi traduzido por generalizabilidade),
Begrndbarkeit (propriedade ou qualidade de algo poder ser fundamentado,
que
foi
traduzido
por
fundamentabilidade),
Institutionalisierbarkeit (propriedade ou qualidade de algo poder ser institucionalizado, que foi traduzido por institucionalizabilidade), Beweisbarkeit (propriedade ou qualidade de algo poder ser provado, que foi
traduzido por provabilidade) etc.
(2) A segunda observao diz respeito traduo dos quatro textos
traduzidos a partir de originais em ingls. Neles, s vezes deixei de lado
uma traduo literal e preferi empregar o termo habitualmente empregado
por Alexy em alemo. Um exemplo: na lngua inglesa faz sentido falar
law claims [...] e law claims nothing [...]. A traduo literal, o direito
alega [...] ou o direito reivindica [...] e o direito no alega nada [...] ou
o direito no reivindica nada [...] ficaria estranha em portugus. Por isso,
e para manter a coerncia com os textos traduzidos a partir do alemo,
traduzi law claims [...] por o direito levanta uma pretenso [...] e law
claims nothing [...] por o direito no levanta qualquer pretenso [...],
que correspondem s expresses alems das Recht erhebt einen Anspruch
[...] e das Recht erhebt keinen Anspruch, usadas por Alexy nos textos
originalmente escritos em alemo. Outro exemplo: em vrias passagens dos
textos originalmente escritos em ingls Alexy usa os termos justification
e justifiability, que, literalmente, teriam que ser traduzidos por justificao e justificabilidade (propriedade ou qualidade de algo poder ser
justificado); optei, porm, por traduzi-los por fundamentao e fundamentabilidade (respectivamente Begrndung e Begrndbarkeit em
alemo), que so os termos usados por Alexy nos textos originalmente escritos em alemo, exatamente nos mesmos contextos em que aparecem, nos
textos por ele originalmente escritos em ingls, justification e
justifiability. Em sntese, para manter a unidade da traduo, os quatro
textos traduzidos a partir de originais em ingls foram traduzidos com um
olho naquilo que Alexy escreveu sobre o tema em alemo, que sua lngua
materna.

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(3) A terceira observao diz respeito s referncias a leis e decises


judiciais da Repblica Federal da Alemanha. O texto da Lei Fundamental
da Alemanha tem como unidade fundamental o artigo (Artikel), que pode
estar dividido em uma unidade menor, o pargrafo (Absatz). Dentro dos
pargrafos as frases so numeradas, e recebem o nome Satz, que pode ser
traduzido por frase, sentena ou proposio. Adotei, como traduo,
nas citaes da Lei Fundamental da Alemanha, a terminologia artigopargrafo-proposio. Assim, por exemplo, traduzi a referncia Art. 28,
Abs. 1, Satz 1 GG como a primeira proposio (proposio 1) do
primeiro pargrafo do artigo 28 da Lei Fundamental. No caso das leis, a
unidade fundamental o pargrafo (Paragraph), que representado pelo
smbolo , que pode se dividir em uma unidade menor, denominada em alguns casos Nummer (nmero) e, em outros, Absatz, que pode, eventualmente, estar ainda dividido em uma unidade menor, Satz. Utilizei,
quando aparece a nomenclatura Absatz-Nummer, a traduo pargrafonmero. Quando aparece a nomenclatura Paragraph-Absatz, utilizei a
traduo pargrafoinciso, uma vez que a traduo de Absatz por pargrafo levaria a uma duplicao (pargrafo-pargrafo). No caso das decises judiciais, sobretudo do Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE),
as referncias indicam o volume, a pgina em que a deciso comea, e,
entre parnteses, a pgina em que se encontra a citao. Assim, por exemplo, a referncia BVerfGE, 65, p. 1 (p. 43), significa que a deciso foi publicada no volume 65, comeando na pgina 1, e o material citado se encontra na pgina 43.
(4) A quarta observao diz respeito forma das citaes e referncias
usadas neste livro. A forma alem consideravelmente diferente da
brasileira. Havia duas possibilidades: manter a forma original ou converter
todas as citaes e referncias para o padro usado no Brasil. Por fidelidade
ao texto original, foi mantida, em essncia, a forma original, com algumas
pequenas modificaes.

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3. AGRADECIMENTOS
Por fim, mas no menos importante, agradecimentos so necessrios.
Agradeo Fundao Alexander von Humboldt, que me concedeu
uma bolsa de Pesquisa George Forster, que tornou possvel a concepo e
execuo deste livro, a Cynthia Pereira de Arajo, pela cuidadosa leitura
das tradues e sugestes de modificaes, a Stanley L. Paulson, que
comigo discutiu as possibilidades de traduo de alguns termos em ingls,
a Carsten Bcker, que no s discutiu comigo a traduo de vrios termos e
passagens dos originais em lngua alem como tambm apresentou importantes sugestes referentes organizao do livro, e, sobretudo, a Robert
Alexy, que gentil e pacientemente se reuniu comigo vrias vezes no
semestre de inverno 2012/2013, em Kiel, para discusso das partes mais
complexas da traduo. Naturalmente, a responsabilidade por eventuais inadequaes da traduo exclusivamente minha.
Belo Horizonte, janeiro de 2014
Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno

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_______________
1

Cf. http://www.alexy.jura.uni-kiel.de/schriftenverzeichnis.

Os textos originalmente traduzidos a partir de originais em


alemo foram (em ordem cronolgica de sua produo): (1)
Eine Theorie des praktischen Diskurses; (2) Zum Begriff des
Rechtsprinzips; (3) Zur Kritik des Rechtspositivismus; (4) Zur
Verteidigung eines nichtpositivistischen Rechtsbegriffs; (5)
Grundrechte im Demokratischen Verfassungsstaat; (6) Diskurstheorie und Rechtssystem; (7) Interview durch Manuel Atienza;
(8) Menschenrechte ohne Metaphysik?; (9) Die Konstruktion der
Grundrechte; (10) Ideales Sollen; e (11) Gesprch mit Robert
Alexy Fragen von Jlio Aguiar de Oliveira und Alexandre
Travessoni Gomes Trivisonno. Os textos traduzidos a partir de
originais em ingls foram (novamente em ordem cronolgica de
produo dos textos): (1) The Special Case Thesis; (2) Five
Questions; (3) Two or Three? e (4) The Dual Nature of law.
Dentre esses 15 textos possuem traduo em lngua portuguesa
apenas Zum Begriff des Rechtsprinzips e Die Konstruktion der
Grundrechte. Cf. http://www.alexy.jura.uni-kiel.de/
schriftenverzeichnis.

No original: handle nur nach derjenigen Maxime, durch die du


zugleich wollen kannst, da sie allgemeines Gesetz werde (I.
Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, 421 (edio
da Academia). Interessante notar que Kant usa o termo allgemein(es), que, embora possa ser literalmente traduzido por
geral, costuma ser traduzido, nesse caso, por universal. O
fato que, embora Kant use, em seus textos, o adjetivo allgemein(es), a partir da surgiu o termo Universalisierbarkeit.

ESTUDO INTRODUTRIO

A teoria discursiva do
direito de Alexy e as duas
questes fundamentais da
filosofia do direito
Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno

1. AS DUAS QUESTES FUNDAMENTAIS DA FILOSOFIA DO


DIREITO
As duas questes fundamentais da filosofia do direito so o conceito e
a aplicao do direito. Essas duas questes tm estado presentes nas reflexes filosficas desde o seu nascimento. Algumas teorias filosficas
sobre o direito concentram-se na questo do conceito de direito, no abordando sua aplicao, como o caso por exemplo da teoria de Kant e, talvez,
possa se dizer, tambm da teoria de Hart. Outras teorias, ao contrrio,

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concentraram-se nos problemas referentes aplicao do direito, sem contudo desenvolver um estudo sistemtico sobre o que o direito, como por
exemplo a teoria de Dworkin. Por fim, algumas teorias procuraram abordar
os dois temas de forma coordenada. Essa abordagem dos dois temas fundamentais por essas teorias decorre da percepo, por parte delas, de que as
duas questes so questes intimamente ligadas entre si: a aplicao do
direito depende de como se conceitua o direito e, por outro lado, o conceito
de direito depende do modo como se encara a aplicao do direito. As
teorias que se dedicam s duas questes so geralmente denominadas teorias abrangentes.
Algum poderia questionar os dois pontos que acabei de mencionar.
Em primeiro lugar algum poderia dizer que toda teoria filosfica sobre o
direito abrange as duas questes, pelo menos em alguma medida, ainda que
de forma implcita. Poder-se-ia afirmar, por um lado, que uma teoria que
aparentemente se dedica somente aplicao do direito pressupe um conceito de direito, ainda que esse conceito no seja explicitamente formulado
e desenvolvido e, por outro lado, que uma teoria que se dedica aparentemente somente ao conceito do direito pressupe ou mesmo implica um tipo
de aplicao do direito. Assim, por exemplo, poder-se-ia dizer, por um
lado, que a teoria de Dworkin, cujo foco a aplicao do direito, sobretudo
pelas cortes americanas, pressupe um conceito de direito, a saber, um conceito de direito que inclui elementos morais e, por outro lado, que a teoria
de Kant, que se concentra no conceito de direito, leva a um certo tipo de
aplicao mais especificamente, a um modelo de aplicao apenas incipiente, que decorre do carter estrito dos deveres de direito. Isso sem dvida
verdade; uma teoria que se concentra na aplicao do direito certamente
pressupe um conceito de direito e, por outro lado, uma teoria que se concentra no conceito de direito certamente tem implicaes na aplicao do
direito. Mas o fato de isso ser verdade no afeta a legitimidade daquilo que
foi dito aqui; uma teoria abrangente desenvolve os dois temas; ela no se
contenta em pressupor um conceito de direito para gastar sua energia apenas com a aplicao do direito ou, ao contrrio, ela no se contenta em no
explicitar os efeitos prticos que seu conceito de direito tem na aplicao

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do direito. Em outros termos, ela aborda explcita e detidamente as duas


questes.
A segunda objeo poderia ter como alvo os exemplos mencionados
acima. Algum poderia dizer que a teoria de Dworkin no trata somente da
aplicao do direito, ou que a teoria de Kant no uma teoria somente
sobre o conceito de direito. Ora, o que foi dito no pargrafo anterior responderia j essa segunda objeo. Se tratar a questo do conceito de
direito significa de fato abordar, de forma detida, sistemtica e explcita
esse tema, Dworkin no possui uma teoria sobre o conceito de direito; se
porm tratar a questo do conceito de direito significasse pressupor um
conceito de direito, fazer observaes esparsas sobre ele, ento de fato teria
que se concordar que Dworkin tem uma teoria sobre o conceito do direito.
Do mesmo modo, se tratar a questo da aplicao do direito significa de
fato abordar esse tema de forma detida, sistemtica e explcita, no se pode
dizer ter Kant dela tratado. Se porm tratar a questo da aplicao do
direito significasse desenvolver um conceito de direito que tem consequncias na aplicao do direito, ainda que consequncias implcitas ou
apenas incipientemente exploradas, no s Kant, mas provavelmente todo
terico que se concentrou no conceito de direito teria simultaneamente
tratado da questo da aplicao do direito.
Isso no significa que a teoria no-abrangente de Kant, que se concentra no conceito de direito, e que a teoria no-abrangente de Dworkin,
que se concentra na aplicao do direito, no tenham nada a dizer sobre a
aplicao do direito (no caso de Kant) e sobre o conceito de direito (no
caso de Dworkin). Elas de fato tm; mas certamente elas no o fazem da
mesma forma que as teorias abrangentes o fazem. Naturalmente pode ser
bastante interessante para um intrprete reconstruir por exemplo aquilo que
teria sido uma teoria da aplicao coerente com o conceito de direito de
Kant ou um conceito de direito coerente com a teoria da aplicao do
direito de Dworkin. Porm, tais reconstrues no seriam mais partes das
teorias de Kant e Dworkin, mas sim reconstrues kantianas e reconstrues dworkinianas.
No possvel ir mais fundo nesse tema aqui. Meu objetivo nesse
estudo introdutrio apresentar a teoria de Alexy como uma teoria

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abrangente, apontando seus principais avanos e as questes que ela deixa


em aberto no que diz respeito s duas questes fundamentais do direito, ou
seja, ao conceito e aplicao do direito. Para esse fim a breve conceituao de teoria abrangente j alcanada suficiente. Antes de passar abordagem de como a teoria discursiva do direito de Alexy trata as duas referidas questes preciso analisar problemas que as duas questes centrais da
filosofia do direito envolvem. o que passo a fazer.

2. OS PROBLEMAS QUE SUBJAZEM S DUAS QUESTES


FUNDAMENTAIS DA FILOSOFIA DO DIREITO: POR UM LADO
CONEXO VERSUS SEPARAO E, POR OUTRO LADO,
PERFEIO KANTIANA VERSUS IMPERFEIO
POSITIVISTA
No que diz respeito questo do conceito de direito, o subtema especfico fundamental se o direito se conecta necessariamente moral ou
no. J no que diz respeito questo da aplicao do direito o subtema especfico fundamental como se pode resolver a anttese entre o modelo
terico de aplicao decorrente de um conceito de direito em que deveres
de direito so perfeitos (Kant) e o modelo que, em oposio ao modelo
kantiano, limita-se a descrever a indeterminao da aplicao das normas
jurdicas (Kelsen e Hart). Vou denominar o modelo kantiano o modelo da
perfeio e o modelo de Kelsen e Hart o modelo da imperfeio.
Assim, as duas questes centrais da filosofia do direito, o conceito e a
aplicao do direito, podem ser especificadas em dois problemas: (1) conexo versus separao entre direito e moral e (2) perfeio kantiana
versus imperfeio positivista. Esses problemas precisam ser melhor
explicados.
(1) No que diz respeito ao conceito de direito o problema central a
conexo ou no do direito moral porque, de modo geral, nenhum terico
do direito contesta hoje o fato de o direito ser uma ordem normativa coercitiva dotada de eficcia social. Esses dois elementos, na linguagem de

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Alexy a legalidade autoritativa (ou estabelecimento em conformidade com


o ordenamento) e a eficcia social, fazem parte do conceito de direito tanto
de positivistas (por exemplo Kelsen e Hart) quanto de no-positivistas (por
exemplo Kant, Radbruch aps 19451 e o prprio Alexy). Assim, a polmica
gira em torno da adio ou no de um terceiro elemento, a correo material (ou moral). Essa questo constitui o ponto central da disputa entre o nopositivismo de Alexy e o positivismo jurdico.2
(2) No que diz respeito questo da aplicao do direito o problema
central a estrutura de aplicao das normas jurdicas. Embora a teoria de
Kant seja, como vimos, uma teoria no-abrangente que se concentra no
conceito de direito, o modelo de aplicao dela decorrente possui grande
significado. Na Metafsica dos Costumes Kant concebe os deveres de
direito (e consequentemente o direito) como perfeitos e estritos; isso significa que deveres de direito no admitem excees, so especficos.3 Os
deveres de virtude (moral) seriam, ao contrrio, para Kant, imperfeitos e
amplos, ou seja, admitem excees ou, em termos kantianos, a limitao de
uma mxima de ao por outra.4 A consequncia disso drstica para a aplicao do direito: o direito exige, em Kant, preciso matemtica.5 No
toa que Kant no desenvolve, na Doutrina do Direito, uma casustica,
reservando-a Doutrina da Virtude.6 Seu conceito de direito leva quase
desnecessidade de uma teoria da aplicao. Ora, se deveres de direito so
especficos, oferecendo preciso matemtica, basta, na sua aplicao, encontrar o direito aplicvel e subsumir o fato norma, chegando-se assim
soluo. Assim, argumentao e ponderao no tm lugar na Doutrina do
Direito de Kant, ficando restritas Doutrina da Virtude. Por essa razo denomino o modelo de Kant, que foi aqui provavelmente influenciado pela
crena exagerada de seu tempo na legislao a lei (no caso da Prssia
poca de Kant a Allgemeines Landrecht fr die Preuischen Staaten),7 o
modelo da perfeio. No modelo positivista de Kelsen e Hart a inadequao dessa forma de aplicao expressamente apontada. Se, por um
lado, Hart admite no ter se concentrado detidamente na aplicao do
direito8 enquanto Kelsen dedica certa ateno ao tema,9 por outro lado as
duas teorias possuem um importante ponto em comum: de modos diferentes, Kelsen10 e, depois dele Hart,11 apontam o fato de que quando uma

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norma (geral) aplicada a um caso concreto a sua vagueza impossibilita a


obteno de uma nica soluo. Normas jurdicas, devido sua generalidade (Kelsen) ou sua textura aberta (Hart), impossibilitam a deduo de
uma nica soluo quando de sua aplicao. bem verdade que o modelo
de Kelsen mais complexo e completo que o de Hart, porque se destina a
toda aplicao de normas (seja pelo legislador ou pelo juiz), unindo legislao e jurisdio como formas ao mesmo tempo de produo e aplicao
do direito.12 Mas isso no interessa aqui. Aqui suficiente constatar o
acerto parcial de Kelsen e Hart ao constatar que o direito, tomado como
conjunto de normas (ou, em Hart, regras), no determina em princpio uma
nica soluo para cada caso: h uma relativa indeterminao na produo,
a partir de uma norma superior, de uma norma inferior. Exatamente por
isso eu denomino esse modelo, em oposio ao modelo da perfeio de
Kant, o modelo da imperfeio.
Assim, os positivistas Kelsen e Hart afirmam um modelo imperfeito
de aplicao, em oposio ao modelo kantiano, o modelo da perfeio. O
fato de, passada a euforia das codificaes, ter-se mostrado que o modelo
kantiano insustentvel,13 no quer dizer porm que o modelo da imperfeio de Kelsen e Hart seja correto. Ele em princpio correto, porque,
primeira vista, parece de fato haver uma indeterminao na aplicao do
direito. Mas talvez essa indeterminao possa ser reduzida pela metodologia de aplicao do direito. O desafio da teoria jurdica nos ltimos 50 anos
vem sendo desenvolver um modelo de aplicao que no seja to indeterminado quanto o modelo imperfeito, mas que no signifique a volta ao modelo perfeito de Kant. Constituem tentativas nesse sentido as teorias de
Dworkin e Alexy. Por um lado, a teoria de Dworkin prega, como o modelo
da perfeio de Kant, uma nica soluo para cada caso, mas, por outro
lado, ela diverge do modelo kantiano, pois nela a soluo no decorre de
uma legislao perfeita, mas sim de um processo de aplicao em que
possvel descobrir a nica resposta correta.14 Em outros termos, a nica resposta surge no processo de interpretao (legal reasoning). Por essa razo
vou denominar o modelo de Dworkin o modelo da aplicao perfeita. O
modelo de Alexy tem um ponto em comum com o modelo de Dworkin: a
aceitao de que a legislao no perfeita e a constatao da importncia

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do processo de interpretao (em Alexy, argumentao). Mas Alexy, ao


contrrio de Dworkin, no entende ser possvel uma nica soluo para todo e qualquer caso.15 Alexy entende que seria inadequado afirmar a tese da
nica resposta correta sem oferecer um procedimento para alcan-la. Por
isso, a nica resposta correta transforma-se, em Alexy, em uma ideia regulativa, isto , uma ideia metodologicamente construda, que deve ser buscada no discurso real, mas que nem sempre pode ser alcanada. Por essa
razo, denominarei o modelo de Alexy o modelo da aplicao relativamente perfeita (ou relativamente imperfeita).16
Abordarei como essas duas questes fundamentais da filosofia do
direito, o conceito e a aplicao do direito, so tratadas na teoria discursiva
do direito de Alexy. Mas, para faz-lo, preciso antes verificar como se
constitui o sistema dessa teoria.

3. A ESTRUTURA DA TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO DE


ALEXY COMO SISTEMA
A obra de Alexy at o presente momento consideravelmente vasta,
tendo sido elaborada durante um perodo de cerca de 35 anos. Ela constituda basicamente por trs livros monogrficos e cerca de 120 artigos, alguns deles reunidos em coletneas publicadas em alemo e em outras lnguas. Os trs livros, que constituem trs marcos importantes na teoria de
Alexy, so a Teoria da Argumentao Jurdica, que foi produzida como
tese de doutorado sob a orientao de Ralf Dreier entre 1973 e 1976 junto
Universidade de Gttingen (publicada pela primeira vez em 1978), a Teoria dos Direitos Fundamentais, que foi produzida como tese de livre docncia tambm sob a orientao de Ralf Dreier e apresentada na mesma universidade em 1984 (publicada pela primeira vez em 1985) e Conceito e
Validade do Direito, que foi produzido quando Alexy j era professor na
Universidade de Kiel, tendo sido publicado em 1992.

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3.1. Os trs elementos fundamentais do sistema


Uma anlise elementar dessas trs obras principais revela bastante
sobre o contedo da teoria de Alexy. Em primeiro lugar ela revela os elementos fundamentais dessa teoria: o discurso prtico geral e o discurso
jurdico, tematizados na Teoria da Argumentao Jurdica, uma anlise
dos direitos fundamentais, tanto no plano terico do direito, destacando-se
a estrutura das normas jurdicas garantidoras de direitos fundamentais e
sobretudo sua distino em regras e princpios, quanto no plano da dogmtica do direito constitucional, realizada na Teoria dos Direitos Fundamentais, e o conceito e a natureza do direito, tematizados em Conceito e Validade do Direito.
Em segundo lugar uma anlise elementar das trs obras revela uma
evoluo, que, porm, ocorre sem ruptura: o discurso jurdico racional,
tematizado na Teoria da Argumentao Jurdica, um pressuposto essencial da teoria dos princpios, ponto central da Teoria dos Direitos Fundamentais, e a teoria dos princpios ao lado da teoria do discurso so, por sua
vez, incorporadas na teoria sobre o conceito de direito, tematizada por
Alexy em Conceito e Validade do Direito.
Essa anlise ainda elementar sugere portanto que a teoria de Alexy
composta por trs elementos fundamentais: o discurso jurdico (abordado
na Teoria da Argumentao Jurdica), a estrutura dos direitos fundamentais, ou seja, a distino entre regras e princpios e a ponderao (abordadas
na Teoria dos Direitos Fundamentais), e o conceito de direito (abordado
em Conceito e Validade do Direito). Vrios intrpretes de Alexy seguem
essa tendncia, como, por exemplo, Klatt, que fala nos trs pilares do sistema de Alexy.17
A meu ver, embora de fato se possa falar em trs elementos do sistema de Alexy, um deles possui um papel de destaque: a tese do caso especial desenvolvida na forma da teoria do discurso. Isso no quer dizer que
os outros elementos no sejam importantes, nem que a teoria de Alexy no
constitua um sistema, mas apenas que, dentre os trs elementos, um deles,
a tese do caso especial na forma da teoria do discurso, possui uma

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caracterstica que os demais elementos fundamentais no possuem. Essa


ideia precisa ser melhor explicada.
3.2. O papel de destaque da tese do caso especial na forma da teoria
do discurso no sistema de Alexy
Se uma anlise inicial das trs obras principais de Alexy sugere, por
um lado, um sistema composto por trs elementos fundamentais com a
mesma importncia, por outro lado uma anlise mais aprofundada das prprias trs obras principais acrescida de uma anlise de alguns dos quase
120 artigos produzidos por Alexy sugere uma outra configurao.
Essa anlise mais aprofundada do contedo das trs obras sugere que
a Teoria da Argumentao Jurdica desempenha um papel de destaque,
porque nela j se encontram teses das quais decorrero as outras caractersticas do sistema de Alexy, desenvolvidas na Teoria dos Direitos Fundamentais e em Conceito e Validade do Direito. Portanto, o desenvolvimento
dos dois elementos seguintes, a saber, a teoria dos princpios e o conceito
de direito, ocorre sob a ideia fundamental da tese do caso especial na forma
da teoria do discurso. Para se demonstrar essa tese preciso, em primeiro
lugar, explicar o que se entende aqui por papel de destaque. Depois disso
preciso mostrar por que a tese do caso especial na forma da teoria do discurso constitui o elemento que possui esse papel de destaque.
3.2.1. O papel de destaque
Entendo aqui por papel de destaque a caracterstica de um elemento
do sistema de dirigir a orientao de pesquisa de uma teoria. Uma teoria
pode ter vrios elementos fundamentais, e pode at mesmo ter mais de um
elemento mais fundamental, mas geralmente um deles se destaca. A distino simples: uma teoria ter um elemento mais fundamental quando os
outros elementos fundamentais dessa teoria puderem ser extrados desse
elemento mais fundamental, que pode ento, exatamente por isso, ser denominado o mais fundamental. Uma teoria ter dois (ou mais) elementos
mais fundamentais que os demais quando eles dirigirem a orientao de

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pesquisa dessa teoria, mas um no puder ser extrado do outro. Essa distino superficial, e mereceria maiores consideraes. Mas ela no pode
ser aprofundada aqui, sendo suficiente, para o propsito deste estudo, essa
breve descrio que acabei de fazer, aliada constatao de que, pelas
razes apresentadas acima, quando uma teoria possui um elemento de
maior destaque que os outros, esse elemento pode ser considerado o mtodo dessa teoria.
3.2.2. A tese do caso especial na forma da teoria do discurso como
mtodo do sistema de Alexy
Agora, para se demonstrar que a tese do caso especial na forma da
teoria do discurso possui um papel de destaque, constituindo assim a diretriz fundamental do sistema de Alexy, isto , seu mtodo, preciso explicar
o que ela e verificar ento se ela preenche os requisitos apontados acima,
ou seja, preciso verificar se ela uma candidata que passa pelo critrio
posto como critrio necessrio para que um elemento seja considerado o
elemento mais fundamental de um sistema. Mas isso no suficiente, pois
pode ser que a tese especial passe no teste mas no seja o nico elemento
mais fundamental, porque pode ser que outros elementos tambm passem
no teste. Portanto, preciso tambm verificar se as outras duas candidatas,
ou seja, a teoria dos princpios e a teoria sobre o conceito de direito, passam ou no no teste do elemento mais fundamental. Se a tese do caso especial na forma da teoria do discurso passar e as outras duas candidatas no
passarem, a tese esboada acima, ou seja, a tese do sistema com um elemento mais fundamental que os demais, estar demonstrada, e poder ento se afirmar ter a tese do caso especial na forma da teoria do discurso um
papel de destaque, constituindo assim o mtodo de Alexy. As duas candidatas adicionais no passaro no teste se for demonstrado que elas decorrem
da primeira.
A fim de poder verificar se minha suposio verdadeira comearei
com uma descrio e anlise das trs obras monogrficas principais de
Alexy. Aps isso passarei a uma anlise de alguns artigos escritos pelo
Autor.

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3.2.2.1. Anlise das trs obras monogrficas principais de Alexy


Na Teoria da Argumentao Jurdica defende-se essencialmente a
tese do caso especial na forma da teoria do discurso: o discurso jurdico
constitui um caso especial do discurso prtico geral. Para demonstrar essa
tese Alexy procura mostrar em que consiste o discurso prtico geral, em
que consiste o discurso jurdico, e por que este um caso especial daquele.
Para mostrar o que o discurso prtico geral Alexy adota um mtodo interessante: parte de diversas teorias existentes e com elas vai progressivamente aprendendo, at chegar a um esboo de uma teoria da argumentao
prtica geral. No cabe aqui uma anlise aprofundada desse desenvolvimento nem mesmo uma abordagem crtica de suas virtudes e problemas.
Basta aqui constatar que Alexy, a partir de vrias teorias sobre o discurso
prtico geral como o naturalismo, o intuicionismo, o emotivismo, as abordagens do discurso enquanto atividade guiada por regras como as de Wittgenstein, Hare, Toulmin e Baier, a teoria consensual da verdade de Habermas, a teoria da deliberao prtica da Escola de Erlangen e a teoria da argumentao de Chaim Perelman,18 elabora seu esboo de uma teoria do
discurso prtico racional geral. Esse esboo, que constitui a formulao de
regras e formas do discurso para que seja possvel a fundamentao de
enunciados normativos, incorpora muito das teorias acima mencionadas,
como, s para citar dois exemplos, o princpio da universalizabilidade de
Hare, que foi incorporado s regras fundamentais do discurso,19 e as distintas variantes do princpio da generalizabilidade, como as de Hare,
Habermas e Baier, incorporadas s regras de fundamentao.20 Aps esboada uma teoria do discurso prtico geral chega a hora de se mostrar por
que o discurso jurdico um caso especial do discurso geral. Para se
mostrar que uma espcie espcie de um gnero preciso basicamente
duas coisas: em primeiro lugar, preciso mostrar que ela possui caractersticas essenciais do gnero e, em segundo lugar, preciso mostrar que ela
possui caractersticas essenciais no comuns a alguns indivduos do
gnero.21 Ora, o discurso jurdico constitui um caso especial do discurso
prtico geral porque, assim como todo discurso prtico geral, ele diz respeito a questes prticas (isto , do agir), cujas solues implicam uma

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pretenso de correo; isso justifica ser o discurso jurdico um discurso


prtico geral. Por outro lado, o discurso jurdico se diferencia de outras
formas de discurso prtico geral por ter uma caracterstica que tais outras
formas no possuem, a saber, o vnculo lei, aos precedentes e dogmtica; isso justifica ser o discurso jurdico uma espcie de discurso prtico
geral.22
Na Teoria dos Direitos Fundamentais abordada a estrutura dos
direitos fundamentais. Embora existam na obra temas interessantes, que infelizmente no posso abordar aqui, como por exemplo os direitos fundamentais como direitos subjetivos23 e os direitos fundamentais como
status,24 o ponto que interessa principalmente a anlise da estrutura das
normas de direitos fundamentais, realizada no Captulo 3, sobretudo a distino entre regras e princpios e a soluo das colises de princpios atravs da mxima da proporcionalidade. Alexy parte de uma anlise dos
critrios tradicionalmente usados para distinguir regras de princpios,
sobretudo do clssico critrio quantitativo da generalidade, para ento
desenvolver seu prprio critrio: princpios so comandos de otimizao,
ou seja, comandos que exigem que algo seja realizado na mxima medida
possvel, observadas as circunstncias fticas e jurdicas, enquanto regras
so comandos definitivos, ou seja, exigem simplesmente que uma conduta
seja praticada. Colises de princpios so solucionadas pela mxima da
proporcionalidade, atravs de suas trs mximas parciais, a saber, a mxima parcial da adequao, a mxima parcial da necessidade e a mxima
parcial da proporcionalidade em sentido estrito. As duas primeiras exigem
que algo seja realizado na mxima medida possvel relativamente s circunstncias fticas, enquanto a terceira exige que algo seja realizado na
mxima medida possvel relativamente s circunstncias jurdicas.25 A
atividade de ponderao, sobretudo no plano da mxima da proporcionalidade em sentido estrito, significa atribuir peso ao grau da interferncia a um
princpio, importncia do cumprimento do outro, e ento verificar qual
deles maior. No cabe aqui uma anlise mais detalhada dessa estrutura. O
foco aqui a identificao do elemento mais fundamental do sistema de
Alexy e, para isso, essa breve descrio suficiente.

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Em Conceito e Validade do Direito, Alexy tematiza o conceito de


direito e sua natureza. Em termos mais simples, o objeto central aqui responder pergunta o que o direito?. Alexy parte de uma anlise das
teorias positivistas, com foco sobretudo em Hans Kelsen, Herbert L. A.
Hart e Norbert Hoerster, para com elas concordar que o conceito de direito
engloba os elementos da legalidade autoritativa (ou estabelecimento em
conformidade com o ordenamento) e da eficcia social. Mas, segundo
Alexy, ao contrrio do que defendem os positivistas, o conceito de direito
no se limita a isso. Alexy afirma que nenhum no-positivista que deva ser
levado a srio exclui essas duas dimenses, mas apenas inclui uma terceira:
a da correo material. O direito possui portanto trs elementos, e no
apenas dois, a saber: legalidade autoritativa, eficcia social e correo material. Os dois primeiros dizem respeito dimenso ftica do direito, enquanto o terceiro diz respeito sua dimenso ideal. Essa dimenso ideal
no significa que, no no-positivismo defendido por Alexy, a justia (correo material) sempre prevalea sobre o direito positivo, ou seja, no significa que toda vez que o direito positivo for injusto ele deve ser considerado invlido, mas to somente que quando o limiar da injustia extrema
for ultrapassado o direito deixa de ser vlido. Alexy retira essa ideia da
conhecida frmula de Radbruch, que foi desenvolvida em 1945 quando
Radbruch reviu parcialmente aquilo que tinha defendido antes da guerra.26
Agora j temos material suficiente para comear a testar as teses candidatas. A Teoria da Argumentao Jurdica trata do discurso jurdico na
forma da tese do caso especial, a Teoria dos Direitos Fundamentais trata
sobretudo da estrutura dos direitos fundamentais e Conceito e Validade do
Direito trata do conceito e da natureza do direito. Trata-se, claramente, de
trs temas diferentes. Dada a importncia dos temas, pode-se falar em trs
elementos fundamentais do sistema. A abordagem de trs temas diferentes,
ainda que os trs sejam importantes, no porm suficiente para se afirmar
que todos so igualmente fundamentais, por dois motivos: um pode ser
mais importante que os outros e, alm disso, um (ou dois) pode(m) decorrer do outro.
Minha tese que, em Alexy, das trs candidatas a saber, a tese do
caso especial na forma da teoria do discurso, a teoria dos princpios e a tese

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da conexo entre direito e moral as duas ltimas decorrem da primeira.


Em outros termos, a tese do caso especial, do modo como desenvolvida por
Alexy, ou seja, na forma da teoria do discurso, possui j, dentro de si, a
ideia de ponderao e de princpios, bem como a ideia de uma conexo necessria entre direito e moral. Assim, a tese do caso especial na forma da
teoria do discurso teria um papel de destaque, mostrando-se como o elemento mais fundamental do sistema de Alexy.
A tese do caso especial na forma da teoria do discurso afirma, como
vimos, que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral.
Isso significa, tambm como vimos, que o discurso jurdico parte do discurso prtico geral, porque trata de questes prticas e levanta uma pretenso de correo, mas possui caractersticas especficas que o diferenciam das demais formas de discurso prtico, a saber, o vnculo lei, aos
precedentes e dogmtica. Minha tese de que a mera ideia de um discurso prtico geral, como formulada por Alexy, ou seja, no contexto de
uma teoria discursiva, implica j ponderao e, com isso, princpios enquanto comandos de otimizao. Isso assim porque argumentar implica
ponderar. A ponderao constitui uma estrutura fundamental da racionalidade prtica; no possvel argumentar sem ponderar. A ponderao est
implcita na tese do caso especial na forma da teoria do discurso.
No caso da tese da conexo entre direito e moral, presente no conceito
de direito de Alexy, o fenmeno da derivao ainda mais evidente. A tese
do caso especial na forma da teoria do discurso significa que o discurso
jurdico um genus proximum do discurso prtico geral exatamente porque
este, assim como aquele, levanta uma pretenso de correo. Ora, a pretenso de correo exatamente o que, na teoria de Alexy sobre o conceito
de direito, conecta o direito moral. No bastasse isso, a tese da conexo,
como defendida por Alexy, ou seja, na forma de um no-positivismo inclusivo, implica uma ponderao entre os princpios da segurana jurdica
(que representa a dimenso real do direito) e da correo material ou
justia (que representa a dimenso ideal do direito).27 Assim, a tese da conexo, na forma como defendida por Alexy, decorre da tese do caso especial
na forma da teoria do discurso e da teoria dos princpios.

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Algum poderia dizer que embora o discurso jurdico racional, tematizado na Teoria da Argumentao Jurdica, tenha sido, como afirmei, incorporado Teoria dos Direitos Fundamentais, sobretudo s ideias de ponderao e proporcionalidade, a conexo entre esses dois elementos fundamentais no explicitamente trabalhada na Teoria dos Direitos Fundamentais. Com base nisso algum poderia ento defender se tratar do surgimento, na Teoria dos Direitos Fundamentais, de um elemento to fundamental quanto a tese do caso especial na forma da teoria do discurso. Mas o
fato de no existir, na Teoria dos Direitos Fundamentais, uma conexo explicitamente formulada entre a teoria dos princpios e a tese do caso especial na forma da teoria do discurso no significa que essa conexo no
exista, mas sim que ela no explcita ou, em outros termos, que ela implcita. Embora no exista, na Teoria dos Direitos Fundamentais, um
captulo dedicado a essa conexo ou mesmo um ponto no Captulo 3 a ela
dedicado, essa conexo existe j, como vimos, na prpria ideia da tese do
caso especial na forma da teoria do discurso.
Em sntese, por um lado, a tese do caso especial na forma da teoria do
discurso traz consigo as ideias de ponderao e conexo entre direito e
moral e, por outro lado, da tese do caso especial na forma da teoria do discurso e da ideia de ponderao juntas decorre a conexo entre direito e
moral na forma do conceito de direito de Alexy. Assim a tese do caso especial na forma da teoria do discurso se mostra como o elemento mais fundamental do sistema da teoria discursiva de Alexy.
Essa conexo implcita entre os trs elementos e sobretudo o fato de
os dois segundos decorrerem do primeiro tornam-se mais evidente na resposta de Alexy aos crticos das ideias centrais de cada uma das obras
monogrficas, ou seja, atravs das respostas de Alexy aos crticos da tese
do caso especial na forma da teoria do discurso, defendida originalmente
na Teoria da Argumentao Jurdica, aos crticos da teoria dos princpios,
tematizada na Teoria dos Direitos Fundamentais, ou seja, sobretudo aos
crticos da ideia de que princpios so comandos de otimizao cujos conflitos exigem uma ponderao operada atravs da mxima da proporcionalidade, bem como, por fim, aos crticos da tese da conexo defendida no
contexto do no-positivismo inclusivo. Como a resposta de Alexy aos

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crticos de sua teoria aparece fundamentalmente em artigos esparsos, passo,


portanto, agora, a uma anlise de alguns deles que, a meu ver, confirmam a
posio central da tese do caso especial na forma da teoria do discurso em
seu sistema.
3.2.2.2. Breve anlise de alguns artigos esparsos de Alexy
Uma anlise dos artigos publicados por Alexy entre 1978 e o dia de
hoje refora a ideia de que a tese do caso especial na forma da teoria do
discurso possui um papel de destaque no sistema de Alexy. Como a anlise
de todos os artigos escritos por Alexy nesse perodo seria, no curto espao
de um estudo introdutrio, invivel, limitar-me-ei anlise dos artigos que
se publicam neste volume. Vejamos.
Inmeras evidncias textuais comprovam a ideia de que a tese do caso
especial na forma da teoria do discurso contm j a ideia de ponderao.
Alexy afirma, em A Tese do Caso Especial, que a argumentao jurdica
est aberta a ponderao de interesses e compromissos.28 Mas sobretudo
no contexto das respostas de Alexy aos crticos da ponderao que a conexo entre a tese do caso especial na forma da teoria do discurso e a ponderao aflora. Respondendo crtica de que a ponderao seria irracional,
Alexy afirma, em A Construo dos Direitos Fundamentais, ser ela uma
forma de argumento do discurso jurdico racional.29 Em Dever Ser Ideal,30
assim como em Dois ou Trs?,31 novamente respondendo crtica da irracionalidade, Alexy defende ser a ponderao uma forma de argumento racional. Portanto, a prova da racionalidade da ponderao decorre da
demonstrao de sua racionalidade enquanto uma forma de argumento
prtico geral e, mais especificamente, jurdico. Isso evidencia a tese de que
a ponderao est implcita na prpria ideia de argumentao e, assim, na
tese do caso especial na forma da teoria do discurso. Mas h evidncias
textuais mais fortes. Na Entrevista a Atienza, tratando da crtica de Habermas irracionalidade da ponderao, Alexy afirma que Habermas entende
faltarem critrios racionais32 para a ponderao, mas que ele, Alexy, entende que se existem critrios racionais para respostas a questes prticas,
esses critrios racionais para a ponderao existem.33 Essa passagem

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mostra que a racionalidade da ponderao depende da existncia de critrios racionais para a existncia de respostas a problemas prticos em geral.
Fica claro, assim, que a ponderao decorre da argumentao.
As evidncias textuais em artigos esparsos de Alexy a favor da derivao da tese da conexo a partir da tese do caso especial na forma da
teoria do discurso e da teoria dos princpios so ainda mais numerosas. Em
Crtica ao Positivismo Jurdico, Alexy claramente liga a conexo do direito
moral pretenso de correo, e esta fundamentabilidade de enunciados
normativos.34 O mesmo se mostra em Defesa de um Conceito No-positivista de Direito35 e em A Dupla Natureza do Direito.36 Neste ltimo a conexo entre a pretenso de correo ligada tese do caso especial na forma
da teoria do discurso, a teoria dos princpios e a tese da conexo ainda
mais clara, quando Alexy afirma por exemplo que a dupla natureza da argumentao jurdica expressada pela tese do caso especial. Essa tese
afirma que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral.37 Ora, a dupla natureza do direito o que fundamenta a existncia de
uma dimenso moral alm da dimenso real, ou seja, a conexo entre
direito e moral. Como a dupla natureza do direito parte j da tese do caso
especial na forma da teoria do discurso pode-se dizer que o conceito de
direito de Alexy uma derivao dessa sua tese do caso especial. Alm
disso, no mesmo ensaio, a importncia da teoria dos princpios para o conceito de direito fica clara quando Alexy, tratando dos j mencionados
princpios da segurana jurdica, que representa a dimenso real do direito,
e da justia ou correo material, que representa a dimenso ideal, afirma:
O princpio da segurana jurdica um princpio formal. Ele exige um compromisso com aquilo que foi estabelecido autoritativamente e socialmente
eficaz. O princpio da justia um princpio material ou substantivo. Ele exige que a deciso seja moralmente correta. Esses dois princpios, como
princpios em geral, podem colidir, e de fato eles frequentemente colidem.
Um nunca pode tomar o lugar do outro completamente, ou seja, em todos os
casos. Ao contrrio, a dupla natureza do direito exige que eles sejam considerados reciprocamente em uma proporo correta. Na medida em que essa
proporo correta obtida, alcanada a harmonia do sistema jurdico.38

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E em outra passagem Alexy afirma que a dupla natureza do direito


mostrou-se presente explcita ou implicitamente em todas as questes
fundamentais do direito.39 Em sntese, da dupla natureza do direito, essencial tese do caso especial na forma da teoria do discurso, deriva-se tanto a
ideia de que o direito possui uma conexo com a moral quanto a ideia de
que o conceito de direito constitui uma ponderao entre dois princpios, a
saber, segurana jurdica e justia (ou correo material).
3.2.3. O sentido da tese aqui defendida
A tese aqui defendida, a saber, que o sistema da teoria discursiva do
direito de Alexy possui um elemento de destaque ou mais fundamental que
os demais, pode levar a mal-entendidos. Com essa tese no quero dizer que
a teoria dos princpios e a teoria de Alexy sobre o conceito de direito no
possuem um grande significado. Exatamente o contrrio o caso. A tese
aqui defendida ressalta que Alexy foi capaz de elaborar um sistema coerente, o que algo extremamente difcil de se alcanar.
A tese aqui defendida no significa tambm que a partir da tese do
caso especial na forma da teoria do discurso pode-se deduzir automaticamente todas as teses subsequentes defendidas por Alexy, sobretudo aquelas
ligadas ponderao e ao conceito de direito. Talvez seja possvel defender
que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral sem
defender que princpios so comandos de otimizao sujeitos ponderao
e sem defender ainda que o direito possui uma conexo com a moral. A segunda parece mais difcil que a primeira. Mas, mesmo se for possvel defender ambas as teses, defender, como faz Alexy, que no direito existem
padres normativos que possuem a estrutura de comandos de otimizao
sujeitos ponderao e ainda que o direito possui uma conexo conceitual
necessria com a moral parece ser mais coerente com uma tese do caso especial formulada na forma de uma teoria discursiva do direito do que no
defender essas duas teses.40
Cabe ainda, antes de passarmos s questes centrais da teoria de
Alexy, uma ltima observao sobre a tese aqui defendida. preciso enfatizar que o elemento de maior destaque da teoria de Alexy, e que constitui

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assim o mtodo de sua teoria, a tese do caso especial na forma da teoria


do discurso, ou, para ser ainda mais preciso, na forma da teoria do discurso
como defendida por Alexy. Isso significa que o que central na teoria de
Alexy no apenas a mera vinculao do direito moral, ou seja, a unio
atravs da pretenso de correo, mas a unio entre direito e moral no contexto de uma teoria do discurso prtico racional e do discurso jurdico. A
vinculao entre direito e moral s traz consigo implcita a teoria dos
princpios e o no-positivismo inclusivo porque ela foi desenvolvida no
contexto de uma teoria do discurso prtico geral da qual decorre uma
teoria do discurso jurdico. Por isso preciso enfatizar que o elemento
central da teoria de Alexy a tese do caso especial na forma da teoria do
discurso. Se o elemento de maior destaque do sistema de Alexy a tese do
caso especial na forma da teoria do discurso, pode-se ento concluir que
seu mtodo, isto , a direo fundamental de sua pesquisa, pode muito bem
ser denominado teoria discursiva do direito.
Poderia parecer que dentre os trs elementos fundamentais do sistema
de Alexy (a tese do caso especial na forma da teoria do discurso, a teoria
dos princpios e a conexo entre direito e moral) o mais fundamental a
teoria dos princpios ou a conexo entre direito e moral, e no a tese do
caso especial. No se pode negar que esse argumento tem certa fora. Entre
o primeiro elemento e o terceiro parece haver quase uma identidade, e portanto poderia no ter grande significado para a tese aqui defendida substituir
o primeiro (a tese do caso especial na forma da teoria do discurso) pelo terceiro (a conexo entre direito e moral), uma vez que ambos parecem ter
como ponto central a conexo entre direito e moral. Mas essa impresso
falsa, porque, como acabamos de ver, a tese do caso especial no constitui
uma mera conexo entre direito e argumentos prticos gerais, e sim uma
conexo entre direito e argumentos prticos gerais no contexto de um teoria discursiva do direito. Exatamente por essa razo eu emprego no lugar do
curto e elegante nome tese do caso especial o longo e deselegante nome
tese do caso especial na forma da teoria do discurso, que possui porm o
mrito de pr em evidncia que, em Alexy, a conexo entre direito e moral
ocorre no contexto de uma teoria discursiva.

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J o primeiro elemento fundamental (a tese do caso especial na forma


da teoria do discurso) e o segundo (a teoria dos princpios) parecem ser
diferentes. Algum poderia afirmar que a teoria dos princpios e a tese do
caso especial na forma da teoria do discurso no so equivalentes, o que
significaria a falsidade da tese aqui apresentada. Sem dvida as duas no
so equivalentes. Mas isso no significa que a tese aqui apresentada seja
falsa, pois no se afirmou, aqui, em nenhum momento, que as duas so
equivalentes, mas apenas que a segunda decorre da primeira. Elas no so
portanto idnticas, mas a tese do caso especial na forma da teoria do discurso, que mais geral, tem como consequncia a ideia de princpios
como comandos de otimizao sujeitos ponderao.
Concluda a anlise dos elementos fundamentais do sistema de Alexy,
posso agora me dedicar ao modo como ele trata os problemas centrais referentes s duas questes fundamentais da filosofia do direito, isto , os
problemas referentes ao conceito e aplicao do direito.

4. O PROBLEMA CENTRAL REFERENTE AO CONCEITO DE


DIREITO E SUA ABORDAGEM NA TEORIA DISCURSIVA DO
DIREITO DE ALEXY
O problema central do conceito de direito adotado por Alexy consiste
na relao entre direito e moral. Alexy defende, como vimos, um conceito
de direito no-positivista, por ele prprio denominado no-positivismo inclusivo. Esse no-positivismo inclusivo no implica a negao dos dois
elementos que, na viso positivista, constituem o direito, mas sim a adio
de um elemento. Para Alexy o positivismo jurdico se caracteriza pela separao entre direito e moral, limitando-se a considerar como elementos do
direito a legalidade autoritativa (o estabelecimento em conformidade com o
ordenamento) e a eficcia social. Segundo Alexy, o no-positivismo, sobretudo na variante por ele defendida, o no-positivismo inclusivo, aceita que
os dois elementos do conceito positivista fazem parte do conceito de
direito, mas adiciona um terceiro: a correo moral. Essa adio significa

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que, alm da dimenso real, representada pelos dois elementos do conceito


de direito positivista, o direito possui uma dimenso ideal.41 A dimenso
ideal implica a existncia de uma conexo conceitual necessria entre
direito e moral. A fim de provar essa existncia de uma conexo conceitual
necessria entre direito e moral Alexy afirma que o direito levanta uma
pretenso de correo, o que pode ser demonstrado atravs da contradio
performativa cometida por aquele que a nega.42
Tendo o direito uma dimenso real, representada pela legalidade
autoritativa e pela eficcia social, e um dimenso ideal, representada pela
conexo com a moral, pode Alexy afirmar que ele possui uma dupla
natureza. Cada uma das duas dimenses representada por um princpio: a
dimenso real pela segurana jurdica e a dimenso ideal pela justia.43 O
no-positivismo inclusivo defendido por Alexy incorpora a frmula de
Radbruch, que afirma dever ser o direito positivo respeitado, mesmo que
injusto, a no ser quando a injustia atinge o limiar da injustia extrema,
caso em que o direito positivo no vlido.44 Essa posio representa portanto um compromisso entre a segurana jurdica e a justia.
Essa concepo de Alexy tem sido objeto de vrias objees. As principais dizem respeito ao fato de o direito no levantar qualquer pretenso,45
ao fato de a frmula de Radbruch, adotada por Alexy, ser intil ou at
mesmo arbitrria e desonesta,46 e principalmente, ao fato de o conceito de
injustia extrema ser algo extremamente subjetivo.47 No possvel tratar
de todas essas objees aqui. Cumpre porm, no que diz respeito a esta ltima objeo, constatar duas coisas: em primeiro lugar, Alexy afirma que a
adoo da frmula de Radbruch pressupe um mnimo de objetividade
moral, ou seja, uma rejeio do relativismo radical,48 e, em segundo lugar,
Alexy afirma que quanto mais extrema a injustia maior a possiblidade objetiva de seu reconhecimento enquanto injustia extrema.49
Muito mais poderia ser dito sobre esse tema. hora porm de passar
aos problemas centrais da teoria discursiva do direito de Alexy referentes
aplicao do direito.

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5. PROBLEMAS CENTRAIS REFERENTES APLICAO DO


DIREITO NA TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO DE ALEXY
Na seo 2 acima identifiquei quatro modelos de aplicao jurdica:
(i) o modelo kantiano, que denominei modelo da perfeio, (ii) o modelo
positivista de Kelsen e Hart, que denominei modelo da imperfeio, o
modelo de Dworkin, que denominei modelo da aplicao perfeita e, por
fim, o modelo de Alexy, que denominei modelo da aplicao relativamente perfeita.50 No cabe, aqui, tratar dos quatro modelos. Vou me dedicar ao modelo da aplicao relativamente perfeita de Alexy, que enseja
vrias importantes questes referentes aplicao do direito. Aqui sero
abordadas rapidamente duas: por um lado a adequao da conceituao de
princpios como comandos de otimizao cujas colises se resolvem por
meio da ponderao e, por outro lado, a questo do poder discricionrio do
legislador e do juiz.
5.1. Comandos de otimizao e ponderao
Como vimos acima, para Alexy princpios so comandos de otimizao, cujas colises se resolvem atravs da ponderao. No se deve tratar
aqui, em um estudo introdutrio, de expor em detalhes a distino entre regras e princpios e a ponderao, muito menos de analisar exaustivamente
as objees teoria dos princpios. Isso j foi feito pelo prprio Alexy de
forma, a meu ver, satisfatria.51 Por isso vou me limitar aqui quela que,
embora seja antiga e j tenha sido respondida por Alexy, tem sido talvez a
crtica teoria dos princpios que tem obtido maior repercusso no Brasil:
as objees de Habermas.
Dentre as objees contra a teoria dos princpios, as de Habermas no
so, a meu ver, as mais importantes. As objees e desenvolvimentos crticos de Bcker,52 Klement,53 Poscher,54 Riehm,55 Sieckmann56 e outros so
mais agudas.57 Porm, no cabe tratar delas aqui.58 A razo pela qual me
concentro, aqui, nas objees de Habermas, a difuso e a repercusso que
elas experimentaram, o que certamente ocorreu em virtude da importncia
de Habermas no cenrio filosfico atual. Comearei com a objeo de

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Habermas aos princpios como comandos de otimizao. Em Facticidade e


Validade, Habermas afirma que princpios jurdicos no devem ser concebidos como comandos de otimizao, porque a ideia de padres que podem
ser cumpridos em graus suprimiria o cdigo binrio do direito, lcito-ilcito,59 no havendo, alm disso, um critrio racional para a ponderao.60
A crtica de Habermas contra os princpios como comandos de otimizao no se sustenta. Ela se baseia na falsa suposio de que todos os
padres jurdicos possuem um carter binrio. Que as normas concretas,
isto , normas referentes a casos concretos, possuem sempre um carter
definitivo, ou seja, um cdigo binrio lcito-ilcito, admite o prprio
Alexy.61 Assim, para Alexy, no pode ser mais ou menos proibido e assim mais ou menos ilcito trafegar em certa velocidade em certa via.
Imagine-se que a velocidade mxima de trfego em determinada via seja
60 km/h. claro que, para Alexy, dirigir abaixo desse limite lcito e dirigir acima desse limite ilcito, ou seja, dirigir por exemplo a 50 km/h lcito e dirigir a 70 km/h ilcito. Alm disso, no se pode a rigor dizer,
mesmo para Alexy, que dirigir a 140 km/h nessa via mais ilcito que dirigir a 70 km/h nessa mesma via. At a Habermas e Alexy esto de acordo.
Mas, para Alexy, h padres no direito que podem ser cumpridos em graus;
esses padres so os princpios, que, enquanto comandos de otimizao,
no so comandos definitivos. Assim, embora no se possa dizer que dirigir a 140 km/h em uma via cujo limite de velocidade 60 km/h seja mais
ilcito que dirigir a 70 km/h nessa mesma via, no s se pode mas na
verdade deve-se reconhecer que dirigir a 140 km/h nessa via gera mais insegurana no trnsito (ou mais inseguro) que dirigir a 70 km/h nessa
mesma via. Se Habermas tiver razo, ou seja, se na argumentao jurdica
no existirem, de modo algum, padres que so cumpridos em graus, no
se pode falar em maior e menor segurana no trnsito: dirigir a 70
km/h e a 140 km/h em uma via cujo limite de velocidade 60 km/h tm
que ser consideradas condutas igualmente inseguras, porque ilcitas. No
so necessrias consideraes filosficas profundas para demonstrar a impropriedade dessa tese de Habermas; do ponto de vista do senso comum j
se percebe ser ela inadequada. Se isso no for considerado suficiente, basta
porm mencionar um exemplo tcnico real do direito, relacionado ao j

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citado exemplo hipottico do limite de velocidade. O Cdigo Brasileiro de


Trnsito, em seu artigo 218, determina a existncia de trs sanes diferentes para aqueles que dirigem acima do limite de velocidade: um primeiro
nvel, quando se ultrapassa a velocidade mxima em at 20% (cuja sano
: infrao mdia e multa), um segundo nvel, quando se ultrapassa a velocidade mxima em mais que 20% e menos que 50% (cuja sano : infrao grave e multa), e um terceiro nvel, quando se ultrapassa a velocidade mxima em mais que 50% (cuja sano : infrao gravssima, multa
com valor triplicado, suspenso imediata do direito de dirigir e apreenso
do documento de habilitao). Isso demonstra que a segurana no trnsito
pode ser descumprida em graus. Poder-se-ia citar mais exemplos. Porm,
isso no necessrio. O exemplo citado acima mostra, a meu ver, que a objeo de Habermas no se sustenta, e que Alexy tem razo quando afirma
que naturalmente o resultado definitivo de uma fundamentao de direito
fundamental deve possuir uma estrutura binria. Algo s pode ser vlido ou
no ser vlido. Porm, o carter binrio do resultado no implica o carter
binrio de todos os passos da fundamentao.62 Por isso, se embora, por
um lado, seja preciso apontar tanto a importncia de Habermas na formao da teoria discursiva de Alexy quanto a importncia de Habermas para
a filosofia poltica em geral, por outro lado preciso tambm apontar a inadequao com que Habermas trata algumas questes especficas da teoria
do direito, como a questo da estrutura lgica dos princpios, que acabei de
abordar.
No que diz respeito racionalidade da ponderao no vou abordar todos os pontos da resposta de Alexy. Basta consignar que a ponderao seria
um processo arbitrrio se ela no estivesse conectada argumentao
jurdica. Se a atribuio de pesos abstratos aos princpios envolvidos, a atribuio de grau leso a um princpio (leve-mdia-grave), bem como
importncia do cumprimento do princpio oposto e, por fim, a comparao
entre ambas, fosse um processo arbitrrio no sujeito a qualquer
fundamentao, poder-se-ia falar em arbitrariedade e assim em falta de racionalidade. Mas a teoria dos princpios e com ela a ponderao dependem
da argumentao jurdica. Aquele que aplica princpios deve fundamentar
as atribuies de pesos aos princpios bem como o escalonamento da

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interferncia no princpio envolvido em uma coliso e o escalonamento da


importncia do cumprimento do princpio oposto. Essa fundamentao racional possvel, porque so possveis argumentos prticos e jurdicos que
comparam esses pesos e esses escalonamentos. Naturalmente, como ressalta o prrpio Alexy, no se pode exigir, aqui, preciso matemtica. Mas
no existem, aqui, apenas duas opes, a saber, preciso matemtica e arbtrio puro. Existe um terceiro caminho, que afirma ser possvel a racionalidade da ponderao, porque possvel fundamentar juzos de valor e de
dever. Esse o caminho da teoria discursiva do direito de Alexy.
5.2. Discricionariedade do legislador e discricionariedade judicial
A questo discricionariedade do legislador versus discricionariedade
judicial ganhou tratamento especial na Teoria Pura do Direito de Kelsen,
de forma bastante interessante sobretudo para a poca mas tambm ainda
hoje. No Captulo VIII da Teoria Pura do Direito Kelsen afirma que a clssica distino entre legislao e jurisdio, tida como uma diferena qualitativa, na medida em que ao legislador caberia produzir o direito e ao judicirio apliclo, constitui, na verdade, uma diferena de grau. Ambos, legislativo e judicirio, aplicam e ao mesmo tempo produzem direito. O legislativo, ao produzir uma norma geral, aplica normas superiores, as normas
constitucionais, e o judicirio, ao aplicar normas gerais a um caso concreto,
produz normas individuais. Existe, em ambos os casos, uma relativa indeterminao, pois a norma superior determina em certa medida o ato normativo inferior, mas no integralmente. Naturalmente, a indeterminao no
caso do legislador maior, e por isso possui ele maior margem de manobra
que o juiz. Mas a diferena de grau.63 Embora essas ideias tenham ganhado repercusso como ideias de Kelsen, elas so originalmente de Merkl,
que, no contexto de sua teoria da estrutura escalonada da ordem jurdica,
desenvolve a ideia de que a produo normativa , ao mesmo tempo, aplicao normativa.64
Essa interessante ideia de Merkl, desenvolvida por Kelsen, representa
um avano considervel para a teoria jurdica. Na teoria discursiva de
Alexy a aplicao do direito recebe novo tratamento, pois a argumentao

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jurdica passa a integrar o direito. A discricionariedade tanto do juiz quanto


do legislador consideravelmente diminuda, porque aquilo que faltava em
Kelsen, um mtodo que pudesse apontar qual a melhor interpretao dentro das vrias possibilidades de aplicao de uma norma superior quando
do ato produtor da norma inferior, agora apresentado: a argumentao
jurdica e com ela a teoria dos princpios. Isso no quer dizer que Alexy adote a tese de que sempre existe uma nica resposta correta para todo caso,
como faz Dworkin. Na verdade, a teoria de Alexy possibilita, em alguns
casos, uma nica resposta, mas em outros no. No cabe tratar dessa
questo de forma detalhada aqui.65 Cabe apenas ressaltar a importncia que
os princpios formais desempenham no tratamento dessa questo. Isso
porque, em muitos casos, a partir de normas garantidoras de direitos fundamentais, sobretudo por causa de sua vagueza (ou, em termos kelsenianos,
por causa da relativa indeterminao, ou ainda, na linguagem de Hart, por
causa da textura aberta), so possveis, em princpio, vrias solues. A
teoria da argumentao jurdica e a teoria dos princpios tornam possvel,
em muitos casos, reduzir as opes, algumas vezes a uma nica opo.
Contudo, o princpio formal do respeito s normas postas, que, na teoria
discursiva do direito de Alexy, levado a srio, significa que, nos casos em
que a teoria no determina uma nica resposta, cabe quele que produz-aplica o direito, seja ele o legislativo ou o judicirio, decidir, no sem fundamentar sua deciso, mas com margem de manobra. Naturalmente h uma
diferena, em Alexy, entre legislao e jurisdio: no plano da legislao, a
margem de manobra no constitui um problema. Ao contrrio, ela reconcilia os direitos fundamentais com a democracia, na medida em que a indeterminao justifica a deciso no processo legislativo parlamentar. No plano da jurisdio a questo mais complexa: se, por um lado, o poder do
juiz sempre ser menor que o do legislativo, pelo simples fato de o juiz estar vinculado ao material autoritativo produzido pelo legislativo, por outro
lado, quando subsistem, na jurisdio, casos de indeterminao, no se
pode recorrer ao princpio da democracia. A meu ver, correta a posio
de Alexy de no adotar a tese de que sempre existe nica resposta correta
para todos os casos, pois no seria coerente preg-la sem oferecer um procedimento minimamente objetivo para obt-la. Porm, isso traz problemas

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referentes segurana jurdica, na medida em que a margem de manobra


deixada ao juiz pode significar um risco para os direitos fundamentais.
Alexy sabe disso, e vem procurando minimizar esse problema abordando
duas questes: o j mencionado papel dos princpios formais e a teoria das
escalas no direito.66 Mas o princpio formal do respeito ao material autoritativo, como acabamos de ver, nem sempre resolve a questo. Estaria a
soluo no desenvolvimento de uma escala mais acurada para resolver as
colises entre direitos fundamentais?
O problema da escala se apresenta quando, em uma coliso entre
princpios, preciso medir os pesos abstratos, a intensidade da interferncia que uma determinada medida representa a um princpio e a importncia
do cumprimento do princpio colidente. Alexy desenvolveu uma escala
tridica para essas atribuies de pesos e intensidades.67 Aqui surge um
dilema: uma escala simples como a escala tridica (que atribui os valores
leve, mdio e grave) de fcil compreenso mas no resolve todos os
casos, enquanto escalas mais elaboradas resolveriam em tese questes que
uma escala mais simples no resolve, mas no poderiam ser compreendidas
e no poderiam, ento, no final das contas, de fato resolver o problema.68
No entendimento do prprio Alexy esse ponto de sua teoria dos princpios
merece ateno. De fato, trata-se de uma questo aberta.
No cabe, no plano de um estudo introdutrio, resolver essa questo,
mas apenas constatar que novamente aqui se mostra a importncia da teoria
discursiva do direito de Alexy: ela importante no s por aquilo que diz,
pelos problemas que resolve e pelo conhecimento que agrega; ela importante tambm e sobretudo pelas perspectivas que ela abre para o desenvolvimento futuro da filosofia e da teoria do direito, tanto no que diz respeito ao
conceito de direito quanto no que diz respeito sua aplicao, ou seja, no
que diz respeito s duas questes fundamentais da filosofia do direito.

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Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR), Krakw, 2007, M. Borowski


(org.), ARSP, Beiheft 119, Stuttgart, 2010.
________. The dual nature of law, in: Ratio Juris, 23, 2, 2010.
________. Reflections on How My Thinking about Law Has Changed Over the
Years, http://www.tampereclub.org/wordpress/?p=9, 2011.
________. Entrevista a Aguiar de Oliveira e a Travessoni Gomes Trivisonno, in: Teoria Discursiva do Direito, Rio de Janeiro, 2013, p. 359-370.
BCKER, C. Begrnden und Entscheiden. Kritik und Rekonstruktion der Alexyschen Diskurstheorie des Rechts, Baden-Baden, 2008.
________. Rules, principles and defeasibility, in: On The Nature of Legal Principles,
Proceedings of the Special Workshop held at the 23rd Congress of the International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR), Krakw,
2007, M. Borowski (org.), ARSP, Beiheft 119, Stuttgart, 2010.
________. Regras, princpios e derrotabilidade, in: Revista Brasileira de Estudos
Polticos, 102, 2011, T. L. Mosci e A. T. G. Trivisonno (trads.).
BOROWSKI, M. Die Lehre vom Stufenbau des Rechts nach Adolf Julius Merkl, in:
Hans Kelsen Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts, S.
L. Paulson/M. Stolleis (orgs.), Tbingen, 2005.
________. A doutrina da estrutura escalonada do direito de Adolf Julius Merkl e sua
recepo em Kelsen, A. Travessoni Gomes Trivisonno (trad.), in: Hans Kelsen
teoria jurdica e poltica, J. Aguiar de Oliveira/A. Travessoni Gomes Trivisonno
(orgs.), Rio de Janeiro, 2013.
DWORKIN, R. Taking Rights Seriously, Cambridge/Ma., 1978.
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HABERMAS, J. Faktizitt und Geltung, 3a ed., Frankfurt/M., 1994.
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KANT, I. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, in: Kants Werke, V. IV. Berlin,
1968.
________. Die Metaphysik der Sitten, in: Kants Werke, V. VI, Berlin, 1968.
KELSEN, H. Reine Rechtslehre, Wien, 2000.
KLATT, M. Robert Alexys Philosophy of Law as a System, in: Institutionalized
Reason - The Jurisprudence of Robert Alexy, M. Klatt (org.), Oxford, 2012, p.
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KLEMENT, J. H. Vom Nutzen einer Theorie, die alles erklrt, in: JZ, 2008.

55/443

POSCHER, R. Grundrechte als Abwehrrechte, Tbingen, 2003.


________. Einsichten, Irrtmer und Selbstmissverstndnis der Prinzipientheorie, in:
Die Prinzipientheorie der Grundrechte, J.-R. Sieckmann (org.), Baden-Baden,
2007.
RIEHM, T. Abwgungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung. Argumentation Beweis Wertung, Mnchen, 2006.
SIECKMANN, J.-R Sieckmann, Recht als normatives System. Die Prinzipientheorie
des Rechts, Baden-Baden, 2009.
TRIVISONNO, A. T. G. Gustav Radbruchs (supposed) turn against positivism: a
matter of balancing?, manuscrito.

56/443

_______________
1

Eu me refiro a Radbruch aps 1945 porque, a partir da, praticamente unnime que sua teoria no-positivista. Porm, no
que diz respeito sua teoria antes da guerra, existem polmicas: enquanto alguns afirmam ter sido ele positivista, outros
afirmam que j antes da guerra ele no se filiava a essa corrente. No possvel discutir esse problema aqui. Em outro
lugar afirmo que Radbruch j era, antes da guerra, no-positivista, mas no-positivista super-inclusivo, tendo se convertido
ento, aps a guerra, a um no-positivismo inclusivo. Cf. A. T.
G. Trivisonno, Gustav Radbruchs (supposed) turn against positivism: a matter of balancing?, manuscrito.

Cf. R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Mnchen, 1992.

I. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, in: Kants


Werke, V. IV. Berlin, 1968, p. 421, nota; I. Kant, Die Metaphysik der Sitten, in: Kants Werke, V. VI, Berlin, 1968, p. 230
ss. As obras de Kant so citadas de acordo com a paginao da
Academia (Akademie Textausgabe).

I. Kant (nota 3), Die Metaphysik der Sitten, p. 390 ss.

I. Kant (nota 3), Die Metaphysik der Sitten, p. 411.

Cf., na Doutrina dos Elementos da tica, a casustica que segue


a exposio dos deveres; I. Kant (nota 3), Die Metaphysik der
Sitten, p. 421 ss.

Direito Geral para os Estados Prussianos, tambm conhecido


como Cdigo da Prssia, editado em 1794.

H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2a ed., Oxford, p. 1994, p.


123 ss.

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien, 2000. Captulo VIII. Aqui


pode ficar aberta a questo de se e em que medida a teoria de
Kelsen ou no abrangente.

10

Sobretudo na segunda edio da Teoria Pura do Direito, de


1960. Cf. H. Kelsen (nota 9), Reine Rechtslehre, p. 346 ss.

11

Na obra O Conceito de Direito, de 1961; cf. H. L. A. Hart (nota


8), The Concept of Law, p. 123 ss.

57/443
12

Cf. H. Kelsen (nota 9), Reine Rechtslehre, p. 346 ss.

13

E tambm no quer dizer que Kant no tenha dado uma


grande contribuio tanto ao direito quanto tica em geral.
Se, por um lado, Kant no percebe (e, devido s caractersticas
da cincia do direito de seu tempo, no poderia ter percebido)
que deveres de direito no so sempre precisos, por outro pode
sua Doutrina da Virtude ser interpretada como j consagrando
as ideias de ponderao e princpios. Assim, a filosofia do direito
contempornea no , como pensam alguns, marcada por um
abandono de Kant, mas sim, pelo menos em certa medida,
por uma fuso de elementos da Doutrina do Direito e da
Doutrina da Virtude de Kant.

14

R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge/Ma., 1978, p.


14 ss. A concepo ali esboada desenvolve-se em outras obras
de Dworkin, sobretudo em O Imprio do Direito; cf. R. Dworkin,
Laws Empire, Cambridge/Ma., 1986.

15

Cf. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen
Begrndung, Frankfurt/M., 1978 (1991), p. 415 ss.

16

Uma perfeio relativa , obviamente, tambm uma imperfeio relativa. Por essa razo o modelo de Alexy pode ser denominado tanto modelo da aplicao relativamente perfeita
quanto modelo da aplicao relativamente imperfeita.

17

Cf. M. Klatt, Robert Alexys Philosophy of Law as a System, in:


Institutionalized Reason The Jurisprudence of Robert Alexy, M.
Klatt (org.), Oxford, 2012, p. 1-26.

18

R. Alexy (nota 15), Theorie der juristischen Argumentation, p.


51-218.

19

R. Alexy (nota 15), Theorie der juristischen Argumentation, p.


234 ss.

20

R. Alexy (nota 15), Theorie der juristischen Argumentation, p.


250 ss.

21

R. Alexy (nota 15), Theorie der juristischen Argumentation, p.


263 ss.

22

R. Alexy (nota 15), Theorie der juristischen Argumentation, p.


271 s.

23

R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt/M., 1985 (1994),


p. 159-228.

58/443
24

R. Alexy (nota 23), Theorie der Grundrechte, p. 229-248.

25

R. Alexy (nota 23), Theorie der Grundrechte, p. 75-77,


100-104.

26

R. Alexy (nota 2), Begriff und Geltung des Rechts, Caps. II e


III. A esse respeito cf. a nota 1 acima.

27

Cf. R. Alexy, The dual nature of law, in: Ratio Juris, 23, 2,
2010, p. 167-182, p. 173 ss. (neste volume, Parte IV, Captulo
III, Seo, p. 301-311).

28

Cf. Alexy, The special case thesis, in: Ratio Juris, 12, 4, 1999,
p. 377 (neste volume, Parte I, Captulo III, Seo 3.3.2.1, p.
96).

29

Cf. R. Alexy, Die Konstruktion der Grundrechte, in:


Grundrechte, Prinzipien und Argumentation, L. Clrico/J.-R.
Sieckmann (orgs.), Baden-Baden, 2009, p. 19 (neste volume
Parte II, Captulo III, p. 159).

30

R. Alexy, Ideales Sollen, in: Grundrechte, Prinzipien und Argumentation, L. Clrico/J.-R. Sieckmann (orgs.), Baden-Baden,
2009, (neste volume Parte III, Captulo 2).

31

R. Alexy, Two or three?, in: On The Nature of Legal Principles,


Proceedings oft he Special Workshop held at the 23rd Congress
oft he International Association for Philosophy of Law and Social
Philosophy (IVR), Krakw, 2007, M. Borowski (org.), ARSP, Beiheft 119, Stuttgart, 2010, (neste volume, Parte III, Captulo 3).

32

R. Alexy, Interview durch Manuel Atienza, pergunta 8, indito


em alemo, publicado em espanhol: Entrevista a Robert Alexy.
Antworten auf Fragen von Manuel Atienza, in: Doxa, 24, 2001;
republicada in: Dilogo cientfico, 12, 2003, e in: R. Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, 2a ed. ampliada, Lima 2007
(neste volume Parte V, Captulo 1, p. 331).

33

R. Alexy (nota 31), Interview durch Manuel Atienza (neste


volume Parte V, Captulo 1, pergunta 8, p. 331).

34

R. Alexy, Zur Kritik des Rechtspositivismus, in: ARSP, Beiheft


37, 1990, (neste volume, Parte IV, Captulo 1, Seo 1.4.3)

35

R. Alexy, Zur Verteidigung eines nichtpositivistischen Rechtsbegriffs, in: ffentliche oder private Moral? Festschrift fr Ernesto
Garzn Valds. Berlin, 1992 (neste volume, Parte IV, Captulo
2).

59/443
36

R. Alexy (nota 27), The dual nature of law (neste volume, Parte
IV, Captulo 3).

37

R. Alexy (nota 27), The dual nature of law, p. 178 s. (neste


volume, Parte IV, Captulo 3, p. 319).

38

R. Alexy (nota 27), The dual nature of law, p. 174 (neste


volume, Parte IV, Captulo 3, p. 312).

39

R. Alexy (nota 27), The dual nature of law, p. 180 (neste


volume, Parte IV, Captulo 3, p. 321).

40

Alexy afirma que seu pensamento mudou ao longo do tempo, e


que seu primeiro trabalho, a Teoria da Argumentao Jurdica,
no contm teses e temas que ele aborda em trabalhos posteriores (cf. R. Alexy, Reflections on How My Thinking about Law
Has Changed Over the Years, http://www.tampereclub.org/
wordpress/?p=9, 2011, p. 1-17). Em relao aos princpios,
Alexy afirma que, se, por um lado, na Teoria da Argumentao
Jurdica, a concepo de princpio defendida a de normas
gerais, concepo essa abandonada na Teoria dos Direitos Fundamentais (em que defendida a concepo de princpios como
comandos de otimizao), por outro lado, naquela obra relaes
de preferncia entre princpios so j identificadas (cf. R. Alexy,
Reflections on How My Thinking about Law Has Changed Over
the Years, p. 6). Ele enfatiza ainda que seus primeiros trabalhos
no abordam a fundamentao dos direitos humanos e fundamentais, o que s comea a acontecer posteriormente (cf. R.
Alexy, Reflections on How My Thinking about Law Has Changed
Over the Years, p. 14 ss.). Tudo isso parece correto, mas no
invalida a tese aqui defendida, pois a tese aqui defendida no
afirma (i) que na Teoria da Argumentao Jurdica so j abordadas todas as principais teses da teoria discursiva do direito,
no afirma (ii) que no h mudanas no pensamento de Alexy
e, por fim, no afirma (iii) que da tese do caso especial na
forma da teoria do discurso possam ser derivados automaticamente todos os temas posteriores desenvolvidos por Alexy. A
tese aqui defendida afirma apenas, como j enfatizado, que a
tese do caso especial na forma da teoria do discurso o elemento de destaque da teoria discursiva do direito de Alexy.

41

R. Alexy (nota 2), Begriff und Geltung des Rechts, p. 201-206.

42

R. Alexy (nota 27), The dual nature of law, p. 169 (neste


volume, Parte IV, Captulo 3, p. 303).

60/443
43

Cf. R. Alexy (nota 27), The dual nature of law, (neste volume,
Parte IV, Captulo 3).

44

Cf. R. Alexy (nota 34), Zur Kritik des Rechtspositivismus,


(neste volume, Parte IV, Captulo 1, Seo 1.4.3); R. Alexy
(nota 34), Zur Verteidigung eines nichtpositivistischen Rechtsbegriffs (neste volume, Parte IV, Captulo 2).

45

Cf. R. Alexy (nota 27), The dual nature of law, p. 168 (neste
volume, Parte IV, Captulo 3, p. 302).

46

R. Alexy (nota 35), Zur Verteidigung eines nichtpositivistischen


Rechtsbegriffs, p. 106-108 (neste volume, (neste volume, Parte
IV, Captulo 2, p. 305-307).

47

R. Alexy (nota 35), Zur Verteidigung eines nichtpositivistischen


Rechtsbegriffs, p. 101-103 (neste volume, (neste volume, Parte
IV, Captulo 2, p. 297-299).

48

R. Alexy (nota 2), Begriff und Geltung des Rechts, p. 92 ss.

49

R. Alexy (nota 35), Zur Verteidigung eines nichtpositivistischen


Rechtsbegriffs, p. 101 (neste volume, Parte IV, Captulo 2, p.
291).

50

Bcker fala em trs modelos de deciso jurdica: o modelo da


discricionariedade de Kelsen, o modelo da cognio de Dworkin e o modelo da argumentao de Alexy (C. Bcker,
Begrnden und Entscheiden. Kritik und Rekonstruktion der
Alexyschen Diskurstheorie des Rechts, Baden-Baden, 2008, p.
25-40). Naturalmente h uma semelhana entre a classificao
dos modelos aqui proposta e a classificao de Bcker, na medida em que ao modelo da discricionariedade de Kelsen identificado por Bcker corresponde o modelo da imperfeio de
Kelsen e Hart aqui identificado, ao modelo da cognio de
Dworkin identificado por Bcker corresponde o modelo da aplicao perfeita de Dworkin aqui identificado e, por fim, ao
modelo da argumentao de Alexy identificado por Bcker
corresponde o modelo da aplicao relativamente perfeita de
Alexy aqui identificado. A diferena mais substancial entre a
classificao de Bcker e a classificao aqui proposta a insero, aqui, do modelo da perfeio de Kant.

51
52

Cf. sobretudo as partes II e III deste volume.


C. Bcker (nota 50), Begrnden und Entscheiden. Kritik und
Rekonstruktion der Alexyschen Diskurstheorie des Rechts; C.
Bcker, Rules, principles and defeasibility, in: On The Nature of

61/443

Legal Principles, Proceedings oft he Special Workshop held at


the 23rd Congress oft he International Association for Philosophy
of Law and Social Philosophy (IVR), Krakw, 2007, M. Borowski
(org.), ARSP, Beiheft 119, Stuttgart, 2010 (verso em portugus: C. Bcker, Regras, princpios e derrotabilidade, in: Revista Brasileira de Estudos Polticos, 102, 2011, T. L. Mosci e A.
T. G. Trivisonno (trads.)).
53

Cf. J. H. Klement, Vom Nutzen einer Theorie, die alles erklrt,


in: JZ, 2008.

54

Cf. R. Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, Tbingen, 2003;


R. Poscher, Einsichten, Irrtmer und Selbstmissverstndnis der
Prinzipientheorie, in: Die Prinzipientheorie der Grundrechte, J.R. Sieckmann (org.), Baden-Baden, 2007.

55

Cf. T. Riehm, Abwgungsentscheidungen in der praktischen


Rechtsanwendung. Argumentation Beweis Wertung,
Mnchen, 2006.

56

J.-R Sieckmann, Recht als normatives System. Die Prinzipientheorie des Rechts, Baden-Baden, 2009.

57

Cf. R. Alexy (nota 30), Ideales Sollen.

58

Para a resposta de Alexy a essas crticas cf. as partes II e III


deste volume.

59

J. Habermas, Faktizitt und Geltung, 3a ed., Frankfurt/M.,


1994.

60

J. Habermas (nota 59), Faktizitt und Geltung, p. 315.

61

Cf. R. Alexy (nota 32), Interview durch Manuel Atienza, pergunta 8 (neste volume Parte V, Captulo 1, p. 331).

62

R. Alexy (nota 32), Interview durch Manuel Atienza (neste


volume Parte V, Captulo 1, p. 331).

63
64

H. Kelsen (nota 9), Reine Rechtslehre, Cap VIII.


Cf. M. Borowski, Die Lehre vom Stufenbau des Rechts nach
Adolf Julius Merkl, in: Hans Kelsen Staatsrechtslehrer und
Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts, S. L. Paulson/M.
Stolleis (orgs.), Tbingen, 2005; M. Borowski, A doutrina da estrutura escalonada do direito de Adolf Julius Merkl e sua recepo em Kelsen, A. Travessoni Gomes Trivisonno (trad.), in:
Hans Kelsen teoria jurdica e poltica, J. Aguiar de Oliveira/A.
Travessoni Gomes Trivisonno (orgs.), Rio de Janeiro, 2013.

62/443
65

Sobre isso cf., neste volume, R. Alexy (nota 29), Die Konstruktion der Grundrechte, (neste volume Parte II, Captulo III); R.
Alexy (nota 30), Ideales Sollen (neste volume Parte III, Captulo
2); R. Alexy, Entrevista a Aguiar de Oliveira e a Travessoni
Gomes Trivisonno, neste volume, Parte V, Captulo III, pergunta
4, p. 364-367.

66

Para a questo das escalas no direito cf. R. Alexy (nota 29),


Die Konstruktion der Grundrechte (neste volume, Parte II,
Captulo 3) e R. Alexy (nota 30), Ideales Sollen (neste volume,
Parte III, Captulo II).

67

Cf. R. Alexy (nota 30), Ideales Sollen (neste volume, Parte III,
Captulo II).

68

Cf. R. Alexy (nota 29), Die Konstruktion der Grundrechte


(neste volume, Parte II, Captulo 3).

PARTE I

Discurso e argumentao

1
Uma teoria do discurso
prtico* **

1.1. SOBRE O PROBLEMA DA FUNDAMENTAO DE


ENUNCIADOS NORMATIVOS
Quem expressa um juzo de valor ou de dever1 como injusto que
cidados em um estado sejam prejudicados por causa da cor de sua pele
ou como voc deveria ajudar seu amigo que est em dificuldade levanta
uma pretenso de que ele seja fundamentvel e, nessa medida, correto ou
verdadeiro.2 Uma anlise inicial sobre o real comportamento lingustico j
mostra isso. Declaraes contraditoriamente formuladas so interpretadas
como incompatveis entre si.3 Quem expressa um juzo de valor ou de dever est via de regra preparado para, quando solicitado, mencionar suas
razes. Ele vai ser criticado se recursar-se a faz-lo ou pelo menos se no
mencionar as razes de sua recusa. O que pode acontecer na discusso de
juzos de valor e de dever no , pelo menos, completamente arbitrrio.

65/443

Assim, no se pode mencionar como razo a favor de um juzo de valor


uma proposio que o contradiga nem contra um juzo de valor uma proposio que o implique.
Por isso h fortes razes para no considerar juzos de valor e de dever
como meras expresses e/ou descries de sentimentos, e/ou atitudes, e/ou
como meio para sua criao, como ocorre nas teorias meramente emotivistas.4 Diferentes descries ou expresses de sentimentos ou atitudes, assim
como meios opostos de influncia psquica, no seriam interpretados como
teses incompatveis sobre as quais se pode discutir com razes em uma discusso.5 Com isso pode se supor que, como formula Patzig, atravs da
pretenso de fundamentabilidade, sempre levantada com o juzo de valor
moral [...], o sentido do juzo de tais afirmaes [torna-se] ento
apreensvel.6
O fato de que com juzos de valor e de dever seja levantada uma pretenso de fundamentabilidade ainda no significa que essa pretenso seja
solucionvel. A segunda se segue em medida muito menor da primeira que
a primeira da segunda. Existem porm relaes estreitas. Assim, nos casos
em que a afirmao sobre a possibilidade de resgate da pretenso de fundamentabilidade verdadeira, prontifica-se a aceitar mais cedo a afirmao
sobre a existncia dessa pretenso do que nos casos em que ela falsa.
Assim, a questo sobre a possibilidade de resgate da pretenso de fundamentabilidade no s se conecta imediatamente questo da existncia
dessa pretenso como possui, alm disso, um significado no pouco representativo para a resposta dessa questo.
H duas posies metaticas segundo as quais a questo da fundamentabilidade de enunciados normativos pode ser respondida em sentido
positivo de forma relativamente fcil: o naturalismo e o intuicionismo.
Como naturalsticas sero aqui denominadas, com Moore, aquelas
teorias em que se supe que expresses normativas como bom e
devido podem ser definidas atravs de expresses descritivas.7 Se isso
fosse possvel, as expresses normativas encontradas em proposies
normativas poderiam ser substitudas por expresses descritivas. Toda proposio normativa se transformaria assim em uma proposio descritiva.
Enquanto tal, ela seria verificvel de acordo com os procedimentos das

66/443

cincias da natureza e das cincias sociais empricas. A tarefa da tica se


limitaria traduo de expresses normativas em expresses descritivas.
Sero denominadas intuicionistas as teorias segundo as quais expresses como bom e devido representam quaisquer propriedades ou
relaes de natureza no emprica.8 Essas entidades no empricas no seriam reconhecidas pelos cinco sentidos, mas sim por uma outra faculdade.
Em alguns autores essa outra faculdade algo com um sexto sentido, em
outros ela algo como a capacidade de percepo apriorstica, e ainda em
outros as duas coisas se misturam. Apesar das vrias diferenas individuais
que dizem respeito sobretudo ao que so essas entidades que podem ser reconhecidas dessa maneira indicada, as teorias intuicionistas possuem algo
em comum: a empreitada da fundamentao de enunciados normativos
realizada essencialmente atravs de evidncias de um tipo qualquer.
Tanto contra o naturalismo9 quanto contra o intuicionismo10 foram apresentados inmeros argumentos. Um argumento central contra as teorias
naturalistas consiste no fato de que atravs da reduo do discurso moral a
um discurso emprico no so abrangidas caractersticas essenciais da linguagem normativa. A funo da linguagem normativa no se limita
descrio do mundo.11 Isso se mostra por exemplo pelo fato de que duas
pessoas, A e B, que discutem a correo ou a verdade da afirmao x
bom, no devem ainda terminar sua discusso se A define bom atravs
de G1 e B define bom atravs de G2 e ambos averiguam que x G1
verdadeiro e x G2 falso. Contra o intuicionismo pode se alegar
sobretudo que ele, tendo em vista o fato de que pessoas diferentes experimentam evidncias diferentes, no pode fornecer um critrio para evidncias corretas e erradas, legtimas e ilegtimas.12 Por isso, no resultado, o
intuicionismo move-se na mesma direo do subjetivismo.13 Essas observaes so suficientes aqui. Talvez os argumentos apresentados contra o
naturalismo e o intuicionismo no sejam adequados para mostrar que as
teorias indicadas atravs dessas expresses sejam, em todas as suas as variaes e em todos seus aspectos, insustentveis. Esse poderia ser o caso especialmente das teorias neonaturalsticas14 e neointuicionistas.15 Contudo, a
crtica a esses rudimentos abalou to fortemente sua plausibilidade que h

67/443

razes suficientes para procurar outras possibilidades de fundamentao de


enunciados normativos.
Quem, para um enunciado normativo como A agiu mal (N), apresenta como razo algo como A mentiu (G), supe uma regra como
mentir errado (R), a partir da qual, junto com G, segue-se logicamente
N. Como Hare acentuou, a noo de uma razo inclui, como sempre,
[...] a noo de uma regra que estabelece que uma coisa uma razo para
outra coisa.16 Por isso N pode, no caso apresentado, ser caracterizada
como fundamentvel atravs de G e R. Quem quer colocar em dvida a
fundamentao de N atravs de G e R pode atacar G ou R. Quando R
atacada preciso fundamentar a regra que se expressa como mentir
errado.
Nessa fundamentao de segundo grau pode ser apresentada como
razo uma proposio como a mentira d origem a sofrimento evitvel
(G). Ao fazer isso ser presumida, por outro lado, uma regra como aquilo
que d origem a sofrimento evitvel ruim (R). Se agora se quiser fundamentar R de acordo com esse padro, ser necessria uma outra regra
(R), e assim por diante. Um regresso ao infinito parece poder ser evitado
somente se a fundamentao interrompida e substituda por uma resoluo que no ser mais fundamentada. A consequncia disso seria que s
se poderia falar da correo ou da verdade do enunciado a ser fundamentado (N) somente em um sentido muito limitado. O carter arbitrrio
dessa resoluo se transferiria a toda a fundamentao dela dependente. A
tentativa de continuar fundamentando enunciados normativos da forma
sugerida levaria assim a um regresso ao infinito ou, no melhor caso, a uma
deciso explicvel ainda psicolgica e sociologicamente, porm no mais
justificvel. Ambas s podem ser evitadas atravs de um crculo vicioso, o
que no uma soluo aceitvel.

68/443

1.2. AS NOES FUNDAMENTAIS DA TEORIA DO DISCURSO


Essa situao, designada por Albert como trilema de Mnchhausen,17 no porm uma situao sem sada. Ela pode ser evitada
quando a exigncia para se continuar a fundamentao de todo enunciado
atravs de outro enunciado substituda por uma linha de exigncias sobre
a atividade de fundamentao. Essas exigncias podem ser formuladas
como regras e formas do discurso racional. As regras do discurso racional
se referem no s, como as regras da lgica, a enunciados, mas tambm,
alm disso, ao comportamento do falante. Nessa medida, elas podem ser
denominadas regras pragmticas. Constitui uma tarefa de uma teoria do
discurso prtico racional estabelecer um tal sistema de regras e formas,18
fundament-lo e verificar sua consistncia e eficincia.
Podem ser distinguidos os mais diferentes tipos de sistemas de regras.
Sob o ponto de vista do sistema a ser sugerido aqui, constituem casos extremos aqueles sistemas em que regras ou condies18a excessivamente fortes so formuladas, de modo que as decises a serem produzidas de acordo
com essas regras e sob essas condies so assim estipuladas. Nesse sentido Rawls fala por exemplo que a escolha de seus princpios da justia a
nica escolha coerente com a descrio completa da posio original.19
Isso significa que, na posio original, a escolha pode ser feita do ponto
de vista de uma pessoa escolhida por acaso.20 Por isso teorias como a de
Rawls no so teorias da discusso racional, mas sim teorias da deciso. A
observao de Rawls de que todos possuem os mesmos direitos no procedimento de escolha de princpios, cada um pode apresentar propostas,
submeter razes para sua aceitao e assim por diante,21 no contm portanto uma descrio da posio original essencial para sua teoria.
Teorias como aquela proposta por Rawls prometem vantagens inquestionveis. A geometria moral ambicionada por Rawls (moral geometry)22
seria, caso ela fosse possvel em uma extenso digna de meno, j por
causa da segurana a ela conectada, um ganho considervel para a filosofia
moral. Na verdade essas vantagens parecem ser limitadas. Desse modo, a
fundamentao dos dois princpios da justia de Rawls pressupe, dentre
outras, sua teoria dos bens bsicos,23 sua definio dos menos favorecidos24

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25

e sua mxima de deciso de minimizao dos riscos. Alm disso, na aplicao dos princpios de Rawls sequncia de quatro estgios26 por ele
proposta so necessrias tantas consideraes que ele prprio fala em uma
indeterminao na teoria da justia.27
Com isso so relativizadas as vantagens dos enfoques tericodecisrios.
Essas observaes no devem ser entendidas como uma crtica teoria de Rawls. Tal crtica no seria possvel de modo algum nesse curto espao. A finalidade delas se esgota em separar e indicar o tipo de teoria
desenvolvido por Rawls do tipo de teoria aqui proposta e quais razes do
impulso ao desenvolvimento de uma teoria desse tipo. Com isso no est
excluda uma compatibilidade das duas teorias. Esse seria porm um outro
tema.
Casos extremos na outra direo constituem as teorias que renunciam
completamente ou amplamente indicao de regras e formas fixas de argumentao prtica. Exemplos de teorias de tal tipo so as concepes
desenvolvidas pela tpica jurdica.28 A afirmativa de Viehweg, de que a
discusso permanece obviamente como a nica instncia de controle,29
tpica. Com isso a questo sobre como se deve controlar a discusso no
respondida. Para isso necessria a indicao de regras e formas, cuja observncia garante a racionalidade da discusso.
A medida do controle aumenta com a fora das regras e formas. Um
sistema de regras e formas S1 em um sentido comum mais forte que um
sistema S2 quando S1 tambm exclui todos os atos de fala que S2 exclui e
adicionalmente exclui pelo menos um ato que S2 no exclui. O dilema de
toda teoria do discurso prtico consiste no fato de sua significncia decisria e com isso sua utilidade aumentarem com a medida de sua fora,
mas suas chances de ser em geral aceita diminurem com isso. Quem exige
por exemplo somente a observncia das regras da lgica, a verdade das
premissas empricas empregadas e talvez ainda a considerao das consequncias pode rapidamente encontrar ampla concordncia em relao a
essas exigncias, mas tem que pagar por isso com a fraqueza dos critrios
oferecidos.

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1.3. A FUNDAMENTAO DAS REGRAS DO DISCURSO


Assim coloca-se o problema de como as regras do discurso podem ser
fundamentadas. primeira vista esse problema no parece ter soluo. As
regras do discurso prtico racional so normas para a fundamentao de
normas. Por isso, no seriam necessrias para sua justificao normas de
terceiro grau, de modo que as dificuldades que resultaram da fundamentao de normas de primeiro grau apenas se repetiriam? Antes de se
procurar uma resposta para essa pergunta devem primeiramente ser consideradas as possibilidades de fundamentao das regras isoladas do discurso
bem como dos sistemas dessas regras. Com isso o conceito de fundamentao ser tomado em sentido muito amplo. Podem ser distinguidos, de
forma rudimentar, quatro formas de fundamentao.
1.3.1. A fundamentao tcnica
A primeira consiste em justificar as regras do discurso atravs da indicao de fins que devem ser alcanados atravs de seu cumprimento.
Assim procedem por exemplo Lorenzen e Schwemmer, quando procuram
tornar razoveis suas regras da deliberao prtica racional atravs da indicao do fim da soluo pacfica de conflitos,30 bem como H. P. Grice,
que procura formular seu postulado da conversao de modo que sua observncia sirva ao fim de dar e receber informaes e influenciar e ser influenciado pelos outros.31 As regras do discurso tm como base, nesse
caso, regras tcnicas, ou seja, regras que prescrevem meios para determinados fins.32 Desse modo essa forma de fundamentao pode ser denominada
tcnica.
Contra a fundamentao tcnica podem ser levantadas, sobretudo,
duas objees. Uma objeo afirma que seria preciso novamente fundamentar o fim. A fundamentao tcnica s consegue fazer isso um pouco
mais. A hierarquia de fins termina. Para a outra objeo um fim que
pudesse fundamentar todas as regras do discurso, ou seja, o sistema das

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regras do discurso, seria to geral que normas incompatveis entre si poderiam ser propostas com meio para atingi-lo o que vale por exemplo
para fins como a felicidade ou a dignidade humana, ou ento o estado distinguido como fim j definido atravs da observncia dessas normas.
Esse seria por exemplo o caso quando se compreende o fim da soluo
pacfica de conflitos no como um estado de pacificao, o que tambm
Lorenzen e Schwemmer recusam,33 mas sim como um estado em que os
conflitos so solucionados racionalmente.
Isso no significa que a forma de fundamentao tcnica no tenha
nenhum valor. Na verdade ela intil para uma fundamentao completa
de todas as regras, mas para a fundamentao de regras concretas atravs
de fins limitados que devem contudo ser justificados de acordo com outras
formas de fundamentao ela parece no s absolutamente adequada, como
tambm indispensvel.34
1.3.2. A fundamentao emprica
Uma segunda possibilidade consiste em se mostrar que determinadas
regras de fato valem, ou seja, de fato so observadas, ou que os resultados
individuais que podem ser produzidos por determinadas regras correspondem a nossas convices normativas de fato existentes. Essa forma de fundamentao pode ser denominada emprica.35
O problema fundamental da forma de fundamentao emprica consiste na passagem da constatao de que uma regra de fato vale ou corresponde a convices faticamente existentes constatao de que sua observncia leva a resultados corretos ou verdadeiros, ou seja, que ela , nesse
sentido, racional. Aqui se trata de um caso especial de derivao de um dever ser a partir de um ser. Essa derivao s seria autorizada quando se
aceita a premissa de que a prtica existente ou que as convices faticamente existentes so racionais.
Essa premissa certamente no completamente despropositada. Todavia a existncia de determinada prtica prova que ela , em geral, possvel. Dela no se pode ter certeza por sugesto de mtodos ainda no comprovados. A existncia de uma prtica, como a existncia de determinadas

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convices normativas, mostra tambm que contra ela ainda no foram expostas razes to convincentes a ponto de levar todos os participantes da
prtica ou titulares dos convencimentos a abandon-la. Se for levado em
considerao que nem sempre, porm frequentemente, existe a possibilidade de sua crtica, ento no se poder negar a ela uma razoabilidade limitada, pelo menos na medida em que ela resistir a crticas. Uma importante
vantagem da forma de fundamentao emprica consiste no fato de que em
seu contexto possvel indicar contradies em determinada prtica e incompatibilidades entre convices normativas fticas. Atravs disso o parceiro da fundamentao pode ser movido a desistir de determinadas regras
ou determinadas convices a fim de manter outras regras ou convices a
elas contraditrias que, porm, lhe parecem importantes. Por fim, a prtica
existente e as convices existentes so interessantes heuristicamente. Dificilmente pode se supor que qualquer terico do discurso esteja em posio
de construir, sem adotar pressupostos, toda a variedade de regras e formas.
Parece portanto fazer sentido primeiro analisar a prtica existente e as convices existentes e partir temporariamente delas.36
Por outro lado, a histria por exemplo das cincias e do direito processual mostra que a prtica exercida em um determinado momento no s
no a nica possvel como pode no ser a melhor. Uma afirmao como a
de Hegel, o que racional real; e o que real racional,37 precisa por
isso pelo menos no ser tomada literalmente. Uma fundamentao emprica
no sentido indicado por isso sempre somente temporria em vista das correes atravs de outras formas de fundamentao.
1.3.3. A fundamentao definitria
Um caminho que frequentemente se cruza com outras formas de fundamentao toma aquele que define, analisa, apresenta e prope para aceitao um sistema de regras definidor de uma prtica construda faticamente
existente ou meramente possvel (inclusive aqueles princpios que possivelmente servem de base para um tal sistema de regras). Importante para essa
forma de fundamentao somente o fato de que a apresentao de um sistema definidor de uma prtica como uma resoluo de aceitao

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considerada motivante. Com isso no est contudo excludo que sejam utilizadas tambm outras formas de fundamentao, como por exemplo a indicao de que as regras propostas j (j sempre) so observadas faticamente e devem ser confirmadas deliberadamente somente mais uma vez ou
que sua observncia gera determinadas consequncias. Isso depende
somente do fato de a apresentao de um sistema de regras tambm ser
vista, independentemente da indicao de outras razes, como razo ou
motivo para sua aceitao. Essa forma de fundamentao deve ser denominada definitria.38
A forma de fundamentao definitria possui uma fraqueza que se
mostra problemtica at o ponto de se perguntar se, no caso dela, trata-se
na verdade de uma forma de fundamentao. Para o sistema de regras a ser
fundamentado no so introduzidas outras razes adicionais; ele simplesmente explicitado e apresentado. Isso deve ser suficiente como motivo ou
razo. Assim, a forma de fundamentao definitria inclui uma certa medida de deciso ou de arbtrio. Todavia no se poder dispens-la,
considerando-a sem sentido. Faz diferena se se decide por um sistema de
regras explicitamente formulado e completamente apresentado ou se se
escolhe algo sem esse xito analtico-conceitual. No que diz respeito ainda
a um outro aspecto a forma de fundamentao definitria pode ser
vantajosa. Ela permite a construo de sistemas de regras inteiramente
novos.
1.3.4. A fundamentao pragmtica-universal
Por fim, um quarto caminho consiste que se mostre que a validade de
determinadas regras a condio de possibilidade da comunicao lingustica. Segundo Apel, a validade dessas regras s pode ser provada, de
forma conclusiva [...], a partir da perspectiva da reflexo pragmtica-transcendental.39 Desse modo deve ser possvel fundamentar normas de comunicao que ns na verdade violamos, no porm como normas que (podemos) negar a partir de nossa deciso privada sem abolirmos uma condio da comunicao em geral e assim tambm do entendimento com ns
mesmos.40 Ao mesmo tempo Habermas hesita em empregar o termo

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transcendental, cunhado por Kant. Ele apresenta duas razes: trata-se, (1)
no caso das regras do discurso, no como em Kant, da constituio da experincia, mas sim da produo de argumentos,41 e no se pode, (2) quando
se reala essas regras, distinguir nitidamente a anlise lgica da anlise emprica.42 A partir disso ele prope, para a reconstruo das pressuposies
gerais e inevitveis dos processos possveis de entendimento,43 a expresso pragmtica universal. Uma vez que essa expresso, ao contrrio
da expresso pragmtica transcendental de Apel, desperta menos associaes que podem produzir mal-entendidos e seria perfeitamente adequada
para designar tambm a formulao de Apel (seria preciso ento distinguir
os diversos tipos de pragmtica universal), deve-se preferi-la. A quarta
forma de fundamentao pode por isso ser denominada pragmticauniversal.
Uma variante fraca dessa forma de fundamentao consiste em se
mostrar que (1) a validade de determinadas regras constitutiva44 da possibilidade de determinados atos de fala e que (2) ns no podemos abdicar
desses atos de fala sem renunciar a formas de comportamento que ns consideramos especificamente humanas.45
As variantes da forma de fundamentao pragmtica-universal apresentam inmeros problemas. Coloca-se no s a questo de quais regras
correspondem a pressuposies gerais e inevitveis dos processos possveis de entendimento, quais regras so constitutivas para quais atos de
fala, o que so formas de comportamento especificamente humanas e quais
atos de fala so necessrios para elas; trata-se, alm disso, da possibilidade
terico-cientfica desses processos de fundamentao em geral. Nessa disputa, que pode ser considerada uma nova variante da velha controvrsia
entre a postura lgico-emprica e a postura transcendental-filosfica, no se
deve entrar aqui.46 Deve ser apenas notado que os frontes dessa disputa no
so mais, de modo algum, claros. Ainda assim pode se insistir que quando
se pode mostrar que determinadas regras so em geral e necessariamente
pressupostas na comunicao lingustica ou so constitutivas para formas
de comportamento especificamente humanas, pode-se perfeitamente falar
em uma fundamentao dessas regras. Uma tal fundamentao parece

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entretanto ser possvel somente para um nmero relativamente menor de


regras fundamentais.
1.3.5. O discurso terico-discursivo
A caracterizao dessas quatro formas de fundamentao no possui
pretenso de completude. bem possvel pensar que ainda existam outros
mtodos; certamente outras classificaes so possveis e com certeza dentro das formas de fundamentao individuais se poderia ainda fazer diferenciaes. As consideraes postas mostram porm de forma clara suficiente que no se pode encontrar uma forma de fundamentao sem pontos
fracos. Na fundamentao tcnica precisam ser pressupostos fins no justificados. Nela existe ainda o perigo de os fins serem demasiadamente abstratos ou de eles j conterem as regras a serem fundamentadas. O mtodo
emprico transforma a prtica existente ou as convices existentes em medida da razo, o definitrio , no final das contas, arbitrrio, e o
pragmtico-universal, , na melhor das hipteses, adequado para a fundamentao de regras menos fundamentais.
Por outro lado no se vai querer renunciar inteiramente a nenhuma das
formas de fundamentao. Cada um dos mtodos parece conter um aspecto
importante. As regras que podem ser fundamentadas atravs da pragmtica
universal devem ser consideradas valiosas. As regras vlidas faticamente
possuem a vantagem de que se sabe que seu cumprimento possvel. Na
medida em que seja possvel uma crtica a elas, elas podem ser consideradas satisfeitas, e, por fim, o terico do discurso deve, em sua prpria fundamentao, pelo menos inicialmente, deixar-se guiar por elas. As regras empiricamente encontradas podem, alm disso, ser investigadas de acordo
com sua convenincia e ser confrontadas com outros sistemas de regras
construdos de acordo com outras convenincias. O mtodo definitrio
abre, atravs da construo de novos sistemas de regras, o caminho para
novas formas de processos.
Esse resultado deixa claro que um discurso sobre regras do discurso
faz tambm sentido. Um tal discurso pode ser denominado discurso
terico-discursivo. Como as quatro formas de fundamentao do discurso

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terico-discursivo que acabamos de esboar devem ser aplicadas algo que


deve ser deixado aos participantes do discurso. Na discusso no contexto
dessas quatro formas de fundamentao j sero tambm observadas
regras. Trata-se, no caso dessas regras, em parte de regras faticamente vlidas no grupo do falante, em parte de regras j temporariamente fundamentadas. O fato de se proceder no s de acordo com regras fundamentadas no irracional. Como esse proceder s de acordo com regras fundamentadas no possvel e como racional dar incio ao discurso, racional
comear primeiramente com base em regras no fundamentadas.
Discursos terico-discursivos podem se desenvolver de formas bem
diferentes. At agora predominam discusses em que, na maior parte, a
questo sobre a fundamentabilidade das regras do discurso, ligada s teorias da linguagem, debatida. Uma outra possibilidade a investigao de
regras ou formas isoladas. Aqui dever ser tomado um outro caminho.
Procurar-se- formular explicitamente um sistema to completo quanto
possvel de regras e formas. Com isso no se partir somente das discusses lingusticas e transcendental-filosficas atuais, mas, sobretudo,
tambm da discusso no contexto da filosofia moral analtica. A formulao explcita de um tal sistema promete a vantagem de tornar expostos
em uma extenso total os problemas de uma teoria do discurso, possibilitar
controles de coerncia e facilitar ou possibilitar a reviso da utilidade das
teorias do discurso. O preo de uma tal tentativa, que consiste no fato de os
problemas ligados a cada regra e a cada forma poder, na melhor das
hipteses, apenas ser mencionado, ser aqui aceito.47 No menos importante o fato de a formulao explcita ter como fim fazer ressaltar mais
claramente os defeitos que podem se relacionar ao contedo das regras,
incompletude das enumeraes, superficialidade de regras e formas individuais, bem como sua formulao formal insuficiente. Caso esses defeitos possam ser eliminados, poderia ser possvel um dia construir algo com
um cdigo da razo prtica. Um tal cdigo seria o resumo e a formulao
explcita das regras e formas da argumentao prtica, em parte mencionadas e em parte analisadas somente isoladamente em tantos escritos.

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1.4. AS REGRAS E FORMAS DO DISCURSO PRTICO


As regras definidoras do discurso prtico so de tipos muito distintos.
Existem regras que valem apenas no discurso prtico e regras que valem
em outros jogos de linguagem. H comandos, proibies e permisses. Algumas regras exigem observncia estrita, outras contm exigncias que s
podem ser cumpridas de forma aproximada. H ainda regras que normatizam o comportamento dentro do discurso prtico e regras que dizem respeito ao estabelecimento da transio para outras formas de discurso. Por
fim preciso distinguir as regras do discurso das formas de argumentos.
A seguir as diferentes regras e formas sero resumidas respectivamente em grupos.
1.4.1. As regras fundamentais
A validade do primeiro grupo de regras condio de possibilidade de
toda comunicao lingustica que trata da correo ou da verdade:
(1.1) Nenhum falante pode se contradizer.
(1.2) Todo falante s pode afirmar aquilo em que ele prprio acredita.
(1.3) Todo falante que emprega um predicado F a um objeto A deve
estar preparado para empregar F a todo objeto que se assemelha
a A em todos os aspectos relevantes.
(1.4) Falantes diferentes no podem usar a mesma expresso em sentidos diferentes.
(1.1) se refere s regras da lgica. Essas regras sero aqui pressupostas. preciso porm notar duas coisas. Por um lado aceitar-se- que as regras da lgica so tambm aplicveis a afirmaes normativas.48 Por outro
lado a referncia expressa em (1.1) se relaciona a regras no s da lgica
clssica, mas sobretudo s da lgica dentica.49 A proibio de se
contradizer estende-se por isso tambm a incompatibilidades denticas.

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(1.2) assegura a honestidade da discusso. (1.2) constitutiva de toda


comunicao lingustica.50 Sem (1.2) o mentir no seria possvel, pois se
no pressuposta uma regra que exige a honestidade o engano no
pensvel. Com isso (1.2) no impede a manifestao de especulaes, ela
exige apenas que elas sejam identificadas como tais. (1.3) se relaciona ao
uso de expresses por um falante, (1.4) ao uso de expresses por falantes
diferentes. Na medida em que (1.3) exige a disposio para uma aplicao
mais coerente ela formulada de forma mais forte. Essa no porm uma
diferena essencial, pois poder-se-ia fortalecer (1.4) afirmando que s usa
uma expresso aquele que est preparado para empreg-la quando ela
empregvel. Sob essa condio poderia se resumir (1.3) e (1.4) em uma regra que exige que todos os falantes devem usar todas as expresses com o
mesmo significado. A no ocorrncia disso tem aqui origem no fato de que
(1.3) e (1.4) contm aspectos completamente diferentes dessas regras
gerais, que vale a pena distinguir.
(1.3) diz respeito coerncia do falante. Em uma expresso avaliativa
(1.3) assume a seguinte forma:
(1.3) Todo falante s pode afirmar aqueles juzos de valor e de dever
nos quais aquilo que ele afirma seria por ele igualmente afirmado em todas as situaes que so semelhantes em todos os aspectos relevantes.
(1.3) uma formulao do princpio de universalizabilidade de
Hare.51
(1.4) exige a harmonia do uso da linguagem. Como se pode produzir e
assegurar essa harmonia controverso. Os representantes da escola de Erlangen reivindicam, para esse fim, que toda expresso deve ser ortolinguisticamente normatizada. Aqui a linguagem coloquial seria aplicvel
apenas alternativamente.52 Se esse programa factvel uma questo que
pode ficar, aqui, aberta.53 De qualquer modo parece ser suficiente partir em
primeiro lugar da linguagem coloquial e ento, quando ocorrerem obscuridades emergentes e mal-entendidos, encontrar estipulaes sobre o uso das
palavras.

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As discusses realizadas para esclarecimento de problemas de compreenso podem ser entendidas como discurso de um tipo prprio. Elas podem ser denominadas discursos analtico-lingusticos. Alm da produo
de um uso comum da linguagem trata-se, no discurso analtico-lingustico,
de assegurar falas claras e com sentido. (1.4) poderia neste ponto ser
completada.
1.4.2. As regras da razo
O fato de que com juzos de valor e de dever se levante uma pretenso
de correo ou verdade significa que juzos de valor e de dever devem ser
entendidos como verdadeiras afirmaes.54 Discursos prticos tratam da legitimao de tais afirmaes.55 Na discusso dessas afirmaes so novamente estabelecidas afirmaes e assim por diante. Tambm para refutar
algo, para responder perguntas e para fundamentar propostas so necessrias afirmaes. Um discurso prtico sem afirmaes no possvel.
Quem afirma algo quer no s expressar que acredita em algo; ele
alega algo alm disso, a saber, que aquilo que ele fala tambm fundamentvel, verdadeiro ou correto. Isso vale da mesma forma para enunciados normativos e no-normativos.
A pretenso de fundamentabilidade no tem como contedo o fato de
o prprio falante estar na posio de oferecer uma fundamentao. suficiente que ele se refira competncia de fundamentao de determinadas
pessoas ou de pessoas determinveis. A referncia competncia de fundamentao pode, assim como todo argumento, ser discutida. Assim pode se
perguntar se a autoridade invocada pelo falante de fato garante a correo
de sua tese. Aqui possvel e em regra necessrio entrar na correo material de sua afirmao. Assim a referncia competncia de fundamentao
de outras pessoas determinadas ou determinveis pode ser vista como uma
fundamentao. No suficiente porm que o falante, sem que ele possa
apresentar razes para isso, simplesmente tenha a opinio de que a
qualquer momento uma pessoa qualquer estar na posio de poder fundamentar seu enunciado. A pretenso de fundamentabilidade no significa
tambm que o falante deve fundamentar todas as afirmaes em relao a

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56

todas as pessoas. Ele deve fazer isso somente quando solicitado. Quando
ele se recusa a fundamentar algo porm necessrio que ele possa apresentar razes que justifiquem tal recusa.
Assim, vale para o ato de fala de afirmar a seguinte regra:
(2) Todo falante deve fundamentar aquilo que ele afirma quando solicitado, a no ser que ele possa apresentar razes que justifiquem
uma recusa de fundamentao.57
Essa regra pode ser denominada regra geral de fundamentao. Quem
fundamenta algo pretende, no mnimo, pelo menos no que diz respeito ao
ato de fundamentar, aceitar os outros como parceiros de fundamentao
igualmente legitimados e no exercer ele prprio coao ou apoiar-se em
coao exercida por outros. Ele alega ainda poder defender sua afirmao
no s perante o parceiro de conversao, mas alm disso perante qualquer
pessoa. Jogos de linguagem em que no se pretende pelo menos cumprir
essa exigncia no podem ser considerados como fundamentaes.58 As
exigncias de igual legitimao, universalidade e ausncia de coao podem ser formuladas em trs regras. Essas regras correspondem s condies da situao ideal de fala estabelecidas por Habermas.59 A primeira
regra diz respeito participao em discursos. Ela tem o seguinte
contedo:
(2.1) Todo aquele que pode falar pode participar de discursos.
A segunda regra normatiza a liberdade da discusso. Ela pode ser dividida em trs exigncias:
(2.2) (a) Toda pessoa pode problematizar toda afirmao.
(b) Toda pessoa pode introduzir qualquer afirmao no discurso.
(c) Toda pessoa pode expressar suas opinies, desejos e
necessidades.
(c) possui um significado especial sobretudo em discursos prticos. A
terceira regra tem por fim a tarefa de proteger discursos da fora:

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(2.3) Nenhum falante pode ser impedido, atravs de coao prevalecente dentro ou fora do discurso, de exercer seus direitos estabelecidos em (2.1) e (2.2).
Pode-se duvidar se (2.3) na verdade uma regra do discurso. Ela poderia ser vista como condio de cumprimento de (2.1) e (2.2). porm
aqui suficiente indicar seu status especial.
Os problemas dessas regras so bvios. Em virtude de razes fticas
impossvel que todos exeram seus direitos normatizados em (2.1) e (2.2),
e pode ser posto em dvida se a ausncia de coao exigida por (2.3) pode
ser um dia alcanada. Aqui esses problemas devem ser apenas apontados;
eles devem ser discutidos abaixo, quando da explicao sobre a utilidade
da teoria do discurso. Tanto (2) quanto (2.1) (2.3) definem as condies
mais identificadoras para o conceito de racionalidade da teoria do discurso.
Por isso elas devem ser denominadas regras da razo.
1.4.3. As regras do nus da argumentao
As regras da razo permitem a todos problematizar toda afirmao de
forma ilimitada. Com isso todo falante pode, como uma criana que sempre
continua perguntando mecanicamente por que?, colocar todo falante contra a parede. ainda possvel colocar tudo de uma vez como questionvel.
Com isso coloca-se a questo da distribuio e da extenso do nus da argumentao e da fundamentao.60 Esse problema emerge em contextos
bem diferentes. Assim, segundo Singer, o princpio de generalizabilidade
exige que aquele que quer tratar uma pessoa de forma diferente de outra
pessoa deve apresentar uma razo para isso.61 Na lgica dialgica de
Lorenzen, aquele que por exemplo afirma que todo x possui a caracterstica
F (?xFx), tem o dever de mostrar em relao a todo a, que a um F (Fa).62
O princpio da inrcia de Perelman63 exige que, uma vez que uma concepo ou uma prtica tenha sido aceita, ela no pode ser recusada sem
motivo.64
A distribuio do nus da argumentao exigida por Singer resulta do
princpio de universalizabilidade (1.3) junto com a regra de

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fundamentao (2). Quem quer tratar A de modo diferente de B afirma (na


medida em que ele presume (1.3)) que existe uma diferena relevante. Ele
tem que fundamentar essa afirmao. Assim vale a seguinte regra:
(3.1) Quem quer tratar uma pessoa A de modo diferente de uma pessoa B est obrigado a fundamentar isso.65
Uma outra fundamentao de (3.1) consiste no fato de que, de acordo
com as regras da razo, todos so iguais e por isso devem ser apresentadas
razes para justificar um desvio dessa condio. As regras da razo fundamentam uma pressuposio de igualdade.66
Aqui no pode ser discutida a legitimidade de uma construo dialgica da lgica. Ser por isso apenas apontado o carter evidente do fato de
as regras da lgica imporem as mais severas obrigaes argumentativas.
Quem afirma p q deve, se seu parceiro de conversao afirma q,
ou aceitar p, ou refutar q, ou abandonar p q.
O princpio da inrcia de Perelman possui uma importncia considervel. Quando um falante afirma algo, seus parceiros de discusso tm, de
acordo com (2), o direito de exigir uma fundamentao. Um enunciado ou
uma norma contrria que pressuposta na comunidade dos falantes como
verdadeira ou vlida, mas que no expressamente afirmada ou discutida
pode, de acordo com esse princpio, ser questionada somente atravs da indicao de uma razo. Para que algo se torne objeto do discurso, ele deve
ser afirmado ou questionado atravs da indicao de razes:
(3.2) Quem ataca um enunciado ou norma que no objeto da discusso deve indicar uma razo para isso.
Nenhum falante mais tem o direito de sempre continuar exigindo de
seu parceiro razes.67 As razes do parceiro rapidamente se esgotariam. Se
o parceiro, naquilo que as regras de fundamentao o obrigam, apresentou
um motivo, ele est obrigado ainda apenas a reagir a contra-argumentos.
Ele continua simplesmente legitimado a responder tambm meras dvidas:

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(3.3) Quem apresentou um argumento est obrigado, somente quando


um contra-argumento for apresentado, a apresentar novos
argumentos.
(2.2.b) e (2.2.c) permitem que todo falante introduza no discurso a
qualquer momento qualquer afirmao, bem como expresses sobre suas
opinies, desejos e necessidades. Assim, qualquer pessoa pode, a qualquer
momento, sem que exista uma conexo com o problema discutido, apresentar argumentos por exemplo sobre o clima, bem como emitir
comentrios sobre o que ele acha do clima. No necessrio excluir completamente essas opinies. Quando ocorrem apenas ocasionalmente elas
no necessariamente prejudicam a discusso. A deciso sobre quando elas
devem ser abandonadas deve ser deixada aos participantes do discurso.
Tambm no adequado exclu-las no sentido da obrigao de expressar
somente aquilo que relevante,68 relevncia essa determinada pela teoria
do discurso. Julgar isso deve ser deixado s pessoas que argumentam. A
partir disso sugere-se a seguinte regra:
(3.4) Quem introduz no discurso uma afirmao ou um comentrio
sobre suas opinies, desejos e necessidades, que no se relaciona, como argumento, a um comentrio prvio, tem, quando
solicitado, que fundamentar o que o levou a introduzir essa
afirmao ou esse comentrio.
1.4.4. As formas de argumento
Antes de entrar na discusso de outras regras do discurso faz sentido
primeiramente abordar as formas de argumento caractersticas69 de discursos prticos.
Enunciados normativos singulares (N) so objeto imediato de discursos prticos.
H dois tipos fundamentais de fundamentao para eles. No primeiro
tipo faz-se referncia a uma regra pressuposta vlida (R), e no segundo
indica-se as consequncias (F) da observncia dos imperativos70 que N implica.71

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Entre esses dois tipos de fundamentao existe um importante parentesco estrutural. Quem, em uma fundamentao, apoia-se em uma regra,
pressupe pelo menos que as condies de aplicao dessa regra foram
cumpridas. Essas condies de aplicao podem tratar das qualidades de
uma pessoa, de uma ao ou de um objeto, da existncia de um determinado estado ou da ocorrncia de um evento determinado. Isso significa
que aquele que afirma uma regra pressupe como verdadeiro um enunciado
(T) que descreve tais qualidades, estados ou ocorrncias.
Por outro lado, aquele que apresenta como razo para N uma afirmao sobre consequncias pressupe uma regra de contedo, que determina
que alcanar essas consequncias comandado ou bom. Isso vale com base
na mxima geral a noo de uma razo, como sempre, traz consigo a
noo de uma regra que estabelece que alguma coisa uma razo para
outra coisa.72
Pode-se assim distinguir as seguintes formas de argumentos:
(4.1)

(4.2)

(4.1) e (4.2) so subformas da forma mais geral:


(4.1)

G
R
N73

Pode ser realizado um discurso terico sobre a verdade de T assim


como sobre a verdade de F de fato ser uma consequncia da ao em

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74

questo. A necessidade de se poder comear a qualquer momento um tal


discurso deve se apoiar em uma outra regra especial a ser apresentada
abaixo.
Aqui interessam sobretudo disputas sobre R. H duas possibilidades
para se defender R.
R pode ser justificada atravs da indicao do estado que predomina
quando R vale (ZR), ou atravs da indicao de um estado futuro que ser
gerado caso R seja observada (ZF). ZR e ZF distinguem-se pelo fato de que
na descrio de ZR, alm da indicao das consequncias descritveis independentemente de R, necessria uma referncia a R. Se se tem em mente
essas diferenas, porm justificvel, por motivo de simplicidade, falar,
tanto nos casos de ZR quanto nos casos de ZF, nas consequncias da regra
R (FR).
Tambm nos casos de justificao de R atravs de FR vale a proposio de que a indicao de uma razo para uma afirmao pressupe
uma regra que diz que aquilo que foi indicado como razo uma razo
para essa afirmao. Assim necessria uma regra de segundo nvel (R).
Alm da indicao a FR possvel uma indicao a uma outra regra R, que
exige R sob uma condio T que no pode ser classificada como consequncia de R. T pode por exemplo ser a indicao, de modo algum moralmente irrelevante, que uma determinada regra foi deliberada de determinada maneira.
Resultam assim duas formas de argumento de segundo nvel:
(4.3)

FR

(4.4)

Tambm no caso de (4.3) e (4.4) trata-se de subformas da forma fundamental (4).75

86/443

Em (4.1) (4.4) a aplicao de uma regra leva respectivamente a um


resultado. Regras diferentes podem porm, na fundamentao da mesma
forma ou nas fundamentaes de formas diferentes, levar a resultados incompatveis entre si. Nesses casos preciso decidir qual fundamentao
tem precedncia. As regras a que se recorre para a fundamentao de tais
decises se chamam regras de precedncia.76
Existem regras de precedncia que determinam, sob qualquer condio, dar preferncia a uma regra em relao a outras; h porm tambm
regras de precedncia que determinam dar preferncia a uma determinada
regra em relao a outras somente sob determinadas condies (C). Seja
P uma relao de prioridade entre duas regras. As regras de precedncia
podem ento ter duas formas:
(4.5)

Ri P Rk

ou Ri P Rk

(4.6)

(Ri P
Rk)C

ou (Ri P Rk)C

As regras de precedncia podem por outro lado ser justificadas de


acordo com (4.3) e (4.4).77 Quando h conflitos entre regras de precedncia
deve-se aplicar regras de precedncia de segundo nvel.
Dentro das distintas formas so possveis outras inmeras diferenciaes. Assim, por exemplo, a referncia a efeitos negativos representa
uma variante especialmente importante de (4.2) e (4.3). Talvez seja possvel encontrar tambm outras formas. Para a teoria do discurso prtico racional a ser esboada nesta investigao suficiente porm a anlise aqui
executada.
Ela mostra sobretudo uma coisa: as distintas formas de argumento so
(exceto as limitaes que resultam da existncia de dois nveis de justificao) combinveis e iterveis de vrias maneiras. As distintas conexes
entre formas de argumentos resultam em uma estrutura de argumento.78
Assim preciso distinguir entre uma estrutura de argumento regressiva e
uma aditiva.79 Fundamentaes podem ser conectadas a verificaes,

87/443
80

verificaes levam a fundamentaes. As estruturas de argumento assim


resultantes so sempre limitadas. Nunca se pode justificar todas as regras,
algumas devem sempre ser aceitas quando a atividade de justificao puder
em geral ser possvel.81 A exigncia de racionalidade no significa que todas as regras devem ser justificadas de uma vez mas somente que toda regra pode ser objeto de justificao.
1.4.5. As regras de fundamentao
Em (4.1) (4.6) foram indicadas apenas formas de argumentos utilizveis em discursos prticos. J h um ganho de racionalidade quando se
argumenta em geral atravs dessas formas e no se procura persuadir o
outro atravs do emprego de meios persuasivos.82 Por outro lado, quaisquer
enunciados normativos e regras podem ser justificadas atravs dessas
formas. Deve-se por isso continuar procurando regras para as fundamentaes efetuadas atravs dessas formas.
As diversas variantes do princpio de generalizabilidade constituem
um importante primeiro grupo de regras.83 Devem ser distinguidas aqui trs
formulaes da exigncia de generalizabilidade: a de Hare, a de Habermas
e a de Baier.84
O princpio da universalizabilidade de Hare j foi formulado como regra (1.3). A partir desse princpio, junto com o princpio da prescritividade, Hare obtm uma exigncia como a seguinte:85
(5.1.1) Toda pessoa deve poder aceitar as consequncias86 de uma regra pressuposta em um enunciado normativo por ela afirmado
para a satisfao dos interesses de toda e qualquer pessoa, tambm no caso hipottico de ela se encontrar na situao dessa
pessoa.87
Resumindo: toda pessoa deve poder concordar com as consequncias
para todos da regra por ela pressuposta ou afirmada.
O princpio de generalizabilidade de Habermas resulta imediatamente
da estrutura do discurso determinada pelas regras da razo ([2.1]-[2.3]).

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Quando todos deliberam sobre questes prticas com iguais direitos,


somente os enunciados normativos e regras que todos podem aceitar podem ter um consentimento geral. Em (5.1.1) assume-se a noo do falante
isolado. O princpio de generalizabilidade de Habermas se refere a concepes comuns a serem produzidas no discurso. Ele pode ser formulado
da seguinte forma:
(5.1.2) As consequncias de toda regra para a satisfao dos interesses
de toda e qualquer pessoa devem poder ser aceitas por todos.88
Resumindo: todos devem poder concordar com todas as regras. (5.1.2)
compartilha o carter ideal das regras da razo.
O princpio de Baier pode ser fundamentado atravs da exigncia de
sinceridade e honestidade vlida no discurso. Poder-se-ia conceb-lo como
uma concretizao de (1.2). Ele exclui imediatamente uma srie de regras
como no-fundamentveis:89
(5.1.3) Toda regra deve ser ensinvel aberta e geralmente.
Tambm (5.1.1)-(5.1.3) ainda no oferecem algo como a garantia de
um acordo racional. (5.1.1) permite partir das diversas convices normativas disponveis faticamente do respectivo falante, (5.1.2) compartilha o
carter ideal das regras do discurso e (5.1.3) exclui apenas relativamente
poucas regras morais. No ento possvel indicar um processo que leve,
em todos os casos, a um acordo racional. Seria porm j um grande passo
se houvesse um processo que pelo menos aumentasse a probabilidade de
mudana das concepes incompatveis faticamente afirmadas, em direo
a um acordo racional. Um tal processo foi sugerido por Habermas,90 bem
como por Lorenzen e Schwemmer,91 em uma forma elaborada em detalhes,
atravs do programa da gnese crtica. Em uma tal gnese o desenvolvimento do sistema de regras morais reconstrudo pelo participante do discurso. Com os diversos nveis de desenvolvimento pode-se averiguar em
que medida as condies do discurso racional foram realizadas. Em conformidade com isso podem ser criticadas as regras produzidas nesse processo

89/443

de desenvolvimento, que determinam ento nossa forma de argumentar.


Assim pode ser formulada ainda a seguinte regra do discurso:
(5.2.1) As regras morais que servem de base s concepes morais do
falante devem poder resistir reviso, em uma gnese histrica
crtica. Uma regra moral no resiste a uma tal reviso:
a) quando originalmente se podia racionalmente justific-la,
porm ela perdeu ento sua legitimidade, ou
b) quando originalmente no se podia racionalmente justific-la
e no se pode produzir novas razes suficientes a seu favor.
A reviso histrico-social da produo de normas proposta por Lorenzen e Schwemmer deve ser completada com a reviso da produo individual de concepes normativas:
(5.2.2) As regras morais que servem de base s concepes morais do
falante devem poder resistir reviso de sua histria individual
de produo. Uma regra moral no resiste a uma tal reviso
quando ela foi assumida somente com base em condies sociais que no so justificveis.
Deve aqui permanecer aberto o que so condies sociais que no
so justificveis. Aqui pode-se apenas observar que definitivamente no
se pode justificar condies sociais que impeam o atingido de estar preparado para discursos ou em posio de deles participar.
Uma ltima regra desse grupo resulta do fato de discursos prticos
serem conduzidos para o fim de solucionar determinadas questes prticas
de fato existentes. Isso significa que deve ser possvel transpor o resultado
de um discurso em aes. Pode-se na verdade tambm promover discursos
por diverso, mas essa possibilidade , ao contrrio da primeira, parasitria.
Disso resulta que discursos prticos devem levar a resultados que tambm
possam ser realizados:
(5.3) Deve-se observar os limites fticos da realizabilidade.92

90/443

A aplicao de (5.3) pressupe considerveis conhecimentos empricos. (5.1)-(5.3) decidem imediatamente sobre o contedo dos enunciados e
regras a serem fundamentados. Elas devem por isso ser denominadas regras de fundamentao.
1.4.6. As regras de transio
J foi estabelecido que em discursos prticos frequentemente
emergem problemas que no podem ser solucionados com os meios da argumentao prtica. Aqui pode se tratar de questes de fato, especialmente
a previso de consequncias, de problemas lingusticos, especialmente
problemas de compreenso, e de questes que dizem respeito prpria discusso prtica. Nesses casos tambm deve ser possvel passar a outras
formas de discurso. Essa possibilidade assegurada atravs das seguintes
regras:
(6.1) possvel a qualquer momento que todo participante passe a um
discurso terico (emprico).
(6.2) possvel a qualquer momento que todo participante passe a um
discurso lingustico-analtico.
(6.3) possvel a qualquer momento que todo participante passe a um
discurso terico-discursivo.
(6.1)-(6.3) devem ser denominadas regras de transio.
(6.1) tem um significado especial. Frequentemente os falantes concordam com as premissas normativas, mas discordam das premissas fticas.
Frequentemente o conhecimento emprico necessrio no pode ser conseguido com a certeza desejvel. Nessa situao so necessrias regras de
presuno racionais.

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1.5. A UTILIDADE DA TEORIA DO DISCURSO


As regras e formas introduzidas no oferecem garantia de que se obtenha acordo em toda questo prtica e nem que um acordo alcanado seja
definitivo e irrefutvel. Isso ocorre especialmente porque as regras da razo
(2.1)-(2.3) podem ser cumpridas apenas parcialmente, porque nem todos os
passos da argumentao so estipulados, bem como porque todo discurso
est ligado a representaes normativas historicamente fixadas e mutveis.
Com isso coloca-se a questo sobre a utilidade do sistema de regras obtido.
Essa questo tem diversos significados e pode ser estabelecida a partir
de diferentes pressupostos. O pressuposto mais forte seria considerar uma
teoria do discurso til apenas se ela levasse, em todos os casos, a um resultado seguro. Isso seria possvel se as regras do discurso fossem formuladas de uma forma to forte a ponto de poderem conter, em um sentido que
no ser especificado mais de perto aqui, a soluo de todo caso individual.
Isso s poderia ser alcanvel se as regras processuais fossem completadas
com regras materiais, o que acabaria sendo uma codificao de uma moral.
As desvantagens so bvias. Uma tal codificao de uma moral dificilmente poderia aspirar um consentimento geral. A maior segurana dos resultados deveria ser paga com uma maior insegurana dos pressupostos.
Alm disso, uma tal codificao, como ensina a experincia das codificaes jurdicas, de modo algum levaria sempre a um resultado seguro. A
insegurana seria apenas reduzida, mas no eliminada.
Uma vez que no se vislumbra nenhum outro processo de fundamentao que garanta, em casos de alta aceitabilidade dos pressupostos, a
segurana dos resultados, aquele que insiste nessa segurana deve renunciar inteiramente s regras de fundamentao. A ele restaria a mera deciso. Um tal ponto de vista tudo ou nada no necessrio e no faz sentido. Os procedimentos das cincias empricas tambm no garantem certeza definitiva em relao a todas as questes.

92/443

1.5.1. Necessidade, impossibilidade e possibilidade discursivas


Seria um equvoco concluir, em virtude do fato de as regras do discurso no garantirem a certeza em todos os casos, que qualquer coisa
compatvel com elas. H alguns resultados que, atravs delas, so
forosamente exigidos ou excludos. Isso vale por exemplo para normas
que excluem inteiramente pessoas do desenvolvimento discursivo, atribuindo a elas o status jurdico de escravas. Nesse sentido pode-se falar
em impossibilidade discursiva e em necessidade discursiva.
Nos casos em que dois enunciados normativos incompatveis entre si
podem ser fundamentados sem violar as regras do discurso93 pode-se falar
em possibilidade discursiva. O espao do discursivamente possvel na
verdade amplo, mas no chega nem perto de significar ser tudo possvel.
Ele ainda limitado pelo fato de que muitas coisas que seriam possveis de
acordo com as regras do discurso sozinhas, ou seja, sob os pressupostos de
indivduos em diversas condies, no so possveis de acordo com as regras do discurso em conjunto com as condies fticas dos participantes do
discurso. Como, nesse sentido, a teoria do discurso deixa muito queles
que discutem, ela pressupe que eles so suficientemente razoveis para,
sob as condies do discurso, alcanar resultados razoveis.
1.5.2. A funo da teoria do discurso como instrumento de crtica
O julgamento da utilidade da teoria do discurso deve ocorrer luz de
quatro funes que ela pode cumprir. Uma primeira funo aquela de instrumento de crtica. Assim pode-se mostrar que aquele que afirma enunciados normativos individuais no poderia manter, de acordo com a discusso que ocorre em conformidade com as regras do discurso, aquilo que
ele afirma. Esse o caso quando por exemplo se verifica que o enunciado
normativo afirmado leva a contradies (1.1), no resiste verificao das
formas de argumento (4.1)-(4.6), no seria aceito pelo falante se ele prprio
tivesse que suportar as consequncias que o enunciado implica (5.1.1), ou
quando ele percebe com base em quais condies de socializao ele
chegou a essa concluso (5.2.2) e assim por diante. Argumentaes podem

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ainda ser criticadas pelo fato de no ocorrer uma confrontao atravs de


argumentos de falantes potenciais, na medida em que h uma violao das
regras da razo (2.1) e (2.2).
1.5.3. A funo da teoria do discurso como critrio hipottico
A funo de critrio hipottico positivo ou negativo da correo ou
verdade de enunciados normativos relaciona-se funo de instrumento de
crtica. A funo das regras como critrio hipottico negativo relativamente simples. Podem com facilidade ser introduzidos enunciados normativos dos quais se pode afirmar que um acordo sobre eles no seria, em uma
discusso conduzida em conformidade com as regras do discurso, alcanado. Eles so, grosso modo, todos aqueles enunciados normativos que
na verdade no so discursivamente impossveis mas que implicam porm
uma discriminao to considervel de alguns em benefcio de outros que
os prejudicados se negariam a dar-lhes seu consentimento em um discurso.
A aplicao das regras do discurso como critrio negativo com isso relativamente simples, pois aqui no preciso prever um consenso, mas
somente um dissenso.
Ao contrrio, na aplicao das regras do discurso como critrio hipottico positivo a antecipao de um consenso necessria. Spaemann
com razo acentuou que aqui no h um critrio operacionalizvel.94 Est
faticamente excludo prever com segurana o comportamento de todos durante a discusso. O conhecimento emprico disponvel para isso dificilmente seria suficiente. Isso, porm, ainda no torna o critrio sem sentido.
possvel distinguir prognsticos arbitrrios de prognsticos bem fundamentados. Importante somente que o carter desses prognsticos como
previses subsiste como hiptese sempre corrigvel. Quem apoia sua ao
nessas previses assume a responsabilidade disso. A fraqueza do padro
sozinha no assim ainda um argumento decisivo contra seu emprego. Enquanto no seja indicvel um critrio mais forte melhor contentar-se com
um mais fraco a renunciar completamente a critrios.

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1.5.4. A funo da teoria do discurso como explicao


A funo do sistema de regras como explicao da pretenso de correo ou de verdade no est imediatamente ligada utilidade prtica. Mediatamente existe porm um significado prtico. Quem deixa claro aquilo
que pretende com a expresso de um juzo de valor ou de dever inclinar-se a uma postura cuidadosa e falvel. Ele ter claramente em vista sua responsabilidade pessoal pelas aes apoiadas por esses juzos. Tambm a
disposio para a tolerncia poder aumentar. A explicao da pretenso de
correo ou de verdade sugerida torna ainda claro que representaes concretas normativas bem diferentes podem ter como base o mesmo sistema de
regras. As diferenas podem ser explicadas atravs das diferentes pressuposies fticas e das diferentes representaes normativas iniciais.
Disso se sugere, ao lado da tolerncia, a disposio para a discusso. Por
isso deve-se rejeitar enfaticamente as concepes que ligam teoria do discurso consequncias potencialmente totalitrias.95 As consequncias consideradas aqui em primeiro lugar para os indivduos so somente antes uma
ao falvel, a tolerncia e a disposio para o discurso.
1.5.5. A funo da teoria do discurso como definio de um ideal
A funo das regras do discurso como definio de um ideal refere-se
questo da realizabilidade ftica ou institucionalizabilidade do discurso.
Essa questo deve porm ser diferenciada das numerosas conexes de
enunciados normativos que ocorrem de acordo com o papel das regras do
discurso em casos de anlise e crtica de fundamentaes.96
1.5.6. Possibilidades e fronteiras da institucionalizao de discursos
Inmeros argumentos contra a possibilidade de institucionalizao de
discursos apoiam-se na impossibilidade de cumprimento das condies
ideais. Por razes fticas, impossvel que todos discutam sobre tudo indefinidamente. O tempo escasso.97 Os problemas a serem resolvidos em

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uma sociedade moderna so muitos e muito complexos para que todos


possam discuti-los integralmente.98 Para satisfazer a necessidade decisria
de uma sociedade, discursos devem ser interrompidos oportunamente.
Como pode isso, de acordo com as regras dadas, acontecer? Por causa
disso alguns autores se preocupam com o fim dos discursos.99 Assim Weinrich teme que cada grupo possibilite uma discusso to longa at que
emerja para ele uma vantagem: a ditadura da perseverana.100
A ideia de ausncia de dominao relacionada ao discurso tambm gerou objees. Por um lado foi exposto que tambm no sistema do discurso
surgem dominaes estruturalmente condicionadas. A influncia do orador
habilidoso maior que a do no-habilidoso.101 Por outro lado acentua-se
que a coao no poderia ser substituda pelo discurso. Pode-se esperar
que algum observe livremente os limites estabelecidos para ele quando ele
tem certeza que todos os outros tambm vo fazer isso em relao a ele
[...]. Porm ele s pode ter essa certeza quando a obedincia de todos seja,
caso necessrio, coagida.102 Assim sempre se temeu que a prometida ausncia de dominao levaria dominao descontrolada por parte daqueles
que se autodenominam esclarecidos.
Contra essas objees deve-se em primeiro lugar notar que com a proposta das regras do discurso no se prope ainda um modelo para a organizao de discusses ou de processos decisrios ou nem mesmo um modelo
para a sociedade. Aproxima-se do modelo sugerido com as regras uma discusso moral filosfica realizada no contexto institucionalizado da cincia,
sem presso para se decidir e em princpio sem limites de pessoas e de geraes. J na organizao de uma discusso em seminrio o sistema de regras no suficiente. Para isso necessria a introduo de outras regras,
por exemplo, sobre a conduo da discusso, sobre desvios permitidos de
tema e assim por diante. A necessidade de tais subsistemas de regras se
fortalece em vista de tais discusses que devem conduzir a decises.
Assim, no se pode gerir um parlamento sem princpios de maioria, regras
para a formao de comits ou princpios de representao, em resumo,
sem regras que estabeleam sua constituio e seu estatuto.103 Dificilmente
um sistema de discusso sujeito a decises poder hoje em dia renunciar a
regras envolvendo competncias de especialistas, mas tambm a seu

96/443

controle. Desse modo, sistemas de discusso so capazes, atravs da organizao de sua habilidade de realizao, de desenvolver sua tarefa. No se
pode, pelo menos at agora, aceitar definitivamente que uma organizao
de processos decisrios orientados satisfao do discurso necessariamente tem consequncias piores que a renncia a uma tal orientao. Seja
mencionado que absolutamente compatvel com uma tal orientao extrair, em uma sociedade, esferas isoladas de regras obrigatrias do discurso.
Um exemplo de uma esfera em que isso seria recomendvel poderia ser,
por exemplo, a da escolha do parceiro. Sobre questes regulamentadas pelo
discurso, o que sempre significa sobre as regras que limitam a liberdade
dos participantes do discurso bem como sobre a questo de quais esferas
devem ser decididas atravs do discurso organizado, pode-se novamente
conduzir um discurso. Justificadas so aquelas limitaes que, em face de
outras ou de absolutamente nenhuma limitao, oferecem a grande chance
de que se chegue a um resultado ao qual se teria chegado tambm nas condies ideais. Porm, em certo sentido, isso constitui apenas um adiamento
do problema. Tambm esses sistemas auxiliares de regras afetam interesses. No se pode sempre esperar um acordo.104 A introduo de um
sistema de regras, por exemplo, o parlamentarismo, no depende somente
de bons argumentos, mas tambm da ao poltica. O fato de a execuo de
alguma coisa depender da ao poltica no significa contudo que seja indiferente se h boas razes a favor dessa coisa. Isso seria uma variante do
ponto de vista tudo-ou-nada, acima esboado. O fato de algo no prevalecer somente por boas razes significa contudo que existem razes suficientes para a abertura para a crtica e para a tolerncia.
A ideia do discurso compatvel no s com uma organizao de discursos limitadora da liberdade dos participantes do discurso. Ela tambm
no contradiz qualquer exerccio de coao. Assim, no pode ser excludo
que em um discurso se consiga um acordo sobre uma regra de convivncia
que estabelece certos limites para a persecuo de interesses dos indivduos, regra essa que porm no ser observada por todos. Nessas circunstncias ningum pode prever a observncia dessa regra. A coao com fim de
cumprimento dessa regra j necessria para que os discursos no permaneam inobservados. Ante a condio da possibilidade de divergncia

97/443

sobre regras discursivamente fundamentadas a noo do discurso implica j


a noo de ordenamento jurdico. Um ordenamento jurdico necessrio
ainda a partir de uma srie de outras razes. Assim, em vista da extenso
da necessidade decisria em uma sociedade moderna no possvel decidir
toda questo prtica atacada com base em uma nova discusso a ser realizada. Devem ser criadas e mantidas regras para a deciso de casos. Regras
jurdicas so desse modo uma grande contribuio para aliviar o discurso
prtico.105 Seja ainda acentuado que regras jurdicas possuem tambm a
significativa funo de assegurar faticamente a possibilidade de modo algum bvia de conduzir discursos.106 O fato de as regras jurdicas poderem
assegurar a possibilidade de se conduzirem discursos certamente no significa que elas no sejam acessveis a uma justificao discursiva nem carentes de tal justificao.
Sobre a possibilidade fundamentalmente existente de se institucionalizar discursos no sentido mencionado possvel talvez produzir-se um
acordo. Prevalecem disputas sobretudo sobre o mbito no qual as questes
prticas podem estar sujeitas formulao discursiva de objetivos e sobre a
medida de liberdade e de imediatismo dessa formulao de objetivos. A resposta a essas perguntas no depende por fim de quo otimista ou quo
pessimista a antropologia defendida explcita ou implicitamente por
aquele que as responde. Assim, a questo poderia ser uma questo que no
se pode decidir. Retirar daqui uma concluso de que no se poderia fazer
nada para a institucionalizao do discurso e com isso da razo, e que no
se poderia por exemplo formar conscientemente nas escolas a habilidade
para a discusso prtica racional,107 mereceria com razo o nome no to
bonito de falcia pessimista.

98/443

_______________
*

Traduzido a partir do original em alemo Eine Theorie des


praktischen Diskurses, publicado originalmente em Materialen
zur Normendiskussion, Bd. 2 Normenbegrndung Normendurchsetzung, W. Oelmller (org.), Paderborn, 1978, p. 22-58.

**

Essas reflexes constituem um resumo e uma continuao de


alguns pensamentos contidos na tese de doutorado do autor,
Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung,
Frankfurt/M., 1978.

Como juzos de dever sero entendidos aqui todos aqueles


enunciados normativos que podem ser formulados com ajuda
dos termos denticos fundamentais devido, proibido ou
permitido; como juzos de valor sero entendidos aqui todos
os demais enunciados normativos.

Sobre a questo da capacidade de verdade de enunciados


normativos, expressados com as formulaes correto ou verdadeiro, no ser tomada uma posio aqui. Essa questo no
pode ser discutida no contexto de uma teoria do discurso
prtico, mas somente no contexto de uma investigao no
campo da teoria da verdade. Uma teoria do discurso prtico
pode certamente oferecer argumentos importantes para uma tal
discusso. O que aqui esboado oferece, sobretudo, argumentos positivos. Para uma compilao de argumentos a favor
da capacidade de verdade de enunciados normativos cf. A. R.
White, Truth, London-Basigstoke, 1970, p. 57-65.

Cf. G. Patzig, Relativismus und Objektivitt moralischer Normen, in: G. Patzig, Ethik ohne Metaphysik, Gttingen, 1971, p.
71.

Cf. por exemplo Ch. L. Stevenson, Ethics and Language, New


Haven-London, 1944; A. J. Ayer, Language, Truth and Logic,
London, 1936, nova edio Harmondsworth, 1971, p. 26-29,
136-151; R. Carnap, Philosophy and Logical Syntax, London,
1935, p. 22-26.

Sobre outras propriedades da linguagem moral que contam a


favor da tese de que juzos morais so verdadeiras afirmaes

99/443

cf. P. Glassen, The Cognitivity of Moral Judgements, in: Mind,


68, 1959, p. 57 ss.
6

G. Patzig (nota 3), Relativismus und Objektivitt moralischer


Normen, p. 75. Cf., alm disso, W. K. Frankena, Analytische
Ethik, N. Hoerster (trad., org.), Mnchen, 1972, p. 131 s.; J.
Habermas, Wahrheitstheorien, in: Wirklichkeit und Reflexion,
Festschrift. f. W. Schulz, H. Fahrenbach (org.), Pfullingen, 1973,
p. 220.

Cf. G. E. Moore, Principia Ethica, Cambridge, 1903, p. 40.


Moore denomina naturalsticas tanto as teorias que definem
expresses normativas atravs de expresses empricas quanto
aquelas que usam expresses metafsicas para tais definies.
Aqui ser abordada apenas a primeira alternativa. Para uma
crtica da fala de Moore cf. W. K. Frankena, The Naturalistic Fallacy, in: Theories of Ethics, Ph. Foot (org.), Oxford, 1967, p. 57
ss.

Cf., por exemplo, G. E. Moore (nota 7), Principia Ethica, p. 7;


M. Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale
Wertethik, 5a ed., Berlin-Mnchen, 1966, p. 122 ss.; W. D.
Ross, The Right and the Good, Oxford, 1930; W. D. Ross, The
foundations of Ethics, Oxford, 1939.

Sobre isso cf. especialmente a discusso subsequente ao argumento da questo aberta de Moore (G. E. Moore (nota 7), Principia Ethica, p. 15 ss.): R. Brandt, Ethical Theory, Englewood
Cliffs-N. J., 1959, p. 165; G. C. Kerner, The Revolution in Ethical Theory, Oxford, 1966, p. 19 s.; N. Hoerster, Zum Problem
der Ableitung eines Sollens aus einem Sein in der analytischen
Moralphilosophie, in: ARSP, 1969, p. 20 s.; K. Nielsen, Covert
and Overt Sinonymity. Brandt and Moore and the Naturalistic
Fallacy, in: Philosophical Studies, 25, 1974, p. 53 s.

10

Sobre isso cf., por exemplo, P. H. Nowell-Smith, Ethics, Harmondsworth, 1954, p. 36-47; P. Edwards, The Logic of Moral
Discourse, New York-London, 1955, p. 94-103; St. E. Toulmin,
The Place of Reason in Ethics, Cambridge, 1950, p. 10-28; E. v.
Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache, 1a ed. Frankfurt/M., 1969, p. 196-199.

11

Cf., entre vrios, R. M. Hare, The Language of Morals, LondonOxford-New York, 1952, p. 91.

100/443
12

P. Strawson, Ethical Intuitionism, in: Philosophy, 24, 1949, p.


27.

13

G. C. Kerner (nota 9), The Revolution in Ethical Theory, p. 33.

14

Cf. G. J. Warnock, Contemporary Moral Philosophy, LondonBasingstoke, 1967, p. 62-77; Ph. Foot, Moral Argument, in:
Mind, 67, 1958, p. 502 ss.; Ph. Foot, Moral Beliefs, in: Theories
of Ethics, Ph. Foot (org.), Oxford, 1967, p. 83 ss.

15

Cf., por exemplo, E. v. Savigny, Die berprfbarkeit der Strafrechtsstze, Freiburg, 1967.

16

R. M. Hare, Freedom and Reason, Oxford, 1963, p. 21. Cf.


ainda St. E. Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge, 1958,
p. 97.

17

Cf. H. Albert, Traktat ber kritische Vernunft, Tbingen, 1968,


p. 13, bem como K. R. Popper, Logik der Forschung, 5 a ed.,
1973, p. 60.

18

A diferena entre regras e formas ficar mais clara abaixo,


quando de sua formulao. Aqui deve-se apenas observar que
as formas podem ser reformuladas como regras, a saber, regras
que exigem que em determinadas situaes argumentativas
deve-se valer de determinadas formas e somente determinadas
formas de argumentos. Por isso fala-se frequentemente
somente em regras.

18a

Deve-se supor aqui que condies (por exemplo o desconhecimento da prpria situao) j podem ser reformuladas em regras (por exemplo, a regra de no apresentar um argumento
que no se apresentaria quando se estivesse em outra situao). Caso essa suposio no for verdadeira, poderiam j resultar, por essa razo, diferenas significativas entre teorias que
apresentam apenas regras e teorias que tambm formulam
condies.

19

J. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge/Ma., 1971, p.121.

20

J. Rawls (nota 19), A Theory of Justice, p. 139.

21

J. Rawls (nota 19), A Theory of Justice, p. 19.

22

J. Rawls (nota 19), A Theory of Justice, p. 121.

23

J. Rawls (nota 19), A Theory of Justice, p. 95 ss.

24

J. Rawls (nota 19), A Theory of Justice, p. 92 ss.

25

J. Rawls (nota 19), A Theory of Justice, p. 152 ss.

101/443
26

J. Rawls (nota 19), A Theory of Justice, p. 195 ss.

27

J. Rawls (nota 19), A Theory of Justice, p. 201.

28

29
30

31

Cf., por exemplo, Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5 a ed.,


Mnchen, 1974; G. Struck, Topische Jurisprudenz, Frankfurt/M.,
1971.
Th. Viehweg (nota 28), Topik und Jurisprudenz, p. 43.
P. Lorenzen/O. Schwemmer, Konstruktive Logik, Ethik und
Wissenschaftstheorie, Mannheim-Wien-Zrich, 1973, p. 109; O.
Schwemmer, Philosophie der Praxis, Frankfurt/M., 1971, p.
106; O. Schwemmer, Grundlagen einer normativen Ethik, in:
Praktische Philosophie und konstruktive Wissenschaftstheorie,
F. Kambartel (org.), Frankfurt/M., 1974, p. 77.
H. P. Grice, Logic and Conversation, manuscrito, 1968, p. 38.

32

Sobre isso cf. G. H. v. Wright, Norm and Action, London, 1963,


p. 9 ss. Para uma tentativa de formalizao do postulado da
conversao de Grice como regra tcnica cf. S. Kanngieer,
Sprachliche Universalien und diachrone Prozesse, in: Sprachpragmatik und Philosophie, K.-O. Apel (org.), Frankfurt/M.,
1976, p. 301.

33

P. Lorenzen/O. Schwemmer (nota 30), Konstruktive Logik,


Ethik und Wissenschaftstheorie, p. 109.

34

As seis regras fundamentais de Arne, por exemplo, poderiam


ser vistas como tais regras concretas. Cf. A. Naess, Kommunikation und Argumentation, Kronberg, 1975, p. 160 ss.

35

A designao emprica no deve significar que, no contexto


dessa forma de fundamentao, podem ser alegados, como
razes, fatos muito gerais. Para ela contam apenas os argumentos que se relacionam a uma determinada classe de fatos, a
saber, a validade ftica de regras e a existncia ftica de convices normativas.

36

Aqui conta, por exemplo, a exortao de Kriele, de que a teoria


(deve) obter, atravs da observao da prtica, seus padres
para julgamento da prtica, ou seja, ela deve aprender, a partir
da prpria experincia da prtica, o que uma prtica boa e
uma prtica ruim (M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2 a
ed., Berlin, 1976, p. 22). Para descobrir se uma determinada
prtica uma boa prtica ela deve perguntar se boas razes
contam a favor dessa prtica (M. Kriele, Theorie der

102/443

Rechtsgewinnung, p. 288). O que so boas razes dificilmente


pode-se porm extrair da prtica.
37

G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Theorie


Werkausgabe, Bd. 8, Frankfurt/M., 1970, p. 24.

38

Caminha nessa direo a argumentao de Popper, que procura definir a cincia da experincia atravs de regras metodolgicas. Ele designa essas regras metodolgicas como estipulaes que devem corresponder regra superior de que uma
falsificao [...] no seja impedida (K. R. Popper (nota 17), Logik der Forschung, p. 26). A regra superior expressa a
colocao racional, a favor da qual se pode somente decidir.
Isso significa que primeiro deve-se aceitar uma colocao racional e que somente ento argumentos e experincias encontraro observncia; do que se segue que aquela colocao no
pode ser fundamentada mesmo atravs de argumentos e experincias (K. R. Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde,
Bd. 2, Bern-Mnchen, 1958, p. 284). Pode-se na verdade
demonstrar as consequncias de uma tal deciso, o que no
possibilita determinar essa deciso (K. R. Popper, Die offene
Gesellschaft und ihre Feinde, p. 286). Em um certo refinamento, Albert fala do racionalismo do criticismo, como esboo de uma forma de vida, cuja aceitao inclui uma deciso
moral (H. Albert (nota 17), Traktat ber kritische Vernunft, p.
40 s.).

39

K.-O. Apel, Sprachakttheorie und transzendentale Sprachpragmatik zur Frage ethischer Normen, in: Sprachpragmatik und
Philosophie, K.-O. Apel (org.), Frankfurt/M., 1976, p. 117.

40

K.-O. Apel (nota 39), Sprachakttheorie und transzendentale


Sprachpragmatik zur Frage ethischer Normen, p. 11.

41

J. Habermas, Was ist Universalpragmatik? In: Sprachpragmatik


und Philosophie, K.-O. Apel (org.), Frankfurt/M., p. 201 ss.

42

J. Habermas (nota 41), Was ist Universalpragmatik?, p. 203 s.

43

J. Habermas (nota 41), Was ist Universalpragmatik?, p. 198.


Para o processo de uma tal reconstruo cf. J. Habermas (nota
41), Was ist Universalpragmatik?, p. 183 ss.

44

Sobre esse conceito cf. J. R. Searle, Speech Acts, Cambridge,


1969, p. 33 ss.

45

Sobre isso cf. J. R. Searle (nota 44), Speech Acts, p. 186, nota
1.

103/443
46

Sobre isso cf. os artigos de Apel, Habermas, Kanngieer, Schnelle e Wunderlich na coletnea j citada Sprachpragmatik und
Philosophie, K.-O. Apel (org.), Frankfurt/M., 1976.

47

Para uma explicao detalhada cf. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses
als Theorie der juristischen Begrndung, Frankfurt/M., 1978.

48

Sobre esse problema cf., por um lado, J. Jrgensen, Imperatives and Logic, in: Erkenntnis, 7, 1937/1938, p. 288 ss., e, por
outro lado, A. Ross, Imperatives and Logic, in: Theoria, 7,
1941, p. 55ss.; A. Ross, Directives and Norms, London, 1968,
p. 139 ss.; R. M. Hare, The Language of Morals, London-OxfordNew York, 1952, p. 20 ss.

49

Sobre a lgica dentica cf. a compilao Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings, R. Hilpinen (org.), Dordrecht/
Holland, 1971; Normlogik, H. Lenk (org.), Pullach, 1974.

50

Sobre a condio da honestidade cf., por exemplo, J. L. Austin,


Other Minds, in: J. Austin, Philosophical Papers, J. O. Urmson/G.
J. Warnock (org.), 2a ed., London-Oxford-New York, 1970, p.
85; J. Austin, How to do Things with Words, London-Oxford,
New York, 1962, p. 15; J. R. Searle (nota 44), Speech Acts, p.
65; H. P. Grice (nota 31), Logic and Conversation, p. 34.

51

Cf. R. M. Hare (nota 16), Freedom and Reason, p. 10 ss.

52

P. Lorenzen/O. Schwemmer (nota 30), Konstruktive Logik,


Ethik und Wissenschaftstheorie, p. 10 ss.

53

Sobre algumas dvidas cf. R. Alexy (nota 47), Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses
als Theorie der juristischen Begrndung, p. 174.

54

Cf., por exemplo, G. Patzig (nota 3), Relativismus und Objektivitt moralischer Normen, p. 75, bem como 22 ss.

55

Sobre a possibilidade de se falar em atos de fala no que diz respeito a enunciados normativos cf. R. Alexy (nota 47), Theorie
der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen
Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung, p. 75.

56

Sobre isso cf. F. Kambartel, Was ist und soll Philosophie?, in: F.
Kambartel, Theorie und Begrndung, Frankfurt/M., 1975, p. 14.

57

Sobre uma regra desse tipo cf. D. Wunderlich, Zur Konventionalitt von Sprechhandlung, in: Linguistische Pragmatik, D. Wunderlich (org.), Frankfurt/M., 1972, p. 21; J. R. Searle (nota 44),

104/443

Speech Acts, p. 65 s.; H. Schnelle, Sprachphilosophie und Linguistik, Reinbek bei Hamburg, 1973, p. 42 s. O status de tal regra controverso. Alguns a consideram constitutiva dos atos de
fala de afirmar (para o conceito de regra constitutiva cf. J. R.
Searle (nota 44), Speech Acts, p. 33 ss.). Assim pensa Wunderlich: Uma vez que agora obviamente no se pode ao mesmo
tempo afirmar algo e negar que se possua algumas evidncias a
favor de algo, isso pertence j analiticamente ao conceito de
afirmao enquanto ato de fala (D. Wunderlich, ber die Konsequenzen von Sprechhandlungen, in: Sprachpragmatik und
Philosophie, K.-O. Apel, Frankfurt/M., 1976, p. 452). Em outra
direo, Schnelle adota a concepo que o conceito de afirmao, ao contrrio do conceito de promessa, no est ligado
com o de uma tal obrigao. Uma regra como a regra de fundamentao mencionada deve por isso ser vista somente como
postulado geral da comunicao (H. Schnelle (nota 57), Sprachphilosophie und Linguistik, p. 42 s. Sobre o conceito de postulado da conversao cf. H. P. Grice (nota 31), Logic and Conversation, p. 32 ss.). H pontos a favor de, quando se conecta ao
conceito de afirmao o conceito de verdade ou correo,
poder-se ver a regra de fundamentao como constitutiva para
a afirmao.
58

Cf. R. Alexy (nota 47), Theorie der juristischen Argumentation.


Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen
Begrndung, p. 157 ss.

59

J. Habermas, Wahrheitstheorien, in: Wirklichkeit und Reflexion.


Festschrift f. W. Schulz, H. Fahrenbach (org.), Pfullingen, 1973,
p. 255 s. Sobre uma discusso da teoria habermasiana cf. cf. R.
Alexy (nota 47), Theorie der juristischen Argumentation. Die
Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen
Begrndung, p. 149 ss.

60

Essas expresses sero usadas nesta investigao como sinnimas. Uma distino que aqui no necessria encontra-se em
A. Podlech, Gehalt und Funktion des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, Berlin, 1971, p. 87 s.

61
62

M. G. Singer, Generalization in Ethics, New York, 1961, p. 31.


P. Lorenzen/O. Schwemmer (nota 30), Konstruktive Logik,
Ethik und Wissenschaftstheorie, p. 46

105/443
63

Sobre isso cf. Cf. R. Alexy (nota 47), Theorie der juristischen
Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie
der juristischen Begrndung, p. 206 ss.

64

Ch. Perelman L. Olbrechts-Tyteca, La nouvelle rhtorique.


Trait de largumentation, Paris, 1958; 2a ed. (no modificada),
Brssel, 1970, p. 142.

65

Para um interpretao bem semelhante do contedo pragmtico da mxima constitucional da igualdade cf. A. Podlech
(nota 60), Gehalt und Funktion des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, Berlin, p. 89

66

Sobre isso cf. J. Rawls, Justice as Fairness, in: The Philosophical Review, 67, 1958, p. 166: H uma suposio contra as distines e classificaes feitas por sistemas jurdicos e outras
prticas, na medida em que eles infringem a liberdade igual e
original das pessoas que deles participam.

67

Cf. J. L. Austin (nota 50), Other Minds, p. 84: se voc diz isso
no suficiente, ento voc deve ter em mente uma falta mais
ou menos definida [...]. Se no h uma falta definida, que voc
pelo menos est preparado para especificar quando pressionado, ento tolo (ultrajante) simplesmente sair dizendo isso
no suficiente.

68

Para uma exigncia desse tipo cf. H. P. Grice (nota 31), Logic
and Conversation, p. 34.

69

Seja acentuado que aqui sero abordadas apenas as formas de


argumento especficas do discurso prtico geral. Alm desses h
inmeras formas de argumento que aparecem tanto nos discursos prticos gerais quanto em outros discursos.

70

Para a implicao de imperativos atravs de enunciados normativos (juzos de valor e de dever), cf. R. M. Hare (nota 11),
The Language of Morals, p. 171.

71

Sobre esses dois tipos de fundamentao cf. St. E. Toulmin


(nota 10), The Place of Reason in Ethics, p. 132.

72
73

R. M. Hare (nota 16), Freedom and Reason, p. 21.


R pode, diferentemente de R e da igualmente empregvel
R , ser uma regra de qualquer nvel, N, diferentemente de
N, pode ser um enunciado normativo qualquer (no apenas
um enunciado singular). A introduo de R e N necessria para poder expressar a generalidade de (4).

106/443
74

Seja acentuado que a resposta a essa pergunta o problema


decisivo em vrios discursos. Muitas disputas sobre questes
prticas poderiam ser resolvidas de forma imediata se estivesse
disponvel suficiente conhecimento emprico seguro. Da concluir
que todos os problemas prticos so solucionveis atravs de
informaes empricas seria porm uma falcia.

75

As quatro formas de fundamentao ([4.1]-[4.4]) correspondem a quatro formas de reviso. Alm disso, cabe a elas, enquanto formas de fundamentao, uma prioridade em relao a
sua formulao como formas de reviso. Cf. R. Alexy (nota 47),
Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung, p.
236 s.

76

Sobre o conceito de regra de precedncia cf. K. Baier, The Moral Point of View, Ithaka-London, 1958, p. 99 ss.

77

(4.5) e (4.6) no so elas prprias formas de argumento, mas


sim formas de regras. A insero de (4.5) ou (4.6) em (4.3) ou
(4.4) no lugar de R resulta porm em quatro outras formas de
argumento, mais precisamente: duas subformas de (4.3) e
(4.4) cada. Uma vez que (4.3) e (4.4) so subformas do argumento (4), pode-se tambm falar que h dois grupos de subformas de (4) caracterizados como concluso atravs de (4.5) e
(4.6).

78

Sobre o conceito de estrutura de argumento cf. R. Alexy (nota


47), Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung, p.
110.

79

Uma estrutura de argumento aditiva existe quando um enunciado ou uma regra so justificados atravs de argumentos
diferentes independentes um do outro. Aqui poder-se-ia falar
tambm em mais fundamentaes. Em uma estrutura regressiva um argumento serve de apoio ao outro.

80

cf. R. Alexy (nota 47), Theorie der juristischen Argumentation.


Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen
Begrndung, p. 237.

81

Cf., por exemplo, St. E. Toulmin (nota 16), The Uses of Argument, p. 100, 106.

82

Sobre isso cf. Ch. L. Stevenson (nota 4), Ethics and Language,
p. 139 ss., 206 ss.

107/443
83

Essas regras podem ser fundamentadas em essncia atravs


de regras j mencionadas. Poder-se-ia mencionar isso para no
acolh-las no cnon das regras. A favor de uma tal acolhida advogam porm consideraes referentes a convenincia.

84

O argumento de generalizabilidade de Singer no ser acolhido. Ele pode ser reconduzido s regras e formas aqui compiladas. Sobre isso cf. R. Alexy (nota 47), Theorie der juristischen
Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie
der juristischen Begrndung, p. 239 s.

85

R. M. Hare (nota 16), Freedom and Reason, p. 86 ss.

86

Por consequncias devem ser entendidas aqui tanto as consequncias fticas da observncia de uma regra quanto as limitaes que resultam diretamente da observncia do imperativo
que a regra implica.

87

Sobre os problemas conectados a (5.1.1), especialmente sobre


sua eficincia limitada cf. R. Alexy, R. M. Hares Regeln des moralischen Argumentierens und L. Nelsons Abwgungsgesetz, in:
Vernunft, Erkenntnis, Sittlichkeit, P. Schrder (org.) Hamburg,
1979.

88

Sobre a questo da compatibilidade de (5.1.1) com (5.1.2) cf.


R. Alexy (nota 47), Theorie der juristischen Argumentation. Die
Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen
Begrndung, p. 140.

89

Sobre isso cf. K. Baier (nota 76), The Moral Point of View, p.
195 ss.

90

Cf. J. Habermas, Legitimationsprobleme im Sptkapitalismus,


Frankfurt/M., 1973, p. 156.

91

P. Lorenzen/O. Schwemmer (nota 30), Konstruktive Logik,


Ethik und Wissenschaftstheorie, p. 190 ss.

92

(5.3) exige tanto que a realizabilidade de uma norma seja


vivel em geral do ponto de vista da lgica quanto que ela
ocorra no plano dos fatos. Sobre a primeira exigncia cf. Fr. v.
Kutschera, Einfhrung in die Logik der Normen, Werte und
Entscheidungen, Freiburg-Mnchen, 1973, p. 69 s. Sobre o conceito de possibilidade de realizao cf. ainda S. Kanngieer
(nota 32), Sprachliche Universalien und diachrone Prozesse, p.
32 ss.

108/443
93

O conceito de violao de regras do discurso deve ser determinado diferentemente com base no carter distinto das diferentes regras. No caso de regras no-ideias como, por exemplo,
(1.1) (consistncia), (1.3) universalizabilidade e (5.3) (realizabilidade), em geral sempre possvel verificar se uma violao
ocorre ou no. As regras ideais como (2.1) (universalidade da
participao) e (5.1.2) (universalidade da aceitao) podem, ao
contrrio, ser cumpridas apenas aproximadamente. Aqui falarse-, por isso, j em um cumprimento, se em dada situao a
regra for cumprida em uma medida tima. Isso certamente
antes a formulao de um problema que a formulao de sua
soluo.

94

R. Spaemann, Die Utopie der Herrschaftsfreiheit, in: Merkur,


26, 1972, p. 751.

95

Cf., por exemplo, F. Loos, Zur Legitimitt gerichtlicher


Entscheidungen, manuscrito, Gttingen, 1977, p. 17

96

Sobre uma tal distino cf. J. Habermas, Die Utopie des gutes
Herrschers, Eine Antwort auf R. Spaemann, in: J. Habermas,
Kultur und Kritik, Frankfurt/M., 1973, p. 382.

97

R. Spaemann (nota 94), Die Utopie der Herrschaftsfreiheit, p.


750; N. Luhmann, Systemtheoretischer Argumentationen: Eine
Entgegnung auf Jrgen Habermas, in: J. Habermas/N. Luhmann, Theorie Der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, Frankfurt/M., 1972, p. 336.

98

N. Luhmann (nota 97), Systemtheoretischer Argumentationen:


Eine Entgegnung auf Jrgen Habermas, p.327; H. Weinrich,
System, Diskurs und die Diktatur des Sitzfleisches, in: Merkur
26, 1972, p. 809.

99

H. Weinrich (nota 98), System, Diskurs und die Diktatur des


Sitzfleisches, p. 808; N. Luhmann (nota 97), Systemtheoretischer Argumentationen: Eine Entgegnung auf Jrgen Habermas, p. 337.

100

H. Weinrich (nota 98), System, Diskurs und die Diktatur des


Sitzfleisches, p. 809.

101

N. Luhmann (nota 97), Systemtheoretischer Argumentationen:


Eine Entgegnung auf Jrgen Habermas, p. 332.

102

R. Spaemann (nota 94), Die Utopie der Herrschaftsfreiheit, p.


735 s.

109/443
103

J. Habermas (nota 96), Die Utopie des gutes Herrschers, Eine


Antwort auf R. Spaemann, p.384 ss.

104

Cf. R. Spaemann, Die Utopie des guten Herrschers. Eine


Diskussion zwischen Jrgen Habermas und Robert Spaemann,
in: Merkur, 26, 1972, p. 1273 ss.

105

Sobre as consequncias resultantes disso para a argumentao


jurdica cf. R. Alexy (nota 47), Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der
juristischen Begrndung, p. 247 ss.

106

Sobre a necessidade de uma tal assegurao cf. W. Wieland,


Praxis und Urteilskraft, in: Zeitschrift f. philosophische
Forschung, 28, 1974, p. 40 ss.

107

Sobre isso cf., por exemplo, O. Ludwig/W. Menzel, Diskutieren


als Gegenstand und Methode des Deutschunterrichts, in: Praxis
Deutsch, Heft 14, 1976, p. 13 ss, bem como os oito modelos de
aulas sugeridos nesse caderno.

2
Teoria do discurso e
sistema jurdico*
Aquele que aborda a teoria do discurso pode faz-lo em um sentido
amplo ou restrito. Ele pode tanto se referir a todas as formas do discurso
somente imaginveis, assim, por exemplo, aos discursos terico, prtico e
esttico, quanto tambm refletir sobre apenas uma forma do discurso. Aqui
ser abordado somente o discurso prtico. Quando aqui simplesmente se
falar em discurso, estar sempre se querendo dizer discurso prtico.
Os problemas da teoria do discurso prtico podem ser organizados em
dois grupos. Os problemas do primeiro grupo dizem respeito fundamentao da teoria do discurso, os do segundo dizem respeito a sua utilidade ou a seu valor prtico. Problemas de fundamentao formulam por exemplo a questo sobre os pressupostos da argumentao e as regras do discurso a elas correspondentes, bem como a questo sobre se existe uma conexo necessria entre a correo prtica e uma maioria de participantes do
discurso, de modo que o discurso seja mais que um processo recomendvel
por razes heursticas. Trata-se do problema da utilidade quando contra a
teoria do discurso levantada a atualmente notria crtica da utopia ou

111/443

quando Habermas reflete sobre como pode ser confrontada a objeo que
afirma ser a teoria do discurso na melhor das hipteses [...], um formalismo vazio.1 Aqui ser abordado o problema da utilidade.
Minha tese que alguns problemas sobre a utilidade da teoria do discurso so solucionveis quando ela embutida em uma teoria procedimental do sistema jurdico. Quando, desse modo, afirma-se que a teoria do sistema jurdico pode resolver alguns problemas da teoria do discurso prtico,
isso equivale ao mesmo tempo a enfatizar que essa ajuda no unilateral.
Embutir a teoria do discurso prtico em uma teoria do sistema jurdico alcana esse objetivo como resposta a um fundamento normativo que
permite interpretar a existncia de um sistema jurdico bem como de determinados contedos de normas jurdicas como exigidos pela razo prtica. Antes que eu procure, com a ajuda de um modelo procedimental de
quatro nveis, especificar essa tese muito geral e fundamentar sua estrutura,
quero apresentar algumas reflexes sobre a estrutura de teorias procedimentais em geral, e em especial sobre a teoria do discurso, reflexes essas
que constituiro as bases do meu argumento.

2.1. A TEORIA DO DISCURSO COMO UMA TEORIA


PROCEDIMENTAL
Meu conceito chave o conceito de teoria procedimental.2 A teoria do
discurso um caso paradigmtico de uma teoria procedimental, mas ela
no a nica representante de teorias procedimentais e de modo algum a
nica teoria procedimental imaginvel. De acordo com a teoria do discurso,
como eu a concebo, uma norma correta quando ela pode ser o resultado
de um determinado procedimento, o procedimento do discurso racional.
Essa relao entre correo e procedimento caracterstica em todas as
teorias procedimentais, apesar de diferenas muito significativas. Se a defensor de uma teoria procedimental sobre a qual o procedimento P deve se
apoiar, ento a responde questo sobre quando uma norma correta com:

112/443

D: uma norma N correta precisamente quando ela pode ser o resultado do procedimento P.
Essa resposta a resposta de um defensor ou seguidor do procedimento P. Uma verso neutra que pode por exemplo usar aquele que quer se
expressar sem seguir ou se opor s concepes de teorias procedimentais
dos seguidores de tal procedimento pode ser formulada com a ajuda da expresso correta relativamente ao procedimento P ou, de forma mais resumida, correta em relao a P. Ela reza:
D: Uma norma N correta em relao a P precisamente quando ela
pode ser o resultado de P.
H elaboraes muito variadas do procedimento P. De suas elaboraes depende no s quais critrios de correo sero aceitos, mas tambm qual significado da expresso correta ser pressuposto. Se P for uma
organizao para verificao de juzos normativos, correta significa correo do juzo; entre o conceito de correo e o conceito de verdade existem ento paralelismos. Se P for um processo decisrio, correta significa correo da deciso; o conceito de correo se aproxima assim do conceito de correo de uma ao. O fato de essa distino conduzir a interessantes conexes torna necessrio reconhecer que a correo de aes e decises objeto de um juzo normativo que pode estar sujeito a uma organizao para verificao de sua correo.
As diferenas de procedimentos podem ser divididas naquelas que (1)
dizem respeito aos indivduos que participam do procedimento e naquelas
que (2) dizem respeito s exigncias do procedimento. O (3) carter do procedimento depende de como ele toma forma em relao aos indivduos e s
exigncias.
(1) Em relao aos indivduos preciso se distinguir de acordo com o
nmero e o tipo. P pode ser realizado por um indivduo, mas mais indivduos ou todos os indivduos de uma classe a ser tomada de forma mais ou
menos ampla podem participar de P. No que diz respeito aos tipos de
indivduo pode-se partir de indivduos que existem de fato ou de indivduos
construdos ou ideais. Um exemplo de um procedimento que em primeiro

113/443

lugar se baseia em apenas um indivduo e em segundo lugar se baseia em


um indivduo ideal a variante da teoria do observador ideal, proposta por
Firth.3 A teoria do discurso ao contrrio caracterizada pelo fato de um
nmero sem limite de indivduos, na condio de indivduos que de fato
existem, poderem participar.
(2) As exigncias podem ser formuladas como condies ou como regras. Em que medida uma formulao pode ser transformada na outra sem
que o resultado do procedimento seja com isso afetado dever ficar aqui
em aberto, bem como a questo de se a forma de formulao causa diferenas sistematicamente significativas. As diferenas que so significativas
aqui resultam da fora das exigncias.
(3) O carter do procedimento depende da natureza dos indivduos e
das exigncias. Uma diferena importante no carter do procedimento consiste em se est prevista ou no a possibilidade de uma mudana, no
comeo do procedimento e com base no procedimento, das convices empricas e normativas existentes. Quando esse no o caso, pode-se, em um
momento, decidir sobre bases empricas e normativas. Rawls prev um tal
modelo terico de deciso para a escolha dos princpios de justia, que ele
descreve como a nica escolha consistente com a descrio integral da
posio original,4 que pode ser encontrada do ponto de vista de uma
pessoa escolhida de forma aleatria.5 A teoria do discurso, como modelo
terico argumentativo, , ao contrrio, caracterizada pelo fato de se poder,
no curso do procedimento, mudar as convices empricas e normativas
dos indivduos, bem como seus interesses, com base nos argumentos apresentados. A seguir ser abordada apenas essa variante de teoria
procedimental.

2.2. UM CONCEITO PROCEDIMENTAL DE CORREO


Uma vez que a teoria do discurso no contm qualquer estipulao
que diz respeito aos indivduos, suas exigncias podem ser completamente
formuladas atravs de regras. Por razes de simplificao oportuno

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formular, alm de regras, tambm formas de argumentos, por exemplo


aqueles que se relacionam a ponderaes ou a argumentos referentes a consequncias. Tecnicamente no h dificuldade de se transformar formas de
argumentos em regras que permitem ou comandam o emprego de determinada forma de argumentos. De agora em diante falar-se- por isso somente
em regras.
Em outro lugar6 procurei formular um sistema de regras do discurso
possivelmente completo, ao qual eu quero aqui me referir. Quero aqui me
abster de uma explicao do sistema de regras e do significado sistemtico
que eu gostaria de atribuir a ele. Apenas uma observao: chama ateno o
fato de o sistema incluir coisas bem diversas, como, apenas para oferecer
alguns exemplos, regras da lgica, regras de participao e direitos de fala,
regras sobre o nus da argumentao, diferentes verses da ideia de generalizabilidade, regras sobre a verificao da formao de convices normativas e formas de argumentos referentes a consequncias. Na base deles
est a tese de que a racionalidade prtica uma matria complexa. Falando
de forma mais especfica: as competncias universais de participao e de
fala sem a observncia das regras da lgica no so suficientes para a
produo da racionalidade prtica; por outro lado, a observncia somente
das regras da lgica no tambm suficiente.
fcil reconhecer uma fraqueza do sistema de regras e, com isso, da
teoria do discurso. O sistema no oferece um processo que permita, em um
nmero sem fim de operaes, alcanar precisamente um resultado. Isso
por trs motivos. As regras do discurso no contm, em primeiro lugar, estipulaes que dizem respeito ao ponto de partida do procedimento. Os
pontos de partida so as convices e interpretaes de interesses normativos dos participantes existentes naquele momento. Em segundo lugar, as
regras do discurso no estipulam todos os passos da argumentao. Em terceiro lugar, uma srie de regras podem ser cumpridas apenas de forma
aproximada.
Tomem-se duas pessoas, a1 e a2, que procuram resolver uma questo
prtica no contexto do procedimento definido atravs das regras do discurso. No momento t1, a1 prope N1 e a2 prope N2, sendo que N1 e N2 so
incompatveis. No momento t2, que marca o fim do procedimento, so

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possveis aos participantes, dentre outras, as seguintes classificaes de


solues: (1) ambos concordam com N1 (o que pode ser idntico mas no
necessariamente precisa ser idntico no caso de N1 ou N2); (2) ambos rejeitam N1; (3) a1 est a favor de N1 e a2 est a favor de N2. Parece oportuno
distinguir terminologicamente esses trs casos. No primeiro caso N1 , em
relao s regras do discurso e aos participantes a1 e a2, no momento t2,
discursivamente necessria. No segundo caso N1 respectivamente discursivamente impossvel. No terceiro caso N1 e N2 so respectivamente, ou
seja, em relao a a1 e a2 e s regras do discurso, no momento t2, discursivamente possveis. Importante porm que o quadro pode ser outro no
momento t3 e quando da participao de outros indivduos.
Aquilo que foi dito para o modelo de duas pessoas pode-se transpor
para discursos com mais de dois participantes. Com um nmero maior de
pessoas cresce em regra o nmero de argumentos e ideias, o que pode promover um consenso, mas tambm aumentam em regra as diferentes concepes inicialmente existentes, o que pode promover o dissenso. Uma
crescente chance de consenso parece, por outro lado, poder ser produzida
atravs da expanso do discurso na dimenso do tempo. Essa impresso
certamente no uma impresso no fundamentada. Uma questo sistemtica central consiste em se toda expanso a um tempo potencialmente infinito, e ainda a todos participantes, possibilita a criao de um consenso
em relao a toda questo prtica, ou seja, a excluso de solues discursivas meramente possveis. Essa questo leva a um problema emprico e a
um problema conceitual. No caso do problema emprico trata-se de se e em
que medida as diversidades antropolgicas dos participantes do discurso,
diversidades essas que so resistentes ao discurso, tambm excluem o consenso no caso de um discurso potencialmente ilimitado no tempo. Dadas as
possibilidades limitadas de se prever o comportamento das pessoas na argumentao e a formao de convices de todas as pessoas, as dificuldades de uma resposta so bvias. O problema conceitual resulta do
fato de a teoria do discurso considerar como participantes do discurso pessoas reais, que de fato existem. Para participantes reais do discurso, que de
fato existem, est excluda uma extenso na dimenso do tempo. A ideia de
uma prolongao da participao ao temporalmente ilimitado significaria

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que a partir dos participantes reais que existem de fato formar-se-iam participantes construdos, parcialmente ideais. Mais ainda: considerando o
problema emprico que acabamos de mencionar, a retirada dos limites temporais no excluiria que os participantes, pelo menos em algum ponto,
mantivessem concepes normativas diferentes. Se porm nem mesmo o
discurso de uma gerao temporalmente expandido de forma ilimitada
garante consenso, tampouco uma passagem de basto de uma gerao a
outra o conseguir, em vista das imponderabilidades ligadas a essa
passagem.
Deve-se assim sustentar que o procedimento do discurso, em virtude
de sua estrutura, no est ligado a uma garantia de consenso. Assim, as
fraquezas e dificuldades da teoria do discurso so bvias. O conceito de
correo , atravs de sua definio procedimental, relativizado de vrias
maneiras. (1) O resultado do procedimento pode tanto ser uma norma
quanto ser constitudo por uma multiplicidade de normas incompatveis.
Neste caso o incompatvel deve igualmente ser designado como correto.
Algum pode sugerir a objeo de que isso contradiz a semntica da expresso correto. Como o resultado depende ainda dos participantes e das
regras do discurso e como ele pode ser diferente no momento t3 daquilo
que ele era em t2, o conceito de correo relativizado em relao a (2)
pessoas, (3) regras do discurso e (4) momentos. Alm disso ocorre (5) um
problema fundamental. Em muitos ou talvez na maioria dos casos em que
se quer saber se N correta o procedimento no pode ser executado. Devese renunciar, nesses casos, a juzos sobre a correo prtica?
As dificuldades que surgem com isso so considerveis. Entendo
porm que elas no derrubam a teoria. Ao contrrio, algumas das dificuldades apresentadas constituem sua fora.
(1) primeira vista parece especialmente problemtico que duas normas que se contradizem possam ser igualmente corretas. Deve-se porm
observar que isso no significa que uma pessoa precise aceitar uma contradio em seu sistema. Para o sistema de normas de cada pessoa isolada
continua a existir o postulado da no-contradio, mas, no caso do discurso, pessoas diferentes no compartilham um sistema de normas e, mais
que isso, seus sistemas de normas so incompatveis. Permanece porm a

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questo se as partes incompatveis dos sistemas normativos de pessoas


diferentes, quando e porque elas passaram pelo procedimento, podem
igualmente ser denominadas corretas. Para responder a essa pergunta
preciso distinguir quatro teses.
A primeira tese afirma que existe uma nica resposta para toda
questo prtica,7 independentemente de existir um processo para encontrla ou para prov-la. Com isso se separa o conceito de correo dos conceitos de fundamentabilidade e provabilidade. Forma-se um conceito absoluto
de correo que, em virtude da separao entre correo e processo tem um
carter no-procedimental. Esse conceito de fato impediria designar tanto
N quanto N como corretas. Seu defeito que a tese, a ele subjacente, da
existncia de uma nica resposta para toda questo prtica independentemente do procedimento, constitui no mais que uma fico ontolgica.
Uma tal fico no suficiente para tornar obrigatrio um determinado
emprego da expresso correta.
Tambm a segunda tese pressupe um conceito absoluto de correo.
Ela no afirma porm existir para toda questo prtica uma nica resposta
correta, mas somente que os participantes de um discurso prtico devem, se
suas afirmaes e fundamentaes devem fazer sentido, levantar a pretenso de que a sua resposta a nica resposta correta, independentemente
de ela de fato existir.8 Com isso o conceito de correo absoluta recebe o
status de uma ideia regulativa. A ideia regulativa no pressupe existir
uma nica resposta para cada questo. Ela pressupe apenas que para algumas questes pode existir uma nica resposta correta, e que no se sabe ao
certo quais so essas questes, de modo que vale a pena tentar descobrir
uma nica resposta correta para todas as questes. Assim existe a possiblidade de se desenvolver um conceito relativo de correo que se distingue
da ideia regulativa de correo, que seja aplicvel a partir de tais tentativas.
A terceira tese pressupe um nexo necessrio entre correo e processo e afirma que sob as condies ideias do discurso chega-se a um consenso em todas as questes prticas. Isso significa que sob as condies
ideais afirma-se a existncia de uma nica resposta correta. A essa tese
subjaz um conceito de correo procedimental absoluto, que pode tambm
ser denominado conceito ideal de correo. Condies ideais esto

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presentes em cinco idealizaes: (1) tempo ilimitado; (2) participao ilimitada; (3) clareza lingustico-conceitual ilimitada; (4) conhecimento ilimitado; (5) ausncia absoluta de preconceitos. Os problemas da primeira idealizao, o tempo ilimitado, j foram abordados. Mesmo em uma idealizao
de todas as cinco dimenses permanece o problema de se saber se existe
necessariamente um consenso em relao a todas as questes quando se insiste que pessoas que existem na realidade so a base para a idealizao. Se
esse no fosse o caso, o conceito ideal de correo no teria um carter procedimental absoluto, mas somente relativo. A ideia regulativa de correo
no poderia, apesar da idealizao completa, ser cumprida. Seria possvel
apenas uma aproximao mxima dela. Deve aqui ficar em aberto se, sob
uma idealizao completa, existe exatamente uma resposta correta para
toda questo. Aqui importante o fato de se poder construir, ao lado de um
conceito ideal de correo prtica, um conceito real e relativo. Este ltimo
o objeto da quarta tese.
A quarta tese conecta, assim como a terceira, correo e processo,
mas, diferentemente desta, efetua amplas relativizaes do conceito de correo. Na verdade ela insiste na correo absoluta como ideia regulativa,
mas tambm classifica como correto em um sentido relativo aquilo que,
nas condies reais, pode emergir dos discursos como aproximao da
ideia regulativa. Nessa medida emprega-se um conceito relativo de correo. A definio de correo prtica D apresentada acima compreende
tambm isso. Para a correo relativa suficiente que algo seja possvel
discursivamente. Nessa medida, o conceito de correo relativa uma variante do conceito de possibilidade. Que tanto N quanto N possam ser propriamente corretas significa que tanto N quanto N so discursivamente
possveis. Contra o fato de as duas proposies que so parte de uma contradio serem igualmente possveis no h uma objeo lgica. Com isso,
a descoberta primeira vista problemtica de que duas normas contraditrias entre si podem ser igualmente corretas perde seu carter
problemtico.
(2) A relativizao em relao aos participantes no somente uma
desvantagem. Toda discusso deve ter um ponto de partida. Ela no pode
comear do nada. Esse ponto de partida consiste nas convices normativas

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faticamente disponveis dos participantes. A teoria do discurso no nada


mais que um processo para elabor-las racionalmente. Com isso toda convico normativamente relevante candidata a uma mudana que se apoia
em uma argumentao racional. Essa limitao estruturao racional da
argumentao uma importante vantagem da teoria do discurso. Uma teoria que no s estrutura o processo de argumentao ou de deciso racionalmente, mas que procura tambm determinar racionalmente por exemplo a
prescrio de determinadas premissas das quais se deve partir, est exposta
no s a objees por parte dos respectivos tericos da argumentao e da
deciso contra as premissas selecionadas, que frequentemente so mais difceis de responder que as objees contra as regras do discurso, mas sobretudo objeo fundamental de que o terico pisa aqui em um campo que,
j por causa do fato de suas convices normativas no serem em geral
mais corretas que as do participante, seria melhor deix-las nas mos deste,
deixando o papel do participante bem como do terico aberto a todo tempo.
Se se quiser empregar os conceitos clssicos de relatividade e objetividade
das normas morais pode-se dizer que o resultado do discurso no somente
relativo nem somente objetivo. Ele relativo na medida em que est condicionado por peculiaridades dos participantes e objetivo na medida em que
ele depende de regras. Desse modo a teoria do discurso evita tanto as
fraquezas das teorias morais relativistas quanto as das teorias objetivistas.
(3) O terceiro problema, da relativizao das regras do discurso, deve
aqui ser omitido, pois ele diz respeito questo da fundamentao, no
da utilidade.
(4) A relativizao do momento temporal pode ser considerada, em
certa medida, no to problemtica. O fato de o resultado no momento t3
poder ser diferente daquele do momento t2 pode ocorrer porque defeitos existentes at t2 foram eliminados entre t2 e t3. No se pode renunciar possibilidade de reviso.
(5) O quinto problema gera, ao contrrio, considerveis dificuldades.
Em muitos casos, talvez na maioria, em que se quer saber se N correta,
no possvel de fato conduzir o procedimento. Nesses casos resta apenas
a possiblidade de, de acordo com a definio D acima mencionada, perguntar se N pode ser um resultado de P. As dificuldades que emergem disso

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so considerveis. Elas resultam do fato de um procedimento, que essencialmente uma organizao de muitas pessoas, ter que ser liderado por uma
pessoa. O discurso uma organizao de muitas pessoas essencialmente
pelas seguintes razes. No discurso trata-se da soluo correta de questes
prticas que dizem respeito aos interesses de muitas pessoas e, desse modo,
da soluo de um conflito de interesses. Para esse fim as concepes normativas disponveis dos participantes sobre a soluo correta esto sempre
expostas a uma elaborao racional. Nesse processo, as respectivas interpretaes de interesses dos participantes, bem como sua mudana com base
em argumentos, tm um papel decisivo. Quem possivelmente quer, nesse
sentido, realizar um discurso em sua mente, pode ser capaz de descobrir as
respectivas interpretaes dos interesses existentes dos participantes virtuais, por exemplo, pelo caminho da observao e da interrogao, mas ele
encontra um limite. Ele pode executar o processo de mudana de interpretaes de interesses com base em um exame crtico somente de forma
incompleta e monolgica, pois ele no pode prever com certeza nem o andamento nem o resultado desse exame. A isso subjaz o fato de, no final das
contas, ser uma questo do indivduo como ele modifica sua interpretao
de interesses com base em argumentos. Se a correo dos resultados do discurso depende da correo das interpretaes de interesses e se a correo
das interpretaes de interesses diz respeito ao seu exame discursivo, ento
o discurso essencialmente no-monolgico. As consequncias que resultam disso para aquele que se pergunta se algo pode ser o resultado de P
so contudo menos desastrosas do que poderia parecer primeira vista. Os
discursos de fato so essencialmente no-monolgicos, mas um procedimento realizado no pensamento pode se assemelhar muito a um discurso
real. Sim, pode-se at mesmo dizer que um procedimento bem realizado no
pensamento melhor que um procedimento mal realizado na realidade.
Nunca se pode saber com certeza quais so os argumentos, os interesses e
as mudanas de interesses dos outros, mas em uma medida considervel
possvel chegar-se aqui a suposies fundamentadas. Alm disso, j foram
apresentados argumentos sobre quase todas as questes prticas, e o dia a
dia, a literatura, bem como o conhecimento adequado oferecem a todo
aquele que est interessado inmeras informaes sobre possveis

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constelaes de interesses e possveis mudanas de interesses. O discurso


virtual realizado na mente de uma pessoa na verdade sempre permanece
um processo inseguro, mas ele no um processo inepto.

2.3. DISCURSO E SISTEMA JURDICO


Agora eu gostaria de interromper as reflexes que realizei sobre o
problema da utilidade da estrutura do discurso prtico e dedicar-me
questo posta inicialmente sobre a conexo entre a teoria do discurso e os
sistemas jurdicos.
Como j observado, constitui o esqueleto das minhas reflexes um
modelo procedimental de quatro nveis,9 que eu quero primeiramente apresentar e ento explicar. No primeiro nvel encontra-se o procedimento do
discurso prtico, que de agora em diante ser denominado, como delimitao em relao a outras formas de discurso, discurso prtico geral (Pp).
No segundo nvel est colocado o procedimento de produo estatal do
direito (Pr), no terceiro o procedimento da argumentao jurdica ou do discurso jurdico (Pj), e no quarto o procedimento do processo judicial (Pg).
No segundo e no quarto procedimentos, os da produo estatal do direito e
do processo judicial, trata-se de procedimentos institucionalizados, enquanto o primeiro e o terceiro nveis, do discurso prtico geral e do discurso jurdico, podem, ao contrrio, ser denominados no-institucionalizados, sendo que a expresso institucionalizao significa a regulamentao
do procedimento atravs de normas jurdicas.
A passagem do discurso prtico geral (Pp) produo estatal do
direito (Pr) fundamenta-se no amplo espao daquilo que , de acordo com
o procedimento do discurso, discursivamente possvel. Se o discursivamente possvel implicasse a validade jurdica, inmeros conflitos sociais
teriam que ser resolvidos com base em regras contraditrias entre si. As
fronteiras da determinao do resultado do procedimento do discurso fundamentam assim a necessidade de estipulaes no mbito do discursivamente possvel atravs de outro procedimento. Esse procedimento o

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procedimento da produo estatal do direito. Esse argumento cognitivo deve, como ocorre em Kant,10 ser conectado ao argumento da coero.
Mesmo se houvesse apenas resultados discursivamente necessrios ou impossveis, sua transformao em normas jurdicas seria necessria, pois a
concordncia de todos no discurso sobre uma regra no tem necessariamente como consequncia a sua observncia por parte de todos. No caso de
inmeras normas, quando possvel que algumas pessoas simplesmente
deixem de segui-las, no se pode exigir mais de ningum a sua
observncia.
A passagem do procedimento do discurso ao procedimento da
produo estatal do direito no significa, por vrios motivos, o abandono
do princpio do discurso. O procedimento da produo estatal do direito
pode ser objeto do discurso. Quem defende o princpio do discurso exigir
que o procedimento da produo estatal do direito a ele corresponda na
mxima medida possvel. A institucionalizao do processo legislativo parlamentar baseado no direito geral de voto deve ser entendida como uma
tentativa de realizao do princpio do discurso no mbito da produo da
legislao estatal. No pode haver dvida de que existem processos legislativos que podem corresponder em medida menor ao princpio do discurso
que o processo parlamentar. Se h ou no nas relaes atuais um processo
que corresponde a ele em maior medida pode ficar em aberto. Aqui importante apenas que, no que diz respeito a essa questo, trata-se do problema da otimizao do princpio do discurso em vista das relaes dadas.
Isso deixa claro que o princpio do discurso pode ser empregado tanto para
a legitimao quanto para a crtica do parlamentarismo, e que a deciso depende da avaliao das possibilidades fticas.
Os direitos fundamentais levam a uma segunda conexo entre a teoria
do discurso e a legislao. Em relao ao legislador ordinrio os direitos
fundamentais so normas negativas de competncia.11 Eles estipulam
aquilo que o legislador no pode estabelecer. Aquele que cria um processo
legislativo orientado pelo princpio do discurso assegurar atravs de direitos fundamentais a possibilidade de discursos na maior medida possvel.
Assim, ele estipular direitos fundamentais sobre a liberdade de opinio,

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passar pelos direitos fundamentais de liberdade de reunio e associao e


chegar proteo contra a priso arbitrria.
Uma terceira conexo consiste no fato de que no contexto do processo
legislativo pode ocorrer pelo menos uma discusso racional. Se ela for substituda por um jogo entre grupos de interesses e retrica televisiva, pode a
crtica dirigida contra isso orientar-se pelo princpio do discurso. Essa crtica pode se dirigir tanto ao tipo de desenvolvimento do procedimento legislativo quanto a seus resultados. A possibilidade dessa crtica garantida,
em uma constituio discursivamente capaz de justificao, atravs dos
direitos fundamentais.
Assim pode-se dizer que a introduo de um processo legislativo e
com isso de uma constituio e de um sistema jurdico na verdade inclui,
necessariamente, por um lado, restries ao carter ilimitado do discurso.
Por esse preo que se paga recebe-se, por outro lado, a possibilidade de se
realizar o princpio do discurso na medida em que ele realizvel.
A necessidade do terceiro procedimento, o do discurso jurdico (Pj),
resulta do fato de que, como mostram tanto consideraes histricas quanto
consideraes sistemticas, no possvel um procedimento legislativo que
o mais tardar no momento do surgimento de toda questo jurdica coloque
disposio, ao lado de premissas empricas, normas a partir das quais se
siga logicamente ou a partir das quais se possa forosamente fundamentar,
com a ajuda de regras no duvidosas da metodologia jurdica, aquilo que
em um caso isolado juridicamente comandado. Dentre os motivos que
so responsveis por isso sejam mencionados apenas dois: a vagueza da
linguagem do direito e a possibilidade de que uma questo no tenha sido
regulamentada pelo legislador. Se porm em todos os casos deve ser dada
uma resposta racionalmente fundamentada pergunta sobre o que juridicamente comandado, proibido ou permitido, esse vcuo de racionalidade deve ser preenchido. O discurso jurdico aponta para isso.
O discurso jurdico se distingue do discurso prtico geral atravs de
seus vnculos. Nele no se pergunta qual a soluo absolutamente mais
racional, mas qual a soluo mais racional no sistema jurdico. Eu gostaria de renunciar aqui a analisar mais de perto o conceito de soluo mais racional no sistema jurdico e simplesmente dizer que ela aquela que pode

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ser fundamentada da melhor maneira possvel considerando-se o vnculo


com as normas jurdicas vlidas, os precedentes e a dogmtica elaborada
pela cincia do direito. Esses trs fatores vinculantes, a lei, os precedentes e
a dogmtica, na verdade estipulam muito, mas tambm deixam muitas
coisas em aberto, o que constitui uma das vrias explicaes para o enorme
nmero de questes jurdicas polmicas. Nesses casos trata-se sempre, no
final das contas, daquilo que comandado, proibido ou permitido, ou seja,
de questes prticas. Quando no se pode encontrar uma resposta para essas questes somente com a ajuda do instrumentrio especificamente
jurdico, resta somente o retorno ao discurso prtico geral. Isso significa
porm que o procedimento do discurso jurdico, se em seu caso se deve
tratar de solues racionais, deve ser definido atravs de dois sistemas de
regras: por um lado atravs de regras especficas do discurso jurdico, que
expressem a vinculao com a lei, com os precedentes e com a dogmtica,
e, por outro lado, atravs das regras do discurso prtico que levem em considerao a pretenso de que os julgamentos jurdicos sejam fundamentveis racionalmente no contexto do ordenamento jurdico. Isso constitui
uma razo a favor da tese de que o discurso jurdico um caso especial12
do discurso prtico geral, caracterizado por determinadas vinculaes. A
fundamentao da vinculao lei emerge da fundamentao da necessidade do segundo procedimento. Renunciar-se- aqui fundamentao da
exigncia de considerao do precedente e da dogmtica.
Em virtude de suas vinculaes, a insegurana de resultados do discurso jurdico consideravelmente menor que a do discurso prtico geral.
A tese do caso especial implica porm que, apesar dessas vinculaes, no
se pode alcanar um ponto de segurana geral de resultados. Isso constitui
uma razo essencial para a necessidade do quarto procedimento, o do processo judicial (Pg). O processo judicial , assim como o procedimento legislativo, um procedimento institucionalizado. Suas regras so feitas de tal
modo que depois da concluso do procedimento h sempre somente uma
possibilidade. No s argumenta-se; alm disso decide-se. A deciso no
implica porm um abandono da razo. Tanto as regras do processo judicial
quanto sua execuo e seus resultados podem ser justificados e criticados
racionalmente luz dos trs procedimentos prvios.

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_______________
*

Traduzido a partir do original em alemo Diskurstheorie und


Rechtssystem, publicado originalmente em Synthesis Philosophica, 5, 1988, p. 299-310.

J. Habermas, Diskursethik Notizen zu einem Begrndungsprogramm, in: J. Habermas, Moralbewutsein und Kommunikatives Handeln, Frankfurt/M., 1983, p. 108.

Cf. R. Alexy, Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Rechtstheorie, Beiheft 2, 1981, p.
178 ss.

R. Firth, Ethical Absolutism and the Ideal Observer, in: Philosophy and Phenomenological Research, 12, 1952, p. 320 ss.

J. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge/Ma., 1971, p. 121.

J. Rawls (nota 4), A Theory of Justice, p. 139.

R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt/M.,


1978, p. 234 ss.

Cf. R. Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge/Ma.-London,


1985, p. 119 ss. A concepo de Dworkin inclui elementos da
primeira, da segunda e da terceira teses aqui descritas.

Cf. R. Alexy (nota 6), Theorie der juristischen Argumentation,


p. 165 ss.

Cf. R. Alexy (nota 2), Die Idee einer prozeduralen Theorie der
juristischen Argumentation, p. 185 ss.

10

I. Kant, Metaphysik der Sitten, in: Kants gesammelte Schriften,


Kniglich Preuischen Akademie der Wissenschaften, Bd. VI,
Berlin, 1907/14, p. 312.

11

R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt/M., 1986, p. 223


s.

12

Sobre a tese do caso especial cf. R. Alexy (nota 6), Theorie der
juristischen Argumentation, p. 263 ss.; N. MacCormick, Legal
Reasoning and Legal Theory, Oxford, 1978, p. 272 ss.; M. Kriele, Recht und praktische Vernunft, Gttingen, 1979, p. 34; J.
Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1,
Frankfurt/M., 1981, p. 61 ss.

3
A tese do caso especial*

3.1. O CARTER AUTORITATIVO E DISCURSIVO DA


ARGUMENTAO JURDICA
A teoria do discurso jurdico compreende um conjunto de problemas
que vo do problema do conhecimento prtico, passam pelo sistema
jurdico e chegam teoria da democracia. Entre esses objetos, a teoria da
argumentao jurdica a mais prxima da prtica jurdica. Isso possibilita
que ela se torne um tipo de pedra de toque para a solidez da ideia
abrangente da racionalidade discursiva no direito. A teoria da argumentao jurdica pode desenvolver esse papel porque ela est intrinsicamente conectada com todos os elementos do sistema jurdico. Dois exemplos podem servir para ilustrar isso. O primeiro diz respeito relao entre
o processo democrtico e a argumentao jurdica. O processo democrtico, que resulta em decises parlamentares, prev os pontos de partida
mais importantes para a argumentao jurdica em um estado democrtico
constitucional: as leis. O segundo exemplo so os direitos fundamentais.
No suficiente que uma assembleia constituinte delibere sobre um catlogo de direitos fundamentais. Eles precisam ser interpretados e

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implementados. Isso pode ser feito atravs da legislao. Mas se o prprio


legislador deve estar vinculado a direitos fundamentais, deve haver algum
tipo de argumento sobre a questo se um ato legislativo ou uma omisso legislativa viola ou no os direitos fundamentais. Argumentos que interpretam os direitos fundamentais de uma constituio concreta so argumentos jurdicos. Por essa razo existe uma relao necessria entre o fato
de os direitos fundamentais serem vinculantes para todos os poderes do estado e a argumentao jurdica.
Os dois exemplos mostram que a argumentao jurdica tem uma dupla face. Ela participa profundamente, por um lado, do carter autoritativo,
institucional ou real do direito. Isso pode ser notado atravs do papel de
razes autoritativas nos argumentos jurdicos e do estabelecimento institucional da argumentao jurdica que leva, no final das contas, no apenas a
sugestes e propostas, mas a decises definitivas de cortes, que so executadas, se necessrio, atravs da fora. Por outro lado a argumentao
jurdica permanece profundamente conectada com aquilo que pode ser denominado o lado livre, discursivo ou ideal do direito. A necessidade da argumentao jurdica, que constituda por mais que a mera subsuno e,
com isso, mais que a mera execuo do autoritativo, emerge da frequentemente descrita1 textura aberta do material autoritativo. Em caso de lacuna
do material autoritativo a argumentao no pode, por definio, ser determinada somente atravs daquilo que autoritativo. Ela deve estar livre
at um certo grau. No que diz respeito aos precedentes, a liberdade ainda
maior. Apesar de seu carter mais ou menos autoritativo, todos so livres
para criticar decises judiciais atravs de argumentos jurdicos. Essas crticas podem levar anulao de uma sentena por uma corte superior ou
rejeio de um precedente por uma corte que decide, mais tarde, um caso
similar.
Uma teoria da argumentao jurdica adequada deve abranger o lado
autoritativo, institucional ou real da argumentao jurdica, assim como sua
dimenso livre, discursiva ou ideal. A tese do caso especial
(Sonderfallthese), que objeto das minhas consideraes, constitui uma
tentativa de se alcanar exatamente isso.

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3.2. A TESE DO CASO ESPECIAL


A tese do caso especial alega que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral.2 Isso se baseia em trs razes. A primeira
que, no final das contas, a discusso jurdica, assim como a argumentao
prtica geral, diz respeito quilo que comandado, proibido ou permitido,
ou seja, a questes prticas. A segunda razo que uma pretenso de correo levantada tanto pelo discurso jurdico quanto pelo discurso prtico
geral. Esses dois tipos de argumentao so, portanto, discursos. A terceira
razo afirma que a argumentao jurdica uma questo de um caso especial porque a pretenso de correo do discurso jurdico diferente daquela
do discurso prtico geral. Ela no se ocupa daquilo que absolutamente
correto, mas daquilo que correto no contexto de um ordenamento jurdico
validamente existente e com base nele. O que correto em um sistema
jurdico depende essencialmente daquilo que estipulado autoritativa ou
institucionalmente e daquilo que se encaixa nessas estipulaes, devendo
no contradizer o autoritativo e concordar com o todo. Se quiser se expressar isso em uma frmula curta, pode-se dizer que a argumentao jurdica
est vinculada s leis e aos precedentes, e tem ainda que observar o sistema
jurdico elaborado pela dogmtica jurdica.

3.3. OBJEES
Muitas objees tm sido levantadas contra a tese do caso especial. Eu
no vou tentar tratar de todas aqui. Algumas delas j foram discutidas em
outras ocasies.3 Aqui vou me concentrar nas objees consideradas ou levantadas por Jrgen Habermas em seu livro Faktizitt und Geltung (Facticidade e Validade) (1992).

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3.3.1. Procedimentos judiciais


A tese do caso especial pode ser relacionada a procedimentos judiciais
bem como argumentao jurdica enquanto tal, ou seja, argumentao
jurdica do modo como ela ocorre por exemplo em livros, artigos ou discusses intelectuais. A primeira institucionalizada, a segunda no. A ltima tem um carter aberto e infinito tpico do discurso cientfico. Isso a
torna bastante diferente de procedimentos judiciais definidos por regras
procedimentais que regulamentam a ao forense das partes, assim como as
prprias atividades da corte. Alguns autores alegaram que essas restries
procedimentais excluem a compreenso dos procedimentos judiciais nos
termos de uma teoria do discurso.4 De fato elas podem sugerir vrias caractersticas desses procedimentos que, primeira vista, parecem ser incompatveis com qualquer conexo entre discursos e procedimentos judiciais.
A distribuio assimtrica de papis no processo penal, as restries temporais e as motivaes reais dos participantes que frequentemente seno
habitualmente esto mais preocupados em alcanar um julgamento que lhes
vantajoso a alcanar um resultado correto ou justo constituem trs
exemplos.
Todas essas observaes so corretas, mas elas no percebem o ponto
decisivo. O ponto decisivo que as partes apresentam argumentos que pretendem ser corretos, ainda que, subjetivamente, elas estejam apenas
seguindo seus interesses prprios.5 Elas pelo menos fingem que seus argumentos seriam aceitos por todos sob condies ideais. Assim elas contribuem, como afirma Habermas, para um discurso que, sob a perspectiva
do juiz, facilita a busca por um julgamento imparcial.6
Esse argumento foi recentemente atacado por Ulfrid Neumann. De
acordo com Neumann, no suficiente conceber os argumentos das partes
meramente como contribuies que ajudam o juiz a alcanar um julgamento imparcial. Isso priva as partes do status de participantes de discursos
e as reduz a fontes de informao. Um procedimento em que apenas um
participante, o juiz, decide e apresenta o argumento final, enquanto todos
os outros fornecem informaes, no possui uma estrutura discursiva, mas

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sim monolgica. Isso, segundo Neumann, contradiz as ideias bsicas da


teoria do discurso jurdico.7
Essa objeo subestima a complexidade necessria para institucionalizar a racionalidade discursiva. Mesmo se se concordar com Neumann que
o acusado deveria ter o direito de discutir todas as questes jurdicas relevantes de seu caso com o juiz,8 no se pode negar que a corte quem tem
que, em ltima instncia, decidir e argumentar. Se a corte quiser decidir
corretamente ela tem que ouvir todos os argumentos, o que constitui nada
mais que o antigo auditur et altera pars, e se a correo de sua deciso deve estar submetida a um controle ela deve justificar o seu julgamento diante dos participantes, do pblico em geral e do pblico jurdico. Assim ela
est conectada com discursos realizados em cortes superiores, pelos profissionais do direito e entre o pblico. Tudo isso junto suficiente para interpretar os procedimentos judiciais nos termos da teoria do discurso.
3.3.2. Discurso moral, prtico geral e jurdico
3.3.2.1. O discurso moral e a argumentao jurdica
Se a tese do caso especial correta ou no depende essencialmente
daquilo que se entende por discurso prtico geral. Esse problema poderia
ser denominado problema do genus proximum. Se se interpreta a expresso
discurso prtico geral de modo que ela signifique discursos morais, do
modo definido por Habermas, pode-se mostrar facilmente que a tese do
caso especial incorreta. Discursos morais, no sentido de Habermas, dizem
respeito universalizao e somente universalizao.9 Uma questo moral est em jogo quando algum se pergunta quais normas
podem ser justificadas se e somente se iguais consideraes so atribudas
aos interesses de todos aqueles que esto possivelmente envolvidos [...]. Com
questes morais, a humanidade ou uma repblica pressuposta de cidados do
mundo constitui o sistema de referncia para se justificar regulamentaes
que se apoiam no interesse comum de todos.10

131/443

bem bvio que a argumentao jurdica est aberta no s a razes


morais definidas nesse sentido mas tambm a razes tico-polticas e pragmticas, no sentido da definio de Habermas.11 As primeiras dizem respeito ao nosso autoentendimento coletivo incorporado em nossas tradies
e nas nossas avaliaes fortes.12 As segundas dizem respeito adequabilidade de fins para a realizao de certos objetivos assim como ponderao
de interesses e compromissos.13
Alm de ser um fato, sistematicamente necessrio que razes ticas
assim como pragmticas desempenhem um papel indispensvel na argumentao jurdica. Um dos pontos mais importantes da argumentao
jurdica so as leis que resultam do processo democrtico. Na tomada de
deciso democrtica todos os trs tipos de razes so razes legtimas.14 Se
a argumentao jurdica deve ser conectada quilo que foi decidido no processo democrtico ela tem que considerar todos os trs tipos de razes
pressupostas por seus resultados ou com eles conectadas.
3.3.2.2. O conceito de discurso prtico geral
Portanto, a tese de Habermas de que o discurso jurdico no deveria
ser concebido como um subconjunto da argumentao moral, do modo
como ele a compreende,15 evidentemente verdadeira. Mas isso no
derrota a tese do caso especial. De acordo com ela, o genus proximum do
discurso jurdico no o discurso moral do modo definido por Habermas,
mas sim o discurso prtico geral. O discurso prtico geral no a mesma
coisa que o discurso moral no sentido de Habermas. Ele um discurso no
qual questes e razes morais, ticas e pragmticas esto conectadas.16 Discursos prticos gerais so diferentes de discursos jurdicos por no dependerem de razes institucionais. Para a argumentao jurdica, razes institucionais como a lei e o precedente so constitutivas; para a argumentao
prtica geral eles no so.
A formao de um conceito de discurso prtico que compreenda argumentos morais, ticos e pragmticos tanto razovel quanto necessria.
razovel porque frequentemente uma argumentao puramente moral, ou
seja, uma argumentao que considera somente aquilo que igualmente

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17

bom para todos os seres humanos, no suficiente para dar uma resposta
a uma questo prtica, ou seja, uma questo que diz respeito quilo que deve ser feito ou omitido. Em muitos casos argumentos ticos e pragmticos
devem complementar argumentos morais a fim de que se possa alcanar
uma resposta para uma questo prtica. A dimenso pragmtica compreende, de acordo com Habermas, a questo sobre quais meios so adequados para a realizao de certos objetivos, levando, se conflitos entre
objetivos ocorrerem, ao problema da atribuio de pesos.18 Todos os problemas prticos que possuem uma certa complexidade exigem a considerao da relao entre meios e fins, bem como a relao entre objetivos. A
convenincia portanto um elemento necessrio do discurso prtico racional.19 Deve-se novamente enfatizar que frequentemente a justia, compreendida como ser bom para todos, e a convenincia, mesmo se tomadas
em conjunto, no so suficientes para se decidir uma questo prtica. Conflitos entre objetivos que no podem ser solucionados somente atravs do
critrio igualmente-bom-para-todos constituem exemplos disso. preciso
ento entrar na dimenso tica a fim de se realizar uma atribuio racional
de pesos aos objetivos conflitantes, luz de preferncias de valor
aceitas.20
O discurso prtico geral , em suma, um discurso que combina os
pontos de vista da convenincia ou utilidade, do valor ou identidade e da
moralidade ou justia. Essa combinao no constitui porm uma mera
adio. Existe tanto uma ordem de precedncia quanto uma relao de permeao entre o conveniente, o bom e o justo.
3.3.2.3. Relaes de precedncia entre os elementos do discurso
prtico geral
A precedncia do bom sobre o conveniente resulta do fato de que at
mesmo o mais alto grau de convenincia de um meio em relao a um fim
no significa nada se o fim no tem valor algum. A convenincia atraente
somente se os fins ou objetivos so, de algum modo, atraentes. A precedncia do justo sobre o bom uma matria muito mais difcil. O bem, como
objeto de discursos ticos, expressa valores individuais e coletivos no-

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universais. Algo pode ser bom ou ter valor para algumas pessoas e no ser
bom ou no ter valor para todas as pessoas. O justo representa o ponto de
vista moral universal. Sua precedncia s pode ser justificada quando se
mostra que o ponto de vista moral necessrio para todos. Isso pode ser
feito reconstruindo-se pressuposies necessrias implcitas em atos elementares de fala como afirmar, perguntar e discutir, que so inevitveis ou
indispensveis para todas as pessoas. Aqui deve-se pressupor que tal justificao da validade universal do ponto de vista moral possvel.21 Se essa
pressuposio estiver correta, a validade universal implicaria uma precedncia do justo sobre o bom.
3.3.2.4. O discurso prtico geral e a unidade da razo prtica
A precedncia uma matria simples quando as coisas que so
comandadas so separadas clara e nitidamente umas das outras. Esse porm
no o caso do bom e do justo. O justo permeado pelo bom. Isso se torna
claro se no se reduz o mbito do justo aos direitos humanos elementares
como o direito vida, o direito de no ser submetido a tortura e o direito de
no ser mantido na condio de escravido. Esses direitos parecem pertencer quilo que igualmente bom para todos, independentemente de concepes particulares sobre o bem. Mas quando se concebe a justia
abrangendo todas as questes referentes a distribuio e retribuio, problemas como o do estado social e o da punio precisam ser tratados como
problemas de justia. As respostas a essas questes dependem de vrias
razes. Entre elas desempenham um papel essencial os argumentos sobre
como algum deve compreender a si mesmo e a comunidade em que vive.
Com isso, o justo depende do bom. Quando algum muda sua auto-compreenso ou a interpretao da tradio na qual ele foi criado,22 sua concepo de justia pode mudar. Tudo isso mostra que o discurso prtico geral no uma mistura ou combinao simples, mas uma conexo sistematicamente necessria que expressa a unidade substancial da razo prtica.
Essa a base da tese do caso especial.

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3.3.3. O geral e o especfico


Mesmo quando se concorda que a tese do caso especial se refere no
ao discurso moral, mas sim ao discurso prtico geral e que, em princpio, o
discurso prtico geral poderia ser um verdadeiro genus proximum, porque
ele mais que uma simples mistura ou combinao de elementos pragmticos, ticos e morais, pode-se ainda continuar insistindo que a tese do caso
especial equivocada. Precisa-se apenas afirmar que argumentos prticos
gerais mudam essencialmente seu carter ou natureza quando empregados
em contextos jurdicos. Eles deixam de ser argumentos gerais e adquirem
algo especificamente jurdico. Eles so, para usar uma expresso de Habermas, impregnados pelo direito.23
3.3.3.1. O modo de validade diferenciado e a mudana de
significado
Vrias afirmaes de Habermas apontam nessa direo. De acordo
com Habermas, a migrao de contedos morais para o direito no significa que os contedos morais continuam a ser simples contedos morais.
Eles so providos de um diferente modo de validade.24 Isso bem possvel na medida em que se considera a dimenso da validade. Assim, por
exemplo, um direito moral obtm, alm da validade moral, validade
jurdica atravs de sua transformao em um direito fundamental que integra uma constituio. Mas Habermas no se refere somente dimenso
da validade. Ele afirma que contedos morais, uma vez traduzidos no
cdigo jurdico, sofrem uma mudana no significado que especfica da
forma jurdica.25
Parece que Habermas quer dizer que a transformao de contedos
morais em direito ou seu emprego no direito afeta no s a dimenso da
validade, mas tambm a dimenso da substncia. A isso corresponde a tese
de que discursos jurdicos esto embutidos no sistema jurdico desde o
incio:

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Discursos jurdicos no representam casos especiais da argumentao moral


que, por causa de sua conexo com o direito existente, so restritos a um subconjunto de comandos ou permisses morais. Antes, eles se referem, desde o
incio, ao direito democraticamente produzido e [...] no s se referem a normas jurdicas mas [...] esto eles prprios embutidos no sistema jurdico.26

A questo se argumentos morais assim como outros argumentos do


discurso prtico geral de fato mudam to essencialmente seu carter ou
natureza quando empregados no discurso jurdico, a ponto de arruinar a
tese do caso especial.
3.3.3.2. A pressuposio do subconjunto
Habermas atribui tese do caso especial duas pressuposies que de
fato so problemticas mas, felizmente, no esto necessariamente conectadas a ela. A primeira pode ser denominada pressuposio do subconjunto e
a segunda pressuposio da especificao. De acordo com a pressuposio
do subconjunto a tese do caso especial afirma que discursos jurdicos so
discursos morais que, em virtude de sua conexo com o direito existente,
esto restritos a um subconjunto de comandos ou permisses morais.27
Isso corresponde viso de que a argumentao jurdica pode tomar
parte do caminho at um ponto em que argumentos especificamente jurdicos no so mais disponveis. Exatamente nesse ponto a argumentao
prtica geral deve intervir. Ambas as verses da pressuposio do subconjunto so incompatveis com a viso de que na argumentao jurdica racional argumentos especificamente jurdicos e argumentos prticos gerais
esto combinados em todos os nveis e so aplicados conjuntamente.28 Essa
pode ser denominada a pressuposio da integrao.29 A tese do caso especial a ser defendida aqui a tese do caso especial como interpretada no atravs da pressuposio do subconjunto, mas sim atravs da pressuposio
da integrao. A differentia specifica do discurso jurdico no a mera restrio atravs do direito validamente dominante, mas sim a integrao
dentro do sistema jurdico.

136/443

3.3.3.3. A pressuposio da especificao


A segunda pressuposio problemtica que Habermas atribui tese do
caso especial a pressuposio da especificao. De acordo com essa pressuposio a tese do caso especial necessria para mostrar que as regras e
formas especiais da argumentao jurdica simplesmente especificam as
exigncias para discursos prtico-morais em vista da conexo com o direito
existente.30
Nunca ser possvel cumprir essa exigncia. Mas isso no gera prejuzo algum tese do caso especial. H algumas regras e formas do discurso jurdico que de fato correspondem quelas do discurso prtico geral,31 mas no s incuo como necessrio que nem todas elas o faam. O
discurso jurdico definido essencialmente pelo emprego de razes autoritativas. Argumentos lingusticos, genticos e semnticos ajudam a construir
o carter vinculado autoridade da argumentao jurdica, que indispensvel para a tese do caso especial. Por essa razo, no verdade que todas as regras e formas especficas do discurso jurdico tenham que ser
casos especiais do discurso prtico geral para que o discurso jurdico seja
um caso especial do discurso prtico geral. Exatamente o contrrio
correto.
3.3.3.4. Direito injusto e no-razovel
Poderia se admitir tudo isso e insistir que uma tese do caso especial
que evite as pressuposies do subconjunto e da especificao no mais
uma tese do caso especial.
A pressuposio da especificao mostrou-se incompatvel com o
carter autoritativo da argumentao jurdica, que exige regras e formas da
argumentao jurdica que no sejam casos especiais de regras e formas do
discurso prtico geral. Foi somente esse carter autoritativo da argumentao jurdica que levou vrios autores a pensar que o discurso jurdico
no um caso especial do discurso prtico geral mas algo qualitativamente
diferente, ou um aliud.32 Como um tipo de pedra de toque mencionada

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uma lei injusta ou no-razovel, que permita apenas uma deciso injusta ou
no-razovel.33 Habermas argumenta que em tais casos a pressuposio de
harmonia entre o direito e a moral, que ele pensa estar implcita na tese
do caso especial, tem a consequncia desagradvel no s de relativizar a
correo de uma deciso jurdica mas tambm de question-la enquanto
tal. A razo para isso que pretenses de validade so codificadas binariamente e no admitem graus de validade.34
A fim de se responder a essa objeo preciso fazer duas distines.
A primeira a distino entre dois aspectos que esto combinados na pretenso de correo que est necessariamente conectada a decises judiciais.35 O primeiro aspecto a pretenso de que a deciso esteja corretamente
justificada se o direito estabelecido pressuposto, qualquer que seja ele. O
segundo aspecto a pretenso que o direito estabelecido sobre o qual a deciso se apoia seja justo e razovel. Ambos aspectos esto contidos na pretenso de correo levantada em decises judiciais. Decises judiciais levantam no s a pretenso de estarem corretas no contexto do ordenamento
jurdico validamente estabelecido mas tambm de serem corretas como decises judiciais. Uma deciso judicial que aplique corretamente uma lei injusta ou no-razovel no cumpre a pretenso de correo levantada por ela
em todos os aspectos. Se a lei injusta ou no-razovel juridicamente vlida, tambm a deciso nela baseada juridicamente vlida, e em muitos
casos, se no na maioria dos casos, os princpios da segurana jurdica, da
separao de poderes e da democracia exigem, quando no cabe interpretao, que o juiz siga at mesmo leis injustas ou no-razoveis, de modo
que sua deciso correta de acordo com as circunstncias dadas, por mais
infelizes que elas sejam. Contudo a deciso no uma deciso juridicamente perfeita. Ela est impregnada com o carter defeituoso da lei.36
A segunda distino entre levantar uma pretenso e cumpri-la. A
tese do caso especial no pressupe que exista de fato e sempre uma harmonia entre o direito e a moral.37 Ela apenas afirma que essa harmonia est implcita nas pretenses levantadas pelo direito.38 Essas pretenses tm
consequncias apenas fracas, porm extensas. Elas colocam tudo sob um
diferente enfoque. Decises injustas no podem mais ser denominadas decises meramente moralmente questionveis, porm juridicamente

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perfeitas. Elas tambm so juridicamente defeituosas. Assim o direito no


est aberto somente crtica que vem de fora. A dimenso crtica
restituda exatamente dentro do prprio direito.
A tese de Habermas de que a correo das decises jurdicas no s
relativizada como tambm questionada atravs da legislao injusta ou
no-razovel assume significados consideravelmente diferentes dependendo se ela se refere a alegaes de pretenses ou ao cumprimento dessas
pretenses. Quando se refere a pretenses que so alegadas ou levantadas,
nada se relativiza. O mero no-cumprimento no torna possvel questionar
uma pretenso que levantada. Quando se refere ao cumprimento, a correo de fato relativizada. Mas isso tambm no pe nada em dvida
porque a tese do caso especial exige apenas que se levantem pretenses,
no que elas sejam cumpridas.
3.3.3.5. A integrao dos argumentos e a institucionalizao da razo
prtica
A questo que permanece se a substituio da pressuposio do subconjunto pela pressuposio da integrao no retira da tese do caso especial a sua base. Poder-se-ia argumentar que a integrao de argumentos
prticos gerais no contexto de argumentos jurdicos modifica seu carter ou
natureza. Se isso for verdade, a integrao de argumentos prticos gerais
em um contexto jurdico de fato levar a algo como um diferente modo de
validade,39 uma mudana no significado que especfica da forma
jurdica40 ou uma dimenso da validade mais complexa.41 Se argumentos prticos gerais mudam seu carter ou natureza ao serem integrados
a contextos jurdicos, o discurso prtico geral no seria mais um genus
proximum do discurso jurdico e a tese do caso especial ruiria.
A integrao de argumentos prticos gerais no contexto jurdico pode
ser concebida de dois modos. O primeiro coerentista, o segundo procedimental. A viso coerentista mais radical a do holismo jurdico. De
acordo com ela, todas as premissas j so uma parte do sistema jurdico ou
esto nele escondidas, precisando apenas serem descobertas. Essa ideia
sempre foi fascinante para juristas devido a sua promessa de autonomia

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total do direito. Ela forneceria uma soluo perfeita do problema da legitimao do processo de tomada de decises judiciais. Em uma democracia,
por exemplo, ela tornaria possvel rastrear completamente toda deciso
jurdica at quilo que j foi produzido no processo da legislao democrtica. A afirmao de Habermas, de que discursos jurdicos se referem,
desde o incio, ao direito democraticamente produzido,42 estaria mais que
cumprida. Entretanto, a ideia do holismo jurdico na forma de coerncia
perfeita ou ideal no realizvel, e Habermas sabe disso: a orientao em
direo a um ideal to exigente ir, em regra, onerar at mesmo a adjudicao profissional.43
Toda frmula sugerida para especificar essa ideia mostra-se aberta e
dependente de um preenchimento atravs de normas e valores que ainda
no esto includos naquilo que j foi estabelecido como direito vlido.
Quer tome-se a noo hermenutica da estrutura circular entre pr-compreenso e texto, parte e todo e normas e fatos de um caso, quer se tome a
exigncia que a aplicao racional de normas tem que levar em considerao todos os fatos do caso e todas as normas relevantes44 ou ainda quer se
tome a mxima cosmopolita de procurar por semelhanas, sempre existe
algo mais razovel mas tambm algo mais incompleto e, portanto, carente
de suplementao.45 Do mesmo modo que normas no podem se autoaplicar, um sistema jurdico no pode, enquanto tal, produzir coerncia. Para se
conseguir isso so necessrias pessoas e procedimentos, que introduzam
novos contedos.
Isso leva ao segundo modo de integrar argumentos prticos gerais a
contextos jurdicos: o modo procedimental. Constitui um problema geral e
profundo da teoria da argumentao a questo de se um argumento modifica seu carter ou natureza em contextos diferentes. Pode-se supor que a
soluo desse problema depende daquilo que se quer dizer com uma
mudana no carter ou natureza de um argumento. Aqui a base para a compreenso desse conceito deve ser, novamente, a ideia de unidade da razo
prtica. De acordo com essa ideia o sistema jurdico do estado democrtico
constitucional uma tentativa de se institucionalizar a razo prtica. A
razo prtica justifica a existncia do sistema jurdico enquanto tal e suas
estruturas bsicas; se seus resultados devem ser legtimos ela tem que estar

140/443

viva nos procedimentos democrticos de formao de opinio e da vontade


e deve ser empregada em uma argumentao jurdica a fim de se cumprir a
pretenso de correo que levantada por ela. Se as razes das instituies
na razo prtica no devem ser cortadas, argumentos prticos gerais tm
que pairar sobre todas elas. Argumentos prticos gerais so argumentos
no-institucionais. Argumentos no-institucionais que pairam sobre instituies podem estar embutidos, integrados e especificados o quanto se
queira, mas na medida em que continuam sendo argumentos eles mantm
aquilo que essencial a argumentos desse tipo: seu carter livre e no-institucional. Essa no a nica mas talvez seja a razo definitiva a favor da
tese do caso especial.

141/443

_______________
*

Traduzido a partir do original em ingls The special case thesis,


publicado originalmente em Ratio Juris, 12 (4), 1999, p.
374-384.

H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2a ed., Oxford, 1994, p. 126


ss.

R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, R. Adler/N.


MacCormick (trads.), Oxford, 1989, 212 ss.

R. Alexy, Justification and Application of Norms, in: Ratio Juris,


6, 1993, p. 157 ss.; R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 3a ed., Frankfurt/M., 1996, p. 426 ss.

U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt,


1986, p. 84 ss.; A. Kaufmann, Lt sich die Hauptverhandlung
in Strafsachen als rationaler Diskurs auffassen?, in: Dogmatik
und Praxis des Strafverfahrens, H. Jung/H. Mller-Dietz, Cologne, 1989, p. 20 ss.

R. Alexy (nota 2), A Theory of Legal Argumentation, p. 219.

J. Habermas, Faktizitt und Geltung, Frankfurt/M. 1992; J.


Habermas, Between Facts and Norms, W. Rehg (trad.), Cambridge, 1996, p. 231.

U. Neumann, Zur Interpretation des forensischen Diskurses in


der Rechtsphilosophie von Jrgens Habermas, in: Rechtstheorie,
27, 1996, p. 417 s.

U. Neumann (nota 7), Zur Interpretation des forensischen


Diskurses in der Rechtsphilosophie von Jrgens Habermas, p.
426.

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 153.

10

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 108.

11

12
13

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 154 s.,


230, 283.
J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 108.
J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 108, 154,
159.

142/443
14

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 108.

15

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 230.

16

R. Alexy, Jrgen Habermass Theory of Legal Discourse, in:


Cardoso Law Review, 17, 1996, p. 1033.

17

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 153.

18

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 159.

19

R. Alexy (nota 2), A Theory of Legal Argumentation, p. 197 ss.

20

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 159.

21

R. Alexy, Discourse Theory and Human Rights, Ratio Juris, 9,


1996, p. 213 ss.

22

R. Alexy (nota 2), A Theory of Legal Argumentation, p. 204 s.

23

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 252.

24

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 206.

25

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 204.

26

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 234.

27

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 234.

28

R. Alexy (nota 2), A Theory of Legal Argumentation, p. 284 ss.,


291 s.

29

R. Alexy (nota 2), A Theory of Legal Argumentation, p. 20.

30

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 231.

31

R. Alexy (nota 2), A Theory of Legal Argumentation, p. 289 ss.

32

U. Neumann (nota 4), Juristische Argumentationslehre, p. 90;


C. Braun, Diskurstheoretische Normenbegrndung in der Rechtswissenschaft, in: Rechtstheorie, 19, 1988, p.259.

33

U. Neumann (nota 4), Juristische Argumentationslehre, p. 90.

34

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 232.

35

R. Alexy, On Necessary Relations between Law and Morality,


in: Ratio Juris, 6, 1989, p. 178 ss.

36

R. Alexy (nota 3), Theorie der juristischen Argumentation, p.


433.

37
38

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 232.


G. Pavlakos, The Special Case Thesis. An Assessment of R.
Alexys Discursive Theory of Law, in: Ratio Juris, 11, 1998, p.
148, 151 s.

143/443
39

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 206.

40

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 204.

41

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 233.

42

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 234.

43

J. Habermas (nota 6), Between Facts and Norms, p. 220.

44

K. Gnther, Critical Remarks on Robert Alexys Special-Case


Thesis, in: Ratio Juris, 6, 1993, p.151.

45

I. Dwars, Application Discourse and Special-Case Thesis, in:


Ratio Juris, 5, 1992, p.77 s.; R. Alexy, Juristische Interpretation, in: Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt/M., 1995, p.75 ss.

PARTE II

Direitos humanos e
fundamentais

1
Direitos humanos sem
metafsica?*

A forma fundamental de crtica metafsica a afirmao negativa da


existncia:1 no h deus. No h um princpio gerador de unidade mais elevado do qual tudo resulta. No h esprito ao lado da matria. No h entidades abstratas como pensamentos, conceitos e nmeros. No h verdade.
No h liberdade. Tambm os direitos humanos no foram poupados de
serem colocados em proposies com essa forma. O rebaixamento mais
conhecido dos direitos humanos a uma iluso vem de Alasdair MacIntiyre.
Ele reza: no existem tais direitos, e a crena neles como uma crena em
bruxas e em unicrnios.2
Uma crtica desse tipo no poderia se dirigir aos direitos humanos se
eles estivessem alm de toda suspeita metafsica. Eles estariam nessa
posio se fosse certo que se pode reconhec-los de forma fundamentada
sem aceitar, ao mesmo tempo, algo metafsico. Vrios autores da tradio
liberal orientada para os direitos humanos parecem sustentar ser possvel
algo como uma moral sem metafsica, o que incluiria a possibilidade de

146/443

direitos humanos sem metafsica. Considere-se apenas os ttulos de trs


obras: Ethik ohne Metaphysik (tica sem Metafsica), de Gnther Patzig,3
Justice as Fairness: political not metaphysical (Justia como equidade:
poltica, no metafsica), de John Rawls,4 e Nachmetaphysisches Denken
(Pensamento ps-metafsico), de Jrgen Habermas.5 Esses ttulos sugerem
a dupla impresso de que, em primeiro lugar, a metafsica seria algo negativo, que valeria a pena evitar ou superar e, em segundo lugar, que seria
possvel caminhar sem ela. Isso verdade? Podem existir direitos humanos
sem metafsica? Caso negativo, no so direitos humanos sem metafsica
uma iluso?
Para responder a essas perguntas deve-se primeiramente definir o conceito de direitos humanos. Com isso se mostrar que a existncia deles se
situa em sua fundamentabilidade. Isso leva, em um segundo passo,
questo da fundamentabilidade dos direitos humanos. Em um terceiro
passo tratar-se- ento se a fundamentao dos direitos humanos necessariamente inclui ou pressupe elementos metafsicos.

1.1. O CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS


Os direitos humanos so definidos por cinco caractersticas.6 A
primeira a sua universalidade. Todo ser humano enquanto ser humano
portador ou possuidor de direitos humanos. Do lado dos destinatrios a universalidade mais complicada. Alguns direitos humanos, como o direito
vida, opem-se a todos que podem ser destinatrios de deveres, ou seja, a
todos os seres humanos, mas tambm a todos os estados e organizaes.
Outros direitos humanos, como o direito participao na formao da
vontade poltica, opem-se meramente contra o estado ao qual o indivduo
pertence ou no qual ele vive. A segunda caracterstica dos direitos humanos
o carter fundamental de seu objeto. Os direitos humanos no protegem
todas as fontes e condies imaginveis do bem-estar, mas somente interesses e necessidades fundamentais. Tambm a terceira caracterstica diz
respeito ao objeto dos direitos humanos. a abstrao. Pode-se

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rapidamente concordar que todos possuem um direito sade; mas sobre o


que isso significa em um caso concreto pode ocorrer uma longa disputa. A
quarta e a quinta caractersticas no dizem respeito aos portadores, aos destinatrios e nem ao objeto dos direitos humanos, mas sim sua validade.
Os direitos humanos possuem, enquanto tais, somente uma validade moral.
A quarta caracterstica dos direitos humanos , assim, seu carter moral.
Um direito vale moralmente se ele pode ser justificado em relao a todo
aquele que admite uma fundamentao racional. A validade dos direitos
humanos sua existncia. A existncia dos direitos humanos consiste por
essa razo em sua fundamentabilidade e em nada mais. Naturalmente podese juntar validade moral dos direitos humanos uma validade jurdico-positiva. Exemplo disso oferecem o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos (IPBPR), de 19 de dezembro de 1966, a Conveno Europeia para
a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (EMRK),
de 4 de novembro de 1950 e a Lei Fundamental da Repblica Federal da
Alemanha (GG), de 23 de maio de 1949. Porm tais positivaes nunca so
respostas definitivas. Elas representam tentativas de dar quilo que vale
somente por causa de sua correo uma forma institucional garantida atravs do direito positivo. Essas tentativas podem, como toda tentativa, obter maior ou menor xito. Isso leva quinta caracterstica, a prioridade. Os
direitos humanos, enquanto direitos morais, no s no podem ter sua fora
invalidada por normas jurdico-positivas mas so tambm o padro com o
qual se deve medir toda interpretao daquilo que est positivado. Isso significa que um pacto de direitos humanos, bem como uma deciso de uma
corte de direitos humanos pode violar os direitos humanos. Com isso esto
juntas as cinco caractersticas que distinguem os direitos humanos de todos
os outros direitos: direitos humanos so direitos (1) universais, (2) fundamentais, (3) abstratos, (4) morais e (5) prioritrios.

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1.2. A FUNDAMENTAO DOS DIREITOS HUMANOS


Uma vez que a existncia dos direitos humanos depende exclusivamente de sua fundamentabilidade, s a fundamentabilidade decide se eles
so mais que uma iluso. O problema da fundamentabilidade pode ser formulado atravs da questo sobre se e como normas ou regras morais que
concedem direitos universais, fundamentais e abstratos com pretenso de
prioridade podem ser fundamentadas. Isso mostra que o problema da fundamentao dos direitos humanos no nada mais que um caso especial do
problema geral da fundamentao de normas morais.
1.2.1. Ceticismo e no-ceticismo
As teorias sobre a fundamentabilidade de normas morais em geral
bem como sobre a fundamentabilidade dos direitos humanos podem ser divididas de variadas maneiras. A distino mais elementar aquela entre
abordagens que contestam fundamentalmente a possibilidade de uma tal
fundamentao e abordagens que afirmam que possvel qualquer forma
de fundamentao. Um ceticismo radical definido atravs da negao da
fundamentabilidade de normas morais pode ter suas razes em formas de
emotivismo, decisionismo, subjetivismo, relativismo, naturalismo ou
desconstrutivismo. O no-ceticismo contra-argumenta que possvel apresentar razes a favor dos direitos humanos que podem levantar uma pretenso de objetividade, correo ou verdade. O problema metafsico pode
por isso ser formulado atravs da questo sobre se possvel um no-ceticismo sem metafsica.
1.2.2. Oito fundamentaes
O campo no-ctico tudo menos homogneo, o que certamente no
exclui de modo algum formas distintas de conexes. Devem ser aqui distinguidas oito abordagens.

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1.2.2.1. A fundamentao religiosa


A primeira a abordagem religiosa. Uma fundamentao religiosa
capaz de dar uma fundamentao muito forte aos direitos humanos. Quem
acredita que os seres humanos foram criados por deus sua imagem tem
uma boa razo para v-los como algo que possui um valor ou uma dignidade. Um tal valor ou uma tal dignidade constitui um fundamento slido dos
direitos humanos. Essas fortes razes possuem porm uma desvantagem
decisiva. Elas so razes somente para aqueles que acreditam em deus e no
fato de os seres humanos terem sido criados imagem de deus. Por isso a
fundamentao religiosa, enquanto tipo mais forte de fundamentao
metafsica, falha pelo fato de no ser obrigatria para todos que se envolvem em uma fundamentao racional. Isso vale para toda forma religiosa de fundamentao dos direitos humanos.
1.2.2.2. A fundamentao biolgica
A contraparte radical do modelo religioso a abordagem biolgica ou
sociobiolgica. A metafsica aqui integralmente substituda pela observao da natureza. De acordo com esse modelo a moral uma forma de altrusmo. Assim, no centro est a observao de que determinadas formas de
comportamento altrusta so melhores para a sobrevivncia do patrimnio
gentico de um indivduo que a indiferena ou at mesmo a agressividade
mtuas. Isso correto especialmente no que diz respeito ao cuidado com os
prprios filhos e ao apoio a familiares, mas verdade tambm em relao a
formas recprocas de altrusmo que levam ajuda mtua.7 Ora, pode at ser
que a tendncia de maximizar o sucesso reprodutivo leve, em uma srie de
casos, ao respeito e ajuda a algumas pessoas. Decisivo porm que com
isso se trata de um modelo de comportamento que, como formula Patzig,
est frequentemente conectado indiferena ou hostilidade em relao
aos excludos.8 Isso incompatvel com o carter universalista dos direitos humanos. Se os direitos humanos podem ser justificados, eles no
podem s-lo ento atravs da observao da natureza biolgica dos seres
humanos, mas somente atravs de uma explicao de sua essncia cultural.

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1.2.2.3. A fundamentao intuitiva


A terceira abordagem se baseia nas intuies. O modelo intuicionista
afirma que os direitos humanos so justificados porque sua existncia ou
validade seriam evidentes. A evidncia no porm uma boa razo se
possvel no compartilhar experincias sobre evidncias sem se expor a
uma outra acusao alm daquela de que no se acha evidente aquilo que
evidente. Se o intuicionismo no est contido em uma argumentao ele
no pode, por fim, ser diferenciado do emotivismo. Se ele estiver porm
contido em uma argumentao, no se trata mais de intuicionismo. Evidncias no podem substituir argumentos.
1.2.2.4. A fundamentao consensual
A quarta abordagem o consensualismo. De acordo com ela os direitos humanos so justificados quando encontram a concordncia de todos. A
existncia dos direitos humanos se apoia ento na existncia de um consenso que os sustenta. Se esse consenso concebido como nada mais que
um acordo sobre convices, o consensualismo no diferente de um intuicionismo coletivo. A nica fonte da validade o fato do acordo. Ora, no
se deveria menosprezar um acordo sobre os direitos humanos que abranja
todos os seres humanos, quando esse acordo suficientemente estvel.
Porm, mesmo quando um tal acordo existe, podem ser exigidas razes
para as respectivas convices. Quando porm o consenso no apoiado
por todos, o que no caso dos direitos humanos exatamente o que ocorre,
so indispensveis argumentos. Quando se trata de fundamentaes, argumentos contam mais que meras maiorias. Por essa razo um consensualismo apoiado exclusivamente no fato da concordncia ou congruncia no
suficiente para a fundamentao dos direitos humanos. Para isso so necessrios argumentos. Porm assim que eles entram em jogo o campo do
puro consensualismo abandonado.

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1.2.2.5. A fundamentao instrumental


A quinta abordagem fundamenta os direitos humanos instrumentalmente. Uma fundamentao dos direitos humanos instrumental quando se
afirma que o reconhecimento dos direitos humanos necessrio se se quer
maximizar vantagens individuais. Essa abordagem uma candidata
bastante promissora a uma fundamentao dos direitos humanos sem
metafsica. Se fosse possvel forjar direitos humanos a partir da maximizao das vantagens individuais, certamente teria sido alcanado um fundamento sem metafsica.
A abordagem instrumental aparece tanto em uma forma elementar
quanto em uma forma altamente sofisticada. Um exemplo da verso elementar o argumento se voc no quer ser morto, voc deve respeitar o
direito dele vida. Argumentos desse tipo fracassam quando surgem situaes em que possvel que algumas pessoas maximizem suas vantagens
tambm por um longo perodo atravs da violao de direitos humanos de
outras pessoas. A histria mostra que essa possibilidade de qualquer modo
no pode ser excluda enquanto os direitos humanos no so transformados
em direito positivo apoiado por sanes efetivamente organizadas. Modelos altamente sofisticados foram sugeridos por James Buchanan e David
Gauthier. Esses modelos trabalham com condies que devem excluir
aquilo que inaceitvel ou aceitam abertamente aquilo que em si inaceitvel. Gauthier oferece um exemplo para a primeira, quando afirma que
direitos fornecem o ponto de partida para o acordo e no o resultado do
acordo. Eles so aquilo que cada pessoa traz para a mesa de negociao,
no aquilo que ela leva dela.9 Buchanan toma o caminho oposto, quando
afirma que o resultado, em caso de uma diferena de poder suficientemente
grande, pode ser um tipo de contrato de escravido: nesse cenrio, o contrato de desarmamento que pode ser negociado pode ser algo similar a um
contrato de escravido em que os fracos concordam em produzir bens
para os fortes em troca da permisso de manter algo mais e acima que a
mera subsistncia, que eles podem ser incapazes de manter no cenrio
anarquista.10 O modelo de Gauthier poderia em princpio ser compatvel
com os direitos humanos, pagando porm como preo essencialmente a

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incluso de elementos no-instrumentais. Assim no se pode falar, em seu


caso, de uma fundamentao dos direitos humanos somente atravs de argumentos instrumentais. Buchanan oferece, ao contrrio, um argumento
puramente instrumental e assim certamente no-metafsico, mas deve para
isso pagar o preo de que resultados como o contrato de escravido, que
no so compatveis com os direitos humanos, sejam possveis. Tudo isso
no significa que a abordagem instrumental seja completamente intil. Na
medida em que pode fornecer razes para o reconhecimento dos direitos
humanos, ela deve ser includa em um modelo abrangente.11 Esse modelo
abrangente deve porm ser determinado atravs de princpios, que no podem ser fundamentados por uma argumentao puramente instrumental.
1.2.2.6. A fundamentao cultural
A sexta abordagem a cultural. Ela afirma que a convico pblica de
que existem direitos humanos uma aquisio da histria da cultura humana. Radbruch apresenta uma conexo desse argumento com um argumento consensual quando, em vista dos princpios do direito, que so mais
fortes que qualquer estatuto jurdico, afirma que certamente eles so isoladamente cercados de muita dvida, mas o trabalho de sculos elaborou
um grupo slido, reunido com to ampla aceitao nas denominadas declaraes de direitos do homem e do cidado, que no que diz respeito a
muitos deles s um ceticismo deliberado pode ainda manter dvidas.12
Tambm o modelo cultural , na verdade, til, mas no suficiente. Nem em
todas as culturas os direitos humanos so o resultado da histria prpria. O
mero fato de eles terem sido elaborados em uma ou mais culturas no suficiente para justificar sua validade universal, que est includa em seu conceito. A histria da cultura s tem um significado na fundamentao na medida em que ela um processo em que experincias se conectam a argumentos. A validade universal no pode se apoiar somente na tradio, mas,
no fim das contas, somente em uma argumentao.

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1.2.2.7. A fundamentao explicativa


A stima abordagem deve ser denominada explicativa. Uma fundamentao dos direitos humanos explicativa se ela consiste em que se expresse aquilo que est necessariamente contido implicitamente na prtica
humana. A ideia de fundamentar algo atravs da expresso daquilo que est
necessariamente contido em juzos e aes segue a linha da filosofia transcendental de Kant. Com isso aparece no horizonte a possibilidade de uma
metafsica imanente.
H algum tempo procurei desenvolver o argumento explicativo no
contexto de uma fundamentao terico-discursiva dos direitos humanos.13
Aqui podem ser abordadas apenas algumas caractersticas importantes para
o problema da metafsica. O argumento comea com uma anlise da prtica
discursiva, que entendida como prtica de afirmar, questionar e apresentar razes.14 Essa prtica pressupe regras necessrias que expressam as
ideias de liberdade e igualdade dos participantes do discurso enquanto participantes do discurso. Esse contedo normativo implcito pode se tornar
explcito atravs de sua negao explcita. Exemplos disso so as
expresses:
(1) a razo G, que eu apresento a favor da minha afirmao, naturalmente no para mim uma boa razo; dada a sua pouca inteligncia voc deveria porm aceitar G como uma boa razo a favor
dessa afirmao.
(2) Se minhas razes no te convencerem, o seu contrato no ser
prolongado.
(3) Se ns excluirmos A, B e C de nossa discusso e esquecermos suas
objees, poderemos nos convencer de que a razo G, por mim introduzida, uma boa razo.

O carter absurdo dessas expresses um sinal da necessidade das regras que elas violam.

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Suponha-se que seja verdadeira a tese de que a liberdade e a igualdade


dos participantes do discurso enquanto participantes do discurso um pressuposto que no pode ser evitado se o reino da argumentao deve ser trilhado. Os direitos humanos ainda no esto, com isso, fundamentados. O
fato de ser necessrio tratar os outros no discurso como igualmente legitimados no implica que seja necessrio tambm reconhec-los como livres e
iguais no campo da ao. possvel discutir com escravos. Isso mostra que
so necessrias premissas adicionais quando se quer passar da liberdade e
da igualdade do mundo areo do discurso liberdade e igualdade no espao restrito da ao. H vrias candidatas a tais premissas adicionais.
Grande significado possui uma premissa que conecta o conceito de participao sria no discurso com o conceito de autonomia. autnomo aquele
que age de acordo com regras e princpios que ele, aps consideraes suficientes, julga serem corretos. Participa com seriedade15 de discursos morais
aquele que quer solucionar conflitos sociais atravs de consensos criados e
controlados discursivamente. O participante srio ou genuno do discurso
conecta suas capacidades discursivas com o interesse de fazer uso dessas
capacidades para o agir. Essa conexo entre capacidade e interesse implica
o reconhecimento do outro como autnomo. Tudo o mais uma conexo
entre conceitos que no expressam algo distinto, mas somente aspectos distintos da mesma coisa. Quem reconhece o outro como autnomo o reconhece como pessoa. Quem o reconhece como pessoa atribui a ele dignidade.
Quem atribui a ele dignidade reconhece seus direitos humanos. Com isso
chegamos ao objetivo da fundamentao.
1.2.2.8. A fundamentao existencial
Naturalmente tambm a fundamentao explicativa possui flancos
abertos. Dois so rapidamente identificados. O primeiro diz respeito necessidade das regras do discurso. possvel evitar essa necessidade na medida em que se renuncia participao na prtica de afirmar, questionar,
apresentar e aceitar razes. Entretanto o preo disso alto. Os seres humanos enquanto, como os denomina Brandom, criatura[s] discursivas,16
renunciariam, com essa renncia participao, quilo que se pode

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17

considerar a forma de vida mais geral dos seres humanos. Esse preo
pode contudo ser consideravelmente diminudo quando se renuncia discursividade no em geral, mas apenas parcialmente. Assim, algum pode
discutir em seu grupo e em seus limites passar propaganda, a ordens e
violncia. Uma tal conexo entre discursividade interna e violncia externa
padece contudo do fato de a discursividade ser intrinsecamente conectada
universalidade, o que sempre ameaa romper todos os limites. A fora de
rompimento dos universais adotados no discurso depende contudo essencialmente do interesse em uma participao sria no discurso. Esse flanco
ainda mais aberto que o primeiro. Pode-se apoiar fundamentaes em interesses? Nesse ponto preciso distinguir dois interesses: aquele na maximizao das vantagens individuais e aquele na correo. Maximizadores
de vantagens que devem contar com pessoas que possuem um interesse na
correo podem se ver obrigados a fingir que tambm esto interessados na
correo e simular assim respeito autonomia dos outros. Isso mais que
nada, mas no dever mais ser abordado aqui.18 Interessa aqui somente o
interesse na correo. Esse interesse o interesse de atribuir realidade s
possibilidades discursivas. Esse interesse est, como todo interesse, conectado a decises sobre se ele prevalece sobre outros interesses opostos.
Nessas decises trata-se da questo fundamental sobre se aceitamos nossas
possibilidades discursivas. Trata-se de se nos queremos como criaturas discursivas. Elas so decises sobre aquilo que somos. Por isso a oitava forma
de fundamentao denominada existencial. Pode-se assim falar em uma
fundamentao, porque no se trata de quaisquer preferncias que se encontram ou no aqui e ali, mas sim de uma confirmao de algo que j est
a caminho da explicao como possibilidade necessariamente provada.

1.3. DIREITOS HUMANOS E METAFSICA


Mostrou-se que os direitos humanos s podem ser fundamentados atravs de uma combinao dos modelos explicativo e existencial. Porm

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todo apoio atravs de argumentos das outras abordagens permanece bemvindo. essa fundamentao no-metafsica?
1.3.1. Conceitos metafsicos negativos e positivos
A resposta depende daquilo que se entende por metafsica. O conceito de metafsica , como Anthony Quinton acertadamente notou,
amplo, controverso e, consequentemente, de algum modo indeterminado
em seus contornos.19 Uma determinao negativa relativamente simples.
Segundo ela, metafsica aquilo que no se pode extrair da experincia.
Essa distino toma por base tanto a questo de Aristteles se s existem
objetos sensveis ou se, alm deles, existem outros20 quanto a tese de
Kant, de que o conhecimento metafsico o conhecimento que est alm
da experincia.21 Uma determinao positiva no to fcil, pois o mbito
alm da sensibilidade ou da experincia pode ser preenchido com as mais
diversas coisas. Felizmente no necessrio determin-lo com preciso
para responder pergunta se so possveis direitos humanos sem
metafsica. suficiente distinguir dois conceitos de metafsica. Um deve
ser denominado enftico e o outro construtivo.
1.3.2. O conceito enftico de metafsica
A metafsica enftica aquela que Habermas quer deixar para trs
quando advoga um pensamento ps-metafsico. Alm disso, ela parece ser
aquilo que muitos que rejeitam a metafsica pensam que ela . Sem prejuzo das inmeras variantes, podem ser identificadas quatro caractersticas. A primeira caracterstica consiste em seu carter extensivo. Ela se dirige
ao todo da humanidade e do mundo.22 Isso pode ser designado como
totalidade. A segunda caracterstica a necessidade. A metafsica no se
dirige a tudo o que se encontra no todo da humanidade e do mundo, mas
somente ao geral imutvel no especial mutvel e com isso somente quilo
que tambm no pode ser diferente ou no pode no ser, ou seja, quilo que
necessrio.23 A terceira caracterstica a da normatividade. A completa
explicao de si mesmo e do mundo inclui no s o conhecimento terico.

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24

Essa explicao tambm normativamente substancial [...]. A quarta


caracterstica est estritamente ligada a isso e possui um significado decisivo para o conceito enftico de metafsica. Trata-se do significado de salvao.25 Com isso entra em jogo uma dimenso religiosa.26 A metafsica
no sentido enftico no precisa na verdade ser idntica religio ou a ela
estar conectada, mas ela anloga religio na medida em que promete alguma forma de redeno, reconciliao, libertao ou elevao, o que dificilmente encontrou formulao mais bela que as palavras de Hegel: reconhecer a razo como a rosa no crucifixo do presente e se alegrar com o fato
de se compreender que essa viso racional a reconciliao com a realidade que a filosofia concede quele sobre quem a exigncia interna foi pronunciada [...].27
1.3.3. Metafsica e naturalismo
Existem vrios motivos para se aceitar que os direitos humanos no
pressupem uma metafsica enftica definida por todas as quatro caractersticas, ou seja, totalidade, necessidade, normatividade e salvao. Disso
no se segue ainda que eles so possveis sem qualquer metafsica. Eles
seriam possveis sem qualquer metafsica se fossem passveis de uma interpretao puramente naturalstica, ou seja, se eles pudessem ser reduzidos a
dados observveis do mundo exterior, interior e social. Habermas lana a
um tal naturalismo uma recusa to severa quanto a uma metafsica enftica.28 Ele acredita poder evitar a alternativa entre naturalismo e metafsica
por meio de terceiras categorias como linguagem, ao ou corpo,
que incorporariam aquilo que Kant tinha em vista como conscincia transcendental com propsito metafsico.29 Com isso pode-se dar a seguinte
forma nossa pergunta: h uma terceira via sem metafsica, entre a
metafsica e o naturalismo?

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1.4. O CONCEITO CONSTRUTIVO DE METAFSICA


interessante que Habermas aponte Frege como algum que preparou
sua terceira via. Ora, Frege no exatamente um metafsico enftico, mas
com certeza defende as teses metafsicas mais fortes. Assim, os pensamentos no pertencem, segundo Frege, ao mundo exterior enquanto mundo das
coisas perceptveis sensivelmente, o primeiro mundo, nem ao mundo interior enquanto segundo mundo que constitudo por objetos psquicos, por
exemplo, representaes, mas sim a um terceiro mundo de entidades abstratas ou ideais:
Os pensamentos no so coisas do mundo exterior nem representaes. Deve
ser reconhecido um terceiro reino. O que pertence a ele corresponde s representaes, na medida em que ele no pode ser percebido atravs dos sentidos, mas corresponde s coisas, na medida em que ele no precisa de um
portador que possua esses contedos de conscincia. Assim, por exemplo, o
pensamento que pronunciamos no teorema de Pitgoras verdadeiro em
qualquer poca, verdadeiro independentemente do fato de algum o considerar verdadeiro. Ele no necessita qualquer portador. Ele no verdadeiro
somente aps ser descoberto, mas verdadeiro como um planeta que, antes
que algum o tenha visto, j estava em interao com outros planetas.30

Habermas objeta contra tal anlise de Frege: Contudo, o que significa


ainda aqui metafsica?31 A isso se deve responder que, no final das
contas, trata-se da aceitao da existncia de objetos que no so entidades
fsicas nem psquicas. Se a tese de Frege sobre a existncia de pensamentos
transferida a normas forma-se o conceito semntico de norma, com cuja
ajuda pode-se dizer aquilo que est disponvel como norma se um direito
humano vale.32 Esse o primeiro passo na direo da metafsica dos direitos humanos.
Com esse primeiro passo certamente ainda no se entra na regio em
torno da qual a disputa sobre o carter no-metafsico da moral travada.
O conceito semntico de norma na verdade importante para o problema
geral da fundamentabilidade, mas no porm para o contedo da fundamentao. Para o nosso problema possui um significado decisivo o fato de
os direitos humanos pressuporem metafsica mais que uma tal ontologia

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semntica. Se a fundamentao explicativa acima esboada for verdadeira,


ento, quando o indivduo faz uso de sua para ele necessria competncia de afirmar, questionar e argumentar, ele pressupe o reconhecimento
dos outros como participantes igualmente legitimados do discurso.
Quando, alm disso, ele conduz o discurso com seriedade, ele reconhece os
outros como autnomos. Reconhecer o outro como autnomo significa
reconhec-lo como pessoa. Pessoas possuem porm um valor e uma dignidade. Assim, repousa no carter discursivo do ser humano um sistema de
conceitos em que, em primeiro lugar, a necessidade vai relativamente de
encontro a nossa competncia discursiva, que, em segundo lugar, possui
significado normativo e que, em terceiro lugar, leva ao povoamento do
nosso mundo com entidades que os reinos fsico e psquico no podem, atravs de sua prpria fora, produzir: pessoas. A tese metafsica tem sua
fonte no s na estrutura do mundo e na razo do indivduo, mas antes,
bem no sentido de Habermas, na estrutura da comunicao.33 Entretanto, se
o edifcio da metafsica deve se estabilizar, devem ser acrescentadas
autointerpretaes e atos de realizao do indivduo, como mostra a necessidade de complementao do argumento explicativo atravs do argumento existencial. Como edifcio ela tem, alm da necessidade e da normatividade, uma tendncia ao todo. No se espera somente salvao no sentido de redeno ou elevao.34 O lugar da salvao foi ocupado pela correo. Por isso essa metafsica pode ser confrontada, enquanto metafsica
construtiva, com a metafsica enftica. Uma metafsica construtiva tem, ao
mesmo tempo, um carter racional e universal. Assim pode-se formular o
resultado na tese: direitos humanos no so possveis sem uma metafsica
racional e universal.

160/443

_______________
*

Traduzido a partir do original em alemo Menschenrechte ohne


Metaphysik?, publicado originalmente em Deutsche Zeitschrift f.
Philosophie, 52, 1, Berlin, 2004, p. 15-24.

Uma radicalizao dessa forma fundamental a afirmao de


que tanto determinadas proposies dessa forma fundamental,
ou seja determinadas afirmaes negativas de existncia,
quanto sua negao, ou seja, as correspondentes afirmaes
positivas de existncia, so sem sentido; sobre isso cf. R.
Carnap, Scheinprobleme in der Philosophie, Frankfurt/M., 1966,
p. 47 ss., 62 ss.

A. MacIntyre, After Virtue, 2a ed., London, 1985, p. 69.

G. Patzig, Ethik ohne Metaphysik, Gttingen, 1971.

J. Rawls, Justice as Fairness: Political not Metaphysical, in:


Philosophy and Public Affairs, 14, 1985, p. 223-251.
J. Habermas, Nachmetaphysisches Denken, Frankfurt/M., 1988.

Detalhes sobre isso: R. Alexy, Die Institutionalisierung der


Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat, in: Philosophie der Menschenrechte, St. Gosepath/G. Lohmann (orgs.),
Frankfurt/M., 1998, p. 246 ss.

Cf. R. Dworkin, Das egoistische Gen, 2a ed., Reinbek bei Hamburg, 1996, 154 ss., 270 ss.

G. Patzig, Gibt es eine rationale Normenbegrndung?, in:


Angewandte Chemie, 114, 2002, p. 3502.

D. Gauthier, Morals by Agreement, Oxford, 1986, p. 222.

10

J. M. Buchanan, The limits of liberty, Chicago-London, 1975, p.


60.

11

Sobre isso cf. R. Alexy, Diskurstheorie und Menschenrechte, in:


R. Alexy, Recht, Vernunft und Diskurs, Frankfurt/M., 1995, p.
142 ss.

12

G. Radbruch, Fnf Minuten Rechtsphilosophie, in: G. Radbruch,


Gesamtausgabe, A. Kaufmann (org.), Bd. 3, Heidelberg, 1990,
p. 79.

161/443
13

R. Alexy (nota 11), Diskurstheorie und Menschenrechte, p. 127


ss.

14

Essa prtica corresponde quilo que Robert Brandon descreve


como prticas de apresentar e exigir razes; cf. R. Brandon,
Articulating Reasons, Cambridge/Ma., 2000, p. 11.

15

A participao sria significa aqui participao sria em sentido


forte, ou seja, participao genuna no discurso; cf. R. Alexy
(nota 11), Diskurstheorie und Menschenrechte, p. 149, 151.

16

R. Brandom (nota 14), Articulating Reasons, p. 26.

17

R. Alexy (nota 11), Diskurstheorie und Menschenrechte, p. 139


s.

18

R. Alexy (nota 11), Diskurstheorie und Menschenrechte, p. 151


ss.

19

A. Quinton, The Nature of Things, London, 1973, p. 235.

20

Aristoteles, Metaphysik, Hamburg, 1989, B 2, 997 a, p. 34 s.

21

I. Kant, Prolegomena zu einer jeden knftigen Metaphysik, die


als Wissenschaft wird auftreten knnen, in: Kants gesammelte
Schriften, Bd. IV, Kniglich Preuischen Akademie der Wissenschaften (org.), Berlin, 1903/1911, p. 265.

22
23

J. Habermas (nota 5), Nachmetaphysisches Denken, p. 21.


Cf. J. Habermas (nota 5), Nachmetaphysisches Denken, p. 21,
47.

24

J. Habermas (nota 5), Nachmetaphysisches Denken, p. 269.

25

J. Habermas (nota 5), Nachmetaphysisches Denken, p. 57.

26

J. Habermas (nota 5), Nachmetaphysisches Denken, p. 33.

27

G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, J.


Hoffmeister (org.), 5a ed., Hamburg, 1995, p. 16.

28

J. Habermas (nota 5), Nachmetaphysisches Denken, p. 19, 27.

29

J. Habermas (nota 5), Nachmetaphysisches Denken, p. 27 s.

30

G. Frege, Der Gedanke. Eine logische Untersuchung, in: G.


Frege, Logische Untersuchung, G. Patzig (org.), Gttingen,
1966, p. 43 s.

31

Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 3a ed., Frankfurt/M.,


1966, p. 442 ss.

32

Cf. R. Alexy (nota 31), Theorie der Grundrechte, p. 42 ss.

162/443
33
34

J. Habermas (nota 5), Nachmetaphysisches Denken, p. 55.


Contudo um certo brilho reconciliador entra em jogo atravs do
fato de o reconhecimento dos direitos humanos apoiado por
razes poder ser entendido como reflexo prosaico do
pensamento enftico de Sneca, de que o ser humano , para
os seres humanos, uma coisa sagrada.

2
Direitos fundamentais no
estado democrtico
constitucional*

Objeto das minhas reflexes so os direitos fundamentais no sistema


jurdico alemo. O sistema jurdico alemo representa o estado do tipo
democrtico constitucional. Esse tipo de estado conseguiu, com a queda do
mundo socialista, um triunfo sem paralelo, que, contudo, no se estende a
todas as regies da terra e cujo sucesso duradouro de modo algum est assegurado em todos os lugares. Assim, a teocracia islmica no est geograficamente muito distante, e o desenvolvimento poltico em pases como
a Rssia incerto. expanso da ideia do estado democrtico constitucional corresponde, na Europa, o desenvolvimento de uma teoria e de uma
prtica comuns da constituio, em especial do controle de constitucionalidade, em que a judicatura do Tribunal Constitucional Federal e a cincia
do direito do estado desempenham um papel importante. Quando, a seguir,
eu me referir Alemanha, deve esse contexto ser subentendido.

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O estado democrtico constitucional caracterizado por seis princpios, que encontraram uma expresso clara na Lei Fundamental. Eles so os
princpios que se referem aos direitos fundamentais da dignidade humana
(artigo 1, pargrafo 1 da Lei Fundamental), da liberdade (artigo 2, pargrafo 1 da Lei Fundamental) e da igualdade (artigo 3, pargrafo 1 da Lei
Fundamental), bem como o objetivo estatal e os princpios estruturais do
estado de direito, da democracia e do estado social (artigo 20, pargrafo 1,
artigo 28, pargrafo 1, proposio 1 da Lei Fundamental). Entre, por um
lado, os direitos fundamentais e, por outro lado, o objetivo estatal e os
princpios estruturais existem, como ainda dever se mostrar, conexes estreitas, mas em parte tambm relaes de tenso. Aqui o ponto central sero os direitos fundamentais.
As razes dos direitos fundamentais voltam muito longe. Vale lembrar
a frmula referente imagem de deus do Gnese, 1.27, e deus fez o
homem sua imagem e semelhana, a frmula da igualdade de Paulo na
Carta aos Glatas, 3.28, contida no novo testamento, aqui no se trata de
judeus ou gregos, escravos ou livres, homens ou mulheres, pois vocs so
todos um em Jesus Cristo, os pensamentos de igualdade do Estoicismo,
por exemplo de Sneca, voc escravo! No, antes um ser humano,1 a
ideia medieval de dignitas humana, a ideia reformista do sacerdcio geral
dos fiis e sobretudo a teoria do estado moderna de pensadores como
Locke, Pufendorf, Montesquieu e Kant, que, pela primeira vez, de forma
abrangente, com a carta de direitos da Virgnia de 1776 e na Frana, em
1789, com a declarao de direitos do homem e do cidado, saram do
reino da ideia e entraram no mundo da histria. Tudo isso no deve interessar aqui. Sem importncia deve permanecer tambm o doloroso desenvolvimento tardio na Alemanha, assim como tambm a lembrana dos anos
1848 e 1849, em que o nimo dos democratas foi capaz de tocar nossa
terra. Quanto nos poderia ter sido poupado! E no possvel de modo algum tratar do apesar de complexo encorajador desenvolvimento dos
direitos fundamentais e humanos nos planos supranacional e internacional.
Comecemos em nosso tempo e em nossa terra! H problemas suficientes
que devem ser resolvidos antes de fazermos uma viagem no espao e no
tempo.

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Comearei com uma descrio do papel dos direitos fundamentais no


sistema jurdico da Alemanha. Quero ento assumir como tema geral a relao entre direitos fundamentais e democracia. Nesse contexto devero ser
discutidas algumas observaes sobre um problema concreto referente a
um direito fundamental.

2.1. A POSIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SISTEMA


JURDICO
A posio dos direitos fundamentais no sistema jurdico da Alemanha
caracterizada por quatro extremos: os direitos fundamentais regulam, em
primeiro lugar, com o grau mais elevado, em segundo lugar, com a maior
fora executria, em terceiro lugar, os objetos de maior importncia e, em
quarto lugar, com a maior medida de abertura. Cada uma dessas propriedades extremas , tomada em si, inofensiva. A conexo delas envolve
porm problemas de fato explosivos. Isso deve ser explicado agora.
2.1.1. O grau mais elevado
O primeiro extremo, o grau mais elevado na estrutura escalonada do
direito estatal interno, resulta do mero fato de os direitos fundamentais estarem regulamentados na constituio. Disso, junto com as mximas lex
superior derogat legi inferiori e direito federal prevalece sobre direito estadual (artigo 31 da Lei Fundamental), segue-se que toda norma jurdica
que os contradiz inconstitucional e por isso, em regra, nula.
2.1.2. A maior fora executria
Somente em conexo com o segundo extremo, a maior fora executria, ostenta o primeiro extremo, o grau mais elevado, a fora completa
dos direitos fundamentais. O artigo 1, pargrafo 3 da Lei Fundamental

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determina que os direitos fundamentais vinculam, como direito imediatamente vlido, a legislao, o poder executivo e a jurisdio. Isso significa
uma quebra das tradies constitucionais do Imprio e da Repblica de
Weimar. Na Repblica de Weimar, inmeros direitos fundamentais valiam
simplesmente como proposies programticas, que no eram executveis
judicialmente. Quem quiser ser polmico pode dizer que eles eram lrica
constitucional. Na Repblica Federal, a observncia de todos os direitos
fundamentais , ao contrrio, completamente controlada pela justia, o que
comea nas instncias inferiores, por exemplo, a justia administrativa, e
termina no Tribunal Constitucional Federal em Karlsruhe. Essa completa
possibilidade de arguio perante o judicirio, que atinge todas as outras
normas constitucionais, um dos tesouros da Lei Fundamental. Todo
aquele que quer escrever na constituio ideais polticos no judiciveis
deveria saber o que ele coloca em risco. Basta uma proposio constitucional no judicialmente controlvel para se comear a jornada rumo
desvinculao.
O controle judicial se estende a todos os trs poderes. O controle do
executivo, por exemplo da polcia, tem sido evidentemente realidade, ou
pelo menos um postulado evidente, desde o momento em que os direitos
fundamentais passaram a valer como direito positivo. No to evidente ,
por outro lado, o controle do legislador, que, na Alemanha, exercido pelo
Tribunal Constitucional Federal em diversos tipos de processo. Antes valia:
direitos fundamentais somente no mbito da lei; hoje se diz: leis somente
no mbito dos direitos fundamentais.2 Constantemente a justia freia o legislador. Exemplos conhecidos so a deciso sobre o aborto,3 a deciso
sobre o ensino superior4 e a deciso sobre o recenseamento.5 Com o controle tambm do legislador os direitos fundamentais entram em uma relao de tenso com o princpio da democracia, do que ainda nos
ocuparemos.
Tambm no caso do controle da jurisdio o Tribunal Constitucional
Federal por fim pisou em um territrio desconhecido. Desde a deciso
Lth, de 1958, uma das decises do Tribunal Constitucional Federal com
maiores consequncias, deve todo juiz, em toda deciso, observar os direitos fundamentais. Esses direitos fundamentais devem, enquanto valores ou

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decises objetivas de valores, irradiar-se sobre todo o direito. Com isso


os direitos fundamentais ostentam sua fora no s nas relaes entre os
cidados e o estado, mas tambm no direito civil, que trata da relao entre
os cidados. Isso por alguns criticado como excesso de direitos fundamentais em relao ao direito como um todo, e por outros festejado como
realizao completa dos direitos fundamentais.
2.1.3. Objetos de maior importncia
O grau mais elevado e a maior fora executria significariam pouco se
os direitos fundamentais regulamentassem questes especficas sem importncia. Exatamente o contrrio porm o caso. Com os direitos
fundamentais decide-se sobre a estrutura fundamental da sociedade. Podese assim enfatizar a neutralidade poltico-econmica da Lei Fundamental,
que com a garantia da propriedade (artigo 14 da Lei Fundamental), da
liberdade profissional (artigo 12 da Lei Fundamental) e da liberdade contratual (artigo 2, pargrafo 1 da Lei Fundamental) toma a deciso a favor
de uma economia de mercado. A garantia da liberdade de opinio, de imprensa e de transmisso por rdio e televiso (artigo 5, pargrafo 1 da Lei
Fundamental) estabelece o pilar fundamental do sistema de comunicao
da sociedade. Outros direitos fundamentais devem ser mencionados apenas
para se reconhecer seu significado fundamental: a garantia ao casamento,
famlia e ao direito de herana, a liberdade de religio e a proteo vida e
inviolabilidade corporal, que desempenham um novo papel com consequncias abrangentes por exemplo no direito ambiental e no direito
atmico.
2.1.4. A maior medida de abertura
Os trs extremos at aqui abordados, o grau mais elevado, a maior
fora executria e o fato de serem os objetos mais importantes de
regulamentao, transformam-se em um problema somente atravs de sua
conexo com um quarto extremo, a maior medida de abertura.
Frequentemente aponta-se o carter extremamente sucinto, at mesmo

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conciso e vazio de contedo dos textos referentes a direitos fundamentais.


Toda regulamentao da Unio Europeia sobre coisas como o empacotamento de carnes frias vai bem mais alm em extenso, detalhamento e preciso que a seo da Lei Fundamental referente aos direitos fundamentais.
O que os direitos fundamentais so hoje no se deixa extrair do texto seco
da Lei Fundamental, mas somente dos cerca de 94 volumes da jurisdio
do Tribunal Constitucional Federal, que assumiu sua abenoada funo em
1951. Os direitos fundamentais so aquilo que so sobretudo atravs da interpretao. A jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal oferece
um abundante material ilustrativo sobre o que isso significa. Qual leigo teria a ideia, atravs de uma leitura imparcial, que a Lei Fundamental, com a
clusula contida no artigo 5, pargrafo 5, proposio 1, a cincia, a
pesquisa e o ensino so livres, determina que professores devem ter uma
influncia decisiva no que diz respeito a questes de pesquisa e de contratao de recursos pessoais em comits universitrios?6 Para citar um
outro exemplo: pode-se ler na Lei Fundamental, na medida que se queira,
um direito autodeterminao informacional,7 que no se encontra escrito
em lugar algum. Somente quando se consulta a deciso sobre o recenseamento, de 1983, descobre-se que esse direito integra o direito fundamental
geral da personalidade, que, embora, enquanto tal, no esteja escrito explicitamente na constituio, resulta porm de uma conexo entre o artigo 1,
pargrafo 1 da Lei Fundamental, que garante a dignidade humana, e o
artigo 2, pargrafo 1 da Lei Fundamental, que, segundo a controversa interpretao do Tribunal Constitucional Federal, assegura a liberdade geral
de ao. Nenhuma vez sequer o Tribunal para na interpretao literal da
Lei Fundamental. O artigo 12, pargrafo 1 da Lei Fundamental permite a
restrio somente da liberdade de exerccio profissional, mas no a restrio da liberdade de escolha profissional. O Tribunal decidiu, em sua
famosa deciso sobre as farmcias, de 1958, que a clusula de restrio deve se estender tambm liberdade de escolha profissional.8 Essa deciso
correta, mas uma deciso contra legem. Para citar ainda um outro exemplo: a Lei Fundamental contm alguns direitos assegurados literalmente
sem restries e que no podem ser restringidos. So eles, dentre outros, a
liberdade de crena, artstica e cientfica. Se o texto fosse tomado

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literalmente no se poderia proibir a morte fundamentada por uma religio,


nem que pintores de rua parassem no meio de uma autoestrada. Alm
disso, para citar um exemplo prtico srio, experimentos em animais, experimentos genticos e experimentos mdicos em seres humanos no poderiam ser restringidos por lei e controlados por comits de tica. Assim o
Tribunal Constitucional Federal desenvolveu a frmula de que tambm
direitos fundamentais garantidos sem reserva podem ser restringidos a favor de direitos fundamentais colidentes de terceiros e de outros valores
jurdicos que possuem nvel constitucional. Menciono isso no para criticar
essa frmula; ao contrrio, eu a considero correta. Quero apenas deixar
claro que tudo no mbito dos direitos fundamentais interpretao. Um ltimo exemplo: quem pensaria que a proposio O domiclio inviolvel
aplicvel tambm ao espao comercial e empresarial, ou seja, que eles
devem ser classificados como domiclio no sentido do artigo 13, pargrafo
1 da Lei Fundamental? Em todo caso, o Tribunal Constitucional Federal
decidiu assim.9
Deve-se interpretar em vrias reas. Basta pensar em poesia, pinturas
abstratas e receitas de cozinha formuladas de forma imprecisa. A especificidade mais importante da interpretao constitucional resulta dos trs
primeiros extremos indicados, o grau mais elevado, a maior fora executria e o contedo mais importante. Aquele que consegue tornar a sua
interpretao dos direitos fundamentais vinculante, ou seja, em termos
prticos, aquele que aceita o Tribunal Constitucional Federal, alcana
aquilo que no processo poltico inalcanvel: ele transforma sua concepo sobre as questes sociais e polticas mais importantes em algo como
um componente da constituio, tirando-as com isso da agenda poltica.
Uma maioria parlamentar simples no pode mais fazer nada. Somente o
prprio Tribunal Constitucional Federal ou uma maioria de dois teros,
prevista pelo artigo 79, pargrafo 2 da Lei Fundamental para a modificao da constituio, pode mudar a situao. Tudo isso esclarece no s
porque se aceita com tranquilidade a possibilidade de interpretao dos
direitos fundamentais, mas tambm porque sobre ela se diverge na arena
poltica. Pode-se falar sobre uma batalha sobre a interpretao dos direitos
fundamentais. O rbitro dessa batalha no porm o povo, mas sim o

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Tribunal Constitucional Federal. isso compatvel com o princpio da


democracia, cujo ncleo expresso no artigo 20, pargrafo 2 da Lei Fundamental atravs da formulao clssica todo poder estatal emana do
povo?

2.2. DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA


2.2.1. Trs modelos
H trs vises sobre a relao entre direitos fundamentais e democracia: uma ingnua, uma idealista e uma realista. Segundo a viso ingnua
no h conflito entre os direitos fundamentais e a democracia. Tanto os
direitos fundamentais quanto a democracia so coisas boas. Como podem
duas coisas boas colidir? A concepo ingnua quer com isso dizer que se
pode ter os dois de forma ilimitada. Essa viso do mundo bonita demais
para ser verdadeira. Seu ponto de partida, que s pode haver conflito entre
o bem e o mal, mas no dentro do bem, falso. Quem vai querer contestar
que a prosperidade e o pleno emprego, que se apoiam no crescimento econmico, so coisas boas em si, e quem vai negar que a proteo e a preservao do meio ambiente algo bom? Por razes bem conhecidas existe
porm, em nosso mundo, caracterizado pela finitude e escassez, um conflito entre esses dois bens. A viso idealista admite isso. A sua reconciliao entre direitos fundamentais e democracia no acontece por isso nesse
mundo, mas sim no ideal de uma sociedade bem ordenada. Nela, ao contrrio, o povo e seus representantes polticos no esto de modo algum interessados em violar os direitos fundamentais de alguns cidados atravs de
decises majoritrias, ou seja, atravs de leis. A manuteno dos direitos
fundamentais um motivo sempre efetivo para todos. O catlogo de direitos fundamentais tem ainda, nesse modelo rousseauniano, somente um significado simblico. Ele formula meramente aquilo em que todos de todo
modo acreditam e que todos de todo modo querem. Enquanto ideal que
pode ser confrontado com a realidade poltica e do qual se deve aproximar

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tem esse modelo seu valor. Mas pode-se perceber que esse ideal inalcanvel. Por isso, para aqueles que querem agir e no apenas sonhar,
correta apenas a viso realista. Segundo ela a relao entre direitos fundamentas e democracia caracterizada por duas noes. Elas rezam:
(1) direitos fundamentais so extremamente democrticos;
(2) direitos fundamentais so extremamente antidemocrticos.
Os direitos fundamentais so extremamente democrticos porque com
a garantia dos direitos de liberdade e igualdade eles asseguram a existncia
e o desenvolvimento das pessoas, que so capazes de manter vivo o processo democrtico, e porque com a garantia das liberdades de opinio, de
imprensa, de transmisso por radiodifuso, de reunio e de associao, assim como com o direito de voto e com as outras liberdades polticas eles
asseguram as condies de funcionamento do processo democrtico. Ao
contrrio, os direitos fundamentais so extremamente antidemocrticos
porque eles suspeitam do processo democrtico. Atravs da vinculao
tambm do legislador eles retiram competncias decisrias da maioria parlamentarmente legitimada. Constantemente vemos a oposio primeiro perder no processo democrtico e depois ganhar no arepago de Karlsruhe.
Esse duplo carter dos direitos fundamentais deve repelir os advogados de uma doutrina pura. Eles esto espreita em ambos os lados do
problema. H tanto seguidores de um processo democrtico conteudisticamente ilimitado, geralmente idealistas rousseaunianos assumidos ou disfarados, quanto cticos da democracia, para quem existe uma tal ordem
preestabelecida de coisas que apenas confundida atravs do processo
democrtico e que por isso deveria ser protegida de forma ainda mais forte
do que acontece hoje atravs de direitos fundamentais e outros princpios
constitucionais. No vamos nos preocupar com ambos. Nossa pergunta deve ser apenas como pode ser encontrado um caminho entre essas duas
posies extremas.

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2.2.2. Representao poltica e argumentativa


O ponto de partida constitudo pela noo de que direitos fundamentais so direitos to importantes que a deciso sobre sua concesso ou noconcesso no pode ser deixada maioria parlamentar simples. O que
porm to importante a ponto de ser retirado da agenda poltica? Essa
pergunta leva a problemas filosficos profundos, em ltima instncia,
pergunta se de fato existem direitos fundamentais e humanos ou se a crena
neles no , como afirmou Alasdair MacIntyre, diferente da crena em
bruxas e em unicrnios.10 No podemos nos ocupar dessa questo aqui, e,
felizmente, no precisamos faz-lo, pois certo que, na Alemanha, os
direitos fundamentais valem como direito positivo. Nosso tema somente
como se deve interpret-los se a relao entre direitos fundamentais e
democracia deve ficar equilibrada.
Poder-se-ia afirmar que os direitos fundamentais devem ser interpretados de modo que eles protejam aquilo que todos os cidados consideram
to importante a ponto de no poder ser confiado maioria parlamentar
simples. Desse modo o princpio da democracia estaria reconciliado no
mais alto grau com os direitos fundamentais. Essa concepo , ao mesmo
tempo, correta e incorreta. Vamos comear com aquilo que ela tem de
falso. O que os cidados consideram importante depende de seus ideais, de
suas representaes sobre bens, de suas convices religiosas e de sua
viso de mundo. Queremos designar esse conglomerado difcil de ser desemaranhado como concepo moral. Ora, fato que as concepes morais
dos cidados so extremamente diversas. John Rawls denominou isso o
fato do pluralismo.11 Certa concepo se atrela a uma tica de resultados
e detesta o estado social, outra estima sobretudo o prazer e o tempo livre e
requer financiamento. Para uma o divrcio, o aborto e a pornografia so,
por razes religiosas, um grande mal; outra v nisso o triunfo da liberdade.
Uma v na tcnica e na cincia a chave para o futuro, outra o instrumento
do declnio. A lista pode ser prolongada praticamente at onde se queira.
Ela mostra que os direitos fundamentais no podem ser apoiados simplesmente nas concepes morais dos cidados. Em que eles devem ento se
fundamentar? A soluo est em uma velha ideia que se encontra no bero

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dos direitos fundamentais como fenmeno da modernidade. Trata-se da


distino entre convices pessoais e normas jurdicas vlidas em geral. Na
poca tratava-se da liberdade de religio. Hoje, esse pensamento deve ser
expandido s mais diversas formas de convices, atitudes e projetos de
vida. Existe uma diferena fundamental entre a pergunta como quero eu
viver? e a pergunta como queremos ns viver?. A resposta primeira
pergunta constitui uma concepo moral pessoal, que inclui uma representao daquilo que para mim uma vida boa. A resposta segunda pergunta constitui uma concepo moral pblica, que expressa uma representao comum sobre condies justas de cooperao social em um mundo
que caracterizado pelo fato do pluralismo. Rawls fala ento, quando se
consegue uma resposta congruente segunda questo, em um consenso
sobreposto (overlapping consensus).12 Naturalmente h conexes entre as
duas perguntas e a resposta a nenhuma das duas fcil. De todo modo fica
claro de que maneira deve ser determinado aquilo que to importante e
que no pode assim estar disposio do legislador ordinrio. Deve-se perguntar o que cidados racionais com diferentes concepes pessoais de
bem consideram condies to importantes da cooperao social justa
sobre as quais o legislador ordinrio no pode decidir. Nessa pergunta
encontra-se a chave para uma possvel reconciliao entre o princpio da
democracia e os direitos fundamentais. Um tribunal constitucional que
procura respond-la de forma sria no quer colocar sua concepo contra
a concepo do legislador; ele aspira antes a uma representao argumentativa dos cidados, que se ope representao poltica desses cidados no
parlamento. Se a representao argumentativa obtm xito, obtm xito a
reconciliao.
Poderia se desejar algo mais preciso. Devo porm lembrar a observao de Aristteles sobre a exatido na cincia do estado. Assim, l-se na
tica a Nicmaco que no [se deve] perseguir a exatido da mesma forma
no que diz respeito a todos os objetos [...], mas em cada caso do modo que
o material dado permita.13 Essa avaliao, de mais de 2.300 anos, pode ser
completada atravs de uma viso do Tribunal Constitucional Federal de
1991. Ela reza:

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A interpretao, sobretudo do direito constitucional, tem o carter de um discurso, em que no so apresentados, atravs de um trabalho metodologicamente perfeito, enunciados absolutamente corretos e incontestveis do ponto
de vista tcnico, mas sim afirmadas razes, razes opostas e, por fim, as melhores razes que devem decidir a questo.14

Juntemos aquilo que ouvimos de filsofos e de Karlsruhe, e podemos


agora afirmar sobre a relao entre direitos fundamentais e democracia:
conhecemos o problema, possumos um critrio-guia para sua soluo e podemos agora comear o discurso sobre questes concretas. Para atrelar isso
prtica usual na maioria dos estados democrticos constitucionais de hoje
deve a confrontao at aqui usada entre direitos fundamentais e democracia ser ampliada para a trade direitos fundamentais, controle de constitucionalidade e legislao parlamentar. Nesse contexto, seja de agora em diante finalmente analisada a deciso da segunda turma do Tribunal Constitucional Federal sobre o imposto sobre o patrimnio, de 22 de junho de
1995,15 com base na qual devero ser verificados os resultados at aqui
conseguidos.

2.3. O IMPOSTO SOBRE PATRIMNIO COMO CASO-TESTE


Na deciso do Tribunal Constitucional Federal sobre o imposto sobre
o patrimnio tratou-se da questo sobre se o pargrafo 10, nmero 1, da Lei
do Imposto sobre o Patrimnio (VStG), atravs da redao disponvel at a
deciso, violava a constituio, na medida em que onerava a propriedade
imobiliria vinculada unidade de valor e outras formas de patrimnio no
vinculadas unidade de valor com a mesma alquota. Isso fraudaria, nos
anos de arrecadao que a deciso abrangeria, 0,5% do patrimnio sujeito a
tributao. A qual responsabilidade tributria essa alquota levaria dependia
essencialmente da avaliao do patrimnio existente na poca. Isso ocorreu
em relao propriedade imobiliria e a outras formas de patrimnio,
sempre de formas bastante distintas. A propriedade imobiliria foi, depois
de 1964, avaliada com base em uma unidade de valor e entrou com 140%

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desse valor na soma do patrimnio global. O patrimnio restante foi, ao


contrrio, estipulado atravs de valores correntes. Por isso pode-se dizer,
grosso modo, que a propriedade imobiliria foi taxada de acordo com um
valor passado e as outras espcies de patrimnio de acordo com o valor
corrente. Por causa do considervel aumento no valor da propriedade
imobiliria desde 1964 isso levou a uma carga tributria extremamente
diferenciada entre a propriedade imobiliria e outras espcies de patrimnio. A carga tributria sobre o patrimnio imobilirio constitua, em
alguns casos, meramente um dcimo da carga do patrimnio restante. A
justia financeira de Rheinland-Pfalz viu nesse privilgio da propriedade
imobiliria uma ofensa mxima da igualdade, contida no artigo 3, pargrafo 1 da Lei Fundamental, e submeteu o caso ao Tribunal Constitucional
Federal, em um processo de controle concreto de constitucionalidade
(artigo 100, pargrafo 1 da Lei Fundamental). O Tribunal Constitucional
Federal declarou o pargrafo 10, nmero 1 da lei sobre o imposto sobre o
patrimnio (VStG) incompatvel com o artigo 3, pargrafo 1 da Lei Fundamental, e considerou o legislador obrigado a produzir uma nova regulamentao em um prazo generoso, at o fim do qual o direito ento existente
continuaria sendo aplicvel. O prazo expirou sem que o legislador
produzisse uma nova regulamentao. Assim, o imposto sobre o patrimnio no pde mais ser cobrado.
Essa deciso extremamente interessante para a questo aqui abordada sobre a relao entre direitos fundamentais, controle de constitucionalidade e legislao, porque nela se misturam o problemtico com o noproblemtico e o todo evidenciado de forma concreta atravs de um voto
destacado bastante crtico do juiz Bckenfrde. Comeo com aquilo que
no parece ser problemtico.
A deciso da turma e a opinio divergente de Bckenfrde concordam
que a carga desigual entre o patrimnio vinculado unidade de valor e o
patrimnio no vinculado unidade de valor viola a disposio de direito
fundamental do artigo 3, pargrafo 1 da Lei Fundamental, ou seja, a mxima geral da igualdade.16 A carga desigual contradiria o conceito de imposto sobre o patrimnio, segundo o qual o patrimnio deveria basicamente
ser estipulado proximamente ao tempo corrente e o imposto sobre o

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patrimnio no seria justificado atravs de fins extrafiscais, como o incentivo da construo imobiliria habitacional.17 Por trs desse veredito
relacionado ao caso concreto est a regra geral de que na verdade o legislador, quando da escolha do objeto tributado e da fixao da alquota do
tributo, teria um amplo poder discricionrio, mas deveria, depois da fixao
desse objeto tributado e da alquota do tributo, transpor a deciso tomada
consequentemente ou consistentemente no sentido da igualdade da carga
tributria.18
Tanto essa regra geral quanto a deciso do caso concreto esto abertas
a diversas especificaes, e ambas deixam muitos problemas em aberto.
No se deve ocupar deles aqui. A questo deve antes ser como ambas proposies esboadas aqui, a concreta e a geral, devem ser avaliadas de
acordo com o critrio sugerido acima. Ser que cidados racionais com
diferentes concepes pessoais sobre o bem, por exemplo diferentes orientaes sobre trabalho, concorrncia e solidariedade, as considerariam
condies to importantes da justa cooperao social a ponto de o parlamento no poder decidir contra elas ou viol-las? Pensemos no que significaria uma autorizao para o parlamento decidir contra elas ou viol-las.
Ela significaria que a maioria parlamentar estaria autorizada a aprovar cargas tributrias desiguais que, em primeiro lugar, contradizem o respectivo
sistema tributrio e, em segundo lugar, tambm no poderiam ser justificadas como excees. At mesmo cidados que aspiram fortalecer as competncias decisrias do parlamento o tanto quanto possvel no podem
querer isso se eles so racionais e exigem condies importantes de uma
cooperao social justa. Cargas diferentes, que so incoerentes e no so
justificadas, no so racionais nem justas, e importante que elas no
existam se o sistema jurdico deve manter sua legitimidade. Assim, a deciso sobre o imposto sobre o patrimnio oferece um exemplo tanto para
uma ao judicial constitucionalmente legtima contra um legislador inerte,
que no gosta de mexer em privilgios assentados de amplos crculos,
quanto para a utilidade da nossa questo-guia.
Dois outros limites que o tribunal estabelece ao legislador tributrio
podero encontrar concordncia ampla. O primeiro pode ser expresso pela
regra de que o contribuinte deve ser taxado de acordo com seu poder

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financeiro, ou seja, de acordo com sua renda, patrimnio e presena no


mercado.20 Isso exclui, por exemplo, um imposto sobre o ato de votar em
eleies polticas.21 Isso violaria o direito fundamental igualdade da carga
tributria, do artigo 3, pargrafo 1 da Lei Fundamental. A segunda regra
estabelece um limite absoluto para o legislador. Ela probe que ele, que j
oneraria atravs de impostos sobre a renda e rendimentos bem como atravs de tributos indiretos a base econmica do modo pessoal de vida,
sujeite-a mais uma vez a um imposto sobre o patrimnio.22 Isso significa
que um valor como o valor mdio de uma habitao de uma famlia deve
estar isento de imposto sobre o patrimnio.23
Naturalmente pode-se colocar isso em dvida, como quase tudo.
Porm, o verdadeiro problema comea somente com a questo de se o imposto sobre o patrimnio alm ou acima daquilo que necessrio para o
modo pessoal de vida pode interferir nos ativos patrimoniais. A segunda
turma do Tribunal nega essa possibilidade. De acordo com sua concepo,
que ela classifica como fundamental,24 o que , no que diz respeito ao
efeito vinculante previsto no pargrafo 31 da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE), pelo menos interessante, sob as condies
do direito tributrio atual, em que o patrimnio j onerado atravs de diversos outros tributos, o imposto sobre o patrimnio s deve ser autorizado
como imposto sobre rendimentos patrimoniais. Rendimentos patrimoniais
so os possveis frutos a serem usualmente esperados de um patrimnio,25 independentemente de eles serem de fato obtidos ou no.26 A
limitao aos rendimentos financeiros significa que o patrimnio bsico, o
denominado patrimnio consolidado, est basicamente isento de imposto
sobre o patrimnio, sendo assim vedado, ou seja, proibido, que o legislador
estabelea um imposto sobre o patrimnio como imposto sobre o patrimnio bsico. Isso fundamentado atravs da garantia propriedade,
contida no artigo 14 da Lei Fundamental, protegendo-a de um confisco
gradual.27
A segunda turma do Tribunal no para a. Ela limita o legislador no
s em relao aos rendimentos patrimoniais usualmente obtveis, mas tambm o probe completamente de atingir esses rendimentos. O artigo 14 da
Lei fundamental protegeria no s o patrimnio substancial ou bsico, mas

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tambm seus rendimentos. O fato de o uso da propriedade, de acordo com


o artigo 14, pargrafo 2 da Lei Fundamental, dever ao mesmo tempo
servir ao bem estar da coletividade significa que o xito econmico do uso
da propriedade deveria estar disponvel com o mesmo valor28 para o uso
privado e para o bem-estar da coletividade. Disso resultaria que os rendimentos patrimoniais no poderiam ser completamente tomados pelo estado.
Na verdade a carga tributria total sobre os rendimentos patrimoniais
deveria conduzir a uma diviso pela metade entre pblico e privado, ou
seja, no poderia ultrapassar a metade dos rendimentos patrimoniais.29
Segundo Bckenfrde, todas essas consideraes sobre rendimentos
patrimoniais devem ser dispensadas, porque elas no teriam sido necessrias para a deciso do caso. As relativamente no-problemticas consideraes sobre a proposio da igualdade seriam suficientes.30 Isso pode
porm ser deixado como est, pois fcil pensar uma constelao em que
se chega alternativa entre imposto sobre rendimentos patrimoniais e imposto sobre o patrimnio bsico. Somente isso dever ser abordado a
seguir.
Bckenfrde tem a opinio de que a constituio no exige a restrio
do imposto sobre o patrimnio a um imposto sobre rendimentos patrimoniais nem a diviso ao meio da carga tributria. O artigo 14, pargrafo 1, da
Lei Fundamental protegeria, segundo a jurisprudncia consolidada do
Tribunal Constitucional Federal, somente posies concretas de propriedade e no o patrimnio como um todo. Em relao a tributos o direito
fundamental propriedade ostentaria sua fora somente se eles tivessem
um efeito estrangulador.31 No haveria razo alguma para se desviar dessa
jurisprudncia. Pelo contrrio. O jogo livre da concorrncia levaria, sob as
condies da liberdade e igualdade jurdicas, ao surgimento da
desigualdade material. Por isso, no estado social de direito o legislador
deveria ter a possibilidade de correo do processo no regulado de desenvolvimento social.32 O princpio do estado social (artigo 20, pargrafo 1
da Lei Fundamental) o obrigaria a assegurar uma ordem social justa. O
direito tributrio seria exatamente o meio elementar e a condio essencial para se atingir o equilbrio social.33 Se somente os rendimentos patrimoniais ou tambm o patrimnio bsico deve ser taxado no seria uma

179/443

questo do direito constitucional, mas sim uma questo de poltica


tributria, que deveria ser capaz de reagir s respectivas circunstncias econmicas e sociais.34 A limitao metade dos rendimentos patrimoniais,
estabelecida pela segunda turma do Tribunal, seria um privilgio dos possuidores de grande patrimnio e uma limitao no justificada,35 um enjaulamento do legislador,36 que j teria forado a transformao do sistema atual de tributao patrimonial em uma cama de procrusto37 e teria
tornado o legislador futuro absolutamente sem poder contra uma dinmica
prpria que pode resultar da acumulao de valores patrimoniais.38
Quem tem razo? No fcil responder a essa pergunta. Deve-se de
fato dispor do patrimnio integralmente onerado tributariamente at o limite da supresso da poltica tributria, como parece soar em Bckenfrde? Isso significaria no levar suficientemente a srio a garantia da propriedade, contida no artigo 14 da Lei Fundamental. Deve por outro lado o
patrimnio bsico uma vez adquirido exceto em estado de calamidade
como depois de 1918 e 194539 estar absoluta e definitivamente isento de
todo imposto sobre o patrimnio, quando, por consideraes referentes a
justia social, isso se impusesse? Isso significaria levar no muito a srio o
princpio do estado social, regulamentado no artigo 20, pargrafo 1 e no
artigo 28 pargrafo 1, proposio 1 da Lei Fundamental, assim como o uso
social da propriedade, disposto no artigo 14, pargrafo 2 da Lei Fundamental. Assim, tanto a deciso da segunda turma do Tribunal quanto a
opinio divergente de Bckenfrde no parecem ser a resposta correta, e
todo aquele que conhece a histria sobre a disputa em relao justia
tributria como parte da disputa sobre a justia social pode saber que o confronto nunca chegar a um ponto em que se consiga, de uma vez por todas,
certeza e concordncia geral. A partir disso devemos concluir que o controle de constitucionalidade em geral ou em grupos de casos especficos
no seja talvez o instrumento correto para a proteo dos direitos
fundamentais?
Eu entendo que no. A deciso da segunda turma do Tribunal bem
como a opinio divergente de Bckenfrde naturalmente oferecem motivos
para crtica, mas no para uma postura ctica contra o controle de constitucionalidade. H duas razes para isso. A primeira que, como mostra a

180/443

deciso, ao lado de divergncias e problemas h tambm muitas coisas que


so relativamente no-problemticas e que possibilitam um amplo consenso fundamental. Entre elas esto as consideraes sobre o tratamento
desigual entre o patrimnio vinculado unidade de valor e o patrimnio
no vinculado unidade de valor, a tributao de acordo com a capacidade
contributiva e a proteo dos fundamentos econmicos do modo pessoal de
vida em relao ao imposto sobre o patrimnio. Muitos crticos do controle
de constitucionalidade no percebem que em todas as reas da constituio
existem muitas questes no-problemticas como essas. Somente se tal
consenso desaparecesse ou dissesse respeito a coisas no importantes o
controle de constitucionalidade realmente comearia a balanar. O segundo
argumento contra a dvida fundamental sobre o controle de constitucionalidade afirma que o mero fato de algo ser problemtico e discutvel diante
de intrpretes racionais da constituio no constitui uma razo suficiente
para afastar o controle de constitucionalidade e entreg-lo imediatamente
ao parlamento democraticamente legitimado. Quem argumenta assim confunde a dicotomia discutvel-indiscutvel com a dicotomia direito
constitucional-poltica. A questo sobre com que intensidade o legislador
pode taxar o patrimnio no uma questo a ser respondida pela poltica,
mas sim um problema do direito constitucional. Trata-se dos limites da
poltica. A deciso da segunda turma do Tribunal e a opinio divergente
mostram que a soluo do problema no fcil. Pode ser que nenhum dos
dois lados tenha encontrado o ponto certo. Ele deve existir porm em algum lugar entre a supresso e a proteo absoluta do patrimnio bsico, se
os direitos fundamentais, por um lado, estabelecem restries ao legislador,
e se o princpio do estado social, por outro lado, obriga o legislador a assegurar uma ordem social justa.40 Para resolver o problema, mais adequado
que uma deciso da maioria simples no parlamento , nessa situao, antes
o discurso multilateral entre o tribunal constitucional, o legislador, a opinio pblica e a cincia, discurso esse em que a deciso esboada no constituir a ltima palavra. O parlamento decidiria como juiz de sua prpria
causa. A questo sobre as fronteiras da poltica se transformaria, pelo
menos institucionalmente, em uma questo poltica, e enquanto questo
sobre os limites da poltica perderia o sentido. Se possvel dar uma

181/443

resposta de direito constitucional a essa questo e se essa resposta deve ter


significado poltico, resta assim somente o procedimento do controle de
constitucionalidade.

182/443

_______________
*

Traduzido a partir do original em alemo Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat, publicado originalmente em


Justice, Morality and Society, a Tribute to Aleksander Peczenik
on the Occasion of his 60th Birthday 16 November 1997, A.
Aarnio/R. Alexy/G. Bergholtz (orgs.), Lund, Juristfrlaget i Lund,
1997, p. 27-42.

L. A. Seneca, Epistulae morales ad Lucilum, Stuttgart, 1991,


Livro 5, Carta 47: Servi sunt. Immo homines.

Cf. H. Krger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Gttingen, 1950, p. 12.

BVerfGE, 39, p. 1; 88, p. 203.

BVerfGE, 35, p. 79.

BVerfGE, 65, p. 1.

BVerfGE, 35, p. 79 (p. 143 s.).

BVerfGE, 65, p. 1 (p. 43).

BVerfGE, 7, p. 377 (p. 400 ss.).

BVerfGE, 32, p. 54 (p. 68 ss.).

10

A. MacIntyre, Der Verlust der Tugend, Darmstadt, 1988, p. 98.

11

J. Rawls, Die Idee des politischen Liberalismus, Frankfurt/M.,


1992, p. 334.

12

J. Rawls (nota 11), Die Idee des politischen Liberalismus, p.


293 ss.

13

Aristoteles, Nikomachische Ethik, Darmstadt, 1969, 1098a.

14

BVerfGE, 82, p. 30 (p. 38 ss.)

15

BVerfGE, 93, p. 121.

16

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 146, 149).

17

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 146 ss.)

18

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 136).

19

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 135).

20

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 134).

183/443
21

Cf. P. Kirchhof, Die Verschiedenheit der Menschen und die


Gleichheit vor dem Gesetz, Mnchen, 1996, p. 46.

22

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 141).

23

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 141).

24

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 136).

25

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 137).

26

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 140).

27

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 137).

28

Cf. P. Kirchhof (nota 21), Die Verschiedenheit der Menschen


und die Gleichheit vor dem Gesetz, p. 48.

29

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 138).

30

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 150 ss.).

31

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 153 ss.).

32

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 162 ss.).

33

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 163).

34

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 156 s.).

35

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 161 s.).

36

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 157).

37

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 158).

38

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 164).

39

BVerfGE, 93, p. 121 (p. 138 s.).

40

BVerfGE, 22, p. 180 (p. 204).

3
A contruo dos direitos
fundamentais*

H duas construes fundamentalmente distintas de direitos fundamentais: a construo em regras e a construo em princpios. Essas duas
construes no se realizam, em parte alguma, de forma pura, mas elas representam ideias opostas das quais depende a soluo de quase todos os
problemas da dogmtica geral dos direitos fundamentais. Questes da dogmtica dos direitos fundamentais so no s problemas de uma rea especfica do direito. As respostas que so dadas a elas tm consequncias
para a estrutura do sistema jurdico como um todo. O espectro alcana
desde os efeitos em relao a terceiros ou efeitos horizontais portanto a
influncia dos direitos fundamentais no direito civil at a relao entre legislao e controle de constitucionalidade, que tem por trs de si a relao
de tenso entre direitos fundamentais e democracia. A questo sobre se se
deve preferir a construo em regras ou a construo em princpios no formula assim, de modo algum, apenas um problema terico interessante. Ela

185/443

tem um vasto significado prtico. Isso a torna uma questo fundamental do


constitucionalismo democrtico.

3.1. A CONSTRUO EM REGRAS


3.1.1. Regras e princpios
A distino terico-normativa entre regras e princpios constitui a base
de ambas as construes.1 Regras so normas que comandam, probem ou
permitem algo de forma definitiva. Nesse sentido elas so comandos definitivos. A forma de sua aplicao a subsuno. Quando uma regra vlida
comandado fazer exatamente aquilo que ela exige. Se isso feito, a regra
cumprida; se isso no feito, a regra no cumprida. Assim, regras so
normas que sempre podem somente ser cumpridas ou descumpridas. Por
outro lado, princpios so normas que comandam que algo seja realizado na
maior medida possvel em relao s possibilidades fticas e jurdicas.
Princpios so portanto comandos de otimizao. Enquanto tais eles so caracterizados por poderem ser cumpridos em diferentes graus e pelo fato de
a medida comandada de sua realizao depender no s das possibilidades
fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. As possibilidades
jurdicas so determinadas por regras e essencialmente por princpios opostos. Princpios contm pois, tomados respectivamente em si, sempre
somente um comando prima facie. A determinao da medida comandada
de cumprimento de um princpio em relao s exigncias de um princpio
oposto a ponderao. Por essa razo a ponderao a forma de aplicao
especfica do princpio.
A distino entre regras e princpios est no centro de uma teoria que
pode ser designada teoria dos princpios. A teoria dos princpios o sistema das implicaes dessa distino. Essas implicaes dizem respeito a
todas as reas do direito. No caso dos direitos fundamentais pode-se aqui
falar tanto em uma teoria dos princpios dos direitos fundamentais quanto
em uma construo de direitos fundamentais em princpios a disputa

186/443

sobre a teoria dos princpios sobretudo uma disputa sobre a ponderao e,


uma vez que a ponderao constitui o ncleo do exame da proporcionalidade, uma disputa sobre a mxima da proporcionalidade.
3.1.2. O postulado da rejeio da ponderao
A construo oposta construo em princpios, a construo em regras, pode ser vista como uma tentativa de se evitar os problemas ligados
ponderao. As normas de direito fundamental so consideradas regras que
so aplicadas fundamentalmente sem a necessidade de ponderao. Isso
no significa que a aplicao de direitos fundamentais se transforme, em
todos os casos, em uma subsuno no problemtica. A subsuno em geral e especialmente no direito pode ser difcil e exigir mais passos intermedirios, bem como outros argumentos dos mais diversos tipos que justifiquem esses passos intermedirios.2 Assim, pode ser muito duvidoso se
uma manifestao constitui a manifestao de uma opinio, uma atividade
constitui a prtica de uma religio e uma vantagem patrimonial constitui
propriedade. Para a construo em regras decisivo que no s essa
questo mas tambm todas as questes que surgem na aplicao de direitos
fundamentais devam ser resolvidas fundamentalmente sem a ponderao.
A soluo sem a ponderao pode assim ter um carter tanto positivista quanto no-positivista. O postulado de Ernst Forsthoff de solucionar
todas as questes ligadas aplicao de direitos fundamentais atravs dos
meios tradicionais de interpretao oferece um exemplo de construo positivista sem ponderao,3 recorrendo assim sobretudo literalidade das disposies de direitos fundamentais, vontade daqueles que produziram a
constituio e ao contexto sistemtico em que se encontra a disposio a
ser interpretada. A variante atual mais conhecida de uma construo nopositivista sem ponderao se encontra em Ronald Dworkin. De acordo
com ele trata-se sempre, em casos de aplicao de direitos fundamentais,
em essncia, no de ponderao, mas sim da questo essencialmente
diferente sobre o que a moral exige.4 Quando se define a construo em
princpios como construo da proporcionalidade que essencialmente inclui

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a ponderao, ela tambm uma construo em regras, ainda que de um


tipo especial.
3.1.3. Problemas da construo em regras
Os problemas da construo em regras se mostram de forma mais
clara na questo das restries a direitos fundamentais. Aqui devem ser analisadas apenas duas constelaes: a da reserva de lei ordinria e a dos
direitos fundamentais garantidos sem reserva.
Uma reserva de lei ordinria existe quando uma disposio de direito
fundamental primeiro garante um direito fundamental, por exemplo o
direito fundamental vida ou inviolabilidade corporal, e ento, atravs de
uma clusula como nesse direito s se pode interferir com base em uma
lei, atribui ao legislador o poder de interferir no direito fundamental.5
Quando se segue a construo em regras e a toma literalmente, essa clusula de restrio permite qualquer interferncia na vida e na inviolabilidade
corporal, se ela ocorre com base em uma lei. O direito fundamental se restringe assim a uma reserva legislativa especial. Ele perde toda a fora de
vincular o legislador. Materialmente, no que diz respeito ao legislador, ele
se esvazia. Isso contradiz porm a validade dos direitos fundamentais tambm para o legislativo. Pode-se tentar evitar o esvaziamento dos direitos
fundamentais atravs de outras regras. A tentativa sistemtica mais exigente consiste em uma proibio de se ofender o contedo essencial dos
direitos fundamentais, como se encontra no artigo 18, pargrafo 2 da Lei
Fundamental. Porm, aqui tambm o legislador permanece completamente
livre diante do contedo ou ncleo essencial. Seu vnculo a um direito fundamental , nesse espao, suprimido. Alm disso, altamente questionvel
se o ncleo essencial pode ser determinado sem ponderao.6
No so menos significantes os problemas da construo em regras
em casos de direitos fundamentais garantidos sem reserva, ou seja, no caso
daqueles direitos fundamentais em relao aos quais a constituio no prev qualquer restrio. Na Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha esto nesse grupo, por exemplo, as liberdades de religio e de investigao cientfica. No caso de subsuno isolada deveriam ser

188/443

permitidos a opresso religiosa se uma religio a exige e experimentos


com seres humanos, quando eles servem ao progresso cientfico. A sada de
classificar essas aes no como aes religiosas ou atividades cientficas
contradiz o teor do texto. Quando se recorre, como razes para restrio,
aos direitos liberdade, vida e inviolabilidade corporal das pessoas
atingidas, cai-se ento inevitavelmente em uma ponderao. O postulado
da interpretao sistemtica arruna assim o modelo de regras.

3.2. A CONSTRUO EM PRINCPIOS E A MXIMA DA


PROPORCIONALIDADE
A construo em princpios procura solucionar esse e inmeros outros
problemas da dogmtica dos direitos fundamentais tratando os direitos fundamentais como princpios, ou seja, como comandos de otimizao.
O significado do carter dos princpios resulta sobretudo de sua conexo com a mxima da proporcionalidade. Essa conexo to estreita
quanto possvel. Ela consiste em uma relao de implicao mtua. A mxima da proporcionalidade, com suas trs mximas parciais, as mximas da
adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito,
segue-se logicamente da definio de princpios, e esta se segue daquela.7
Isso significa, ento, que se os direitos fundamentais possuem o carter de
princpios, a mxima da proporcionalidade vale, e que se a mxima da proporcionalidade vale na aplicao dos direitos fundamentais, os direitos fundamentais possuem o carter de princpios. O ncleo da construo em
princpios consiste nesse vnculo necessrio entre direitos fundamentais e
proporcionalidade.

189/443

3.3. OBJEES CONTRA A CONSTRUO EM PRINCPIOS


Contra a construo dos direitos fundamentais em princpios bem
como tambm em geral contra a teoria dos princpios so levantadas tantas
e to variadas objees que uma discusso completa no possvel aqui.
Como porm as objees, apesar de suas diversidades, se relacionam, devese realizar uma rpida anlise geral antes da discusso da objeo central.
Para isso recomenda-se uma diviso em sete grupos. O primeiro grupo
compreende as objees terico-normativas. Trata-se aqui de questes
como a questo sobre se princpios jurdicos na verdade existem,8 a questo
sobre se e como princpios podem ser distinguidos de regras,9 a questo
sobre se princpios so de fato normas10 e a questo sobre se a confrontao
entre regras e princpios no falharia em relao s diversas variedades de
normas.11 As objees do segundo grupo podem ser designadas tericoargumentativas. Aqui o ponto central se a ponderao pode ser vista
como uma fundamentao ou argumentao racional ou se ela deve ser
classificada como um processo no-racional ou irracional.12 Nas objees
do terceiro grupo trata-se da questo sobre se a construo em princpios
representa um perigo para os direitos fundamentais, porque ela suprime a
validade estrita dos direitos fundamentais enquanto regras.13 Pode-se falar,
aqui, em objees dogmticas referentes a direitos fundamentais. Enquanto as objees dogmticas referentes a direitos fundamentais alegam
uma proteo muito pequena dos direitos fundamentais, as objees do
quarto grupo apontam um excesso de direitos fundamentais. Elas afirmam
que a tese da otimizao levaria a um inchao dos direitos fundamentais,
que teria como consequncia uma supraconstitucionalizao do ordenamento jurdico, levando a uma passagem do estado legislativo parlamentar
ao estado jurisdicional constitucional.14 Aqui pode-se falar em objees
institucionais. A elas se seguem, como quinto grupo, as objees tericointerpretativas. No caso delas trata-se da questo de se e como a construo em princpios pode ser fundamentada como interpretao dos
direitos fundamentais de um catlogo de direitos fundamentais positivos.15
possvel afirmar uma validade universal da construo em princpios ou
da construo da proporcionalidade16 ou pode ela quando muito ser

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aplicada ora aqui ora acol? O sexto grupo trata de objees tericas referentes validade. Essas objees sustentam que a teoria dos princpios
colocaria em questo a precedncia de validade da constituio e a vinculao do executivo e do judicirio s leis.17 A ponderao faria ruir a estrutura escalonada do direito.18 No stimo grupo renem-se por fim objees
terico-cientficas. A teoria dos princpios seria composta por proposies
que, em sua abstrao, no dizem nada,19 que poderiam explicar qualquer
deciso encontrada, mas que no teriam fora para guiar as decises futuras.20 Por isso ela no seria suficiente como dogmtica dos direitos fundamentais.21

3.4. A RACIONALIDADE DA PONDERAO


3.4.1. A posio central do problema da racionalidade
As objees terico-argumentativas que se referem racionalidade da
ponderao constituem o grupo mais importante. Se a ponderao fosse necessariamente irracional os princpios poderiam ser com ela rejeitados
como normas que promovem a irracionalidade.22 O debate terico-normativo perderia seu significado. Alm disso, com a irracionalidade da ponderao no se poderia mais argumentar a favor da ponderao como critrio
de limitao a direitos fundamentais. As objees dogmticas referentes a
direitos fundamentais encontrariam facilidade. O mesmo valeria para a crtica institucional. No que diz respeito s objees terico-interpretativas, se
a ponderao se mostrasse irracional dever-se-ia de todo modo nelas insistir se a constituio determinasse expressamente o exame da proporcionalidade, como, por exemplo, no artigo 52, pargrafo 1 da Carta Europeia de
Direitos Fundamentais. Mesmo aqui poderia se perguntar se no se deveria
interpretar de forma corretiva uma norma que promove a irracionalidade.
Tambm as objees tericas referentes validade triunfariam. Quem teria
pensado em concordar com qualquer restrio irracional da validade de
uma norma jurdica? Por fim a irracionalidade da ponderao fortaleceria

191/443

todas as objees terico-cientficas. A seguir o problema da racionalidade


deve, por isso, ter prioridade. Isso no significa contudo que uma refutao
da objeo de irracionalidade implique a refutao de todas as outras objees. A racionalidade da ponderao no uma consequncia suficiente
para a superao das outras objees; contudo, ela uma condio necessria para isso.
3.4.2. A objeo da irracionalidade
H muitas pessoas que contestam a racionalidade e com isso a objetividade da ponderao. Habermas e Schlink fazem isso de forma bastante
enftica. O ponto central para Habermas que no h um critrio racional para se ponderar:
Uma vez que faltam critrios racionais a ponderao se executa ou de forma
arbitrria ou de forma irrefletida, de acordo com padres e ordens de precedncia habituais.23

Quando Habermas fala em arbtrio ou em hbitos irrefletidos, Schlink


refere-se a subjetividade e a deciso:
Nos exames de proporcionalidade em sentido estrito s pode por fim entrar
em jogo a subjetividade daqueles que os realizam [...]. As operaes de valorao e ponderao do exame da proporcionalidade em sentido estrito s
podem [...] enfim ocorrer de forma decisionista.24

Isso verdade? a ponderao de fato no-racional ou irracional, arbitrria, subjetiva e decisionista? Significa a ponderao realmente renunciar racionalidade, correo e objetividade? Dificilmente essa pergunta
pode ser respondida sem se saber o que a ponderao significa. Para se
saber o que a ponderao significa deve-se conhecer sua estrutura.

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3.4.3. A otimalidade de pareto


J foi observado que a ponderao objeto da terceira mxima parcial
da mxima da proporcionalidade, a mxima da proporcionalidade em sentido estrito, e que, no caso da proporcionalidade em sentido estrito, trata-se
da otimizao em relao s possibilidades jurdicas. O objeto das duas
primeiras mximas parciais, a mxima parcial da adequao e a mxima
parcial da necessidade , ao contrrio, a otimizao em relao s possibilidades fticas. Com isso trata-se de se, com base nas possibilidades fticas,
podem ser evitados custos para os direitos fundamentais sem que surjam
custos para os fins do legislador, ou seja, trata-se da otimalidade de
pareto.25 Isso essencialmente menos problemtico que a ponderao, que
avalia qual lado deve suportar os custos. Por isso as mximas da adequao
e da necessidade no devem ser abordadas aqui.26 Contudo o mero fato de a
construo em princpios poder abranger tambm esse aspecto um forte
argumento a favor de sua correo.
3.4.4. A lei da ponderao
A ideia fundamental da otimizao em relao s possibilidades
jurdicas, ou seja, o exame da proporcionalidade, pode ser formulada em
uma regra que pode ser denominada lei da ponderao. Ela reza:
Quanto maior o grau de descumprimento de ou de interferncia em um
princpio, maior deve ser a importncia do cumprimento do outro princpio.27

A lei da ponderao mostra que a ponderao pode ser dividida em


trs passos ou nveis. No primeiro nvel trata-se do grau de descumprimento de ou de interferncia em um princpio. A ele se segue, no
prximo nvel, a identificao da importncia do cumprimento do princpio
oposto. Finalmente, no terceiro nvel, identifica-se se a importncia do
cumprimento do princpio oposto justifica o descumprimento do outro
princpio ou a interferncia nele. Se no fosse possvel emitir juzos racionais sobre, em primeiro lugar, a intensidade da interferncia, em segundo

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lugar, o grau da importncia da razo justificadora da interferncia e, em


terceiro lugar, a relao de uma com o outro, as objees levantadas por
Habermas e Schlink seriam verdadeiras.
3.4.5. A frmula do peso
A fim de mostrar que juzos racionais sobre a intensidade de interferncia e graus de importncia so possveis, deve ser analisada inicialmente
uma deciso do Tribunal Constitucional da Repblica Federal da Alemanha
sobre avisos referentes sade.28 O tribunal classificou o dever dos fabricantes de gneros de tabaco de colocar em seus produtos indicaes sobre o
perigo do fumo para a sade como uma interferncia relativamente leve na
liberdade profissional. Uma proibio total de qualquer produto de tabaco
deveria ser julgada, ao contrrio, como uma interferncia grave. Entre tais
casos leves e graves podem ser enquadrados casos em que a intensidade da
interferncia mdia. Desse modo surge uma escala com os nveis leve,
mdio e grave. O exemplo mostra que a intensidade da interferncia
pode ser determinada com a ajuda dessa escala.
O mesmo possvel no lado das razes opostas. Os riscos para a
sade dos fumantes so altos. As razes justificadoras da interferncia so
portanto graves. Estabelecendo-se desse modo com segurana primeiramente a intensidade da interferncia como leve e o grau de importncia do
motivo da interferncia como alta, pode o resultado do exame da proporcionalidade ser designado, com o Tribunal Constitucional Federal, como
evidente.29
A doutrina da deciso sobre o tabaco se confirma quando se analisam
outros casos. Um caso de um tipo verdadeiramente distinto a deciso Titanic. A amplamente conhecida revista satrica Titanic designou um oficial
da reserva paraplgico que, apesar de sua deficincia, conseguiu sua convocao para um treinamento militar, primeiramente como assassino
nato, e ento como aleijado. Uma corte alem condenou a revista Titanic a uma reparao de dano no valor de 12 mil Marcos Alemes. A revista
Titanic apresentou uma reclamao constitucional. O Tribunal Constitucional Federal realizou uma ponderao (referente ao caso)30 entre a

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liberdade de opinio da revista e os direitos de personalidade do oficial.


Esse caso tambm pode ser reconstrudo com a ajuda da escala tridica
leve-mdia-grave. A formao de uma tal escala tridica no porm suficiente para se mostrar que a ponderao racional. Para esse fim preciso
mostrar que classificaes desse tipo podem ser inseridas em um sistema
inferencial ou de concluses que, como um todo, est conectado ao conceito de correo. No caso de subsuno sob uma regra, o sistema de concluses subjacente pode ser expresso atravs de um esquema dedutivo, o
esquema da justificao interna, que se formula com a ajuda dos enunciados e predicados da lgica e da lgica dentica, e que pode ser inserido
em uma teoria do discurso jurdico.31 Tem importncia central tanto para a
teoria do discurso jurdico quanto para a teoria dos direitos fundamentais
que exista, para a ponderao, uma contraparte desse esquema dedutivo.32
Essa contraparte a frmula do peso.
O ncleo e ao mesmo tempo a forma mais simples da frmula do peso
reza:

Nessa frmula faltam ainda as variveis para os pesos abstratos dos


princpios colidentes (Gi, Gj) e as variveis para a certeza das suposies
empricas sobre o que a respectiva medida significa, no caso concreto, para
a no-realizao de um princpio e a realizao do outro princpio (Si, Sj).
Porm aqui pode-se deixar de lado isso, de modo que a forma simples
acima indicada pode substituir a forma completa33

Tanto na forma mais simples quanto na forma completa, Ii representa


a intensidade da interferncia no princpio Pi, que , no nosso caso, o
princpio garantidor da liberdade de opinio da revista Titanic. Ij representa
a importncia do cumprimento do princpio oposto Pj, ou seja, aqui o

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princpio que tem por objeto os direitos de personalidade do oficial


paraltico. Gi, j representa, por fim, o peso concreto do princpio cuja violao examinada, ou seja, Pi. A frmula do peso expressa que o peso concreto de um princpio um peso relativo. Ela faz isso de forma simples, definindo o peso concreto como quociente entre a intensidade da interferncia
nesse princpio (Pi) e a importncia concreta do princpio oposto (Pj).
forosa a objeo de que s se pode falar em quocientes em conexo
com nmeros e que nmeros no so empregados na ponderao em direito
constitucional. A resposta a essa objeo pode comear com a constatao
de que as frmulas lgicas que so empregadas para expressar a estrutura
da subsuno tambm no so utilizadas na argumentao jurdica, o que
no modifica o fato de elas serem o melhor meio de se explicitar a estrutura
inferencial da aplicao de regras. O mesmo verdade para a representao
da estrutura inferencial de aplicao dos princpios com a ajuda de nmeros
que so inseridos para as variveis da frmula do peso.
Os trs valores do modelo tridico leve-mdio-grave podem ser
representados atravs de l, m e s. O modelo tridico de modo algum exaure
as possibilidades da ordenao em escala. A ponderao pode comear
quando uma escala com dois valores, l e s, est disponvel. Ponderar s
impossvel se todas as coisas possurem o mesmo valor.34 No mais h inmeras possibilidades de refinamento da escala. Especialmente interessante
uma escala tridica dupla, que trabalha com nove nveis: (1) ll, (2) lm, (3)
ls, (4) ml, (5) mm, (6) ms, (7) sl, (8) sm, (9) ss. De importncia suprema
que sejam estabelecidos limites para o refinamento. Classificaes so
juzos. Qualquer um entende proposies como a interferncia leve (l)
ou a interferncia uma interferncia mdia grave (ms). Mas o que se
deveria entender pela proposio a interferncia uma interferncia do
tipo leve grave mdio (lsm), que seria possvel atravs da adio de uma
terceira trade? S possvel fundamentar aquilo que se compreende. A
fundamentabilidade de proposies sobre intensidade condio da racionalidade da ponderao. Disso se segue que o escalonamento trabalha, no
mbito dos direitos fundamentais, com escalas relativamente rudimentares.
Afinal a natureza do direito, aqui do direito constitucional, que estabelece
limites ao refinamento do escalonamento e exclui completamente

196/443
35

escalonamentos do tipo infinitesimal. Medies calculveis com ajuda do


contnuo de pontos entre 0 e 1 esto, portanto, fora de questo.
Se a frmula do peso deve expressar a estrutura inferencial da ponderao, mesmo escalas rudimentares no so possveis sem a classificao de
nmeros. H inmeras possibilidades de atribuir uma ordenao numrica
aos trs valores do nosso modelo tridico. Uma possibilidade verdadeiramente simples e, ao mesmo tempo, altamente instrutiva a progresso geomtrica 20, 21 e 22, ou seja, 1, 2 e 4.36 Na deciso Titanic o Tribunal Constitucional Federal classificou a intensidade da interferncia (Ii) na liberdade de opinio (Pi) como grave (s). A importncia da proteo dos direitos
de personalidade (Pj) do oficial (Ij) no caso da designao assassino nato
teve, em virtude do contexto altamente satrico, classificao de valor mdio (m), tendendo na verdade a um valor leve. Se introduzirmos, para s e m,
os valores correspondentes de nossa progresso geomtrica, o peso concreto de Pi (Gi, j) assume o valor 4/2, ou seja, 2. Se, ao contrrio, Ii fosse m
e Ij fosse s, o valor seria 2/4, ou seja, 1/2. A precedncia de Pi assim expressa atravs de um peso concreto maior que 1, a de Pj atravs de um peso
concreto menor que 1. Em todos os casos o empate ou impasse o valor 1.
A designao do oficial como aleijado foi, ao contrrio, considerada
pelo Tribunal como interferncia grave (s) na personalidade. Desse modo
surgiu um impasse, que teve como consequncia o insucesso da reclamao
constitucional da revista Titanic no que diz respeito imposio da reparao de dano por causa da designao aleijado. No caso da designao assassino nato a liberdade de opinio prevaleceu, de modo que a
reparao de dano foi, nesse ponto, desproporcional, ou seja, inconstitucional, e a reclamao constitucional foi, nessa medida, fundamentada.
A racionalidade de um esquema inferencial depende essencialmente
da questo se ele combina premissas que, enquanto tais, podem por sua vez
ser fundamentadas. Na frmula do peso as premissas so representadas por
nmeros, que designam juzos. Um tal juzo constitui a afirmao de que a
designao pblica de uma pessoa gravemente deficiente como aleijado
representa uma leso grave ao direito de personalidade. Com essa afirmao levantada uma pretenso de correo que pode ser justificada em um
discurso. A comensurabilidade das classificaes em ambos os lados da

197/443

ponderao assegurada pelo fato de o discurso ser conduzido a partir de


um ponto de vista uniforme: o ponto de vista da constituio.37 O Tribunal
Constitucional Federal fundamenta sua classificao com o fato de que a
designao de aleijado seria, hoje em dia, compreendida como expresso
de desprezo e humilhao.38 Naturalmente pode-se discutir isso, assim
como muita coisa no direito. Mas a possibilidade de se discutir algo no
implica irracionalidade. Se assim fosse, no s a ponderao, mas tambm
a argumentao jurdica enquanto tal seria irracional. correto, ao contrrio, que a fundamentabilidade, independentemente do fato de ela no
poder ser identificada com a provabilidade, implica racionalidade e com
isso uma objetividade que se localiza entre a certeza e o arbtrio.
O objetivo foi alcanado. A ponderao prova-se como uma forma de
argumento39 do discurso jurdico racional,40 o que suficiente para enfraquecer a objeo da irracionalidade especificamente voltada contra a
ponderao. Naturalmente poder-se-ia ainda questionar de forma bastante
geral a possibilidade da argumentao jurdica racional, bem como se
pensar em entrar, com base naquilo que at aqui foi explicado, na refutao
das objees dos seis outros grupos. Mas no mais h oportunidade para
isso aqui. Deve ser suficiente estabelecer que, de todo modo, a objeo da
irracionalidade, da qual todo o resto depende, pode ser eliminada. Com isso
d-se o passo mais importante para a defesa da construo dos direitos fundamentais em princpios.

198/443

_______________
*

Traduzido a partir do original em alemo Die Konstruktion der


Grundrechte, publicado originalmente em Grundrechte, Prinzipien und Argumentation, L. Clrico/J.-R. Sieckmann (orgs.),
Baden-Baden, 2009, p. 9-19.

Cf. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 3a ed., Frankfurt/M.,


1996 (2a reimpresso), p. 75 s.

Cf. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 3 a ed.,


Frankfurt/M., 1996 (3a reimpresso), p. 273 ss.

E. Forsthoff, Zur Problematik der Verfassungsauslegung, in: E.


Forsthoff, Rechtsstaat im Wandel, 2a ed., Mnchen, 1976, p.
173.

R. Dworkin, Is Democracy Possible Here? Princeton, 2006, p.


27; Sobre isso cf. K. Mller, Balancing and the structure of constitutional rights, in: International Journal of Constitutional Law,
5, 2007, p. 458-461.

Cf. artigo 2o, pargrafo 2o, proposio 3 da Lei Fundamental.

Cf. R. Alexy (nota 1), Theorie der Grundrechte, p. 267-272.

Cf. R. Alexy (nota 1), Theorie der Grundrechte, p. 100-104.

L. Alexander, Legal Objectivity and the Illusion of Legal Principles, manuscrito, 2008.

R. Poscher, Einsichten, Irrtmer und Selbstmiverstndnis der


Prinzipientheorie, in: Die Prinzipientheorie der Grundrechte, J.R. Sieckmann (org.), Baden-Baden, 2007, p. 65, 70.

10

J. H. Klement, Vom Nutzen einer Theorie, die alles erklrt, in:


JZ, 2008, p. 760.

11

R. Poscher (nota 9), Einsichten, Irrtmer und Selbstmiverstndnis der Prinzipientheorie, p. 73 s.

12

J. Habermas, Faktizitt und Geltung, 3a ed., Frankfurt/M.,


1994, p. 315; B. Schlink, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, P.
Badura/H. Dreier (orgs.), Bd. 2, Tbingen, 2001, p. 460.

199/443
13

Cf. J. Habermas (nota 12), Faktizitt und Geltung, p. 315, que


afirma que, com a construo em princpios, uma viga mestra
viria abaixo.

14

E.-W. Bckenfrde, Grundrechte als Grundsatznormen, in: E.W. Bckenfrde, Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt/M.,
1991, p. 190.

15

M. Jestaedt, Die Abwgungslehre ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im Wort. Festschrift f. Josef Isensee, O.
Depenheuer/M. Heintzen/M. Jestaedt/P. Axer (orgs.), Heidelberg, 2007, p. 260, 262 s., 275; R. Poscher (nota 9), Einsichten, Irrtmer und Selbstmiverstndnis der Prinzipientheorie, p.
79; J. H. Klement (nota 10), Vom Nutzen einer Theorie, die
alles erklrt, p. 761, 763.

16

Assim, por exemplo, D. M. Beatty, The Ultimate Rule of Law,


Oxford, 2004, p. 162: a proporcionalidade um critrio universal de constitucionalidade.

17

M. Jestaedt (nota 15), Die Abwgungslehre ihre Strken und


ihre Schwchen, p. 268, 274; R. Poscher (nota 9), Einsichten,
Irrtmer und Selbstmiverstndnis der Prinzipientheorie, p. 76;
J. H. Klement (nota 10), Vom Nutzen einer Theorie, die alles
erklrt, p. 759.

18

M. Jestaedt (nota 15), Die Abwgungslehre ihre Strken und


ihre Schwchen, p. 269 s.

19

M. Jestaedt (nota 15), Die Abwgungslehre ihre Strken und


ihre Schwchen, p. 269.

20

J. H. Klement (nota 10), Vom Nutzen einer Theorie, die alles


erklrt, p. 756; R. Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte,
Tbingen, 2003, p. 76; M. Jestaedt (nota 15), Die Abwgungslehre ihre Strken und ihre Schwchen, 269.

21

R. Poscher (nota 20), Grundrechte als Abwehrrechte, p. 77 s.

22

Isso valeria, em todo caso, para a otimizao em relao s


possibilidades jurdicas. Na otimizao em relao s possibilidades fticas, poder-se-ia se tambm insistir na irracionalidade
da ponderao.

23
24

J. Habermas (nota 12), Faktizitt und Geltung, p. 315 s.


B. Schlink, Freiheit und Eingriffsabwehr Rekonstruktion der
klassischen Grundrechtsfunktion, in: EuGRZ, 11, 1984, p. 462.

200/443

Cf. ainda B. Schlink (nota 12), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, p. 460.
25
26

R. Alexy (nota 1), Theorie der Grundrechte, p. 101-103.


Sobre isso cf. L. Clrico, Die Struktur der Verhltnismigkeit,
Baden-Baden, 2001, p. 26-139.

27

R. Alexy (nota 1), Theorie der Grundrechte, p. 146.

28

BVerfGE, 95, p. 173.

29

BVerfGE, 95, p. 173 (p. 187).

30

BVerfGE, 86, p. 1 (p. 11).

31

R. Alexy (nota 2), Theorie der juristischen Argumentation, p.


273-283.

32

R. Alexy, On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, in: Ratio Juris, 16, 2003, p. 448.

33

Sobre isso cf. R. Alexy, Die Gewichtsformel, in: Gedchtnisschrift f. Jrgen Sonnenschein, J. Jickeli/P. Kreutz/D. Reuter
(orgs.), Berlin, 2003, p. 783-791.

34

Sobre isso cf. A. Barak, The Judge in a Democracy, PrincetonOxford, 2006, p. 166: no se pode ponderar sem uma escala.

35

R. Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, in: VVDStRL, 61, 2002,
p. 25 s.

36

A grande vantagem da progresso geomtrica consiste no fato


de ela representar da melhor maneira a crescente fora de resistncia dos direitos quando a intensidade da interferncia
crescente, o que constitui a base da refutao objeo dogmtica que se refere reduo da fora dos direitos fundamentais. Cf. R. Alexy (nota 32), On Balancing and Subsumption. A
Structural Comparison, p. 787.

37

R. Alexy (nota 32), On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, p. 781 s.

38
39

BVerfGE, 86, p. 1 (p. 13)


R. Alexy (nota 2), Theorie der juristischen Argumentation, p.
123. O mesmo soa quando em Barak (nota 34), The Judge in a
Democracy, p. 173, diz-se: a ponderao introduz ordem no
pensamento jurdico. Cf. ainda Barak (nota 34), The Judge in a
Democracy, p. 164.

201/443
40

Como esquema inferencial expressado atravs da frmula do


peso a ponderao uma estrutura formal que, enquanto tal,
no contm substncia. O emprego da frmula do peso exige
porm que seja, nas variveis da frmula do peso, inserido contedo, que se torna explcito atravs de juzos sobre a intensidade das interferncias, os pesos abstratos e a certeza das
suposies empricas. Por essa razo, pode-se dizer que ponderar procedimentalmente substancial.

PARTE III

Teoria dos princpios e


aplicao do direito

1
Sobre o conceito de
princpio jurdico*

1.1. INTRODUO
H pouco tempo H. L. A. Hart falou sobre sinais de uma mudana de
poca.1 Um perodo de 200 anos da teoria do direito e da filosofia poltica
anglo-saxnica, que foi introduzido por Bentham e que teria sido marcado
pelo utilitarismo e pela separao entre direito e moral, estaria terminando.
Como sinais dessa mudana Hart indica, por um lado, as teorias de Rawls2
e Nozick,3 que se opem ao utilitarismo, e, por outro lado, a teoria de
Dworkin, seu sucessor em Oxford, que se ope ao positivismo jurdico. A
crtica de Ronald Dworkin ao positivismo apoia-se essencialmente em sua
teoria dos princpios jurdicos. Analisar o conceito de princpio jurdico a
partir de uma discusso com Dworkin no s oferece a vantagem de permitir discutir, no contexto da crtica de uma teoria abrangente e sutil, algumas das vrias questes ainda no resolvidas4 que se conectam a esse

204/443

conceito, mas tambm abre a possibilidade de investigar um pouco mais a


suposio de Hart.
Dworkin desenvolveu suas concepes sobre o status lgico, a fundamentabilidade e o emprego dos princpios no contexto de um ataque geral
contra o positivismo,5 para o qual a teoria de Hart6 lhe serviu como alvo.
O objeto de sua crtica constitudo por trs teses, que, segundo Dworkin,
constituem o esqueleto fundamental no s da teoria de Hart, mas de toda
teoria positivista.7 A primeira tese diz respeito estrutura e fronteira do
sistema jurdico. Segundo ela o direito de uma sociedade constitudo exclusivamente por regras que podem ser identificadas e diferenciadas de
outras regras sociais, especialmente de regras morais, com base em critrios que no dizem respeito a seu contedo, mas sim sua origem
(pedigree). O exemplo principal para um tal critrio de identificao a regra de reconhecimento de Hart. A segunda tese resulta da primeira. Se o
direito consiste exclusivamente em um conjunto de regras vlidas de
acordo com o critrio de identificao e se existem casos, como salienta
Hart,8 nos quais essas regras, por causa de sua vagueza, no vinculam, atravs de uma consequncia jurdica, aquele que decide, ento ele deve decidir de acordo com critrios no pertencentes ao ordenamento jurdico,
uma vez que o direito no lhe fornece qualquer critrio. Se, contudo, algum s pode decidir com base em critrios no pertencentes ao ordenamento jurdico, ele ento no est, atravs de sua deciso, ligado ao ordenamento jurdico, e tem portanto poder discricionrio (discretion).9 A terceira
tese se relaciona ao conceito de obrigao jurdica. Segundo ela, s se pode
falar que algum tem uma obrigao jurdica (e, em consequncia disso,
um terceiro tem um direito) quando h uma regra que exprima tal
obrigao.10 Disso se segue que em casos difceis, nos quais o juiz deve, no
sentido da segunda tese, construir pela primeira vez uma regra, com base
em seu poder discricionrio, como se fosse um legislador, ele no exprime
meramente uma obrigao j existente, mas, ao contrrio, uma obrigao
que no existia at sua sentena e que com ela pela primeira vez estabelecida.11
O ponto central do ataque de Dworkin a teorias desse tipo constitui a
tese de que os indivduos tm direito independentemente do fato de regras

205/443
12

anteriores correspondentes terem sido criadas. Descobrir esses direitos, e


no criar novos direitos, seria a tarefa do juiz.13 Alm disso, em casos difceis (hard cases), haveria apenas uma resposta correta.14 Embora no haja
um procedimento para provar conclusivamente essa resposta em cada caso,
disso no decorreria que nem sempre exatamente uma afirmao sobre
direitos seja verdadeira.15 16 Contudo haveria procedimentos que informam
a resposta correta, e assim critrios de julgamento da correo ou da verdade de afirmaes sobre direitos, mesmo em casos duvidosos. Verdadeira
ou correta seria a resposta que fosse justificada da melhor forma possvel
pela mais slida teoria do direito (soundest theory of law).17 No contexto de
uma teoria como essa os princpios desempenhariam um papel decisivo. A
mais slida teoria seria aquela que contm princpios e atribuies de pesos
a princpios que melhor justifiquem as prescries da constituio, as normas estabelecidas e os precedentes.18 Dworkin entende por princpios todos os padres que, no sendo regras, podem servir como argumentos para
direitos individuais.19 As trs teses do positivismo, que segundo Dworkin
so defeituosas, decorreriam de um desconhecimento tanto do papel que os
princpios de fato desempenham20 quanto tambm do papel que eles tm
que desempenhar21 na argumentao jurdica. O significado dos princpios
seria j evidente a partir do fato de vrias decises poderem neles se apoiar
e se mostra de forma ainda mais clara atravs do fato de normas jurdicas
poderem ser restringidas ou suprimidas atravs deles.22 Princpios devem
consequentemente ser vistos como uma parte do ordenamento jurdico. O
ordenamento jurdico no seria portanto um sistema composto exclusivamente por regras jurdicas. Alm disso no seria possvel identificar os
princpios atravs de uma regra social de reconhecimento.23 A identificao
dos respectivos princpios a se levar em conta pressuporia consideraes
essencialmente morais.24 Assim, a primeira tese seria falsa. A insustentabilidade da segunda tese resultaria do fato de os princpios, diferentemente
das regras, oferecerem sempre apoio ao juiz. Quando uma resposta com
base em uma regra no for possvel, seria ela dada com base em princpios.25 Como eles pertencem ao ordenamento jurdico, o juiz nunca teria
poder discricionrio, no sentido de no estar vinculado ao ordenamento
jurdico. Por fim, a terceira tese seria falsa, pois o juiz no inventaria sua

206/443

resposta, mas, com base nos princpios, descobriria quais direitos as partes
possuem.26
Esse esboo rudimentar da teoria de Dworkin j deixa claro o papel
que os princpios nela desempenham. Das vrias questes que tal teoria levanta, devem ser abordadas a seguir apenas aquelas referentes ao status lgico, fundamentao e aplicao dos princpios. Com isso dever ficar
em primeiro plano a anlise do conceito de princpio jurdico e sua delimitao em relao ao conceito de norma jurdica ou de regra jurdica. Em
conexo a essa anlise devero ser abordadas algumas concluses dela decorrentes para a teoria da fundamentao e da aplicao dos princpios.

1.2. A DISTINO ENTRE REGRAS E PRINCPIOS


Segundo Dworkin, h entre regras e princpios uma diferena lgica.
O termo lgica empregado em um sentido amplo, que abrange tambm
caractersticas gerais da estrutura da norma. J que dificilmente pode-se esperar, aqui, mal-entendidos, deve ser seguida a terminologia de Dworkin.
A primeira parte da tese da diferena lgica significa que as regras so aplicveis de um modo tudo ou nada (all-or-nothing fashion). Quando as
caractersticas do antecedente da norma ocorrem, haveria apenas duas possibilidades. Ou a regra seria vlida, e a consequncia jurdica deveria ser
aceita, ou ela no seria vlida, e ento ela em nenhuma medida resolveria o
conflito.27 O fato de uma regra poder ter excees (exceptions) no afetaria
seu carter tudo ou nada.28 Uma formulao completa da regra deveria
conter todas as excees. As excees seriam, por conseguinte, parte integrante da regra. Ocorrendo a exceo, seguir-se-ia forosamente que a regra,
qual a exceo pertence, no seria aplicvel. Mesmo podendo as excees
ser bem numerosas, seria possvel, pelo menos teoricamente, mencion-las
integralmente.29
Princpios, por outro lado, no determinariam necessariamente a deciso,30 mesmo quando se pode neles separar o antecedente normativo e a
consequncia jurdica, e as condies do antecedente so preenchidas. Eles

207/443

simplesmente contm razes que indicam uma ou outra deciso, que eles
sugerem.31 Outros princpios podem ter precedncia sobre eles. Os contraexemplos (counter-instances) encontrados em relao aos princpios no
poderiam ser tratados, como no caso das regras, como excees. Seria impossvel abranger as excees em uma formulao integral dos princpios,
e, portanto, aplicar o princpio como uma regra, de um modo tudo ou nada.
Diferentemente das excees s regras, no seriam os contraexemplos a
princpios sequer teoricamente enumerveis.32
A primeira parte da tese da distino de Dworkin implica uma segunda. De acordo com ela, os princpios tm uma dimenso que as regras
no tm, uma dimenso de peso (dimension of weight),33 que se mostraria
em seu comportamento no caso de coliso. Quando dois princpios
colidem, o princpio que possui o maior peso relativo decidiria, sem que,
com isso, o princpio com o menor peso relativo se tornasse invlido. Nas
circunstncias de outro caso poderiam os pesos ser atribudos inversamente. Diferentemente ocorreria com um conflito entre regras, em que,
por exemplo, quando uma regra comanda algo que outra regra probe sem
que uma das regras estatua uma exceo outra,34 sempre pelo menos uma
delas seria invlida. Seria indiferente como se decide o que vale. Isso poderia ocorrer segundo uma regra como lex posterior derogat legi priori
ou de acordo com a regra que apoiada pelo princpio mais importante.35 O
que seria decisivo que tal deciso seria uma deciso sobre a validade, o
que significa que a regra invlida, diferentemente de um princpio preterido, seria retirada do ordenamento jurdico.
Isso deixa claro que a distino de Dworkin no uma distino em
graus. Os critrios de distino no so comparativos, mas estritamente
classificatrios. Isso significa que a frequentemente problemtica36 distino de acordo com o grau de generalidade,37 que ainda ser abordada,
rejeitada por Dworkin.38 Considerando a concepo de Dworkin, justificase falar de uma tese da separao rigorosa. A tese da separao rigorosa
significa que a distino entre regras e princpios no uma distino em
graus, mas sim que regras e princpios so padres normativos com estruturas lgicas completamente diversas. Se um padro pode ser uma regra ou
um princpio, ento ele sempre ou uma regra ou um princpio. Como

208/443

alternativa tese da separao rigorosa interessam duas teses: a tese da


separao fraca e a tese da conformidade. A tese da conformidade significa
que entre regras e princpios no existe diferena lgica, e na verdade sequer diferena lgica no sentido amplo acima mencionado. Todas as qualidades lgicas que podem aparecer naquilo que tradicionalmente se denomina princpio podem tambm aparecer naquilo que se denomina regra
ou norma. Por outro lado, a tese da separao fraca, assim como a tese
da separao rigorosa, tem como contedo o fato de que regras e princpios
podem ser diferenciados atravs de aspectos lgicos. Essa diferena
porm uma diferena em graus.39
As trs teses se relacionam em um sentido amplo, que inclui na estrutura lgica das regras e dos princpios coisas como as formas da aplicao e
as formas da coliso. Ao lado de tais tipos de critrio, ou em concorrncia
com eles, muitos outros critrios de distino podem ser pensados e so
frequentemente mencionados. Assim poderia se cogitar distinguir regras e
princpios de acordo com o modo de sua formao, por exemplo se elas foram criadas ou expandidas,40 de acordo com o carter explcito de seu contedo de valor,41 de acordo com seu contedo moral, sua relao com a
ideia de direito42 ou com uma lei jurdica superior,43 de acordo com seu significado para o ordenamento jurdico44 ou de acordo com a certeza de seu
reconhecimento, com sua validade geral ou com sua ubiquidade. Interessam tambm outros critrios de distino lgicos em sentido amplo. Assim
foi sugerido distinguir regras e princpios considerando se eles so fundamentos para regras ou regras em si mesmas,45 ou ainda de acordo com seu
objeto de regulamentao, por exemplo, se eles so regras de argumentao
ou regras de comportamento.46 A frequentemente salientada multiplicidade
dos tipos de princpios vai de encontro multiplicidade desses critrios. O
catlogo mais colorido apresentado por Esser, que distingue os princpios
em axiomticos, retricos e dogmticos,47 imanentes e informativos,48
princpios jurdicos e princpios do direito,49 e princpios de construo e de
valor,50 dentre outros.51 52
Pode-se supor que a adequabilidade dos critrios mencionados tambm depende de suas relaes aos diversos tipos de princpios. Se, em face
dessa situao, a distino lgica em sentido amplo entre regras e

209/443

princpios discutida por Dworkin est no ponto central, ento a anlise da


tese da separao rigorosa de Dworkin promete ser um bom ponto de
partida para a anlise e a avaliao tambm dos outros critrios.
verdade que Dworkin elaborou aprofundadamente a tese da separao rigorosa, mas ele no seu nico partidrio. No mbito da cultura
germnica ela foi defendida de forma ntida por Esser, que acentua no depender a distino entre regras e princpios do grau de generalidade,53 mas
sim da qualidade.54 A proposio jurdica moderna do sistema continental caracterizada aproximadamente como questo de tudo ou nada, do
seguinte modo: ela deve ser aplicvel, ou seja, no que diz respeito a seu
alcance e a seus efeitos, ela deve ser estipulada atravs de critrios assinalados por um conjunto de servidores pblicos, de forma verificvel, como
dados ou no-dados.55 Ao invs disso, o princpio no conteria uma
diretiva obrigatria de forma imediata para um determinado mbito de
questes,56 sendo ele no propriamente uma diretiva, mas sim fundamento, critrio e justificao da diretiva.57 Larenz adotou a mesma
posio em relao a esse tema.58 Tambm o teorema da coliso de Dworkin se encontra em Esser e em Larenz, e teve uma outra elaborao em
Canaris. De acordo com ele, enquanto de duas normas que se contradizem
pelo menos uma invlida,59 os princpios, que so caracterizados como
frmulas com efeitos opostos,60 ostentam seu verdadeiro contedo de
sentido antes em uma combinao recproca de complementao e limitao.61 Portanto pode ser dito, sem se entrar em outras qualificaes,62
bem como em alguns comentrios que poderiam sugerir enfraquecimentos,63 que os referidos autores defendem os elementos essenciais da tese da
separao rigorosa. Nessa medida, uma anlise dessa tese, na forma como
defendida por Dworkin, tambm uma discusso das concepes desses
autores.
1.2.1. O carter tudo ou nada
A primeira parte da tese da separao de Dworkin, a tese de que regras so uma questo de tudo ou nada, depende de sua tese de que as excees a uma regra so em princpio enumerveis. Se no for possvel,

210/443

como afirma Dworkin, enumerar as excees, pelo menos em princpio, ento uma formulao completa da regra no possvel. Se porm uma formulao completa da regra no for possvel, no se pode somente com base
nos respectivos pressupostos conhecidos da regra assumir com segurana a
consequncia jurdica. Sempre possvel que o caso d ensejo incluso
de uma nova exceo na forma de uma caracterstica negativa no antecedente da regra.64 Ocorrendo isso, no ser a regra, em sua formulao at
ento conhecida, aplicada.
Com certeza poder-se-ia pensar que isso no afeta seu carter tudo ou
nada, pois, em tais casos, em sua nova formulao, ela seria aplicada ou
no aplicada. A tese de que as excees so em princpio enumerveis se
relacionaria no somente s excees conhecidas at ento, mas, mais que
isso, a todas as excees em que se possa pensar. Porm, contam contra
essa variante da tese tudo ou nada suas consequncias sistemticas. O fato
de a existncia de uma regra supor todas as suas possveis excees significa que toda regra contm todos os casos de aplicao em todos os universos possveis para ela. Se razovel aceitar isso no que diz respeito a regras, deve ser razovel tambm aceitar isso no que diz respeito a princpios. Entre regras que contm todos os casos de aplicao em todos os universos possveis e princpios que contm todos os contraexemplos em todos os universos possveis existe, no que diz respeito possibilidade de
enumerao, quando muito uma diferena de grau. A tese da separao rigorosa deveria ser ento abandonada. Se essa consequncia deve ser evitada,
preciso partir da variante da tese tudo ou nada que se apoia nas excees
conhecidas.
possvel pensar em sistemas normativos que so constitudos exclusivamente por regras que no aceitam excees, exceto aquelas que tiverem
sido estatudas, ou seja, contenham uma regra que proba restries a regras
atravs de clusulas de exceo. Os ordenamentos jurdicos modernos, aos
quais Dworkin se refere, no so porm sistemas normativos desse tipo.
Uma anlise da prtica ensina isso.65 Alm disso, o fato de, em inmeros
casos, no se poder ter certeza de que mais uma nova exceo deve ser estatuda,66 pode ser explicado atravs da relao entre regras e princpios. O
prprio Dworkin salienta que, com base em um princpio, toda regra pode

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67

tornar-se inaplicvel em circunstncias especiais. Com isso, exatamente a


existncia dos princpios afasta a hiptese do carter tudo ou nada como
critrio de distino entre regras e princpios.
Se a inaplicabilidade de uma regra com base em um princpio no significa que ela se torna simplesmente invlida, ento isso significa que, com
base no princpio, uma clusula de exceo regra estatuda.68 Se se
aceita que os contraexemplos a princpios no so enumerveis, ento deve
tambm se aceitar que os casos de sua aplicao no so enumerveis. Se
os casos da aplicao de princpios no so enumerveis e se a aplicao de
princpios pode conduzir a excees a regras, ento, em virtude disso, no
podem as excees a regras ser enumerveis. Se princpios no so aplicveis em um modo tudo ou nada, em virtude disso as regras tambm no
so.
Com certeza h procedimentos simples para salvar o carter tudo ou
nada das regras. Em vez de tentar completar as regras atravs da incluso,
em suas formulaes, de pressupostos de exceo completos, o que, como
demonstrado, sob condies aceitveis no possvel, pode-se tentar alcanar esse objetivo atravs da insero de clusulas gerais de reserva.
Assim possvel facilmente acrescentar s caractersticas conhecidas do
antecedente de uma regra clusulas como e se, no em conformidade com
um princpio, outra coisa for juridicamente comandada ou e se, no a
partir de razes jurdicas observadas, coisas diferentes exigem. A regra se
transforma imediatamente em um fenmeno tudo ou nada. Quando as caractersticas conhecidas se apresentam e quando nenhum princpio comanda
algo diferente, ou quando nenhuma razo jurdica observada exige algo
diferente, resulta ento necessariamente a consequncia jurdica.
Essa tentativa de salvamento apresenta porm desvantagens. A menor
delas consiste em que a verificao do cumprimento da clusula se iguala
verificao da aplicabilidade de um princpio. Assim, regras com clusulas
gerais de reserva tm, na verdade, a mesma funo que regras sem clusulas e princpios possuem. No caso das regras com clusulas gerais de reserva, o carter tudo ou nada consegue ser efetivo quando as questes realmente decisivas so respondidas. No contexto da tese tudo ou nada esse
porm geralmente o caso. A tese diz respeito pura e simplesmente ao fato

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de que quando os pressupostos de uma regra so preenchidos, independentemente do modo como eles foram concebidos em seus pormenores, a
consequncia jurdica deve ser realizada. Regras com clusulas gerais de
reserva constituem simplesmente um caso extremo em que a fraqueza tcnica69 da tese tudo ou nada se mostra de forma muito clara. Elas se parecem com regras que contm expresses como razovel, justa, contra
os costumes, reprovvel e outras, como a regra do pargrafo 1 da lei de
proteo aos animais (ningum pode, sem motivos razoveis, causar dor,
sofrimento ou dano a um animal).70 Porm, tambm no caso de normas que
no contm expresses desse tipo, pode-se mostrar, com toda clareza, a
fraqueza tcnica da tese tudo ou nada. Assim, nos casos de vagueza da justificao de uma afirmao interpretativa, frequentemente so necessrios
argumentos que mal podem ser diferenciados dos argumentos que preciso
apresentar para o cumprimento de clusulas gerais de reserva.71 O carter
tudo ou nada consegue ser efetivo apenas quando a interpretao conhecida. Assim, a primeira desvantagem no , antes de mais nada, algo provocado atravs da insero de clusulas de reserva, mas simplesmente uma
consequncia particularmente acentuada da formulao tecnicamente fraca
da tese tudo ou nada.
A verdadeira desvantagem da incluso de clusulas gerais de reserva
consiste nas consequncias que dela resultam. Se regras com clusulas
como e se, no em conformidade com um princpio, outra coisa for juridicamente comandada podem ser estabelecidas, o correspondente possvel em relao a princpios. Mas se princpios com uma condio como
se nenhum outro princpio, com resultado contraditrio, tiver precedncia so estabelecidos, ento tambm os princpios so aplicveis de um
modo tudo ou nada. Se, em um caso concreto, verifica-se que nenhum
princpio com resultado contraditrio tem precedncia sobre um respectivo
princpio, ento a deciso decorre necessariamente deste princpio.
Disso resulta que quando se abdica de clusulas de reserva, tanto regras quanto princpios no so questo de tudo ou nada. Mas quando elas
so empregadas, tanto regras quanto princpios so aplicveis desse modo
tudo ou nada. O mero carter tudo ou nada no constitui assim,

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independentemente do que se decida, um critrio de distino entre regras e


princpios.
1.2.2. O teorema da coliso
Tambm na discusso do segundo critrio de distino, o teorema da
coliso, conveniente no perder de vista a possibilidade de reconstruir regras e princpios com ou sem clusulas de reserva. Tais clusulas de reserva constituem um instrumental analtico que permite aqui representar
propriedades significativas das regras e dos princpios no plano de suas formulaes, e com isso discuti-los de forma mais precisa. O emprego de
clusulas apresenta, alm disso, a vantagem de poder abranger diferenas
que se baseiam simplesmente no modo de representao das regras e dos
princpios enquanto tais.
1.2.2.1. Colises de regras
Muitas contradies72 entre regras sem clusulas eliminam-se atravs
da insero de excees. Se proibido abandonar a sala antes de a campainha soar e obrigatrio abandon-la quando h um alarme de incndio,
fcil reconhecer esta como exceo quela. Raz entende que tais constelaes, ele se refere relao entre a prescrio de legtima defesa e as
prescries penais especiais, assemelham-se, em princpio, a colises de
princpios. Existiria apenas a diferena de que em conflitos de regras a relao de prioridade valeria para todos os casos, enquanto no caso de princpios ela poderia se modificar caso a caso.73 Isso fundamenta porm uma
diferena em princpio do procedimento de coliso. O fato de uma regra
sempre prevalecer sobre outra em determinados casos, sem com isso retirar
desta seu vigor, significa que ela estatui uma exceo. Pelo menos a partir
do momento em que certo que uma das regras justifica uma exceo
outra, no se pode mais falar em um conflito entre as regras.74 O conflito
eliminado de vez, do mesmo modo quando se elimina do ordenamento
jurdico uma entre duas regras contraditrias. Com os princpios ocorre de

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forma diferente. Em outro caso pode ser vlida uma outra relao de
prioridade.
Quando porm a eliminao de uma contradio atravs da insero
de uma exceo no possvel, pelo menos uma das regras deve ser invlida. A possibilidade de manter ambas as regras como partes efetivas do ordenamento jurdico e decidir, em um caso concreto, de acordo com o peso,
est excluda. Um juiz no pode considerar simultaneamente vlidas e nem
pode simultaneamente aplicar duas regras cujas hipteses de incidncia
ocorrem em um caso, regras essas que possuem consequncias jurdicas
contraditrias. O fato de uma regra ser vlida e aplicvel a um caso significa que sua consequncia vale. Se ambas as regras devessem ser simultaneamente consideradas vlidas e aplicveis, deveriam ento ser proferidos, em uma deciso, dois juzos concretos de dever ser jurdico75 que
se contradizem. Essa possibilidade, do modo especfico como fundamentada,76 deve ser excluda. Por isso o teorema da coliso de Dworkin
verdadeiro para regras sem clusulas de reserva.
A possibilidade de uma contradio solucionvel no sentido do teorema da coliso d-se ento tambm quando se reconstri regras com clusulas de reserva. Se so empregadas clusulas que se relacionam a princpios, que tenham assim o contedo e se, no em conformidade com um
princpio, outra coisa for juridicamente comandada, o nmero de casos em
que uma contradio ocorre ser pois reduzido. Assim, por exemplo,
quando o princpio que apoia uma regra cumpre a clusula da outra regra,
somente uma aplicvel, no a outra. A partir da descrio da situao em
que a inaplicabilidade ocorre, podem-se obter nesse caso as caractersticas
para a formulao de uma exceo.
Existem porm tambm casos em que as clusulas no chegam a ser
relevantes, e assim os princpios no determinam outra soluo alm
daquela de que as regras contraditrias sem clusulas prescrevem. Tais
casos acontecem sempre que os princpios que apoiam as regras que se
chocam possuem o mesmo peso. Porm, eles tambm podem acontecer
quando o peso dos princpios que apoiam as regras se diferenciam e especialmente quando os motivos a favor de uma regra so somente um pouco
mais fortes que os motivos a favor da outra, pois somente isso ainda no

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significa que as clusulas foram cumpridas. Se esse ltimo realmente o


caso, depende no somente dos princpios que apoiam ou no apoiam as regras, mas tambm dos princpios e/ou regras que dizem respeito legitimidade das restries e tarefa das regras. Aqui mostra-se uma diferena
entre clusulas em regras e clusulas em princpios, que, como ainda ser
demonstrado, possui considervel importncia. Em tais casos, apesar dos
pesos diferenciados dos motivos a favor das regras enquanto tais, preciso
constatar uma contradio. Ento, o fato de essa contradio, considerando
que ela deve ser eliminada, poder ser solucionada tambm com base no
critrio do peso apenas um pouco maior dos motivos, significa outra coisa,
que no se refere ao fato de que uma contradio ocorre. Com isso, tambm as regras com clusulas de reserva que se relacionam a princpios no
sentido do teorema da coliso podem se contradizer, o que porm certamente ocorrer em propores muito pequenas.
Alm da reconstruo de regras sem clusulas de reserva e da reconstruo com clusulas de reserva relacionadas a princpios possvel se
pensar em uma terceira forma de reconstruo. As clusulas poderiam se
relacionar a regras em vez de princpios, tendo portanto como contedo
algo como e se, no em conformidade com uma outra regra, outra coisa
for comandada. Aqui no se alude porm ao teorema da coliso. Uma tal
clusula de reserva simples relacionada a regras leva simplesmente ao fato
de que cada uma das regras contraditrias entre si qualifica a outra como
aplicvel. A contradio no com isso eliminada. Tambm clusulas
qualificadas relacionadas a regras no oferecem uma alternativa. Tais clusulas podem ser absolutas ou relativas ao caso. Quando so absolutas, possuindo um contedo como e se, no atravs de uma regra contrria a essa
regra mais importante em todos os casos, outra coisa for comandada, com
a distino de uma regra como mais importante em todos os casos, ser a
outra regra declarada invlida, ou ser estatuda uma exceo a ela. A contradio, no sentido do teorema da coliso, est eliminada. Se elas so relativas, possuindo como contedo algo como e se no atravs de uma regra contrria a essa regra mais importante no caso concreto, outra coisa for
comandada, ento significam essas duas regras juntas nada mais que uma
regra que, desse modo, coloca disposio duas consequncias jurdicas

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que se excluem mutuamente, que devem ser escolhidas em casos isolados,


de acordo com a importncia. Um exemplo de uma tal regra seria algo
como a regra quando chover deve-se fechar ou abrir a janela, dependendo
do que for mais importante. Mas assim no h mais uma coliso, mas sim
uma nova regra. Essa regra pode colidir com outras regras, no sentido do
teorema da coliso. Com certeza poderia se achar que a escolha que necessria de acordo com essa nova regra corresponde ponderao entre
dois princpios. Embora no se possa negar um certo parentesco, h porm
uma importante diferena. Uma escolha entre duas possibilidades de ao
abertas por uma tal regra por esse motivo algo diferente de uma ponderao entre dois princpios, pois ambas as regras, que so reunidas nessa regra, no fornecem motivos para a deciso, mas simplesmente determinam
que se deve decidir com base em razes. A reconstruo de regras com
clusulas de reserva relacionadas a regras no se refere portanto ao teorema
da coliso.
Em suma preciso assinalar que o teorema da coliso vlido para regras. Na verdade, quando se emprega clusulas relacionadas a princpios,
desaparecem inmeras colises. H porm tambm casos que devem ser
resolvidos no sentido do teorema, de modo que ele permanea aplicvel.
Toda reconstruo sempre significa que ou ocorre uma contradio que deve ser solucionada de acordo com o teorema da coliso ou que um conflito
de tal tipo no mais existe.
1.2.2.2. Colises de princpios
Contra a validade do teorema da coliso no mbito dos princpios,77
ou seja, contra se dever aplicar, em caso de coliso de princpios, o princpio que tem o maior peso no caso concreto, sem que isso signifique que o
princpio que cedeu seja invlido, pode-se, em primeiro lugar, facilmente
argumentar com base em exemplos.
Um exemplo adequado como objeto de demonstrao, devido a seu
carter extremo, fornece o prprio Dworkin, atravs de um princpio abstrato de igualdade, que ele formula como princpio no efetivo do direito
de responsabilidade e que tambm ao mesmo tempo se relaciona ao direito

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78

das obrigaes. Esse princpio determina que em caso de interrupo de


servios o mais rico deve suportar os danos. Que um tal princpio colida
com os princpios do direito das obrigaes, independentemente do modo
como eles so formulados isoladamente, no precisa ser mencionado. O
que importante somente que essa coliso uma coliso diferente
daquela coliso entre o princpio da auto-organizao ou da auto-obrigao
e o princpio da confiana, que deve ser superada no mbito dos negcios
jurdicos.79 O teorema da coliso verdadeiro em relao a este ltimo.
Ambos devem ser considerados. No primeiro caso diferente. Os princpios do direito das obrigaes excluem o princpio da responsabilidade do
mais rico. Do modo como eles se constituem, podem apenas eles ou esse
princpio valer. Com isso, a coliso deve ser resolvida como uma contradio entre regras. Assim, h colises entre princpios que devem ser tratadas como contradies entre regras.
Contra isso no se pode objetar que a prescrio da responsabilidade
do mais rico no seria um princpio, mas sim uma regra que contradiz as
regras do direito das obrigaes, no constituindo, assim, uma coliso de
princpios. Essa prescrio constitui uma contraparte aos princpios do
direito das obrigaes e poderia teoricamente interagir com eles.80
Porm, outra objeo possvel. Nela, o conceito de pertinncia ao ordenamento jurdico tem um papel especial. Podem ser distinguidas formulaes diversas desse conceito. Para fins da argumentao aqui exposta dever ser empregado um conceito bastante amplo de pertinncia, sem que
com isso se afirme que essa variante adequada para todos os fins. De
acordo com isso, um princpio pertenceria j ento ao ordenamento jurdico
quando existir pelo menos um caso em seu mbito em que exista justificadamente uma razo para a deciso. A objeo comea com uma concesso.
Na verdade h casos nos quais, entre dois princpios, apenas um pode pertencer ao ordenamento jurdico e, nesse sentido, pode valer. Colises desse
tipo, em que se trataria da pertinncia ao ordenamento jurdico, devem ser
diferenciadas de colises entre princpios cuja pertinncia ao ordenamento
jurdico estaria fora de questo. Para estas vale o teorema da coliso. O que
interessante nessa objeo que ocorre uma significativa modificao do
problema. Enquanto at ento parecia que as colises entre princpios

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seriam equivalentes em geral a contradies entre regras, apresentam-se as


colises entre princpios, de agora em diante, em um outro plano categorial. Tanto no caso das regras quanto no caso dos princpios pode-se, no caso
de uma contradio, tratar de qual regra ou qual princpio pertence ao ordenamento jurdico. Alm disso, no caso de princpios cuja pertinncia ao ordenamento jurdico certa, pode ainda se tratar de a qual deles, em casos
isolados, convm a prioridade. Essa objeo deve ser aceita como restrio
do mbito de validade do teorema da coliso. A seguir, deve-se perguntar
se isso correto no sentido do teorema da coliso.
Novamente pode-se facilmente encontrar exemplos que tambm no
so abrangidos pelo teorema da coliso restrito. Ele nunca aplicvel a todos os princpios absolutos. Princpios absolutos so princpios dos quais
no se pode dizer que, em virtude de seu menor peso em um caso concreto,
eles devam ceder a outros princpios. Se, como faz Dworkin,81 concebemse as prescries da Constituio como prescries que possam mostrar o
comportamento lgico de princpios, pode-se mencionar, como exemplo de
uma prescrio desse tipo, o artigo 1, pargrafo 1, proposio 1 da Lei
Fundamental: a dignidade do ser humano inviolvel. O carter absoluto
de tais princpios , com certeza, em grande medida uma questo tcnica.
Na verdade nenhum tribunal pode, por exemplo, dizer, em um caso concreto, que a proteo da existncia do estado teria prioridade sobre a proteo dignidade humana, justificando assim uma violao dignidade humana. Na interpretao do conceito de inviolabilidade da dignidade humana so necessrios porm argumentos que no se distinguem estruturalmente daqueles argumentos que devem ser expostos na fundamentao de
uma relao de precedncia entre princpios. Nesse sentido, tpica a
seguinte determinao do Tribunal Constitucional Federal na deciso sobre
a escuta: no que diz respeito ao denominado princpio da inviolabilidade
da dignidade humana, do artigo 1 da Lei Fundamental [...], tudo depende
assim da fixao de quais as circunstncias em que a dignidade humana
pode ser violada. Evidentemente no se pode fazer afirmativas gerais sobre
essa violao, mas sempre somente considerando o caso concreto.82 Isso
no pode significar que se deve decidir caso a caso, mas somente que,
quando as antigas determinaes especficas no so suficientes, o

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contedo do conceito de violao da dignidade humana deve, considerando


cada novo caso, continuar a ser determinado mais especificamente.83 Isso
significa, sob o ponto de vista do manejo formal da prescrio, nada mais
que aquilo que ocorre quando uma expresso aberta de uma regra determinada mais precisamente atravs de uma regra semntica.84 Assim, o teorema da coliso no adequado para a distino entre princpios absolutos e
regras. Ele deve portanto ser mais uma vez restringido.
H de se perguntar se, pelo menos com essas duas restries, ele pode
ser sustentado. Esse o caso quando se reconstroem princpios sem clusulas de reserva. Se, ao contrrio, empregam-se clusulas, as colises podem
ser excludas. Isso se mostra claramente com base na ponderao de bens
do Tribunal Constitucional Federal. Na deciso do caso Lebach,85 tratavase de se saber se um documentrio sobre um delito criminal grave, no qual
o nome e a foto dos envolvidos so mostrados, fere os direitos de um dos
participantes, se o documentrio transmitido pela televiso pouco tempo
antes de sua soltura da priso. O Tribunal Constitucional Federal respondeu
a essa questo na forma de uma ponderao entre a proteo da personalidade, garantida no artigo 2, pargrafo 1, em conexo com o artigo 1,
pargrafo 1 da Lei Fundamental e a liberdade de informar atravs de radiodifuso, prevista no artigo 5, pargrafo 1, proposio 2 da Lei Fundamental.86 Considere-se a primeira N1 e a segunda N2. Se houvesse apenas
N1 a transmisso seria proibida; se houvesse apenas N2 ela seria permitida.
Consideradas isoladamente, N1 e N2 conduzem assim a uma contradio.
Tpico do carter lgico de normas de direito fundamental que a corte
constitucional no fala de uma contradio, mas sim de uma situao de
tenso. Se N1 ou N2 merece a precedncia deve ser averiguado atravs
da ponderao de bens no caso concreto.87 O procedimento da corte corresponde assim exatamente ao teorema da coliso de Dworkin.
bem possvel porm uma outra reconstruo. A caracterizao da
coliso como uma situao de tenso significa que a proibio no pode ser
deduzida sem problemas a partir de N1 e tambm que a permisso no pode
ser deduzida sem problemas a partir de N2. N1 implica a primeira e N2 implica a segunda somente sob o pressuposto de que a partir de consideraes
referentes a uma prescrio contrria, respectivamente aqui N2 e N1, nada

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diferente resulta. Se isso for compreendido como uma clusula de reserva


na formulao da prescrio, a coliso desaparece.
Sugere-se imediatamente a objeo de que isso no muda essencialmente nada. No faria diferena alguma uma situao de ponderao ser
reconstruda de modo que a ponderao ocorresse entre duas prescries ou
ento que exatamente essa ponderao ocorra por causa de uma das prescries. Essa objeo em certa medida correta. Porm ela tem que se
ocupar do fato de que no s entre princpios, mas tambm entre regras,
colises de clusulas de reserva relacionadas a princpios podem ser eliminadas. Como a reconstruo de clusulas no nada mais que a representao de qualidades que no so expressas nas formulaes sem clusulas, preciso ento, se o teorema da coliso duplamente restrito deve servir
para a distino, que haja uma diferena entre princpios e clusulas relacionadas a princpios em regras, que, alm disso, encontram-se tanto nas
regras quanto nos princpios.
1.2.3. O carter prima facie de regras e princpios
Tal diferena pode ser vista no diferente carter prima facie de regras
e princpios.88 Com as regras, em casos normais, em que os pressupostos
conhecidos ocorrem, sucede a consequncia jurdica. Quem, com base em
um princpio, quer fazer uma exceo a uma regra, suporta o nus da argumentao, de forma semelhante ao que ocorre quando se afastam precedentes ou quando se afastam regulamentaes em geral.89 No caso de princpios, que podem ser restringidos por outros princpios, diferente. Uma regra jurdica vlida contm, ao contrrio de princpios, uma determinao
para a deciso de casos que tem que ser deixada de lado se um princpio
deve ter a precedncia; Princpios no contm determinaes desse tipo.
Quando se afirma que regras possuem uma existncia histrica, porque
com elas se chegou a uma tal determinao, pode-se afirmar que princpios,
no que diz respeito a seu contedo determinativo em relao a outros
princpios, no possuem uma existncia histrica. Em seu contedo determinativo relativamente a casos eles so, nessa medida, em princpio todos iguais. No h pois motivo algum para, de antemo, dar-se precedncia

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a um princpio. Consequentemente aquele que quer, com base em princpios, chegar pela primeira vez a uma determinao, deve, quando surgem
dvidas, demonstrar que os princpios contrrios recuam.90
O diferente carter das clusulas de reserva e com isso o legtimo
ncleo do teorema da coliso de Dworkin podem assim ser explicados atravs do diferente carter prima facie. Seria interessante se este ltimo tomasse por base uma qualidade lgica no sentido amplo mencionado acima,
que pudesse ento, de agora em diante, explicar esse tema.
1.2.4. Dever ser real e ideal
Um candidato auspicioso a uma tal qualidade pode ser visto no fato de
que prescries que apresentam, em caso de coliso, o comportamento que
Dworkin considera caracterstico dos princpios, comandam, probem ou
permitem algo que pode ser mais ou menos cumprido. Uma regra como a
do pargrafo 5, inciso I do Cdigo de Trnsito, deve-se ultrapassar pela
esquerda, pode apenas ser observada ou no-observada.91 Ao contrrio,
uma prescrio como a liberdade de informao deve ser protegida pode,
em face de prescries colidentes, ser cumprida em maior ou menor medida. Quando a proteo da liberdade de informao comandada, no
comandado proteg-la em qualquer medida determinada, mas sim na maior
medida possvel, em relao s possibilidades jurdicas e fticas. Isso se
exprime claramente atravs do princpio da proporcionalidade.92 Caracterstico dessas prescries portanto o fato de elas conterem comandos de
otimizao. Nesse ponto, princpios colidentes se assemelham a prescries
de fins, como a do pargrafo 1 da Lei de Estabilidade, que determina a
busca, ao mesmo tempo, da estabilidade do nvel de preos, de uma alta
taxa de demanda, do equilbrio do comrcio exterior e de um crescimento
econmico constante e adequado. Em vez de comandos de otimizao, em
aluso por exemplo ao emprego desses conceitos por Moore, v. Wright e
Scheler,93 poderia se falar em dever ser ideal ou em ideais. Por causa
de suas conotaes mltiplas e impregnadas de tradio esses conceitos
certamente sugerem mal-entendidos. Quando esses conceitos so aqui
empregados, o so no seguinte sentido geral e fraco: um dever ser ideal

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todo dever ser que no prev que aquilo que devido possvel ftica e
juridicamente em toda sua extenso, mas que exige porm cumprimento o
mais amplo ou aproximativo possvel. Ao contrrio, pode o carter de prescries que s podem ser cumpridas ou descumpridas ser caracterizado
como dever ser real.94 Esse conceito de dever ser ideal pode ser usado
para esclarecer o carter prima facie especial dos princpios e, com isso,
seu comportamento em caso de coliso e o carter especial de suas clusulas de reserva. Enquanto ideais, os princpios dependem, em sua realizao,
tanto das possibilidades fticas quanto das possibilidades jurdicas, definidas atravs de outros princpios. Por isso, uma afirmao sobre o seu contedo normativo real presume sempre uma afirmao sobre as possibilidades fticas e jurdicas. O carter prima facie de uma simples afirmao
relacionada a um ideal por isso claramente mais fraco do que o de uma
afirmao relacionada a uma regra, pois a ltima, enquanto codificao das
exigncias que decorrem quase sempre de mais ideais, contm j uma
averiguao das possibilidades fticas e jurdicas.
Alm disso, muitos dos critrios de distino acima citados podem ser
analisados com ajuda desses conceitos. Isso vale especialmente para o
critrio da generalidade. Um motivo para o fato de os princpios apresentarem, em regra, um maior grau de generalidade, apoia-se no fato de eles
no se referirem ainda aos limites das possibilidades dos mundos ftico e
normativo. Sugerem-se explicaes sobre a regular ou habitual coincidncia de outras propriedades, tais como o modo especial de formao, o
carter explcito do contedo valorativo, o contedo moral, a referncia
ideia de direito, o seu modo de emprego como razes para regras, o significado para o ordenamento jurdico, a certeza de seu reconhecimento e a
ubiquidade. No possvel tratar dessas propriedades aqui. Devem ser
acentuadas apenas duas coisas. Em primeiro lugar, o critrio do dever ser
ideal superior ao teorema da coliso no s porque o explica, sendo por
isso mais profundo, mas tambm porque ele, diferentemente do teorema da
coliso, abrange tambm princpios formulados de forma absoluta.95 Em
segundo lugar, quando se quer tomar esses conceitos de forma to ampla,
oferecido um critrio lgico de distino entre regras e princpios que

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corresponde tese da separao rigorosa. Toda prescrio contm ou um


dever ser ideal ou um dever ser real.96

1.3. FUNDAMENTAO E APLICAO DE PRINCPIOS


O que foi dito at aqui tem consequncias imediatas para a teoria da
fundamentao e da aplicao dos princpios. A questo da fundamentao
dos princpios pode ser dividida em vrias questes. Aqui deve ser colocada apenas a questo da pertinncia ao ordenamento jurdico, no sentido
bastante amplo acima explicado.97 Essa questo tem dois aspectos. Pode-se
indagar sobre a mera pertinncia, independentemente do peso, ou seja,
sobre princpios com clusulas de reserva relacionadas a princpios. Podese porm tambm se indagar sobre os pesos relativos e, desse modo, sobre
as relaes entre princpios. A resposta primeira questo fcil, mas no
vale muito; a resposta segunda questo tem muito valor, mas difcil.
relativamente fcil responder primeira questo porque, em virtude da
clusula de reserva, para a pertinncia suficiente que um princpio seja
corretamente relevante em qualquer ponto do seu mbito de aplicao. Somente se o princpio sempre for restringido corretamente em seu mbito de
aplicao no pertence ele ao ordenamento jurdico, seja porque o princpio
sem clusula de reserva incompatvel com todos os precedentes aceitveis e todas as normas, seja porque princpios contrrios so mais pesados
em todos os casos. Com a fundamentao da pertinncia nesse sentido no
se ganha praticamente nada. No se obtm nada alm de um catlogo de
topoi, que contm quase tudo.98 Se os princpios devem oferecer mais que
pontos de vista, necessria uma determinao dos graus de cumprimento
comandados ou das relaes entre princpios. Deve-se executar o passo do
vasto mundo do dever ser ideal em direo ao mundo estrito do dever ser
real. Nesse sentido Dworkin estabelece a exigncia de o juiz desenvolver
uma teoria do direito, que contenha tambm os pesos relativos (relative
weights) dos princpios.99 Essa teoria do direito supe ser possvel compor
e fundamentar relaes teis entre princpios. Se isso de fato possvel,

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depende do modo como as relaes entre princpios podem ser


estabelecidas.
Relaes entre princpios podem ser construdas com base em condies de precedncia. A j mencionada deciso do caso Lebach oferece
um exemplo disso. Em um primeiro nvel, a corte estabelece que tanto a
proteo da personalidade (N1) quanto a liberdade de informar atravs de
radiodifuso (N2) no podem exigir uma precedncia absoluta.100 Entre
N1 e N2 no existe pois uma relao absoluta de precedncia. Num segundo
nvel chega-se concluso de que para a informao atual sobre atos criminosos (essa condio ser designada como C1) o interesse na informao
em geral (merece) a precedncia;101 N2 deve ter a preferncia sobre N1 sob
a condio C1, quer dizer, em geral, ou seja, caso no existam outras circunstncias que exijam algo diferente. No terceiro e mais concreto nvel se
decide finalmente que uma reportagem de televiso repetida, no mais
respaldada pelo interesse atual na informao, sobre um ato criminoso
grave, com certeza inadmissvel, quando coloca em risco a ressocializao do autor.102 Sob essas condies, que podem ser resumidas sob C2, deve assim N1 ter a preferncia sob N2.103
Uma teoria perfeita sobre as relaes entre princpios seria uma teoria
que inclui todas as relaes pensveis entre princpios, em um grau de generalidade que corresponde ao terceiro nvel ou, caso necessrio para a deciso de casos concretos, em um nvel ainda mais baixo. Essa teoria conteria a soluo de todos os casos. Uma tal teoria no s no pode ser construda do ponto de vista ftico; ela tambm no seria mais uma verdadeira
teoria dos princpios, mas sim um sistema de regras, que abrange tudo, ou
seja, uma perfeita proposta de codificao. Isso porque uma constatao
como aquela, que no caso de uma reportagem de televiso repetida, no
mais respaldada pelo interesse atual na informao, sobre um ato criminoso
grave, que coloca em risco a ressocializao do autor, a proteo da personalidade tem precedncia sobre a liberdade de informao, significa nada
mais que a regra que determina que, nesse caso, a reportagem proibida.104
Isso vale, com reservas, para todos os nveis de generalidade, at o
primeiro. J que uma teoria sobre as relaes entre princpios que se limite
ao primeiro nvel no oferece nada mais que um catlogo de pertinncia, e

225/443

j que uma teoria exclusivamente de terceiro nvel no porm possvel, a


teoria pode, se construda, como no exemplo, com base em condies de
precedncia, consistir apenas uma mistura de relaes de nveis diferentes.
Mas ento ela no perfeita, pois no contm todas as relaes entre
princpios. Ela no responde todas as questes que ela foi criada para responder. Existiria uma alternativa a esse modelo no muito atrativo se
fosse possvel uma ordenao cardinal ou ordinal dos princpios com base
em seus pesos. Contra essa possibilidade j foi porm exposto um feixe inteiro de razes convincentes, ao qual se faz referncia aqui.105 Assim, uma
til teoria desse tipo pressupe uma ordem transitiva ou uma funo que,
considerando graus de cumprimento, fornece, com base nas relaes
aceitas at ento, exatamente uma resposta em novos casos, tambm no
caso de colises de mais princpios, o que, como j mostrou Steiner, no
possvel.106 Sugerem-se no s as dificuldades tericas desse modelo; devese considerar teorias sobre relaes, que so construdas a partir de condies de precedncia. Isso tambm conveniente porque essas teorias,
como modelo de reconstruo, permitem exames que, independentemente
da durabilidade de modelos alternativos, so significativos. Um deles que
no existe uma diferena fundamental entre a fundamentao das relaes
entre princpios abaixo do nvel mais geral e a aplicao de princpios cuja
relao, no que diz respeito ao caso a ser decidido, ainda no est estabelecida. Em ambos os casos pergunta-se, no que diz respeito a determinadas
circunstncias, a qual princpio devida a precedncia. Com isso, a resposta sempre pode ser reformulada em uma regra, em que as circunstncias
aparecem como antecedente.
Essa equivalncia entre regras e relaes de princpios, que so formuladas sob condies, afirma que assim como a partir das respectivas regras
vlidas no podem ser deduzidas regras necessrias para a soluo de todos
os casos, tampouco a partir das respectivas relaes aceitas sejam dedutveis todas as novas relaes. Sempre possvel que uma nova caracterstica, em conjunto com as j conhecidas, produza as condies para uma
nova relao. A equivalncia significa especialmente que assim como a
partir de uma regra geral com finalidade de determinao em sua abertura
semntica no pode ser deduzida uma regra mais especial, tampouco a

226/443

partir de uma relao geral possa ser deduzida, com esse fim, uma relao
mais especial. Se as relaes a serem pressupostas no respondem todas as
questes, no podem as respostas das questes no resolvidas delas ser
derivadas.
Em uma teoria que composta por princpios e relaes, poderiam
resultar, a partir das velhas relaes com base em princpios, novas relaes. Assim se apresenta como candidato para a fundamentao de uma
nova relao entre dois princpios (P1 e P2) um terceiro princpio (P3). Que
P1, com base em P3, tenha preferncia sobre P2, no significa nada mais
que o fato de P1 e P3 juntos terem preferncia sobre P2. Para essa nova relao pode novamente ser exigida uma fundamentao. Se for aduzido P4,
apresenta-se ento o mesmo problema, e assim por diante. O quadro apresentado por Dworkin, de que princpios nesse nvel na verdade esto
juntos mas no esto unidos,107 obscurece o problema ao invs de contribuir para sua soluo.
Do material a ser pressuposto, na medida em que ele constitudo por
regras, princpios e relaes entre princpios, no se derivam, assim, sem a
aceitao de outras premissas, as relaes entre princpios que so necessrias para a deciso de casos duvidosos. Isso enfraquece a ideia de
Dworkin de suporte institucional, segundo a qual a mais slida teoria do
direito aquela que contm a classe de princpios e os pesos a cada um atribudos, que justifiquem da melhor forma os precedentes, as normas estatudas e a constituio,108 bem como a utilidade da ideia de um holismo
jurdico por ele claramente invocada. Porm, em sua forma pura, no defende tambm Dworkin essa ideia, que serve de base a inmeras frmulas
frequentemente usadas, como a coeso interna de valores do ordenamento
jurdico,109 o todo de sentido do ordenamento jurdico110 ou o sistema
do ordenamento jurdico,111 e cuja fascinao reside no pensamento de um
regime autnomo do material jurdico. O prprio Dworkin salienta que o
teste do suporte institucional no prev uma base mecnica, histrica ou
moralmente neutra para se estabelecer uma teoria do direito como a mais
slida, e continua: Na verdade, ele no permite que sequer um nico
jurista distinga um conjunto de princpios jurdicos de seus princpios morais ou polticos mais amplos.112 Com isso concedido aos padres da

227/443

moral um papel essencial no processo jurdico de deciso. Assim, devem


por exemplo os argumentos de moralidade poltica poder superar a fora
dos precedentes.113 A isso corresponde a tese geral de Dworkin de que
questes referentes cincia do direito so, em seu ncleo, questes de
princpio moral, e no fatos jurdicos ou estratgia.114 Com isso uma teoria do direito inclui elementos que so, do ponto de vista do holismo
jurdico, externos: argumentos morais ou teorias da moral.
Sem dvida Dworkin procura tambm nesse contexto produzir mais
uma integrao no ordenamento jurdico. O juiz no estaria autorizado a julgar de acordo com a suas noes pessoais de valor; ele deveria permanecer
na moralidade da comunidade, que ele entende como a moralidade
poltica pressuposta pelas leis e instituies da comunidade.115 Ele precisa
porm ao mesmo tempo conceder que o contedo da moralidade da
comunidade, que no pode ser confundida com as ampliadas convices de
fato,116 no raro contestada. Acertadamente ele a caracteriza como o que
alega cada uma das reivindicaes concorrentes.117 No que diz respeito a
essas reivindicaes, supondo por exemplo que elas dizem respeito aos
conceitos de justia que contam para a moralidade poltica, sobretudo em
devendo se tratar de verdade ou solidez,118 s se pode decidir atravs da
incluso de argumentos morais ou prticos em geral. No se consegue isso
satisfatoriamente atravs da ideia da mais slida teoria do direito que pode
ser construda essencialmente a partir de princpios, nem com o conceito de
moralidade da comunidade, a ela ligada. Se a tese de Dworkin de que as
questes essenciais da cincia do direito so questes de teoria moral,119
tese essa que provocou a suposio de Hart de uma mudana de poca na
filosofia do direito, deve valer, pode-se suficientemente apenas desdobrar
sua interessante referncia a pontos de vista holsticos em uma teoria que
abranja, na teoria da argumentao jurdica, a teoria da argumentao moral ou prtica em geral, fundamentando aquela nesta.120 A teoria de Dworkin
deveria pelo menos ser completada por uma tal teoria. Isso teria possivelmente consequncias para sua tese de que sempre h somente uma resposta
correta e para sua tese de que o juiz no possui poder discricionrio. A essa
altura no possvel aqui porm adentrar mais nisso.

228/443

_______________
*

Traduzido a partir do original em alemo Zum Begriff des


Rechtsprinzips, publicado originalmente em Rechtstheorie, Beiheft 1, 1979, p. 59-87.

H. L. A. Hart, Law in the Perspective of Philosophy: 1776


1976, in: New York University Law Review, 51, 1976, p. 541.

J. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge/Ma., 1971.

R. Nozick, Anarchy, State and Utopia, New York, 1974.

Cf. a considerao de Weinberger, que considera a representao adequada das formas de princpios jurdicos, at o
momento, um problema sem soluo (O. Weinberger, Die Logischen Grundlagen der erkenntniskritischen Jurisprudenz, in:
Rechtstheorie, 9, 1978, p. 131 s.).

R. Dworkin, The Model Of Rules I, in: R. Dworkin, Taking Rights


Seriously, London, 1977, p. 22 (publicado originalmente sob o
ttulo The Model of Rules, in: Chicago Law Review, 35, 1967, p.
14 ss.; reimpresso sob o ttulo Is Law a System of Rules?, in:
Essays in Legal Philosophy, R. Summers (org.), Oxford, 1968,
p. 25 ss.; Law, Reason and Justice, G. Huges (org.), New York,
1969, p. 3 ss.; The Philosophy of Law, R. Dworkin (org.), Oxford, 1977, p. 38 ss.).

H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961.

R. Dworkin (nota 5), The model of Rules I, p. 17.

H. L. A. Hart (nota 6), The concept of Law, p. 121 ss.

Dworkin diferencia trs formas de poder discricionrio


(discretion). Poder discricionrio em um primeiro sentido fraco
ocorre quando a aplicao de uma regra no pode ocorrer
mecanicamente, pressupondo a faculdade de julgar. Poder discricionrio em um segundo sentido fraco dado quando o julgador constitui a ltima instncia, ou seja, a deciso no pode
mais ser cassada. Poder discricionrio em um terceiro sentido
forte possui aquele que no est vinculado a critrios estabelecidos pela autoridade qual ele est submetido (cf. R. Dworkin
(nota 5), The Model of Rules I, p. 31 ss.; R. Dworkin, Judicial
Discretion, in: The Journal of Philosophy 55, 1963, p. 624 ss.).

229/443

Dworkin se contrape somente tese de que o juiz teria poder


discricionrio no terceiro sentido. Sobre o conceito de poder discricionrio em Dworkin, que no ser discutido aqui, cf. G. C.
MacCallum, Dworkin on Judicial Discretion, in: The Journal of
Philosophy, 55, 1963, p. 638 ss.; N. B. Reynolds, Dworkin as
Quixote, in: University of Pennsylvania Law Review, 123, 1974/
75, p. 574 ss.; K. Greenawalt, Discretion and Judicial Decision:
The Elusive Quest for the Fetters that bind Judges, in: Columbia
Law Review, 75, 1975, p. 365 ss.
10

11

Cf. tambm H. L. A. Hart, Definition and Theory in Jurisprudence, Oxford, 1953, p. 16.
R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules, p. 17, 44.

12

R. Dworkin (nota 5), Taking Rights Seriously, Introduction, p.


XI.

13

R. Dworkin, Hard Cases, in: R. Dworkin (nota 5), Taking Rights


Seriously, p. 81 (publicado pela primeira vez in: Harvard Law
Review, 88, 1975, p. 1057 ss.).

14

R. Dworkin, No Right Answer?, in: Law Morality and Society


Festschrift f. H. L. A. Hart, P.M.S. Hacker/J. Raz (orgs.), Oxford,
1977, p. 58 ss. Sobre uma crtica a isso cf.: Dworkins Rights
Thesis, in: Michigan Law Review 74, 1976, p. 1191 ss.

15

Sobre o emprego da expresso verdadeira(o) em Dworkin, cf.


R. Dworkin (nota 14), No Right Answer?, p. 82. As afirmaes
de Dworkin sobre direitos so afirmaes normativas. A questo
se de fato adequado consider-los verdadeiros pode ser
deixada aqui aberta, pois no h nada na teoria de Dworkin que
dependa essencialmente do uso da expresso verdadeira(o).
Ela pode em geral ser substituda, por exemplo, por correto.

16

R. Dworkin (nota 14), No Right Answer?, p. 76 ss.; R. Dworkin


(nota 13), Hard Cases, p. 81. Crtica sobre isso: A. D. Woozley,
No Right Answer, in: The Philosophical Quarterly, 29, 1979, p.
25 ss.

17

Esse critrio foi formulado por Dworkin de diversas maneiras.


Sobre isso cf. R. Dworkin, The Model of Rules II, p. 82, in: R.
Dworkin (nota 5), Taking Rights Seriously (publicado pela
primeira vez sob o ttulo: Social rules and Legal Theory, in: The
Yale Law Journal, 81, 1972, p. 855 ss.).

18

Sobre isso cf. R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I, p. 66;
R. Dworkin (nota 13), Hard Cases, p. 116 ss.

230/443
19

20

R. Dworkin (nota 13), Hard Cases, p. 90. Aos princpios Dworkin contrape as polticas. Dentre elas Dworkin compreende objetivos coletivos sociais (R. Dworkin (nota 13), Hard Cases, p.
82). As polticas desempenhariam um papel apenas limitado na
resposta pergunta sobre quais direitos os indivduos possuem.
Segundo Dworkin, elas poderiam ser levadas em considerao,
enquanto fins (purposes), somente no contexto da aplicao de
normas estatudas (R. Dworkin (nota 13), Hard Cases, p. 107
ss.), e em casos de grande urgncia (R. Dworkin (nota 13),
Hard Cases, p. 92). A distino de Dworkin entre princpios e
polticas no deixa de ser problemtica. Para uma crtica a ela,
cf. Dworkins Right Thesis (nota 14), p. 1.172 ss., 1.177, em
que a existncia de uma diferena relevante questionada:
quer os juzes apresentem argumentos de princpio ou argumentos de poltica (pela definio de Dworkin), eles esto na
verdade fazendo essencialmente a mesma coisa. Nele tambm
se encontra a representao do desenvolvimento da distino
entre princpios e polticas por Dworkin, que nem sempre foi encontrada com a mencionada nitidez (Dworkins Rights Thesis
(nota 14), p. 1.173, nota 40). No necessrio porm adentrar
aqui nos problemas dessa distino de Dworkin, pois a resposta
s questes a serem aqui abordadas no depende dela.
R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I, p. 22.

21

Dworkin caracteriza sua teoria tanto como descritiva quanto


como normativa (R. Dworkin (nota 13), Hard Cases, p. 123).

22

R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I (nota 5), p. 37 s.

23

R. Dworkin (nota 17), The Model of Rules II, p. 59 ss. Outra


concepo sobre esse ponto possui Sartorius, que defende ser
possvel um critrio de teste para a identificao de princpios
que pertencem ao ordenamento jurdico: H um critrio definitivo atravs do qual se pode, em princpio, determinar se
qualquer padro dado um padro jurdico; um critrio que se
conforma aproximadamente ao esprito, se no letra da regra
de reconhecimento de Hart. Sartorius admite porm que o
preenchimento real de um tal critrio definitivo seria uma tarefa
complexa e exigente para qualquer sistema jurdico maduro,
isso se ele for, na verdade, uma possibilidade prtica. (R. Sartorius. Social Policy and Judicial legislation, in: American Philosophical Quarterly, 8, 1971, p. 155 s.). Tambm Raz defende a
concepo de que a existncia de princpios no obriga a

231/443

abandonar o pensamento de uma regra de reconhecimento. Raz


quer incluir os princpios na regra de reconhecimento como
costumes judiciais (judicial costums) (J. Raz, Legal Principles
and the Limits of Law, in: The Yale Law Journal, 81, 1972, p.
851 ss.). Sobre uma crtica a Sartorius e Raz ver R. Dworkin
(nota 17), The Model of Rules II, p. 59 ss., 64 ss.
24

R. Dworkin (nota 17), The Model of Rules II, p. 67 s.

25

R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I, p. 35 s.

26

R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I, p. 44.

27

R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I, p. 24.

28

R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I, p. 25.

29

R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I, p. 25.

30

R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I, p. 25.

31

R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I, p. 26; R. Dworkin


(nota 17), The model of Rules II, p. 72.

32

R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I, p. 25.

33

R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I, p. 26.

34

R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules II, p. 74.

35

R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I, p. 27.

36

Cf. J. Raz (nota 23), Legal Principles and the Limits of Law, p.
838; G. C. Christie, The Model of Principles, in: Duke Law journal, 1968, p. 669; G. Hughes, Rules, Policy and Decision making,
in: The Yale Law Journal, 77, 1968, p.419.

37

Uma regra to mais geral quanto menos especficas forem as


condutas por ela abrangidas. Assim, a regra nunca se deve
mentir possui um grau relativamente alto de generalidade, e a
regra dizer sua esposa sempre a verdade em questes relativas a dinheiro possui um grau relativamente mais baixo de
generalidade. Sobre isso cf. R. M. Hare, Freedom and Reason,
Oxford, 1963, p. 39 s., bem como R. M. Hare, Principles, in:
Proceedings of the Aristotelian Society, 73, 1972/73, p. 2 s.

38
39

R. Dworkin (nota 17), The Model of Rules II, p. 78.


As trs teses se excluem no sentido de que elas no podem
valer ao mesmo tempo para os mesmos objetos. Isso no significa porm que elas no possam ser aplicveis a coisas diversas. A maior medida de aplicabilidade paralela ocorreria em um

232/443

modelo em que trs formas de regras ou trs formas de princpios fossem distinguidos, de modo que trs pares pudessem ser
construdos, correspondendo respectivamente a cada uma das
trs relaes de distinguibilidade. Aqui defende-se porm a concepo de que tal modelo inexato. Alm disso, a tese da separao fraca compatibilizada com a forte atravs de um
abrandamento. Um exemplo para tal tese da separao fraca
abrandada a tese de que a diferena no somente mas frequentemente tambm uma diferena de grau de generalidade.
40

S. I. Shuman, Justification of Judicial Decisions, in: Essays in


Honor of Hans Kelsen, The California Law Review, 59, 1971, p.
723, 729; T. Eckhoff, Guiding Standards in Legal Reasoning, in:
Current Legal Problems, 29, 1976, p. 209 s.

41

C.-W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berlin, 1969, p. 50.

42

K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4 a ed.,


Mnchen, 1979, p. 207, 410.

43

H. J. Wolff, Rechtsgrundstze und verfassungsgestaltende


Grundentscheidungen als Rechtsquellen, in: Festschrift f. W.
Jellinek, O. Bachoff /M. Drath /O. Gnnenwein /E. Walz (orgs.),
Mnchen, 1955, p. 37 ss.

44

K. Larenz (nota 42), Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p.


464; A. Peczenik, Principles of Law. The search for Legal Theory, in: Rechtstheorie, 2, 1971, p. 30. Sobre isso cf. tambm S.
Wronkowska/M. Zielinski/Z. Ziembiski, Rechtsprinzipien.
Grundlegende Probleme, in: Zasady prawa, Warschau, 1974, p.
226. Na medida em que o conceito de significado para o ordenamento jurdico pode ser reconduzido s relaes lgicas entre
princpios e regras (sobre isso cf. A. Peczenik, Principles of Law.
The search for Legal Theory, p. 31 s.), trata-se tambm, no
caso desse critrio, de um critrio lgico em sentido amplo.

45

J Raz (nota 23), Legal Principles and the Limits of Law, p. 839.

46

H. Gross, Standards as Law, in: Annual Survey of American


Law, 1968/69, p. 578; T. Eckhoff (nota 40), Guiding Standards
in Legal Reasoning, p. 207.

47

J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung


des Privatrechts, 3a ed., Tbingen, 1974, p. 47 s.

48

J. Esser (nota 47), Grundsatz und Norm in der richterlichen


Fortbildung des Privatrechts, p. 73 ss.

233/443
49

J. Esser (nota 47), Grundsatz und Norm in der richterlichen


Fortbildung des Privatrechts, p. 90.

50

J. Esser (nota 47), Grundsatz und Norm in der richterlichen


Fortbildung des Privatrechts, p. 156.

51

Sobre outras classificaes dos princpios, cf. A Peczenik, Principles of Law (Nota 44), p. 17 ss., que diferencia (1) princpios
ou leis da lgica, (2) princpios de justia, (3) princpios
semi-lgicos e (4) princpios jurdicos formulados instrumentalmente, (5) princpios semelhantes aos instrumentalmente
formulados e (6) todos os outros princpios.

52

preciso distinguir dessas classificaes a concepo dos


princpios como proposies descritivas e diretivas ou normativas (sobre isso cf. S. Wronkowska/M. Zielinski/Z. Ziembiski,
Rechtsprinzipien (Nota 44), p. 225). Na medida em que toda
norma pode ser reproduzida por uma proposio descritiva
(proposio jurdica no sentido de Kelsen; cf. H. Kelsen, Reine
Rechtslehre, 2a ed., Wien 1960, p. 73 ss.), corresponde a todo
princpio diretivo um princpio descritivo. Duvidoso se a recproca verdadeira. Isso vlido especialmente para referncias
sumria(s) a um grande nmero de leis (sobre isso cf. J. Raz
(nota 23), Legal Principles and the Limits of Law, p. 828 s.).

53

J. Esser (nota 47), Grundsatz und Norm, p. 51. Esser intervm


claramente na tese de Simonius, de que princpios se comportam em relao a normas jurdicas do mesmo modo como
princpios de nvel superior se comportam em relao a princpios de nvel inferior (A. Simonius, ber Bedeutung, Herkunft und
Wandlung der Grundstze des Privatrechts, in: Zeitschrift f.
Schweizerisches Recht, N. F., 71, 1972, p. 239).

54

J. Esser (nota 47), Grundsatz und Norm, p. 95.

55

J. Esser (nota 47), Grundsatz und Norm, p. 51.

56

J. Esser (nota 47), Grundsatz und Norm, p. 50.

57

J. Esser (nota 47), Grundsatz und Norm, p. 51 s.

58

K. Larenz, Richtiges Recht. Grundzge einer Rechtsethik,


Mnchen, 1979, p. 24 s.; K. Larenz (nota 42), Methodenlehre
der Rechtswissenschaft, p. 458.

59

C.-W. Canaris (nota 41), Systemdenken und Systembegriff, p.


26, 116 s.; K. Larenz (nota 42), Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 250.

234/443
60

J. Esser (nota 47), Grundsatz und Norm, p. 80.

61

C.-W. Canaris (nota 41), Systemdenken und Systembegriff, p.


55.

62

Aqui deve-se pensar na distino de Larenz entre princpios


abertos e princpios na forma de proposies jurdicas (K.
Larenz (nota 42), Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p.
463 s.). Um princpio seria um princpio na forma de uma proposio jurdica quando fosse condensado em uma regra imediatamente aplicvel (K. Larenz (nota 42), Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, p. 463). Exemplos de princpios na forma
de proposies jurdicas seriam a mxima da ausncia de forma
contratual e a mxima nulla poena sine lege (K. Larenz (nota
42), Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 464). Os princpios na forma de proposies jurdicas devem ser diferenciados
de normas jurdicas com antecedente formulado de forma muito
ampla, na medida em que a eles cabe um papel destacado (K.
Larenz (nota 42), Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p.
464), ou seja, devem ser diferenciados das normas jurdicas
com base em seu contedo ou no papel que eles desempenham
no ordenamento jurdico, no porm com base em sua forma.
Por isso, de acordo com a diviso de Dworkin, eles devem ser
considerados regras.

63

Enfraquecimentos poderiam sugerir exteriorizaes, que se


relacionam a diferenas imprecisas. Assim afirma Larenz que a
fronteira entre princpios abertos e princpios na forma de proposies jurdicas imprecisa. O ponto em que um princpio j
se concretizou amplamente e pode ser considerado um princpio
na forma de uma proposio jurdica no pode ser demarcado
com exatido (K. Larenz (nota 42), Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 464). Canaris tambm fala ocasionalmente
sobre transies imprecisas: trata-se porm apenas de nveis
diferentes de um fenmeno de concretizao contnuo, que,
como aquele do valor ao princpio, mostra transies imprecisas(C.-W. Canaris (nota 41), Systemdenken und Systembegriff, p. 51).

64

Trata-se, com isso, de um caso de reduo atravs de adio


conjuntiva de uma caracterstica negada. Esse conceito pode ser
explicado da seguinte maneira: a regra N: ?x (Tx ? ORx), seria
aplicvel no caso a, porque a um T (Ta). Porm ORa, o
comando (O), que R deve suceder a a (Ra), no considerado

235/443

apropriado. N no deve contudo ser considerada invlida, pois


em inmeros casos de Tx a consequncia ORx adequada.
Apenas quando, como no caso a, circunstncias especiais (M) se
apresentam, no deve ORx valer. A reduo de N pretendida
com isso alcanada atravs da adio conjuntiva da caracterstica de exceo negada M. N se transforma em N: ?x (Tx ?
Mx ? ORx). N a reduo de N atravs de M. Contra o
carter tudo ou nada conta, em outra hiptese, sob outra condio, no apenas essa possibilidade de reduo, mas tambm
a possibilidade de extenso atravs de adio disjuntiva. Esse
conceito pode ser explicado da seguinte maneira: a regra N: ?x
(Tx ? ORx), no seria aplicvel, porque a no um T. Porm,
ORa deve valer, porque considerando as razes que justificam a
norma N, a suficientemente semelhante a um indivduo T.
Emes (Ms) devem portanto ser tratados como ts (Ts). A pretendida ampliao de N alcanada atravs da adio disjuntiva
de M. N se transforma em N: ?x (Tx ? Mx ? ORx). N a extenso de N atravs de M. A hiptese mencionada consiste ento no seguinte: quando da possibilidade de extenso resultar
um argumento contra o carter tudo ou nada, N deve ser compreendida em primeiro lugar como uma norma e, em segundo
lugar, como um complemento de N. Esse poderia sem dvida
ser o caso, pois N no significa nada mais que ?x (Tx ? ORx) ?
?x(Mx ? ORx), ou seja, que ambas as normas ?x (Tx ? ORx) e
?x(Mx ? ORx).
65

Cf., por exemplo, BGHZ 4, p. 153; 59 p. 236.

66

Sobre isso cf. G. C. Christie (nota 36), The Model of Principles,


p. 658; R. S. Bell, Understanding the Model of Rules: Toward a
Reconciliation of Dworkin and Positivism, in: The Yale Law
journal, 81, 1972, p. 929, 945.

67

R. Dworkin (nota 5), the Model of Rules I, p. 37 s.; cf. tambm


J. Raz (nota 23), Legal Principles and the Limits of Law, p. 837.

68

C. Tapper, A Note on Principles, in: The Modern Law Review,


34, 1971, p. 630 s.

69

Uma teoria em sentido tcnico tanto mais fraca, quanto


menos com ela se afirma. Sob o ponto de vista da fundamentao, a fraqueza tcnica significa, sem dvida, fora.
Quanto mais fraca uma afirmao, a menos objees ela est
exposta. Com a fraqueza progressiva perde ela porm em

236/443

relevncia. Vale portanto o postulado de otimizar ambos os


valores, o da fora tcnica e o da fora de fundamentao.
70

Dworkin afirma que tais regras desempenham o papel lgico de


uma regra e o papel substancial de princpios (R. Dworkin (nota
5), The Model of Rules I, p. 28).

71

Cf. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt/


M., 1978, p. 283 ss.

72

Sobre as diferentes formas de contradies entre regras ou


normas, bem como suas expresses, cf. O. Weinberger,
Rechtslogik, Wien-New York, 1970, p. 214 ss.; Chr. e O. Weinberger, Grundzge der Normenlogik und ihre semantische Basis, in: Rechtstheorie, 10, 1979, p. 43 ss. Seja acentuado aqui
apenas, como mostra o exemplo que segue no texto, que contradies frequentemente dependem da situao. A proibio de
abandonar a sala antes de a campainha soar e o comando de
abandon-la quando h um alarme de incndio se contradizem
somente relativamente a situaes em que, ao mesmo tempo, a
campainha ainda no soou e o alarme de incndio foi dado. A
possibilidade dessa contradio depende com certeza de pressupostos lgicos: a possibilidade lgica de que ao mesmo tempo
tanto uma quanto a outra ocorram.

73

J. Raz (nota 23), Legal Principles and the Limits of Law, p. 832
s.

74

Deve-se concordar, nesse ponto, com a crtica de Dworkin a


Raz, quando ele fala de uma noo bizarra sobre o que um
conflito (R. Dworkin (nota 17), the Model of Rules II, p. 74).

75

Sobre isso cf. K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzeanwendung, 3a ed., Heidelberg, 1963, p. 3 ss.

76

Cf., por exemplo, G. H. v. Wright, Norm and Action, London,


1963, p. 135, 141 ss.; A. Ross, Directives and Norms, London,
1968, p. 169 ss.

77

At agora se renunciou a esclarecer os conceitos de regra e de


princpio em geral. A seguir deve-se permanecer assim. Uma
vez que, no caso de regras e princpios, trata-se de subespcies
de prescries ou, quando se apoia em sua funo de critrio de
julgamento, trata-se de padres, no razovel um esclarecimento desses conceitos sem o auxlio de critrios de distino,
como discutidos aqui. A uma anlise das diversas formas de regras e princpios bem como de seus elementos deve-se aqui

237/443

tambm renunciar (sobre uma anlise do conceito de regra, cf.


G. H. von Wright (nota 76), Norm and Action, p. 70 ss.; A. Ross
(nota 76), Directives and Norms, p. 106 ss.
78

R. Dworkin (nota 13), Hard Cases, p. 116.

79

Cf. por exemplo, K. Larenz (nota 58), Richtiges Recht, p. 81 ss.

80

Nesse ponto deve-se notar que, sobre a trivializao da ideia


das contrapartes, sempre uma contradio entre princpios pode
ser facilmente reconstruda. Basta negar o princpio como um
todo.

81

R. Dworkin (nota 13), Hard Cases, p. 93. Cf. tambm K. Larenz


(nota 58), Richtiges Recht, p. 136 ss.

82

BVerfGE, 30, p. 1 (p. 25).

83

Cf. R. Alexy (nota 71), Theorie der juristischen Argumentation


(nota 71), p. 274 ss.

84

R. Alexy (nota 71), Theorie der juristischen Argumentation, p.


279, 290. Uma vez que princpios absolutos somente nessa
forma oferecem uma possibilidade com certeza frequentemente
muito ampla de realizao, no conhecendo assim nem excees nem contraexemplos no sentido de Dworkin, possuem
eles um papel especial tambm no contexto da tese tudo ou
nada. Eles possuem um carter tudo ou nada estrito. Aqui se
mostra de forma especialmente clara a fraqueza tcnica da tese
tudo ou nada, mencionada acima. Se essa tese fosse plausvel,
deveria ela, por essa razo, no que diz respeito a princpios absolutos, ser restringida.

85

BVerfGE, 35, p. 202. Sobre uma anlise ampla dessa deciso


cf. R. Alexy, Die logische Analyse juristischer Entscheidungen,
in: Juristische Argumentation, ARSP, Beiheft 4, 1980.

86

BVerfGE, 35, p. 202 (p. 219).

87

BVerfGE, 35, p. 202 (p. 219).

88

Sobre o carter prima facie das regras cf., por exemplo, M.G.
Singer, Generalization in Ethics, New York, 1961, p. 98 ss. A
tese de Raz, de que regras e princpios possuem um mesmo dever ser prima facie, equivocada (J. Raz (nota 23), Legal Principles and the Limits of Law, p. 836).

89

Sobre isso cf. R. Alexy (nota 71), Theorie der juristischen Argumentation, p. 242 ss., 305, 336 ss.

238/443
90

O diferente carter prima facie ilumina a tese de Raz, de que


as diferentes formas de comportamento de regras e princpios
so um resultado de poltica jurdica (J. Raz (nota 23), Legal
Principles and the Limits of Law, p. 834, 842). Sejam introduzidos os conceitos de dureza e maciez de um ordenamento
jurdico. Um aspecto desses conceitos pode ser grosseiramente
esclarecido do seguinte modo. Um ordenamento jurdico to
mais macio, quanto maior for o papel que os princpios desempenham nele. Deixa-se aqui aberto como deve ser determinada
a extenso do papel que princpios e regras desempenham no
ordenamento jurdico. A dureza ou maciez de um ordenamento
jurdico ou de uma de suas partes pode ser um postulado
poltico. Isso no significa porm, como entende Raz, que as
diferentes formas de comportamento de regras e princpios sejam resultado de uma poltica. As diferentes qualidades de regras e princpios so antes pressupostos para que eles possam
servir a diferentes polticas: as regras possam servir segurana e os princpios possam servir flexibilidade. Alm disso, a
disputa sobre a dureza necessria do ordenamento jurdico no
um tema novo; cf. O. Behrends, Institutionelles und prinzipielles Denken im rmischen Privatrecht, in: Zeitschrift der
Savigny-Stiftung f. Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung,
25, 1978, p. 187 ss.

91

O pargrafo 5o, inciso I do Cdigo de Trnsito uma regra em


que isso se torna especialmente claro. S se pode ultrapassar
pela esquerda ou pela direita. A caracterstica de s poder ser
cumprida ou descumprida no se limita a regras de um tipo to
simples como essa. Ela no depende de a ao comandada
(proibida, permitida) s poder ser executada ou no-executada.
Tambm regras que prescrevem aes que podem ser executadas em graus diversos podem possuir essa caracterstica. Elas
possuem essa caracterstica quando um grau determinado da
ao ou de uma forma de comportamento comandado (proibido, permitido). Constituem exemplos as prescries que se
relacionam a comportamentos negligentes. exigido no um
grau mximo de cuidado, mas sim, de acordo com a rea do
direito, um grau determinado de cuidado. Na verdade podem
surgir questes duvidosas no que diz respeito medida do cuidado comandada em casos concretos, mas isso possvel na aplicao de toda norma, e no constitui algo especial. No esclarecimento dessas questes duvidosas trata-se precisamente de

239/443

saber se a medida de cuidado comandada pela prescrio foi


cumprida ou no. Essa maneira de pr o problema tpica de
uma regra.
92

Cf. por exemplo BVerfGE 35, p. 202 (p. 226). Sobre o princpio
da proporcionalidade cf. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit als allgemeiner Rechtsgrundsatz, Gttinger
Habilitationsschrift, 1978, manuscrito.

93

Os autores citados certamente no empregam sempre esse


conceito no sentido exato em que ele aparece aqui. Moore estabelece a distino entre comandos que dizem respeito quilo
que est sob o poder do agente e comandos que dizem respeito
a algo que no est sob seu poder, como por exemplo sentimentos. Um um conjunto de regras que determina [...] que
sempre um dever praticar ou evitar certas aes, e com isso determina que a vontade do agente sempre tem o poder de fazer
ou de evit-las, enquanto o outro tipo determina que isso e
aquilo seria um dever se estivesse em nosso poder, sem de
modo algum determinar que sempre est em nosso poder (G.
E. Moore, The Nature of Moral Philosophy, in: G. E. Moore,
Philosophical Studies, London, 1922, p. 319 s.). Se algum se
refere a isso ao invs de se referir s possibilidades fticas e
jurdicas, o conceito de dever ser ideal de Moore se aproxima
daquele aqui empregado. G. H. v. Wright relaciona o conceito
de ideal quilo que deve ser, em oposio quilo que deve ser
feito. Seus exemplos mostram que com isso ele no pensava
em situaes simples como a janela est fechada, mas em situaes que s podem em geral ser alcanadas aproximativamente, tal como as virtudes da justia, da moderao e da coragem (G. H. v. Wright (nota 76), Norm and Action, p. 14 s.,
112 s.). Isso aproxima seu conceito de ideal daquele aqui utilizado. Scheler coloca o dever ser ideal em oposio ao dever ser
normativo. Exemplos de proposies que expressam um dever
ser ideal so o injusto no deve ser e o bem deve ser (M.
Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 5a ed., Bern-Mnchen, 1966, p. 194, 218). Ao contrrio,
quando se fala de dever ou de norma, deve sempre existir
um dever ser normativo, imperativo ou real (M. Scheler, Der
Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, p. 211
ss.). O parentesco com a distino aqui utilizada tambm,
nesse caso, clara.

240/443
94

A distino entre dever ser ideal e real no implica serem necessrios dois operadores denticos. Comandos ideais e reais de
tipo mais simples podem ambos ser representados atravs de
Op. Se, considerando Op, deve-se falar em um dever ser ideal
ou real, depende exclusivamente de p.

95

Princpios formulados de forma absoluta possuem uma estrutura mais complicada do que os princpios relativos, analisados
neste estudo. Quando aqui se afirma que o critrio do dever ser
ideal abrange tambm princpios absolutos, afirma-se simplesmente que esse critrio abrange um aspecto essencial da estrutura tambm desses princpios.

96

Nem tudo que designado princpio , de acordo com esse


critrio, um princpio. Assim, por exemplo, a prescrio nulla
poena sine lege ou um ato s pode ser punido quando a punibilidade tiver sido determinada por lei anterior prtica do ato
(artigo 103, pargrafo 2 da Lei Fundamental; pargrafo 1 do
Cdigo Penal) deve ser classificada como uma regra. Porm
difcil querer renunciar a design-la princpio, em virtude de seu
significado para o ordenamento jurdico. Com base nisso Larenz
sugeriu (cf. a nota 62 acima) distinguir princpios abertos e
princpios na forma de proposies jurdicas. O critrio sugerido
vale assim apenas para uma classe parcial de prescries que
podem ser designadas princpios. Isso no diminui sua importncia. Por um lado, essa classe parcial muito extensa e,
por outro lado, trata-se, no caso dela, de uma classe especial
distinta, cujas prescries possuem uma estrutura lgica diferente do resto das prescries que contam para o ordenamento
jurdico. Essa estrutura lgica especial exige que essas prescries desempenhem, na argumentao jurdica, um papel
diferente das regras. No deve ser excluda a existncia de outros critrios que justificam designar uma prescrio como
princpio. tambm possvel imaginar que existam critrios
que comandem restringir essa designao. S preciso diferenciar cuidadosamente os tipos de princpios. No por furor classificatrio, mas porque da estrutura das prescries a serem designadas como princpios depende tanto a posio que elas ocupam no ordenamento jurdico quanto o emprego delas na argumentao jurdica. Seja notado que a distino aqui encontrada
entre regras e princpios apresenta um certo parentesco com a
distino entre programas e valores apresentada por Luhmann
(cf. N. Luhmann, Positives Recht und Ideologie, in: N. Luhmann,

241/443

Soziologische Aufklrung, Bd. 1, 3 ed., Opladen, 1972, p. 190


s.; N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. 1, Reinbek bei Hamburg,
1972, p. 88 s.).
a

97

Cf. Acima, p. 184.

98

Cf. R. Dworkin (nota 17), The Model of Rules II, p. 68: ... difcil pensar em um nico princpio [...] que no encontraria algum lugar [...].

99

R. Dworkin (nota 17), The Model of Rules II, p. 66; R. Dworkin,


Hard Cases (nota 13), p. 105 ss.

100

BverfGE, 35, p. 202 (p. 225).

101

BFerfGE, 35, p. 202 (p. 231).

102

BVerfGE, 35, p. 202 (p. 237).

103

Sobre uma representao detalhada cf. R. Alexy (nota 85), Die


logische Analyse juristischer Entscheidungen, 2.3.12.3.3. Com
base na anlise dessas decises se mostra em quais formas de
argumento os princpios podem ser empregados (sobre o conceito de formas de argumento cf. R. Alexy (nota 71), Theorie
der juristischen Argumentation, p. 123). Tanto N1 quanto N2
no podem jamais ser empregadas como regras em esquemas
dedutivos (cf. as formas (4), (J.1.1), (J.1.2), R. Alexy (nota
85), Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, p. 246,
274, 279). No caso de concluses incompatveis, ou seja, em
caso de colises, necessrio o estabelecimento de uma relao de precedncia, em regra condicionada (por exemplo, (N1
P N2)C2; cf. a forma (4.6), R. Alexy (nota 85), Die logische Analyse juristischer Entscheidungen, p. 249). C2 corresponde ao
antecedente de uma regra, a partir da qual dedutvel, nos esquemas dedutveis (J.1.1) e (J.1.2), a mesma consequncia
jurdica que dedutvel a partir de N1.

104

R. Alexy (nota 85), Die logische Analyse juristischer


Entscheidungen, 2.3.2.

105

Cf., por exemplo, B. Schlink, Abwgung im Verfassungsrecht,


Berlin, 1976, p. 130 ss., 154 ss.; J. M. Steiner, Judicial Discretion and the Concept of Law, in: Cambridge Law Journal, 35,
1976, p. 152 ss.

106

J. M. Steiner (nota 105), Judicial Discretion and the Concept of


Law, p. 153 ss.

107

R. Dworkin (nota 5), The Model of Rules I, p. 41.

242/443
108

R. Dworkin (nota 17), The Model of Rules II, p. 66.

109

Fr. Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenssischen


deutschen Rechtswissenschaft, in: Xenion, Festschrift f. P. J.
Zepos, E. v. Caemmerer/J. H. Kaiser/G. Kegel/W. Mller-Freienfels/H. J. Wolff (orgs.), Athen, 1973, p. 408.

110

K. Larenz (nota 42), Methodenlehre der Rechtswissenschat, p.


420.

111

BVerfGE, 34, p. 269 (p. 292); NJW, 1979, p. 305 (p. 307).

112

R. Dworkin (nota 17), The Model of Rules II, p. 68.

113

R. Dworkin (nota 13), Hard Cases, p. 122.

114

R. Dworkin, Jurisprudence, in: R. Dworkin (nota 5), Taking


Rights Seriously, p. 7 (grifo meu).

115

R. Dworkin (nota 13), Hard Cases, p. 126.

116

R. Dworkin, Hard Cases (nota 13), p. 129.

117

R. Dworkin, Hard Cases (nota 13), p. 129.

118

R. Dworkin, Hard Cases (nota 13), p. 124.

119

R. Dworkin, Jurisprudence (nota 114), p. 7.

120

Sobre uma tal teoria, cf. R. Alexy, Theorie der Juristischen Argumentation (nota 71), p. 17 ss. 261 ss.

2
Dever ser ideal*

Contra a construo dos direitos fundamentais em princpios, bem


como contra a teoria dos princpios como sistema de enunciados normativos, foram levantadas inmeras objees. Por um lado, elas so de tipos
muito diferentes mas, por outro lado, apesar de sua variedade, elas se conectam em maior ou menor medida. Para no se perder de vista essa
situao recomenda-se uma classificao. Parece adequada uma diviso em
sete grupos ou tipos, a saber: (1) objees terico-normativas, que tratam
da existncia e da estrutura dos princpios, bem como de sua distino em
relao a regras, (2) objees terico-argumentativas, que se voltam para a
questo sobre se a ponderao constitui uma fundamentao ou argumentao racional, (3) objees dogmticas referentes a direitos fundamentais, por exemplo aquelas que veem na ponderao um perigo de dissoluo ou atrofia de direitos fundamentais, (4) objees institucionais que, ao
contrrio, temem um inchao de direito fundamentais, que teria a consequncia institucional de transformar o estado legislativo parlamentar em
um estado jurisdicional constitucional, (5) objees terico-interpretativas,
que abordam se e como possvel fundamentar que a construo em

244/443

princpios constitui uma interpretao correta de um catlogo de direitos


fundamentais jurdico-positivos, (6) objees tericas referentes validade,
que sustentam que a teoria dos princpios aboliria o vnculo com a constituio e a lei, dissolvendo a estrutura escalonada do direito e, por fim, (7)
objees terico-cientficas, que afirmam que a teoria dos princpios, como
dogmtica jurdica, seria inepta ou insuficiente. No s impossvel tratar
aqui de objees de todos esses tipos, como tambm, dentro dos grupos,
deve ser feita uma escolha. Eu vou me concentrar em duas objees
terico-normativas e em duas objees terico-argumentativas.

2.1. DUAS OBJEES TERICO-NORMATIVAS


2.1.1. Dever ser ideal
Uma objeo inicial pode ser exprimida atravs da questo sobre se a
definio dos princpios como comandos de otimizao,1 central para a
teoria dos princpios, no aboliria a distino entre regras e princpios,2 que
igualmente central. Sieckmann e Aarnio corretamente acentuaram que
comandos de otimizao so regras, ou seja, comandos definitivos, na medida em que eles exigem definitivamente a otimizao e no uma medida
tima de otimizao a ser determinada atravs das circunstncias.3 Poscher
acredita poder ver aqui uma (auto)refutao terico-jurdica da teoria dos
princpios.4 Procurei solucionar esse problema atravs da distino entre
comandos a serem otimizados e comandos a otimizar.5 Os comandos de
otimizao, enquanto comandos de otimizar, expressam um dever ser
definitivo e, nesse sentido, real. Os princpios, enquanto comandos a serem
otimizados, contm, ao contrrio, somente um dever ser ideal6 ou prima
facie. Poscher objetou que a ideia de um dever ser ideal seria suprflua,
porque no [seria preciso], para a reconstruo de comandos de otimizao, comandos a serem otimizados, mas sim objetos a serem otimizados.7
Os comandos de otimizao se refeririam, em regra,8 no a objetos normativos, mas sim empricos, por exemplo, no caso do artigo 2, pargrafo 2,

245/443

proposio 1 da Lei Fundamental, vida e inviolabilidade corporal. Ao


lado dessa objeo do carter suprfluo posta a objeo da obscuridade
ontolgica. O dever ser ideal seria classificado como uma esfera misteriosa.9 Alm disso, o lao entre comandos de otimizao e comandos ideais
a serem otimizados classificado como uma tentativa de salvamento
muito artificial.10 A objeo culmina finalmente com uma afirmao negativa de existncia. A teoria dos princpios no poderia provar a existncia
de seu objeto. Ela seria, por isso, uma teoria sem objeto.11
A objeo ontolgica a mais radical. Se ela estiver correta, a objeo
do carter suprfluo tambm estar, pois o que no existe no pode no ser
suprfluo. A questo inicial deve portanto ser se existe um dever ser ideal.
2.1.1.1. A existncia do dever ser ideal
Um dever ser um contedo de pensamento que pode ser expresso
com a ajuda dos modais denticos comando, proibio e permisso, assim
como com a ajuda das modalidades mais complexas direitos subjetivos e
competncias, que podem ser criadas a partir do relacionamento e da potencializao desses modais.12 O modal fundamental o comando. A
norma de comando mais simples tem a forma:
(1) p comandado,
que, com a ajuda do operador dentico O, pode ser anotada como
(2) Op.
Seja atribudo a Op o contedo
(3) comandado ajudar aos necessitados.
Se (3) possui o carter de regra, ou seja, se ela expressa um dever ser
definitivo ou real, ento (3) exige que, em todos os casos em que algum
necessita, ele seja ajudado, quaisquer que sejam os outros deveres e direitos
que conflitem com esse comando. Se, ao contrrio, (3) tem o carter de

246/443

princpio, ou seja, se ela expressa um dever ser ideal ou prima facie, ento
(3) exige que se ajude algum apenas sob a condio de que no se leve em
conta ou se abstraia tudo o que pode entrar em conflito. Assim, o dever ser
ideal um dever ser abstrato ainda no relacionado s limitadas possibilidades dos mundos emprico e normativo. No relacionar algo s oposies
do mundo significa tratar esse algo como se ele representasse o todo ou
tudo que conta. O dever ser ideal pode assim tambm ser denominado dever ser pro tanto.13 Todo dever ser pro tanto , porm, ao mesmo tempo,
um dever ser prima facie, se o conceito de dever ser prima facie compreendido de modo que ele se relacione a um dever ser que se tem em vista
quando algum se limita a apenas um aspecto de um conflito de normas.14
A questo se existe um dever ser ideal nesse sentido indicado. H
dois conceitos de existncia de uma norma, um fraco e um forte. De acordo
com o conceito fraco uma norma existe quando ela consiste em um contedo que pode ser apreendido. Isso corresponde ao conceito semntico de
norma.15 Ora, possvel compreender aquilo que a proposio normativa
(3) expressa se ela no significar que absoluta ou definitivamente
comandado ajudar aos necessitados, mas sim que isso , em si, comandado
em princpio ou prima facie. Que uma norma nesse sentido fraco existe, ou
seja, que ela pensvel ou compreensvel, no diz porm muito. Para a
ao e a deciso so interessantes apenas as normas que tambm existem
no sentido forte. Uma norma existe em sentido forte quando ela vale. Podese tratar, no caso dessa validade, tanto de uma validade jurdica, de uma
validade social, ou ainda de uma validade moral.16 Parece possvel que o
comando prima facie de ajudar aos necessitados valha moralmente. Ele
vale moralmente se ele pode ser fundamentado, e muitas coisas indicam
que esse o caso. Sendo esse o caso, isso suficiente para a existncia em
sentido forte. Alm disso, dificilmente duvida-se que comandos prima
facie sejam socialmente eficazes e estabelecidos em conformidade com o
ordenamento, ou seja, possam valer social e juridicamente, e de fato valham. Assim, o dever ser ideal pode existir tambm em um sentido forte. A
objeo ontolgica pode assim ser afastada. O conceito de dever ser ideal
no misterioso, obscuro, nem vazio. H princpios na forma de normas
que expressam um dever ser ideal. Com isso a teoria dos princpios possui

247/443

um objeto. Esse objeto no , alm disso, qualquer objeto, mas sim um objeto que possui, no reino das normas, um significado considervel.
2.1.1.2. Oi
Resta a objeo do carter suprfluo, que afirma que tanto o comando
de otimizao e os objetos empricos da otimizao quanto as normas a serem otimizadas enquanto normas que expressam um dever ser ideal so
suprfluos. primeira vista essa objeo parece ser legtima, pois existe a
possibilidade de transformar o objeto de um comando como (3), ou seja, a
ajuda aos necessitados, imediatamente em um objeto de uma otimizao. A
partir de
(2) Op
Ter-se-ia ento
(4) OOpt p.
p seria, em (4), um objeto emprico de otimizao, ou seja, um
objeto no-normativo. H porm tambm a possibilidade de se construir o
comando de otimizao de modo que o objeto da otimizao obtenha um
carter normativo. Esse o caso quando se transforma o comando de se
ajudar aos necessitados, ou seja (2), em objeto da otimizao. O comando
de otimizao assume ento a seguinte forma:
(5) OOpt Op.
(5) expressa a ideia de que comandos de otimizao, ao contrrio de
comandos a serem otimizados, localizam-se em um segundo plano, uma
metaplano.17 O objeto do comando, ou seja, aquilo que comandado, compreende assim dois elementos: a otimizao (Opt) e o objeto da otimizao,
a norma a ser otimizada (Op). O comando de otimizao surge tanto no
caso de (4) quanto no caso de (5) a partir da qualificao do objeto do
comando como otimizao. A diferena consiste apenas no objeto da

248/443

otimizao. O comando de otimizao, enquanto tal, permanece, em ambos


os casos, um comando definitivo ou real.
O ponto decisivo ento que se pode qualificar no s o objeto do
comando. A prpria modalidade do comando est disponvel a uma qualificao.18 Se a qualificao consiste em uma idealizao, isso leva ao dever
ser ideal.19 A idealizao da modalidade do comando pode ser expressada
atravs de Oi.20 Idealizao significa abstrair direitos e deveres conflitantes. O fato de (3) dever ser compreendida como expresso de um dever
ser ideal pode ser anotado do seguinte modo:
(6) Oip.
Entre comandos de otimizao como regras e o dever ser ideal, ou
seja, o princpio enquanto tal, existe uma relao de implicao recproca.
O dever ser ideal implica o comando de otimizao, e este implica, por
outro lado, aquele.21 Essa relao de implicao recproca pode ser anotada, no que diz respeito relao entre (6) e (5),22 do seguinte modo:
(7) OOpt Op Oi p.
Essa equivalncia expressa que o comando de otimizao e o dever
ser ideal so dois lados da mesma moeda.23 A questo agora se uma tal
construo, e com ela o conceito de dever ser ideal, suprflua. Essa pergunta s pode ser respondida quando fica claro o que Oi p significa. Assim,
primeiro necessrio verificar se Oi p expressa fundamentalmente algo que
tem sentido. Se esse no for o caso, o dever ser ideal expressado atravs de
Oi p dificilmente poderia ser suprfluo.
Jan Sieckmann defendeu recentemente a concepo de que a indexao de operadores denticos no seria adequada para a reconstruo de
conflitos de normas que levam a ponderaes.24 Se isso for verdade, o
operador indexado perde seu significado para a teoria dos princpios. Ele
no poderia mais ter um papel significativo na ponderao. Segundo Sieckmann, h duas possibilidades. A primeira consiste em no se exigir que os

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comandos indexados incompatveis sejam cumpridos ao mesmo tempo.


Ento no haveria, na perspectiva do agente, qualquer problema.25 Sieckmann parece querer dizer com isso que, sob essa condio, no existem
conflitos de normas que precisam ser solucionados e, nesse sentido, no existem verdadeiros conflitos de normas. Mas, ao contrrio, um comando de
se satisfazer todos os comandos indexados [...] no [poderia] ser um dever
ser indexado, porque ele [estaria] relacionado a toda forma de dever ser indexado.26 Isso parece dever ser compreendido de modo que um dentre todos os comandos indexados que se relacionam a comandos de
cumprimento retira ou abole o ndice. A alternativa de Sieckmann falha
porm em relao ao ponto decisivo de uma indexao de operadores
denticos, no modo que eles so concebidos aqui. Segundo Sieckmman
parece se depender de se, por trs dos comandos indexados, h ou no um
outro comando no indexado, ou seja, se ocorre uma interao de comandos ou no. Na primeira alternativa o dever ser indexado no [parece
oferecer] problemas, se, por trs dele, no h um comando de
cumprimento. Isso soa como se o dever ser indexado, ou seja, o dever ser
ideal, no fosse nada enquanto por trs dele no estivesse um outro dever
ser. Isso subestimaria porm o significado independente do dever ser ideal.
Enquanto dever ser ideal, todo princpio exige uma soluo do caso que a
ele corresponda, ou seja, um dever ser concreto que corresponda a ele. Para
isso no necessrio um outro comando de cumprimento por trs dele. Na
segunda alternativa aceito um comando de cumprimento por trs de todo
dever ser indexado, ou seja, por trs de todo dever ser ideal. Se esse
comando de cumprimento for interpretado como comando de cumprimento
definitivo que se relaciona diretamente ao contedo normativo p, de fato
remove-se com o ndice ao mesmo tempo o carter ideal. Novamente,
certo porm que a aceitao de um tal comando de cumprimento subestima
a independncia do dever ser ideal expressado atravs do ndice. O dever
ser ideal expressado atravs do operador de comando indexado um verdadeiro dever ser, que em casos de conflito implica dever ser concreto, que
porm deve poder ser avaliado de acordo com as possibilidades do mundo,
do jeito que ele . O dever ser ideal abstrato uma razo para esse dever
ser concreto. Exatamente por isso o dever ser ideal adequado para se

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reconstruir conflitos de normas que devem ser resolvidos atravs da


ponderao.
Pode servir como exemplo a deciso do caso Titanic, do Tribunal
Constitucional Federal.27 A revista satrica Titanic designou um oficial da
reserva paraplgico que conseguiu sua convocao para um treinamento
militar, primeiramente como assassino nato e ento, em uma edio posterior, como aleijado. Como resultado de uma ao proposta pelo oficial
da reserva, o Tribunal Superior em Dusseldorf condenou a revista Titanic a
uma indenizao no valor de 12 mil Marcos Alemes. A reclamao constitucional da revista Titanic obteve xito no que dizia respeito designao assassino nato. No que dizia respeito designao aleijado ela
no obteve xito.
Nenhuma norma, consequentemente nenhum princpio, pode ser aplicado sem subsuno.28 O conceito de expresso de uma opinio define ao
mesmo tempo o mbito de proteo do direito fundamental liberdade de
opinio e o pressuposto normativo do princpio da liberdade de opinio.
Esse princpio pode ser construdo tanto como norma permissiva de direito
fundamental quanto como norma proibitiva, endereada ao estado, referente a um direito fundamental.29 Aqui deve ser abordada apenas a norma
permissiva. Ela pode ser expressa da seguinte forma:
(8) ?x (T1x Pi Rx).
L-se (8) da seguinte forma: para todo vale (?x), se constitui uma
expresso de opinio (T1), ento () prima facie permitido (Pi) que x seja
executada (R).30 O Tribunal Constitucional Federal classificou, com razo,
tanto a designao do oficial da reserva como assassino nato quanto sua
designao como aleijado, como expresso de uma opinio (T1). Deve-se
aqui primeiramente tratar da primeira designao. Quando se coloca a no
lugar da designao assassino nato, tem-se ento:
(9) T1a.
De (8) e (9) segue-se porm, de acordo com o esquema fundamental
da subsuno:

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(10) Pi Ra.
(10) reza: permitido prima facie (Pi) designar o oficial como assassino nato (Ra). O que h de especial em (10) que (10) tem um carter
tanto concreto quanto ideal, que se expressa atravs do ndice.
O princpio da liberdade de opinio, expressado atravs de (8), colide
com o direito geral da personalidade, garantido atravs do artigo 2, pargrafo 1, em conexo com o artigo 1, pargrafo 1 da Lei Fundamental.
Tambm a sua estrutura lgica complexa. Aqui suficiente uma simplificao rudimentar que leva a uma contraparte do princpio colidente da
liberdade de opinio:
(11) ?x (T2x Pi Rx).
(11) deve ser lida como se segue: para todo vale (?x); se x constitui
uma interferncia no direito da personalidade (T2), ento () no prima
facie permitido (Pi) que x seja executada (R). Tome-se a designao assassino nato (a) sob T2:
(12) T2a,
segue-se ento, novamente de acordo com o esquema fundamental da
subsuno,
(13) Pi Ra.
Isso significa porm que surgiu, no plano do juzo de dever ser concreto, uma contradio: uma vez que no s (13), mas tambm (10) vale,
vale:
(14) Pi Ra ? Pi Ra.
Coloca-se a questo se essa contradio mostra que a reconstruo do
dever ser ideal com a ajuda de operadores denticos indexados inadequada ou at mesmo sem sentido. A resposta no.

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H contudo observaes de Sieckmann que indicam o contrrio.


Assim, se ponderaes constituem processos racionais de fundamentao
de normas, elas no poderiam levar a contradies lgicas.31 Sieckmann
demonstra isso com base em um exemplo, em que tambm se trata da coliso da liberdade de opinio com o direito da personalidade. Seu argumento instrutivo em relao ao fato de que uma contradio no []
aceitvel.32 Ela no deve ser aceitvel porque um sistema normativo contraditrio no cumpre sua funo de guiar a ao.33 Porm, exatamente
com isso o ponto decisivo subestimado. No plano do dever ser ideal no
se trata ainda de comandos de ao diretos e definitivos, mas sim de razes
para esses comandos definitivos. Por isso a contradio expressada atravs
de (14) no seria aceitvel somente se em (14) j se tratasse do dever ser
definitivo ou real, o que pode ser expresso com a ajuda do correspondente
operador dentico indexado Pr do seguinte modo:
(15) PrRa ? PrRa.
Sieckmann entende porm que o resultado s pode ser a de fato inaceitvel contradio no mbito do dever ser definitivo (15), se princpios
so concebidos como enunciados ou proposies, como aqui acontece. A
razo para isso parece ser que enunciados afirmam sempre a validade
definitiva.34 Do carter dos princpios, que vai dos comandos ideais aos
definitivos, seguir-se-ia como argumento o fato de eles no poderem ser
concebidos diretamente na forma de enunciados.35 preciso refutar isso.
A proposio de que toda expresso de opinio permitida em princpio ou
pro tanto pode ser correta ou verdadeira. Por isso ela expressa um enunciado normativo que, caso correto ou verdadeiro, corresponde a um fato
normativo. A proposio X devido em um sentido ideal verdadeira
exatamente quando X devido em um sentido ideal.36 A idealidade assim
consistente com a proposicionalidade. Isso no muda em nada o fato de o
contato do mundo ideal com o real levar a contradies. Ao contrrio, essas
contradies so necessrias para explicar a capacidade dos princpios colidirem e a necessidade da ponderao de princpios.37 A contradio
(14) Pi Ra ? Pi Ra

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expressa aquilo que Sieckmann denomina um dilema prtico. Ele surge


do primeiro contato do plano ideal com o real, que ocorre na forma das
duas subsunes indicadas acima, e mostra o que ocorreria se o ideal fosse
tomado como real, ou seja, se de (14) se passasse a
(15) PrRa ? PrRa.39
O ideal leva, se conectado de forma inquebrantvel ao real, a contradies inaceitveis. Por isso deve-se separ-los. Com isso se expressa no
s a capacidade dos princpios de colidirem, mas tambm a necessidade de
sua ponderao. Resolver a coliso de princpios e com isso a contradio
algo que Sieckmann apropriadamente designa como um postulado da racionalidade.40 Isso exige uma ponderao, ou seja, uma otimizao. essa
conexo necessria entre dever ser ideal e otimizao que se expressa atravs da equivalncia
(7) OOpt Op Oi p.
A implicao recproca mostra que a natureza do dever ser ideal tambm se reflete nas regras que dizem como a otimizao deve ser efetuada
de modo racional. A essas regras pertencem a lei da coliso41 e a lei da
ponderao,42 na forma expressada na frmula do peso.43 44 Se antes tem-se
presente esse contexto que realizaria o dever ser ideal na forma de Oi,
pode-se ento dizer que essa reconstruo no s faz sentido, mas tambm
que ela tem as vantagens da simplicidade e da utilidade prtica.
2.1.1.3. A normatividade dos objetos da ponderao
O fato de uma coisa ter sentido, ser simples e ser praticvel no significa que ela no seja suprflua. Pode ser que os problemas ligados aos
princpios pudessem ser resolvidos mais facilmente se algum se apoiasse
apenas em comandos de otimizao e renunciasse completamente ao conceito de comandos a serem otimizados, e com isso ao dever ser ideal reconstrudo atravs de Oi. Nessa direo caminha a tese de Poscher, de que ao
lado do comando de otimizao, pelo menos em regra, haveria como

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objetos da otimizao apenas objetos empricos como a sade e a vida.


Tudo pode ser otimizado, at mesmo a doena e a morte, o cumprimento,
a largura, a altura, a temperatura, o tempo etc.46 Decisivo seria apenas que
a coisas de tais tipos se juntaria um comando de otimizao a elas relacionado. O comando de otimizao teria ento a forma j mencionada
(4) OOpt p.

Se isso deve significar que em casos de coliso de direitos fundamentais no se trata de uma coliso de normas, mas meramente de um problema normal de preferncia, preciso responder que direitos fundamentais
consistem em normas e que colises entre eles s podem ser reconstrudas
adequadamente como colises de normas. Uma reconstruo na qual a coliso enquanto tal no exiba j uma dimenso normativa que aparece nas
contradies entre normas no corresponderia s expectativas da normatividade dos direitos fundamentais.
Ora, algum poderia querer dizer que o problema da normatividade
seria tambm solucionvel quando algum se limita aos comandos de otimizao. Esse seria o caso se o comando de otimizao transferisse um dever
ser a tais objetos de ponderao no-normativos, como, por exemplo, a
vida ou a sade. Ora, tal transferncia de fato acontece. Se devido otimizar a sade, ento a sade devida. Mas isso no fundamenta qualquer objeo tese do dever ser ideal. Ao contrrio, a apoia. Aquilo que transferido s pode ser um dever ser ideal. Assim vale a proposio:
(16) OOpt p Oi p.
(16) expressa que a existncia de um comando de otimizao uma
condio suficiente para a existncia de um dever ser ideal.
2.1.1.4. A inviolabilidade do princpio retrocedente
A adequao e com isso o carter no suprfluo do conceito de dever
ser ideal mostra-se tambm em seu poder de explicar inmeros outros fenmenos. Especial significado possui o fenmeno da inviolabilidade do

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princpio retrocedente. No caso da designao aleijado, na deciso Titanic, a liberdade de opinio retrocedeu. Coloque-se b para a designao
aleijado; ento
(17) PRb
no vale. Ora, essa norma do caso concreto parece seguir-se logicamente,
de acordo com o esquema da subsuno, do princpio da liberdade de opinio (8), junto com a descrio das circunstncias
(18) Ti b.
Se porm a concluso (17) no vale, pelo menos uma das premissas
no deveria, de acordo com o modo tollendo tollens, valer. Uma vez que
no h qualquer dvida sobre a descrio das circunstncias (18), a invalidade poderia se referir apenas ao princpio da liberdade de opinio (8).
Estaria em questo tanto uma invalidade total quanto uma invalidade parcial produzidas pela insero de uma clusula de exceo. Ora, mas caracterstico das colises entre princpios que o princpio retrocedente no seja
violado por uma perda de validade total nem por uma perda de validade
parcial. Exatamente isso pode ser explicado atravs do conceito de dever
ser ideal.
(17) PRb
ambgua. PRb pode estar no lugar tanto da permisso ideal ou prima
facie
(17) Pi Rb
quanto da permisso real ou definitiva
(17) PrRb.
O princpio da liberdade de opinio (8) pode, antes de uma ponderao, fundamentar apenas uma permisso ideal. Esse princpio s capaz
de fundamentar uma permisso definitiva ou real quando ele triunfa na

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ponderao. Sua fora ideal transforma-se ento em uma fora real. Se o


princpio derrotado na ponderao, ele no pode fundamentar um dever
ser definitivo. Apesar da derrota ele continua implicando um dever ser
ideal.47 A derrota na ponderao no significa ento que agora
(18) Pi Rb
vale. O princpio da liberdade de opinio implica na verdade, como no caso
da permisso ideal,
(17) Pi Rb.
Na verdade vale, aps a derrota na ponderao,
(19) Pr Rb.
A negao de (19),
(17) Pr Rb,
no est porm implcita no princpio da liberdade de opinio (8) enquanto
tal, ou seja, antes da ponderao. Assim no se pode, com base em (19),
chegar a uma violao do princpio da liberdade de opinio (8) na maneira
do modus tollendo tollens.
2.1.1.5. O dever ser ideal e a construo de direito fundamental
At aqui tratou-se de da prioridade terico-normativa do conceito de
dever ser ideal. No menos importante seu significado dogmtico referente a direitos fundamentais. Isso se mostra por exemplo na construo da
relao entre um direito fundamental e as restries ao direito fundamental.
De acordo com a construo terica externa h duas coisas: em primeiro
lugar o direito em si, que no foi restringido ou limitado, e, em segundo
lugar, aquilo que resta do direito depois da insero da restrio, o direito
restringido.48 O direito em si corresponde ao dever ser ideal, o direito restringido ao dever ser real. Segundo a construo terica interna no h, ao
contrrio, duas coisas, o direito e sua limitao, mas apenas uma: o direito

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com um contedo determinado. Nessa construo somente o dever ser real


gera resultados. Esse desaparecimento da dimenso ideal tem como consequncia a eliminao da ponderao. Ela substituda por questes como
o que o direito humano em questo realmente .49 Se se deve ou no extrair o estabelecimento daquilo que devido definitivamente por meio de
tais determinaes conceituais atravs de uma ponderao depende da
questo terico-argumentativa sobre se a ponderao um processo racional. Antes de se entrar em dois aspectos dessa questo, seja primeiramente
considerada uma outra objeo terico-normativa.
2.1.2. O carter normativo do dever ser ideal
A segunda objeo terico-normativa a ser considerada aqui no se dirige existncia do dever ser ideal ou sua apreensibilidade com a ajuda
de modalidades denticas indexadas, mas sim a seu carter normativo.
Assim Klement afirmou, em primeiro lugar, que uma norma uma conexo de um contedo normativo com um dever ser e, em segundo lugar,
que no haveria, por isso, no plano do conceito de norma, [...] espao para
uma distino entre um dever ser definitivo e um dever ser prima
facie,50 pois o dever ser de uma norma sempre definitivo.51 Com a
primeira tese, ou seja, a tese de que normas consistem em conexes entre
um contedo normativo e um dever ser, deve-se concordar. A partir do fato
de que normas essencialmente consistem em um dever ser no decorre contudo a segunda, ou seja, que se deve excluir uma distino entre dever ser
definitivo ou real e dever ser ideal ou prima facie. Tambm o dever ser
ideal , como explicado, um dever ser. Para se excluir o dever ser ideal do
conceito de norma so necessrios portanto outros argumentos.
Segundo Klement, o argumento decisivo, que se orienta por Esser,
afirma que princpios no possuiriam a qualidade de norma, porque eles
constituiriam somente estgios preliminares [...] no caminho para a
norma.52 Eles seriam apenas elementos da outra operao de
pensamento, fatores de um clculo, cujo final uma norma.53 Eles no
seriam normas, pois no possibilitam, tomados em si, a identificao imediata de comportamentos ilcitos.54 Quem classifica princpios como

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normas rompe assim o conceito homogneo de norma. Pode-se denominar esse argumento o argumento dos estgios preliminares.56
Para se avaliar a fora desse argumento deve-se perguntar qual a caracterstica essencial do conceito de norma. Essa caracterstica deve ser
uma propriedade que comum aos diversos tipos de norma. J foi explicado que essa caracterstica s pode ser o conceito de dever ser. O argumento dos estgios preliminares de Klement afirma que somente o dever
ser definitivo ou real, no o dever ser ideal ou prima facie, pode ter carter
normativo. Se segussemos Klement ocorreria uma interessante modificao na relao entre o conceito de norma e o conceito de dever ser. Os
dois conceitos receberiam extenses diferentes. No haveria norma sem dever ser, porm haveria dever ser sem norma. Na verdade o dever ser continuaria sendo um elemento necessrio do conceito de norma, mas perderia
o carter de elemento suficiente. Sua posio dominante seria ocupada pelo
conceito de definitividade.
Ora, pode ser que existam razes para conectar o conceito de norma
com o conceito de definitividade. Mas h tambm razes para no descosturar sua conexo com o conceito de dever ser em suas duas variantes.
Assim, h inmeros atos de estabelecimento de normas cujo resultado no
um dever ser definitivo, mas somente um dever ser prima facie. Assim,
por exemplo, todos tm o direito vida e inviolabilidade corporal, ou
seja, o artigo 2, pargrafo 2, proposio 1 da Lei Fundamental, como
evidencia a clusula de restrio do artigo 2, pargrafo 2, proposio 3,
nesses direitos s se pode interferir com base em lei, no estatui um dever ser definitivo. O artigo 2, pargrafo 2, proposio 1 da Lei Fundamental no tem, por essa razo, carter de norma?
Ainda mais importante que isso um segundo ponto. O direito um
sistema normativo. Se a definitividade for conectada ao conceito de norma,
chegar-se-ia concluso de que o sistema jurdico constitudo exclusivamente por tais resultados de procedimentos decisrios que possuem carter
definitivo. Com isso se perde porm de vista a natureza do direito. Ela essencialmente definida pelo fato de o direito possuir necessariamente no s
uma dimenso real, mas tambm uma dimenso ideal.57 Se o direito possui
porm duas dimenses, parece ento adequado considerar ambas

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normativas. Um conceito de norma que corresponde a elas da melhor


forma um conceito que inclua tanto o dever ser real quanto o dever ser
ideal.

2.2. DUAS OBJEES TERICO-ARGUMENTATIVAS


Nas objees terico-argumentativas a questo se a ponderao constitui uma fundamentao ou argumentao racional. Essa questo possui
importncia central para a teoria dos princpios, pois se ponderar no fosse
racional ou fosse irracional, dificilmente valeria a pena ocupar-se dos problemas da teoria dos princpios no campo das outras objees. Assim, o peso
da questo sobre o dever ser ideal despencaria. Essa posio central no
campo do problema a razo para eu ter tratado repetidamente, nos ltimos
anos, da questo da racionalidade ou, como tambm pode-se dizer, da
questo da objetividade da ponderao. O resultado a frmula do peso58 e
sua interpretao como forma de argumento do discurso prtico racional.59
Isso no fez porm silenciar as objees. Duas delas devem ser abordadas
aqui.
2.2.1. O intuicionismo
Alexander Somek objetou, contra a lei da ponderao, que contm,
ainda que de forma no to clara,60 o ncleo da frmula do peso, que ela
no passaria de uma formalizao do intuicionismo moral.61 A ele se juntaram Jestaedt62 e Poscher.63
A resposta objeo do intuicionismo depende do que se deve entender por intuicionismo. Podem ser distinguidos dois significados: um
metatico e um metodolgico. Na variante metatica,64 a objeo do intuicionismo afirma que a classificao da intensidade da interferncia e dos
pesos abstratos exigidos pela frmula do peso so nada alm de manifestaes de experincias de evidncias no final das contas subjetivas. Essa objeo se escuta em Poscher, quando ele fala em intuies que no mais

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podem ser esclarecidas sobre os princpios a serem ponderados. A ele


deve-se responder que as classificaes possuem o carter de juzos que levantam uma pretenso de correo, que, ao contrrio de evidncias, deve
ser desempenhada com argumentos. A racionalidade da ponderao se
apoia essencialmente nessa proposicionalidade.66
Naturalmente pode-se afirmar que no existiria argumentao racional
sobre a correo prtica. Isso teria amplas consequncias para todas as
formas da argumentao jurdica em que so necessrias valoraes que
no podem ser necessariamente tiradas do material autoritativo. Alm
disso, a objeo no mais se dirigiria racionalidade da ponderao.
variante metatica da objeo do intuicionismo pode-se por isso responder
que no se trata de experincias de evidncias, mas sim de juzos, e que
esses juzos so racionais na medida em que discursos prticos racionais
so possveis.67
A variante metodolgica da objeo do intuicionismo foi cunhada por
Rawls, a quem tambm Somek se refere.68 Segundo Rawls, aquele que
soluciona colises de princpios atravs de ponderao em vez de atravs
de regras de prioridade j um intuicionista.69 A regra de prioridade
mais significativa de Rawls a precedncia estrita ou, como ele afirma,
lxica,70 de seu primeiro princpio da justia, que tem por objeto a liberdade, sobre o segundo princpio da justia, que aponta para a igualdade social e econmica. A variante metodolgica do intuicionismo trata assim
imediatamente do problema de se colises entre a liberdade e outros direitos e bens devem ser resolvidas com base em regras estritas ou com base em
uma ponderao. Isso leva porm do problema geral sobre se e em que medida a ponderao racional questo dependente desse problema, mas
no a ele idntica, sobre se uma construo dos direitos fundamentais em
regras mais racional que uma construo em princpios. Para se responder
a essa pergunta dever-se-ia confrontar os custos e ganhos de racionalidade
da construo em regras e da construo em princpios. Na lista dos custos
da construo em regras de Rawls deveria se colocar por exemplo a renncia aos direitos fundamentais liberdade geral de ao e aos direitos sociais, que colidem entre si.71 Porm no se deve dar seguimento a isso aqui.
Pode ser suficiente a observao de que por trs da variante metodolgica

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da objeo do intuicionismo no est nada alm da tese ligada objeo


geral do irracionalismo, que afirma que a construo em regras mais racional que a construo em princpios. Sobre isso o suficiente j foi dito em
outros contextos.72
2.2.2. O escalonamento
A segunda objeo terico-argumentativa trata de problemas de escalonamento. A frmula do peso pressupe a possibilidade do escalonamento
da intensidade das interferncias (Ii, Ij) e dos pesos abstratos (Gi, Gj), bem
como da certeza das suposies empricas sobre o que a respectiva medida
significa, no caso concreto, para a no-realizao de um princpio e para a
realizao do outro princpio (Si, Sj).73 Eu sugeri, como uma escala nem
sempre, porm muitas vezes adequada, a escala leve (l), mdia (m) e
grave (s), e atribu a ela os valores da progresso geomtrica 20, 21, 22, ou
seja, 1, 2 e 4.74 Riehm sustenta que isso um meio inadequado de preciso da precedncia da ponderao.75 No centro de sua crtica est a distino entre valores pontuais e mbito de valor. Os trs valores para leve,
mdia e grave no seriam, na verdade, valores pontuais, mas representariam, cada um, um mbito de valor ou um espectro de valores. O valor
leve, expresso na escala geomtrica atravs de 20, ou seja, 1, cobriria o
mbito de 0 at cerca de 20,49, ou seja, 1,41; o valor mdia, expresso atravs de 21, ou seja, 2, cobriria o mbito de 20,5, ou seja, 1,42, at cerca de
21,49, ou seja, 2,82; o valor grave, expresso atravs de 22, ou seja, 4,
cobriria o mbito de 21,5, ou seja, 2,83, at 4.76 Isso significaria que a atribuio de 1, 2 e 4 de modo algum sempre expressa o grau verdadeiro
ou o valor pontual real.77 Isso seria porm uma violao do postulado da
identidade de iguais valores,78 fundamental para a escala, e teria consequncias fatais. A frmula do peso, conectada ao escalonamento tridico,
violaria a lei comutativa, ou seja, a regra a b = b a, pois o valor de uma
interferncia leve (l) a um princpio que possui peso abstrato mais alto
(grave) (s) de modo algum precisa ser idntica ao valor de uma interferncia grave (s) a um princpio que possui peso abstrato leve (l).79 Isso de fato
verdade, quando se admite que os trs valores l, m e s representam

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mbitos de valor. Quando se coloca, para a interferncia leve ao princpio


Pi, um valor inferior do espectro das interferncias leves, por exemplo, 0,1,
e para seu peso abstrato um valor inferior do espectro dos pesos mais altos,
por exemplo 2,9, obtm-se, no lado de Pi, atravs da multiplicao exigida
pela frmula do peso, o valor 0,29. Se, ao contrrio, atribui-se a Pj a rea
mais alta do respectivo espectro, em que se representa s por cerca de 3,9 e l
por cerca de 1,4, obtm-se ento 5,46. Com isso a comutatividade vem
abaixo.
Riehm ainda vai mais longe, afirmando que tambm a lei da linearidade violada. Essa lei diz que a partir de a > b, para todo c > 0, segue-se
que a c > b c. Se l e m representam mbitos de valor e isso compreendido de modo que, para l e m, respectivamente quaisquer valores do mbito
de valor podem ser atribudos, ento de fato uma multiplicao de l por m
pode ter um resultado maior que uma multiplicao de m por m. Quando se
chega, no caso de l m, ao limite superior, pode-se atingir cerca de 3,98.
Quando por outro lado se volta para o limite inferior de m m, pode-se perfeitamente descer a 2,02.80 1 2 seria assim 3,98 e 2 2 seria 2,02. O
mundo da matemtica viria abaixo.
A resposta a essa objeo afirma que os problemas apontados por
Riehm decorrem de suposies sobre o escalonamento no direito com as
quais no necessrio concordar. Com isso trata-se da questo da representao matemtica da estrutura do direito. Constitui uma suposio fundamental do escalonamento ligado frmula do peso o fato de, no direito, no
que diz respeito a ele prprio, serem possveis apenas escalas discretas
rudimentares e no escalas infinitesimais, ou seja, no so possveis escalas
contnuas. O motivo para isso est na natureza argumentativa do direito
que encontra expresso no postulado da proposicionalidade. Classificaes
so proposies ou juzos que requerem fundamentao. S se pode fundamentar aquilo que se compreende. Pode-se compreender a proposio a
interferncia na liberdade de opinio leve. O mesmo vale para a proposio formulada com base em um escalonamento tridico duplo a interferncia na liberdade de opinio uma interferncia mdia grave. O que
se afirmaria porm com a proposio a interferncia na liberdade de opinio uma interferncia grave leve mdia? Se fosse contestado o fato de

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essa proposio ser incompreensvel, bastaria apenas ir a uma quarta trade,


de modo que chegssemos a expresses como a interferncia uma interferncia leve grave leve mdia. Talvez existam mecanismos psquicos que
permitam aqui reagir concordando ou discordando, por exemplo mecanismos de representao atravs de nmeros. Essa proposio no pode porm
ser objeto de uma fundamentao racional.
Assim o resultado claro. Pode-se ento resumir que o valor pontual
o valor real e no apenas o ponto central de um mbito de valor em uma
escala de valores na verdade fluida.81 Todos os problemas matemticos
colocados em jogo por Riehm desaparecem. Esse resultado tambm absolutamente compatvel com o fato de haver casos em que se recomenda
empregar uma escala mais refinada, por exemplo uma escala tridica dupla.82 Tambm uma escala tridica dupla no uma escala fluida.
Naturalmente surgem problemas de refinamento quando no lado de Pi
possvel um escalonamento refinado mas, ao contrrio, no lado de Pj no.
Mas tambm esses problemas parecem ser solucionveis. Seja observvel,
no lado de Pi, uma interferncia muito grave (ss), e, no lado de Pj, ao contrrio, s meramente grave (s). A interferncia s meramente grave (s) em
Pj pode ser relacionada, com base na escala tridica dupla, interferncia
muito grave (ss) em Pi, de modo que ela seja classificada no mbito das interferncias graves de valor mdio, ou seja, sm. Pi triunfa ento por causa
do valor ss.
Esse ltimo argumento possibilita responder a uma outra objeo de
Riehm. Riehm afirma que ocorreria uma transio camuflada de uma escala ordinal a uma escala cardinal.83 Ele parte da deciso Titanic, por mim
usada como exemplo. Nesse exemplo eu classifico, concordando com o
Tribunal Constitucional Federal, a designao do oficial da reserva
paraplgico como aleijado como grave. Riehm afirma que isso seria
apenas uma atribuio relativa de peso, e no uma atribuio absoluta
de peso, como uma escala cardinal exigiria.84 Isso ficaria evidente pelo
fato de que tais ofensas verbais, comparadas a uma cruel tortura
psicolgica, deveriam ser classificadas como violaes leves personalidade.85 Ora, naturalmente verdade que a designao de algum como
aleijado uma interferncia mais leve que a tortura psicolgica. Nessa

264/443

medida uma classificao ordinal clara possvel. Porm isso no muda


nada no que diz respeito possibilidade de um escalonamento cardinal.
Assim, pode-se perfeitamente classificar a designao aleijado, que no
contexto dado degradante, a partir de uma escala tridica dupla, como
uma interferncia na verdade grave, mas, no mbito das interferncias
graves, ainda porm como uma interferncia leve (sl), e atribuir tortura
psicolgica o valor de uma interferncia muito grave (ss). A coisa estaria
assim, partindo-se de reflexes ordinais, cardinalizada. Desse modo, o
padro de quantificao86 exigido por Riehm o ponto de vista da constituio, que produz comensurabilidade.87 Com isso os problemas de escalonamento no esto, na verdade, todos resolvidos, mas talvez fique
visvel como uma soluo poderia ser encontrada.

265/443

_______________
*

Traduzido a partir do original em alemo Ideales Sollen, publicado originalmente em Grundrechte, Prinzipien und Argumentation, L. Clrico/J.-R. Sieckmann (orgs.), Baden-Baden, 2009,
p. 21-38.

R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 3a ed., Frankfurt/M., 1996


(2a reimpresso), p. 75 s.

R. Alexy (nota 1), Theorie der Grundrechte, p. 76 s.

J.-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des


Rechtssystems, Baden-Baden, 1990, p. 65; A. Aarnio, Taking
Rules Seriously, in: Law and the State in Modern Times, W.
Maihofer/G. Sprenger (orgs.), ARSP, 42, 1990, p. 187.

R. Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, Tbingen, 2003, p.


78.

R. Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, in: Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, B. Schilcher/P.
Koller/B.-C. Funk (orgs.), Wien, 2000, p. 38 s.

Sobre a ideia de dever ser ideal cf. R. Alexy, Zum Begriff des
Rechtsprinzips, in: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, W. Krawietz/K. Opalek/A. Peczenik/A. Schramm
(orgs.), 1, 1979, p. 79-82 (neste volume, Parte III, Captulo 1,
p 188-191.)

R. Poscher, Einsichten, Irrtmer und Selbstmissverstndnis der


Prinzipientheorie, in: Die Prinzipientheorie der Grundrechte, J.R. Sieckmann (org.), Baden-Baden, 2007, p. 69.

R. Poscher (nota 7), Einsichten, Irrtmer und Selbstmissverstndnis der Prinzipientheorie, p. 69.

R. Poscher (nota 7), Einsichten, Irrtmer und Selbstmissverstndnis der Prinzipientheorie, p. 70.

10

R. Poscher (nota 7), Einsichten, Irrtmer und Selbstmissverstndnis der Prinzipientheorie, p. 69.

11

R. Poscher (nota 7), Einsichten, Irrtmer und Selbstmissverstndnis der Prinzipientheorie, p. 70.

266/443
12

R. Alexy, Alf Ross Begriff der Kompetenz, in: Gedchtnisschrift


f. Jrn Eckert, A. Hoyer/H. Hattenhauer/R. Meyer-Pritz/W.
Schubert (orgs.), Baden-Baden, 2008, p. 55-62.

13

Cf. S. L. Hurley, Natural Reasons, New York-Oxford, 1989, p.


130, 261; N. Jansen, Die Struktur der Gerechtigkeit, BadenBaden, 1998, p. 101.

14

Esse conceito de dever ser prima facie no tem um carter


meramente epistmico. Ele no se relaciona a algo que
comandado somente aparentemente, mas sim a algo que de
fato comandado, mas que pode, considerando-se todas as circunstncias, ser retirado. Sobre isso cf. J. Searle, Prima Facie
Obligations, in: Practical Reasoning, J. Raz (org.), Oxford, 1978,
p. 81 ss.; S. L. Hurley, Natural Reasons (nota 13), p. 130 ss.

15
16

17

R. Alexy (nota 1), Theorie der Grundrechte, p. 42-47.


Sobre isso cf. R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 4 a ed.,
Freiburg-Mnchen, 2005, p. 139-143.
R. Alexy (nota 5), Zur Struktur der Rechtsprinzipien, p. 39.

18

Com isso eu abandono a tese manifestada em 1979, de que


dever ser ideal e dever ser real seriam uma questo referente
ao objeto do comando e que no diriam respeito modalidade
dentica enquanto tal. Cf. R. Alexy (nota 6), Zum Begriff des
Rechtsprinzips, p. 81, nota 94 (neste volume, Parte III, Captulo
I, p. 181).

19

Alm da qualificao do objeto do comando aqui considerada e


da modalidade dentica, h uma terceira possibilidade de qualificao: a da validade ou do operador da validade. Uma interessante variante sobre isso encontra-se em M. Reing, Prinzipien als Normen mit zwei Geltungsebenen. Zur Unterscheidung von Regeln und Prinzipien, in: ARSP, 95, 2009, p. 28
ss. Sieckmann toma um quarto caminho no qual ele renuncia a
uma indexao e aposta na iterao entre operador de comando
e operador de validade. Cf. J.-R. Sieckmann, Recht als normatives System. Die Prinzipientheorie des Rechts, Baden-Baden,
2009, p. 26 ss., 51 ss.

20

A indexao aqui efetuada distingue-se fundamentalmente da


de Susan Hurley. Em Hurley trata-se de uma indexao concreta. Ela cita como exemplo uma coliso entre a justia e a
cordialidade. Se a justia exige q e a cordialidade exige q,
uma contradio poderia ser evitada criando-se para cada um

267/443

dos dois princpios um operador dentico prprio: estamos na


realidade operando com tantos operadores denticos distintos
quanto h razes de ao discretas. S. L. Hurley (nota 13),
Natural Reasons, p. 127. A coliso entre a justia e a cordialidade levaria assim a Ok q e Oj q, o que de fato no contraditrio. S. L. Hurley (nota 13), Natural Reasons, p. 130. O i
tem, ao contrrio, um carter abstrato. Ele se encontraria tanto
na reconstruo do princpio da justia quanto na reconstruo
do princpio da cordialidade. Como ainda dever se mostrar,
necessrio, por razes sistemticas, que com isso surja uma
contradio.
21

R. Alexy (nota 5), Zur Struktur der Rechtsprinzipien, p. 39.

22

Sobre a relao entre (6) e (4), cf. abaixo.

23

R. Alexy (nota 5), Zur Struktur der Rechtsprinzipien, p. 39. Jan


Sieckmann objetou, contra a oposio entre comandos de otimizao e comandos a serem otimizados, que aquilo que se
deveria otimizar conteria no s comandos, mas tambm
proibies, permisses e competncias. J.-R. Sieckmann (nota
19), Recht als normatives System. Die Prinzipientheorie des
Rechts, p.23. A isso preciso responder que O i representa todas as modalidades denticas. Que se fale em um comando a
ser otimizado tem como razo no s a simplificao do discurso, mas tambm o fato de todas as outras modalidades
sobre operaes de negao, relativizao e potencializao
poderem ser obtidas a partir do operador de comando.

24

J.-R. Sieckmann (nota 19), Recht als normatives System. Die


Prinzipientheorie des Rechts, p. 45.

25

J.-R. Sieckmann (nota 19), Recht als normatives System. Die


Prinzipientheorie des Rechts, p. 45.

26

J.-R. Sieckmann (nota 19), Recht als normatives System. Die


Prinzipientheorie des Rechts, p. 45.

27

BVerfG, 86, p. 1.

28

R. Alexy, Two or Three, in: ARSP, Beiheft 119, 2010. (neste


volume Parte III, Captulo III).

29

Cf. R. Alexy (nota 1), Theorie der Grundrechte, p. 273-278.

30

Na equivalncia (7), que combina o comando de otimizao e o


dever ser ideal, encontra-se o operador de comando indexado O
e no o operador de permisso Pi. Oi poderia facilmente

268/443

encontrar aplicao tambm em (8). Dever-se-ia apenas substituirPi por Oi.


31

J.-R. Sieckmann (nota 19), Recht als normatives System. Die


Prinzipientheorie des Rechts, p. 42

32

J.-R. Sieckmann (nota 19), Recht als normatives System. Die


Prinzipientheorie des Rechts, p. 43.

33

J.-R. Sieckmann (nota 19), Recht als normatives System. Die


Prinzipientheorie des Rechts, p. 43.

34

J.-R. Sieckmann (nota 19), Recht als normatives System. Die


Prinzipientheorie des Rechts, p. 41.

35

J.-R. Sieckmann (nota 19), Recht als normatives System. Die


Prinzipientheorie des Rechts, p. 48.

36

Sobre isso cf. R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt/M.,


p. 118. Sendo a proposio X devido em um sentido ideal
verdadeira, pode-se ento dizer que ela afirma definitivamente
que algo devido prima facie.

37

Cf. J. Searle (nota 14), Prima Facie Obligations, p. 85: a noo


de um genuno conflito moral a noo de uma situao em
que no existe um mundo possvel que satisfaa todas as
obrigaes de algum.

38

J.-R. Sieckmann (nota 19), Recht als normatives System. Die


Prinzipientheorie des Rechts, p. 49.

39

Em uma citao literria soa do seguinte modo:


Levemente juntos moram os pensamentos,
mas duramente, no espao, chocam-se as coisas
F. Schiller, Wallensteins Tod, 2 ato, 2 cena.

40

J.-R. Sieckmann (nota 19), Recht als normatives System. Die


Prinzipientheorie des Rechts, p. 49.

41

R. Alexy (nota 1), Theorie der Grundrechte, p. 83 s.

42

R. Alexy (nota 1), Theorie der Grundrechte, p. 146.

43

R. Alexy, Die Gewichtsformel, in: Gedchtnisschrift f. J.


Sonnenschein, J. Jickeli/P. Kreutz/D. Reuter (orgs.), Berlin,
2003, p. 790.

44

Talvez se pudesse aqui falar em uma espcie de definio usual


ou implcita de dever ser ideal. Sobre isso cf. W. Dubislav, Die
Definition, 4a ed. (reimpresso no alterada da 3a ed. de 1931),
Hamburg, 1981, p. 39 s.

269/443
45

R. Poscher (nota 7), Einsichten, Irrtmer und Selbstmissverstndnis der Prinzipientheorie, p. 69.

46

R. Poscher (nota 7), Einsichten, Irrtmer und Selbstmissverstndnis der Prinzipientheorie, p. 69.

47

Uma vez que tambm o princpio oposto implica um dever ser


ideal, pode-se dizer que o dever ser ideal um dever ser que
suporta contradies.

48

R. Alexy (nota 1), Theorie der Grundrechte, p. 250.

49

R. Dworkin, Is Democracy Possible Here?, Princeton, 2006, p.


49.

50

J. H. Klement, Vom Nutzen einer Theorie, die alles erklrt, in:


JZ, 2008, p. 760.

51

J. H. Klement (nota 50), Vom Nutzen einer Theorie, die alles


erklrt, p. 760.

52

J. H. Klement (nota 50), Vom Nutzen einer Theorie, die alles


erklrt, p. 760.

53

J. H. Klement (nota 50), Vom Nutzen einer Theorie, die alles


erklrt, p. 760.

54

J. H. Klement (nota 50), Vom Nutzen einer Theorie, die alles


erklrt, p. 760.

55

J. H. Klement (nota 50), Vom Nutzen einer Theorie, die alles


erklrt, p. 760.

56

Sobre isso cf. a distino de Raz entre os estgios deliberativo


e executivo. J. Raz, Ethics in the Public Domain, ed. revisada,
Oxford, 1995, p. 208.

57

R. Alexy, On the Concept and Nature of Law, in: Ratio Juris,


21, 2008, p. 292 ss. A bidimensionalidade alcana o conceito da
ilicitude jurdica. Princpios, tomados em si, no so capazes na
verdade de dizer o que ilcito definitivamente, mas eles dizem
o que ilcito prima facie.

58
59

60
61

R. Alexy (nota 43), Die Gewichtsformel, p. 790.


R. Alexy, On Balancing and Subsumption. A structural Comparison, in: Ratio Juris, 16, 2003, p. 448.
Cf. R. Alexy (nota 43), Die Gewichtsformel, p. 778-780, 788.
A. Somek, Rechtliches Wissen, Frankfurt/M., 2006, p. 135; cf.
ainda A. Somek, Abwgungsregeln. Ein didaktischer Beitrag zur

270/443

Grundrechtsdogmatik, in: Politische Ziele und juristische Argumentation, C. Hiebaum/P. Koller (orgs.), ARSP, 92, 2003, p.
114.
62

M. Jestaedt, Die Abwgungslehre ihre Strken und ihre Schwchen, in: Staat im Wort. Festschrift f. Josef Isensee, O.
Depenheuer/M. Heintzen/M. Jestaedt/P. Axer (orgs.), Heidelberg, 2007, p. 267.

63

R. Poscher (nota 7), Einsichten, Irrtmer und Selbstmissverstndnis der Prinzipientheorie, p. 76.

64

Sobre isso cf. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,


3a ed., Frankfurt/M., 1996 (3a reimpresso, 2008), p. 58-60.

65

R. Poscher (nota 7), Einsichten, Irrtmer und Selbstmissverstndnis der Prinzipientheorie, p. 76.

66

R. Alexy, Abwgung, Verfassungsgerichtbarkeit und Reprsentation, in: Politik und Recht, Politische Vierteljahresschrift, M.
Becker/R. Zimmerling (orgs.), Sonderheft 36, 2006, p. 254.

67

R. Alexy (nota 66), Abwgung, Verfassungsgerichtbarkeit und


Reprsentation, p. 254.

68

A. Somek (nota 61), Rechtliches Wissen, p. 135.

69

J. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge/Ma., 1971, p. 34.

70

J. Rawls (nota 69), A Theory of Justice, p. 302.

71

Cf. R. Alexy, John Rawls Theorie der Grundfreiheiten, in: Zur


Idee des politischen Liberalismus, Philosophische Gesellschaft
Bad Homburg/W. Hinsch (orgs.), Frankfurt/M., 1997, p. 273 s.

72

Cf., por exemplo, R. Alexy (nota 1), Theorie der Grundrechte,


p. 104-125.

73

R. Alexy (nota 43), Die Gewichtsformel, p. 790.

74

R. Alexy (nota 43), Die Gewichtsformel, p. 785.

75

T. Riehm, Abwgungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung. Argumentation Beweis Wertung, Mnchen,


2006, p. 66.

76

T. Riehm (nota 75), Abwgungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung. Argumentation Beweis Wertung,
p. 67.

271/443
77

T. Riehm (nota 75), Abwgungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung. Argumentation Beweis Wertung,
p. 67.

78

T. Riehm (nota 75), Abwgungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung. Argumentation Beweis Wertung,
p. 67.

79

T. Riehm (nota 75), Abwgungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung. Argumentation Beweis Wertung,
p. 73.

80

T. Riehm (nota 75), Abwgungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung. Argumentation Beweis Wertung,
p. 73.

81

T. Riehm (nota 75), Abwgungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung. Argumentation Beweis Wertung,
p. 73.

82

R. Alexy (nota 43), Die Gewichtsformel, p. 786 s.

83

T. Riehm (nota 75), Abwgungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung. Argumentation Beweis Wertung,
p. 66.

84

T. Riehm (nota 75), Abwgungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung. Argumentation Beweis Wertung,
p. 66.

85

T. Riehm (nota 75), Abwgungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung. Argumentation Beweis Wertung,
p. 66 s.

86

T. Riehm (nota 75), Abwgungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung. Argumentation Beweis Wertung,
p. 67.

87

R. Alexy (nota 43), Die Gewichtsformel, p. 781 s.

3
Dois ou trs?*

3.1. A QUESTO
Nas ltimas 15 linhas de um artigo sobre a teoria da produo do
direito de Arthur Kaufmann, publicado em 2005, eu argumentei, ou melhor
as 15 linhas no compreendiam nem argumentos nem explicaes eu
conjecturei que existe, junto com a subsuno e a ponderao, uma terceira
operao bsica na aplicao do direito: a analogia ou a comparao entre
casos.1 A estrutura formal da subsuno pode ser representada atravs de
um esquema dedutivo, a frmula da subsuno, e a estrutura formal da
ponderao pode ser representada atravs de um esquema aritmtico, a frmula do peso.2 No artigo sobre Kaufmann, eu sugiro que a analogia pode
ser vista como um terceiro esquema. Eu tentei apreender seus fundamentos
atravs de duas regras diametralmente opostas que, levemente modificadas
no que diz respeito sua representao formal, rezam:
A1: em todo caso ci, pode ser aduzido qualquer caso cj, sob o argumento de que ci compartilha com cj as caractersticas F1j, . . . , Fnj,

273/443
j

Fnj

e que ci, por essa razo e porque vlida a regra F1 , . . . ,


Q,
deve ser tratado, do mesmo modo que cj, como tendo o efeito Q.
A2: em todo caso em que apresentado um argumento na forma A1,
pode-se alegar que ci pode ser distinguido de cj pelas caractersticas F1i, . . . , Fni, e que ci, por essa razo e porque vlida a regra
F1i, . . . , Fni Q, no deve ser tratado, diferentemente de cj,
como tendo o efeito Q.3

Essa proposta foi criticada por Bartosz Broek e Carsten Bcker. Ambos alegam que A1 e A2 no representam adequadamente o raciocnio
analgico. Um alvo principal das objees deles se volta para as regras F1j,
. . . , Fnj Q e F1i, . . . , Fni Q. Broek sustenta que se F1j, . . . , Fnj
Q uma regra jurdica vlida, ento, como ele afirma, a regra se aplica
direta e explicitamente a ambos os casos.4 Isso significaria porm que
no h necessidade alguma do raciocnio analgico aqui.5 Bcker expressa uma objeo semelhante, contestando que a questo em A1 no
que os dois casos so semelhantes, mas sim que existe uma nica regra que
se aplica a ambos.6 O fato de as duas regras em A1 e A2 levarem a uma
contradio considerado como o resultado de um conflito comum entre
regras, que deve ser resolvido atravs da ponderao. Uma comparao de
casos no possui um papel essencial aqui.7
Broek adiciona duas objees. Em primeiro lugar, o esquema da analogia no diz nada sobre como solucionar o conflito que decorre da aplicao tanto de A1 quanto de A2 e, em segundo lugar, ele tambm no diz
nada sobre como a comparao ou analogia est relacionada s duas outras
operaes bsicas, ou seja, a subsuno e a ponderao.8

3.2. A IDEIA DE OPERAO BSICA


A questo se existem duas ou trs operaes bsicas pressupe que faz
sentido se falar em operaes bsicas na aplicao do direito. Para

274/443

comear, por que deveramos conceber a subsuno como uma operao


bsica? A resposta que a subsuno uma operao que necessariamente
tem que ser executada de acordo com uma ou outra verso do esquema geral que rege todos os casos em que regras jurdicas devem ser aplicadas. O
esquema reza:
(1) ?x (Tx ORx)
(2) ?x (M1x Tx)
(3) ?x (M2x M1x)
.
.
.
(n + 2) ?x (Sx Mnx)
(n + 3) Sa
(n + 4) ORa

(1) (n + 3)

Esse esquema, que pode ser denominado frmula da subsuno,9


possui trs caractersticas distintivas que o qualificam como um esquema
bsico. Ele formal, necessrio e especfico. O seu carter especfico decorre do fato de ele se desenvolver de acordo com um tipo especfico de regra, nesse caso as regras da lgica. Ele , em segundo lugar, necessrio,
porque deve ser empregado, em uma ou outra verso, em todos os casos em
que regras jurdicas devem ser aplicadas e, em terceiro lugar ele completamente formal. O ltimo ponto implica que o esquema da subsuno
exige saturao10 atravs de argumentos substanciais que, na maioria dos
casos, tm uma estrutura diversa da subsuno. Esses argumentos adicionais podem muito bem compreender ponderao11 e comparao.12 Contudo,
o fato de a subsuno enquanto forma bsica de argumento estar necessariamente conectada com argumentos de outras formas de modo algum priva
esse esquema de seu carter bsico. A ideia de uma operao bsica ou de
um esquema bsico compatvel at mesmo com a forma mais radical de
holismo.

275/443

Tudo isso comporta tambm ponderao. O esquema bsico da ponderao a frmula do peso:13

Essa frmula representa uma estrutura argumentativa complexa. Em


casos-padro, em que apenas dois princpios esto envolvidos, a ponderao comea com a subsuno do caso a dois princpios concorrentes (Pi,
Pj), e continua com uma atribuio de valores, em primeiro lugar intensidade da interferncia (Ii, Ij) a Pi e a Pj, em segundo lugar aos pesos abstratos (Gi, Gj) de ambos os princpios e, em terceiro lugar, ao grau de certeza das suposies empricas (Si, Sj) que dizem respeito ao que a medida
em questo significa para a no-realizao de Pi e para a realizao de Pj.
Uma vez atribudos nmeros a essas variveis, o clculo do peso concreto
de Pi (Gi, j) no mais difcil que uma deduo, j que a classe de premissas est completa. Suponha-se que sob as circunstncias do caso (C) o peso
concreto (Gi, j) de Pi maior que 1.14 Pi tem ento, sob as circunstncias do
caso (C), precedncia sobre Pj:(Pi P Pj) C. De acordo com a lei da ponderao, isso significa que vlida uma regra que tem C como antecedente e
as consequncias jurdicas (Q) de Pi, no caso concreto, como consequente:
C Q.15 O caso pode agora ser subsumido sob essa regra. Isso mostra que
a subsuno est no s no comeo da ponderao, mas tambm no fim.
Repita-se, essa conexo entre ponderao e subsuno de modo algum
retira da ponderao seu carter bsico. A ponderao funciona, em
primeiro lugar, de acordo com um tipo especfico de regra, nesse caso as
regras da aritmtica, em segundo lugar, ela deve ser empregada em todos
os casos em que princpios jurdicos devem ser aplicados, ou seja, em que
ela necessria e, em terceiro lugar, ela formal, porque pode ser conectada, em princpio, com todos os outros argumentos de todas as formas.
A questo se isso se aplica tambm analogia ou comparao. Possui
tambm a comparao de casos um carter formal, necessrio e especfico
do mesmo modo como a subsuno e a ponderao possuem? Isso depende
da estrutura da comparao de casos.

276/443

3.3. A ESTRUTURA DA COMPARAO DE CASOS


Broek utiliza como exemplo variaes do famoso caso dos veculos
no parque, de H. L. A. Hart.16 Farei o mesmo, porm com algumas modificaes. Comecemos com a suposio de que as autoridades locais expediram a regra do exemplo de Hart:
(R1) nenhum veculo pode ser levado ao parque.17
No caso de um motorista de automvel indisciplinado, um tribunal j
ter aplicado a regra. A seguinte regra pode portanto ser considerada estabelecida tanto pela legislao quanto pelo precedente:
(R2) nenhum automvel pode entrar no parque.
Entretanto, o mesmo tribunal declarou que bicicletas devem ser consideradas no submetidas regra (R1), pois andar de bicicleta, em primeiro
lugar, uma atividade de lazer protegida pela liberdade de ao e, em segundo lugar, no gera poluio nem barulho. Um certo grau de perigo para
os pedestres reconhecido, mas antes considerado baixo. A seguinte regra pode assim ser considerada como uma regra estabelecida que decorre
do precedente:
(R3) bicicletas podem entrar no parque.
Agora aparece um novo caso diante do tribunal. O piloto de uma
scooter acusado de ter violado a regra de veculos (R1). O motociclista
alega que pilotar uma scooter no parque to semelhante a andar de bicicleta que deve tambm ser permitido. Pilotar uma scooter tambm uma
atividade de lazer, e o perigo para os pedestres , grosso modo, o mesmo
que o perigo em caso de uma bicicleta. Seu oponente alega que o caso da
scooter se assemelha mais ao caso de um automvel que ao caso de uma

277/443

bicicleta. Automveis e scooters so barulhentos e poluem. Essa comparao conta como ponto decisivo.
fcil reconstruir essa argumentao atravs do esquema da analogia.
Aquele que est pilotando uma scooter usa A1. Ele alega um caso cj, o caso
da bicicleta, com o argumento de que seu caso ci, o caso da lambreta,
semelhante ao caso da bicicleta porque compartilha com o caso da bicicleta
(cj) as caractersticas de atividade de lazer (F1j) e baixo nvel de perigo para
os pedestres (F2j). O princpio da liberdade de ao (P1) exige que em todos
os casos em que essas duas caractersticas estiverem presentes deva ser permitida a entrada no parque (Q), ou seja, deve ser aplicada a regra
(R4) F1j ? F2j Q.
A resposta do oponente do nosso motociclista em parte segue A2 e em
parte vai alm dela. Isso indica que A2 precisa ser reformulada. O oponente
segue A2 na medida em que ele se limita a dizer que existe uma caracterstica no caso da scooter (ci) que no existe no caso da bicicleta (cj), a
saber, o uso de um motor, que barulhento e polui (F1i). Paz e tranquilidade no parque,18 como uma condio da sade e do bem estar dos visitantes comuns, exige que todos os veculos barulhentos e poluentes sejam
excludos do parque, ou seja, exigido que a regra
(R5) F1i Q
seja aplicada.
Esse argumento enfatiza uma caracterstica (F1i) que tpica do caso
da scooter (ci), mas que no est presente no caso da bicicleta (cj). Assim,
contesta-se a semelhana atravs da indicao de uma diferena sem com
isso se referir a um terceiro caso. Essa pode ser denominada a verso negativa de A2. Contudo, no nosso caso est disponvel tambm uma verso
positiva. O oponente pode argumentar que o caso da scooter (ci) semelhante ao caso do automvel (ck), pois eles compartilham o uso de um motor, que gera barulho e poluio (F1i). Se algum desejasse expressar a
referncia ao caso do automvel (ck), ento, ao invs de F1i, poderia ser
usada a expresso F1k. F1i e F1k designam a mesma coisa, a saber, o

278/443
i

F1k.

uso do motor que gera barulho e poluio, ou seja, F1 =


Desse modo,
a regra do caso do automvel (ck) pode ser expressada atravs de
(R6) F1k Q,
que, devido identidade entre F1i e F1k, equivalente a (R5). A verso positiva de A2 pode agora ser expressada atravs da exigncia de que (R6) tambm deve ser aplicada no caso da scooter.
O fato de o contra-argumento poder adquirir tanto uma forma negativa
quanto uma forma positiva mostra que A2 tem que ser reformulada. Mas
antes de fazer isso as objees de Broek e Bcker podem ser consideradas
luz da nossa reconstruo do caso da scooter.

3.4. CASO E REGRA


Tanto Broek quanto Bcker criticam o modo pelo qual o esquema da
analogia incorpora regras, em nosso exemplo as regras F1j ? F2j Q, F1i
Q ou F1k Q. Bcker sustenta que o argumento em A1 portanto
no o caso, mas sim a regra.19 A objeo de Broek mais complexa. Ele
afirma que se F1i Q ou F1k Q20 uma regra jurdica vlida, ento
no h necessidade alguma do raciocnio analgico.21 Esse no , contudo, seu argumento decisivo. Seu argumento decisivo que no h regra
jurdica alguma dizendo que veculos barulhentos e poluentes no podem
entrar no parque. As caractersticas que ambos os casos compartilham
no constituem o antecedente de uma regra jurdica vlida.22
No artigo sobre Kaufmann eu inclu em A1 a premissa porque vlida a regra F1j, . . . , Fnj Q (weil die Regel Mg, . . . , Mn Rm gelte),23
e A2 contm sua contraparte. De fato poder-se-ia interpretar isso, como faz
Broek, como uma referncia a uma regra jurdica vlida. Isso no porm
exatamente o que eu quis dizer. possvel que um intrprete do caso precedente cj seja o primeiro a identificar as caractersticas comuns ou nocomuns que so aduzidas em A1 ou A2. Assim,

279/443

(R3) bicicletas podem entrar no parque


pode ser uma regra jurdica vlida estabelecida pelo precedente, enquanto
(R4) veculos que servem a um fim de lazer (F1j) e no representam
grande perigo para os pedestres (F2j) podem entrar no parque (Q)
pode ser uma regra que, at agora, no foi estabelecida por nenhum fato social. No que diz respeito a isso, Broek est certo ao sustentar que as caractersticas que ambos os casos compartilham no constituem um antecedente de uma regra jurdica vlida.24 Mas isso no significa que as caractersticas comuns aduzidas em A1 no estejam em uma relao com uma
regra juridicamente relevante. Aduzir caractersticas como razes para uma
certa consequncia jurdica significa pressupor uma regra que as contm
como antecedente. Isso um corolrio do princpio da universalizabilidade.25
Frequentemente tem sido observado que casos possuem um nmero
ilimitado de caractersticas, e isso sugere que eles muito frequentemente
compartilham uma caracterstica ou outra, como que aleatoriamente. Um
compartilhamento aleatrio no tem porm qualquer relevncia jurdica.
Tanto semforos que exigem que se pare quanto scooters podem ser ambos
feitos de metal, mas isso no implica que algum tem que parar diante de
uma scooter. As caractersticas em A1 e A2 adquirem sua relevncia em virtude do fato de estarem relacionadas a razes que embasam as regras que
as contm como antecedentes. Essas regras geralmente possuem o carter
de princpios. Desse modo, casos, regras e princpios esto intrinsecamente
conectados. A comparao ou analogia uma estrutura argumentativa26
que une essas trs dimenses. A fim de evitar mal-entendidos, as clusulas
de validade em A1 e A2 devem ser modificadas, a saber, substituindo-se as
formulaes porque vlida a regra F1j, . . . , Fnj Q e porque vlida
a regra F1i, . . . , Fni Q pelas clusulas porque h razes para a regra
F1j, . . . , Fnj Q e porque h razes para a regra F1i, . . . , Fni Q.
Isso pode ajudar a tornar claro que a comparao e, com ela a analogia,
uma questo de argumento ou, para ser mais preciso, uma questo de argumentos concorrentes.

280/443

Sobre essas bases pode ser dada uma resposta objeo de Bcker de
que somente a regra em A1 e no o caso aquilo que conta. O caso por trs
da regra importante por duas razes. O caso pode apoiar a regra, mas possui tambm os meios para colocar a regra em risco. Depois da deciso do
tribunal que teve como efeito bicicletas poderem entrar no parque, a situao jurdica foi modificada. Algum que pilota uma scooter e que nunca
tinha pensado que teria permisso para entrar no parque passa a ter esperana. A mera ideia de que bicicletas poderiam entrar no parque no geraria
isso. Essa a dimenso real ou factual dos precedentes. O caso representa
porm tambm um perigo para a regra. Um ponto central do caso da bicicleta que bicicletas no representam um grande perigo para pedestres.
Acidentes graves, em que o fato de uma bicicleta que se aproxima no faz
barulho algum teve um papel decisivo, podem com certeza enfraquecer a
suposio de que bicicletas so pouco perigosas para pedestres. A velha regra do caso
(R3) bicicletas podem entrar no parque
no pode mais ser mantida no novo caso que tem que ser decidido agora, e
a regra
(R4) veculos que servem a um fim de lazer (F1j) e no representam
grande perigo para os pedestres (F2j) podem entrar no parque
(Q),
longe de ser uma regra que pode estar relacionada a um caso concreto,
agora apenas uma ideia abstrata. Essa dialtica de apoiar e colocar em risco
mostra que as regras que so usadas em comparaes dependem essencialmente de casos. Por essa razo, casos de fato decididos, ou seja, precedentes, so no s ferramentas heursticas (como podem ser os casos inventados, ou seja, casos introduzidos apenas como exemplos). Eles possuem, devido ao carter autoritativo dos precedentes, um status genuno na
argumentao jurdica.

281/443

3.5. CASO E PRINCPIO


Com j notado, Broek introduz uma outra objeo contra o esquema
da analogia expressado em A1 e A2. Ele segue a linha de que esse esquema
no diz nada sobre como resolver o conflito decorrente da aplicao tanto
de A1 quanto de A2, bem como nada sobre como a comparao ou a analogia poderia estar relacionada subsuno e ponderao.27
De fato, o esquema enquanto tal no diz nada sobre a questo levantada por Broek, mas essa no a tarefa do esquema enquanto esquema. No que diz respeito subsuno, j se falou algo acima, quando a
relao entre caso e regra foi considerada. Aqui interessa apenas a relao
entre o esquema da analogia e princpios, ou seja, entre a comparao e a
ponderao.
Broek prope responder a questo sobre qual das semelhanas concorrentes decisiva com apelo ponderao, algo com o que eu concordo
plenamente. O esquema da analogia s pode funcionar se estiver conectado
ponderao como forma bsica da aplicao de princpios. A questo
como entender isso.
J foi mencionado que as caractersticas em A1 e em A2 adquirem sua
relevncia em virtude do fato de estarem relacionadas a razes que embasam as regras que as contm como antecedentes e que essas razes normalmente possuem o carter de princpios. Isso significa que os objetos da
ponderao so princpios que apoiam a seleo de certas caractersticas
F1j, . . . , Fnj ou F1i, . . . , Fni como razes para as consequncias jurdicas Q
ou Q e, desse modo, como antecedentes das regras F1j, . . . , Fnj Q e F1i,
. . . , Fni Q. Em nosso exemplo essas regras adquiriram as seguintes
formas:
(R4) F1j ? F2j Q (permisso)
e
(R5) F1i Q (proibio).

282/443

(R4) apoiada pelo princpio da liberdade de ao (P1), que inclui


atividades de lazer, e (R5) apoiada pelo princpio da paz e tranquilidade
no parque (P2). (P1), tomado isoladamente, exige as consequncias
jurdicas de (R4), ou seja, Q; P2, novamente tomado isoladamente, exige as
consequncias jurdicas de (R5), ou seja, Q. O fato de Q e Q estarem em
contradio entre si mostra que os princpios P1 e P2 colidem no caso da
scooter.
Uma coliso entre princpios tem que ser solucionada se nenhum
dos dois princpios deve ser abandonado de uma vez por todas atravs do
estabelecimento de uma relao concreta de precedncia.28 Uma relao de
precedncia concreta se o princpio Pi tem precedncia sobre o princpio
Pj no de forma absoluta ou incondicionada mas sob certas circunstncias
ou condies (C).
Eu vou supor que no caso da scooter o princpio da paz e tranquilidade
no parque (P2) tem precedncia sobre o princpio da liberdade de ao (P1).
Essa relao concreta de precedncia tem que ser fundamentada na linha
descrita pela frmula do peso,29 mas essa questo no ser mais considerada aqui. O nico ponto que interessa aqui como o esquema da analogia
se conecta ponderao, e isso aponta para a questo daquilo que no esquema da analogia deve ser substitudo por C na relao concreta de
precedncia:
(1) (P2 P P1) C.
Trs possibilidades se apresentam. A primeira simplesmente identificar C com uma breve descrio do caso ci, ou seja, atravs de algo como
scooter no parque. Se essa breve descrio do caso representada por ci,
a relao de precedncia adquire a seguinte forma:
(2) (P2 P P1) Ci.
(2) pode ser denominada a regra do caso.

283/443

As outras duas construes partem do caso para suas caractersticas. A


primeira se refere simplesmente caracterstica ou s caractersticas
porm decisiva(s) do procedimento, no nosso caso a F1i:
(3) (P2 P P1) F1i.
Essa a regra caracterstica da precedncia. A construo mais
complexa substitui o conjunto de todas as caractersticas relevantes, no
nosso caso, o conjunto de F1j, F2j e F1i por C:
(4) (P2 P P1) F1j ? F2j ? F1i.
Essa regra poderia ser denominada regra da caracterstica relevante.
Em muitos casos, uma referncia a meras regras de casos ou a regras
caractersticas de procedimentos pode ser suficiente. Contudo, em casos difceis, a construo da caracterstica relevante ser indispensvel, pois
somente essa construo revela completamente o que se conseguiu atravs
da conexo entre comparao e ponderao. Nesse sentido, somente a regra
da caracterstica relevante revela a profunda estrutura do caso.

3.6. REFORMULAO DO ESQUEMA DA ANALOGIA


Uma reformulao do esquema da analogia j foi introduzida: a substituio das clusulas porque vlida a regra F1j, . . . , Fnj Q em A1 e
porque vlida a regra F1i, . . . , Fni Q em A2 por porque h razes
para a regra F1j, . . . , Fnj Q e, respectivamente, porque h razes
para a regra F1i, . . . , Fni Q. Uma segunda reformulao foi apenas
delineada: a suplementao da verso negativa apresentada no artigo sobre
Kaufmann atravs de uma verso positiva. Atravs dessas duas reformulaes o esquema da analogia adquire a seguinte forma:

284/443

A1: em todo caso ci, pode ser aduzido qualquer caso cj, sob o argumento de que ci compartilha com cj as caractersticas F1j, . . . ,
Fnj, e que ci, por essa razo e porque h razes para a regra F1j, . .
. , Fnj Q, deve ser tratado, do mesmo modo que cj, como tendo
o efeito Q.
A2: em todo caso em que apresentado um argumento na forma A1,
dois contra-argumentos podem ser apresentados:
A2.1: pode-se alegar que ci pode ser distinguido de cj pelas caractersticas F1i, . . . , Fni, e que ci, por essa razo, e porque h razes a
favor da regra F1i, . . . , Fni Q, deve ser tratado, diferentemente de cj, como tendo o efeito Q;
A2.2: pode-se alegar que ci compartilha com ck as caractersticas F1k, .
. . , Fnk, e que ci, por essa razo, e porque h razes a favor da regra F1k, . . . , Fnk Q, deve ser tratado, do mesmo modo que
ck, como tendo o efeito Q;

3.7. O CARTER BSICO DO ESQUEMA DA ANALOGIA


Na seo 3.2 deste ensaio observei que um esquema precisa ter trs
caractersticas distintivas para ser classificado com um esquema bsico: ele
deve ser formal, necessrio e especfico. Dois critrios identificam o esquema da analogia como um esquema formal. O primeiro que o esquema
no diz nada sobre que caractersticas F1i, . . . , Fni, F1j, . . . , Fnj e F1k, . . . ,
Fnk podem aparecer como antecedente das regras a que se referem A1 e A2,
e, nessa conexo, no se diz nada sobre quais caractersticas devem ser
consideradas relevantes. O segundo critrio que diz respeito ao carter
formal o seguinte: o esquema no diz nada sobre a questo de se o argumento de acordo com A1 ou o argumento de acordo com A2 prevalece, ou
seja, ele no diz nada sobre quais caractersticas so decisivas. A caracterstica formal confirmada pelo fato de a comparao poder muito bem

285/443

comear com A2.2. A2.2 troca ento de papel com A1. A2.1 se referiria a caractersticas distintivas que dizem respeito a ck, ou seja, ck teria que desempenhar o papel de cj em A1. O consequente da regra em A2.1 seria ento Q e
no Q. A necessidade do esquema da analogia decorre do fato de no ser
possvel se referir racionalmente a outros casos sem usar o esquema. O seu
carter especfico, por fim, decorre da dialtica de referncias a caractersticas de outros casos. A dialtica de referncias a caractersticas de outros
casos se expressa na oposio diametral entre A1 e A2, a segunda representada atravs da verso reformulada do esquema da analogia em A2.1 e
A2.2. Estabelecer relaes positivas entre casos com base em caractersticas
comuns e relaes negativas entre casos com base em caractersticas distintas significa decidir casos atravs da determinao de sua posio em um
conjunto de casos. No que diz respeito a isso o esquema da analogia uma
exigncia da ideia de coerncia. Com certeza o esquema da analogia no
pode, sozinho, alcanar a coerncia. A dialtica de referncia a caractersticas de outros casos, como se mostrou acima, no pode ser solucionada
racionalmente sem ponderao. Nesse sentido, comparaes esto necessariamente conectadas a ponderaes. Conexes necessrias entre esquemas bsicos no retiram porm seu carter especfico, como se notou
acima. Se fosse o contrrio, nem mesmo a ponderao seria especfica,
porque ela est, em seu comeo bem como em seu final, conectada subsuno. O esquema da analogia no portanto apenas formal e necessrio,
mas tambm especfico. Isso mais que suficiente para qualificar a comparao como uma terceira operao bsica do direito.

286/443

_______________
*

Traduzido a partir do original em ingls Two or Three?, publicado originalmente em On The Nature of Legal Principles, Proceedings of the Special Workshop held at the 23rd Congress of
the International Association for Philosophy of Law and Social
Philosophy (IVR), Krakw, 2007, Martin Borowski (org.), ARSP,
Beiheft 119, Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 2010, p. 9-18.

R. Alexy, Arthur Kaufmanns Theorie der Rechtsgewinnung, in:


Verantwortetes Recht, U. Neumann/W. Hassemer/U. Schroth
(org.), Stuttgart, 2005, p. 65 s.

R. Alexy, On Balancing and Subsumption. A structural Comparison, in: Ratio Juris, 16, 2003, p. 433 s., 446.

R. Alexy (nota 1), Arthur Kaufmanns Theorie der Rechtsgewinnung, p. 65.

B. Broek, Analogy in Legal Discourse, in: ARSP, 94, 2008, p.


199.

5
6

B. Broek (nota 4), Analogy in Legal Discourse, p. 199.


C. Bcker, Begrnden und Entscheiden, Baden-Baden, 2008, p.
298.

C. Bcker (nota 6), Begrnden und Entscheiden, p. 299.

B. Broek (nota 4), Analogy in Legal Discourse, p. 199.

R. Alexy (nota 2), On Balancing and Subsumption, p. 434.

10

R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, R. Adler/N.


MacCormick (trads.), Oxford, 1989, p. 238.

11

Cf. H. Stck, Subsumption und Abwgung, ARSP, 84, 1998, p.


414 ss.

12

R. Alexy (nota 1), Arthur Kaufmanns Theorie der Rechtsgewinnung, p. 64.

13

R. Alexy, The Weight Formula, in: Studies in the Philosophy of


Law, 3a ed., J. Stelmach/B. Broek/W. Zaluski (org.), Krakow,
2007, p. 25.

14

Sobre os detalhes cf. R. Alexy (nota 2), On Balancing and Subsumption. A structural Comparison, p. 444 s.

287/443
15

R. Alexy, A Theory of Constitutional Rights, J. Rivers (trad.),


Oxford, 2002, p. 54.

16

H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2a ed., Oxford, 1994, p. 128


s.

17

H. L. A. Hart (nota 16), The Concept of Law, p. 128.

18

H. L. A. Hart (nota 16), The Concept of Law, p. 129.

19

C. Bcker (nota 6), Begrnden und Entscheiden, p. 298 (trad.


R. A.).

20

Broek utiliza outra formulao, baseada na verso alem do


artigo sobre Kaufmann.

21

B. Broek (nota 4), Analogy in Legal Discourse, p. 199.

22

B. Broek (nota 4), Analogy in Legal Discourse, p. 199.

23

R. Alexy (nota 1), Arthur Kaufmanns Theorie der Rechtsgewinnung, p. 65.

24

B. Broek (nota 4), Analogy in Legal Discourse, p. 199.

25

R. Alexy (nota 10), A Theory of Legal Argumentation, p. 65-69.

26

R. Alexy (nota 10), A Theory of Legal Argumentation, p. 92.

27

B. Broek (nota 4), Analogy in Legal Discourse, p. 199.

28

R. Alexy (nota 15), A Theory of Constitutional Rights, p. 54.

29

R. Alexy (nota 13), The Weight Formula.

PARTE IV

O conceito de Direito

1
Crtica ao positivismo
jurdico*

A questo central na disputa sobre o positivismo jurdico reza: h uma


conexo necessria entre direito e moral? A resposta a essa pergunta tem
enormes consequncias. Elas alcanam desde a definio do conceito de
direito, passando pela concepo de sistema jurdico, e vo at a teoria da
argumentao jurdica. No final das contas, trata-se da compreenso do
direito e da autocompreenso da cincia do direito e da prtica jurdica.
Isso explica porque at agora, apesar de grande esforo terico, no pde
ser encontrada uma soluo geral satisfatria.
Minha tese afirma que existe uma conexo necessria entre direito e
moral, em relao qual o positivismo jurdico falha enquanto teoria
abrangente. A fim de explicar e fundamentar essa tese ser, em primeiro
lugar, lanado um olhar sobre a tese positivista da separao e sobre a tese
a ela oposta, a tese no-positivista da conexo. Depois disso ser apresentado um quadro conceitual no qual as duas teses devero ser discutidas. Sobre essas bases pode ento ser apontada uma legitimidade limitada

290/443

do positivismo. Por fim procuro mostrar que o positivismo no tem razo


no ponto decisivo.

1.1. A TESE DA SEPARAO E A TESE DA CONEXO


Todas as teorias positivistas defendem a tese da separao. Ela afirma
que o conceito de direito deve ser definido sem a incluso de qualquer elemento moral. Assim, restam a uma teoria positivista somente dois elementos definitrios: a legalidade autoritativa e a eficcia social.1 As inmeras
variantes do positivismo jurdico2 resultam de diferentes interpretaes e
atribuies de pesos a esses dois elementos definitrios.3
Todas as teorias no-positivistas defendem, ao contrrio, a tese da
conexo. Ela afirma que o conceito de direito deve ser definido de modo
que contenha elementos morais. Com isso, nenhum no-positivista que deve ser levado a srio exclui do conceito de direito os elementos da legalidade autoritativa e da eficcia social. O que os distingue dos positivistas
antes a concepo de que o conceito de direito deve ser definido de modo
que ele contenha, alm dessas caractersticas que se ajustam aos fatos, tambm elementos morais. Aqui, novamente, so possveis as mais diversas interpretaes e atribuies de pesos.
As teses da separao e da conexo afirmam como se deve definir o
conceito de direito. Desse modo, elas formulam o resultado de uma argumentao, sem porm j expressar os argumentos que as apoiam. Os argumentos que podem ser apresentados para apoi-las podem ser divididos em
trs grupos: analticos, normativos e empricos. Aqui sero considerados
apenas argumentos analticos e normativos. Certamente eles se encontram
no centro da discusso sobre o positivismo jurdico.4
O argumento analtico mais importante a favor da tese positivista da
separao afirma que no existe uma conexo conceitualmente necessria
entre direito e moral. Frequentemente esse argumento denominado tese
da separao. No haveria nada a se objetar contra ele se no houvesse o
perigo de esse argumento analtico ser confundido com a tese de que o

291/443
5

conceito de direito deveria ser definido sem referncia moral. J que ambos no devem ser confundidos, deve-se reconhecer que um no-positivista, ou seja, um defensor da tese da conexo, pode muito bem aceitar, com
um positivista, que no existe uma conexo conceitualmente necessria.
Ele pode apoiar em argumentos no analticos sua tese de que o conceito de
direito deve ser definido atravs da incluso de elementos morais. So possveis, como argumentos no analticos, alm dos argumentos empricos
aqui no abordados, sobretudo argumentos normativos. A tese da separao
ou a tese da conexo so apoiadas atravs de um argumento normativo
quando se demonstra que a incluso ou a excluso de elementos morais no
conceito de direito seria necessria para se alcanar determinado objetivo
ou para se cumprir determinada norma. Separaes ou conexes fundamentadas desse modo podem ser denominadas normativamente necessrias.6 Trata-se assim de argumentos normativos quando, por exemplo,
argumenta-se que s a tese da separao conduziria clareza lingusticoconceitual ou que somente ela garantiria a segurana jurdica, ou ainda
quando se assevera que com a ajuda da tese da conexo os problemas da
injustia legal poderiam ser solucionados da melhor forma.7
Nos debates mais recentes sobre o conceito de direito disseminada a
concepo de que o termo direito seria em tal medida ambguo e vago a
ponto de a disputa sobre o positivismo jurdico no poder ser determinada
atravs de uma anlise conceitual.8 Nessa disputa se trata, para usar as palavras de Hoerster, de uma determinao normativa, de uma proposta
definitria.9 Tais construes conceituais s podem ser justificadas, do
ponto de vista definitrio, atravs de argumentos normativos ou de consideraes de convenincia. Assim deve-se salientar que no se est afirmando que o conceito de direito aberto em todos os sentidos, o que significaria que, com base em consideraes normativas, basicamente qualquer
fixao do seu significado pode ser feita. Afirma-se simplesmente uma
abertura no que diz respeito conexo entre direito e moral. Essa tese
equivalente tese de que uma conexo entre direito e moral no nem
conceitualmente necessria nem conceitualmente impossvel.
Para o positivismo, h bons motivos para se transferir o problema para
o nvel normativo. A tese positivista da separao afirma que o conceito de

292/443

direito deve ser definido sem a incluso de elementos morais, no s em algumas formas de uso, mas em todos os usos. Nessa verso universal a tese
da separao poderia ento ser sustentada por argumentos analticos
somente se uma incluso de elementos morais no conceito de direito fosse
conceitualmente impossvel em todos os seus usos. Como esse no o
caso, preciso reconhecer que h situaes em que uma proposio como
a norma N foi estabelecida em conformidade com o ordenamento e socialmente eficaz, mas no direito, porque ela ofende princpios fundamentais no contm uma contradio, e que a pergunta a norma N foi estabelecida em conformidade com o ordenamento e socialmente eficaz,
mas, alm disso, ela direito? no sem sentido. Quando muito, argumentos analticos sozinhos podem demonstrar que h alguns usos do termo
direito em que uma incluso de elementos morais conceitualmente impossvel. Mas no isso que afirma a tese positivista da separao.
Por isso um positivista deve, se ele quer defender sua verso universal
da tese da separao com chance de xito, formular duas afirmaes. Em
primeiro lugar, ele deve contestar, em um nvel analtico, toda conexo
conceitualmente necessria entre direito e moral e, em segundo lugar,
afirmar, em um nvel normativo, que os melhores motivos justificam uma
definio que no considera a moral. Por outro lado, um no-positivista defende sua tese da conexo com xito se ele refuta uma dessas duas afirmaes. Ele refuta a primeira afirmao se puder mostrar que h alguma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral. Tentar isso, dado o
peso de argumentos conceituais, especialmente atrativo. Por isso, a
seguir, tratar-se- somente de conexes conceitualmente necessrias.

1.2. UM QUADRO CONCEITUAL


A fundamentao da minha tese de que h uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral ocorrer em um quadro conceitual
que consiste em quatro distines.

293/443

1.2.1. Conceito e validade


A primeira distino aquela entre um conceito de direito que inclui o
conceito de validade e um conceito de direito que no o faz.10 Que existe
motivo para essa distino fcil reconhecer. Assim pode-se dizer, sem se
entrar em contradio: N uma norma jurdica, mas N no vale/no vale
mais/no vale ainda. Alm disso, possvel imaginar um sistema jurdico
ideal e ento, sem cometer uma contradio, notar que esse sistema
jurdico nunca ter validade. Por outro lado, aquele que se apoia no direito
vlido no precisa falar na validade. Ele pode simplesmente dizer: o
direito requer isso. Assim, claro que possvel tanto um conceito de
direito que inclui o conceito de validade quanto um que no o faa.
Para a discusso sobre o positivismo recomenda-se escolher um conceito de direito que inclua o conceito de validade. Desse modo pode-se
evitar uma trivializao do problema, que consiste em definir o direito
como uma classe de normas do comportamento exterior,11 sem antes
relacion-lo dimenso da validade, e ento afirmar que no poderia haver
uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral porque seria
possvel imaginar normas do comportamento exterior com qualquer contedo. A incluso do conceito de validade no conceito de direito significa
uma incluso do contexto institucional de produo, aplicao e execuo
do direito nesse conceito. Esse contexto pode ser significativo para a
questo da conexo conceitualmente necessria.
1.2.2. Norma e procedimento
A segunda distino aquela entre o sistema jurdico como um sistema de normas e o sistema jurdico como um sistema de procedimentos.12
Como um sistema de procedimentos, o sistema jurdico um sistema de
aes que se apoia em regras e guiado por regras, atravs das quais normas
so estabelecidas, fundamentadas, interpretadas, aplicadas e executadas. Na
medida em que a tese da conexo se refere ao sistema jurdico como sistema de normas ela se refere a resultados ou produtos, independentemente
dos modos de procedimentos de produo de normas. Por isso pode-se

294/443

dizer que ela tem, nessa medida, o lado externo do sistema jurdico como
objeto. Ao contrrio, trata-se do lado interno, quando se afirma uma conexo necessria entre o sistema jurdico como um sistema de procedimentos e a moral.
1.2.3. Observador e participante
A terceira distino aquela entre a perspectiva do observador e a do
participante. Essa dicotomia ambgua.13 Ela ser, aqui, empregada de
acordo com a seguinte interpretao: adota a perspectiva do participante
aquele que, em um sistema jurdico, apresenta argumentos sobre aquilo que
esse sistema jurdico comanda, probe e permite, bem como sobre suas atribuies de poder. No centro da perspectiva do participante est o juiz.
Quando outros participantes, por exemplo cientistas do direito, advogados
ou cidados interessados no sistema jurdico, apresentam argumentos a favor ou contra determinado contedo do sistema jurdico, eles se referem,
no final das contas, a como um juiz deveria decidir se ele quisesse decidir
de forma correta. Adota a perspectiva do observador aquele que no pergunta qual a deciso correta em determinado sistema jurdico, mas como
em determinado sistema jurdico de fato se decide. Um exemplo de um tal
observador o americano branco de Nobert Hoerster, que quer viajar com
sua esposa negra pela frica do Sul e pensa sobre detalhes jurdicos de sua
viagem.14
1.2.4. Definio e ideal
A quarta distino relaciona-se a duas formas distintas de conexes
necessrias entre direito e moral. A primeira ser denominada definitria
e a segunda qualificatria. Trata-se de uma conexo conceitual definitria quando se afirma que normas ou sistemas normativos que no cumprem determinado critrio moral no so, por motivos conceituais, normas
jurdicas ou sistemas jurdicos. Trata-se de uma conexo qualificatria
quando se afirma que normas ou sistemas normativos que no cumprem
determinado critrio moral podem na verdade ser normas jurdicas ou

295/443

sistemas jurdicos, mas so, por motivos conceituais, normas jurdicas ou


sistemas jurdicos defeituosos. Decisivo que o defeito que afirmado
um defeito jurdico e no meramente um defeito moral. Argumentos que
apontam uma conexo conceitualmente qualificatria se apoiam na
suposio de que, na realidade de um sistema jurdico, esto contidos ideais
juridicamente necessrios. Ao invs de uma conexo qualificatria
poder-se-ia falar assim tambm em uma conexo ideal.
1.2.5. Combinaes
O quadro conceitual apresentado deixa claro que a tese de que existe
entre direito e moral uma conexo necessria pode querer dizer muitas
coisas diferentes. Quando s quatro distines do quadro conceitual, a
saber as distines entre um conceito de direito sem considerar a validade e
um conceito de direito que considera a validade, entre norma e procedimento, entre observador e participante e entre conexes definitria e
qualificatria, acrescenta-se a distino entre uma conexo conceitual e
uma conexo normativa,15 so ento possveis 32 combinaes das caractersticas contidas nessas distines. Para cada combinao pode-se formular tanto a tese de que existe uma conexo necessria quanto a tese de que
ela no existe. Surgem assim 64 teses. Ora, no que diz respeito ao problema da conexo, h sem dvida entre essas 64 teses algumas relaes de
implicao, de modo que a veracidade ou falsidade de algumas teses tem
como consequncia a veracidade ou falsidade de outras. Alm disso, possvel que algumas combinaes sejam conceitualmente impossveis. Isso
no muda porm nada na compreenso fundamental de que, na disputa
sobre relaes necessrias entre direito e moral, trata-se de uma multiplicidade de afirmaes diferentes. Uma explicao para a falta de resultados
dessa disputa poderia ser que seus participantes frequentemente no reconhecem que a tese que eles defendem diversa daquela que eles atacam, de
modo que eles no se entendem. Essa explicao ganha plausibilidade
quando se considera ainda que ao lado das cinco distines aqui consideradas so pensveis outras, de modo que o nmero de teses possveis poderia
subir bem acima de 64.

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Aqui, a variedade de teses foi reduzida a dois sentidos: em primeiro


lugar devem ser investigadas somente conexes conceitualmente necessrias e, alm isso, em segundo lugar, deve ser assumido um conceito de
direito que inclui o conceito de validade. Assim restam apenas oito combinaes e respectivamente 16 teses. Uma outra simplificao parece adequada. Dentre as oito combinaes devem ser abordadas apenas as duas
extremas.
A primeira escolhe quem considera o direito exclusivamente como um
sistema de normas e assim adota a perspectiva do participante e indaga
sobre uma conexo conceitualmente definitria, ou seja, sobre se uma
ofensa contra um critrio moral retira, por motivos conceituais, o carter de
normas jurdicas das normas desse sistema ou o carter de sistema jurdico
do sistema normativo como um todo. Quem quer responder a essa pergunta
afirmativamente deve mostrar que o carter jurdico de normas ou de sistemas normativos perdido, por motivos conceituais, quando se ultrapassa
um determinado limiar de incorreo ou de injustia. Exatamente essa tese
da perda da qualidade jurdica quando se ultrapassa qualquer que seja o
limiar de injustia a ser determinado ser denominada, seguindo-se Dreier,
argumento da injustia.16 Assim, preciso salientar que o argumento da
injustia pode aparecer em variantes bem diferentes. Em Dreier ele aponta
para uma conexo normativamente necessria, fundamentada sob a perspectiva do participante.17 Essa variante pode ser denominada interna e
normativa. Aqui ser abordada exclusivamente a conexo conceitualmente necessria a ser avaliada sob a perspectiva do observador. Com isso
coloca-se em discusso meramente uma variante do argumento da injustia
que pode ser classificada como externa e analtica.
A contraparte da perspectiva identificada atravs dos conceitos de
norma, observador e definio a perspectiva caracterizada pelos conceitos
de procedimento, participante e ideal. Quem quer demonstrar, a partir desse
ponto de vista, uma conexo conceitualmente necessria entre direito e
moral, pode procurar mostrar que, no processo da criao e da aplicao do
direito, sob a perspectiva dos participantes, levanta-se uma pretenso de
correo que inclui uma pretenso de correo moral. Essa tese ser denominada argumento da correo. Embora se trate, em ambos os casos,

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de uma conexo conceitualmente necessria, aquela do argumento da injustia pode ser designada dura e a do argumento da correo macia.
Inicialmente ser considerada a tese dura.

1.3. O ARGUMENTO DA INJUSTIA


O argumento da injustia pode ser relacionado a normas isoladas de
um sistema jurdico ou a sistemas jurdicos como um todo.
1.3.1. Normas isoladas
A verso mais conhecida do argumento da injustia relacionada a normas isoladas vem de Gustav Radbruch. Sua famosa frmula reza:
O conflito entre a justia e a segurana jurdica pode ser resolvido de modo
que o direito positivo, assegurado atravs de um estatuto e do poder, tem ento a precedncia, mesmo quando seu contedo for injusto e inconveniente, a
no ser que a contradio da lei positiva em relao justia atinja uma medida to intolervel que a lei, enquanto direito injusto, tem que ceder
justia.18

A discusso sobre essa frmula realizada quase exclusivamente19 atravs de argumentos normativos. Assim a frmula , para Radbruch, o resultado de uma ponderao entre os valores da justia e da segurana
jurdica,20 portanto o resultado de uma considerao normativa. A absoro
de elementos morais no conceito de direito por ele sugerida seria necessria
para armar os juristas contra as provocaes de um estado injusto.21 Segundo Dreier, a frmula de Radbruch parece ser necessria para, aps a
represso de um regime injusto, quando o novo legislador permanece
inerte, poder-se ento tambm remover suas consequncias jurdicas.22
Tambm os crticos no se apoiam em argumentos conceituais. Hart menciona, a favor da tese da separao, as vantagens da clareza lingustico-

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23

conceitual e da honestidade, e Hoerster duvida que uma proposta de


definio jusfilosfica possibilite a resistncia contra a injustia legal. 24
Aqui interessa apenas se a frmula de Radbruch, do ponto de vista de
um observador que considera um sistema jurdico exclusivamente como
um sistema de normas, expressa uma conexo conceitualmente necessria
ou uma conexo conceitualmente impossvel. Pode servir como exemplo a
Regulamentao n 11, da Lei de Cidadania do Reich, de 25 de novembro
de 1941, atravs da qual foi retirada de judeus imigrados, por motivos racistas, a nacionalidade alem. O Tribunal Constitucional Federal alemo
considerou essa Regulamentao nula ab initio.25 Como descreveria um
observador contemporneo ao sistema jurdico nacional-socialista, por exemplo um jurista estrangeiro que quer redigir um relatrio sobre o sistema
jurdico do Nacional-socialismo para um peridico jurdico de seu pas, o
caso do Judeu A, que perdeu a nacionalidade? Qualquer pessoa em seu pas
entenderia, sem que fosse preciso adicionar quaisquer explicaes, a frase
(1) A perdeu, de acordo com o direito alemo, a nacionalidade.
Na frase
(2) A no perdeu, de acordo com o direito alemo, a nacionalidade,
no esse o caso. Se no fossem adicionadas a essa frase outras informaes, ela informaria de forma incorreta ou geraria confuso. Isso j mostra
que, na constelao aqui considerada, uma incluso de elementos morais
no conceito de direito no necessria. H antes motivo para se perguntar
se, nessa constelao, uma tal incluso conceitualmente impossvel.
Suponha-se que o relatrio do nosso observador contm a seguinte
afirmao:
(3) A no perdeu, de acordo com o direito alemo, a nacionalidade,
embora todas as cortes e autoridades alems considerem,
apoiando-se em uma norma que foi estabelecida em conformidade
com os critrios de validade do sistema jurdico eficaz na Alemanha, que A a perdeu.

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Pode-se supor que essa afirmao, na constelao considerada, contm uma contradio. Com isso fica claro que h um emprego da expresso
direito sob a perspectiva do observador, segundo a qual uma incluso
definitria de elementos morais no conceito de direito , no que diz respeito a normas isoladas, no s conceitualmente no necessria como,
mais que isso, conceitualmente impossvel. Contra ela no se pode objetar
que nosso observador possa simplesmente concluir seu relatrio com a
seguinte questo aberta:
(4) de acordo com os critrios vlidos no direito alemo, A perdeu regularmente a nacionalidade, e essa perda da nacionalidade tambm socialmente eficaz, mas ela direito?
Com essa pergunta a posio do observador abandonada. Alm
disso, no fica claro se ainda se trata de uma conexo definitria ou se j se
trata de uma conexo classificatria. Assim, essa pergunta vai alm da constelao aqui considerada. preciso por isso sustentar que a tese da conexo de Radbruch no pode, na constelao do observador aqui considerada, que diz respeito a normas isoladas e requer uma conexo definitria,
apoiar-se em uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral. Assim, preciso acentuar que embora o positivismo tenha razo no caso
das variantes externa e analtica do argumento da injustia em caso de normas isoladas, nada ainda se pode concluir no que diz respeito legitimao
das variantes interna e normativa.
1.3.2. Sistemas jurdicos
O que vlido para normas isoladas pode no valer para um sistema
jurdico como um todo.26 Deve-se por isso perguntar se entre sistemas
jurdicos com um todo e a moral existe uma relao conceitualmente necessria. Novamente essa questo deve ser posta do ponto de vista de um
observador que considera o direito exclusivamente como um sistema de
normas e requer uma conexo definitria.

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Podem ser distinguidas duas espcies de exigncias morais que podem


existir em uma relao necessria com o sistema jurdico: formais e materiais. Exemplo de uma teoria que afirma uma conexo necessria entre
critrios morais formais e o sistema jurdico a teoria da moral interna do
direito de Fuller (internal moral of law). Aqui Fuller leva em conta os
princpios do estado de direito (legality), como a generalidade da lei (generality of law), a publicidade (promulgation) e a proibio de retroatividade
(retroactive laws).27 Por outro lado, trata-se de uma conexo entre critrios
morais materiais e o sistema jurdico quando Otfried Hffe afirma que sistemas normativos que no cumprem determinados critrios fundamentais
de justia no so ordenamentos jurdicos.28 Esses critrios fundamentais
de justia so determinados por ele atravs do princpio da vantagem distributiva, que incluiu o princpio da segurana coletiva, que, dentre outras
coisas, exige uma proibio direcionada a todos os membros do sistema
jurdico contra homicdio doloso e culposo, bem como contra roubo e
furto.29
Na discusso de tais conexes preciso diferenciar claramente conexes fticas de conexes conceituais.30 Que um sistema jurdico que no
contenha normas gerais, que contenha apenas normas secretas ou exclusivamente normas retroativas ou que no proteja a vida, a liberdade ou a
propriedade de seus membros no tem, em vista das caractersticas do
mundo e das pessoas, chance alguma de validade duradoura e, nesse sentido, de existncia duradoura, um fato simples, mas muito importante,
que porm no ser investigado aqui. A questo antes se um tal sistema
se encaixa no conceito de sistema jurdico.
H dois tipos de ordenamentos sociais que, independentemente de
poderem ou no ostentar validade duradoura, no so, j por motivos conceituais, sistemas jurdicos: ordenamentos sem sentido e ordenamentos
predatrios ou rapinantes. Apresenta-se um ordenamento sem sentido
quando um grupo de indivduos governado de um modo que no so reconhecidos fins consistentes do ou dos governados ou quando no possvel uma busca duradoura de fins dos governados. Imagine um nmero
muito grande de pessoas que governado por um grupo de malfeitores armados. Os governados no tm direito algum. Dentro do grupo dos

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malfeitores permitida qualquer prtica de violncia. Alm dessa norma


permissiva no est em vigor qualquer norma geral.31 Os malfeitores do
aos governados ordens s vezes contraditrias, sempre variveis e s vezes
impossveis de serem cumpridas. Quando os governados seguem uma
ordem, fazem-no exclusivamente por medo da violncia. J por motivos
conceituais, tal ordenamento no um sistema jurdico.
O ordenamento sem sentido transforma-se em ordenamento predatrio ou rapinante quando os malfeitores evoluem a bandidos organizados. Isso requer pelo menos que entre os malfeitores sejam introduzidas
uma proibio de violncia e uma hierarquia de comando. Assuma-se ainda
que para os governados expedido um sistema de regras que tem como finalidade nica garantir que eles sejam permanentemente objeto conveniente de explorao. Um exemplo extremo: a fonte principal de renda dos
bandidos consiste no fato de eles regularmente matarem governados para
vender seus rgos. Para terem disponveis para esse fim as vtimas mais
saudveis eles probem que os governados fumem, bebam e pratiquem atos
de violncia. Direitos dos governados em relao aos bandidos no fundamentam essas regras. A finalidade da explorao clara para todos. Os
bandidos no fazem o menor esforo para disfar-la. possvel discutir se
o sistema normativo vlido entre os bandidos um sistema jurdico, mas o
sistema como um todo j no , de todo modo, um sistema jurdico.32 Para
explicar isso, ser considerado agora um terceiro ordenamento.
A longo prazo o ordenamento predatrio no se mostra conveniente.
Os bandidos tentam ento conseguir uma legitimao. Eles evoluem a governantes e, assim, o ordenamento predatrio evolui a um sistema de
domnio. Eles mantm a explorao dos governados. Porm, os atos de explorao ocorrem de acordo com uma prtica guiada por regras. afirmado
que essa prtica seria correta porque ela serve a um fim mais elevado, a
saber, o desenvolvimento do povo. Homicdios e roubos de indivduos governados, que de fato servem apenas aos interesses dos governantes de explorar, so possveis a qualquer tempo. Porm eles so punidos se no forem praticados atravs de determinada forma, qual seja, com base na deciso unnime de trs membros do grupo dos governantes, e se no forem
publicamente justificados atravs da finalidade de desenvolvimento do

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povo. Muitos governados aceitam essa justificao, e a maioria dos governantes acredita nela.
Com essa evoluo ultrapassado um limiar. O sistema , sem
dvida, extremamente injusto. Contudo no est mais conceitualmente excluda a possibilidade de denomin-lo um sistema jurdico. Assim
coloca-se a questo: o que diferencia o sistema de domnio do sistema de
malfeitores e do sistema de bandidos? Essa diferena no constituda pelo
fato de quaisquer regras gerais serem vlidas. Esse j o caso no sistema
de bandidos. Ela tambm no consiste no fato de o sistema de domnio ser
vantajoso para todos na mesma medida, ainda que somente no nvel mnimo da proteo da vida, da liberdade e da propriedade, pois tambm nele
homicdios e roubos que tm como vtimas os governados continuam possveis. O ponto decisivo antes que uma pretenso de correo ancorada
na prtica do sistema de domnio e levantada em relao a todos. Essa pretenso de correo um elemento necessrio do conceito de direito. A conexo entre direito e moral produzida atravs dela. preciso fundamentar
isso agora. Se tal fundamentao obtiver xito, o positivismo falha no que
diz respeito a sistemas jurdicos, mesmo na constelao a ele favorvel, que
caracterizada atravs dos conceitos de norma, observador e definio.

1.4. O ARGUMENTO DA CORREO


No ltimo exemplo o sistema jurdico j era mais que um mero sistema de normas postas e eficazes. A partir de agora ser adotada uma perspectiva completamente nova que definida pela pergunta se existe uma
conexo conceitualmente necessria pelo menos do tipo qualificatria
quando se compreende o sistema jurdico tambm como um sistema de
procedimentos e quando ele considerado sob a perspectiva de um participante, por exemplo o juiz.
Minha resposta positiva a essa pergunta se apoia em trs teorias: a
teoria da pretenso, a teoria dos princpios e a teoria do discurso na forma
da tese do caso especial. Essas trs teorias expressam aspectos diversos da

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ideia de correo jurdica. Essa ideia conduz a uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral.
O argumento da correo se parece consideravelmente com o argumento dos princpios de Dreier, que consiste em trs teses: a tese da incorporao, a tese da abertura e a tese da otimizao. A tese da incorporao
afirma que em todos os sistemas jurdicos desenvolvidos [...] estariam incorporados princpios tico-jurdicos.33 A tese da abertura reza: em virtude dessa incorporao, o direito positivo de sistemas jurdicos desenvolvidos est aberto em grande medida argumentao tico-jurdica.34 A
tese da otimizao significa, para sistemas jurdicos, que a realizao
aproximada de um ideal jurdico estaria estatuda, para eles, como dever
jurdico,35 o que significa, para o juiz, que em casos de vagueza e de coliso, ele no s no precisa recorrer a padres extrajurdicos, como tambm no pode faz-lo, porque todos os padres relevantes apresentam-se a
ele atravs de princpios vlidos juridicamente.36
O argumento apoiado em princpios foi criticado por Hoerster e Hffe.
Se e quais princpios pertencem a um sistema jurdico seria uma questo do
direito positivo, e quando eles pertencessem ao sistema jurdico eles no
romperiam o conceito de direito positivista.37 Para responder a essa objeo
preciso aperfeioar o argumento dos princpios de Dreier no que diz respeito a trs coisas: em primeiro lugar, preciso complet-lo com a teoria
da pretenso. Isso constitui o fundamento do argumento como um todo. Em
segundo lugar, preciso universalizar o argumento dos princpios, para se
passar de uma incorporao contingente a uma incorporao necessria.
Isso ocorre na teoria dos princpios. Em terceiro lugar, preciso conectar a
teoria dos princpios com a teoria do discurso, na forma da tese do caso especial. Desse modo criada uma conexo entre o direito e a moral correta.
1.4.1. A Teoria da pretenso
A teoria da pretenso afirma que tanto normas jurdicas isoladas e decises jurdicas isoladas quanto sistemas jurdicos como um todo levantam
necessariamente uma pretenso de correo. Sistemas normativos que no
levantam essa pretenso explcita ou implicitamente no so sistemas

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jurdicos; nessa medida, a teoria da pretenso tem um significado definitrio. Sistemas jurdicos que levantam essa pretenso mas no a cumprem
so sistemas jurdicos defeituosos; nessa medida, a teoria da pretenso tem
um significado qualificatrio. A teoria da pretenso chega a um significado
exclusivamente qualificatrio no caso de normas jurdicas isoladas e decises jurdicas isoladas; elas so juridicamente defeituosas quando no levantam ou no cumprem a pretenso de correo.38
A teoria da pretenso pode ser atacada de duas maneiras. Em primeiro
lugar, pode-se negar que essa pretenso se conecta conceitualmente ao
direito e, em segundo lugar, pode-se afirmar que essa pretenso, caso ela se
conecte conceitualmente ao direito, possui um contedo trivial, que no inclui qualquer implicao moral.
Para enfraquecer a primeira objeo, considerem-se dois exemplos.
No primeiro se trata do primeiro artigo de uma nova constituio do estado
X, no qual a minoria oprime a maioria. A minoria quer continuar desfrutando as vantagens da opresso sobre a maioria, mas quer tambm ser
sincera. Assim, sua assembleia constituinte aprova, como primeiro artigo
da constituio, a seguinte proposio:
(1) X uma repblica soberana, federal e injusta.
H algo defeituoso nesse artigo da constituio.39 A questo em que
consiste o defeito.
Poder-se-ia afirmar que o defeito consiste no fato de esse artigo ser inoportuno. A minoria quer manter o status quo injusto. Porm, as chances
de se alcanar esse objetivo caem se ela pelo menos no alegar que esse
status quo justo. Um tal defeito tcnico de fato existe. Ele porm ainda
no explica o carter defeituoso desse artigo. Suponha-se que o novo
artigo, atravs da clusula republicana, abole uma monarquia antes
existente. Suponha-se ainda que a maioria oprimida admira o monarca anterior, razo pela qual o status quo daquele momento anterior to fortemente colocado em risco tanto atravs do estabelecimento da repblica
quanto atravs da designao do estado como injusto. Se a introduo da
clusula da injustia fosse um defeito tcnico, ento o legislador

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constituinte cometeria, com a clusula da repblica, o mesmo erro da clusula da injustia. Porm esse no o caso.
Deve ento haver uma outra explicao para o carter defeituoso do
artigo. Poder-se-ia supor um carter moralmente defeituoso. Um tal carter
moralmente defeituoso certamente ocorre no caso; no porm fcil perceber que essa tambm no uma explicao completa. Suponha-se que a injustia consista no fato de pessoas de determinada raa serem privadas de
determinados direitos. Sob o ponto de vista do defeito moral no haveria
diferena se a clusula da injustia fosse cancelada e substituda por um segundo artigo que privasse as pessoas dessa raa desses direitos. Sob o
ponto de vista do carter defeituoso continuaria havendo porm uma
diferena.
A explicao para isso poderia estar no fato de uma conveno disseminada mas no necessria sobre a redao de textos constitucionais ter
sido violada, ou seja, h um defeito convencional. Sem dvida tal conveno aqui violada, mas tambm essa violao sozinha no constitui
uma explicao completa. A regra que foi violada mais que uma mera
conveno. Pode-se reconhecer isso em virtude de ela no poder ser modificada mesmo quando as circunstncias e preferncias so modificadas. Ela
antes constitutiva para a prtica de produo da constituio. Isso fica
claro em virtude de um artigo como
(2) X um estado justo
ser redundante em uma constituio.
Assim, resta um defeito conceitual. Ao ato de produo de uma constituio est necessariamente conectada uma pretenso de correo que ,
nesse caso, sobretudo uma pretenso de justia: o legislador constituinte
comete uma contradio performativa quando o contedo de seu ato
legislativo-constitucional nega essa pretenso, embora ele a levante ao
praticar esse ato.40
No segundo exemplo o juiz produz a seguinte sentena:
(3) o acusado condenado pena de priso perptua, o que errado.

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Essa proposio requer interpretao. Com ela pode o juiz querer


dizer que sua sentena contradiz o direito positivo. Ele pode porm tambm querer dizer que ela na verdade corresponde ao direito positivo, mas
injusta. Essas e outras interpretaes levam a inmeros problemas que no
sero abordados aqui. Interessa somente a seguinte interpretao:
(4) O acusado condenado pena de priso perptua, o que constitui
uma interpretao errada do direito vlido.
Com essa sentena o juiz sem dvida abandona seu papel social e viola regras do direito positivo que certamente em todo sistema jurdico o
obrigam a interpretar o direito vlido de forma correta. Ele tambm violaria
regras sociais se proclamasse a sentena sem ter antes se barbeado e estivesse usando uma toga suja, e a sentena violaria regras do direito positivo
se a interpretao fosse de fato incorreta mas o juiz acreditasse e alegasse
que ela correta. Por outro lado teria sido tambm cometido um erro se o
juiz tivesse equivocadamente suposto que sua interpretao falsa e o anncio desse equvoco na sentena no violasse o direito positivo. Isso deixa
claro que aquilo que se apresenta aqui mais que uma violao a regras sociais ou jurdicas.41 O juiz comete uma contradio performativa e, nesse
sentido, um erro conceitual. Com uma deciso judicial j levantada a pretenso de que o direito seja aplicado de forma correta, embora essa pretenso possa ser cumprida em pouca medida. A pretenso levantada atravs
do cumprimento do ato institucional de sentenciar contradito pelo contedo da sentena.
Ambos exemplos mostram que o participante de um sistema jurdico
necessariamente levanta, em nveis diferentes, uma pretenso de correo.
Com isso ainda no porm afirmado que essa pretenso conduz a uma
conexo conceitualmente necessria entre direito e moral. Para demonstrla deve ser considerada agora a teoria dos princpios.

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1.4.2. A teoria dos princpios


A distino entre regras e princpios constitui a base da teoria dos
princpios.42 Regras so normas que, cumpridas determinadas condies,
comandam, probem ou permitem algo de forma definitiva ou atribuem
poder para algo de forma definitiva. Elas podem ento simplificadamente
ser denominadas comandos definitivos. Sua forma de aplicao caracterstica a subsuno. Por outro lado, princpios so comandos de otimizao. Enquanto tais, eles so normas que comandam que algo seja realizado
na maior medida possvel em relao s possibilidades fticas e jurdicas.
Isso significa que eles podem ser cumpridos em graus diversos e que a medida exigida de seu cumprimento depende no s das possibilidades fticas,
mas tambm das jurdicas. As possibilidades jurdicas do cumprimento de
um princpio, alm de serem determinadas por regras, so determinadas essencialmente por princpios opostos. Isso implica que princpios podem e
precisam ser ponderados. A ponderao a forma caracterstica de aplicao dos princpios. O caminho dessa distino terico-normativa a uma
conexo necessria entre direito e moral passa por trs teses, que sero denominadas tese da incorporao, tese moral e tese da coerncia.
1.4.2.1. A tese da incorporao
A tese da incorporao afirma que todo sistema jurdico minimamente
desenvolvido contm necessariamente princpios.43 Uma incorporao facilmente percebida quando se trata de um sistema jurdico completamente
desenvolvido. O sistema jurdico da Repblica Federal da Alemanha
oferece um exemplo instrutivo. Com os princpios da dignidade humana
(artigo 1, pargrafo 1 da Lei Fundamental), da liberdade (artigo 2, pargrafo 1 da Lei Fundamental), da igualdade (artigo 3, pargrafo 1 da Lei
Fundamental), do estado de direito, da democracia e do estado social (artigos 20 e 28, pargrafo 1, proposio 1 da Lei Fundamental), sua Lei Fundamental incorporou ao sistema jurdico da Repblica Federal da Alemanha os princpios da moral moderna do direito e do estado. O mesmo
vale, a despeito das variadas tcnicas de incorporao e diferentes

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avaliaes, para todos os sistemas jurdicos democrticos e que afirmam o


estado de direito. Outros tipos de sistemas jurdicos so caracterizados por
outros princpios. Assim, pertenciam ao sistema jurdico nacional-socialista, como princpios do direito positivo, os princpios da raa e do
Fhrer.
Nenhum positivista contestar isso, desde que ele admita que tambm
princpios, e no somente regras pertencem ao ordenamento jurdico.
Porm ele contestar que disso resulte qualquer conexo conceitualmente
necessria entre direito e moral. Sua tese afirma que toda incorporao de
princpios uma questo exclusivamente de direito positivo.44 Essa tese
pode ser dividida em duas subteses. Se um sistema jurdico incorpora
quaisquer princpios seria, afirma a primeira subtese, uma questo de
direito positivo e, nesse sentido, uma questo contingente. Quais princpios
so incorporados seria, afirma a segunda subtese, uma questo de direito
positivo e, nesse sentido, uma questo relativa. Somente a primeira tese,
que pode ser denominada tese da incorporao contingente, contradiz a
tese da incorporao aqui defendida, que afirma a incorporao necessria
de princpios. Por isso, inicialmente somente ela ser abordada. A segunda,
que pode ser denominada tese da incorporao relativa, ser discutida
mais tarde.
A pergunta sobre se todos os sistemas jurdicos necessariamente contm normas com estrutura de princpios deve ser respondida sob a perspectiva de um participante, a saber, um juiz que tem que decidir um caso
difcil, ou seja, um caso cuja soluo no se pode extrair facilmente do material autoritativo estabelecido. Um critrio para se saber se o juiz se apoia
em princpios perguntar se ele realiza uma ponderao. vlida a
seguinte proposio: quando algum se apoia em princpios ele tem que
realizar ponderaes, e quando algum realiza ponderaes ele se apoia necessariamente em princpios. A primeira parte dessa proposio pode ser
fundamentada com a estrutura dos princpios como comandos de otimizao, que encontram as fronteiras de sua capacidade de realizao em
princpios opostos. A fundamentao da segunda parte consiste em uma
referncia estrutura da ponderao. Uma ponderao precisamente necessria quando existem razes opostas que, tomadas em si, constituem

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boas razes para uma deciso e que levam no facilmente a uma deciso
definitiva porque h outras razes que exigem prima facie outra deciso.
Tais razes so princpios ou se apoiam em princpios.45 Significa isso que
todos os sistemas jurdicos em que os juzes, em casos duvidosos, realizam
uma ponderao, contm princpios?
Contra isso poder-se-ia objetar que o mero fato de se ponderar ainda
no significa que os princpios ponderados pertencem ao sistema jurdico.
Os princpios seriam simplesmente princpios morais ou antes princpios
que devem ser qualificados de outro modo, e a necessidade de ponderao
seria um postulado da racionalidade extrajurdica. A isso pode-se objetar
que o sistema jurdico considerado aqui no somente como um sistema de
normas, no sentido de resultados, mas tambm como um sistema de procedimentos, e que, sob a perspectiva do participante, os motivos que ele
considera no procedimento de deciso e de fundamentao pertencem ao
procedimento e assim ao sistema. Certamente um seguidor de uma teoria
dura do sistema jurdico no vai aqui ainda dar-se por satisfeito com isso.
Para refut-lo necessrio mais que a referncia ao mero fato de o juiz executar determinados procedimentos de deciso e fundamentao. Deve ser
explicado que isso juridicamente comandado. A chave para isso a pretenso de correo. Uma deciso judicial levanta necessariamente a pretenso de correo. Por causa da conexo necessria com a deciso judicial
essa pretenso uma pretenso jurdica e no somente uma pretenso
meramente moral. A essa pretenso jurdica de correo corresponde um
dever jurdico de cumpri-la, qualquer que seja a consequncia jurdica da
violao desse dever. Para se cumprir a pretenso de correo em um caso
duvidoso, em que dois princpios colidentes exigem solues diferentes,
preciso declarar a invalidade de um dos princpios, ou seja, declarar que ele
no pode ter peso mais em nenhum caso, ou realizar uma ponderao.
Assim a pretenso de correo necessariamente no preenchida quando
se afirma que, considerando todos os aspectos, aquele princpio fornece as
melhores razes, mas, contudo, a precedncia ser conferida ao outro
princpio. Assim, fica claro que em todos os sistemas jurdicos em que a
ponderao possvel so juridicamente comandadas ponderaes e com
isso a considerao de princpios. Isso significa que em todos os sistemas

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jurdicos em que a ponderao possvel princpios so, por motivos


jurdicos, elementos necessrios do sistema jurdico. Por motivos jurdicos
o procedimento pertence, nesses sistemas, ao sistema jurdico.
Constitui uma questo interessante saber se existiram sistemas jurdicos em que nenhum caso foi considerado duvidoso, de modo que em nenhum caso uma ponderao foi cogitada. E trata-se de um problema conceitual sistematicamente significativo se um tal sistema na verdade um
sistema jurdico. Essas questes no sero porm investigadas aqui. Caso
esse sistema pudesse ser um sistema jurdico, ele no seria, de todo modo,
nem mesmo um sistema jurdico minimamente desenvolvido. Assim vale a
seguinte proposio: a partir de um estgio mnimo de desenvolvimento,
todos os sistemas jurdicos contm princpios. Quando a seguir se falar que
todos os sistemas jurdicos necessariamente contm princpios, deve-se
compreender isso no sentido da restrio contida nessa proposio.
1.4.2.2. A tese moral
Do fato de todos os sistemas jurdicos a partir de um estgio mnimo
de desenvolvimento conterem necessariamente princpios no se segue
ainda que exista uma conexo necessria entre direito e moral. Assim, por
exemplo, o mero fato de que numerosos sistemas jurdicos, a saber os sistemas jurdicos democrticos que afirmam o estado de direito, terem incorporado os princpios da moral moderna do direito e do estado no fundamenta ainda uma conexo necessria entre direito e moral. O positivista
pode afirmar que a incorporao fundamenta esses princpios exatamente
no direito positivo, sendo, nessa medida, relativa.
Para se poder passar da tese da incorporao a uma conexo necessria entre direito e moral preciso dar dois passos. No primeiro passo
preciso mostrar que a presena de princpios no sistema jurdico leva a uma
conexo necessria entre o direito e uma moral qualquer. Essa tese ser denominada aqui tese moral. Em um segundo passo procurar-se- mostrar
que a conexo necessria entre o direito e uma moral qualquer leva a uma
conexo necessria entre o direito e a moral correta.

311/443

O primeiro passo no causa problemas. Em casos difceis trata-se de


encontrar uma resposta a uma questo prtica, ou seja, a questo sobre o
que deve ser. Entre os princpios que oferecem uma resposta para essa
questo sempre se encontram aqueles que pertencem a uma moral
qualquer, se por moral no se compreende ainda a moral correta. A tese
moral contm assim uma afirmao relativamente fraca. Ela afirma
simplesmente que entre os sistemas jurdicos em questo e uma moral
qualquer existe uma conexo necessria. Contudo a tese mais forte que a
viso amplamente divulgada de que sistemas jurdicos sempre so influenciados pela moral a eles subjacente. A tese moral defende no meramente
uma conexo ftica, mas sim uma conexo conceitualmente necessria.
Essencialmente mais difcil de fundamentar o fato de que a conexo
necessria entre o direito e uma moral qualquer leva a uma conexo necessria entre o direito e a moral correta. Um primeiro elemento dessa conexo resulta da terceira tese da teoria dos princpios, a tese da coerncia.
1.4.2.3. A tese da coerncia
Todo princpio exige, enquanto comando de otimizao, sua mais
ampla realizao possvel. Essa exigncia encontra seu limite nas exigncias opostas de princpios colidentes. Disso se segue que se sistemas jurdicos necessariamente levantam a pretenso de correo e se sistemas jurdicos necessariamente contm princpios, vale necessariamente nos sistemas
jurdicos o comando jurdico de desenvolver um sistema em que todos os
princpios a serem considerados esto contidos e so corretamente avaliados. Essa a tese da coerncia. A tese da coerncia inclui a tese da otimizao46 de Dreier.
No necessrio aqui expor o conceito de coerncia mais de perto.47
Mesmo sem uma tal anlise pode ser apontado onde est o significado da
coerncia para a correo de uma moral. Uma moral incorreta na medida
em que ela no coerente. Assim, sistemas jurdicos contm, em virtude da
pretenso de correo, necessariamente a exigncia jurdica de que os sistemas morais aos quais eles necessariamente se referem sejam coerentes.
Uma deciso jurdica necessariamente juridicamente errada quando ela se

312/443

apoia em uma moral incoerente. Essa no uma conexo definitria, mas


sim uma conexo qualificatria, no sentido exposto acima.
A exigncia de coerncia ainda no produz uma conexo necessria
completamente desenvolvida entre o direito e a moral correta, pois pode ser
que uma moral seja coerente ou suficientemente coerente,48 mas deve contudo ser julgada incorreta. Todavia ela conduz a um critrio de correo
que no cumprido por qualquer moral. Para se conseguir mais que isso
preciso agora abordar, aps a teoria da pretenso e a teoria dos princpios, a
terceira teoria que apoia o argumento da correo: a teoria do discurso na
forma da tese do caso especial.
1.4.3. A teoria do discurso
O ponto de partida , novamente, a pretenso de correo. A pretenso
de correo implica uma pretenso de fundamentabilidade. Ora, so pensveis diferentes fundamentaes de decises judiciais. O espectro vai desde
meras menes a tradies e a autoridades at a argumentao racional que
leva em considerao todos os aspectos. O ponto decisivo que a pretenso
de fundamentabilidade abre uma perspectiva crtica. O fato de uma deciso
judicial no ser fundamentada, ser fundamentada de acordo com padres
que so classificados como irracionais ou ser mal fundamentada ainda no
lhe retira o carter de uma deciso judicial. Nessa medida a pretenso de
fundamentabilidade no tem um carter definitrio, mas sim qualificatrio.
A pretenso de fundamentabilidade cria porm a possibilidade de se apresentar argumentos que se mostram melhores e que podem levar a
mudanas da prtica de fundamentao. Desse modo, a pretenso de fundamentabilidade necessariamente levantada resgata a possibilidade de desenvolvimento de nveis de fundamentao mais elevados, que so alcanados
em sistemas jurdicos modernos.
Pelo menos no que diz respeito ao ato de fundamentar, quem fundamenta algo pelo menos finge aceitar os outros como iguais e no exercer
coao nem se apoiar em coao exercida por outros. Ele alega ainda poder
defender sua afirmao no s contra os respectivos destinatrios da fundamentao, mas, alm disso, contra qualquer um. Essa exigncia por

313/443

igualdade e universalidade constitui a base de uma tica procedimental


apoiada na ideia de generalizabilidade, a tica do discurso.49 A conexo
que a teoria do discurso funda entre os conceitos de correo, fundamentao e generalizabilidade pode, com a ajuda da tese de que o discurso
jurdico um caso especial do discurso prtico geral,50 ser transferida para
o direito. Se essa tese for verdadeira, pode ser produzida uma conexo necessria entre o direito e uma moral universalstica que vale imediatamente
para os sistemas jurdicos modernos e que, para os sistemas jurdicos prmodernos, possivelmente poderia ser fundamentada no contexto de uma
teoria normativa da evoluo jurdica. Se, alm disso, for verdadeira a tese,
que aqui pode ser apenas afirmada, de que a moral universalstica que encontrou sua expresso jurdico-positiva nos direitos fundamentais e no
princpio da democracia a moral ou uma moral correta, ter ento sido
encontrada uma conexo necessria entre o direito e a moral correta.
Contra a tese do caso especial foram levantadas inmeras objees.51
Na medida em que elas se referem interpretao de procedimentos jurdicos institucionalizados como discursos, elas devem aqui ser deixadas de
lado. Aqui importa apenas saber se a argumentao jurdica enquanto tal,
ou seja, independentemente de procedimentos institucionalizados nos quais
ela acontece, , se ela levar a resultados obrigatrios, uma argumentao
que deve ser apontada como uma contribuio atual ou potencial para um
discurso prtico.
O problema mais importante resulta do fato de que no se pretende
que decises jurdicas sejam corretamente fundamentveis de um modo absoluto, mas sim que seja possvel, no contexto do respectivo ordenamento
jurdico vlido, fundament-las de forma correta, o que ocorre quando elas
podem ser fundamentadas racionalmente, levando-se em considerao a
lei, o precedente e a dogmtica.52 Ulfrid Neumann afirma que essas limitaes, que so constitutivas da argumentao jurdica, levam a uma diferena qualitativa entre a argumentao jurdica e a argumentao prtica
geral. Ele fundamenta isso no fato de a argumentao jurdica poder se
apoiar em uma lei irracional.53 Essa dissociao entre a racionalidade discursiva e a racionalidade jurdica precipitada. Ela no se d conta de dois
aspectos. O primeiro que, diante da abertura dos resultados de discursos

314/443

prticos gerais, podem ser mencionados fundamentos racionais para a introduo de procedimentos de deciso institucionalizados, como a legislao parlamentar, de modo que o limite autoritativo do discurso jurdico
no retire deles o carter de um procedimento racional.54 O segundo e aqui
mais importante aspecto que uma deciso jurdica que corretamente aplica uma lei irracional ou injusta no cumpre, em todos os aspectos, a pretenso de correo com ela necessariamente levantada. Uma vez que essa
pretenso no tem um significado definitrio no que diz respeito a decises
isoladas, quando a lei irracional ou injusta vale juridicamente a deciso ,
na verdade, uma deciso juridicamente vlida. E ainda possvel que
princpios formais,55 como o princpio da segurana jurdica e o princpio
da separao de poderes, exijam a observncia da lei irracional ou injusta.
Contudo, por causa do carter qualificatrio da pretenso de correo, a deciso uma deciso que padece de um defeito jurdico. Ela no uma deciso juridicamente perfeita.
Com isso completa-se meu argumento a favor de uma conexo conceitualmente necessria entre direito e moral. Seu ponto principal a pretenso de correo. Ela tem, para sistemas jurdicos como um todo, um significado meramente definitrio. Por outro lado ela tem um carter qualificatrio, que se torna claro quando o sistema jurdico considerado, sob a
perspectiva de um participante, um sistema tambm de procedimentos. A
exposio dessa pretenso, por um lado, no contexto da teoria dos princpios e, por outro lado, no contexto da teoria do discurso, deixa claro que o
direito ostenta uma dimenso ideal conceitualmente necessria, que pode
ser desdobrada no contexto de uma moral universalstica procedimental.

315/443

_______________
*

Traduzido a partir do original em alemo Zur Kritik des Rechtspositivismus, publicado originalmente em Rechtspositivismus
und Wertbezug des Rechts. Vortrge der Tagung der deutschen
Sektion der internationalen Vereinigung f. Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) in der Bundesrepublik Deutschland, Gttingen,
12.-14. Oktober 1988, Ralf Dreier (org.). Stuttgart: Franz Steiner, 1990, p. 9-26.

Ambos os elementos da definio se baseiam na dimenso da


validade. Ora, h a possiblidade de se definir o conceito de
direito excluindo-se a dimenso da validade (sobre isso cf.
1.2.1). Uma teoria positivista que quer fazer uso dessa possibilidade deveria assim oferecer um elemento definitrio no moral
que no se relaciona dimenso da validade. No se tratar
porm disso aqui.

Sobre isso cf. W. Ott, Der Rechtspositivismus, Berlin, 1976, p.


33-98.

3
4

Cf. R. Dreier, Der Begriff des Rechts, in: NJW, 1986, p. 890.
No caso de argumentos empricos, pode se tratar daqueles que
se apoiam na descrio de determinado uso da linguagem ou
em determinada prtica, ou daqueles que se apoiam em necessidades fticas. Argumentos do primeiro tipo podem apenas
demonstrar que uma conexo entre direito e moral necessria
para um determinado uso da linguagem ou para determinada
prtica, mas no a necessidade dessa conexo enquanto tal.
Para se mostrar esta ltima deve-se distinguir de algum modo o
uso da linguagem ou a prtica analisadas. Argumentos do segundo tipo podem se apoiar em teses empricas, como aquela
de que um sistema jurdico que no protege a vida, a liberdade
ou a propriedade de alguns sujeitos de direito no tm perspectiva de validade duradoura. A proteo da vida, da liberdade e da propriedade porm tambm uma exigncia moral.
Pode-se assim dizer que o cumprimento de determinadas
exigncias morais mnimas faticamente necessrio para a validade duradoura de um sistema jurdico (cf. H. L. A. Hart, The
Concept of Law, Oxford, 1961, p. 188 ss.). No que diz respeito

316/443

ao problema da conexo conceitual necessria entre direito e


moral, o argumento emprico incompleto tambm nessa variante. Para, a partir da tese de que o cumprimento de determinadas exigncias morais mnimas faticamente necessrio para
a validade duradoura de um sistema jurdico, alcanar-se a tese
de que essas exigncias devem ser incorporadas no conceito de
direito, so necessrias outras premissas.
5

Uma tal mistura encontra-se por exemplo em N. Hoerster, Zur


Verteidigung des Rechtspositivismus, in: NJW, 1986, p. 2.480.

Deve-se diferenciar estritamente a necessidade normativa da


necessidade conceitual. O fato de algo ser normativamente necessrio no significa nada mais que o fato de algo ser
comandado. Pode-se contestar a validade de um comando sem
se entrar em contradio, mas no a existncia de uma necessidade conceitual. Assim fica claro que a necessidade normativa necessidade apenas em um sentido amplo.

Para uma compilao de argumentos normativos a favor e contra o positivismo jurdico cf. W. Ott, Die Radbruchsche Formel.
Pro und Contra, in: Zeitschrift f. Schweizerisches Recht, N. F.
107, 1988, p. 345-356.

Cf., entre vrios, W. Ott (nota 2), Der Rechtspositivismus,


1976, p. 163-169.

N. Hoerster (nota 5), Zur Verteidigung des Rechtspositivismus,


p. 2.481; N. Hoerster, Die Rechtsphilosophische Lehre von
Rechtsbegriff, in: Juristische Schulung, 1987, p. 187 s.

10

Sobre isso cf. H. Kantorowicz, Der Begriff des Rechts, Gttingen, (ano omitido), p. 32 ss.

11

Sobre isso cf. R. Dreier, Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?, in: Rechtstheorie 18, 1987, p. 374 s.

12

Sobre o sistema jurdico como sistema de procedimentos cf. R.


Alexy, Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Rechtstheorie, Beiheft 2, 1981, p. 185 ss. A
distino de Fuller entre o esforo de propsito que entra na
produo do direito e o direito que de fato emerge desse esforo poderia se aproximar da distino aqui encontrada entre
norma e procedimento. Cf. L. L. Fuller, The Morality of Law, rev.
ed., New Haven-London, 1969, p. 193.

13

Cf. N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford,


1978, p. 275-292.

317/443
14

N. Hoerster (nota 5), Zur Verteidigung des Rechtspositivismus,


p. 2.481.

15

Acima foram introduzidas a conexo definitria e a conexo


qualificatria como duas formas de conexo conceitualmente
necessrias. Isso serve simplificao. Para se poder combinar
essa distino com o conceito de conexo normativamente
necessria deve-se dela retirar a caracterstica da necessidade
conceitual, o que no gera nenhuma dificuldade.

16

Cf. R. Dreier (nota 3), Der Begriff des Rechts, p. 891.

17

Cf. R. Dreier (nota 3), Der Begriff des Rechts, p. 894.

18

G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht


(1946), in: Radbruch, Rechtsphilosophie, 7a ed., Stuttgart,
1970, p. 353. Sobre a recepo da frmula de Radbruch pela
jurisprudncia da Repblica Federal da Alemanha cf. BVerfGE 3,
p. 58 (p. 119); 3, p. 225 (p. 233); 6, p. 132 (p. 198); 6, p. 389
(p. 414 ss.); 23, p. 98 (p.106); 54, p. 53 (p.67 ss.); BGHZ 3, p.
94 (p. 107); 23, p. 175 (p. 181); BGHSt 2, p. 173 (p. 177); 2,
p. 234 (p. 238); 3, p. 357 (p. 362 ss.).

19

Constitui uma exceo a tese de Radbruch, de que portanto


no se pode definir o direito, e tambm o direito positivo, de
outra forma a no ser como um ordenamento e um estatuto
que, de acordo com seu sentido, tem que servir justia (G.
Radbruch (nota 18), Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches
Recht (1946), p. 353). Na obra tardia de Radbruch essa tese
passa a levar, pela primeira vez, a uma conexo definitria.
Como antes ela tinha um significado apenas qualificatrio,
deve-se reconhecer que Radbruch a defendeu junto com a tese
da separao (cf. G. Radbruch (nota 18), Rechtsphilosophie, p.
123, 178 ss.).

20

G. Radbruch (nota 18), Rechtsphilosophie, p. 352 ss.

21

G. Radbruch (nota 18), Rechtsphilosophie, p. 354 ss.

22

Dreier (nota 3), Der Begriff des Rechts, p. 891.

23

H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals,


in: Harvard Law Review, 71, 1958, p. 619 ss.

24

N. Hoerster (nota 9), Die Rechtsphilosophische Lehre von


Rechtsbegriff, p. 185.

25

BVerfGE 23, p. 98 (p. 106).

318/443
26

27
28

29

Sobre isso cf. H. L. A. Hart (nota 23), Positivism and the Separation of Law and Morals, p. 621.
L. L. Fuller (nota 12), The Morality of Law, p. 46 ss.
O. Hffe, Politische Gerechtigkeit, Frankfurt/M. 1987, p. 159,
170.
O. Hffe (nota 28), Politische Gerechtigkeit, p. 169 ss.

30

Kelsen aponta uma conexo meramente ftica, quando indica


um mnimo de segurana coletiva como condio para uma
eficcia relativamente duradoura, no porm como elemento
moral necessrio do conceito de direito (H. Kelsen, Reine
Rechtslehre, 2a ed., Wien, 1960, p. 49 s.).

31

Kelsen no falaria aqui nem mesmo em um bando de


salteadores, porque entre os malfeitores, por causa da ausncia da proibio de violncia, no existe comunidade e por isso
no existe um bando (H. Kelsen (nota 30), Reine Rechtslehre,
p. 48).

32

O sistema dos bandidos um caso em que o argumento do


bando de salteadores de Santo Agostinho leva perda da qualidade jurdica. Cf. Santo Agostinho, De civitate dei, IV, 4: Remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? quia
et latrocinia quid sunt nisi parva regna?.

33

R. Dreier, Rechtsbegriff und Rechtsidee, Frankfurt/M. 1986, p.


28 s.

34

R. Dreier (nota 33), Rechtsbegriff und Rechtsidee, p. 30.

35

R. Dreier (nota 33), Rechtsbegriff und Rechtsidee, p. 30.

36

R. Dreier (nota 33), Rechtsbegriff und Rechtsidee, p. 31.

37

N. Hoerster (nota 9), Die Rechtsphilosophische Lehre von


Rechtsbegriff, p. 186; O. Hffe (nota 28), Politische
Gerechtigkeit, p. 126 s.

38

Quando, alm disso, quer-se demonstrar que falta a elas o


carter jurdico ou a validade jurdica, isso s pode ser feito atravs de argumentos normativos. Esse o lugar em que a verso de Dreier do argumento da injustia deve ser colocado.
Com isso, pode ser significativo para a fora do argumento
normativo o fato de ele, j por motivos conceituais, lidar com
algo defeituoso.

319/443
39

Para um argumento semelhante cf. N. MacCormick, Law, Morality and Positivism, in: N. MacCormick/O. Weinberger, An Institutional Theory of Law, Dordrecht-Boston-Lancaster-Tokyo
1986, p. 141.

40

H, aqui, uma certa analogia com o famoso exemplo de Austin:


o gato est no tapete, mas eu no acredito que ele esteja (J.
L. Austin, How to do Things with Words, London-Oxford-New
York, 1962, p. 48 ss.; J. L. Austin, The Meaning of a Word, in: J.
L. Austin, Philosophical Papers, 2a ed., London-Oxford-New
York, 1970, p. 63 ss.).

41

Neumann tem outra concepo. U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt 1986, p. 87 s. Assim, Neumann se
refere ao seguinte exemplo: em nome do povo, o senhor N
sentenciado a 10 anos de priso, embora no existam bons
motivos para isso.

42

Sobre essa distino, cf., com mais evidncias, R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1985 (Frankfurt/M. 1986),
p. 71 ss.

43

Essa variante da tese da incorporao distingue-se da verso


de Dreier em dois aspectos. Dreier relaciona sua tese a princpios jurdicos. Aqui se trata pura e simplesmente de princpios.
Alm disso, Dreier afirma a incorporao apenas para sistemas
jurdicos desenvolvidos. Aqui a tese estendida a todos os sistemas jurdicos minimamente desenvolvidos. (cf. R. Dreier
(nota 33), Rechtsbegriff und Rechtsidee, p. 28 ss.)

44

N. Hoerster (nota 9), Die Rechtsphilosophische Lehre von


Rechtsbegriff, p. 186; N. Hoerster (nota 5), Zur Verteidigung
des Rechtspositivismus, p. 2.481; nesse sentido tambm O.
Hffe (nota 28), Politische Gerechtigkeit, p. 126 ss.

45

Gnther tem a opinio de que a distino entre regras e princpios como uma distino terico-normativa deve ser abandonada e, no lugar dela, deve ser reconstruda uma distino sobre
o tipo e a forma de aplicao da norma (K. Gnther, Der Sinn
fr Angemessenheit, Frankfurt/M. 1988, p. 272 ss.). A isso
preciso objetar que um modelo que puder representar a distino tanto no plano da norma quanto no plano da aplicao
mais rico. Adicionam-se ainda vrias vantagens. Pense-se por
exemplo na possibilidade de se reconstruir a restrio de um
direito com ajuda do conceito de princpio. (sobre isso cf. Alexy
(nota 42), p. 249 ss.).

320/443
46

R. Dreier (nota 33), Rechtsbegriff und Rechtsidee, p. 30 s.

47

Sobre isso cf., do ponto de vista geral, N. Rescher, The Coherence Theory of Truth, Oxford, 1973; N. Rescher, Cognitive Systematization, Oxford, 1979, bem como, do ponto de vista
jurdico, A. Aarnio, The Rational as Reasonable, DordrechtBoston-Lancaster-Tokyo, 1987, p. 198 ss.; N. MacCormick (nota
13), Legal Reasoning and Legal Theory, p. 152 ss.; R. Dworkin,
Laws Empire, Cambridge/Ma.-London, 1986, p. 228 ss.; A.
Peczenik, Grundlagen der juristischen Argumentation, WienNew York, 1983, p. 176 ss.; R. Alexy/A. Peczenik, The Concept
of Coherence, in: Ratio Juris, 3, 1990.

48

Sobre o carter gradual da coerncia cf. R. Alexy/A. Peczenik


(nota 47), The Concept of Coherence.

49

Cf. J. Habermas, Diskursethik Notizen zu einem Begrndungsprogram, in: J. Habermas, Moralbewutsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt/M., 1983, p. 53 ss.; R. Alexy, Theorie
der juristischen Argumentation, Frankfurt/M., 1978 (1983), p.
221 ss.; R. Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in Zeitschrift f.
philosophische Forschung 43, 1989, p. 81 ss.

50

Sobre isso cf. R. Alexy (nota 49), Theorie der juristischen Argumentation, p. 263 ss.; J. Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. 1, Frankfurt/M., 1981, p. 62 s.; J. Habermas, Wie ist Legitimitt durch Legalitt mglich?, in: Kritische
Justiz 20, 1987, p. 15; N. MacCormick (nota 13), Legal Reasoning and Legal Theory, p. 272 ss.; M. Kriele, Recht und praktische Vernunft, Gttingen, 1979, p. 34.

51

Cf., por exemplo, U. Neumann (nota 41), Juristische Argumentationslehre, p. 84 ss.; A. Kaufmann, ber die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, in: ARSP, 72, 1986, p.
436 s.; K. Tuori, Legitimitt des modernen Rechts, in: Rechtstheorie 20, 1989, p. 238 ss.

52

R. Alexy (nota 49), Theorie der juristischen Argumentation, p.


264, 272, 351 s.

53

U. Neumann (nota 41), Juristische Argumentationslehre, p. 90.

54

R. Alexy (nota 12), Die Idee einer prozeduralen Theorie der


juristischen Argumentation, p. 185 ss. J. Habermas (nota 50),
Wie ist Legitimitt durch Legalitt mglich?, p. 13s.

55

Sobre o conceito e o significado dos princpios formais, cf. R.


Alexy (nota 42), Theorie der Grundrechte, p. 120.

2
Defesa de um conceito de
direito no-positivista*

A questo sobre a relao entre direito e moral pode ser posta de duas
maneiras: uma positiva e uma negativa. Trata-se do aspecto positivo do
tema quando se discute se existe, deve-se existir ou dever-se-ia existir uma
correspondncia de contedo entre normas do direito e da moral e se
tarefa do direito garantir o comportamento moral.1 O aspecto negativo
abordado quando a questo se normas estabelecidas em conformidade
com o ordenamento e/ou normas socialmente eficazes perdem seu carter
jurdico ou sua validade jurdica quando elas ofendem normas morais.2
Esse o problema do positivismo jurdico em sentido estrito e prprio.
Aqui ser tratada apenas essa questo.

322/443

2.1. A TESE DA SEPARAO E A TESE DA CONEXO


Na disputa sobre o positivismo jurdico trata-se de duas teses: a tese
da separao e a tese da conexo. Todos os positivistas jurdicos defendem
a tese da separao. Ela afirma que o conceito de direito deve ser definido
sem a incluso de qualquer elemento moral. Assim, restam a uma teoria
positivista somente dois elementos definitrios: a legalidade autoritativa e a
eficcia social. As inmeras variantes do positivismo jurdico resultam de
diferentes interpretaes e atribuies de peso a esses dois elementos definitrios.3
Todos os no-positivistas defendem, ao contrrio, a tese da conexo.
Ela afirma que o conceito de direito deve ser definido atravs da incluso
de elementos morais. Com isso, nenhum positivista que deve ser levado a
srio exclui do conceito de direito os elementos da legalidade autoritativa e
da eficcia social. O que os distingue dos positivistas antes a concepo
de que o conceito de direito deve ser definido de modo que ele contenha,
alm dessas caractersticas que se ajustam aos fatos, tambm elementos
morais. Aqui, novamente, so possveis as mais diversas interpretaes e
atribuies de pesos. Todos os no-positivistas aceitam porm que a
famosa frmula do grande positivista jurdico Kelsen, assim, qualquer
contedo pode ser direito,4 no correta.

2.2. DISTINES
A disputa sobre o positivismo jurdico dura mais de dois mil anos,5
sem que exista uma soluo que todos estejam preparados para aceitar.
Essa uma caracterstica tpica de um debate filosfico. Seria porm uma
falcia retirar disso a concluso de que progressos no so possveis e de
que tudo gira em crculos. Progressos so possveis quando se distingue
aquilo que deve ser distinguido, e ento, com base nessas distines, teses
so formuladas e fundamentadas.

323/443

2.2.1. Argumentos analticos e normativos


A primeira distino essencial aquela entre, por um lado, a tese positivista da separao e a tese no-positivista da conexo e, por outro lado,
os argumentos que podem ser mencionados a favor ou contra essas teses.
Ambas as teses formulam o resultado de uma argumentao, sem porm j
expressar os argumentos que as apoiam. Esses argumentos podem ser divididos em dois grupos: analticos e normativos.6
Um argumento analtico apresentado quando se afirma que a incluso de elementos morais no conceito de direito seria necessria, impossvel ou simplesmente possvel conceitualmente. Por outro lado, a tese da
separao ou a tese da conexo so apoiadas atravs de um argumento
normativo quando se demonstra que a incluso ou a excluso de elementos
morais no conceito de direito seria necessria para se alcanar determinado
objetivo ou para se cumprir determinada norma.
Nos debates mais recentes sobre o conceito de direito disseminada a
concepo de que o termo direito seria em tal medida ambguo e vago a
ponto de a disputa sobre o positivismo jurdico no poder ser determinada
atravs de uma anlise conceitual.7 Assim deve-se tratar, segundo Hoerster,
exclusivamente de uma determinao normativa, de uma proposta definitria.8 Tais construes conceituais s podem ser justificadas, do ponto
de vista definitrio, atravs de argumentos normativos ou de consideraes
de convenincia. Assim, Hoerster afirma que a incluso de elementos morais no conceito de direito, ou seja, um conceito de direito no-positivista,
no nem conceitualmente necessria nem conceitualmente impossvel. Se
essa afirmao for verdadeira, a disputa sobre o positivismo jurdico no
pode ser decidida atravs de argumentos conceituais. Argumentos analticos podem demonstrar apenas que tanto o positivismo quanto o no-positivismo so igualmente conceitualmente possveis. Decisivos so somente
os argumentos normativos.
Procurei, em outro lugar, explicar que essa tese no correta.9 H
conexes necessrias entre o direito e a moral. Eu no quero porm tratar
disso aqui. Ao invs disso deve ser dada nfase especial aos argumentos
normativos a favor e contra um conceito de direito no positivista. Contudo

324/443

trata-se de muito mais que uma mera incluso de argumentos normativos


nos argumentos analticos. Os argumentos analticos ou conceituais possuem, em primeiro lugar, um alcance apenas limitado e, em segundo lugar,
uma fora limitada.10 Por motivos sistemticos so necessrios, fora do mbito dos argumentos conceituais e para a ampliao de sua fora, argumentos normativos para a defesa da tese no-positivista da conexo.
2.2.2. Normas isoladas e sistema jurdico como um todo
A segunda distino aquela entre normas isoladas e sistemas jurdicos como um todo. Essa distino necessria porque a questo da relao
entre direito e moral deve ser respondida de forma diferente quando se trata
de normas isoladas de quando se trata de sistemas jurdicos como um todo.11 Aqui sero abordadas apenas normas isoladas.
A verso mais conhecida da tese da conexo relacionada a normas
isoladas vem de Gustav Radbruch. Sua famosa frmula reza:
O conflito entre a justia e a segurana jurdica pode ser resolvido de modo
que o direito positivo, assegurado atravs de um estatuto e do poder, tem ento a precedncia, mesmo quando seu contedo for injusto e inconveniente, a
no ser que a contradio da lei positiva em relao justia atinja uma medida to intolervel que a lei, enquanto direito injusto, tem que ceder
justia.12

Essa frmula possibilita, especialmente luz de outras observaes de


Radbruch, diferentes interpretaes. Ela ser considerada na seguinte
interpretao:
Normas isoladas de um sistema jurdico perdem, quando ultrapassam um determinado limiar de incorreo ou de injustia, seu carter jurdico.13

Quando, a seguir, falar-se na tese no-positivista da conexo, estarse- referindo a essa tese. A verso da tese da conexo que ser defendida
aqui no afirma portanto que uma norma j perde seu carter jurdico por
ser simplesmente injusta. O limiar colocado mais acima. O carter

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jurdico na verdade perdido aps a incorreo ou a injustia alcanar,


como formula Radbruch, uma medida intolervel.
A frmula de Radbruch foi aplicada pela jurisprudncia da Repblica
Federal da Alemanha para a soluo das injustias do Nacional-socialismo.14 Se os argumentos aqui aduzidos a seu favor forem convincentes,
ela recomendada como critrio de julgamento do carter jurdico das normas estabelecidas em conformidade com o ordenamento e socialmente
eficazes da antiga RDA.15
2.2.3. O Argumento da injustia e o argumento dos princpios
A terceira distino aquela entre o argumento da injustia e o argumento dos princpios. O argumento da injustia idntico frmula de
Radbruch.16 Ele tem como objeto uma situao de exceo do sistema
jurdico: a de leis extremamente injustas. O argumento dos princpios
aponta, ao contrrio, para o dia a dia do sistema jurdico. Ele afirma que todo sistema jurdico desenvolvido contm princpios que, j com base em
sua estrutura, estabelecem, no processo da aplicao jurdica, uma conexo
necessria entre direito e moral.17 Aqui ser abordado apenas o argumento
da injustia.
2.2.4. Conexes classificatria e qualificatria
A quarta distino se relaciona a duas formas de conexo entre o
direito e a moral: a classificatria18 e a qualificatria. Trata-se de uma conexo classificatria quando se afirma que normas ou sistemas normativos
que no satisfazem um determinado critrio moral no so normas jurdicas
ou sistemas jurdicos. Por outro lado, afirmada apenas uma conexo qualificatria quando se diz que normas ou sistemas normativos que no satisfazem um determinado critrio moral podem ser normas jurdicas ou sistemas jurdicos, mas so normas jurdicas ou sistemas jurdicos defeituosos. Decisivo que o defeito que alegado seja um defeito jurdico e no
simplesmente um defeito moral. A frmula de Radbruch aponta para uma

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conexo classificatria. Por isso ela estar no centro das prximas


consideraes.
2.2.5. Norma e procedimento
A quinta distino aquela entre o sistema jurdico como um sistema
de normas e o sistema jurdico como um sistema de procedimentos.19
Como um sistema de procedimentos o sistema jurdico um sistema de
aes que se apoia em regras e guiado por regras, atravs das quais normas
so estabelecidas, fundamentadas, interpretadas, aplicadas e executadas.
Como sistema de normas o sistema jurdico um sistema de resultados ou
produtos de normas, independentemente dos modos de procedimentos de
produo de normas. Pode-se dizer que aquele que toma o sistema jurdico
como um sistema de normas refere-se a seu lado externo. Ao contrrio,
trata-se do lado interno quando o sistema jurdico considerado como sistema de procedimentos.
2.2.6. Perspectivas do observador e do participante
De grande significado a sexta distino: aquela entre a perspectiva
do observador e a do participante. Essa dicotomia ambgua.20 Ela ser,
aqui, empregada de acordo com a seguinte interpretao: adota a perspectiva do participante aquele que, em um sistema jurdico, apresenta argumentos sobre aquilo que esse sistema jurdico comanda, probe e
permite, bem como sobre suas atribuies de poder. No centro da perspectiva do participante est o juiz. Quando outros participantes, por exemplo cientistas do direito, advogados ou cidados interessados no sistema
jurdico, apresentam argumentos a favor ou contra determinado contedo
do sistema jurdico, eles se referem, no final das contas, a como um juiz
deveria decidir se ele quisesse decidir de forma correta. Ao contrrio, adota
a perspectiva do observador aquele que no pergunta qual a deciso correta em determinado sistema jurdico, mas como em determinado sistema
jurdico de fato se decide. Um exemplo de um tal observador o americano
branco de Norbert Hoerster, que quer viajar com sua esposa negra pela

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frica do Sul, sob a vigncia das leis do Apartheid, e que pensa nos detalhes jurdicos de sua viagem.21
2.2.7. Tese
Procurei mostrar, em outro lugar, que a frmula de Radbruch deve ser
rejeitada do ponto de vista de um observador,22 o que significa que a contempornea tese positivista da separao defendida sobretudo por Norbert
Hoerster correta quando se adota a perspectiva do observador e se consideram normas isoladas. Com isso no afirmado porm ainda nada sobre a
correo ou a falsidade da frmula de Radbruch do ponto de vista de um
participante. Essa questo permaneceria expressamente aberta.23 Aqui
tratar-se- somente dela. Minha tese reza:
Os melhores argumentos normativos indicam que, do ponto de vista de um
participante, normas isoladas de um sistema jurdico perdem seu carter
jurdico quando so extremamente injustas.

2.3. O ARGUMENTO DA CORREO


O argumento da correo constitui a base para a fundamentao da
minha tese.24 O argumento da correo afirma que tanto normas jurdicas
isoladas e decises jurdicas isoladas quanto sistemas jurdicos como um
todo levantam uma pretenso de correo. Isso pode ser fundamentado atravs de um argumento analtico.25 Aqui sero consideradas apenas normas
jurdicas isoladas. Para elas a pretenso de correo tem um significado exclusivamente qualificatrio.26 Normas isoladas de um sistema jurdico que
no levantam uma pretenso de correo ou no a satisfazem so juridicamente defeituosas, mas no perdem por causa disso seu carter jurdico ou
sua validade jurdica. Para que isso ocorra, deve a injustia satisfazer a frmula de Radbruch, ou seja, ultrapassar o limiar da injustia extrema. O

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argumento da correo oferece portanto uma sada para a justificao da


frmula de Radbruch. A justificao como tal deve porm consistir em argumentos normativos.

2.4. OITO ARGUMENTOS


Os variados pontos de vista que podem ser apresentados a favor ou
contra a frmula de Radbruch podem ser resumidos em oito argumentos: os
argumentos lingustico, da clareza, da efetividade, da segurana jurdica, do
relativismo, da democracia, da inutilidade e da honestidade.
2.4.1. O argumento lingustico
Considerando a ambiguidade e a vagueza do termo direito, um argumento analtico ou lingustico conclusivo no pode ser apresentado tanto a
favor quanto contra a frmula de Radbruch. Pode porm ser defendida a
tese normativa, cuja incluso de elementos morais no conceito de direito
por ela exigida conduziria a uma fixao linguisticamente inadequada.
Pode servir como exemplo a Regulamentao n 11, da Lei de Cidadania
do Reich, de 25 de novembro de 1941, atravs da qual foi retirada de
judeus imigrados, por motivos racistas, a nacionalidade alem. O Tribunal
Constitucional Federal considerou essa Regulamentao nula ab initio
porque ela foi um dos inmeros meios de aniquilar psquica e materialmente, de acordo com critrios racistas, uma parte determinada da prpria
populao, incluindo mulheres e crianas.27 Hoerster criticou o no-positivista, por exemplo aquele que no quer classificar a Regulamentao n 11
como direito, pois ele falharia em dizer qual palavra comum da nossa lngua poderia substituir, em sua funo axiologicamente neutra, o conceito
de direito por ele moralmente impregnado.28 O no-positivista perderia a
possibilidade de identificar uma norma como a Regulamentao n 11 de
uma forma em geral compreensvel. Isso s poderia ocorrer sem problemas
se ela fosse identificada como direito.

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Acima foi notado que esse argumento convincente do ponto de vista


de um observador.29 A coisa muda porm quando se assume a perspectiva
do participante. Isso pode ser mostrado com a ajuda da dicotomia entre
norma e procedimento. O observador v a Regulamentao n 11 como resultado de um procedimento de produo do direito, no qual outras pessoas
tomaram parte. Do mesmo modo uma sentena baseada nela para ele o
resultado de um procedimento, especificamente o procedimento de aplicao de uma norma, do qual ele no participou. Se a norma e a sentena
concordam, no h para ele motivo para no identificar ambos como
direito. Se ambos no concordam, ele se coloca diante da questo sobre
se deve descrever uma contradio entre norma e sentena ou se deve diagnosticar um direito judicial derrogatrio. Da perspectiva do participante
surge um outro retrato. verdade que a Regulamentao n 11 , tambm
para o participante, por exemplo o juiz, inicialmente o resultado de um procedimento de criao do direito. Mas ela , para ele, isso, apenas para que
ela possa ter uma outra propriedade. Essa propriedade consiste no fato de
ela ser o ponto de partida de um procedimento de aplicao normativa em
que ele toma parte e cujo resultado concorda com a pretenso de correo.
No se trata ainda, nesse ponto, de argumentos substanciais, mas
somente do emprego adequado do termo direito. O argumento lingustico
no deve assim prejudicar argumentos substanciais, o que significa que ele
deve ser compatvel com diferentes teses substanciais. Quando se aceita a
tese de que h bons motivos jurdicos para que o juiz no aplique a Regulamentao n 11, produzindo-se assim uma deciso que contradiz seu teor
literal, no seria adequado, sob esse pressuposto, que o juiz afirmasse que a
Regulamentao n 11 direito. Uma vez que ele decide com base em
razes jurdicas, ele deve considerar tambm sua sentena como direito. E
uma vez que ela contradiz a Regulamentao n 11, a classificao dessa
Regulamentao como direito teria como consequncia o fato de ele ter
que afirmar que normas contraditrias uma outra, a saber, a norma geral
estatuda atravs da Regulamentao e a norma individual expressada na
sentena, devem ser consideradas direito. Essa contradio pode ser
resolvida sem problemas se o juiz afirmar que a Regulamentao n 11 seria direito prima facie, mas, no resultado, no seria direito. Com isso se

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expressa que o seu carter jurdico seria negado no curso do procedimento


de aplicao. Se h bons motivos jurdicos para no se aplicar a Regulamentao n 11, o juiz no s pode afirmar que ela, no resultado, no
direito, como deve faz-lo para evitar uma contradio. Assim, o argumento lingustico de Hoerster estaria correto somente se nunca pudesse
haver bons motivos jurdicos para se decidir contra o teor de uma lei extremamente injusta. Se, em alguns casos, podem existir tais motivos, o argumento lingustico de Hoerster falso sob a perspectiva do participante.
A possibilidade de no existirem bons motivos jurdicos de tal tipo porm
uma questo substancial, que no pode ser decidida com base em uma reflexo sobre o uso adequado da linguagem. Isso significa que o argumento
lingustico de Hoerster no pode fundamentar qualquer objeo contra a incluso de elementos morais em um conceito de direito adequado sob a perspectiva do participante. Ao contrrio, se motivos substanciais justificam
uma tal incluso, o uso lingustico tem que segui-los.
2.4.2. O argumento da clareza
O segundo argumento na disputa sobre a frmula de Radbruch o argumento da clareza. Ele encontrou sua formulao clssica em Hart:
Pois se ns seguirmos a opinio de Radbruch e, com ele e com a justia
alem, expressarmos nosso protesto contra leis abominveis, e que certas
normas, por serem moralmente intolerveis, no podem ser direito, traremos
assim confuso a uma das mais fortes porque mais simples formas de
crtica moral. Se tomarmos a linguagem clara do utilitarismo, falaremos que
leis positivas podem ser direito, porm direito muito abominvel para merecer observncia. Esse um julgamento moral que todos compreendem e que
reivindica ampla observncia moral imediata. Mas quando fazemos valer
nosso protesto de modo que essa coisa abominvel no seja direito,
afirmamos algo que as pessoas no acreditam e que, quando elas esto preparadas em geral para pensar a respeito, chama a ateno para toda uma profuso de disputas filosficas, antes que se pudesse aceit-las [...]. Se nos so
disponveis os ricos meios da linguagem clara, no deveramos apresentar a
crtica moral a normas como tese de uma filosofia contestvel.30

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primeira vista no se pode negar certa legitimidade a essa objeo.


Um conceito de direito positivista que renuncia a toda influncia de elementos morais mais simples e em todo caso nessa medida mais claro que
um conceito de direito que contm elementos morais. Por outro lado, h
porm de se considerar que a clareza, entendida como simplicidade, no
o nico objetivo de uma construo conceitual. A simplicidade no pode
ter o custo da adequao.31 Alm disso, um conceito complexo pode ser
claro. difcil supor que juristas ficaro confusos com a incluso de elementos morais no conceito de direito.32 Eles esto acostumados a tratar de
conceitos muito mais complicados. No que diz respeito aos cidados, a
falta de clareza no emerge, em primeiro lugar, da incluso de elementos
morais no conceito de direito. A afirmao de que a prpria injustia extrema direito pode confundi-los. A falta de clareza causada muito mais
pelo fato de a linha de fronteira entre normas extremamente injustas e normas no extremamente injustas no ser, em muitos casos, fcil de se demarcar. Esse no porm um problema referente ao argumento da clareza,
mas sim ao argumento da segurana jurdica. No caso do argumento da
clareza a questo apenas se em geral elementos morais devem ser includos no conceito de direito.
Isso significa que o argumento da clareza, apresentado por Hart e Hoerster, no se dirige a indeterminaes conceituais de tipo geral. Trata-se
antes de como um conflito entre direito e moral deve ser compreendido
conceitualmente. Hart e Hoerster no querem solucionar o conflito mesmo
em casos de injustia extrema. O que o direito exige seria uma coisa, o que
a moral demanda seria outra. A moral poderia permitir ou exigir que o juiz,
enquanto ser humano e cidado, recuse obedincia ao direito. quele que
negou obedincia restaria o direito. Toda outra representao encobriria a
verdadeira natureza do problema que nos posto.33 O positivista poderia
discutir as questes ligadas injustia legal vagamente, como aquilo que
elas so, a saber, questes de tica. O no-positivista, ao contrrio, ao
transferir o carter tico, por definio, ao conceito de direito, corre o risco
de encobri-lo.34
correta essa objeo do disfarce, do encobrimento e da ocultao do
problema? A resposta no. O no-positivista no nega o carter tico do

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problema. Ele afirma simplesmente que o problema tico , em casos de


extrema injustia, tambm um problema jurdico. Disso se segue que ele
retira consequncias jurdicas de seu juzo moral. Sua argumentao pode,
no que diz respeito ao contedo, concordar com a do positivista, e ele tem
que, como o positivista, deixar seu argumento aberto e coloc-lo em discusso. O fato de ele, em casos de injustia extrema, no permanecer no
ponto de vista da moral, passando dele ao ponto de vista do direito, no
constitui ocultao do problema, mas sim expresso de uma tese material.
Essa tese no pode ser atacada com o argumento formal da clareza, mas
apenas com argumentos substanciais.
Resta a objeo da filosofia contestvel, que chama a ateno para
toda uma profuso de disputas filosficas,35 e que assim poderia gerar
falta de clareza e confuso. Essa objeo pode porm ser dirigida tambm
ao positivismo. Ele tambm expressa uma determinada filosofia do direito
que se pode contestar. Nessa disputa, tanto positivismo quanto no-positivismo se colocam fundamentalmente um contra o outro. A pretenso de correo necessariamente conectada ao direito, que sustenta o no-positivismo, mostra que o positivismo no pode reivindicar para si algo como uma
pressuposio de correo. Assim tambm o argumento da clareza no possibilita uma ataque ao no-positivismo.
2.4.3. O argumento da efetividade
Radbruch foi, antes do perodo do Nacional-socialismo, positivista.36
Depois de 1945, ele mudou sua concepo e defendeu a opinio de que o
positivismo teria tornado os juristas assim como o povo indefesos contra
leis to arbitrrias, to cruis, to criminosas.37 A incluso de elementos
morais no conceito de direito por ele ento defendida deveria armar [...] os
juristas contra o retorno de um tal estado injusto.38 Hart objetou que seria
ingnuo supor que um conceito de direito no-positivista poderia ter algum
efeito contra algo como a injustia legal.39 Hoerster especificou isso na
efetividade do argumento relacionado ao conceito de direito no-positivista. Segundo ele, as expectativas que Radbruch combina ao conceito de
direito no-positivista se apoiam em uma enorme superestimao40 dos

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efeitos que o terico ou o filsofo do direito tem sobre o comportamento


dos cidados e dos juristas:
Pois no se pode mudar a realidade atravs de uma mera definio de um
conceito. Uma lei moralmente questionvel, promulgada porm no contexto
de um ordenamento jurdico vlido, possui, a partir de ento, considere-a o
filsofo do direito direito vlido ou no, apesar de sua imoralidade, propriedades que uma lei livre de objees morais tambm possui: ela atingiu
um estado de conformidade com a constituio vlida. Ela ser aplicada e executada pelos funcionrios que lidam com o direito. E quem recusar obedecla, por exemplo por causa de seu carter imoral, deve contar com as consequncias de um ilcito jurdico. Todos esses fatos tambm no podem ser
criados a partir do mundo, atravs da opo pela definio do conceito de
direito antipositivista impregnada de moral.41

A tese de que um conceito de direito no-positivista no tem efeitos


contra a injustia legal pode ser refinada na afirmao de que ele no s
no apoia a luta contra a injustia legal, como a dificulta. O positivismo
favoreceria, atravs de sua separao estrita entre deveres jurdicos e
deveres morais, uma postura crtica em relao ao direito. Ao contrrio,
aquele que comea com a incluso de elementos morais no direito correria
o risco de identificar de forma acrtica exigncias morais e exigncias
jurdicas. Assim, Kelsen recusa a tese de que somente um ordenamento
social moral direito,
porque ela, em sua aplicao ftica atravs de uma jurisprudncia dominante
em determinada comunidade jurdica, termina por conduzir a uma legitimao acrtica do ordenamento estatal coercitivo constitudo dessa comunidade.42

preciso distinguir, no contexto do argumento da efetividade, duas


teses. A primeira afirma que um conceito de direito no-positivista no poderia gerar qualquer efeito contra a injustia legal. A segunda diz que um
conceito de direito no-positivista contm o perigo de legitimar de forma
acrtica a injustia legal. A segunda tese vai mais longe. Ela ser abordada
primeiramente.

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O risco de uma legitimao acrtica existiria se a tese no-positivista


afirmasse que uma norma seria uma norma jurdica somente se o seu contedo correspondesse moral. Essa a variante da tese da conexo que
Kelsen e Hoerster tm em mente quando eles formulam a objeo da legitimao acrtica. Assim, Kelsen fala na tese de que o direito, de acordo
com sua essncia, moral;43 segundo Hoerster, a tese da conexo afirma
que uma norma ento jurdica, somente quando ela moral, que seria
equivalente proposio: quando uma norma jurdica, ela moral.44
Quando se assume essa verso da tese da conexo, que pode ser denominada forte, todo jurista que identifica uma norma como norma jurdica deve justificadamente classific-la ao mesmo tempo como moral. Isso de fato
conteria um risco de legitimao acrtica.
A objeo da legitimao acrtica subestima porm que um no-positivista no precisa defender a tese da conexo forte, que contm o postulado
de uma concordncia de contedo de toda norma jurdica com a moral. A
frmula de Radbruch afirma expressamente que o direito positivo, assegurado atravs de um estatuto e do poder, tem ento a precedncia, mesmo
quando seu contedo for injusto e inconveniente.45 Segundo ela, o carter
jurdico ento perdido quando a contradio entre direito e moral atinge
uma medida intolervel, ou seja, extrema. Essa tese pode ser denominada
tese da conexo fraca.
A tese da conexo fraca no conduz a uma identificao do direito
com a moral. De acordo com ela, normas injustas e assim imorais podem
ser direito. Com isso ela possibilita, assim como o positivismo jurdico,
uma crtica moral do direito e permite na mesma medida que este uma postura crtica. A diferena consiste somente no fato de que a partir de um determinado limiar perde-se o carter jurdico. Poder-se-ia afirmar que isso j
suficiente para uma legitimao acrtica: juristas se inclinariam a dizer
que esse limiar no teria sido cruzado e que o seu sistema jurdico possuiria
pelo menos uma legitimao moral mnima. A isso deve porm se opor o
carter do limiar: trata-se de injustia extrema. Uma formulao exemplar
encontra-se na j mencionada deciso do Tribunal Constitucional Federal
sobre a nacionalidade:

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A tentativa de aniquilar psquica e materialmente, de acordo com critrios racistas, uma parte determinada da prpria populao, incluindo mulheres e
crianas, no tem nada em comum com o direito e a justia.46

Se juzos morais com pretenso de obrigatoriedade intersubjetiva so


fundamentveis, ento certamente aqueles juzos que expressam que a persecuo de tais objetivos extremamente imoral e injusta tambm so. O
limiar a partir do qual as normas perdem o carter jurdico delimitado atravs de exigncias morais mnimas. O direito fundamental vida e inviolabilidade corporal um exemplo. Afirme-se que, em todo caso, tais
exigncias morais so passveis de uma fundamentao racional.47 Se essa
afirmao estiver correta, dificilmente pode-se temer algo como uma legitimao acrtica de normas que estejam acima do limiar da injustia extrema. Ela pelo menos dificultaria tal legitimao. Isso poderia ser uma
razo pela qual atos brbaros de injustia frequentemente so executados
no atravs de formas jurdicas estabelecidas em conformidade com um ordenamento jurdico, mas sim com base em ordens mais ou menos
secretas.48
Portanto, preciso insistir em dois resultados. A tese da conexo
fraca, que encontra sua expresso por exemplo na frmula de Radbruch,
no fundamenta, em primeiro lugar, abaixo do limiar da injustia extrema,
o perigo de uma legitimao acrtica, pois nesse caso uma contradio
entre direito e moral no remove o carter jurdico. Em segundo lugar, no
h, acima desse limiar, perigo algum de uma legitimao acrtica, se as
exigncias morais mnimas que o limiar delimita so passveis de uma fundamentao racional. De resto, adicionar-se-ia que uma legitimao acrtica do direito vlido em determinado momento tambm possvel sob o
ponto de vista positivista da separao conceitual estrita entre direito e
moral, pois tambm com base em uma separao conceitual pode ser afirmada uma correspondncia de contedo.
A segunda objeo que feita contra o conceito de direito no-positivista, no contexto do argumento da efetividade, diz que um tal conceito de
direito no poderia mostrar qualquer efeito contra a injustia legal. A objeo da inefetividade em certa medida legtima. Deve-se aceitar, com

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Hart e Hoerster, que tais definies do conceito de direito, desenvolvidas


no plano da teoria e da filosofia do direito, no podem mudar a realidade.
No h uma diferena essencial se um juiz, em um estado injusto, refere-se
a Hart e com base em motivos morais se recusa a aplicar uma lei extremamente injusta ou se ele o faz, com Radbruch, referindo-se a motivos jurdicos.49 Em ambos os casos ele tem que considerar as vtimas, e a disposio
de chamar para si a responsabilidade depende de outros fatores, no da
definio do conceito de direito.
Porm existem, sob o ponto de vista da efetividade, diferenas. Uma
primeira clara quando se considera no o juiz isolado, mas a prtica
jurdica.50 Quando, na prtica jurdica, h um consenso de que o
cumprimento de determinadas exigncias mnimas de justia necessariamente condio para o carter jurdico de ordenamentos estatais, est disposio uma argumentao ancorada na prtica jurdica, no somente uma
argumentao moral, que faz resistncia aos atos de um regime injusto.
No se pode porm ter iluso no que diz respeito s chances de xito de
uma tal resistncia. Um regime injusto razoavelmente exitoso tem condies de rapidamente destruir o consenso da prtica jurdica atravs de intimidao, mudana de pessoal e recompensa queles que demonstram disposio de aderir. Porm, possvel pensar que isso no funcione em um
regime injusto fraco, em especial em sua fase inicial. Esse um efeito relativamente limitado, mas um efeito. Importante que, mesmo se a aceitao desse efeito relativamente limitado se mostrasse equivocada, no surgiria nenhuma objeo convincente contra o conceito de direito no-positivista. Para defender sua posio, o no-positivista no precisa mostrar que
seu conceito de direito constitui uma garantia melhor contra a injustia legal em um estado injusto que o conceito do positivista. suficiente que,
com base em seu conceito de direito, a injustia legal no seja combatida
de forma menos efetiva que com base em um conceito de direito positivista. Esse com certeza o caso. Por que seria a injustia legal combatida de
forma menos efetiva quando ela no fosse considerada direito do que
quando ela fosse considerada direito?
Quando um estado injusto acaba de se estabelecer, conceitos de direito
no possuem mais muito efeito. Logo depois do colapso de um tal estado

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mostram-se diferenas essenciais. Contudo h um leve efeito do conceito


de direito no-positivista, que no deixa de ser importante, que pode ser
eficaz contra a injustia legal tambm em estados injustos estabelecidos e
exitosos. Ele pode ser denominado efeito de risco. A situao de um juiz
ou de outro funcionrio pblico em um estado injusto se apresenta de
forma diferente conforme ele tenha motivos para interpret-la luz de um
conceito de direito positivista ou no-positivista. Tome-se um juiz que se
v diante da questo sobre se deveria produzir uma sentena penal terrorista, que encoberta atravs de uma injustia legal. Ele no um santo
nem tampouco heri. O destino do acusado lhe interessa pouco, o seu lhe
interessa mais. Considerando todas as experincias histricas, ele no pode
excluir a possibilidade de o estado injusto entrar em colapso e pensa o que
poder ocorrer com ele. Se ele puder supor que ser predominantemente ou
em geral aceito um conceito de direito no-positivista, segundo o qual a
norma sobre a qual ele pode apoiar a deciso terrorista no direito, ele
corre um risco relativamente alto de mais tarde no poder se justificar e por
isso ser processado. O risco diminui se ele puder ter certeza de que seu
comportamento ser julgado mais tarde com base em um conceito de
direito positivista. O risco no desaparece completamente porque pode ser
promulgada uma lei retroativa, com base na qual ele pode ser responsabilizado. Mas esse risco no to grande. Por causa dos problemas que leis
retroativas geram para o estado de direito bem possvel que tal lei no
seja expedida e, caso ela seja, ele pode ainda tentar se defender alegando
ter se comportado com base no direito ento em vigor. Isso deixa claro que
uma aceitao preponderante ou geral de um conceito de direito no-positivista aumenta o risco para aquelas pessoas que, em um estado injusto,
praticaram ou participaram de atos legalmente injustos. Isso pode significar
que tambm naquelas pessoas que no veem nenhum motivo em si para
no participar da injustia ou que valorizariam uma tal participao em si
surja ou se fortalea um incentivo para no tomar parte na injustia ou pelo
menos para dela participar em menor medida. A aceitao preponderante
ou geral de um conceito de direito no-positivista pode, desse modo, ter
efeitos at mesmo em um estado injusto. Em geral pode-se por isso dizer
que, sob o ponto de vista da represso de injustias legais, os efeitos

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prticos do conceito de direito no-positivista no so, de todo modo,


piores que os do conceito de direito positivista e, em alguns aspectos, so
at mesmo melhores.
2.4.4. O argumento da segurana jurdica
Um quarto argumento contra o conceito de direito no-positivista
afirma que ele colocaria em risco a segurana jurdica. Esse argumento de
fato atinge aquela variante do no-positivismo que assume uma tese da
conexo forte, que diz que toda injustia levaria perda do carter jurdico.
Quando a todos se concede autoridade para, com apelo a seu juzo de
justia, no obedecer s leis, o argumento da segurana jurdica se fortalece
como argumento do anarquismo. Isso no precisa porm ocorrer, pois
nenhum no-positivista que deva ser levado a srio defende tal opinio.
Aqui se trata somente da pergunta sobre se um conceito de direito que
permite retirar o carter jurdico no em todos os casos de injustia, mas
somente nos casos de injustia extrema, coloca em risco a segurana
jurdica. Deve-se responder que no.
Se h juzos de justia que so racionalmente fundamentveis, pode-se
ento dizer que aquele que, com base em uma fundamentao racional, v
que uma ao injusta, reconhece essa injustia. Ento vale a seguinte proposio: quanto mais extrema a injustia, mais certo o seu reconhecimento. Essa proposio conecta o aspecto ftico como o aspecto tericocognitivo. Ela fornece uma justificao para que o Tribunal Constitucional
Federal, na deciso sobre a nacionalidade, no somente afirme que a Regulamentao n 11 da Lei de Cidadania do Reich teria alcanado uma medida intolervel, mas tambm que isso seria evidente.51 bem verdade
que pode haver casos nos quais no se pode falar com absoluta certeza se
ocorre uma injustia extrema. Porm, em comparao com a insegurana
com a qual o reconhecimento do direito geralmente est conectado isso no
importante. A tese no-positivista da conexo leva, assim, quando muito,
a uma perda mnima da segurana jurdica.
No julgamento da questo sobre a aceitabilidade dessa perda mnima
da segurana jurdica deve-se levar em considerao que a segurana

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jurdica um valor elevado, mas no o nico. O valor da segurana jurdica


deve ser ponderado em face do valor da justia material.52 A frmula de
Radbruch chega a uma ponderao que d a precedncia segurana
jurdica e ento, em casos extremos, inverte a relao de precedncia. Contra isso s se pode objetar algo aquele que considera a segurana jurdica
um princpio absoluto,53 o que, como toda busca de um princpio absoluto,
tem algo de fanatismo.
2.4.5. O argumento do relativismo
O argumento do relativismo refina o argumento da segurana jurdica.
Ele afirma no s que a fronteira entre injustia extrema e injustia no extrema difcil de se reconhecer, mas tambm que todo juzo de justia,
portanto tambm aqueles sobre uma injustia extrema, no passvel de
uma fundamentao racional ou de um reconhecimento objetivo. Essa a
tese do relativismo radical. Se essa tese for verdadeira, a incluso de elementos morais no conceito de direito significa nada mais que se oferecer ao
juiz a possibilidade de decidir contra a lei nos casos em que suas preferncias pessoais so afetadas de forma especialmente intensa. Hoerster descreveu isso de forma drstica:
No existe nenhuma garantia ou sequer possibilidade de que aquela moral
que o juiz ou o cidado em questo incorpore em seu conceito de direito seja
de fato uma moral esclarecida [...]. Nada em geral [...] advoga a favor de
que as representaes morais de qualquer indivduo determinado ou de
qualquer sociedade determinada sejam mais esclarecidas em qualquer sentido
(por exemplo mais humanas ou mais justas) que as normas jurdico-positivas
do estado correspondente. H precisamente no s, como os opositores do
positivismo jurdico sempre voltam a sugerir, os juzes ou os cidados que
confrontados com leis nazistas prefeririam seguir uma moral humanitria.
H, do mesmo modo, juzes ou cidados que confrontados com leis democrticas (por exemplo da Repblica de Weimar ou de Bonn) prefeririam
seguir uma moral nazista!54

O argumento do relativismo torna explcito aquilo que no argumento


da efetividade e no argumento da segurana jurdica j seria visvel: o no-

340/443

positivismo assume pelo menos uma tica no relativista rudimentar. No


por acaso Radbruch fundamentou, antes de 1933, sua concepo positivista
atravs do relativismo, ou seja, atravs da tese de que uma fundamentao
intersubjetivamente conclusiva de proposies morais no possvel:
Mas ento se provou impossvel responder pergunta sobre o fim do direito
seno atravs da enumerao das variadas opinies partidrias sobre o assunto e exatamente por causa dessa impossibilidade de um direito natural
pode ser fundamentada a validade do direito; o relativismo, at aqui apenas o
mtodo do nosso exame, entra, agora, como membro da construo do nosso
sistema.55

Depois de 1945 Radbruch retira do ceticismo relativista um grupo


bsico de direitos humanos e fundamentais:
Certamente eles so isoladamente cercados de muita dvida, mas o trabalho
dos sculos elaborou um grupo slido, reunido com to ampla aceitao nas
denominadas declaraes de direitos do homem e do cidado, que no que diz
respeito a muitos deles, somente um ceticismo deliberado pode ainda manter
dvidas.56

A referncia experincia histrica o trabalho dos sculos, e a um


consenso com aceitao to ampla no ainda uma refutao do relativismo, embora a referncia a esses fatos sugira, para a prtica jurdica
nacional, supranacional e internacional, tal refutao. Um ctico pode objetar que o desenvolvimento dos pontos de vista morais nos ltimos sculos
ou milnios foi um erro e que seria possvel que todos ou quase todos estejam errados. Para eliminar essa objeo ctica preciso mostrar que uma
proposio como
(1) a aniquilao psquica e material de uma minoria da populao por
motivos racistas uma injustia extrema
pode ser fundamentada racionalmente, enquanto uma proposio como
(2) a aniquilao psquica e material de uma minoria da populao por
motivos racistas no uma injustia extrema

341/443

pode ser racionalmente refutada. O problema do positivismo jurdico levanos com isso ao problema metatico da fundamentabilidade de juzos morais. Esse problema no pode ser discutido aqui. Deve-se assim manter a
afirmao de que, em todo caso, uma proposio como (1) pode ser fundamentada racionalmente e uma proposio como (2) pode ser racionalmente
refutada. Se essa afirmao estiver correta, a objeo do relativismo enfraquecida. Se essa afirmao no fosse verdadeira, poder-se-ia ainda, contra o relativismo, somente fazer referncia a um consenso hoje amplo,57
que tomado somente em si no na verdade uma refutao em sentido estrito, mas que, no que diz respeito prtica jurdica, aproxima-se de uma
refutao, como j mencionado.
A preocupao de Hoerster, de que um juiz possa argumentar, com
base em uma moral nazista, contra leis democrticas que atingiram a
condio de justas, significaria que ele teria falhado no que diz respeito a
um amplo consenso sobre os direitos fundamentais, pelo menos em um estado que se encontra na tradio dos direitos humanos ou que a inaugurou.
Alm disso, se juzos racionalmente fundamentados sobre injustia extrema
so possveis, h motivos racionais para no se argumentar, com base em
uma moral nazista, contra leis que atingiram o estado de democrticas.
Um risco grave de que um juiz, apelando a um conceito de direito no-positivista, retire o carter jurdico de leis justas por causa de uma violao intolervel contra uma moral nazista existe apenas em uma sociedade que
j se devotou majoritariamente a uma moral nazista. O fato de o no-positivismo poder, em uma tal sociedade, ser mal utilizado dessa maneira
uma desvantagem, que porm no muito grave. Quando uma moral
nazista comea a ser dominante, leis que a contradizem em uma medida
extrema no so mantidas por muito tempo.
2.4.6. O argumento da democracia
Aquilo que foi dito aqui sobre o argumento do relativismo pode ser
relacionado a uma outra objeo possvel contra o conceito de direito nopositivista: a objeo da democracia. Ela afirma que o conceito de direito
no-positivista contm o perigo de que, atravs do apelo justia, o juiz se
posicione contra as decises do legislador democraticamente legitimado.58

342/443

Uma vez que com isso se trata de uma interveno do judicirio na rea do
legislativo, essa objeo pode ser tambm formulada como objeo da separao de poderes.
Essa objeo perde sua fora quando se leva em considerao que o
conceito de direito no-positivista permite a supresso do carter jurdico
somente em casos de injustia extrema. Ele funciona somente em uma rea
central. O controle judicial constitucional de leses a direitos fundamentais
em estados democrticos constitucionais vai materialmente mais longe.
Quem apresenta o argumento da democracia ou da separao de poderes
contra a tese da conexo fraca aqui defendida deve com isso recusar toda
relao controlvel judicialmente entre o legislador e os direitos
fundamentais.
2.4.7. O argumento da inutilidade
A frmula de Radbruch tem um significado prtico sobretudo depois
do colapso de um governo injusto. A deciso do Tribunal Constitucional
Federal sobre a nacionalidade um exemplo disso. O argumento da inutilidade afirma que a injustia legal poderia ser considerada no atravs da
supresso da qualidade jurdica, mas sim de um outro modo. Assim, o novo
legislador tem nas mos a possibilidade de compensar a injustia legal atravs de uma lei retroativa.59
Para se estimar corretamente o argumento da inutilidade preciso distinguir casos de direito penal daqueles que no so de direito penal. O pargrafo 2 do artigo 103 da Lei Fundamental formula a mxima jurdica elementar nulla poena sine lege como norma do direito constitucional positivo. Com isso est o legislador ordinrio proibido de editar normas penais
retroativas. Isso pode ser generalizado. Se a Lei Fundamental atribuiu
mxima nulla poena sine lege status constitucional, no se pode, no mbito do direito penal, alegar que a promulgao de uma lei ordinria retroativa tornaria o emprego de um conceito de direito no-positivista intil.
Ora, certamente poder-se-ia pensar em uma mudana da constituio que
permitisse, em casos de injustia extrema, excees mxima nulla poena
sine lege, e assim tambm mxima nullum crimen sine lege. Sob a

343/443

vigncia de uma constituio que, como a Lei Fundamental, artigo 79,


pargrafo 3, retira do constituinte derivado a competncia de mudar
princpios elementares do estado de direito, seria porm uma tal exceo
pelo menos problemtica. A esse problema jurdico acrescenta-se um problema ftico. Mesmo se fosse permitido munir a mxima nulla poena sine
lege com uma clusula de exceo, extremamente questionvel se uma
tal clusula teria a maioria qualificada necessria para uma mudana na
constituio. Tudo isso mostra que a mera reprovao ao legislador no
constitui prova, em todos os sistemas jurdicos e sob todas as circunstncias, a favor da inutilidade da frmula de Radbruch.
Se a mxima nulla poena sine lege tem status constitucional e inaltervel ou se ela, sem possuir status constitucional formal, no puder,
como mxima jurdica fundamental, ser restringida, ento, em casos de
direito penal, o verdadeiro problema no o da inutilidade de um conceito
de direito no-positivista, mas sim a questo de se o emprego de um tal
conceito de direito no conduziria a uma excluso da mxima nulla poena
sine lege. Esse problema certamente no idntico ao problema da inutilidade. Ele ser tratado no contexto do prximo argumento, o argumento da
honestidade.
O argumento da utilidade deve ento, em essncia, ser restrito a casos
fora do mbito do direito penal. Aqui existe fundamentalmente a possibilidade de se resolver o problema da injustia legal atravs de leis retroativas. A questo porm o que o juiz deve fazer quando o legislador,
quaisquer que sejam os motivos, permanece inerte e quando a injustia legal no pode ser considerada, a partir do novo direito constitucional vlido,
insignificante para a deciso que se aguarda. Deve o juiz produzir decises
que se baseiam em injustia extrema e constituem injustia extrema?
Poder-se-ia dizer que o juiz deve fazer isso para provocar o legislador a
promulgar leis retroativas. Mas isso significaria, em inmeros casos, especialmente no direito civil, que, a fim de que o legislador reagisse, seria imposta aos cidados atingidos uma deciso a eles desfavorvel, que se baseia
em injustia extrema e que extremamente injusta. Desse modo o cidado
seria duradoura ou temporariamente tratado como meio para provocao da
atividade legislativa. Isso no compatvel com seus direitos fundamentais.

344/443

Isso j mostra que a meno a uma mera possibilidade de uma lei retroativa
no suficiente para demonstrar a inutilidade do emprego de um conceito
de direito no-positivista. Quando o legislador no faz uso dessa possibilidade e quando a injustia legal no pode ser considerada, a partir do novo
direito constitucional vlido, insignificante para a deciso que se aguarda, o
emprego de um conceito de direito no-positivista til para preservar os
direitos fundamentais do cidado.
Acrescenta-se a esse argumento, que se baseia nos direitos dos cidados, um segundo, que se apoia na pretenso de correo. Toda deciso
judicial levanta, como explicado acima, necessariamente uma pretenso de
correo. Uma deciso que se baseia em uma injustia extrema e constitui
injustia extrema no alcana essa pretenso de correo. H, pois, dois
motivos que enfraquecem o argumento da inutilidade fora do mbito do
direito penal e que advogam a favor da necessidade de um conceito de
direito no-positivista: o respeito aos direitos do cidado e a pretenso de
correo.
2.4.8. O argumento da honestidade
O argumento da honestidade afirma que o conceito de direito no-positivista conduziria, em casos de direito penal, a uma excluso da mxima
nulla poena sine lege. Hart ilustra esse argumento com a ajuda de um
caso decidido por um Tribunal Superior Estadual em Bamberg, em 1949.60
Uma mulher, que queria se livrar de seu marido, declarou s autoridades,
em 1944, que ele teria feito, durante um exerccio militar, observaes negativas sobre Hitler. O marido foi preso e, de acordo com regulamentaes
que consideravam tais manifestaes punveis, condenado morte, no
tendo porm sido executado, mas sim enviado para cumprimento condicional da pena no fronte. Em 1949, a mulher foi processada por privao de
liberdade. O Tribunal Superior Estadual em Bamberg, ao qual o caso finalmente chegou, considerou a mulher culpada. A justia adotou a concepo
de que a sentena de morte tinha sido legal, pois uma vez que as leis penais
nacionais-socialistas sobre as quais ela se baseava exigiam somente uma
absteno, a saber, ficar em silncio, tal sentena no teria sido produzida

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61

com base em uma lei claramente contraditria ao direito natural. A


mulher foi condenada com base em uma construo jurdico-dogmtica de
direito penal controversa, segundo a qual uma privao de liberdade punvel tambm pode ser cometida em autoria mediata quando o agente imediato, ou seja, a justia, agiu legalmente. A acusao teria sido ilegal, porque
ela teria infringido o senso de equidade e de justia de todo ser pensante
decente. A correo dessa construo dogmtica de direito penal deve ser
aqui deixada de lado.62 Tambm no interessa que Hart tenha descrito o
caso de forma incorreta, como ele mesmo mais tarde reconheceu,63 na medida em que ele entendeu que o Tribunal Superior Estadual em Bamberg
teria chegado a seu resultado considerando que as leis nacionais-socialistas
que tinham servido de base sentena de morte teriam tido sua validade
jurdica suprimida.64 Se, com o Tribunal Superior Estadual em Bamberg,
no se considera extremamente injusta uma lei que permite a pena de morte
para comentrios negativos sobre um ditador, porque ela impe apenas
uma omisso, basta conceber-se o caso hipottico de uma mulher que denuncia seu marido porque ele no tomou parte em aes homicidas extremamente injustas, que so comandadas a ele por uma lei. A mulher
deveria ento, segundo a concepo do Tribunal Superior Estadual em
Bamberg, ser condenada em virtude da privao de liberdade, pois a sentena qual ela d origem teria sido ilegal.
Hart objeta contra isso que:
Havia naturalmente duas outras possibilidades. Uma era deixar a mulher sair
impune; pode-se encontrar simpatia e concordncia em relao concepo
de que essa teria sido uma soluo ruim. A outra era contentar-se com o fato
de que se a mulher devesse ter sido punida, isso deveria ter acontecido abertamente atravs da promulgao de uma lei retroativa, com conscincia plena
daquilo de que se abre mo para conseguir puni-la. Por mais repulsivo que
pudesse ter sido executar abertamente uma legislao penal e uma punio
retroativas, teria havido pelo menos a vantagem da honestidade. Isso teria
tornado claro que no caso da punio da mulher teria que se ter escolhido
entre dois males: o mal de deix-la sem punio e o mal de sacrificar um
princpio moral valioso, que a maioria dos sistemas jurdicos aprova.65

346/443

O argumento da honestidade o argumento mais forte contra o conceito de direito no-positivista. Contudo ele no o derruba. Est disponvel,
logo de incio, ao no-positivista, uma sada para o dilema apontado por
Hart. Ele pode negar a qualidade jurdica a uma lei injusta que implica a
autorizao para a acusao e ainda assim concluir pela impunibilidade.
Para alcanar isso ele precisa simplesmente, por motivos especficos de
direito penal, relacionar a proposio nulla poena sine lege a todas as leis
e normas efetivas, e somente a elas, independentemente de seu contedo
injusto. Assim, para proteger os cidados, a frmula de Radbruch restringida, no mbito do direito penal, pela proposio nulla poena sine
lege. Ela tem efeito ento somente fora do direito penal. H contudo outra
crtica meritria. A frmula de Radbruch levaria punibilidade somente
daqueles atos cujo contedo injusto to extremo e por isso to evidente
que pode ser reconhecido mais facilmente que em muitos casos habituais
do direito penal.66 Em todo caso isso aceitvel quando no se trata de,
como no caso de informantes, produzir-se, com a ajuda de um conceito de
direito no-positivista, normas que fundamentam a punibilidade, mas sim
de derrubar a injustia legislativa que leva a uma excluso da punibilidade.
Se a injustia dessas normas to extrema e com isso to evidente, de
modo que qualquer um possa reconhec-la, ento no se pode falar em um
efeito retroativo encoberto. Assim, j que essa injustia era claramente perceptvel quando o ato foi praticado, e porque ela era, naquele momento, to
extrema e por isso to evidente que qualquer um poderia claramente
reconhec-la, essas normas no eram j no momento do ato um direito que
pudesse levar excluso da punibilidade. Com isso no se muda, de forma
retroativa, a situao jurdica, mas apenas se averigua qual era a situao
jurdica no momento do ato. Quando o argumento da injustia se limita
tese da conexo fraca, ou seja, quando ele atinge somente a injustia extrema e por isso evidente, no se pode falar em uma retroatividade encoberta e por isso em desonestidade.

347/443

2.4.9. Resultado
Quando, no que diz respeito a normas isoladas, averiguam-se os argumentos contra e a favor da verso fraca do argumento da injustia que se
expressa na frmula de Radbruch, as razes a seu favor so mais fortes que
as objees contra ela. Todas as objees puderam, pelo menos at aqui,
ser enfraquecidas, de modo que resultou um empate. Alm disso, possvel
produzir argumentos a favor da prioridade do argumento da injustia.
Assim poder-se-ia apontar, no contexto do argumento da efetividade, um
efeito de risco, que tambm em um estado injusto poderia se desdobrar em
um efeito positivo contra injustias legais. Tem peso especial a necessidade
do conceito de direito no-positivista depois do colapso de um estado injusto, apresentada na discusso do argumento da inutilidade. Quando o
novo legislador permanece inerte e quando a injustia legislativa no pode
ser considerada, com base no novo direito constitucional vlido, insignificante para a deciso que se est prestes a produzir, ela resulta do respeito
aos direitos dos cidados e da pretenso de correo que est necessariamente conectada a sentenas judiciais. No mbito do direito penal pode-se
mostrar que o argumento da injustia em sua verso fraca compatvel
com a mxima nulla poena sine lege. Ficou porm tambm claro que a
refutao de uma srie de objees depende da possibilidade de se fundamentarem racionalmente algumas exigncias morais mnimas. Com isso se
trata de um grupo central de direitos humanos elementares. Se uma tal fundamentao no obtivesse xito, os adversrios positivistas do argumento
da injustia teriam sido refutados somente em relao a uma prtica
jurdica que se filia tradio dos direitos humanos. Isso no seria uma refutao em um sentido estrito, mas, do ponto de vista prtico, se aproximaria de uma tal refutao.

348/443

_______________
*

Traduzido a partir do original em alemo Zur Verteidigung


eines nichtpositivistischen Rechtsbegriffs, publicado originalmente em ffentliche oder private Moral? Festschrift f. Ernesto
Garzn Valds. Berlin: Duncker & Humblot, 1992, p. 85-108.

Sobre isso cf. G. Patzig, Moral und Recht, in: G. Patzig, Ethik
ohne Metaphysik, Gttingen, 1971 (2a ed., Gttingen, 1983), p.
7 ss.; R. Alexy, Recht und Moral, in: Festschrift f. Gnther
Patzig, W. Carl/L. Krger (orgs.).

A seguir ser empregado um conceito de direito que inclui a


validade jurdica. Por isso, s se falar principalmente no
carter ou no conceito de direito. Para os motivos para isso cf.
R. Alexy, Zur Kritik des Rechtspositivismus, in: ARSP, Beiheft
37, 1990, p. 12 (neste volume, Parte IV, Captulo I, p.
245-246).

Cf. R. Dreier, Der Begriff des Rechts, in: R. Dreier, Rechts


Staat Vernunft, Frankfurt/M., 1991, p. 95 ss.

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a ed., Wien, 1960, p. 201.

Assim tm sido dadas, at hoje, s para citar um exemplo,


diferentes respostas pergunta de Alcibades a Pricles, relatada por Xenofonte, tambm quando um tirano usurpa o estado e determina aos cidados o que eles devem fazer, trata-se
de uma lei?, quando se entende por lei uma lei juridicamente
vlida, (Xenophon, Memorabilien, A. Leising (trad.), 5 a ed., Berlin, 1917, p.16).

Poder-se-ia pensar em um terceiro grupo, a saber, argumentos


empricos. Mas, olhando mais de perto, mostra-se porm que,
quando se trata da definio do conceito de direito no sentido
da tese da separao ou da tese da conexo, os argumentos
empricos so partes componentes de argumentos analticos ou
normativos. A tese de que um sistema jurdico que no protege
a vida, a liberdade ou a propriedade de alguns sujeitos de
direito no tem perspectiva de validade duradoura um tese
emprica. A proteo da vida, da liberdade e da propriedade
porm tambm uma exigncia moral. Pode-se assim dizer que o
cumprimento de determinadas exigncias morais mnimas

349/443

faticamente necessrio para a validade duradoura de um sistema jurdico. O argumento emprico conduz at exatamente a
esse ponto, e no vai alm. Para se construir as pontes at o
conceito do direito preciso introduzir um argumento analtico
que diz que, por motivos conceituais, apenas sistemas que tm
validade duradoura so sistemas jurdicos. A insero de um argumento emprico em um argumento normativo acontece ento, por outro lado, quando mencionada, como argumento a
favor de uma determinada definio de direito, a tese emprica
de que determinados objetivos como a sobrevivncia s podem
ser alcanados quando o direito ostenta determinado contedo,
bem como a premissa normativa de que esse objetivo deve ser
alcanado.
7

Cf., entre vrios, W. Ott, Der Rechtspositivismus, Berlin, 1976,


p. 163-169.

N. Hoerster, Zur Verteidigung des Rechtspositivismus, in: NJW,


1986, p. 2.481.

R. Alexy (nota 2), Zur Kritik des Rechtspositivismus, p. 9 ss.


(neste volume, Parte IV, Captulo I, p. 241 ss.).

10

R. Alexy (nota 2), Zur Kritik des Rechtspositivismus, p. 26


(neste volume, Parte IV, Captulo I, p. 269).

11

R. Alexy (nota 2), Zur Kritik des Rechtspositivismus, p. 16 ss.


(neste volume, Parte IV, Captulo I, p. 253).

12

G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht


(1946), in: G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8a ed., Stuttgart,
1973, p. 345.

13

Na nota 2 foi estipulado que aqui ser empregado um conceito


de direito que inclui o conceito de validade jurdica. A perda do
carter jurdico implica assim a perda da validade jurdica. Seria
possvel interpretar a tese da conexo de modo que somente a
validade jurdica fosse perdida. Isso no ser porm feito aqui,
pelos motivos que se relacionam nota 2.

14

BVerfGE 3, p. 58 (p. 119); 3, p. 225 (p. 233); 6, p. 132 (p.


198); 6, p. 389 (p. 414 ss.); 23, p. 98 (p.106); 54, p. 53 (p.67
ss.); BGHZ 3, p. 94 (p. 107); 23, p. 175 (p. 181); BGHSt 2, p.
173 (p. 177); 2, p. 234 (p. 238); 3, p. 357 (p. 362 ss.). Sobre
isso cf. B. Schumacher, Rezeption und Kritik der Radbruchschen
Formel, Dissertao, Gttingen, 1985.

350/443
15

Cf. R. Alexy, Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL, 51, 1992, p. 132


ss.

16

R. Alexy (nota 2), Zur Kritik des Rechtspositivismus, p. 14 ss.


(neste volume, Parte IV, Captulo I, p. 250 ss.).

17

R. Dreier, Rechtsbegriff und Rechtsidee, Frankfurt/M., 1986, p.


26 ss.; nesse sentido, tambm F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien-New York, 1982, p. 289 ss.,
que denomina seu argumento argumento metodolgico.

18

No passado, falei de uma conexo definitria ao invs de


uma conexo classificatria; cf. R. Alexy (nota 2), Zur Kritik
des Rechtspositivismus, p. 13 (neste volume, Parte IV, Captulo
I, p. 249). A mudana da terminologia necessria, porque
tambm a conexo qualificatria elemento de uma definio
completa do direito.

19

Sobre o sistema jurdico como um sistema de procedimentos


cf. R. Alexy, Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in Rechtstheorie, Beiheft, 2, 1981, p.
185 ss. A distino de Fuller entre o esforo de propsito que
entra na produo do direito e o direito que de fato emerge
desse esforo poderia se aproximar da distino aqui encontrada entre norma e procedimento. Cf. L. L. Fuller, The Morality
of Law, ed. Revisada, New Haven-London, 1969, p. 193.

20

Cf. N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford,


1978, p. 275-292.

21

N. Hoerster, Zur Verteidigung des Rechtspositivismus (nota 8),


p. 2.481.

22

R. Alexy (nota 2), Zur Kritik des Rechtspositivismus, p. 15 s.


(neste volume, Parte IV, Captulo I, p. 250 ss.).

23

R. Alexy (nota 2), Zur Kritik des Rechtspositivismus, p. 16


(neste volume, Parte IV, Captulo I, p. 253).

24

Em R. Alexy (nota 2), Zur Kritik des Rechtspositivismus, p. 18


s. (neste volume, Parte IV, Captulo I, p. 256), a expresso argumento da correo empregada em um sentido mais amplo
que aquele em que empregado aqui. De agora em diante
usarei esse termo para aquilo que antes denominei teoria da
pretenso (R. Alexy (nota 2), Zur Kritik des Rechtspositivismus, p. 19 (neste volume, Parte IV, Captulo I, p. 257)).

351/443
25

Esse argumento se refere a R. Alexy (nota 2), Zur Kritik des


Rechtspositivismus, p. 19-21 (neste volume, Parte IV, Captulo
I, p. 257-259).

26

Isso vlido tambm no caso de decises jurdicas isoladas. A


pretenso de correo tem um sentido classificatrio somente
para sistemas de normas como um todo. Sobre isso cf. R. Alexy
(nota 2), Zur Kritik des Rechtspositivismus, p. 17 s. (neste
volume, Parte IV, Captulo I, p. 254).

27
28

29

BVerfGE 23, p. 98 (p. 106).


N. Hoerster, Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff,
in: JuS, 1987, p. 187.
2.2.7.

30

H. L. A. Hart, Der Positivismus und die Trennung von Recht und


Moral, in: H. L. A. Hart, Recht und Moral, Gttingen, 1971, p.
45 s.; de forma semelhante, N. Hoerster (nota 28), Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff, p. 187 s.

31

Cf. W. Ott, Die Radbruchsche Formel, Pro und Contra, in:


Zeitschrift f. Schweizerisches Recht, N.F. 107, 1988, p. 343.

32

W. Ott (nota 31), Die Radbruchsche Formel, Pro und Contra, p.


349 s.

33

H. L. A. Hart (nota 30), Der Positivismus und die Trennung von


Recht und Moral, p. 44.

34

N. Hoerster (nota 28), Die rechtsphilosophische Lehre vom


Rechtsbegriff, p. 187.

35

H. L. A. Hart (nota 30), Der Positivismus und die Trennung von


Recht und Moral, p. 46.

36

G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8a ed., Stuttgart, 1973, p. 174


ss.

37

G. Radbruch, Fnf Minuten Rechtsphilosophie (1945), in: Radbruch (nota 36), Rechtsphilosophie, p. 327.

38

G. Radbruch (nota 12), Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, p. 347

39

Cf. H. L. A. Hart (nota 30), Der Positivismus und die Trennung


von Recht und Moral, p. 42; H. L. A. Hart, The Concept of Law,
Oxford, 1961, p. 205.

40

N. Hoerster (nota 28), Die rechtsphilosophische Lehre vom


Rechtsbegriff, p. 185.

352/443
41

N. Hoerster (nota 28), Die rechtsphilosophische Lehre vom


Rechtsbegriff, p. 186.

42

H. Kelsen (nota 4), Reine Rechtslehre, p. 71. No mesmo sentido, N. Hoerster, Zur Verteidigung der rechtspositivistischen
Trennungsthese, in: ARSP, Beiheft 37, 1990, p. 32.

43

H. Kelsen (nota 4), Reine Rechtslehre, p. 71.

44

N. Hoerster (nota 42), Zur Verteidigung der rechtspositivistischen Trennungsthese, p. 32.

45

G. Radbruch (nota 12), Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht (1946), p. 345.

46

BVerGE 23, p. 98 (p. 106).

47

Cf. R. Alexy, Eine diskurstheoretische Konzeption der praktischen Vernunft, in: ARSP, Beiheft 51, 1993.

48

Sobre isso Cf. W. Ott, Der Euthanasie-Befehl Hitlers vom 1.


September 1939 im Lichte der rechtspositivistischen Theorien,
in: Staatsrecht in Theorie und Praxis, Festschrift. f. Robert Walter, H. Mayer e.a. (org.), Wien, 1991, p. 519 ss.

49

Cf. W. Ott (nota 31), Die Radbruchsche Formel, Pro und Contra, p. 346.

50

Cf. W. Ott (nota 31), Die Radbruchsche Formel, Pro und Contra, p. 347.

51

BVerfGE, 23, p. 98 (p. 106).

52

G. Radbruch (nota 12), Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, p. 345.

53

Sobre o conceito de princpio absoluto cf. R. Alexy, Theorie der


Grundrechte, Baden-Baden, 1985 (Frankfurt/M., 1986), p. 94
ss.

54

N. Hoerster (nota 8), Zur Verteidigung des Rechtspositivismus,


p. 2.482.

55

G. Radbruch (nota 36), Rechtsphilosophie, p. 175.

56

G. Radbruch (nota 37), Fnf Minuten Rechtsphilosophie (1945),


p. 328.

57

Cf. W. Ott (nota 31), Die Radbruchsche Formel, Pro und Contra, p. 352.

58

Cf., por exemplo, I. Maus, Die Trennung von Recht und Moral
als Begrenzung des Rechts, in: Rechtstheorie, 20, 1989, p. 193:

353/443

O argumento moral pode ento facilmente ser mal utlizado


como substituto da democracia.
59

Cf. H. L. A. Hart (nota 30), Der Positivismus und die Trennung


von Recht und Moral, p. 44.

60

OLG Bamberg, in: Sddeutsche Juristen Zeitung, 1950, Coluna


207.

61
62

63

OLG Bamberg (nota 60), Coluna 208 ss.


Dever-se-ia perguntar se a tese de que a acusao infringiu em
uma medida o senso de equidade e de justia de todo ser
pensante decente, de que ela era ilegal e por isso punvel no
implica que a deciso, de acordo com seu contedo, tenha sido
injusta. Pode ento a acusao infringir o senso de equidade e
de justia de todo ser pensante decente, ser ilegal e punvel se
o julgamento no foi injusto em nenhum sentido? Quando aqui
se responde no, a questo decisiva se a punibilidade da
acusao somente supe que o julgamento tenha sido injusto
em um certa medida ou se ela alega um carter extremo de injustia e com isso evidente do julgamento.
H. L. A. Hart (nota 39), The Concept of Law, p. 234 ss.

64

H. L. A. Hart (nota 30), Der Positivismus und die Trennung von


Recht und Moral, p. 44.

65

H. L. A. Hart (nota 30), Der Positivismus und die Trennung von


Recht und Moral, p. 44.

66

W. Ott (nota 31), Die Radbruchsche Formel, Pro und Contra, p.


355.

3
A dupla natureza do
direito*

O direito tem uma dupla natureza, e essa a tese que eu quero expor.
A tese da dupla natureza estabelece a afirmao de que o direito necessariamente compreende tanto uma dimenso real ou factual quanto uma dimenso ideal ou crtica. Na definio de direito, a dimenso factual representada pelos elementos da legalidade autoritativa e da eficcia social,
enquanto a dimenso ideal encontra sua expresso no elemento da correo
moral. A legalidade autoritativa e a eficcia social so fatos sociais. Se algum alega que fatos sociais sozinhos podem determinar aquilo que e
aquilo que no exigido pelo direito, isso significa o endosso de um conceito de direito positivista. Uma vez adicionada a correo moral como um
terceiro elemento necessrio, o quadro se modifica fundamentalmente;
emerge um conceito de direito no-positivista. Portanto, a tese da dupla
natureza implica o no-positivismo.
Com certeza quando formulada dessa maneira a tese da dupla natureza
permanece abstrata e formal. A fim de alcanar um contedo concreto e

355/443

uma estrutura clara, a tese precisa ser exposta dentro de um sistema. A


ideia que sustenta esse sistema a institucionalizao da razo. A forma
poltica manifestada por esse sistema o constitucionalismo democrtico
ou discursivo. O prprio sistema gerado em trs passos: o argumento em
defesa da dimenso ideal do direito, o argumento em defesa da positividade
do direito, ou seja, da dimenso real do direito, e a reconciliao do ideal
com o real.

3.1. IDEAL
3.1.1. A pretenso de correo
No primeiro passo tem que ser estabelecida a dimenso ideal do
direito. Meu argumento gira em torno da tese de que o direito necessariamente levanta uma pretenso de correo, e que essa pretenso inclui uma
pretenso de correo moral. Essa pretenso de correo a fonte da relao necessria entre o direito e a moral.
3.1.1.1. O direito capaz de levantar pretenses
Contra a tese da correo foram levantadas muitas objees. Quatro
delas possuem um significado especial. A primeira contesta a noo de que
o direito capaz de levantar absolutamente qualquer pretenso. Neil
MacCormick a formula da seguinte maneira: o direito no levanta
qualquer pretenso.1 Seu argumento , em primeiro lugar, que o direito
um ordenamento normativo, em segundo lugar, que ordenamentos normativos so estados de coisas e, em terceiro lugar, que estados de coisas
so, ao contrrio de pessoas, incapazes de ter intenes ou levantar
pretenses.
Sem dvida MacCormick est certo em sustentar que o direito enquanto tal incapaz de levantar, em sentido literal, qualquer pretenso. Em

356/443

um sentido literal ou estrito pretenses podem ser levantadas somente por


sujeitos que possuem capacidade de falar e agir.2 Entretanto, falar sobre a
pretenso de correo do direito parece ser razovel porque essa pretenso
levantada, em nome do direito, por pessoas, particularmente mas no
somente por autoridades.3 Pessoas que levantam, em nome do direito, a
pretenso de correo, podem ser caracterizadas como representantes do
direito. A rejeio da primeira objeo equivale seguinte tese: o direito
pode levantar e de fato levanta uma pretenso de correo, porque a pretenso feita por seus representantes.
3.1.1.2. A necessidade da pretenso de correo
A segunda objeo nega que a pretenso de correo seja necessariamente levantada pelo direito. Se o direito de fato levanta qualquer pretenso e quais pretenses ele levantaria seria uma questo emprica. Essa
tese poderia ser denominada tese da contingncia. Se a tese da contingncia fosse verdadeira, a tese da dupla natureza, que necessariamente
contm o conceito de necessidade, sucumbiria.
Uma maneira de responder a essa objeo demonstrar que a pretenso de correo est necessariamente implcita no direito. O melhor
mtodo de demonstrao o mtodo da contradio performativa.4 Um exemplo de uma contradio performativa o primeiro artigo de uma constituio fictcia que reza:
X uma repblica soberana, federal e injusta.
Dificilmente possvel negar que esse artigo , de algum modo, absurdo. A ideia subjacente ao mtodo da contradio performativa explicar
a absurdidade como decorrente de uma contradio entre o que implicitamente pretendido quando se produz uma constituio, a saber, que ela
justa, e o que explicitamente declarado, a saber, que ela injusta. Ora, a
justia um caso especial da correo, pois a justia no nada mais que a
correo da distribuio e da compensao.5 Portanto, nosso exemplo
mostra que o direito e a pretenso de correo no esto conectados

357/443
6

somente, como afirma Eugenio Bulygin, atravs de razes prudenciais,


mas tambm, o que muito mais, atravs de razes que so, por natureza,
conceituais. Essa conexo no est de modo algum confinada a atos fundamentais como o de produzir uma constituio. Ela est presente em todo o
sistema jurdico. A absurdidade de decises como a seguinte tornam isso
explcito:
o acusado condenado pena de priso perptua, o que constitui uma interpretao incorreta do direito existente.

Poder-se-ia objetar que consideraes conceituais desse tipo no discutem a questo. A questo de se os representantes do direito levantam
uma pretenso de correo uma questo de fato e um fato que h representantes que no a levantam. O argumento de Ronald Dworkin, apresentado contra a tese de Raz de que o direito levanta uma pretenso de
autoridade legtima, segue exatamente nessa direo. Segundo Dworkin
uma questo de fato que muitos funcionrios pblicos no levantam tais
pretenses.7 Oliver Wendell Holmes considerado um exemplo. Segundo
Dworkin, o juiz Holmes no estava preocupado com pretenses morais,
mas sim em tornar mais caro o custo de agir de determinadas maneiras.8
A resposta a essa objeo recorre, como respostas frequentemente o fazem,
a uma distino: a distino entre levantar de forma objetiva ou oficial e levantar de forma subjetiva ou particular a pretenso de correo.9 Quando
Dworkin fala nas crenas ou atitudes reais dos funcionrios pblicos10
ele se refere ao lado subjetivo ou privado. Isso desconsidera a questo mais
importante. Subjetiva ou privadamente funcionrios pblicos podem acreditar ou sentir qualquer coisa que quiserem. Mas assim que agem em nome
do direito, ou seja, como representantes do direito, eles no podem deixar
de levantar objetiva ou oficialmente a pretenso.11 Com certeza um sistema
jurdico pode se degenerar em um sistema baseado exclusivamente no exerccio da fora bruta. Um tal sistema no seria contudo um sistema
jurdico, mas antes seu extremo oposto, um sistema de puras relaes de
poder.12 O fato de a pretenso de correo no ser levantada em tal sistema

358/443

no constitui, portanto, um argumento contra sua necessidade em um sistema jurdico.


3.1.1.3. O contedo da pretenso de correo
Algum poderia concordar que o direito capaz de levantar pretenses e que levantar pretenses necessrio para o direito, e ainda assim
insistir que isso dificilmente conta como argumento a favor da dupla
natureza do direito. Basta alegar que o contedo da pretenso no contm
nada que aponte para uma direo ideal.
So concebveis duas verses desse argumento. A primeira declara
que a pretenso de correo trivial, formal, ou ambas. A segunda verso
sustenta que o contedo da pretenso se refere exclusivamente dimenso
real ou factual do direito. Uma variante da primeira verso pode ser encontrada na obra de Joseph Raz. Raz sustenta que a tese da pretenso de correo no nada mais que uma tese geral sobre aes intencionais e seus
produtos.13 Enquanto tal, ela se aplica a todos os casos de aes intencionais, at mesmo a aes de bandidos. Aqui, a pretenso de correo ou,
como Raz prefere dizer, de adequao,14 pode assumir um contedo
como por exemplo enriquecer.15 Esse exemplo mostra, contudo, que uma
pretenso geral de adequao essencialmente diferente de uma pretenso
de correo. Um bandido que alega que sua ao o faz enriquecer no alega
com isso que sua ao tem, por essa razo, que ser aceita por todos, at
mesmo por suas vtimas. Isso completamente diferente no caso da pretenso de correo. A pretenso de correo uma pretenso dirigida a todos.16 Nesse sentido ela semelhante pretenso de verdade. Uma pretenso dirigida a todos , ao mesmo tempo, uma pretenso de objetividade.
Enquanto tais elas so, de fato, ambas formais. Mas enquanto uma pretenso que se refere objetividade, a pretenso de correo no , de modo
algum, trivial. A objetividade no s tudo menos algo trivial, como tambm pertence necessariamente dimenso ideal do direito. Portanto, apesar
de seu carter formal, a pretenso de correo aponta para a dimenso ideal
do direito.

359/443

A segunda verso diz respeito questo sobre se a pretenso de correo do direito se refere exclusivamente a fatos sociais ou tambm a fatos
morais. A objeo afirma que a pretenso de correo levantada pelo
direito diz respeito somente a fatos sociais, como fontes do direito, ou seja,
somente dimenso real, factual ou autoritativa. Ora, evidente que isso
no pode ser verdadeiro no que diz respeito a pretenses de uma assembleia constituinte ou do legislador. Mas isso tambm falso no que diz
respeito produo de decises judiciais. Isso especialmente claro em
casos em que as razes autoritativas, ou seja, razes baseadas em fontes,
permitem mais de uma deciso. A deciso a ser tomada em uma tal esfera
aberta a deciso de uma questo normativa que no pode se basear em
padres do direito positivo, pois, caso ela pudesse se basear em tais
padres, ela no seria uma deciso em uma esfera aberta. Se ela deve se
basear em um padro qualquer, ou seja, se ela no deve ser uma deciso arbitrria, o que contradiria a pretenso de correo, ela deve se basear em
outros padres normativos. Decises jurdicas frequentemente dizem respeito a questes de distribuio e compensao. Questes que versam
sobre a distribuio e a compensao corretas so questes de justia, pois
a justia no nada mais que correo na distribuio e na compensao.
Questes de justia so contudo questes morais. Nesse sentido, a textura
aberta do direito, considerada em conjunto com a natureza das questes
jurdicas, implica que a pretenso de correo levantada na produo de decises jurdicas necessariamente se refere no s dimenso real ou factual, mas tambm dimenso ideal ou crtica. Isso se aplica mesmo nos casos
em que o material autoritativo, por exemplo, a letra de uma lei, permite no
mais que uma deciso, uma deciso que injusta. Em tais casos, ou a pretenso de correo equivale pretenso de que moralmente justificado
aderir a uma lei injusta por razes que se referem ao valor moral da legalidade ou ela conduz pretenso de que moralmente justificado fazer uma
exceo lei e talvez at declar-la invlida com base no fato de, nesse
caso, a justia prevalecer sobre o valor moral da legalidade. Isso mostra
que a pretenso de correo do direito sempre se refere no s a fatos sociais, mas tambm moralidade.17

360/443

3.1.1.4. A racionalidade da pretenso de correo


Exatamente nesse ponto surge uma quarta objeo contra a pretenso
de correo. Essa objeo sustenta que a pretenso de correo, na medida
em que ela se refere moral, no nada mais que a expresso de uma
iluso ou de um erro. Juzos morais ordinrios realmente incluem pretenses de objetividade, mas, como coloca John Mackie, essas pretenses
so todas falsas.18 A pretenso de objetividade da moral tem portanto que
ser confrontada com uma teoria do erro,19 que afirma que juzos sobre o
que moralmente comandado, proibido ou permitido, ou sobre o que
moralmente bom ou ruim, justo ou injusto, so subjetivos, relativos, ou
simplesmente refletem os resultados de meras decises. Por essa razo falta
racionalidade a argumentos morais e, com isso, correo e verdade. A pretenso de correo da moral portanto a pretenso de que algo que no
pode ser correto seja correto. A pretenso de correo do direito, assim
continua a objeo, deve portanto ser restringida a razes autoritativas ou
institucionais, baseadas exclusivamente no carter real ou factual do
direito. Caso contrrio essa pretenso conectaria o direito com a irracionalidade. Essa objeo pode ser denominada objeo da irracionalidade.
3.1.2. A teoria do discurso
A resposta objeo da irracionalidade a teoria do discurso. A teoria
do discurso alega que entre, por um lado, provabilidade, e, por outro lado,
arbitrariedade,20 existe uma terceira coisa, a saber racionalidade ou aqui
entendida como sinnimo, razoabilidade.21
A teoria do discurso uma teoria procedimental da racionalidade prtica. De acordo com a teoria do discurso uma proposio prtica ou normativa correta (ou verdadeira)22 se e somente se ela pode ser o resultado de
um discurso prtico racional.23 As condies da racionalidade discursiva
podem ser explicitadas atravs de um sistema de princpios, regras e
formas do discurso prtico geral.24 Esse sistema compreende regras que
exigem no-contradio, clareza de linguagem, certeza das suposies empricas e sinceridade, bem como regras e formas que dizem respeito a

361/443

consequncias, ponderaes, universalizabilidade e gnese de convices


normativas. O ncleo procedimental consiste em regras que garantem liberdade e igualdade no discurso, atravs da concesso a todos do direito de
participar no discurso e de questionar e defender qualquer afirmao.
A teoria do discurso confrontada com vrios problemas.25 Um deles
consiste no fato de o discurso no ser um procedimento que sempre produz
apenas uma nica resposta correta. Certamente certas exigncias normativas so impostas pela teoria do discurso. As regras do discurso expressam os valores da liberdade e da igualdade. Isso serve como uma base para
a justificao dos direitos humanos.26 Os direitos humanos podem portanto
ser considerados discursivamente necessrios. Isso implica que uma negao dos direitos humanos discursivamente impossvel. Juntamente com
a necessidade discursiva e a impossibilidade discursiva existe entretanto
um mbito extenso daquilo que meramente possvel discursivamente.27
Um juzo meramente possvel discursivamente quando uma pessoa pode
fundament-lo sem violar qualquer regra ou princpio do discurso, ao passo
que outra pessoa pode, ao mesmo tempo, fazer o mesmo em relao ao
juzo contraditrio desse mesmo juzo. Em tal caso, juzos incompatveis
so apoiados por razes. Portanto, o desacordo , como afirma John Rawls,
um desacordo razovel.28 Pode-se denominar esse problema o problema
do conhecimento prtico.29

3.2. REAL
O problema do conhecimento prtico requer que se abandone o
primeiro estgio, definido exclusivamente pelos ideais de correo e discurso, e siga-se para o segundo estgio, em que procedimentos juridicamente regulados, em primeiro lugar garantem a obteno de uma deciso e,
em segundo lugar, cuidam de sua execuo.30 Esse o passo na direo da
positividade, do modo como definida pela legalidade autoritativa e pela
eficcia social.31 A insuficincia da dimenso ideal como um procedimento
decisrio exige como seu complemento a existncia da dimenso real do

362/443
32

direito, ou seja, de sua dimenso positiva. Essa exigncia deriva das


exigncias morais de evitar os custos da anarquia e da guerra civil e de alcanar as vantagens da coordenao e cooperao sociais.

3.3. A RECONCILIAO ENTRE IDEAL E REAL


Poder-se-ia supor que a necessidade de positividade implica o positivismo. Isso seria porm incompatvel com a pretenso de correo. Com
certeza a necessidade da positividade implica a correo da positividade.
Mas a correo da positividade no possui, de modo algum, um carter exclusivo. Conceder positividade um carter exclusivo, como, por exemplo,
Kant se inclina a fazer,33 seria subestimar o fato de que a pretenso de correo substancial ou seja, em primeiro lugar e acima de tudo, a pretenso
de justia no desaparece aps a institucionalizao do direito. Ela permanece viva por trs do direito e no direito. Por essa razo preciso distinguir dois estgios ou nveis de correo: correo de primeira ordem e correo de segunda ordem. A correo de primeira ordem se refere apenas
dimenso ideal. Ela diz respeito justia enquanto tal. A correo de segunda ordem mais abrangente. Ela se refere a ambas as dimenses, a
ideal e a real. Isso significa que ela diz respeito justia e segurana
jurdica. Porm, a segurana jurdica s pode ser alcanada atravs da positividade. Nesse sentido, a pretenso de correo, como uma pretenso de
segunda ordem, necessariamente conecta com o direito o princpio da
justia e o princpio da segurana jurdica.
O princpio da segurana jurdica um princpio formal. Ele exige um
compromisso com aquilo que foi estabelecido autoritativamente e socialmente eficaz. O princpio da justia um princpio material ou substantivo.
Ele exige que a deciso seja moralmente correta. Esses dois princpios,
como princpios em geral,34 podem colidir, e de fato eles frequentemente
colidem. Um nunca pode tomar o lugar do outro completamente, ou seja,
em todos os casos. Ao contrrio, a dupla natureza do direito exige que eles
sejam considerados reciprocamente em uma proporo correta. Na medida

363/443

em que essa proporo correta obtida, alcanada a harmonia do sistema


jurdico.
Assim, a correo de segunda ordem uma questo de ponderao.
Isso evidencia que a ponderao desempenha um papel no s na criao e
na aplicao do direito, ou seja, na prtica jurdica, mas tambm na prpria
base do direito. Ela uma parte da natureza do direito.
A correo de segunda ordem o tema do terceiro passo, que diz respeito institucionalizao da razo. Devem ser distinguidos dois aspectos
dessa institucionalizao: um substantivo, o outro procedimental.
3.3.1. O limite exterior do direito
O primeiro aspecto substantivo o postulado de um limite exterior do
direito. Ele diz respeito rejeio da tese de Hans Kelsen, de que qualquer
contedo pode ser direito.35 Kelsen ilustra sua tese com a seguinte observao: de acordo com o direito de estados totalitrios, o governo tem o
poder de confinar em campos de concentrao pessoas com convices, religio ou raa indesejadas, e for-las a fazer qualquer tipo de trabalho, at
mesmo mat-las.36 Para contestar isso, a frmula de Radbruch37 tem que
ser introduzida. Em sua verso mais curta, ela reza:
a injustia extrema no direito.38
A controvrsia sobre um limite externo do direito um tema central
no debate sobre o positivismo jurdico, um debate que no pode ser abordado aqui. No presente contexto, somente a relao entre a ideia de um
limite exterior e a tese da dupla natureza interessa.
A fim de determinar o que essa relao abrange preciso distinguir
duas verses do positivismo e trs verses do no-positivismo. As duas
verses do positivismo so o positivismo exclusivo e o inclusivo. O positivismo exclusivo, como defendido da forma mais proeminente por Joseph
Raz, sustenta que a moral est necessariamente excluda do conceito de
direito.39 No que diz respeito a normas individuais, isso aceitvel sob o
ponto de vista de um observador;40 do ponto de vista de um participante

364/443

isso porm errado. Um participante de um sistema jurdico caracterizado em termos das questes e argumentos sobre o que conta como uma resposta correta a uma questo jurdica no sistema jurdico em que o participante se encontra. Ora, argumentos sobre o que conta como uma resposta
correta so impossveis sem se levantar uma pretenso de correo. Isso
implica que o participante necessariamente se refere segurana jurdica e
justia. E isso, por sua vez, significa dizer que o positivismo exclusivo
est excludo.41
O positivismo inclusivo, defendido por exemplo por Jules Coleman,
menos radical. Ele no afirma que a moral est necessariamente excluda
nem que ela est necessariamente includa. A incluso considerada convencional, ou seja, uma matria contingente, dependendo daquilo que o
direito positivo de fato diz.42 Contudo, com essa abordagem no se consegue compreender a necessidade da dupla natureza do direito.
Apenas o no-positivismo compatvel com a dupla natureza do
direito. Isso no significa, porm, dizer que todas as verses do no-positivismo cumprem seus requisitos. Duas verses do no-positivismo no o
fazem, a saber, o no-positivismo exclusivo e o no-positivismo super-inclusivo. Somente uma terceira verso, o no-positivismo inclusivo, representa adequadamente a dupla natureza do direito.
O no-positivismo exclusivo a verso mais radical do no-positivismo. Ele alega que toda injustia, todo defeito moral de uma norma, impede que ela seja legalmente vlida. A tese de Deryck Beyleveld e Roger
Brownsword, de que normas imorais no so juridicamente vlidas,43
constitui um exemplo dessa viso.44 Apoiando-se em uma ponderao incorreta entre o princpio da segurana jurdica e o princpio da justia, ela
atribui um peso muito baixo dimenso factual ou autoritativa do direito.45
O no-positivismo superinclusivo caminha na direo oposta. Ele
sustenta que a validade jurdica no afetada de modo algum por defeitos
morais ou pela incorreo moral. primeira vista, essa parece ser uma verso do positivismo, e no do no-positivismo. Essa primeira impresso ,
contudo, equivocada, como se percebe logo que se admite que alm de uma
conexo classificatria entre o direito e a moral existe uma conexo qualificatria.46 Essas duas conexes so distinguidas pelos efeitos dos defeitos

365/443

morais. O efeito de uma conexo classificatria a perda da validade


jurdica ou do carter jurdico. Em contraste, os efeitos de uma conexo
qualificatria esto limitados a defeitos jurdicos que no alcanam o nvel
de minar a validade jurdica ou o carter jurdico. A tese de Santo Toms
de Aquino de que um direito tirnico simplesmente no direito,47 ou,
como coloca John Finnis, no direito no sentido focal do termo
direito,48 mas somente direito em um sentido secundrio desse termo,49
ou seja, direito defeituoso, parece marcar uma conexo qualificatria.
Outra verso de no-positivismo superinclusivo que pode ser explicada atravs da distino entre conexo classificatria e conexo qualificatria
pode ser encontrada na combinao de Kant entre o postulado da submisso incondicional50 ao direito positivo e a ideia de uma sujeio necessria
do direito positivo ao direito no-positivo.51
O no-positivismo superinclusivo est exposto a objees bem semelhantes quelas levantadas contra o positivismo exclusivo. Do mesmo modo
que o positivismo exclusivo falha em reconhecer a dimenso ideal do
direito, tambm o no-positivismo superinclusivo falha em atribuir ao
princpio da justia enquanto expresso da dimenso ideal do direito um
peso que seja suficiente para prevalecer sobre o princpio da segurana
jurdica em casos extremos. A tese do no-positivismo inclusivo de que
um tal peso deve ser atribudo justia.52 O no-positivismo inclusivo no
alega que defeitos morais sempre minam a validade do direito, nem que
eles nunca o fazem. Seguindo a frmula de Radbruch,53 o no-positivismo
inclusivo sustenta que defeitos morais minam a validade do direito se e
somente se o limiar da injustia extrema ultrapassado. A injustia abaixo
desse limiar est includa no conceito de direito como direito defeituoso,
mas vlido.54 Desse modo, a ambos os lados da dupla natureza do direito
so dados os pesos devidos.
3.3.2. O constitucionalismo democrtico
Um limite exterior uma condio necessria porm no suficiente da
institucionalizao da razo. A fim de alcanar a institucionalizao da
razo, preciso no s resolver o problema da confrontao entre a

366/443

positividade e a correo no limite, mas tambm conectar a positividade e a


correo dentro do sistema jurdico. Isso s possvel na forma poltica do
constitucionalismo democrtico ou discursivo.
A democracia e os direitos fundamentais so os elementos principais
do constitucionalismo democrtico. Ambos so exigidos pela teoria do discurso, e ambos possuem uma dupla natureza.
3.3.2.1. A democracia
A democracia o elemento mais importante no lado procedimental da
institucionalizao da razo. A democracia pode ser concebida, ao mesmo
tempo, como um procedimento de deciso e como um procedimento de argumentao. A deciso, na linha do princpio da maioria, o lado real da
democracia. A argumentao, como discurso pblico, o lado ideal. A nica possibilidade para a realizao dos ideais da teoria do discurso a institucionalizao de uma democracia que una ambos os lados. O nome
dessa unidade democracia deliberativa.
3.3.2.2. Os direitos fundamentais
Direitos fundamentais so direitos que foram gravados em uma constituio com a inteno de transformar direitos humanos em direito positivo em outras palavras, com a inteno de positivar os direitos humanos.
Direitos humanos so direitos, em primeiro lugar morais, em segundo lugar
universais, em terceiro lugar fundamentais e em quarto lugar abstratos que,
em quinto lugar, tm prioridade sobre todas as outras normas.55 Direitos
existem se so vlidos. A validade dos direitos humanos enquanto direitos
morais depende somente de sua fundamentabilidade. Portanto, os direitos
humanos existem se forem fundamentveis. Ora, os direitos humanos so
fundamentveis com base na teoria do discurso, pois a prtica de afirmar,
questionar e argumentar pressupe a liberdade e a igualdade, e as ideias de
liberdade e igualdade implicam, junto com outras premissas que podem ser
bem estabelecidas, os direitos humanos. Os direitos humanos so portanto

367/443
56

57

discursivamente necessrios. Nada disso pode ser elaborado aqui. O


nico ponto de interesse nesse contexto que os direitos humanos, como
direitos morais, pertencem exclusivamente dimenso ideal do direito. Sua
transformao em direitos fundamentais, ou seja, em direito positivo, representa o esforo de conectar a dimenso ideal real.
Em uma democracia ideal, o processo democrtico sempre mostraria
respeito suficiente em relao aos direitos fundamentais. No haveria, em
princpio, conflito entre democracia e direitos fundamentais. Entretanto, em
uma democracia real h conflito. A realidade da vida poltica, junto com a
ideia de direitos humanos e fundamentais, exige, portanto, o controle de
constitucionalidade. O controle de constitucionalidade pretende estar mais
prximo da dimenso ideal do direito do que est o parlamento. Essa pretenso justificada se o controle de constitucionalidade puder ser compreendido como uma representao argumentativa ou discursiva do povo.58
Nesse sentido, a dialtica do real e do ideal, ou seja, a dupla natureza do
direito, est presente at mesmo no relacionamento entre o controle de constitucionalidade e a legislao parlamentar.
3.3.3. A argumentao jurdica
O estabelecimento de um estado democrtico constitucional cria um
contexto institucional para a soluo de problemas jurdicos. A legislao
legitimada democraticamente , ao lado do controle de constitucionalidade,
o instrumento principal. Entretanto, esse quadro precisa ser preenchido. O
mecanismo para faz-lo a argumentao jurdica ou o discurso jurdico. A
dupla natureza da argumentao jurdica expressada pela tese do caso especial. Essa tese afirma que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral.59 O discurso prtico geral um discurso no institucionalizado sobre questes prticas. Enquanto discurso prtico geral ele
compreende todos os tipos de argumentos prticos no autoritativos, ou
seja, argumentos morais relacionados justia e a direitos, assim como argumentos ticos relacionados identidade individual e coletiva e argumentos pragmticos que expressam a racionalidade meio-fim. Os argumentos morais tm prioridade, pois eles representam o ponto de vista

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universal. Isso no significa, contudo, que seu contedo no possa depender de outros argumentos.60 O discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral porque ele est comprometido com a lei, o precedente e
a dogmtica. Esses compromissos representam o lado real ou autoritativo
do discurso jurdico.
Habermas levantou uma srie de argumentos contra a tese do caso especial.61 Sua preocupao central que a tese do caso especial confere
tanto poder ao judicirio que a legitimidade democrtica estaria em risco:
Uma vez que, ao juiz, permitido se mover no espao livre das razes que tal
discurso prtico geral oferece, uma linha vermelha que delimita a diviso
de poderes entre cortes e legislao fica turva. No caso da aplicao de uma
lei especfica o discurso jurdico do juiz deveria se confinar ao conjunto de
razes que o legislador de fato apresentou ou pelo menos poderia ter mobilizado para a justificao parlamentar daquela norma. O juiz e o judicirio em
geral ganhariam ou apropriariam uma independncia problemtica em relao queles organismos e procedimentos que fornecem a nica garantia
para a legitimidade democrtica.62

A resposta a isso apoia-se em dois pontos. O primeiro que a tese do


caso especial de modo algum representa uma permisso trivial para se
mover no espao livre das razes do discurso prtico geral. Pelo contrrio,
ela inclui uma prioridade prima facie das razes autoritativas. O segundo
ponto diz respeito proposta de Habermas de que o juiz deveria se confinar ao conjunto de razes que o legislador de fato apresentou ou pelo
menos poderia ter mobilizado para a justificao parlamentar. A inteno
real do legislador de fato uma razo muito relevante para a interpretao
de uma lei. Mas, frequentemente, h dificuldades para reconhec-la, ou ela
vaga ou inconsistente.63 A vontade hipottica do legislador, por outro
lado, uma construo altamente problemtica. Ela se aproxima de um
convite para mascarar as intenes do juiz como inteno hipottica do legislador. Aqui parecem ser preferveis argumentos prticos gerais no disfarados. Habermas tenta aumentar o impacto da dimenso autoritativa do
direito a fim de fortalecer a democracia. Os dois pontos realados mostram,
contudo, em primeiro lugar, que a tese do caso especial no oferece razo
alguma para uma tal tentativa e, em segundo lugar, que a alternativa que

369/443

Habermas prope no de fato uma alternativa. Somente a tese do caso especial torna possvel atingir uma ponderao adequada entre as dimenses
ideal e real do direito no campo da argumentao jurdica e, o que a
mesma coisa, da interpretao.
3.3.4. Dever ser real e dever ser ideal
Na aplicao do direito, regras assim como princpios desempenham
um papel essencial. Regras expressam um dever ser definitivo ou real,
princpios um dever ser prima facie ou ideal.64 A teoria dos princpios
tenta desenvolver, nessas bases, uma teoria da proporcionalidade que inclui
essencialmente uma teoria da ponderao. Isso, novamente, no pode ser
elaborado aqui. No nosso contexto, o nico ponto de interesse que a teoria dos princpios completa a variedade de consideraes que fizemos em
nossa jornada pelos diversos campos da dupla natureza do direito, atravs
de um argumento terico-normativo que j tem estado presente em muito
do que foi dito.
Agora o sistema est fechado. A dupla natureza do direito mostrou-se
presente explcita ou implicitamente em todas as questes fundamentais
do direito. Por essa razo, ela a caracterstica mais essencial do direito, e
mostra por que o positivismo jurdico uma teoria inadequada sobre a
natureza do direito.

370/443

_______________
*

Traduzido a partir do original em ingls The Dual Nature of


Law, publicado originalmente em Ratio Juris, 23, 2, 2010, p.
167-182.

N. MacCormick, Why Law Makes No Claims, in: Law, Rights and


Discourse, G. Pavlakos (org.), 2007, p. 59.

Cf. R. Alexy, My Philosophy of Law, in: The Law in Philosophical


Perspectives, L. Wintgens, Dordrecht, 1999, p. 24.

R. Alexy, Thirteen Replies, in: Law, Rights and Discourse, G.


Pavlakos (org.), Oxford, 2007, p. 334 s.

sobre isso cf. R. Alexy, The Argument from Injustice. A Reply


to Legal Positivism, B. Litschewski Paulson, S. L. Paulson
(trads.), Oxford, 1992, p. 35, 39.

R. Alexy, Giustizia come correttezza, in: Ragion pratica, 9,


1997, p. 105.

E. Bulygin, Alexy und das Richtigkeitsargument, in: Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift f. Werner Krawietz, A.
Aarnio/S. L. Paulson/O. Weinberger/G. H. von Wright (orgs.),
Berlin, 1993, p. 23 s.

R. Dworkin, Justice in Robes, Cambridge/Ma., 2006, p. 200; cf.


tambm E. Bulygin, Alexys Thesis of a Necessary Connection
between Law and Morality, in: Ratio Juris, 13, 2000, p. 134.

8
9

10
11

R. Dworkin (nota 7), Justice in Robes, p. 200.


R. Alexy, Law and Correctness, in: Legal Theory at the End oft
he Millennium, M. D. A. Freeman (org.), Oxford, 1998, p. 206.
R. Dworkin (nota 7), Justice in Robes, p. 200.
Sobre isso cf. J. Gardner, How Law Claims, What Law Claims,
in: Institutionalising Reason. Perspectives on the Legal Philosophy of Robert Alexy, M. Klatt (org.), New York, 2012.

12

R. Alexy (nota 4), The Argument from Injustice, p. 32-34.

13

J. Raz, The Argument from Justice, or How Not to Reply to


Legal Positivism, in: Law, Rights and Discourse, G. Pavlakos
(org), Oxford, 2007, p. 27.

371/443
14

J. Raz (nota 13), The Argument from Justice, or How Not to


Reply to Legal Positivism, p. 27.

15

J. Raz (nota 13), The Argument from Justice, or How Not to


Reply to Legal Positivism, p. 27.

16

Isso verdade, sem qualquer qualificao, quando se trata de


uma moral universal. No caso de um sistema jurdico as coisas
so mais complexas. Devem ser distinguidos dois aspectos. O
primeiro diz respeito universalidade interna. Decises e argumentos apresentados em um sistema jurdico particular levantam a pretenso de serem aceitveis para todos aqueles que
adotam o ponto de vista do sistema jurdico em questo. O segundo aspecto diz respeito universalidade externa. Sistemas
jurdicos, enquanto tais, levantam a pretenso de serem aceitos
por todos, ou seja, serem universalmente aceitos com um sistema particular, ou seja, como um sistema no-universal.

17

Isso se aplica at mesmo em casos em que a letra da lei


permite no mais que uma deciso que justa. Aqui a aplicao
da lei inclui a afirmao negativa implcita de que ela no
injusta.

18

J. L. Mackie, Ethics. Inventing Right and Wrong, Harmondsworth, 1977, p. 35.

19

J. L. Mackie (nota 18), Ethics. Inventing Right and Wrong, p.


35.

20

Sobre isso cf. P. Ricouer, Zu einer Hermeneutik des Rechts: Argumentation und Interpretation. Deutsche Zeitschrift f. Philosophie, 42, 1994, p. 378.

21

Sobre a relao entre os conceitos de racionalidade a razoabilidade cf. R. Alexy, The Reasonableness of Law, in: Reasonableness and Law, G. Bongiovanni/G. Sartor/C. Valentini (orgs.),
Dordrecht, 2009, p. 5-7.

22

A teoria do discurso no teria problema algum em substituir


verdadeira por correta. Isso pode ser explicado atravs de
trs equivalncias. A primeira consiste numa concepo
semntica de verdade prtica ou correo. Isso pode ser explicado, seguindo Tarski, pela seguinte equivalncia: (1) a proposio Jones deve falar a verdade verdadeira se e somente
se Jones deve falar a verdade. A seguir, o conceito de fato
prtico ou normativo introduzido atravs de uma segunda
equivalncia: (2) se e somente se Jones deve falar a verdade

372/443

um fato prtico ou normativo que Jones deva falar a verdade. A


terceira equivalncia conecta os sentidos de verdade e fato com
o conceito de fundamentabilidade: (3) Jones deve falar a verdade se e somente se fundamentvel que Jones deva falar a
verdade. Esse modelo de verdade prtica compreende elementos realistas mas deve ser distinguido, em um ponto central, de
um modelo forte ou intuitivo. Em um modelo intuitivo a fundamentabilidade de uma proposio normativa depende da existncia de um fato normativo, cuja percepo uma questo
de intuio. Em um modelo discursivo a existncia de um fato
normativo depende da fundamentabilidade da proposio correspondente. Se se quer atribuir realismo teoria do discurso,
esse realismo s pode ser, portanto, um tipo fraco de realismo.
23

cf. R. Alexy, Problems of Discourse Theory, in: Crtica, 20,


1988, p. 44.

24

R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, R. Adler/N.


MacCormick (trads.), Oxford, 1989, p. 188-206.

25

Uma recente e ampla anlise dos problemas da teoria discursiva do direito pode ser encontrada em C. Bcker, Begrnden
und Entscheiden. Kritik und Rekonstruktion der Alexyschen
Diskurstheorie des Rechts, Baden-Baden, 2008.

26

R. Alexy, Discourse Theory and Human Rights, in: Ratio Juris,


9, 1996, p. 221 ss.

27

Sobre o conceito de necessidade, impossibilidade e possibilidade discursivas, cf. R. Alexy (nota 24), A Theory of Legal Argumentation, p. 207.

28

J. Rawls, Political Liberalism, New York, 1993, p. 55.

29

Rawls fala, nesse contexto, em nus de julgamento. J. Rawls


(nota 27), Political Liberalism, p. 54.

30

Sobre isso ver o princpio de Kant, de que deve-se, junto


com todos os outros (com os quais no se pode deixar de interagir), abandonar o estado de natureza, em que cada um segue
seu prprio juzo, sujeitar-se coero pblica legal externa e
entrar em uma condio em que o que deve ser reconhecido
como pertencente a ela determinado pelo direito e alocado
nela por um poder adequado (no o seu prprio poder mas um
poder externo); I. Kant, The Metaphysics of Morals, in: I. Kant,
Practical Philosophy, Mary J. Gregor (trad., org.), Cambridge,
1996, p.456.

373/443
31

R. Alexy (nota 4), The Argument from Injustice, p. 3.

32

Cf. G. Radbruch, Legal Philosophy, in: The Legal Philosophy of


Lask, Radbruch and Dabin, K. Wilk (trad.), Cambridge/Ma.,
1950, p. 117: se ningum capaz de determinar o que justo,
ento algum tem que estipular o que legal. Radbruch adiciona em uma nota de rodap: ou seja, estipula-se o que deve
ser legal, no o que correto, pois isso seria contraditrio; G.
Radbruch, Legal Philosophy, p. 117, n. 6. Isso poderia ser interpretado em uma de duas maneiras. Na primeira interpretao
isso se destina a expressar que estipular o que legal no tem
nada a ver com o que correto. A afirmao citada seria, nessa
interpretao, incorreta. Estipular o que legal necessariamente contm a pretenso de que aquilo que estipulado
correto. Portanto a primeira interpretao falha em levar em
conta a dupla natureza do direito. Na segunda interpretao, a
citao afirma, apesar do fato de, em primeiro lugar, pretender
que aquilo que estipulado seja correto e, em segundo lugar,
que correto cumprir isso, no pode gerar a correo ou verdade daquilo que estipulado autoritativamente. Nessa interpretao, a afirmao de Radbruch seria correta. Ela seria uma
expresso da dupla natureza do direito.

33

Sobre isso, cf. R. Alexy (nota 4), The Argument from Injustice,
p. 116-121. No apndice da segunda edio de seus Primeiros
Princpios Metafsicos da Doutrina do Direito, de 1798, primeira
parte da Metafsica dos Costumes, Kant restringe sua regra
obedea a autoridade que tem poder sobre voc atravs da
seguinte clusula de exceo: (na medida em que no conflite
com a moral interna); I. Kant (nota 29), The Metaphysics of
Morals, p. 505. Kant no explica, nessa passagem, o que ele
quer dizer com conflito com a moral interna. Em seus manuscritos, encontramos porm os seguintes exemplos: por exemplo,
coero religiosa. Coero a pecados no naturais: assassinato
traioeiro etc.; I. Kant, Reflexionen zur Rechtsphilosophie, in:
Kants gesammelte Schriften, XIX, Berlin, 1934, p. 595. Isso
no significa, contudo, que o efeito de tais conflitos com a moral
interna seja, como no caso da frmula de Radbruch, a perda da
validade jurdica ou do carter jurdico. Kant distingue um conceito moral e um conceito estrito (ou estreito, ou puro) de
direito. O conceito moral de direito est relacionado a uma
obrigao a ele correspondente; I. Kant (nota 29), The Metaphysics of Morals, p. 387. Essa obrigao (Verbindlichkeit)

374/443

uma obrigao moral: uma obrigao a necessidade de uma


ao livre de acordo com um imperativo categrico da razo; I.
Kant (nota 29), The Metaphysics of Morals, p. 377. Parece ser
essa obrigao moral aquilo a que a clusula de exceo de
Kant se refere. O direito em sentido estrito no afetado por
isso: o direito estrito, a saber, aquele que no est misturado
com nada tico, exige apenas motivos externos para a determinao da escolha; pois s assim ele puro e no est misturado com preceitos de virtude. Somente um direito completamente exterior pode portanto ser denominado estrito (direito no
sentido estreito); I. Kant (nota 29), The Metaphysics of Morals,
p. 389. Poder-se-ia pensar que isso se aplica apenas perspectiva do observador. Em resposta a isso, contudo, pode-se
apontar a tese de Kant, de que o juiz tem que decidir com base
no prprio (estrito) direito; I. Kant (nota 29), The Metaphysics
of Morals, p. 390. Isso mostra que, segundo Kant, o conceito de
direito estrito aplicvel no s sob a perspectiva do observador, mas tambm sob a perspectiva do participante.
34

R. Alexy, A Theory of Constitutional Rights, J. Rivers (trad.),


Oxford, 2002, p. 44-110.

35

H. Kelsen, The Pure Theory of Law, 2a ed., M. Knight (trad.),


Berkeley, 1967, p. 198.

36

H. Kelsen (nota 34), The Pure Theory of Law, p. 40.

37

G. Radbruch, Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law,


B. Litschewski Paulson/S. L. Paulson (trads.), in: Oxford Journal
of Legal Studies, 26, p. 7.

38

R. Alexy, A defence of Radbruchs Formula; in: Recrafting the


Rule of Law. The Limits of Legal Order, D. Dyzenhaus (org.),
Oxford, 1999, p. 17 (reimpresso in: Lloyds Introduction to Jurisprudence, 7a ed., M.D.A. Friedman (org.), London, 2001 (8a
ed. 2008)).

39

J. Raz, The Authority of Law, Essays on Law and Morality, Oxford, 1979, p. 47.

40

R. Alexy (nota 4), The Argument from Injustice, p. 27-31.

41

Uma verso mais elaborada desse argumento se encontra em


R. Alexy, An Answer to Joseph Raz, in: Law, Rights and Discourse, G. Pavlakos (org.), Oxford, 2007, p. 45-48, 50-54.

42

J. Coleman, Authority and Reason, in: The Autonomy of Law,


R. P. George (org.), Oxford, 1996, p. 316.

375/443
43

D. Beyleveld/R. Brownsword, Human Dignity in Bioethics and


Biolaw, Oxford, 2001, p. 76.

44

Essa viso no , de modo algum, nova. Cf. S. Agostinho,


Opera. Werke, vol. 9, J. Brachtendorf/V. H. Drecoll (orgs.),
Paderborn, 2006, p. 86: Nam lex mihi esse non videtur, quae
iusta non fuerit (pois uma lei que no fosse justa no pareceria, para mim, uma lei).

45

Para mais detalhes cf. R. Alexy, On the Concept and Nature of


Law, in: Ratio Juris, 21, 2008, p. 287.

46
47

R. Alexy (nota 4), The Argument from Injustice, p. 26.


S.T. Aquino, Summa Theologiae, Turin, 1962, p. 947 (I-II,
questo 92, art. 1, 4): lex tyrannica [...] non est simpliciter
lex.

48

J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford, 1980, p. 364.

49

J. Finnis (nota 48), Natural Law and Natural Rights, p. 364.

50

I. Kant (nota 29), The Metaphysics of Morals, p. 506.

51

Sobre isso cf. R. Alexy (nota 44), On the Concept and Nature of
Law, p. 288-290.

52

Isso pode ser reconstrudo atravs da lei da coliso (cf. R.


Alexy (nota 33), A Theory of Constitutional Rights, p. 50-54). O
princpio da segurana jurdica ser representado por P1 e o
princpio da justia por P2. P simboliza a relao de precedncia,
e Ci diferentes condies de precedncia. C1 representa injustia abaixo do limiar de injustia extrema e C2 injustia extrema. De acordo com o no-positivismo inclusivo, as duas
seguintes relaes de precedncia so vlidas:
(1) (P1 P P2) C1
e
(2) (P2 P P1) C2
P2 exige, tomado isoladamente, a consequncia jurdica de que
a norma em questo no seja vlida ou no seja direito (Q).
Isso, ao lado de (2), implica, de acordo com a lei da coliso, a
regra C2 ? Q. Transformada em palavras, essa regra a verso
mais curta da frmula de Radbruch: a injustia extrema no
direito. Em contraste a isso, o no-positivismo superinclusivo e
tambm, em seu resultado, o positivismo exclusivo, podem ser
representados por:
(3) (P1 P P2),
enquanto o no-positivismo exclusivo encontra sua

376/443

representao em:
(4) (P2 P P1).
(3) e (4), como relaes incondicionais de precedncia, podem
ser ambas lidas como expresses de uma rejeio da ponderao nas questes referentes ao conceito e natureza do
direito. Cf. tambm C. Bcker (nota 25), Begrnden und
Entscheiden. Kritik und Rekonstruktion der Alexyschen Diskurstheorie des Rechts, Baden-Baden, p. 248-251.
53

Sobre isso cf. R. Alexy (nota 4), The Argument from Injustice,
p. 40-62.

54

R. Alexy (nota 44), On the Concept and Nature of Law, p. 287


s.

55

R. Alexy, Die Institutionalisierung der Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat, in: Philosophie der Menschenrechte, S. Gosepath/G. Lohmann (orgs.), Frankfurt, 1998, p.
246-254.

56

O fato de os direitos humanos enquanto direitos abstratos serem discursivamente necessrios no implica que sua aplicao
em casos concretos seja sempre uma questo de necessidade
discursiva. Pode haver um desacordo razovel sobre o que os
direitos humanos exigem em um caso concreto.

57

Sobre isso cf. R. Alexy, A Discourse-Theoretical Conception of


Practical Reason, in: Ratio Juris, 5, 1992, p. 243-247.

58

R. Alexy, Balancing, Constitutional Review, and Representation,


in: ICON, 3, 2005, p. 578-581.

59

Cf. R. Alexy (nota 24), A Theory of Legal Argumentation, p.


211-220.

60

Para alguns detalhes cf. R. Alexy, The Special Case Thesis, in:
Ratio Juris, 12, 1999, p. 378 s.

61

J. Habermas, Between Facts and Norms, W. Rehg (trad.), Cambridge, 1996, p. 229-237.

62

J. Habermas, A Short Reply, in: Ratio Juris, 12, 1999, p. 447.

63

Cf. R. Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge, 1986, p.


34-57.

64

R. Alexy, Ideales Sollen, in: Grundrechte, Prinzipien und Argumentation, L. Clrico/J-R. Sieckman (orgs.), Baden-Baden,
2009, p. 21-33.

PARTE V

Entrevistas

1
Entrevista a Atienza*

1.1. Para comear, eu gostaria de saber alguns detalhes que dizem


respeito sua carreira acadmica. Por exemplo, qual a origem
do seu interesse pela disciplina? Voc est feliz por ter decidido
se tornar um filsofo do direito?
Eu comecei o estudo universitrio em Gttingen, em 1968. Durante
todo o tempo em que estudei direito eu tambm estava matriculado em filosofia. Eu me interessava por filosofia. Quem estuda direito e filosofia ao
mesmo tempo chega quase que automaticamente filosofia do direito.
Graas aos meus professores esse interesse permaneceu constante durante
meu tempo de estudante. Eu tive a sorte de, desde o incio, na filosofia, ter
encontrado Gnther Patzig, com quem se aprendia no s a ler os grandes
filsofos e a filosofia analtica, mas tambm a usar uns para benefcio dos
outros. Por volta do fim dos meus estudos eu novamente tive sorte: Ralf
Dreier foi para Gttingen. Com a deciso de escrever minha tese de doutorado Teoria da Argumentao Jurdica junto a ele, a filosofia do direito

379/443

tornou-se minha profisso. Eu me alegro at hoje de ter tomado essa deciso. At hoje eu nunca me chateei com minha profisso.
1.2. A publicao da sua tese de doutorado foi seu primeiro livro,
que mais tarde foi traduzido em diversas lnguas. Esse um dos
trabalhos mais influentes da teoria do direito nos ltimos
tempos. Aps quase 25 anos da publicao da primeira edio
desse livro, quais so, na sua opinio, seus pontos mais fortes e
(se houver algum) mais fracos?
H sobretudo trs pontos que eu, quase 25 anos aps a primeira apario da Teoria da Argumentao Jurdica, ainda considero significativos.
O primeiro a tese de que com decises e fundamentaes jurdicas
levanta-se uma pretenso de correo. Ao longo dos anos ampliei essa proposio para a tese geral de que o direito necessariamente levanta uma pretenso de correo. O segundo ponto a tese do caso especial. Ela afirma
que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral, caracterizado pelo vnculo lei, aos precedentes e dogmtica. Isso leva dupla
natureza do direito. O vnculo lei, aos precedentes e dogmtica define
seu carter institucional e autoritativo. A abertura para a argumentao
prtica geral adiciona a ele um lado ideal e crtico. A conexo desses dois
lados leva a uma conexo entre direito e moral que exclui um conceito positivista de direito. O terceiro ponto talvez seja o mais importante. Mackie
defendeu a tese de que a pretenso de objetividade levantada com nossos
juzos morais seria falsa, pois no existiriam valores objetivos. Ele denomina isso teoria do erro (error theory).1 A teoria do discurso objeta
teoria do erro que a argumentao prtica racional possvel. A existncia
dessa possibilidade demonstrada pelo fato de ela ser construda. A construo consiste na formulao de um sistema de regras e frmulas que tornam explcito como a razo pode ser prtica. Desse modo surge uma alternativa entre os dois extremos do puro objetivismo e do puro subjetivismo.
Naturalmente, com o avano da idade de um livro, coisas que nele no
foram alcanadas tornam-se mais claras. Eu gostaria aqui de apontar dois
pontos fracos. O primeiro consiste no fato de na Teoria da Argumentao

380/443

Jurdica ter na verdade sido pressuposto um amplo conceito no-positivista


de direito que no foi porm desenvolvido. Esse primeiro ponto fraco diz
respeito relao entre as questes que so tratadas no livro e questes
mais amplas ou mais gerais. O segundo ponto fraco pode ser reconhecido
quando se olha na direo oposta, a saber, a direo dos detalhes da estrutura dos argumentos. A anlise lgica da subsuno foi relativamente
levada adiante. Aqui so necessrios alguns complementos luz da teoria
da argumentao no monotnica, porm no geral nada se modifica na estrutura fundamental dedutiva. A ponderao foi, ao contrrio, tratada apenas superficialmente. Na verdade aparece uma relao de precedncia condicionada sob a forma do discurso prtico geral (4.6), que porm no de
modo algum suficiente como anlise da ponderao. Esse ponto fraco
torna-se claro tambm pelo fato de os princpios, na minha tese de doutorado, serem definidos exclusivamente atravs de seu grau mais alto de generalidade (C II 2.3.1). Com isso a viso de seu verdadeiro carter permaneceu obstruda.
1.3. Falemos um pouco mais do positivismo jurdico. Eu tenho aqui,
sobre minha mesa, um recente livro italiano, de Giorgio
Bongiovanni, cujo ttulo Teorias Constitucionalistas do Direito:
moral, direito e interpretao em R. Alexy e R. Dworkin. Voc
concorda com a tese de que o positivismo jurdico fechou seu
ciclo histrico com a implementao dessa forma de
organizao poltica relativamente nova que ns denominamos
estado constitucional?
O positivismo jurdico uma posio filosfica que permanecer em
discusso enquanto ocorrer um debate sobre o conceito e a natureza do
direito. O positivismo jurdico cai no espao lgico das respostas possveis
pergunta o que o direito?, e ningum poder jamais dar uma resposta
bem fundamentada a essa pergunta sem refut-lo ou a seus opositores.
Nessa medida, pode-se falar em um significado perptuo do positivismo
jurdico para a filosofia do direito. Deve-se diferenciar esse significado
terico para a filosofia do direito, que pode ser denominado significado
interno, de um significado prtico ou externo do positivismo jurdico. Isso

381/443

depende essencialmente da respectiva situao poltica e jurdica. Quando


se trata de combater um sistema que procura impor, atravs da impregnao do direito pela moral, uma moral que no pode ser justificada nem
universalmente nem apenas em relao s pessoas submetidas ao sistema
jurdico, ento o positivismo jurdico pode ser um instrumento til para a
luta poltica pela democracia e pela neutralidade do direito. No estado constitucional, o positivismo jurdico perde essa funo. Nele so, por um
lado, incorporados ao sistema jurdico, na forma de direitos fundamentais,
postulados morais fundamentais. Por outro lado, as liberdades garantidas
como direitos fundamentais previnem uma identificao excessivamente
ampla do direito com convices morais que no so compartilhadas por
todos e cuja aceitao no pode ser exigida por parte de todos. O estado
democrtico constitucional procura resolver desse modo a velha relao de
tenso entre direito e moral. Ao positivismo na verdade ficam abertas,
nessa situao, construes como a do positivismo inclusivo (inclusive
positivism, Coleman). Com isso, pode-se de fato considerar a realidade do
estado democrtico constitucional. Porm o no-positivismo se encaixa
melhor. Ele no s se encaixa realidade do estado democrtico constitucional como capaz de atribuir a ele um fundamento real.
1.4. Como voc avalia o trabalho de Fuller e qual sua opinio,
particularmente sobre sua famosa controvrsia com Hart?
A teoria da moral interna ou interior do direito, de Fuller, uma
grande tentativa inicial de explicitar formas morais que esto implcitas no
direito. Assim, torna-se claro que o direito no pode ser reduzido facticidade da legalidade em conformidade com o ordenamento e eficcia social.
A tese de Fuller do direito como um empreendimento destinado a fins (purposeful enterprise) se assemelha, em sua estrutura, tese neokantiana de
Radbruch de que o direito a realidade que tem o sentido de servir aos
valores do direito, ideia de direito (Rechtsphilosophie, 4). A teoria de
Fuller foi contudo desenvolvida de forma incompleta. Isso vale tanto para
seus oito princpios da legalidade (Morality of Law, Cap. II), atravs dos
quais ele define a moral interna do direito, quanto para sua anlise

382/443

filosfica do conceito de direito. Essa ltima leva a uma assimetria peculiar


da controvrsia entre Fuller e Hart. Os argumentos de Hart possuem grande
acuidade filosfica, mas Fuller alcana, com sua insistncia em uma conexo necessria entre direito e moral, um ponto mais profundo. Um significado essencial dessa controvrsia para todos que vieram depois est no
fato de ela quase convidar a unir as qualidades de ambos contendores em
uma nova teoria.
1.5. Quais so as principais diferenas entre sua teoria e a teoria de
Dworkin?
Uma comparao entre a minha teoria jurdica e a de Dworkin no
fcil. H, na verdade, vrios pontos em comum, mas as duas teorias
empregam estruturas conceituais consideravelmente distintas. Talvez se
poderia at mesmo dizer que as duas teorias so materialmente relativamente parecidas, mas formalmente consideravelmente distintas. Contudo
h tambm diferenas materiais. Assim o conceito de princpio jurdico
possui um papel em ambas as teorias, mas empregado de modos distintos
em cada uma. Segundo a minha concepo os princpios possuem o carter
de comandos de otimizao. Alm disso tambm bens coletivos podem ser
objeto de princpios. Isso significa que a mxima da proporcionalidade e
com ela a ponderao possuem um papel central na resposta questo
sobre se um direito fundamental foi violado. Na viso de direitos como
trunfos (trumps), de Dworkin, diferente. Tambm na determinao das
relaes entre liberdade e igualdade h diferenas. Eu considero a liberdade
e a igualdade como princpios de graus fundamentalmente iguais, que podem colidir. A viso de Dworkin da igualdade (equal concern) como virtude mais elevada da comunidade poltica (sovereign virtue) exclui isso.
No a igualdade o conceito fundamental, que expressa a harmonia desejada, mas sim a correo. Tanto a liberdade quanto a igualdade esto submetidas a essa ideia regulativa.

383/443

1.6. Em uma entrevista de Stephen Toulmin, publicada na Doxa, em


1993, ele afirmou, referindo-se tanto sua teoria da
argumentao jurdica quanto de Habermas, que vocs
colocam o carro na frente dos bois, ou seja, que vocs colocam
no centro do quadro o discurso ao invs do papel que um
sistema jurdico possui na vida social (o discurso no lugar da
forma de vida). O que voc pensa sobre isso?
Em conexo com a tese do caso especial eu falei da dupla natureza
do direito. Ela constitui uma conexo entre o lado institucional e autoritativo e o lado ideal e crtico. A j est a resposta objeo de Stephen Toulmin de que os tericos do discurso, quando colocam o discurso no centro e
no o papel do direito na vida social ou, mais em geral, quando atribuem
precedncia ao discurso sobre a forma de vida, colocariam o carro na frente
dos bois. O ideal que a teoria do discurso procura atingir, na forma das
condies da argumentao racional, acopla-se ao real e no teria, sem o
real, fora alguma. Ao contrrio, o real no seria nossa forma de vida, ou
seja, no seria a forma de vida de seres vivos capazes de discurso, se ele
no inclusse o ideal. Essa relao de incluso mtua no possibilita se
chegar imagem dos bois na frente do carro nem do carro na frente dos
bois.
1.7. Quo forte foi a influncia de Habermas em sua obra?
resposta sobre a influncia que Habermas teve em mim eu preciso
dar uma resposta complexa. Quem d uma olhada no meu livro Teoria da
Argumentao Jurdica rapidamente percebe que h duas correntes que me
marcaram: a filosofia analtica e a teoria crtica, na forma a ela dada por
Habermas. Na poca que escrevi o livro essas duas correntes ainda eram
amplamente percebidas como posies opostas. Hoje diferente. Habermas se aproximou cada vez mais do campo analtico, e este dele. Na poca
eu estava encantado pela filosofia analtica. Porm realmente se impunha a
mim a tentativa de uma sntese. Essa sntese poderia ter sucesso porque

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tanto Habermas quanto autores da linha analtica como, por exemplo, Hare
e Baier, apoiavam-se em ideias kantianas.
1.8. H algum aspecto significante em que voc diverge de
Habermas?
Naturalmente h algumas diferenas entre a minha verso da teoria do
discurso e a de Habermas. Mas a inteno fundamental a mesma.
Grandes diferenas existem porm na teoria dos direitos humanos e fundamentais. Na prtica, o que decide o que vale com base em direitos fundamentais a determinao de suas restries. Na minha Teoria dos Direitos
Fundamentais procurei resolver as restries necessrias a direitos fundamentais atravs de uma teoria dos princpios que tem como base a tese de
que os direitos fundamentais como normas possuem a estrutura de comandos de otimizao. Isso coloca a mxima da proporcionalidade no centro da
dogmtica dos direitos fundamentais, o que tem a consequncia prtica de
a ponderao decidir, em vrios casos, sobre o contedo definitivo dos
direitos fundamentais. Habermas sempre recusou isso com bastante nfase.
Em Facticidade e Validade, ele ops ao modelo da ponderao um modelo
do discurso de aplicao, esboado por Klaus Gnther, em que a ideia de
coerncia tem o papel central. Ora, assim como Habermas, entendo que a
coerncia na interpretao de direitos muito significativa. Porm, eu
acredito que no se pode ter coerncia sem ponderao. Aqui tm se separado, at hoje, nossas mentes. Habermas entende que a ideia de otimizao dissolveria a estrutura dentica dos direitos fundamentais. Na
ponderao tratar-se-ia de um mais ou menos. Faltaria portanto a estrutura
binria que seria constitutiva da validade de normas. A teoria dos princpios tiraria a estrutura deontolgica dos direitos fundamentais e daria a eles
um sentido teleolgico. Com isso eles perderiam seu carter de trunfos,
no sentido de Dworkin. Eu contra-argumento que a mera possibilidade de
gradao no implica ainda uma estrutura teleolgica. A liberdade de opinio , nos Estados Unidos, mais ampla que na Alemanha. H aqui portanto
um mais e um menos. Disso no se segue porm ainda que ela possua, em
um ou em outro pas, ou nos dois, um carter teleolgico. Naturalmente o

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resultado definitivo de uma fundamentao de direito fundamental deve


possuir uma estrutura binria. Ele s pode ser vlido ou invlido. Porm o
carter binrio do resultado no implica o carter binrio de todos os passos da fundamentao. Assim tudo termina na questo sobre se a ponderao um processo racional. Habermas entende faltarem critrios racionais para isso.2 Eu entendo que, se existem critrios racionais para respostas a questes prticas, esses critrios racionais para a ponderao existem.
1.9. Ao longo dos ltimos 10 anos, Juan Ruiz Manero e eu
apresentamos uma concepo de princpios jurdicos que, em
certo sentido, pode ser considerada uma mediao entre a sua
teoria, a de Dworkin e a de Habermas. Ns supomos que
princpios podem ser divididos em princpios em sentido estrito
e polticas, e que polticas (e no outras classes de princpios)
devem ser consideradas comandos de otimizao. A ideia
introduzir dentro da categoria geral de princpio a distino
entre razes de objetivos e razes de correo, e defender a
prevalncia das razes de correo (princpios em sentido
estrito) sobre razes de objetivos (polticas). A nosso ver, essa
prevalncia poderia ser considerada o aspecto mais importante
da ordem fraca de princpios que voc defende. E essa
conceitualizao permitiria uma melhor articulao entre as
dimenses instrumental e moral da argumentao jurdica: o uso
argumentativo de princpios sempre implica (como voc afirma)
uma atividade de atribuio de pesos e ponderao, mas a
aplicao de polticas (por exemplo a preservao do
meio-ambiente) implica um aspecto de gradao que parece ser
estranho predicar a outros tipos de princpios (a dignidade
humana no parece ser uma questo de mais ou menos). O que
voc pensa sobre isso?
De fato pode-se distinguir diversos tipos de princpios e a distino
entre princpios que tm como objeto direitos individuais e princpios cujo
objeto so bens coletivos , sem dvida, especialmente importante, mesmo
no sendo essa distino to simples quanto pode parecer primeira vista.
O significado dessa distino resulta do fato de a atribuio fundamental de

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pesos a ambos os princpios decidir sobre em que medida um sistema


jurdico consagra o individualismo. Na verdade eu me coloco a favor no
de uma precedncia estrita dos princpios que tm como objeto os direitos
individuais, mas antes de uma precedncia prima facie, o que na verdade
no cria uma classificao dura entre os dois tipos de princpios, mas sim
uma classificao macia.
A questo sobre o que isso significa para a classificao dos princpios
como comandos de otimizao possui um significado terico e prtico extremamente importante. Eu acredito que voc, Juan Juiz Manero e eu concordamos que princpios, em primeiro lugar, frequentemente colidem e, em
segundo lugar, que a soluo das colises entre princpios no possvel
sem ponderao. Ora, direitos individuais podem colidir tanto com direitos
individuais quanto com bens coletivos. Um exemplo da primeira a coliso entre a liberdade de opinio e o direito proteo da personalidade, e
um exemplo da segunda o choque entre o direito de propriedade e a proteo ao meio ambiente. Alm disso h, em terceiro lugar, colises entre
bens coletivos, que no interessam porm aqui. A questo decisiva se a
ponderao possui uma estrutura diferente, em casos de coliso entre direitos individuais, da estrutura que ela possui em casos de colises entre direitos individuais e bens coletivos. Eu entendo que esse no o caso. Em ambos os casos a mxima da proporcionalidade exige tanto uma otimizao
relativa s possibilidades fticas quanto uma otimizao relativa s possibilidades jurdicas. Quando uma determinada interferncia na liberdade de
opinio no adequada ou no necessria para se proteger a personalidade, ento podem a liberdade de opinio e a proteo personalidade,
tomadas conjuntamente sem que existam custos para um desses direitos,
ser melhor realizadas, e nesse sentido, otimizadas se essa interferncia for
evitada. Isso no nada mais que a otimalidade de pareto. As mximas parciais da adequao e da necessidade, que so mximas parciais da mxima
da proporcionalidade, exigem exatamente isso. O mesmo vale para a coliso entre a propriedade e a proteo ao meio ambiente. A otimizao relativa s possibilidades jurdicas corresponde terceira mxima parcial da
mxima da proporcionalidade, a mxima da proporcionalidade em sentido
estrito. Ela afirma que a razo justificadora de uma interferncia deve

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possuir um peso tanto maior quanto mais intensiva for a interferncia. Isso
vale tanto para a coliso entre direitos individuais quanto para a coliso
entre direitos individuais e bens coletivos. Para se justificar uma interferncia leve no direito de propriedade basta que a interferncia cause uma melhoria relativamente pequena da proteo ambiental. Uma interferncia
muito grave na propriedade , ao contrrio, permitida somente quando interesses de proteo ambiental que possuem um peso muito alto a exigem.
Com isso a intensidade da interferncia na propriedade depende tambm se
ser paga indenizao. Isso nos leva porm a detalhes muito especficos.
Aqui importante o fato de a mxima da proporcionalidade em sentido estrito ser violada quando no existe pelo menos uma paridade entre a
gravidade da interferncia e o peso da razo para se interferir. Esse critrio
pode ser denominado postulado da paridade.
Do que foi dito fica claro que eu emprego um conceito de otimizao
que composto por duas partes integrantes: a exigncia da otimalidade de
pareto e o postulado da paridade. Se isso compreendido como otimizao, parece inevitvel a consequncia de que tambm princpios que possuem bens coletivos como objeto, como a proteo ambiental, devam ser
classificados como comandos de otimizao.
Eu quero introduzir duas qualificaes. Trata-se da questo da
gradao e da dignidade humana. A dignidade humana possui, como todo direito que ao mesmo tempo engloba e fundamenta tudo, uma estrutura
diferente da estrutura dos outros direitos fundamentais. No caso de direitos
fundamentais normais uma interferncia no significa ainda uma leso.
Uma interferncia transforma-se ento em uma leso somente quando ela
no justificada. dignidade da pessoa humana falta essa estrutura interferncia/restrio. Nessa medida ela possui o carter de regra. Toda interferncia na dignidade humana significa uma violao a ela. Portanto, tambm aqui as coisas no so fceis. Por trs da estrutura de regra da dignidade humana certamente existem estruturas de ponderao. Porm esse um
novo tema. A segunda qualificao, que diz respeito ao aspecto da
gradao, diz respeito a bens coletivos na forma de fins polticos usuais. A
proteo ao meio ambiente possui, na Alemanha, desde 1994, quando ela
foi registrada na constituio atravs do artigo 20a, grau constitucional.

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Vrios fins polticos no possuem esse grau. Certa vez o Tribunal Constitucional Federal considerou a proteo mdia empresa um fim poltico legtimo, que o legislador pode mas no precisa perseguir, e que ento, quando
ele decide persegui-lo, pode justificar a restrio a direitos fundamentais.
Aqui o legislador possui uma competncia, atribuda atravs de reservas legais referentes a direitos fundamentais, de estabelecer fins polticos para
promover restries a direitos fundamentais. Se porm cabe a ele a deciso
sobre se ele quer perseguir um fim ou no, ento cabe tambm a ele basicamente a deciso sobre qual a medida em que ele quer fazer isso. A
gradao torna-se ento, assim como a escolha do fim, em primeiro lugar
um assunto do legislador, ou seja, um assunto da poltica. Nesse sentido,
poder-se-ia designar o fim como um todo como poltico. Naturalmente a
deciso do legislador no torna a mxima da proporcionalidade suprflua.
Mas sem a sua deciso sobre o fim poltico e o grau de sua realizao esse
fim no existiria como razo admissvel ou inadmissvel para restries. No
caso de princpios constitucionais isso no ocorre.
1.10 Quando da minha visita, em Kiel, em 1989, ns tivemos
algumas discusses sobre quais poderiam ser considerados os
trs maiores pensadores da histria da filosofia do direito. Eu
gostaria de saber se voc mudou de ideia desde ento?
Eu no sei exatamente quais filsofos eu classifiquei, quando da sua
visita a Kiel, como os maiores pensadores da histria da filosofia do
direito. Mas como minha opinio sobre essa questo dificilmente deve ter
mudado, eu devo ter mencionado aqueles que hoje menciono. So eles:
Aristteles, Hobbes e Kant.
1.11 Por que esses nomes?
Aristteles forneceu, com sua anlise da estrutura teleolgica da ao
humana, uma pedra fundamental para toda investigao do comportamento
social e com isso do direito. Alm disso, com sua anlise da justia ele revelou estruturas que interessam at hoje. Alguns elementos de sua anlise da

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justia possuem, de modo parecido ao que ocorre com sua silogstica, valor
perptuo. Com Hobbes o conflito e a guerra ocupam o centro do panorama.
Ningum trabalhou a dicotomia entre direito e poder de forma to aguda.
Com isso naturalmente no se abrange completamente o conceito de
direito, mas determina-se um elemento sem o qual no se pode compreender o direito. Finalmente Kant, ao classificar a liberdade como o
nico direito originrio pertencente a todo ser humano em virtude de sua
humanidade (Einleitung in die Rechtslehre), foi alm do conceito de bem
de Aristteles e do conceito de paz de Hobbes. Sua conexo entre esse
direito e a universalizabilidade exigida pelo imperativo categrico pe em
jogo a liberdade. bem verdade que isso no constitui ainda uma teoria
completa dos direitos humanos e fundamentais. Mas se alcana a base do
estado democrtico constitucional. Naturalmente sugerem-se outros nomes,
e h mais filosofias que se aproximam muito, em seu significado para a
filosofia do direito, das trs indicadas. Porm, indic-los tornaria as coisas
menos claras.
1.12 Quais so os trs maiores filsofos do direito do sculo XX? Por
que?
Na pergunta anterior tratava-se de pensadores em geral na histria da
filosofia do direito. Isso me obrigou a olhar para os grandes filsofos. A segunda parte da pergunta, que diz respeito ao sculo XX, trata simplesmente
de filsofos do direito. Isso torna possvel considerar filsofos que foram, ao mesmo tempo, juristas. Pode-se denominar esse crculo como
filsofos do direito em sentido estrito. No sculo XX, as trs maiores
figuras desse crculo so Kelsen, Radbruch e Hart. Kelsen formulou o
problema da normatividade com uma clareza que no foi atingida por nenhum pensador antes dele. Esse problema pode ser concebido na questo
sobre como possvel um dever ser jurdico que no se reduza pura facticidade nem pura moralidade. O papel que essa questo possui na filosofia
do direito pode ser comparado ao papel que a questo sobre o que um significado possuiu na filosofia geral. Radbruch no colocado no triunvirato
apenas por causa de sua conhecida frmula, segundo a qual, em suma, a

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injustia extrema no direito, mas sobretudo por sua interpretao do


direito como realidade [...] que possui o sentido de servir ideia de
direito, bem como por sua explicao da ideia de direito atravs dos
valores da justia, da adequao a fins e da segurana jurdica
(Rechtsphilosophie, 4, 9). Com isso permanecem ainda muitas coisas
obscuras, mas os caminhos para o desenvolvimento de um complexo
conceito no-positivista de direito esto abertos. Por fim, Hart lanou, com
sua anlise dos pontos de vista interno e externo e com a distino entre
eles, uma base essencial para a compreenso da natureza do direito. Somente com ajuda da distino entre perspectiva do observador e perspectiva do participante a normatividade do direito pode ser adequadamente compreendida tanto em sua independncia quanto em sua conexo
com a facticidade e a moralidade. Tambm no caso dos filsofos do direito
sugerem-se outros nomes, e tambm em relao a eles eu gostaria de renunciar a dizer algo. Eu quero apenas revelar quem eu teria citado se eu
tivesse decidido indicar quatro nomes. Teria sido Alf Ross.
1.13 O que voc pensa sobre a situao da filosofia do direito (ou da
teoria do direito) na Alemanha nos dias de hoje?
Sobre a situao atual da filosofia do direito na Alemanha ocorre o
mesmo que acontece com outras questes humanas. A situao poderia estar melhor, mas pode-se tambm imaginar condies piores. Cursos de filosofia do direito e de teoria do direito so ofertados em quase todas as faculdades de direito. A qualidade porm altamente diferenciada. So vrias
as razes para isso. Uma especialmente importante que a formao e o interesse daqueles que possuem competncia para a nossa disciplina muito
diverso. No h na Alemanha praticamente nenhuma ctedra dedicada integralmente filosofia do direito ou teoria do direito. Isso corresponde a
uma velha tradio. No se pode imaginar um Savigny ou um Jhering sem
o direito civil, e do mesmo modo Kelsen seguramente foi um terico do estado como Radbruch foi um penalista. Essa conexo com uma disciplina
dogmtica possui vantagens e desvantagens. As vantagens consistem
sobretudo no fato de o conhecimento do objeto sobre o qual se filosofa

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estar assegurado. Todo filsofo do direito deve ser capaz de dar uma resposta pergunta o que o direito?. algo trivial o fato de que aquele
que realmente conhece um objeto est em uma melhor posio para dizer o
que esse objeto do que aquele que no o conhece ou o conhece superficialmente. Na minha resposta pergunta anterior eu designei como filsofos do direito em sentido estrito pensadores que so tanto filsofos quanto
juristas. Esse conhecimento do objeto fundamenta a necessidade da profisso dos filsofos do direito em sentido estrito tambm sob um ponto de
vista filosfico, pois a questo o que o direito? , como Kant explicou
melhor que ningum, uma questo filosfica.
A esse primeiro ponto do balano positivo do dualismo da filosofia do
direito na Alemanha junta-se um segundo, em que no se trata de vantagens tericas, mas sim prticas. Com isso entra em jogo sobretudo a teoria
do direito. H problemas da dogmtica jurdica que dificilmente podem ser
solucionados adequadamente sem competncias de teoria do direito. Como
exemplos podem ser mencionadas as questes sobre o que uma restrio
a um direito, o que desempenha um papel em uma ponderao e como deve
ser compreendida a hierarquia normativa da Unio Europeia. Essas so
questes do dia a dia da cincia do direito, que dificilmente podem ser respondidas de forma adequada sem qualificaes slidas em teoria do
direito. De tudo isso pode-se concluir que, sob condies ideais, o dualismo alemo prometeria vantagens tanto do ponto de vista terico quanto
do ponto de vista prtico. As condies no so porm ideais, o que leva a
considerveis desvantagens.
Hoje em dia j no mais possvel estar familiarizado com toda a rea
do direito civil ou do direito pblico. Mesmo o direito penal torna-se, por
causa das vrias reas a ele correlatas, mais extenso. Uma vez ento que
uma da trs grandes reas ainda conectada filosofia do direito ou teoria do direito, o estabelecimento de um ponto central de estudo torna-se inevitvel. No raramente o estabelecimento de um ponto central de estudo
consiste no fato de a energia ser concentrada na rea dogmtica, qualquer
que seja ela, sendo a filosofia do direito trabalhada de passagem. Isso leva,
a longo prazo, desprofissionalizao da filosofia do direito. Quando ainda
se tem em vista que uma parte da nova gerao corre o risco de

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desprofissionalizao no ao comear a trabalhar, mas sim que ela no ser


profissionalizada por causa de uma desprofissionalizao j existente no
ensino, torna-se fcil ento explicar alguns dos defeitos da situao atual da
filosofia do direito na Alemanha. No se deve porm pintar um quadro to
negativo. Nem sempre dada prioridade dogmtica sobre a filosofia do
direito, e frequentemente obtm-se xito no estabelecimento de um ponto
central de estudo que no s possibilita fazer jus a ambos os lados como
tambm fazer florescer a filosofia e a teoria do direito. Assim, talvez se poderia dizer que o dualismo alemo em teoria to ideal leva, na prtica, a um
quadro no uniforme. Falta em geral um nvel pelo menos mdio de filosofia e de teoria do direito, o que naturalmente surgiria atravs de uma substituio do dualismo por ctedras exclusivamente de filosofia do direito.
Porm, o dualismo possibilita no s que a filosofia do direito venha
abaixo em alguns lugares, ele tambm a levanta, em alguns lugares, a uma
altura que ela s pode alcanar se ambos os lados forem conectados com
xito. Naturalmente esse quadro bem geral. Porm aqui no o lugar de
continuar esboando-o, nem tampouco de apontar nomes e lugares.
1.14. Qual a sua opinio sobre a situao prvia na Alemanha e a
situao em outros crculos culturais?
Sobre a questo de como a situao na Alemanha nos dias atuais se
apresenta em relao a tempos anteriores pode-se, a partir da situao atual,
dificilmente ser dito algo. A distncia temporal em relao situao anterior permite uma certa objetividade do julgamento, na medida em que
aquele que julga aquilo que diz respeito a seu tempo corre um considervel
risco de subjetividade, pois ele mesmo pertence quilo que ele quer julgar.
Assim talvez possa se dizer que a cincia do direito alem, desde a Segunda Guerra Mundial, foi caracterizada por uma questionvel orientao
prtica e um descuido em relao a seu lado terico. Parece ter faltado a ela
a vontade de aspirar ao grandioso e ao perptuo. No perodo entre 1763
(que marcou o fim da Guerra dos Sete Anos) e 1933 foi diferente. Muitos
grandes crebros da cincia do direito alem foram impregnados por uma
inclinao para a teoria que talvez tenha sido nica no mundo. Isso

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estabeleceu a posio da cincia do direito alem. Felizmente h sinais de


que as nuvens negras do tempo do ps-guerra aos poucos estejam se dissipando. No se pode mudar os mais velhos. Porm brotam muitos jovens
promissores.
No que diz respeito situao em outros crculos culturais eu s posso
julgar de forma bastante limitada. Porm o que eu vejo encorajador. No
direito constitucional, que minha rea dogmtica principal, parece se
desenvolver algo como uma distinta dogmtica dos direitos fundamentais
que se espalha pelos ordenamentos jurdicos sendo, nesse sentido,
abrangente. Na filosofia do direito e na teoria do direito h na verdade
ainda um certo domnio do crculo anglo-americano, mas tambm aqui, se
eu estiver correto, as coisas esto mudando. Pense-se, s para citar um exemplo, na recepo de Habermas no mundo anglofnico.
1.15. Eu gostaria de obter um rpido julgamento de sua parte sobre
os seguintes autores, que tiveram uma ampla influncia em
pases de lngua espanhola: Karl Larenz, Josef Esser, Carl
Schmitt e Niklas Luhmann.
Trata-se de autores bem distintos. Karl Larenz alcanou significativas
contribuies para a metodologia jurdica. Com isso ele desempenhou um
papel significativo na histria da metodologia jurdica. Sua capacidade de
incorporar coisas novas sua atividade cientfica, at o fim, impressionante. A tragdia de Larenz foi que ele no pode desenvolver todo seu talento. No final da Repblica de Weimar ele seguiu o caminho do neo-hegelianismo de Binder. Logo depois de 1933 ele se envolveu na minha universidade, ou seja aqui em Kiel profundamente com o Nacional-socialismo. Depois de 1945 ele produziu, com seu Methodenlehre der Rechtswissenschaft, um dos livros de maior xito sobre o tema em lngua alem.
Porm faltaria parte sistemtica, com sua conexo a ideias hegelianas e
hermenuticas, a fora filosfica, que poderia ter feito seu livro, ao invs
de um livro importante, um grande livro. Em todo caso eu prefiro a parte
histrica desse livro parte sistemtica.

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Tambm o julgamento sobre Josef Esser misto. Seu livro Grundsatz


und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts tambm um
livro importante, mas no um grande livro. A razo para isso a falta de
penetrao conceitual da matria. O livro possibilita vises profundas sobre
a estrutura das normas jurdicas e sobre a argumentao jurdica. Essas
vises so porm obscurecidas por inmeras distines que no so claras.
Um defensor de Esser poderia objetar que minha viso embaada por
postulados de clareza analtica inadequados. A isso eu contra-argumentaria
que algo profundo que se perde quando se torna claro no de fato algo
profundo. Tudo isso vlido com ainda mais fora para o livro de Esser
Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, muito conhecido
em seu tempo. Ele , sobretudo tendo em vista a sua poca, um livro interessante, mas ele no alcana nem de longe Grundsatz und Norm.
Sobre Carl Schmitt tantas coisas j foram ditas, que eu quero ser
breve. Carl Schmitt foi, pelo menos no que diz respeito a seus trabalhos at
1933, um importante constitucionalista, e suas obras no vo desaparecer
to rapidamente do rol bibliogrfico dos novos livros. Sua influncia na
politologia e na filosofia poltica dever permanecer especialmente grande.
difcil determinar sua importncia para a filosofia do direito. Quando se
considera o infeliz relacionamento entre Kelsen e Carl Schmitt quase se
pode dizer que algum deve optar ou pela teoria do direito ou pela filosofia
poltica. O esquema amigo-inimigo ganharia assim uma dimenso referente
disciplina. Mas naturalmente as coisas so mais complicadas.
No que diz respeito a Luhmann, no chegou ainda a hora de um juzo
completo. A questo decisiva se Luhmann apenas desenvolveu uma terminologia altamente complexa para coisas h muito tempo conhecidas ou
se ele trouxe luz coisas que no eram conhecidas antes dele e que no poderiam ser reconhecidas sem a sua teoria.

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1.16. Seu trabalho tem tido uma grande influncia na filosofia do


direito nas ltimas dcadas. Sem dvida alguma isso se deve,
pelo menos em parte, ao fato de voc ter abordado problemas
que so de interesse geral. Quais so os problemas que tm
estado no centro do seu trabalho como filsofo do direito?
Quais so as suas principais contribuies para a filosofia do
direito?
No centro do meu trabalho como filsofo do direito est a conexo
entre direito e razo. Essa questo basilar leva por si mesma a trs problemas: o primeiro pode ser expresso na questo sobre o que o direito, o
segundo na questo sobre o que a razo e o terceiro na questo sobre em
que consiste a conexo entre ambos. Cada uma dessas questes pode ser
decomposta em inmeras outras questes, que porm no interessam aqui.
primeira questo, ou seja, questo sobre o que o direito, eu apresentei uma resposta que j complicada pelo fato de, segundo ela, o
direito consistir em trs elementos: (1) a legalidade em conformidade com
o ordenamento, (2) a eficcia social e (3) a correo material. O primeiro
elemento representa a institucionalidade do direito, o segundo sua facticidade e o terceiro sua moralidade. O essencial desse conceito de direito
tridico que os trs elementos no esto reunidos de qualquer maneira.
Entre eles h, antes, relaes necessrias. A eficcia sem a legalidade rgida, a legalidade sem a eficcia est desprovida de fora, e ambas juntas
no constituem direito se no for pelo menos levantada uma pretenso de
correo. O contedo da pretenso de correo do direito , em si, novamente, complexo. Aqui trata-se somente do fato de o direito necessariamente incluir uma pretenso de justia. Com isso a pretenso de correo
funda uma conexo necessria entre direito e moral.
Isso leva ao segundo problema. Aquilo que foi estabelecido e eficaz
determinado por fatos sociais. Atravs de qu porm se determina o que
correto? A resposta reza: atravs da razo e, na verdade, uma vez que aqui
se trata da correo normativa, atravs da razo prtica. Ora, no s
polmico o que a razo prtica, mas tambm se ela de fato existe. Basta
lembrar a Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis, de Alf Ross, de

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1933. pergunta sobre se de fato existe uma razo prtica, eu respondo


que discursos prticos racionais so possveis. O que so discursos prticos
racionais pode ser explicado atravs de um sistema de regras e formas da
argumentao racional. A essa interpretao da razo como argumentao,
ou seja, como prtica de apresentar e exigir razes, feita a objeo de que
tal interpretao poderia de fato salvar a ideia de razo prtica, mas teria
que pagar um alto preo: a perda de substncia.
Isso leva ao terceiro problema, que consiste na questo sobre a conexo entre direito e razo. A objeo da perda de substncia acerta em um
ponto importante, como frequentemente acontece com objees, mas ela
pode ser enfraquecida porque se baseia, como tambm frequentemente
acontece com objees, em um exagero. A interpretao da razo como argumentao de fato significa uma procedimentalizao, mas no exclui
toda substncia. Em alguns trabalhos sobre teoria do discurso eu procurei
mostrar que o reconhecimento mtuo dos sujeitos como livres e iguais
constitutivo para a argumentao, e que os direitos humanos podem se fundamentar nessas bases. No porm suficiente fundamentar os direitos humanos. Eles tambm precisam ser efetivados. Essa efetivao deve ocorrer
nos planos internacional, supranacional e nacional. Aqui importante
apenas o fato de a efetivao dos direitos humanos exigir, em todos os trs
planos, a sua positivao. No plano nacional, a positivao dos direitos humanos significa a sua transformao em direitos fundamentais. Isso estabelece uma primeira conexo entre direito e razo. A segunda conexo
resulta da formalidade das regras e formas do discurso, contra a qual a objeo da falta de substncia se volta. De fato as regras e formas do discurso
no estabelecem, em muitos casos, um resultado. Porm, isso no leva
sua inutilidade, mas sim necessidade de uma conexo entre a estrutura da
argumentao e a estrutura da deciso. Esse o lugar sistemtico do estado
democrtico constitucional. O estado democrtico constitucional constitui a
conexo entre argumentao e deciso que melhor corresponde aos ideias
discursivamente fundamentados de liberdade e igualdade. Eu procurei explicar mais precisamente tudo isso na minha Teoria dos Direitos Fundamentais, bem como em outros trabalhos. Neles, a ponderao, como forma
de aplicao dos direitos fundamentais, desempenha um papel essencial. O

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sistema integral que desse modo surge pode ser designado como institucionalizao da razo.
1.17. Quais so seus projetos para o futuro?
sempre arriscado falar de seus prprios planos, pois ter um plano
que vale a pena procurar executar quase sempre significa ter um plano que,
na melhor das hipteses, pode-se realizar apenas de forma incompleta. Por
isso eu vou me limitar a indicaes gerais. Eu tenho interesse por trs problemas. O primeiro puramente filosfico. Ele consiste na questo sobre
quais so os tipos de argumentos que podemos apresentar quando perguntamos o que o direito ou o dever ser. Com isso se trata da natureza dos argumentos sobre a natureza do direito. O segundo tema est no direito do
estado. Trata-se da questo sobre como diferentes concepes de direitos
fundamentais afetam a repartio de competncias no estado democrtico
constitucional, especialmente entre o legislador e a corte constitucional. A
ponderao possui, nesse caso, um papel especial. O terceiro projeto de
longa durao. Ele se dirige a um sistema da filosofia do direito. Se eu algum dia terminarei isso permanece porm completamente aberto.
1.18. Como voc v o futuro do direito e da filosofia do direito? Ns
precisamos da filosofia do direito e de filsofos do direito no
mundo da globalizao? Para que a filosofia do direito hoje?
O papel do direito provavelmente aumentar no futuro. As razes
disso so frequentemente descritas. Por um lado, a complexidade das relaes econmicas e sociais aumenta. Por outro lado, o poder que tradies
e convenes possuem de evitar e solucionar conflitos diminui. Do fato de
o papel do direito aumentar no se segue porm ainda que o papel da filosofia do direito aumenta. O crescente papel do direito na sociedade acompanhado de uma especializao sempre crescente dos juristas. Isso por si s
diz pouco, pois h duas formas de especializao, e o papel da filosofia do
direito depende de qual dos dois ocorre. O primeiro se restringe ao aperfeioamento de competncias prticas em uma rea limitada. Tambm a

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segunda forma de especializao persegue esse objetivo, mas no se limita


a ele. Ela procura conectar o aperfeioamento das competncias em determinada rea a uma capacidade de estabelecer conexes entre essas competncias e tudo o que se encontra em um sistema jurdico. Ela pode ser denominada reflexividade sistemtica. A reflexividade sistemtica no
pode de fato ser alcanada sem conhecimentos fundamentais de teoria e
filosofia do direito. Se fosse possvel ter certeza de que aquilo que racional tambm tornar-se-ia realidade, poder-se-ia j por essa razo ver de forma
clara o futuro da filosofia do direito. A experincia sugere porm um julgamento mais realista. Um julgamento realista parece ser que as coisas no
ficaro nem to claras nem to obscuras.
A globalizao torna a necessidade da filosofia do direito ainda mais
clara do que ela j em si mesma. A globalizao significa essencialmente
que as conexes entre as coisas nesse mundo tornam-se mais estreitas. Os
ordenamentos jurdicos se baseiam e se permeiam sempre de forma mais
forte. Isso possibilita a procura da unidade. Essa procura uma procura
pelos universais. O universal contudo um objeto genuno da filosofia.
Isso vale tanto para a permeao sistemtico-conceitual do material como
tambm para o problema normativo da justia. A universalidade da
permeao sistemtico-conceitual do material define o ideal terico de uma
cincia do direito abrangente. O problema normativo da universalidade exige, como soluo, o estabelecimento da justia. Isso constitui a realizao
de um ideal prtico. O estabelecimento da justia universal pressupe
porm no s ao, mas tambm reflexo. A reflexo sobre a justia a
filosofia do direito. Assim, nem uma cincia do direito universal nem uma
justia universal so possveis sem a filosofia do direito. Mesmo se no
houvesse outras razes a favor da filosofia do direito, essa seria uma razo
suficiente para fundamentar sua necessidade.

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1.19. Qual seria o seu conselho a uma pessoa jovem (um(a) jurista
inexperiente) interessada em trabalhar com a filosofia do
direito?
Eu aconselharia um jovem ou uma jovem jurista realmente interessado(a) em trabalhar com a filosofia do direito a escrever uma tese na
rea. s vezes faz sentido embutir um tema de filosofia do direito em um
contexto da dogmtica jurdica. Assim, como jovem jurista, eu no teria
medo, se isso parecesse fazer sentido, de procurar dialogar com os autores
que eu intensamente estudei e que tiveram um papel importante na escolha
do meu tema, independentemente de onde eu estivesse escrevendo minha
tese.

400/443

_______________
*

Traduzido a partir do original em alemo no publicado Interview durch Manuel Atienza, fornecido pelo autor para publicao
neste livro (foram publicadas tradues em espanhol dessa entrevista: Entrevista a Robert Alexy. Antworten auf Fragen von
Manuel Atienza, em Doxa, 24, 2001, p. 671-687; republicada
em Dilogo cientfico, 12, 2003, p. 173-190 e em R. Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, 2a ed. ampliada, Lima 2007,
p. 495-519).

J. L. Mackie, Ethics, 1977, p. 35.

J. Habermas, Faktizitt und Geltung, p. 315.

2
Cinco questes*

2.1. Por que voc foi inicialmente atrado pela filosofia do direito?
Eu me interessei pela filosofia antes mesmo de entrar na universidade,
e quando comecei o estudo universitrio em Gttingen, em 1968, eu me
matriculei em filosofia e em direito. Essa combinao me levou naturalmente filosofia do direito.
Naturalmente, interesse no implica necessariamente um compromisso duradouro. Devo a meus professores o fato de o meu interesse em
filosofia do direito ter permanecido constante atravs dos meus anos como
estudante. No meu primeiro ano, em Gttingen, tive a sorte de estudar filosofia com Gnther Patzig. Ele no s me apresentou Kant e Aristteles mas
tambm a filosofia analtica, especialmente o trabalho de Gottlob Frege.
Ele ainda me ensinou o valor da abordagem analtica na leitura de grandes
filsofos. No final do meu perodo como estudante eu novamente tive
sorte. Ralf Dreier aceitou uma ctedra em Gttingen. Quando, em 1973,
comecei a escrever minha tese de doutorado, Teoria da Argumentao

402/443

Jurdica, sob superviso dele, eu estava, sem saber, tomando a filosofia do


direito como minha profisso.
Eu tenho estado feliz com minha deciso de me concentrar na filosofia
do direito. Meu trabalho me confronta com desafios importantes, desperta
minha curiosidade e me traz prazer. Ele nunca foi entediante para mim.
2.2. Quais so as suas contribuies para a filosofia do direito at
agora pelas quais voc gostaria de ser lembrado, e por qu?
A maior parte do meu trabalho tem sido dedicada a trs temas: em
primeiro lugar argumentao jurdica, em segundo lugar aos direitos humanos e fundamentais e, em terceiro lugar, ao conceito e natureza do
direito. A ideia geral a institucionalizao da razo prtica. Se os trs
temas puderem ser unidos atravs dessa ideia o resultado pode muito bem
ser um sistema.
A argumentao jurdica o objeto da Teoria da Argumentao
Jurdica, publicada pela primeira vez em alemo, em 1978. Seguiu-se, em
1989, a traduo em ingls, feita por Ruth Adler e Neil MacCormick.1 O
tema central do livro o que vem a ser a argumentao jurdica racional
e se ela de fato possvel. Minha resposta, desde o incio, tem sido que a
argumentao ou discurso jurdico pode ser estabelecida como um
empreendimento racional se ela for concebida como um caso especial do
discurso prtico geral. Trata-se da tese do caso especial. Dois fatores so
importantes aqui.
Em primeiro lugar, o discurso jurdico um caso do discurso prtico
geral. Isso assim porque a argumentao jurdica, assim como a argumentao prtica geral, diz respeito, no final das contas, quilo que
comandado, proibido ou permitido, ou seja, a questes prticas. Em segundo lugar, ela um caso especial porque a pretenso de correo levantada no discurso jurdico no se refere simplesmente quilo que correto em um sentido ideal ou absoluto, mas quilo que correto no contexto
de um sistema jurdico especfico. Essa a dimenso real ou relativa do
discurso jurdico. Aquilo que correto em um sistema jurdico depende essencialmente daquilo que estabelecido autoritativa ou institucionalmente.

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O carter especial do discurso jurdico pode ser expressado atravs da frmula de que a argumentao jurdica est, em primeiro lugar, conectada
lei, em segundo lugar, conectada aos precedentes e, em terceiro lugar, obrigada a proceder com a inteno de tornar coerentes as decises do legislador e do judicirio proceder, ento, com uma inteno sistemtica.
Esse carter especial de modo algum significa, contudo, que a argumentao jurdica tenha um carter exclusivamente autoritativo ou institucional. A dimenso ideal ou crtica do discurso prtico geral entra em jogo
tambm no contexto autoritativo ou institucional. Duas razes servem para
explicar esse fato. A primeira a textura aberta do direito que decorre de
fenmenos como a vagueza da linguagem do direito, a indefinio das intenes do legislador, a possibilidade de conflitos entre normas e precedentes, o surgimento de novos casos, a possibilidade de se afastar os precedentes e, embora apenas em circunstncias especiais, a deciso contrria ao
texto expresso de uma lei. Em tais casos o material autoritativo no suficiente para se decidir o caso. Quando as razes autorizativas se esgotam,
ento, se as decises jurdicas devem ser baseadas em razes, como exigido
pela pretenso de correo do direito, as razes para a deciso devem incluir razes no-autoritativas. Essas razes adicionais no-autoritativas ou
no-institucionais s podem ser aquelas do discurso prtico geral. O discurso prtico geral compreende, em primeiro lugar, argumentos morais que
se referem quilo que justo e injusto, em segundo lugar, argumentos ticos relacionados autocompreenso individual e coletiva e, em terceiro
lugar, argumentos pragmticos baseados em consideraes referentes ao
bem-estar e utilidade. A pretenso de correo do direito exige que em
casos de conflito dentro da classe do discurso prtico geral seja dada prioridade justia, ou seja, moral. Nesse sentido a tese do caso especial estabelece uma conexo necessria entre direito e moral.
A segunda razo para explicar o fato de a dimenso crtica ou ideal estar em jogo tambm no contexto autoritativo ou institucional do direito
que decises jurdicas pressupem no s que a rea aberta do direito seja
fechada de um modo racional e bem fundamentado, mas tambm que racional aplicar o material autoritativo existente. Todo aquele que decide um
caso levanta uma pretenso no s de que sua deciso est correta com

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base no contexto e dentro do contexto do sistema jurdico, mas tambm que


racional ou correto aplicar a norma que ele est aplicando. Isso significa
que os funcionrios que trabalham com o sistema jurdico no podem se esquivar de uma responsabilidade pblica por decises, que embora no tenham sido tomadas por eles, so por eles aplicadas. Apesar do fato de essas
decises estarem alm de seu controle, eles devem entretanto levantar a
pretenso de que suas decises, enquanto decises jurdicas, so corretas.
Isso demonstra que a racionalidade da argumentao jurdica no uma
questo restrita metodologia jurdica, mas sim uma questo que s pode
ser respondida dentro de uma teoria do direito que tente explicar a estrutura
e o contedo da pretenso de correo do direito.
Como objeo tese do caso especial poder-se-ia dizer que qualquer
conexo razovel entre argumentos jurdicos e morais tem que pressupor a
possibilidade de argumentos morais racionais. Segundo a objeo, essa
possiblidade no existe porm. Falta racionalidade a argumentos morais e,
assim, falta objetividade e correo ou verdade. Por essa razo, a teoria da
argumentao jurdica deveria se restringir a uma teoria das razes autoritativas ou institucionais. Minha resposta a essa objeo, que pode ser denominada objeo da irracionalidade, estabelecida dentro da teoria do
discurso prtico racional, em suma, dentro da teoria do discurso.
A teoria do discurso uma teoria procedimental da correo prtica
ou da verdade. De acordo com a teoria do discurso uma proposio prtica
correta se ela puder ser o resultado de um discurso racional. Na Teoria da
Argumentao Jurdica eu tentei explicitar as condies da racionalidade
discursiva atravs de um sistema de 28 regras e formas do discurso prtico
geral. Esse sistema compreende regras que exigem no-contradio,
clareza da linguagem, certeza das suposies empricas e sinceridade, bem
como regras e formas que dizem respeito s consequncias bem como
ponderao, universalizabilidade e anlise da gnese das convices
normativas. O ncleo procedimental consiste em regras que garantem a
liberdade e a igualdade no discurso atravs da concesso a todos do direito
de participar em discursos e do direito de questionar assim como de defender qualquer afirmao.

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Certamente a teoria do discurso confrontada com vrios problemas


filosficos srios. Eu discuti alguns deles no artigo Problems of Discourse
Theory (Problemas da Teoria do Discurso).2 Dois pontos interessam aqui.
O primeiro diz respeito a um problema da teoria do discurso que pode ser
denominado problema de conhecimento. Esse problema decorre do fato
de o discurso no ser um procedimento que sempre leva a uma nica resposta correta. Pode muito bem ser o caso de que a argumente a favor da
proposio normativa p enquanto b argumente a favor de p e nenhum
deles viole uma regra do discurso. Nesse caso tanto p quanto p so discursivamente possveis e, nesse sentido, so relativamente certas ou corretas.
Nessa situao, que no de modo algum excepcional, so necessrios procedimentos juridicamente regulamentados que garantam uma deciso. O
problema de conhecimento inerente teoria do discurso leva, nesse sentido, necessidade do direito.
Um segundo ponto o seguinte. A conexo entre discurso e direito
no , de modo algum, uma via de mo nica. O direito exige o discurso a
fim de se legitimar. Por essa razo o discurso no pode ser completamente
substitudo pela deciso; ao contrrio, os dois devem estar conectados.
Desse modo, o problema da legitimidade do direito poderia muito bem ser
resolvido.
As regras do discurso so o resultado de uma tentativa de explicitar
aquilo que est implcito na nossa prtica de afirmar, questionar e discutir.
O fato de as regras do discurso expressarem os valores da liberdade e da
igualdade sublinha o fato de a nossa prtica discursiva necessariamente
conter valores. No artigo Discourse Theory and Human Rights3 (Teoria do
Discurso e Direitos Humanos), tentei estabelecer que isso pode servir como
uma base para a fundamentao dos direitos humanos. Se isso for verdade,
existiria ento uma conexo substantiva intrnseca entre a teoria do discurso e os direitos humanos e fundamentais.
Os direitos fundamentais so o objeto da Teoria dos Direitos Fundamentais, que foi lanada primeiramente em alemo, em 1985. A traduo
em ingls de Julian Rivers foi publicada em 2002.4 A tese central desse livro que os principais problemas da teoria dos direitos fundamentais podem
ser resolvidos atravs da distino entre regras e princpios, uma distino

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que se baseia, por sua vez, na tese de que princpios so comandos de otimizao. Comandos de otimizao so normas que exigem que algo seja
realizado na mxima medida possvel, dadas as possiblidades fticas e
jurdicas. Regras so, por outro lado, normas que exigem algo de forma
definitiva. Elas so comandos definitivos.
A elaborao dessa distino produz a denominada teoria dos princpios. A importncia da teoria dos princpios para os direitos fundamentais
decorre, antes de tudo, do fato de essa teoria ser a base do exame da proporcionalidade. O exame da proporcionalidade no apenas um teste bem
fundamentado teoricamente sobre se um direito fundamental foi ou no violado atravs de uma interferncia; ele tambm tem sido reconhecido internacionalmente na prtica do controle de constitucionalidade.
O exame da proporcionalidade consiste na aplicao do padro ou
princpio da proporcionalidade. O termo princpio empregado aqui em
um sentido geral, e no no sentido especfico da teoria dos princpios. O
princpio ou mxima da proporcionalidade consiste em trs mximas parciais: a mxima parcial da adequao, a mxima parcial da necessidade e a
mxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito. As mximas parciais da adequao e da necessidade dizem respeito otimizao em relao quilo que possvel do ponto de vista ftico. Nesse sentido, elas no
dizem respeito ponderao enquanto tal mas sim a evitar aquelas interferncias em direitos fundamentais que podem ser evitadas sem custos para
outros princpios. Essas duas mximas dizem respeito, em outras palavras,
otimalidade de pareto. Por outro lado, a terceira mxima parcial, a mxima da proporcionalidade em sentido estrito, diz respeito otimizao em
relao s possibilidades jurdicas. As possibilidades jurdicas, deixando de
lado as regras, so definidas essencialmente por princpios colidentes. Esse
o mbito tpico da ponderao, pois a ponderao consiste em nada mais
que a otimizao em relao a princpios colidentes. A teoria dos princpios
portanto essencialmente uma teoria da ponderao.
Se a ponderao de fato racional uma matria com certeza altamente contestada. No meu trabalho tentei mostrar, em primeiro lugar, que
ela racional e, em segundo lugar, que o mtodo da ponderao indispensvel se o contedo definitivo dos direitos fundamentais deve ser

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determinado de um modo to racional quanto possvel. Isso pode ser


demonstrado atravs da frmula do peso, que define o peso concreto de um
princpio Pi como o quociente, em primeiro lugar, do produto entre a intensidade da interferncia em Pi vezes o peso abstrato de Pi vezes o grau de
certeza das suposies empricas que dizem respeito ao que a medida em
questo significa para a no-realizao de Pi, e, em segundo lugar, o
produto entre os valores correspondentes que dizem respeito a Pj, referentes realizao de Pj. Tudo isso pode ser elaborado em um modelo
matemtico que, enquanto tal, emprega nmeros.5 Contudo isso no significa dizer que o clculo um substituto para argumentos. Nmeros com
base em uma teoria das escalas no direito constitucional que tem que substituir variveis da frmula do peso, representam juzos sobre a intensidade
da interferncia, sobre o peso abstrato e sobre o grau de certeza. Esses
juzos, como ocorre em geral com juzos, exigem fundamentao atravs
de argumentos. Assim a frmula do peso mostra-se como nada mais que
uma forma de argumento do discurso prtico. Nesse sentido, o argumento
ou discurso constitui a base da teoria dos direitos fundamentais.6
Meu terceiro tema principal, o conceito e a natureza do direito, o objeto do livro Conceito e Validade do Direito, publicado inicialmente em
alemo, em 1992. A traduo em ingls (The Argument from Injustice. A
reply to Legal Positivism), de Bonnie Litschewski Paulson e Stanley L.
Paulson, foi lanada em 2002.7 O objetivo desse livro defender uma
teoria no-positivista do direito. Todas as teorias positivistas defendem alguma forma da tese da separao. Essa tese sustenta que aquilo que o
direito no depende necessariamente daquilo que o direito deve ser, ou
seja, no depende de critrios morais ou outros critrios avaliativos. Por
outro lado, todas as teorias no-positivistas defendem alguma forma da tese
da conexo. Essa tese sustenta basicamente que aquilo que o direito depende necessariamente daquilo que o direito deve ser, ou seja, depende de
critrios morais ou avaliativos.
A tese da conexo, do modo como eu a defendo, de modo algum
afirma que a dimenso real ou institucional do direito deve ser excluda do
conceito de direito. Ela sustenta antes que a natureza do direito compreende uma dimenso real ou institucional, definida pela legalidade

408/443

autoritativa e pela eficcia social, assim como uma dimenso ideal ou crtica, definida pela correo material e procedimental, especialmente pela
correo moral. A verso da tese da conexo que eu defendo poderia assim
ser designada tese da dupla natureza. A tese da dupla natureza sustenta,
em suma, que aquilo que o direito depende tanto de fatos sociais quanto
de valores morais.
O mero fato de o debate sobre o conceito e a natureza do direito retroceder a um perodo de mais de dois mil anos sem mostrar sinais de consenso ou exausto torna possvel conjecturar que positivistas e no-positivistas esto discutindo questes diferentes. Em Conceito e Validade do
Direito, eu argumento que a tese da separao correta a partir da perspectiva de um observador, mas incorreta a partir da perspectiva de um participante. A partir da perspectiva do participante, somente a tese da conexo correta. A perspectiva do participante deve ser distinguida da perspectiva do observador pelo fato de que o participante questiona e argumenta a favor daquilo que ele considera ser a resposta correta para uma
questo jurdica em seu sistema jurdico, enquanto o observador questiona
e argumenta sobre como questes jurdicas de fato so decididas naquele
sistema jurdico. Ora, a perspectiva do participante necessria para a existncia de um sistema jurdico. Um sistema jurdico sem participantes inconcebvel. A questo se, a partir da perspectiva do participante, a tese da
separao equivocada e a tese da conexo correta, representa, portanto,
a questo sobre a essncia do direito.
Meu argumento a favor da tese da conexo no pode ser elaborado
aqui. Eu vou me limitar a duas observaes. A primeira que a base do
meu argumento consiste na tese de que o direito necessariamente levanta
uma pretenso de correo, e que essa pretenso compreende uma pretenso de correo moral. Essa a tese da correo.8 Isso no significa
porm dizer que decises moralmente incorretas tornam-se juridicamente
invlidas pelo simples fato de serem moralmente incorretas. Contudo,
devido necessidade da pretenso de correo do direito, elas so no s
moralmente defeituosas mas tambm juridicamente defeituosas. A incorreo moral implica a incorreo jurdica, pois a prpria pretenso de correo do direito se refere correo moral e essa referncia no est

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ligada a um ponto de vista extrajurdico. Pode-se denominar essa conexo


entre direito e moral como uma conexo qualificatria ou ideal.
Minha segunda observao diz respeito quilo que denominei argumento da injustia. O argumento da injustia, em sua forma mais resumida, afirma que a injustia extrema no direito. A tese da injustia extrema constitui uma formulao resumida da frmula de Gustav Radbruch.9 Ela expressa a ideia de que a conexo necessria entre direito e
moral, estabelecida pela pretenso de correo, no implica, por um lado,
que todo defeito moral alcana a validade jurdica, o que no significa contudo dizer, por outro lado, que a validade jurdica permanece inalterada por
todo defeito moral. Uma vez ultrapassado o limiar da injustia extrema a
validade jurdica perdida.
2.3. Quais so as questes mais importantes da filosofia do direito? E
por que elas so questes tpicas da filosofia do direito e no de
outra disciplina?
H trs questes principais da filosofia do direito: em primeiro lugar o
conceito e a natureza do direito, em segundo lugar, a argumentao jurdica
e a interpretao e, em terceiro lugar, direitos e justia.
A primeira questo constitui o foco principal da filosofia do direito. A
filosofia o campo da reflexo geral e sistemtica sobre aquilo que existe,
aquilo que deve ser feito ou bom e sobre como o conhecimento dos dois
possvel. A filosofia do direito levanta essas questes em relao ao
direito.10 Ao fazer isso a filosofia do direito aborda em primeiro lugar e
principalmente a questo sobre o que existe, se existe o direito. Examinar
essa questo significa engajar-se em uma argumentao sobre a natureza e
o conceito do direito.11 Nenhuma outra disciplina pode fazer isso. Se
pudesse, ela seria a filosofia do direito e no outra disciplina.
A segunda questo, a argumentao jurdica e a interpretao,
conecta-se de forma estreita primeira. Mais precisamente, trata-se de
saber se a argumentao jurdica e a interpretao fazem parte do direito. A
anlise da estrutura da argumentao jurdica racional e da interpretao ,
por outro lado, um caso especial da anlise filosfica geral de argumentos

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slidos e interpretaes corretas. Novamente, isso acentua a estreita conexo entre direito e filosofia.
A terceira questo, direitos e justia, aborda a questo filosfica geral
sobre o que deve ser feito ou sobre o que bom. Isso corretamente sugere
que direitos e justia so temas no s da filosofia do direito, mas tambm
da filosofia poltica e da filosofia moral. No possvel, nesse ponto, estabelecer uma diviso ntida entre as disciplinas.
2.4. Qual a relao entre a filosofia do direito e a prtica jurdica?
Deveriam os filsofos do direito estar mais preocupados com os
efeitos, na prtica jurdica, daquilo que eles ensinam?
H autores que alegam no existir qualquer relao intrnseca entre a
filosofia do direito e a prtica jurdica. Eu acredito ser verdadeiro o oposto.
Todo jurista tem uma ideia mais ou menos clara e mais ou menos coerente
sobre o que o direito , ou seja, uma filosofia do direito mais ou menos
clara e mais ou menos coerente. Tem que ser assim, pois sem uma ideia
sobre o que o direito no se poderia distinguir razes jurdicas de outros
tipos de razes, e os juristas de fato fazem essa distino, embora, em alguns casos, de forma incorreta. O fato de o conceito explcita ou implicitamente usado por juristas poder ser correto ou incorreto implica, quando
conectado pretenso de correo necessariamente levantada na argumentao jurdica, que os juristas so no s participantes de um
empreendimento paroquial, que reflete a dimenso real ou autoritativa do
direito, mas tambm de um empreendimento universal.12 Este ltimo constitui uma expresso da dimenso ideal ou crtica do direito.
A relao entre a filosofia do direito e a prtica jurdica no se limita a
temas gerais como o conceito e a natureza do direito. O direito e a filosofia
tambm possuem outros temas comuns. Aqui possvel, em certa medida,
um intercmbio. Todos os conceitos e princpios fundamentais do direito
so realados atravs da anlise filosfica, e a filosofia pode, por sua vez,
aprender com a elaborao das sutilezas da prtica jurdica, que sobreviveu
ao teste do tempo. Os exemplos incluem os conceitos de dignidade humana, direitos fundamentais, proporcionalidade, responsabilidade e

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propriedade, junto com os princpios da liberdade, da igualdade e da


democracia.
O valor da filosofia do direito para a prtica jurdica consiste no s
na elucidao de conceitos e no aprimoramento das teorias. A elevao da
autocompreenso e da reflexo que pode ser alcanada atravs da anlise
filosfica , a meu ver, igualmente importante.
Deveriam os filsofos do direito estar mais preocupados com os efeitos, na prtica jurdica, daquilo que eles ensinam? A resposta sim e no.
A filosofia do direito, enquanto filosofia, no pode ser desenvolvida
olhando-se seus efeitos prticos. Assim como a pesquisa bsica em geral,
ela deve ser livre. Contudo, a filosofia do direito enquanto reflexo sobre o
direito visa, por sua natureza, problemas jurdicos. Portanto, uma relao
com a prtica jurdica no algo imposto filosofia do direito de fora para
dentro. Ela antes uma aspirao que decorre da prpria natureza do
empreendimento jurdico-filosfico. Nesse contexto parece aconselhvel
que os filsofos do direito sejam tambm conhecedores de pelo menos uma
rea do direito material. desnecessrio dizer que h ainda vrias outras
formas de estreitar e refletir sobre a relao entre a filosofia do direito e a
prtica jurdica.
2.5. Qual problema, questo ou rea geral da filosofia do direito
merece, na sua opinio, mais ateno no futuro?
A meu ver deve-se prestar ateno, no futuro, a trs reas da filosofia
do direito: em primeiro lugar, conflitos de direitos, em segundo lugar, relaes entre sistemas jurdicos e, em terceiro lugar, teorias da objetividade.
Nas ltimas dcadas tem havido uma considervel expanso dos
direitos humanos e fundamentais. Isso vale igualmente para seu nmero,
seus tipos, efeitos e objetivos. Expandir direitos significa porm, inter alia,
incrementar conflitos jurdicos. Esses conflitos podem ser conflitos entre
direitos diferentes ou entre direitos e bens coletivos. Se conflitos desse tipo
no devem colocar em risco a prpria ideia de direitos, eles precisam ser
levados a srio. Isso leva a um amplo espectro de temas que decorrem de

412/443

questes do nosso tempo. O espectro engloba a pesquisa com embries humanos, a proteo do meio ambiente e a luta contra o terrorismo.
Constitui um trusmo o fato de que, em muitas partes do mundo, os
sistemas jurdicos de pases muito diferentes esto se aproximando. Esse
fenmeno pode ser descrito como a globalizao do direito. Ele representa
um grande desafio para a filosofia do direito, tanto de um ponto de vista
analtico quanto de um ponto de vista normativo, e constitui uma rea em
que os problemas, se no resolvidos, podem ameaar o futuro da
humanidade.
Nos ltimos anos, tm sido alcanados progressos considerveis no
que diz respeito a questes ligadas noo de objetividade no direito.
Porm muitas questes permanecem abertas. Essas questes abordam por
exemplo a relao entre aquilo que se pode denominar membros da
famlia da objetividade, ou seja, os conceitos de verdade, correo, fundamentabilidade, intersubjetividade, racionalidade, realidade, conhecimento e
outros. Quer-se crer que as investigaes sobre esses pontos promovero a
autoconfiana da razo.

413/443

_______________
*

Traduzido a partir do original em ingls 1. Robert Alexy, publicado originalmente em Legal Philosophy 5 Questions, M. E. J.
Nielsen (org.), 2007, p. 1-11.

R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation, R. Adler/N.


MacCormick (trad.), Oxford, 1989.

R. Alexy, Problems of Discourse Theory, in: Crtica, 20, 1988.

R. Alexy, Discourse Theory and Human Rights, in: Ratio Juris,


16, 2003.

R. Alexy, A Theory of Constitutional Rights, J. Rivers (trad.),


Oxford, 2002.

R. Alexy, On Balancing and Subsumption, in: Ratio Juris, 16,


2003.

R. Alexy, Balancing, Constitutional Review and Representation,


in: International Journal of Constitutional Law, 3, 2005.

R. Alexy, The Argument from Injustice. A reply to Legal Positivism, B. Litschewski Paulson/S. L. Paulson (trad.), Oxford, 2002.

R. Alexy, Law and Correctness, in: Current Legal Problems, 51,


1988.

R. Alexy, A Defense of Radbruchs Formula, in: Lloyds Introduction to Jurisprudence, 7a ed., M. D. A. Freeman (org.), London, 2001.

10

R. Alexy, The Nature of Legal Philosophy, in: Philosophy of


Law. Critical Concepts in Philosophy, vol. 1, B. Bix (org.), London/New York, 2006.

11

R. Alexy, The Nature of Arguments about the Nature of Law,


in: Rights, Culture and Law. Themes from the Legal Philosophy
of Joseph Raz, L. H. Meyer/S. L. Paulson/T. W. Pogge (org.),
Oxford, 2003.

12

R. Alexy, On Two Juxtapositions: Concepts and Nature, Law


and Philosophy. Some Comments on Joseph Razs Can There
Be a Theory of Law?, in: Ratio Juris, 20, 2007.

3
Entrevista a Aguiar de
Oliveira e a Travessoni
Gomes Trivisonno*

3.1. Na sua Teoria da Argumentao Jurdica (1978), bem como no


posfcio de 1991 e em outros escritos posteriores, voc defende
a aplicao de argumentos prticos gerais no discurso jurdico.
Ao mesmo tempo voc afirma que a argumentao jurdica deve
levar a srio a validade do direito positivo. Isso pode porm, em
alguns casos, levar a uma relao de tenso entre essas duas
preocupaes. Essa relao de tenso possui uma importncia
considervel para a aplicao do direito. Como pode a sua teoria
lidar com essa relao de tenso?
Na Teoria da Argumentao Jurdica eu de fato defendo duas teses
que parecem, primeira vista, ser contraditrias. A primeira afirma que a
argumentao jurdica racional no possvel sem argumentos prticos

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gerais. A segunda afirma que a argumentao jurdica deve levar a srio a


validade do direito positivo. Eu procurei desfazer essa relao de tenso
com ajuda da tese do caso especial. Essa tese, que eu defendo at hoje,
afirma que a argumentao jurdica ou o discurso jurdico um caso especial da argumentao prtica geral ou do discurso prtico geral. O discurso
jurdico um caso especial do discurso prtico geral porque em seu caso
no se trata daquilo que correto em si, mas sim daquilo que correto
considerando-se a lei, os precedentes e a dogmtica. A lei, os precedentes e
aspectos da dogmtica representam a dimenso autoritativa, institucional
ou real da argumentao jurdica, enquanto os argumentos prticos gerais
devem ser considerados, por outro lado, parte da dimenso ideal ou crtica.
Com isso a questo como a dimenso ideal da argumentao jurdica se
comporta em relao dimenso real. Na Teoria da Argumentao
Jurdica, formulei uma regra que diz respeito lei, que reza: argumentos
que expressam uma vinculao ao teor literal da lei ou vontade do legislador histrico tm precedncia sobre outros argumentos, a no ser que se
possa apresentar razes suficientes para conceder a precedncia aos outros
argumentos. Regras mais fracas, porm parecidas, valem para a observncia de precedentes e da dogmtica. Essas regras no expressam contudo
mais que uma precedncia prima facie da dimenso autoritativa ou real
sobre a dimenso ideal ou crtica. Com isso, ainda no se diz quando argumentos de uma dimenso tm precedncia definitiva sobre argumentos da
outra dimenso. Para responder a essa pergunta deve-se olhar os princpios
que esto por trs de ambas as dimenses. Por trs da dimenso autoritativa
est o princpio da segurana jurdica e por trs da dimenso crtica est o
princpio da justia ou da correo material. A relao de tenso entre, por
um lado, argumentos prticos gerais e, por outro lado, argumentos relacionados positividade, mostra-se ento como a velha relao de tenso entre
justia e segurana jurdica. Como sempre ocorre com colises de princpios, ela no pode ser solucionada atravs de uma regra abstrata, mas
somente atravs da ponderao em casos concretos. Isso mostra que entre a
tese do caso especial, que expressa a dupla natureza do direito no mbito
da argumentao jurdica, e a teoria dos princpios, que eu desenvolvi inicialmente depois da Teoria da Argumentao Jurdica, existe uma conexo

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interna. Isso novamente torna claro que uma teoria da argumentao


jurdica adequada s possvel como parte de uma teoria abrangente do
direito.
3.2. Em seu conceito de direito, voc defende a frmula de
Radbruch, que afirma que a injustia extrema no direito.
Contra a frmula de Radbruch foram levantadas duas objees
bastante conhecidas: em primeiro lugar ela no teria papel
algum em estados democrticos, sendo relevante apenas em
perodos de instabilidade poltica extrema; em segundo lugar
seria difcil definir o que significa injustia extrema, pois esse
conceito seria subjetivo. Como voc responde a essas objees?
Tambm a frmula de Radbruch uma expresso da dupla natureza
do direito. Ela no afirma que toda injustia retira do direito positivo, ou
seja, do direito estabelecido autoritativamente e socialmente eficaz, o
carter jurdico ou a validade jurdica. Segundo a frmula de Radbruch,
somente quando se ultrapassa o limiar da injustia extrema perde-se o
carter jurdico ou a validade jurdica. Abaixo desse limiar o princpio da
segurana jurdica tem precedncia. Somente a partir desse limiar o princpio da justia tem um peso maior.
Realmente a altura do limiar da injustia extrema conduz questo
sobre se a frmula de Radbruch de fato possui um papel em estados democrticos constitucionais. O catlogo de direitos fundamentais de estados
democrticos constitucionais probe muito mais que a frmula de Radbruch. Na verdade, toda injustia extrema perpetrada pelo estado constitui
uma leso a direitos fundamentais, mas nem toda leso a direitos fundamentais constitui uma injustia extrema. Assim o catlogo de direitos fundamentais de estados democrticos constitucionais garante tudo que a frmula de Radbruch exige e, alm disso, muito mais. Por isso, a frmula de
Radbruch de fato seria, de um ponto de vista prtico, desnecessria, se, em
primeiro lugar, existissem no mundo apenas estados democrticos constitucionais bem organizados e se, em segundo lugar, um estado que tivesse se
tornado um estado democrtico constitucional jamais pudesse retroceder a

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um estado injusto. Ora, h estados no mundo que no so estados democrticos constitucionais ou no so estados democrticos constitucionais
bem organizados, e no se pode nunca excluir completamente a possibilidade at mesmo de um estado democrtico constitucional bem organizado se
degenerar em um estado injusto. A frmula de Radbruch , por isso, essencial como reserva de direitos humanos. Alm disso ela possui um grande
significado terico. Ela descreve as fronteiras absolutas e perptuas da
positividade.
Tudo isso pressupe porm que se possa determinar com objetividade
suficiente o que injustia extrema. Joseph Raz sustenta contra isso o fato
emprico de em pocas diferentes e em culturas diferentes coisas como a
escravido e a opresso mulher e a homossexuais no terem sido e no
serem consideradas injustias extremas. Enquanto fato histrico ou social
isso verdade. Aqui no se trata porm de convices existentes faticamente, mas sim da fundamentabilidade de afirmaes. O fato de uma
afirmao ser fundamentvel no um fato emprico, mas sim normativo.
Assim, trata-se de, no final das contas, se possvel fundamentar que algo
extremamente injusto. A injustia extrema consiste em violaes extremas a direitos humanos. A possibilidade de fundamentao da afirmao
de que algo constitui uma injustia extrema pressupe assim que seja possvel fundamentar os direitos humanos, pois se os direitos humanos no
pudessem ser fundamentados uma violao extrema a eles tambm no poderia ser. Ora, a fundamentabilidade dos direitos humanos um tema de
grande significado, que eu no posso explicar aqui. Por isso vou pressupor
que sua fundamentao possvel. Se os direitos fundamentais, por exemplo o direito vida, so fundamentveis, ento eles existem. Se eles existem, eles podem ser violados. Se eles podem ser violados, a leso pode
ter maior ou menor gravidade. Se a leso pode ter maior ou menor gravidade, ento a leso pode tambm ser extrema. Essa leso extrema constitui o
limiar da injustia extrema. H casos em que algum que reconhece os
direitos humanos dificilmente pode contestar que esse limiar foi ultrapassado. A aniquilao psquica e material de uma minoria da populao por
motivos racistas um exemplo. Isso j suficiente para retirar a frmula de
Radbruch da rea da mera subjetividade. H porm casos em que se pode

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contestar se uma leso a direitos humanos e com isso uma injustia extrema. O fato de haver casos em que a subsuno sob um conceito
duvidosa no motivo porm para no empregar esse conceito. Se fosse
diferente, dever-se-ia renunciar a quase todos os conceitos referentes a normas jurdicas e com isso a todas as normas jurdicas, bem como ao direito.
O que decisivo somente se a aplicabilidade de um conceito pode ser
discutida racionalmente. Esse o caso do conceito de injustia extrema,
bem como de vrios outros conceitos do direito.
3.3. A teoria dos princpios, a mxima da proporcionalidade e a ideia
de ponderao so pontos centrais da sua teoria. Embora a ideia
de ponderao em geral j possa ser encontrada em filsofos
antigos e modernos como Aristteles, Kant e Scheler, sua teoria
desenvolveu uma anlise claramente nova e apresentou uma
nova concepo de ponderao. Em que medida a ideia de
ponderao constitui uma estrutura fundamental no s do
direito mas tambm da razo prtica?
De fato a ideia de ponderao uma ideia antiga. Inmeras representaes da justia com a balana em uma mo e a espada na outra, e frequentemente com uma venda nos olhos, expressam essa ideia. Entretanto
h vrias questes da teoria da ponderao que permanecem abertas at hoje. Isso um sinal de que se trata, no caso da ponderao de forma semelhante ao que ocorre na questo da verdade e da justia de um grande
problema.
O problema da ponderao no apenas um problema do direito. Ele
emerge sempre que se trata da racionalidade da ao. Todos ns precisamos mesmo em questes simples do dia a dia permanentemente realizar
ponderaes, e tambm as grandes decises polticas nos planos nacional e
internacional so essencialmente decises de ponderao. Pode-se dizer
que a ponderao, ao lado da generalizabilidade, como expressado de
forma insupervel no imperativo categrico de Kant, constitui um dos dois
princpios formais fundamentais da razo prtica.

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Isso constitui, para o direito, um conhecimento muito bem-vindo. Ele


torna claro que, no caso do direito, no se trata apenas de uma provncia remota do esprito. Ao contrrio, o direito constitui um ponto central da
razo. Ele constitui um ponto central porque somente atravs do direito
pode-se chegar a uma institucionalizao da razo. Por isso Kant precisou
escrever sua Doutrina do Direito a fim de completar seu sistema. Sem o
direito a razo prtica permanece, na esfera pblica, mero sonho, utopia e
esperana. Se a frmula de Radbruch paga o preo alto de reconhecer o
direito injusto abaixo do limiar da injustia extrema como direito vlido,
ela o faz somente porque de outra forma no seria possvel a realizao, na
maior medida possvel, da razo prtica atravs da institucionalizao. Esse
um aspecto essencial do direito como institucionalizao da razo.
Novamente mostra-se a dupla natureza.
3.4. Contra a teoria dos princpios foram levantadas vrias objees.
No posfcio da edio em ingls da Teoria dos Direitos
Fundamentais (2002), voc se confrontou com a questo sobre
se a teoria dos princpios implica carncia (too little) ou excesso
(too much) de direitos fundamentais, ou seja, se ela representa
um critrio excessivamente fraco ou excessivamente forte para a
aplicao do direito e para a produo legislativa do direito.
Embora voc j tenha respondido a essas objees, vrios
colegas, no Brasil, continuam afirmando que a mxima da
proporcionalidade leva a decises arbitrrias. Como podem ser
sintetizadas as virtudes e os limites da teoria dos princpios?
Constitui uma tese central da Teoria dos Direitos Fundamentais o fato
de a teoria dos princpios implicar a mxima da proporcionalidade e esta
implicar a teoria dos princpios. No se pode ter uma sem se ter a outra. Por
isso os xitos e os limites da teoria dos princpios podem ser reconhecidos
atravs dos xitos e dos limites da mxima da proporcionalidade.
A mxima da proporcionalidade composta por trs mximas parciais: a mxima parcial da adequao, a mxima parcial da necessidade e a
mxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito. Todas as trs mximas parciais resultam do carter dos princpios como comandos de

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otimizao. Como comandos de otimizao, os princpios exigem a realizao mais ampla possvel de seu objeto, por exemplo a liberdade de opinio,
em relao s possibilidades fticas e jurdicas. As mximas parciais da adequao e da necessidade expressam o comando de otimizao em relao
s possibilidades fticas. Se o meio M interfere na liberdade de opinio
(P1), mas se ele no adequado para apoiar o fim perseguido por esse meio
(M), por exemplo a proteo da personalidade (P2), ento, caso M no seja
estabelecido, no existe qualquer desvantagem para P2, mas existem certamente vantagens para P1. P1 e P2, tomados em conjunto, exigem ento que
se renuncie a M. A posio P1 pode ser melhorada sem que se piore a
posio P2. Isso mostra que no caso da mxima parcial da adequao no
se trata de nada alm da otimalidade de pareto. O mesmo vale para a mxima parcial da necessidade, que aplicada quando existe a possibilidade
ftica de se realizar um princpio P2 na mesma medida com um meio que
interfere em P1 em menor medida. Aqui, P1 e P2, tomados em conjunto, exigem que seja escolhido o meio que interfere em menor medida. At
mesmo opositores radicais da ponderao, como Bernhard Schlink, no
contestam que a otimizao em relao s possibilidades fticas, ou seja, o
exame da adequao e da necessidade, um postulado elementar da racionalidade. At aqui a teoria dos princpios no fundamentalmente
contestada.
A disputa fundamental comea quando uma medida adequada e no
est disposio um meio mais leve, que interfere em menor medida.
Ento um dos dois princpios deve fazer um sacrifcio, e a questo qual.
aquele exigido pela otimizao relativa s possiblidades jurdicas da mxima da proporcionalidade em sentido estrito. Essa otimizao s pode consistir em uma ponderao. Um dos xitos essenciais da teoria dos princpios constitui o fato de ela poder representar com exatido a estrutura da ponderao. Isso ocorre com a ajuda de duas leis: a lei da coliso e a lei da
ponderao. Aqui ser analisada rapidamente apenas a lei da ponderao.
Sua formulao original na Teoria dos Direitos Fundamentais reza:
quanto mais alto for o grau de no cumprimento ou restrio de um princpio, maior deve ser a importncia do cumprimento do outro. Eu continuei
a desenvolver a lei da ponderao em trabalhos posteriores sobre a frmula

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do peso. A frmula do peso constitui a tentativa de uma representao


matemtica da estrutura da ponderao. Em ambos os lados da ponderao
entre dois princpios P1 e P2 so identificados sempre trs fatores: a intensidade da interferncia, o peso abstrato dos princpios e a certeza das
suposies empricas sobre as quais a argumentao se apoia. Aqui tratarse- apenas da intensidade da interferncia. Eu sugeri empregar, para o escalonamento da intensidade dessas interferncias, escalas discretas como a
escala leve-mdia-grave. O importante, no caso de escalas discretas, que
entre os seus pontos, ou seja, entre os trs pontos da escala tridica, no se
encontra nenhum outro ponto. No caso de escalas contnuas completamente diferente, pois no caso delas, entre dois pontos quaisquer,
encontram-se sempre outros pontos.
Agora a questo decisiva pode ser formulada. Ela consiste em se saber
se, em caso de coliso entre dois direitos fundamentais ou entre um direito
fundamental e um bem coletivo, ambos os lados podem realmente ser medidos com base na mesma escala e se essa medio pode realmente ser justificada racionalmente. O primeiro desses dois problemas, que se relacionam mutuamente, o problema da comensurabilidade, e o segundo o
problema da racionalidade.
O problema da comensurabilidade no pode ser resolvido atravs da
introduo de um critrio quantitativo comum a todos os princpios, por exemplo dinheiro. Ele pode porm ser solucionado atravs da adoo de um
ponto de vista comum. Esse ponto de vista comum o ponto de vista da
constituio. Aqui preciso contudo continuar a fazer distines. H inmeros casos em que dificilmente existe dvida ou em que no h qualquer
dvida que a interferncia em P1 grave e que a razo para a interferncia,
que se apoia em P2, leve, de modo que a medida desproporcional e por
isso inconstitucional. H inmeros outros casos em que vale o oposto. Por
fim h inmeros casos em que dificilmente existe dvida ou em que no h
qualquer dvida de que a interferncia e a razo para interferncia possuem
o mesmo peso, ou seja, surge um empate, de modo que o legislador pode
regulamentar o caso do modo como ele desejar, ou seja, ele possui discricionariedade. Ao lado desses casos que no oferecem quaisquer dvidas ou
dificilmente oferecem dvidas, que no devem ser subestimados, porque

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constituem a terra firme dos direitos humanos e fundamentais, h porm


tambm um considervel nmero de casos duvidosos e extremamente
duvidosos. O aborto e a luta contra o terrorismo servem como exemplos. O
carter duvidoso tem aqui como fonte diferenas religiosas, polticas e
filosficas. As constituies dos estados democrticos de direito representam a tentativa de superar essas diferenas sem remov-las, ou seja,
produzir um ponto de vista comum sem que se precise abandonar os respectivos pontos de vista religiosos, polticos ou filosficos.
Isso s possvel porm se for possvel uma argumentao racional
com base no ponto de vista comum da constituio. O ponto decisivo aqui
que a racionalidade no pode ser equiparada provabilidade. Na verdade
h um conceito estrito de racionalidade que est intimamente conectado ao
conceito de provabilidade. Ele significa essencialmente a maximizao de
vantagens individuais ou coletivas, e a ideia de maximizao de vantagens
no deve de modo algum ser rejeitada. Ela deve porm ser includa em um
conceito mais amplo de racionalidade que tematiza aquilo que vale como
vantagem, ou seja, como objetivo ou princpio desejvel. Esse conceito
mais amplo de racionalidade pode ser designado terminologicamente atravs da expresso razoabilidade.
Pessoas razoveis podem ter concepes diferentes. Esse o fenmeno que John Rawls descreveu como desacordo razovel. Assim
coloca-se a questo sobre se a inevitabilidade do desacordo razovel constitui um argumento contra a ponderao. No difcil chegar a uma resposta. Desacordos razoveis h em todos os campos do direito. Em toda
subsuno sob uma regra pode ocorrer ambiguidade, vagueza ou abertura
avaliativa. Nesses casos a argumentao no capaz de levar a solues inquestionveis ou dificilmente questionveis, ou seja, a um consenso; ela
pode terminar em desacordos razoveis, em que o acordo no coloca em
dvida a razo da maioria, e levar a agudos confrontos religiosos, polticos
e filosficos que em casos extremos questionam o sistema jurdico como
um todo.
Aqui trata-se somente de descrever os xitos e os limites da teoria dos
princpios. Seus limites so claros. So os limites da argumentao jurdica
racional. Porm isso no , como explicado, um problema especial da

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teoria dos princpios. um problema da possibilidade da racionalidade


prtica no direito. Ele no um problema especfico da teoria dos princpios ou da ponderao, mas sim um problema geral da argumentao
jurdica.
Nesse contexto pode-se ver os xitos da teoria dos princpios. O contedo de argumentos jurdicos pode ser controlado somente de forma limitada. Porm ao lado do controle direto do contedo h um controle da forma
e do procedimento. Exatamente aqui se coloca a teoria dos princpios. Ela
afirma poder, atravs da estruturao da argumentao em um mundo em
que no pode existir uma racionalidade perfeita, alcanar o mximo de
racionalidade.
3.5. Em Legal Philosophy 5 Questions (2007)1 (Filosofia do Direito
5 Questes), voc afirma que a filosofia do direito deveria, no
futuro, concentrar-se em trs temas de pesquisa: colises de
direitos, relaes entre sistemas jurdicos e teorias da
objetividade. A questo da objetividade parece ser a base de
vrias questes jurdicas e morais. A objetividade um conceito
tudo ou nada ou ela pode ser alcanada gradualmente? Em que
medida a sua teoria alcanou um conceito e um grau
satisfatrios de objetividade?
O problema da objetividade est estreitamente conectado ao problema
da racionalidade, acima abordado. Alm disso h um grupo inteiro de conceitos que esto em uma relao estreita com a objetividade. A esse grupo
pertencem, por exemplo, os conceitos de verdade, correo, fundamentabilidade, intersubjetividade, realidade e conhecimento. Esse grupo de conceitos pode ser denominado famlia da objetividade. Essas conexes constituem razo para se supor que o problema da objetividade leva s
questes filosficas mais profundas. A questo do carter tudo ou nada da
objetividade uma dessas questes.
Minha resposta que o conceito de objetividade no possui um carter
tudo ou nada, mas sim gradual. Isso abre a possibilidade de conect-lo ao
conceito de aproximao. A tese do carter gradual da objetividade

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constitui uma renncia ideia de que a resposta a uma questo jurdica ou


moral s pode ser ou objetiva em um sentido perfeito ou completamente
subjetiva. A objetividade em um sentido perfeito pressupe provabilidade.
Tudo abaixo do limiar da provabilidade seria ento meramente subjetivo,
no sentido de arbitrrio. Essa dicotomia estrita entre provabilidade e arbtrio, popular entre os cticos, ampliaria, se verdadeira, o mbito do arbtrio em grande medida. A argumentao jurdica deveria ser classificada
como amplo arbtrio, mera subjetividade.
Ora, existe a possibilidade, tambm abaixo do limiar da provabilidade,
de se distinguir bons e maus argumentos. Assim, o conceito de argumento
transforma-se em uma pea central da objeo contra a dicotomia estrita
entre provabilidade e arbtrio. Entre esses dois extremos h espao para
conceitos como os de fundamentabilidade e razo prtica.
A ideia de objetividade exige uma realizao na maior medida possvel. Nessa medida ela possui o carter de uma ideia regulativa no sentido
de Kant. Como ideia regulativa, ela possui um carter absoluto. Do direito
ela exige uma institucionalizao da razo na maior medida possvel. Uma
institucionalizao da razo na maior medida possvel s possvel no estado democrtico constitucional. A base do estado democrtico constitucional so, por um lado, os direitos humanos e fundamentais e, por outro
lado, o processo de formao da vontade democrtica. Os direitos humanos
e fundamentais so objetivos na medida em que o que no pode ser explicado aqui podem ser racionalmente fundamentados, ainda que essa
fundamentao inclua, como procurei mostrar em alguns trabalhos anteriores, elementos subjetivos. Isso vale tambm para a sua aplicao de
acordo com a mxima da proporcionalidade. O processo de formao da
vontade democrtica objetivo na medida em que ele se apoia em argumentos, ou seja, possui um carter discursivo ou deliberativo. Naturalmente, a institucionalizao da razo no um projeto fcil. Mas ele um
projeto possvel e, alm disso, um projeto necessrio nacional e
globalmente.

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3.6. Quais aspectos de sua teoria devem, a seu ver, continuar a ser
desenvolvidos no futuro?
Quatro aspectos da minha teoria precisam continuar sendo desenvolvidos em uma medida especial. O primeiro diz respeito teoria da argumentao jurdica. A argumentao jurdica , como j afirmei ao responder a primeira pergunta, caracterizada por uma relao de tenso entre a dimenso autoritativa ou real e a dimenso ideal ou crtica. Essa relao de
tenso uma expresso da coliso entre os princpios da segurana jurdica
e da justia ou correo material. O fato de, na soluo dessa coliso, os
direitos humanos e fundamentais desempenharem um papel central, faz
desse tema um grande tema do futuro.
Na teoria dos princpios houve e haver inmeras questes abertas
sobre o contedo, a estrutura e o papel dos princpios formais. Essas
questes no possuem de modo algum um carter apenas terico. A resposta a elas possui grande importncia para uma teoria adequada sobre a
discricionariedade do legislador, e uma teoria adequada sobre a discricionariedade do legislador possui grande importncia para o grande problema
da determinao da relao entre direitos fundamentais e democracia em
termos prticos, da relao entre a legislao parlamentar e o controle de
constitucionalidade. Tambm a frmula do peso em si merece um tratamento contnuo. Nela se trata da teoria do escalonamento e do tratamento
tcnico do problema da discricionariedade cognitiva. Especialmente estimulante a questo se em ambos os lados da frmula deve ser admitida, ao
lado das variveis para a intensidade da interferncia, para o peso abstrato e
para a certeza das suposies empricas, uma quarta varivel para a certeza
das suposies normativas.
No que diz respeito ao conceito de direito, a distino entre positivismo e no-positivismo tem se tornado cada vez mais complicada. A distino entre positivismo exclusivo e inclusivo muito comum. Tambm no
lado do no-positivismo deve-se fazer distines, sobretudo entre o nopositivismo exclusivo, inclusivo e superinclusivo. Na disputa entre positivismo e no-positivismo, que ocorre nesse contexto e que extremamente
importante para a compreenso do direito bem como dos direitos

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fundamentais, a pretenso de correo possui um papel decisivo. A questo


se Joseph Raz tem razo quando afirma que a pretenso de correo, ou
seja, a tese da correo, no possui importncia para a determinao da
natureza do direito, ou se tudo depende da tese da correo, como eu
afirmo. Muitas questes esto aqui abertas.
Todos esses problemas indicados, e muitos outros, apresentam-se hoje, e esse o quarto aspecto, no contexto da globalizao. Isso se mostra de
forma especialmente impressionante no caso dos direitos fundamentais. No
caso deles coloca-se de forma exemplar uma dupla tarefa. Por um lado,
preciso elaborar estruturas e contedos comuns e, por outro lado, determinar espaos de discricionariedade que no podem, contudo, em virtude do
carter universal dos direitos fundamentais como direitos humanos positivados, nunca ser ilimitados. Tambm aqui se mostra a dupla natureza do
direito.

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_______________
*

Traduzido a partir do original em alemo Gesprch mit Robert


Alexy Fragen von Jlio Aguiar de Oliveira und Alexandre
Travessoni Gomes Trivisonno, entrevista indita, concedida pelo
autor, em Kiel, em 2012, especialmente para este livro.
Neste volume, Parte V, Captulo 2.

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